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Este documento discute las teorías principales para determinar la pena en el derecho penal, incluyendo la teoría de la culpabilidad, la prevención especial, y la prevención general. También analiza las teorías mixtas que integran varios criterios. Finalmente, explica brevemente el sistema de penas elásticas en el Código Penal y los conceptos de reincidencia y multi-reincidencia.
Este documento discute las teorías principales para determinar la pena en el derecho penal, incluyendo la teoría de la culpabilidad, la prevención especial, y la prevención general. También analiza las teorías mixtas que integran varios criterios. Finalmente, explica brevemente el sistema de penas elásticas en el Código Penal y los conceptos de reincidencia y multi-reincidencia.
Este documento discute las teorías principales para determinar la pena en el derecho penal, incluyendo la teoría de la culpabilidad, la prevención especial, y la prevención general. También analiza las teorías mixtas que integran varios criterios. Finalmente, explica brevemente el sistema de penas elásticas en el Código Penal y los conceptos de reincidencia y multi-reincidencia.
Partes: 1, 2 Criterios de determinacin de la pena Ya sea en su faz legislativa, judicial o administrativa, el proceso de determinacin de la pena no puede prescindir del estudios de los fines de la pena, analizndose las teoras absolutas (culpabilidad, preventiva general ! especial como tambi"n la integracin de los criterios# Teora a!soluta (culpa!ilidad) $l fundamento de la teora absoluta o teora de la culpabilidad de la pena reside en la retribucin del da%o ocasionado, indicando &ue el verdadero sentido de la retribucin es el de compensar el mal de manera de reparar la lesin jurdica ! e'tinguir la culpabilidad del autor, liberndose a la pena de toda finalidad preventiva# Para esta teora, una vez &ue el infractor de la norma (a!a e'piado su culpabilidad, entonces podr reingresar a la sociedad como un (ombre libre# )ue *ant &uien sostuvo &ue el sentido de la pena es la retribucin de la culpabilidad, se%alando &ue +como la imposicin del castigo no se justifica en virtud de la utilidad social, "ste no podra ser impuesto como medio para alcanzar otros fines+# ,on la afliccin de una compensacin justa, seg-n esta teora, se agota el contenido de la pena# .odos los otros efectos, intimidacin, correccin, entre otros, son efectos concomitantes favorables &ue nada tienen &ue ver con la naturaleza misma de la pena# /esde una posicin crtica puede afirmarse &ue esta teora no pretende corregir desviaciones sociales &ue afectan la convivencia en sociedad, sino &ue simplemente la sancin se impone por&ue el delincuente (a &uebrantado una norma# Teora de la prevencin especial de la pena $sta concepcin de los castigos penales propone como fin de la misma desarrollar una influencia in(ibitoria del delito en el autor# $sta finalidad se subdivide en tres fines de la pena: 1# 0ntimidacin (preventivo 1 individual# 2# 2esocializacin (correccin# 3# 4seguramiento# 5ientras la intimidacin ! la resocializacin pueden ser concebidas como objetivos positivos por&ue buscan reincorporar el autor a la comunidad, el aseguramiento da e'presin al aspecto negativo de la resignacin en la recuperacin del autor para la comunidad# 4l respecto, solamente cuando la influencia resocializadora sobre el autor no ofrezca perspectivas de "'ito, la medida de la pena se orienta conforme a la necesidad del aseguramiento de la colectividad, donde se acaba toda posibilidad de correccin# 6on 7iszt afirmaba &ue slo la pena necesaria es justa, siendo el castigo necesario cuando, desde el punto de vista preventivo especial, impide la reincidencia del autor del delito# Por esa causa, dentro de la prevencin especial, la culpabilidad carece de toda funcin en la determinacin judicial de la pena# $ntre las principales crticas a esta posicin se indica &ue, en pos de una supuesta +resocializacin+ no se ponen lmites fijos a las penas, !a &ue el t"rmino &ueda condicionado a la confirmacin de un eventual resultado reeducativo# 4dems es importante se%alar &ue las medidas reeducativas impuestas en forma coactiva no son eficaces, !a &ue la resocializacin organizada mediante la pena privativa de la libertad, no (ace ms &ue acentuar el deterioro del condenado# Por otra parte, desde el punto de vista preventivo, sera factible proponer la privacin de la libertad de una persona +resocializable+ aun&ue no (a!a cometido ning-n delito# 7as teoras preventivas especiales padecen en gran medida de la insuficiente distincin entre penas ! medidas de seguridad, dado &ue toman como medida para la pena no la gravedad del juicio de culpabilidad sino la peligrosidad social del autor (en especial la probabilidad de reincidencia, para lo cual el (ec(o cometido tiene slo el valor de sntoma, no pudi"ndose dar una medida para la pena# Teora de la prevencin general de la pena 7a teora de la prevencin general persigue, mediante la amenaza, disuadir a la generalidad de obrar contrariando las normas legales# $n su formulacin pura, esta concepcin no se fija en los efectos &ue la pena puede tener sobre el autor de un delito# 7a idea de la prevencin se emplea en dos sentidos: 1# $n sentido estricto, es la intimidacin general mediante la amenaza de la pena ! en virtud de la sancin individual# /e esta forma se entiende com-nmente# 2# $n sentido amplio, es la verificacin del derec(o como orden "tico ! slo en forma secundaria el derec(o es intimidacin# 7a posicin de las teoras de la prevencin general se orienta ms bien a la intimidacin, !a sea mediante la ejecucin ejemplificadora de la pena o a trav"s de graves conminaciones de penas, enmarcndose en este aspecto la teora de la coaccin psicolgica de 4nselm von )euerbac(# $ste -ltimo e'plic &ue la prevencin general encuentra sustento en la e'istencia de una coaccin psicolgica, consecuencia del efecto intimidatorio &ue la aplicacin de las penas tiene sobre los potenciales infractores a la le!# $n la prevencin general sub!ace la idea de &ue el derec(o es una institucin destinada a la proteccin de la sociedad, lineamiento &ue determina la creacin de los tipos penales, condicionando las conductas de los ciudadanos e incidiendo en la persecucin del delito# 8a9obs es el ms claro e'positor de esta teora, afirmando el autor alemn &ue la pena p-blica persigue el mantenimiento del modelo de interpretacin p-blicamente vlido, es decir, la razn del proceso de punicin no (a de ser la maldad del (ec(o sino, por el contrario, el mantenimiento de una determinada configuracin social# 0ndica este autor &ue las sociedades slo e'isten en tanto estn reguladas por normas reales ! generales, es decir, los individuos no deben actuar conforme a sus es&uemas individuales sino &ue deben comportarse en concordancia con un ordenamiento jurdico social general# 7os cuestionamientos principales se refieren a &ue no e'isten criterios definidos acerca de frente a &ue comportamientos el estado est facultado a intimidar !, en segundo lugar, &ue e'iste una imposibilidad emprica de demostrar el efecto intimidatorio &ue se le asigna a los castigos legales# 4simismo esto nos lleva a la peligrosa situacin de &ue la prevencin general, para alcanzar sus objetivos, no fija un lmite al poder punitivo del estado# Integracin de los criterios 7as teoras mi'tas (o de la unin o de la integracin de los criterios median entre los postulados absolutos ! los relativos, afirmando &ue ni la teora de la retribucin ni las teoras de la prevencin por s solas son capaces de establecer adecuadamente el objetivo ! lmite de la pena# 4 trav"s de una refle'in prctica, se sostiene &ue la pena puede cumplir con la totalidad de sus funciones !, puesto &ue la le! no prescribe ni pro(ibe ninguna de las teoras, la aplicacin preferencial de una de ellas, seg-n cual sea el caso concreto a resolver, no encuentra obstculos legales# 7a teora preventiva de la unin es una variante de las teoras mi'tas ! en su formulacin la retribucin no entra en consideracin como finalidad# $sta teora toma los puntos de partida de la prevencin especial ! general, de modo tal &ue tan pronto unos u otros entre en el primer plano: cuando ambos objetivos se contradicen, el fin de resocializacin preventivo especial toma el primer lugar: en compensacin, la prevencin general domina el mbito de las amenazas penales ! justifica la pena por s sola en caso de ausencia o fracaso de los fines de prevencin especial# 4dems, no puede darse una pena preventiva especial sin &ue tenga intencin de prevencin general, a pesar del dominio del objetivo de socializacin en la ejecucin# Individualizacin legal. "istema del Cdigo #enal. 7a individualizacin de la pena es la precisin &ue en cada caso concreto se (ace para determinar la cantidad ! calidad de los bienes jurdicos de &ue es necesario ! posible privar al autor de un delito para procurar su resocializacin# El sistema del cdigo$ $ste sistema de determinacin judicial dentro de las escalas legales tiene como le! optar por un sistema de penas elsticas, es decir, limitndose a fijar un mnimo ! un m'imo# $n nuestro ,digo Penal prcticamente no (a! penas rgidas# 7a misma pena perpetua permite al tribunal aplicar prisin o reclusin perpetua: en el caso del artculo ;<, permite aplicar la reclusin accesoria del artculo =2 o prescindir de ella# $n el caso de la reclusin accesoria por tiempo indeterminado (a! indeterminacin relativa durante la ejecucin ! el sentido &ue la libertad condicional tiene en esta pena# $ntre los artculos >< ! >1 del ,digo Penal rige una diversidad de opiniones, es decir, cuando de precisar la pena se trata se ponen se manifiesto los conceptos &ue el derec(o penal ! el delito (an adoptado# 7a pena se individualiza en el caso particular tomando en cuenta la magnitud del injusto, la de la culpabilidad ! admitiendo el correctivo de la peligrosidad# 7a cuantificacin de la pena tiene &ue fundarse en el fin de la pena, es decir, la pena tiene por objeto proveer a la seguridad jurdica mediante la prevencin de futuros ata&ues a la misma, de este modo, la pena no tiene una finalidad distinta de su ejecucin# Puede suceder &ue el sujeto re&uiera una accin preventiva &ue no demande todo el e&uivalente a la cuantificacin &ue (ubiese resultado de los criterios de contenido injusto ! de la culpabilidad, el correctivo de la peligrosidad &ue en este caso no afecta a la imagen del (ombre ni implica el derec(o penal de autor desciende en una cuantificacin fundada en el injusto ! en la culpabilidad# %a reincidencia& concepto& r'gimen. %a multi(reincidencia. $l reincidente se define como a&uel &ue (abiendo alguna vez delin&uido vuelve a cometer un delito# $n general la reincidencia es un concepto &ue se ad&uiere en base a un antecedente (de (aber sido condenado por un delito ! un (ec(o nuevo consecuente &ue es volver a delin&uir# ,uando en base a una condena anterior el sujeto vuelve a delin&uir ad&uiere la calidad de reincidente# Clases$ $'isten bsicamente dos sistemas: 1# 2# )eincidencia *icta: &ue rigi en el ,digo Penal argentino (asta el 1?;>: es el sistema de reincidencia en el cual "sta se ad&uiere sobre la base de una condena independiente de &ue (a!a cumplido o no# Por ejemplo: @e puede (aber condenado a la pena de multa, basta &ue tenga el antecedente de una condena ! vuelva a delin&uir# Para este sistema el condenado, aun&ue no fue nunca a al crcel, si vuelve a delin&uir es reincidente# 3# )eincidencia legal: (en cuanto a la condena condicional la reincidencia puede pasar de la ficta a la legal# ,onsiste en &ue (abr reincidencia cuando (abiendo cumplido total o parcialmente una pena privativa de la libertad (no basta con ser condenado cometa otro delito previsto por la misma especie de pena (privativa de la libertad: si lo condenan o multan o in(abilitan no es reincidente# Casos de reincidencia m+ltiple$ 7a m-ltiple reincidencia calificada como presupuesto de la deportacin: la reclusin accesoria por tiempo indeterminado o deportacin, es una pena &ue se agrega a la del -ltimo delito cometido ! &ue presupone una reincidencia m-ltiple# $l artculo =2 del ,digo Penal (a eliminado la deportacin para ciertos concursos reales ! (a aclarado definitivamente &ue se trata de un supuesto de reincidencia m-ltiple# /ebe tratarse de una cadena de reincidencias en el &ue el sujeto (a!a cumplido cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas ma!or de tres a%os, o cinco penas de la misma clase# 2eci"n en la &uinta podr imponerse la pena de deportacin# 7a cadena de reincidencias debe (aber sido sucesivamente declarada en cada sentencia, el juez &ue imponga la deportacin deber encontrar una sentencia previa &ue declare al procesado reincidente por tercera o cuarta vez ! &ue la pena impuesta en la -ltima sentencia se (a!a cumplido total o parcialmente# T,T-%. /III )EI0CIDE0CI1 1)T,C-%. 23.( Aabr reincidencia siempre &ue &uien (ubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un nuevo delito punible tambi"n con esa clase de pena# 7a condena sufrida en el e'tranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si (a sido pronunciada por razn de un delito &ue pueda, seg-n la le! argentina, dar lugar a e'tradicin# Bo dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los previstos e'clusivamente en el ,digo de 8usticia 5ilitar, los amnistiados o los cometidos por menores de diecioc(o a%os de edad# 7a pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento (ubiera transcurrido un t"rmino igual a a&u"l por la &ue fuera impuesta, &ue nunca e'ceder de diez ni ser inferior a cinco a%os# 1)T,C-%. 24.( .odo ente oficial &ue lleve registros penales se abstendr de informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria# $n ning-n caso se informar la e'istencia de detenciones &ue no provengan de la formacin de causa, salvo &ue los informes se re&uieran para resolver un (beas corpus o en causas por delitos de &ue (a!a sido vctima el detenido# $l registro de las sentencias condenatorias caducar a todos sus efectos: 1# /espu"s de transcurridos diez a%os desde la sentencia (art# 2C para las condenas condicionales: 2# /espu"s de transcurridos diez a%os desde su e'tincin para las dems condenas a penas privativas de la libertad: 3# /espu"s de transcurridos cinco a%os desde su e'tincin para las condenas a pena de multa o in(abilitacin# $n todos los casos se deber brindar la informacin cuando mediare e'preso consentimiento del interesado# 4simismo, los jueces podrn re&uerir la informacin, e'cepcionalmente, por resolucin &ue slo podr fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los (ec(os en un proceso judicial# 7os tribunales debern comunicar a los organismos de registro la fec(a de caducidad: 1# ,uando se e'tingan las penas perpetuas: 2# ,uando se lleve a cabo el cmputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento efectivo: 3# ,uando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitucin por prisin (art# 21, prr# 2D, al efectuar el cmputo de la prisin impuesta: ># ,uando declaren la e'tincin de las penas en los casos previstos por los artculos E=, E; ! E?# 7a violacin de la pro(ibicin de informar ser considerada como violacin de secreto en los t"rminos del artculo 1=C, si el (ec(o no constitu!ere un delito ms severamente penado# 1)T,C-%. 22.( @e impondr reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la -ltima condena, cuando la reincidencia fuere m-ltiple en forma tal &ue mediaren las siguientes penas anteriores: 1# ,uatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas ma!or de tres a%os: 2# ,inco penas privativas de libertad, de tres a%os o menores# 7os tribunales podrn, por una -nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando e'presamente su decisin en la forma prevista en el artculo 2E# 1)T,C-%. 25.( $n los casos del artculo anterior, transcurridos cinco a%os del cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal &ue (ubiera dictado la -ltima condena o impuesto la pena -nica estar facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el artculo 13, ! siempre &ue el condenado (ubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud ! (bito para el trabajo, ! dems actitudes &ue permitan suponer verosmilmente &ue no constituir un peligro para la sociedad# .ranscurridos cinco a%os de obtenida la libertad condicional el condenado podr solicitar su libertad definitiva al tribunal &ue la concedi, el &ue decidir seg-n sea el resultado obtenido en el perodo de prueba ! previo informe del patronato, institucin o persona digna de confianza, a cu!o cargo (a!a estado el control de la actividad del liberado# 7os condenados con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado debern cumplirla en establecimientos federales# 7a violacin por parte del liberado de cual&uiera de las condiciones establecidas en el artculo 13 podr determinar la revocatoria del beneficio acordado ! su reintegro al r"gimen carcelario anterior# /espu"s de transcurridos cinco a%os de su reintegro al r"gimen carcelario podr en los casos de los incisos 1D, 2D, 3D ! =D del artculo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional# Individualizacin 6udicial. #autas aplica!les a las penas divisi!les. %os artculos 73 8 74 del Cdigo #enal. 7a formacin de la medida de la pena plantea, como tarea previa, la constatacin de todos los factores de culpabilidad ! de prevencin aplicables en el caso concreto# $l conjunto de los (ec(os relevantes constitu!e la base fctica de esta actividad# Para la obtencin procesal de los (ec(os, &ue influ!en en la medida de la pena, se debe partir de la premisa bsica de &ue la aplicacin de la pena es tambi"n realizacin de derec(o material ! &ue se (alla sometida a las mismas e'igencias probatorias &ue rigen en todo proceso penal para la cuestin de la culpabilidad# $llo importa reconocer &ue, respecto del deber de instruccin del tribunal en el tratamiento de las peticiones de prueba de las partes ! del principio +in dubio pro reo+ se deben aplicar las mismas reglas &ue garantizan &ue el aseguramiento jurdico probatorio se organice sobre la base de criterios legales# $l artculo >< del ,digo Penal prescribe &ue para determinar la pena dentro del marco penal se%alado por cada figura legal, deben tomarse en consideracin las circunstancias atenuantes ! agravantes particulares de cada caso# Por su parte, el artculo >1 del mismo cuerpo legal brinda las pautas &ue deben valorarse# $sta -ltima norma enumera en forma no ta'ativa cules son los criterios decisivos al momento de fijar la pena# @e trata, por consiguiente, de una enumeracin enunciativa ! e'plicativa &ue no e'clu!e uno solo de los elementos referentes a la persona o al (ec(o dignos de ser considerados# 7a t"cnica legislativa empleada en estas dos normas legales (a llevado a &ue autores como B-%ez sostuvieran &ue los artculos >< ! >1 nada dicen acerca del criterio con &ue los jueces deben elegir la pena# Por su parte, @oler e'plicaba &ue el primer inciso del artculo >1 sentaba pautas de tipo objetivas 1relativas al (ec(oF ! el segundo, de tipo subjetivas 1relacionadas con la personalidad del autor# $n la actualidad, autores como Patricia Giffer consideran &ue esta separacin no puede ser sostenida de manera tan radical pues a-n cuando es el primer inciso el &ue se refiere al ilcito, la e'istencia de contenidos subjetivos &ue inciden en la determinacin de su gravedad (acen imposible mantener una divisin de este tipo# %a pro9i!icin de la do!le valoracin$ $n lo &ue (ace al proceso de la determinacin judicial de la pena, las +circunstancias &ue por s mismas constitu!en un elemento del tipo legal+ no pueden ser consideradas en la determinacin de la pena# 7a pro(ibicin de la doble valoracin juega un papel determinante en el proceso, !a &ue no se permite &ue a&u"llas circunstancias &ue se (allan contenidas en el tipo legal ! &ue, con ello, (an contribuido a coFdeterminar la magnitud de la pena, vuelvan a ser consideradas en la formacin concreta de la medida de la pena# $n efecto, la pro(ibicin de la doble valoracin se fundamenta en &ue el legislador, al decidir acerca del marco punitivo aplicable a un tipo penal (a solucionado de manera general cules son los factores &ue agravan la ilicitud ! la culpabilidad !, por tanto, no puede ser valorada en una nueva oportunidad# Circunstancias re*eridas al 9ec9o 8 a la culpa!ilidad$ Para graduar la pena, el juez debe prestar tanto atencin al tipo del ilcito como al tipo de la culpabilidad# $l anlisis de los factores &ue los agravan o aten-an debe ser realizado en forma amplia, de acuerdo a las representaciones morales de la comunidad en su conjunto# $n efecto, el ilcito culpable es la base de la determinacin de la pena pues la sancin penal debe ser proporcional al ilcito cometido, de lo &ue se infiere &ue la medida de la pena se grad-a fundamentalmente de acuerdo a la gravedad de la culpabilidad !, en este sentido, los factores generales ! los individuales son decisivos para la determinacin del grado de culpabilidad ! la gravedad de la pena# Por esta razn, en primera instancia, luego de (aber individualizado la figura legal aplicable al caso, el juez debe valorar &u" alcance tuvo la lesin jurdica, analizando la magnitud ! cualidad del da%o causado# $n efecto, nuestra le! ordena &ue, al momento de establecer la pena aplicable al caso concreto el juez tenga en cuenta +la e'tensin del da%o causado+# $n el derec(o penal este problema es tratado con la denominacin de +repercusiones del (ec(o+# $n esta legislacin, este concepto, tomado en t"rminos amplios, abarca tanto las consecuencias tpicas cuanto las e'tratpicas, pudiendo ellas tomar la forma de lesin ! puesta en peligro# 7as consecuencias tpicas deben ser valoradas conforme a la intensidad ! la e'tensin de la lesin del bien jurdico (gravedad de las lesiones corporales, duracin de la privacin de la libertad, medida de la puesta en peligro producto de (aber conducido en estado de ebriedad# @in embargo, al considerar este tipo de consecuencias no debe obviarse &ue e'iste la pro(ibicin de la doble valoracin# ,on relacin a las consecuencias e'tratpicas, el problema de la pro(ibicin de la doble valoracin no se plantea dado &ue tales consecuencias no forman parte del tipo penal# /entro del marco de las consecuencias e'tratpicas pueden se%alarse las &ue pueden padecer los parientes de la vctima (supuesto estado de s(oc9 de los padres, etc# %a relevancia de la conducta previa 8 posterior al 9ec9o$ $ste problema es uno de los ms complejos en tanto el primer obstculo se presenta en la delimitacin de la conducta delictiva# $n efecto, el concepto de las conductas previas ! posteriores al (ec(o slo tiene sentido en tanto se pueda determinar con precisin cul es la conducta constitutiva del (ec(o propiamente ilcito# $l conflicto se relaciona con la valoracin de la culpabilidad# @i se parte de un concepto estricto de culpabilidad por el (ec(o se podra sostener &ue la culpabilidad se (alla fijada slo por "ste ! &ue no puede ser influenciada por ninguna otra circunstancia# $n este sentido, algunos autores creern &ue es imprescindible realizar una clara distincin entre el componente de accin ! el del resultado# Huienes no acepten los postulados de una teora basada en el disvalor de la accin, afirmarn &ue la no produccin del resultado es una causa legal para atenuar la pena# $n esta misma lnea de pensamiento dirn &ue, los esfuerzos del reo para reparar el da%o o para llegar a un compromiso con la vctima, tambi"n operan aminorando el castigo# $n esta lnea de pensamiento se (a dic(o &ue medidas materiales e ideales de indemnizacin respecto de la vctima mejoran su posicin ! en determinadas circunstancias pueden reducir el monto de la sancin aplicable# %a intervencin de la vctima$ $l tema tratado en el punto anterior nos introduce a otro aspecto de la determinacin judicial de la pena &ue se relaciona con la importancia prctica &ue reviste la conducta de la vctima en la materia &ue nos ocupa# 7os aspectos centrales de la influencia del accionar de la vctima son los siguientes: los efectos sobre las consecuencias del (ec(o, su influencia en la conducta del autor ! la significacin de la vctima para la prevencin especial ! general# $n primer lugar, ! para demostrar la trascendencia &ue tiene la participacin de la vctima en el mbito del derec(o penal, basta con recordar &ue si la vctima, en cuanto titular del bien jurdico, teniendo la facultad de disponer del mismo, lo (ace, su consentimiento e'cluir la tipicidad del ilcito# 4simismo, en a&uellos casos en los &ue su facultad de disposicin no sea tan amplia, su aprobacin al (ec(o, tendr relevancia para graduar la pena aplicable# 7as cualidades personales ! sociales de la vctima tambi"n pueden ser relevantes para poder valorar el grado de da%o asumido por el autor# 4s, por ejemplo, desde el punto de vista de las consecuencias del (ec(o tienen efecto de incremento de la ilicitud cuando el abuso se comete respecto de una persona enferma, cuando se sustraen los a(orros de un jubilado, los abusos se'uales a los ni%os, etc# 4s como determinadas conductas de la vctima juegan en contra del autor del ilcito, otras no deben perjudicarlo# Por ejemplo, la omisin de la disminucin del da%o por parte de la vctima debe ser resuelto a trav"s de la teora de la imputacin objetiva: al autor slo se le puede reproc(ar legtimamente la parte del resultado &ue le es imputable ! &ue slo a "l le corresponda evitar# Itro problema a tratar en este punto se relaciona con la actitud de la vctima &ue, de alg-n modo, +provoca+ la comisin del delito# 7a resolucin de este tipo de cuestionamientos, en definitiva, depende de decisiones de tipo valorativas# %a e6ecucin del 9ec9o$ $n todos los casos cobra especial relevancia la naturaleza de la accin ! los medios empleados para llevarla a cabo# 4 la ejecucin del (ec(o pertenece la eleccin de la modalidad de comisin del ilcito, para lo cual es necesario conocer en &u" lugar u (ora fue cometido# $stas circunstancias de tiempo, lugar, modo ! ocasin Fa las &ue alude el inciso 2D del artculo >1F son -tiles para revelar la gravedad del ilcito# 4simismo, los medios utilizados para consumar el delito ! la peligrosidad emanada de ellos, ocupan un lugar importante en la determinacin judicial de la pena# Bo obstante lo e'puesto, tambi"n al valorar estas circunstancias debe cuidarse de no evaluarlas doblemente# $sto es as !a &ue en muc(os supuestos, las circunstancias del (ec(o, !a constitu!en el fundamento del tipo penal: ! en esos casos, la pro(ibicin de la doble valoracin impide &ue esa caracterstica sea considerada nuevamente# $n efecto, en un robo calificado por el uso de un revlver cargado ! apto para el tiro, no se podra agravar el (ec(o por el uso del arma# @in embargo, s podra considerarse &ue +es ms peligroso+ utilizar como arma un revlver cargado &ue un palo de billar# 7as circunstancias &ue agravan o aten-an tipos penales bsicos pueden ser -tiles para orientarnos en otros supuestos delictivos en los &ue e'istan diferencias semejantes# $s lgico &ue, si se sigue esta gua, deber identificarse previamente la categora de delitos &ue se va a agravar o atenuar# $n cuanto a la intervencin del autor en el (ec(o corresponde (acer las siguientes distinciones# 7a intervencin de varias personas en un (ec(o delictivo, revelar un ilcito ms grave en cuanto represente un ma!or poder ofensivo para la vctima, derivado de las circunstancias de comisin del delito plurisubjetivo# Pese a &ue el artculo >= del ,digo Penal prev" la misma pena para el partcipe necesario o primario &ue para el autor, el ilcito de este -ltimo es ms grave &ue el del partcipe# Por ello, en todos los casos ser decisivo analizar el aporte de cada uno de los intervinientes en el (ec(o investigado# %a calidad de los motivos del autor$ ,uando el artculo >1 del ,digo Penal enuncia como circunstancias relevantes para la determinacin de la pena a la calidad de los motivos &ue determinaron al autor a cometer el delito est (aciendo referencia a uno de los contenidos de la culpabilidad# 7a letra del artculo >1 del ,digo Penal es clara# 4l momento de evaluar cules fueron los motivos &ue impulsaron al autor de un delito a cometerlo debe tomarse en cuenta la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio o de los su!os# Jeneralmente, una situacin econmica apremiante, cuando fue la &ue condujo a la realizacin de un delito contra la propiedad, ser considerada como un factor &ue disminu!e el reproc(e penal# Por el contrario, cuando el autor de un delito actu movido por sentimientos de odio, codicia, con placer ante un delito contra la vida o integridad fsica de una persona, la doctrina es conteste en valorar este tipo de motivaciones en contra del imputado, es decir, agravando el reproc(e penal# @in perjuicio de ello, al considerar este tipo de motivaciones debe cuidarse de no realizar dobles valoraciones# $n efecto, toda vez &ue e'isten algunas normas penales &ue inclu!en en el tipo objetivo referencia a especiales elementos subjetivos, este tipo de motivaciones no puede ser imputado contra el infractor en dos oportunidades# %as circunstancias personales del autor$ $l inciso 2D del artculo >1 del ,digo Penal (ace mencin a la personalidad del autor como un aspecto de particular importancia al momento de graduar la pena# 4 las circunstancias personales del autor pertenecen, entre otras, su edad, su estado de salud, su se'o, su inteligencia, su educacin su posicin profesional ! social# $sta enunciacin demuestra &ue el problema &ue a&u se plantea se relaciona con el tratamiento igualitario de los casos llevados a estudio# 4l igual &ue los otros factores enunciados en este inciso, se plantea la cuestin de si estos factores son relevantes slo desde el punto de un enfo&ue de la prevencin especial o si tambi"n entran en consideracin para determinar, en cual&uier caso, el monto de la pena a aplicar# 4simismo podra llegar a discutirse si las consideraciones de las caractersticas personales del autor deben influir o no en la determinacin de la pena !a &ue, si as se (iciera, se permitira el anlisis de la personalidad del autor, circunstancia &ue no debera ser objeto de ning-n juicio de valor# @in embargo, consideramos &ue 1a-n en un derec(o penal de acto, sera imposible no considerar determinados aspectos de la personalidad del autor !a &ue ellos, es indudable, inciden en la realizacin de su ilcito# $sto rige especialmente para la cuestin relativa al posible efecto agravante de una elevada posicin profesional o social del autor cuando ella fundamenta deberes incrementados sobre el bien jurdico lesionado# $l se'o, en cuanto tal, no es una causa suficiente para la diferenciacin en la pena, sino ms bien, se le debe agregar puntos de vista especiales &ue caractericen la situacin del (ec(o (por ejemplo, por la ma!or o menor agresividad impuesta sobre la vctima# 7a calidad de e'tranjero no tiene, por lo general, efecto agravante o atenuante de la pena# @in embargo, su condicin s debe ser tenida en cuenta si alega la e'istencia de un error de pro(ibicin !a &ue la ma!or o menor evitabilidad del mismo puede tener un efecto atenuante de la culpabilidad# Para algunos autores, la calidad de funcionario tampoco representa, por lo general, una causal de agravacin# $sto es as !a &ue lo com-n resulta &ue el elemento de esa calidad determina la conminacin penal en cuanto tal, de manera &ue una valoracin de esta circunstancia en la medida de la pena se oponen a la pro(ibicin de la doble valoracin# $n sntesis, la situacin personal del autor Fsu nivel de instruccin, su origen social, su estructura familiarF resulta determinante para poder establecer si "l pudo ser ms prudente, si pudo conocer la antijuridicidad de su (ec(o o si, por ejemplo, era capaz de motivarse en la norma ! actuar conforme a ese conocimiento# %a conducta precedente$ /eben considerarse los siguientes aspectos: 1# 7os antecedentes personales: Kna concepcin estricta del principio de culpabilidad debe dejar fuera de anlisis toda valoracin relativa a la conducta precedente del autor# $sta frmula impide &ue se agrave la pena del autor de un delito por su carcter o conduccin de vida# 7a seccin ms relevante de la vida previa del autor son sus condenas anteriores# @in embargo, los antecedentes ! condiciones personales Fedad, educacin, composicin familiarF permiten reconocer si el autor tuvo ma!or o menor autodeterminacin# 7a regla podra ser formulada de la siguiente manera: desde la ptica del ilcito ! de la culpabilidad, la conducta precedente slo puede ser considerada en tanto ! en cuanto se refleje en forma directa con el (ec(o# 2# 7a reincidencia: 7a reincidencia agrava la pena, no por&ue agrave el delito cometido, sino por&ue al autor lo (ace merecedor de una pena ma!or &ue la normal: seg-n unos, por&ue esa pena es insuficiente en relacin con su sensibilidad: seg-n otros, por&ue la recada del autor en el delito a pesar de la condena anterior, demuestra su ma!or rebelda frente a la le! penal ! as su ma!or peligrosidad delictiva# $ste -ltimo es el criterio de nuestro ,digo Penal# Aa! reincidencia siempre &ue el condenado por sentencia firme a pena privativa de la libertad, dictada por cual&uier tribunal del pas, cometiere un nuevo delito (artculo =<, inciso 1# 7a condena anterior, &ue debe estar firme, vale decir, &ue no admita recurso alguno, puede (aber sido dictada en el pas o en el e'tranjero# 7a primera condena impuesta a la persona no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia, cuando (ubiere transcurrido otro t"rmino igual al de ella, &ue nunca e'ceder de diez a%os ni ser inferior a cinco (artculo =<, inciso ># ,on relacin a la determinacin de la pena ! al establecimiento de un marco de culpabilidad adecuado, la reincidencia es uno de los puntos ms debatidos en la doctrina nacional# $l artculo >1 del ,digo Penal ordena tomar en cuenta las reincidencias en &ue (ubiere incurrido el autor# 7a doctrina ! la jurisprudencia, por su parte, se (an encargado de sostener &ue "sta debe ser valorada como agravante# $l fundamento de tal afirmacin encuentra apo!o en el artculo 1> del ,digo Penal &ue deniega a los reincidentes la posibilidad de acceder a la libertad condicional# ,abe (acer mencin a la modificacin introducida al artculo =< del ,digo Penal# $n virtud de esta reforma se reemplaz el sistema de reincidencia +ficta+ por el de reincidencia +real+# Aasta ese momento, slo se e'iga la pree'istencia de una condena, sin importar si (aba sido efectivamente ejecutada o no# 7a condena misma era considerada como advertencia suficiente# $l nuevo artculo =<: en cambio, parece descartar la teora de la advertencia en favor de un concepto de reincidencia con contenido de prevencin especial# Para &ue pueda (ablarse de reincidencia no basta con la mera declaracin, sino &ue es necesario &ue (a!a sido ejecutada la sentencia Fcumplimiento de pena efectivoF ! (aberse demostrado como insuficiente# :uncin de la peligrosidad Binguna de las teoras de la pena permite precisar la cantidad de pena &ue corresponde, lo -nico &ue surgen son apro'imaciones tentativas# 4s es necesario desarrollar criterios &ue armonicen esas antinomias cuando sea posible ! fijar las reglas de preeminencia cuando estas no se puedan conciliar# ,uando resulte factible el juez deber apo!arse en las teoras de la unin para lograr una relacin entre el contenido injusto, la culpabilidad por el (ec(o, la funcin resocializadora, la defensa social frente al autor peligroso ! el efecto socio pedaggico de la pena en la comunidad# $n otros casos deber aplicar reglas de preeminencia para resolver las antinomias acudiendo a la discrecionalidad judicial# 4nte el silencio de la le!, re&uiere una elaboracin dogmtica &ue interprete los artculos >< ! >1 del ,digo Penal, teniendo en cuenta el conte'to &ue ofrece el @istema penal# 7a doctrina clsica argentina aplicaba a las reglas la +peligrosidad+ del autor para la individualizacin de la pena# 7a doctrina contempornea, progresivamente adoptada, aplica un /erec(o penal de acto donde la culpabilidad por el (ec(o es fundamento ! presupuesto material de la pena, ! base de su medicin# )eglas para resolver antinomias. )EG%1" #1)1 )E".%/E) 10TI0.;I1". 1# Principal punto de referencia: la culpabilidad por el (ec(o (lmite m'imo de reaccin penal frente al delito# Bing-n factor preventivo, puede legitimar la imposicin de una pena &ue supere el grado de culpabilidad por el (ec(o# 7os criterios de utilidad social prevalecen por debajo de ese lmite, por lo &ue el $stado debe renunciar a la pena cuando es contraproducente, aun&ue su imposicin encuentre fundamento en la funcin retributiva# 7a intimidacin disuasiva &ue corresponde a la prevencin general negativa nunca prevalece en las (iptesis de antinomia# $llo por&ue los artculos >< ! >1 del ,digo Penal no mencionan ning-n factor &ue corresponda a ese punto de vista, lo &ue afecta de legitimidad a la frecuente practica judicial &ue adjudica importancia a factores ajenos al comportamiento del autor, como +alarma social+ o la necesidad de usar criterios de +ejemplaridad+# %a condena de e6ecucin condicional& concepto& *inalidad& *undamento& re<uisitos& condiciones& revocacin. "ituacin legal del condenado condicionalmente. 7a condena de ejecucin condicional (alla su razn de ser en el reconocimiento de evitar las penas cortas privativas de la libertad, admitiendo su carcter perjudicial ! crimingeneo ! su nulo valor preventivo# $n cambio, nuestro cdigo penal solo reconoca la sentencia indeterminada, el perdn judicial ! la condenacin condicional, siendo la tercera la ms generalizada# ,onforme a los antecedentes ! al te'to de nuestra le! penal, se impone una condena en forma condicional ! se suspende la pena# 7a condicin es &ue no se cometa un nuevo delito dentro de los cuatro a%os subsiguientes a la condena# /urante ese tiempo la pena &ueda suspendida ! la condena impuesta en forma condicional: transcurrido ese plazo la pena desaparece ! la condena tambi"n# Condiciones$ 7os re&uisitos para la pronunciacin de la condenacin condicional se (allan en el art# 2E del ,digo Penal# $n principio la condena debe ser la primera, se entiende &ue no sea posterior a otra &ue no (a!an desaparecido# ,uando desaparece la condena !a no se toma como primera, cuando (a sido impuesta condicionalmente ! (an transcurrido los plazos establecidos# .ambi"n desaparece la condena cuando desaparece el delito, es decir cuando la conducta se (a desincriminado o cuando medi una amnista# Bo desaparece cuando medi un indulto# T,T-%. III C.0DE01CI=0 C.0DICI.01% 1)T,C-%. 2>.( $n los casos de primera condena a pena de prisin &ue no e'ceda de tres a%os, ser facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento &ue se deje en suspenso el cumplimiento de la pena# $sta decisin deber ser fundada, bajo sancin de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos &ue lo impulsaron a delin&uir, la naturaleza del (ec(o ! las dems circunstancias &ue demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad# $l tribunal re&uerir las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar tambi"n la prueba -til a tal efecto# 0gual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no e'cediese los tres a%os de prisin# Bo proceder la condenacin condicional respecto de las penas de multa o in(abilitacin# 1)T,C-%. 2?.( 7a condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del t"rmino de cuatro a%os, contados a partir de la fec(a de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito# @i cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera condenacin ! la &ue le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulacin de penas# 7a suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito (a sido cometido despu"s de (aber transcurrido oc(o a%os a partir de la fec(a de la primera condena firme# $ste plazo se elevar a diez a%os, si ambos delitos fueran dolosos# $n los casos de sentencias recurridas ! confirmadas, en cuanto al carcter condicional de la condena, los plazos se computarn desde la fec(a del pronunciamiento originario# 1)T,C-%. 2? !is.( 4l suspender condicionalmente la ejecucin de la pena, el tribunal deber disponer &ue, durante un plazo &ue fijar entre dos ! cuatro a%os seg-n la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o algunas de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para la prevencin de nuevos delitos: 1D )ijar residencia ! someterse al cuidado de un patronato# 2D 4bstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas# 3D 4bstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alco(licas# >D 4sistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida# =D 2ealizar estudios o prcticas necesarios para su capacitacin laboral o profesional# ED @ometerse a un tratamiento m"dico o psicolgico, previo informe &ue acredite su necesidad ! eficacia# CD 4doptar oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad# ;D 2ealizar trabajos no remunerados en favor del $stado o de instituciones de bien p-blico, fuera de sus (orarios (abituales de trabajo# 7as reglas podrn ser modificadas por el tribunal seg-n resulte conveniente al caso# @i el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podr disponer &ue no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido# @i el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podr revocar la condicionalidad de la condena# $l condenado deber entonces cumplir la totalidad de la pena de prisin impuesta por la sentencia# (Artculo incorporado por art. 1 de la B.O. 19/5/1994) 1)T,C-%. 2@.( 7a suspensin de la pena no comprender la reparacin de los da%os causados por el delito ! el pago de los gastos del juicio# Individualizacin e6ecutiva. Etapas. $ste sistema consta de 3 etapas: 1L etapa 2"gimen de aislamiento celular absoluto, con posterior organizacin del trabajo en prisin# 2L etapa ,lasificacin de los condenados seg-n su personalidad, seg-n el comportamiento carcelario# 3L etapa $tapa de preF libertad, en la cual el reo vuelve al mundo libre, pero bajo control del $stado# $l r"gimen 4rgentino adopta este sistema (7e! 2>#EE<, sometiendo a les reclusos a un tratamiento de resocializacin dividido en > periodos: Ibservacin# .ratamiento# Prueba (con salidas transitorias M etapa de semiFlibertad con trabajo fuera del establecimientoM programa de preFlibertad para retornar a la vida libre 7ibertad condicional# Crisis del sistema carcelario$ $l principal motivo de impugnacin de los sistemas penitenciarios contemporneos, esta dado por la influencia de los procesos de criminalizacin &ue la crcel produce en los reclusos, e'istiendo el contagio carcelario &ue favorece el desarrollo de carreras criminales, como consecuencia de las +subF culturas+ de estos, los &ue no se pueden evitar a pesar de las terapias sociales, pues se parte de algo errneo como es la +imposicin+ del cambio psicolgico# 7a educacin, la preparacin vocacional, el asesoramiento ! la terapia en la crcel son vistos por los internos como un mecanismo burocrtico, para +convencer+ a los funcionarios para obtener su libertad# .odo esto, en la prctica depende del buen comportamiento carcelario# 4s, la libertad condicional no debe ser considerada como un premio al buen comportamiento, sino como una etapa necesaria para evitar la reincidencia# Kn sistema as pensado, permite ensa!ar tratamientos de resocializacin a voluntarios, pues este sabe de antemano &ue su aceptacin del programa oficial, no incidir en su fec(a de liberacin, por lo &ue el estimulo debe ser no volver a la crcel#
Modelo de Toma de Decisiones Que Impulse El Uso de Las Herramientas Tecnologicas Business Process Management System Bpms en Las Empresas de Servicios Del Ecuador