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APUNTES DE ESTUDIO UNIDAD 4 Y 5

UNIDAD 4 SISTEMAS JURDICOS


Lo que ahora procuramos es precisar ms el concepto de sistema jurdico, mencionando algunos de sus rasgos
distintivos.

a) Los sistemas jurdicos como sistemas normativos

Qu es un sistema normativo? Alchourrn y Bulygin han precisado el concepto partiendo de la definicin que
da Tarski de "sistema deductivo de enunciados"'. Tarski define "sistema deductivo" como un conjunto cualquiera de
enunciados que comprende todas sus consecuencias lgicas. Es decir que si decidimos formar un conjunto, por
ejemplo, con dos enunciados cualesquiera y decidimos tambin que integren el conjunto todos los enunciados que
se infieren lgicamente de ellos, tenemos constituido un sistema deductivo. Alchourrn y Bulygin caracterizan los
sistemas normativos como aquellos sistemas deductivos de enunciados entre cuyas consecuencias lgicas hay al
menos una norma, es decir un enunciado que correlaciona un caso determinado con una solucin normativa (o sea
con la permisin, la prohibicin o la obligatoriedad de cierta accin). Slo por normas; es suficiente con que en el
conjunto de enunciados aparezca al menos una norma para calificar de normativo al sistema. Esta exigencia dbil
refleja la circunstancia de que en muchos sistemas normativos, como es notorio en el derecho, aparecen enunciados
que no son normas, tales como definiciones conceptuales, descripciones fcticas o expresiones de deseos.

b) Los sistemas jurdicos como sistemas coactivos

El procedimiento ms esclarecedor es definir "norma jurdica" a partir del concepto de sistema jurdico, y no
definir "sistema jurdico" a partir de la nocin de norma jurdica.
Se podra decir que, as como para que un sistema de enunciados sea un sistema normativo es necesario que
incluya al menos una norma, sin que sea necesario que todos sus enunciados sean normas, del mismo modo un
sistema normativo no es un sistema jurdico si no incluye normas que prescriben actos coactivos, aunque no todas
sus normas tienen que estipular actos coactivos.
Sin embargo, hay autores como Joseph Raz (en Practical Reasons and Norms) que ponen en duda que la
coactividad sea una condicin necesaria de un sistema jurdico. Este autor sostiene que si bien todos los sistemas
jurdicos que conocemos incluyen normas que estipulan sanciones en determinadas condiciones, sta es una
circunstancia que est impuesta por la naturaleza humana y no es Lgicamente necesario que se d para que
califiquemos a un sistema de jurdico. Uno puede imaginar, dice Raz, una sociedad compuesta por seres
"angelicales", que no necesitan de la coaccin para hacer lo que deben hacer (pues siempre estn dispuestos a
actuar correctamente, en forma espontnea), pero s requieren reglas y tribunales para saber lo que deben hacer,
tanto en general como en situaciones particulares.
Ese sistema de reglas sera, segn Raz, considerado un sistema jurdico, no obstante el hecho de que l no
incluye reglas concernientes al uso de la fuerza.
Es incuestionable que la coactividad es una de estas propiedades relevantes respecto del significado
ordinario de "derecho".
Pero la vaguedad que la palabra "derecho" tiene en el lenguaje ordinario se pone ms de manifiesto cuando
enfrentamos la cuestin de si la coactividad es tambin una condicin suficiente para distinguir al derecho de otros
sistemas normativos, o si, en cambio, es necesario aludir a alguna propiedad adicional.

c) Los sistemas jurdicos como sistemas institucionalizados

La necesidad de recurrir a algn otro rasgo distintivo se hace evidente si tomamos en cuenta que tambin las
normas de la moral regulan el uso de la fuerza; ellas, por ejemplo, prohben ciertos actos coactivos (por ejemplo, el
homicidio) y autorizan la realizacin de otros, en legtima defensa, en carcter de pena, como acto de guerra,
etctera. Precisamente esto es lo que advierte Hart cuando sostiene, como vimos en el captulo anterior, que un
sistema jurdico se caracteriza por incluir ciertas normas secundarias. Hart imagina una sociedad primitiva en la que
rigen slo reglas primarias de tipo consuetudinario estableciendo la obligatoriedad de ciertas conductas. Sostiene
Hart que a medida que esa sociedad se haga ms compleja se irn haciendo evidentes determinadas falencias de su
sistema normativo, cuya superacin conduce a recurrir al tipo de reglas que son distintivas de un sistema jurdico. La
falta de certeza sobre qu normas rigen en la sociedad da origen a una regla de reconocimiento, que determina las
condiciones para que una regla sea una norma vlida del sistema.
De modo que, segn Hart, para distinguir al derecho de otros sistemas normativos como la moralno
basta acudir a la coactividad sino que hay que tomar en cuenta que el derecho no slo cuenta con normas primarias
de obligacin, sino tambin con normas secundarias (que se llaman as porque versan acerca de las anteriores) de
reconocimiento, de adjudicacin y de cambio.
Estas normas que Hart menciona como distintivas del derecho apuntan, en definitiva, a una propiedad que
muchos autores como, por ejemplo, Alf Ross coinciden en considerar definitoria del concepto de sistema
jurdico: su carcter institucionalizado, o sea el que sus normas establezcan autoridades u rganos centralizados para
operar de cierta manera con las normas del sistema. Las reglas de cambio de Hart establecen rganos creadores de
normas; las reglas de adjudicacin establecen rganos de aplicacin de normas fundamentalmente los jueces; y
la regla de reconocimiento establece, como veremos luego, cierta limitacin importante a los rganos de aplicacin
de normas.
Cuando antes se dijo que el sistema jurdico regula el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal, se
apuntaba a la nota de coactividad, pero se presupona este otro rasgo distintivo consistente en la institucionalizacin
del sistema. En efecto, si el sistema no establece rganos centralizados que son los nicos autorizados para aplicar
medidas coactivas, no hay monopolio de la fuerza estatal. Es el hecho de que el sistema jurdico no slo regula el
empleo de la fuerza sino que lo regula como un monopolio de ciertos rganos, lo que permite distinguirlo de otros
sistemas normativos.
La diferencia consiste, en ltima instancia, en que, dado que la combinacin de las notas de coactividad e
institucionalizacin implican que las normas del sistema regulan el ejercicio de cierto monopolio de la fuerza y que la
presencia (en un grado importante) de tal monopolio es distintivo del Estado, slo los sistemas que presentan ambas
notas pueden ser considerados como el derecho de un cierto Estado (es obvio que si en el derecho internacional se
produjera una centralizacin de las facultades de creacin y aplicacin de normas esto implicara la existencia de un
Estado internacional).

d) Los rganos primarios de los sistemas jurdicos

Los derechos desarrollados que conocemos presentan tres tipos principales de rganos: los rganos
encargados de crear y derogar normas generales del sistema (legisladores, en un sentido amplio) ; los rganos
encargados de determinar qu normas son aplicables a situaciones particulares y de disponer, si es el caso, la
ejecucin de las medidas coactivas que tales normas prescriben (jueces en un sentido amplio) ; y los rganos
encargados de ejecutar fsicamente las medidas coactivas (rganos policiales y de seguridad). (Obsrvese que esta
divisin no coincide exactamente con la clsica divisin tripartita de los poderes del Estado, puesto que, si bien los
Poderes Legislativo y Judicial se superponen aproximadamente con las dos primeras categoras mencionadas, el
Poder Ejecutivo realiza funciones correspondientes a las tres clases de rganos.). Lo que importa aqu es sealar el
lugar relevante que ocupan los rganos de la segunda especie mencionada, que, siguiendo a Raz podemos llamar
"rganos primarios", en la caracterizacin del concepto de sistema jurdico. (En el reconocimiento de la relevancia de
estos rganos est la parte de verdad que encierra el realismo jurdico.)
Es difcil determinar si un sistema de "absoluta discrecin" sera o no un sistema jurdico. Uno estara
tentado a decir que es lgicamente posible que haya un sistema jurdico de "absoluta discrecin" (o sea, que no es
auto-contradictorio por definicin de "sistema jurdico"), aunque es 'prcticamente imposible que se d en la
realidad, ya que para que un sistema jurdico se mantenga en una sociedad debe ser observado por la generalidad
de los sbditos y para que un sistema de "absoluta discrecin" sirva de gua a la conducta de los individuos debera
haber una gran regularidad y convergencia en el reconocimiento por parte de todos los jueces de determinadas
normas (de tal modo que los individuos pudieran saber qu normas aplicaran los jueces en el caso de juzgar su
conducta). Pero esto es prcticamente imposible que ocurra si los jueces no tienen la obligacin de reconocer tales
normas.

e) La obligacin de los rganos primarios de aplicar normas y la regla de reconocimiento de Hart.

La respuesta de Hart al interrogante acerca del origen de la obligacin de los jueces de aplicar ciertas
normas, es que ella surge de una prctica o regla social, desarrollada principalmente por ellos mismos, que establece
que las normas que satisfacen ciertas condiciones son vlidas, o sea deben ser aplicadas. La existencia de esta
prctica social de reconocimiento de ciertas normas que Hart llama regla de reconocimiento se pone de
manifiesto en la aplicacin reiterada de esas normas, en la forma de justificar esa aplicacin, en las crticas a quienes
no las aplican, etctera.
Alguien podra preguntarse cmo es posible decir que los jueces estn obligados a aplicar ciertas normas si
esa obligacin surge de una regla (la de reconocimiento) que ellos mismos practican voluntariamente y que podran
alterar si quisieran, ya que no hay otra regla positiva (aunque s puede haber factores extra-normativos de presin)
que los obligue a persistir en la prctica. La respuesta ms plausible es que al igual que en el caso de toda regla
consuetudinaria hay que distinguir entre la situacin del conjunto de los jueces frente a la regla de reconocimiento
y la situacin, respecto de esa misma regla, de cada uno de los jueces tomado en forma individual. El conjunto de los
jueces no est obligado por la regla de reconocimiento, pero s lo est cada uno de los jueces que integran ese
conjunto (del mismo modo que una sociedad en conjunto no est obligada a mantener sus costumbres respecto de
la forma de vestir, saludar, etc., pero si lo estn los individuos que la integran, tomados en forma separada).
Hart distingue lcidamente entre el punto de vista externo y el punto de vista interno respecto de la regla de
reconocimiento. El punto de vista externo es el de un observador que describe el hecho de que en cierto mbito rige
determinada regla de reconocimiento que prescribe qu normas deben ser aplicadas. Cuando un observador
externo dice que en un pas los jueces estn obligados, segn la regla de reconocimiento vigente, a aplicar las
normas que satisfacen la condicin X, el observador usa la palabra "obligacin" con un sentido puramente
descriptivo que no implica considerar justificada la obligacin en cuestin (el mismo sentido descriptivo con que uno
emplea la palabra cuando dice por ejemplo, "en los campos de concentracin nazis los internos tenan la obligacin
de enterrar los cadveres de sus compaeros").
En cambio, el punto de vista interno frente a la regla de reconocimiento no consiste en hacer referencia a
ella sino en usarla (lo que implica adherirse a ella) para determinar qu normas deben ser aplicadas. Este es, segn
Hart, el punto de vista que adoptan los jueces, y l se manifiesta en el empleo del lenguaje normativo propio del
derecho; en especial, cuando se dice que una regla es vlida, generalmente se formula un enunciado interno que
presupone la aceptacin de la regla de reconocimiento.


2. Criterios de pertenencia y de individualizacin

La pregunta acerca de cundo una norma o, en general, un enunciado forma parte de un cierto sistema jurdico
y no de otro est estrechamente relacionada con la pregunta acerca de cmo se puede distinguir un sistema jurdico
de otro. La primera pregunta requiere que se formule un criterio de pertenencia de una norma a un sistema jurdico,
y la segunda reclama un criterio de individualizacin de sistemas jurdicos. En lo que sigue trataremos de responder a
ambas preguntas conjuntamente. Muchas veces se asocia la cuestin de la pertenencia de una norma a un sistema
jurdico con la cuestin de la validez de la norma en cuestin.

a) La pertenencia al sistema de las normas derivadas

El primer criterio de pertenencia que parece razonable utilizar y que prcticamente todos los autores aceptan puede
formularse as: "una norma pertenece a un sistema jurdico cuando el acto de dictarla est autorizado por otra
norma que pertenezca al sistema jurdico en cuestin". (O empleando otra terminologa: "una norma es vlida
cuando ha sido creada de acuerdo con otra norma vlida de un sistema jurdico".)
Es decir que para determinar si una norma pertenece a un sistema debemos llegar, a travs de lo que Raz
denomina "cadena de validez" y von Wright "cadena de subordinacin", a una norma o conjunto de normas que
consideramos que forman ya parte del sistema.
Para pasar de la norma cuya pertenencia al sistema estamos averiguando a un eslabn superior en la cadena
de validez, tenemos que encontrar que la promulgacin de la primera fue autorizada por otra norma.
Que una norma autorice la creacin de otra o, lo que es lo mismo, que la ltima derive de la primera, quiere
decir fundamentalmente que la conducta de dictar la norma inferior est permitida por la superior. El permiso para
dictar una norma se dirige a ciertas personas, a quienes se denomina "rganos competentes". Tal permiso puede
estar condicionado a que se siga un cierto procedimiento para dictar la norma y a que sta tenga determinado
contenido.
De acuerdo con lo expuesto, sostiene Kelsen que una norma es vlida cuando concuerda con lo establecido
por otra norma vlida en cuanto: 1) Al rgano que debe dictarla; 2) Al procedimiento mediante el cual debe ser
sancionada, y 3) Al contenido que debe tener dicha norma. Sin embargo, Kelsen anota que el elemento importante
que toman en cuenta las normas jurdicas, a diferencia de las morales, para permitir la creacin de otras, es el
rgano que debe dictarlas.
No siempre se condiciona el permiso a la adopcin de cierto procedimiento en la emisin de la norma y muy
raramente se impone cierto contenido (cuando se lo hace, por lo comn es en forma negativa, indicando qu
contenido no podrn tener las normas inferiores). Por ejemplo, y presentando las cosas en forma simplificada,
podemos mostrar que el intendente goza de competencia para dictar ordenanzas de acuerdo con una ley orgnica
para la Municipalidad dictada por el Congreso y que el Congreso est autorizado por la Constitucin para dictar
leyes.
Podramos diagramar esta simple cadena de validez de este modo (la flecha descendente indica autorizacin
para dictar una norma y la barra el acto de dictarla):
Constitucin => Congreso --- Ley => Intendente ---Ordenanza
Lo que acabamos de ver muestra que la pertenencia de una norma a un sistema, o sea su validez (en este sentido)
est en funcin de (es relativa a) la pertenencia al sistema, o "validez", de otra de la cual derive la primera. Si
aceptamos que una cierta norma es vlida, tambin lo sern las normas que se dicten de acuerdo con ella.
Asimismo, si revocamos nuestro primitivo presupuesto acerca de la validez de la primera norma, habremos de
concluir que tampoco son vlidas las normas cuya sancin fue autorizada por aqulla (a menos, claro est, que
mostremos su derivacin de otra norma vlida).
Cuando decimos que una norma es vlida si proviene de otra norma que sea a su vez vlida, la cadena de
validacin no puede progresar infinitamente. Ms tarde o ms temprano habremos de encontrarnos con una norma
cuya pertenencia al sistema no podr depender de que el acto de dictarla est autorizado por otra norma vlida, por
la sencilla razn de que no existir ninguna otra norma que permita la creacin de la norma en cuestin. Como se ve,
el problema se plantea en relacin con aquellas normas respecto de las cuales no puede aplicarse el criterio de la
cadena de validez para determinar su pertenencia al sistema, por constituir el ltimo eslabn de cualquier cadena de
validez que se forme.

EXTRACTO DE LA TEORA PURA DE KELSEN Pg. 202

El hecho de que alguien ordene algo no es fundamento para considerar a la orden como vlida, es decir, como una
norma que obligue al sujeto al que la norma se dirige. Slo una autoridad competente puede establecer normas
vlidas, y esa competencia slo puede basarse en una norma que faculte a imponer normas. A esa norma se
encuentran tan sujetos la autoridad facultada para dictar normas, como los individuos obligados a obedecer las
normas que ella establezca. Como se indic, la norma que representa el fundamento de validez de otra norma es, en
su respecto, una norma superior; pero la bsqueda del fundamento de validez de una norma no puede proseguir
hasta el infinito, como la bsqueda por la causa de un efecto. Tiene que concluir en una norma que supondremos la
ltima, la suprema. Como norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser impuesta por una
autoridad cuya competencia tendra que basarse en una norma an superior. Su validez no puede derivarse ya de
una norma superior, ni puede volver a cuestionarse el fundamento de su validez. Una norma semejante,
presupuesta como norma suprema, ser designada aqu como norma fundante bsica. Todas las normas cuya validez
pueda remitirse a una y misma norma fundante bsica, constituyen un sistema de normas, un orden normativo. La
norma fundante bsica es la fuente comn de la validez de todas las normas pertenecientes a uno y el mismo orden.
Que una norma determinada pertenezca a un orden determinado se basa en que su ltimo fundamento de validez lo
constituye la norma fundante bsica de ese orden.

Tambin la suposicin de que la doctrina del derecho natural pudiera dar una respuesta incondicionada a la
pregunta por el fundamento de validez del derecho positivo, reposa en un error. Semejante doctrina ve el
fundamento de validez del derecho positivo en el derecho natural, es decir, en un orden instaurado por una
autoridad naturalmente suprema, puesta por encima del legislador humano. En este sentido, tambin el derecho
natural es un derecho impuesto, es decir, positivo; solo que no se trata de un derecho establecido por una voluntad
humana, sino por una voluntad sobrehumana. Una doctrina iusnaturalista puede, por cierto, sostener -aunque no
podra demostrarlo- que la naturaleza ordena que los hombres deban comportarse de determinada manera. Pero
como un hecho no puede ser fundamento de validez de una norma, una doctrina iusnaturalista lgicamente correcta
no puede negar que slo cabe interpretar como vlido al derecho correspondiente al derecho natural, si se
presupone una norma que diga: deben obedecerse las rdenes de la naturaleza. sta es la norma fundante bsica
del derecho natural.


A partir de ella podras entonces fundar un orden moral comprehensivo. Puesto que todas las normas de un orden
de este tipo estn ya contenidas en el contenido de la norma presupuesta, puede deducrselas mediante una
operacin lgica, una inferencia de lo general a lo particular. Esa norma, presupuesta como norma fundante bsica,
presta tanto el fundamento de validez, como el contenido vlido de las normas inferidas de ella mediante una
operacin lgica.

b) La pertenencia al sistema de las normas no derivadas. Diferentes criterios de individualizacin

Es en relacin a estas normas no derivadas que se pone ms de manifiesto la conexin entre los criterios de
pertenencia de una norma a un orden jurdico y los criterios de individualizacin de un orden jurdico. En definitiva,
un criterio de pertenencia aplicable a las normas de mxima jerarqua del sistema tendr que establecer ciertas
condiciones que tienen que satisfacer tanto la norma cuya pertenencia a un sistema se cuestiona como las restantes
normas primitivas de ese sistema, pero no las normas de otros sistemas. Presumiblemente esas sern, entonces, las
condiciones que nos servirn para distinguir un sistema jurdico de otro.
Pero cules son las condiciones que permiten distinguir un sistema jurdico de otro?
1) El criterio territorial: El criterio de individualizacin de un sistema jurdico que uno estara
inclinado a emplear espontneamente es el que hace referencia al mbito de aplicacin territorial del sistema en
cuestin. El territorio de un pas no se determina por ciertos mojones o accidentes geogrficos sino por el mbito en
que es aplicable el sistema jurdico de ese pas. El territorio argentino est constituido por el mbito de aplicabilidad
espacial del derecho argentino, y si este mbito se ampliara o sea si el derecho argentino se aplicara en zonas
donde ahora no se aplica, se expandira el territorio argentino. Por lo tanto resulta circular individualizar un cierto
derecho por el territorio donde sus normas se aplican, ya que el territorio se identifica por el sistema jurdico que es
aplicable en l. Es decir, tenemos que distinguir primero un derecho de otro para poder distinguir un territorio
estatal de otro.
2) El criterio del origen en cierto legislador. Segn el jurista ingls John Austin, una norma pertenece
al sistema jurdico que est integrado por todas las normas directa o indirectamente dictadas por el mismo legislador
que dict aquella norma. Es decir que un sistema jurdico estar formado por todas las normas que dicte un
determinado legislador. Austin distingue dos clases de legisladores. El legislador soberano es un individuo, o grupo
de individuos, investido por un hbito de obediencia de una comunidad, sin' que l mismo tenga el hbito de
obedecer a nadie y cuyo poder de legislar no est conferido por ninguna norma ni est limitado tampoco por norma
alguna. Unas veces el soberano legisla directamente, otras lo hace a travs de un legislador delegado, o sea de un
individuo a quien el soberano otorga competencia para legislar, prescribiendo a los sbditos obedecer las normas
que l dicte dentro de los lmites de su competencia. El criterio de pertenencia a un sistema, en la teora de Austin,
puede por tanto formularse as: "una norma pertenece al sistema originado en un soberano cuando ha sido dictada
directamente por l o por un legislador cuya competencia derive de otras normas dictadas por el soberano".
Como se dijo, la respuesta a la pregunta sobre la pertenencia de una norma a un sistema implica resolver
tambin la cuestin acerca de la individualizacin de un sistema jurdico, distinguindolo de otros. La respuesta de
Austin a este segundo interrogante es que un orden jurdico se distingue de otro por el legislador que directa o
indirectamente ha dictado todas las normas que integran ese sistema; mejor dicho, un sistema jurdico se constituye
con todas las normas que ha dictado un legislador y las que han dictado otros rganos a los que ese mismo legislador
deleg su competencia.
Es precisamente en la individualizacin del sistema jurdico donde se pone de manifiesto la debilidad de la
tesis de Austin. En efecto, su criterio implica que un cambio de legislador originario determina un cambio de sistema
jurdico; es decir, que si se sustituye el soberano, aparece un derecho diferente, aunque est integrado por las
mismas normas.

3) El criterio de la norma fundamental.

Entre las soluciones fundadas en la identificacin de una cierta norma suprema, la ms conocida es la de Hans
Kelsen. Kelsen, como vimos, determina la validez de una norma por su derivacin de otra norma vlida. As llega a
una primera norma positiva del sistema, por ejemplo la Constitucin, y se pregunta respecto de ella si es tambin
vlida, o sea, si pertenece al sistema. Dar una respuesta afirmativa a ese interrogante es condicin necesaria para
aceptar la validez de todas las normas que de ella derivan. De este modo Kelsen recurre a su clebre norma
fundamental o bsica. Como ya se dijo, la norma fundamental de Kelsen no es una norma dictada por algn
legislador humano o divino, sino un presupuesto epistemolgico, una especie de hiptesis de trabajo que utilizan
implcitamente los juristas en sus elaboraciones.
El contenido de la norma fundamental es descripto por Kelsen con formulaciones diversas, pero siempre con
el sentido de otorgar competencia al legislador originario, es decir, a quien dict las primeras normas positivas del
sistema. Algunas de las frmulas que usa Kelsen son stas: "Los que han dictado la Constitucin estn autorizados
para hacerlo"; "Debe ser lo que ha establecido el legislador originario" o "La coaccin debe ejercerse en las
condiciones prescriptas por la Constitucin".
Kelsen advierte que no hay ninguna necesidad, ni lgica ni emprica, de presuponer una norma semejante
para el anlisis de la realidad jurdica, pero que los juristas, de hecho y en forma implcita, la presuponen cuando
describen un sistema jurdico.
Los distintos sistemas se diferencian, segn Kelsen por estar originados en diferentes normas
fundamentales. Kelsen dice que los juristas no presuponen una norma fundamental arbitrariamente. La formulan
respecto de aquellos legisladores cuyas directivas son eficaces, o sea, que son generalmente obedecidas y aplicadas.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que, segn el criterio de validez que da Kelsen, una norma slo es
vlida si deriva de otra norma que sea a su vez vlida. Es decir que la validez de la Constitucin no se demuestra con
slo mostrar que deriva de otra norma, presupuesta por los juristas; debe mostrarse, adems, que la norma de la
cual deriva la Constitucin es ella misma vlida.
Qu dice Kelsen acerca de la validez de la norma fundamental? Sus explicaciones no son muy claras,
aunque insina que la validez de esa norma presupuesta debe a su vez presuponerse, y que esa validez no puede ya
ponerse en tela de juicio, sino que se la debe aceptar dogmticamente.
No es un criterio muy cmodo que digamos el que nos obliga a presuponer la existencia de un conjunto
infinito de normas vlidas para decidir la validez de la primera norma positiva de un sistema jurdico y de las que
derivan de ella. Pero, adems, resulta que este curioso criterio no resuelve el problema que se intentaba solucionar
con l.
Joseph Raz ha objetado con razn el papel de la norma bsica para individualizar un sistema jurdico.
Sostiene Raz que el contenido de la norma fundamental kelseniana est en funcin de cules son las ltimas normas
positivas del sistema. Esto quiere decir, afirma Raz, que antes de formular la norma fundamental tenemos ya
individualizado un sistema jurdico y ordenadas jerrquicamente sus normas, por lo cual la norma bsica no cumple
ningn papel en la individualizacin de un determinado derecho y en la determinacin de su estructura.

4) El criterio basado en la regla de reconocimiento.

Herbert Hart pretende resolver las falencias de los criterios de pertenencia e individualizacin mencionados antes,
recurriendo a criterios que hacen referencia a la regla de reconocimiento que, como vimos, l considera distintiva de
todo sistema jurdico.
El criterio de pertenencia que sugiere Hart estipula que una norma pertenece a un cierto sistema jurdico
cuando su aplicacin est prescripta por la regla de reconocimiento de ese sistema jurdico. A su vez, el criterio de
individualizacin que emplea Hart establece que un cierto sistema jurdico se distingue de otro por el hecho de que
la aplicacin de todas sus normas est directa o indirectamente prescripta por una regla de reconocimiento
diferente de la que prescribe aplicar las normas del otro. La regla de reconocimiento de Hart est en mejores
condiciones que la norma fundamental de Kelsen para servir como punto de referencia de los criterios de
pertenencia e individualizacin.
En primer lugar, Hart elude el enredo en que incurre Kelsen cuando sostiene que la validez de la norma
fundamental debe presuponerse, aclarando que de la regla de reconocimiento no tiene sentido predicar validez o
invalidez, puesto que ella sirve precisamente para determinar cundo las dems normas son vlidas.
En segundo lugar, la regla de reconocimiento de Hart no es, a diferencia de la norma fundamental de Kelsen,
una mera creacin intelectual, una hiptesis del pensamiento jurdico, sino que es una norma positiva, una prctica
social. Esto es muy importante para proceder a individualizar la regla de reconocimiento, paso previo a individualizar
un sistema jurdico sobre la base de ella. Siendo la norma fundamental de Kelsen una norma no positiva, la nica
forma de distinguirla de otras normas fundamentales es tomando en cuenta su contenido, y, como vimos, para
determinar su contenido tenemos que haber individualizado ya el sistema jurdico al que la norma fundamental
otorga validez. En cambio, al ser la regla de reconocimiento de Hart una regla positiva, es de presumir que pueda ser
individualizada, distinguindola de otras, por otros aspectos, adems de su contenido, como ser quienes la practican,
dnde se la prctica, etctera.
Como lo ha apuntado Raz, Hart no consigue justificar su aserto de que todo orden jurdico tiene slo una
regla de reconocimiento. Hart admite que la regla de reconocimiento de un sistema jurdico puede determinar
distintas fuentes independientes de normas vlidas primitivas; puede, por ejemplo, prescribir la aplicabilidad tanto
de las normas dictadas por el Parlamento como de las normas originadas en precedentes judiciales. Si esto es as,
parece no haber razn para sostener que, en un caso semejante, estamos frente a una regla de reconocimiento que
determina dos fuentes de normas vlidas, y no frente a dos reglas de reconocimiento diferentes, cada una de las
cuales prescribe la aplicabilidad de las normas creadas a travs de cada uno de los procedimientos mencionados.
Obviamente si Hart admitiera que un sistema jurdico puede tener ms de una regla de reconocimiento,
entonces la individualizacin de un sistema ya no podra estar basada en la singularidad de su regla de
reconocimiento. En el mejor de los casos, habra que buscar algn elemento comn que vinculara entre s, y
distinguiera de otras, a las reglas de reconocimiento de un mismo sistema; pero, entonces, sera ese elemento en
comn el que servira, en ltima instancia, para individualizar a un sistema jurdico.

5) El criterio basado en el reconocimiento de los rganos primarios.

Joseph Raz es quien ms ha insistido en que los criterios de individualizacin y pertenencia deben basarse no en la
identidad de cierto rgano creador de normas (como pensaba Austin), ni en la individualizacin de cierta norma o
regla primitiva (tal como sostienen Kelsen y Hart), sino en los rganos que aplican esas normas a casos particulares
(lo que es tambin propugnado por autores como Alf Ross). Es el reconocimiento por parte de esos rganos (los
jueces, en sentido amplio) lo que parece ser decisivo para otorgar una unidad a un grupo de normas y para predicar
de una cierta norma que pertenece a ese conjunto unitario. Sin embargo, este enfoque plantea una serie de
problemas que no son de fcil resolucin.
El primer problema es el de caracterizar a los rganos cuyo reconocimiento de una norma determina su
pertenencia al sistema. Ese criterio caracterizaba a los rganos primarios como aquellos rganos que estn
autorizados para decidir cundo el uso de la fuerza en ciertas circunstancias est jurdicamente prohibido o
permitido. La vinculacin entre los rganos, cuyo reconocimiento de una norma es relevante para su pertenencia a
un sistema, y el ejercicio de medidas coactivas, es importante no slo por la relevancia que las normas que regulan la
coaccin tienen para caracterizar a un sistema como jurdico, sino porque lo que nos interesa es formular un criterio
de pertenencia a sistemas existentes (si son sistemas imaginarios podemos considerar como parte de l cualquier
norma que se nos ocurra sin seguir ningn criterio) ; como veremos luego, la existencia de un orden jurdico, est
vinculada al ejercicio de la coaccin.
Sin embargo, tal como Raz formula este criterio resulta difcil eludir la misma circularidad que afectaba a los
anteriores. Si se exige que los rganos estn autorizados para decidir cundo el uso de la fuerza est prohibido o
permitido, para determinar cules son rganos primarios habr que recurrir a las normas, del sistema, y para
determinar cules son las normas del sistema habr que determinar si ellas son reconocidas por los rganos
primarios.
El segundo problema que presentan los criterios de individualizacin y pertenencia que se apoyan en el
reconocimiento de las normas por ciertos rganos, es el de determinar qu es lo que unifica en un mismo conjunto a
diferentes rganos primarios, de tal modo que las normas que todos ellos reconocen formen parte del mismo
sistema jurdico y, en cambio, no formen parte de ese sistema las normas que otros rganos primarios reconocen.
Por supuesto, no es posible sostener que haya tantos sistemas jurdicos como rganos primarios; hay que
admitir que forman parte del mismo sistema las normas reconocidas por un cierto conjunto de rganos primarios.
Raz propone como criterio para formar los conjuntos de rganos primarios cuyo reconocimiento de normas
determina su pertenencia a un mismo sistema, el hecho de que los rganos del mismo conjunto se reconozcan
mutuamente la fuerza obligatoria o autoridad de sus decisiones.
Pero este criterio es insatisfactorio. En primer lugar, porque es nuevamente circular, ya que el
reconocimiento de la fuerza obligatoria de las decisiones de otros rganos se funda en las normas del sistema. En
segundo lugar, las normas de un sistema jurdico suelen reconocer la fuerza obligatoria o autoridad de las decisiones
de los jueces de otro sistema jurdico en su mbito de aplicabilidad territorial.
Si, en cambio, se considera una caracterstica central del derecho el regular el monopolio de la fuerza estatal,
una hiptesis plausible es que lo que nos hace agrupar en el mismo conjunto a los rganos que reconocen las
normas que consideramos, por eso, parte de un mismo sistema jurdico, es el hecho de que todos ellos recurren,
directa o indirectamente, al mismo aparato coactivo para hacer cumplir sus decisiones. Este enfoque presenta una
serie de dificultades como la de individualizar, o sea distinguir unas de otras, las organizaciones que controlan el
monopolio de la fuerza, pero, sin embargo, parece proveer un criterio adecuado de individualizacin de los
sistemas jurdicos.
El tercer problema que presentan los criterios de individualizacin y pertenencia fundados en el
reconocimiento de las normas por parte de los rganos primarios, consiste en determinar las condiciones en que
puede decirse que una regla es reconocida por tales rganos.
Si bien estos criterios de individualizacin y pertenencia requieren una elaboracin mucho ms precisa
que la que aqu se ha desarrollado, ellos nos permiten decir, en forma tentativa, que dos normas no derivadas
pertenecen al mismo sistema jurdico cuando ellas son reconocidas (sea directamente o a travs de prcticas
generales de reconocimiento) por rganos que estn en condiciones de disponer medidas coactivas recurriendo a
la misma organizacin que ejerce el monopolio de la fuerza estatal.


3. La validez y la existencia del derecho

a) Diferentes sentidos de "validez"

La expresin "validez" es de una extremada ambigedad, tanto cuando se aplica para calificar a una norma jurdica,
como cuando se la usa en relacin a todo un orden jurdico. Los siguientes son algunos de los "focos de significado"
con que se suele usar la expresin "validez":
1) En muchos contextos decir que una norma o un sistema normativo son vlidos es equivalente a decir que
la norma o el sistema normativo en cuestin existen.
2) Tambin puede asociarse la validez de una norma o de un sistema jurdico con su justificabilidad, con el
hecho de que deba hacerse lo que ellos disponen, con su fuerza obligatoria moral.
3) Puede asimismo decirse que una norma jurdica es vlida cuando hay otra norma jurdica que declara que
su aplicacin u observancia es obligatoria. En este sentido no se puede decir que todo un sistema jurdico es vlido,
puesto que siempre habr por lo menos una norma del sistema cuya obligatoriedad no est determinada por otras
normas del sistema.
4) Tambin puede predicarse validez de una norma jurdica con el sentido de que su dictado ha estado
autorizado por otras normas jurdicas, o sea que ha sido sancionada por una autoridad competente dentro de los
lmites de su competencia.
5) Asimismo que una norma es vlida puede querer decir, como vimos en la seccin anterior, que la norma
en cuestin pertenece a un cierto sistema jurdico.
6) Por ltimo, cuando se dice que una norma o un sistema jurdico son vlidos a veces se puede querer decir
que tienen vigencia (o eficacia), o sea que son generalmente observados y aplicados.

b) Los conceptos normativos y descriptivos de validez

Una diferencia crucial entre los diferentes conceptos de validez que se pueden construir, combinando de distintos
modos las propiedades mencionadas, est dada por la inclusin o no de la propiedad b o sea la justificabilidad o
fuerza obligatoria de la norma o del sistema como parte del concepto.
Si la designacin del concepto de validez incluye la justificabilidad o fuerza obligatoria moral de las normas o
del sistema jurdico de los que se predica validez, el concepto se convierte en una nocin normativa. Con este
sentido de la expresin "validez", decir que una norma o un sistema son vlidos implica afirmar que deben ser
observados y aplicados, que provee razones para justificar una accin o decisin.
Los otros significados de "validez" (que estn asociados o con la vigencia de una norma o de un sistema, o
con la pertenencia de una norma a un sistema, o con la circunstancia de que una norma ha sido permitida o
declarada obligatoria por otra) son, en cambio, puramente descriptivos. La aplicabilidad de estos distintos conceptos
de validez depende solamente de verificaciones fcticas.


c) El concepto de validez de Kelsen

En la teora jurdica contempornea se ha generado una confusin bastante perturbadora alrededor del concepto de
validez que emplea Kelsen en su teora. Hay dos interpretaciones principales acerca del concepto de validez
kelseniano:
1) Segn una interpretacin que se apoya en algunos textos de Kelsen y en su posicin
decididamente positivista este autor emplea un concepto puramente descriptivo de validez, completamente ajeno
a toda asociacin con la justificabilidad o fuerza obligatoria de una norma o sistema jurdico. Sin embargo, hay
formas de hacer coherentes todas estas afirmaciones; se puede decir, por ejemplo, que para Kelsen la validez de una
norma es idntica a su existencia y que sta depende de su pertenencia a un sistema jurdico vigente, la que a su vez
depende de que el dictado de la norma est autorizado por otra norma del sistema.
2) Segn otra interpretacin, defendida, por ejemplo, por Joseph Raz y quien escribe, Kelsen emplea
un concepto normativo de validez jurdica. El apoyo de esta interpretacin est dado por los numerosos pasajes en
que Kelsen identifica la validez de una norma no slo con su existencia sino tambin con su fuerza obligatoria, en los
que sostiene que decir que una norma es vlida implica decir que debe ser lo que ella dispone.
El sistema mismo debe ser un sistema jurdico vlido, y para predicar validez del sistema hay que presuponer
la norma fundamental, o sea hay que asumir que sus normas primitivas (por ejemplo, la Constitucin) tienen fuerza
obligatoria.
El problema principal que enfrentan los defensores de esta interpretacin del concepto de validez kelseniano
es el de explicar cmo Kelsen pudo haber credo acertadamente o no que tal concepto es compatible con su
firme postura positivista. Como vimos, el empleo de un concepto normativo de validez y el hacer de la validez
definitoria de "norma jurdica" presuponen una definicin no positivista de "derecho".

d) La existencia de las normas como concepto descriptivo

Las confusiones a que la teora de Kelsen da lugar en esta materia nos debe ensear a separar cuidadosamente el
concepto de validez (o existencia) normativo de los conceptos de validez (o existencia) descriptivos. Aunque es muy
difcil modificar los hbitos lingsticos que determinan cierta sinonimia entre las expresiones "validez" y "existencia"
(cuando son aplicadas a las normas), y generan la ambigedad que como vimos afecta a ambas palabras, sera
conveniente reservar la palabra "validez" para hacer referencia a la justificabilidad o fuerza obligatoria de las normas
jurdicas, y otorgar a la palabra "existencia" exclusivamente un significado descriptivo.
Es la vigencia, en determinado territorio, de ciertas normas jurdicas, y no de otras, lo que hace que
tengamos que tomarlas en cuenta para decidir cmo actuar.
Cundo una norma jurdica es eficaz o vigente? Los autores coinciden, en general, en sealar dos
condiciones para la vigencia de una norma jurdica: 1) que sus destinatarios los sujetos normativos la observen
generalmente (aunque, por supuesto, puede haber muchas desviaciones); 2) que ciertos rganos de aplicacin las
reconozcan en sus decisiones.
Pero si bien la existencia de una norma est asociada con su vigencia o eficacia, generalmente no se
identifica la existencia con la vigencia de una norma jurdica. Como vimos al final del captulo anterior, una norma
puede existir sin que sea generalmente obedecida o aplicada.
Por eso es que si bien la existencia de un sistema jurdico se identifica con su vigencia, no ocurre lo mismo en
el caso de las normas jurdicas. Una norma jurdica existe cuando pertenece a un sistema jurdico vigente (ya vimos
que una norma pertenece a un sistema jurdico o bien cuando es reconocida por sus rganos primarios o bien
cuando ha sido sancionada y no derogada de acuerdo a las normas del sistema).
Un sistema jurdico tiene vigencia cuando sus reglas primitivas o no derivadas (que incluyen las reglas de
reconocimiento y los principios que no derivan de ellas) son generalmente observadas por sus sujetos normativos y
son efectivamente aceptadas en sus decisiones por los rganos que tienen, de hecho, la posibilidad de disponer la
ejecucin de medidas coactivas, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal.


RESUMEN de las TRES PREGUNTAS del INICIO

La pregunta acerca de cmo se distingue un orden jurdico de otros rdenes como la moral, el orden de una
asociacin privada, las reglas de un juego, las reglas de una organizacin delictiva, etc., recibi la siguiente respuesta
(que se expone ahora empleando una terminologa ligeramente distinta) : Un sistema jurdico es un sistema
normativo que estipula, entre otras cosas, en qu condiciones el uso de la fuerza est prohibido y permitido y que
estatuye rganos centralizados que aplican las normas del sistema a casos particulares (estando generalmente
obligados a hacerlo), disponiendo la ejecucin de las medidas coactivas que el sistema autoriza, a travs del
monopolio de la fuerza estatal. A su vez la pregunta acerca de cmo se individualiza un sistema jurdico, o sea cmo
se distingue de otros sistemas jurdicos, fue respondida del siguiente modo: Un orden jurdico se distingue de otros
por el hecho de que sus normas son directa o indirectamente reconocidas por rganos que recurren, para ejecutar
las medidas coactivas que disponen, a una organizacin de fuerza independiente de la que emplean los rganos
primarios de otros sistemas.
Por ltimo, la pregunta acerca de la existencia de un orden jurdico recibi la siguiente respuesta: Un orden
jurdico existe cuando sus normas primitivas o no derivadas son generalmente observadas por sus destinatarios y
aceptadas efectivamente en sus decisiones por los rganos que tienen la posibilidad fctica de poner en movimiento
el monopolio de la fuerza estatal para ejecutar las medidas coactivas que el sistema autoriza.


4. La relacin de un sistema jurdico con el derecho internacional

Tambin el tema del orden internacional tiene relevancia para el problema de la individualizacin de un sistema
jurdico. Digamos algo antes acerca de la estructura de este "derecho". El derecho internacional est constituido
fundamentalmente por normas de origen consuetudinario, o sea por normas que surgen de las reiteradas actitudes
de los distintos Estados. Son raras las normas vigentes en la comunidad internacional que poseen su origen en
rganos centralizados, como las Naciones Unidas o las organizaciones regionales; por lo comn esas organizaciones
formulan "recomendaciones", y cuando sancionan prescripciones, no siempre son eficaces.
Podra preguntarse de dnde deriva la validez de las normas de mayor jerarqua del derecho internacional, o
sea las de origen consuetudinario. Para responder a esa pregunta, Kelsen repite el mismo recurso que ha usado para
los derechos nacionales y sostiene que se presupone una norma fundamental que otorga validez a las primeras
normas del sistema. Siendo consuetudinarias tales normas, la norma fundamental del derecho internacional deber
tener un contenido adecuado a su funcin de dar validez a normas de esa ndole; Kelsen propone la siguiente
frmula: "Los Estados deben comportarse como acostumbran hacerlo".
Sirve el derecho internacional como fundamento de validez para los sistemas jurdicos nacionales? Es
verdad la relacin inversa? Se trata de sistemas jurdicos independientes? Kelsen distingue tres posibles posiciones
que dan respuestas diferentes a cada una de esas preguntas. La primera podra denominarse "monismo
internacional". Sostiene que los derechos nacionales forman parte del derecho internacional, pues ste da validez a
cada una de ellas. La segunda tesis se podra denominar "monismo nacional". Afirma que el derecho internacional
recibe su validez de los derechos nacionales y, por lo tanto, forma parte de ellos. La tercera tesis, llamada
"pluralismo", sostiene que el derecho internacional es un sistema independiente de los derechos nacionales.
El error de la tesis consiste en suponer que, por el hecho de que una regla de reconocimiento de un sistema
jurdico coincida con una norma positiva de otro sistema, el primer derecho forma parte del segundo. Si as fuera,
bastara, por ejemplo, con que el principio de efectividad se sancionara como ley del derecho argentino para que
todos los derechos vigentes en el mundo formaran parte de nuestro sistema jurdico.
Tampoco es adecuado el "monismo nacional" que supone que el derecho internacional forma parte de cada
uno de los derechos nacionales que lo reconocen. Las normas internacionales seguirn teniendo vigencia, y en
consecuencia constituyendo derecho existente, mientras estn respaldadas por la comunidad internacional en
general. O sea, que el derecho internacional tiene una existencia independiente del reconocimiento por cada Estado
en particular.
En fin, parece que la posicin ms coherente es la que se ajusta al sentido comn, que considera sistemas
independientes el derecho internacional y cada uno de los derechos nacionales, por ser distintos los conjuntos de
normas reconocidas como soberanas que constituyen la base de cada uno de tales sistemas.

5. El cambio regular de la base de un sistema jurdico

Hay casos en los que entre las reglas bsicas de un sistema hay alguna que prev un procedimiento para modificar el
conjunto. Por ejemplo, el art. 30 de nuestra Constitucin Nacional dispone la forma de modificar cualquier artculo
de la propia Constitucin. Cuando esa reforma se lleva a cabo, siguiendo las prescripciones constitucionales, los
juristas entienden, a pesar de lo que antes dijimos, que no obstante el cambio de la base del sistema, el derecho
contina siendo el mismo. Este hecho parece contradecir la idea de que la individualizacin de un sistema depende
del reconocimiento de ciertas normas que constituyen la base del mismo y que, cuando las normas que se
reconocen son diferentes, cambia el sistema.
La antigua constitucin no deriva de la norma que dispone el procedimiento para su reforma; por ejemplo,
nuestra Constitucin de 1853 no fue dictada segn el procedimiento establecido en su art. 80. Esto quiere decir que
las normas constitucionales anteriores eran aceptadas como soberanas y no como derivadas de otra norma, tal
como el art. 30. Si, en cambio, la nueva Constitucin es reconocida slo como derivada de una norma perteneciente
a la antigua, ello significar que el derecho tiene ahora una nueva base y en consecuencia es un sistema jurdico
distinto del anterior.
Parece, por consiguiente, que no hay ms remedio que concluir que cuando se modifica la base de un
sistema jurdico, sea por va "regular" o revolucionaria, se transforma siempre el orden jurdico. A estos efectos,
tanto da, como dice Alf Ross, que. Por ejemplo, se convoque ahora a una convencin constituyente para reformar la
Constitucin, como que el presidente decida modificarla por su cuenta: el resultado siempre ser un cambio del
orden jurdico.

6. La estructura de los sistemas jurdicos y los procedimientos de creacin de normas

a) Las fuentes del derecho

Las normas que integran los sistemas jurdicos, no slo se pueden clasificar por su estructura o contenido, sino
tambin por su origen. El estudio de las distintas formas de creacin de normas jurdicas se hace generalmente bajo
el rtulo "fuentes del derecho". Simplificando un poco las cosas, cabe sealar dos modalidades genricas de creacin
de derecho; una que podramos calificar de deliberada y otra de espontnea.
Cuando hablamos de creacin deliberada de derecho hacemos referencia a la sancin de ciertas reglas por
medio de actos ejecutados por rganos competentes con la intencin de establecer tales reglas.
La legislacin es el arquetipo de esta forma consciente de creacin de derecho. En efecto, una ley es sancionada
mediante un conjunto de actos dirigidos a ejecutar el procedimiento prescripto para su creacin.

La palabra "ley" es notoriamente ambigua. Los juristas que describen un sistema constitucional como el
nuestro, se preocupan por restringir su uso para referirse slo a las normas, cualquiera que sea su contenido o su
extensin, dictadas por un parlamento (este significado de "ley" ha sido llamado formal). En cambio, los legos llaman
"ley" a las normas dictadas por cualquier rgano: Congreso, presidente, ministros, intendente, etc., con las nicas
restricciones de que sean generales y se las haya creado deliberadamente (este otro sentido de "ley" ha sido
denominado material).
Adems de las formas deliberadas de dar origen a normas jurdicas, hay medios espontneos que llegan al
mismo resultado. En ciertas condiciones, determinados actos que no se realizan con la intencin de establecer
normas tienen, sin embargo, ese efecto. La forma espontnea ms clara en que pueden originarse normas jurdicas,
es la costumbre. Esta surge de un reiterado comportamiento de los miembros de una sociedad.
Para que una norma consuetudinaria sea a la vez una norma jurdica ella debe formar parte de un sistema
jurdico, es decir, tiene que ser reconocida por los rganos primarios del sistema. Tambin constituyen una forma
espontnea de dar origen a normas jurdicas la jurisprudencia o los precedentes judiciales.
En cuanto a nuestro sistema, se discute si la costumbre es o no fuente de derecho. La opinin mayoritaria de
los juristas es negativa, apoyndose en el art. 17 del Cd. Civil que expresamente dispone que la costumbre no es
fuente de derecho sino cuando la ley se refiera a ella o en caso de lagunas legales.
Por otra parte, la jurisprudencia en nuestro pas, a diferencia de los precedentes en el common law, no se
constituye con una sola decisin, sino que exige una serie concordante de decisiones. El nico caso en que en
nuestro sistema se reconoce obligatoriedad a un fallo judicial para futuras decisiones es cuando se produce un
"plenario" (que consiste en una reunin de todas las salas que componen una Cmara de Apelaciones con el objeto
de unificar doctrinas judiciales contradictorias, siendo entonces la decisin obligatoria para toda la Cmara y los
jueces que dependan de ella). Sin embargo, un fallo plenario no es un precedente en sentido estricto, ya que no se
origina en la fundamentacin de cierta decisin sino que es una regla estipulada deliberadamente; es el nico caso,
fuera de las reglamentaciones internas que puede sancionar un tribunal, en que un rgano judicial puede dictar,
deliberadamente, normas generales.

b) El orden jerrquico de las normas que integran un sistema jurdico

Las cadenas de validez formadas sobre la base de las normas que autorizan la creacin de otras, nos ofrecen una
ordenacin jerrquica de las normas. Se puede decir que una norma es superior a otra cuando de haber conflicto
entre ellas, se considerara vlida la primera, no la segunda.
De dnde surge la preferencia que tienen ciertas normas en cuanto a su validez respecto de otras?
En primer lugar depende de lo que se establece con los criterios vigentes de reconocimiento para identificar la base
del sistema. Como dice Hart, esos criterios pueden reconocer dos clases distintas de normas como integrantes de la
base de un sistema y establecer tambin que uno de esos conjuntos, a pesar de ser los dos bsicos, tiene prelacin
sobre el otro, no porque las normas del segundo "deriven" del primero, sino porque, en caso de conflicto,
prevalecen las del primero sobre las del segundo. En segundo trmino, la ordenacin jerrquica de las normas
depende tambin de lo que dispongan las propias normas del sistema. Una norma de un sistema jurdico puede
establecer la prelacin que debe existir en cuanto a la validez de las normas inferiores a ella.
Parece ser, como lo ha sostenido Eugenio Bulygin, que cuando decimos que una ley inconstitucional o un
contrato ilegal son vlidos mientras no se los anule, no usamos el trmino "validez" en el sentido de pertenencia a
un sistema, determinada por su derivacin de otras normas del mismo, sino en el sentido de que son obligatorias
mientras no se las anule, por lo cual no sera contradictorio decir que estas normas son vlidas aunque incoherentes
con otras de nivel superior. O sea que estos casos son los que presentan la tensin que se mencion antes entre el
hecho de que la sancin de la norma no fue autorizada por una norma del sistema y el hecho de que hay sin
embargo una norma del sistema que declara obligatoria la aplicacin u observancia de la norma en cuestin.


APUNTES UNIDAD 5 FUENTES DEL DERECHO

CUETO RUA Fuentes del Derecho pg. 13 -53

INTRODUCIN

Una clasificacin generalizada, las fuentes se dividen en formales y Materiales.
La palabra fuente es multvoca. Con ella se puede aludir al origen del Derecho, es decir, a las causas que lo
han creado o configurado tal cual es. Tambin se ha interpretado la misma palabra en el sentido de manifestacin
del Derecho, es decir, como la expresin visible y concreta del Derecho mismo. Para otros, fuente significara la
autoridad de la que emana el Derecho. As, el Legislador sera una fuente del Derecho porque de l emanan las
normas legislativas.
El tema del fundamento de validez de las normas jurdicas ha recibido un tratamiento esclarecedor en manos
de la teora jurdica alemana, especialmente Kelsen.
Y cuales son esas fuentes a las que han acudido histricamente en busca de respuestas para sus dudas, los
abogados, los jueces, los legisladores, los juristas? Ellas han sido las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la
doctrina.
Primero: no siempre se ha acudido a todas esas fuentes. Ello ha dependido del grupo social, pueblo, o
comunidad de que se tratase, y del momento histrico en que surgieron los interrogantes. Segundo: no existe entre
las fuentes un orden fijo de prelacin.
El Derecho es una modalidad de la vida social. As, es Derecho el modo espontaneo de orientar socialmente
nuestra conducta de manera tal que la coexistencia humana tenga lugar bajo el signo de la positivamente valioso.
Las fuentes no solo suministran informacin para resolver casos litigiosos, sino que actan de una manera mucho
mas general y silenciosa, canalizando las manifestaciones vitales de los integrantes de los grupos sociales, los
pueblos, las naciones, de modo tal que se coordine valiosamente la libertad individual de los miembros del grupo.
Por objetividad entendemos, simplemente, la posibilidad de que la solucin encontrada al problema pueda
ser compartida y aceptada en el seno de la comunidad.
Las fuentes del Derecho son, justamente, los criterios de objetividad de que disponen los jueces, abogados y
juristas para alcanzar respuestas a los interrogantes de la vida social que sean susceptibles de ser compartidos por
los integrantes del ncleo.
A su vez, la fuerza de conviccin de una sentencia surge cuando ella encuentra apoyo en una norma general
en que subsumirse, ganando as validez lgica (criterio negativo de verdad) y adems cuando ella concuerda con las
valoraciones vigentes.
Las fuentes del Derecho sin justamente, las instancias a las que acuden los jueces, los legisladores, los
funcionarios administrativos, cuando deben asumir responsabilidad de crear una norma jurdica, ya general, ya
individual, imputando determinadas consecuencias jurdicas a existencia de un determinado estado de hecho.
Y por qu son las costumbres, la ley, la jurisprudencia y la doctrina, fuentes del Derecho? En qu medida
y cmo, suministran criterios de objetividad a quienes se inspiran en ellas para dirimir el conflicto?
La respuesta es que todas esas fuentes son hechos sociales, susceptibles de verificacin directa, en los que
se traduce un determinado criterio para la solucin de los conflictos de intereses.
En las LEYES se encuentra el punto de vista de los legisladores, traducidos en conceptos normativos.
La DOCTRINA suministra otro criterio de objetividad, el que surge de la enseanza de los especialistas, de los
llamados jurisprudentes, o juristas o cientficos del Derecho.
De la misma manera, la JURISPRUDENCIA cumple similar funcin. El rgano que ha de resolver un conflicto individual
puede ver corroborado o controvertido su punto de vista, por las decisiones de otros jueces en casos similares.
Y la COSTUMBRE si bien presenta el inconveniente de que no se exhibe articulada conceptualmente como en los
tres casos anteriores, ostenta la gran ventaja de sealar, en muchos casos, cul ha sido la reaccin espontnea e
intuitiva de los integrantes del grupo social ante un conflicto que exiga la eleccin de un determinado rumbo.
En sntesis, pues, podemos decir que las fuentes del Derecho son los criterios de objetividad a los que acuden los
rganos comunitarios para la decisin de los conflictos o los integrantes de un grupo social en la eleccin de cursos
de conducta que por su objetividad faciliten el entendimiento colectivo.


FUENTES FORMALES Y FUENTES MATERIALES

En este sentido, Fuente FORMAL es sinnimo de normatividad general. Es la norma jurdica de mayor jerarqua en la
que se funda la norma inferior. La Ley, sera la fuente FORMAL porque ella expresa conceptualmente una imputacin
general elaborada por personas (los legisladores) a quienes el grupo social ha confiado tal tarea; y tambin los seria
la Costumbre, porque del comportamiento repetido por los integrantes de un determinado grupo social, e extraen
por los rganos del grupo social normas Generales. Segn la teora tradicional, la Jurisprudencia solo sera fuente
Formal en el caso de que el ordenamiento jurdico vigente en la respectiva comunidad, le atribuyera el carcter de
obligatoria. En cuanto a la Doctrina, slo en muy raras ocasiones podra ser considerada como una Fuente Formal del
Derecho.
En cambio, fuentes MATERIALES seran todos aquellos factores reales que gravitan sobre el nimo de los
jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el
acto de crear una norma jurdica.

La LEY como fuente formal-material

El legislador suministra objetivamente un criterio para decidir quin debe soportar los daos causados por personas
menores de edad. La Ley constituye una fuente de Derecho idnea para la resolucin de los conflictos jurdicos. En
sntesis, la LEY perfila una cierta conducta como debida en base a consideraciones axiolgicas.

La COSTUMBRE como fuente formal-material

La Costumbre, por lo tanto, no es slo una fuente formal del Derecho sino tambin lo es material. Ella tambin
perfila una conducta como debida, con fundamentos axiolgicos. De modo espontaneo e irreflexivo, ante ciertas
circunstancias, los integrantes del grupo siguen una determinada direccin, desdeando otras posibles direcciones.

La JURISPRUDENCIA como fuente formal-material

Por jurisprudencia se acostumbra entender tanto un conjunto de casos decididos por los tribunales en sentido
concordante y uniforme sobre un mismo problema de derecho, como la sentencia dictada por un Tribunal de ltima
instancia.

La DOCTRINA como fuente formal-material

En los pases de tradicin romanista, la doctrina integra y especifica la significacin genrica de las prescripciones
normativas.
En sntesis, las fuentes del Derecho son criterios a los que se ocurre en el de creacin normativo en
bsqueda de objetividad, es decir, en procura de un punto de visa que no slo sea expresin de la conviccin de
quien acta, sino que pueda ser aceptado como propio por la mayora de los integrantes de un grupo social.


LA LEY INTRODUCCIN


La Ley es la expresin conceptual de un rgano o funcionario de la comunidad mediante la cual se establece una
relacin general entre ciertos hechos, por un lado, y una conducta, que debe ser cumplida, por el otro. Legislador s
una persona a quien la comunidad acepta o elige como tal, ya sea por la gravitacin de la tradicin y la costumbre, o
mediante la prctica razonada de un procedimiento establecido al efecto. La Ley, por lo tanto, atribuye un
determinado sentido a la conducta de los integrantes de la comunidad. Todo indica que, histricamente, la ley no
fue ni la ms importante ni la primera de las fuentes del Derecho.
Lo tpico de la Ley, es la enunciacin mediante palabras de una relacin imputativa entre un ncleo de
hechos, antecedentes, descriptos de una manera genrica, y una cierta conducta debida, como consecuente. Esas
palabras pueden ser orales o escritas, pero ya sea en una forma o la otra, son indispensables para que pueda
hablarse con propiedad de la Ley.

Quines son Legisladores? El Legislador pues, es designado consuetudinaria o formalmente por la comunidad o el
grupo social.

El Contenido tpico de la accin legislativa

En este problema media, en gran medida, un problema terminolgico. Para muchos, leyes slo pueden llamarse
aquellas sanciones del Parlamento o del Congreso que importan el establecimiento de una norma general. Para oros,
en cambio, el nombre se justifica por tratarse de un acto emanado de la legislatura, conforme al rito o
procedimiento del caso.
Se ha generalizado, en conexin con este problema, la distincin entre leyes en sentido Formal, y leyes en
sentido Material. Las primeras estaran constituidas por aquellas que slo presentan la forma de las leyes, es decir, el
haber sido sancionadas por la legislatura mediante el procedimiento adecuado. Las segundas seran todas las normas
generales, fuese cual fuese su origen. As, los decretos Reglamentarios del Poder Ejecutivo, las ordenanzas
municipales, y las reglamentaciones administrativas, seran leyes en sentido Material por incluir normas generales,
pero no se las podra llamar Leyes en sentido Formal por no haber sido sancionadas por el Parlamento o Legislatura.
Las Leyes en sentido Formal, es decir, los actos de la Legislatura conforme al rito parlamentario,
habitualmente lo son tambin en sentido Material por establecer una norma general. Sera que necesario afirmar,
para evitar la confusin, que existen leyes que slo son leyes en un sentido formal, en tanto que otras lo son en
ambos sentidos, formal y Material.
En sntesis, el legislador puede sancionar leyes que lo son a la vez en un sentido formal y material, o slo en
un sentido formal. Y los funcionarios administrativos pueden dictar actos que, por su contenido, son leyes en un
sentido Material. El criterio distintivo, en verdad, el nico criterio distintivo de importancia, es la generalidad o
individualidad de la norma que se sanciona.

EL RITO O PRCEDIMIENTO LEGISLATIVO

El procedimiento o rito parlamentario cumple, pues, una funcin de la mxima importancia al facilitar la
identificacin del momento en que oros hombres como nosotros, asumen el rol de legisladores. Pero aparte de esa
significativa funcin social, el procedimiento cumple otra misin importante, al encauzar el debate y la deliberacin
en los cuerpos colegiados, eliminando el desorden, la inseguridad, o reduciendo los motivos de discordia.

I. Presentacin del proyecto de Ley.

El presentar tales proyectos, en nuestro pas esa facultad ha quedado limitada al Presidente de la repblica y a los
miembros de os cuerpos deliberativos. El Poder Ejecutivo habitualmente enva el proyecto de ley con un mensaje en
el que explica las razones por las cuales solicita su sancin. Los diputados y senadores, por su parte, suelen
acompaarlos de una Exposicin de Motivos.

II. Discusin y Sancin.

Una vez que la o las Comisiones componentes han producido despacho, el proyecto es enviado al recinto para su
discusin en el seno del cuerpo. Es informado por miembros de las Comisiones que lo han estudiado, y sometido a
debate. Luego se lo vota en general. Si es aprobado se inicia la discusin y votacin en particular, artculo por
artculo, y finalizada la tarea se lo enva a la otra Cmara, llamada por este motivo Cmara Revisora. En la Cmara
Revisora el proyecto es sometido a un procedimiento similar al recin sealado por la cmara de origen. Y si es
aprobado tal cual fue sancionado por la Cmara de origen, termina su trmite parlamentario y es remitido al Poder
Ejecutivo para su promulgacin y publicacin.

III. Promulgacin.

Esta promulgacin puede ser expresa, si el Poder Ejecutivo as lo decide mediante un acto formal dentro del plazo
acordado al efecto, o implcita, si deja transcurrir dicho plazo sin expresarse en sentido contrario. Por lo tanto, si el
Poder Ejecutivo estima inconveniente la Ley o alguna de sus disposiciones, tiene la obligacin de expedirse de una
manera categrica dentro del plazo. A esa expresin de desaprobacin se la llama veto, y puede ser total o parcial,
segn que se refiera a la totalidad de la Ley a alguna de sus prescripciones.

IV. Publicacin.

A este fin el Poder Ejecutivo dispone habitualmente de publicaciones especializadas. El principal motivo por el que se
estima cumplido el requisito de la publicacin mediante la insercin del texto legal en estos diarios especializados, es
el de fijar una fecha cierta a partir de la cual se haga exigible el cumplimiento de la ley por los individuos.


SOBRE EL CARCTER OBLIGATORIO DE LAS LEYES

El concepto habitual es que una ley obliga. Por ello se entiende que si los ciudadanos no ejecutan los actos debidos
cuando cierta situacin ha sucedido, son susceptibles de una sancin.
Sin embargo se les reconoce a las personas la potestad de adoptar normas diversas de las sancionadas por el
legislador. Ese problema es conocido tcnicamente bajo el ttulo de autonoma de la voluntad.
Que una ley sea obligatoria no significa que sea una orden. Mediante la orden, una persona determinada se
dirige a otra hacindole saber mediante signos perceptibles, que debe cumplir una cierta tarea.
No hace a la esencia de la Ley, el que ella sea conocida. Para facilitar su cumplimiento es conveniente,
aunque no necesario y menos an esencial que las personas las conozcan. La Ley es un instrumento o tcnica de
motivacin social.
Si bien es cierto que una ley es aplicada, es decir, que gana vigencia, tanto cuando se cumple con los deberes
que ella establece, como cuando se aplican las sanciones previstas por la violacin de los mismos, ambos modos de
ganar vigencia no tienen el mismo significado.












ALF ROSS Sobre el Derecho y la Justicia

INTRODUCCIN

El juez decide fundar su decisin en una regla y no en otra, no s una cuestin caprichosa, y arbitraria, que vare de un
juez a otro, sino un proceso determinado por actitudes y conceptos, por una ideologa normativa comn, activa y
presente en el espritu de los jueces cuando actan en su calidad de tales. No podemos observar directamente qu
es lo que ocurre en el espritu del juez, pero es posible construir hiptesis referentes a ello y su valor puede ser
comprobado simplemente observando si las predicciones fundadas en aquellas resultan verdaderas.
Por fuentes del derecho, pues ha de entenderse el conjunto de factores o elementos que ejercen influencia
en la formulacin, por parte del juez de las reglas en las que ste basa su decisin; con el agregado de que esta
influencia pude variar: desde aquellas Fuentes que proporcionan al juez una norma jurdica ya elaborada que
simplemente tiene que aceptar, hasta aquellas otras que no le ofrecen nada ms que ideas e inspiracin para que el
propio juez formule la norma que necesita.
A Saber, el grado de Objetivacin de los diversos tipos de fuentes ser el fundamento de las mismas.
Entiendo por esto el grado en que ellas se presentan al juez una regla formulada, lista para su aplicacin o, a la
inversa, el grado en que le presentan solo un material que recin ser transformado en una regla despus de una
activa contribucin de trabajo de parte del juez.
De acuerdo con esto, el esquema de clasificacin ser el siguiente:

1) El tipo de fuente Completamente Objetivada: las formulaciones revestidas de
autoridad. (Legislacin en el sentido ms amplio).
2) El tipo de fuente Parcialmente Objetivada: Costumbre y Jurisprudencia
3) El tipo de fuente NO Objetivada, libre: La Razn


TRADICIN O RAZN DE CULTURA

El derecho legislado no es, por supuesto, un fat arbitrario emanado del legislador. El poder de ste es un poder
sobre los espritus de los hombres y reposa en la conciencia jurdica institucional. Pero hay un lmite para la posible
discordancia entre el respeto leal hacia el derecho legislado, por una parte, y por la otra las costumbres tradicionales
e la comunidad y la Tradicin Cultural en que se sustentan. Las costumbres populares no son absolutas ni ltimas,
sino que son manifestaciones de una fuente an ms profunda. La tradicin de Cultura NO es inmutable. Poco
realista es se tipo de positivismo jurdico que limita el derecho a las normas puestas por las autoridades y que cree
que la actividad del juez solo consiste en una aplicacin mecnica de ellas.
En el cumplimiento de su misin el juez se halla bajo la influencia de la tradicin de Cultura porque es un ser
humano de carne y hueso y no un autmata, o mejor dicho, porque el juez no es un mero fenmeno biolgico sino
tambin un fenmeno cultural. Desea hallar una decisin que no sea el resultado fortuito de una manipulacin
mecnica de hechos y pargrafos, sino algo que tenga un propsito y un sentido, algo que sea valido.
La tradicin de Cultura puede tambin actuar como una fuente de derecho directa, esto es, puede ser el
elemento fundamental que inspira al juez al formular la regla en que basa su decisin. Puede surgir una situacin en
la que el juez sea incapaz de hallar entre las fuentes positivas alguna regla que pueda tomarse como fundamento
para su decisin. La ausencia de toda norma con autoridad es vivida como una falta, como un defecto o laguna en
el derecho.
El juez puede dejarse orientar directamente por su sentido de justicia, o puede intentar racionalizar su
reaccin mediante un anlisis de las consideraciones prcticas sobre la base de un clculo jurdico-sociolgico. Pero
tambin en el ltimo caso la decisin surgir de una valoracin fundada en los presupuestos de la tradicin jurdica y
cultural. Lo que llamamos RAZN o "consideraciones prcticas es una fusin de una concepcin de la realidad y de
la actitud valorativa.
Es probable que rara vez se piense que lo que puede ser derivado de la 2razn tenga, nada ms que por
ello, carcter de derecho vigente; solo el reconocimiento en la prctica de los tribunales confiere tal carcter al
producto de la razn.