Obligaciones y efectos del cumplimiento

R RE EN NE E A AB BE EL LI IU UK K M MA AN NA AS SE EV VI IC CH H
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TOMO II

CUARTA EDICIN ACTUALIZADA

Dislexia Virtual

D Di is sl le ex xi ia a V Vi ir rt tu ua al l 3 3
C Cu ua ar rt ta a p pa ar rt te e
E EF FE EC CT TO OS S D DE E L LA AS S O OB BL LI IG GA AC CI IO ON NE ES S

C CO ON NC CE EP PT TO O Y Y C CL LA AS SI IF FI IC CA AC CI I N N
5 57 73 3. . R Re eg gl la am me en nt ta ac ci i n n. .
Como dijimos en el N. 95, el Ttulo 12 del Libro 4. reglamenta los efectos de la obligacin, Arts. 1.545 a
1.559, pero confundidos con los del contrato, e incluso contiene el nico precepto para un contrato de tanta
aplicacin hoy en da como es el de promesa (Art. 1.554). Nos remitimos a lo dicho.
Veremos en este Captulo el concepto habitual de los efectos de la obligacin, el actual, y su clasificacin.
5 57 74 4. . C Co on nc ce ep pt to o h ha ab bi it tu ua al l d de e l lo os s e ef fe ec ct to os s d de e l la as s o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s. .
Para los Cdigos y doctrina inspirados en el francs, la obligacin es el efecto de la fuente que la genera, y ya
sealadas: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley; la obligacin a su vez produce los siguientes efectos:
desde el punto de vista activo, otorgar al acreedor el derecho principal de exigir el cumplimiento, y derechos
secundarios destinados a auxiliarlo a obtenerlo, y desde el punto de vista pasivo, la necesidad jurdica, por tratarse
de un vnculo de esta naturaleza, de soportar el ejercicio de las acciones del acreedor tendientes al cumplimiento.
En consecuencia, se consideraban los efectos de las obligaciones en relacin con el incumplimiento, y por
ello el seor Alessandri los defina como los derechos que la ley confiere al acreedor para exigir del deudor el
cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no la cumpla en todo o en parte o est en
mora de cumplirla.
1

Quedaba al margen de dichos efectos el cumplimiento en s mismo y los efectos que l a su vez produce,
esto es, principalmente el pago que es el cumplimiento de la obligacin en los trminos que ella est establecida, y
las formas de cumplimiento equivalentes a l, como la dacin en pago y la compensacin (N. 585).
Ninguna duda cabe que esta es en parte la concepcin del Cdigo nuestro, puesto que bajo el ttulo de
efectos de la obligacin trata fundamentalmente el incumplimiento, y el cumplimiento lo reglamenta entre los
modos de extinguir las obligaciones.
Entre los derechos del acreedor se reconoca una graduacin:
1. Uno principal para exigir el cumplimiento, aun forzado, de la obligacin, si ello es posible, y al que el
Cdigo se refiere en disposiciones dispersas (N. 799);
2. A falta de aqul, uno sustitutivo para obtener el cumplimiento equivalente y la reparacin del dao del
incumplimiento, que es la indemnizacin de perjuicios de que trata en forma fundamental el Ttulo 12 del Libro
4., y
3. Derechos auxiliares principalmente destinados a mantener la integridad del patrimonio del deudor (N.
749), y que el Cdigo tampoco reglament orgnicamente.
5 57 75 5. . E El l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o c co om mo o e ef fe ec ct to o d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n. .
En la doctrina y legislacin contemporneas prima otra concepcin en la materia, pues si bien el deber al
cumplimiento y la responsabilidad patrimonial del deudor constituyen siempre los efectos principales de la
obligacin desde su punto de vista pasivo, desde el del acreedor es el derecho de ste a la prestacin.
El pago extingue naturalmente la obligacin, pero por va consecuencial, porque ella se cumple
desempeando el rol y la finalidad jurdicos que le dieron nacimiento; la extincin se produce precisamente
porque la obligacin ha desarrollado y agotado sus efectos normales. En consecuencia, el principal efecto de la
obligacin es su cumplimiento, y a falta de ste, aparecen los del incumplimiento.
Tpicos son, al respecto, los Cdigos italiano y suizo, que tratan del cumplimiento primero, y luego los
modos de extincin de las obligaciones distintos de l.
Naturalmente que se trata de un mero problema de mtodo y claridad en el enfoque de la institucin.
5 57 76 6. . C Cl la as si if fi ic ca ac ci i n n y y p pa au ut ta a. .
De acuerdo a lo expresado anteriormente, pueden distinguirse los siguientes efectos de las obligaciones:

1 1
O Ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 4 49 9. .
R RE EN N A AB BE EL LI IU UK K M MA AN NA AS SE EV VI IC CH H
6 6
1. Los efectos en el cumplimiento, que se traduce en estudiar el deber del deudor de cumplir y su
responsabilidad patrimonial (N. 581 y siguientes), el pago y otras modalidades del cumplimiento, que no siendo
pago propiamente tal, lo implican o equivalen; dacin en pago, compensacin, novacin y confusin.
Destinaremos a todo esto una subparte, por la extensin de las materias comprendidas, pero la novacin la
trataremos en la Quinta Parte, pues implica en cierta forma una modificacin de la obligacin (N. 1.101), ya que
da nacimiento a una nueva en reemplazo de la extinguida.
2. Los efectos de la obligacin en cuanto da lugar a los derechos auxiliares de proteccin del patrimonio del
deudor, a los que destinaremos una segunda subparte, y
3. Los efectos en el incumplimiento, que son los ya sealados: el derecho del acreedor a obtener el
cumplimiento forzado si ello es posible, y a falta de l, la indemnizacin de perjuicios. A ellos destinaremos una
tercera subparte.
Desde otro punto de vista se distinguen los efectos normales de las obligaciones, comunes a todas ellas y los
especiales, propios de algunas categoras.
Dentro de stos se diferencian los de los contratos bilaterales (N. 60), y los de las distintas clasificaciones de
las obligaciones que dejamos estudiados en la parte anterior.

S Su ub bp pa ar rt te e p pr ri im me er ra a
E EF FE EC CT TO OS S D DE E L LA A O OB BL LI IG GA AC CI I N N E EN N E EL L
C CU UM MP PL LI IM MI IE EN NT TO O
5 57 77 7. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
Como decamos, trataremos en esta subparte primera los efectos de la obligacin en el cumplimiento, y a
travs de los siguientes Captulos:
1.. El deber de cumplimiento y la responsabilidad del deudor;
2.. El pago, que es la forma normal del cumplimiento;
3.. Las modalidades del pago, variantes del mismo com efectos particulares;
4.. El pago indebido;
5.. La dacin en pago;
6.. La compensacin;
7.. La confusin.

C Ca ap p t tu ul lo o I I
D DE EB BE ER R D DE E C CU UM MP PL LI IM MI IE EN NT TO O Y Y R RE ES SP PO ON NS SA AB BI IL LI ID DA AD D
D DE EL L D DE EU UD DO OR R
5 57 78 8. . L La a f fu ue er rz za a o ob bl li ig ga at to or ri ia a d de el l v v n nc cu ul lo o. .
Ya en la primera parte al dar el concepto de obligacin destacamos su carcter de vnculo jurdico que tiene y
que coloca al deudor en la necesidad de cumplir la prestacin, bajo las sanciones que en caso contrario le impone
la ley.
De esta calidad deriva la fuerza obligatoria del vnculo, que ya hemos estudiado a propsito de las
obligaciones contractuales; todo lo dicho all, con las limitaciones propias de los efectos especiales de cada tipo de
obligacin, vale para las no convencionales, por lo cual nos remitimos a los nmeros 102 y siguientes.
El deudor debe cumplir, y si no lo hace, tendr que soportar lo que se llama el derecho de agresin del
acreedor sobre sus bienes, esto es, que ste, por intermedio de la autoridad, se dirija contra sus bienes para
obtener forzadamente el cumplimiento, ms no sea que por equivalencia, de la obligacin.
5 57 79 9. . R Re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d d de el l d de eu ud do or r a a s su us s o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s. . E Ev vo ol lu uc ci i n n. .
La obligacin impone, pues, al deudor una responsabilidad para el cumplimiento de ella.
En el derecho primitivo, el deudor responde a la obligacin con su persona fsica, un resabio de lo cual es la
prisin por deudas, a que nos referiremos en el nmero siguiente.
Un derecho moderno debe descartar este tipo de responsabilidad, porque es atentatorio contra la dignidad
de la persona humana transformar en objeto de comercio su integridad fsica y moral, y su libertad, para la
seguridad de los crditos.
De ah que actualmente impere en las legislaciones el principio de la responsabilidad patrimonial, a que nos
referimos en el nmero subsiguiente, y se tienda a la eliminacin total de la personal.
5 58 80 0. . L La a p pr ri is si i n n p po or r d de eu ud da as s. .
La disposicin de la persona del deudor por sus acreedores en caso de incumplimiento se transform por la
intervencin del Estado en la imposicin a aquel de la prdida de su libertad mientras no pagara sus deudas.
El Cdigo francs contempl la prisin por deudas, que fue derogada ya en el siglo pasado; entre nosotros la
reglamentaba una de las llamadas leyes marianas del ao 1837, y se extenda mientras el deudor no pagara. Fue,
finalmente, derogada por la ley de 23 de junio de 1868, que la dej, sin embargo, subsistente en ciertos casos que
ms propiamente constituyen delitos. Son ellos:
1. La quiebra culpable o fraudulenta, que actualmente reglamenta la Ley de Quiebras;
2. Las penas pecuniarias de multa, que si no se pagan son sustituidas por prisin;
3. Las deudas de los administradores de rentas fiscales, municipales o de establecimientos de educacin o
beneficencia creados o sostenidos por el Estado, o sujetos a la inmediata inspeccin del Gobierno, y
4. Las de guardadores y albaceas, por lo que hace a la administracin de los bienes que les estn confiados
en virtud de dichos encargos.
2

Se distingue tambin un cierto resabio de la institucin en los apremios personales a que se refieren los Arts.
1.553, N. 1. del Cdigo Civil, y 543 del de Procedimiento Civil, por lo que se ha criticado esta solucin (N.
804).
Igualmente, se ha pretendido que es una prisin por deudas, el delito sancionado por el Art. 22 de la Ley N.
7.498, sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, y que pena al girador de un cheque protestado por alguna
de las causales que seala, y que no consigna fondos suficientes para pagar el documento y sus costas dentro de

2 2
V V a as se e G G. .T T. . d de e 1 19 91 11 1, , T T. . 1 1 , , N N. . 8 89 9, , p p g g. . 1 15 53 3. .
1 10 0
tercero da de notificado judicialmente el protesto. Cierto es que se castiga un incumplimiento, y hay una
dependencia en la ley y en' la prctica del delito al pago, pero no lo es menos que hay un engao manifiesto en
girar un cheque a sabiendas de que no ser cubierto por el Banco.
3

5 58 81 1. . L La a r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d p pa at tr ri im mo on ni ia al l d de el l d de eu ud do or r. .
En reemplazo de la responsabilidad del deudor con su persona o su libertad, surge la de ste con su
patrimonio.
En virtud de ella, el patrimonio del deudor, con las salvedades que luego sealaremos, responde al
cumplimiento ntegro, fiel y oportuno de la obligacin; a causa de sta, los bienes del deudor quedan sujetos al
deber que tiene ste de pagarla.
Este derecho se ha llamado entre nosotros habitualmente de prenda general, y aunque sea difcil de desterrar
por su difusin parece conveniente abandonarlo. Ms propio es hablar de garanta general del patrimonio del
deudor a sus obligaciones. Hay una garanta, porque realmente el patrimonio del deudor est asegurando que, si
no voluntariamente, cuando menos forzadamente o por equivalencia, se cumplir su obligacin. Si el deudor no
cumple, el acreedor tiene el derecho de hacer embargar y sacar a remate los bienes del deudor para pagarse de la
deuda y de la indemnizacin de perjuicios si hay lugar a ella, lo que suele llamarse la expropiacin de los bienes
del deudor. Y realmente hay una semejanza con ella, porque por acto de autoridad se priva de parte de sus bienes
al deudor y se enajenan.
4

Y se la llama garanta general, para distinguirla de las especficas en que queda afectado un bien determinado
del deudor al cumplimiento, como ocurre precisamente en la prenda e hipoteca. Tres son las diferencias
fundamentales entre una y otras, que hacen totalmente injustificada para la responsabilidad patrimonial la
designacin de prenda general:
1. La garanta general recae sobre la universalidad del patrimonio del deudor, pero en ningn bien
determinado, justamente a la inversa de lo que ocurre en la prenda y la hipoteca que afecten a alguno de ellos, y no
excluyen tampoco la garanta general, para el caso de que la cosa especfica gravada al ser realizada no alcance a
cubrir ntegramente la deuda (N. 1.007 y 1.016).
2. A la inversa de lo anterior, puede existir garanta especfica sin garanta general, como ocurre respecto al
tercer poseedor de la finca hipotecada o la prenda constituida por un tercero ajeno a la deuda. Estos no
responden, segn sabemos, sino con el bien especfico adscrito a la garanta, de manera que si ellos, al ser
subastados, no alcanzan a pagar la deuda ntegra, ninguna responsabilidad ulterior tiene el tercer poseedor o
dueo no deudor de la cosa.
3. La prenda e hipoteca dan al acreedor por su carcter de derechos reales la facultad de perseguir los bienes
en que consisten dichas garantas en manos de quien estn, lo que no ocurre por regla general con la garanta
general (N. 980). Dan, igualmente, derecho a preferencia para el pago (N. 1.000 y 1.009), a la inversa de lo que
ocurre justamente en la garanta general que por s sola no otorga preferencia alguna.
5 58 82 2. . C Ca ar ra ac ct te er re es s y y e ex xt te en ns si i n n d de e l la a g ga ar ra an nt t a a ( (p pr re en nd da a) ) g ge en ne er ra al l. .
El Cdigo reglament la garanta general en el Ttulo 41 del Libro 4. al tratar de la prelacin de crditos,
ubicacin bastante poco afortunada, pues justamente sta es una excepcin a la igualdad que aqulla otorga a los
acreedores.
El Art. 2.465 consagra en los siguientes trminos la responsabilidad patrimonial del deudor: toda obligacin
personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor,
sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el Art. 1.618.
Y el Art. 2.469 seala cmo se persigue dicha ejecucin: los acreedores pueden exigir que se vendan todos
los bienes del deudor que sean embargables hasta concurrencia de sus crditos, intereses y costas para que con el
producto de la enajenacin se satisfagan sus crditos.
El Art. 2.466, por su parte, fija la forma de proceder contra ciertos derechos del deudor (N. 766), y los Arts.
2.467 y 2.468 permiten la revocacin y anulacin de los actos del deudor en perjuicio del derecho de sus
acreedores. (Accin pauliana: N. 774).

3 3
O Ot tr ra a c co os sa a e es s q qu ue e e en n l la a p pr r c ct ti ic ca a, , l la a i in ne ef fi ic ca ac ci ia a y y l le en nt ti it tu ud d e en n e el l c co ob br ro o d de e o ot tr ro os s d do oc cu um me en nt to os s, , a au un n c ca au uc ci io on na ad do os s, , h ha ay ya a d de es sv vi ir rt tu ua ad do o e el l c ch he eq qu ue e
c co on n s su u o ot to or rg ga am mi ie en nt to o a a f fe ec ch ha a. .
O Ot tr ra a p pr r c ct ti ic ca a q qu ue e l lo os s j ju ue ec ce es s d de el l C Cr ri im me en n n no o h ha an n d de es st te er rr ra ad do o c co on n l la a s su uf fi ic ci ie en nt te e e en ne er rg g a a e es s p po or r i ig gu ua al l m mo ot ti iv vo o, , c co on nv ve er rt ti ir r l lo os s j ju ui ic ci io os s c ci iv vi il le es s d de e
c co ob br ro o p po or r i in nc cu um mp pl li im mi ie en nt to o e en n q qu ue er re el ll la as s p po or r e es st ta af fa as s, , u u o ot tr ro os s d de el li it to os s d de e t ti ip pi if fi ic ca ac ci i n n v va ag ga a. . C Co on n e el ll lo o n no o s se e b bu us sc ca a e en n e el l f fo on nd do o s si in no o p pr re es si io on na ar r e el l
c cu um mp pl li im mi ie en nt to o d de e u un na a o ob bl li ig ga ac ci i n n n ni i s si iq qu ui ie er ra a e es st ta ab bl le ec ci id da a l le eg ga al lm me en nt te e, , c co on n l la a a am me en na az za a d de e p pr ri iv va ac ci i n n d de e l li ib be er rt ta ad d: : p pr ri is si i n n p po or r d de eu ud da as s. .
4 4
M Me es ss si in ne eo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 4 42 2, , p p g g. . 6 60 0, , N N. . 1 13 3 d di is st ti in ng gu ue e l lo os s c co on nc ce ep pt to os s d de e r re es sp po on ns sa ab bi i l li id da ad d p pa at tr ri im mo on ni ia al l y y g ga ar ra an nt t a a. .
L LA AS S O OB BL LI IG GA AC CI IO ON NE ES S T TO OM MO O I II I
D Di is sl le ex xi ia a V Vi ir rt tu ua al l 1 11 1
Esta garanta (prenda) general establecida en los preceptos mencionados anteriormente, presenta las
siguientes caractersticas principales en cuanto a su extensin y efectos:
1. Es universal e ilimitada, salvo las excepciones que se indicarn;
2. Es en principio igualitaria, y
3. Confiere una serie de derechos al acreedor.
Analizaremos estos aspectos en los nmeros siguientes.
5 58 83 3. . I I. . U Un ni iv ve er rs sa al li id da ad d e e i il li im mi it ta ac ci i n n d de e l la a g ga ar ra an nt t a a g ge en ne er ra al l. .
El derecho de garanta general se enfoca sobre el patrimonio del deudor y no sobre bienes determinados de
l. Recae sobre una universalidad, y por ello se le suele llamar responsabilidad patrimonial universal del deudor.
Y por tratarse del patrimonio del deudor y no de bienes especficos, como vimos ocurra en las cauciones
reales, ste conserva su pleno derecho de disposicin y administracin del patrimonio y de los elementos que lo
integran, sin que por regla general los acreedores tengan medios para impedir sus actos respecto a su activo y
pasivo. Es por la subrogacin real que gobierna los actos sobre el patrimonio que ello se explica; el deudor puede
enajenar sus bienes porque a los acreedores les responden, no los que tena aqul al contraer la obligacin, sino al
momento de exigirse el cumplimiento; los que adquiera en el intertanto reemplazan a los que han salido. (N. 3).
Por excepcin, la ley faculta a los acreedores para dejar sin efecto ciertos actos efectuados por el deudor
cuando han sido ejecutados en fraude de sus derechos, mediante el ejercicio de la accin pauliana.
No obstante su universalidad, la garanta general tiene limitaciones; en primer lugar, porque hay ciertos
bienes, como lo destaca el propio Art. 2.465 y lo reitera el 2.469, que escapan a ella; son los inembargables, que
quedan al margen de toda persecucin por los acreedores, y en consecuencia tambin del ejercicio de cualquier
accin de stos.
Y, en seguida, porque la ley acepta y establece casos en que la responsabilidad es limitada y no protege el
total de la deuda; tenemos el caso ya citado del beneficio de inventario, pues el heredero que se acoge a l, limita
su responsabilidad a lo que recibe por herencia en cuanto al pago de las deudas. En general, ella se presenta en los
casos de patrimonios separados, en que el deudor responde de las deudas que a l se refieren con los bienes que lo
integran, pero no con los de sus otros patrimonios.
Tambin, en cierto sentido, se presenta una limitacin de responsabilidad en materia de sociedades, en que el
socio de una responsabilidad limitada slo responde hasta el monto de su aporte, como el accionista de la
sociedad annima la reduce a su accin, el comanditario a sus aportes, etc. En tales casos, el deudor responde con
todo su patrimonio, y en tal sentido la garanta es general, pero hasta un cierto monto
5
y no ms all de l.
Finalmente, hemos visto que existen casos en que se responde por deudas ajenas, esto es, hay
responsabilidad pero no deuda; el responsable puede verse obligado a pagar (obligacin a la deuda), pero como
realmente no debe, nace el derecho a repetir contra el verdadero obligado (contribucin a la deuda).
5 58 84 4. . I II I. . I Ig gu ua al ld da ad d d de e l la a g ga ar ra an nt t a a g ge en ne er ra al l. . E Ex xc ce ep pc ci io on ne es s. .
En principio, y como lo destacan los Arts. 2.465 y 2.469, todos los acreedores gozan de la garanta general;
todos ellos tienen el derecho a sacar a remate los bienes embargables del deudor.
La excepcin son justamente las causales de preferencia que establece la ley y que son el privilegio (N. 7), y
la hipoteca (N. 997). Estas causales de preferencia son especficas y genricas; las principales de las primeras son
las cauciones reales y agotan su, preferencia en los bienes afectos a ellas, mientras que los privilegios generales se
refieren a todo el patrimonio (N. 977).
5 58 85 5. . I II II I. . D De er re ec ch ho os s q qu ue e o ot to or rg ga a l la a g ga ar ra an nt t a a g ge en ne er ra al l. .
Por la responsabilidad patrimonial del deudor se explican la mayor parte de los derechos que la ley confiere
al acreedor, desde el principal de ejecutar bienes de los que lo integran hasta pagarse de la obligacin, su
equivalente (indemnizacin de perjuicios: (N. 815), hasta los derechos auxiliares que no tienen otro objeto de
mantener, restablecer robustecer el patrimonio del deudor que est respondiendo al cumplimiento.
5 58 85 5 b bi is s. . E El l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o. .
Cuando el deudor cumple su obligacin, realiza la prestacin convenida o establecida.
El cumplimiento puede ser voluntario o forzado; en naturaleza y por equivalencia.

5 5
C Co on n m mu uc ch ha a r ra az z n n o ob bs se er rv va a M Me es ss si in ne eo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 4 4 , , p p g g. . 5 52 2, , N N. . 3 3, , q qu ue e m m s s p pr ro op pi ia am me en nt te e q qu ue e r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d l li im mi it ta ad da a e ex xi is st te e e en n t ta al le es s
c ca as so os s d de eu ud da a l li im mi it ta ad da a . . S Se e r re es sp po on nd de e s s l lo o h ha as st ta a p po or r u un n m mo on nt to o d de e e el ll la a, , p pe er ro o h ha as st ta a e es sa a c cu ua an nt t a a s se e r re es sp po on nd de e i il li im mi it ta ad da am me en nt te e, , e es st to o e es s, , c co on n t to od do o e el l
p pa at tr ri im mo on ni io o. .
1 12 2
En el voluntario, que es el normal, el deudor buenamente cumple la obligacin, da lo que deba, ejecuta el
hecho debido, se abstiene de lo prohibido por la obligacin de no hacer, sin que el acreedor deba recurrir a los
medios que la ley le franquea para obtenerlo.
En el forzado, ha existido un previo incumplimiento del deudor; como ste no ha cumplido, el acreedor, con
el auxilio de la autoridad, fuerza a hacerlo. Por ello lo estudiaremos en los efectos de la obligacin en el
incumplimiento.
Enseguida, decamos que el cumplimiento puede ser en naturaleza, esto es, tal como la obligacin ha sido
establecida, o por equivalencia, en que el cumplimiento no se efecta en esta forma, sino en otra sustitutiva que
para el acreedor tenga igual valor a aqul.
Ello puede ocurrir tanto en el cumplimiento voluntario como en el forzado; en el primer caso, el acreedor
consiente una modificacin en la prestacin que libera al deudor. En el segundo caso, ha habido incumplimiento y
siendo imposible obtener el cumplimiento natural, se le sustituye por la indemnizacin de perjuicios que
estudiaremos en los efectos de la obligacin en el incumplimiento, como es obvio.
En esta primera subparte estudiamos el cumplimiento voluntario en naturaleza, que es el pago o solucin
(Captulo 2.), con sus modalidades (Captulo 3.), para terminarlo con el indebido (Captulo 4.), y tres de los
cuatro casos de cumplimiento equivalente, a saber: la dacin en pago, en que el acreedor consiente en recibir cosa
distinta a la debida (Captulo 5.), la compensacin (Captulo 6.) y la confusin (Captulo 7.). Dejamos al
margen, segn lo ya dicho, la novacin en que hay una forma de cumplimiento equivalente, nicamente que el
acreedor obtiene a cambio de la obligacin una nueva.
Por esta razn y porque en ello estriba la importancia prctica de la institucin, y no en la extincin de la
obligacin antigua, la estudiamos en la Quinta Parte en relacin con las modificaciones de las obligaciones.

C Ca ap p t tu ul lo o I II I
P PA AG GO O E EF FE EC CT TI IV VO O O O S SO OL LU UC CI I N N
5 58 86 6. . R Re eg gl la am me en nt ta ac ci i n n y y p pa au ut ta a. .
Trata el Cdigo del pago en el Ttulo 14 del Libro 4., bajo el largo epgrafe: De los modos de extinguir las
obligaciones y primeramente de la solucin o pago efectivo; del ttulo indicado, el Art. 1.567 enumera los modos
extintivos, y en su N. 1. la solucin o pago efectivo, y lo reglamenta en los Arts. 1.568 al 1.626.
Lo trataremos por nuestra parte dividido en cuatro secciones: concepto sujetos del pago; objeto del pago y
lugar, tiempo y dems elementos del pago.
En el Captulo siguiente veremos las modalidades del pago, y en el subsiguiente, el indebido. Todo lo
relacionado con el pago forzado, queda, como est ya dicho, para el incumplimiento.
S Se ec cc ci i n n p pr ri im me er ra a
C CO ON NC CE EP PT TO O D DE EL L P PA AG GO O
5 58 87 7. . D De ef fi in ni ic ci i n n. .
El Cdigo estudia el pago desde el punto de vista de la extincin de la obligacin; ya hemos sealado (N.
575) que por regla general este es su efecto, aun cuando bien puede ocurrir que l no sea completo, y subsista en
parte la obligacin, no slo si es parcial, como es obvio, sino en el caso del pago con subrogacin en que se
reemplaza el acreedor por un tercero que le paga (N. 652).
Pero si normalmente el pago extingue la obligacin, es porque la cumple y es en tal sentido la finalidad de
ella, y en consecuencia su principal efecto.
Por tanto, el pago efectivo es la prestacin de lo que se debe (Art. 1.568) o, dicho lo mismo en distintas
palabras, el cumplimiento de la obligacin en la forma que ella se encuentra establecida.
Pago o solucin, son en nuestro Cdigo trminos sinnimos, como lo revela el epgrafe del Ttulo 14. y el
N. 1. del Art. 1.567, que usan precisamente la preposicin o; solucin proviene del latn solvere, desatar.
As como la obligacin ata al deudor, el cumplimiento de ella lo desliga.
En el lenguaje vulgar, sin embargo, pago tiene una excepcin ms restringida, limitada a las obligaciones de
dar, y ms especficamente an, a las de dinero.
6

En derecho, paga todo el que cumple su obligacin, y en consecuencia, quien entrega dinero, especies o
cuerpos ciertos o gneros, muebles o inmuebles
7
como el vendedor que entrega la cosa vendida, y el comprador
que paga el precio; el arrendador que proporciona al arrendatario el goce pacfico y tranquilo de la cosa arrendada,
y el arrendatario que cancela la renta; quien cumple una obligacin de hacer, como el abogado que defiende un
pleito, y el prometiente contratante que otorga la escritura definitiva,
8
y quien se abstiene en la obligacin de no
hacer, como el comerciante que por haberse comprometido a ello, no abre un determinado tipo de
establecimiento en la plaza sealada, etc.

6 6
F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 2 22 2, , N N. . 4 43 31 1, , p p g g. . 2 29 9 s se e a al la a 4 4 a ac ce ep pc ci io on ne es s d de e l la a v vo oz z p pa ag go o, , d do os s j ju ur r d di ic ca as s y y d do os s v vu ul lg ga ar re es s; ; d do os s a am mp pl li ia as s y y d do os s r re es st tr ri in ng gi id da as s. .
J Ju ur r d di ic ca am me en nt te e e en n s su u s se en nt ti id do o l li im mi it ta ad do o q qu ue e e es s e el l l le eg ga al l, , e es s e el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o m mi is sm mo o, , y y a am mp pl li ia am me en nt te e e en nv vu ue el lv ve e a a l lo os s m mo od do os s q qu ue e l le e e eq qu ui iv va al le en n: : d da ac ci i n n
e en n p pa ag go o, , e et tc c. . V Vu ul lg ga ar rm me en nt te e, , e en n l la a f fo or rm ma a s se e a al la ad da a e en n e el l t te ex xt to o: : o ob bl li ig ga ac ci i n n d de e d da ar r e en n s si ig gn ni if fi ic ca ac ci i n n a am mp pl li ia a, , d de e d di in ne er ro o e en n l la a m me en no os s c co om mp pr re en ns si iv va a. .
7 7
R RD DJ J, , T T. . 3 34 4, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 1. .
8 8
R RD DJ J, , T T. . 5 5, , s se ec c. . 2 2 , , p p g g. . 1 14 40 0. .
1 14 4
5 58 88 8. . E El l p pa ag go o c co om mo o c co on nv ve en nc ci i n n. .
Aunque se ha solido discutir, el pago es indudablemente un acto jurdico bilateral,
9
que supone la voluntad
de ambas partes: el que recibe, accipiens, y el que paga, solvens, segn las denominaciones latinas. En el
sentido que se usa entre nosotros la expresin contrato, el pago no lo es, pues no tiene por objeto crear
obligaciones, sino antes por el contrario, extinguirlas.
Decamos que se ha discutido el sealado carcter convencional de la solucin, porque segn veremos,
puede hacerse contra la voluntad del acreedor mediante el procedimiento del pago por consignacin (N. 628). Lo
que ocurre es que junto al deber de pagar, el deudor tiene el derecho de liberarse, y la voluntad del acreedor, si se
ha negado, se suple con la declaracin judicial de suficiencia del pago (N. 645).
Ahora bien, en el sentido jurdico de la obligacin de dar, esto es, de transferir el dominio o constituir un
derecho real, el pago equivale, adems, a la tradicin (M' 598). Y as, por ejemplo, en la venta de un vehculo, el
vendedor al entregarlo cumple su obligacin, o sea, paga y al mismo tiempo efecta la tradicin, transfiriendo el
dominio.
5 58 89 9. . C Cl la as si if fi ic ca ac ci i n n d de el l p pa ag go o. .
Ya hemos dicho que puede ser voluntario, que ser lo normal, o forzado a peticin del acreedor, y que este
ltimo lo estudiamos en el incumplimiento.
1. Desde otro punto de vista, podemos distinguir el pago que tiene causa, una obligacin civil o natural, y el
que carece de ella, y en consecuencia constituye un pago de lo no debido, que da derecho al solvens a repetir lo
dado o pagado (N 679).
Finalmente, tenemos el pago normal, hecho por el verdadero deudor voluntariamente al verdadero acreedor,
quien tambin lo recibe en igual forma, y las llamadas modalidades del pago en que se alteran algunos de estos
elementos (N. 677),
S Se ec cc ci i n n s se eg gu un nd da a
L LA AS S P PA AR RT TE ES S E EN N E EL L P PA AG GO O
5 59 90 0. . P Po or r q qu ui i n n y ya a q qu ui i n n d de eb be e h ha ac ce er rs se e e el l p pa ag go o. .
Determinarlas partes en el pago es estudiar quin puede pagar y quin est facultado para recibir el
cumplimiento.
Como decamos, el que paga recibe el nombre de solvens y normalmente ser el propio deudor, pero
puede ocurrir tambin que pague otra persona por l.
Y quien recibe el pago recibe el nombre de accipiens, y normalmente ser el acreedor, aun cuando es
posible tambin que sean otras personas.
Ambas situaciones las examinaremos en prrafos separados.
P P r rr ra af fo o 1 1. .
E EL L S SO OL LV VE EN NS S
5 59 91 1. . E En nu um me er ra ac ci i n n. .
El Cdigo establece quines estn facultados para cumplir la obligacin en el Prrafo 2. del Ttulo 14.,
Arts. 1.572 a 1.575, bajo el epgrafe: por quin puede hacerse el pago.
De acuerdo al primer inciso del 1.572 puede pagar por el deudor cualquier persona a nombre del deudor,
aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor.
De este precepto y otras disposiciones que examinamos a continuacin, las personas que puedan asumir la
calidad de solvens pueden ser agrupadas en tres categoras:
1. El deudor mismo, que naturalmente ser lo ms normal;
2. Quien, sin serlo directamente, tiene inters en que la obligacin resulte extinguida, y
3. Alguien totalmente extrao a la obligacin.
Veremos estos distintos casos en los nmeros siguientes.

9 9
G G. .T T. . d de e 1 19 92 25 5, , 1 1e er r. . s se em m. ., , N N. . 9 95 5, , p p g g. . 6 63 32 2. .
5 59 92 2. . I I. . P Pa ag go o e ef fe ec ct tu ua ad do o p po or r e el l p pr ro op pi io o d de eu ud do or r. .
Nadie est ms interesado en el pago que el deudor mismo, y de ah que ser habitualmente quien cumplir
la obligacin.
Pero al decir el deudor se comprende no slo la persona fsica de l, sino cualquier persona que cumpla por
cuenta suya. En consecuencia, paga el deudor cuando lo hacen por l su representante legal o convencional
(mandatario), su heredero, y el legatario a quien el testador ha impuesto la carga de pagar alguna deuda que sobre
l pesaba. Y no decimos el cesionario del deudor, porque preferimos remitimos sobre esta posibilidad al
tratamiento de esta institucin (N. 1.149).
Cuando acta un representante legal o mandatario, es lo mismo que si el deudor lo hiciera, pues justamente
el efecto de la representacin es se, de acuerdo al Art. 1.448.
Para nuestro legislador, el heredero es el continuador de la persona del difunto, representa su persona (Art.
1.097) y, en consecuencia, cuando l paga por una ficcin legal de supervivencia jurdica, es como si hubiera
pagado el propio causante.
Este puede gravar a un legatario con el pago de una obligacin suya, y en tal caso tambin el sucesor singular
habr actuado, al cumplir el encargo, por cuenta del deudor.
El pago efectuado por las personas sealadas es el de efectos ms simples: se extingue la obligacin y
normalmente no habr relaciones jurdicas posteriores, por excepcin puede haberlas: si el mandatario o
representante legal ha pagado con dineros propios; o el heredero ha pagado ms all de lo que estaba obligado, o
ha pagado la obligacin que corresponda al legatario (ya que sabemos que al acreedor no le obliga una
distribucin diversa a la legal de las deudas hereditarias: N. 442 y siguientes) y entonces las partes se debern las
compensaciones correspondientes.
5 59 93 3. . I II I. . P Pa ag go o e ef fe ec ct tu ua ad do o p po or r p pe er rs so on na as s i in nt te er re es sa ad da as s e en n l la a e ex xt ti in nc ci i n n d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n. .
Hay personas que no tienen la calidad de deudor directo, pero si ste no paga, pueden ser perseguidas por el
acreedor y obligadas a pagar; tienen un manifiesto inters en extinguir la deuda y si pagan para evitar dicha presin
del acreedor, se subrogan en los derechos de ste para cobrar al verdadero deudor.
En tres casos puede presentarse esta situacin: la codeudora solidaria, la fianza y las cauciones reales.
1. Codeudora solidaria. Referencia.
Ya hemos visto que el codeudor solidario puede serlo de dos clases: si tiene inters en la deuda, es deudor
liso y llano, y si es el nico interesado, tambin nico deudor, pero puede tambin estar meramente asegurando el
cumplimiento del verdadero deudor.
Distintos son los efectos del pago del codeudor solidario, segn estas circunstancias. Si pag el nico
interesado en la deuda, no hay consecuencia posterior alguna, pero en caso contrario, quien pag se subroga en
los derechos del acreedor, como lo sealan los Arts. 1.522 y 1.610, N. 3., para cobrar su cuota a los restantes
codeudores solidarios si le afectaba la deuda, o el total en caso contrario, pues en esta ltima situacin se le asimila
al fiador (N. 418 y siguientes).
2. El fiador.
Si el deudor subsidiario, como se le llama tambin, paga la deuda, se produce el efecto ya sealado en el caso
del codeudor solidario que no es verdaderamente deudor; la obligacin subsiste en virtud de la subrogacin legal
que establece el N. 3. del Art, 1.610, pero cambia el acreedor: el fiador lo sustituye para cobrar al deudor
principal.
Cabe destacar que, adems de la subrogatoria, el fiador goza de la accin de reembolso que le concede el
Art. 2.370 para cobrarle al deudor principal lo que haya pagado por l, con intereses y gastos.
3. Cauciones reales.
Puede ocurrir que pague la deuda hipotecaria o prendaria quien no es el deudor personal de la obligacin
garantizada con esta caucin.
As le ocurre a quien ha hipotecado o dado en prenda un bien propio para garantizar una deuda ajena (fiador
real), o ha adquirido el bien raz afectado a la garanta.
En estos casos, si estas personas pagan la deuda, sta no se extingue, porque ellas se subrogan al acreedor,
segn lo sealan los Arts. 1.610, N. 2. y 2.429, inc. 2. (N. 662).
5 59 94 4. . I II II I. . P Pa ag go o e ef fe ec ct tu ua ad do o p po or r u un n t te er rc ce er ro o t to ot ta al lm me en nt te e e ex xt tr ra a o o a a l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n. .
El citado Art. 1.572 anunci que es aceptable que pague la deuda un tercero totalmente extrao al vnculo
jurdico, alguien que no tiene nada que ver con la obligacin.
1 16 6
Y esta tolerancia proviene en este caso, contrariando el principio general del derecho de no aceptar la
intervencin en negocios ajenos, en que el pago a nadie perjudica: ni al acreedor que recibe su cumplimiento, ni al
deudor, pues queda igual que antes del pago; deber cumplir su obligacin, slo que puede cambiarle el acreedor.
De ah que este pago sea posible efectuarlo aun contra la voluntad de cualquiera de las partes o de ambas:
deudor o acreedor.
Pero la regla tiene su excepcin en el inc. 2. del Art. 1.572: pero si la obligacin es de hacer, y si para la
obra de que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud o talento del deudor, no podr ejecutarse la obra
por otra persona contra la voluntad del acreedor. La excepcin no puede ser ms justificada, porque si, por
ejemplo, se encarga la defensa de un pleito a un abogado famoso, al acreedor no le da lo mismo que asuma su
representacin en juicio otro profesional que no le merezca igual fe. As ocurrir normalmente en las obligaciones
intuito personae.
Fuera de este caso de excepcin, si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero extrao a la deuda, el
solvens puede recurrir al procedimiento del pago por consignacin en los mismos trminos que para igual caso
deber hacerlo el autntico deudor.
10

Igualmente para que nos encontremos en la situacin que comentamos, es fuerza que el tercero acte a
sabiendas de que cumple una deuda ajena, pues si errneamente cree hacerlo con una propia, hay pago de lo no
debido. En consecuencia no se producir subrogacin contra el deudor en los casos en que ella procede, sino que
el solvens deber repetir contra el acreedor que recibi el pago indebido.
11
Igualmente si creyendo pagar una
deuda ajena, lo hace a un falso acreedor, hay pago indebido y no subrogacin.
12

El solvens extrao a la obligacin puede encontrarse en tres situaciones:
1. Paga con consentimiento expreso o tcito del deudor;
2. Paga sin conocimiento de ste, y
3. Paga contra la expresa voluntad del mismo.
Veremos estos casos en los nmeros siguientes. La distincin tiene importancia porque se producen efectos
distintos, especialmente en cuanto a las acciones del solvens para repetir contra el deudor, segn cual haya sido
la actitud de ste.
5 59 95 5. . A A. . P Pa ag go o c co on n c co on ns se en nt ti im mi ie en nt to o e ex xp pr re es so o o o t t c ci it to o d de el l d de eu ud do or r. .
A esta situacin se refiere el Art. 1.610, N. 5., al disponer que la subrogacin legal opera en favor del que
paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor.
Propiamente no estamos en este caso frente a un tercero extrao, pues desde el momento en que media el
consentimiento aun cuando sea tcito del deudor, aqul es un mandatario suyo para efectuar el pago por su
cuenta: un diputado para el pago.
Tiene gran trascendencia determinar si hubo consentimiento del deudor, pues en tal caso el solvens gozar
de dos acciones para repetir contra el deudor: la subrogatoria que le concede el citado precepto, y la propia del
mandato. Si falta el consentimiento del deudor nos encontraremos en la situacin del nmero que sigue, que es
diferente.
Se ha resuelto que, si puede ser incluso tcito el consentimiento del deudor, no est sujeto a formalidades de
ninguna especie, y es cuestin de hecho determinar si lo hubo;
13
y que corresponde probarlo al solvens que
cobra al deudor, para lo cual puede valerse incluso de prueba testimonial.
14

Si el deudor ratifica con posterioridad al pago lo obrado por el solvens, se produce la subrogacin legal,
pues ya hay consentimiento suyo.
15

Para que nos encontremos frente a la subrogacin legal, es preciso que el solvens haya pagado con dineros
propios; en caso contrario, habra pago del deudor mismo, pero si ste alega que la solucin se efectu con
fondos proporcionados por l, debe probarlo, ya que segn el Art. 700, el poseedor se reputa dueo y quien
cumpli la deuda tena la posesin del dinero con que realiz el pago.
16

1 10 0
R RD DJ J, , T T. . 6 6, , s se ec c. . 1 1 , , p p g g. . 5 58 8. .
1 11 1
G G. .T T. . d de e 1 19 91 13 3, , 1 1, ,1 1 s se em m. . N N. . 1 17 74 4, , p p g g. . 5 53 36 6. .
1 12 2
R RD DJ J, , T T. . 3 39 9, , s se ec c. . 1 1 , , p p g g. . 1 12 29 9. .
1 13 3
R RD DJ J, , T T. . 6 6, , s se ec c. . l l a a, , p p g g. . 5 58 8. .
1 14 4
R RD DJ J, , T T. . 2 28 8, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 6 61 1. .
1 15 5
R RD DJ J, , T T. . 3 38 8, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 6 68 8. . S Se e h ha a r re ec co on no oc ci id do o l la a s su ub br ro og ga ac ci i n n l le eg ga al l e en n e el l p pa ag go o e ef fe ec ct tu ua ad do o p po or r e el l a al lb ba ac ce ea a c co on n f fo on nd do os s p pr ro op pi io os s: : G G. .T T. . d de e
1 18 88 86 6, , N N. . 1 1. .3 30 01 1, , p p g g. . 8 89 93 3 y y c co on ns se en nt ti id do o p po or r l l: : G G. .T T. . d de e 1 18 86 64 4, , N N. . 1 1. .6 61 17 7, , p p g g. . 5 58 84 4. .
1 16 6
R RD DJ J. . T T. . 2 24 4, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 25 5. .
Cumplidos estos dos requisitos, consentimiento del deudor y pago con fondos propios del solvens, se
produce la subrogacin legal: la deuda se extingue para el acreedor
17
y pasa a reemplazarlo aqul para el cobro de
ella.
18

5 59 96 6. . B B. . P Pa ag go o s si in n c co on no oc ci im mi ie en nt to o d de el l d de eu ud do or r. .
Si el deudor no ha consentido en el pago del tercero, ya no puede haber mandato, sino lo que el Cdigo
llama agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, que precisamente consiste en actuar a nombre de otra persona
y por cuenta de ella sin tener derecho a representarla.
El Art. 1.573 se preocupa de la situacin de este tercero que paga sin consentimiento del deudor, pero sin
que ste tampoco haya manifestado voluntad en contrario; ella es, naturalmente, inferior a la del caso anterior,
pues no opera en su favor la subrogacin legal. As lo seala expresamente el precepto, y slo puede tener lugar la
voluntaria, si el acreedor lo consiente y sin que pueda el solvens obligarlo a hacerlo.
Este gozar nicamente de la accin de reembolso propia de la gestin de negocios ajenos a fin de que el
deudor le restituya lo que pag.
19
Esta accin es muy diferente a la subrogatoria, principalmente porque en sta se
cobra la misma deuda anterior, con sus mismos privilegios y garantas (N. 669), mientras que la de repeticin es
una accin propia del gestor y no goza de ninguna de las ventajas y prerrogativas del crdito antiguo.
Se ha criticado esta diferenciacin que efecta el legislador entre este caso y el anterior, pero realmente se
justifica por la razn antes apuntada: que en derecho normalmente no se admite la intromisin de los extraos en
los negocios ajenos.
5 59 97 7. . C C. . P Pa ag go o c co on nt tr ra a l la a v vo ol lu un nt ta ad d d de el l d de eu ud do or r. .
En la tercera situacin posible, el deudor no ha consentido expresa o tcitamente ni tampoco ha ignorado el
pago del tercero, sino que lo ha prohibido.
Y respecto de ella hay dos preceptos del Cdigo que se contradicen: el 1.574 ubicado en el pago, y el 2.291,
en la gestin de negocios ajenos.
De acuerdo al primero el que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le
reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su accin. En consecuencia, si nos
atenemos a esta disposicin, no se produce la subrogacin legal, pero puede tener lugar la voluntaria, en lo que no
existen diferencias con la situacin anterior, pero adems se le niega expresamente al solvens la accin de
repeticin contra el deudor: nada puede cobrarle a ste si no ha mediado la subrogacin convencional.
En cambio, el Art. 2.291 establece como principio general que quien administra un negocio ajeno contra la
prohibicin expresa del interesado, no tiene accin contra ste. Slo se la concede si la gestin le hubiese sido
efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda. Y el ejemplo que coloca de haberse cumplido
este requisito es el de si de la gestin ha resultado la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el
interesado.
De manera que mientras el Art. 1.574 niega la accin de repeticin en todo caso al solvens, el Art. 2.291 se la
concede cuando ha extinguido la deuda que de otra manera habra debido pagarse.
Digamos desde luego que equitativamente es ms justa esta ltima solucin y no la primera, porque sta
ampara un evidente enriquecimiento sin causa para el deudor, que se economiza el pago sin dar nada en cambio, y
por ello para una aclaracin por la va legal nos parece preferible dar primaca al Art. 2.291.
Mientras tanto se ha tratado de conciliar ambas disposiciones con dos interpretaciones diversas.
1. Una sustentada por don Leopoldo Urrutia que reconoce accin de repeticin al solvens cuando el pago
ha sido til, que es el caso sealado por el Art. 2.291, y si no ha tenido tal carcter, porque, por ejemplo, el deudor
poda oponer una excepcin que le evitaba el pago, como nulidad, excepcin del contrato no cumplido, etc., no
habra derecho al reembolso de lo pagado, segn el Art. 1.574. Se agrega que de no ser as se estara permitiendo,
segn decamos, obtener un enriquecimiento injusto al deudor.
Sin embargo, esta interpretacin tiene el inconveniente que introduce una distincin en el Art. 1.574 que el
precepto no efecta y cuya letra rechaza expresamente. Y el enriquecimiento sin causa slo puede tener aplicacin
si el legislador no lo ha especialmente excluido.
2. Para otra corriente doctrinaria, el Art. 1.574 se aplica cuando el pago es una gestin nica del solvens,
porque a ella especficamente se refiere el precepto; en cambio, el Art. 2.291 se est poniendo en el caso de que
alguien administre un negocio contra la voluntad del interesado y en el curso de esta administracin, o sea, entre

1 17 7
P Po or r l lo o c cu ua al l n no o p pu ue ed de e e el l a ac cr re ee ed do or r c co ob br ra ar r a al l d de eu ud do or r p pa ar ra a r re es st ti it tu ui ir rl le e a al l t te er rc ce er ro o l lo o c ca an nc ce el la ad do o p po or r s st te e: : G G. .T T. . 1 18 87 78 8 N N. . 3 3. .5 55 55 5, , p p g g. . 1 1. .4 47 78 8. .
1 18 8
P Po or r e el ll lo o s se e h ha a r re es su ue el lt to o q qu ue e s si i u un n t te er rc ce er ro o p pa ag go o a al l e ej je ec cu ut ta an nt te e, , y y e el l d de eu ud do or r c co on ns si ig gn na a e en n e el l j ju ui ic ci io o, , l la a c co on ns si ig gn na ac ci i n n p pe er rt te en ne ec ce e a al l s so ol lv ve en ns s: : R RD DJ J, ,
T T. . 3 36 6, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 25 51 1, , y y q qu ue e s st te e p pa as sa a a a r re ee em mp pl la az za ar r e en n e el l j ju ui ic ci io o a al l e ej je ec cu ut ta an nt te e, , l lo o q qu ue e e es s m m s s d di is sc cu ut ti ib bl le e: : G G. .T T. . 1 18 88 87 7, , N N. . 2 2. .6 68 89 9, , p p g g. . 1 1. .7 72 26 6. .
1 19 9
C Co on n i in nt te er re es se es s, , s se eg g n n f fa al ll lo o d de e l la a G G. .T T. . d de e 1 18 88 81 1, , N N. . 2 20 03 39 9, , p p g g. . 1 1, ,1 15 55 5; ; s si in n e el ll lo os s, , s se eg g n n o ot tr ro o d de e l la a m mi is sm ma a G G. .T T. . d de e 1 18 88 80 0, , N N. . 7 78 81 1, , p p g g. . 5 52 20 0. .
1 18 8
varios actos ejecutados por el gestor se ha producido el pago til de una obligacin. Si bien es cierto que la
interpretacin respeta la letra estricta de los preceptos en pugna y es adecuada segn la ubicacin de ellos, carece
de toda justificacin y explicacin la diferenciacin entre un caso y otro.
No siendo ninguna de las dos explicaciones totalmente satisfactoria, por razones de justicia parece preferible
siempre reconocer al solvens el derecho de repeticin si su gestin ha sido til.
5 59 98 8. . R Re eq qu ui is si it to os s e en n e el l s so ol lv ve en ns s e en n e el l p pa ag go o d de e l la as s o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s d de e d da ar r. .
Decamos en el N. 588 que, tratndose de la obligacin de dar en un concepto jurdico, esto es, cuando
tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real, el pago equivale a la tradicin de ellos, y de ah
que debe cumplir los requisitos de ella.
Y as, de acuerdo al Art. 679 si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el
dominio sin ellas; tratndose de bienes races, la transferencia deber inscribirse en el Registro de Propiedades del
Conservador de Bienes Races. Pero, adems, la ley exige la concurrencia de dos requisitos en el que paga, que
analizaremos en los nmeros siguientes:
1. El pago debe hacerlo el dueo, su representante o sucesor, y
2. El solvens debe tener capacidad de enajenacin.
5 59 99 9. . I I. . E El l p pa ag go o d de eb be e h ha ac ce er rl lo o e el l d du ue e o o. .
As lo seala el inc. 1. del Art. 1.575: el pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido, sino en
cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo. Hay una impropiedad
de lenguaje en el precepto al decir que el pago no es vlido, pues en realidad en nuestra legislacin si el tradente
no es dueo no es nula la tradicin, sino que inoponible al verdadero dueo (N. 154).
En efecto, en el Cdigo chileno la enajenacin o constitucin de derechos reales en bienes ajenos no es nula,
solucin perfectamente lgica, porque al acto no le falta ningn requisito de validez. Pero como nadie puede
transferir derechos de los cuales carece, la tradicin efectuada por quien no es dueo no es suficiente para
transferir el dominio, pero concurriendo los dems requisitos legales habilita al adquirente para llegar a ser dueo
por prescripcin adquisitiva. As lo prueba el Art. 1.815 para la compraventa que declara vlida la de cosas ajenas,
pero inoponible al verdadero dueo, mientras sus derechos no se extingan por el espacio de tiempo, solucin que
se extiende a todos los ttulos translaticios de dominio.
20

Si el acto fuere nulo, la nulidad sera la absoluta y la tradicin no podra validarse posteriormente, mientras
que el Art. 682 da justamente la solucin contraria: si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se
entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del
mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse
ste transferido desde el momento de la tradicin.
En conclusin, si paga quien no es el dueo, el pago es vlido, pero deja a salvo los derechos del verdadero
propietario mientras no se extingan por la prescripcin.
Los preceptos citados sealan que el pago debe hacerse por el dueo o con su consentimiento; quedan
incluidos, en consecuencia, el propio dueo, sus representantes legales o convencionales y sus herederos.
6 60 00 0. . I II I. . E El l s so ol lv ve en ns s d de eb be e t te en ne er r c ca ap pa ac ci id da ad d d de e e en na aj je en na ar r. .
Lo dice as expresamente el inc. 2. del Art. 1.575: Tampoco es vlido el pago en, que se debe transferir la
propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. El requisito se justifica por la razn sealada,
pues para la tradicin es indispensable la capacidad de enajenar, esto es, la mxima capacidad, ya que es un acto de
disposicin (N. 84).
6 60 01 1. . P Pa ag go o d de e c co os sa as s c co on ns su um mi ib bl le es s. .
El inc. final del Art. 1.575 seala un caso de excepcin en que no es preciso para la eficacia del pago que
concurran los dos requisitos antes sealados: es vlido el pago hecho por quien no era dueo o no tena facultad
de enajenar, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe.
Son dos las circunstancias que configuran la excepcin:
1. Que se trate de cosas consumibles.
El precepto habla de fungibles, pero, por lo que a continuacin dice y por la confusin en que en general
incurre el legislador entre ambos conceptos, parece ms bien referirse a las consumibles.
2. Que el acreedor las haya consumido de buena fe.

2 20 0
A As s s se e h ha a f fa al ll la ad do o p pa ar ra a e el l a ap po or rt te e d de e u un n s so oc ci io o: : G G. .T T. . d de e 1 19 91 14 4, , 2 2 s se em m. . N N. . 6 68 88 8, , p p g g. . 1 1. .9 97 76 6. .
Esta buena fe consistir en la ignorancia del acreedor de que el pago lo recibi de quien no era dueo o
careca de facultad de enajenar, y como ella por regla general se presume, de acuerdo a la regla general del Art.
707, quien pretenda que no la hubo, deber probarlo. Se ha sostenido, sin embargo, lo contrario por la
excepcionalidad del inc. final del Art. 1.575, que otorga eficacia a un acto que normalmente no lo tendra. Como el
acreedor se est amparando en una situacin de excepcin, de acuerdo a las reglas que gobiernan el onus
probandi, a l le correspondera probar que se encuentra encuadrado en ella, acreditando sus requisitos y entre
ellos la buena fe. No nos convence la argumentacin.
E EL L A AC CC CI IP PI IE EN NS S
6 60 02 2. . A A q qu ui i n n d de eb be e h ha ac ce er rs se e e el l p pa ag go o. .
Bajo este epgrafe el prrafo 3. del Ttulo 14, Arts. 1.576 a 1.586, reglamenta este aspecto del pago, de
enorme trascendencia segn el aforismo jurdico de que quien paga mal, paga dos veces. Traducido en trminos
de derecho, quiere decir que no puede oponerse a la demanda como excepcin de pago el que se haya efectuado a
quien no tena facultad de percibirlo.
21

De acuerdo al Art. 1.576 el pago puede hacerse vlidamente:
1. Al acreedor mismo, que al igual que en el caso del deudor, ser lo normal;
2. A sus representantes, y
3. Al poseedor del crdito.
En los nmeros siguientes examinaremos estas tres situaciones, y sus mltiples alcances.
6 60 03 3. . I I. . E El l a ac cr re ee ed do or r. .
Para que el pago sea vlido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los
que le hayan sucedido en el crdito, an a ttulo singular) (Art. 1.576).
En consecuencia, al decir acreedor se entienden comprendidos los herederos, el legatario del crdito y el
cesionario del mismo, ya que a diferencia de lo que ocurre con las deudas, los derechos personales son
perfectamente transferibles.
22

Sin embargo, hay casos en que el acreedor mismo no puede recibir el pago, y el Art. 1.578 sanciona con la
nulidad el que se le efecte en esas situaciones. Dicho a modo de enunciacin, ellas son:
1. Si el acreedor es incapaz;
2. Si se ha embargado la deuda o mandado retener el pago, y
3. Si el acreedor est en quiebra.
6 60 04 4. . A A. . A Ac cr re ee ed do or r i in nc ca ap pa az z. .
De acuerdo al N. 1. del citado precepto El pago hecho al acreedor es nulo... si el acreedor no tiene la
administracin de sus bienes.
No hay en ello sino una aplicacin de los principios generales, pues siempre hay nulidad en los actos de los
incapaces si no se remedia la incapacidad por los medios que la ley franquea.
Hay un caso de excepcin en que el pago efectuado al acreedor incapaz es vlido, que seala el mismo N.
1. del Art. 1.578: si la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor.
El solvens debe probar el beneficio para ste, de acuerdo al Art. 1.688, al que se remite expresamente el N.
1. del 1.578. Aquel precepto ubicado en la nulidad niega lugar a la repeticin contra el incapaz si el acto ha sido
declarado nulo, salvo si se probare que ste se ha hecho ms rico, lo que se entender cuando las cosas pagadas o
las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
En consecuencia, el pago libera al deudor si prueba algunas de estas circunstancias: si lo pagado o adquirido
con el pago ha sido necesario, o subsiste y se quiere retenerlo, porque si en tal caso se le declara nulo, el incapaz se
enriquecera injustificadamente. Pero si el incapaz malgast lo que recibi en pago y nada le queda, se ha
producido justamente lo que el legislador tema al establecer la incapacidad y prohibir el pago al incapaz, y el
solvens pierde el pago efectuado.

2 21 1
R RD DJ J, , T Ts s. . 4 46 6, , s se ec c. . 2 2a a. ., , P P g g. . 9 93 3, , y y 4 48 8, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 9 97 7. .
2 22 2
E El l p pa ag go o e ef fe ec ct tu ua ad do o a al l a ac cr re ee ed do or r q qu ue e c ce ed di i e el l c cr r d di it to o n no o e es s l li ib be er ra at to or ri io o p pa ar ra a e el l d de eu ud do or r: : R RD DJ J, , T T. . 5 50 0, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 4 41 1. .
2 20 0
6 60 05 5. . B B. . E Em mb ba ar rg go o y y r re et te en nc ci i n n d de el l c cr r d di it to o. .
De acuerdo aI N. 2. del Art. 1.578, es nulo el pago hecho al acreedor si por el juez se ha embargado la
deuda o mandado retener el pago.
El derecho de garanta general que tienen los acreedores sobre el patrimonio del deudor les permite
perseguir para el pago de sus acreencias todos los bienes de ste, incluidos, en consecuencia, sus crditos, a fin de
pagarse sus propios crditos con el producto del cumplimiento de ellos por los correspondientes deudores del
deudor demandado. En consecuencia, en el juicio respectivo pueden embargar los crditos, y el embargo, segn
veremos oportunamente (N. 802), produce precisamente el efecto de retirar del comercio jurdico el bien
embargado. Por ello es que el Art. 1.464, N. 3. declara que hay objeto ilcito y por ende nulidad absoluta, en la
enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, y el Art. 1.578, la nulidad del pago efectuado. Si no fuera
as, quedara burlado el embargo al enajenar el crdito el ejecutado o recibir su pago.
La retencin es una medida precautoria reglamentada en el Art. 295 del Cdigo de Procedimiento Civil, y en
cuya virtud, tratndose del pago, ste no puede efectuarse quedando retenido en poder del deudor, del propio
demandante o de un tercero (si se trata de dinero debe ser en la cuenta corriente del tribunal: Art. 507 (C.0.T.).
Por ello es que el Art. 681 dispone que no se puede exigir la tradicin si interviene decreto judicial en contrario.
Tanto el embargo como la retencin deben notificarse al deudor,
23
pues en caso contrario es vlido el
pago.
24

El uno y el otro duran hasta que son alzados por orden del tribunal, y para la validez del pago es preciso que
todos ellos se hayan alzado.
25

Si el deudor no paga porque se ha embargado el crdito, o se ha dictado un decreto de retencin, no hay
mora de su parte, pues la orden de autoridad constituye un caso fortuito o fuerza mayor que justifica el
incumplimiento.
26

Sin embargo, el punto se ha discutido en el juicio ejecutivo, en especial en el caso de que la retencin la haya
pedido el propio deudor.
27

La sancin, como queda dicho en caso de que el deudor infrinja la prohibicin y efecte el pago, es la
ineficacia de ste, y, en consecuencia, deber pagar otra vez.
28

6 60 06 6. . C C. . Q Qu ui ie eb br ra a d de el l d de eu ud do or r. .
Finalmente, el N. 3. del Art. 1.578 declara no vlido el pago efectuado al deudor insolvente en fraude de
los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso. Donde el precepto habla de concurso debe leerse quiebra
(N. 964), y no hace sino aplicar al pago la nulidad general de los actos ejecutados por el deudor despus de la
declaracin de quiebra (Art. 2.467: N. 779).
Lo que ocurre es que declarada sta se produce el desasimiento de los bienes del fallido, como llama la ley
respectiva a la imposibilidad en que queda el deudor de administrarlos, facultad que pasa al Sndico de Quiebra; a
l corresponder recibir el pago de los crditos del fallido, pues si ste pudiera hacerlo, quedaran burlados los
acreedores que han declarado la quiebra.
No basta la mera insolvencia del deudor, pues es menester que la quiebra se haya declarado;
29
en cuanto a
los pagos fraudulentos efectuados antes de la declaratoria de quiebra veremos su situacin al hablar de la accin
pauliana (N. 778).

2 23 3
R RD DJ J, , T T. . 6 6 , , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 4 40 0. .
2 24 4
2 25 5
R RD DJ J, , T T. . 9 9 s se ec c. . l l a a. ., , p p g g. . 3 30 05 5. .
2 26 6
R RD DJ J, , T T. . 1 16 6, , s se ec c, , l l a a, , p p g g. . 1 13 38 8; ; s se e h ha a d de ec cl la ar ra ad do o q qu ue e e el l d de eu ud do or r n no o q qu ue ed da a o ob bl li ig ga ad do o a a d de ep po os si it ta ar r l la a d de eu ud da a: : R RD DJ J, , T T. . 4 4, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 3 34 41 1, , a au un nq qu ue e
f fa al ll lo os s a an nt te er ri io or re es s a al l C C. .P P. .C C. . h ha ab b a an n d de ec cl la ar ra ad do o l lo o c co on nt tr ra ar ri io o, , s so o p pe en na a d de e p pa ag ga ar r i in nt te er re es se es s: : G G. .T T. . d de e 1 18 87 73 3, , N N. . 2 2. .7 79 90 0, , p p g g. . 1 12 26 63 3; ; d de e 1 18 89 94 4, , T T. . 2 2 , , N N. .
1 1. .8 87 73 3, , p p g g. . 2 22 22 2, , y y d de e 1 18 89 95 5, , T T. . 1 19 9, , N N. . 1 1. .4 48 88 8, , p p g g. . 1 10 09 90 0. .
R Re es sp pe ec ct to o d de e l lo os s i in nt te er re es se es s, , s se e h ha a f fa al ll la ad do o q qu ue e e el l e em mb ba ar rg go o o o r re et te en nc ci i n n d de et ti ie en ne en n s su u c cu ur rs so o: : R Re ep pe er rt to or ri io o, , T T. . 5 5 , , p p g g. . 3 32 2, , N N. . I II II I. . E En n c co on nt tr ra a G G. .T T. .
d de e 1 18 89 96 6, , N N. . 3 3. .1 19 98 8, , p p g g. . 5 52 27 7. . D De ep po os si it ta ad da a l la a d de eu ud da a, , n no o l lo os s h ha ay y: : G G. .T T. . 1 19 91 14 4, , 2 29 9 s se em m. . N N. . 2 2 3 37 79 9, , p p g g. . 1 1. .0 05 54 4. .
2 27 7
L La a j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a e es s n ne et ta am me en nt te e c co on nt tr ra ad di ic ct to or ri ia a: : p pa ar ra a a al lg gu un no os s f fa al ll lo os s e el l t t t tu ul lo o e ej je ec cu ut ti iv vo o n no o e es s e ex xi ig gi ib bl le e s si i s se e h ha a d de ec cr re et ta ad do o r re et te en nc ci i n n d de el l p pa ag go o; ;
e en n c co on ns se ec cu ue en nc ci ia a, , p pr ro oc ce ed de er r a a l la a e ex xc ce ep pc ci i n n d de e f fa al lt ta a d de e s su uf fi ic ci ie en nc ci ia a d de el l t t t tu ul lo o: : R Re ep pe er rt to or ri io o, , T T. . 5 59 9, , p p g g. . 3 32 2, , N N ' ' I II I, , I I y y I II I. . E En n c co on nt tr ra a, , d de em m N N. . I II I, , I II II I y y
I IV V. .
S Si i h ha a p pe ed di id do o e el l p pr ro op pi io o d de eu ud do or r l la a r re et te en nc ci i n n, , n no o s se e p pi ie er rd de e e el l m m r ri it to o e ej je ec cu ut ti iv vo o: : R RD DJ J, , T T. . 3 3, , s se ec c. . 1 1 , , p p g g. . 9 90 0; ; t ta am mp po oc co o s si i s se e h ha a o or rd de en na ad do o
d de ep po os si it ta ar r l la a r re et te en nc ci i n n a a l la a o or rd de en n d de el l t tr ri ib bu un na al l: : R RD DJ J, , T T. . 2 27 7, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 33 31 1. .
L La a v ve er rd da ad d e es s q qu ue e s se e c co om mp pr re en nd de en n l la as s v va ac ci il la ac ci io on ne es s d de e l lo os s t tr ri ib bu un na al le es s, , p pu ue es s s si i b bi ie en n e el l p pr ri in nc ci ip pi io o e es s q qu ue e a al l d de eu ud do or r n no o p pu ue ed de e e ex xi ig gi ir rs se e e el l p pa ag go o
d de es sd de e e el l m mo om me en nt to o q qu ue e s se e l le e p pr ro oh h b be e, , p po od dr r a a e es st to o p pr re es st ta ar rs se e p pa ar ra a e el l f fr ra au ud de e d de el l d de eu ud do or r. . P Po or r e el ll lo o d de eb be e e ex xi ig gi ir rs se e s si ie em mp pr re e e el l d de ep p s si it to o d de e l lo o a ad de eu ud da ad do o. .
2 28 8
G G. .T T. . 1 19 90 01 1, , T T. . 1 1 , , N N. . 1 1. .3 31 18 8, , p p g g. . 1 1. .1 15 52 2. .
U Un n c ca as so o i in nt te er re es sa an nt te e s se e p pr re es se en nt t a an nt te e l lo os s t tr ri ib bu un na al le es s: : u un n a ar rr re en nd da at ta ar ri io o e en nt tr re eg g u un na as s s su um ma as s a a s su u a ar rr re en nd da ad do or r p pa ar ra a q qu ue e o op po or rt tu un na am me en nt te e s se e
p pa ag ga ar re e d de e l la as s r re en nt ta as s, , p pe er ro o a an nt te es s q qu ue e e es st to o o oc cu ur rr ri ie er ra a e el l m mi is sm mo o a ar rr re en nd da ad do or r p pi id di i l la a r re et te en nc ci i n n e en n s su u p po od de er r d de e e el ll la as s. . L La a C Co or rt te e S Su up pr re em ma a d de ec cl la ar r q qu ue e
n no o h ha ab b a a p pa ag go o y y e en n c co on ns se ec cu ue en nc ci ia a p pr ro oc ce ed d a a e el l c co ob br ro o d de e l la as s r re en nt ta as s. . L La a s se en nt te en nc ci ia a s se e j ju us st ti if fi ic ca a p po or rq qu ue e l la a r re et te en nc ci i n n, , a au un nq qu ue e s se ea a e en n p po od de er r d de el l p pr ro op pi io o
a ac cr re ee ed do or r, , y ya a q qu ue e e el l A Ar rt t. . 1 1. .5 57 78 8 n no o d di is st ti in ng gu ue e, , i im mp pi id de e e el l p pa ag go o ( (S So om ma ar rr ri iv va a, , L La as s o ob bl li i g ga ac ci io on ne es s. .. .. .. . o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 8 82 2, , p p g g. . 6 62 2) ). .
6 60 07 7. . I II I. . R Re ep pr re es se en nt ta an nt te es s d de el l a ac cr re ee ed do or r. .
De acuerdo a la parte final del inc. 1. del Art. 1.576, puede recibir el pago por el acreedor la persona que la
ley o el juez autoricen a recibir por l, o... la persona diputada por el acreedor para el cobro. Por su parte, el Art.
1.579 ampla los conceptos, pero todo ello puede sintetizarse diciendo que reciben vlidamente el pago los
representantes legales, judiciales y convencionales del acreedor facultado para ello.
En los nmeros siguientes veremos estos tres casos.
6 60 08 8. . A A. . R Re ep pr re es se en nt ta an nt te es s l le eg ga al le es s. .
Hemos visto que por regla general es nulo el pago que se efecta a un incapaz, pues l debe hacerse a sus
representantes legales.
El citado Art. 1.579 menciona expresamente a los guardadores por sus pupilos, maridos por las mujeres en
cuanto tengan la administracin de los bienes de stas, los padres de familia por sus hijos en igual caso, los
recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos pblicos, por el Fisco o las respectivas comunidades o
establecimientos.
Tambin menciona el precepto al albacea que tenga el encargo especial de cobrar las deudas o la tenencia de
los bienes del difunto. El albacea puede ser de dos clases: con o sin tenencia de bienes. El primero est siempre
facultado para recibir el pago, el segundo si se le ha efectuado el encargo especial. Es problema que se discute si el
albacea con tenencia de bienes puede cobrar judicialmente crditos de la sucesin.
30

Finaliza el precepto enumerando a las dems personas que por la ley especial... estn autorizadas para ello.
Un caso es precisamente el citado en el N. 606: el Sndico de Quiebras por el fallido.
31

6 60 09 9. . B B. . R Re ep pr re es se en nt ta an nt te es s j ju ud di ic ci ia al le es s. .
Aluden a ellos los Arts. 1.576 y 1.579, y son las personas que el juez nombra con el objeto de recibir el pago.
Ellas pueden ser un secuestre o un depositario judicial.
El secuestro es una medida precautoria reglamentada por los Arts. 290 y 291 del C.P.C., y consiste en la
entrega a un tercero de la cosa objeto de la demanda para su custodia; al secuestre se aplican las mismas normas
del depositario judicial.
A ste se refiere al mismo Cdigo en el juicio ejecutivo: a l se entregan las cosas embargadas.
En consecuencia, el juez podr ordenar que el pago se deposite en manos de una de estas personas, como lo
veamos precisamente al hablar del embargo y la retencin (N. 605).
Un curador ad litem no tiene por s solo facultad para recibir el pago.
32

6 61 10 0. . C C. . D Di ip pu ut ta ad do o p pa ar ra a r re ec ci ib bi ir r e el l p pa ag go o. .
El mandato que otorga el acreedor para recibir el pago toma el nombre especial de diputacin para recibir el
pago, y el mandatario, de diputado para percibirlo; se refieren a l los Arts. 1.580 a 1.586, que se limitan, en
general, a aplicar las reglas comunes del mandato.
El mandatario para el pago puede ser relativamente incapaz; as lo seala el Art. 1.581, aplicando la regla
general que para el mandato seala el Art. 2.128.
De acuerdo al Art. 1.580 el mandatario tiene facultad para recibir el pago del crdito en tres casos:
1. Mandato general de administracin.
El poder es general para la libre administracin de todos los negocios del acreedor. De acuerdo al Art. 2.132
el mandatario general puede cobrar los crditos del mandante que pertenezcan al giro administrativo ordinario.
2. Mandato especial.
La diputacin para recibir el pago puede tambin conferirse por un poder especial para la libre
administracin del negocio o negocios en que est comprendido el pago.
Este poder es menos amplio que el anterior, ya que el diputado slo puede legtimamente recibir el pago de
los crditos que incidan en el negocio o negocios a que se refiere el poder especial. Por ejemplo, el dueo de una
tienda le otorga mandato a una persona para que se la administre; sta podr cobrar y percibir los crditos que se

2 29 9
L La a i in ns so ol lv ve en nc ci ia a d de el l d de eu ud do or r n no o p pr ri iv va a a al l t t t tu ul lo o d de e m m r ri it to o e ej je ec cu ut ti iv vo o: : R RD DJ J, , T T. . 2 25 5 S Se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 41 12 2. .
3 30 0
V V a as se e D De er re ec ch ho o s su uc ce es so or ri io o, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 7 72 21 1, , p p g gs s. . 5 52 20 0 y y s si ig gu ui ie en nt te es s. . E El l p pr re ec ce ep pt to o q qu ue ed d c co on n u un na a i in nc co on ns se ec cu ue en nc ci ia a, , y ya a q qu ue e h ho oy y e el l m ma ar ri id do o n no o
t ti ie en ne e l la a a ad dm mi in ni is st tr ra ac ci i n n d de e l lo os s b bi ie en ne es s d de e l la a m mu uj je er r, , s sa al lv vo o q qu ue e s se ea a s su u c cu ur ra ad do or r, , o o s se e l le e h ha ay ya a o ot to or rg ga ad do o m ma an nd da at to o, , p pe er ro o e en n e es st te e l lt ti im mo o c ca as so o e es st ta am mo os s e en n
l la a r re ep pr re es se en nt ta ac ci i n n v vo ol lu un nt ta ar ri ia a. .
3 31 1
E El l f fi ia ad do or r n no o e es st t f fa ac cu ul lt ta ad do o n ni i o ob bl li ig ga ad do o a a r re ec ci ib bi ir r p po or r e el l a ac cr re ee ed do or r: : R RD DJ J, , T T. . 2 22 2, , p p g g. . 1 12 27 7. .
3 32 2
G G. .T T. . d de e 1 18 85 58 8, , N N. . 1 19 96 61 1, , p p g g. . 7 7. .
2 22 2
originen en la tienda, pero no otros ajenos a ella, aunque sean del mismo dueo, como seria el saldo de precio de
una compraventa de un bien raz.
33

La ley ha precisado la extensin del poder especial para algunos negocios, y as el Art. 2.142 declara que el
poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio. En cambio, el poder conferido por el
acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por s solo para recibir el pago de la
deuda
34
(Art. 1.582).558 En armona con esta disposicin, de acuerdo al inc. 2. del Art. 7. del C.P.C., en el
mandato judicial la facultad de percibir requiere mencin expresa.
3. Finalmente, poder especfico.
La diputacin finalmente puede referirse exclusivamente al crdito de que se trata, o como dice el precepto,
un simple mandato comunicado al deudor.
35

Se ha resuelto que es un hecho de la causa determinar si existe en quien recibe el pago poder suficiente para
percibirlo,
36
lo que es de gran trascendencia, pues si se paga a un mandatario no facultado, el deudor no queda
liberado frente al acreedor, sin perjuicio de su derecho a repetir contra aqul.
37

6 61 11 1. . E Ex xt ti in nc ci i n n d de e l la a d di ip pu ut ta ac ci i n n p pa ar ra a r re ec ci ib bi ir r e el l p pa ag go o. .
De acuerdo al Art. 1.586, la diputacin termina en general por todas las causas que hacen expirar el
mandato. Ellas estn sealadas en el Art. 2.163, pero el Cdigo en el pago se preocup especialmente de la
muerte, revocacin e inhabilidad del mandatario.
1. Muerte del mandatario.
De acuerdo al Art. 1.583 la facultad de recibir por el acreedor no se transmite a los herederos o
representantes de la persona diputada por l para este efecto, a menos que lo haya expresado as el acreedor. El
precepto aplica lisa y llanamente la regla general del mandato del mismo Art. 2.163: ste expira normalmente por
la muerte del mandatario, pues se trata de un contrato intuito personae, basado en la confianza que al mandante
merece aqul y que no tiene porqu extenderse a sus herederos. No hay inconveniente, claro est, para que el
acreedor acepte que el mandato sea efectuado por los herederos o representantes del mandatario.
2. Revocacin del mandato.
Este contrato hace excepcin a la regla general de que ellos slo pueden dejarse sin efecto por el mutuo
acuerdo de las partes, ya que se extingue por la revocacin unilateral del mandante. La diputacin, como mandato
que es, puede tambin terminar por esta va, pero el legislador impone en los Arts. 1.584 y 1.585 algunas
limitaciones si la designacin ha sido efectuada por las partes, o se ha estipulado que el pago pueda hacerse
indistintamente al acreedor o a un tercero.
Se refiere al primer caso el Art. 1.584; en principio, el acreedor no puede revocar el mandato del diputado
designado de comn acuerdo con el deudor; requiere para ello la autorizacin del juez, quien la dar en todos los
casos en que el deudor no tenga inters en oponerse a ello.
Algo semejante ocurre, de acuerdo al Art. 1.585, cuando se ha convenido entre las partes que el deudor
puede pagar al acreedor mismo o a un tercero; el pago efectuado a cualquiera de ellos es vlido, y el acreedor no
puede prohibir el cumplimiento al mandatario, sino en dos casos: cuando ha demandado judicialmente al deudor
antes de la prohibicin, y cuando pruebe justo motivo para ello.
3. inhabilidad del mandatario.
Finalmente, el Art. 1.586 dispone que la persona diputada para recibir se hace inhbil por la demencia o
interdiccin, por haber hecho cesin de bienes o haberse trabado ejecucin en todos ellos. El precepto fue
modificado por la Ley 18.802 de 9 de junio de 1989, que elimin de la enumeracin la expresin por haber
pasado a potestad del marido, como lgica consecuencia de la supresin de la incapacidad de la mujer casada
bajo sociedad conyugal.
6 61 12 2. . I II II I. . P Po os se ee ed do or r d de el l c cr r d di it to o. .
Si el pago se efecta al acreedor mismo, sus sucesores o representantes se cumple legtimamente, pero el
legislador tambin valida el que se realiza a una persona que no tiene realmente derecho a recibirlo en el caso del
inc. 2. del Art. 1.576.

3 33 3
C Ca as so os s d de e j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a e en n l la a R RD DJ J, , T Ts s. . 9 9 , , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 5 50 05 5, , y y 3 34 4, , s se ec c. . 1 1 , , p p g g. . 3 30 07 7. .
3 34 4
G G. .T T. . 1 19 91 10 01 1 T T. . 1 1 , , N N. . 2 25 5, , p p g g. . 8 86 6. .
3 35 5
C Co om mo o e el l d de e u un n c ca aj je er ro o, , R RD DJ J, , T T. . 9 9 , , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 4 48 87 7. .
3 36 6
R RJ JD D, , T T. . 4 43 3, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 22 25 5. .
3 37 7
G G. .T T. . 1 18 88 81 1, , N N. . 1 12 25 55 5, , p p g g. . 7 72 29 9. .
S Se e h ha a r re es su ue el lt to o t ta am mb bi i n n q qu ue e e el l p pa ag go o d de eb be e r re ec ci ib bi ir rl lo o e el l d di ip pu ut ta ad do o e en n s su u c ca al li id da ad d d de e t ta al l, , c co om mo o m ma an nd da at ta ar ri io o y y n no o a a n no om mb br re e p pr ro op pi io o: : R RD DJ J, , T Ts s. . 2 24 4, ,
s se ec c. . l la a, , p p g g. . 6 63 36 6 y y 2 29 9, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 6 61 11 1. .
Dice el precepto: el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es
vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca.
La disposicin tiene un gran inters doctrinario desde dos aspectos: primero, porque recoge la teora de la
apariencia y del error comn, y enseguida, porque es la nica que se refiere a la posesin de los derechos
personales.
En efecto, en los casos en que se paga de buena fe a quien estaba en posesin del crdito, ste no tena en
realidad derecho a percibirlo, y aplicando las normas jurdicas habra que concluir que no ha extinguido la
obligacin frente al verdadero acreedor. Pero el legislador no puede menos que proteger al deudor que se
encuentra ante una persona que es poseedora del crdito y en todo se comporta como si fuere el autntico
acreedor, sin que el deudor tenga medios de saber que realmente no es as. En mrito a esta buena fe valida el
pago. Se han aplicado, pues, tanto la teora de la apariencia, reconociendo eficacia a una situacin que slo a la
vista es la jurdica en amparo de los intereses del tercero engaado por ella, y el principio de que el error comn
constituye derecho.
Por otra parte segn sealbamos, la posesin que es propia de las cosas corporales y d los derechos reales,
es aqu referida a los personales. Pero existe una gran diferencia entre una y otra situacin, porque la primera
conduce a la adquisicin por prescripcin adquisitiva. La posesin de los crditos no produce este efecto, sino
nicamente el sealado por el inc. 2. el Art. 1.576: legitima el pago efectuado a quien estaba en posesin del
crdito, aunque despus resulte que no era el dueo.
Por la eficacia del pago el precepto exige dos requisitos, los cuales deben concurrir copulativamente:
38
1. a
posesin del crdito por el falso acreedor, y 2. La buena fe del deudor.
1. Posesin del crdito.
El accipiens debe estar en posesin del crdito, posesin jurdica que no se refiere a la mera tenencia
material del ttulo justificativo de la deuda.
39
Esto es, debe tratarse de un acreedor que aparece como tal, sin serlo.
El caso ms tpico es el del falso heredero o legatario, o sea, que estn respectivamente en posesin de la
herencia o del legado de crdito y despus resultan no ser el verdadero heredero o queda sin efecto el legado. Por
ejemplo, se otorga la posesin efectiva de una herencia en mrito a un testamento que posteriormente se declara
nulo, o aparece que haba sido revocado por otro del causante, y el deudor paga a los herederos a quienes se haba
considerado tales en la posesin efectiva. Semejante pago es vlido, aunque posteriormente el autntico heredero
recupere la herencia.
40
Lo mismo ocurrir si se paga al legatario del crdito, legado que posteriormente queda sin
efecto por los mismos motivos: nulidad o revocacin ignoradas del testamento.
Otro caso muy caracterizado se presenta si se paga al cesionario del crdito y posteriormente se deja sin
efecto la cesin, por ejemplo, por nulidad. El deudor pag bien, porque a la sazn el cesionario era poseedor del
crdito.
Donde ha presentado mayores problemas la institucin es en materia de letras de cambio, y la jurisprudencia
ha solido vacilar. Creemos que los distintos casos deben resolverse de acuerdo a las circunstancias, especialmente
con la concurrencia del requisito siguiente de la buena fe. Porque evidentemente no basta la mera presentacin del
documento para que el deudor crea que paga al dueo del mismo, ya que puede tratarse de un mero tenedor de l,
segn decamos.
41
Pero a la inversa, si paga sin que se le exhiba la letra, no podra el solvens pretender que pag al
poseedor.
42

Igualmente si se le presenta un documento nominativo,
43
o uno a la orden de una persona y es otra quien
acta cobrndolo sin que haya mediado endoso, aunque ste sea anulable, el accipiens no es ni aparentemente el
acreedor, y el solvens no puede pretender amparar su pago en el precepto que comentamos.
Sin embargo, si se le cobra en virtud de un endoso falsificado, y el deudor no tena medios de saber de la
falsificacin por no habrsele notificado la prdida del documento, es evidente que el pago es vlido, si el deudor
estaba de buena fe.
44

2. Buena fe del deudor.

3 38 8
G G. .T T. . d de e 1 19 90 00 0, , T T. . 1 1 N N. . 1 1. .4 49 96 6, , p p g g. . 1 14 47 74 4. .
3 39 9
5 56 63 3 G G. .T T. . d de e 1 18 87 79 9, , N N. . 2 2. .0 01 12 2, , p p g g, , 1 1. .3 39 98 8; ; d de e 1 18 88 83 3, , N N. . 2 2. .3 31 11 1, , p p g g. . 1 1. .2 27 77 7; ; d de e 1 19 90 00 0, , T T. . 1 1 , , N N. . 1 1. .4 49 96 6, , p p g g. . 1 1. .4 47 74 4 y y d de e 1 18 86 67 7, , N N. . 2 2. .2 26 67 7, , p p g g. .
9 96 63 3. .
4 40 0
G G. .T T. . d de e 1 19 90 01 1, , T T. . 2 2 , , N N. . 3 3. .3 33 37 7, , p p g g. . 1 14 49 93 3 y y d de e 1 19 91 16 6, , T T. . 2 2 , , N N. . 3 36 66 6, , p p g g. . 1 1. .1 19 94 4. .
4 41 1
V Ve er r f fa al ll lo os s c ci it ta ad do os s e en n l la a n no ot ta a 5 56 63 3; ; t to od do os s e el ll lo os s i in nc ci id di ie er ro on n e en n l le et tr ra as s d de e c ca am mb bi io o h hu ur rt ta ad da as s. .
4 42 2
R RD DJ J, , T T. . 2 25 5, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 27 70 0. .
4 43 3
G G. .T T. . 1 19 90 00 0, , T T. . 1 1 , , N N. . 1 1. .4 49 96 6, , p p g g. . 1 1. .4 47 74 4. .
4 44 4
G G. .T T. . d de e 1 19 92 22 2, , 2 2 s se em m. . N N. . 2 21 13 3, , p p g g. . 9 91 17 7, , y y R RD DJ J, , T T. . 4 46 6, , s se ec c. . l l a a. ., , p p g g. . 5 54 41 1. . A An nt te er ri io or rm me en nt te e s se e h ha ab b a a f fa al ll la ad do o e en n c co on nt tr ra a e en n G G. .T T. . d de e 1 18 88 82 2 N N. .
8 83 3, , p p g g. . 4 48 8. .
2 24 4
Ella consiste, pues, en ignorar la circunstancia de que no se est pagando al verdadero acreedor, en creer que
realmente el accipiens lo es. Y como la buena fe se presume, ser el verdadero acreedor quien deber probar su
ausencia para volver a cobrar el deudor.
No se requiere la buena fe del que recibe el pago, y tanto es as que se ha aceptado, segn vimos, la eficacia
del pago efectuado al poseedor de un ttulo falsificado; igual cosa ocurrir en los ttulos al portador en que no
puede normalmente el deudor saber si quien los cobra es el legtimo acreedor, aunque hayan sido hurtado o
robados.
6 61 13 3. . P Pa ag go os s h he ec ch ho os s a a o ot tr ra as s p pe er rs so on na as s. .
El pago efectuado a las personas anteriormente enumeradas, si se cumplen todos los requisitos para cada
caso sealados, extingue el crdito y libera al deudor. En caso contrario, habr un pago nulo o uno indebido, y el
deudor podr pedir el reembolso de lo pagado, salvo, por ejemplo, que se hubiere pagado a un incapaz sin que
ste se hiciere ms rico con el cumplimiento.
Pero en todos los casos en que no se ha pagado a las personas enumeradas, o se ha infringido algn requisito
legal, la obligacin no ha quedado extinguida ante el verdadero acreedor, quien puede obligar al deudor a pagarla
de nuevo.
Se exceptan los dos casos sealados en el Art. 1.577:
1. Si el acreedor, pudiendo legtimamente hacerlo, ratifica expresa o tcitamente el pago hecho a persona
distinta de las enumeradas por la ley. Y en tal caso, la ratificacin opera retroactivamente: el pago se mirar como
vlido desde el principio (inc. 2. del Art. 1.577).
2. Si el que ha recibido el pago sucede en el crdito, como heredero del acreedor, o bajo otro ttulo
cualquiera (parte final de inc. 1. del precepto). Este otro ttulo puede ser un legado o una cesin de crditos.
S Se ec cc ci i n n t te er rc ce er ra a
E EL L O OB BJ JE ET TO O D DE EL L P PA AG GO O
6 61 14 4. . E El l d de eu ud do or r d de eb be e c cu um mp pl li ir r a al l t te en no or r d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n. .
Para que haya pago debe efectuarse la prestacin en que la obligacin consiste.
Por ello el inc. 1 del Art. 1.569 dispone que: el pago se har bajo todos respectos en conformidad al tenor
de la obligacin; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes. Si el pago es el cumplimiento de
la obligacin tal como ella fue contrada o establecida, eso es lo que debe pagarse; al pie de la letra, habra que
decir, si toda obligacin debiera constar por escrito.
La doctrina acostumbra desglosar esta regla para la determinacin del elemento real u objeto del pago en tres
principios:
1. Debe pagarse lo establecido y no otra cosa o hecho, lo que se llama identidad del pago;
2. El deudor debe cumplir ntegramente la obligacin, lo que se designa como principio de la integridad del
pago; y
3. El pago debe hacerse de una sola vez, o principio de la indivisibilidad del pago.
Pero tal clasificacin no tiene ms fin que uno didctico, porque la regla es una sola: el cumplimiento literal.
El legislador lo reglamenta en los Arts. 1.569 a 1.571 y especialmente en el prrafo 5. del Ttulo 14: Cmo
debe hacerse el pago, Arts. 1.590 a 1.594, ambos inclusive.
6 61 15 5. . I I. . I Id de en nt ti id da ad d d de el l p pa ag go o. .
El acreedor no est obligado a aceptar una prestacin diferente, ni el deudor puede tampoco ser forzado a
darla. En ello se traduce el principio de la identidad del pago visto desde el lado activo y pasivo respectivamente.
El inc. 2. del Art. 1.569 lo mira desde el primer ngulo: el acreedor no podr ser obligado a recibir otra
cosa que lo que se debe, ni aun con el pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida, mera consecuencia, por
lo dems, de lo dispuesto en el inc. 1., y tratndose de obligaciones contractuales, de la obligatoriedad del
contrato consagrada en el Art. 1.545 mediante la comentada imagen aquella de la ley entre las partes (N. 96 y
siguientes).
No obstante, hay ocasiones en que el acreedor termina recibiendo cosa diversa a la debida.
1. En las obligaciones modales que pueden, segn vimos en el N. 571, cumplirse por equivalencia;
2. En la obligacin facultativa, en que el deudor precisamente tiene el derecho a pagar con cosa distinta a la
debida (N. 377). No hay excepcin, sino aparente a la identidad del pago, porque la obligacin desde su origen
tena dicha posibilidad y en consecuencia, de antemano el acreedor estaba obligado a aceptar esta forma de pago,
3. En la dacin en pago en que no hay nada excepcional al precepto, porque es el acreedor quien por
convencin con el deudor recibe en pago cosa distinta a la que se le debe (N. 700), y
4. En todos los casos de cumplimiento por equivalencia, consienta el acreedor en ellos (en cuyo caso no
hay tampoco excepcin al Art. 1.569), o no, en que si ya el acreedor se ve forzado a recibir cosa distinta. Y as, si
el cumplimiento en naturaleza se ha hecho imposible por culpa o dolo del deudor, el acreedor tendr derecho a la
indemnizacin de perjuicios que es siempre una suma de dinero (N. 815).
6 61 16 6. . O Ou u s se e d de eb be e p pa ag ga ar r. .
Para determinar en cada caso particular lo que el pago comprende, es menester distinguir segn la clase de
obligaciones de que se trate, y as, si ella es de hacer, se pagar ejecutando el hecho de que se trata, si es de no
hacer, abstenindose de efectuar lo prohibido y si es de dar, fuerza es subdistinguir entre las obligaciones de
gnero y de especie o cuerpo cierto.
En cuanto a las primeras, el Cdigo se refiri a su cumplimiento al reglamentarlas (Arts. 1.509 y 1.510: N.
354), y nosotros seguimos su mtodo, como igual tratamos del pago de las obligaciones pecuniarias (N. 356 y
siguientes). Nada tenemos que insistir en ellas, pero s, para continuar respetando el sistema del Cdigo, en el
cumplimiento de las obligaciones especficas a que se refiere el Art. 1.590.
Recordemos que en ellas el deudor, adems de la obligacin de darlas jurdicamente, tiene las de entregarlas
materialmente y conservarlas hasta la entrega (N. 345).
Pendientes estas obligaciones es posible una prdida en la cosa debida, que puede ser total o parcial.
Si es total, ya no puede haber pago alguno y la obligacin se extingue si la prdida es fortuita (N. 1.191), y
siendo reemplazada por la de indemnizacin si es imputable al deudor, esto es, ha habido dolo o culpa suyos (N.
1.194).
El Cdigo no se ha preocupado en esta parte sino de un caso de prdida parcial: los deterioros de la cosa,
pero como lo diremos en su oportunidad, las reglas que sienta el Art. 1.590 creemos deben aplicarse por analoga
a toda imposibilidad parcial en el cumplimiento (N. 1.201), mxime si las soluciones que da son muy semejantes
a las del Art. 1.486 para el caso de deterioros de la cosa debida bajo condicin (N. 504).
En principio, el acreedor est obligado a recibir la especie o. cuerpo cierto en el estado en que se halle
(Art. 1.590, primera parte del inc. 1.).
El deudor puede estar obligado o no a responder de los deterioros segn los casos:
1. El deudor responde de acuerdo a las reglas generales que estudiaremos en el incumplimiento, y que a
modo de enunciacin son:
A. Si el deterioro proviene de su hecho o culpa (N. 826 y 829);
B. Si deriva del hecho o culpa de terceros por los cuales es civilmente responsable (N. 851);
C. Cuando el deudor est en mora, y el deterioro proviene aun de un caso fortuito, pero al que la cosa no
hubiere estado expuesta en manos del acreedor (N. 878).
A estas situaciones expresamente nombradas en el Art. 1.590, cabe agregar dos ms que resultan de otras
disposiciones:
D. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular (Art. 1.673)
(N. 846), y
E. Cuando se ha robado o hurtado un cuerpo cierto (Art. 1.676, N. 1.194).
2. El deudor no responde, tambin de acuerdo a las reglas generales que estudiaremos a propsito de la
imposibilidad en el cumplimiento:
A. Cuando los deterioros provienen de un caso fortuito o fuerza mayor, salvo las excepciones legales (N.
838).
B. Cuando el deudor est en mora, pero los deterioros provienen de un caso fortuito que igualmente habra
daado la cosa estando ella en poder del acreedor (N. 878).
C. Cuando los deterioros derivan del hecho o culpa de un tercero de quien el deudor no es civilmente
responsable (No 851).
Hasta aqu se refiere el Art. 1.590; el cuarto caso proviene del Art. 1.680, que se refiere slo a la prdida
total, pero que con mayor razn debe aplicarse a la parcial:
D. Si el acreedor est en mora de recibir, ya que en tal caso el deudor slo responde del dolo y culpa grave
(N. 828 y 883).
2 26 6
6 61 17 7. . D De er re ec ch ho os s d de el l a ac cr re ee ed do or r e en n c ca as so o d de e d de et te er ri io or ro os s. .
Conforme a lo sealado en el nmero anterior, deben distinguirse los casos en que el deudor responde de
aquellos en que no tiene responsabilidad.
1. El deudor no responde.
El acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, sin derecho a reclamo contra el deudor; si
el deterioro es obra de un tercero, por el cual aqul no es civilmente responsable, puede exigir eso s que el deudor
le ceda sus acciones contra l (N. 768).
2. El deudor es responsable.
En los casos en que el deudor responde de los deterioros de acuerdo a los nmeros anteriores, hay que
subdistinguir segn si ellos son de importancia o no.
A. Si los daos no son de consideracin, el acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre,
pero tiene derecho a la indemnizacin de perjuicios por los deterioros, y
B. Si los daos son de importancia, tiene un derecho optativo:
a) Si as lo prefiere, se lleva la cosa, y cobra indemnizacin de perjuicios en la misma forma entonces que si
el dao fuere de poca trascendencia, y
b) Pero si as lo decide, puede pedir la resolucin
45
del contrato y la indemnizacin de perjuicios.
Dicho de otra manera, si el dao es de importancia y el deudor responsable, hay incumplimiento imputable
parcial, y el acreedor tiene el derecho alternativo del Art. 1.489, o sea exigir el cumplimiento parcial o la
resolucin, y en ambos eventos la indemnizacin de perjuicios (N. 521).
Y es la misma solucin, segn decamos, del Art. 1.486 para la cosa debida bajo condicin que se deteriora
culpablemente: tambin el acreedor puede optar entre recibir la cosa daada y pedir la resolucin, en ambos casos
con indemnizacin de perjuicios. La diferencia es que en este caso la ley no hizo la distincin entre dao de
importancia y el que no lo tiene, aunque existe la misma razn en los dos casos (N. 504).
6 61 18 8. . I II I. . L La a i in nt te eg gr ri id da ad d d de el l p pa ag go o. .
Como la obligacin debe cumplirse en la forma que est establecida, el pago debe ser total, de la obligacin y
sus accesorios, de manera que el acreedor reciba de una vez la prestacin ntegra.
De ello derivan tres consecuencias:
1. El deudor no puede obligar al acreedor a que se reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de
convencin contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. Es lo que
doctrinariamente se llama indivisibilidad en el pago y veremos en el nmero subsiguiente;
2. El pago debe ser total, y es tal el que comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban
(inc. 2. del Art. 1.591).
3. Los gastos del pago son por regla general del deudor.
As lo veremos en el nmero siguiente.
6 61 19 9. . L Lo os s g ga as st to os s d de el l p pa ag go o. .
Si ellos corrieran por cuenta del acreedor ya no recibira ste ntegra la prestacin. Por ello el Art. 1.571
declara que los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta del deudor, sin perjuicio de lo estipulado y de lo
que el juez ordenare acerca de la costas judiciales.
La regla tiene, en consecuencia, las siguientes excepciones y limitaciones:
1. La convencin de las partes, pues el precepto trascrito es meramente supletorio, como l mismo se
encarga de advertirlo.
2. La disposicin de la ley que en ciertos casos hace recaer en el acreedor o distribuye de otra manera los
gastos del pago.
As ocurre en el pago por consignacin (Art. 1.604). Como el deudor recurre a este procedimiento por la
negativa, indeterminacin o imposibilidad de ubicar al acreedor (N. 629), los gastos en que aqul incurra son de
cargo de ste.
Igualmente de acuerdo al Art. 2.232 los gastos de transporte para la restitucin del depsito son de cargo del
acreedor (depositante), pues en su beneficio se ha celebrado el contrato,
3. Y ltimo, el mismo Art. 1.571 excepta lo que el juez ordene acerca de las costas judiciales.

4 45 5
A Al l i ig gu ua al l q qu ue e e en n e el l A Ar rt t. . 1 1. .4 48 86 6, , e el l 1 1. .5 59 90 0 h ha ab bl l e eq qu ui iv vo oc ca ad da am me en nt te e d de e r re es sc ci is si i n n e en n v ve ez z d de e r re es so ol lu uc ci i n n. . N No o h ha ay y n nu ul li id da ad d p po or rq qu ue e e el l c co on nt tr ra at to o e es s
v v l li id do o y y p po or r h ha ab be er r i in nc cu um mp pl li im mi ie en nt to o i im mp pu ut ta ab bl le e d de el l d de eu ud do or r, , e el l a ac cr re ee ed do or r s so ol li ic ci it ta a q qu ue e s se e l le e d de ej je e s si in n e ef fe ec ct to o y y s se e l le e i in nd de em mn ni ic ce en n l lo os s p pe er rj ju ui ic ci io os s. .
Los Arts. 144 a 147 del Cdigo de Procedimiento Civil determina cundo las partes deben ser condenadas
en costas, de manera que si ellas no corresponden al deudor en el juicio de cobro que le ha seguido el acreedor,
estos gastos sern de cuenta suya,
Hay, como se dir, una evidente anomala en el citado Cdigo que nuestros tribunales han tratado de
enmendar con la norma general del Art. 1.571.
En efecto, hay que distinguir si el cobro se hace en juicio ejecutivo o por otro procedimiento. En el primer
caso las costas son siempre de cargo del deudor, a menos que sea absuelto, en cuyo caso corresponden al
acreedor, o se acepte slo en parte una o ms excepciones en que se distribuyen proporcionalmente, pero pueden
imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo fundado (Art. 471 C.P.C.).
En los dems procedimientos, por regla general, la parte que es vencida totalmente en el juicio corre con las
costas, a menos que el tribunal considere que tuvo motivos plausibles para litigar en que puede eximirla de ellas
(Art. 144).
El legislador procesal olvid que el deudor puede enervar las acciones fundadas en el incumplimiento,
pagando en el curso del juicio, en cuyo caso la demanda puede ser denegada por la sentencia y no hay disposicin
en el C.P.C. que faculte al juez para imponer las costas al demandado. Y as vimos en su oportunidad que,
demanda(lo de resolucin del contrato, el deudor puede enervar la accin pagando; igual cosa ocurre en el juicio
de reconvenciones de pago por falta de solucin de las rentas de arrendamiento; si se paga hasta la segunda
reconvencin, el tribunal debe desechar la demanda en cuanto solicita la terminacin del contrato de
arrendamiento. En ambos casos el demandado no ha sido vencido ntegramente, y nada puede ser ms injusto que
no imponerle las costas de un juicio que ha provocado exclusivamente por su incumplimiento.
Por ello los tribunales, como decamos, han impuesto en estos casos las costas judiciales, diciendo que ellas
son gastos del pago, y en consecuencia de cargo del deudor, en virtud del Art. 1.571.
46

6 62 20 0. . I II II I. . I In nd di iv vi is si ib bi il li id da ad d d de el l p pa ag go o. .
Ya decamos que este principio no es ms que un derivado del anterior, porque la ley supone y con justa
razn que si el acreedor es obligado a recibir el pago fraccionadamente, no obtiene ntegro el beneficio del
cumplimiento.
Por ello se ha resuelto que el tribunal no puede ordenar el pago de la indemnizacin de perjuicios por
parcialidades.
47

La indivisibilidad se aplica a cada obligacin considerada aisladamente, pero si entre el mismo acreedor y el
mismo deudor existen diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha separadamente, pero en forma
ntegra. As lo seala el Art. 1.594, que da un ejemplo: y por consiguiente, el deudor de muchos aos de una
pensin, renta o canon, podr obligar al acreedor a recibir el pago de un ao, aunque no le pague al mismo tiempo
los otros.
Si no puede ser obligado a recibir el pago parcial, no hay inconveniente para que voluntariamente lo acepte,
y en tal caso subsiste la deuda por la parte insoluta
48
y el deber de pagarla ntegra.
Hay casos, sin embargo, en que el acreedor tiene dicha obligacin. Son ellos:
1. El de la simple conjuncin, porque cada deudor est obligado nicamente al pago de su cuota en la
deuda, de manera que el acreedor no puede exigir el pago ntegro, sino demandando a todos los deudores. Pero
ms propiamente la excepcin al inc. 1. del Art. 1.591 se presenta en la conjuncin derivativa, porque en la otra,
desde su origen la deuda era pagadera dividida, y en el fondo haba tantas obligaciones como deudores.
En cambio, en la derivativa, la deuda que originalmente deba pagarse en un solo todo, tendr el acreedor
que cobrarla a cada heredero en la proporcin que le corresponde, de acuerdo al Art. 1.354, o a todos ellos en
conjunto.
En la solidaridad e indivisibilidad pasiva s que recupera su pleno imperio el Art. 1.591, inc. 1.: cada deudor
debe pagar ntegramente la obligacin.
2. El caso en que las partes hayan estipulado el pago por parcialidades, como ocurre tan frecuentemente
con los saldos de precio de compraventa. Si, por ejemplo, se ha convenido que se pague ste en 10 cuotas
mensuales consecutivas, cada mes el acreedor no puede exigir sino la parte que corresponde.

4 46 6
P Pa ar ra a e el l j ju ui ic ci io o d de e r re es so ol lu uc ci i n n v v a as se e l la a n no ot ta a 5 51 13 3, , y y p pa ar ra a e el l d de e r re ec co on nv ve en nc ci io on ne es s d de e p pa ag go o, , p po or r v v a a d de e e ej je em mp pl lo o, , R RD DJ J, , T Ts s. . 5 57 7, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g gs s. . 1 13 3 y y
1 11 13 3 y y 6 63 3, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 20 08 8. . L La a s so ol lu uc ci i n n n no o e es s l le eg ga al lm me en nt te e e ex xa ac ct ta a p po or rq qu ue e j ju us st to o e el l A Ar rt t. . 1 1. .5 57 71 1 d de ej ja a a al l m ma ar rg ge en n e el l p pr ro ob bl le em ma a d de e l la as s c co os st ta as s, , p pe er ro o d de eb be e
a ap pl la au ud di ir rs se e p pu ue es s s sa al lv va a u un na a g gr ru ue es sa a o om mi is si i n n d de el l C C. .P P. .C C. . L La a m mi is sm ma a s so ol lu uc ci i n n d de eb be e d da ar rs se e e en n m ma at te er ri ia a d de e p pr re ep pa ar ra ac ci i n n d de e l la a v v a a e ej je ec cu ut ti iv va a, , e en n q qu ue e e el l
d de eu ud do or r p pa ag ga a a an nt te es s d de e l la a d de em ma an nd da a e ej je ec cu ut ti iv va a m mi is sm ma a; ; h ha ay y q qu ui ie en ne es s s so os st ti ie en ne en n q qu ue e e en n t ta al l c ca as so o n no o h ha ay y j ju ui ic ci io o a a n n, , p po or r l lo o q qu ue e n no o s se e a ap pl li ic ca an n l lo os s A Ar rt ts s. .
1 14 44 4, , 4 44 46 6 y y 4 47 71 1 d de el l c ci it ta ad do o C C d di ig go o, , y y n no o p pr ro oc ce ed de e l la a c co on nd de en na a d de e c co os st ta as s. . E En n t to od do o c ca as so o d de eb be e a ap pl li ic ca ar rs se e e el l A Ar rt t. . 1 1. .5 57 71 1 d de el l C C. .C C. .
4 47 7
4 48 8
R RD DJ J, , T T. . 3 35 5, , s se ec c, , l la a, , p p g g. . 1 14 48 8. .
2 28 8
Si las partes nada han dicho sobre la divisin en cuotas de la deuda, se presume que todas ellas son iguales,
pero tambin pueden estipular la divisin que mejor les pareciere (Art. 1.593).
3. Los beneficios de divisin y exclusin en la fianza.
En virtud del primero, el fiador puede exigir al acreedor, si hay varios deudores subsidiarios, que cobre a
cada uno de ellos su cuota en la deuda.
Por el de excusin el fiador exige al acreedor que primero intent su accin contra el deudor principal, y si
con ello no resulta totalmente satisfecho, de todos modos el acreedor deber recibir el pago hasta donde alcancen
los bienes del deudor y el saldo lo cobrar al fiador. Recibe, pues, un pago parcial (Art. 2.364).
4. Discusin sobre el monto adeudado.
Se pone en tal caso el Art. 1.592 y dispone: si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus
accesorios, podr el juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no disputada. Por
ejemplo, el acreedor sostiene que se deben intereses, y el deudor que no. Mientras se resuelve el pleito, el juez
puede ordenar que se consigne el capital, y si despus el deudor es condenado a los intereses, el acreedor habr
recibido el pago por parcialidades.
Esta disposicin se ha aplicado incluso en una demanda de resolucin, en que el deudor discuta el monto
adeudado; el juez orden pagar lo no disputado.
49

5. Compensacin.
Ella extingue las deudas recprocas entre el acreedor y deudor hasta el monto de la de menor valor, y en
consecuencia el acreedor de la obligacin mayor recibe slo el saldo hasta enterar su crdito. Por ejemplo, A debe
a B $ 100.000, y B, a su turno, a A $ 50.000. La deuda de B ntegramente y la de A hasta $ 50.000 se extinguen por
compensacin, y B recibe como pago una parte de la deuda: los restantes $ 50.000;
6. En los casos de insolvencia del deudor que veremos ms adelante, el acreedor puede verse obligado a
recibir pagos parciales, y aun a no poder cobrar el saldo. Por ejemplo, declarada la quiebra se realizan los bienes
del deudor y el sndico va pagando a los acreedores no preferentes a la medida de los fondos que obtiene a
prorrata de sus crditos (N. 1.034), y
7. De acuerdo al inciso 2. del Art 54 de la Ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagars El portador no
puede rehusar un pago parcial. Puede eso si protestar la letra saldo no pagado. Vencida la letra, este pago parcial
no puede ser inferior a la mitad del valor del documento.
S Se ec cc ci i n n c cu ua ar rt ta a
O OT TR RO OS S A AS SP PE EC CT TO OS S D DE EL L P PA AG GO O
Estudiados hasta aqu quin y a quin y cmo se paga, quedan an por analizar cundo y dnde debe
verificarse el cumplimiento de la obligacin.
Deberemos referirnos tambin a la prueba, imputacin y efectos del pago, materias que veremos en esta
seccin.
6 62 22 2. . I I. . C Cu u n nd do o d de eb be e e ef fe ec ct tu ua ar rs se e e el l p pa ag go o. .
Segn la regla general del Art. 1.569, la obligacin debe cumplirse en conformidad a su tenor: en
consecuencia, en el momento que corresponda.
Si el deudor no lo hace as, aun cuando posteriormente pague sin necesidad de que el acreedor lo demande,
ha existido incumplimiento, y concurriendo los dems requisitos legales, puede quedar expuesto a la
indemnizacin de perjuicios.
Dicho en trminos generales, la obligacin debe cumplirse cuando ella se hace exigible, y por tanto:
1. Si es pura y simple, en el momento en que se contrae, sin perjuicio de la existencia de un plazo tcito,
segn vimos en el N. 460, y que es el indispensable para que ella pueda cumplirse;
2. Si la deuda es a plazo, desde su vencimiento o llegada, y
3. Si ella es condicional, desde que la condicin queda cumplida.

4 49 9
R RD DJ J, , T T. . 5 56 6, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 2 27 7. . S Se e l la a h ha a a ap pl li ic ca ad do o t ta am mb bi i n n e en n e el l c ca as so o d de e o ob bj je ec ci i n n a a u un na a c cu ue en nt ta a, , e el l j ju ue ez z o or rd de en n p pa ag ga ar r l lo o n no o o ob bj je et ta ad do o: : R RD DJ J, , T T. .
Y Y, , s se ec c. . 1 1 , , p p g g. . 8 85 5. .
6 62 23 3. . I II I. . D D n nd de e d de eb be e e ef fe ec ct tu ua ar rs se e e el l p pa ag go o. .
El lugar en que debe efectuarse el cumplimiento tiene especial importancia, porque, desde luego, si no se
fijara uno para hacerlo, acreedor, deudor y prestacin jams se encontraran y enseguida, pues es uno de los
elementos que determinan la competencia de los tribunales de acuerdo al Art. 138 del C.0.T.
Reglamenta la materia el prrafo 4. del Ttulo 14, Arts. 1.587 a 1.589 bajo el epgrafe precisamente de
Dnde debe hacerse el pago. El legislador se ha referido a las obligaciones contractuales nicamente y entre
ellas a las de dar, pero no hay inconveniente en aplicar estas normas a las de hacer y no hacer,
50
y, en principio, a
las extracontractuales, con las limitaciones propias de stas, y as, por ejemplo, no corresponde referirlas a las
tributarias, porque la ley seala el lugar del pago, que es generalmente la tesorera comunal respectiva.
51

De acuerdo al principio de la autonoma de la voluntad, la primera norma aplicable es la estipulacin de las
partes. As lo seala el Art. 1.587: el pago debe hacerse en el lugar designado por la convencin.
Por ello se ha fallado que si se estipul que deba cobrarse al deudor en la casa de ste y no se prueba
haberlo hecho, ste no cae en mora, aunque el plazo est vencido.
52

A falta de estipulacin de las partes, el legislador distingue en el Art. 1.588 entre las obligaciones de especie o
cuerpo cierto (inc. 1.) y todas las restantes (inc. 2.).
Para las primeras, el pago debe hacerse en el lugar en que el cuerpo cierto exista al tiempo de constituirse la
obligacin.
El inc. 2. dispone que si se trata de otra cosa se har el pago en el domicilio del deudor. En la expresin
otra cosa quedan incluidas toda clase de obligaciones.
53

Sin embargo, se ha producido una pequea discusin respecto a qu debe entenderse por domicilio del
deudor, si el que tena al tiempo de la convencin o en el momento del pago. Con la mayora de las opiniones
54

estamos por lo primero, porque segn veremos enseguida, el Art. 1.589 se pone precisamente en el caso del
cambio de domicilio y no distingue en absoluto, y en consecuencia se aplica ntegramente a los Arts. 1.587 y 1.588
y las distintas situaciones que ellos contemplan.
55

En efecto, el Art. 1.589 dispone que si hubiere mudado de domicilio el acreedor o deudor entre la
celebracin del contrato y el pago, se har siempre ste en el lugar en que sin esa mudanza correspondera, salvo
que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa.
6 62 24 4. . I II II I. . P Pr ru ue eb ba a y y p pr re es su un nc ci io on ne es s d de e p pa ag go o. .
Para el deudor puede tener una trascendencia fundamental probar el pago, pues si no logra hacerlo corre el
riesgo de verse expuesto a un nuevo cobro.
Para esta probanza el deudor puede valerse de cualquier medio, con las limitaciones propias de la prueba
testimonial, No podra, en consecuencia, acreditar por testigos el pago de una obligacin superior a dos unidades
tributarias, salvo los casos de excepcin de imposibilidad de obtener un documento, el principio de prueba por
escrito y las normas legales especiales
56

Pero la forma ms normal de probar el cumplimiento ser mediante el correspondiente recibo o carta de
pago. El Cdigo omiti conceder al deudor el derecho a exigirlo y al acreedor la correlativa obligacin de
otorgarlo. En cambio, el Art. 119 del C. de Co. dispone: el deudor que paga tiene derecho de exigir un recibo, y
no est obligado a contentarse con la devolucin o entrega del ttulo de la deuda. El recibo prueba la liberacin de
la deuda.
En algunos casos la ley ha establecido presunciones de pago. Las principales son:
1. Recibo del capital.

5 50 0
G G. .T T. . 1 19 92 20 0, , 2 22 2 s se em m. ., , N N. . 1 10 08 8, , p p g g, , 4 49 98 8. .
5 51 1
R RD DJ J, , T T. . 3 38 8, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 4 46 6. .
5 52 2
R RD DJ J, , T T. . 5 5 , , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 19 94 4 y y G G. .T T. . d de e 1 19 92 22 2, , 2 2 s se em m. ., , N N. . 2 24 44 4, , p p g g. . 1 1. .0 05 55 5 p pa ar ra a u un n a ar rr re en nd da am mi ie en nt to o. .
5 53 3
P Pr ro om me es sa a d de e c co on nt tr ra at to o: : R RD DJ J, , T T. . 5 5 , , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 1 14 40 0; ; p pr re es st ta ac ci i n n d de e s se er rv vi ic ci io os s: : G G. .T T. . 1 19 91 14 4, , l l s se em m. . N N. . 6 62 2, , p p g g. . 1 12 22 2 y y R RD DJ J, , T T. . 4 4 , , s se ec c. . 2 21 11 1, ,
p p g g. . 1 13 31 1; ; r re en nd di ic ci i n n d de e c cu ue en nt ta as s: : G G. .T T. . d de e 1 19 91 13 3, , l le e, , s se em m. . N N. . 3 33 3, , p p g g, , 1 12 25 5. .
5 54 4
C Cl la ar ro o S So ol l a ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 12 2. . N N. . 1 1. .3 38 82 2, , p p g g. . 9 90 0: : G G. .T T. . d de e 1 18 88 85 5, , N N. . 8 89 9, , P P g g. . 6 61 1 y y 1 18 89 98 8, , T T. . l l , , N N. . 2 20 01 13 3, , p p g g. . 1 15 53 35 5 y y R RD DJ J, , T T. . 1 11 1, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. .
9 99 9. .
5 55 5
E En n c co on nt tr ra a, , G G. .T T. . d de e 1 18 88 82 2, , N N. . 1 1. .2 26 69 9, , p p g g. . 7 73 37 7, , q qu ue e s so os st ti ie en ne e q qu ue e e el l A Ar rt t. . 1 1. .5 58 89 9 s s l lo o s se e a ap pl li ic ca a s si i s se e h ha a c co on nv ve en ni id do o l lu ug ga ar r p pa ar ra a e el l p pa ag go o, , o o l la a
o ob bl li ig ga ac ci i n n e es s d de e e es sp pe ec ci ie e o o c cu ue er rp po o c ci ie er rt to o. .
5 56 6
E En n r re el la ac ci i n n c co on n l la a c co on nf fe es si i n n s se e h ha a f fa al ll la ad do o q qu ue e s si i e el l a ac cr re ee ed do or r r re ec co on no oc ce e e el l p pa ag go o r re ec ci ib bi id do o, , p pe er ro o a al le eg ga a q qu ue e s se e r re ef fe er r a a a a o ot tr ra a o ob bl li ig ga ac ci i n n, , d de eb be e
p pr ro ob ba ar r l la a e ex xi is st te en nc ci ia a d de e s st ta a. . G G. .T T. . d de e 1 19 92 27 7, , 2 22 2 s se em m. ., , N N. . 1 19 95 5, , p p g g. . 7 78 88 8. .
E El l A Ar rt t. . 1 1. .7 70 09 9 h ha ab bl la a a ac ct tu ua al lm me en nt te e d de e u un ni id da ad de es s t tr ri ib bu ut ta ar ri ia as s ( (N N 3 35 59 9 b bi is s) ) p po or r l la a m mo od di if fi ic ca ac ci i n n q qu ue e l le e i in nt tr ro od du uj jo o e el l D DI I. . 1 1. .1 12 23 3 p pu ub bl li ic ca ad do o e en n e el l
D Di ia ar ri io o O Of fi ic ci ia al l d de e 4 4 d de e a ag go os st to o d de e 1 19 97 75 5. . A An nt te es s d de ec c a a $ $ 2 20 00 0, , l lo o q qu ue e e er ra a u un na a c ca an nt ti id da ad d n nf fi im ma a. .
3 30 0
De acuerdo al inc. 2. del Art. 1.595 si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los
intereses, se presumen stos pagados. La presuncin es meramente legal: si el acreedor pretende que los intereses
no mencionados en la carta de pago no le fueron realmente cancelados, deber probarlo.
Tratndose de operaciones de crdito de dinero (N. 359 tris), si el acreedor otorga recibo del capital se
presumen pagados los intereses, y el reajuste en su caso (Art. 17 de la Ley 18.010 de 27 de junio de 1981).
2. Pagos peridicos.
De acuerdo al Art. 1.570: en los pagos peridicos la carta de pago de tres perodos determinados y
consecutivos har presumir los pagos de los anteriores perodos, siempre que hayan debido efectuarse entre el
mismo acreedor y deudor. La norma es de gran justificacin prctica, porque evita al deudor tener que guardar
eternamente los recibos hasta que se cumplan los plazos de prescripcin, y por otra parte no es lgico concluir
que el acreedor reciba sin reclamos los pagos posteriores, si se le adeudan algunos anteriores.
El precepto es de aplicacin amplia,
57
y desde luego a los arrendamientos.
58

En armona con esta disposicin, el Art. 18 de la Ley 18.010 de 27 de junio de 1981 establece que el recibo
por los intereses correspondientes a tres perodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido
cubiertos. Lo mismo se aplica a los recibos por capital cuando ste se debe pagar en cuotas. Todo ello referido
por cierto a las operaciones de crdito de dinero (N. 359 tris).
3. Finiquito de una cuenta,
De acuerdo al Art. 120 del C. de Co. el finiquito de una cuenta har presumir el de las anteriores cuando el
comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en perodos fijos.
6 62 25 5. . I IV V. . I Im mp pu ut ta ac ci i n n d de el l p pa ag go o. .
Puede ocurrir que entre dos personas existan varias obligaciones de la misma naturaleza, o una obligacin
principal y accesorios de la misma, como intereses, y el pago que realice el deudor no sea bastante para
extinguirlas todas con sus correspondientes accesorios. Ello es muy frecuente entre comerciantes, industriales, etc,
y se presenta entonces el problema de determinar cul de todas las obligaciones debe considerarse extinguida, o
sea, a cul o cules se imputa el pago efectuado. Lo soluciona el prrafo 6. del Ttulo 14, Arts. 1.595 a 1.597,
ambos inclusive.
Consiste, en consecuencia, en determinar cul de las obligaciones o accesorios de ellas quedan extinguidos
con el pago efectuado por el deudor si l no es suficiente para cancelar todas las de la misma naturaleza que
existan entre las partes. Supone, por tanto:
1. Que existan varias obligaciones entre las mismas personas, o una obligacin con accesorios, intereses
generalmente, y que estas personas desempeen en ellas el mismo papel jurdico: acreedor y deudor;
2. Que las obligaciones sean de la misma naturaleza; generalmente lo sern de dinero, y
3. Que el pago efectuado por el deudor no sea bastante para extinguir todas las obligaciones y sus
accesorios.
Las reglas que dan los preceptos citados pueden resumirse en tres: 1. Con ciertas limitaciones, la eleccin es
del deudor; 2. Si l no lo hace, pasa al acreedor al extender la carta de pago, y 3. Si ste no efecta la imputacin,
la ley la realiza.
1. Eleccin del deudor.
La ley da preferencia al deudor para determinar cul obligacin paga; ocurre igual que en las obligaciones
alternativas en que por regla general la eleccin del objeto con que cumplir es tambin del deudor.
59

Pero a fin de que el acreedor no resulte injustificadamente perjudicado con la eleccin que efecta el deudor,
la ley impone algunas limitaciones a su derecho de imputacin:
A. Se imputan primero los intereses.
De acuerdo al inc. 1. del Art. 1.595: Si se deben capital e intereses, el pago se imputar primeramente a los
intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. Y es lgico que el pago se
impute primero a los intereses, porque el capital los seguir produciendo y ellos no (N' 369). Si el deudor pudiera
libremente imputar el pago que efecta a capital, causara un perjuicio injusto al acreedor que, sin recibirlos,
dejara de percibirlos.
60

B. Se imputan primero las obligaciones vencidas.

5 57 7
P Pa ar ra a s si it ti io os s v ve en nd di id do os s a a p pl la az zo o: : R RD DJ J, , T T. . 3 32 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 25 51 1: : c ca an nc ce el la ac ci i n n d de e u un na a h hi ip po ot te ec ca a: : G G. .T T. . d de e 1 18 88 86 6, , N N. . 2 2. .4 43 33 3, , p p g g. . 1 1. .5 51 16 6, , p pe er ro o n no o a a
l la as s c co on nt tr ri ib bu uc ci io on ne es s s si i e en n l la as s t te es so or re er r a as s e ex xi is st te en n b bo ol le et ti in ne es s i im mp pa ag go os s: : G G. .T T. . d de e 1 18 88 82 2, , 2 22 2 s se em m. . N N. . 1 16 62 2, , p p g g. . 7 72 29 9. .
5 58 8
G G. .T T. . d de e 1 18 89 93 3, , T T. . 1 1 , , N N. . 6 69 97 7, , p p g g. . 5 50 05 5 y y d de e 1 18 89 96 6, , T T. . 3 3 , , N N. . 6 6. .0 06 66 6, , p p g g. . 1 1. . 1 11 17 7. .
5 59 9
V V a as se e N N. . 3 37 72 2. . A Am mb ba as s d di is sp po os si ic ci io on ne es s a ap pl li ic ca an n e en n c ci ie er rt to o s se en nt ti id do o e el l p pr ri in nc ci ip pi io o p pr ro o d de eb bi it to or ri i. .
6 60 0
L La a d di is sp po os si ic ci i n n s se e a ap pl li ic ca a a au un n c cu ua an nd do o e el l a ac cr re ee ed do or r h ha ay ya a c ce ed di id do o e el l c ca ap pi it ta al l: : G G. .T T. . d de e 1 18 86 68 8. . N N. . 1 1. .0 02 20 0, , p p g g. . 4 44 43 3. .
De acuerdo a la parte primera del Art. 1.596: si hay diferentes deudas puede el deudor imputar el pago a la
que elija; pero sin el consentimiento del acreedor no podr preferir la deuda no devengada a la que lo est. Se ha
discutido el alcance de la expresin no devengada que no es sinnima de pagada,
61
lo cual es evidente, y que
equivale al derecho a cualquier percepcin o retribucin en razn de trabajo, servicio u otro ttulo.
62

C. Se debe imputar primero la obligacin que se extingue completamente.
Esta tercera limitacin no la estableci expresamente el legislador para la imputacin al pago, pero deriva del
principio de la indivisibilidad del mismo; como el acreedor, de acuerdo al Art. 1.591, no est obligado a recibir
pagos parciales, si el pago que el deudor efecta alcanza para cubrir ntegra una de las deudas, debe preferirse sta
a la que no alcance a pagarse plenamente. En caso contrario, el acreedor tiene derecho a rechazar el pago en
virtud del precepto citado.
2. Eleccin del acreedor en la carta de pago.
Contina el Art. 1.596 diciendo que si el deudor no imputa el pago a ninguna obligacin en particular, el
acreedor podr hacer la imputacin en la carta de pago; y si el deudor la acepta, no le ser lcito reclamar despus.
O sea que el acreedor puede elegir slo ante la pasividad del deudor; lo que la ley niega es el derecho de, ste a
reclamar si recibi la carta de pago porque con ello acept la imputacin del acreedor. Tampoco puede reclamar si
ella se hizo de comn acuerdo.
63

3. Imputacin legal.
Si ni el deudor ni el acreedor en la carta de pago han efectuado la imputacin, el Art. 1.597 seala una
limitacin previa: se preferir la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba.
Y si este elemento no determina diferencias entre las deudas, el deudor, cuya es la imputacin siempre en
principio, decidir.
64
Ello, aunque ya haya sido demandado para el pago de alguna obligacin.
65

6 62 26 6. . V V. . E Ef fe ec ct to os s d de el l p pa ag go o. .
Nada ms simple que el efecto del pago: normalmente pone trmino a la obligacin, deja sta de producir
efectos jurdicos, porque agot ntegramente el objetivo para el cual naci.
Extinguida la obligacin, con ella mueren sus accesorios, y as si la deuda estaba garantizada por prenda,
fianza, hipoteca, etc., ellas tambin terminan.
En dos casos, sin embargo, el pago puede producir efectos posteriores:
1. Si es parcial y el acreedor lo ha aceptado o visto obligado a hacerlo en las situaciones antes examinadas,
como por ejemplo cuando la especie o cuerpo cierto ha sufrido deterioros (N. 617). En tal situacin hay
incumplimiento parcial, producindose los efectos propios de ste, que ms adelante veremos, y
2. Cuando se presenta alguna de las modalidades del pago que pasamos a examinar en el Captulo siguiente,
como por ejemplo una subrogacin en que la deuda no perece ntegramente sino que subsiste con diferente
acreedor: el que efectu el pago.

6 61 1
6 62 2
6 63 3
G G. .T T. . d de e 1 19 91 15 5, , 1 1e er r s se em m. ., , N N. . 2 28 88 8, , p p g g. . 7 70 01 1. .
6 64 4
G G. .T T. . d de e 1 18 87 79 9, , N N. . 1 1. .4 40 05 5, , p p g g. . 9 97 71 1. .
6 65 5
R RD DJ J, , T T. . 1 11 1, , s se ec c. . 2 2a a, ,, , p p g g. . 6 69 9. .

C Ca ap p t tu ul lo o I II II I
L LA AS S M MO OD DA AL LI ID DA AD DE ES S D DE EL L P PA AG GO O
6 62 27 7. . C Co on nc ce ep pt to o y y e en nu un nc ci ia ac ci i n n. .
Se llaman modalidades del pago aquellas en que se alteran las reglas generales antes estudiadas, por lo cual se
producen efectos diferentes a los normales.
En el Ttulo 14 se califican de tales por la doctrina el pago por consignacin, con subrogacin, por cesin de
bienes, por accin ejecutiva y con beneficio de competencia. Falta agregar por quiebra del deudor, que no
reglamenta el Cdigo, sino la Ley de Quiebras.
Se ha pretendido tambin que la dacin en pago es una modalidad de ste (N. 706), lo que no nos parece, e
incluso se llega a incluir la compensacin entre estas figuras.
Trataremos en este Captulo nicamente las modalidades que importan cumplimiento; pago por
consignacin y con subrogacin, con una seccin para cada uno. Las que derivan del incumplimiento del deudor
se estudian a propsito de ste; y a la dacin en pago y compensacin, que aun cuando se asemejan y se les aplican
algunas reglas del pago, no lo son, les destinaremos los Captulos 5. y 6. de esta subparte.
E EL L P PA AG GO O P PO OR R C CO ON NS SI IG GN NA AC CI I N N
6 62 28 8. . R Re eg gl la am me en nt ta ac ci i n n y y e en nu un nc ci ia ac ci i n n. .
Bajo ese ttulo trata Del pago por consignacin el prrafo 7. del Ttulo 14 del Libro 4., Arts. 1.598 a
1.607, ambos inclusive.
Estas disposiciones sufrieron una profunda modificacin a raz de la dictacin de la Ley N. 7.825, de 30 de
agosto de 1944.
66
La tendencia general de esta ley fue a facilitar y a hacer menos engorroso el procedimiento del
pago por consignacin, eliminando muchos de los vacos de que adoleca la legislacin anterior. As se ver a lo
largo de este estudio en que citaremos someramente la situacin anterior para la explicacin de lo vigente.
Dividiremos dicho anlisis en 4 prrafos, el primero para los conceptos generales, luego la oferta, la
consignacin misma, para terminar con los efectos de ella.
C CO ON NC CE EP PT TO OS S G GE EN NE ER RA AL LE ES S
6 62 29 9. . A Ap pl li ic ca ac ci i n n d de el l p pa ag go o d de e c co on ns si ig gn na ac ci i n n. .
Lo normal ser no slo que el acreedor est llano a recibir el pago sino deseoso de obtenerlo. Pero como
bien puede ocurrir lo contrario, de ah que no sea indispensable su consentimiento y el pago es vlido aun contra
su voluntad, siempre que se efecte mediante el mecanismo establecido ex profeso por la ley: el del pago por
consignacin.
Dos preceptos del Cdigo reconocen expresamente la eficacia del pago efectuado contra la voluntad o sin la
concurrencia del acreedor. Son ellos el Art. 1.572 estudiado ya a propsito de quines pueden hacer el pago (N.
591 y siguientes), y el Art. 1.598, que hace de cabeza de los referentes al pago por consignacin: para que el pago
sea vlido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es vlido aun contra la
voluntad del acreedor, mediante la consignacin.

6 66 6
V V a as se e S So om ma ar rr ri iv va a E Ev vo ol lu uc ci i n n. .. .. . o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 3 36 64 4, , p p g gs s. . 4 49 96 6 y y s si ig gt te es s. .
3 34 4
Es muy natural que se permita el pago sin su intervencin, porque en caso de incumplimiento el deudor
queda expuesto a graves consecuencias, que veremos en la parte pertinente y de ah que, junto al gravamen de
tener que pagar, paralelamente posee el derecho de hacerlo. Para hacer eficaz este derecho la ley ha establecido un
procedimiento minuciosamente reglamentado, a fin de que pueda el deudor pagar sin la concurrencia del acreedor
y en eso consiste justamente el pago por consignacin.
Por varios motivos puede el deudor verse constreido a recurrir a l:
1. La negativa lisa y llana del acreedor a recibir el pago. Ello puede deberse a mala fe de ste para hacer
incurrir al deudor en las responsabilidades del incumplimiento, pero tambin a que el acreedor no est de acuerdo
con lo que pretende pagrsele, ya sea porque no corresponde a lo debido o no cumple con algunos de los
requisitos estudiados en el Captulo anterior, por ejemplo, no es un pago ntegro.
Porque es necesario tener muy presente que la consignacin es un pago, y en consecuencia se somete a las
reglas de ste, de manera que nada sacar el deudor con todas las molestias que se tome para efectuarla, si en
definitiva no cumple a quin, qu, cmo y dnde corresponde;
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2. Por la no comparecencia del acreedor a recibir el pago en el lugar y momento que corresponda, y
3. Cuando existe incertidumbre respecto de la persona del acreedor, situacin que el solo Cdigo no
contemplaba y fue agregada por la citada Ley 7.825.
Y es un problema que puede plantearse con mayor frecuencia de la que a primera vista es suponible, como si
por ejemplo fallece el acreedor sin que se sepa quines son sus herederos, ya sea porque no los hay conocidos o
no han solicitado an la posesin efectiva, etc. El deudor no tena a quin hacer un pago vlido hasta que la
reforma al Cdigo solucion el problema (N. 636).
Con esto es posible definir el pago por consignacin como el que se efecta con las formalidades legales,
ante la negativa, no comparecencia o incertidumbre del acreedor.
Se aplica a toda clase de obligaciones y no slo a las de dinero,
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aunque obviamente es ms sencillo y
posible en ellas. Prcticamente imposible ser efectuarlo cuando se requiere la colaboracin del acreedor, como si
por ejemplo ste debe posar para el cuadro que encarg y no quiere hacerlo. Por ello es que el problema del pago
por consignacin est en ntima relacin con la llamada mora del acreedor, a que nos referimos ms adelante (N.
882).
6 63 30 0. . P Pr ro oc ce ed di im mi ie en nt to o d de el l p pa ag go o p po or r c co on ns si ig gn na ac ci i n n. .
Consta de dos etapas bien diferenciadas: la oferta por medio de la cual el solvens manifiesta al acreedor su
intencin de cumplir la obligacin, y la consignacin. Esta se descompone, a su vez, en dos operaciones: el
depsito de lo debido, y la calificacin de la consignacin, a fin de determinar la eficacia del pago as efectuado.
Hasta este ltimo instante la consignacin es extrajudicial. No es necesaria la intervencin de los tribunales
ni se acepta la oposicin del acreedor para obstaculizarla.
Era ste un problema que haba dividido profundamente a la doctrina y jurisprudencia hasta la dictacin de
la Ley N. 7.825.
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Esta solucion definitivamente la cuestin en el inc. 4. del Art. 1.601: en el pago por
consignacin no se admitir gestin ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizar la oferta o la
consignacin.
Por consiguiente, no se dar curso a ninguna oposicin o solicitud del acreedor.
Slo cuando el deudor ha terminado sus diligencias y se pone en conocimiento del acreedor la consignacin,
ste puede entrar a la discusin sobre la validez y eficacia del pago que le ha sido hecho (N. 644).
Por no ser juicio el pago por consignacin, se ha resuelto que el poder para litigar no habilita al mandatario
para efectuarlo.
70

6 67 7
R RD DJ J, , T T. . 3 34 4, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 5 55 56 6. .
6 68 8
G G. .T T. . d de e 1 19 91 15 5, , 1 1e er r s se em m. ., , N N. . 2 28 84 4, , p p g g. . 6 69 94 4. .
6 69 9
V V a as se e A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 2 29 95 5, , y y S So om ma ar rr ri iv va a, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 3 36 65 5, , 1 1 , , p p g g. . 4 49 97 7. .
7 70 0
R RD DJ J, , T T. . 6 60 0, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 4 48 8. .
L LA A O OF FE ER RT TA A
6 63 31 1. . C Co on nc ce ep pt to o. .
Segn decamos, la oferta es el acto por el cual el solvens, que puede ser el propio deudor o un tercero,
manifiesta al acreedor su intencin de pagar. Por regla general la oferta no puede faltar y por ello el Art. 1.600
comienza diciendo que la consignacin debe ser precedida de oferta.
De ah que se haya fallado reiteradamente que la oferta que no cumpla los requisitos establecidos por el
mismo precepto, resta toda eficacia al pago por consignacin efectuado.
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Para establecer cules son esos requisitos hay que distinguir los casos generales del pago por consignacin de
las situaciones especiales, en que aqullas se alteran por varios conceptos.
6 63 32 2. . I I. . R Re eq qu ui is si it to os s d de e l la a o of fe er rt ta a n no or rm ma al l. .
Dentro de ellos, a su vez, es preciso subdistinguir entre los requisitos de fondo, y el procedimiento de la
oferta se alteran por varios conceptos.
6 63 33 3. . A A. . R Re eq qu ui is si it to os s d de e f fo on nd do o d de e l la a o of fe er rt ta a: : c ca ap pa ac ci id da ad d, , l lu ug ga ar r, , o op po or rt tu un ni id da ad d. .
El Art. 1.600 comienza diciendo que la consignacin debe ser precedida de oferta y para que la oferta sea
vlida, reunir las circunstancias que siguen.
Las 4 primeras reglas pueden sintetizarse diciendo que la oferta debe mediar entre personas capaces de pagar
y recibir el pago, respectivamente, donde y cuando corresponda.
1. Sujetos de la oferta.
Segn la regla 1., del Art. 1.600 la oferta debe ser hecha por una persona capaz de pagar No es necesario
que sea el deudor mismo, sino cualquiera de las personas enumeradas por la ley. Nos remitimos a los N. 591 y
siguientes.
De acuerdo a la segunda, es necesario que sea hecha al acreedor, siendo ste capaz de recibir el pago, o a su
legtimo representante. Nos remitimos igualmente a lo dicho en los N. 602 y siguientes.
Por aplicacin de este requisito se ha declarado no vlida la oferta efectuada al fiador, cuando ste an no
haba pagado al acreedor
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2. Lugar del pago.
Segn la regla 4a es necesario que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido. Ello se determina de
acuerdo a las reglas estudiadas en el N. 623.
3. Momento oportuno.
Finalmente, la oferta debe hacerse cuando corresponda, esto es, una vez que la obligacin se haya hecho
exigible. La regla Y del Art. 1.600 no se preocup de las puras y simples, porque evidentemente la oferta en ellas
puede hacerse en cualquier momento, pero s de las condicionales y a plazo.
Dice ella que si la obligacin es a plazo o bajo condicin suspensiva es preciso que haya expirado el plazo
o se haya cumplido la condicin.
El Cdigo se refiere nicamente a la condicin suspensiva, porque mientras ella no se cumple, no hay
obligacin, y si el deudor paga, podra repetir lo pagado (N. 510). Como la resolutoria no suspende el nacimiento
de la obligacin, sino que la amenaza de extincin, puede ofrecerse el pago de lo que deber restituirse cumplida la
condicin.
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Que la oferta no puede hacerse pendiente el plazo, debe entenderse racionalmente para los casos en que el
deudor no tiene facultad de renunciarlo (N. 471), y as, si el deudor se ha reservado el derecho a pagar
anticipadamente o el plazo es en su mero beneficio, y el acreedor no quiere recibirlo, bien puede recurrir a la
consignacin para efectuar el pago.
Agrega la regla 3a del Art. 1.600: con todo, si la obligacin es plazo, la oferta podr tambin hacerse en los
dos ltimos das hbiles del plazo. Esta disposicin est en armona con el inc. 2. del Art. 1.605, de acuerdo al
cual si se trata de una obligacin a plazo o bajo condicin, la obligacin se considerar cumplida en tiempo

7 71 1
R RD DJ J, , T T. . 1 12 2, , s se ec c. . 2 2 , , p p g g. . 2 25 5; ; e en n e es st te e c ca as so o t tr ra as s u un na a o of fe er rt ta a p pr ri iv va ad da a s se e e ef fe ec ct tu u u un n d de ep p s si it to o a a l la a o or rd de en n j ju ud di ic ci ia al l, , i ig gu ua al l d do oc ct tr ri in na a e en n R RD DJ J, , T Ts s. . 1 17 7, ,
s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 1 11 17 7 y y 2 21 1, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 2 24 41 1. .
7 72 2
R RD DJ J, , T T. . 2 2 , , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 1 12 27 7. .
7 73 3
P Po or r e ej je em mp pl lo o, , t ti in na a p pe er rs so on na a v ve en nd de e a a o ot tr ra a u un na a p pr ro op pi ie ed da ad d, , p pe er ro o l la a v ve en nt ta a s se e r re es so ol l v ve er rl la a s si i e el l c co om mp pr ra ad do or r s se e v va a a al l e ex xt tr ra an nj je er ro o. . S Si i n no o h ha ay y p pl l a az zo o
p pa ar ra a l la a e en nt tr re eg ga a, , e el l v ve en nd de ed do or r p pu ue ed de e o of fr re ec ce er rl la a d de e i in nm me ed di ia at to o; ; e es st ta a o ob bl li ig ga ac ci i n n e es s p pu ur ra a y y s si im mp pl le e. . P Pe er ro o n na at tu ur ra al lm me en nt te e q qu ue e e el l c co om mp pr ra ad do or r n no o p pu ue ed de e
o of fr re ec ce er r l la a r re es st ti it tu uc ci i n n m mi ie en nt tr ra as s n no o s se e h ha ay ya a c cu um mp pl li id do o l la a c co on nd di ic ci i n n r re es so ol lu ut to or ri ia a. .
3 36 6
oportuno, siempre que la oferta se haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la
obligacin (N. 646).
En consecuencia, en la obligacin a plazo la oferta puede hacerse vlidamente en los dos ltimos das del
plazo y al siguiente a su vencimiento, todo ello en virtud de la reforma de la Ley 7.825, tendiente a eliminar una
posible discusin sobre la oportunidad de la oferta en las obligaciones a plazo.
En efecto, supongamos que la obligacin es para el 12 de junio; el trmino vence a la medianoche de este da
y suponiendo que no caen en das feriados, el deudor, en virtud de la reforma puede hacer la oferta el da 11, el
mismo da 12 y el 13. Si no fuera por esta disposicin, si la oferta se hace el 11 (y siempre que el acreedor pueda
negarse a recibir antes del vencimiento del plazo), ste podra alegar que no es vlido el pago, porque el plazo no
est vencido, y si es el da 13, dira que el plazo se venci. Todas estas dificultades, ms graves an en el plazo
extintivo, se evitan con estas disposiciones.
6 63 34 4. . B B. . R Re eq qu ui is si it to os s d de e f fo or rm ma a d de e l la a o of fe er rt ta a: : s su u p pr ro oc ce ed di im mi ie en nt to o. .
Las reglas 5 a 7 del Art. 1.600 fijan el procedimiento de la oferta, que puede resumirse as: un funcionario
pblico que acta como ministro de fe efecta una oferta labial al acreedor, y levantar un acta de lo obrado con el
resultado de la diligencia.
1. Intervencin de ministro de fe.
Son funcionarios competentes para efectuar la oferta un notario del departamento o un receptor judicial en
las comunas en que no exista Notario Pblico podr hacer sus veces el Oficial del Registro Civil del lugar en que
debe hacerse el pago.
597 bis.

Esta gestin es actualmente extrajudicial, ya que la regla 5a del Art. 1.600 dispone que estos funcionarios
actuarn sin previa orden del tribunal, modificacin tambin de la Ley 7.825, pues antes de ella se requera
decreto judicial.
2. Oferta labial.
Uno de los problemas ms arduamente debatidos con relacin al pago por consignacin bajo la vigencia del
solo Cdigo Civil, era el de determinar si era suficiente una oferta labial o era necesaria la real. En sta es precisa la
exhibicin material de la cosa ofrecida; en aqulla se le presenta al acreedor una minuta con la descripcin de la
cosa vendida, que dir, por ejemplo, ofrezco entregar al acreedor el automvil marca tal, modelo cual, ao que se
indica, motor N., etc., que le adeudo.
598

La Ley 7.825 aclar definitivamente la situacin, agregando en la regla 5 a. la siguiente frase: para la validez
de la oferta no ser; menester la presentacin material de la cosa ofrecida. Esto es, basta la oferta labial. Para
efectuarla, el deudor pondr en manos del ministro de fe encargado por l de la diligencia una minuta de lo que
debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los dems cargos lquidos, comprendiendo en ella una descripcin
individual de la cosa ofrecida.
599

Tratndose de obligaciones en moneda extranjera o expresadas en moneda extranjera, a la minuta hay que
acompaar un certificado de un banco de la plaza otorgado con no ms de dos das de anterioridad a aquel en que
se efecte la oferta, en el cual conste la equivalencia en moneda nacional al tipo de cambio vendedor, de la
moneda extranjera adeudada a la fecha del certificado. El deudor podr, en todo caso, consignar en la moneda
extranjera adeudada. (Art. 23 de la Ley 18.010).
3. Acta y dems trmites.
La regla 6a del Art. 1.600 dispone que el funcionario respectivo debe extender un acta de la oferta, copiando
en ella la minuta.
599 bis

Con el acta en su poder el ministro de fe se traslada donde el acreedor y le formula la oferta.
En el acta deber expresarse la respuesta del acreedor o su representante, y dejarse constancia si el uno o el
otro la ha firmado o declarado no saber o no poder firmar. Dicho en otra forma, se estampa el resultado de la
oferta (regla 7 a del Art. 1.600),
6 63 35 5. . I II I. . C Ca as so os s d de e e ex xc ce ep pc ci i n n. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
Hay ciertas situaciones en que se alteran algunas o todas las reglas anteriores, hasta llegar a ser innecesaria la
oferta misma. Las principales son:
1. Imposibilidad de ubicar al acreedor;

5 59 97 7 b bi is s. .
L La a L Le ey y 1 18 8. .7 77 76 6 d de e 1 18 8 d de e e en ne er ro o d de e 1 19 98 89 9 d de er ro og g l la a r re ef fe er re en nc ci ia a a a l lo os s j ju ue ec ce es s d de e d di is st tr ri it to o y y d de e s su ub bd de el le eg ga ac ci i n n, , q qu ue e t ta am mb bi i n n e er ra an n c co om mp pe et te en nt te es s
p pa ar ra a e es st to os s e ef fe ec ct to os s y y q qu ue e d di ic ch ha a l le ey y s su up pr ri im mi i . .
5 59 98 8
V V a as se e A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 2 29 95 5. .
5 59 99 9
S Si i e el l d de eu ud do or r n no o e es st t e en n m mo or ra a n no o e es s o ob bl li ig ga ac ci i n n s su uy ya a o of fr re ec ce er r i in nt te er re es se es s s si i l la a d de eu ud da a n no o l lo os s d de ev ve en ng ga a: : R RD DJ J, , T T. . 2 21 1, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 24 41 1. .
5 59 99 9 b bi is s
L La a L Le ey y 1 18 8. .7 77 76 6 d de e 1 18 8 d de e e en ne er ro o d de e 1 19 98 89 9 s su up pr ri im mi i l la a r re ef fe er re en nc ci ia a a a l lo os s j ju ue ec ce es s d de e d di is st tr ri it to o y y s su ub bd de el le eg ga ac ci i n n. . V V a as se e n no ot ta a 5 59 97 7 b bi is s. .
2. Pagos peridicos de sumas de dinero;
3. Demanda del acreedor, y
4. Letra de cambio.
Los analizaremos en los nmeros siguientes.
6 63 36 6. . A A. . i im mp po os si ib bi il li id da ad d d de e u ub bi ic ca ar r a al l a ac cr re ee ed do or r. .
Dice el inc. 1. del Art. 1.602: si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en que deba
efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, tendr lugar lo
dispuesto en los N. 1., 3., 4., 5. y 6. del Art 1600. Dicho de otra manera, no se aplica la regla 2a del
precepto, esto es, que la oferta se haga al acreedor, pues precisamente no es posible ubicarlo, ni la 7a, esto es, la
constancia en el acta de la respuesta del acreedor y del resultado de la oferta.
De acuerdo al inc. 2. del Art. 1.602 la oferta al acreedor se reemplaza hacindola el ministro de fe encargado
de ella al tesorero comunal respectivo, quien se limitar a tomar conocimiento de la misma. Hecho esto, el deudor
queda en situacin de efectuar la consignacin
En resumidas cuentas, lo especial de este caso es que se prescinde del acreedor y se le reemplaza por el
tesorero comunal, mas como ste nada sabe de la deuda, no puede aceptar o rechazar la oferta. El trmite parece
bastante intil y bastara la constancia del ministro de fe de las circunstancias anotadas.
6 63 37 7. . B B. . P Pa ag go os s p pe er ri i d di ic co os s d de e s su um ma as s d de e d di in ne er ro o p pr ro ov ve en ni ie en nt te es s d de e u un na a m mi is sm ma a o ob bl li ig ga ac ci i n n. . A Ar rr ri ie en nd do os s
u ur rb ba an no os s. .
Si se trata del pago peridico de sumas de dinero que provengan de una misma obligacin, para la primera
deben cumplirse todos los trmites normales sealados, pero en las siguientes consignaciones ya no es necesaria la
oferta, sino que se procede a efectuar aqullas en la cuenta corriente del tribunal sin ms trmites (inc. 5. del Art.
1.601).
Por ejemplo, si se deben pensiones alimenticias con pagos mensuales, y el acreedor se niega a recibirlas o no
puede ubicrsele, para el primer pago por consignacin el alimentante debe cumplir con todos los requisitos de la
oferta ya estudiados, pero en los meses siguientes basta la consignacin.
Tambin se aplicar en materia de arriendos, donde tiene tal importancia que el legislador desde hace tiempo
se ha preocupado de establecer un mecanismo especial sumamente simple para el pago por consignacin en los
inmuebles sujetos a control. El organismo pblico que se preocupaba de la materia y que ha variado en el tiempo
de nombre, era el departamento de arriendos de la Direccin de Industria y Comercio (Dirinco), hoy Servicio
Nacional del Consumidor. Este organismo sola recibir depsito de las rentas adeudadas, que los tribunales
declararon reiteradamente ineficaces por razones obvias.
600

En la antigua legislacin de arriendos tena adems mucha importancia para el arrendatario estar al da en el
pago de las rentas de arrendamiento, porque constitua un requisito para oponer la excepcin de falta de motivo
plausibles del arrendador.
601
Por todo esto la Ley 13.305 de 6 de abril de 1959 agreg un inciso 2. al Art. 20 de la
Ley 11.622 de 25 de septiembre de 1954, que reglamentaba los arriendos urbanos permitiendo que los arriendos
fueren depositados en Dirinco, y que este pago se considerara eficaz para todos los efectos legales.
La Ley 11.622 fue reemplazada por el Decreto Ley 964 del ao 1975, cuyo Art. 13 estableca tambin la
posibilidad del arrendatario de depositar los arriendos en Dirinco.
A su turno esta legislacin fue reemplazada por la Ley 18.101 de 29 de enero de 1982, que es la que rige
actualmente en la materia. Sin embargo, de acuerdo al Art. 1. transitorio, los contratos de arrendamiento de
bienes races urbanos celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley continuarn regidos por el D.L. 964 y
los juicios respectivos se substanciarn y fallarn con arreglo a las disposiciones de este D.L.
En consecuencia, parece evidente que tratndose de contratos regidos por el D.L. 964 se utilizaba el
procedimiento de consignacin del Art. 13 de este cuerpo de leyes que dispona:
El arrendatario, en caso de negativa del arrendador a recibir la renta o a otorgar el correspondiente recibo,
podr depositar la renta de arrendamiento en cualquier oficina de la Direccin de Industria y Comercio (hoy
Servicio Nacional del Consumidor), de la comuna en que estuviere situado el inmueble, otorgndosele el
correspondiente recibo. Este pago se considerar como hecho al arrendador para todos los efectos legales.
El retiro del depsito por parte del arrendador no significar renuncia a sus derechos.
602.

6 60 00 0
R RD DJ J, , T Ts s. . 4 43 3, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 9 93 3; ; 4 49 9, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g gs s. . 8 8 y y 4 41 1, , y y 5 50 0, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 3 36 68 8, ,
6 60 01 1
V V a as se e l la a p pr ri im me er ra a e ed di ic ci i n n d de e e es st ta a o ob br ra a, , N N. . 6 63 37 7, , p p g g. . 4 40 03 3. .
6 60 02 2. .
E En n d de ef fi in ni it ti iv va a, , p po or r l la as s m mo od di if fi ic ca ac ci io on ne es s e en n l la as s f fu un nc ci io on ne es s d de e l la a D Di ir ri in nc co o, , h ho oy y S Se er rv vi ic ci io o N Na ac ci io on na al l d de el l C Co on ns su um mi id do or r, , l la a c co on ns si ig gn na ac ci i n n t ta am mb bi i n n
e en n e es st te e c ca as so o s se e e ef fe ec ct t a a e en n l la a T Te es so or re er r a a. .
3 38 8
Por su parte el Art. 23 de la Ley N. 18.101 establece: En caso de negativa del arrendador a recibir la renta
de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento
de pago por consignacin establecido en el prrafo 7. del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo Civil, podr
depositar aqulla en la unidad del Servicio de Tesoreras que corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el
nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el correspondiente recibo y comunicar
el arrendador, por carta certificada, la existencia del depsito. Este pago se considerar hecho al arrendador para
todos los efectos legales; pero su suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda.
Agrega el inc. 2. de la disposicin: el retiro del depsito por el arrendador no significar renuncia a sus
derechos ni producir los efectos previstos en el inciso tercero del artculo 1.956 del Cdigo Civil, esto es, no
produce la tcita reconduccin o renovacin tcita del arriendo.
La disposicin implica un claro perfeccionamiento respecto de la legislacin anterior, que era sumamente
defectuosa.
Mantiene el mismo error de limitarse al caso de negativa del arrendador, que es el ms frecuente que obliga a
recurrir al pago por consignacin, pero no es el nico. Pero en cambio quedan claramente a salvo los derechos de
las partes para discutir el pago ante los tribunales correspondientes.
La nica importancia actual de la disposicin es que permite al arrendatario un mecanismo expedito para
evitar caer en mora, sin necesidad de recurrir al procedimiento ms complejo del pago por consignacin.
6 63 38 8. . C C. . D De em ma an nd da a d de el l a ac cr re ee ed do or r. .
De acuerdo al inc. final que le fue agregado al Art. 1.600 por la Ley 7.825: si el acreedor demanda
judicialmente el cumplimiento de la obligacin o deduce cualquiera otra accin que pueda enervarse mediante el
pago de la deuda, bastar que la cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y dems cargos lquidos, se
consigne a la orden del tribunal que conoce del proceso en algunas de las formas que seala el Art. 1.601, sin
necesidad de oferta previa.
En consecuencia, no es necesaria la oferta y se procede lisa y llanamente a la consignacin. Esta puede
efectuarse en cualquiera de las formas que veremos en el prrafo siguiente, pero generalmente se har por el
depsito en la cuenta del tribunal.
Este procedimiento slo puede usarse en dos casos:
1. Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la deuda.
603
En el juicio ejecutivo hay una
norma especial: el Art. 490 del C.P.C., como ya se haba resuelto antes de la reforma.
604

2. Cuando se ha deducido cualquiera otra accin que pueda enervarse mediante el pago de la deuda. El
ejemplo ms tpico ser aquel en que el acreedor entable la accin resolutoria, segn vimos en el N. 535. Como la
condicin resolutoria tcita opera en virtud de sentencia judicial, el deudor puede enervarla pagando durante el
curso del juicio, y para esta consignacin no se requiere oferta y basta el depsito de la cosa.
605

Con la modificacin que comentamos va a ser posible que el deudor en el pacto comisorio calificado por no
pago del precio en la compraventa, pueda pagar en las 24 horas subsiguientes a la notificacin judicial de la
demanda, lo que le era prcticamente imposible si tena que cumplir todos los trmites del Art. 1.600, mxime
como eran ellos antes de la reforma de este precepto.
606

No procede, en consecuencia, esta forma de pago si no se est en alguna de las dos situaciones. Ha sido muy
frecuente que en los juicios de desahucio y restitucin se depositen los arriendos en la cuenta deL tribunal. Esa
consignacin no es eficaz, pues en esos juicios no se persigue su cobro, ni se enervan por el pago de las rentas.
Para paliar esta situacin el Art. 4. de la Ley 15.140 de 22 de enero de 1963 agreg un inc. final al Art. 14 de la
Ley 11.622, en cuya virtud los demandantes en juicio de desahucio o de restitucin podrn retirar las rentas
depositadas por los demandados, sin que ello perjudique las objeciones formuladas o que se formulen a tales
consignaciones. Retirar, pues, la consignacin en este caso no importa aceptarla y quedan a salvo los derechos
del acreedor para discutirla. As lo dice ahora el Art. 23 de la Ley 18.101 para el depsito en Tesoreras.
6 63 39 9. . D D. . L Le et tr ra a d de e c ca am mb bi io o. .
No nos corresponde su estudio, por pertenecer al Derecho Comercial, pero no podemos dejar de referirnos
a ella por su vasta aplicacin y trascendencia.

6 60 03 3
6 60 04 4
R RD DJ J, , T T. . 6 62 2, , s se ec c. . l l a a, , p p g g. . 5 58 8. .
6 60 05 5
P Po or r v v a a d de e e ej je em mp pl lo o: : R RD DJ J, , T Ts s. . 4 44 4, , s se ec c. . 1 1 , , p p g g. . 2 28 88 8 y y 4 45 5, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 5 59 97 7. . I In ne ex xp pl li ic ca ab bl le em me en nt te e e en n c co on nt tr ra a F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 2 2 , , N N. . 4 49 90 0, ,
p p g g. . 9 95 5, , y ya a q qu ue e l la a f fr ra as se e a ac cc ci i n n q qu ue e p pu ue ed de e e en ne er rv va ar rs se e m me ed di ia an nt te e e el l p pa ag go o d de e l la a d de eu ud da a q qu ue e u us sa a e el l p pr re ec ce ep pt to o, , t tr ra ae e d de ed di ic ca at to or ri ia a p pa ar ra a l la a r re es so ol lu uc ci i n n p po or r
l lo o q qu ue e s se e d di ic ce e e en n e el l t te ex xt to o. .
6 60 06 6
V V a an ns se e N N. . 5 54 42 2, , y y A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 1 16 68 8. .
De acuerdo al Art. 70 de la Ley 18.092 de 14 de enero de 1982 (que reemplaz al Art. 729, inc. 2. del C. de
Co.) y al DFL N. 2.437 de 8 de noviembre de 1927, Ley Orgnica de Tesoreras, tratndose de una letra de
cambio basta para su pago el depsito de su valor en la tesorera comunal respectiva el da de su vencimiento,
pero siempre que el documento seale la comuna correspondiente al lugar del pago.
6 64 40 0. . R Re es su ul lt ta ad do o d de e l la a o of fe er rt ta a. .
Efectuada la oferta en cualquiera de las formas antes sealadas, dos situaciones pueden producirse:
1. Que el acreedor la acepte, en cuyo caso termina all el procedimiento, pues se har lisa y llanamente el
pago. No exista o desapareci la repugnancia del acreedor a recibirlo.
607

2. Pero si el acreedor rechaza la oferta, no es habido o se mantiene la incertidumbre respecto de su persona,
se pasa a la segunda etapa del pago por consignacin, o sea, esta ltima propiamente tal, a que nos referimos en el
prrafo que sigue.
No hay otra posibilidad, porque ninguna intervencin se acepta, al acreedor para oponerse, reclamar u
obstaculizar el procedimiento (N. 630).
L LA A C CO ON NS SI IG GN NA AC CI I N N Y Y S SU U C CA AL LI IF FI IC CA AC CI I N N
De acuerdo al Art. 1.599, .la consignacin es el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la
repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de ste, y con
las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona. El precepto fue modificado por la Ley N. 7.825
para contemplar en l el caso de la incertidumbre respecto al acreedor, de que no se preocupaba el Cdigo (.
629).
En la consignacin hay, a su vez, dos etapas: el depsito mismo y la calificacin de si ella ha sido suficiente
para extinguir la obligacin.
6 64 42 2. . I I. . E El l d de ep p s si it to o. .
El depsito, a diferencia de la calificacin, es extrajudicial, pues as lo dice expresamente el inc. 4. del Art.
1.601. Nada puede hacer el acreedor para impedirlo. Slo una vez que quede efectuado y le sea notificado de
acuerdo a lo que veremos en los nmeros siguientes, puede hacerse presente.
Sin embargo, el inc. final del Art. 1.601 determina que ser juez competente para los efectos de este artculo
el de letras de mayor cuanta del lugar en donde deba efectuarse el pago. Este tribunal ser competente para todo
lo relacionado con el depsito, como por ejemplo la designacin del depositario que deber recibir la cosa, y
tambin para la notificacin de la consignacin, de acuerdo al inc. 1. del Art. 1.603.
607 bis.

Respecto a la forma de efectuar el depsito, el Art. 1.601 distingue entre el dinero y otras cosas diversas a
ste.
El dinero puede depositarse:
1. En la cuenta corriente del tribunal competente, que es el anteriormente indicado;
2. En la tesorera comunal correspondiente, y
3. En cualquier Banco.
608

Si se trata de cosa distinta de dinero, el depsito puede hacerse:
1. En una feria, si se trata de animales;
2. En un martillo, dice el precepto, o sea, en una Casa de Remates;
3. En un Almacn General de Depsitos, como si se debe trigo.
Todos estos depsitos deben hacerse en la feria, casa de remates, o almacn del lugar en que debe efectuarse
el pago, y
4. Podr tambin efectuarse la consignacin en poder de un depositario nombrado por el juez competente,
que es el sealado en el inc. final del Art. 1.601.

6 60 07 7
6 60 07 7 b bi is s. .
E El l p pr re ec ce ep pt to o f fu ue e m mo od di if fi ic ca ad do o a ad de em m s s d de e l la a L Le ey y N N. . 7 7. .8 82 25 5 p po or r e el l D D. .L L. . 2 2. .4 41 16 6 d de e 1 10 0 d de e e en ne er ro o d de e 1 19 97 79 9 q qu ue e e el li im mi in n l lo os s j ju uz zg ga ad do os s d de e L Le et tr ra as s
d de e M Me en no or r C Cu ua an nt t a a. .
6 60 08 8
E El l p pr re ec ce ep pt to o m me en nc ci io on na a u un n b ba an nc co o u u o of fi ic ci in na a d de e l la a C Ca aj ja a N Na ac ci io on na al l d de e A Ah ho or rr ro os s, , d de e l la a C Ca aj ja a d de e C Cr r d di it to o A Ag gr ra ar ri io o. .. .. . . . E Es st ta as s d do os s l lt ti im ma as s e es st t n n
r re ef fu un nd di id da as s e en n e el l B Ba an nc co o d de el l E Es st ta ad do o, , q qu ue e p po or r s se er r u un n b ba an nc co o q qu ue ed da a i in nc cl lu ui id do o e en n l la a e ex xp pr re es si i n n g ge en ne er ra al l B Ba an nc co o . . T T c ci it ta am me en nt te e e es st t n n d de er ro og ga ad da as s l la as s
o ot tr ra as s e ex xp pr re es si io on ne es s. .
4 40 0
Escapan a estas normas las consignaciones especiales a que nos referimos en el prrafo anterior, como si,
por ejemplo, se deposita el valor de una letra de cambio en tesoreras.
Puede observarse que la ley no ha sealado plazo alguno para que el deudor proceda al depsito, despus de
efectuada la oferta. Desde luego, porque se supone que si el deudor se toma la molestia de efectuar sta quiere
pagar, y el pago slo se produce con la consignacin. Antes la obligacin est an pendiente; por ello se ha
rechazado la excepcin de pago del ejecutado si al ser ste requerido no haba efectuado an el depsito.
609.

6 64 43 3. . I II I. . C Ca al li if fi ic ca ac ci i n n d de e l la a c co on ns si ig gn na ac ci i n n. .
Hasta aqu, segn se ha dicho varias veces, no hay intervencin judicial controvertible, pero efectuado el
depsito s que ella por fuerza debe venir para determinar si efectivamente ha habido pago capaz de extinguir la
obligacin. No olvidemos que el pago es siempre una convencin (N. 588), requiere la voluntad del acreedor, y el
procedimiento que estudiamos slo se justifica en virtud del derecho del deudor a liberarse de la obligacin. Para
ello es fuerza or al acreedor.
De ah que hecho el depsito, debe notificarse al acreedor, y posteriormente obtener que se declare la
suficiencia del pago efectuado.
6 64 44 4. . A A. . N No ot ti if fi ic ca ac ci i n n a al l a ac cr re ee ed do or r. .
Este puede haber sabido de la oferta, pero sea que la conozca o ignore, es necesario que el deudor, por
intermedio de la justicia, ponga en conocimiento del acreedor que ha efectuado la consignacin, con intimacin
de recibir la cosa consignada. El tribunal competente es el indicado en el inc. final del Art. 1.601: el de letras de
mayor cuanta del lugar en donde debe efectuarse el pago (Art. 1.603, inc. 1.).
El objeto de esta notificacin es hacerle saber al acreedor que se ha efectuado la consignacin, de modo que
si l concurre al tribunal y la acepta, ya es innecesaria la notificacin.
610

La ley no ha reglamentado especialmente esta notificacin, ni se puso aqu en el caso, como lo hizo para la
oferta de la incertidumbre o imposibilidad de ubicar al acreedor; debern cumplirse, pues ntegramente las normas
del C.P.C. de los Arts. 40 y siguientes, y as, por ejemplo, podra, en estas ltimas situaciones, ser procedente la
notificacin por avisos del Art. 54.
Creemos que esta regin es de carcter contencioso; hasta aqu la intervencin judicial ha sido meramente
voluntaria, como lo dej en claro la reforma de la Ley N. 7.825; ahora hay, cuando menos en potencia, una
contienda, porque esta notificacin es el paso para pedir que se declare suficiente el pago.
Frente a ella el acreedor, puede nuevamente tomar dos actitudes: Aceptar la consignacin, en cuyo caso
queda pagada la obligacin. Puede, segn se ha resuelto, aceptarla como pago parcial, y demandar el resto,
611

solucin que se justifica al tenor de los Arts. 1.591 y 1.592.
Y es posible que el acreedor rechace el pago o nada diga, en cuyo caso es necesario que se declare la
suficiencia del pago.
6 64 45 5. . B B. . L La a s su uf fi ic ci ie en nc ci ia a d de el l p pa ag go o. .
Declara el inc. 2. del Art. 1.603 que la suficiencia del pago por consignacin ser calificada en el juicio que
corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente segn las reglas
generales.
De acuerdo a esto, efectuada la intimacin judicial al acreedor para que reciba la cosa ofrecida y si el
acreedor se niega a aceptarla o nada dice, el deudor deber entablar un juicio, pidiendo que se declare la suficiencia
del pago; ella puede discutirse tambin en juicio deducido por el acreedor. Este juicio del acreedor o del deudor
no tiene por qu forzosamente ser uno destinado exclusivamente a este objeto- el acreedor puede iniciar cualquier
accin que se funde en el incumplimiento, como ser ejecucin forzosa, resolucin, etc. Ante tal demanda, el
deudor opondr la excepcin de pago y para aceptarla o rechazarla el tribunal deber calificar la consignacin.
Y este juicio no se efecta ante el tribunal que orden la consignacin, a menos que l sea competente,
segn las reglas generales, para conocerlo tambin. En todo caso se trata de otro procedimiento.
Sin embargo, en la prctica la verdad es que ser el acreedor quien deba entablar el juicio y no el deudor, en
mrito a lo dispuesto por el inc. 3. del precepto.
En efecto, segn esta disposicin, el juez que orden la notificacin de la consignacin, a peticin del
deudor, podr declarar suficiente el pago si el acreedor no prueba dentro del plazo de 30 das hbiles contados

6 60 09 9. .
R RD DJ J, , T Ts s. . 1 17 7, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 4 46 62 2 y y 2 21 1, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g, , 2 24 41 1, ,
6 61 10 0
R RD DJ J, , T Ts s. . 2 28 8, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 6 63 3 y y 3 32 2, , s se ec c. . 1 1a a, , P P g g, , 3 37 76 6. .
6 61 11 1
R RD DJ J, , T T. . 3 37 7, , s se ec c. . 1 1a a. ., , p p g g. . 5 54 49 9, , y y G G. .T T. . d de e 1 19 91 13 3, , 1 1e er r s se em m. ., , N N. . 4 49 93 3, , p p g g. . 1 1. .6 60 09 9. .
desde dicha notificacin la circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del pago. En
consecuencia, lo normal ser que el deudor no inicie juicio alguno de calificacin y espere el transcurso de dicho
trmino; si el acreedor lo demanda, opondr la excepcin de pago en la forma antedicha y se calificar la
consignacin en este juicio. Pero si el acreedor no prueba su existencia, el mismo tribunal que orden la
notificacin del depsito declarar a peticin del deudor, ya que en materia civil excepcionalmente los jueces
actan de oficio, la suficiencia del pago, y ordenar el alzamiento de las cauciones, si las hay.
El plazo de 30 das es fatal, ya que la ley utiliza la expresin dentro de. En el curso de l, el deudor debe
quedar notificado de la demanda deducida por el acreedor del juicio en que ha de calificarse la suficiencia del pago
(inc. final del Art. 1.603). El plazo es, adems, prorrogable, segn el inc. 4. del mismo precepto: no obstante, el
juez podr prorrogar hasta por 30 das el plazo establecido en el inciso anterior si por causa ajenas a la voluntad
del acreedor no ha sido posible notificar al deudor, como si ste est ausente del lugar del juicio.
Todas las resoluciones que se dicten en este procedimiento especial de calificacin ante el juez que orden la
notificacin de la consignacin son apelables en el solo efecto devolutivo. As lo seala la parte final del inc. 3.
del Art. 1.603.
Hacen excepcin a estas normas los casos ya estudiados en que varan las reglas generales de la oferta,
especialmente la situacin prevista en el inc. final del Art. 1.600, esto es, cuando la consignacin se produce en el
curso del juicio promovido por el acreedor, exigiendo el cumplimiento de la obligacin u otra accin que pueda
enervarse mediante el pago (N. 638).
612
En tal situacin la suficiencia del pago ser calificada por el tribunal que
conoce de este juicio; segn hemos ya sealado, lo que pasa en este caso es que el deudor, junto con la
consignacin, opone la excepcin correspondiente de pago, y el juez, al pronunciarse sobre ella debe calificarla
para aceptarla o rechazarla. Queda entonces aclarado de inmediato si el pago fue suficiente o no, y de ah que sea
innecesario otro juicio.
En conclusin, el pago por consignacin ser suficiente:
1. Si el acreedor acepta la oferta o consignacin;
2. Si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que declare la insuficiencia del pago dentro de los 30
das hbiles, prorrogables, pero fatales, siguientes a la notificacin de la consignacin, y
3. Si el pago es declarado suficiente por sentencia judicial en el juicio promovido por el deudor o acreedor
con este objeto, o en el juicio en que el acreedor exiga el cumplimiento o ejerca otra accin que pueda enervarse
por el pago.
En estos juicios se discutir la validez del pago efectuado por consignacin,
613
si la oferta ha cumplido todos
los requisitos legales, si se ha pagado lo debido ntegramente, etc. No puede el acreedor pedir estos
pronunciamientos al tribunal que orden notificarle la consignacin. Creemos s que podra hacerlo cuando el
deudor se ha equivocado en la persona del acreedor o ste no poda recibir el pago (por ejemplo, por estar
embargado el crdito); el notificado acreedor puede hacer presente esta circunstancia al tribunal que orden poner
en su conocimiento la notificacin, ya que carece de accin para iniciar un juicio en que deba discutirse la
suficiencia. Adems, no se trata de un problema de ella, sino de falta de obligacin o exigibilidad de la misma.
614

E EF FE EC CT TO OS S D DE E L LA A C CO ON NS SI IG GN NA AC CI I N N
6 64 46 6. . L La a c co on ns si ig gn na ac ci i n n p pr ro od du uc ce e l lo os s e ef fe ec ct to os s d de el l p pa ag go o. .
Oportunidad de ella en el caso del plazo y la condicin. Dice el inc. 1. del Art. 1.605: El efecto de la
consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro
de la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin.
No hay, pues, mayor diferencia en cuanto a los efectos con los del pago normal, salvo los que luego veremos
en cuanto a los gastos del pago, y al posible retiro de la consignacin. En lo dems, ella extingue la obligacin y
sus accesorios, intereses, cauciones, etc.
Tales efectos nacen con la consignacin misma, aunque la notificacin y declaracin de suficiencia sean
posteriores.

6 61 12 2
S Se e h ha a r re es su ue el lt to o q qu ue e s si i l la as s p pa ar rt te es s h ha ab b a an n s so om me et ti id do o a a a ar rb bi it tr ra aj je e e el l a as su un nt to o e en n q qu ue e i in nc ci id de e l la a c co on ns si ig gn na ac ci i n n, , n no o e es s c co om mp pe et te en nt te e l la a j ju us st ti ic ci ia a p pa ar ra a
c ca al li if fi ic ca ar r l la a s su uf fi ic ci ie en nc ci ia a d de el l p pa ag go o: : R RD DJ J, , T T. . 3 33 3, , s se ec c. . l l a a, , p p g g. . 1 17 73 3. .
6 61 13 3
6 61 14 4
C Co om mo o l lo o v vi im mo os s e en n e el l N N. . 6 63 37 7, , l la a c co on ns si ig gn na ac ci i n n d de e a ar rr ri ie en nd do os s e en n l la a T Te es so or re er r a a d de ej ja a a a s sa al lv vo o e el l d de er re ec ch ho o d de e l la as s p pa ar rt te es s p pa ar ra a d di is sc cu ut ti ir r l la a
s su uf fi ic ci ie en nc ci ia a d de el l p pa ag go o e en n e el l j ju ui ic ci io o q qu ue e c co or rr re es sp po on nd da a. .
4 42 2
En los casos del inc. 2. del precepto, se retrotraen a la fecha de la oferta para los efectos de considerar
cumplida oportunamente la obligacin. Son los de la obligacin a plazo y bajo condicin (N. 633, 3). Como
dijimos en esa oportunidad, aceptada la consignacin por el acreedor o declarado suficiente el pago por sentencia
ejecutoriada, la obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno, siempre que la oferta se haya efectuado a
ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin. Ahora se comprender mejor lo que dijimos en
aquel nmero. La ley faculta al deudor para ofrecer en los ltimos dos das y en el siguiente hbil. La consignacin
forzosamente tendr que hacerse cuando el plazo ya est vencido.
El acreedor, si no mediara el precepto que comentamos, rechazara el pago por inoportuno, pues es la
consignacin la que extingue la obligacin, y ella se ha efectuado vencido el plazo. Por eso es que la ley declara
que basta que la oferta se haga en la oportunidad sealada, sin importar si la consignacin es posterior.
Pero mientras ella no se efecte, los intereses se devengan y el cuidado de la cosa es de cargo del deudor. De
esta manera queda ste obligado a efectuarla efectivamente.
Antes de la reforma del precepto y del N. 5. del Art. 1.600, al deudor se le presentaban serios problemas
para efectuar la oferta y consignacin oportunamente. Especialmente grave es el problema del plazo, porque el
deudor est en mora de acuerdo al Art. 1.551, N. 1., cuando no cumple la obligacin en el trmino estipulado, y
as, si se ha estipulado una clusula penal, ella se devengar por el solo vencimiento del plazo, sin que se cumpla la
obligacin, y sin que el acreedor necesite justificar perjuicio alguno (N. 913). Si la oferta se ha hecho en tiempo
oportuno, aunque la consignacin sea posterior, no puede el acreedor alegar mora para cobrar la pena.
6 64 47 7. . L Lo os s g ga as st to os s d de e l la a c co on ns si ig gn na ac ci i n n. .
De acuerdo al Art. 1.604: las expensas de toda oferta y consignacin vlidas sern de cargo del acreedor.
Y ello es lgico, porque es la negativa, no comparecencia o incertidumbre del acreedor las que obligaron al
deudor a incurrir en los gastos de la oferta y consignacin.
Las costas se tasan una vez que exista sentencia de trmino que declara suficiente el pago;
615
el precepto
citado habla de oferta y consignacin vlidas, lo cual se sabe ocurre si el acreedor la acepta o el pago es
declarado suficiente.
6 64 48 8. . R Re et ti ir ro o d de e l la a c co on ns si ig gn na ac ci i n n. .
Los Arts. 1.606 y 1.607 se preocupan de la posibilidad de que el deudor pueda retirar la consignacin una
vez efectuada, y distinguen al respecto dos situaciones:
1. Si el acreedor no ha aceptado la consignacin y ella no ha sido declarada suficiente por sentencia que
tenga la fuerza de cosa juzgada, el deudor puede retirar libremente la consignacin. As lo seala el Art. 1.606, y
como el precepto no distingue, no importa que se haya notificado al acreedor, si ste no ha aceptado an.
Retirada la consignacin se mirar como de ningn valor y efecto respecto del consignante y de sus
codeudores y fiadores (parte final del Art. 1.606).
2. Pero si la obligacin se ha extinguido por haber producido su efecto normal el pago por consignacin,
esto es, si el acreedor la ha aceptado o ella ha sido declarada suficiente por sentencia ejecutoriada, el deudor no
puede retirarla sin el consentimiento del acreedor.
Ahora si acreedor y deudor consienten en el retiro de la consignacin, la obligacin se mirar como del
todo nueva, lo que es lgico, pues la anterior la extingui el pago.
Y por no ser la misma obligacin:
1. Los codeudores y fiadores permanecern exentos de ella, salvo que consientan en la nueva obligacin.
2. Se extinguen las cauciones reales. El precepto menciona expresamente las hipotecas, para agregar si se
renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirn de nuevo y su fecha ser la del da de la nueva inscripcin. O
sea, no existe la reserva de la hipoteca, como en la novacin (N. 1.116), diferencia muy justificada, porque la
obligacin estaba irrevocablemente extinguida, y se la hace renacer.
3. El acreedor no conserva los privilegios. No permite la ley renovarlos como las hipotecas, pues, segn
veremos en su oportunidad (N. 981), la ley es la nica fuente de preferencias. Las partes no pueden crearlas.
Como decamos, la situacin se asemeja a la novacin en que tambin se extingue una obligacin y nace una
nueva, pero la diferencia es la sealada: la novacin supone una obligacin anterior vigente que se extingue por su
intermedio. Mientras que en este caso la obligacin ya estaba extinguida por pago.

6 61 15 5
G G. .T T. . d de e 1 1. .9 91 13 3, , 1 1e er r s se em m. ., , N N. . 1 19 99 9, , p p g g, , 5 59 99 9. .
E EL L P PA AG GO O C CO ON N S SU UB BR RO OG GA AC CI I N N
Reglamenta esta importante materia el prrafo 8. del Ttulo XIV del Libro 4., Arts. 1.608 a 1.613.
Para su tratamiento la dividiremos en cuatro prrafos: uno destinado a la subrogacin en general, otro a la
legal, el tercero a la convencional, y el ltimo, a los efectos del pago con subrogacin.
L LA A S SU UB BR RO OG GA AC CI I N N E EN N G GE EN NE ER RA AL L
6 65 50 0. . L La a s su ub br ro og ga ac ci i n n e en n e el l d de er re ec ch ho o. .
Jurdicamente la subrogacin no tiene otra significacin que la de la palabra misma: reemplazar, sustituir algo
o alguien por otra cosa o persona.
En consecuencia, consiste en sustituir una persona o cosa por otra persona o cosa, en trminos tales que la
nueva pase a ocupar la misma situacin jurdica de la anterior.
De lo dicho se desprende que la subrogacin puede referirse a las personas u objetos, de donde deriva su
clasificacin en personal y real.
Esta consiste en que una cosa pase a reemplazar a otra en trminos tales que aqulla entre a jugar el mismo
rol jurdico que la sustituida.
Y en la personal es un sujeto el que es sustituido por otro en tales trminos que ste pasa a ocupar la misma
situacin jurdica del primero.
6 65 51 1. . L La a s su ub br ro og ga ac ci i n n r re ea al l. .
No nos corresponde el estudio de esta especie de subrogacin, porque si bien ella se presenta en mltiples
situaciones, est muy relacionada con la nocin del patrimonio, y se presenta principalmente en los casos de
pluralidad de ellos con un solo titular, cuyo ejemplo ms caracterstico se da en la sociedad conyugal. Tampoco el
Cdigo la reglamenta en lugar determinado, sino que tambin se limita a aplicarla.
Decamos en el N. 3 de esta obra que la institucin del patrimonio universalidad de derecho se ha explicado
con la nocin de la subrogacin real. El deudor que responde a las obligaciones con todo su patrimonio, en virtud
de la garanta general, conserva el derecho a disponer de los bienes que lo componen, mientras no sea en fraude
de sus acreedores, y los nuevos que adquiera entran a reemplazar a los enajenados.
Pero como sealbamos, ms especficamente la subrogacin real tiene importancia en los casos de
titularidad mltiple de patrimonios por un mismo sujeto, como en la sociedad conyugal.
En sta subsisten cuando menos tres patrimonios: el de la sociedad conyugal, el del marido y el de la mujer,
y a ellos pueden agregarse otros patrimonios especiales, como el constituido por los bienes reservados de la mujer
casada que ejerce una profesin, industria u oficio separados de los de su marido, conforme al Art. 150 del C.C.
Por regla general todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso pertenecen al haber de
la sociedad conyugal, y as, si el marido compra una propiedad raz durante su vigencia, ella corresponde a la
sociedad conyugal; en cambio, por ejemplo, permanecen en el haber propio de los cnyuges los bienes races que
ellos posean al contraer el matrimonio. Y as, si la mujer era duea de un inmueble, salvo estipulacin contraria, al
casarse no ingresa a la sociedad conyugal, sino que le pertenece; puede ocurrir que durante la vigencia del rgimen
matrimonial se enajene dicho bien raz y si posteriormente se compra otro, ste no ingresar ya al patrimonio de la
mujer, sino al de la sociedad conyugal, conforme al principio de que todo lo adquirido a ttulo oneroso durante la
vigencia de sta, le pertenece.
A fin de evitar que ello ocurra, puede convenirse la subrogacin real de manera que el nuevo bien raz
adquirido pase a reemplazar al enajenado, y entonces, como la nueva propiedad juega el mismo papel jurdico de
la anterior, pertenece al patrimonio de la mujer y no al comn.
Igualmente es la subrogacin real la que permite la existencia del patrimonio reservado de la mujer en el
citado caso del Art. 150 y dems de separacin parcial de bienes. As, si ella obtiene en el ejercicio de su profesin
de abogado la suma de $ 100.000, y con ellos adquiere un inmueble, este bien raz, en virtud de la institucin que
glosamos, pasa a reemplazar al dinero y queda en el patrimonio reservado de la mujer.
Tambin la subrogacin real puede presentarse en situaciones aisladas, cuando un bien est afectado a un fin
determinado, como ocurre en el caso del Art. 555 del C. de Co. Dispone este precepto: La cosa que es materia
4 44 4
del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas
constituidos sobre aquellos.
Y as, si una finca hipotecada asegurada es destruida por un siniestro, el monto de la indemnizacin que debe
pagar la Compaa Aseguradora se subroga a aqulla para los efectos de los derechos y preferencias que puede
invocar el acreedor hipotecario. Es una subrogacin real, pues la indemnizacin pasa a ocupar la misma situacin
jurdica de la finca hipotecada siniestrada, y tiene una gran importancia, no slo porque el acreedor conserva su
garanta sobre ella, reemplazada por la indemnizacin, sino que, adems, mantiene su preferencia de tercera clase
que de la hipoteca se desplaza a la indemnizacin, para pagarse antes que los dems acreedores (N. 1. 010).
6 65 52 2. . S Su ub br ro og ga ac ci i n n p pe er rs so on na al l o o p pa ag go o c co on n s su ub br ro og ga ac ci i n n. .
La nocin de la subrogacin personal escapa a los meros mrgenes del Derecho Privado, y la encontramos
en el Pblico cuando un funcionario pasa a reemplazar a otro en el ejercicio de su funcin.
En el mismo Derecho Privado se presenta en mltiples situaciones, y as en la sucesin por causa de muerte
los herederos pasan a reemplazar jurdicamente en su patrimonio al causante, y por ello algunos autores suelen
explicar esta institucin como una subrogacin personal en el patrimonio.
Pero ms especficamente esta denominacin se reserva para el pago con subrogacin, en que, en ciertos
casos, segn ya lo dijimos, un tercero que paga al acreedor pasa a ocupar en el crdito la misma situacin jurdica
de ste, lo reemplaza como sujeto activo del mismo. Al estudiar los sujetos del pago, vimos cmo normalmente
cumplir el propio deudor extinguiendo la obligacin sin ulteriores consecuencias, pero que tambin poda
hacerlo otra persona. En algunos de estos casos en que paga un tercero ajeno a la deuda, opera en su favor la
subrogacin, quedando extinguida la deuda respecto del acreedor primitivo, pero subsistente entre el que efectu
el pago y el deudor; en ello consiste el pago con subrogacin.
El Art. 1.608 del Cdigo lo define como la transmisin de los derechos del acreedor a un tercero, que le
paga. Se han formulado variadas crticas al concepto, desde luego por el uso de la expresin transmisin que es
propia de la sucesin por causa de muerte. Pero ya dejamos sealado que en sta se produce un fenmeno muy
semejante al del pago con subrogacin; en ella, los herederos para nuestro Cdigo continan la persona del
difunto- tambin en la subrogacin el tercero pasa a reemplazar en el crdito al acreedor. Es como si el legislador
al usar la expresin transmisin hubiera hecho una comparacin: as como el heredero hace subsistir
jurdicamente al difunto, el tercero que paga permite la sobrevivencia del crdito en sus manos.
Efectivamente, desde un punto de vista jurdico es como si subsistiera el antiguo acreedor, y por ello los
autores suelen efectuar algunas comparaciones, diciendo que es como si el tercero pagador se pusiera la mscara
del primitivo acreedor; o que es como si ste estuviera en una armadura de hierro. Mediante el pago del tercero
sale de ella, y entra en la misma quien efectu el cumplimiento.
La segunda critica, de ms peso, es que la definicin no da un concepto claro de la institucin. Por ello ms
frecuentemente se concepta el pago con subrogacin como una ficcin jurdica, en virtud de la cual cuando un
tercero paga voluntariamente con dineros propios una obligacin ajena, sta se extingue entre acreedor y deudor,
pero subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectu el pago. As se ha fallado.
616

Veremos ms adelante por qu se habla de ficcin jurdica (N. 656).
De acuerdo a la definicin transcrita supone el pago con subrogacin cuatro presupuestos esenciales:
12 Pago de una deuda ajena.
Es la base del pago con subrogacin: que se pague una deuda ajena. Si se cumple una obligacin que en
parte es propia y en el resto ajena, el pago extingue la deuda en la porcin que ella corresponda al que soluciona,
quien se subroga en el saldo.
617

2. Se destaca el carcter voluntario del pago con subrogacin, porque si el tercero ha pagado por error una
deuda ajena, nos encontramos ante un pago de lo no debido (N. 683).
3. El tercero debe pagar con fondos propios, porque si lo hace con los del deudor, la obligacin ha
quedado definitivamente extinguida. Por ello el mandatario del deudor no se subroga al acreedor, a menos que
haya hecho el pago con fondos propios. En caso contrario, ha actuado el mismo deudor.
618

6 61 16 6
R RD DJ J, , T T. . 1 17 7, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 5 54 42 2: : E Es s t ti in na a f fi ic cc ci i n n l le eg ga al l e en n c cu uy ya a v vi ir rt tu ud d u un na a o ob bl li ig ga ac ci i n n q qu ue e d de eb b a a c co on ns si id de er ra ar rs se e e ex xt ti in ng gu ui id da a p po or r e el l p pa ag go o h he ec ch ho o
p po or r u un n t te er rc ce er ro o, , q qu ue ed da a, , s si in n e em mb ba ar rg go o, , v vi ig ge en nt te e e en n p po od de er r d de e s st te e, , e el l c cu ua al l o ob br ra a c co om mo o s si i f fu ue er re e l la a m mi is sm ma a p pe er rs so on na a d de el l a ac cr re ee ed do or r. . A Ag gr re eg g e el l f fa al ll lo o q qu ue e e el l
t te er rc ce er ro o t ti ie en ne e e el l c cr r d di it to o p pa ar ra a c co ob br ra ar rl lo o a a n no om mb br re e y y r re ep pr re es se en nt ta ac ci i n n d de el l s su ub br ro og ga an nt te e c co on n q qu ui ie en n j ju ur r d di ic ca am me en nt te e f fo or rm ma a u un n s so ol la a p pe er rs so on na a, , l lo o q qu ue e e es s s s l lo o
a ac ce ep pt ta ab bl le e a a t t t tu ul lo o m me et ta af f r ri ic co o N No o h ha ay y r re ep pr re es se en nt ta ac ci i n n e en n e el l p pa ag go o c co on n s su ub br ro og ga ac ci i n n; ; e el l t te er rc ce er ro o c co ob br ra a a a n no om mb br re e p pr ro op pi io o. .
6 61 17 7
R RD DJ J, , T T. . 3 33 3, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 17 77 7. . S Se e h ha a f fa al ll la ad do o t ta am mb bi i n n p po or r e es so o q qu ue e s si i e el l a ac cr re ee ed do or r a as se eg gu ur r a a s su u f fa av vo or r l l a a f fi in nc ca a h hi ip po ot te ec ca ad da a d de el l d de eu ud do or r, , y y s se e l le e
p pa ag ga a e el l s si in ni ie es st tr ro o, , n no o h ha ay y s su ub br ro og ga ac ci i n n: : R RD DJ J, , T T. . 2 28 8, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 5 52 2. . L La a d de eu ud da a e er ra a d di ir re ec ct ta a d de e l la a C Co om mp pa a a a c co on n e el l a ac cr re ee ed do or r h hi ip po ot te ec ca ar ri io o. .
6 61 18 8
R RD DJ J, , T T. . 3 3 , , s se ec c. . 2 2a a p p g g, , 2 22 2, , y y G G. .T T. . d de e 1 18 87 78 8, , N N. . 2 2. .9 90 02 2, , p p g g. . 1 1. .2 20 09 9 y y d de e 1 18 88 81 1, , N N. . 1 18 89 9, , p p g g. . 1 12 22 2. .
4. Que el tercero quede en la misma situacin jurdica del antiguo acreedor; si ello no es posible, no hay
subrogacin.
619

6 65 53 3. . C Cl la as si if fi ic ca ac ci i n n. .
Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convencin del
acreedor (Art. 1.609).
En cuanto a su fuente, pues, la subrogacin puede ser o legal, siendo esta ltima la que opera por el solo
ministerio de la ley; es la voluntad exclusiva del legislador la que establece los casos de ella.
La subrogacin convencional es de menor trascendencia que la legal, pues ha sido desplazada por la cesin
de crditos, segn veremos en el nmero siguiente. Supone un acuerdo de voluntades que en nuestra legislacin
puede ser nicamente entre el acreedor y el tercero que efecta el pago, como por ejemplo en el caso de que se
cumpla sin el consentimiento del deudor. En l hay una agencia oficiosa (N. 596), que por s sola no da derecho a
la subrogacin legal, sino nicamente a la convencional cuando el acreedor cede sus acciones al solvens.
En otras legislaciones, como la francesa e italiana, se contempla tambin la subrogacin convencional por
voluntad del deudor, lo que ha sido criticado, porque el deudor no tiene derecho alguno en que subrogar al que
paga la deuda (N. 669).
Si estas dos clases de subrogacin tienen diferencia en cuanto a su origen y forma de constituirse, al tenor
del Art. 1.612 producen los mismos efectos.
En cambio, stos varan segn si la subrogacin es total o parcial (N. 677).
6 65 54 4. . L La a s su ub br ro og ga ac ci i n n c co om mo o m me ed di io o d de e t tr ra as sp pa as sa ar r l lo os s c cr r d di it to os s. . R Re ef fe er re en nc ci ia a. .
El pago con subrogacin se asemeja a la cesin de crditos y a la novacin por cambio de acreedor, porque
en todas ellas se reemplaza a uno de los sujetos de la obligacin: al acreedor; son, pues, frmulas para variar los
crditos desde el punto de vista activo.
En la parte destinada a este estudio veremos con ms detalles las diferencias entre todas estas instituciones,
pero lo que nos interesa destacar desde ya es que la novacin se aparta de las dems, por cuanto supone la
extincin del crdito anterior, mientras que en el pago con subrogacin y en la cesin de crditos, es el mismo
crdito el que cambia de titular (N. 1.130 a 1.133).
Mayor semejanza existe entre la subrogacin y la cesin de crditos por la razn apuntada, y ella es ms
notoria en la convencional, que debe cumplir sus mismos requisitos (N. 668, 2.). Pero en la primera hay pago, y
en la segunda un negocio jurdico; en consecuencia, en la subrogacin, si no se paga todo el crdito, ella es parcial,
mientras que en la cesin de crditos, su ttulo incluso puede ser una donacin (N. 1.054). Por ello es que, segn
decamos, la subrogacin convencional, como la novacin, tuvo su apogeo mientras hubo restricciones para la
cesin de crditos que hoy las ha desplazado.
Tambin hay cierta semejanza entre el pago con subrogacin y la estipulacin a favor de otro cuando aqul
es convencional, porque el tercero que paga adquiere un crdito contra el deudor, pero la situacin es totalmente
diferente, porque siempre la subrogacin es un pago; no da nacimiento al crdito que ya exista.
6 65 55 5. . A Ac cc ci io on ne es s d de e q qu ue e g go oz za a e el l t te er rc ce er ro o q qu ue e p pa ag ga a. . F Fu un nd da am me en nt to o d de e l la a s su ub br ro og ga ac ci i n n. .
El tercero que paga voluntariamente con fondos propios tina deuda ajena va a gozar normalmente de dos
acciones:
1. La subrogatoria si el legislador o el acreedor lo subrogan en el crdito que cancela, y
2. La accin propia que emane del vnculo jurdico que lo una al deudor (N. 675). Y as, si es el fiador
quien pag, puede cobrar al deudor mediante la accin de reembolso; si se pag con el consentimiento del deudor
y con fondos propios, la del mandato; si fue sin el consentimiento, la de la agencia oficiosa, etctera.
Cabe entonces preguntarse si el que paga de todos modos goza de una accin propia contra el deudor, qu
objeto tiene, adems, otorgarle la subrogatoria. Pero la verdad es que la subrogacin presta un gran servicio tanto
al que paga como al deudor y, aunque no siempre, al acreedor.
Al solvens, porque su accin propia contra el deudor puede carecer de garantas, y en cambio aquella que
paga gozar de ellas ti otras ventajas. Muchas veces quien paga no lo hace por efectuar un favor al deudor, sino que
indirectamente se ve forzado a cancelar, y es justo, entonces, que su crdito mantenga las mismas ventajas
anteriores. Puede tambin ser para l una forma de invertir sus capitales ociosos, asegurados con las mismas
garantas y privilegios.

6 61 19 9
4 46 6
Otras veces le convendr ms la accin propia, porque la subrogatoria est extinguida por prescripcin u
otra causa (N. 675).
Al deudor en nada perjudica la subrogacin, pues sigue debiendo lo mismo, slo que a distinta persona, e
incluso puede resultarle beneficiosa si el acreedor primitivo estaba a punto de ejecutarlo.
Este no puede oponerse a la subrogacin legal, porque si el deudor le quisiera pagar no podra negarse a la
cancelacin. Nada pierde si le paga un tercero, aun cuando su inters fuera mantener el crdito, por las ventajas de
ste.
Es por estas razones que el legislador ha aceptado siempre la institucin de la subrogacin, y la legal es de
gran aplicacin prctica.
6 65 56 6. . E Ex xp pl li ic ca ac ci i n n j ju ur r d di ic ca a d de e l la a s su ub br ro og ga ac ci i n n. .
La subrogacin es contraria a los principios normales del derecho, pues si medi un pago, si la obligacin se
cumpli, lo lgico es que ella se extinga y no que subsista cambiando de acreedor. Se han ideado varias doctrinas
para explicar este fenmeno, de las cuales citaremos algunas:
Una teora que debe considerarse abandonada por arbitraria pretende que mediante el pago del tercero
efectivamente se extingue el crdito, y nace a favor de ste uno nuevo, al cual se anexan todos los accesorios del
primitivo. Jurdicamente es inaceptable, pues si se extingui el crdito, con l han perecido sus accesorios de
acuerdo al viejo principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y mal puede sostenerse que renazcan
en otro crdito.
Otros consideran que el pago con subrogacin es una operacin compleja,- entre el accipiens y el deudor
mediara un pago, y entre aqul y el tercero que el paga, una cesin de derechos. Tampoco resulta aceptable esta
solucin, pues, por un lado si hubo pago, deberan producirse los efectos normales es ste y por el otro, si bien
existen semejanzas entre la cesin de crditos y el pago con subrogacin, tambin hay una diferencia conceptual
fundamental entre ellas, segn veamos en el N. 654.
Por ello es que la mayora de las opiniones coinciden en otorgar a la subrogacin personal la calidad de
ficcin legal, porque siendo jurdicamente inexplicable, el legislador la establece por las razones de conveniencia
que ya sealamos. Nuestra jurisprudencia as lo ha estimado tambin.
620

Sea como fuere, es una institucin de excepcin y, en consecuencia, de interpretacin restringida.
L LA A S SU UB BR RO OG GA AC CI I N N L LE EG GA AL L
La subrogacin legal opera por el solo ministerio de la ley en los casos expresamente establecidos, sin que
intervenga la voluntad del accipiens ni del deudor.
Los casos principales estn agrupados en el Art. 1.610, cuyo inc. 1. dispone: se efecta la subrogacin por
el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y
especialmente a beneficio, y a continuacin da 6 numerandos.
El precepto no es taxativo, pues precisamente dice especialmente a beneficio, pero si no tiene tal carcter,
es excepcional. No pueden crearse casos de subrogacin por analoga, sino que se requiere un texto legal que la
establezca. As lo seala el precepto al decir en todos los casos sealados por las leyes.
El legislador establece la subrogacin legal por motivos de peso; la consagra a favor de terceros que le
merecen a la ley una proteccin especial, por la situacin peculiar en que se encuentran.
Para que se den s los casos de subrogacin legal es necesario que concurran los requisitos especiales que en
cada uno de ellos seala la ley, pero, adems, los generales ya vistos de la institucin (N. 652), y por ello se ha
fallado que si no era realmente deudor aquel por quien se paga, no puede haber subrogacin.
621

Si opera por el solo ministerio de la ley, en principio es consensual.
622

Como decamos, el Art. 1.610 agrupa 6 casos en que ella se produce, pero hay otros en el mismo Cdigo y
en otros Cdigos y leyes. En conclusin, ello nos llevar a estudiar los siguientes:
1. Codeudores solidarios y subsidiarios;
2. Pago con consentimiento del deudor;

6 62 20 0
R RD DJ J, , T Ts s. . 1 17 7, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 5 54 42 2, , y y 6 64 4, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 3 30 06 6. .
6 62 21 1
R RD DJ J, , T T. . 2 2 , , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 1 15 50 0. .
6 62 22 2
3. Caso del que ha facilitado dineros al deudor para el pago.
4. Caso del que paga a un acreedor de mejor preferencia;
5. Casos en la hipoteca;
6. Caso del heredero beneficiario que paga una deuda hipotecaria con dineros propios, y
7. Enunciacin de otros casos fuera del Art. 1.610.
6 65 58 8. . I I. . C Co od de eu ud do or re es s s so ol li id da ar ri io os s y y s su ub bs si id di ia ar ri io os s. . R Re ef fe er re en nc ci ia a. .
La subrogacin legal se produce de acuerdo al N. 3. del Art. 1.610 a favor del que paga una deuda a que se
halla obligado solidaria o subsidiariamente. Son dos, pues, los casos que menciona el precepto: la codeudora
solidaria y fianza, esto es, los de aquellos terceros que estn obligados a la deuda, y tienen por tanto inters en
extinguirla (N. 593).
La subrogacin del codeudor solidario la estudiamos al examinar esta institucin (Art. 1.522). Nos remitimos
a lo dicho en el N. 420.
Respecto del deudor subsidiario o fiador, no hay sino que decir que ste va a gozar de dos acciones contra el
deudor principal:
La subrogatoria que le concede este Art. 1.610, N. 3.,
623
y
La accin de reembolso que le otorga el Art. 2.370.
Adems, si existen varios fiadores y uno paga ms de lo que le corresponde, se subroga por el exceso en los
derechos del acreedor contra los cofiadores (Art. 2.378).
6 65 59 9. . I II I. . P Pa ag go o c co on n c co on ns se en nt ti im mi ie en nt to o d de el l d de eu ud do or r. . R Re ef fe er re en nc ci ia a. .
De acuerdo al N. 5. del Art. 1.610 la subrogacin legal opera en favor del que paga una deuda ajena,
consintindolo expresa o tcitamente el deudor.
Este caso lo examinamos al estudiar quien puede hacer el pago. Nos remitimos a lo dicho en el N. 595, y
recordemos nicamente que el solvens va a gozar, adems de la accin subrogatoria, de la que deriva del mandato.
6 66 60 0. . I II II I. . P Pr r s st ta am mo o d de e d di in ne er ro os s a al l d de eu ud do or r p pa ar ra a e el l p pa ag go o. .
El N. 6. y final del Art. 1.610 seala como caso de subrogacin legal la que se produce a favor del que ha
prestado dinero al deudor para el pago.
Es un caso muy particular, porque desde luego el pago no lo hace el tercero, sino el deudor con fondos que
ha recibido en prstamo. Y, adems, que es un caso de subrogacin legal solemne, como se ver en seguida.
Para que opere requiere:
1. Que el tercero facilite dinero al deudor. Se trata de un mutuo y ha de ser de dinero. Ninguna otra cosa
que se preste al deudor producir subrogacin legal de acuerdo a este N. 6.; en consecuencia, est limitado a las
obligaciones pecuniarias:
2. Que el pago se efecte al acreedor con dichos dineros. En consecuencia, si el deudor da una inversin
distinta al prstamo recibido y posteriormente paga con dineros propios la deuda, no hay subrogacin legal.
624

3. Deben constar por escritura pblica ambos hechos, esto es, que el tercero ha prestado el dinero para el
pago de una deuda, y que el deudor realmente pag con ese dinero. Por ello decamos que esta subrogacin legal
es solemne. No hay inconvenientes, como seala Alessandri,
625
para que ambos actos consten en una misma
escritura pblica. Antes por el contrario, as no queda duda que el pago se hizo con el mismo dinero.
Cumplindose estos requisitos, quien facilit el dinero gozar de dos acciones: la subrogatoria, y la
proveniente del mutuo que efectu al deudor.
El legislador contempla este caso de subrogacin legal para facilitar al deudor el pago de sus deudas, ya que a
ste, por tener comprometido su crdito, le puede ser difcil obtener el prstamo que necesita para hacerlo. Lo
consigue entonces ofreciendo las mismas garantas del crdito que debe pagar, lo que da seguridad al prestamista y
le permite efectuar una buena inversin. Pero como teme un posible fraude a los dems acreedores, toma las
precauciones sealadas. Tambin es frecuente cuando las instituciones especializadas efectan prstamos para la
compra de viviendas.
En Francia se contempla este caso como de subrogacin convencional efectuada por el deudor; parece
preferible la solucin nuestra, pues si bien el objeto es el mismo, que el acreedor no puede oponerse, es ms lgica
por las razones apuntadas en el N. 653.

6 62 23 3
S Si i e el l h he er re ed de er ro o d de e u un n f fi ia ad do or r p pa ag ga a l la a d de eu ud da a p po or r c cu ue en nt ta a d de e l la a s su uc ce es si i n n, , h ha ay y s su ub br ro og ga ac ci i n n l le eg ga al l a a f fa av vo or r d de e s st ta a, , y y n no o p pu ue ed de e e el l a ac cr re ee ed do or r
s su ub br ro og ga ar r c co on nv ve en nc ci io on na al lm me en nt te e a al l h he er re ed de er ro o q qu ue e l le e p pa ag ga a: : R RD DJ J, , T T. . 2 28 8, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 6 60 06 6. .
6 62 24 4
G G. .T T. . d de e 1 18 86 66 6, , N N. . 3 31 10 0, , p p g g. . 1 16 65 5. .
6 62 25 5
O Ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 3 31 19 9. .
4 48 8
6 66 61 1. . I IV V. . P Pa ag go o d de e u un n a ac cr re ee ed do or r a a o ot tr ro o d de e m me ej jo or r d de er re ec ch ho o. .
Dice el N. 1. del Art. 1.610 que la subrogacin legal opera en favor del acreedor que paga a otro acreedor
de mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca.
En consecuencia, para que tenga lugar esta subrogacin legal es preciso:
1. Que el pago lo haga no un tercero cualquiera, sino otro acreedor. Aqu reside precisamente el inters de
este caso.
A raz de la subrogacin, este acreedor va a gozar de dos crditos contra el mismo deudor: el suyo y aquel en
que se ha subrogado por el pago efectuado a otro acreedor.
2. El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho.
Y el mismo precepto especifica cundo el accipiens rene est caracterstica: si el crdito en que el solvens se
va a subrogar goza de privilegio o hipoteca superiores al propio de este ltimo.
Esto es, debe tratarse de un crdito preferente y su preferencia mayor al que ya tiene quien paga; en
consecuencia, operara siempre a favor del acreedor valista, que no tiene preferencia alguna y paga cualquier
crdito que goce de ella, y del acreedor privilegiado o hipotecario que paga una acreencia ms preferente que la
suya, como si el acreedor hipotecario de segundo grado paga la hipoteca de primer grado.
De ah que la subrogacin legal slo tiene lugar bajo este N. 1. del Art. 1.610 si el mejor derecho se funda
en la preferencia del crdito, pero no en otras ventajas que le accedan, como si el acreedor ha trabado un embargo
o una medida precautoria, goza de fianzas, codeudoras solidarias, etc.. Si el otro acreedor paga a uno de stos,
podr operar otro caso de subrogacin legal o la convencional, pero no la que comentamos.
Y la explicacin de esto es obvia: el acreedor de grado posterior puede tener inters en hacer el pago, a fin
de evitar la realizacin del deudor en el momento que se pretenda efectuarla, y que, por razones de mercado o de
otra ndole, es posible que no sea el comercialmente apropiado. Puede ocurrir entonces que si se realiza el remate,
alcance, por ejemplo en el caso del segundo acreedor hipotecario, nicamente para el pago de la primera hipoteca,
y no de la segunda. Entonces este acreedor le paga al primero en el orden de las hipotecas, se subroga a l, y
espera un mejor momento en que la realizacin le permita cobrar ambos crditos: el de primer grado que ha
adquirido, y el de segundo, propio de l.
6 66 62 2. . V V. . P Pa ag go o d de e u un na a h hi ip po ot te ec ca a. .
En los crditos garantizados con hipoteca se presenta frecuentemente la subrogacin. Desde luego, porque,
segn veremos, ella traspasa la hipoteca al nuevo acreedor (N. 672, donde tambin diremos del problema de
cmo se produce dicho traspaso). De manera que en todos los casos de subrogacin legal y convencional, ella se
traduce en el cambio del acreedor hipotecario. Adems, la existencia de la hipoteca es normalmente un incentivo
para el tercero que paga y que se hace as de un crdito con la garanta predilecta.
En el nmero anterior ya destacamos un caso: el del N. 1. del Art. 1.610, de la subrogacin a favor del
acreedor que paga al hipotecario.
Los que nos preocupan ahora son los de aquellos que se han visto obligados a pagar la deuda que no les
corresponda en mrito al carcter real de la hipoteca, y aquellos en que el adquirente del inmueble hipotecado ha
pagado el gravamen que lo afectaba y posteriormente se ve privado de su dominio.
Tres son las disposiciones que se refieren a ellos:
1. El Art. 2.429, inc. 2., para el poseedor de la finca hipotecada. El precepto se refiere expresamente a la
situacin del que ha adquirido una finca gravada con hipoteca.
2. El Art. 2.430, para el caso del que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, y
3. El Art. 1.610, N. 2., aplicable al que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quienes ste estaba hipotecado.
Este precepto es limitativo, pues se refiere exclusivamente a la compra, y en consecuencia no puede
extenderse a otros ttulos translaticios de dominio, que debern encuadrarse, si ello es posible, en los dems casos
de subrogacin legal. Su objeto fundamental es proteger al comprador del inmueble que ha pagado la hipoteca
que afectaba a ste, y posteriormente se ve privado por cualquier causa de su camino.
Es posible sintetizar en 4 los casos de subrogacin legal que pueden presentarse por aplicacin de los
preceptos indicados: 1. El del adquirente de un inmueble hipotecado, que se ve obligado a pagar la hipoteca que
lo gravaba; 2. El de la hipoteca constituida por un tercero; 3. El del adquirente del inmueble hipotecado que se
hizo cargo del pago de la hipoteca y es privado del dominio del bien raz, y 4. El de la caducidad o purga de la
hipoteca.
Los examinaremos a continuacin en ese orden:
1. Adquirente de la finca hipotecada.
El Art. 2.429, segn decamos, se refiere al caso del tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca
constituida sobre la finca que ha adquirido con ese gravamen.
626
Este tercer poseedor no responde de la deuda
garantizada con hipoteca, pero por el carcter real de sta puede verse obligado a pagarla, y en tal caso, de acuerdo
al inc. 2. del Art. 2.429, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador.
Si este adquirente es un comprador, tambin queda incluido en el N. 2. del Art. 1.610.
627

2. Hipoteca constituida por un tercero.
Hemos ya dicho que la hipoteca puede ser constituida por un tercero ajeno a la deuda; normalmente quedar
slo obligado en virtud de la hipoteca, pero no personalmente, a menos que as se estipule. La distincin en este
momento carece de inters, porque de acuerdo al Art. 2.430, inc. 2., en ambos casos se aplica el artculo anterior,
esto es, se produce la subrogacin legal para cobrarle al deudor en cuyo favor se constituy la hipoteca.
628

3. Caso del que se hizo cargo del pago de una hipoteca, y es privado de su dominio.
Es frecuente que quien adquiere un inmueble, se haga cargo en pago del precio o de parte de l, de la deuda
hipotecaria que lo grava. Por ejemplo, se vende una propiedad en $ 400.000, y el comprador paga el precio con $
300.000 al contado, que entrega al vendedor, y con $ 100.000 hacindose cargo de la cancelacin de una deuda
hipotecaria de ste, con su propio tradente, con una institucin, verbigracia, el Banco del Estado. La operacin
resulta conveniente para el vendedor, porque es ms fcil encontrar un comprador si ste debe desembolsar
menos dinero, y para el adquirente, porque compra una propiedad de mayor valor, hacindose cargo de una deuda
que puede ser a largo o mediano plazo (N. 1.157).
Posteriormente de haber cancelado la deuda hipotecaria, el comprador se ve privado de la propiedad, que es
reivindicada por un tercero que acredita ser el legtimo dueo; aqul en virtud del derecho a la eviccin puede
exigir al vendedor la devolucin de los $ 300.000, y adems se ha subrogado al Banco acreedor hipotecario en la
hipoteca que le cancel. As lo resolvi la Corte Suprema, de acuerdo al N. Y del Art. 1.6 10.
629
La solucin es de
bastante justicia para el comprador que pag el inmueble y la hipoteca, pero es muy curioso, porque la hipoteca
puede haber estado cancelada en el Conservador de Bienes Races, pero en virtud de la subrogacin se la entiende
vigente.
Este caso es diferente al que vimos con el N. 1., pues en ste el adquirente no se haba obligado a la deuda
hipotecaria, y de ah que si la paga, se subroga para cobrarle inmediatamente al deudor personal. En cambio, en la
situacin fallada por nuestro ms alto tribunal, el adquirente se haba obligado a cubrir la deuda hipotecaria, y
normalmente al pagarla no tendra derecho a repetir contra nadie. Es la circunstancia de perder su derecho al bien
adquirido la que le permite invocar la subrogacin.
4.. Caducidad o purga de la hipoteca. Pero el caso de mayor importancia en que opera la subrogacin legal
del N. 2. del Art. 1.610 es el de la caducidad o purga de la hipoteca, cuando ha quedado subsistente alguna de
ellas.
Por su carcter de derecho real la hipoteca otorga al acreedor derecho a perseguir la finca gravada, sea quien
fuere el que posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido (Art. 2.428, inc. 1.).
Semejante derecho se extingue cuando alguien adquiere la finca hipotecada, en pblica subasta ordenada por
el juez (inc. 2. del Art. 2.428); es la llamada caducidad o purga de la hipoteca. Pero para que ella tenga lugar es
menester que la pblica subasta se haya efectuado previa notificacin de todos los acreedores hipotecarios, y que
entre ella y la subasta medie el trmino de emplazamiento. Cumplido este requisito la hipoteca de aquellos
acreedores que no alcancen a pagarse con el producto del remate se extingue, porque el inmueble no tena
capacidad crediticia para tantas hipotecas. Las que no alcanzaron a pagarse eran slo tericas, ficticias. Y as, por
ejemplo, hay tres acreedores hipotecarios por $ 100.000 cada uno de ellos, y ejecutada la propiedad gravada, el
remate slo alcanza a $ 200.000; con ellos se pagan los acreedores hipotecarios de 1. y 2. grados, pero el tercero
no alcanza a pagarse y se extingue su hipoteca, porque el inmueble soportaba cauciones realmente slo por $
200.000.
Pero si por cualquier motivo se ha omitido la citacin de un acreedor hipotecario, como si en el ejemplo no
se notific al de tercer grado, la venta forzada no se anula; lo que ocurre es que el omitido conserva intactos sus

6 62 26 6
S So ob br re e q qu ui ie en n e es s t te er rc ce er r p po os se ee ed do or r d de e l la a f fi in nc ca a h hi ip po ot te ec ca ad da a, , v v a as se e S So om ma ar rr ri iv va a, , C Ca au uc ci io on ne es s, , o ob b. . c ci it t. . N N. . 4 43 37 7, , p p g g. . 4 44 41 1. . A A n no os so ot tr ro os s n no os s i in nt te er re es sa a
n ni ic ca am me en nt te e d de es st ta ac ca ar r e en n e es st te e m mo om me en nt to o l la a s si it tu ua ac ci i n n d de el l q qu ue e n no o e es st ta ab ba a o ob bl li ig ga ad do o a a l la a d de eu ud da a g ga ar ra an nt ti iz za ad da a c co on n h hi ip po ot te ec ca a, , y y s se e v ve e o ob bl li ig ga ad do o a a p pa ag ga ar rl la a; ;
s se e s su ub br ro og ga a a al l a ac cr re ee ed do or r p pa ar ra a c co ob br ra ar rl le e a al l d de eu ud do or r p pe er rs so on na al l. .
6 62 27 7
N No o t ti ie en ne e n na ad da a d de e e ex xt tr ra a o o e es st to o d de e q qu ue e p pu ue ed da an n c co on nc cu ur rr ri ir r d do os s o o m m s s c ca au us sa al le es s d de e s su ub br ro og ga ac ci i n n l le eg ga al l e en n u un n m mi is sm mo o c ca as so o, , y y a as s p po or r e ej je em mp pl lo o e el l
a ac cr re ee ed do or r q qu ue e p pa ag ga a a a o ot tr ro o d de e m me ej jo or r d de er re ec ch ho o, , p pu ue ed de e h ha ac ce er rl lo o c co on n e el l c co on ns se en nt ti im mi ie en nt to o e ex xp pr re es so o o o t t c ci it to o d de el l d de eu ud do or r, , c co on nc cu ur rr ri ie en nd do o e en n s su u f fa av vo or r l la as s
s su ub br ro og ga ac ci io on ne es s l le eg ga al le es s d de e l lo os s N No os s. . 1 1 y y 5 5 d de el l A Ar rt t. . 1 1. .6 61 10 0. . V V a as se e N No ot ta a 6 63 35 5. .
6 62 28 8
E El l m mi is sm mo o p pr re ec ce ep pt to o s se e p po on ne e e en n e el l c ca as so o d de el l f fi ia ad do or r q qu ue e g ga ar ra an nt ti iz za a s su u f fi ia an nz za a c co on n h hi ip po ot te ec ca a. . E Es st te e t te en nd dr r l la a a ac cc ci i n n s su ub br ro og ga at to or ri ia a p pr ro op pi ia a d de e
t to od do o f fi ia ad do or r. .
6 62 29 9
R RD DJ J, , T T. . 4 43 3, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 4 49 91 1; ; l la a d de eu ud da a h hi ip po ot te ec ca ar ri ia a p pa ag ga ad da a e er ra a a a f fa av vo or r d de e l la a C Ca aj ja a d de e C Cr r d di it to o H Hi ip po ot te ec ca ar ri io o, , c cu uy yo o s su uc ce es so or r l le eg ga al l e es s e el l B Ba an nc co o
d de el l E Es st ta ad do o, , s se eg g n n y ya a l lo o d di ij ji im mo os s a an nt te er ri io or rm me en nt te e. . ( (V V a as se e N No ot ta a 6 63 35 5) ). .
5 50 0
derechos, no se extingue su hipoteca, y dado el carcter real de ella, puede dirigirse contra quien se adjudic la
finca en el remate, y con cuyos $ 200.000 que pag de precio se cancel en el ejemplo a los acreedores de primer y
segundo grados.
No seria justo que por tal circunstancia, por el solo hecho de no haber sido notificado, el acreedor cuya
hipoteca no alcanzaba a pagarse, mejore de situacin y pase a serlo de primer grado, por haberse ya cancelado las
anteriores, saque a remate la propiedad nuevamente y se pague de la hipoteca que normalmente no alcanzaba a
cancelarse. Esto es lo que evita la subrogacin que de acuerdo al N. 2. del Art. 1.610 se produce a favor del
adquirente en los derechos de los acreedores hipotecarios pagados, en el ejemplo, los de 1. y 2. grados; si el de
3er. grado lo exige, se saca de nuevo a remate la propiedad. El que la haba adquirido, se paga con el producto de
esta nueva subasta, como si fuere acreedor de 1. y 2. grados, o sea, recibe los $ 200.000 que pag, y el de 3.
grado recibe el resto si el nuevo remate da ms de los $ 200.000 que arroj el anterior, y en caso contrario, se
purga su hipoteca. Ha quedado, pues, en igual situacin y la subrogacin ha producido la normalidad total. As lo
ha resuelto reiteradamente la jurisprudencia de los tribunales.
630

Pero el caso tiene muchas particularidades, porque el legislador por regla general no acepta que una persona
sea acreedora hipotecaria en su propio inmueble, y en este caso hace excepcin por razones de evidente equidad.
Naturalmente que la hipoteca slo va a adquirir importancia si el que adquiri se ve privado del dominio.
631

Tambin es de excepcin, porque la hipoteca no expira con la obligacin principal, como es lo normal.
632

Se ha pretendido aisladamente discutir que la subrogacin no se produce si el pago a los acreedores
hipotecarios se ha efectuado con los dineros procedentes de la subasta.
633
Semejante opinin debe rechazarse
terminantemente.
Si el acreedor hipotecario mismo se adjudica la propiedad en el remate, igualmente opera la subrogacin
legal que estudiamos. As se ha fallado y es la opinin de la doctrina.
634
No se ve inconvenientes en realidad para
que as sea.
Como puede apreciarse, la subrogacin en la hipoteca es amplia y cubre una vasta gama de situaciones, pero
es especialmente importante en los casos del Art. 1.610 N. 2., en que el comprador se ve privado del dominio y
conserva la hipoteca que pag.
635

6 66 63 3. . V VI I. . H He er re ed de er ro o b be en ne ef fi ic ci ia ar rl lo o q qu ue e p pa ag ga a c co on n d di in ne er ro os s p pr ro op pi io os s d de eu ud da as s d de e l la a h he er re en nc ci ia a. .
De acuerdo al N. 4. del precepto en examen, la subrogacin legal opera tambin en favor del heredero
beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia.
Como se ha dicho ya, el beneficio de inventario es el que goza el heredero para no ser obligado al pago de
las deudas hereditarias y testamentarias sino hasta el monto de los bienes que recibe a ttulo de herencia. El
heredero, considerado como continuador de la persona del difunto, est obligado al pasivo hereditario sin lmites,
a menos que haga uso de este beneficio que le concede la ley. En tal caso, responde slo hasta el valor recibido y
no ms all.
Pero en virtud de la subrogacin legal, no es obligacin que el pago lo efecte materialmente con los bienes
hereditarios o el producto de la enajenacin voluntaria o forzada de ellos. Puede hacerlo con su propio dinero y
quedarse con los bienes hereditarios, en virtud de la subrogacin legal que establece el Art. 1.610, N. 4..
Por ejemplo, el nico bien hereditario es una casa de valor de $ 100.000 y hay un pasivo hereditario de $
200.000. Si el heredero beneficiario paga con su propio dinero los $ 100.000 en vez de hacerlo con la casa, o el
producto de la venta de sta, los acreedores impagos no podrn hacer efectivos sus crditos en ella, porque, el

6 63 30 0
R RD DJ J, , T Ts s. . 2 26 6, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 6 61 16 6; ; 2 29 9, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 4 45 53 3; ; 4 42 2, , s se ec c. . 1 1a a. ., , p p g g. . 6 61 16 6. . E En n c co on nt tr ra a, , R RD DJ J, , T T. . 2 26 6. . s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 3 35 5, , b ba as sa ad do o e en n q qu ue e p pa ag ga a
r re ea al lm me en nt te e e el l d de eu ud do or r c co on n e el l p pr re ec ci io o d de e l la a s su ub ba as st ta a. .
6 63 31 1
R RD DJ J, , T T. . 2 29 9, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 4 45 53 3: : r re ev vi iv ve e e el l d de er re ec ch ho o a a c co ob br ra ar r l la a h hi ip po ot te ec ca a s si i e el l d do om mi in ni io o p pa as sa a a a o ot tr ra as s m ma an no os s, , c co om mo o s si i v vu ue el lv ve e a al l d de el l p pr ri im mi it ti iv vo o
d du ue e o o p po or r i in ne ef fi ic ca ac ci ia a d de e l la a e en na aj je en na ac ci i n n, ,
6 63 32 2
R RD DJ J, , T T. . 3 33 3, , s se ec c. . l l a a, , p p g g. . 2 24 45 5. .
6 63 33 3
R RD DJ J, , T T. . 3 3e er r, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . E En n c co on nt tr ra a e es sp pe ec c f fi ic ca am me en nt te e, , T T. . 1 17 7, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 5 54 42 2. . C Ca ab be e o ob bs se er rv va ar r a au un n q qu ue e e el l A Ar rt t. . 1 1. .2 25 51 1, , N N. . 2 2 d de el l C C d di ig go o
f fr ra an nc c s s e en n q qu ue e s se e i in ns sp pi ir ra a l la a d di is sp po os si ic ci i n n j ju us st ta am me en nt te e l la a r re ef fi ie er re e a al l c co om mp pr ra ad do or r q qu ue e e em mp pl le ea a e el l p pr re ec ci io o d de e l la a a ad dq qu ui is si ic ci i n n e en n e el l p p g g( (- -) ) a a l lo os s a ac cr re ee ed do or re es s
h hi ip po ot te ec ca ar ri io os s. . E El l p pr re ec ce ep pt to o n nu ue es st tr ro o e es s m m s s a am mp pl li io o, , p pu ue es s n no o l li im mi it ta a s su ub br ro og ga ac ci i n n e en n c cu ua an nt to o a a l lo os s d di in ne er ro os s c co on n q qu ue e s se e p pa ag gu ue en n l l a as s d de eu ud da as s. .
6 63 34 4
R RD DJ J, , T Ts s, , 2 26 6, , s se ec c. . l l a a, , p p g g. . 6 61 16 6; ; 3 33 3, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 24 45 5. . S So om ma ar rr ri i v va a, , C Ca au uc ci io on ne es s, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 4 48 87 7, , p p g g. . 4 49 96 6 y y a au ut to or re es s c ci it ta ad do os s p po or r l l e en n l la a n no ot ta a
4 47 78 8 a a l la a p p g g. . 4 49 98 8. . T Ta am mb bi i n n R Ra af fa ae el l M Me er ry y B Be er ri is ss so o. . D De er re ec ch ho o H Hi ip po ot te ec ca ar ri io o. . M M. . d de e P P. . E Ed d. . j ju ur r d di ic ca a d de e C Ch hi il le e. . 1 19 95 58 8, , N N. . 2 24 44 4, , p p g g. . 4 42 27 7, , i in n f fi in ne e. .
6 63 35 5
S Se e s so os st ti ie en ne e q qu ue e e el l t te er rc ce er r p po os se ee ed do or r q qu ue e e es s c co om mp pr ra ad do or r y y s se e v ve e o ob bl li ig ga ad do o a al l p pa ag go o d de e l la a h hi ip po ot te ec ca a q qu ue ed da a i in nc cl lu ui id do o e en n e el l p pr re ec ce ep pt to o, , p po or r l lo o q qu ue e e el l
A Ar rt t. . 2 2. .4 42 29 9 s se er r a a u un n m me er ra a r re ep pe et ti ic ci i n n s su uy ya a. . E En n t to od do o c ca as so o s st te e e es s m m s s a am mp pl li io o, , p pu ue es s c co om mp pr re en nd de e n no o s s l lo o e el l c ca as so o d de e l la a c co om mp pr ra av ve en nt ta a, , s si in no o t ta am mb bi i n n
c cu ua al lq qu ui ie er r t t t tu ul lo o d de e a ad dq qu ui is si ic ci i n n. . A A l la a i in nv ve er rs sa a, , e el l A Ar rt t. . 2 2. .4 42 29 9 n no o i in nc cl lu uy ye e e el l c ca as so o e en n q qu ue e e el l c co om mp pr ra ad do or r h ha a p pa ag ga ad do o a al lg gu un na a h hi ip po ot te ec ca a y y e es s p pr ri iv va ad do o d de el l
d do om mi in ni io o p po or r q qu ui ie en n a ac cr re ed di it ta a s se er r v ve er rd da ad de er ro o d du ue e o o u u o ot tr ro o m mo ot ti iv vo o q qu ue e h ha ac ce e i in ne ef fi ic ca az z s su u a ad dq qu ui is si ic ci i n n, , e es sp pe ec ci ia al lm me en nt te e e el l c ci it ta ad do o e en n e el l t te ex xt to o d de e l la a
a ad dq qu ui is si ic ci i n n e en n p p b bl li ic ca a s su ub ba as st ta a, , h ha ab bi i n nd do os se e o om mi it ti id do o c ci it ta ar r a a u un n a ac cr re ee ed do or r. . A Am mb bo os s p pr re ec ce ep pt to os s t ti ie en ne en n e en nt to on nc ce es s u un n c ca am mp po o d de e a ap pl li ic ca ac ci i n n c co om m n n, , y y
u un no o s se ep pa ar ra ad do o. .
heredero beneficiario se subrog al acreedor a quien pag con fondos propios. Agot su responsabilidad y ya no
tiene ms obligacin.
636

6 66 64 4. . V VI II I. . O Ot tr ro os s c ca as so os s d de e s su ub br ro og ga ac ci i n n l le eg ga al l. .
Decamos que fuera del Art. 161 existen otros casos de subrogacin legal, de los cuales hemos citado
algunos: Art. 2.429 y 2.430, en la hipoteca, etctera.
Otro caso se presenta en el inc. 2. del Art. 2.295 y lo veremos en el Captulo siguiente: si se paga por error
una deuda ajena, y el acreedor ha suprimido o cancelado el ttulo necesario para cobrarle al verdadero deudor, el
que pag indebidamente no tiene accin de repeticin contra el accipiens, pero podr intentar contra el deudor
las acciones del acreedor. Si ejerce las acciones del acreedor es porque se ha subrogado legalmente a l (N. 690,
1.).
Fuera del Cdigo, el Art. 87 de la Ley 18.092 de 14 de enero de 1982, sobre letras de Cambio y Pagars,
subroga en todos los derechos del portador al tercero extrao a la letra que le paga.
L LA A S SU UB BR RO OG GA AC CI I N N C CO ON NV VE EN NC CI IO ON NA AL L
De acuerdo al Art. 1.611, se efecta la subrogacin en virtud de una convencin del acreedor, cuando ste,
recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le
corresponden como tal. La subrogacin convencional o voluntaria se produce por un acuerdo entre el acreedor y
un tercero que paga con fondos propios la deuda ajena.
Esta forma de subrogar va a tener lugar cuando no pueda aplicarse la legal. Por ello es que el Art. 1.573
dispone que el tercero si paga sin el consentimiento del deudor, slo tiene derecho a repetir contra ste lo que
pag, pero no se subroga al acreedor ni tampoco puede compeler a ste a que lo haga, y slo si aqul quiere lo
subrogar convencionalmente (N. 596).
Porque la subrogacin legal impide la convencional, se ha resuelto que si ella oper a favor del fiador que
pag la deuda, no puede el acreedor subrogar voluntariamente a otro que tambin le cancele,
637
y que no hay cosa
juzgada si en un juicio se cobra en virtud de la subrogacin legal del N. 5. del Art. 1.610 y en el otro por la
convencional del Art. 1.611.
638

Ya hemos dicho que la subrogacin convencional es poco frecuente, y ha sido desplazada por la cesin de
crditos, a la cual se parece (N. 1.133).
Para que tenga lugar, es preciso que concurran los siguientes requisitos:
1. Los propios de toda subrogacin;
2. El consentimiento del acreedor, y
3. Las solemnidades legales.
Los veremos en los nmeros siguientes.
6 66 66 6. . I I. . R Re eq qu ui is si it to os s d de e t to od da a s su ub br ro og ga ac ci i n n. . R Re ef fe er re en nc ci ia a. .
La subrogacin convencional debe cumplir las exigencias comunes a la institucin, esto es, debe haber un
pago que efecta un tercero voluntariamente con fondos propios. Nos remitimos a lo dicho en el N. 652.
Es por ello que se ha fallado que el acreedor no puede subrogar sino al tercero que le paga, y no est
facultado para hacerlo a un tercero distinto al que efectu la solucin.
639

6 63 36 6
V V a as se e D De er re ec ch ho o S Su uc ce es so or ri io o, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 4 47 75 5 y y s si ig gt te es s. . y y N N` ` 6 67 71 1, , p p g g. . 4 48 84 4 y y F Fr ra an nc ci is sc co o E Es sc co ob ba ar r R Ri if ff fo o, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 1 14 49 9 y y s si ig gu ui ie en nt te es s. . E En n
r re el la ac ci i n n a al l b be en ne ef fi ic ci io o d de e i in nv ve en nt ta ar ri io o s se e d di is sc cu ut te e s si i p pr ro od du uc ce e l la a s se ep pa ar ra ac ci i n n d de e l lo os s p pa at tr ri im mo on ni io os s d de el l c ca au us sa an nt te e y y d de el l h he er re ed de er ro o b be en ne ef fi ic ci ia ar ri io o, , e en n c cu uy yo o c ca as so o
l lo os s a ac cr re ee ed do or re es s d de el l p pr ri im me er ro o n no o p po od dr r a an n p pe er rs se eg gu ui ir r l lo os s b bi ie en ne es s d de el l h he er re ed de er ro o, , o o e es s m me er ra am me en nt te e u un na a l li im mi it ta ac ci i n n d de e r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d, , d de e m ma an ne er ra a q qu ue e l lo os s
a ac cr re ee ed do or re es s p po od dr r a an n h ha ac ce er r e ef fe ec ct ti iv vo os s s su us s c cr r d di it to os s e en n l lo os s b bi ie en ne es s d de e l la a h he er re en nc ci ia a o o d de el l h he er re ed de er ro o, , p pe er ro o s s l lo o h ha as st ta a c co on nc cu ur rr re en nc ci ia a d de e l lo o q qu ue e h ha ay ya a
r re ec ci ib bi id do o p po or r e el l p pr ri im me er r C Ca ap p t tu ul lo o. . H Ha ay y b bu ue en no os s a ar rg gu um me en nt to os s p pa ar ra a s so os st te en ne er r e es st to o l lt ti im mo o, , p pe er ro o e el l A Ar rt t. . 1 1. .6 61 10 0, , N N. . 4 4 , , p pa ar re ec ci ie er ra a i in nd di ic ca ar r q qu ue e s se e p pr ro od du uc ce e
l la a s se ep pa ar ra ac ci i n n d de e p pa at tr ri im mo on ni io os s. .
6 63 37 7
R RD DJ J, , T T. . 2 28 8, , s se ec c. . 1 1a a. ., , p p g g. . 6 60 06 6
6 63 38 8
R RD DJ J, , T T. . 3 31 1, , s se ec c. . 1 1a a. ., , p p g g. . 1 13 31 1. .
6 63 39 9
5 52 2
6 66 67 7. . I II I. . C Co on ns se en nt ti im mi ie en nt to o d de el l a ac cr re ee ed do or r. .
Es lo que caracteriza la subrogacin convencional y la distingue de la legal: se requiere la voluntad del
acreedor, mientras esta ltima opera aun en contra de ella. El Art. 1.611, para significarlo, habla de una
convencin del acreedor. En nuestro derecho es un acuerdo entre ste y el solvens, pues ya hemos sealado que el
deudor no puede hacerlo.
Este es totalmente extrao a la convencin; ni se requiere su consentimiento, ni tampoco puede oponerse a
la subrogacin, porque segn hemos dicho, carece inters para ello, pues con la subrogacion queda exactamente
igual que antes (N. 655).
6 66 68 8. . I II II I. . F Fo or rm ma al li id da ad de es s d de e l la a s su ub br ro og ga ac ci i n n c co on nv ve en nc ci io on na al l. .
Esta especie de pago con subrogacin es solemne;
640
Se sujeta a una doble formalidad:
1. Debe hacerse en la carta de pago o recibo.
No hay otra oportunidad para efectuarla, como lo seala categricamente el Art. 1.611. Y la solucin es
evidente, porque ella es imposible antes del pago, pues la subrogacin convencional lo supone; slo podra tener
lugar una cesin de crditos o una novacin por cambio de acreedor. Ni tampoco podra hacerse la subrogacin
despus de la solucin, porque el acreedor no tendria derecho alguno en qu efectuar la sustitucin, pues el que
tena se extingui por el pago.
Si bien la subrogacin debe contar en el recibo del pago, no se requiere formalidad especial, y en
consecuencia l puede ser privado o pblico. En el caso de pagos parciales, la subrogacin debe efectuarse en
cada uno de los recibos, y no en la escritura de cancelacin final.
641

2. Deben cumplirse las formalidades de la cesin de crditos.
As lo seala el mismo Art. 1.611 en su parte final: la subrogacin en este caso est sujeta a las reglas de la
cesin de crditos.
Nos remitimos a lo que se dir al estudiar sta (N. 1.051 siguientes); hacemos nicamente presente que en
virtud de los Arts. 1.901 y 1.902, ella se perfecciona entre las partes por la entrega del ttulo, y respecto del deudor
y de terceros, si es aceptada por el deudor o le ha sido notificada.
El ttulo que debe entregar el accipiens es el documento en que consta la deuda, y no la escritura en que se
ha efectuado el pago. As se ha resuelto.
642

En resumen, la subrogacin convencional supone, adems de la declaracin de voluntad del acreedor en el
recibo de pago, la entrega del ttulo de la deuda y la aceptacin o notificacin del deudor.
E EF FE EC CT TO OS S D DE E L LA A S SU UB BR RO OG GA AC CI I N N
Los efectos de la subrogacin, sea legal o convencional, son amplios. As lo destaca el Art. 1.612, inc. 1.: la
subrogacin tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios,
prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros, obligados
solidaria o subsidiariamente a la deuda. Como veremos en su oportunidad, son muy semejantes a los de la cesin
de crditos (N. 1.061 y siguientes), con las diferencias que emanan del hecho de constituir la subrogacin un
pago.
Segn lo seala el precepto y ya lo habamos destacado, en principio no hay ms diferencias entre la legal y la
convencional que en cuanto a la forma en que se producen: los de la primera de pleno derecho al efectuarse el
pago,
643
sin intervencin alguna del acreedor. Los de la convencional, cuando recibiendo el pago, ste deja
constancia en el recibo de su nimo de subrogar y se cumplen los requisitos de entrega del ttulo y notificacin o
aceptacin del deudor. Para el examen de estos efectos, distinguiremos los siguientes aspectos:
1. Traspaso de derechos y acciones;
2. Traspaso de los privilegios,

6 64 40 0
R RD DJ J, , T T. . 3 33 3, , s se ec c. . l l a a. ., , p p g g, , 1 17 77 7, , s se en nt te en nc ci ia a q qu ue e c co om mo o p pu ue ed de e a ap pr re ec ci ia ar rs se e h ha a h he ec ch ho o u un n e es st tu ud di io o a ac ca ab ba ad do o d de e l la a i in ns st ti it tu uc ci i n n. .
6 64 41 1
L La a m mi is sm ma a s se en nt te en nc ci ia a d de e l la a n no ot ta a a an nt te er ri io or r. .
6 64 42 2
E El l m mi is sm mo o f fa al ll lo o d de e l la a n no ot ta a 6 64 40 0. .
6 64 43 3
P Po or r e el ll lo o n no o s se e j ju us st ti if fi ic ca a t ti in na a m ma al la a p pr r c ct ti ic ca a d de e a al lg gu un no os s t tr ri ib bu un na al le es s d de e e ex xi ig gi ir r e en n l le et tr ra as s d de e c ca am mb bi io o, , c ch he eq qu ue es s, , e et tc c. ., , l la a d de ev vo ol lu uc ci i n n d de el l e en nd do os so o d de e
q qu ui ie en n r re ec ci ib be e e el l p pa ag go o d de el l d do oc cu um me en nt to o. . S Si i h ha a o op pe er ra ad do o l la a s su ub br ro og ga ac ci i n n l le eg ga al l, , n no o p pr ro oc ce ed de e s se em me ej ja an nt te e t tr r m mi it te e, , p pu ue es s e el l s so ol lv ve en ns s a ad dq qu ui ie er re e e el l c cr r d di it to o p po or r
m mi in ni is st te er ri io o d de e l la a l le ey y y y n no o p po or r c ce es si i n n d de el l a ac cr re ee ed do or r: : R RD DJ J. . T T. . 3 33 3, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 4 40 02 2. .
3. Traspaso de las cauciones;
4. Discusin acerca de si se traspasan los derechos inherentes a la persona del acreedor;
5. Derecho del solvens a reclamar el ttulo de la obligacin;
6. Conservacin de las acciones propias del solvens;
7. Limitacin y renuncia a la subrogacin, y
8. El caso del pago parcial.
6 67 70 0. . I I. . T Tr ra as sp pa as so o d de e d de er re ec ch ho os s y y a ac cc ci io on ne es s. .
El Art. 1.612 lo dice expresamente, de modo que no cabe entre nosotros una doctrina que ha sostenido que
no pasa al solvens el crdito mismo, sino solamente sus accesorios.
644

Los derechos y acciones que se traspasan son nicamente los existentes al tiempo de la subrogacin.
645

En virtud de que al solvens se traspasan los derechos y acciones del acreedor:
1. El subrogado puede cobrar ejecutivamente, si hay ttulo ejecutivo para ello;
646
incluso puede solicitar que
se le adjudique la cosa embargada en pago del crdito, como podra hacerlo el acreedor primitivo.
647

2. Si la obligacin era mercantil, mantiene esta calidad,
3. Los plazos de prescripcin no sufren variacin alguna, de modo que el va corrido de ella al ocurrir la
subrogacin contina transcurriendo como si nada hubiera pasado;
648

4. Si el tercero paga antes del vencimiento del plazo, slo podr demandar al deudor vencido que ste sea;
5. La deuda contina devengando los mismos intereses y sujeta a la misma clusula penal para el caso de
incumplimiento, si haba unos u otra;
6. El tercero queda colocado en la misma situacin jurdica del acreedor primitivo, o sea, pasa a tener la
calidad de contratante, lo que tiene gran importancia en los contratos bilaterales, pues le permitira deducir la
accin resolutoria en caso de incumplimiento, tal como poda hacerlo el accipiens.
Esta generalidad de los efectos de la subrogacion puede sufrir algunas limitaciones en virtud de la
convencin (N. 676), o del hecho de que se trata de un pago. El solvens slo tiene derecho a cobrar lo mismo
que cancel (N. 677), y por ello se ha resuelto que si la deuda estaba estipulada en dlares, y el tercero la pag en
moneda nacional, slo puede cobrar al deudor la misma suma pagada y no el equivalente en moneda nacional a la
poca de recibir su propio pago.
649

6 67 71 1. . I II I. . T Tr ra as sp pa as so o d de e l lo os s p pr ri iv vi il le eg gi io os s. .
As lo declara el Art. 1.612 y lo repite precisamente en la Prelacin de Crditos el inc. 2. del Art 2.470 (N.
982). Ello se explica porque la subrogacin traspasa el crdito, y el privilegio es inherente a ste.
Y esto tiene un gran inters y aplicacin prctica que ha sido muy frecuente a favor de los despachadores de
Aduana. En efecto, el Fisco goza de un privilegio de primera clase (Art. 2.472, N. 9., N. 991); quienes importan
mercaderas del extranjero deben internarla por medio de aquellos funcionarios, los que pagan a la Aduana el
valor de los derechos y se responsabilizan de cualquier ulterioridad. Si el despachador efecta estos pagos con
fondos propios, se subroga al Fisco en el crdito de ste, y en consecuencia tendr un privilegio de primera clase
contra el importador.
650

En razn de esto, tambin se ha aceptado la tercera de prelacin, deducida por el subrogado en un juicio
ejecutivo para pagarse con preferencia al ejecutante.
651

6 67 72 2. . I II II I. . T Tr ra as sp pa as so o d de e l la as s c ca au uc ci io on ne es s. .
Si la caucin es una obligacin accesoria, se traspasa con el crdito; de ah que el Art. 1.612 lo diga
expresamente en cuanto a la fianza, hipoteca, codeudora solidaria y prenda.
Respecto de la hipoteca se han producido algunas complicaciones relacionadas con la inscripcin en el
Conservador de Bienes Races.

6 64 44 4
A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 3 32 20 0. .
6 64 45 5
6 64 46 6
S Si in n e em mb ba ar rg go o, , c ci ie er rt ta a j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a s se e h ha a c co on nf fu un nd di id do o c co on n e el l p pr ro ob bl le em ma a d de e l la a l le eg gi it ti im ma ac ci i n n p pa ar ra a e ej je ec cu ut ta ar r y y h ha a r re ec ch ha az za ad do o l la a e ej je ec cu uc ci i n n
p po or rq qu ue e e en n e el l t t t tu ul lo o n no o h ha ay y c co on ns st ta an nc ci ia a d de e l la a s su ub br ro og ga ac ci i n n: : R RD DJ J, , T T. . 4 43 3, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 7 75 5. . O Ot tr ra a s se en nt te en nc ci ia a d di ij jo o q qu ue e e el l t t t tu ul lo o e ej je ec cu ut ti iv vo o e er ra a l la a e es sc cr ri it tu ur ra a
p p b bl li ic ca a e en n q qu ue e e el l d de eu ud do or r d de ej j c co on ns st ta an nc ci ia a q qu ue e e el l p pa ag go o l lo o h ha ab b a a h he ec ch ho o e el l f fi ia ad do or r: : R RD DJ J, , T T. . 2 21 1, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 1. .0 02 22 2. . E El l s su ub br ro og ga ad do o p pa ar ra a a ac cc ci io on na ar r
e ej je ec cu ut ti iv va am me en nt te e d de eb be e a ac co om mp pa a a ar r e el l t t t tu ul lo o y y c co om mp pr ro ob ba ac ci i n n d de el l p pa ag go o, , q qu ue e c co on ns st ti it tu uy ye e s su u l le eg gi it ti im ma ac ci i n n p pa ar ra a d de em ma an nd da ar r. .
6 64 47 7
6 64 48 8
S Sa al lv vo o q qu ue e a a f fa av vo or r d de el l s su ub br ro og ga ad do o o op pe er re e a al lg gu un na a c ca au us sa al l d de e s su us sp pe en ns si i n n. . ( (N N 1 1. .2 25 52 2) ). .
6 64 49 9
6 65 50 0
P Po or r v v a a e ej je em mp pl la ar r, , R RD DJ J, , T Ts s. . 1 14 4, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 2 21 1, , y y 3 33 3, , s se ec c. .1 1a a, , p p g g. . 1 11 15 5. .
6 65 51 1
5 54 4
En algunos casos, ella puede estar cancelada en virtud del pago (N. 662, 3. y 4.), lo que no es obstculo,
segn se ha fallado, para que opere la subrogacin.
652

Un problema ms grave se present, y que volveremos a encontrar en la cesin de crditos (N. 1.063, 5.): a
saber si para el traspaso de la hipoteca al subrogado se precisa una nueva inscripcin en el Conservador de Bienes
Races.
La doctrina es unnime de que no se necesita ni nueva inscripcin, ni siquiera anotacin al margen de la
existente, aun cuando por razones de conveniencia prctica recomienda hacer esto ltimo.
653

Las razones son de mucho peso, porque el Art. 1.612 no exige ni inscripcin ni anotacin alguna; antes por
el contrario, est redactado sobre la idea de que el traspaso se produce de pleno derecho. Tampoco el Reglamento
del Conservador ha exigido semejante inscripcin. Especialmente absurda sera la exigencia cuando la subrogacin
es legal, que opera sin intervencin alguna de la voluntad del acreedor. Finalmente, el carcter accesorio de la
hipoteca es lo que explica la no exigencia de formalidad alguna.
As lo haba entendido la jurisprudencia,
654
pero en una oportunidad la Corte Suprema, en un fallo de
mayora, resolvi que se
655
requera una nueva inscripcin. Posteriormente, se ha declarado que no es ella
necesaria.
656

6 67 73 3. . I IV V. . S Se e t tr ra as sp pa as sa an n l lo os s d de er re ec ch ho os s c co on nc ce ed di id do os s e en n r ra az z n n a a l la a p pe er rs so on na a d de el l a ac cr re ee ed do or r? ?
El Art. 1.612 est concebido en trminos por dems amplios, pues en la expresin derechos y acciones
quedan comprendidos cuantos accesorios tenga la deuda.
Pero hay algunas acciones y derechos que la ley otorga en consideracin exclusiva a la persona del acreedor,
a su propia situacin jurdica. Se traspasan tambin ellos en virtud de la subrogacin?
Hay quienes pretenden que s,
657
y se fundan, precisamente, en que el Art. 1.612 no hace distincin alguna.
Se agrega que en muchos de los privilegios, que, segn vimos, se traspasan con la Subrogacin, se toma en cuenta
la situacin personal del acreedor, como ocurre especialmente con los de cuarta clase (N. 1.022). Finalmente, el
Art. 1.906, en la cesin de derechos, dispuso que no se traspasan las excepciones personales del cedente. Como
no hizo la salvedad en la subrogacin, quiere decir que ellas pertenecen al subrogado.
Otros autores discrepan de esta opinin,
658
y se basan:
1. En que si bien el Art. 1.612 es amplsimo, no puede incluir estos derechos personalsimos, porque ellos
son en s mismos intraspasables, como que no se transmiten por causa de muerte. No tena necesidad de decirlo el
legislador, porque es una caracterstica de estas prerrogativas;
2. Se rechaza el argumento del Art. 1.906 porque l no hara sino confirmar la regla general de que estas
acciones y excepciones personalsimas son intraspasables por acto entre vivos y por causa de muerte. An ms, si
ello no se traspasan en la cesin de derechos que supone siempre la concurrencia de la voluntad de su
beneficiario, menos puede ocurrir en la subrogacin que si es legal, puede ser contra la voluntad del titular de tales
derechos, y
3. Finalmente, la doctrina contraria lleva a conclusiones absurdas, Como por ejemplo sostener que si la
prescripcin estaba suspendida respecto del acreedor, continuara en igual forma a favor del subrogado, aun
cuando ste fuere capaz; que si se le ha pagado al Fisco, el tercero gozara de las prerrogativas propias de ste, y
entre ellas la de litigar como el Fisco lo hace, etc. justamente, el grave problema de la doctrina contraria es
delimitar cules prerrogativas otorgadas en consideracin a la persona del acreedor se traspasan y cules no.
La jurisprudencia es igualmente vacilante; el problema se ha debatido principalmente en torno a los intereses
ms elevados que los mximos permitidos (N. 366), que algunas personas, especialmente como las instituciones
de crdito hipotecario, el Fisco en caso de mora, etc., est facultados para cobrar. Si el tercero les paga y se
subroga en los crditos, podra a su vez cobrar iguales intereses? Algunas veces se ha dicho que s
659
y otras que
no.
660
En otra ocasin se resolvi que la competencia establecida para los crditos del Fisco en razn de la

6 65 52 2
G G. .T T. . d de e 1 19 91 17 7, , 1 1e er r s se em m. ., , N N. . 2 29 90 0, , p p g g. . 9 93 33 3 y y d de e 1 19 92 27 7, , N N. . 8 85 5, , p p g g. . 3 37 75 5. .
6 65 53 3
A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 3 32 22 2, , y y D De el l t tr ra as sp pa as so o d de el l d de er re ec ch ho o d de e h hi ip po ot te ec ca a e en n e el l p pa ag go o c co on n s su ub br ro og ga ac ci i n n , , R RD DJ J T T. . 2 21 1, , l l a a p pa ar rt te e, , p p g g. . 1 1; ; H H c ct to or r
C Cl la ar ro o S Sa al l a as s, , U Un n c ca as so o d de e p pa ag go o c co on n s su ub br ro og ga ac ci i n n , , R RD DJ J, , T T. . 8 8 , , l l a a p pa ar rt te e, , p p g g. . 1 16 67 7: : L Lu ui is s C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 12 2, , N N. . 1 1. .5 57 79 9, , p p g g. . 2 27 77 7: : S So om ma ar rr ri iv va a, ,
C Ca au uc ci io on ne es s, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 4 41 15 5, , p p g g. . 4 40 05 5, , e et tc c. .
6 65 54 4
6 65 55 5
6 65 56 6
6 65 57 7
C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 12 2, , N N 1 1. .5 57 76 6, , p p g g. . 2 27 72 2. .
6 65 58 8
A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 3 34 40 0: : S So om ma ar rr ri i v va a, , L Lo os s c co on nt tr ra at to os s, , e et tc c. ., , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 9 95 5, , p p g g. . 6 69 9. .
6 65 59 9
E En n c ca as so o d de e p pa ag go o a a l la a C Ca aj ja a d de e C Cr r d di it to o H Hi ip po ot te ec ca ar ri io o ( (h ho oy y B Ba an nc co o d de el l E Es st ta ad do o) ): : G G. .T T. . d de e 1 18 88 89 9, , T T. . 1 1 , , N N. . 1 1. .0 04 45 5, , p p g g. . 6 69 90 0; ; R RD DJ J, , T T. . 3 35 5, , s se ec c. . 2 2a a, ,
p p g g. . 6 68 8. . I In nt te er re es se es s d de el l F Fi is sc co o: : G G. .T T. . d de e 1 18 86 61 1, , N N. . 1 1. .1 19 90 0, , p p g g. . 7 75 58 8 y y d de e 1 18 89 92 2, , T T. . 2 2 , , N N. . 2 2. .1 11 13 3, , p p g g. . 3 39 96 6. .
6 66 60 0
R RD DJ J, , T Ts s. . 1 16 6, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 6 62 2, , y y 2 22 2, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 2 25 5. .
obligacin misma y no como fuero de ste, como por ejemplo en una contribucin, rige tambin para el cobro del
subrogado.
661

En nuestra opinin se impone como en este ltimo caso una distincin, porque estas prerrogativas
personalsimas pueden ser otorgadas al crdito, como ocurre con los intereses, los privilegios mismos, etc., y
entonces no se ve inconveniente alguno para que pasen al nuevo acreedor. En cambio, hay otros que no
consideran para nada el crdito, tienen lugar cualquiera que ste sea, como la suspensin de la prescripcin, la
competencia por el fuero personal, etc. Tales no pueden jams traspasarse porque no pertenecen ni jams han
pertenecido al crdito, sino exclusivamente al acreedor, de manera que si ste adquiere un crdito por
subrogacin, tambin gozara de ellas, aun cuando la obligacin que se le traspasa no los tuviera. La diferencia es
sutil, pero existente: unas prerrogativas se otorgan a ciertos crditos en consideracin a la persona de su acreedor;
las otras a ste para toda clase de crdito o cuando menos la mayora de ellos.
6 67 74 4. . V V. . D De er re ec ch ho o d de el l s so ol lv ve en ns s a a r re ec cl la am ma ar r e el l t t t tu ul lo o. .
En la convencional es requisito para su perfeccin la entrega al subrogado del ttulo de la obligacin (N.
668), esto es, el documento en que el crdito consta. Pero en todos los casos lo requerir para poder cobrarlo.
Por ello se le ha reconocido derecho y accin al subrogado para exigir al acreedor a quien pag que le
entregue el ttulo.
662

6 67 75 5. . V VI I. . E El l s so ol lv ve en ns s c co on ns se er rv va a s su us s p pr ro op pi ia as s a ac cc ci io on ne es s. .
En el N. 655 lo anunciamos, y a travs M estudio de los casos de subrogacin legal lo hemos repetido. En
muchas ocasiones el subrogado, adems de la accin que emana de la subrogacin, tendr una personal contra el
deudor, derivada de la relacin que lo une a ste; la subrogacin no le hace perder estas ltimas, de manera que el
solvens optar por una u otra.
Ejercer, por ejemplo, la personal propia si es ella la que goza de garantas, y no el crdito en que se ha
subrogado. O si, como la subrogacin no interrumpe ni afecta a la prescripcin que est corriendo, est prescrita
la obligacin que pag y vigente, en cambio, la accin personal. O si el crdito directo contra el deudor (si es
mandatario suyo, le prest el dinero para el pago, etc.) devenga intereses, y el que adquiere por subrogacin no los
produce o son de menor tasa, etctera.
En las situaciones inversas, especialmente si el crdito que adquiere por subrogacin est garantizado, le ser
conveniente asilarse en la subrogacin.
6 67 76 6. . V VI II I. . L Li im mi it ta ac ci i n n d de e l lo os s e ef fe ec ct to os s y y r re en nu un nc ci ia a. .
El solvens puede renunciar a la subrogacin producida, incluso a la legal; vimos justamente en el nmero
anterior que puede escoger entre la accin subrogatoria y la personal, y si aqulla est establecida en su propio
beneficio no se ve qu inconveniente puede existir para la renuncia.
Las partes pueden igualmente limitar los efectos de la subrogacin, el acreedor tiene poder para hacerlo por
s solo en la convencional, y el solvens deber aceptar lo que aqul le imponga, puesto que puede negarle
totalmente la subrogacin. Quien puede lo ms, puede lo menos, como dice el aforismo popular.
En la legal no podra hacerlo el acreedor por s solo, porque se producen de pleno derecho y aun contra su
voluntad, pero no habra inconveniente para que lo hicieran de comn acuerdo accipiens y solvens, puesto que
segn decamos ste puede renunciar ntegramente a la subrogacin; con mayor razn, consentir en que se
restrinjan sus efectos, como por ejemplo, que no se traspase una hipoteca.
6 67 77 7. . V VI II II I. . E Ef fe ec ct to os s d de el l p pa ag go o p pa ar rc ci ia al l. .
La subrogacin supone un pago, y por ello limita sus efectos a lo efectivamente cumplido.
En consecuencia, si el pago es parcial, el acreedor conserva su crdito por la parte insoluta, y el subrogado
adquiere nicamente la porcin pagada por l. As lo seala el Art. 1.612 en su inc. 2.: si el acreedor ha sido
solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia
al que slo ha pagado una parte del crdito. Y as, por ejemplo, si el crdito era por $ 100.000, y el tercero pag la
mitad, slo por $ 50.000, se subroga contra el deudor, y el accipiens conserva su crdito por los restantes $ 50.000,
y an ms, los cobrar con preferencia respecto del subrogado.
Es sta la principal diferencia entre la subrogacin y la cesin de crditos; sta es un negocio jurdico, de
manera que bien puede en el ejemplo el acreedor vender su crdito por $ 50.000, y el cesionario, quien efecta una

6 66 61 1
6 66 62 2
5 56 6
operacin especulativa, adquirir, salvo estipulacin en contrario, todo el crdito y podr cobrar al deudor el total
de la obligacin; en cambio, la subrogacin no es un negocio especulativo, deriva de un pago y si ste no es total,
no ha extinguido respecto del acreedor el crdito, sino hasta el monto de lo solucionado (N. 1.133).
Puede suceder que la subrogacin opere en favor de varias personas distintas, como si en el ejemplo
posteriormente otro tercero paga los $ 50.000 adeudados an, subrogndose al acreedor por esta suma. En tal
caso, cada uno de los subrogados cobrar al deudor por subrogacin su parte en el crdito, pero desaparece el
derecho de preferencia; ste no se traspasa con la segunda subrogacin del ejemplo.
El Cdigo lo seala para un caso particular de subrogacin legal en el Art. 1.613, pero debe aplicarse igual
solucin a todos ellos.
Dice el precepto: Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no habr
preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes prstamos o subrogaciones.

C Ca ap p t tu ul lo o I IV V
E EL L P PA AG GO O D DE E L LO O N NO O D DE EB BI ID DO O
6 67 78 8. . R Re eg gl la am me en nt ta ac ci i n n. .
El Cdigo reglamenta el pago de lo no debido o pago indebido, en el prrafo 2. del Ttulo 34. del Libro 40,
bajo el epgrafe: Del pago de lo no debido, Arts. 2.294 a 2.303, ambos inclusive. Dicho Ttulo 34. es el que
habla de los principales cuasicontratos.
Por nuestra parte, como muchos autores, preferimos tratarlo a continuacin del pago, por la obvia razn
que no es sino un pago, slo que por carecer de causa jurdica da derecho normalmente a repetir lo pagado; pero
son las reglas recin estudiadas en el pago las que nos permitirn determinar cundo ste resulta indebido.
Siempre que hay pago indebido, es porque se cumple una obligacin que no existe, ya sea que carezca
totalmente de existencia y nunca la haya tenido, o se haya extinguido, o se yerre en la prestacin, en quien la hace
o a quien se hace. El pago supone una obligacin previa entre dos personas, acreedor y deudor, que se va a
extinguir por el cumplimiento. Si no hay obligacin, si se paga a quien no es el acreedor, o creyndose pagar una
deuda propia se cancela una ajena, y se cumplen los requisitos que luego estudiaremos, hay un pago de lo no
debido.
Por ello podemos decir que en virtud del pago indebido, quien paga por error lo que no debe, tiene derecho
a solicitar la restitucin de lo pagado indebidamente.
6 68 80 0. . N Na at tu ur ra al le ez za a j ju ur r d di ic ca a d de el l p pa ag go o i in nd de eb bi id do o. .
Ya al estudiar la teora general del cuasicontrato, hemos tenido oportunidad de detenemos en el punto (N.
180 y 181).
Para nuestro Cdigo se trata de un cuasicontrato y as lo reglamenta; deriva de la condictio indebiti del
derecho romano, y no obstante la decadencia actual de la nocin del cuasicontrato, los principales que se
consideraron tales: pago indebido y agencia oficiosa, resisten su ubicacin en otras instituciones.
La ms socorrida y aceptada de las interpretaciones del pago indebido ve en l una aplicacin de la doctrina
o principio del enriquecimiento sin causa y, en consecuencia, la accin de repeticin a que da origen (N. 689), no
es sino una variante de la de in rem verso (N. 196).
Y no hay duda de que en enorme medida el pago indebido aplica la teora sealada: si una persona ha
recibido lo que no se le deba, enriquece injustamente su patrimonio a costa de otro que sufre el empobrecimiento
recproco, pero no todas las soluciones del pago indebido tienen ese justificativo; y es as como veremos que se
distingue entre el accipiens de buena y mala fe, agravndose naturalmente la responsabilidad de este ltimo (N.
693). Las restituciones no se miden solamente por el empobrecimiento y enriquecimiento recprocos, sino que
tambin toman en cuenta la responsabilidad del accipiens.
Por ello parece ms acertado concluir que el pago de lo no debido, con mucho de aplicacin del
enriquecimiento sin causa, es una institucin autnoma- una fuente de la obligacin de restituir o indemnizar, si
aquello no es posible. La Corte Suprema ha declarado que el pago indebido se funda en el enriquecimiento sin
causa, pero ste no basta para que se presente aqul, pues deben concurrir sus requisitos legales propios,
74
que
pasamos a estudiar.
6 68 81 1. . R Re eq qu ui is si it to os s p pa ar ra a q qu ue e e el l p pa ag go o s se ea a i in nd de eb bi id do o. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
Para que nos encontremos frente a un pago indebido, deben reunirse los siguientes requisitos:

7 74 4
R RD DJ J, , T T. . 6 62 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 8 86 6. .
5 58 8
1. Debe haber mediado un pago;
2. Al efectuarlo, se debe haber cometido un error, y
3. El pago debe carecer de causa, o, como dicen algunos, debe haber inexistencia de deuda objetiva o
subjetivamente.
6 68 82 2. . I I. . E El l p pa ag go o. .
El requisito parece por dems obvio: para que haya pago indebido es menester antes que nada que se haya
cumplido una obligacin.
Lo que queremos destacar es que el Cdigo, tambin al reglamentar el pago indebido, se preocupa
exclusivamente de las obligaciones de dar sin efectuar alusin alguna a las de hacer. Sin embargo, resulta evidente
que puede igualmente haber pago de lo no debido en esta clase de obligaciones. En tal caso, normalmente, no
podr demandarse la restitucin, y el que pag por error deber ser indemnizado; dicho de otra manera, la
restitucin tendr que hacerse por equivalencia.
6 68 83 3. . I II I. . E El l e er rr ro or r e en n e el l p pa ag go o. .
En el pago indebido la intencin del solvens es determinante, porque segn cual haya sido ella pueden darse
en vez de aqul, una donacin o un pago con subrogacin.
El pago indebido puede ser objetivo o subjetivo; en el primer caso se paga una deuda que no existe; en el
segundo, el error se produce en la persona, se soluciona una deuda ajena. En el primero, debe distinguirse segn la
intencin, el pago indebido y la donacin; en el segundo, el pago con subrogacin del no debido.
En el pago con subrogacin tambin se cumple una deuda ajena, pero a sabiendas y con nimo de
subrogarse; en el pago indebido, creyndola propia. Pues bien, corresponder al solvens acreditar su error en la
forma que luego veremos.
En cambio, si se paga una deuda inexistente, si no hay error u otro vicio, como la fuerza, hay donacin. Pero
como ella no se presume, deber probar el presunto donatario que el solvens pag a sabiendas de que no era
deudor.
Son dos los preceptos del Cdigo que as lo sealan: los Arts. 2.299 y 1.397. Dice el primero: Del que da lo
que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca,
tanto en el hecho como en el derecho. Y la parte final del segundo: pero hace donacin... el que paga a
sabiendas lo que en realidad no debe. Como lo destaca el Art. 1.397, debe probarse que el donante actu a
sabiendas; lo mismo dice el Art. 2.299 en otras palabras: perfecto conocimiento de lo que haca, con ello el
donante revela el animus donandi, de efectuar una liberalidad.
De todo esto fluye una clara diferencia entre el pago indebido objetivo y el subjetivo- en el primero, basta
probar la no existencia de la deuda; en ello consiste el error del solvens. En el segundo, deber acreditarse la
existencia de ste, en qu consisti el error.
En los nmeros siguientes veremos cundo existe error, y la influencia de la fuerza en el solvens, en el pago
que ste efecta.
6 68 84 4. . A A. . T Ta an nt to o e el l e er rr ro or r d de e h he ec ch ho o c co om mo o e el l d de e d de er re ec ch ho o p pr ro od du uc ce en n u un n p pa ag go o i in nd de eb bi id do o. .
El error de hecho produce en el pago un efecto distinto al normal; no anula el pago, sino que da lugar a la
repeticin de lo indebidamente pagado. As lo seala el inc. 1. del Art. 2.295: si el que por error ha hecho un
pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado.
75

Lo que s es excepcional, es que el error de derecho tambin permita exigir la restitucin de lo dado o
pagado, porque de acuerdo al Art. 8. la ley se presume conocida de todos, y no se puede alegar su ignorancia. Al
alegar el error de derecho se asila el solvens en su desconocimiento de la ley, y ello se acepta porque no lo hace
para eludir su cumplimiento, sino para que se le repare un perjuicio injusto.
Es el Art. 2.297 el que as lo establece: se podr repetir lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el
pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural.
Y el error de derecho es muy frecuente en la prctica, tanto que la mayora de los casos de pago indebido
que se ventilan en los tribunales se refieren a reclamaciones de contribuyentes contra el Fisco por el pago de
impuestos que se pretenden no deberse. Puede ocurrir que el Fisco, por error, gire impuestos no adeudados y el
contribuyente los cancele todo impuesto o contribucin se funda en una ley que autoriza su cobro, y si se gira
alguno no autorizado por ella se comete un error de derecho, se supone existente o aplicable una ley que en
realidad no existe o no atae al caso. En consecuencia, si el contribuyente paga dichos giros, lo hace por error de

7 75 5
E En n f fa al ll lo o p pu ub bl li ic ca ad do o e en n l la a R RD DJ J, , T T. . 5 59 9, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 5 57 7, , s se e e es st tu ud di ia a e el l e er rr ro or r e en n e el l p pa ag go o i in nd de eb bi id do o. .
derecho. Tambin puede ser por error de hecho, como si por ejemplo, paga de ms por fallas de su propia
contabilidad.
76

6 68 85 5. . B B. . L La a f fu ue er rz za a n no o d da a l lu ug ga ar r a al l p pa ag go o i in nd de eb bi id do o. .
Algunas legislaciones extienden la aplicacin de la institucin en estudio al caso de fuerza; en nuestro Cdigo
ella se limita al error, y, en consecuencia, si el pago efectuado por el solvens se debi a la violencia fsica o moral
que en l se ejerci, y ella rene los requisitos legales, el pago realizado adolecer de nulidad relativa.
77
Veremos
ms adelante que son diferentes los efectos de la nulidad y del pago indebido.
Lo mismo cabe decir del dolo.
6 68 86 6. . I II II I. . C Ca ar re en nc ci ia a d de e c ca au us sa a e en n e el l p pa ag go o. .
Que el pago carezca de causa significa que se ha cumplido una deuda inexistente, del todo o relativamente al
solvens.
Ello ocurrir porque:
1. Paga quien no es el verdadero deudor por error.
La deuda existe realmente, pero es ajena; segn lo dicho anteriormente, es necesario que el solvens yerre en
este punto: crea que es propia.
2. Se pague a quien no es el verdadero acreedor.
Tambin la deuda existe, y el deudor paga su propia obligacin, pero la cumple a favor de quien no es el
verdadero acreedor de esa obligacin. El adagio afirma que el que paga mal, paga dos veces, pero con ello quiere
significar jurdicamente hablando que al verdadero acreedor no se le puede oponer este pago; el deudor deber
cumplirle a l la obligacin de nuevo. Pero ello no impide que pueda repetir el pago contra quien lo recibi sin ser
acreedor.
Ya hemos sealado que en las obligaciones de dar, el pago equivale a la tradicin (N. 588 y 598), y se dice
que el error en la persona invalida la tradicin (Art. 676), lo que realmente pasa es que hay pago de lo no debido,
por haberse cumplido a favor de quien no era acreedor.
No habr pago indebido si se paga a quien no siendo el verdadero acreedor se encuentra en posesin del
crdito; semejante pago es eficazmente liberatorio para el deudor (N. 612).
3. Se paga una obligacin inexistente.
Ya sea porque la obligacin nunca existi, ya sea porque naci a la vida jurdica, pero se encuentra
extinguida; salvo en este ltimo caso que la extincin haya dado paso a una obligacin natural como ocurre con la
prescripcin y ciertas causales de nulidad (N. 318 y 326).
Y as, habr un pago indebido si el fiador cumple la obligacin principal, no obstante estar extinguida la
fianza.
78

4. Pago excesivo.
Es una mera variante de la anterior; el deudor paga ms de lo que debe, como si adeuda $ 10.000 y paga $
11.000, o se produce un error en el clculo de los intereses, etc. En el exceso no haba deuda, y por ello se puede
repetir.
6 68 87 7. . O Ob bl li ig ga ac ci io on ne es s q qu ue e s so on n c ca au us sa a s su uf fi ic ci ie en nt te e d de e p pa ag go o. .
Para que no haya pago indebido, es preciso, segn veamos, una obligacin que sea causa suficiente del pago
y se refiera a los intervinientes en l.
Toda obligacin civil pura y simple es causa suficiente del pago.
Lo es tambin la obligacin natural; tal constituye el principal efecto de ella (N. 335).
El plazo aun antes de su vencimiento no es obstculo para que la obligacin sujeta a l sea causa suficiente
del pago, porque la deuda existe, slo que no se poda exigir. Si el deudor cumple antes, renuncia meramente al
plazo (N. 466).
Pero la obligacin condicional suspensiva, mientras la condicin no se cumpla, no es causa suficiente para el
pago, y por ello segn vimos en su oportunidad (N. 510), se puede repetir lo dado o pagado antes del

7 76 6
U Un n f fa al ll lo o d de e l la a R RD DJ J, , T T. . 4 42 2, , S Se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 20 0, , p po or r n no o h ha ab be er r e er rr ro or r d de ec cl la ar r n nu ul lo o, , p po or r f fa al lt ta a d de e c ca au us sa a, , u un n p pa ag go o i in nd de eb bi id do o e ef fe ec ct tu ua ad do o a al l F Fi is sc co o. . L La a
v ve er rd da ad d e es s q qu ue e h he em mo os s v vi is st to o q qu ue e e en n e el l p pa ag go o i in nd de eb bi id do o o ob bj je et ti iv vo o e el l e er rr ro or r c co on ns si is st te e e en n p pa ag ga ar r u un na a d de eu ud da a i in ne ex xi is st te en nt te e. . M Mu uc ch ha as s v ve ec ce es s e es st te e e er rr ro or r l lo o
c co om me et te er r e el l s so ol lv ve en ns s, , a ap pr re em mi ia ad do o p po or r e el l s su up pu ue es st to o a ac cr re ee ed do or r; ; a as s o oc cu ur rr re e f fr re ec cu ue en nt te em me en nt te e c co on n l lo os s i im mp pu ue es st to os s, , p pe er ro o e el ll lo o n no o q qu ui it ta a q qu ue e e ex xi is st ta a p pa ag go o d de e
l lo o q qu ue e n no o s se e d de eb b a a. .
7 77 7
R RD DJ J, , T Ts s. . 3 35 5, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 2 29 96 6, , y y 3 39 9, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 7 77 7. .
7 78 8
6 60 0
cumplimiento de la condicin. La razn es muy simple: la condicin est suspendiendo el nacimiento del derecho
y obligacin correlativa; si se paga, no existe an obligacin, y hay, en consecuencia, pago indebido.
6 68 88 8. . P Pr ru ue eb ba a d de el l p pa ag go o i in nd de eb bi id do o. .
Quien dice que el pago es indebido, debe probarlo, de acuerdo a la regla general del Art. 1.698, pues
pretende que el accipiens le est obligado: obligacin de restitucin, y segn dicho precepto corresponde probar la
obligacin al que la alega. Lo confirma el Art. 2.295, inc. 1. si el que por error ha hecho un pago, prueba que no
lo deba...
Y la existencia de la obligacin de restituir se acreditar con los tres requisitos sealados: que hubo pago,
error y falta de causa para el pago.
79
Hemos destacado s la diferencia que se produce en el caso de inexistencia
total de la deuda; le basta al actor probar que no existe sta, y si el accipiens pretende la donacin, a l pasa el onus
probandi.
La prueba del pago indebido puede resultar difcil, y por ello el legislador se preocup de un aspecto de ella
en el Art. 2.298. El precepto distingue dos situaciones, segn si el demandado reconoce o niega el pago.
1. Si el demandado confiesa el pago, el solvens deber probar que fue indebido. El accipiens ha reconocido
uno de los elementos del pago indebido: el cumplimiento, de acuerdo a las reglas generales, siempre debe probar
los restantes el demandante, y
2. Pero si el demandado niega el pago y el demandante lo prueba, se presume que es indebido. Se altera la
regla normal del peso de la prueba por la mala fe evidente de aquel que neg el pago que realmente haba recibido.
El demandante deber, siempre de acuerdo a las reglas generales, probar el pago que el demandado desconoce,
pero queda exento de probar los dems requisitos, y ser el accipiens quien deber acreditar que se le deba lo
pagado.
6 68 89 9. . E Ef fe ec ct to os s d de el l p pa ag go o i in nd de eb bi id do o: : l la a a ac cc ci i n n d de e r re ep pe et ti ic ci i n n. .
Cumplidos los requisitos anteriores, el que pag indebidamente tiene derecho a repetir contra el accipiens,
mediante la accin de repeticin. Esta es, pues, la que compete a quien efectu un pago indebido para obtener la
restitucin de lo dado o pagado.
La accin de repeticin se asemeja a la nulidad en cuanto queda sin efecto el pago efectuado, pero la primera
ataca el acto mismo, mientras la repeticin da origen a la obligacin de restitucin. Son distintas igualmente las
prestaciones de la nulidad judicialmente declarada, quien cumpli la obligacin posteriormente.
La nulidad de la obligacin excluye la repeticin; por el efecto retroactivo de la nulidad judicialmente
declarada quien cumpli la obligacin posteriormente anulada pag lo que no deba, pero su restitucin se
gobierna por las reglas de la nulidad y no del pago indebido.
Igualmente la resolucin permitir solicitar la restitucin de lo que se haya pagado en virtud del contrato que
queda sin efecto, pero de acuerdo a las normas propias de ella, y no del pago indebido.
La restitucin en ste no es una accin indemnizatoria propiamente tal; reparar el dao sufrido
injustificadamente por el pagador indebido, pero de acuerdo a reglas y requisitos diferentes. Si la restitucin es
imposible, como ocurre en ciertos casos de obligacin de hacer y de prdida de la cosa pagada, all s que la
repeticin se traducir en una indemnizacin de perjuicios.
6 69 90 0. . C Ca as so os s e en n q qu ue e n no o p pr ro oc ce ed de e l la a a ac cc ci i n n d de e r re ep pe et ti ic ci i n n. .
Hay casos en que aun cuando concurran todos los requisitos sealados y se prueben ellos, no proceder la
repeticin:
1. Cancelacin o destruccin del ttulo.
El inc. 2. del Art. 2.295 determina: sin embargo, cuando una persona, a consecuencia de un error suyo ha
pagado una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o
cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito; pero podr intentar contra el deudor las acciones del
acreedor.
En el N. 664 citamos este precepto como un caso de verdadera subrogacin legal, por cuanto el solvens
ejerce las acciones del acreedor, que es justamente lo que ocurre en el pago con subrogacin.
La voz ttulo est utilizada en el precepto en su sentido de, documento en el cual consta el crdito, y no de
antecedente jurdico'^ de la adquisicin de un derecho; es la materialidad del documento la que se ha cancelado o
destruido, haciendo muy difcil al acreedor cobrar al deudor; tan difcil como le ser al que le pag hacerlo con las

7 79 9
R RD DJ J, , T Ts s. . 2 24 4, , s se ec c. . 1 1a a. ., , p p g g. . 5 58 8 y y 2 25 5, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 24 45 5. .
acciones de aqul. Pero se comprende la disposicin, ya que el acreedor se perjudic con el pago indebido
recibido.
Por tal razn, hay quienes pretenden extender el precepto a todas aquellas situaciones en que el acreedor por
el pago indebido recibido se va a ver en la imposibilidad de cobrar al verdadero deudor, como si deja que la
obligacin prescriba, alza las garantas, etc. Sin embargo, de lo lgica que es la conclusin y del principio de que
donde hay la misma razn debe haber igual disposicin, el precepto por su excepcionalidad parece resistir esta
interpretacin analgica.
2. La prescripcin adquisitiva del accipiens.
Si el accipiens ha adquirido por prescripcin adquisitiva la cosa pagada, tampoco podr prosperar la
repeticin.
6 69 91 1. . P Pr ri in nc ci ip pa al le es s c ca ar ra ac ct te er r s st ti ic ca as s d de e l la a a ac cc ci i n n d de e r re ep pe et ti ic ci i n n. . L La as s q qu ue e m me er re ec ce en n d de es st ta ac ca ar rs se e s so on n l la as s
s si ig gu ui ie en nt te es s: :
1. Es una accin personal, ya que deriva de un derecho personal, persigue el cumplimiento de una
obligacin;
2. Ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa cuya restitucin se pide;
3. Es una accin patrimonial, avaluable en dinero;
4. Es cedible y transmisible;
5. Es renunciable, pues est establecida en beneficio exclusivo de quien pag lo que no deba, y
6. Es prescriptible.
La ley no le ha fijado plazo especial, y en consecuencia se aplica la regla general del Art. 2.515. Esta accin
nunca ser ejecutiva, aunque el pago indebido conste en instrumento autntico, porque para que haya obligacin,
no basta probar el pago sino su carcter de indebido, circunstancia que no podr constar en el ttulo. En
consecuencia, como accin ordinaria prescribir en 5 aos, contados desde que se hizo exigible (N. 1.239), esto
es, desde que se efectu el pago indebido.
6 69 92 2. . E Ef fe ec ct to os s d de e l la a a ac cc ci i n n d de e r re ep pe et ti ic ci i n n. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
Ganada la accin por el solvens, deber restitursele lo pagado injustificadamente. El Cdigo se preocupa de
las prestaciones que se deben las partes, y de la situacin de los terceros adquirentes. Las veremos en los nmeros
siguientes.
6 69 93 3. . I I. . P Pr re es st ta ac ci io on ne es s m mu ut tu ua as s. . M Ma al la a y y b bu ue en na a f fe e d de el l a ac cc ci ip pi ie en ns s. .
El Cdigo aplica en la accin de repeticin normas especiales, que difieren en algunos aspectos de las
generales de las prestaciones mutuas en la accin reivindicatoria. En todo caso se suele remitir a ellas, y, en el
silencio del Ttulo 34, deben aplicarse porque constituyen la regla general en la materia.
En esta parte se efecta una primera distincin, segn si el que recibi el pago indebido estaba o no de mala
fe. La buena o mala fe del accipiens va a consistir en saber o ignorar que el pago era indebido. Estar de mala fe si
recibi lo que no se le deba a sabiendas, y de buena fe si crea recibir un pago legtimo. Y de acuerdo a la regla
general tantas veces citada del Art. 700, la buena fe se presume, de manera que si el demandante pretende que no
hubo, a l corresponder acreditar la mala fe del accipiens.
La buena fe producir sus efectos mientras perdure: no basta, en consecuencia, al igual que en las
prestaciones mutuas de la reivindicacin, la inicial, sino que debe subsistir para continuar produciendo sus efectos.
As lo confirma el Art. 2.301, inc. 2.: pero desde que (quien ha recibido el pago indebido) sabe que la cosa fue
pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe. De ah que por el solo hecho de
contestarse la demanda, el accipiens pasa a estar de mala fe, porque ya no puede ignorar que recibi un pago
indebido.
La buena o mala fe no tiene importancia para la procedencia de la accin de repeticin; ella procede contra
el accipiens de buena o mala fe: la extensin de la obligacin de restitucin es la nica que varia si ella concurre o
no.
6 69 94 4. . A A. . P Pr re es st ta ac ci io on ne es s d de el l a ac cc ci ip pi ie en ns s d de e b bu ue en na a f fe e. .
Debemos distinguir la restitucin misma, por un lado, y los frutos y mejoras, por el otro.
1. Restitucin misma.
El legislador obliga a una nueva distincin, segn si lo pagado fue dinero y otra cosa fungible, o una especie
o cuerpo cierto.
A. Dinero y otra cosa fungible.
6 62 2
A esta situacin se refiere el inc. 1. del Art. 2.300: el que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le
deba, es obligado a la restitucin de otro tanto del mismo gnero y calidad. Por ejemplo, si se pagaron $ 100.000
que no se deban, se restituyen los mismos $ 100.000, sin intereses. Veremos que el accipiens de mala fe, en
cambio, debe restituir con intereses corrientes.
Esta norma prima sobre las de los Arts. 1.557 y 1.559 en la indemnizacin de perjuicios. Por ello se ha
rechazado el cobro de intereses al Fisco condenado a la restitucin de lo pagado indebidamente por e
contribuyente si su buena fe no se cuestion en el juicio.
80

B. Especie o cuerpo cierto.
En tal caso se restituye la misma especie, pero es posible que ella se haya deteriorado, destruido, producido
frutos o experimentado aumentos o mejoras.
A los deterioros y prdidas se refiere el inc. 1. del Art. 2.301: el que ha recibido de buena fe, no responde
de los deterioros o prdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debrsele, aunque hayan
sobrevenido por negligencia suya; salvo en cuanto le hayan hecho ms rico. La disposicin es muy semejante al
Art. 906, inc. 2., en las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria. Hay una mera diferencia de redaccin,
porque el poseedor vencido responde de los deterioros cuando se hubiere aprovechado de ellos, por ejemplo,
destruyendo un bosque o arbolada, y vendiendo la madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo. La misma
expresin del Art. 2.301 utiliza el Art. 1.688 en la nulidad de los actos del incapaz, contra quien slo hay repeticin
de lo gastado o pagado en virtud del contrato nulo en cuanto se probare haberse hecho ms rica con ello la
persona incapaz. Y el inc. 2. explica cundo esto ocurre: cuando las cosas pagadas o las adquiridas por medio de
ellas, le hubieren sido necesarias, o subsistan y se quisiere retenerlas.
2. Frutos, aumentos y mejoras.
Nada se dijo de los aumentos, frutos y mejoras, pero creemos, por las razones antes sealadas, que deben
aplicarse las mismas normas de las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria. En consecuencia, no se
restituyen frutos anteriores a la contestacin de la demanda (Art. 907, inc. 32) y a las mejoras se aplican los Arts.
908 y 913.
En virtud de ellos, tanto al accipiens de buena como de mala fe se abonan las expensas necesarias (Art. 909),
y el de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles anteriores a la contestaci n de la demanda
(Art. 909), y puede llevarse los materiales de las voluptuarias, siempre que sea posible separarlos sin detrimento de
la cosa, y el propietario rehse pagarle el precio que tendran despus de separados (Art. 911).
Los aumentos naturales creemos que pertenecen al solvens sin tener que dar nada por ellos.
6 69 95 5. . B B. . P Pr re es st ta ac ci io on ne es s d de el l a ac cc ci ip pi ie en ns s d de e m ma al la a f fe e. .
Es necesario efectuar la misma distincin ya sealada entre obligaciones de dinero u otra cosa fungible, por
un lado, y de especie o cuerpo cierto, por el otro.
1. Dinero u otra cosa fungible.
En ellas se aplican, segn ya advertimos, la misma solucin que al accipiens de buena fe, esto es, debe
restituir igual cantidad del mismo gnero, pero, adems, debe los intereses corrientes (inc. 2. del Art. 2.300).
2. Especie o cuerpo cierto.
Ya hemos citado el inc. 2. del Art. 2.300, en cuya virtud el accipiens de mala fe, y lo es desde que sabe que
la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor vencido de mala fe. Se aplican,
pues, integralmente las reglas de las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria, y en consecuencia:
A. El accipiens de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa (Art.
906).
B. Es obligado a restituir los frutos percibidos, deducidos los gastos ordinarios invertidos en producirlos
(Art. 907).
C. Tiene derecho a que se le abonen las mejoras necesarias, porque ellas, de todos modos, habra debido
efectuarlas el solvens (Art. 908), y a llevarse los materiales en que consisten las tiles (Art. 910); este mismo
derecho tiene en cuanto a las voluptuarias (Art. 91l).
6 69 96 6. . I II I. . S Si it tu ua ac ci i n n d de e l lo os s t te er rc ce er ro os s a ad dq qu ui ir re en nt te es s. .
Para determinar si la accin de repeticin da derecho a perseguir a terceros poseedores que hayan derivado
su derecho del que recibi el pago indebido, es preciso efectuar una distincin entre los adquirentes a ttulo
gratuito y oneroso, y entre estos ltimos, segn si estn de buena o mala fe. El Cdigo da tambin normas
especiales para la compraventa en el Art. 2..302. Todas estas situaciones las veremos en los nmeros siguientes.

8 80 0
R RD DJ J, , T Ts s. . 2 24 4, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 5 53 3 y y 2 25 5, , s se ec c. . 1 1a a. ., , p p g g. . 2 24 45 5. .
6 69 97 7. . A A. . A Ad dq qu ui ir re en nt te e a a t t t tu ul lo o g gr ra at tu ui it to o. .
El Art. 2.303 declara que el tercer poseedor de la cosa pagada indebidamente si la tiene por cualquier ttulo
lucrativo, debe restituirla al solvens, siempre que la especie sea reivindicable y exista en su poder.
Por ejemplo, A pag a B un automvil que no le deba, y B lo don a C. A puede exigirle la restitucin a C, y
de acuerdo al inc. 2. del precepto, ste debe efectuarla en los mismos trminos que el donante.
En consecuencia, el donatario debe restituir est de buena o mala fe; ella slo se tomar en cuenta
nicamente para determinar las restantes prestaciones, segn lo estudiado anteriormente. Y es lgico que as sea,
porque C, en el ejemplo, no ha efectuado desembolso alguno; entre su situacin y la del que pag indebidamente,
obviamente se prefiere a ste.
6 69 98 8. . B B. . A Ad dq qu ui ir re en nt te e a a t t t tu ul lo o o on ne er ro os so o. .
En cambio, el que posee la cosa a un ttulo oneroso ha efectuado un desembolso para adquirirla; por ello la
ley distingue a su respecto segn si estaba de buena o mala fe, la que va a consistir en saber o ignorar la existencia
del pago indebido.
Contra el adquirente a ttulo oneroso de buena fe no hay derecho a reivindicaren consecuencia, el solvens de
lo indebido slo tendr derecho a indemnizacin contra el accipiens. El Cdigo se preocup de ella nicamente
en la compraventa en el Art. 2.302, que veremos en el nmero que sigue. Pero parece evidente que debe aplicarse
igual solucin a los dems ttulos onerosos.
Contra el adquirente a ttulo oneroso de mala fe, interpretado el inc. 1. del Art. 2.303 a contrario sensu,
existe derecho de reivindicacin.
6 69 99 9. . C C. . V Ve en nt ta a d de e l la a c co os sa a i in nd de eb bi id da am me en nt te e p pa ag ga ad da a. .
Como dejamos sealado, el legislador se preocup de la compraventa especialmente en el Art. 2.302, que
dispone: el que de buena fe ha vendido la especie que se le dio como debida, sin serlo, es slo obligado a restituir
el precio de la venta; y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado ntegramente. Si
estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.
En consecuencia, hay que distinguir segn si el accipiens estaba de buena o mala fe al momento de efectuar
la venta.
Si estaba de buena fe, slo est obligado a restituir el precio de venta y a cederle al solvens las acciones que
tenga en contra del comprador. En el ejemplo anterior, B ha vendido de buena fe en $ 30.000 el automvil a C,
quien le ha pagado $ 10.000 y adeuda el saldo. B debe entregar a A los $ 10.000 recibidos y cederle a A su accin
para cobrar a C los 20.000 restantes, o pedir la resolucin del contrato en caso de incumplimiento.
Si estaba de mala fe al efectuar la venta de acuerdo al inc. 2. del Art. 2.302 ya transcrito, queda obligado
como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer. Ello importa una remisin al Art. 900 en la accin
reivindicatoria, segn el cual contra quien por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, puede intentarse la accin
de dominio como si actualmente poseyese. O sea, est obligado a recuperar la cosa, e indemnizar los perjuicios, y
sujeto a todas las obligaciones del poseedor de mala fe en cuanto a deterioros, frutos y mejoras. Si no pudiere
recuperar la cosa, proceder la indemnizacin compensatoria.
Ahora bien, el comprador es un poseedor a ttulo oneroso, y por tanto se le aplica el Art. 2.303 y lo dicho en
el nmero anterior, ya que el Art. 2.302 nada dice a su respecto, se hace necesario, en consecuencia, armonizar los
derechos que ste concede al solvens contra el vendedor, con los que aqul le otorga en cuanto al comprador.
Tenemos entonces:
Si el comprador est de buena fe, no se puede reivindicar en su contra, y hay que subdistinguir, en
consecuencia, segn la actitud del vendedor, para determinar los derechos del solvens:
A. Si el vendedor estaba de mala fe al hacer la venta, el que pag indebidamente puede reivindicar en su
contra en la forma que vimos recin, esto es, procede como contra un poseedor que dolosamente ha dejado de
poseer.
B. Si el vendedor estaba de buena fe, el solvens queda obligado a recibir el precio de la venta y las, acciones
por el saldo adeudado contra el comprador.
2. Si el comprador est de mala fe, se puede reivindicar en su contra, de acuerdo al Art. 2.303, y hay que
subdistinguir para determinar los derechos del solvens, segn la posicin del vendedor:
A. Si el vendedor estaba de buena fe y de mala fe el comprador, el solvens podr a su arbitrio exigir el precio
y las acciones contra el comprador, o reivindicar contra ste, pero no ejercer ambas acciones a menos que una sea
subsidiaria de la otra, pues si no vendra a recibir una doble indemnizacin: el precio de la compraventa de
acuerdo al Art. 2.302 y la cosa, segn el Art. 2-303
6 64 4
B. Estando ambos de mala fe, podr el solvens dirigirse contra el comprador o vendedor, pero no acumular
ambas acciones por igual razn.

C Ca ap p t tu ul lo o V V
L LA A D DA AC CI I N N E EN N P PA AG GO O
La dacin en pago consiste en que por un acuerdo del acreedor y deudor la obligacin se cumpla con un
objeto distinto al debido.
81

De acuerdo a lo que hemos estudiado a propsito del pago, ni el acreedor est obligado a recibir cosa
distinta a la debida, ni el deudor forzado a hacerlo. Para el primero, lo seala as el inc. 2., del Art. 1.569: el
acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor
valor la ofrecida.
Pero si no puede ser obligado a ello, no hay tampoco inconvenientes de ninguna especie para que lo acepte
as, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad.
82
Por ejemplo, el deudor debe al acreedor la suma de $
30.000, y acuerdan que la obligacin quede extinguida dndole el primero al segundo en pago de ella un
automvil. Queda extinguida la deuda de $ 30.000 con la entrega del vehculo.
La dacin en pago importa, en consecuencia, un cumplimiento de la obligacin, pero no en forma que ella
est establecida; es un modo de extinguir la obligacin,
83
y equivale al pago, ya que el deudor se libera de la
obligacin, y el acreedor si no exactamente lo debido, obtiene la satisfaccin del crdito. Por ello se dice que la
dacin en pago es un sustituto o un subrogado del pago. Lo que pasa es que constituye un cumplimiento por
equivalencia voluntario de las partes.
Por tanto, la dacin en pago es una convencin, ya que supone el acuerdo de ambas partes con el objeto de
extinguir una obligacin.
7 70 01 1. . O Or ri ig ge en n y y d de es sa ar rr ro ol ll lo o. .
La dacin en pago bajo la denominacin de datio in solutum fue ya conocida en Roma, pero no fue objeto
de una reglamentacin y estudio completos. Las legislaciones del siglo pasado, por regla general, adoptaron la
misma poltica, destinando pocos preceptos aislados a ella, tal como veremos ocurre con el nuestro.
Ello ha provocado arduas discusiones doctrinarias sobre la naturaleza jurdica, alcance y efectos de la dacin
en pago; por excepcin, los Cdigos han destinado una cierta extensin a la institucin, como ocurri ya en el
siglo pasado con el Cdigo argentino, y en el presente en los Cdigos peruano y brasileo. El Cdigo italiano le
destina principalmente el Art. 1.197 bajo el epgrafe: prestacin en lugar del cumplimiento.
Sin embargo de la parca reglamentacin, la institucin ha alcanzado una gran difusin, por su gran
conveniencia prctica y su frecuente aplicacin; ocurre muchas veces que el deudor no puede cumplir su
obligacin tal como la contrajo, y el acreedor, ante la posibilidad de no alcanzar a pagarse, acepta alguna especie
que puede serle til o que, ya como dueo, podr enajenar con ms calma, y aplicar el producto a la satisfaccin
de su crdito. Lo ms probable ser que en su apuro el deudor entregue una cosa de mayor valor que la deuda,
pero que no es de fcil realizacin. En otras ocasiones, es el acreedor quien ha perdido inters en la prestacin
primitiva, y ofrece al deudor que le efecte otra diversa.

8 81 1
U Un na a s se en nt te en nc ci ia a d de e l la a R RD DJ J, , T T. . 3 32 2, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 3 39 9, , l l a a d de ef fi in ne e c co om mo o l l a a e en nt tr re eg ga a q qu ue e e el l d de eu ud do or r h ha ac ce e d de e u un na a c co os sa a d di iv ve er rs sa a d de e l la a q qu ue e d de eb be e o o u un na a
p pr re es st ta ac ci i n n d di is st ti in nt ta a d de e l la a p pr ro om me et ti id da a, , c co on n n ni im mo o s so ol lv ve en nd di i, , y y q qu ue e e el l a ac cr re ee ed do or r t to ol le er ra a . . O Ot tr ra a m m s s r re ec ci ie en nt te e, , d de e l la a R RD DJ J, , T T. . 6 64 4, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 7 7, , c co om mo o
u un n m mo od do o d de e e ex xt ti in ng gu ui ir r l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n p po or r l la a e en nt tr re eg ga a c co on ns se en nt ti id da a p po or r e el l a ac cr re ee ed do or r d de e u un na a c co os sa a d di is st ti in nt ta a d de e l la a d de eb bi id da a . . C Cl la ar ro o S So ol la ar r d di ic ce e q qu ue e , ,l le es s u un n
a ac ct to o e en n q qu ue e e el l d de eu ud do or r d da a a al l a ac cr re ee ed do or r e en n e ej je ec cu uc ci i n n d de e l la a p pr re es st ta ac ci i n n a a q qu ue e e es st t o ob bl li ig ga ad do o y y c co on n e el l c co on ns se en nt ti im mi ie en nt to o d de el l a ac cr re ee ed do or r, , u un na a p pr re es st ta ac ci i n n
d di iv ve er rs sa a O Ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 12 2, , N N. . 1 1. .6 66 63 3, , p p g g. . 3 36 61 1. . H He er rn na an n B Ba ar rr ri io os s C Ca ar ro o y y G Ga ab br ri ie el l V Va al ll ls s S Sa ai in nt ti is s e en n s su u M M. .P P. . T Te eo or r a a G Ge en ne er ra al l d de e l la a D Da ac ci i n n e en n P Pa ag go o. . E Ed d. .
j ju ur r d di ic ca a d de e C Ch hi il le e, , 1 19 96 61 1, , N N. . 3 36 6, , p p g g. . 5 53 3, , l la a d de ef fi in ne en n: : u un n m mo od do o d de e e ex xt ti in ng gu ui ir r l la as s o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s, , q qu ue e s se e p pe er rf fe ec cc ci io on na a p po or r l la a e en nt tr re eg ga a v vo ol lu un nt ta ar ri ia a q qu ue e u un n
d de eu ud do or r h ha ac ce e a a t t t tu ul lo o d de e p pa ag go o a a s su u a ac cr re ee ed do or r, , y y c co on n e el l c co on ns se en nt ti im mi ie en nt to o d de e s st te e, , d de e u un na a p pr re es st ta ac ci i n n u u o ob bj je et to o d di is st ti in nt to o d de el l d de eb bi id do o . .
E En n t to od da as s l la as s d de ef fi in ni ic ci io on ne es s q qu ue ed da a e en n c cl la ar ro o e el l c ca am mb bi io o a al l m mo om me en nt to o d de el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o e en n e el l e el le em me en nt to o o ob bj je et ti iv vo o d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n, , y y v va ar r a an n e en n
c cu ua an nt to o a a l la a e ex xt te en ns si i n n d de e s st te e. .
8 82 2
R RD DJ J, , T Ts s. . 3 32 2, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 3 39 9, , y y 4 40 0, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 4 45 55 5. .
8 83 3
R RD DJ J, , T Ts s. . 3 32 2, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 3 39 9; ; 6 64 4, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 7 7, , e et tc c. .
6 66 6
Tiene, pues, la dacin en pago sus peligros para el deudor, por la razn apuntada, y tambin ha solido
utilizarse para eludir prohibiciones legales, como ocurre entre nosotros con la de la compraventa entre cnyuges
no divorciados perpetuamente (N. 704).
Todo ello se debe a la falta de reglamentacin legal.
7 70 02 2. . L La a d da ac ci i n n e en n p pa ag go o e en n n nu ue es st tr ra a l le eg gi is sl la ac ci i n n. .
Esta no escapa a la situacin sealada, y carece de reglamentacin para la dacin en pago, a la cual se refiere
en disposiciones aisladas; de ah que tienen entre nosotros su plena vigencia, todas las discusiones doctrinarias ya
advertidas.
Desde luego, destacamos que su -establecimiento es indirecto en el Art. 1.569, inc. 2. ya citado, reforzado
con el concepto de la libertad contractual. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, discrepan s en cuanto a los
preceptos que se refieren a la dacin en pago, pero ambas aceptan ampliamente su plena aplicacin.
Las disposiciones que se han relacionado con la dacin en pago son el Art. 2.382, en la fianza y que tiene
mucha trascendencia, segn veremos; el N. 2 del Art. 1.913 en la cesin de derechos litigiosos; el Art. 125 del
Cdigo de Comercio, para la entrega de documentos al portador; el Art. 12 de la Ley de Letras de Cambio de
Pagars; los Arts. 76, N. 2. y 245 de la Ley de Quiebras; el Art. 1.773 del C.C. en la liquidacin de la sociedad
conyugal; Arts. 2.397 y 2.424 para la prenda y la hipoteca, 499 y 500 del C.P.C.
84
Veremos las situaciones que ellos
plantean, una vez determinada la naturaleza jurdica de la dacin en pago, porque ella permite determinar cundo
la hay y en qu casos no.
7 70 03 3. . N Na at tu ur ra al le ez za a j ju ur r d di ic ca a d de e l la a d da ac ci i n n e en n p pa ag go o. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n d de e l la as s d di if fe er re en nt te es s d do oc ct tr ri in na as s. .
Es ste uno de los problemas ms arduamente discutidos y tiene importancia no slo terica sino para
determinar los casos en que ella existe y sus efectos, pues a falta de reglamentacin legal, si se la asimila a otra
institucin se le aplicarn las normas de sta.
Dicho a modo de enunciacin, las principales doctrinas esgrimidas son las siguientes:
1. De la compraventa, seguida de compensacin,
2. Novacin por cambio de objeto;
3. Modalidad del pago;
4. Otras doctrinas, del acto complejo mixto, del contrato de transmisin y de institucin autnoma.
Las examinaremos en los nmeros que vienen.
7 70 04 4. . I I. . D Da ac ci i n n e en n p pa ag go o y y c co om mp pr ra av ve en nt ta a. .
Para algunos autores, entre el acreedor y deudor se produce una compraventa en relacin al objeto dado en
pago. En virtud de esta compraventa, el acreedor pasa a ser deudor: debe el precio de la venta a su propio deudor.
En consecuencia, ambas partes pasan a ser recprocamente deudoras y acreedoras, producindose la extincin de
las dos obligaciones por compensacin. En el ejemplo dado, el deudor vende el automvil al acreedor en vez de
pagarle los $ 30.000 que le debe. Contina debindoselos, pero como a su vez el acreedor pas a adeudarle igual
cantidad, ambas obligaciones quedan compensadas.
Se dice que sta era la interpretacin de Ulpiano -la dacin en pago de una cosa es un contrato igual a una
venta; y la opinin dominante en Roma, y la de Pothier. En Francia la sostuvieron Troplong y Laurent.
Pero no ha tenido mayor xito que el de sealar y permitir la comparacin entre ambas instituciones para
diferenciarlas y no asimilarlas. El antecedente histrico, que por ltimo nada prueba por s solo, se ha discutido,
adems, porque la cita de Ulpiano compara la dacin en pago y la compraventa. No dice que lo sea.
Se le ha criticado desde luego su artificialidad; jams las partes han tenido en mente una compraventa, sino el
cumplimiento de la obligacin de un modo diferente al convenido. No se ha pretendido celebrar un contrato
generador de nuevas obligaciones, llamadas todava a extinguirse por la va de la compensacin.
Otra crtica que se le ha dirigido, es que limita la dacin en pago a las obligaciones de dinero, nicas en que
habra precio para la supuesta compraventa. El mbito de la dacin en pago si bien no lo precisa el legislador, no
tiene por qu limitarse a este tipo de obligaciones. Entonces esta doctrina tiene que ir variando de posiciones,
segn los casos, y as si lo debido y dado en pago son objetos, habla de permuta, si se dan en pago el goce de una
cosa, de arrendamiento
85
si un hecho, como defender un pleito, de arrendamiento de servicios, de contrato
innominado en otros casos, etc.
Entre nosotros se han utilizado, adems, dos argumentos de texto legal para rechazarla:

8 84 4
R RD DJ J, , T Ts s. . 3 32 2, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 3 39 9, , y y 4 40 0, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 4 45 55 5. .
8 85 5
1. El Art. 245 inc. 2. de la Ley de Quiebras.
Como veremos en su oportunidad, la cesin de bienes consiste en que el deudor abandone sus bienes a sus
acreedores para que se paguen con ellos. Los Arts. 242 a 245 de la ley citada, reglamentan la cesin efectuada a un
solo acreedor (N. 965), y este ltimo precepto seala que si el deudor tuviere la libre administracin de sus
bienes, podr entregar desde luego al acreedor, en pago de su obligacin, los que se comprendan en la cesin,
apreciados de comn acuerdo. Hay, pues, una dacin en pago: los bienes se entregan para extinguir la deuda.
Pues bien, el inc. 2. del precepto declara que si entre los bienes cedidos hubiere alguno de los que se
mencionan en el inc. 2. del Art. 1.810 del C.C., esto es, de aquellos cuya venta debe hacerse por escritura pblica,
tambin el acuerdo de la cesin debe reducirse a escritura pblica. La exigencia seria innecesaria si el legislador
considerara la dacin en pago como compraventa; no habra tenido necesidad de decirlo expresamente, mxime si
se remite directamente al Art. 1.801 en la misma compraventa, y
2. El Art. 1.773 en la liquidacin de la sociedad conyugal.
De acuerdo a este precepto, si a la mujer se le adeuda algo en la liquidacin, como por ejemplo por aportes a
la sociedad conyugal, etc., tiene derecho a deducirlos como cosa previa a la liquidacin. El inc. 2. agrega que no
siendo suficientes los bienes sociales, podr la mujer hacer las deducciones que le correspondan sobre los bienes
propios del marido, elegidos de comn acuerdo. No acordndose, elegir el juez.
Cuando la mujer recibe bienes sociales, hay adjudicacin, porque tena un derecho preexistente en ellos, pero
si le dan los del marido, sobre ellos no tena derecho alguno, y por eso -hay quienes sostienen que habra una
dacin de pago legal. Esto ltimo porque no se requiere el acuerdo del deudor, y puede hacerse contra su
voluntad.
86

Pues bien, el Art. 1.796, por su parte, prohbe la compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente
y en cambio el Art. 1.773 aceptara la dacin en pago a la mujer de los bienes del marido, sin distinguir la causal
por la cual se ha disuelto la sociedad conyugal, de manera que el matrimonio puede subsistir y no haber divorcio
perpetuo, y la dacin en pago vale donde la compraventa sera nula. Sin embargo, este argumento nos parece muy
relativo, porque en el Art. 1.773 propiamente no hay dacin en pago y por la excepcionalidad misma de la
disposicin.
87

Nuestra jurisprudencia ha rechazado reiteradamente esta asimilacin de la dacin en pago a la compraventa,
haciendo una comparacin detallada de las instituciones, especialmente con relacin al citado Art. 1.796. Por no
ser compraventa la dacin en pago, ella es perfectamente vlida entre cnyuges, aun cuando no estn divorciados
perpetuamente.
88

Otra consecuencia que deriva de la misma circunstancia es que en la dacin en pago no procede la lesin
enorme, aunque se renan las circunstancias para que ella fuera procedente de acuerdo a los Arts. 1.888 y
siguientes en la compraventa.
En cambio, si no compraventa, la dacin en pago se asemeja a ella en cuanto, segn veremos, constituye
ttulo traslaticio de dominio (N. 713), y, en consecuencia, se aplican a ambas, reglas que son comunes para todos
ellos, aunque el legislador las reglament en la compraventa, como es la obligacin de garanta (N. 715).
7 70 05 5. . I II I. . D Da ac ci i n n e en n p pa ag go o y y n no ov va ac ci i n n. .
La novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a otra que queda por tanto extinguida (Art. 1.628), y el
reemplazo puede operar en cualquiera de los elementos de la obligacin, acreedor, deudor y objeto.
Cuando se nova el objeto, el efecto es igual al de la dacin en pago, porque en definitiva la obligacin se
cumplir en forma distinta a la establecida antes de ella. De ah que se sostenga que en la dacin en pago hay una
novacin objetiva, con la nica diferencia que no se contrae una nueva obligacin a cumplirse posteriormente: la
nueva obligacin sobrevive un instante, aquel que media entre el acuerdo del acreedor o deudor y el
perfeccionamiento de la dacin. En el ejemplo que hemos usado, acreedor y deudor se ponen de acuerdo en que
este ltimo pague con un automvil; habra una novacin por cambio de objeto con la sola diferencia que la
obligacin de entregar tan pronto nace como se extingue.
Es la opinin de Aubray et Rau, Demolombe y otros en Francia; de Alessandri, entre nosotros,
89
y tambin
de una sentencia de los tribunales
90
mientras la rechaza Claro Solar.
91

8 86 6
S So om ma ar rr ri iv va a, , D De er re ec ch ho o d de e F Fa am mi il li ia a, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 3 32 24 4, , p p g g. . 3 32 25 5. .
8 87 7
6 67 76 6 C Cr re ee em mo os s q qu ue e n no o e es s d da ac ci i n n e en n p pa ag go o, , j ju us st ta am me en nt te e p po or r. . s su u c ca ar r c ct te er r l le eg ga al l. . E En n e el ll la a s se e s su up po on ne e e el l a ac cu ue er rd do o e en nt tr re e d de eu ud do or r y y a ac cr re ee ed do or r; ; a aq qu u e es s
e el l a ac cr re ee ed do or r q qu ui ie en n t ti ie en ne e d de er re ec ch ho o a a e ex xi ig gi ir r l la a e en nt tr re eg ga a; ; s se e t tr ra at ta a, , p pu ue es s, , d de e u un na a g ga ar ra an nt t a a p pa ar ra a l l, , y y e el l t t t tu ul lo o e es s m me er ra am me en nt te e l la a l le ey y. .
8 88 8
R RD DJ J, , T Ts s. . 2 23 3, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 9 99 9, , p pa ar ra a u un n c ca as so o d de e c ce es si i n n d de e b bi ie en ne es s; ; 3 32 2, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 3 39 9; ; 4 40 0, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 4 45 55 5, , p pa ar ra a u un n c ca as so o d de e c ce es si i n n d de e
d de er re ec ch ho os s h he er re ed di it ta ar ri io os s, , y y 4 43 3, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 6 61 1. . D De es st ta ac ca an n e es st to os s f fa al ll lo os s l la a d di if fe er re en nt te e c ca au us sa a e en nt tr re e c co om mp pr ra av ve en nt ta a y y d da ac ci i n n e en n p pa ag go o, , c cr re ea ar r o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s e en n
l la a p pr ri im me er ra a, , e ex xt ti in ng gu ui ir rl la as s e en n l l a a s se eg gu un nd da a. .
8 89 9
O Ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 3 38 82 2. .
9 90 0
6 68 8
La verdad es que desde un punto de vista terico se parece la novacin objetiva y la dacin en pago y tanto
es as que en algunas legislaciones la primera ha desaparecido, siendo reemplazada por la segunda, con ciertas
variantes, eso s a la concepcin de nuestra legislacin: pero conceptualmente no pueden confundirse, porque hay
una diferencia que es fundamental: la novacin extingue la obligacin anterior porque nace una nueva llamada a
cumplirse y que tiene vida jurdica propia. En la dacin en pago no nace obligacin alguna, se cumple de manera
diversa a la convenida. En la novacin hay animus novandi, aqu solvendi.
Legalmente, la discusin entre nosotros se plantea en tomo al Art. 2.382, ubicado en la fianza, y que dispone:
Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que
este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus
sobrevenga eviccin del objeto.
Para los partidarios de la idea de la novacin, el precepto es lisa y llanamente aplicacin del Art. 1.645, que
seala igual efecto para ella, y yendo ms all, del principio novatorio de extincin de la obligacin primitiva y sus
accesorios- el legislador lo habra dicho as en la fianza, aplicando nada ms que la regla general de la novacin.
Para sus contrarios, el argumento es a la inversa: si el legislador lo dijo en la fianza, es porque la dacin en
pago por regla general no extingue irrevocablemente los accesorios si se produce eviccin de la tosa dada en pago.
En cambio, esta extincin se produce en la novacin, y, en consecuencia, la diversa solucin legal probara que la
dacin en pago no es novacin.
An ms se agrega que en la fianza hay una razn especial para que se la d por irrevocablemente extinguida
por la dacin en pago, que ya sealaba Pothier, inspirador de esta solucin: es el principio de que ningn acuerdo
entre acreedor y deudor puede agravar la situacin del fiador, y si ste respondiera en caso de eviccin del objeto
dado en pago, quizs cunto tiempo despus de ella se hara efectiva su responsabilidad, con el riesgo intertanto
que el deudor haya pasado a ser insolvente.
La verdad es que el argumento, como lo veremos justamente al hablar de la eviccin de la cosa dada en pago
(N. 715), aqu nada prueba, no hay base alguna para sostener que nuestro legislador acoge la doctrina de la
novacin.
Sin embargo, ya destacamos que hay semejanzas entre las instituciones, lo cual permite a la falta de texto
legal aplicarle a la dacin en pago algunas soluciones de la novacin, sobre todo para determinar cundo ella se
produce (N. 1.122 y siguientes).
7 70 06 6. . I II II I. . L La a d da ac ci i n n e en n p pa ag go o c co om mo o m mo od da al li id da ad d d de e s st te e. .
Esta doctrina sostiene que la dacin en pago es un pago con una ligera variante, por lo cual debe
considerrsela una modalidad del mismo. La consecuencia es que en todo lo no resuelto, se regira por las normas
del pago.
La verdad es que la dacin en pago se parece a ste en cuanto importa cumplimiento, pero hay una
diferencia que es fundamental, el pago es el cumplimiento en la forma que la obligacin est establecida; la dacin
en pago un cumplimiento por equivalencia. Es la misma diferencia que hay entre el cumplimiento forzado de la
obligacin y la indemnizacin que equivale al pago, equivalencia establecida por la ley, mientras en la dacin en
pago la pactan las partes.
En la Ley de Quiebras hay un argumento de texto legal en favor de esta tesis. Es el Art. 76, N. 2. de la Ley
de Quiebras, que declara inoponible si se ha ejecutado entre los 10 das anteriores a la fecha de cesacin de pagos
hasta el da de la declaracin de quiebra: todo pago de deuda vencida que no sea ejecutada en la forma estipulada
en la convencin. Puede haber dacin en pago, y la ley habla de pago, para agregar a continuacin: La dacin en
pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero.
En realidad, tambin tiene mucho de pago la dacin en cuanto, segn decamos, importa un cumplimiento
equivalente, y en consecuencia se le aplican muchas normas de ste. Por ejemplo, si se da en pago indebidamente,
a falta de otras, deben aplicarse las normas del pago indebido, estudiadas en el Captulo anterior.
92
En cambio, por
ejemplo, segn luego veremos, quien tiene mandato' para pagar una deuda no podra dar en pago un bien del
deudor.
7 70 07 7. . I IV V. . O Ot tr ra as s d do oc ct tr ri in na as s: : l la a d da ac ci i n n e en n p pa ag go o c co om mo o i in ns st ti it tu uc ci i n n a au ut t n no om ma a. .
Se aprecia por lo dicho anteriormente que todas las interpretaciones anteriores contienen una parte, pero
slo una parte de verdad. La asimilacin integral a ninguna de las figuras citadas es posible, pero s hemos
sealado que hay indudables semejanzas entre la dacin en pago y la compraventa, en cuanto constituyen ttulos

9 91 1
O Ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 12 2, , N N. . 1 1. .6 67 72 2, , p p g gs s. . 3 36 66 6 y y s si ig gt te es s. ., , q qu ui ie en n c ci it ta a a a l lo os s a au ut to or re es s f fr ra an nc ce es se es s s se e a al la ad do os s, , E En n i ig gu ua al l s se en nt ti id do o B Ba ar rr ri io os s y y V Va al ll ls s, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. .
1 16 6 y y s si ig gt te es s. ., , p p g gs s. . 2 25 5 y y s si ig gt te es s. .
9 92 2
traslaticios de dominio, con la novacin por cambio de objeto, en tanto vara la prestacin y con el pago, porque
ambos importan una forma de cumplimiento. De ah que se haya sostenido por algunos autores, principalmente
Colin y Capitant, que se trata de un acto complejo que participa de los caracteres de las instituciones sealadas.
93

Otros autores (Enneccerus principalmente) hablan de contrato (convencin, hay que decir entre nosotros),
oneroso de enajenacin, destacando el carcter traslaticio de la dacin en pago.
Finalmente, una corriente doctrinaria a la que adherimos, sostiene la individualidad propia de la dacin en
pago como un cumplimiento de la obligacin por equivalencia libremente convenido por acreedor y deudor. Ello
no significa desconocer en modo alguno su semejanza con las instituciones sealadas y otras aun que diremos en
el nmero siguiente, pero en s misma no se confunde con ellas.
La verdad es que precisar la naturaleza jurdica de la dacin no permite sentar ninguna regla fija para llenar
las lagunas legales, pero s ha servido para sealar sus caracteres, de acuerdo a los cuales es preciso solucionar los
problemas que se puedan presentar.
7 70 08 8. . P Pa ar ra al le el lo o c co on n o ot tr ra as s i in ns st ti it tu uc ci io on ne es s: : o ob bl li ig ga ac ci i n n a al lt te er rn na at ti iv va a, , f fa ac cu ul lt ta at ti iv va a, , c cl l u us su ul la a p pe en na al l, ,
a ad dj ju ud di ic ca ac ci i n n. .
Todava, adems de lo dicho, la dacin en pago presenta ciertas semejanzas con otras figuras jurdicas, pero
donde la confusin ya es imposible.
1. Obligacin alternativa (N. 372).
En la dacin en pago, deudor y acreedor acuerdan un pago diferente- se trata de un objeto que no ha
figurado en la obligacin hasta ese momento. En cambio, en la obligacin disyuntiva ha habido desde un
comienzo varios objetos debidos, y si la eleccin es del deudor el acreedor est obligado a recibir el que ste
escoja, y si es del acreedor, es el deudor el obligado a cumplir como exija ste.
2. Obligacin facultativa (N. 377).
Es mayor el parecido de la dacin en pago con la obligacin facultativa, porque en sta tambin se paga en
forma distinta a la convenida, y la diferencia est en lo ya dicho: en la obligacin facultativa el deudor tiene el
derecho a pagar con cosa distinta, y el acreedor est obligado a recibirla, estando predeterminado el objeto a darse.
3. Clusula penal (N. 905).
Si el acreedor por el incumplimiento slo puede exigir la pena, recibe tambin una cosa distinta a la
convenida. El parecido estriba justamente en lo ya sealado: la indemnizacin de perjuicios, an convencional, es
un pago por equivalencia (N. 812). Pero la diferencia con la dacin en pago que es convencin liberadora es
evidente, pues la clusula penal es un sancin preestablecida para el incumplimiento.
4. Adjudicacin.
Nada ms diferente que la dacin en pago y la adjudicacin, pues sta supone algn ttulo anterior, un
derecho preexistente en la cosa que se recibe, que se radica definitivamente y con efecto retroactivo en ella. Por
ejemplo, dos personas son dueas en comn de una propiedad y acuerdan adjudicrsela a una de ellas, pagndole
el alcance el adjudicatario al otro copropietario. Aqul tena un derecho previo al predio que no existe en la dacin
en pago.
Por ello es altamente inconveniente la denominacin que algunos utilizan para la institucin, como ocurre
con el Cdigo peruano, de adjudicacin en pago, y que no hace sino introducir ms confusiones an en una
institucin de por s compleja.
El problema se discuti ante los tribunales, en relacin con el retiro de un socio de una sociedad que
contina su giro entre los restantes socios o con el ingreso de otros, recibiendo el primero en pago de sus haberes
bienes de la sociedad. La Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado de la poca gravaba con un impuesto ms
alto la transferencia que la adjudicacin o retiro de haberes, y el Servicio de Impuestos Internos pretendi que
aquel acto era una dacin en pago, ya que la sociedad no se liquidaba ntegramente y se daba una cosa distinta a la
debida en pago. Los tribunales rechazaron con toda justicia esta interpretacin, pues no puede haber dacin en
pago por el derecho preexistente del socio.
94
La actual Ley de Timbres y Estampillas -D.L. 3.475 de 1982- no
grava ninguno de estos actos.

9 93 3
N Nu ue es st tr ra a j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a h ha a d de es st ta ac ca ad do o e es st ta a m me ez zc cl la a d de e c ca ar ra ac ct te er re es s d de e l la a d da ac ci i n n e en n p pa ag go o: : v v a as se e e el l f fa al ll lo o d de e l la a n no ot ta a a an nt te er ri io or r y y R RD DJ J, , T T. . 4 40 0, , s se ec c. .
1 1a a, , p p g g. . 3 35 51 1. .
U Un n f fa al ll lo o p pu ub bl li ic ca ad do o e en n F F. .M M. . N N. . 2 27 77 7, , d di ic ci ie em mb br re e 1 19 98 81 1, , p p g g. . 5 55 51 1, , s se e a al la a l la as s d di if fe er re en nc ci ia as s e en nt tr re e d da ac ci i n n e en n p pa ag go o y y c ce es si i n n d de e b bi ie en ne es s. .
9 94 4
E En n u un no o d de e l lo os s c ca as so os s f fa al ll la ad do os s s se e t tr ra at ta ab ba a d de e d do os s s so oc ci io os s: : u un no o d de e e el ll lo os s s se e r re et ti ir r r re ec ci ib bi ie en nd do o m me er rc ca ad de er r a as s p po or r s su us s h ha ab be er re es s, , e e i in ng gr re es so o u un n n nu ue ev vo o
s so oc ci io o e en n s su u r re ee em mp pl la az zo o L La a C Co or rt te e S Su up pr re em ma a e es st ti im m q qu ue e s se e h ha ab b a a d di is su ue el lt to o l la a s so oc ci ie ed da ad d y y c co on ns st ti it tu ui id do o u un na a n nu ue ev va a, , y y q qu ue e e en n c co on ns se ec cu ue en nc ci ia a h ha ab b a a
a ad dj ju ud di ic ca ac ci i n n; ; R RD DJ J, , T T. . 6 61 1, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 4 44 44 4, , E En n o ot tr ro o f fa al ll lo o d de e l la a R RD DJ J, , t t. . 5 59 9, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 8 87 7, , j ju un nt to o c co on n r re ec ch ha az za ar r l la a a as si im mi il la ac ci i n n a a l la a d da ac ci i n n e en n p pa ag go o, ,
l la a C Co or rt te e d de e S Sa an nt ti ia ag go o e es st ti im m q qu ue e h ha ab b a a p pa ag go o l li is so o y y l ll la an no o. .
E En n t to od do o c ca as so o e es s e ev vi id de en nt te e q qu ue e n no o h ha ay y d da ac ci i n n e en n p pa ag go o, , q qu ue e e es st t e ex xc cl lu ui id da a p po or r e el l d de er re ec ch ho o q qu ue e e el l s so oc ci io o a a t tr ra av v s s d de e l la a s so oc ci ie ed da ad d t te en n a a e en n l lo os s
b bi ie en ne es s d de e e el ll la a: : s su u p pa ar rt ti ic ci ip pa ac ci i n n e en n l lo os s h ha ab be er re es s, , c co om mo o c ca ap pi it ta al l a ap po or rt ta ad do o y y u ut ti il li id da ad de es s q qu ue e l le e c co or rr re es sp po on nd de en n. .
7 70 0
7 70 09 9. . R Re eq qu ui is si it to os s d de e l la a d da ac ci i n n e en n p pa ag go o. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
Para que nos encontremos ante una dacin en pago, es preciso:
1. Una obligacin primitiva;
2. Una prestacin diferente a la establecida;
3. Consentimiento y capacidad de las partes;
4. Animo solvendi, y
5. Solemnidades legales.
Los examinaremos en los nmeros siguientes.
7 71 10 0. . I I. . L La a o ob bl li ig ga ac ci i n n p pr ri im mi it ti iv va a. .
La dacin en pago supone una obligacin primitiva que se trata de cumplir en una forma diferente.
95

Respecto de ella se acepta mayor amplitud; puede ser de cualquier naturaleza, de dar, hacer o no hacer, etc.
No existen limitaciones; basta que la obligacin sea anterior a la dacin.
7 71 11 1. . I II I. . L La a p pr re es st ta ac ci i n n d di if fe er re en nt te e. .
Es requisito esencial para que estemos ante una dacin en pago que la obligacin se cumpla en forma
diferente a la establecida o pactada previamente.
Para que ello ocurra es necesario que en la prestacin vare un elemento esencial con respecto a lo
anteriormente prestablecido. Cuando estudiemos las variaciones de la obligacin, especialmente en relacin a la
novacin objetiva veremos cundo el legislador considera que s modifica un elemento esencial. Creemos que
debe aplicarse igual criterio por la evidente analoga de situaciones en la dacin en pago, y nos remitimos a lo que
se dir all (N' 1.122 y siguientes).
Queremos destacar s que se ha planteado en la doctrina una discrepancia respecto al contenido de la nueva
prestacin que se da; algunos aplican un criterio amplio, y as se sostiene que podra darse en pago un hecho o una
abstencin, y aun efectuarse una dacin en pago sujeta a modalidades.
96

Ello requiere la solucin de un punto previo: si la ejecucin de la dacin en pago debe ser inmediata o puede
quedar postergada, convenida por las partes- para ejecutarse posteriormente. Slo en este ltimo caso podran
tener lugar las obligaciones de hacer y no hacer como prestaciones en lugar del cumplimiento. Volveremos sobre
el punto en la novacin, porque en nuestro concepto, de acuerdo al Cdigo chileno, si la nueva obligacin queda
pendiente, y la anterior extinguida, hay novacin y no dacin en pago. Y as si un abogado debe una suma de
dinero, y en pago de ella se compromete a defender un pleito, hay novacin, pues se cumplen todos los
presupuestos de ella (N. 1.127).
7 71 12 2. . I II II I. . C Co on ns se en nt ti im mi ie en nt to o y y c ca ap pa ac ci id da ad d d de e l la as s p pa ar rt te es s. .
Como todo acto jurdico, la dacin en pago los requiere, veremos qu reglas particulares se les aplican.
Por definicin la dacin en pago requiere la voluntad de ambas partes, segn lo hemos destacado
suficientemente. No hay dacin en pago si el acreedor est obligado a aceptar un pago diferente, o el deudor
forzado a ello. Por eso decamos que en nuestro concepto no hay dacin en pago en el caso contemplado en el
Art. 1.773 del Cdigo (N. 704, 2.).
Tambin se ha discutido la naturaleza jurdica de la institucin contemplada en los Arts. 2.397 y 2.424 del
Cdigo, y 499 y 500 del C.P.C., que dan la posibilidad al acreedor ejecutante de adjudicarse en el juicio de
realizacin de la prenda e hipoteca y ejecutivo en general los bienes perseguidos en pago de su acreencia, porque
el acreedor, por las circunstancias del pleito, se ve en la necesidad en cierto modo de aceptar esta forma diversa de
solucin de la deuda. En principio, y sin perjuicio de las particularidades propias de la institucin, hay una dacin
en pago, pero que incide en el incumplimiento de la obligacin, y la voluntad del deudor es reemplazada por la del
juez.
La determinacin de las reglas aplicables para el consentimiento como la capacidad resulta de la posicin que
se adopte sobre la naturaleza jurdica de la dacin en pago, y as, en cuanto a la segunda si para la capacidad
aplicamos las reglas de la novacin, debemos concluir que el acreedor debe tener la necesaria para renunciar al
crdito primitivo y el deudor, para contraer la nueva obligacin.

9 95 5
R RD DJ J, , T Ts s. . 3 32 2, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 3 39 9; ; 4 44 4, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 3 39 97 7, , y y 6 64 4, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 7 7. . P Po or r e el ll lo o e es s i in nc co or rr re ec ct ta a l la a c ca al li if fi ic ca ac ci i n n q qu ue e s se e h ha ac ce e e en n c ci ie er rt to os s
c co on nt tr ra at to os s d de e d da ac ci i n n e en n p pa ag go o d de el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o d di if fe er re en nt te e a al l n no or rm ma al l d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n c co on nt tr ra a d da a. . L La a d da ac ci i n n e en n p pa ag go o s su up po on ne e q qu ue e y ya a e es st ta ab bl le ec ci id da a l la a
o ob bl li ig ga ac ci i n n e en n t ti in na a f fo or rm ma a, , s se e c cu um mp pl le e e en n o ot tr ra a. .
9 96 6
V V a as se e B Ba ar rr ri io os s y y V Va al ll ls s, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 4 46 6, , p p g g. . 6 65 5 y y s si ig gt te es s. .
Nos parece preferible aplicar las reglas del cumplimiento, con las variantes que resultan naturalmente de la
modalidad que ste adopta. En consecuencia, el deudor debe tener capacidad para transferir la cosa que da en
pago, y el acreedor para adquirirla. La mayora de los autores rechazan la posibilidad de que la dacin en pago la
efecte un tercero extrao a la obligacin, sin consentimiento del deudor; pero evidentemente puede efectuarla un
fiador o un codeudor solidario. El mandatario que acte por el deudor debe tener, segn decamos, facultad de
disposicin de los bienes del deudor, o un mandato especial con expresa posibilidad de dar en pago; igualmente,
desde el punto de vista del acreedor, por lo que un mandato especial para pagar o recibir el pago no es suficiente
para dar o recibir en pago, si no se ha facultado especialmente al mandatario.
Igualmente, respecto del acreedor en nuestra legislacin debe reconocerse que si son varios y solidarios,
cualquiera de ellos puede aceptar una dacin en pago, ya que la ley los faculta para remitir, compensar y novar la
deuda (N. 400).
7 71 13 3. . I IV V. . S So ol le em mn ni id da ad de es s l le eg ga al le es s d de el l a ac ct to o: : l la a d da ac ci i n n e en n p pa ag go o c co om mo o t t t tu ul lo o t tr ra as sl la at ti ic ci io o d de e d do om mi in ni io o. .
La dacin en pago en s misma no est sujeta a solemnidad alguna, es consensual.
Pero la dacin en pago, si se trata de dar una cosa, es ttulo traslaticio de dominio. As lo ha declarado
reiteradamente la jurisprudencia,
97
y no cabe discusin posible, porque con ella, seguida de la tradicin, el acreedor
adquiere el domnio u otro derecho real que se le transfiere. En consecuencia, la dacin en pago deber cumplir
los requisitos del acto de que se trate.
En el ejemplo que hemos dado, si el deudor da en pago al acreedor un vehculo en lugar de lo adeudado, la
dacin en pago es el ttulo traslaticio y la entrega del vehculo, la tradicin.
Pero si se trata de bienes races o derechos reales constituidos en ellos, deber otorgarse escritura pblica,
nica manera de que pueda efectuarse la tradicin que consistir en la inscripcin de la dacin en pago en el
Conservador de Bienes Races. As lo dijo expresamente, segn vimos, la Ley de Quiebras para la cesin de bienes
a un solo acreedor.
En este sentido, no hay duda que la dacin en pago se asemeja a los dems ttulos traslaticios, como
compraventa, permuta y la propia novacin por cambio de objeto.
7 71 14 4. . V V. . A An ni im mo o s so ol lv ve en nd di i. . L La a d da ac ci i n n e en n p pa ag go o d de e c cr r d di it to os s. .
Lo que caracteriza la dacin en pago es el nimo solvendi, esto es, el afn de las partes de extinguir una
obligacin anterior. Y as en los contratos reales tambin existe una entrega de la cosa, que perfecciona el acto
(N. 69); lo que distingue a la dacin en pago de ellos, es que no tiene por objeto crear obligaciones, sino
extinguirlas.
La intencin de las partes determinarn igual el efecto extintivo que puede tener la dacin en pago de un
crdito. Al estudiar la cesin de crditos, veremos que el deudor puede entregar al acreedor un crdito suyo contra
un tercero, para que con su producto quede pagada su propia deuda, de dos formas: la cessio in solutum, con la
cual el deudor queda libre de su propia deuda y en consecuencia constituye una dacin en pago o una novacin,
segn los casos, y la cessio por solvendo, para pagar, en que el deudor responde de la solvencia del crdito cedido,
y no queda, en consecuencia, libre mientras no sea pagado. En tal caso no ha habido dacin en pago.
98

El Cdigo se refiere a la dacin en pago de un crdito en el N. 22 del Art. 1.913, a propsito del derecho de
retracto litigioso, en cuya virtud el demandado se libera pagando al cesionario lo mismo que ste pag al cedente
para adquirir el crdito (N. 1.095). Este derecho no existe en la cesin de crdito litigioso hecha a un acreedor
en pago de lo que debe el cedente.
Por su parte, el Cdigo de Comercio y la Ley de Letras de Cambio y Pagars se refieren al caso de que el
acreedor reciba en pago documentos negociables, como por ejemplo letras de cambio, pagars. En virtud de esos
preceptos dicha dacin en general no produce novacin de la obligacin, a menos que se trate de documentos
al portador y el acreedor no haya efectuado formal reserva de sus derechos para el caso de no ser pagados. En el
mismo orden de ideas, el Art. 37 de la Ley N. 7.498, de 24 de noviembre de 1943, sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, dispone: el cheque girado en pago de obligaciones, no produce la novacin de stas cuando
no es pagado.
En consecuencia, la extincin de la obligacin no se produce mientras no sean efectivamente pagados dichos
documentos, y no hay por tanto dacin en pago. Por ejemplo, A debe a B $ 30.000 y para pagarle le endosa una
letra de cambio aceptada por C a su favor, o le gira un cheque por igual valor. Su obligacin no se extingue para

9 97 7
R RD DJ J, , T Ts s. . 3 35 5, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 12 2; ; 3 37 7, , s se ec c. . l l a a, , p p g g. . 4 44 49 9, , y y 4 40 0, , s se ec c. . l l a a. ., , p p g g. . 3 35 51 1. .
9 98 8
V V a an ns se e N N. . 1 1. .0 06 68 8 y y s si ig gt te es s. ., , d do on nd de e s se e e ex xa am mi in na a e el l c co om mp pl le ej jo o t te em ma a d de e l la as s v va ar ri ia ac ci io on ne es s e en n l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n. .
7 72 2
con B mientras los documentos no sean efectivamente cancelados. Pero las partes pueden convenir lo contrario y
dar por inmediatamente extinguida la obligacin.
99

7 71 15 5. . E Ef fe ec ct to os s d de e l la a d da ac ci i n n e en n p pa ag go o. .
La obligacin de garanta. Equivaliendo al cumplimiento, la dacin en pago produce los efectos propios de
ste, extinguiendo la obligacin y sus accesorios. Si es parcial, ella subsistir por el saldo insoluto en la forma
anteriormente establecida si las partes no disponen otra cosa. Si la prestacin era indebida, habr derecho a la
repeticin, decamos, en los trminos del pago indebido.
El problema que se presenta al respecto es determinar lo que sucede cuando el acreedor sufre eviccin de la
cosa recibida en pago; en el ejemplo que hemos dado, el deudor no era dueo del automvil cedido en pago, y el
verdadero dueo lo reivindica de manos del acreedor. Ello no afectar la validez de la dacin en pago, pues, segn
hemos dicho, los actos sobre bienes ajenos no son nulos en nuestro derecho, sino que inoponibles al verdadero
propietario. Pero qu responsabilidad tiene el dador en pago con el acreedor evicto?
Prcticamente existe hoy en da unanimidad en los autores de que el deudor debe garanta al acreedor que es
evicto, y aplican por analoga las normas que el legislador da para la compraventa; justamente fue uno de los
principales motivos para la asimilacin de la dacin en pago a este contrato, pero ella resulta innecesaria, porque
no se discute actualmente que hay obligacin de garanta en todo traspaso oneroso, y se aplican las reglas de la
compraventa, donde el legislador la reglament, nicamente porque en ella naci.
En consecuencia, no hay duda alguna que en virtud de la accin de garanta el acreedor reclamar las
indemnizaciones correspondientes contra el deudor que le dio en pago cosa ajena.,
Entonces el problema se traslada de frente y pasa a ser determinar qu ocurre con la obligacin primitiva, si
ella renace o no. Dicho de otra manera, podr el acreedor ejercer no slo la accin de garanta, sino tambin la
emanada de la obligacin primitiva, que se dio extinguida con la dacin en pago? Ello tiene especial importancia
por las garantas y accesorios que pueden haber accedido a ella: hipotecas, prendas, etc.
El Cdigo, segn ya lo hemos dicho anteriormente, solucion expresamente el problema para la fianza en el
Art. 2.382: la fianza no renace si el acreedor que recibi una cosa en pago es evicto de ella.
Qu ocurre con los dems accesorios? Aqu tiene importancia determinar la naturaleza jurdica de la dacin
en pago: si es novacin, no renace la obligacin primitiva ni sus accesorios que quedaron definitivamente
extinguidos (N. 1.113). En tal caso, el Art. 2.382 se limitara a aplicar en la fianza un criterio mas general de la
legislacin (N. 705).
Para quienes piensan que se trata de una modalidad de pago, la obligacin primitiva renace, porque de
acuerdo al Art. 1.575, el pago no es eficaz si quien lo hace no es dueo de la cosa pagada (N. 599); si no es eficaz,
no ha extinguido ni la obligacin ni sus accesorios, e igual pasar la con la dacin en pago.
Reconociendo lo discutible del asunto, parece preferible inclinarse por la primera posicin, ya que el
legislador manifest su opinin en la fianza; por muchas que sean las razones particulares que para ello tuvo (N.
705), es la nica disposicin existente en el punto.
100

101
7 71 16 6. . R Re ev vo oc ca ac ci i n n d de e l la a d da ac ci i n n e en n p pa ag go o p po or r f fr ra au ud de e. .
Ya hemos sealado que de acuerdo al Art. 76, N. 2 de la Ley de Quiebras, son inoponibles relativamente a
la masa los pagos de deudas vencidas que no sean ejecutados en la forma estipulada en la convencin por el
deudor comerciante industrial, minero o agricultor declarado en quiebra, desde los 10 das anteriores a la fecha de
cesacin de pagos hasta el da de la declaracin de quiebra. Para tales efectos la dacin en pago de efectos de
comercio se considera pago en dinero.
Para los deudores que no se encuentren en los casos sealados, se aplican las reglas generales de la accin
pauliana (N. 778).
102

9 99 9
V V a as se e B Ba ar rr ri io os s y y V Va al ll ls s, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 7 78 8, , p p g gs s. . 9 92 2 y y s si ig gt te es s. .
1 10 00 0
E El l C C d di ig go o i it ta al li ia an no o e en n s su u A Ar rt t. . 1 1. . 1 19 97 7 r re ec co on no oc ce e l la a e ex xi is st te en nc ci ia a d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n d de e g ga ar ra an nt t a a, , y y r re es sp pe ec ct to o d de e l la as s c ca au uc ci io on ne es s d di is st ti in ng gu ue e: : l la as s
c co on ns st ti it tu ui id da as s p po or r t te er rc ce er ro os s n no o r re en na ac ce en n, , p pe er ro o s s l la as s d de el l p pr ro op pi io o d de eu ud do or r. .
1 10 01 1
S Se e h ha a s so ol li id do o s so os st te en ne er r q qu ue e p pa ar ra a e el l a ac cr re ee ed do or r t ta am mb bi i n n p po od dr r a a n na ac ce er r u un na a o ob bl li ig ga ac ci i n n d de e l la a d da ac ci i n n e en n p pa ag go o: : i in nd de em mn ni iz za ar r a al l d de eu ud do or r s si i l la a
p pr re es st ta ac ci i n n e es s d de e v va al lo or r s su up pe er ri io or r a a l la a d de eu ud da a, , a ac cc ci i n n q qu ue e s se e f fu un nd da ar r a a e en n e el l e en nr ri iq qu ue ec ci im mi ie en nt to o s si in n c ca au us sa a. . D Di is sc cr re ep pa am mo os s d de e t ta al l i in nt te er rp pr re et ta ac ci i n n, , p po or rq qu ue e
n no o s se e t tr ra at ta a d de e e en nr ri iq qu ue ec ci im mi ie en nt to o i in nj ju us st ti if fi ic ca ad do o, , s si in no o d de e u un n p pr ro ob bl le em ma a d de e l le es si i n n e en n e el l o ot to or rg ga am mi ie en nt to o d de el l a ac ct to o, , q qu ue e e el l l le eg gi is sl la ad do or r a ac ce ep pt ta a e en n c co on nt ta ad do os s y y
c ca al li if fi ic ca ad do os s c ca as so os s. . A Au un nq qu ue e f fu ue er re e d de e b bi ie en ne es s r ra a c ce es s l la a d da ac ci i n n e en n p pa ag go o, , n no o p po od dr r a an n a ap pl li ic ca ar rs se e l la as s n no or rm ma as s d de e l l a a c co om mp pr ra av ve en nt ta a, , a a m me en no os s q qu ue e s se e r re es su ue el lv va a
q qu ue e l la a d da ac ci i n n l lo o e es s, , c co os sa a q qu ue e n no o n no os s p pa ar re ec ce e, , s se eg g n n d di ij ji im mo os s e en n e el l N N. . 7 70 04 4. .
1 10 02 2
V V a as se e R RD DJ J, , T Ts s. . 2 23 3, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 9 99 9, , a an nt te er ri io or r a a l la a m mo od di if fi ic ca ac ci i n n d de e l la as s q qu ui ie eb br ra as s, , y y 3 35 5, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 12 2. .

C Ca ap p t tu ul lo o V VI I
L LA A C CO OM MP PE EN NS SA AC CI IO ON N
El Art. 1.567, en su N. 5. enumera la compensacin entre los modos de extinguir las obligaciones, y la
reglamenta el Ttulo 17 del Libro 4., Art. 1.655 y siguientes.
Nosotros dividiremos su estudio en tres secciones: Generalidades, requisitos y efectos.
G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S
El Art. 1.655 seala en qu caso tiene lugar la compensacin: cuando dos personas son deudoras una de
otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a
explicarse.
La expresin compensar implica la idea de comparar, balancear dos cosas para equipararlas; legalmente
podemos decir que consiste en que si dos personas son recprocamente acreedoras y deudoras y se cumplen los
dems requisitos legales, se extinguen ambas obligaciones hasta concurrencia de la de menor valor.
Por ejemplo, A debe a B $ 100.000, pero a su turno B es deudor de A por $ 30.000 y concurren los dems
requisitos de que se trata en la seccin siguiente. No hay necesidad de que A pague a B los $ 100.000 y a su vez
ste le pague los $ 30.000 que le debe, sino, ms simplemente, A paga a B los $ 70.000, que constituyen la
diferencia a favor de ste, y as ambas obligaciones quedan extinguidas.
Se ha producido, pues, una economa en los pagos, uno de ellos se ha eliminado, y por ello se dice que la
compensacin constituye un doble pago abreviado.
103

De ah que si bien la compensacin tiene evidentemente un efecto extintivo, y por ello el Cdigo la trata
entre los modos de liberacin del deudor, es un equivalente al pago. No es el cumplimiento mismo, nicamente
porque materialmente, por lo menos, uno de los deudores no lo hace, pero la ley da por cumplida las obligaciones
recprocas a fin de evitar un doble pago intil.
7 71 19 9. . I Im mp po or rt ta an nc ci ia a d de e l la a c co om mp pe en ns sa ac ci i n n. .
La compensacin es contraria a los principios jurdicos que imponen el cumplimiento de la obligacin en la
forma establecida, y por ello en un comienzo en Roma se la limitaba y an ahora, como se ver en la seccin
siguiente, se la restringe, pero al mismo tiempo es de gran importancia y aplicacin, porque significa una
economa jurdica y ahorra un desplazamiento de valores y circulante.
Por ello en materia comercial resulta an ms frecuente que en lo civil, y as las cuentas corrientes de los
comerciantes se van compensando entre s, dejando un saldo que es la partida de una futura compensacin.
Igualmente entre los Bancos existe una Cmara de Compensacin para liquidar entre ellos las operaciones
que les ataen, pagndose nicamente los saldos, sin necesidad de movilizar mayor circulante. Tambin en el
Comercio Exterior se usa frecuentemente la compensacin.
Adems de la economa sealada, la compensacin tiene otra gran importancia para el caso de insolvencia
del deudor. No puede llegarse, al menos entre nosotros, al extremo de decir que constituye una garanta para el
acreedor, ni tampoco una caucin ni un privilegio, pero s que puede llegar a ser una gran ventaja para ste que
equivale a tales beneficios.

1 10 03 3
7 74 4
Si ambas partes son solventes, la compensacin no hace ms que ahorrar un doble pago, pero si una de ellas
no lo es, la compensacin puede llegar a constituir, ya que opera de pleno derecho y con la rapidez consecuente
(N. 737), la diferencia entre poder cobrar un crdito o no.
Y as, si por ejemplo dos personas se deben recprocamente $ 10.000, y una de ellas inician juicio contra la
otra para cobrarle, pendiente ste puede producirse la quiebra del demandado y el demandante deber llevar su
crdito al procedimiento de quiebras, conjuntamente con todos los dems acreedores, y si ella no da para pagarles
a todos, se pagarn primero los privilegios, y el resto lo repartirn los dems a prorrata de sus acreencias. Pero si
ha operado la compensacin antes de la quiebra, el acreedor no tiene necesidad de concurrir a ella, queda pagado
de su acreencia y tampoco debe cancelar a la masa lo que l, a su turno, deba a su deudor.
La compensacin puede en principio operar slo hasta la declaracin de quiebras, por la razn ya sealada
de la ventaja que otorga a un acreedor. As lo seala el Art. 69 de la ley respectiva: la declaracin de quiebra
impide toda compensacin que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones
recprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o
de una misma negociacin y aunque sean exigibles en diferentes plazos. Por regla general, entonces, la
compensacin ha evitado al acreedor pagar su propia deuda, y concurrir a la verificacin para cobrar su crdito, si
los requisitos de ella se han producido antes de la declaracin de quiebras.
Las legislaciones modernas tienden a dar ms preponderancia a esta caracterstica garantizadora de la
compensacin; as ocurre en los Cdigos alemn y suizo, y por ello son ms liberales en cuanto a las exigencias de
la misma; en cambio, en la concepcin del Cdigo nuestro que ve fundamentalmente el aspecto del doble pago
abreviado, se es ms estricto con sus requisitos, precisamente por el peligro que encierra para los dems
acreedores, y la posibilidad de fraude entre el deudor y supuestos acreedores suyos.
7 72 20 0. . P Pa ar ra al le el lo o c co on n o ot tr ra as s i in ns st ti it tu uc ci io on ne es s. .
La compensacin se asemeja al pago hasta llegar a constituir, segn se ha dicho, un doble pago abreviado,
pero la obligacin se cumple, y consecuencialmente extingue, de manera muy diferente en una y otra, porque
precisamente en la compensacin no se produce el desplazamiento indispensable en el pago, y en seguida por las
mltiples restricciones de la compensacin que en general est limitada a las obligaciones de dinero (N. 726).
Tambin se asemeja la compensacin a la excepcin del contrato no cumplido y al derecho legal de
retencin, en que igualmente se deja de cumplir una obligacin porque la otra parte no ha cumplido la suya; se
diferencian porque la compensacin extingue ambas obligaciones, mientras las otras instituciones se limitan a
paralizar las demandas del acreedor que no ha cumplido.
7 72 21 1. . C Co om mp pe en ns sa ac ci i n n l le eg ga al l, , v vo ol lu un nt ta ar ri ia a y y j ju ud di ic ci ia al l. .
La compensacin que reglamenta el Cdigo como modo de extinguir las obligaciones es la legal, que,
cumplidos los requisitos que estudiamos en la seccin siguiente, opera de pleno derecho.
Existe tambin una compensacin voluntaria que el Cdigo no ha reglamentado, pero es perfectamente lcita
en virtud de la autonoma de la voluntad: mediante ella las partes acuerdan poner fin a las obligaciones recprocas
existentes entre ellas que no han podido extinguirse por compensacin legal por falta de alguno de los requisitos
de sta; no puede operar la compensacin de pleno derecho, pero los interesados deciden que de todos modos
tenga ella lugar. Sern las partes las llamadas a reglamentarla, pues de su voluntad deriva, y, a falta de su
estipulacin, habr que aplicarle por analoga las reglas de la legal.
Tambin es voluntaria la compensacin cuando el acreedor a quien ella le ha sido invocada en juicio
renuncia a oponerle al deudor alguno de los impedimentos que seala la ley y acepta la compensacin.
La compensacin judicial es aquella que el juez est facultado para ordenar, o sea, no opera de pleno
derecho, y entre nosotros ser de rara ocurrencia, como si el deudor demandado ha deducido reconvencin, y el
juez acepta tanto la demanda como la reconvencin, compensando unas prestaciones con otras para que se pague
nicamente la diferencia; es el efecto precisamente de la compensacin. Se ha resuelto que esto no procede en el
juicio ejecutivo.
104

1 10 04 4
E El l C C d di ig go o i it ta al li ia an no o e en n e el l i in nc c. . 2 29 9 d de el l A Ar rt t. . 1 1. .2 24 43 3 c co on nt te em mp pl la a u un n c ca as so o i in nt te er re es sa an nt te e d de e c co om mp pe en ns sa ac ci i n n j ju ud di ic ci ia al l c cu ua an nd do o l la a d de eu ud da a o op pu ue es st ta a e en n
c co om mp pe en ns sa ac ci i n n n no o e es s l l q qu ui id da a p pe er ro o e es s d de e f f c ci il l y y r r p pi id da a l li iq qu ui id da ac ci i n n: : p pu ue ed de e e el l j ju ue ez z d de ec cl la ar ra ar rl la a e en n l la a p pa ar rt te e q qu ue e r re ec co on no oc ce e d de e l la a d de eu ud da a o o s su us sp pe en nd de er r e el l
c co ob br ro o d de el l c cr r d di it to o l l q qu ui id do o h ha as st ta a l la a l li iq qu ui id da ac ci i n n d de el l o ot tr ro o. .
R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S D DE E L LA A C CO OM MP PE EN NS SA AC CI I N N
Como decamos, nuestro legislador fue estricto con la compensacin por el peligro que ve en ella para los
dems acreedores.
Podemos sintetizar en los requisitos necesarios para que ella opere:
1. Desde el punto de vista de las partes: deben ser deudoras y acreedoras recprocas;
2. Desde el punto de vista de la prestacin: las obligaciones han de ser de igual naturaleza;
3. Las deudas deben ser lquidas;
4. Tambin, actualmente exigibles, y
5. La ley no debe haber prohibido en el caso de que se trata la compensacin.
Los veremos en el orden sealado en los nmeros que continan.
7 72 23 3. . I I. . L La as s p pa ar rt te es s d de eb be en n s se er r p pe er rs so on na al l y y r re ec c p pr ro oc ca am me en nt te e a ac cr re ee ed do or ra as s y y d de eu ud do or ra as s. .
Para que haya lugar a la compensacin es preciso que las dos partes sean recprocamente deudoras (Art.
1.657, inc. 1.).
Dicho as, el requisito parece por dems obvio, y ya lo haba sealado el propio Art. 1.655. Lo que ocurre es
que no basta que ambas partes tengan la una de la otra ambas calidades de acreedor y deudores necesario,
adems, que lo sean personalmente, o sea, por s mismas, y esta exigencia s que es de importancia.
Efectivamente, el principio sealado recibe varias aplicaciones y dos excepciones: la del mandato y la cesin
de crditos, a que nos referimos en los nmeros que a ste siguen.
Las consecuencias de l son principalmente:
1. Caso de los representantes legales.
De acuerdo al inc. 3. del mismo Art. 1.657, requerido el deudor de un pupilo por el guardador de ste, no
puede oponerle por la va de. la compensacin lo que el tutor o guardador le deba a l. Y lo que el precepto por
via ejemplar seala respecto del guardador, vale igualmente para todos los representantes legales pero no para las
convencionales, a que, segn advertimos, nos referimos en el nmero siguiente.
En consecuencia, si el representante cobra un crdito del representado, no puede el deudor oponer en
compensacin los crditos que tenga contra el primero personalmente, y viceversa.
2. Cauciones personales.
Respecto de la fianza, el inc. 2. del precepto establece que el deudor principal no puede oponer a su
acreedor por va de compensacin lo que el acreedor deba al fiador.
En la fianza, la compensacin es una excepcin personal.
Y en la solidaridad, segn lo vimos al estudiar el Art. 1.520 (N. 417), es una excepcin mixta, porque en
principio slo puede oponerla aquel de los codeudores solidarios que es acreedor del acreedor comn, y los dems
slo pueden hacerlo si aqul ya la aleg o les ha cedido su derecho. As lo repite el inc. final del Art. 1.657: Ni
requerido uno de varios codeudores solidarios puede compensar su deuda con los crditos de sus codeudores
contra el mismo acreedor, salvo que stos se los hayan cedido.
105

3. Otros casos.
El precepto no es taxativo, sino meramente ejemplar, y hay otros casos fuera de los que l seala. El ms
notorio es el de la sociedad, que es persona jurdica distinta de sus socios (Art. 2.053, inc. 2.); y en consecuencia,
demandado el deudor de uno de los socios, no puede oponer como compensacin los crditos que tenga contra la
sociedad, ni el de sta los que tenga contra los socios, ni demandada la sociedad pueden oponerse en
compensacin los crditos de los socios contra el demandante, ni finalmente, demandado uno de los socios,
puede oponer los crditos de la sociedad contra el demandante.
7 72 24 4. . A A. . E El l m ma an nd da at to o. .
Se refiere a la compensacin en el mandato el Art 1.658, que slo se preocupa de la situacin del mandatario
demandado, distinguiendo segn si es requerido por un crdito propio o del mandante.
Si es ste el demandado no hay alteracin alguna a las reglas generales, y no puede oponer en compensacin
los crditos que su mandatario tenga contra el demandante.

1 10 05 5
E El l f fi ia ad do or r y y c co od de eu ud do or r s so ol li id da ar ri io o d de em ma an nd da ad do o n no o p pu ue ed de e o op po on ne er r e en n c co om mp pe en ns sa ac ci i n n l lo os s c cr r d di it to os s d de el l d de eu ud do or r p pr ri in nc ci ip pa al l a af fi ia an nz za ad do o: : R RD DJ J, , T T. . 3 32 2, ,
s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 15 55 5. .
7 76 6
Pero en cuanto al mandatario demandado, segn decimos, se distinguen dos situaciones diferentes:
1. El acreedor demanda al mandatario por un crdito que tiene contra el mandante, y a su turno el
mandatario es acreedor personal del demandante.
En tal caso, el mandatario puede oponer por la va de la compensacin el crdito personal que l tiene
contra el acreedor de su mandante, pero siempre que otorgue caucin de que ste ratificar lo obrado, exigencia
un tanto exagerada, puesto que la compensacin est beneficiando al mandante.
Por ejemplo, A mandatario de B, es demandado por C por un crdito contra el mandante (B), pero A, a su
turno, es acreedor de C; puede oponerle la compensacin rindiendo caucin.
De ms est decir que el mandatario puede oponer libremente los crditos del mandante en compensacin a
las demandas en que se cobran crditos contra ste.
2. La situacin inversa a la anterior, o sea, es el mandatario el que ha sido demandado por un crdito
personal suyo: no puede oponer en compensacin los crditos que su mandante tenga contra su acreedor, a
menos que el mandante lo autorice expresamente para ello. En el ejemplo anterior, es A el demandado
personalmente, y B quien tiene un crdito contra C, acreedor demandante del mandatario A. Slo si B lo autoriza,
puede ste oponer la compensacin. El precepto no hace sino aplicar la regla ms general del mandato del Art.
2.147 en orden a que ste debe ejecutarse en la forma ms beneficiosa para el mandante.
Toda la norma del Art. 1.658 puede sintetizarse diciendo que el mandatario puede oponer la compensacin
en cuanto ella beneficie al mandante, y no est facultado a la inversa para favorecerse l mismo con la
compensacin del mandante.
Por ltimo, si el mandatario es el demandante y acta por cuenta propia, no pueden oponrsele en
compensacin los crditos que el demandado tenga contra el mandante, y si demanda por cuenta del mandante,
no le pueden oponer en compensacin los crditos que el deudor del mandante tenga contra el mandatario
personalmente.
106

7 72 25 5. . B B. . L La a c ce es si i n n d de e c cr r d di it to os s. .
Se refiere a ella el Art. 1.658 y para determinar si el deudor puede oponer al cesionario en compensacin los
crditos que tenga contra el cedente al tiempo de perfeccionarse la cesin, formula uno distinto segn si sta se
perfeccion por la notificacin o aceptacin del deudor (N. 1.056).
1. Aceptacin de la cesin.
El deudor ha manifestado su voluntad, un acto que le era ajeno, y no poda perjudicarle, ha sido aceptado
por l. Y por ello el inc. 1. del Art. 1.659 no le permite oponer en compensacin los crditos que tena contra el
cedente a la poca de la cesin a menos que haya hecho reserva de su derecho. Si no hace esta reserva, el
legislador interpreta su silencio como una renuncia a oponer la compensacin.
2. Notificacin de la cesin.
Si la cesin se ha perfeccionado por la notificacin al deudor, ste no ha manifestado su voluntad y por ello
podr oponer al cesionario todos los crditos que antes de notificrsele la cesin haya adquirido contra el
cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles, sino despus de la notificacin.
En consecuencia, el deudor puede oponer en compensacin al cesionario los crditos que tena contra el
cedente a la poca de la cesin, aunque no exigibles entonces,
107
siempre si la cesin se perfeccion por la
notificacin, y si hizo reserva de ella al aceptarla. En tal caso el cesionario cuyo crdito adquirido por la cesin se
ha extinguido por compensacin, tendr que dirigirse contra el cedente por la garanta que ste le debe.
El Art. 1.659 se refiere exclusivamente a los crditos existentes al tiempo de la notificacin o aceptacin de
la cesin, momento en que ella pasa a ser oponible al deudor. En consecuencia, los crditos que adquiera con
posterioridad ste contra el cedente no pueden en caso alguno oponerse al cesionario.
108

Igualmente, el cesionario puede oponer, en compensacin, al deudor que es acreedor suyo el crdito
adquirido por la cesin.
109

7 72 26 6. . I II I. . O Ob bl li ig ga ac ci io on ne es s d de e i ig gu ua al l n na at tu ur ra al le ez za a. .
De acuerdo al N. 12 del Art. 1.656, para que tenga lugar la compensacin es necesario que ambas deudas
sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad. No importa que tengan un
origen diverso, como por ejemplo corresponder a un mutuo y a honorarios, respectivamente.
110

1 10 06 6
P Pa ar ra a l la a s se eg gu un nd da a a af fi ir rm ma ac ci i n n, , e es st to o e es s, , c cr r d di it to o c co on nt tr ra a e el l m ma an nd da at ta ar ri io o: : G G. .T T. . d de e 1 18 88 82 2, , N NI I 3 3. .5 53 35 5, , p p g g. . 1 1. .9 93 39 9. .
1 10 07 7
1 10 08 8
G G. .T T. . d de e 1 18 86 61 1, , N N. . 9 90 09 9, , p p g g. . 5 50 09 9, , R RD DJ J, , T T. . 4 42 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 41 17 7. .
1 10 09 9
G G. .T T. . d de e 1 18 88 86 6, , N N. . 2 2. .1 12 20 0 p p g g. . 1 1. .3 35 52 2. .
1 11 10 0
R RD DJ J, , T T. . 1 16 6, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 28 81 1. .
La verdad es que la compensacin operar normalmente entre obligaciones de dinero; es muy difcil que
tenga lugar entre otras clases de obligaciones, dado que por regla general el acreedor no est obligado a recibir
cosa distinta a la debida.
Por eso la fungibilidad est referida aqu a que las cosas que se deban recprocamente acreedor y deudor sean
intercambiables, tengan igual poder liberatorio entre s, pero fuera del dinero la compensacin slo tendr lugar en
casos bastantes raros, como si ambas partes se deben trigo de mediana calidad, o un caballo, etc.
Por la razn sealada la compensacin nunca podr tener lugar en obligaciones de especies o cuerpo cierto,
en las de hacer y en las de no hacer.
111

7 72 27 7. . I II II I. . E Ex xi ig gi ib bi il li id da ad d d de e l la as s o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s. .
Es la regla tercera del Art. 1.656 la que impone para la compensacin que ambas obligaciones sean
actualmente exigibles. Es decir, las dos obligaciones deben estar vencidas y puede exigirse su cumplimiento. Si la
compensacin es un doble pago abreviado, para que ste pueda pedirse es necesaria la exigibilidad (N. 622).
Se oponen a ella:
1. La obligacin natural.
Ya que no puede pedirse su cumplimiento, la obligacin natural no es exigible, y tampoco puede ser
cumplida por la compensacin.
Por ello es que no pueden oponerse en compensacin crditos, prescritos, a menos que la contraparte no
invoque la prescripcin.
112

2. La condicin suspensiva mientras est pendiente.
3. El plazo suspensivo mientras no est vencido.
El inc. final del Art. 1.656 se pone en el caso de que el acreedor haya consentido en esperar al deudor, y
distingue dos formas en que ello puede haber ocurrido; una es la concesin de esperas o prrroga del plazo que
ampla ste, y en consecuencia se oponen a la compensacin. En cambio, el mero plazo de gracia que otorga el
acreedor al deudor no es obstculo para ella. Ya nos hemos referido a este plazo de gracia y dicho que nada tiene
que ver con el que reglament el Cdigo francs como facultad de juez (N. 462).
La declaratoria de quiebra produce la caducidad del plazo (N. 474), de modo que hace exigible el crdito
que tenga contra el fallido un deudor suyo, pero no es posible la compensacin, porque por regla general la
quiebra es un obstculo a ella;
113
en cambio, las dems causales de caducidad (N. 473 a 475) s que permiten la
compensacin.
114

7 72 28 8. . I IV V. . L Li iq qu ui id de ez z d de e a am mb ba as s d de eu ud da as s. .
La regla 2a del Art. 1.656 exige, adems, que ambas deudas sean lquidas.
Esta exigencia se justifica en nuestro Derecho que como el francs ve principalmente el aspecto de doble
pago que la compensacin tiene, y para que la solucin sea posible es indispensable saber lo que se va a pagar,
esto es, en qu consiste la obligacin y a cunto ella asciende.
En cambio, en las legislaciones que dan una mayor preponderancia al aspecto de seguridad de la
compensacin, ni el requisito de la liquidez ni el de la exigibilidad misma, visto en el nmero anterior, es tan
estricto como el nuestro. Incluso, los mismos tribunales franceses con su habitual prescindencia de los textos
legales, han solido eludirlo.
Debe tenerse presente que la deuda es lquida no slo cuando ya est liquidada, sino tambin la que pueda
liquidarse mediante simples operaciones aritmticas que el mismo ttulo suministre (inc. 2. del N. 3. del Art.
438 del C.P.C.).
Por aplicacin de este requisito se ha rechazado la compensacin invocada con un crdito proveniente de
una indemnizacin de perjuicios, que deba el acreedor al deudor, mientras ella no sea determinada por los
tribunales.
115

1 11 11 1
P Pa ar ra a l la as s e es sp pe ec c f fi ic ca as s: : G G. .T T. . d de e 1 19 91 18 8 j ju ul li io o- -A Ag go os st to o N N. . 3 35 51 1, , p p g g. . 1 1. .0 07 71 1; ; r re ec ch ha az za a l la a c co om mp pe en ns sa ac ci i n n e en nt tr re e l lo os s r re eg ga al lo os s h he ec ch ho os s a a u un n m m d di ic co o y y l lo os s
h ho on no or ra ar ri io os s d de e s st te e: : G G. .T T. . d de e 1 18 86 61 1, , N N. . 8 85 50 0, , p p g g. . 3 36 60 0. .
1 11 12 2
1 11 13 3
1 11 14 4
V V a an ns se e s so ob br re e e es st te e r re eq qu ui is si it to o l lo os s s si ig gu ui ie en nt te es s c ca as so os s d de e j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a q qu ue e l lo o h ha an n a ap pl li ic ca ad do o: : R RD DJ J, , T T. . 1 15 5, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 1 11 13 3; ; G G. .T T. . d de e 1 18 88 80 0, , N N. .
1 1. .2 27 74 4, , p p g g. . 8 88 81 1: : l la a e ex xi is st te en nc ci ia a d de e u un n j ju ui ic ci io o p pe en nd di ie en nt te e d de e n nu ul li id da ad d d de el l c cr r d di it to o n no o h ha ac ce e p pe er rd de er r a a s st te e s su u e ex xi ig gi ib bi il li id da ad d. . ( (E En n c co on nt tr ra a: : G G. .T T. . d de e 1 18 87 78 8, , N N. .
7 7. .4 44 45 5, , p p g g. . 1 1. .4 44 41 1; ; N N. . 3 3. .8 80 05 5, , p p g g. . 1 1. .5 58 82 2) ). . R RD DJ J, , T T. . 6 63 3, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 1 10 02 2; ; n no o p pr ro oc ce ed de e l la a c co om mp pe en ns sa ac ci i n n e en nt tr re e l la as s l li it ti is s e ex xp pe en ns sa as s p pr ro op po or rc ci io on na ad da as s p po or r
e el l m ma ar ri id do o, , y y l l a a c co on nd de en na a e en n c co os st ta as s e en n e el l j ju ui ic ci io o p pa ar ra a e el l c cu ua al l f fu ue er ro on n p pr ro op po or rc ci io on na ad da as s. .
1 11 15 5
R RD DJ J, , T T. . 2 21 1, , s se ec c. . l l a a. ., , p p g g. . 6 68 8. . V V a as se e a ad de em m s s s so ob br re e e es st te e r re eq qu ui is si it to o, , R RD DJ J, , T Ts s. . 1 18 8, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 45 59 9; ; 2 29 9, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 11 15 5; ; 1 15 5, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 15 58 8
( (N No o e es s l l q qu ui id da a l la a d de eu ud da a s si i h ha ay y v va ar ri io os s c co od de eu ud do or re es s y y n no o s se e d de et te er rm mi in na a l la a c cu uo ot ta a d de e c ca ad da a u un no o) ); ; R RD DJ J, , T T. . 1 19 9 s se ec c. . l la a, , p p g g. . 3 33 37 7 ( (n no o e es s l l q qu ui id da a l la a d de eu ud da a s si i
h ha ay y a ab bo on no os s n no o c co om mp pr ro ob ba ad do os s) ) y y G G. .T T. . d de e 1 18 85 59 9, , N N. . 1 1. .2 28 86 6, , p p g g. . 7 72 26 6. .
7 78 8
7 72 29 9. . V V. . Q Qu ue e l la a l le ey y n no o b ba ay ya a p pr ro oh hi ib bi id do o l la a c co om mp pe en ns sa ac ci i n n. . E En nu un nc ci ia ad do o. .
Ya hemos sealado que el legislador hasta cierto punto teme la compensacin, y por eso excluye de ella a
determinadas obligaciones, por tal causa no puede oponerse:
1. En perjuicio de terceros;
2. Si los crditos son pagaderos en distintos lugares;
3. A los crditos no embargables;
4. A la demanda de restitucin de una cosa injustamente arrebatada o dada en comodato o depsito;
5. A la demanda de indemnizacin de un acto de fraude o violencia; y
6. A los crditos del Estado y otros organismos pblicos.
Veremos estas situaciones en los nmeros siguientes.
7 73 30 0. . A A. . L La a c co om mp pe en ns sa ac ci i n n n no o p pu ue ed de e o op po on ne er rs se e e en n p pe er rj ju ui ic ci io o d de e t te er rc ce er ro o. .
Segn el inc. 1. del Art. 1.661: la compensacin no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de
tercero.
Dos casos podemos citar como los ms importantes de aplicacin de este principio; el embargo del crdito,
a que se refiere el inc. 2. del mismo precepto, y el ya citado de la quiebra.
1. Embargo del crdito.
Dice el mencionado inc. 2. As, embargado un crdito, no podr el deudor compensarlo en perjuicio del
embargante, por ningn crdito suyo adquirido despus del embargo.
La prohibicin se inspira en la concepcin de doble pago abreviado de la compensacin, pues, como lo
estudiamos en el N. 605, no puede cumplirse al acreedor si se ha embargado el crdito o mandado retener el
pago por decreto judicial. La justificacin es que en caso contrario quedaran burlados quienes trabaron el
embargo o prohibieron el pago. Igualmente perjudicados resultaran si pudiera operar con posterioridad al
embargo una compensacin; el acreedor, cuyo crdito ha sido objeto de embargo o prohibicin, no recibira el
pago, pero igualmente quedara extinguido el crdito por la compensacin.
Y ello se refiere a los crditos nacidos para el deudor con posterioridad al embargo, porque si antes de ste
las partes ya eran recprocamente deudoras y acreedoras, la compensacin oper de pleno derecho.
2. La quiebra.
Ya hemos visto que de acuerdo al Art. 69 de la ley respectiva, la quiebra impide la compensacin de los
crditos adquiridos contra el fallido con posterioridad a su declaracin. En consecuencia, el deudor del fallido, que
es acreedor suyo, deber pagar a la masa su propia obligacin, y concurrir por su crdito en el procedimiento de
verificacin, esto es, debe cobrarla a travs de la quiebra, con el consecuente riesgo para su acreencia.
Ello se explica mediante la universalidad de este juicio, que coloca a todos los acreedores, exceptuados los
preferenciales, en un mismo plano de igualdad para cobrar sus crditos a prorrata de lo que produzca la
liquidacin del patrimonio del fallido. Si se permitiera la compensacin, se otorgara un privilegio al acreedor que
al mismo tiempo es deudor del fallido,
7 73 31 1. . B B. . N No o p pu ue ed de en n c co om mp pe en ns sa ar rs se e c cr r d di it to os s p pa ag ga ad de er ro os s e en n d di is st ti in nt to os s l lu ug ga ar re es s. .
De acuerdo al Art. 1.664: cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes
puede oponer la compensacin, a menos que una y otra deuda sean de dinero, y que el que opone la
compensacin tome en cuenta los costos de remesa.
Igualmente se justifica este caso con la nocin de que la compensacin envuelve pagos, y el acreedor no est
obligado a recibir ste en lugar distinto de aquel en que debe cumplirse la obligacin (N. 623).
Pero la limitacin pierde mucho de su importancia con la excepcin que seala, ya que no se aplica a las
deudas de dinero, con la condicin de que quien la opone tome en cuenta los gastos de la remesa, y hemos
sealado que prcticamente la compensacin opera nicamente en obligaciones de esa naturaleza.
7 73 32 2. . C C. . C Cr r d di it to os s n no o e em mb ba ar rg ga ab bl le es s. .
El Cdigo no lo ha dicho en forma amplia expresamente, sino para un caso particular, el derecho de
alimentos, segn diremos enseguida, pero parece obvio que si el crdito es inembargable no se puede oponer la
compensacin, pues el Art. 2.465 excluye expresamente del derecho de garanta general de los acreedores las cosas
no embargables.
Aplicacin de este principio general es la que el Cdigo hace en el Art. 1.662, en cuya virtud no podr
oponerse compensacin a la demanda de alimentos no embargables. Lo mismo repite el Art. 335: el que debe
alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandado le deba a l. Y el Art. 336
aclara que las pensiones alimenticias atrasadas son ya susceptibles de compensacin.
Las disposiciones se refieren a los alimentos que se deben por ley, y as si un hermano demanda a otro por
alimentos de esta clase, no podra el demandado excusarse diciendo que su hermano demandante, a su turno, le
debe alguna suma, por ejemplo, por mutuo. Pero en cuanto a los alimentos que se deben por alguna convencin,
ellos son perfectamente compensables.
Otra aplicacin de esta regla general la encontramos en las leyes del trabajo, y as, por ejemplo, el patrn no
puede compensar sus crditos contra el obrero con los salarios que debe pagar a ste (Art. 57, inc. final del
Cdigo del Trabajo).
116

7 73 33 3. . D D. . R Re es st ti it tu uc ci i n n, , d de ep p s si it to o, , c co om mo od da at to o. .
De acuerdo al inc. 1. del Art. 1.662, no puede oponerse compensacin a la demanda:
1. De restitucin de una cosa de la cual su dueo ha sido injustamente despojado;
2. De restitucin de una cosa dada en comodato;
3. De restitucin de una cosa dada en depsito;
Hasta aqu las excepciones tienen escasa trascendencia, pues sera muy dificil que existiera otra obligacin de
igual naturaleza entre las mismas partes, pues generalmente se refieren a especies o cuerpos ciertos; la tendr s en
el caso del depsito irregular en que el depositario recibe dinero y puede emplearlo con cargo a restituir otro tanto
en la misma moneda (Art. 2.221).
De todos modos la prohibicin es justificada en el caso del que ha sido injustamente privado de una cosa,
porque para la ley es fundamental que se elimine la infraccin jurdica cometida, y en el comodato y depsito por
su carcter de contratos de confianza, y
4. La disposicin adquiere, en cambio, su verdadera trascendencia cuando por prdida imputable de la cosa
injustamente despojada o dada en comodato o depsito, la obligacin del demandado se ha transformado en la de
indemnizar su valor en dinero, como lo seala el propio inc. 1. del Art. 1.662. El deudor no podr en tal caso
oponer en compensacin los crditos que pueda tener contra el injustamente despojado, comodante o
depositante.
7 73 34 4. . E E. . A Ac ct to os s d de e v vi io ol le en nc ci ia a o o f fr ra au ud de e. .
Finalmente, el inc. 2. del Art. 662, seala que tampoco podr oponerse compensacin a la demanda de
indemnizacin por un acto de violencia o fraude.
Para que a la indemnizacin pueda oponerse compensacin o el acreedor de ella est en situacin de hacerlo,
es necesario que haya sido fijada por los tribunales, pues slo entonces reunir los requisitos de lquida y exigible.
Cuando los cumple, el acreedor de la indemnizacin puede libremente oponer la compensacin por lo que deba al
deudor de ella, pero ste no podr oponerla si la indemnizacin deriva de un acto de violencia o fraude, como una
sancin al delito civil cometido.
117

7 73 35 5. . F F. . D De eu ud da as s d de el l E Es st ta ad do o y y o ot tr ro os s o or rg ga an ni is sm mo os s p p b bl li ic co os s. .
Esta limitacin ya no est contemplada en el C.C., sino que es sealada por la doctrina: no puede oponerse
compensacin a los crditos del Fisco y otros organismos pblicos, porque la Constitucin Poltica del Estado y
las leyes han reglamentado la forma que deben cumplir dichas personas jurdicas de Derecho Pblico sus
obligaciones, generalmente por medio de la dictacin de decretos de pago, e imputacin de stos al tem
correspondiente del Presupuesto. Y as, si el Fisco est cobrando impuestos que se le adeudan, no se le podra
oponer por la va de la compensacin lo que l adeuda al contribuyente, por ejemplo, por sueldos y salarios,
provisin de mercaderas o servicios, rentas de arrendamiento, etc.
118

Es efectivo que ello puede conducir a resultados injustos, y as es posible que el Fisco est demandando al
contribuyente por impuestos que ste le adeude y le deba al mismo sujeto una devolucin de lo pagado
indebidamente, la que normalmente entre nosotros el Fisco demora en pagar. No obstante esto, el contribuyente
estar obligado a pagar sus impuestos, y esperar que el Estado se decida a cancelarle a l, por ello es que los Arts.

1 11 16 6
E En n f fa al ll lo o e en n l la a R RD DJ J, , T T. . 6 62 2, , s se ec c. . Y Y, , p p g g. . 9 94 4, , s se e a ac ce ep pt t u un na a c co om mp pe en ns sa ac ci i n n e en nt tr re e l lo os s e em mo ol lu um me en nt to os s r re ec cl la am ma ad do os s p po or r e el l e em mp pl le ea ad do o, , y y l lo o q qu ue e
s st te e d de eb b a a a al l e em mp pl le ea ad do or r, , l lo o q qu ue e a as s e ex xp pr re es sa ad do o e es s m mu uy y d di is sc cu ut ti ib bl le e. . L Lo o q qu ue e p pa as sa a e es s q qu ue e n no or rm ma al lm me en nt te e t ta al le es s p pr r s st ta am mo os s s so on n m me er ro os s a an nt ti ic ci ip po os s d de e
s su ue el ld do os s. .
1 11 17 7
E En n r ra az z n n d de e e es st ta a d di is sp po os si ic ci i n n, , s se e r re ec ch ha az z l la a c co om mp pe en ns sa ac ci i n n e en n e el l s si ig gu ui ie en nt te e c ca as so o: : u un n d de eu ud do or r e en nv vi i a a u un n a ac cr re ee ed do or r s su uy yo o u un n d do oc cu um me en nt to o p pa ar ra a
q qu ue e s st te e l lo o p pr ro or rr ra at te ea ar ra a c co on nj ju un nt ta am me en nt te e c co on n o ot tr ro os s a ac cr re ee ed do or re es s; ; n no o l lo o h hi iz zo o a as s s si in no o q qu ue e s se e a ap pr ro op pi i n nt te eg gr ra am me en nt te e d de e l lo os s f fo on nd do os s p pa ar ra a s su u p pr ro op pi io o
c cr r d di it to o, , y y q qu ui is so o o op po on ne er r e en n c co om mp pe en ns sa ac ci i n n s su u c cr r d di it to o c co on nt tr ra a e el l d de eu ud do or r a a l l a a d de em ma an nd da a d de e s st te e. . G G. .T T. . d de e 1 18 88 87 7, , N N. . 3 3. .0 00 07 7, , p p g g. . 2 2. .0 01 15 5. .
1 11 18 8
R RD DJ J, , T T. . 5 59 9, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 3 33 3. . P Pa ar ra a l la as s d de em m s s p pe er rs so on na as s j ju ur r d di ic ca as s d de e d de er re ec ch ho o p p b bl li ic co o v va a d de es sc ce en nd di ie en nd do o l la a l li im mi it ta ac ci i n n s se eg g n n s su us s r re es sp pe ec ct ti iv va as s
l le ey ye es s o or rg g n ni ic ca as s, , h ha as st ta a l l a as s E Em mp pr re es sa as s E Es st ta at ta al le es s, , a a q qu ue e p pu ue ed de e e en n p pr ri in nc ci ip pi io o l li ib br re em me en nt te e o op po on ne er rs se e l la a c co om mp pe en ns sa ac ci i n n. .
8 80 0
51 y 52 del Cdigo Tributario reglamentan una forma de compensacin de tales restituciones, que incluso puede
extenderse a lo que el Fisco adeude a cualquier ttulo al contribuyente.
E EF FE EC CT TO OS S D DE E L LA A C CO OM MP PE EN NS SA AC CI I N N
La compensacin equivale al pago y, en consecuencia, produce el efecto propio de ste; es igual al
cumplimiento de la obligacin y por ello la extingue con todos sus accesorios.
Al respecto, es preciso distinguir:
Si los crditos son exactamente iguales, lo que difcilmente ocurrir como es obvio, no se produce ningn
otro efecto posterior, las deudas quedan extinguidas como si realmente hubieren sido pagadas.
Pero lo normal es que una de las obligaciones sea inferior a la otra, y en tal caso el deudor de la obligacin
mayor, como la extincin opera hasta concurrencia de la deuda de menor valor, deber pagar la diferencia,
119

siendo uno de los casos que el acreedor debe conformarse con un pago parcial (N. 615 y siguientes).
En cuanto a la forma que opera la compensacin, cuatro aspectos queremos destacar en los nmeros
siguientes:
1. La compensacin opera de pleno derecho;
2. No obstante lo cual, debe ser alegada;
3. A pesar de operar de pleno derecho, puede renunciarse, y
4. Caso en que existan varias deudas compensables.
7 73 37 7. . I I. . L La a c co om mp pe en ns sa ac ci i n n o op pe er ra a d de e p pl le en no o d de er re ec ch ho o. .
As lo seala el inc. 1. del Art. 1.656: la compensacin se opera por el solo ministerio de la ley an sin
conocimiento de los deudores y ambas deudas se extinguen recprocamente hasta la concurrencia de sus valores.
1. Esto es, la compensacin es un pago forzoso, impuesto por la ley, y que no deriva, al producirse, de la
voluntad de las partes. Tiene lugar cuando se cumplen los requisitos legales, y con posterioridad intervendrn la
voluntad de las partes para invocarla, renunciarla, etctera.
De ah que:
1. La compensacin tiene lugar entre incapaces.
La capacidad nada tiene que hacer con la compensacin cuando ella se produce, puesto que es la ley que la
hace operar, y en consecuencia afecta aun las obligaciones y crditos de los absolutamente incapaces.
2. La sentencia que acoge la compensacin es declarativa.
No establece la compensacin, la declara, puesto que ella se ha producido el momento que ambas partes
invistieron las calidades recprocas de deudoras y acreedoras de obligaciones de igual naturaleza, exigibles, lquidas
o liquidables y siempre que la ley no las haya excluido expresamente. Esto tiene importancia, pues, segn hemos
dicho, hay circunstancias que impiden oponerla, especialmente la quiebra. La compensacin producida antes de su
declaracin queda a firme aun cuando no se haya dictado una sentencia que acoja la compensacin al tiempo del
auto de quiebra.
7 73 38 8. . I II I. . L La a c co om mp pe en ns sa ac ci i n n d de eb be e s se er r a al le eg ga ad da a. .
En materia civil la regla general es que el juez no acta de oficio; ello es ms lgico an en la compensacin,
pues el tribunal normalmente va a ignorar la existencia de crditos compensables. Quien alega la compensacin,
asevera la extincin de su propia obligacin, por lo cual deber probar la concurrencia de sus requisitos legales, y
entre ellos su propio crdito.
120
Por otra parte, al oponerla, est reconociendo la deuda propia, salvo que lo haga
en subsidio para el caso que ella se tenga por establecida en la sentencia.
121

Segn decamos, aun cuando se requiere que el deudor la alegue, la compensacin no es establecida por el
juez; igualmente los efectos se producen de pleno derecho y la sentencia se limitar a constatar que efectivamente
oper la compensacin. Es lo mismo que ocurre con la prescripcin, que debe ser invocada, no obstante que se

1 11 19 9
G G. .T T. . d de e 1 19 91 15 5, , l le e, , t tr ri im m. . V V 2 28 83 3, , p p g g. . 6 69 91 1: : R RD DJ J, , T T. . 1 10 0, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 43 32 2. .
1 12 20 0
R RD DJ J, , T T. . 2 27 7, , s se ec c. . l la a. . p p g g. . 3 38 8 ( (c ca as so o d de e c co on nf fe es si i n n d de el l d de em ma an nd da an nt te e) ). .
1 12 21 1
G G. .T T. . d de e 1 19 91 14 4, , l le er r. . t tr ri im m. ., , N N. . 2 22 24 4, , p p g g. . 6 61 18 8. . T Ta am mb bi i n n s se e h ha a r re es su ue el lt to o q qu ue e d de eb be e o op po on ne er rs se e e en n e el l j ju ui ic ci io o m mi is sm mo o y y n no o e en n l la a e ej je ec cu uc ci i n n d de el l f fa al ll lo o: :
G G. .T T. . d de e 1 19 92 21 1, , 2 2 s se em m. ., , N N. . 1 16 60 0, , p p g g. . 6 67 79 9, , y y q qu ue e e ex xi is st te e c co os sa a j ju uz zg ga ad da a e en nt tr re e e el l j ju ui ic ci io o e en n q qu ue e s se e o op pu us so o l la a e ex xc ce ep pc ci i n n d de e c co om mp pe en ns sa ac ci i n n y y l la a d de em ma an nd da a
p pa ar ra a c co ob br ra ar r l la a m mi is sm ma a o ob bl li ig ga ac ci i n n: : R RD DJ J, , T T. . 3 33 3, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 44 40 0. .
ha producido en el momento en que concurriendo los dems requisitos legales, se cumpli el plazo fijado por la
ley (N. 1.224).
7 73 39 9. . I II II I. . R Re en nu un nc ci ia a a a l la a c co om mp pe en ns sa ac ci i n n. .
La compensacin est establecida en el inters exclusivo de las partes, y de ah que no haya inconveniente en
que renuncien a la ya producida por el solo ministerio de la ley.
La renuncia puede ser expresa o tcita, siendo la primera la que se efecta en trminos formales y explcitos,
no dando lugar a problema alguno.
La tcita es la que se deduce de ciertos hechos o actos del deudor que manifiesta claramente su intencin de
renunciarla, como vimos ocurre en el caso de la cesin de derechos aceptada por el deudor sin efectuar reserva de
sus derechos: ello le impide oponer la compensacin de los crditos que tena contra el cedente (N. 725).
Ahora bien, si el deudor renuncia a la compensacin deber pagar la obligacin que se le cobra, pero
conserva naturalmente el derecho a cobrar su propio crdito; justamente ste no ha quedado extinguido al no
oponer la compensacin. Pero puede ocurrir que este crdito tenga accesorios, cauciones, privilegios, etctera.
El Cdigo se ha preocupado de un caso especial: aquel en que el deudor, pudiendo oponer la compensacin
no lo ha hecho as; es indudable que el crdito mismo lo conservar siempre, segn lo sealado, pero para
determinar lo que ocurre en los accesorios, hay que distinguir segn si el deudor demandado saba que poda
oponer la compensacin o no.
1. El deudor no saba que poda oponer la compensacin.
De acuerdo al Art. 1.660: Sin embargo de efectuarse la compensacin por el ministerio de la ley, el deudor
que no la alegare, ignorando un crdito que puede oponer a la deuda, conservar junto con el crdito mismo las
fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad.
En este caso, lo que pasa es que no ha habido renuncia tcita a la compensacin, y como ella no se invoc,
finalmente no se produjo; de ah que subsistan el crdito y sus accesorios.
2. El deudor saba de la compensacin.
Si el deudor, no obstante saber perfectamente que poda oponer la compensacin, no lo hace, renuncia
tcitamente a ella, El crdito mismo subsiste, es indudable, aunque el Cdigo no lo diga expresamente, porque lo
contrario significara una remisin del mismo, y sta no se presume (N. 1.183).
Pero esta renuncia tcita ni ninguna renuncia, puede perjudicar a terceros, y en consecuencia la fianza,
hipoteca, etc., constituidas por terceros ajenos para garantizar este crdito, se han extinguido irrevocablemente.
Esta interpretacin se confirma con el propio Art. 1.660 a contrario sensu: si las garantas subsisten cuando el
deudor no opuso 1:1 compensacin por ignorarla y el legislado- lo declar as, es porque en el caso contrario ellas
se extinguen. Es la opinin de los autores franceses interpretando un precepto similar del Cdigo francs, y entre
nosotros de Claro Solar y Alessandri .
122

En conclusin, la renuncia expresa o tcita de la compensacin no puede perjudicar a terceros, porque ella
se ha producido de pleno derecho; naturalmente el tercero que invoque la renuncia deber probarla, pues el
presunto renunciante puede estar incluido en la situacin determinada por el Art. 1.660: ignorar que poda oponer
la compensacin, en cuyo caso no ha habido renuncia.
7 74 40 0. . I IV V. . C Ca as so o e en n q qu ue e h ha ay ya a v va ar ri ia as s d de eu ud da as s c co om mp pe en ns sa ab bl le es s. .
La situacin est prevista por el Art. 1.663: cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para
la compensacin las mismas reglas que para la imputacin al pago.
Es una nueva remisin a las normas de ste; nos remitimos a lo dicho en el N. 625. Pues bien, la eleccin,
con ciertas limitaciones, corresponde al deudor; pero ocurre que en la compensacin ambas partes invisten esta
calidad. Debemos entender en consecuencia por deudor en ella al que debe varias obligaciones compensables. Por
ejemplo, A es acreedor de varias obligaciones contra B, y ste a su vez tiene un crdito en contra suya. La eleccin
es en principio de B.

1 12 22 2
C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 12 2, , N No o 1 1. .8 85 56 6, , p p g g. . 5 53 33 3 y y A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 3 37 73 3. .

C Ca ap p t tu ul lo o V VI II I
L LA A C CO ON NF FU US SI IO ON N
El N. 6. del Art. 1.567 enumera la confusin entre los modos de extinguir las obligaciones, y la reglamenta
el Ttulo 18 del Libro 4., Arts. 1.665 a 1.669.
El primero de ellos nos da su concepto: cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor
y deudor se verifica de derecho una confusin que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago.
Por ejemplo, A es deudor de B por $ 10.000 y ste fallece, dejndolo como heredero nico. A pasa a ser
deudor de s mismo, y por ello la obligacin se extingue.
Podemos definirla, en consecuencia, como un modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las
calidades de acreedor y deudor se renen en una sola persona.
La confusin en el derecho excede el campo obligacional, y se produce siempre que se renen en una sola
persona calidades que jurdicamente deben corresponder a personas diferentes, esto es, que legalmente son
incompatibles. Cierto que en los derechos reales suele tomar el nombre de consolidacin, pero en definitiva el
motivo de la extincin del derecho es el ya sealado.
En los derechos reales la confusin tiene lugar cuando las desmembraciones del dominio pasan a pertenecer
al titular de ste; por ello, de acuerdo al Art. 763, N. 6., el fideicomiso termina por confundirse la calidad de
nico fideicomisario con la de nico fiduciario. Segn el inc. 4. del Art. 806, el usufructo termina por la
consolidacin del usufructo con la nuda propiedad; de acuerdo al Art. 885, N. , la servidumbre termina por la
confusin, o sea, la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios, dominante y sirviente, en manos de un
mismo dueo. En virtud del Art. 2.406, inc. 2., la prenda se extingue cuando la propiedad de la cosa empeada
pasa al acreedor por cualquier ttulo; igual cosa ocurre en la hipoteca si el acreedor llega a ser dueo de la finca
hipotecada, etctera. La sociedad, persona jurdica, se disuelve si todas las cuotas sociales se renen en una misma
mano, como si por ejemplo A y B son socios, y el segundo cede al primero todos sus derechos en la sociedad.
Ello ocurre incluso en la sociedad annima que no es compaa de personas: si todas las acciones pasan a
pertenecer a una misma persona, ella se disuelve (Art. 103, N. 2. de la Ley 18.046 sobre Sociedades Annimas
de 22 de octubre de 1981). La inspiracin es la misma: la sociedad supone pluralidad de partes; si ella desaparece,
expira la sociedad.
7 74 42 2. . L La a c co on nf fu us si i n n c co om mo o e eq qu ui iv va al le en nt te e a al l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o. .
En nuestro Cdigo, la confusin es indudablemente un sustituto del cumplimiento; le equivale plenamente.
As lo seala el Art. 1.665 antes transcrito, pues dice que produce iguales efectos que el pago, y lo confirma el Art.
1.668 por los efectos que le da en la solidaridad (N. 747).
En doctrina se ha pretendido discutir esta equivalencia al cumplimiento de la confusin, considerando que el
acreedor nada recibe materialmente; pero la sustitucin del pago est en que si bien el acreedor nada recibe, en
cuanto a deudor ha economizado la prestacin, y se es el beneficio que como acreedor obtiene y le significa
cumplimiento. En el ejemplo, A en cuanto acreedor no percibe los $ 10.000 del crdito que adquiri por herencia,
pero en tanto era deudor de ellos deja de desembolsar la misma suma- como dice Messineo el ser exonerado el
sujeto del deber de cumplimiento de una prestacin, constituye el beneficio que contrabalancea la falta de
obtencin de la prestacin que nace de la otra obligacin.
123

Como queda en claro, la confusin se asemeja mucho a la compensacin, mxime porque ambas operan de
pleno derecho, segn veremos: es como si se compensara lo que A debe pagar como deudor, con lo que el mismo
A, como heredero de B, debe recibir como acreedor, pero difieren fundamentalmente porque en la compensacin
desde luego hay dos crditos y porque, adems, en la confusin se extingue la obligacin, porque se destruye el

1 12 23 3
O Ob b. . c ci it t. ., , T T. . 4 42 2, , N N. . 1 1 b bi is s, , p p g g. . 3 39 93 3. .
8 84 4
vnculo; no hay posibilidad alguna de cumplimiento efectivo, porque A no puede pagarse a s mismo, mientras
que en la compensacin pueden operar los dos pagos que ella evita.
La clave est en lo dicho: la confusin ataca y destruye el vnculo jurdico; hay una imposibilidad subjetiva de
cumplimiento. La obligacin es un vnculo jurdico entre personas, y si las calidades de acreedor y deudor se
renen en una sola, el vnculo queda disuelto, y no puede cumplirse. No procedera, por ejemplo, la ejecucin
forzada de la obligacin, etctera.
En tal sentido se asemeja la confusin al modo de extinguir las obligaciones que el Cdigo llama la prdida
de la cosa debida, y que es una imposibilidad objetiva en el cumplimiento (N. 1.186), por caso fortuito o fuerza
mayor. La diferencia entre ellos estriba precisamente en que en el cumplimiento imposible es la prestacin la que
no puede efectuarse, mientras en la confusin es el vnculo entre personas el afectado. Adems, si la prdida es
imputable, la obligacin deviene en un indemnizacin de perjuicios, y en la confusin nunca puede cumplirse.
7 74 43 3. . A Ap pl li ic ca ac ci i n n d de e l la a c co on nf fu us si i n n: : c ca as so o d de e p pl lu ur ra al li id da ad d d de e p pa at tr ri im mo on ni io os s. .
Para que opere la confusin, el Art. 1.665 exige nicamente que se renan en una sola persona las calidades
de acreedor y deudor.
En consecuencia, opera en toda clase de obligaciones: de dar, hacer o no hacer,
124
contractuales o
extracontractuales
125
y entre toda clase de personas.
126
Su nico requisito es, pues, el sealado.
Pero se presenta un problema en el caso de que una persona sea titular de varios patrimonios (N. 3 y 4) y
tenga la calidad de acreedor en uno de ellos, y de deudor en el otro. Parece evidente concluir que en tal caso no se
produce la confusin, porque el cumplimiento es posible, y se traduce en un desplazamiento de un patrimonio a
otro. As se va produciendo la despersonalizacin de la obligacin (N. 22).
Nuestro Cdigo no lo dispone as de manera general, pero es la solucin que da para el beneficio de
inventario: los crditos y deudas del heredero que acept con beneficio de inventario no se confunden con las
deudas y crditos hereditarios. La disposicin est repetida en el Art. 1.259 a propsito de dicho beneficio.
En consecuencia, el heredero beneficiario est obligado a pagar a la sucesin, y podr cobrarle sus propios
crditos contra el causante.
127

Este principio que consagra el precepto citado, permite sostener que en nuestro Cdigo no se produce
confusin entre patrimonios diversos que tienen un mismo titular.
128

El problema puede plantearse en la sociedad conyugal, y estuvo presente en el siguiente caso fallado: la
mujer recibi en herencia un crdito contra el marido; dicho crdito ingresa al llamado haber relativo de la
sociedad conyugal, con cargo de una recompensa a favor de la mujer. Como durante la vigencia de la sociedad
conyugal haber de sta se confunde con el del marido (Art. 1.750), se resolvi que la confusin haba operado.
129

7 74 44 4. . C Cl la as se es s d de e c co on nf fu us si i n n. .
La confusin admite una doble clasificacin:
1. Por acto entre vivos y por causa de muerte, y
2. Total y parcial.
7 74 45 5. . I I. . C Co on nf fu us si i n n p po or r a ac ct to o e en nt tr re e v vi iv vo os s y y p po or r c ca au us sa a d de e m mu ue er rt te e. .
Lo normal ser que la confusin ocurra por causa de muerte, y no por acto entre vivos.
Por causa de muerte la confusin puede presentarse de tres formas:
1. El deudor es heredero del acreedor, o ste le lega el crdito.
130

2. El acreedor es heredero del deudor, y
3. Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del deudor, o sea, ambas calidades se renen en una
persona ajena a la obligacin.

1 12 24 4
R RD DJ J, , T T. . 3 33 3, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 16 65 5: : s se e t tr ra at ta ab ba a d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n d de e r re en nd di ir r c cu ue en nt ta as s d de e
u un n m ma an nd da at ta ar ri io o. .
1 12 25 5
R RD DJ J, , T T. . 1 11 1, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 13 34 4: : r re ec ca ay y l la a c co on nf fu us si i n n e en n l la a d de eu ud da a d de e u un n g gu ua ar rd da ad do or r c co on n s su u p pu up pi il lo o, , q qu ue e p po os st te er ri io or rm me en nt te e p pa as s a a s se er r h he er re ed de er ro o
d de e a aq qu u l l. .
1 12 26 6
R RD DJ J, , T T. . 4 45 5, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 4 4: : i in nc ci id di i e en n u un n p pr ro ob bl le em ma a t tr ri ib bu ut ta ar ri io o, , s si i l la as s r re ep pa ar rt ti ic ci io on ne es s f fi is sc ca al le es s e es st ta ab ba an n a af fe ec ct ta as s a a c ci ie er rt to os s i im mp pu ue es st to os s, , y y s se e f fa al ll l
q qu ue e n no o, , p po or rq qu ue e s se e c co on nf fu un nd d a an n l la a c ca al li id da ad d d de e d de eu ud do or r y y a ac cr re ee ed do or r e en n e el l F Fi is sc co o, , p pu un nt to o m mu uy y d di is sc cu ut ti ib bl le e, , y y q qu ue e i im mp po or rt ta a r re es so ol lv ve er r p pr ro ob bl le em ma as s d de e d de er re ec ch ho o
p p b bl li ic co o c co on n n no or rm ma as s d de el l d de er re ec ch ho o p pr ri iv va ad do o. .
1 12 27 7
E En n l la a n no ot ta a N N. . 6 63 36 6 a ad dv ve er rt ti im mo os s e el l p pr ro ob bl le em ma a q qu ue e s se e d di is sc cu ut te e e en nt tr re e n no os so ot tr ro os s a ac ce er rc ca a d de e s si i e el l b be en ne ef fi ic ci io o d de e i in nv ve en nt ta ar ri io o p pr ro od du uc ce e s se ep pa ar ra ac ci i n n d de e
p pa at tr ri im mo on ni io os s. . L Lo os s p pr re ec ce ep pt to os s c ci it ta ad do os s s so on n u un n a ar rg gu um me en nt to o a a f fa av vo or r d de e e es st ta a s so ol lu uc ci i n n, , p pu ue es st to o q qu ue e e el l b be en ne ef fi ic ci io o i im mp pi id de e l la a c co on nf fu us si i n n. .
1 12 28 8
E En n i ig gu ua al l s se en nt ti id do o, , F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 2 2 , , N N. . 5 59 93 3, , p p g g. . 1 17 78 8. .
1 12 29 9
G G. .T T. . d de e 1 18 87 79 9. . p p g g. . 1 1. .2 28 86 6, , N N. . 1 1. .8 82 26 6. .
1 13 30 0
M M s s p pr ro op pi ia am me en nt te e e en n e es st te e l lt ti im mo o c ca as so o, , h ha ay y r re em mi is si i n n ( (N N 1 1. .1 18 80 0) ). .
La confusin por acto entre vivos puede, sin embargo, tambin producirse, como si el deudor adquiere por
cesin el crdito, o se produce el retracto en la cesin de derechos litigiosos (N. 1.095).
131

7 74 46 6. . I II I. . C Co on nf fu us si i n n t to ot ta al l y y p pa ar rc ci ia al l. .
La confusin ser total si el deudor adquiere ntegro el crdito o el acreedor asume la deuda completa, como
si, por ejemplo, el deudor es nico heredero del acreedor o vicerversa.
132

La confusin parcial se presentar, en cambio, si el causante, acreedor o deudor, tiene varios herederos,
entre los cuales est el deudor o acreedor en quien se producir confusin en parte. A esta situacin se refieren los
Arts. 1.667 y 1.357
Dice el primero: si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay
lugar a la confusin, ni se extingue la deuda, sino en esa parte.
El segundo seala cmo se procede en el caso de confusin parcial hereditaria: si uno de los herederos
fuere acreedor o deudor del difunto, slo se confundir con su porcin hereditaria la cuota que en este crdito o
deuda le quepa, y tendr accin contra sus coherederos a prorrata por el resto del crdito, y les estar obligado a
prorrata por el resto, de la deuda. Por ejemplo, A adeuda a B $ 10.000, y ste fallece dejando como herederos por
partes iguales a A y C; se extingue por confusin la mitad de la deuda de A, quien deber pagar a C los $ 5.000
restantes.
7 74 47 7. . E Ef fe ec ct to os s d de e l la a c co on nf fu us si i n n. .
La confusin, al igual que la compensacin, opera de pleno derecho. Lo dijo as el propio Art. 1.665.
Los efectos que produce la confusin son los mismos del pago y comunes a todos los modos extintivos de
la obligacin ella se agota, cumpli su vida jurdica, y con ella se extinguen todos sus accesorios.
El Cdigo lo dijo expresamente para la fianza en el Art. 1.666: la confusin que extingue la obligacin
principal extingue la obligacin principal. Si el deudor principal y el acreedor pasan a ser una sola persona, se
extingue la fianza por va consecuencial. Pero si fiador y acreedor o fiador y deudor pasaron a ser uno solo, no hay
fianza, pero la obligacin principal subsiste.
Tambin se refiri expresamente el legislador a los efectos de la confusin en la solidaridad en el Art. 1.668.
Para la activa, la solucin la hemos ya comentado en el N. 401: si el deudor comn se confunde con uno de
los acreedores solidarios, ser obligado ste a los dems coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les
corresponda en el crdito. La deuda se extingui, pero el acreedor que recibi la satisfaccin del crdito debe
darles su parte a los dems (inc. 2. del Art. 1.668).
Si se produce la confusin entre uno de los deudores solidarios y el acreedor, la obligacin se extingue por
un modo equivalente al pago, pues tal calidad tiene el que estamos estudiando. Se producen, en consecuencia,
entre los deudores los efectos propios de la satisfaccin del crdito por uno de los codeudores: se subroga (el
precepto del inc. 1. del Art. 1.668 habla de repeticin, pero es una accin subrogatoria: N. 658) para cobrar a los
otros su parte en la deuda. Exactamente igual que si hubiera mediado pago (N. 420 y 421), y en consecuencia el
Art. 1.668 no hace sino aplicar la regla general del Art. 1.522 para la solucin y los modos que le equivalen.
7 74 48 8. . C Ca as so o e en n q qu ue e c ce es sa a l la a c co on nf fu us si i n n. .
Nuestro legislador no se ha preocupado como otros Cdigos de determinar lo que ocurre si la confusin
cesa, esto es, vuelven a separarse las calidades de acreedor y deudor en distintas personas. Aplicando las reglas
generales, es preciso distinguir segn el motivo que pone fin a la confusin. Si la causal es de las que operan con
efecto retroactivo, principalmente la nulidad, la confusin queda sin efecto, porque la nulidad la borra y, en
consecuencia, reviven el crdito y sus accesorios.
Por ejemplo, A, deudor de B por $ 10.000, aparece como heredero testamentario de su acreedor. La deuda
se extingue por confusin, pero se produce posteriormente la declaracin de nulidad del testamento, y el heredero
pasa a ser C; la nulidad, al operar retroactivamente, borra la confusin, y por ende A debe pagar a C.
Pero si la razn de separarse las personas del acreedor y deudor es de las que no tienen efecto retroactivo, la
confusin producida de pleno derecho ya ha operado y no reviven el crdito y sus accesorios. Es el mismo caso
anterior, pero el testamento es vlido, y A cede sus derechos de herencia a C. El crdito no renace.
133

1 13 31 1
U Un n c ca as so o d de e j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a d de e l la a R RD DJ J, , T T. . 3 33 3, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 16 65 5: : a a l la a d di is so ol lu uc ci i n n d de e u un na a s so oc ci ie ed da ad d s se e e es st ti im m q qu ue e h ha ab b a a c co on nf fu us si i n n e en n l la a d de eu ud da a
d de e l lo os s s so oc ci io os s ( (r re en nd di ic ci i n n d de e c cu ue en nt ta a) ) c co on n l la a s so oc ci ie ed da ad d, , p po or r h ha ab be er r a ad dq qu ui ir ri id do o l lo os s s so oc ci io os s a a l la a d di is so ol lu uc ci i n n e el l a ac ct ti iv vo o y y p pa as si i v vo o d de e l la a s so oc ci ie ed da ad d. .
1 13 32 2
G G. .T T. . 1 18 89 94 4, , T T 1 1 , , N N. . 3 38 83 3, , p p g g 2 25 54 4, ,
1 13 33 3
R RD DJ J, , T T. . 7 7, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 4 43 37 7. . L Lo o d di ic ch ho o e en n e el l t te ex xt to o e es s s si in n p pe er rj ju ui ic ci io o d de e q qu ue e e en n e el l c ca as so o s se e a al la ad do o A A d de eb be er r a a C C e el l p pr ro od du uc ct to o d de e l l a a c co on nf fu us si i n n, ,
p po or r a ap pl li ic ca ac ci i n n d de el l A Ar rt t. . 1 1. .9 91 10 0, , e en n c cu uy ya a v vi ir rt tu ud d s si i e el l h he er re ed de er ro o h ha a p pe er rc ci ib bi id do o u un n c cr r d di it to o d de eb be e r re ee em mb bo ol ls sa ar r s su u v va al lo or r a al l c ce es si io on na ar ri io o. . C Co om mo o l la a c co on nf fu us si i n n
p pr ro od du uc ce e i ig gu ua al le es s e ef fe ec ct to os s a al l p pa ag go o, , s se e l le e a ap pl li ic ca a e es st te e p pr re ec ce ep pt to o ( (N N 1 1. .0 08 81 1) ), , s sa al lv vo o n na at tu ur ra al lm me en nt te e q qu ue e e en n l la a c ce es si i n n s se e e es st ti ip pu ul le e o ot tr ra a c co os sa a. .

S Su ub bp pa ar rt te e s se eg gu un nd da a

C CO ON NC CE EP PT TO O Y Y E EN NU UM ME ER RA AC CI IO ON N
Bajo esta denominacin se agrupa una serie de derechos del acreedor que no persiguen directamente el
cumplimiento mismo, sino que tienen por objeto asegurarlo, manteniendo la integridad del patrimonio del
deudor.
Cuando hablamos de la garanta general (N. 581), sealamos que ella normalmente no inhibe al deudor de
la libre administracin y disposicin de los bienes que forman su patrimonio; lo contrario significara que una
deuda podra paralizar toda la actividad econmica del obligado, lo que sera absurdo, o cuando menos bienes
suficientes correspondientes a su valor, con los inconvenientes consiguientes. Slo frente al incumplimiento
mismo mediante el embargo ocurre esto ltimo, y lo primero cuando el deudor es declarado en quiebra. De
manera que el incumplimiento no es requisito para la procedencia de los derechos auxiliares, pero est presente en
ellos, pues se trata de prevenirlo, procurando que al tiempo de exigirse el pago haya bienes para responder al
cumplimiento forzado, si el deudor no cumple voluntariamente.
El acreedor puede resultar perjudicado evidentemente por los actos del deudor ejecutados en la libre
administracin de su patrimonio, pues ellos pueden llevarlo a la insolvencia, esto es, a la imposibilidad de
satisfacer a todos sus acreedores. No es tampoco la insolvencia un requisito esencial en todos los derechos
auxiliares, pero ella est tambin presente, pues se la procura evitar o cuando menos, si ya se produce, que existan
los mayores bienes posibles en que los, acreedores ejerzan sus derechos.
El inters de los acreedores es, pues, mantener la integridad del patrimonio del deudor hasta la poca del
Cumplimiento, a fin de que el deudor pueda cumplir, y si no lo hace se haga efectiva en l la obligacin misma, si
ello es posible, o su equivalente: la indemnizacin de perjuicios; para estos efectos, segn veremos, se tomarn
judicial mente los bienes del deudor, se realizarn y con su producto se pagar al acreedor. Para ello es necesario
que existan bienes suficientes.
En consecuencia, se encuentran dos intereses igualmente legtimos, el del deudor de poder administrar
libremente su patrimonio, y el de los acreedores que dicha administracin no haga ilusorios sus derechos al
tiempo de exigir el cumplimiento; y ambos son compartidos por el legislador tan interesado en que las
obligaciones se cumplan, como en el desarrollo de los negocios y la economa en general.
Como siempre ocurre en estos casos, el legislador adopta una solucin transaccional y permite la
intervencin del acreedor en la gestin del deudor, siempre que el patrimonio de ste corra un peligro cierto, ya
sea por circunstancias externas (fallecimiento del deudor, por ejemplo), por negligencia suya, o el caso ms grave,
de fraude del deudor.
Por este objetivo que persiguen los derechos auxiliares de defensa del patrimonio del deudor, se les llama
tambin medios o medidas de reforzamiento y conservacin de la garanta general.
Se asemejan a aquellas garantas que, con el mismo objeto de prevenir el incumplimiento, adoptan los
acreedores en las obligaciones al tiempo de establecerse stas, prenda, hipoteca, fianza, esto es, las cauciones en
general, pero se diferencian de ellas como tambin de otras garantas en el sentido amplio, como son los
privilegios, el derecho legal de retencin, etc., en cuanto al momento en que se hacen presentes y la distinta
funcin que ejercen, que se limita meramente segn lo dicho a mantener, restablecer o reforzar la integridad
patrimonial del deudor.
Los ms tpicos e indiscutidos de los derechos auxiliares del acreedor, son los siguientes:
1. Las medidas de mera precaucin o mera conservacin, comnmente llamadas medidas conservativas,
cuyo objeto es en general impedir la salida de determinados bienes del patrimonio del deudor.
9 90 0
2. La accin oblicua, subrogatoria o indirecta, que tiene por objeto hacer ingresar al patrimonio del deudor
bienes o derechos que la mera negligencia de ste ha impedido que pasen a l;
3. La accin pauliana o revocatoria que, a la inversa, tiene por objeto recuperar bienes que han salido
fraudulentamente del patrimonio del deudor, y
4. El beneficio de separacin, cuya finalidad es impedir que los bienes del causante se confundan con los
del heredero.
Esta enumeracin, tradicional, ha sido objeto de crticas, por considerrsela incompleta; as hay quienes
consideran en esta categora el derecho legal de retencin; en nuestro concepto, y menos en la legislacin chilena,
no tiene esta calidad (N. 949). Otros que tambin se mencionan pueden considerarse entre las medidas
conservativas, que el legislador no ha enumerado, y que pasamos a ver en el Captulo siguiente.
Los restantes los destinaremos a estudiar sucesivamente los dems que hemos mencionado, y en el orden
indicado: accin oblicua, revocatoria y beneficio de separacin.

M ME ED DI ID DA AS S C CO ON NS SE ER RV VA AT TI IV VA AS S
Se las define habitualmente como aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor,
evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la
obligacin;
134
o como aquellas que tienen por objeto garantizar o asegurar el ejercicio de un derecho sin que
constituyan dicho ejercicio en s mismo.
135

Los conceptos dados son amplsimos, porque la verdad es que el Cdigo fue bastante vago e impreciso;
habl de medidas conservativas en las disposiciones que luego citaremos, pero en parte alguna dijo de qu se
trataban, ni qu requisitos deban concurrir a su otorgamiento.
En el fondo no hay otro requisito que quien las solicita tenga inters en ellas. Y lo tendr cuando sea
acreedor, pero la liberalidad del legislador es tal que incluso el acreedor condicional suspensivo que an no es
titular del crdito puede impetrarlas en resguardo de su legtima expectativa de llegar a serlo (N. 512). Con mayor
razn correspondern al acreedor puro y simple y a plazo.
Y el inters provendr de alguna circunstancia cualquiera que amenace o haga peligrar la posibilidad de
cobrar el crdito, ya sea porque existe el temor de prdida o disposicin de ciertos bienes, o determinadas
circunstancias amenacen la solvencia del deudor o atenten al cumplimiento.
En consecuencia, salvo en las reglamentadas expresamente por el legislador, en que debern concurrir las
circunstancias por l exigidas, en las dems queda el criterio del juez concederlas y determinar su extensin.
7 75 52 2. . D Di is sp po os si ic ci io on ne es s l le eg ga al le es s q qu ue e s se e r re ef fi ie er re en n a a e el ll la as s. .
Podemos citar las siguientes disposiciones que facultan al acreedor para impetrar medidas de conservacin:
1. Art. 761, en el fideicomiso.
En el inc. 1. del precepto declara que el fideicomisario no tiene derecho alguno pendiente la condicin, y el
2. agrega: podr, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, s la propiedad
pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.
2. Art. 1.078, en las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva.
Este asignatario carece de todo derecho pendiente la condicin sino el de implorar las providencias
conservativas necesarias.
3. Art. 1.492, inc. final, que da igual derecho al acreedor condicional.
Todo lo anterior se traduce en decir que el Cdigo se preocup en conceder el derecho a impetrar medidas
conservativas al que tiene un derecho sujeto en su nacimiento a condicin, de donde se deduce que con mayor
razn pueden hacerlo otras clases de acreedores.
4. Inc. 2. del Art. 755 del C.P.C. en los juicios de divorcio y nulidad de matrimonio.
Esta disposicin le fue agregada al precepto por el Art. 10 de la Ley 10.271, de 2 de abril de 1952 y faculta al
juez en tales juicios para ,la peticin de la mujer, tomar todas las providencias que estime conducentes a la
seguridad de los intereses de sta.
5. Art. 156 para el juicio de separacin de bienes.
La disposicin anterior est inspirada indudablemente en este precepto del C.C.: demandada la separacin
de bienes, podr el juez, a peticin de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de
los intereses de sta mientras dure el juicio.
136

1 13 34 4
1 13 35 5
C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 11 1, , N N. . 1 1. .0 09 93 3, , p p g g. . 5 55 57 7. .
1 13 36 6
S So ob br re e l la a n na at tu ur ra al le ez za a d de e l la as s p pr ro ov vi id de en nc ci ia as s q qu ue e p pu ue ed de e o or rd de en na ar r e el l j ju ue ez z v v a as se e R RD DJ J, , T T. . 3 36 6, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 3 3. .
9 92 2
Estas medidas se fundan en que la administracin que conserva el marido de la sociedad conyugal durante
los juicios de nulidad, divorcio y separacin, ponen en evidente peligro los derechos de ella a la disolucin del
rgimen matrimonial.
7 75 53 3. . A Al lg gu un na as s m me ed di id da as s c co on ns se er rv va at ti iv va as s. .
Ya hemos sealado que queda mucho al criterio del juez, segn los diferentes casos, otorgar las que estime
conducentes a la situacin de las partes.
Pero existen algunas contempladas expresamente en la ley, y que debern someterse, en consecuencia, a los
presupuestos legales que las hacen posibles, Nos referimos brevemente a las medidas precautorias, la guarda y
aposicin de sellos y la asistencia a la confeccin de inventario solemne.
7 75 54 4. . I I. . M Me ed di id da as s p pr re ec ca au ut to or ri ia as s. .
Las medidas precautorias suponen la existencia de un juicio ya iniciado o por entablarse (prejudiciales
precautorias). El C.P.C., en el Ttulo 5. del Libro 2., Arts. 290 y siguientes las reglamenta. Este precepto
menciona: el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; el nombramiento de uno o ms interventores, la
retencin de bienes determinados y la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
Las medidas precautorias suponen en todo caso que ya el acreedor ha puesto en marcha, o lo har en breve,
sus acciones para obtener el cumplimiento u otro amparo a su derecho, y tienden a prevenir que ste quede
burlado por los actos del demandado en el juicio.
En tal sentido opera tambin el embargo en el juicio ejecutivo (N. 802), y la prohibicin al fallido de
celebrar actos sobre sus bienes afectos a la quiebra (N. 964). Ambas medidas inciden ya en el cumplimiento
forzado y tienden a garantizar la efectividad de ste.
7 75 55 5. . I II I. . L La a g gu ua ar rd da a y y a ap po os si ic ci i n n d de e s se el ll lo os s. .
Es una de las ms tpicas medidas de conservacin que reglamenta la ley; es una circunstancia externa, el
fallecimiento del deudor, la que pone en peligro el patrimonio sujeto a la garanta general.
En tal caso el Art. 1.222, para asegurarlo, faculta a todo el que tenga inters en ello, o se presuma que pueda
tenerlo, para pedir al juez en la forma sealada en los Arts. 872 a 876 del C.P.C., desde el momento de abrirse una
sucesin, que los muebles y papeles de sta se guarden bajo llave y sello hasta que se proceda al inventario
solemne de los bienes y efectos hereditarios.
Adems de los posibles herederos, es evidente que tienen inters en la sucesin los acreedores del difunto,
muy interesados en que no desaparezcan los bienes de la herencia.
7 75 56 6. . I II II I. . A As si is st te en nc ci ia a a a l la a c co on nf fe ec cc ci i n n d de e i in nv ve en nt ta ar ri io o s so ol le em mn ne e. .
Son numerosas las situaciones en que el legislador como medida de seguridad exige la confeccin de
inventario solemne. El Ttulo 7. del Libro 4. del C. de P.C. reglamenta la forma de otorgarlo, complementado
con las normas que da el C.C. para casos especficos.
El Art 1.255 se refiere al que se confecciona al fallecimiento del causante y que tiene el importante efecto,
segn sabemos, de limitar la responsabilidad del heredero a lo que recibe por herencia. Nada de extrao tiene,
pues, que el precepto faculte a los acreedores hereditarios que presenten el ttulo de su crdito para asistir a la
confeccin del inventario y reclamar en contra de ste en lo que les pareciere inexacto.
Por su parte, el Art. 1.766, en la liquidacin de la sociedad conyugal, dispone que si el inventario y tasacin
de bienes no se efectuaren solemnemente, slo sern oponibles a los acreedores que los hubieren debidamente
aprobado y firmado.

A AC CC CI IO ON N O OB BL LI IC CU UA A
7 75 57 7. . P Pa au ut ta a. .
Para estudiar la accin oblicua, lo haremos primero en general, para en la siguiente seccin analizar su
situacin en Chile, y en una ltima hablaremos de la accin directa del acreedor.
L LA A A AC CC CI I N N O OB BL LI IC CU UA A E EN N G GE EN NE ER RA AL L
Aunque de origen romano, la accin oblicua parece haberse desarrollado en el antiguo Derecho francs, de
donde la recogi el Cdigo de esta nacionalidad, en su Art. 1.166, como una excepcin al principio del efecto
relativo de las convenciones que establece el precepto anterior: No obstante, los acreedores pueden ejercitar
todos los derechos y acciones de su deudor, con excepcin de los que estn unidos exclusivamente a su persona.
En el resto de las legislaciones, la situacin es variable; algunas la contemplan para ciertos y contados casos;
otras, como el Cdigo italiano (Art. 2.900), siguen a la francesa, consagrndola como institucin de carcter
general.
Y estas vacilaciones se justifican por lo que a continuacin decimos.
La accin oblicua se explica y fundamenta en la garanta general patrimonial con que el deudor responde a
sus acreedores; es posible que el deudor sea titular de derechos y acciones que de ejercerlos diligente y
oportunamente van a incrementar su patrimonio, robusteciendo aquella seguridad general. Pero bien puede
ocurrir que el deudor, por desidia o mala fe, deje de ejercer dichos derechos y acciones, producindose entonces
un perjuicio para los acreedores que se ven privados de aquel incremento patrimonial que facilita o hace posible el
cobro de sus crditos.
En proteccin de sus derechos, la ley faculta a los acreedores para ejercitar estos derechos y acciones, en
lugar del acreedor mediante la accin oblicua, que puede definirse, en consecuencia, como el ejercicio de los
derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente para hacerlo. Por
ejemplo, el deudor es acreedor a su turno en un crdito y no lo cobra; los acreedores quedan facultados para
cobrar por l.
Se la llama tambin subrogatoria, porque los acreedores se colocan en la situacin jurdica del deudor, para
ejercitar sus derechos y acciones; lo hacen a nombre y por cuenta del deudor, en lugar suyo. Pero no parece
recomendable la designacin por confundirse con la que emana del pago con subrogacin y que es totalmente
diferente: en ste un tercero, acreedor o no del deudor, paga la deuda de ste y en virtud de este pago adquiere el
crdito y puede dirigirse contra el deudor, cobrando para s. En la accin oblicua, el acreedor del deudor cobra los
crditos y otros derechos de ste, para, a su vez, con el producto de dicho cobro hacerse pago de su acreencia.
Tambin se la llama accin indirecta, para diferenciarla de ciertas acciones directas del acreedor, que
veremos en la tercera seccin de este Captulo, y en que ste tambin hace efectivos derechos y acciones del
deudor, pero no por cuenta de ste, sino por la propia.
Finalmente, y para terminar de caracterizarla, la accin oblicua se asemeja en cierta forma a la representacin
legal, ya que se acta por cuenta de otra persona, pero el representante lo hace en beneficio del representado, y el
acreedor acta en su propio inters.
Pues bien, cuando el legislador la otorga, la accin oblicua protege este inters del acreedor de incrementar el
patrimonio del deudor, para asegurar o por lo menos aumentar las probabilidades del cobro del crdito.
9 94 4
Pero tambin se desconfa de ella, porque el deudor puede tener muchos motivos y no la mera negligencia
para no ejercer determinados derechos y acciones; puede estimar que no le convienen, porque implican mayores
gastos que lo que va a obtener, etc. Nadie sabe mejor que su titular qu es lo que le conviene hacer; el acreedor,
cegado por el deseo de cobrar, puede as causarle un dao a su deudor. De ah que se le coloquen requisitos ms o
menos estrictos, aun en las legislaciones que la establecen con amplitud.
Finalmente, digamos que la accin oblicua no es de mucha importancia y aplicacin, salvo en ciertos casos
especficos, muchos de los cuales contempla expresamente nuestro Cdigo, segn veremos en la seccin
siguiente. Ello porque la accin oblicua beneficia el patrimonio del deudor, lo robustece para todos los acreedores
y no especficamente para quien la ejerci. Puede resultar incluso que ste termine beneficiando a los acreedores
privilegiados, y por ello resultar preferible para los acreedores provocar la quiebra del deudor, y as obtener que el
Sndico ejerza por cuenta de la masa las acciones en que aqul fue negligente.
7 75 59 9. . R Re eq qu ui is si it to os s d de e l la a a ac cc ci i n n o ob bl li ic cu ua a. .
Para que los acreedores puedan sustituirse a su deudor, para ejercer por l sus derechos y acciones deben
concurrir algunos requisitos de elaboracin doctrinaria y que estudiaremos en los nmeros siguientes.
Ellos se refieren:
1. A la persona del acreedor;
2. Al crdito de ste;
3. A la persona del deudor, y
4. A los derechos y acciones suyos que se ejercen por el acreedor.
7 76 60 0. . I I. . R Re eq qu ui is si it to os s d de el l a ac cr re ee ed do or r q qu ue e e ej je er rc ce e l la a a ac cc ci i n n o ob bl li ic cu ua a. .
Como toda persona que ejerce una accin debe tener inters en ello.
El acreedor tendr inters cuando con la negligencia del deudor quede comprometida su solvencia. Hay
quienes sostienen que es necesario que el deudor sea insolvente; creemos que es un poco exagerada tal afirmacin,
y veremos que en los casos que en nuestra legislacin se consideran de accin oblicua, el legislador no lo exige.
En todo caso, es evidente que si el deudor es solvente, no procede el ejercicio de las acciones oblicuas,
cualquiera que sea la magnitud e importancia de los derechos que el deudor deja de hacer valer. Si igual se va a
pagar de su crdito, el acreedor carece de todo inters, y su actuacin sera una mera intrusin en las cosas ajenas.
7 76 61 1. . I II I. . R Re eq qu ui is si it to os s d de el l c cr r d di it to o d de el l a ac cr re ee ed do or r q qu ue e e ej je er rc ce e l la a a ac cc ci i n n o ob bl li ic cu ua a. .
En buena sntesis, podemos decir que el acreedor, en principio debe ser puro y simple, ya que se exige que
su crdito sea cierto y exigible.
La certidumbre y exigibilidad eliminan al acreedor condicional suspensivo que no tiene derechos y slo
puede impetrar medidas conservativas, y el plazo obsta a la exigibilidad, a menos que se trate de un caso de
notoria insolvencia que, segn sabemos, hace caducar el plazo (N. 474).
Se ha discutido en doctrina lo que ocurre si el crdito en que se sustituye el acreedor al deudor es muy
superior al suyo, pues hay quienes sostienen que la accin oblicua slo puede llegar al monto del crdito del
acreedor, quien no tendra ya inters en el excedente. Parece errnea esta afirmacin, por cuanto el acreedor no
est cobrando su crdito, sino incrementando la masa a la que deber concurrir con todos los dems acreedores
sin preferencia alguna.
En la accin pauliana, veremos que el crdito del acreedor debe ser anterior al acto que se impugna (N.
780). Dados sus distintos justificativos, en la accin oblicua la fecha del crdito nada tiene que ver con la de los
derechos del deudor que ejercita el acreedor.
137

7 76 62 2. . I II II I. . R Re eq qu ui is si it to os s d de el l d de eu ud do or r. .
Uno es el fundamental: debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones.
La negligencia deber probarla el acreedor, pero no es necesario que constituya previamente en mora al
deudor, y en buena doctrina habra que concluir que ni siquiera es necesario or a ste. Nos parece, sin embargo,
de toda conveniencia emplazar al deudor para evitar discusiones posteriores sobre el efecto de la accin a su
respecto. As lo exige, por ejemplo, el Cdigo italiano expresamente (inc. 2. del Art. 2.900).

1 13 37 7
M Ma az ze ea au ud d, , o ob b. . c ci it t. ., , p pa ar rt te e 2 2a a, , T T. . Y Y, , N N. . 9 96 69 9, , p p g gs s. . 2 24 47 7 y y s si ig gt te es s. .
7 76 63 3. . I IV V. . R Re eq qu ui is si it to os s d de e l lo os s d de er re ec ch ho os s y y a ac cc ci io on ne es s q qu ue e s se e e ej je er rc ce en n p po or r c cu ue en nt ta a d de el l d de eu ud do or r. .
Desde luego estos derechos y acciones deben ser patrimoniales, ya que el objeto que persigue el acreedor es
incrementar el patrimonio en que podr ejecutar la obligacin. Ningn inters puede tener en los que no tengan
significacin pecuniaria.
Enseguida, tales derechos y acciones deben existir; no podra el acreedor establecerlos contratando por
cuenta del deudor.
Deben referirse a bienes embargables, porque en caso contrario, aun cuando ellos se hicieran ingresar al
patrimonio del deudor, sus acreedores no podran despus perseguirlos.
Finalmente, como lo seala el Art. 1.166 del Cdigo francs, tampoco se permite en aquellas acciones
propias de la persona del deudor, o sea, las acciones personalsimas, aunque ellas se traduzcan finalmente en
bienes pecuniarios, como una reclamacin del estado de hijo legtimo, que permitirla cobrar la herencia.
7 76 64 4. . E Ef fe ec ct to os s d de e l la a a ac cc ci i n n o ob bl li ic cu ua a. .
Ellos derivan del hecho de que los acreedores no ejercen una accin propia, sino las del deudor y por cuenta
de ste. De ah que:
1. El deudor del deudor negligente, esto es, el demandado por la accin oblicua, puede oponer las mismas
excepciones que le corresponderan si es demandado por su propio acreedor;
2. Es muy discutible que la accin oblicua ejercitada por el acreedor del deudor negligente, produzca cosa
juzgada respecto de ste, por lo que hemos considerado recomendable emplazarlo siempre;
3. La accin oblicua no requiere una calificacin judicial previa; en el mismo juicio en que se ejerce se
determinar su procedencia, si ella es impugnada, pues si no se cumplen los requisitos legales, el demandante
carecer de legitimacin para obrar en el juicio, y
4. Finalmente, y como lo destacbamos, el ejercicio de la accin oblicua no beneficia exclusivamente al
acreedor que la ejerci, sino a todos ellos. Dicho de otra manera, el producto del ejercicio de esta accin no
ingresa al patrimonio del que la invoc para pagarle su crdito, ni ste adquiere preferencia alguna en dichos
bienes, sino que se incorporan al patrimonio del deudor, donde cualquier acreedor, no slo el que la intent, se
podr hacer pago, embargndolos y sacndolos a remate. Por ello decamos que el acreedor puede en definitiva
haber trabajado para otro, especialmente para uno privilegiado.
L LA A A AC CC CI I N N O OB BL LI IC CU UA A E EN N L LA A L LE EG GI IS SL LA AC CI I N N C CH HI IL LE EN NA A
7 76 65 5. . P Pr ro oc ce ed de e e en n e el l C C d di ig go o C Ci iv vi il l c ch hi il le en no o l la a a ac cc ci i n n o ob bl li ic cu ua a? ?
Nuestro Cdigo, como decamos, no consider una disposicin anloga al Art. 1.166 del Cdigo francs, lo
que resulta llamativo, dado que el propio seor Bello reconoci ser en esta parte de las obligaciones tributario de
aqul.
Este silencio ha dividido a la doctrina en dos corrientes:
1. Para algunos autores, el Cdigo si bien no establece la accin oblicua como regla general, contiene
algunos casos particulares en que les permite a los acreedores su ejercicio. Pero ella no podra pretenderse en
otros casos que los sealados por la ley, e incluso se producen profundas discrepancias cuando se trata de
determinar las situaciones especficas en que se la acepta, segn veremos al estudiar los principales.
138

Ello significara, por ejemplo, que no podran los acreedores cobrar los crditos del deudor, interrumpir las
prescripciones que perjudican a ste, etc.
2. Para otros autores, entre los que el ms decidido es Claro Solar,
139
en otros trminos que en el Cdigo
francs, pero igualmente en forma general, la accin oblicua est contenida en los Arts. 2.461 y 2.466. Esta ltima
disposicin la veremos en el nmero siguiente, y la primera ya la hemos analizado, pues otorga a los acreedores el
derecho a perseguir los bienes presentes y futuros del deudor que estn en su patrimonio, y en ste
indudablemente se encuentran sus derechos, y por ende, los crditos; el ejercicio de la accin oblicua no sera sino
una forma de hacer efectivo dicho derecho de prenda general.
Tras analizar las disposiciones que inciden en la cuestin, nos permitiremos consignar nuestra opinin.
Los casos y disposiciones que constituiran aplicacin o permitiran el ejercicio de la accin oblicua, seran
los siguientes:

1 13 38 8
P Po or r v v a a d de e e ej je em mp pl lo o, , A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 1 11 16 6; ; F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. . T T. . 1 19 9, , p p g g. . 3 37 75 5, , N N. . 3 38 89 9. .
1 13 39 9
O Ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 11 1, , N N` ` 1 1- - 1 11 13 3, , p p g g. . 5 58 82 2. .
9 96 6
1. Derecho de prenda, usufructo y retencin del deudor;
2. Arrendamiento;
3. Prdida de la cosa debida por culpa de terceros;
4. Repudio de donacin, herencia o legado, y
5. Enajenacin de una nave.
7 76 66 6. . I I. . D De er re ec ch ho os s d de e p pr re en nd da a, , u us su uf fr ru uc ct to o, , r re et te en nc ci i n n. .
Dice el inc. 1. del Art. 2.466: sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razn
de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarn sus derechos los respectivos dueos, sin.
perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competen al deudor, como usufructuario o prendario, o del
derecho de retencin que le concedan las leyes; en todos los cuales podrn subrogarse los acreedores.
Ledo superficialmente el precepto, parece dar la razn a quienes sostienen que otorga a los acreedores el
derecho a sustituirse al deudor en el ejercicio de tales derechos, mxime si el propio legislador habl de
subrogarse.
Sin embargo, y aunque el uso de esta expresin y la oscuridad misma de la disposicin hacen discutible el
punto, pareciere ms bien que el legislador continuara reglamentando el derecho de ejecucin que fluye de la
garanta general establecida en los Arts. 2.465 y 2.469.
En efecto, el Art. 2.465 permite efectuar la ejecucin de todos los bienes del deudor, los que a l pertenecen.
Pero puede ocurrir que en el patrimonio del deudor existan otros bienes de que l no es dueo, sino que
corresponden a otras personas.
El inc. 1. del Art. 2466 deja bien en claro que estas personas conservarn su dominio; lo que es evidente, y
si se llegaran a embargar, deduciran la correspondiente tercera de dominio. Dicho de otra manera, los acreedores
no pueden perseguir los bienes mismos, no los pueden embargar y sacar a remate.
Pero en estos bienes el deudor puede tener ciertos derechos reales, como prenda y usufructo que el Cdigo
menciona expresamente; o puede tener el derecho de retenerlos hasta que no se le paguen ciertas
indemnizaciones, como ocurre en el derecho legal de retencin (N. 947).
Respecto del bien mismo, el deudor es mero tenedor, pero dueo de su derecho de prenda, usufructo, etc.
Tales derechos son perfectamente embargables por los acreedores, y as, por ejemplo, los acreedores podran
embargar y rematar el derecho de usufructo y hacerse pago con el producto del remate; lo que no pueden hacer es
embargar y rematar el bien mismo, ya que debe respetarse la nuda propiedad ajena.
En cuanto a la prenda, querra decir que el acreedor ejecutante embargarla el crdito garantizado con ella, y
lo sacara a remate, como cualquier otro bien del deudor. Lo mismo hara con el crdito con derecho de retencin:
embargar el crdito que tiene el deudor contra el dueo de la cosa, y sacarlo a remate con el derecho incluido.
Todo ello no escapa hasta aqu a las reglas normales de la ejecucin, y el legislador tena necesidad de decirlo
expresamente, pues se haba referido en el Art. 2.465 nicamente a los bienes de que el deudor es dueo.
En cambio, la accin oblicua produce otros efectos muy diversos: en el usufructo querra decir que pasaran
a gozar de ste los acreedores por cuenta del deudor, que podran cobrar los crditos garantizados con prenda, o
sobre los que se ejerce el derecho legal de retencin directamente.
El punto resulta bastante discutible por la redaccin del precepto, sin embargo, los incisos 2. y 3. parecen
confirmar la idea de que se est refiriendo al embargo de los derechos del deudor.
140

El inc. 2. lo veremos en el nmero siguiente, y el 3. dispone a la letra: sin embargo, no ser embargable el
usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre de familia sobre los bienes del hijo, ni
los derechos reales de uso o de habitacin. Aqu el legislador fue bien claro: se trata tambin de bienes como en
el caso del inc. 1. en que el deudor no es dueo pero que figuran en su patrimonio en virtud de los usufructos
legales, o los derechos reales personalsimos de uso y habitacin; tales bienes no pueden ser perseguidos
por los acreedores por ser ajenos, y el derecho del deudor tampoco es susceptible de persecucin, porque es
inembargable. La expresin sin embargo con que comienza el precepto revela que se trata de casos anlogos a
los anteriores.
Ello permite sostener, lo que por otra parte parece ms lgico, que se est reglamentando una modalidad de
la accin ejecutiva de los bienes de que el deudor no es dueo, y no estableciendo una accin oblicua.

1 14 40 0
O Op pi in ni i n n d de el l p pr ro of fe es so or r S So om ma ar rr ri i v va a e en n s su us s c cl la as se es s. .
7 76 67 7. . I II I. . A Ar rr re en nd da am mi ie en nt to o. .
El inc. 2. del Art. 2.466 seala que los acreedores podrn, asimismo, subrogarse en los derechos del
deudor como arrendador y arrendatario, segn lo dispuesto en los artculos 1.965 y 1.968.
El precepto tambin utiliza la expresin subrogacin, lo que hace pensar que se trata de casos de accin
oblicua. Para determinar si es as, se hace preciso analizar los preceptos a que se remite el Art 2.466, inc. 2.. Ellos
contemplan dos situaciones diversas: la primera, se refiere a cualquier clase de acreedor que ejerza acciones sobre
la cosa arrendada; y la segunda, al arrendador que persiga poner trmino al arriendo por la insolvencia declarada
del arrendatario.
1. Embargo de la cosa arrendada.
Como dejamos sealado, el Art. 1.965 se pone en el caso de que los acreedores del arrendador traben
embargo en la cosa arrendada. En ello no hay nada excepcional: el hecho de estar arrendado un objeto del
dominio del deudor, no impide la ejecucin de los acreedores del arrendador.
El embargo no tiene por qu poner trmino por s solo al arriendo, pero s que coloca el bien embargado
fuera del comercio jurdico (N. 802). El propietario queda inhibido de efectuar actos de disposicin, y el o los
acreedores ejecutantes se sustituirn en los derechos y obligaciones del arrendador. O sea, toman la calidad de
contratante, reemplazan al arrendador mientras dure el embargo. En tal sentido, se asemeja a la accin oblicua,
pero verdaderamente lo que ocurre es que hay un traspaso legal del contrato, a consecuencia del embargo (N.
1.166), y como modalidad de la ejecucin. Tanto es as que esta sustitucin slo beneficia a los acreedores que
intentaron el embargo, y no a la masa, como ocurre en la accin oblicua.
Ahora bien, el embargo es una medida provisional; si el deudor paga la deuda, el embargo se alzar y
recuperar su calidad de arrendador, pero si la ejecucin sigue su curso y se saca a remate la cosa arrendada
terminar igualmente la sustitucin del deudor, porque tambin concluye el dominio de ste.
Y para determinar la suerte del arriendo, se aplican las reglas generales; el mismo inc. 2. del Art. 1.965 se
remite, para el caso de que se adjudiquen la cosa en el remate el o los acreedores, al Art. 1.962, que es justamente
el que determina cundo el adquirente est obligado a respetar los arriendos existentes en la cosa que adquiere.
Pero todo ello ya nada tiene que ver con la subrogacin del o los acreedores al deudor-arrendador, sino que stos
quedan en la misma situacin que cualquier tercero que adquiere un bien que se encuentra arrendado.
2. Insolvencia declarada del arrendatario.
Dice el Art. 1.968, por su parte: La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al
arriendo. El acreedor o acreedores podrn sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del
arrendador. No siendo as, el arrendador tendr derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competir
accin de perjuicios contra el arrendatario segn las reglas generales.
Lo que ocurre es que los acreedores del arrendatario pueden tener inters en mantener el arriendo porque,
por ejemplo, all tiene su explotacin el deudor, con cuyo producto podr quizs pagarles sus crditos; para evitar
la prdida de esta expectativa, la ley les da el derecho de sustituirse en el contrato, dando fianza. Aunque tambin
participa de otros caracteres, y especialmente de la cesin legal de contrato (N. 1.166), no hay duda de que tiene
mucho de accin oblicua.
7 76 68 8. . I II II I. . P P r rd di id da a d de e l la a c co os sa a d de eb bi id da a p po or r h he ec ch ho o o o c cu ul lp pa a d de e t te er rc ce er ro o. .
Ya nos hemos referido al Art. 1.677 (N. 617), y volveremos sobre l en la indemnizacin de perjuicios (N.
851), ya que si la cosa debida se destruye o deteriora por hecho o culpa de alguien ajeno a la convencin, el
deudor no responde, ya que para l la intervencin del tercero constituye un caso fortuito. Su obligacin se
extingue por el modo que el Cdigo llama prdida de la cosa debida.
En tal caso, el precepto da al acreedor el derecho a exigir que se le cedan las acciones y derechos que tenga el
deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.
Se ha solido sostener que habra ejercicio de la accin oblicua porque el deudor seria sustituido en sus
derechos contra el o los terceros por el acreedor, pero la verdad es que en este caso se trata de un manera de
expresarse del legislador, porque el deudor carece normalmente de toda accin o derecho contra el autor del,
dao. En efecto, es requisito esencial de la indemnizacin de perjuicios la existencia de estos ltimos, y el deudor
normalmente no los ha sufrido. Y as, por ejemplo, si deba un caballo a A, y ste perece atropellado
culpablemente por C, el deudor no ha tenido dao alguno, porque su obligacin se extingui por caso fortuito, sin
ulterior responsabilidad para l. El que ha sufrido el dao es el acreedor, y l cobrar los perjuicios directamente al
tercero.
En otros casos, el deudor tendr acciones, como si por ejemplo ha dejado la cosa en depsito, bajo una
clusula penal, que no requiere probar perjuicios para cobrarla (N. 913) y se destruye por culpa del depositario.
9 98 8
En tal caso, debe ceder sus acciones a la clusula penal al acreedor suyo, pero no hay accin oblicua, sino un caso
de cesin legal de derechos.
7 76 69 9. . I IV V. . R Re ep pu ud di io o d de e d do on na ac ci i n n, , h he er re en nc ci ia a o o l le eg ga ad do o e en n p pe er rj ju ui ic ci io o d de e l lo os s a ac cr re ee ed do or re es s. .
Cuando a una persona se le defiere una herencia o legado tiene el derecho de aceptarla o repudiarla; por su
parte, la donacin como contrato que es, debe ser aceptada por el donatario.
El ejercicio de este derecho de aceptar o repudiar del asignatario o donatario. no puede serles indiferente a
sus acreedores, porque si se inclina por lo primero ingresan definitivamente a su patrimonio nuevos bienes en que
stos harn efectivos sus crditos.
Por ello, el Art. 1.238 faculta a los acreedores del que repudia en perjuicio de sus derechos una asignacin
sucesoria, para hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso -agrega el precepto- la
repudiacin no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos; y en el sobrante
subsiste.
Por su parte, el Art. 1.394 dispone que no dona quien repudia una asignacin por causa de muerte o una
donacin, aunque as lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero. Los acreedores -dice el inc. 2.-, con todo,
podrn ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor, que as lo hace, hasta concurrencia de sus
crditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechar el tercero.
La figura, que es reconocida por casi todas las legislaciones, tiene un carcter mixto. Tiene mucho de accin
oblicua, y tanto es as que el Art. 1.394 transcrito habla de sustitucin del deudor- ello porque se ejerce un
derecho de ste. Pero tambin tiene bastante de accin pauliana, y tanto que el Art. 1.238 utiliza la expresin
rescisin tan errneamente a nuestro juicio, como lo hace en el Art. 2.468 para la accin pauliana (N. 776, 1.);
en efecto, se deja sin efecto un acto ya ejecutado y en perjuicio de los acreedores. No se exige, en cambio, el
fraude pauliano que identifica esta institucin y que es de ms difcil prueba que el mero perjuicio a los acreedores
que exigen los Arts. 1.238 y 1.394.
7 77 70 0. . V V. . E En na aj je en na ac ci i n n d de e n na av ve e. .
El Art. 841 del Cdigo de Comercio contempla dos situaciones diversas en relacin a la venta privada de una
nave, pendientes las responsabilidades del naviero.
Si el comprador de ella no ha pagado el precio, los acreedores del naviero puede solicitar la resolucin
(rescisin, dice tambin equivocadamente el precepto) de la venta. Este s que es un caso tpico de accin oblicua,
pues los acreedores se sustituyen al naviero para pedir la resolucin de la venta por incumplimiento de la
obligacin de pagar el precio.
Tambin los acreedores pueden pedir la revocacin de la venta por haber sido ejecutado en fraude de sus
derechos. Aqu hay un caso liso y llano de accin pauliana.
7 77 71 1. . C Co on nc cl lu us si i n n. .
A travs de este estudio creemos que es posible sentar algunas conclusiones:
1. Que nuestro Cdigo no ha establecido en parte alguna una norma general que permita el ejercicio de la
accin oblicua, y siendo sta contraria a las normas generales del derecho que por regla general no toleran la
intromisin de extraos en negocios ajenos, no es ella aceptable en trminos generales, 2. Que los acreedores, en
consecuencia, slo podrn sustituirse al deudor en los casos expresamente facultados, y cuya naturaleza jurdica en
general es hbrida. No son, salvo los citados, propiamente de accin oblicua; normalmente los acreedores debern
conformarse con perseguir el embargo de los derechos del deudor que ste no ejercita;
3. Para una modificacin del Cdigo, creemos conveniente su establecimiento entre nosotros, pero sujeta a
severa reglamentacin para evitar sus inconvenientes ya sealados.
A AC CC CI IO ON NE ES S D DI IR RE EC CT TA AS S D DE EL L A AC CR RE EE ED DO OR R
7 77 72 2. . C Co on nc ce ep pt to o y y c ca as so os s d de e e el ll la as s. .
No debe confundirse la accin oblicua con ciertas acciones directas que el legislador otorga a determinados
acreedores por la relacin que ellos tienen con el contrato celebrado por su deudor, para dirigirse directamente
contra el otro contratante.
La situacin es muy diferente a la accin oblicua, porque en tal caso el acreedor no demanda por cuenta del
deudor, sino que ejerce una accin propia, que le ha' sido concedida por el legislador, y no en beneficio de todos
los acreedores, sino nicamente en el suyo propio.
As, por ejemplo, en algunas legislaciones se faculta a la vctima de un accidente para cobrar directamente la
indemnizacin de perjuicios a la compaa de seguros en que el autor del dao ha cubierto su riesgo por daos a
terceros.
Lo que caracteriza a las acciones directas es que el acreedor se cobra de su crdito, pero a travs del contrato
que con otras personas ha celebrado el deudor y que este contrato tiene una relacin con el suyo propio, que lo
hace acreedor del contratante. Queda en claro la excepcionalidad de la institucin, y que ella requiere siempre
disposicin legal, por cuanto se aparta del principio de la relatividad de las convenciones: se permite a un tercero
en situacin muy especial, es cierto, pero que no ha intervenido en un contrato, ejercer acciones que emanan de l.
En nuestra legislacin podemos citar algunos casos:
1. El mandante contra el delegado.
El mandatario puede normalmente delegar el mandato en otra persona. De acuerdo al Art. 2.138, el
mandante podr en todos casos ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el
encargo. Para don David Stichkin se trata de un caso de accin oblicua y, en consecuencia, el mandante se
subroga al mandatario en las indemnizaciones que deba el delegado, y concurre a ella con todos los restantes
acreedores, porque tal es el efecto de aquella accin.
141

Nos parece que es una accin directa: los actos del delegado que perjudican al mandatario, perjudican en
verdad al mandante, y por ello se le permite cobrar directamente al delegado; por ejemplo, ste percibi un saldo
de precio de una compraventa hecha a nombre del mandante; la ley permite a ste demandar al delegado para
recuperar este precio que no se le ha entregado. Como a l corresponde, demanda en propio nombre y no
beneficia a otros acreedores.
2. Subcontratistas contra el propietario.
La regla 5a, del Art. 2.003 establece que las personas que intervienen en la construccin de un edificio, si han
contratado por sus pagas directamente con el dueo, slo tienen accin contra ste, pero si han contratado con el
empresario a cargo de la construccin, la tienen contra el propietario nicamente en subsidio del empresario con
quien contrataron, y hasta concurrencia de lo que aqul deba a ste.
Por ejemplo, A encarga a B la construccin de un edificio, y B celebra un subcontrato con C por pinturas;
ste podr demandar a A nicamente en subsidio de B, y por lo que A deba a B.
La accin es a nuestro juicio directa, porque los subcontratistas cobran sus crditos y no lo hacen por cuenta
del empresario.

1 14 41 1
O Ob b. . c ci it t. ., , N N. . 1 13 36 6, , p p g g. . 4 40 09 9. .

D Di is sl le ex xi ia a V Vi ir rt tu ua al l 1 10 01 1
L LA A A AC CC CI IO ON N P PA AU UL LI IA AN NA A O O R RE EV VO OC CA AT TO OR RI IA A
Se refiere a ella el Art. 2.468 del Cdigo; tambin contiene normas al respecto la Ley de Quiebras, cuyo
estudio no nos corresponde, pero a la que nos referiremos brevemente.
El estudio de esta materia lo haremos a travs de tres secciones, destinadas al concepto y naturaleza jurdica
de la accin pauliana, los requisitos y los efectos, respectivamente.
C CO ON NC CE EP PT TO O Y Y N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A J JU UR R D DI IC CA A
El Art. 2.467 dispone que son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de
que ha hecho cesin o de que se ha abierto concurso a los acreedores. Donde el Cdigo habla aun de concurso,
debe entenderse quiebra.
En consecuencia, el deudor queda inhibido de efectuar acto alguno respecto de los bienes a que se extiende
la quiebra o de que ha hecho cesin; lo primero, porque la quiebra produce el desasimiento de los bienes del
fallido, cuya administracin pasa al Sndico de Quiebras, y en uno y otro caso, porque si el deudor pudiera
dispone? de sus bienes, quedaran burlados sus acreedores.
El inc. 1. del Art. 2.468 seala a continuacin: en cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes
o la apertura del concurso (declaracin de quiebra), se observarn las disposiciones siguientes, y seala tres reglas
que estudiaremos en esta seccin.
Con la declaracin de quiebra, los acreedores atajan todos los actos del deudor que los puedan perjudicar,
pero es posible de que antes que ella llegue, el deudor haya efectuado algunos actos de mala fe, con el exclusivo
afn de burlar a sus acreedores. En el Captulo anterior veamos la posible negligencia del deudor, que puede
privar a los acreedores de bienes que normalmente debieron ingresar a su patrimonio.
Aqu estamos frente a una situacin ms grave; el deudor maliciosamente ejecuta actos destinados a
perjudicar la garanta general que sobre su patrimonio tienen los acreedores. No se trata ya de no enriquecerlo,
sino de empobrecerlo intencionalmente, como si por ejemplo dona todos sus bienes a un tercero no quedando en
qu hacer efectivos los crditos de los acreedores.
Estas acciones fraudulentas del deudor pueden efectuarse de dos maneras: otorgndose un acto aparente de
enajenacin, simulando deudas que no existen, etc. Si se prueba la simulacin, los acreedores pueden ampararse
en la accin propia de esta institucin (N. 145). En otras ocasiones, el acto puede ser real, pero celebrado con el
solo afn de perjudicar a los acreedores, como ocurre en el ejemplo antes dado.
730 bis

7 73 30 0 b bi is s
7 73 30 0 b bi is s A Au un n c cu ua an nd do o e en n u un n m mi is sm mo o c ca as so o p pu ue ed da an n d da ar rs se e c co on nj ju un nt ta am me en nt te e l la as s a ac cc ci io on ne es s d de e s si im mu ul la ac ci i n n y y l la a p pa au ul li ia an na a, , n no o s se e c co on nf fu un nd de en n ( (R RD DJ J, ,
T T. . 3 31 1, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 6 65 5) ), , p pu ue es s c ca ad da a t ti in na a t ti ie en ne e s su u p pr ro op pi io o c ca am mp po o d de e a ac cc ci i n n. . D De es sd de e l lu ue eg go o, , p po or rq qu ue e l la a s si i m mu ul la ac ci i n n p pu ue ed de e s se er r l l c ci it ta a o o i il l c ci it ta a, , m mi ie en nt tr ra as s
q qu ue e e en n l la a a ac cc ci i n n p pa au ul li ia an na a s si ie em mp pr re e h ha ay y u un n f fr ra au ud de e, , y y a a n n l l a a s si im mu ul la ac ci i n n i il l c ci it ta a p pu ue ed de e t te en ne er r p po or r o ob bj je et to o p pe er rj ju ud di ic ca ar r a a o ot tr ra as s p pe er rs so on na as s q qu ue e n no o s se ea an n l lo os s
a ac cr re ee ed do or re es s, , p po or r e ej je em mp pl lo o a a l lo os s h he er re ed de er ro os s d de el l s si im mu ul la ad do or r. . A A l la a i in nv ve er rs sa a, , p pu ue ed de e h ha ab be er r a ac cc ci i n n p pa au ul li ia an na a, , s si in n s si im mu ul la ac ci i n n, , p po or rq qu ue e e el l a ac ct to o f fr ra au ud du ul le en nt to o e es s
r re ea al l, , s s l lo o q qu ue e d de es st ti in na ad do o a a p pe er rj ju ud di ic ca ar r a a l lo os s a ac cr re ee ed do or re es s. . T To od da av v a a m m s s, , e en n e el l c ca am mp po o q qu ue e l le es s e es s c co om m n n, , a am mb ba as s a ac cc ci io on ne es s s si ie em mp pr re e d di if fi ie er re en n
c co on nc ce ep pt tu ua al lm me en nt te e p po or rq qu ue e l la a a ac cc ci i n n p pa au ul li ia an na a p pe er rs si ig gu ue e r re ec cu up pe er ra ar r b bi ie en ne es s d de el l p pa at tr ri im mo on ni io o d de el l d de eu ud do or r, , y y l la a d de e s si im mu ul la ac ci i n n d de em mo os st tr ra ar r q qu ue e e el ll lo os s
r re ea al lm me en nt te e n no o h ha an n s sa al li id do o d de e l l. . E En ns se eg gu ui id da a, , l la a a ac cc ci i n n p pa au ul li ia an na a r re eq qu ui ie er re e p pr ro ob ba ar r e el l f fr ra au ud de e y y l l a a i in ns so ol lv ve en nc ci ia a d de el l d de eu ud do or r, , n na ad da a d de e l lo o c cu ua al l o oc cu ur rr re e e en n l la a
s si im mu ul la ac ci i n n. . L La a a ac cc ci i n n p pa ar ra a e es st ta ab bl le ec ce er r s st ta a p pe er rt te en ne ec ce e t ta am mb bi i n n a a l la as s p pa ar rt te es s, , n no o a as s l la a p pa au ul li ia an na a, , q qu ue e s s l lo o c co or rr re es sp po on nd de e a a l lo os s a ac cr re ee ed do or re es s, , q qu ui ie en ne es s, ,
a ad de em m s s, , d de eb be en n t te en ne er r t ta al l c ca al li id da ad d a al l o ot to or rg ga ar rs se e e el l a ac ct to o f fr ra au ud du ul le en nt to o, , l lo o q qu ue e n no o s su uc ce ed de e e en n l la a s si im mu ul la ac ci i n n, , e et tc c. . V V a as se e t ta am mb bi i n n R Ra a l l D Di ie ez z D Du ua ar rt te e, , o ob b. .
c ci it t. ., , N N. . 1 17 73 3 y y s si ig gt te es s. ., , p p g gs s. . 1 14 48 8 y y s si ig gt te es s. .
1 10 02 2
Frente a este fraude, el legislador no puede quedar indiferente, y concurre en auxilio de los acreedores
otorgndoles la accin pauliana o revocatoria para que dejen sin efecto dichos actos del deudor en la parte que los
perjudican.
Podemos, pues, definir la accin pauliana o revocatoria como la que la ley concede a los acreedores para
dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos, y siempre que
concurran los dems requisitos legales.
Se la llama pauliana porque se la atribuye al pretor Paulo, aunque se ha solido controvertir el punto; en todo
caso, su origen es netamente romanista, donde incluso se la conceba como un verdadero delito.
Se la llama revocatoria justamente porque su objeto es revocar, dejar sin efecto los actos ejecutados
fraudulentamente por el deudor para disminuir su garanta general ante los acreedores.
7 77 75 5. . A Ac cc ci i n n o ob bl li ic cu ua a y y p pa au ul li ia an na a. .
Se asemejan estas dos acciones en que ambas tienen por objeto la preservacin del patrimonio del deudor a
fin de que responda en su oportunidad a los requerimientos de cobro de sus acreedores; no estn destinadas al
cumplimiento mismo, sino que tienden a asegurarlo, aportando bienes en que l pueda hacerse efectivo.
Por ello es que ambas, fundamentadas en el mismo derecho de garanta general, slo afectan a los actos
patrimoniales, y dejan al margen los bienes inembargables, puesto que no pueden ser perseguidos por los
acreedores. Finalmente, las dos suponen una insolvencia, si no declarada, inminente del deudor.
Pero las separan diferencias fundamentales:
1. En la accin oblicua el acreedor ejerce acciones que no le pertenecen, sino que corresponden al deudor;
la revocatoria es directa, propia de los acreedores. No actan por cuenta del deudor, sino en contra suya.
2. En cuanto a su fundamento, ya sealamos que la accin oblicua se basa en la pasividad del deudor en el
ejercicio de sus derechos y acciones y tiende a obtener el ingreso de bienes que no han estado en el patrimonio del
deudor. La accin pauliana supone, a la inversa, que el deudor ha hecho salir bienes de su patrimonio en forma
fraudulenta y tiende a recuperarlos.
3. En cuanto a sus efectos, ya que la oblicua beneficia no slo al acreedor que la ejerce, sino que a todos
ellos, mientras la pauliana, segn veremos, slo favorece al o a los acreedores que la han ejercido.
7 77 76 6. . N Na at tu ur ra al le ez za a j ju ur r d di ic ca a d de e l la a a ac cc ci i n n p pa au ul li ia an na a. .
Es un punto que se ha discutido doctrinariamente y es de consecuencias prcticas; las principales versiones
sobre la naturaleza jurdica de la accin pauliana las consideran como una accin de nulidad, una de
indemnizacin de perjuicios, y como una inoponibilidad.
1. Teora de la nulidad.
Ella encuentra entre nosotros apoyo en la letra misma de la ley, que en los nmeros 1. y 2. del Art. 2.468
habla justamente de rescisin, pero la verdad es que sabemos con cun poca precisin usa el legislador este
trmino; seguramente recurri a l en este caso porque el efecto es muy parecido: hacer perder su eficacia al acto
impugnado.
Pero ello ocurre de muy distinta manera en una y otra accin; la nulidad opera retroactivamente y afecta a
todo el acto; en cambio, la revocacin deja sin efecto el acto o contrato slo en la parte que perjudique a los
acreedores, pero queda subsistente en lo dems.
Es efectivo tambin que en la accin pauliana concurre una forma de dolo, ese dolo especialsimo que toma
el nombre de fraude pauliano; pero el dolo como causal de nulidad es un vicio del consentimiento y puede ser
invocado por la parte que ha sido perjudicada por l, mientras en la accin revocatoria es un dolo en perjuicio de
terceros y que slo stos pueden hacer valer.
2. Accin indemnizatoria.
Justamente por esta ltima caracterstica de que hay dolo se ha recurrido a la otra institucin en que ste
milita: la responsabilidad civil. El fraude pauliano, como acto lcito que es, dara lugar a la obligacin de
indemnizar los perjuicios de los que han intervenido en l, slo que la reparacin adopta una forma especial: dejar
sin efecto el acto ilcito. Es la tesis de Planiol.
3. Inoponibilidad.
Hay bastante de cierto que es una forma de reparacin del perjuicio lo que se logra con la accin pauliana,
pero veremos que ella afecta al adquirente a ttulo gratuito, aunque no est de mala fe (N. 782). Respecto de ste,
no hay acto ilcito y, sin embargo, procede la accin revocatoria.
Por ello la opinin ms aceptable es la que ve en el fraude pauliano un caso especial de inoponibilidad.
Efectivamente, se dan las caractersticas y efectos fundamentales de sta (N. 155): el acto es perfectamente
vlido y oponible entre las partes, y en consecuencia no podran ni el deudor que lo otorg ni el tercero con quien
se celebr impugnar el acto alegando que fue fraudulento.
Pero el tercero, en cambio, puede desconocer el acto, privarlo de efectos respecto a l, como ocurre
justamente en la inoponibilidad. En todo lo dems, el acto persiste, y en consecuencia slo se le revoca en la parte
que perjudica al acreedor que invoca el fraude, pero no ms all.
La actual Ley de Quiebras justamente habl de inoponibilidad (Arts. 76 y 80 de la Ley 18.175 de 1982).
R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S D DE E L LA A A AC CC CI I N N P PA AU UL LI IA AN NA A
Con la accin pauliana ocurre algo semejante que con la oblicua, ya que el legislador no puede ser muy
liberal en su otorgamiento; si fuera as, quedara totalmente trabada la posibilidad del deudor de administrar su
patrimonio. Si todos los actos del deudor se vieran amenazados, por el solo hecho de tener ste deudas, de quedar
sin efectos, nadie se arriesgara a contratar con l, incapacitndolo de hecho para la vida jurdica.
Por ello deben cumplirse varias circunstancias para que prospere la accin pauliana; ellas se refieren:
1. A los actos susceptibles de atacarse por va pauliana;
2. A la oportunidad en que deben haber sido ellos otorgados;
3. A la situacin del acreedor que la demanda;
4. A la situacin del deudor que ha ejecutado el acto impugnado, y
5. Al tercero que contrat con el deudor.
Analizaremos los diferentes requisitos de la accin pauliana en los nmeros siguientes.
7 77 78 8. . I I. . A Ac ct to os s q qu ue e p pu ue ed de en n s se er r a at ta ac ca ad do os s p po or r l la a a ac cc ci i n n p pa au ul li ia an na a. .
El Art. 2.468, en sus diferentes incisos, habla de actos y de contratos sin efectuar distinciones, por lo cual se
reconoce a la accin pauliana un campo amplio de accin, pero siempre que se trate de actos voluntarios del
deudor; no podran impugnarse por esta va aquellos efectos jurdicos que se producen sin intervencin de la
voluntad del deudor.
En cambio, todos los actos, sean un o bilaterales, contratos un o bilaterales, convenciones, donaciones,
renuncias de derecho, etc., pueden ser atacados por la accin pauliana; as lo vimos respecto de la dacin en pago
(N. 716). El pago mismo puede ser fraudulento, siempre que no se trate de una deuda vencida
142
Las cauciones
otorgadas por el deudor tambin quedan incluidas si son fraudulentas, y por ello el N. 1. del Art. 2.468
menciona la prenda, hipoteca, anticresis.
Sera el caso, por ejemplo, de una deuda pendiente que el deudor garantiza con una hipoteca totalmente
innecesaria, puesto que el acreedor no puede an presionarlo.
143

Otras legislaciones hablan de actos de disposicin, como por ejemplo el Art. 2.901 del Cdigo italiano.
Nuestro Cdigo no lo exige, y en consecuencia, basta que exista un principio de enajenacin. As, una promesa de
venta otorgada en fraude de los acreedores es, en nuestro concepto, revocable, porque en virtud de ella el deudor
puede ser obligado incluso judicialmente a otorgar la enajenacin.
Naturalmente que los actos personalsimos, aunque se traduzcan en efectos patrimoniales, como un
reconocimiento del deudor de un hijo natural que lleve envuelta la obligacin de proporcionar alimentos al hijo
reconocido, no son atacables por va pauliana, tal como resisten el ejercicio de la accin oblicua. Tambin quedan
al margen de aqulla, como lo estn de sta, los actos relativos a bienes inembargables, por cuanto nada se
obtendra con recuperar tales bienes imperseguibles por los acreedores.

1 14 42 2
E Es s e el l c cr ri it te er ri io o d de el l A Ar rt t. . 7 76 6 d de e l la a L Le ey y d de e Q Qu ui ie eb br ra as s q qu ue e d de ec cl la ar ra a i in no op po on ni ib bl le es s l lo os s a ac ct to os s e ej je ec cu ut ta ad do os s p po or r e el l d de eu ud do or r, , d de es sd de e l lo os s 1 10 0 d d a as s a an nt te es s d de e l la a
c ce es sa ac ci i n n d de e p pa ag go os s h ha as st ta a l l a a d de ec cl la ar ra ac ci i n n d de e q qu ui ie eb br ra as s, , q qu ue e e en nu um me er ra a: : p pa ag go o a an nt ti ic ci ip pa ad do o d de e t ti in na a d de eu ud da a, , d da ac ci i n n e en n p pa ag go o, , y y p pr re en nd da as s, , h hi ip po ot te ec ca as s y y
a an nt ti ic cr re es si is s c co on ns st ti it tu ui id da as s s so ob br re e b bi ie en ne es s d de el l f fa al ll li id do o p pa ar ra a g ga ar ra an nt ti iz za ar r o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s a an nt te er ri io or rm me en nt te e c co on nt tr ra a d da as s. . E El l A Ar rt t. . 2 2. .9 90 01 1 d de el l C C d di ig go o i it ta al li ia an no o a a
c co on nt tr ra ar ri io o s se en ns su u d de ej ja a s su uj je et to o a a r re ev vo oc ca ac ci i n n e el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o d de e u un na a d de eu ud da a n no o v ve en nc ci id da a. .
D De e a ac cu ue er rd do o a al l A Ar rt t. . 7 77 7 d de e l la a L Le ey y d de e Q Qu ui ie eb br ra as s, , l lo os s o ot tr ro os s p pa ag go os s y y c co on nt tr ra at to os s d de el l d de eu ud do or r c co om me er rc ci ia an nt te e , , s so on n a an nu ul la ab bl le es s s si i l la a o ot tr ra a p pa ar rt te e s sa ab b a a l la a
c ce es sa ac ci i n n d de e p pa ag go os s. .
1 14 43 3
V V a as se e l la a n no ot ta a a an nt te er ri io or r. .
1 10 04 4
7 77 79 9. . I II I. . O Op po or rt tu un ni id da ad d e en n q qu ue e s se e h ha an n o ot to or rg ga ad do o l lo os s a ac ct to os s i im mp pu ug gn na ad do os s. .
Para ejercer la accin revocatoria no es necesaria la previa declaracin de quiebra del deudor. Al comenzar a
hablar de la accin pauliana, sealamos que ella se refiere nicamente a los actos ejecutados por el deudor antes de
la declaratoria de quiebra.
Los posteriores son lisa y llanamente nulos, de nulidad absoluta, porque estn prohibidos por la ley; no se
necesita la concurrencia de otro requisito alguno que la declaracin de quiebra, y que se trate de bienes a que ella
se refiere.
Dentro de los actos anteriores a la quiebra, la ley respectiva ha introducido una distincin en los Arts. 74 y
siguientes, estableciendo un perodo sospechoso que se extiende desde la fecha que fije el tribunal como de
cesacin de los pagos, y a veces se retrotrae an ms all, con lo que se facilita la impugnacin de los
acreedores.
144

Hemos hablado de actos anteriores y posteriores a la quiebra. Significa que es requisito para intentar la
accin pauliana que el deudor est declarado en quiebra al tiempo de interponerla? Una mala redaccin del Art.
2.468 permiti sostener en un comienzo que era necesario declarar al deudor en quiebra o que ste hiciera cesin
de sus bienes, para que se pudieran revocar sus actos fraudulentos, otorgados antes.
En efecto, el precepto comienza diciendo: en cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la
apertura del concurso (declaracin de quiebra, hoy en da), etc. Pareciere entonces que slo cabra una accin
pauliana, previo alguno de estos actos, y as lo entendi en un comienzo cierta jurisprudencia, pero esta tesis ha
sido totalmente abandonada:
1. Porque es absurda; no habra explicacin racional y lgica para una exigencia semejante, ya que actos de
fraude del deudor quedaran impunes si no se le declara en quiebra o hace cesin de su bienes;
2. Porque la redaccin del precepto, deficiente desde luego, se explica en parte relacionndolo con el
anterior: el 2.467, que se refiere justamente a los actos posteriores a la quiebra o cesin de bienes; el Art. 2.468,
conectndose a aqul, quiso referirse a los efectuados sin que haya mediado anterior cesin de bienes o quiebra;
3. Porque si no exigencia, la quiebra est presente en todos los preceptos del Ttulo 41 de la Prelacin de
Crditos; justamente sta tiene importancia en la concurrencia de acreedores que normalmente se presenta en la
quiebra y cesin de bienes. Pero en ningn caso es requisito para la aplicacin de los distintos artculos del Ttulo:
el 2.465 establece la garanta general en que reposa la accin pauliana; el 2.466 lo complementa respecto de
aquellos bienes de que el deudor no es dueo; el 2.469 da derecho a los acreedores a sacar a remate los bienes del
deudor en procedimiento individual o colectivo, y de ah en adelante se establecen las distintas preferencias. El
nico precepto que exige quiebra o cesin es precisamente el 2.467.
145

7 78 80 0. . I II II I. . R Re eq qu ui is si it to os s d de el l a ac cr re ee ed do or r. .
El acreedor que entabla accin pauliana, como el que intenta una oblicua, debe tener inters, y lo tendr
cuando el deudor sea insolvente, porque si tiene bienes ms que suficientes para satisfacer a sus acreedores, no
podr prosperar la pretensin de revocar sus actos.
Visto lo mismo desde otro ngulo, el Art. 2.468 exige el perjuicio de los acreedores: que el acto se haya
otorgado en su perjuicio (N. 1.), probndose el perjuicio de los acreedores, dice el N. 2.. Y les causar
perjuicio cuando en virtud de dicho acto el deudor quede imposibilitado de pagarles, esto es, haya provocado o
aumentado su insolvencia.
En consecuencia, la insolvencia debe presentarse en ambos momentos: al otorgarse el acto impugnado y al
ejercitarse la accin. Y as, si el deudor, al celebrar aqul, tena una sola deuda y bienes por diez veces su valor, no
puede haber fraude ni, intencin alguna de perjudicar a los acreedores; a la inversa, si el acto fue fraudulento,
provoc o agrav la insolvencia del deudor, pero al intentarse la accin, por ejemplo, porque gan en la lotera, ha
pasado a ser solvente, no habr lugar a la revocacin.
Adems, es preciso que el acreedor tenga esta calidad en los mismos dos momentos ya sealados, o sea, al
otorgarse el acto impugnado y al intentar la accin pauliana.
Esto ltimo, porque si ya no es acreedor, carece de inters, y en virtud de lo primero son inexpugnables los
actos efectuados por el deudor antes de contraer la obligacin del acreedor que pretende ejercer la accin
pauliana. Ello por una razn muy simple; el patrimonio que tiene presente el acreedor al contratar y que le
responder del cumplimiento de la obligacin es el del deudor en ese momento: los bienes presentes y los que

1 14 44 4
V V a an ns se e l la a n no ot ta a 7 73 31 1 y y e el l N N. . 7 78 81 1. .
1 14 45 5
E En n e el l m mi is sm mo o s se en nt ti id do o, , p po or r v v a a d de e e ej je em mp pl lo o. . R RD DJ J, , T T. . 3 35 5, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 2. . C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. .. . T T. . 1 11 1, , p p g g. . 6 61 14 4, , N N. . 1 1. .1 13 35 5 y y A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. .
c ci it t. ., , p p g g. . 1 12 21 1. .
adquiera en el futuro, pero no los que tuvo anteriormente. No importa que su enajenacin haya sido fraudulenta y
perjudicial; a ese acreedor no lo perjudic porque al contratar ya saba semejante situacin.
Finalmente, el acreedor en principio debe ser puro y simple para intentar la revocacin. En general, no se
admite la accin del acreedor cuyo derecho est sujeto a condicin suspensiva, porque no hay obligacin, ni a
plazo, salvo que la insolvencia del deudor sea notoria, porque ella provoca la caducidad de ste. Sin embargo, en
estricta lgica, esta exigencia no se justifica, aunque sea generalmente aceptada,
146
porque por un lado hay un acto
fraudulento, cuyo perjuicio futuro evidente debe permitirse provenirlo al acreedor que ya es tal, aunque no pueda
exigir su crdito, o tiene la legtima expectativa de llegar a serlo.
7 78 81 1. . I IV V. . R Re eq qu ui is si it to o e en n e el l d de eu ud do or r: : e el l f fr ra au ud de e p pa au ul li ia an no o. .
El deudor debe ser fraudulento, esto es, ejecutar o celebrar el acto o contrato con nimo de perjudicar a sus
acreedores; es una especie de dolo o mala fe, pero de carcter especial, ya que segn dijimos no es el que vicia el
consentimiento, y ms se asemeja al que concurre en los actos ilcitos, en el delito civil.
En Francia, el Cdigo no defini el fraude pauliano, por lo que se discute si basta con que sepa el deudor el
mal estado de sus negocios, o se precisa adems la intencin de perjudicar a los acreedores. En Chile, el N. 1.
del Art. 2.468 defini el fraude pauliano: consiste en conocer el mal estado de los negocios del deudor. Esta es la
circunstancia que debern probar los acreedores para ganar la revocacin.
Porque, en efecto, ni el dolo ni la mala fe se presumen, por lo cual esta prueba es de cargo de los
demandantes paulianos. Sin embargo, declarado en quiebra el deudor, el Art. 75, inc. 2. de la ley respectiva
presume que ste saba el mal estado de sus negocios desde los diez das antes a la fecha que ha sido fijada como
de cesacin de los pagos.
Segn lo antes sealado, el acto fraudulento debe, adems, perjudicar al acreedor, quien igualmente debe
probar esta circunstancia.
7 78 82 2. . V V. . R Re eq qu ui is si it to os s q qu ue e d de eb be en n c co on nc cu ur rr ri ir r e en n l lo os s t te er rc ce er ro os s b be en ne ef fi ic ci ia ad do os s c co on n e el l a ac ct to o o o c co on nt tr ra at to o. .
Situacin de los subadquirentes. El Cdigo efecta una distincin fundamental segn si el acto es gratuito u
oneroso, siendo necesario en estos ltimos para su revocacin el fraude pauliano del tercero; no as en los
primeros, en que basta el del deudor. Es una distincin proveniente del Derecho Romano, y que ya encontramos
en el pago indebido (N. 696 y siguientes).
Finalmente, el Cdigo no se refiri a la situacin de los subadquirentes. Veremos estos tres casos.
1. Actos y contratos a ttulo oneroso.
S refiere a ellos la regla 1a del precepto: los acreedores tendrn derecho a que se rescindan los contratos
onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala
fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
Como decamos, en los actos a ttulos onerosos se exige la mala fe de ambas partes: deudor y adquirente; los
dos deben saber el mal estado de los negocios del primero, y el acreedor deber rendir esta prueba.
2. Actos a ttulo gratuito.
Se refiere a ellos la regla 2a, del precepto: los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero
precedente, incluso las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe
del deudor y el perjuicio de los acreedores.
Basta la mala fe del deudor, y la razn de esta diferencia est ya sealada habiendo varios intereses en juego:
del acreedor que quiere mantener la mxima integridad de su garanta; del deudor que debe conservar la libre
administracin de sus bienes, y a quien el legislador slo sanciona en casos de negligencia o fraude, y del tercero
que ha contratado con el deudor, la ley sacrifica con mayor facilidad el de ste, si no ha efectuado sacrificio alguno
para su adquisicin. El tercero no pierde en definitiva nada, queda igual que antes del acto. En cambio, el que ha
adquirido a ttulo oneroso, ha efectuado un desembolso, un sacrificio econmico, que tendr posteriormente que
entrar a recuperar. Por ello el legislador no puede prescindir de su actitud y slo lo sanciona si es fraudulento
tambin.
3. Situacin de los subadquirentes.
Como decamos, el Cdigo se olvid de la situacin de stos, o sea, de aquellos cuyos derechos emanan del
que celebr el contrato con el deudor. Por ejemplo, ste don su automvil a A, y ste a su vez vendi el vehculo
a B. Contra A, hay accin pauliana; afectar ella a B, y en qu condiciones?

1 14 46 6
E El l C C d di ig go o i it ta al li ia an no o p pe er rm mi it te e e ex xp pr re es sa am me en nt te e e el l e ej je er rc ci ic ci io o d de e l la a a ac cc ci i n n p pa au ul li ia an na a a al l a ac cr re ee ed do or r s su uj je et to o a a c co on nd di ic ci i n n o o a a t t r rm mi in no o, , l lo o q qu ue e n no os s p pa ar re ec ce e
l la a b bu ue en na a d do oc ct tr ri in na a. . C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 11 1, , N N. . 1 1. .1 13 38 8, , c cr re ee e q qu ue e e el l a ac cr re ee ed do or r a a p pl la az zo o, , a au un nq qu ue e n no o h ha ay ya a i in ns so ol lv ve en nc ci ia a n no ot to or ri ia a, , p pu ue ed de e a ac cc ci io on na ar r
p pa au ul li ia an na am me en nt te e. .
1 10 06 6
Nos parece que no hay cuestin posible si la accin pauliana no daba accin contra el adquirente directo,
por serlo ste a ttulo oneroso y estar de buena fe. Si no puede atacarse este contrato, menos se podr accionar
contra el subadquirente, aunque su ttulo sea gratuito, o est de mala fe, si es oneroso.
Pero si la revocacin es procedente respecto del adquirente, hay quienes sostienen que lo ser igualmente
contra su subadquirente, independientemente de su buena o mala fe. Se dan principalmente dos razones: la
primera, que revocado el acto del adquirente se afecta igualmente el que de l deriva, y, enseguida, que la accin
pauliana es rescisoria como lo seala el Cdigo.
Pues bien, ste dio reglas especiales para los adquirentes que priman sobre las propias de la nulidad, pero en
el silencio ante los subadquirentes, recuperan stas su imperio. La nulidad judicialmente declarada afecta a terceros
independientemente de su buena o mala fe, y en consecuencia la accin revocatoria alcanza a los subadquirentes a
ttulo oneroso o gratuito, estn de buena o mala fe.
147

Con la mayora de los autores discrepamos de esta opinin, porque desde luego la accin pauliana no es de
nulidad, y enseguida porque no habra razn para colocar al subadquirente en peor situacin que el adquirente.
Donde hay la misma razn debe existir igual disposicin. En consecuencia, al subadquirente debe aplicarse la
misma solucin que el adquirente.
Por tanto, si la revocacin procede contra el adquirente, alcanzar al subadquirente a ttulo gratuito, est de
buena o mala fe, pero al subadquirente a ttulo oneroso slo si est de mala fe.
C CA AR RA AC CT TE ER R S ST TI IC CA AS S Y Y E EF FE EC CT TO OS S D DE E L LA A A AC CC CI I N N P PA AU UL LI IA AN NA A
7 78 83 3. . C Ca ar ra ac ct te er r s st ti ic ca as s d de e l la a a ac cc ci i n n r re ev vo oc ca at to or ri ia a. .
Las ms destacadas son las siguientes:
1. Es una accin directa, personal del acreedor, quien la ejerce en su propio nombre, y no por cuenta del
deudor, como ocurre en la oblicua;
2. Es una accin personal. El punto se ha prestado a cierta controversia, porque al igual que otras acciones
personales: resolucin, pago de lo no debido, nulidad, puede afectar a los terceros. Antes por el contrario, la
accin carece de todo objeto si ella no va a implicar al tercero adquirente, segn lo expresado en el nmero
anterior. Es ms, en nuestro concepto no hay duda alguna que el tercero debe ser parte en el pleito en que se
discuta la revocacin, tanto que si es adquirente a ttulo oneroso est en discusin su buena fe.
148

Pero ello no quita la calidad de accin personal a la pauliana, porque deriva de una relacin de crdito entre
el acreedor y deudor, y que involucra al tercero por disposicin de la ley y por su participacin en el hecho;
3. Es una accin patrimonial, y en consecuencia ser renunciable, pues est establecida en beneficio del o
los acreedores que la entablen; igualmente es transferible y transmisible, y
4. Est sujeta a un plazo especial de prescripcin.
La regla 3a del Art. 2.468 dispone que las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en
un ao contado desde la fecha del acto o contrato. Siendo una prescripcin especial o de corto plazo, no se
suspende (Art. 2.524).
Por excepcin, el Art. 80 de la Ley de Quiebras establece un plazo de un ao, tambin contado desde la
celebracin del acto o contrato, para la revocacin en los casos sealados en los Arts. 74 a 79 de la misma ley.
7 78 84 4. . E Ef fe ec ct to os s d de e l la a r re ev vo oc ca ac ci i n n. .
El efecto que produce la accin pauliana, dicho en trminos generales, es dejar sin efecto el acto impugnado
hasta el monto en que perjudique al acreedor o acreedores que han intentado la revocacin.
En consecuencia:
1. Como toda sentencia es de efectos relativos, la revocacin slo beneficia al o a los acreedores que
intentaron la accin pauliana, pero no a los dems. Estos evidentemente pueden actuar como coadyuvantes en el
juicio, y participar, en consecuencia, de sus beneficios.

1 14 47 7
1 14 48 8
E Es s r re ei iv vi in nd di ic ca at to or ri ia a l la a a ac cc ci i n n q qu ue e s se e i in nt te en nt ta a c co on nt tr ra a e el l t te er rc ce er ro o p pa ar ra a p pr ri iv va ar rl lo o d de e l la a c co os sa a a ad dq qu ui ir ri id da a f fr ra au ud du ul le en nt ta am me en nt te e? ? E Es s e ev vi id de en nt te e q qu ue e e en n
c cu ua an nt to o s st te e e es s p pr ri iv va ad do o d de e l la a c co os sa a, , s su u e ef fe ec ct to o e es s m mu uy y s se em me ej ja an nt te e. . i ig gu ua al lm me en nt te e, , l la a c co os sa a v vu ue el lv ve e a al l p pa at tr ri im mo on ni io o d de el l e en na aj je en na an nt te e. . P Pe er ro o e en n v vi ir rt tu ud d d de e l la a
a ac cc ci i n n d de e u un n t te er rc ce er ro o, , e el l a ac cr re ee ed do or r. . N No o n no os s p pa ar re ec ce e q qu ue e l lo o s se ea a e en n d de ef fi in ni it ti iv va a, , s si in no o u un na a a ac cc ci i n n d de e c ca ar ra ac ct te er r s st ti ic ca as s m mu uy y e es sp pe ec ci ia al le es s. .
2. Los efectos de la revocacin variarn segn el acto de que se trate as, si se trata de una enajenacin
quedar total o parcialmente sin efecto, y el adquirente perder la cosa de que se trate; si se dirige contra una
hipoteca, se cancelar sta; si ataca a una remisin, renace el crdito, etctera.
3. En virtud de la revocacin vuelven al patrimonio del deudor los bienes que haban salido de l, y en
consecuencia, podrn en ellos ejecutar sus derechos los acreedores, embargndolos y sacndolos a remate.
4. La accin pauliana, si no tiene otro objeto para el acreedor que preparar su ejecucin sobre los bienes
recuperados para el deudor, puede ser atajada por el adquirente pagndole su crdito al demandante.
5. Cuando tiene por objeto la recuperacin de alguna cosa enajenada, nace para el adquirente afectado por
ella la obligacin de restituir. El Cdigo no la reglament en esta parte, por lo que creemos deben aplicarse en
todo y por todo las reglas generales de las prestaciones mutuas (Arts. 904 y siguientes), en cuanto a mejoras,
frutos, deterioros, etctera.
7 78 85 5. . E Ef fe ec ct to os s e en nt tr re e e el l d de eu ud do or r y y t te er rc ce er ro o. .
Ya hemos dicho que la accin pauliana no es de nulidad.
En consecuencia, el acto queda sin efecto slo en cuanto perjudica al o a los acreedores que la han
intentado. Por ejemplo, el deudor remiti a su propio deudor un crdito por $ 10.000. Un acreedor pide la
revocacin de esta remisin para cobrar su crdito de $ 5.000. La remisin queda sin efecto hasta esta suma, pero
subsiste en el resto.
Tratndose de la adquisicin de una cosa, pueden producirse ulteriores relaciones entre el deudor y el tercero
adquirente, una vez decretada la revocacin. Si sta es a ttulo gratuito, nada podr reclamar, pero el que adquiri a
ttulo oneroso tiene accin de garanta contra el deudor por la eviccin sufrida, de acuerdo a las reglas generales.
Ello es evidente, no obstante su complicidad en el fraude, porque esto se refiere al acreedor.

E EL L B BE EN NE EF FI IC CI IO O D DE E S SE EP PA AR RA AC CI IO ON N
Del beneficio de separacin trata el Ttulo 12 del Libro 3. del Cdigo, Arts. 1.378 a 1.385 inclusive. Su
estudio corresponde a la sucesin por causa de muerte, por lo que daremos slo breves nociones del mismo, a fin
de completar el cuadro de lo principales derechos auxiliares del acreedor.
149

De acuerdo al Art. 1.378 los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho a pedir que no se
confundan los bienes del difunto con los del heredero, y en virtud de este beneficio de separacin tendr derecho
a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las
deudas propias del heredero.
Ms brevemente, podemos definirlo como el derecho que la ley concede a los acreedores hereditarios y
testamentarios a fin de que los bienes del causante no se confundan con los del heredero, de manera que ellos
puedan pagarse preferentemente a los acreedores personales de ste.
El beneficio de separacin es una medida de precaucin que no persigue el cumplimiento mismo, sino
asegurarlo mediante la conservacin del patrimonio que responda de sus acreencias en virtud de la garanta
general del Art. 2.465. Porque es posible que el causante haya sido muy solvente y sus bienes alcanzaran
perfectamente para el pago de todas sus deudas, pero no tenga igual caracterstica el del o los herederos, sino que
antes por el contrario est netamente cargado al pasivo.
Normalmente tendra que compartir con los acreedores personales del heredero el patrimonio en el cual
ejercan su garanta general, confundido con los bienes propio de ste y sin otra causa de preferencia que la
inherente al crdito mismo.
Esto lo impiden invocando la separacin de patrimonios, que le da preferencia para pagarse en los bienes del
difunto antes que los acreedores personales del heredero. Estos de nada pueden quejar-se, pues el patrimonio que
responda a sus crditos era el del heredero y no el del causante. En nada varia su situacin. Por ello es que la ley
entre su inters y el de los acreedores del causante, prefiere por sazones de equidad el de estos ltimos.
7 78 87 7. . L La as s p pa ar rt te es s e en n e el l b be en ne ef fi ic ci io o d de e s se ep pa ar ra ac ci i n n. .
El derecho a pedir la separacin de patrimonios corresponde a los acreedores hereditarios, esto es, aquellos
que ya lo eran en vida del causante, y a los testamentarios, o sea, aquellos cuyo crdito arranca su origen de la
declaracin de ltima voluntad del causante (legatarios); segn el Art. 1.379 corresponde an al acreedor
condicional, lo que confirma su calidad de medida de conservacin. No pertenece, como es obvio, a los
acreedores del heredero.
No est en situacin de invocar el beneficio en estudio el acreedor cuyo derecho ha prescrito ni el que ha
renunciado a l, expresa o tcitamente, esto ltimo por haber reconocido como deudor al heredero.
Tampoco podr intentarse si los bienes de la sucesin han salido de manos del heredero o se han
confundido con los de ste, de manera que no sea posible reconocerlos (Art. 1.380).
Pedida la separacin por uno o ms de los acreedores hereditarios o testamentarios, beneficia a todos
aquellos cuyos derechos no han prescrito ni han renunciado al mismo (Art. 1.382).
La ley no ha dicho contra quin debe esgrimirse este beneficio, pero parece evidente que el legitimado
pasivo es el heredero; no habra inconveniente para que los acreedores personales de ste acten como
coadyuvantes.
De acuerdo al Art. 50 de la Ley de Quiebras, la sucesin puede ser declarada en quiebra, y en tal caso el
beneficio de separacin lo otorga el legislador de pleno derecho.

1 14 49 9
V V a as se e D De er re ec ch ho o S Su uc ce es so or ri io o, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g gs s. . 5 52 23 3 y y s si ig gt te es s. . E Es sc co ob ba ar r R Ri if ff fo o, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g gs s. . 2 24 41 1 y y s si ig gt te es s. .
1 11 10 0
7 78 88 8. . E Ef fe ec ct to os s d de el l b be en ne ef fi ic ci io o d de e s se ep pa ar ra ac ci i n n. .
Para que el beneficio de separacin produzca efectos, si hubiere bienes races en la sucesin, el decreto en
que se concede se inscribir en el Registro o Registros que por la situacin de dichos bienes corresponda, con
expresin de las fincas a que el beneficio se extienda (Art. 1.385).
Segn decamos, se discute si el beneficio de inventario, que es como la contrapartida de los herederos al de
separacin de los acreedores hereditarios y testamentarios, produce la separacin de los patrimonios, o es un mero
lmite de responsabilidad.
En cambio, el de separacin produce este efecto en forma indiscutible, y por ello el Art. 520 del C.P.C.
permite al heredero cuyos bienes personales han sido embargados por un acreedor hereditario o testamentario
oponerse al embargo por la va de la tercera, y a la inversa, a stos hacer frente al embargo de los bienes
hereditarios por los acreedores personales del heredero, por igual medio,
Decretado el beneficio de separacin, l se traduce en una preferencia para los acreedores hereditarios y
testamentarios. Ellos se pagan primero en los bienes sucesorios, y una vez satisfechos sus crditos, si hay un
sobrante, ste podr ser perseguido por los acreedores personales del heredero y los hereditarios y testamentarios
que no gozan del beneficio de separacin (Art. 1.382).
Inversamente, los acreedores hereditarios y testamentarios deben reconocer preferencia a los personales del
heredero para que stos se paguen en los bienes propios de ste, y slo pueden perseguirlos si se han agotado los
hereditarios, y siempre naturalmente que el heredero no haya aceptado con beneficio de inventario (Art. 1.383).
Finalmente, el Art. 1.384 da derecho a los acreedores hereditarios y testamentarios que gocen del beneficio
de separacin para dejar sin efecto los actos dispositivos (el precepto menciona enajenaciones, hipotecas y
censos), efectuados por el heredero dentro de los seis meses siguientes a la apertura de la sucesin. El Cdigo
califica esta accin de rescisoria y da lugar a ella siempre que las enajenaciones no hayan tenido por objeto el
pago de crditos hereditarios o testamentarios. No obstante la expresin que usa el Cdigo, parece una modalidad
de la accin revocatoria, pero sin que sea necesario probar el fraude.

S Su ub bp pa ar rt te e T Te er rc ce er ra a

E EL L I IN NC CU UM MP PL LI IM MI IE EN NT TO O E EN N G GE EN NE ER RA AL L
Si el pago es el cumplimiento de la obligacin tal como ella se encuentra establecida, no hay otra forma de
que la negativa para definir el incumplimiento: el no pago, esto es, la falta de satisfaccin ntegra y oportuna de la
obligacin al tenor de ella.
Usando los trminos del Art. 1.556, hay incumplimiento cuando la obligacin no se cumple, se cumple
imperfectamente o se retarda su cumplimiento; dicho de otra manera, cuando se falta ntegramente al pago, o se
infringe alguno de los requisitos de este que ya hemos estudiado.
7 79 91 1. . C Cl la as si if fi ic ca ac ci i n n. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
El incumplimiento admite varias clasificaciones, pero las ms importantes son las siguientes:
1. Voluntario e involuntario;
2. Total y parcial;
3. Definitivo y temporal, y
4. Que origina responsabilidad del deudor y no da lugar a ella.
7 79 92 2. . I I. . I In nc cu um mp pl li im mi ie en nt to o v vo ol lu un nt ta ar ri io o e e i in nv vo ol lu un nt ta ar ri io o. .
El deudor puede dejar de cumplir por su propia voluntad o sin ella. El incumplimiento es objetivo, pero a la
ley no le puede ser indiferente la razn, la causa que lo provoca. Por ello se toma en cuenta el elemento subjetivo
de la actuacin del deudor, para determinar su responsabilidad.
Dentro del incumplimiento voluntario hay an que distinguir algunas situaciones:
1. El deudor deja de cumplir por culpa o dolo suyo; es el incumplimiento imputable, que concurriendo los
requisitos legales hace nacer la responsabilidad del deudor.
2. El deudor puede dejar de cumplir por un acuerdo con el acreedor, esto es, aceptando ste el
incumplimiento, por lo cual no hay responsabilidad ulterior para el deudor; as ocurrir si opera una remisin, tina
transaccin o una novacin, aunque sta, segn hemos dicho, equivale al cumplimiento. Cierto que el deudor no
cumple la obligacin que tena, pero ello es porque pasa a ser reemplazada por una nueva (N. 1.099).
3. El deudor no cumple, pero se justifica para as hacerlo en que a su turno el acreedor tampoco ha
cumplido alguna obligacin suya; as ocurre en la excepcin del contrato no cumplido y el derecho legal de
retencin a que nos referimos en el Captulo 5..
4. El deudor deja de cumplir, porque ha operado algn modo de extinguir liberatorio para l, ya sea que
destruy el vnculo jurdico o puso trmino a la obligacin nacida de l: prescripcin, nulidad.
En el incumplimiento involuntario, el deudor deja de cumplir por un hecho ajeno a su voluntad, de los
cuales el ms importante es el caso fortuito o fuerza mayor- su obligacin se extinguir sin ulterior responsabilidad
para el deudor, o la cumplir eliminado el obstculo, pero sin que responda por el retardo.
7 79 93 3. . I II I. . I In nc cu um mp pl li im mi ie en nt to o t to ot ta al l y y p pa ar rc ci ia al l. .
El incumplimiento es total si no se ejecuta la obligacin en todas sus partes.
Y es parcial en los dos ya sealados casos del Art. 1.556:
1. Si la obligacin se cumple imperfectamente, o sea, no se paga en forma ntegra, como si de una deuda de
$ 10.000 el acreedor acepta un abono de $ 5.000 si se paga la deuda, pero no los intereses; si el edificio tena
defectos de construccin,
150
etctera.

1 15 50 0
1 11 14 4
No olvidemos eso s, que el acreedor debe haber aceptado este cumplimiento imperfecto, porque, como lo
estudiamos en el N. 618, no est obligado a recibir un pago que no sea ntegro. Si rechaza el cumplimi ento
incompleto habr lisa y llanamente incumplimiento total, y
2. Cuando existe retardo en el cumplimiento, o sea, la obligacin no se ha cumplido en su oportunidad, que
es la sealada por nosotros al hablar de cundo debe hacerse el pago (N. 622).
7 79 94 4. . I II II I. . I In nc cu um mp pl li im mi ie en nt to o d de ef fi in ni it ti iv vo o y y t te em mp po or ra al l. .
Tanto el incumplimiento total como el parcial, pueden ser definitivo, esto es, la obligacin no se ha
cumplido, pero es un hecho que ya no puede cumplirse, como si por ejemplo la cosa debida se ha destruido, o el
pintor que se oblig a pintar un cuadro de una persona se ha imposibilitado.
Tambin ser definitivo el incumplimiento si ha operado algn modo liberatorio para el deudor que extingue
la obligacin, ya sea ella misma o el vinculo que le dio origen, como si se anula el acto o contrato.
Tiene importancia la distincin con relacin a la imputabilidad del incumplimiento; si ste es definitivo y por
hecho o culpa del deudor, es evidente que ya no podr obtenerse compulsivamente el cumplimiento, y slo habr
lugar a la indemnizacin de perjuicios, siendo ella procedente. Igualmente, el obstculo que impide el
cumplimiento puede ser temporal, y, desaparecido, deber cumplirse la obligacin, por ejemplo, si se debe a una
huelga, y restar nicamente la discusin de si el deudor responde del retardo o no (N. 820).
7 79 95 5. . I IV V. . R Re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d d de el l d de eu ud do or r e en n e el l i in nc cu um mp pl li im mi ie en nt to o. .
Segn ha ido quedando sealado, hay incumplimientos que imponen responsabilidad al deudor, y otros que
no lo hacen: usamos la expresin en un sentido amplio, porque ms propiamente se refiere a la indemnizacin de
perjuicios, y como veremos en el Captulo siguiente, el primer derecho del acreedor es exigir compulsivamente el
cumplimiento.
En todo caso, lo que se quiere destacar es que ciertos casos de incumplimiento no producen ulteriores
consecuencias para el deudor, la obligacin queda extinguida y nada puede hacer el acreedor.
En cambio, cuando el incumplimiento es imputable al deudor y concurren los dems requisitos legales, nace
el derecho del acreedor a exigir el cumplimiento o la indemnizacin de perjuicios, segn diremos luego.
7 79 96 6. . P Pr ru ue eb ba a d de el l i in nc cu um mp pl li im mi ie en nt to o y y p pr re es su un nc ci i n n d de e i im mp pu ut ta ab bi il li id da ad d. .
De acuerdo al Art. 1.698, corresponde probar la obligacin o su extincin al que alega aqulla o sta.
En consecuencia, si al acreedor le corresponde acreditar la existencia de la obligacin, no le toca, en cambio,
probar el incumplimiento. Es el deudor quien debe establecer que ha cumplido, porque alega el pago, o sea, la
extincin de la obligacin y sobre l coloca la ley la carga de la prueba en tal caso.
Pero an ms, si el deudor no ha cumplido, deber probar, si quiere quedar exento de responsabilidad, que
el incumplimiento no le es imputable. Porque el deudor se defender de la demanda del acreedor que le exige el
cumplimiento o la indemnizacin de perjuicios, alegando que ha operado algn modo extintivo de la obligacin
liberatoria para l. Segn la regla general del Art. 1.698, deber probarlo.
Si lo que alega es la imposibilidad en el cumplimiento por caso fortuito, l debe acreditar que ha concurrido
dicho modo de extinguir, estableciendo la concurrencia de la fuerza mayor. No slo porque as resulta de la regla
del Art. 1.698 citada, sino porque lo dispone expresamente el inc. 3. del Art. 1.547: la prueba de la diligencia o
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Si debe probar la diligencia quien debi emplearla, ello equivale a presumir la culpa (N. 836), y la conclusin
es que el deudor debe destruir la presuncin legal de imputabilidad en la forma que veremos al tratar de la
7 79 97 7. . D De er re ec ch ho os s d de el l a ac cr re ee ed do or r e en n c ca as so o d de e i in nc cu um mp pl li im mi ie en nt to o i im mp pu ut ta ab bl le e. .
En caso de incumplimiento imputable del deudor, dos son los derechos fundamentales del acreedor.
1. El derecho, una vez probada por l la existencia de la obligacin, de obtener el cumplimiento forzado de
ella, con intervencin de la autoridad.
Ello ser posible siempre que el incumplimiento no sea definitivo, porque en tal caso no habr posibilidad
de obtenerlo, y slo restar al acreedor el segundo de sus derechos principales, que es:
2. La indemnizacin de perjuicios en que, ante la imposibilidad de cumplirse la obligacin en naturaleza, tal
como se encuentra establecida, se la cumple por equivalencia.
Dentro de ella cabe distinguir claramente la indemnizacin compensatoria que equivale al cumplimiento
mismo, y la moratoria que repara el atraso del deudor en cumplir su obligacin (N. 820).
Por esto el acreedor puede pedir el cumplimiento, si l es an posible, y la indemnizacin moratoria por los
perjuicios que le produce el cumplimiento tardo, pero por regla general no puede solicitar el cumplimiento en
naturaleza y la indemnizacin compensatoria, porque equivaldra a un doble pago.
Junto a estos derechos, que son los ms importantes, tiene otros el acreedor, como ocurre en los contratos
bilaterales, en que est facultado para solicitar la resolucin del contrato (N. 521 y siguientes), y negarse a cumplir
su propia obligacin (N. 941)
7 79 98 8. . A An nt ti ij ju ur ri id di ic ci id da ad d d de el l i in nc cu um mp pl li im mi ie en nt to o i im mp pu ut ta ab bl le e. .
En el N. 210, a propsito de la responsabilidad extracontractual, hablamos de la teora moderna de lo
injusto. El incumplimiento es evidentemente un acto injusto, contrario a derecho, cuando l es imputable al
deudor.
En consecuencia, no es un punto que interese nicamente al acreedor, sino a la sociedad entera, para la cual
es importante que las obligaciones se cumplan, pues as se respeta el ordenamiento jurdico. El incumplimiento
imputable vulnera dicho ordenamiento. No constituye delito penal sino en los casos en que el legislador as lo
establece, pero en todo caso, si no delito civil, mucho se le acerca. Volveremos sobre el punto al tratar la teora
unitaria de la responsabilidad civil (N. 937).

E EL L C CU UM MP PL LI IM MI IE EN NT TO O F FO OR RZ ZA AD DO O
Por su carcter de vnculo jurdico, como decamos al comienzo, el cumplimiento no queda a la voluntad del
deudor; ste debe cumplir, y si no lo hace, el acreedor tiene el derecho al amparo del Estado para que lo fuerce a
hacerlo. Este, a travs de sus rganos y con el auxilio de la fuerza pblica, si es necesario, impondr este derecho
del acreedor. Lo que ste no puede hacer es cobrarse por su propia mano, salvo los casos excepcionales de
autotutela que an conservan las legislaciones.
El rgano del Estado llamado a imponer el cumplimiento es el poder judicial; a los tribunales debe recurrir el
acreedor en amparo de su derecho al cumplimiento. Para ello, segn veamos, el acreedor deber probarle la
existencia de la obligacin. Esta probanza es de su cargo.
Al respecto hay que distinguir segn la manera en que la obligacin est instituida. Normalmente el acreedor
deber establecer la deuda en juicio contradictorio, que terminar reconociendo o negando la existencia de la
deuda. Desde el momento que el acreedor obtiene una sentencia favorable, goza del amparo estatal para forzar el
cumplimiento.
A este ttulo de ejecucin por excelencia, que es la sentencia judicial, la ley equipara otros ttulos que
igualmente dan constancia fehaciente de que existe una obligacin entre las partes, aun cuando sea posible una
ulterior discusin sobre su legitimidad, posible extincin, etc. Estos son los ttulos ejecutivos que permiten
obtener el cumplimiento forzado o coactivo de la obligacin por medio del juicio ejecutivo, que reglamenta el
C.P.C.
Para que la ejecucin sea posible, es necesario:
1. La existencia del ttulo ejecutivo.
Si el acreedor carece de l debe demandar primero para que se declare la existencia de la obligacin (salvo
que opte por intentar la preparacin del juicio ejecutivo en las gestiones preparatorias de la via ejecutiva), y con
dicha sentencia tiene procesalmente dos caminos posibles de ejecucin: el juicio ejecutivo, como si se tratara de
cualquier otro ttulo ejecutivo, o, cumpliendo ciertas exigencias legales de plazo y competencia, el cumplimiento
incidental del fallo, en el mismo juicio en que ste se dict (Art. 232 del C.P.C.).
Si el acreedor goza de ttulo ejecutivo, no tiene necesidad de que la obligacin se declare previamente, y
puede demandar directamente en juicio ejecutivo, segn el procedimiento sealado en los dos primeros ttulos del
Libro 3. del C.P.C.
2. Que la ejecucin sea posible.
Nada obtendr el acreedor con su ttulo ejecutivo si el cumplimiento en naturaleza es imposible, como si por
ejemplo se ha destruido la cosa debida. En tal caso, si concurren los requisitos correspondientes, el acreedor
puede demandar la indemnizacin de perjuicios que por regla general no ser ejecutiva mientras no sea establecida
por sentencia judicial que la declare. Si la imposibilidad es ajena a la voluntad del deudor, la obligacin se habr
extinguido por imposibilidad (N. 1.187).
3. Que la deuda sea lquida y actualmente exigible, y
4. Que el ttulo ejecutivo no se encuentre prescrito; de acuerdo al Art. 2.515, la accin ejecutiva prescribe en
3 aos, y despus de ellos dura 2 aos ms como ordinaria N. 1.240).
El juicio ejecutivo es el procedimiento singular de cada acreedor para obtener el cumplimiento forzado;
tambin hay procedimientos colectivos, que son la quiebra y la cesin de bienes a que nos referimos en el
Captulo 70; en ellos concurren todos los acreedores a participar en la liquidacin del patrimonio del deudor, para
hacerse pago con sus bienes (N. 965), o el producto de su subasta (N. 964).
1 11 18 8
8 80 00 0. . A As sp pe ec ct to os s s su us st ta an nt ti iv vo os s d de el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o f fo or rz za ad do o. .
El estudio del juicio ejecutivo corresponde, como es obvio, al Derecho Procesal; a nosotros nos interesa
nicamente destacar el aspecto sustantivo del mismo, especialmente en cuanto a su posibilidad y los derechos del
acreedor.
El cumplimiento forzado es un pago; por ello el Cdigo en el prrafo 9. del Ttulo 14 del Libro 3., que
reglamenta la solucin, se refiere a pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores.
El pago por accin ejecutiva es justamente la ejecucin forzada individual que tratamos en este Captulo; el pago
por cesin de bienes, segn hemos dicho, lo veremos a propsito de la insolvencia y sus efectos, porque
normalmente supondr la concurrencia de varios acreedores (N. 965 y sigtes). Slo queremos hacer presente que
de acuerdo al Art. 1.624, lo dispuesto acerca de la cesin de bienes en los Arts. 1.618 y siguientes se aplican al
embargo de los bienes por accin ejecutiva del acreedor o acreedores.
El cumplimiento forzado, tanto singular como colectivo de los acreedores, es una consecuencia de su
garanta general sobre el patrimonio embargable del deudor. Como dijimos en esa oportunidad, se traducir
normalmente en el embargo de los bienes del deudor, la privacin de que ste es objeto de ellos para venderlos en
pblica subasta y hacerle pago al acreedor con el producto de sta, lo que se suele llamar derecho de
expropiacin del acreedor.
Tiene el cumplimiento forzado modalidades especiales aun en las mismas obligaciones de dar (que incluyen
segn sabemos las de entregar y restituir), en las de hacer, a que se refiere el Art. 1.553 y en las de no hacer, de que
trata el Art. 1.555, especialmente para determinar cundo procede y cmo se lleva a cabo. As lo veremos en los
nmeros siguientes.
8 80 01 1. . I I. . C Cu um mp pl li im mi ie en nt to o f fo or rz za ad do o d de e l la as s o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s d de e d da ar r. .
Normalmente en esta clase de obligaciones ser posible la ejecucin forzada, a menos que tratndose de
cosas infungibles ya no existan.
Al respecto conviene distinguir las obligaciones de especie o cuerpo cierto, de gnero y dinero.
Tratndose de las primeras, la ejecucin recaer sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y exista en
poder del deudor (Art. 438, N. 1. del C.P.O. En tal caso se incauta la especie, con el auxilio de la fuerza pblica,
si ello fuere necesario, y en la oportunidad procesal correspondiente (sentencia de pago ejecutoriada: Art. 512 del
C.P.C.) se hace entrega de ella al deudor. Por ejemplo, ste adeuda un automvil y no quiere entregarlo; en la
etapa correspondiente del juicio ejecutivo el automvil ser entregado al acreedor, desposeyndose de l al
deudor, incluso con el auxilio de la fuerza pblica, si es necesario.
Si la especie ya no existe en poder del deudor; la ejecucin puede recaer sobre el valor de la especie debida
(Art. 438, N. 2. del C.P.C.), pero en tal caso es previa una gestin preparatoria de la va ejecutiva de evaluacin
de ella por un perito.
Esto mismo debe hacerse si se quiere ejecutar una cantidad de un gnero determinado (Art. 438, regla 3a del
C.P.C.).
Finalmente, en las obligaciones de dinero la ejecucin es siempre posible, cumplindose los requisitos
sealados en el N. 799; se proceder a embargar el que exista en poder del deudor (por ejemplo, depositado en
cuenta corriente, consignado a favor del deudor en algn tribunal), etc., y si no se ubica dinero disponible del
deudor, se le embargan bienes suficientes suyos, en su oportunidad se sacan a remate, pagndose al acreedor con
el producto de la subasta.
8 80 02 2. . E El l e em mb ba ar rg go o y y l la a i in ne em mb ba ar rg ga ab bi il li id da ad d. .
Debemos decir algunas palabras sobre el embargo, porque si bien es una medida de prevencin de carcter
procesal, destinada a poner en resguardo los bienes del deudor para proceder a su realizacin, cuando el juicio
ejecutivo llegue a esta etapa, produce tambin importantes efectos civiles.
Mediante el embargo los bienes son retirados del poder del deudor y entregados a un depositario
provisional; en la prctica es frecuente que se d esta calidad al propio deudor, quedando ste sujeto a las
responsabilidades civiles y penales del depositario.
Por el embargo el deudor no queda privado de su derecho de dominio- pierde nicamente la facultad de
administracin que pasa al depositario provisional, y de disposicin. Esto ltimo resulta de varias disposiciones,
pero especialmente del N. 4. del Art. 1.464, segn el cual hay objeto lcito y, por ende, nulidad absoluta en la
enajenacin de las cosas embargadas, a menos que el juez lo autorice o el ejecutante consienta en ello. En igual
sentido el Art. 1.578 no permite pagar al acreedor cuyo crdito ha sido embargado (N. 605), y el Art. 1.661, inc.
2., dispone que embargado un crdito, no puede el deudor compensarlo en perjuicio del embargante con ningn
crdito suyo adquirido despus del embargo (N. 730, 1.).
En esto consiste la proteccin que al ejecutante otorga el embargo: impedir que sea burlado en sus derechos
durante el curso del juicio, y asegurar que las especies embargadas estn disponibles al tiempo de rematarse; esto
tiene sus peligros para los terceros que contraten con el deudor ignorando el embargo, y por ello, tratndose de
especies sujetas al rgimen de trascripcin, se impone la inscripcin del embargo, so pena de inoponibilidad; as, si
recae sobre bienes races debe inscribirse en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de
Bienes Races del departamento en que estn situados los inmuebles (Art. 453 del C.P.C.) y si se traba en
vehculos motorizados, debe anotarse al margen de la inscripcin de dominio del vehculo (Art. 50, inc. 2. del
Reglamento para el Registro de Vehculos Motorizados. Decreto Supremo de justicia N. 1.151, de 22 de abril de
1963).
Pero como el mero embargo no priva de sus derechos al deudor, ste puede liberar sus bienes antes de
verificarse el remate, pagando la deuda y las costas (Art. 490 del C.P.C.). Por igual razn puede sustituir el
embargo por una cantidad suficiente para el pago de la deuda y sus costas siempre, naturalmente, que el embargo
no recaiga en la especie o cuerpo cierto debida (Art. 457 del C.P.C.).
Con el remate ocurrirn dos cosas; por un lado el deudor pierde definitivamente el dominio, que pasa al
subastador, siendo su ttulo de dominio la venta forzada, y el modo de adquirir la tradicin; por ello el inc. 3. del
Art. 671 declara: en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica
subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal.
Por otro lado, con el producto de la subasta se hace pago al acreedor- aqu aparece el pago en su modalidad
de accin ejecutiva, de que habla el Cdigo Civil, y se concreta el derecho de garanta general de los Arts. 2.465 y
2.469.
El embargo por s solo no otorga privilegio alguno al deudor que traba, y no impide la concurrencia de otros
acreedores a los mismos bienes embargados; pero en la prctica el acreedor que obtiene el remate primero y se
hace pago habr ganado la carrera de los acreedores tras los bienes del deudor que son insuficientes para
cumplirles a todos ellos.
El Art. 2.465 excepta de la garanta general los bienes no embargables, designados en el artculo 1.618
repite el concepto el Art. 2.469, al decir que los acreedores con las excepciones indicadas en el Art. 1.618
pueden exigir el remate de los bienes del deudor para hacerse pago con el producto de la subasta.
El privilegio de la inembargabilidad es una limitacin a la responsabilidad patrimonial del deudor, y
generalmente se otorga por razones de proteccin de los elementos ms indispensables para la subsistencia y
trabajo del deudor y su familia.
El Art. 1.618 contempla 10 casos de inembargabilidad, que en parte estn modificados y en parte ampliados
por numerosas leyes generales y especiales. El Art. 445 del C.P.C., por su parte, estableci una enumeracin de 18
casos ms de bienes excluidos del embargo.
151
La tendencia moderna, recogida ampliamente en nuestro pas, es a
la ampliacin de los casos de inembargabilidad por razones de proteccin social y familiar.
8 80 03 3. . I II I. . C Cu um mp pl li im mi ie en nt to o f fo or rz za ad do o e en n l la as s o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s d de e h ha ac ce er r. .
La ejecucin forzada presenta mayores dificultades tratndose de las obligaciones de hacer, porque si el
deudor puede ser fcilmente privado de sus bienes o las especies adeudadas, no hay normalmente forma de
compelerlo a la fuerza a hacer algo; amn de que al imponerlo as, se atentara contra la dignidad y libertad
personales.
Por ello normalmente proceder nicamente cuando se trate de obligaciones de hacer fungibles, usando el
trmino en el sentido de que el hecho pueda ser realizado por otra persona en lugar del deudor. As quedar en
claro al estudiar el Art. 1.553, complementando por el Ttulo 22 del Libro 3. del Cdigo de Procedimiento Civil,
que reglamenta el procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer y no hacer.
El Art. 1.553 da al acreedor un doble derecho:
1. Tiene siempre derecho a la indemnizacin moratoria, o sea, a la que corresponde por la no ejecucin
oportuna del hecho (N. 820), y
2. En cuanto a la obligacin misma no cumplida, le otorga optativamente un triple derecho:
A. Que se apremie al deudor para que cumpla;
B. Que se le autorice a hacer ejecutar la obligacin por un tercero a expensas del deudor, y
C. Que se le indemnicen los perjuicios compensatorios.

1 15 51 1
E En n l la a q qu ui ie eb br ra a, , e el l d de es sa as si im mi ie en nt to o d de el l A Ar rt t. . 6 64 4 d de e l la a l le ey y r re es sp pe ec ct ti iv va a e es s e el l e eq qu ui iv va al le en nt te e a al l e em mb ba ar rg go o d de el l j ju ui ic ci io o e ej je ec cu ut ti iv vo o. . P Po or r e el ll lo o C Cl la ar ro o S So ol la ar r
c cr ri it ti ic ca a c co on n r ra az z n n e en n s su u o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 12 2, , N N. . 1 1. .6 63 32 2, , p p g g. . 3 33 36 6 u un n f fa al ll lo o d de e l la a R RD DJ J, , T T. . 2 24 4, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 21 15 5, , q qu ue e n no o a ap pl li ic c a a l la a q qu ui ie eb br ra a l la as s
i in ne em mb ba ar rg ga ab bi il li id da ad de es s d de el l C C. .P P. .C C. .
U Un na a s se en nt te en nc ci ia a d de e l la a R RD DJ J, , T T. . 3 34 4, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 4, , d de ec cl la ar r q qu ue e e es st te e C C d di ig go o h ha a a am mp pl li ia ad do o l lo os s c ca as so os s d de e e ex xc cl lu us si i n n d de el l e em mb ba ar rg go o d de el l C C. .C C. .
1 12 20 0
Para gozar de cualquiera de estos derechos es previo que el deudor de una obligacin de hacer sea
constituido en mora. As lo confirma el inc. lo del Art. 1.553: si la obligacin es de hacer y el deudor se
constituye en mora, podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas,
a eleccin suya (N.) 868). As se ha fallado tambin.
152

Respecto de la indemnizacin moratoria, nos remitimos al estudio de ella al tratar de la responsabilidad
contractual en el Captulo que sigue. Veremos en los nmeros siguientes estos tres derechos del acreedor para
obtener el cumplimiento de la obligacin misma o su equivalencia.
8 80 04 4. . A A. . A Ap pr re em mi io o a al l d de eu ud do or r. .
El N. 1. del Art. 1.553 da derecho al acreedor a pedir que se apremie al deudor para la ejecucin del
hecho convenido.
Lo reglamenta el Art. 543 del C.P.C.: cuando se pida apremio contra el deudor, podr el tribunal imponerle
arresto hasta por 15 das o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la
obligacin. Cesar el apremio si el deudor paga las multas y rinde caucin suficiente para responder de todos lo
perjuicios al acreedor.
Esta medida tiende a obtener el cumplimiento con la presin que. implica el apremio; ello le ha valido
crticas, pues vendra a equivaler a un prisin por deudas, y en todo caso atenta contra la libertad y dignidad de la
persona humana, segn decamos en el nmero anterior.
8 80 05 5. . B B. . E Ej je ec cu uc ci i n n p po or r u un n t te er rc ce er ro o a a e ex xp pe en ns sa as s d de el l d de eu ud do or r. .
Como el acreedor tiene libertad de eleccin entre los tres derechos del Art. 1.553, puede prescindir del
apremio y pedir de acuerdo al N. 2. del precepto que se le autorice a l mismo para ejecutar la obligacin por
un tercero a expensas del deudor.
El legislador fue muy poco preciso, porque por un lado no es sta la nica forma de obtener el
cumplimiento forzado de la obligacin de hacer, y por el otro, no ser siempre posible. Con las normas del
Cdigo de Procedimiento Civil podemos completar el cuadro de la procedencia y forma de la ejecucin forzada
en estas obligaciones, efectuando los siguientes distingos:
1. Es posible el cumplimiento en naturaleza de la obligacin de hacer forzadamente.
Ya hemos sealado que en numerosos casos la obligacin de hacer no podr cumplirse forzadamente,
principalmente si en la ejecucin del hecho interviene una calidad personal insustituible del deudor, como en el
caso clsico del pintor a quien se encarga un cuadro- al acreedor no le significar nunca lo mismo quien le ejecute
el encargo. Igual cosa ocurre en la ejecucin de un mandato,
153
etc.
En tal caso al acreedor no le queda otro camino que pedir, adems de la indemnizacin de la mora, de
acuerdo al inc. 1. del Art. 1.553, el apremio del deudor de acuerdo al N. 1. del mismo precepto, y si ste no
resulta o el acreedor no quiere recurrir a l, la indemnizacin compensatoria a que se refiere el No- Y del Art.
1.553, y que veremos en el nmero siguiente.
2. Si es posible el cumplimiento forzado, hay que distinguir, de acuerdo a las reglas generales, segn si el
acreedor goza o se ha procurado un ttulo ejecutivo, o no, para lo cual vale todo lo dicho en el N. 799 (Art. 530
C.P.C.). Si la deuda no consta en ttulo ejecutivo, deber previamente el acreedor establecerla en juicio declarativo
(a menos que consiga preparar la va ejecutiva).
3. Si el acreedor tiene u obtiene un ttulo ejecutivo, y concurren los dems requisitos legales de la ejecucin,
hay que subdistinguir de acuerdo a la naturaleza de la obligacin de hacer:
A. Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un documento o en la constitucin de una obligacin por
el deudor, podr proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, previo requerimiento al deudor (Art. 532
del C.P.C.).
El caso se presenta muy frecuentemente en el contrato de promesa; como hemos ya advertido, de l emana
para las partes una obligacin de hacer: otorgar el contrato prometido. Por ejemplo, una persona promete a otra
venderle su casa, y posteriormente se niega a efectuar la venta. El acreedor puede exigir que el juez la otorgue
como representante legal del deudor.
154
As se habr cumplido forzadamente la obligacin.
B. Tratndose de la ejecucin de una obra material, se requiere al deudor para que cumpla su obligacin y se
le seala un plazo prudente para que d principio al trabajo (Art. 533 del C.P.C.).
Y de ser ello posible, el acreedor podr ejercer el derecho que le seala el N. 2. del Art. 1.553, que estamos
analizando, esto es, que se ejecute por un tercero a expensas del deudor, procedindose en la forma indicada en

1 15 52 2
G G. .T T. . d de e 1 19 91 19 9, , 1 1 s se em m. ., , N N. . 3 3. .4 40 06 6, , p p g g. . 2 21 12 2 y y d de e 1 19 94 43 3, , 2 29 9 s se em m. ., , N N. . 9 90 0, , p p g g. . 4 44 47 7. .
1 15 53 3
R RD DJ J, , T T. . 4 40 0, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 2 2. .
1 15 54 4
P Po or r v vi ia a e ej je em mp pl la ar r, , R RD DJ J, , T Ts s. . 1 17 7, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 29 93 3 y y 6 63 3, , s se ec c 2 2a a, , p p g g. . 6 67 7. .
los Arts. 536 y siguientes del C.P.C. Si el deudor no proporciona los fondos para la ejecucin por un tercero, se
embargarn y rematarn bienes suficientes de aqul en la misma forma que en la obligacin de dar (Art. 541 del
C.P.C.).
8 80 06 6. . C C. . I In nd de em mn ni iz za ac ci i n n c co om mp pe en ns sa at to or ri ia a. .
Hemos destacado ya esta distincin fundamental en la indemnizacin de perjuicios: moratoria y
compensatoria. Esta ltima equivale pecuniariamente al cumplimiento, y la primera repara el retardo en el
cumplimiento. Juntas reemplazan en el patrimonio del acreedor lo que habra significado econmicamente el
cumplimiento fiel de la obligacin.
Hemos dicho que el inc. 1. del Art. 1.553 da siempre derecho al acreedor a la indemnizacin moratoria, sea
cual fuere el derecho que ste ejercite con relacin a la obligacin misma.
En consecuencia, cuando el N. 3. del precepto consagra el ltimo de ellos: que el deudor le indemnice de
los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato, se est evidentemente refiriendo a la indemnizacin
compensatoria.
El acreedor deber recurrir a ella cuando no le ha sido posible obtener el cumplimiento, aun recurriendo a
los medios antes sealados; pero puede solicitar la indemnizacin compensatoria aun cuando fuere posible el
cumplimiento forzado en naturaleza, ya que el precepto lo deja a su opcin. Diferente es, segn veremos, la
situacin en la obligacin de dar, en que el acreedor slo puede pedir la indemnizacin si no es posible el
cumplimiento en naturaleza (N. 818).
Por regla general la indemnizacin debe establecerse en juicio declarativo, y una vez acogida en la sentencia
proceder la ejecucin, pero se trata ya de una obligacin de dar: pagar la indemnizacin (N 886).
8 80 07 7. . I II II I. . C Cu um mp pl li im mi ie en nt to o f fo or rz za ad do o d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n d de e n no o h ha ac ce er r. .
La infraccin de la obligacin de no hacer presenta tambin particularidades, porque se traducir en
deshacer lo hecho, siempre que sea posible y necesario. La contravencin es una actuacin que no poda hacerse;
se trata, pues, de restablecer la situacin tal como si no hubiera existido incumplimiento,
Reglamenta el cumplimiento forzado de la obligacin negativa el Art. 1.555, que obliga a distinguir tres
situaciones:
1. Puede deshacerse lo hecho y es necesaria la destruccin;
2. Puede deshacerse lo hecho, pero no es necesaria la destruccin, y
3. No puede deshacerse lo hecho.
En todo caso, sea cual fuere la solucin, el acreedor quedar de todos modos indemne (inc. final del
precepto).
Examinaremos en los nmeros siguientes estas posibilidades.
8 80 08 8. . A A. . C Ca as so o e en n q qu ue e s se e p pu ue ed de e y y e es s n ne ec ce es sa ar ri io o d de es sh ha ac ce er r l lo o h he ec ch ho o. .
Dispone el inc. 2. del Art. 1.555: pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para
el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el
acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Son dos las circunstancias que deben concurrir copulativamente: que pueda deshacerse la cosa hecha por el
deudor, como si ste se oblig a no levantar una muralla para no perjudicar la vista a un predio vecino, y la
construye, y que la destruccin sea necesaria para el objeto que se tuvo en vista al celebrar el contrato.
Si el deudor no se allana buenamente a la destruccin, se autorizar al acreedor para llevarla a cabo a
expensas del deudor; la obligacin de no hacer por su infraccin se ha transformado en una de hacer: deshacer lo
hecho, y por ello el Art. 544 del C.P.C. hace aplicables las mismas normas de la ejecucin en este tipo de
obligacin.
Normalmente se tratar de cosas corporales, porque difcilmente podr deshacerse lo hecho en otras;
155
pero
tambin se ha resuelto que si por una sentencia se prohbe efectuar una inscripcin, y ella se realiza, se deshace lo
hecho cancelndola.
156

1 15 55 5
R RD DJ J, , T T. . 5 50 0, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 1 16 62 2: : u un na a p pe er rs so on na a s se e c co om mp pr ro om me et ti i a a n no o c co om mp pr ra ar r u un n p pr re ed di io o; ; p po or r l la a i in nf fr ra ac cc ci i n n n no o p pr ro oc ce ed de e d di is sp po on ne er r q qu ue e e el l
d de eu ud do or r v ve en nd da a a al l a ac cr re ee ed do or r e el l p pr re ed di io o e en n e el l m mi is sm mo o p pr re ec ci io o q qu ue e l l p pa ag g . .
1 15 56 6
G G. .T T. . d de e 1 19 93 32 2, , 2 22 2 s se em m. ., , N NI I' ' 1 10 07 7, , p p g g. . 3 39 95 5. . E En n e el l f fo on nd do o, , e en n l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n d de e n no o h ha ac ce er r, , s si i p pu ue ed de e d de es sh ha ac ce er rs se e l lo o h he ec ch ho o, , s se e e ef fe ec ct t a a u un na a
r re ep pa ar ra ac ci i n n e en n e es sp pe ec ci ie e; ; s se e e el li im mi in na a e el l d da a o o, , y y a ad de em m s s s se e i in nd de em mn ni iz za an n l lo os s p pe er rj ju ui ic ci io os s. . E El ll lo o h ha ac ce e m mu uy y r re el la at ti iv va a l l a a d de et te er rm mi in na ac ci i n n d de e c cu u n nd do o p pr ro oc ce ed de e
a ac cc ce ed de er r a a l la a d de em ma an nd da a d de el l a ac cr re ee ed do or r d de e d de ej ja ar r s si in n e ef fe ec ct to o l lo o a ac ct tu ua ad do o, , p po or rq qu ue e l la a r re ep pa ar ra ac ci i n n e en n e es sp pe ec ci ie e e es s e ex xc ce ep pc ci io on na al l. .
1 12 22 2
8 80 09 9. . B B. . N No o e es s n ne ec ce es sa ar ri io o d de es sh ha ac ce er r l lo o h he ec ch ho o. .
Para que pueda procederse a deshacer lo hecho, el inc. 22 citado del precepto exige que la destruccin sea
necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato.
Agrega el inc. 3. si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo
el deudor que se allane a prestarlos.
En el ejemplo del nmero anterior, es posible obtener que no se impida la vista al acreedor abriendo una
ventana en la muralla, lo que tendr que hacerse por el deudor mismo. Es ste quien tiene que invocar esta
circunstancia.
8 81 10 0. . C C. . C Ca as so o e en n q qu ue e n no o p pu ue ed da a d de es sh ha ac ce er rs se e l lo o h he ec ch ho o. .
Si no puede ya deshacerse lo hecho, al acreedor no le quedar otro camino que pedir la indemnizacin de
perjuicios. As lo seala el inc. 1. del precepto que comentamos: toda obligacin de no hacer una cosa se
resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
El ejemplo de esta situacin es tambin clsico: el del artista que se ha comprometido a trabajar en forma
exclusiva con un empresario, e infringe esta obligacin actuando tambin para otro. No hay forma de eliminar la
contravencin, por lo que ella se traduce forzosamente en la indemnizacin de perjuicios. Establecida
judicialmente sta, proceder su ejecucin en la misma forma que cualquier otra obligacin de dar.

I IN ND DE EM MN NI IZ ZA AC CI IO ON N D DE E P PE ER RJ JU UI IC CI IO OS S O O
R RE ES SP PO ON NS SA AB BI IL LI ID DA AD D C CO ON NT TR RA AC CT TU UA AL L
8 81 11 1. . P Pa au ut ta a. .
Al estudiar las fuentes de las obligaciones vimos que la responsabilidad civil es la obligacin que tiene una
persona de indemnizar o reparar los perjuicios a otra ocasionados, y se la ha dividido tradicionalmente en
contractual y extracontractual, segn si previamente una a las partes un vnculo convencional o no (N. 205).
El segundo de los derechos que la ley concede al acreedor para obtener el cumplimiento, si no en naturaleza
de la obligacin, cuando menos por equivalencia, es justamente la indemnizacin de perjuicios o responsabilidad
contractual del deudor.
Dividiremos su interesante estudio en cinco secciones: una primera destinada a fijar su concepcin; y las
siguientes para los requisitos. Los Captulos 4. y 5. tratan de la evaluacin de los perjuicios, y las relaciones entre
ambas responsabilidades civiles, contractual y extracontractual respectivamente.
C CO ON NC CE EP PT TO O, , N NA AT TU UR RA AL LE EZ ZA A J JU UR R D DI IC CA A Y Y C CL LA AS SE ES S
En el Captulo anterior, al tratar del cumplimiento compulsivo o ejecucin forzada, vimos que en numerosas
oportunidades no ser posible obtener el pago de la obligacin tal como ella est establecida, y que en tal caso al
acreedor no le queda otro camino que solicitar la indemnizacin de perjuicios. Adems, aun cuando pueda
obtenerse el cumplimiento forzado, siempre deber indemnizarse al acreedor el perjuicio experimentado por el
atraso, ya que nunca ser igual que la obligacin se cumpla en el momento oportuno o con posterioridad.
La indemnizacin de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligacin por equivalencia, o sea,
que el acreedor obtenga econmicamente tanto como le habra significado el cumplimiento ntegro y oportuno de
la obligacin; por ello debemos definirla como la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que
equivalga o represente lo que ste habra obtenido con el cumplimiento efectivo, ntegro y oportuno de la
obligacin.
Decimos que es una obligacin de dinero la de indemnizar perjuicios, pero el punto se ha discutido,
157

sostenindose la posibilidad de una reparacin en especie, que establece, por ejemplo, el Cdigo alemn.
Volveremos sobre el punto al hablar de otras formas de reparacin.
8 81 13 3. . F Fu un nd da am me en nt to os s d de e l la a i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n d de e p pe er rj ju ui ic ci io os s. .
Varias son las razones que han llevado al legislador a establecerla:
1. Que, segn decamos en el N. 798, el incumplimiento importa una violacin al sistema jurdico, adems
del dao a una persona determinada. En el Derecho actual sta no puede repararlo por s misma, pues est
prcticamente desterrada la autotutela: la indemnizacin de perjuicios es el principal medio establecido por la
organizacin jurdica a fin de que el lesionado obtenga su resarcimiento en todos aquellos casos en que la
proteccin del Estado es importante para obtener el cumplimiento mismo;
2. Por la misma razn, la indemnizacin de perjuicios constituye una sancin civil al acto lcito, violatorio
de la norma jurdica, que lleva envuelto el incumplimiento, y

1 15 57 7
V V a as se e G Ga at ti ic ca a, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 8 8, , p p g g. . 1 16 6. .
1 12 24 4
3. La indemnizacin de perjuicios tiende por ello mismo a forzar al deudor a cumplir, a fin de evitarse tener
que pagarla.
8 81 14 4. . O Ot tr ra as s f fo or rm ma as s d de e r re ep pa ar ra ac ci i n n. .
Las caractersticas fundamentales de la indemnizacin de perjuicios son: que tiende a reparar el perjuicio
sufrido por el acreedor por el incumplimiento imputable del deudor, y que no implica un cumplimiento igual al
que debi prestarse.
Existen, como lo veamos en las obligaciones de hacer y no hacer, mecanismos que tampoco equivalen al
cumplimiento en naturaleza (como si se hace deshacer lo hecho, o ejecutar lo debido por un tercero a expensas
del deudor), pero tienden a imitarlo, y por ello son casos de cumplimiento forzado y no de indemnizacin; es por
esta razn que hemos sostenido que ella es siempre obligacin de dinero, porque todas las otras formas de
reparacin en especie procuran un cumplimiento por analoga y no por equivalencia.
Existen tambin otros medios legales que la ley franquea al acreedor para obtener la reparacion de los
perjuicios sufridos, siempre que concurran los requisitos propios de ellos, pero no constituyen propiamente una
indemnizacin de perjuicios al no encuadrar exactamente en el concepto dado; pero en todo caso permiten al
acreedor remediar el dao que ha experimentado.
Son principalmente la resolucin y la nulidad.
Con la accin resolutoria, el acreedor recupera lo dado o pagado por el contrato bilateral no cumplido por el
deudor, o se abstiene de hacerlo, con lo cual obtiene su satisfaccin. Pero, adems, segn el Art. 1.489, puede
pedir la indemnizacin de perjuicios, lo que confirma que no es una accin indemnizatoria.
Mediante la nulidad, el que ha sufrido perjuicios con el acto nulo, por ejemplo, por haber incurrido en error,
fuerza o dolo al contratar, hace cesar con efecto retroactivo el acto o contrato; mediante la nulidad el perjudicado
hace desaparecer el acto que lo daaba.
8 81 15 5. . N Na at tu ur ra al le ez za a j ju ur r d di ic ca a d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n d de e i in nd de em mn ni iz za ar r l lo os s p pe er rj ju ui ic ci io os s. .
Existen discusiones en la doctrina al respecto.
Para la mayora de los autores la de indemnizar los perjuicios es la misma obligacin que dej de cumplirse, y
que ante el incumplimiento cambia el objeto: en vez de perseguirse el cumplimiento de la obligacin tal como ella
se origin, se pretende una suma de dinero que represente al acreedor lo mismo que le habra significado a su
patrimonio obtener el cumplimiento fiel de aqulla.
Este cambio de objeto no constituye una novacin, pues sta supone la extincin de la obligacin anterior y
su reemplazo por la de indemnizar los perjuicios- en cambio, para esta doctrina es la misma obligacin primitiva la
que se persigue bajo la forma de indemnizacin.
Habra una modificacin objetiva de la obligacin, por disposicin de la ley y fundada en la imposibilidad de
cumplimiento en naturaleza, que obliga al cumplimiento equivalente, pero ms propio es decir que se produce una
subrogacin real; en la relacin jurdica la de indemnizar los perjuicios pasa a ocupar el mismo lugar que tena la
obligacin no cumplida; la reemplaza para todos sus efectos legales.
En cambio, para algunos autores modernos la obligacin de indemnizar es un nueva obligacin que nace del
hecho ilcito del incumplimiento, en todo anloga a la que origina cualquier otro hecho ilcito. Son principalmente
los sostenedores de la teora de la unidad de la responsabilidad civil quienes as piensan, y por ello volveremos
sobre el punto al tratar de ella (N. 937).
En nuestro concepto adelantaremos, eso s, que doctrinariamente la indemnizacin de perjuicios, si vara en
ella un elemento esencial de la obligacin como es su contenido, es evidentemente una nueva obligacin, pero que
por disposicin de la ley y por su propia finalidad se subroga a la anterior incumplida.
Nuestro Cdigo evidentemente acoge la interpretacin clsica; es la misma obligacin la que subsiste. Lo
dice as el Art. 1.672 inc. 1. para un caso de incumplimiento imputable: si el cuerpo cierto perece por culpa o
durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero varia de objeto; el deudor es obligado al precio
de la cosa y a indemnizar al acreedor. As se confirma con el inc. 1. del Art. 1.555 ya estudiado, segn el cual
toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no
puede deshacerse lo hecho. Ambos preceptos dan a entender que es la misma obligacin que se transforma. As
se ha resuelto: el contrato no se extingue por el incumplimiento, y la indemnizacin reemplaza a la obligacin que
cambia de objeto: la prestacin que el deudor se oblig a efectuar es sustituida por la indemnizacin.
158

1 15 58 8
La importancia que tiene resolver que es la misma obligacin anterior, o en todo caso la subroga, es que
todas las garantas de la obligacin incumplida cubren la de indemnizacin, y todo aquello que afectaba al vinculo
de que aqulla provino como una nulidad, afecta igualmente a la obligacin de indemnizar.
159

Desde otro punto de vista la obligacin de indemnizar es subsidiaria y eventual en relacin a la convenida y
que no se cumple; lo primero justamente porque aparece slo con el incumplimiento, y porque, segn veremos,
por regla general slo puede recurrir a ella el deudor, si el cumplimiento no es ya posible, y es eventual, pues, para
que nazca, es indispensable que ocurra un hecho jurdico: el mencionado incumplimiento, que est suspendiendo
el nacimiento de la obligacin, pero es esencial para que tenga lugar, No nos parece acertado decir que est sujeto
a la condicin suspensiva de no cumplirse la obligacin, justamente porque el incumplimiento es esencial para la
indemnizacin, adems de los restantes requisitos legales (N. 452, 3.).
8 81 16 6. . C Cl la as se es s d de e i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n. .
Segn ya lo hemos enunciado en varias oportunidades, la indemnizacin de perjuicios puede ser 4 dos clases:
compensatoria y moratoria.
La primera es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habra obtenido el
primero con el cumplimiento efectivo e ntegro de la obligacin. Por ejemplo, se debe la entrega de un automvil
para el 12 de marzo prximo, y el deudor destruye culpablemente el vehculo; el precio de ste es la
indemnizacin compensatoria.
La indemnizacin moratoria, en cambio, reemplaza al cumplimiento oportuno de la obligacin; es la suma
de dinero que el acreedor exige al deudor como equivalente al atraso en el cumplimiento; el mismo ejemplo
anterior, pero el deudor entreg el vehculo no el 12 de marzo, sino el de mayo; le debe al acreedor el dao que le
provoc el atraso de 2 meses.
Ya hemos visto que el Cdigo donde ms claramente efecta la distincin es en el Art. 1.553 en el
incumplimiento de las obligaciones de hacer (N. 806), y en su inc. 1. faculta al acreedor a pedir junto con la
indemnizacin de la mora tres cosas diversas a su eleccin, siendo la tercera la indemnizacin de perjuicios.
Como el inc. 1. se haba ya referido a la moratoria, no cabe duda que este N. 3. contempla la compensatoria.
8 81 17 7. . I I. . L La a i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n c co om mp pe en ns sa at to or ri ia a. .
En las secciones siguientes veremos los requisitos que deben concurrir para hacer procedente la
indemnizacin de perjuicios; la primera circunstancia es obviamente el incumplimiento.
De las tres situaciones en que ste se presenta de acuerdo al Art. 1.556: no haberse cumplido la obligacin,
haberse cumplido imperfectamente, y haberse retardado el cumplimiento, la indemnizacin compensatoria abarca
las dos primeras, esto es:
1. El incumplimiento es total y definitivo; la obligacin no se cumple en manera alguna y, en consecuencia,
la indemnizacin compensatoria abarca el valor ntegro de la obligacin, y
2. El incumplimiento es parcial, porque la obligacin se cumple imperfectamente, como si por ejemplo la
cosa debida es entregada con deterioros (N. 617); la indemnizacin compensatoria representa el valor de dichos
desperfectos.
Dos problemas se presentan principalmente en relacin a la indemnizacin compensatoria:
1. Si el acreedor puede demandarla a su arbitrio, o nicamente si el cumplimiento en naturaleza es
imposible, y
2. Su acumulabilidad con el cumplimiento forzado.
Veremos su solucin en los nmeros siguientes.
8 81 18 8. . A A. . P Po or r r re eg gl la a g ge en ne er ra al l l la a i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n c co om mp pe en ns sa at to or ri ia a s s l lo o p pr ro oc ce ed de e a an nt te e l la a i im mp po os si ib bi il li id da ad d d de el l
c cu um mp pl li im mi ie en nt to o f fo or rz za ad do o. .
Como lo hemos ya estudiado, el problema est expresamente resuelto para las obligaciones de hacer en que
el acreedor elige entre exigir el cumplimiento por alguna de las vas sealadas por el Art. 1.553, o la indemnizacin
compensatoria, y en las de no hacer, en que el Art. 1.555 distingue segn si puede o no deshacerse lo hecho (N.
808).
La discusin queda reducida a las obligaciones de dar; en nuestro pas, la conclusin ms aceptada es que el
acreedor no tiene derecho a escoger: si el deudor no cumple, pero an es posible el cumplimiento forzado, el
acreedor no est facultado para pedir derechamente la indemnizacin compensatoria, sin antes haber intentado la

1 15 59 9
V V a as se e G Ga at ti ic ca a, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 1 10 0 p p g g. . 2 20 0 y y l lo os s a au ut to or re es s c ci it ta ad do os s p po or r l l. .
1 12 26 6
ejecucin coactiva.
160
En la doctrina extranjera se suele, en cambio, reconocer al acreedor un derecho alternativo
ante el incumplimiento: exigir el pago forzado, o la indemnizacin de perjuicios.
El argumento de texto legal con que se rechaza entre nosotros esta facultad optativa del acreedor es el Art.
1.537, que justamente autoriza al acreedor en la clusula penal, una vez constituido el deudor en mora, para exigir
a su arbitrio el cumplimiento de la obligacin principal o la pena, esto es, la indemnizacin de perjuicios
preconvenida (N. 917). Se dice que si el legislador lo toler expresamente en la clusula penal, es porque la regla
general es la contraria, y se justifica la excepcin en aqulla por su carcter de caucin
Estamos de acuerdo con esta opinin, y la conclusin es, en consecuencia, que el acreedor en las
obligaciones de dar deber agotar los medios de cumplimiento en naturaleza, y probando que l es imposible,
tendr derecho a indemnizacin compensatoria.
8 81 19 9. . B B. . I In na ac cu um mu ul la ab bi il li id da ad d d de e l la a i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n c co om mp pe en ns sa at to or ri ia a y y e el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o. .
Por regla general, el acreedor no puede cobrar la obligacin principal y la indemnizacin compensatoria, la
razn es obvia: de no ser as estara recibiendo un doble pago, y un enriquecimiento injustificado. El acreedor
exigir el cumplimiento forzado, y si no es posible, la compensacin del mismo, pero no ambas cosas.
Frente a un incumplimiento parcial podr obviamente pedir la compensacin por la parte no cumplida.
La excepcin a este principio se presenta en la clusula penal, en que en ciertos casos puede pedirse la
obligacin principal y la pena, y ello es posible nicamente por el carcter de caucin que adems del de
indemnizacin tiene aqulla (N. 918).
8 82 20 0. . I II I. . I In nd de em mn ni iz za ac ci i n n m mo or ra at to or ri ia a. .
Si la compensatoria repara el perjuicio que significa el incumplimiento en s mismo, la moratoria indemniza
el atraso en el cumplimiento.
Por ello no hay inconveniente alguno en acumular el cumplimiento forzado o equivalente y la indemnizacin
moratoria. Dicho de otra manera, el acreedor puede exigir la ejecucin forzada y la indemnizacin moratoria;
tambin puede cobrar la indemnizacin compensatoria y la moratoria. As lo seala muy claramente el Art. 1.553,
que permite en las obligaciones de hacer, adems de los perjuicios por la mora, solicitar la indemnizacin
compensatoria (N. 806).
8 82 21 1. . R Re eq qu ui is si it to os s d de e l la a i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n d de e p pe er rj ju ui ic ci io os s. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
Los autores enuncian de distintas formas los presupuestos de la indemnizacin de perjuicios, pero en
definitiva y con las ligeras variantes que destacamos, son los mismos de la responsabilidad extracontractual (N.
215). Se les puede expresar as:
1. El incumplimiento de la obligacin, que equivale a la accin u omisin del autor del hecho lcito. Como
ya hemos hablado de l en los N. 790 y siguientes, nos remitimos a lo dicho;
2. La existencia de perjuicios-,
3. La relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios
4. La imputabilidad del perjuicio, esto es, la culpa o dolo del deudor;
5. Que no concurra una causal de exencin de responsabilidad del deudor, y
6. La mora del deudor.
Esta es la gran diferencia con la responsabilidad extracontractual en que no opera este requisito;
161
tampoco
hay nada especial que decir en cuanto a la capacidad, que se rige por las normas generales.
En las secciones siguientes analizaremos estos requisitos, en cuanto difieren a sus corresponsales en los
hechos ilcitos; en los dems nos remitiremos a lo ya dicho.
E EX XI IS ST TE EN NC CI IA A D DE E P PE ER RJ JU UI IC CI IO OS S Y Y R RE EL LA AC CI I N N D DE E C CA AU US SA AL LI ID DA AD D
8 82 22 2. . E Ex xi is st te en nc ci ia a d de e p pe er rj ju ui ic ci io os s. .
Toda accin de perjuicios supone la existencia de stos; no puede repararse lo que no existe.
Ya hemos dicho que en nuestra legislacin dao y perjuicio son trminos sinnimos, y que se pueden definir
como todo detrimento que sufre una persona, ya sea en su patrimonio material o moral (N. 247).

1 16 60 0
P Po or r v v a a d de e e ej je em mp pl lo o, , A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 6 61 1; ; F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 1 , , p p g g. . 2 25 52 2; ; G Ga at ti ic ca a, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 3 31 1. .
1 16 61 1
V V a as se e N No ot ta a 1 15 53 3. .
En materia contractual, ms propiamente es el detrimento que sufre una persona en su patrimonio, sea una
disminucin real y efectiva que constituye el dao emergente, sea que se la prive de una ganancia futura, lo que
constituye el lucro cesante (N. 893). O sea, se limita a daos al patrimonio, porque en materia contractual,
aunque se discute actualmente (N. 892), no se indemniza el dao moral, por regla general.
Los requisitos de los perjuicios contractuales son los mismos de los extracontractuales, por lo que nos
remitimos a lo dicho en los N. 249 y siguientes.
En cuanto a su clasificacin, nos referiremos a ella en la evaluacin de los perjuicios (N. 891); destaquemos
que entonces se ver un caso de excepcin en que hay indemnizacin, aun cuando no se produzcan perjuicios: la
clusula penal, y ello por la calidad de caucin que sta tiene (N. 907).
8 82 23 3. . P Pr ru ue eb ba a d de e l lo os s p pe er rj ju ui ic ci io os s. .
De acuerdo a la regla general tantas veces citada del Art. 1.698, corresponde probar la obligacin a quien la
alega- en consecuencia, es el acreedor el que debe probar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de
la indemnizacin de perjuicios, salvo aquellos que la ley presume, como la culpa. En consecuencia, le corresponde
acreditar el dao sufrido.
El principio tiene dos excepciones legales:
1. En la clusula penal, porque, segn dijimos, no es necesaria la existencia de perjuicios (Art. 1.542), en
consecuencia, el acreedor no est obligado a probarlos, y an ms, el deudor no se exime de pagarla aun probando
la falta de ellos (N. 913), y
2. En las obligaciones de dinero, si el acreedor slo cobra intereses, no est obligado a probar perjuicios
(Art. 1.559) (N. 900).
Pero ocurre, adems, que hay daos evidentes, como es ste de los intereses en las obligaciones de dinero,
cuya existencia se prueba por s misma; as ocurre en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, si ste se
destruye el precio de la cosa es un dao evidente. Basta establecerlo y la concurrencia de los dems requisitos
legales, y por ello el Art. 1.672, inc. 1., si el cuerpo cierto perece por culpa del deudor, obliga a ste al precio y a la
indemnizacin de perjuicios (N. 1.191).
8 82 24 4. . L La a r re el la ac ci i n n d de e c ca au us sa al li id da ad d e en n m ma at te er ri ia a c co on nt tr ra ac ct tu ua al l. .
Entre el incumplimiento y el dao debe existir una relacin de causa a efecto, en los mismos trminos que
entre el hecho lcito y el dao en la responsabilidad extracontractual, y en ambas lleva a la eliminacin de los
perjuicios indirectos de entre los indemnizables (N. 255 y siguientes).
Las nicas diferencias estriban en que el legislador lo dijo as en la contractual y call en los delitos civiles,
sin que ello sea obstculo para llegar a igual conclusin, y que las partes pueden alterar la regla por una
convencin anterior al incumplimiento (N. 863).
En cuanto a lo primero, el Art 1.556 seala que los daos deben haber provenido de no haberse cumplido la
obligacin, de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento, para que se tenga
derecho a que ellos indemnicen, pero ms claramente lo establece an el Art. 1.558, en cuya virtud, aunque exista
dolo, los perjuicios se limitan a los fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligacin o de haberse demorado su cumplimiento.
Hay un ejemplo clsico en materia contractual para distinguir una y otra clase de perjuicios: el del agricultor
que compra unas vacas y resultan enfermas, contagiando al resto del ganado. La prdida de ste va conduciendo
en sucesivas calamidades al agricultor a no poder explotar el fundo hasta llegar a la quiebra y el suicidio. En este
dramtico ejemplo, el perjuicio directo es de las vacas enfermas y el contagio; todos los restantes no eran
consecuencia necesaria del cumplimiento imperfecto del deudor, y pudieron ser evitados.
162

Nuestros tribunales han decidido reiteradamente la no indemnizacin del dao indirecto en materia
contractual.
163

1 16 62 2
C Ci it ta ad do o p po or r A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 9 92 2. .
1 16 63 3
L La a s se en nt te en nc ci ia a m m s s c ca at te eg g r ri ic ca a e en n t ta al l s se en nt ti id do o s se e p pu ub bl li ic ca a e en n l la a R RD DJ J, , T T. . 4 48 8, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 25 52 2. . S So on n d di ir re ec ct to os s l lo os s q qu ue e d de er ri iv va an n n ne ec ce es sa ar ri ia am me en nt te e d de e
l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n m mi is sm ma a y y t ti ie en ne en n n nt ti im ma a r re el l a ac ci i n n c co on n e el ll la a: : R RD DJ J, , T T. . 2 23 3, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 27 73 3. . V V a as se e t ta am mb bi i n n R RD DJ J, , T T. . 2 25 5, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 47 72 2. .
1 12 28 8
E EL L I IN NC CU UM MP PL LI IM MI IE EN NT TO O D DE EB BE E S SE ER R I IM MP PU UT TA AB BL LE E A AL L D DE EU UD DO OR R
Como sealbamos al hablar del incumplimiento, no siempre ste da lugar a responsabilidades para el
deudor, porque hay casos en que ste deja de cumplir sin que por ello deba indemnizacin.
Dentro de la concepcin de la responsabilidad subjetiva es preciso que el incumplimiento daoso sea
imputable al deudor, y lo es, cuando de su parte hay dolo, o sea, intencin de no pagar, o culpa, esto es, falta de
diligencia o cuidado.
No le ser imputable en los casos liberatorios de responsabilidad, de los cuales el ms importante es el caso
fortuito, y que estudiaremos en la seccin siguiente.
En prrafos separados trataremos del dolo y la culpa contractuales.
E EL L D DO OL LO O C CO ON NT TR RA AC CT TU UA AL L
8 82 26 6. . C Co on nc ce ep pt to o: : l la a t te eo or r a a u un ni it ta ar ri ia a d de el l d do ol lo o. .
Ya hemos hablado del dolo en materia de responsabilidad extracontractual, donde carece de mayor
importancia, porque no altera los efectos del hecho ilcito (N. 216): constituye el delito civil que no difiere del
cuasidelito, en que hay culpa.
En cambio, la tiene en materia contractual, segn lo veremos.
El dolo est definido en el Ttulo Preliminar del Cdigo como la intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro (Art. 44); en consecuencia, el incumplimiento doloso es un incumplimiento
intencional para daar al acreedor. Y en tal caso se transforma en un agravante de la responsabilidad del deudor,
principalmente porque lo obliga a responder aun de los perjuicios imprevistos.
Adems de elemento de la responsabilidad contractual y extracontractual, el dolo puede constituir tambin
un vicio del consentimiento, siendo entonces las maquinaciones fraudulentas ejecutadas por una persona a fin de
que otra otorgue su consentimiento para la celebracin de un acto o contrato; en tal caso el dolo, si se renen los
requisitos legales de ser principal -e inductivo, acarrea la nulidad del acto o contrato.
En la doctrina se ha abierto paso la concepcin de que el dolo, aun cuando se presente en situaciones
diversas: delito civil, agravante de la responsabilidad contractual, y vicio del consentimiento, y en este ltimo caso
tenga sancin diferente, es siempre uno solo: la voluntad consciente de producir un resultado injusto y daoso,
como dice Fernando Fueyo.
164
Es la llamada teora unitaria del dolo, que an suele llegar ms lejos, al afirmar que
siempre en l hay un verdadero delito civil, ya que constituye una accin u omisin de una persona con intencin
de daar a otra.
Esta doctrina se funda principalmente:
1. En que la definicin del Art. 44, dada en el Ttulo Preliminar, cuadra perfectamente en todas las
situaciones en que el dolo se presenta porque hay la misma intencin positiva de inferir dao al, otro al obtener su
consentimiento para un acto o contrato, al dejar de cumplir tina obligacin y al cometer un delito civil;
2. Porque el dolo obliga siempre a restablecer la situacin anterior a l; ya vimos que en un sentido amplio
la nulidad es la reparacin mxima porque borra retroactivamente el acto y el perjuicio ocasionado por l; en la
indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento y hecho lcito tambin se restablece el patrimonio del
acreedor con el pago por el deudor de todos los perjuicios directos. Podemos decir, pues, que en todo caso de
dolo la victima debe ser integralmente reparada, y
3. Porque las reglas que gobiernan el dolo son siempre las mismas; podemos citar las siguientes soluciones
legislativas idnticas para todo caso de dolo:
A. Cuando el dolo, vicio del consentimiento, no es obra de la contraparte, slo da accin de perjuicios,
contra los que lo fraguaron, por el total de ellos, y contra los que se aprovechan de l hasta concurrencia del
beneficio que han reportado del dolo (Art. 1.458, inc. 2.):
La misma solucin da el Art. 2.316 en materia de responsabilidad extracontractual (N. 299, 3.); el que
recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice de l, slo es obligado hasta concurrencia del beneficio que
obtiene.

1 16 64 4
O Ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 12 2, , p p g g. . 2 29 91 1. .
O sea, los que han participado en el dolo deben siempre todos los perjuicios; lo que sin actuar reciben
provecho de l, responden hasta el monto de ste, y
B. El dolo no se presume, como lo pasamos a ver en el nmero siguiente.
8 82 27 7. . P Pr ru ue eb ba a d de el l d do ol lo o. .
En el dolo, vicio del consentimiento, dijo expresamente el Art. 1.459 que el dolo no se presume sino en los
casos especialmente previstos por la ley. En los dems, debe probarse.
Aunque no haya disposicin tan categrica, la misma solucin debe darse en todos los casos en que aparece
el dolo: debe probarlo quien lo invoca. Los argumentos que as lo demuestran son varios; quien afirma dolo,
invoca la obligacin de indemnizacin, y ya hemos dicho que debe sta probarla el acreedor (Art. 1.698).
Enseguida, la buena fe se presume, y el dolo equivale a la mala fe; s la buena fe se presume, su ausencia, que es la
mala fe, debe establecerla quien la alega. Finalmente, es un principio inconcuso en las legislaciones y doctrina.
En materia contractual, ello es ms claro an, porque, segn veremos, la ley presume la culpa no habiendo
dicho lo mismo respecto del dolo, y como ste agrava la responsabilidad del deudor, corresponder al acreedor
probarlo.
Y la prueba del dolo es difcil, porque hay que acreditar un elemento psicolgico como es la intencin del
hechor; por ello el acreedor slo lo invocar cuando quiera hacer efectivos algunos de los efectos especiales de l,
que veremos en el nmero siguiente,- en caso contrario, se asilar en la culpa que no tiene que probar, pues se
presume.
En todo caso, la probanza del dolo es libre y puede efectuarse por todos los medios que la ley franquea,
testigos, presunciones
165
etc., ya que se trata de demostrar un hecho.
Excepcionalmente y por expresa disposicin de la ley que no hace sino confirmar que la regla general es la
contraria, el dolo se presume en algunos casos, como ser:
1. Albacea.
El Art. 1.301 prohbe al ejecutor testamentario llevar a efecto ninguna disposicin del causante contraria a
las leyes, so pena de nulidad y de considerrsele responsable de dolo;
2. Ocultacin del testamento.
De acuerdo al Art. 968, regla 5a, se presume el dolo por el mero hecho de detener u ocultar un testamento;
3. Apuesta.
Segn el Art. 2.261, hay dolo en el que hace una apuesta si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha
verificado el hecho de que se trata.
4. Medidas prejudiciales.
En virtud del Art. 280 del C.P.C., si se ha solicitado una medida prejudicial y no se entabla demanda en el
plazo fijado por la ley, se considera doloso el procedimiento.
5. Infraccin al Art. 22 de la Ley 7.498 sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Ya hemos hablado del delito que sanciona dicho precepto (No- 580), en el caso de girarse un cheque que
resulte protestado por alguna de las causales mencionadas en el precepto, y no se consignen fondos para pagarlo,
con sus costas, dentro de 32 da de notificado judicialmente el protesto. El inc. 3. agrega: en todo caso ser
responsable de los perjuicios irrogados al tenedor; se considera que hay dolo en el solo hecho de girar un cheque
sin tener fondos disponibles o contra cuenta cerrada o inexistente, y en revocarlo por causales no autorizadas por
la ley.
8 82 28 8. . E Ef fe ec ct to os s d de el l d do ol lo o. .
El dolo en el incumplimiento de la obligacin produce los siguientes efectos:
1. Da lugar a la indemnizacin.
Como ya lo hemos sealado, concurriendo los dems requisitos legales, el dolo hace imputable el
incumplimiento del deudor, por lo cual deber ste indemnizar los perjuicios correspondientes al acreedor; en ello
no hay ms diferencias con la culpa que las sealadas a continuacin;
2. Agrava la responsabilidad del deudor.
Ello ocurre en dos sentidos: porque, segn dijimos y volveremos sobre ello, lo hace responder aun de los
perjuicios imprevistos (N. 894), y en seguida, porque, de acuerdo al Art. 1.680, si la cosa debida se destruye
durante la mora del acreedor en recibirla, el deudor slo responde del dolo y su equivalencia, la culpa grave (N.
881);
3. Origina responsabilidad solidaria.

1 16 65 5
1 13 30 0
Al tratar de la responsabilidad extracontractual (N. 299), estudiamos el inc. 1. del Art. 2.317 que establece
la responsabilidad solidaria de quienes han participado en la comisin de un hecho lcito. El inc. 2 agrega que
todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas, produce accin solidaria. Este precepto tiene que estarse
refiriendo a toda clase de dolo, y por tanto al de la responsabilidad contractual, como lo probaremos al tratar el
carcter solidario o indivisible de la accin de perjuicios (N. 889), y
4. Renuncia del dolo.
Tambin trataremos ms adelante, la posibilidad de renunciar al dolo, al hablar de las clusulas
modificatorias de responsabilidad (N. 866).
L LA A C CU UL LP PA A C CO ON NT TR RA AC CT TU UA AL L
8 82 29 9. . C Co on nc ce ep pt to o. . R Re ef fe er re en nc ci ia as s. .
Al igual que en materia extracontractual, la culpa tiene mayor aplicacin que el dolo, por la misma razn, aun
cuando ms drstica: all porque es de ms fcil prueba; ac la facilidad es todava mayor: se presume.
Al tratar de la culpa como elemento del cuasidelito civil dijimos que consista en la falta de diligencia de una
persona en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho (N. 217); si incide en el
cumplimiento de una deuda, estamos frente a una culpa contractual, si en la ejecucin de un hecho, ante una
extracontractual, cuasidelictual o aquiliana.
Estudiamos igualmente la teora de la responsabilidad sin culpa u objetiva (N. 223); las dos concepciones de
la culpa (N. 218), una que la aprecia en concreto, segn la actitud del deudor, sus condiciones personales, y otra
que la considera en abstracto, comparndola con un sujeto ideal: el buen padre de familia en nuestra legislacin,
en la francesa y en la mayora de las inspiradas en sta, o el leal comerciante, del Cdigo alemn; dijimos tambin
que en nuestra legislacin, de acuerdo al Art. 44, no hay duda que se sigue la doctrina objetiva que compara la
actuacin del deudor con la que habra tenido un sujeto prudente en iguales circunstancias.
166

A fin de evitar repeticiones intiles, nos limitaremos a sealar los aspectos en que la culpa contractual difiere
de la extracontractual, adems de aqul que por obvio no requiere mayor comentario: que la primera supone un
vnculo jurdico previo, mientras la segunda contribuye, en cambio, a crearlo (N. 927, 3.). Nos referiremos, pues,
en los nmeros siguientes:
1. A los grados de culpa, y
2. A la presuncin de culpabilidad.
8 83 30 0. . I I. . G Gr ra ad do os s d de e c cu ul lp pa ab bi il li id da ad d. .
Es un punto muy debatido en doctrina, y en que nuestro Cdigo mantiene una posicin aparentemente
distinta de la predominante en las legislaciones.
Lo estudiaremos a travs de los siguientes aspectos en los nmeros que continan a ste:
1. Historia y derecho comparado;
2. La graduacin en nuestro Cdigo, y
3. Su importancia.
8 83 31 1. . A A. . H Hi is st to or ri ia a y y d de er re ec ch ho o c co om mp pa ar ra ad do o. .
Desde los tiempos del Derecho Romano se distinguen fundamentalmente dos categoras de culpa: la grave o
lata, que consiste en la mxima negligencia, y por ello se asimila al dolo (culpa lata dolo aequiparatur), y la leve,
que es la responsabilidad general del deudor por el incumplimiento.
El antiguo Derecho francs precis una tercera categora: la levsima, de que se hablaba en Roma para la
responsabilidad extracontractual (N. 219), y en que se hizo responder al deudor hasta de la ms mnima
negligencia, y se aplic en los contratos que a l benefician. Pothier acogi esta doctrina tripartita de la culpa, pero
no fue seguido por el Cdigo francs que, por regla general, hace responder al deudor de la culpa leve, sin
perjuicio de las reglas especiales que se dan para ciertos contratos (en que en cierto modo renace la teora
tripartita) y de la asimilacin de la culpa grave al dolo.
En general, es la misma la solucin del Cdigo alemn, italiano y de casi todas las legislaciones, siendo
excepcional que se mantenga esta distincin en tres grados de culpa.

1 16 66 6
U Un n f fa al ll lo o r re ec ci ie en nt te e q qu ue e a as s l lo o d de ec cl la ar r e en n m ma at te er ri ia a c co on nt tr ra ac ct tu ua al l, , e en n l la a R RD DJ J, , T T. . 6 60 0, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 5 59 9. .
Y la verdad es que ella carece de toda justificacin lgica, y si en definicin, como se ver al estudiar nuestro
Art. 44, puede aparecer muy clara y ntida, en la prctica resulta muy sutil y difcil de determinar. La apreciacin de
la culpa es siempre un problema de criterio en que entran a jugar numerosos factores, siendo uno de ellos la
naturaleza del contrato que puede imponer al deudor una conducta ms o menos vigilante. Parece, pues, ms
conveniente dejar la calificacin al criterio del juez, sealando la ley nicamente los elementos que l debe tomar
en cuenta como la comparacin al sujeto ideal, que es el buen padre de familia, las normas especiales para ciertos
y determinados contratos, eje.
Por mucho que nuestro Cdigo haya tratado de precisar la culpa, ella es siempre un concepto relativo, y en
la prctica entre nosotros tambin ocurre que el tribunal la aprecia.
Y aunque en materia extracontractual se sostiene que hasta la ms leve negligencia hace responsable al
hechor, tambin queda en la realidad al criterio judicial su establecimiento; seria exclusivamente uno de los casos
de calificacin ms estricto (N. 234).
8 83 32 2. . B B. . L Lo os s g gr ra ad do os s d de e c cu ul lp pa a e en n n nu ue es st tr ro o C C d di ig go o. .
Este se apart del francs para irse directamente a Pothier y al antiguo derecho espaol, de donde
prcticamente tradujo la norma del Art. 44 que distingue la culpa grave o lata, la leve y la levsima. Enuncindolo,
el inc. 1., dice que la ley distingue tres especies de culpa o descuido:
1. Culpa grave, negligencia grave o culpa lata.
Consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios (inc. 2. del Art. 44).
Esta clase de culpa es la que impone un cuidado menor al deudor; ella se da nicamente en caso de mxima
negligencia, tan grosera que el legislador considera dolosa la actitud del deudor, segn insistiremos ms adelante.
Sena el caso, por ejemplo, del que arroja un objeto encendido en un lugar en que existen materias inflamables.
2. Culpa leve, descuido leve o descuido ligero.
Es el trmino medio de negligencia, y la nica que, segn hemos dicho, contemplan la mayora de las
legislaciones; aun en la nuestra, es la regla general, y por ello el inc. 3. del Art. 44 declara que culpa o descuido
sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve, y agrega: el que debe administrar un negocio como un buen
padre de familia es responsable de esta especie de culpa (inc. 4.).
El mismo inciso da su concepto: es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Si la ley ordena una diligencia o cuidado ordinario o mediano, de esta
clase de culpa se responde.
3. Culpa o descuido levsimo.
Es la que impone el mximo de responsabilidad, ya que para no incurrir en ella el deudor necesita emplear la
mayor diligencia. As se desprende del inc. 5. del Art. 44, que la define como: la falta de aquella esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa
se opone a la suma diligencia o cuidado.
8 83 33 3. . C C. . I Im mp po or rt ta an nc ci ia a d de e l la a c cl la as si if fi ic ca ac ci i n n d de e l la a c cu ul lp pa a. .
Tiene una doble trascendencia precisar la culpa para:
1. Determinar si ella impone responsabilidad al deudor, segn el contrato de que se trate, y
2. Por sus efectos, ya que la culpa grave se equipara al dolo.
As lo veremos en los nmeros siguientes,
8 83 34 4. . C C. . I I. . C Cu ul lp pa a d de e q qu ue e s se e r re es sp po on nd de e e en n l lo os s d di is st ti in nt to os s c co on nt tr ra at to os s. .
Precisamente para sealar distintas responsabilidades segn la naturaleza de los contratos, fue que se
estableci la divisin tripartita de la culpa.
As lo dispone el Art. 1.547: segn a quien beneficia el contrato, diverso es el grado de responsabilidad del
deudor, y as tenemos:
1. Contratos en beneficio del acreedor.
En los contratos que por su naturaleza son tiles nicamente al acreedor, el deudor responde nicamente de
la culpa grave, o sea, su responsabilidad es mnima, pues incurre en ella si su negligencia raya en la mala fe; se
1 13 32 2
justifica que se le imponga tan poco cuidado o diligencia, pues no obtiene beneficio del contrato. Por ejemplo, el
depsito (Art. 2.222).
167

2. Contrato en beneficio de ambas partes.
El deudor es responsable de la culpa leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las
partes; as ocurre en la compraventa, permuta, arrendamiento, sociedad, etc.
Es la responsabilidad en que incurren tambin quienes administran bienes ajenos (Art. 250 para el padre de
familia, 391 para los guardadores, 1.299 para el albacea, 2.129 para el mandatario, etc.).
3. Contratos en beneficio del deudor.
El deudor es responsable de la culpa levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta
beneficio; ejemplo caracterstico es el comodato o prstamo de uso que por ser gratuito beneficia exclusivamente
al deudor, a quien se le presta la cosa.
Estas normas son supletorias de las especiales que la propia ley o la convencin de las partes pueden dar
para contratos o casos particulares. As lo seala el inc. final del precepto: todo lo cual, sin embargo, se entiende
sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Hay casos en que la propia ley altera las normas sealadas, y, al tratar las convenciones modificatorias de la
responsabilidad, veremos la estipulacin de las partes (N. 862 y siguientes).
8 83 35 5. . C C. . 2 2. . L La a c cu ul lp pa a g gr ra av ve e e eq qu ui iv va al le e a al l d do ol lo o. .
As lo seala la parte final del inc. 2. del Art. 44: en materias civiles la culpa, cuando es grave, equivale al
dolo. No lo es, pero como hay tanta negligencia es como si el deudor intencionalmente hubiera causado el dao.
Esta equiparacin trae como consecuencia que todos los efectos civiles del dolo sealados en el N. 828
tambin se producen cuando la culpa es lata, y por tanto:
1. Se agrava la responsabilidad del deudor, que responde de los perjuicios imprevistos (N. 894) y aun de la
destruccin de la cosa durante la mora del acreedor en recibirla (No- 883);
2. Si hay culpa grave de varios deudores, la responsabilidad es solidaria entre ellos (N. 889);
3 Como veremos, el dolo futuro no puede condonarse (No- 866), y en consecuencia tambin la culpa grave
es irrenunciable de antemano;
4. Se presume la culpa grave?
El signo interrogativo se debe a que el punto es controvertido y controvertible.
Dicho est que el dolo no se presume y debe probarlo quien lo alega (N. 827); en el nmero que sigue
quedar igualmente establecido que la culpa s se presume: su ausencia debe probarla el deudor para quedar libre
de responsabilidad.
El problema estriba en determinar si la asimilacin de los efectos de la culpa grave a los del dolo alcanza
tambin al onus probandi, y en consecuencia si el acreedor que la invoca est eximido de acreditarla, como toda
culpa contractual, o por aplicarse la misma regla del dolo est obligado a establecerla en el juicio.
Predomina entre los autores
168
y en la jurisprudencia
169
la opinin de que la asimilacin de la culpa grave al
dolo no llega la terreno de la prueba, y que, en consecuencia, el acreedor que la alega est amparado por la
presuncin legal; dicho de otra manera, que en esta materia rige el Art. 1.547, pues no distingue entre las clases de
culpa, y no el Art. 1.459, en relacin con el 44, que sealan que el dolo debe probarse.
En cambio, otros sustentan la opinin de que si el legislador dispuso la equivalencia del dolo y la culpa
grave, ello debe llevarse a todas las consecuencias y no nicamente a las que benefician al acreedor.
Creemos que ambas posiciones tienen una parte, pero no toda la razn y se impone una precisin en los
conceptos:
Si el acreedor se limita a exigir la indemnizacin ordinaria, pero invoca slo para tal efecto una culpa grave,
nada debe probar porque el Art. 1.547 dice que corresponde al deudor probar la diligencia que debi observarse.
Pero si al invocar la culpa grave el acreedor pretende alguno de los efectos especiales del dolo, como por
ejemplo los perjuicios imprevistos, la responsabilidad solidaria, nos parece que debe probar la culpa grave, porque
alega una agravacin de la responsabilidad del deudor; una mayor obligacin, una forma especial de ella que a l
corresponde probar, segn la regla general del Art. 1.698.

1 16 67 7
S Se e a ap pr re ec ci ia a l la a i i m mp po or rt ta an nc ci ia a q qu ue e t ti ie en ne e e en n e el l c ca as so o c ci it ta ad do o e en n e el l N N. . 8 82 2 y y e en n l la a n no ot ta a 5 52 2 c ca al li if fi ic ca ar r d de e i in nn no om mi in na ad do o e el l a ar rr re en nd da am mi ie en nt to o d de e u un n
e es st ta ac ci io on na am mi ie en nt to o p pa ar ra a v ve eh h c cu ul lo os s. . S Si i f fu ue er re e d de ep p s si it to o, , s se e h ha ab br r a a r re es sp po on nd di id do o s s l lo o d de e l la a c cu ul lp pa a g gr ra av ve e. . C Co om mo o m me ez zc cl la a c co on n a ar rr re en nd da am mi ie en nt to o, , s se e h hi iz zo o
r re es sp po on nd de er r d de e l la a l le ev ve e. .
1 16 68 8
C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 11 1, , N N. . 1 1. .0 07 70 0, , p p g g. . 5 52 25 5; ; A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 7 75 5; ; F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 12 2, , N N. . 2 29 98 8, , p p g g. . 2 29 96 6, , e et tc c. .
1 16 69 9
R RD DJ J, , T T. . 1 19 9, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 41 15 5, , c co on n n no ot ta a d de e C Cl la ar ro o S So ol la ar r q qu ue e c cr ri it ti ic ca a l la a i in nv vo oc ca ac ci i n n d de el l A Ar rt t. . 1 1. .4 45 59 9. .
8 83 36 6. . I II I. . L La a c cu ul lp pa a c co on nt tr ra ac ct tu ua al l s se e p pr re es su um me e. .
No lo ha dicho la ley exactamente en tales trminos, pero s con claridad ms que suficiente. En efecto, el
inciso 3. del Art. 1.547 dispone: la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega. Por su parte, el Art. 1.671 establece: siempre que la cosa perece en
poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya.
Si el deudor, como lo dice el Art. 1.547, debe probar la diligencia, es porque la falta de ella se presume; el
acreedor no est obligado a acreditar la culpa, sino el deudor debe establecer que no incurri en ella probando el
debido cuidado o diligencia empleado en el cumplimiento.
El inc. final del Art. 2.158 contiene una excepcin a este principio en el mandato---, el precepto establece las
obligaciones del mandante para con el mandatario, de las que no puede dispensarse alegando que el negocio
encargado no tuvo xito o pudo desempearse a menor costo, salvo que le pruebe culpa. Se trata de una
situacin muy especial, ya que el mandatario es el acreedor, y el mandante pretende eximirse de su obligacin por
la culpa de aqul, y lgicamente debe probrsela.
La Corte Suprema ha resuelto que es cuestin de hecho determinar si ha habido o no culpa,
170
lo que no
hace sino confirmar la relatividad de las clasificaciones y definiciones.
Amn del problema ya examinado de si la presuncin de culpa rige tambin para la grave en cuanto se
pretenda asimilarla al dolo, el precepto presenta tambin el de determinar cmo destruye esta presuncin el
deudor: si le basta probar que emple la debida diligencia y cuidado, o debe acreditar el caso fortuito. Daremos su
solucin al estudiar las causales de exencin de responsabilidad del deudor (No- 849).
L LA AS S C CI IR RC CU UN NS ST TA AN NC CI IA AS S Q QU UE E A AL LT TE ER RA AN N O O E EL LI IM MI IN NA AN N L LA A R RE ES SP PO ON NS SA AB BI IL LI ID DA AD D D DE EL L
D DE EU UD DO OR R
Con el dolo o culpa del deudor, su incumplimiento de la obligacin le resulta imputable; existen otros
hechos que lo hacen inimputable.
Algunos de ellos, como el caso fortuito, eliminan la culpa o el dolo- son nociones totalmente opuestas.
Otros, en cambio, como las clusulas de irresponsabilidad, eximen de ella aun habiendo culpa.
Los hay tambin que son propios de la indemnizacin de perjuicios, eximen de ella, y otros van ms all
extinguiendo la obligacin misma, por lo cual resulta improcedente aun el cumplimiento forzado,cabrian aqu en
un sentido amplio todos los modos liberatorios de extincin de las obligaciones (N. 1.171, 2.).
Por ello es que hemos sealado como un requisito de la responsabilidad contractual, tal como la
extracontractual, que no haya una circunstancia que exima de ella.
Finalmente, digamos que estos hechos que influyen en la responsabilidad admiten una triple clasificacin en
los que la eliminan, los que la agravan y los que la alteran alivindola.
Hemos preferido agrupar en esta seccin todas estas circunstancias que no son tratadas en otra parte de esta
obra. Dicho a modo de enumeracin, son ellas:
1. El dolo, ya estudiado y que hace responder incluso de los perjuicios imprevistos, agravando la
responsabilidad normal;
2. La ausencia de culpa, que es una nocin discutible en cuanto a la alteracin que ella produce en la
responsabilidad;
3. El caso fortuito o fuerza mayor; es la ms clsica de las exenciones de responsabilidad;
4. El estado de necesidad,
5. El hecho o culpa del acreedor, que preferimos estudiar al tratar de la mora de ste (N. 880);
6. La teora de la imprevisin o excesiva onerosidad en la prestacin;
7. El hecho ajeno, y
8. Las convenciones modificatorias de la responsabilidad, entre las cuales puede entenderse comprendida
en un sentido amplio la clusula penal, cuyo estudio efectuaremos en el Captulo siguiente a propsito de la
evaluacin de los perjuicios (N. 907); las dems las veremos en esta seccin.
En sntesis, estudiaremos aqu: el caso fortuito, la ausencia de culpa, el estado de necesidad, la imprevisin, el
hecho ajeno y las clusulas modificatorias de responsabilidad.

1 17 70 0
P Pr ri in nc ci ip pa al lm me en nt te e, , R RD DJ J, , T T. . 4 46 6, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 5 53 33 3. . E En n l la a m mi is sm ma a i id de ea a, , R RD DJ J, , T Ts s. . 1 17 7, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 16 61 1; ; 2 21 1, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 28 83 3; ; 3 35 5, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 46 61 1, ,
y y 4 46 6, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 4 49 95 5. .
1 13 34 4
C CA AS SO O F FO OR RT TU UI IT TO O O O F FU UE ER RZ ZA A M MA AY YO OR R
8 83 38 8. . C Co on nc ce ep pt to o y y d de en no om mi in na ac ci i n n. .
En la responsabilidad extracontractual ya nos encontramos con el caso fortuito (N. 236), y dejamos su
estudio para esta parte en que tiene una mayor trascendencia, ya que mediante l se eximir del cumplimiento el
deudor, sin ulterior responsabilidad.
La responsabilidad contractual (como la que no tiene este carcter), recorre, pues, una extensin, cuyo
extremo es el dolo, que impone la mxima responsabilidad, pasando por los otros grados de culpa hasta llegar al
caso fortuito que exime totalmente de ella. Entre la culpa y el caso fortuito hay s un buen trecho en que han
surgido contemporneamente una serie de figuras que han trastrocado la pacfica concepcin clsica, cerrada en
definiciones que pretenden ser rigurosas. As lo veremos.
Ya hemos sealado la del Art. 45 del caso fortuito o fuerza mayor como el imprevisto a que no es posible
resistir.
La controversia ha llegado hasta el nombre de la institucin; para nuestro Cdigo, como puede apreciarse en
la definicin antes transcrita, caso fortuito y fuerza mayor son expresiones sinnimas; as se ha fallado.
171
Incluso
se suele hablar simplemente de caso.
En la doctrina extranjera se ha pretendido efectuar una distincin entre caso fortuito y fuerza mayor, y la
ms notoria posicin sostiene que los diferencia la causa que origina el hecho; si proviene de las fuerzas de la
naturaleza, se habla de caso fortuito, si del hecho de una persona, generalmente la autoridad, de fuerza mayor;
pero hay muchas otras posiciones que exceden el margen de este estudio.
172

8 83 39 9. . C Co on nc ce ep pc ci io on ne es s s so ob br re e e el l c ca as so o f fo or rt tu ui it to o. .
Nuestro Cdigo, siguiendo en ello a los clsicos, slo se ha colocado en el caso de exencin de
responsabilidad por caso fortuito; respecto de ninguna otra circunstancia, entre las que suelen provocar el
incumplimiento, ha dicho que pueda modificar la responsabilidad del deudor. A ello se agrega que su concepcin
es estricta, pues, como lo destaca la definicin transcrita y lo estudiaremos en los nmeros siguientes, requiere
copulativamente que el hecho sea irresistible e imprevisible; dicho de otra manera, que implique una imposibilidad
absoluta en el cumplimiento, no obstante todas las previsiones efectuadas por el deudor.
Pero ocurre que existen mltiples causas por las cuales el deudor deja de cumplir sin que estrictamente
pueda imputrsele culpa, pero que tampoco llegan al caso fortuito; al legislador no le puede ser indiferente el
motivo por el cual el deudor dej de cumplir, y por ello en la moderna doctrina alemana e italiana, con
repercusin en sus legislaciones, se considera el caso fortuito como una situacin dentro de un marco ms amplio:
la imposibilidad en el cumplimiento por causa no imputable al deudor (Cdigo italiano, Arts. 1.218 y 1.256); si la
obligacin se hace imposible de cumplir sin culpa del deudor, ste queda exento de responsabilidad, y entre las
circunstancias que hacen inimputable el incumplimiento est el caso fortuito. Ello est muy relacionado con la
nocin de ausencia de culpa de que hablamos en el prrafo siguiente (N. 849).
En nuestro Cdigo no hay duda alguna que el caso fortuito, o sea, el que cumple los requisitos del Art. 45,
extingue la obligacin; as resulta claramente de la reglamentacin que da en el Ttulo 19 de un modo de extinguir
que llama prdida de la cosa que se debe, pero que la doctrina ha aceptado, que se entiende tambin a las
obligaciones de hacer y no hacer (N. 1.196 y 1.197). El problema est precisamente en determinar si slo el caso
fortuito provoca este efecto (N. 1.189), y lo que ocurre en caso de imposibilidad relativa (N. 852).
Si fuere lo primero, querra decir que cualquier otra figura de las que se pretende que eximen al deudor
habra que hacerla coincidir en la definicin y requisitos de la fuerza mayor, nica forma en que el deudor quedara
liberado.
8 84 40 0. . R Re eq qu ui is si it to os s d de el l c ca as so o f fo or rt tu ui it to o. .
Los elementos que constituyen el caso fortuito son los siguientes:
1. Un hecho extrao a la voluntad de las partes;
2. Su imprevisibilidad, y

1 17 71 1
1 17 72 2
V V a as se e s so ob br re e e es st te e p pu un nt to o y y e el l c ca as so o f fo or rt tu ui it to o e en n g ge en ne er ra al l, , A Al lb be er rt to o C Co ou us st ta as ss se e d de el l C C. . y y F Fe er rn na an nd do o I It tu ur rr ra a E El l c ca as so o f fo or rt tu ui it to o a an nt te e e el l D De er re ec ch ho o C Ci iv vi il l
M M. . d de e P P. . E Ed d. . J Ju ur r d di ic ca a d de e C Ch hi il le e, , S St tg go o. . 1 19 95 58 8, , q qu ue e e es s e el l e es st tu ud di io o m m s s c co om mp pl le et to o e en nt tr re e n no os so ot tr ro os s y y d do on nd de e s se e e ex xp po on ne e v va as st ta am me en nt te e l la a d do oc ct tr ri in na a e ex xt tr ra an nj je er ra a, ,
m mu uy y d di iv vi id di id da a e en n s su us s c co on nc ce ep pc ci io on ne es s. . S So ob br re e e el l n no om mb br re e, , p p g gs s. . 6 67 7 y y s si ig gt te es s. .
E El l A Ar rt t. . 2 2. .5 51 12 2 p pa ar re ec ce e d di is st ti in ng gu ui ir r a a~ ~ e ex xp pr re es si io on ne es s, , p pu ue es s h ha ab bl la a d de e c ca as so os s f fo or rt tu ui it to os s y y f fu ue er rz za a m ma ay yo or r . .
3. La imposibilidad de resistirlo.
8 84 41 1. . I I. . E Ex xt te er ri io or ri id da ad d d de el l h he ec ch ho o. .
El hecho debe ser ajeno a la voluntad e intervencin de las partes. As se desprende claramente del inc. 2.
del Art. 1.547: el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora, (siendo el
caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el
caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
Esta expresin final es muy poco exacta, porque si hay culpa no hay caso fortuito: lo que quiere decir el
precepto es que el hecho que se invoca como fuerza mayor no debe haber sido provocado por el deudor;
tampoco por el acreedor, porque entonces habr culpa de ste, e igualmente exencin de responsabilidad para el
deudor, pero no caso fortuito. La presencia de una culpa es contrapuesta a la existencia de la fuerza mayor, salvo
que se trate de un tercero ajeno a la obligacin, porque entonces s que para el deudor hay un hecho externo a su
voluntad que le impide cumplir (N. 851).
Segn el precepto, tampoco el caso fortuito ocurrido durante la mora del deudor lo exime normalmente de
responsabilidad; as lo veremos al tratar los efectos del caso fortuito (N. 846, 2), y la razn es que al producirse la
mora ya ha habido un incumplimiento imputable al deudor (N. 870).
8 84 42 2. . I II I. . I Im mp pr re ev vi is si ib bi il li id da ad d. .
El caso fortuito se define por su carcter imprevisto, circunstancia a la cual se agrega, segn veremos en el
nmero que sigue, su irresistibilidad.
Que sea imprevisto significa que las partes no lo han podido prever al celebrarse el acto o contrato, ni el
deudor al momento de presentarse; hay ciertas circunstancias que normalmente pueden preverse, y el deudor debe
tomar las precauciones necesarias para que si se presentan, no le impidan el cumplimiento. Una sentencia de la
Corte Suprema reciente ha dicho que el hecho es imprevisto cuando no hay razn especial para creer en su
realizacin, y ni el agente ni persona alguna colocada en sus mismas circunstancias habra podido evitar sus
consecuencias.
173

Al estudiar los casos de fuerza mayor, veremos otras aplicaciones de este requisito, pero hay un ejemplo
negativo que es clsico: si se vende una mercadera que no se tiene, pensando adquirirla para cumplir la obligacin
y posteriormente no se la encuentra en el mercado, no hay caso fortuito, por cuanto el vendedor debi prever esa
dificultad.
8 84 43 3. . I II II I. . I Im mp po os si ib bi il li id da ad d d de e r re es si is st ti ir r. .
El hecho, adems de imprevisto, segn decamos, debe ser absolutamente imposible de resistir; se ha fallado
que un hecho es irresistible cuando no es posible evitar sus consecuencias, en trminos que ni el agente ni ninguna
otra persona colocada en sus mismas circunstancias habra podido hacerlo.
174

Lo que caracteriza al caso fortuito es la imposibilidad total, absoluta; como lo destacan los fallos citados,
nadie, ni el deudor ni persona alguna en sus circunstancias, habra podido impedirlo.
En consecuencia, una imposibilidad relativa, esto es, la dificultad en el cumplimiento o una mayor
onerosidad que la prevista en el mismo, no constituye caso fortuito; as, una huelga de ferrocarriles no impide
cumplir la obligacin de entrega de una mercadera si ella puede hacerse por camiones u otro medio.
175
Ello sin
perjuicio de que la dificultad o desembolso extraordinario en el cumplimiento pueda constituir otra figura jurdica,
englobada bajo el nombre genrico de imprevisin (N. 852); en ella el hecho es imprevisto, pero no imposible el
cumplimiento.
Si la imposibilidad es parcial, el deudor no ser responsable en la parte que el cumplimiento se ha hecho
imposible, y deber cumplir el resto (N. 1.201); si la imposibilidad es transitoria, la obligacin no se extingue; el
deudor deber cumplir una vez que cese la imposibilidad, pero quedar exento de responsabilidad por el retardo
(N. 1.202).

1 17 73 3
1 17 74 4
R RD DJ J, , T T. . 6 63 3, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 1 17 71 1. . S Se e f fa al ll l q qu ue e n no o c co on ns st ti it tu u a a c ca as so o f fo or rt tu ui it to o l la a n no o c co on nc cu ur rr re en nc ci ia a a a u un n t tr ri ib bu un na al l p po or r e en nf fe er rm me ed da ad d, , p pu ue es s p pu ud do o
p pe ed di ir rs se e p pr r r rr ro og ga a d de e l la a a au ud di ie en nc ci ia a. .
1 17 75 5
R RD DJ J, , T T. . 6 60 0, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 5 59 9. . T Ta am mb bi i n n s se e h ha a r re es su ue el lt to o q qu ue e l la a m me er ra a e es sc ca as se ez z d de e u un n p pr ro od du uc ct to o y y n no o s su u f fa al lt ta a a ab bs so ol lu ut ta a e en n e el l m me er rc ca ad do o n no o
c co on ns st ti it tu uy ye e c ca as so o f fo or rt tu ui it to o q qu ue e i im mp pi id da a e ef fe ec ct tu ua ar r u un na a c co on ns st tr ru uc cc ci i n n: : T T. . 3 39 9, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 1 1. .
1 13 36 6
8 84 44 4. . D De et te er rm mi in na ac ci i n n d de el l c ca as so o f fo or rt tu ui it to o. .
Como ocurre con la culpa, la nocin de caso fortuito es esencialmente relativa; de ah el error de pretender
encuadrar en frmulas rgidas las circunstancias de inimputabilidad.
Lo que en unos casos y lugares puede ser imprevisto irresistible, puede no serlo en otros, y as, por ejemplo,
la lluvia excesiva en un lugar en que ello no ocurre, posiblemente sea caso fortuito, pero no lo ser, verbigracia, en
Valdivia.
176

El Art. 45 seala algunos ejemplos: naufragio, terremoto, apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario pblico; el Art. 934 menciona otros casos: avenida, rayo y 788, inc. 2, la epidemia.
Tambin podra serlo un incendio no imputable, y veremos otros posibles en seguida.
Porque queremos destacar para redundar en la relatividad del caso fortuito que estas mismas circunstancias
mencionadas expresamente por la ley como tales, pueden no serlo segn las circunstancias, y as se ha resuelto que
en nuestro pas, donde son frecuentes los temblores, uno de regular intensidad no es imprevisible.
177

La conclusin se impone; no queda otro camino que dejar todo lo relacionado con la imputabilidad al
criterio del tribunal, limitndose la ley a otorgar las directivas esenciales; no puede fijarse en preceptos rgidos la
conducta de los seres humanos en sus muchas posibilidades; lo esencial ser siempre la buena fe y el empeo del
deudor de cumplir; por esto aun en legislaciones estrictas como la nuestra, la Corte Suprema ha reconocido que es
cuestin de hecho determinar si hubo o no caso fortuito,
178
tal como lo hizo con la culpa.
Examinaremos algunos casos que pueden considerarse fortuitos:
1. Los actos de autoridad.
Estn mencionados expresamente en el Art. 45; un ejemplo sera un decreto judicial de embargo, puesto que
en tal caso el deudor no puede pagar (N. 605);
179
se ha resuelto tambin que lo es el incumplimiento de la
obligacin por impedirlo un decreto alcaldicio;
180
una prohibicin de adquirir divisas para el pago de una
obligacin en moneda extranjera,
181
la expatriacin del deudor.
182

2. Huelga.
Es un punto que se discute en doctrina; entre nosotros se ha fallado que una huelga ilegal e intempestiva es
caso fortuito,
183
lo que parece evidente. Pero se ha discutido si la huelga legal puede considerarse fuerza mayor,
por cuanto el deudor pudo evitarla aceptando las peticiones de su personal- no habra imposibilidad absoluta, sino
ms bien una excesiva onerosidad. Pareciere que depende de cmo se planteen las circunstancias del caso, y as, si
el industrial a quien se ha presentado un pliego de peticiones que sabe no puede satisfacer, no podr alegar caso
fortuito si se compromete a entregar un producto justamente en la poca en que debe producirse la huelga, de
acuerdo a los plazos legales. Fuera de circunstancias como sta, la huelga debe considerarse caso fortuito.
3. Quiebra.
Se dice que la quiebra constituye un caso fortuito para el deudor, que lo eximira de la indemnizacin de
perjuicios; nos parece que est mal enfocado el problema. El legislador sienta los principios a que se someten las
distintas acciones contra el deudor en la ley respectiva, y a la cual deben concurrir todos los acreedores en
igualdad de condiciones (N. 967).
4. Obligaciones de hacer o no hacer.
El legislador ha reglamentado el caso fortuito con relacin a las obligaciones de dar, y por ello habla de
prdida de la cosa debida por fuerza mayor; pero puede darse en las de hacer, como la enfermedad del que debe
prestar un servicio personal (N. 1.196), y en las de no hacer (N. 1.197).
5. Fallas mecnicas.
Se ha fallado que para una empresa de transporte no es caso fortuito la ruptura de un neumtico que
provoca un accidente;
184
en general no lo es ninguna falla mecnica que pudo preverse haciendo la
correspondiente revisin en forma oportuna.

1 17 76 6
R RD DJ J, , T T. . 3 39 9, , s se ec c. . 2 2a a- -, , p p g g. . 1 1
1 17 77 7
R RD DJ J, , T T. . 3 39 9, , s se ec c. . 1 1 a a , , p p g g. . 2 20 03 3. .
1 17 78 8
E El l m mi is sm mo o f fa al ll lo o d de e l la a n no ot ta a a an nt te er ri io or r. .
1 17 79 9
N No o o ol lv vi id de em mo os s q qu ue e s se e d di is sc cu ut te e s s l la a r re et te en nc ci i n n d de el l p pa ag go o e es s o ob bs st t c cu ul lo o a a l la a e ej je ec cu uc ci i n n. . E Es st ta a d di is sc cu us si i n n s se e h ha a t tr ra as sl la ad da ad do o a al l c ca as so o f fo or rt tu ui it to o; ; s se e
r re ec co on no oc ce e q qu ue e h ha ay y f fu ue er rz za a m ma ay yo or r, , p pe er ro o a al lg gu un na as s s se en nt te en nc ci ia as s c co on ns si id de er ra an n q qu ue e e el l d de eu ud do or r n no o e es st t o ob bl li ig ga ad do o a a c co on ns si ig gn na ar r l lo o d de eb bi id do o: : G G. .T T. . d de e 1 18 87 74 4, , N N. .
5 59 91 1, , p p g g. . 2 27 77 7; ; d de e 1 18 89 97 7, , T T. . 1 1 , , N N. . 1 1. .5 58 84 4, , p p g g. . 6 69 93 3; ; R RD DJ J, , T T. . 4 4 , , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 34 41 1, , y y o ot tr ra a q qu ue e d de eb be e c co on ns si ig gn na ar r: : G G. .T T. . d de e 1 18 87 73 3, , N NQ Q 2 2. .7 79 90 0, , p p g g. . 1 1. .2 26 63 3. .
E En n n nu ue es st tr ro o c co on nc ce ep pt to o d de eb be e h ha ac ce er rl lo o. .
1 18 80 0
1 18 81 1
1 18 82 2
G G. .T T. . 1 18 85 59 9, , N N 1 1. .6 64 42 2, , p p g g. . 1 1. .0 01 14 4. . O Ot tr ro os s c ca as so os s d de e a ac ct to os s d de e a au ut to or ri id da ad d e en n R RD DJ J, , T T. . 4 42 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 20 04 4; ; G G. .T T. . d de e 1 1. .9 90 01 1, , T T. . 2 22 2, , N NI I 1 1. .9 95 55 5, ,
p p g g. . 2 25 51 1, , q qu ue e c co on ns si id de er r c co om mo o c ca as so o f fo or rt tu ui it to o u un na a l le ey y d de e m mo or ra at to or ri ia a, , o o s se ea a, , u un n a ac ct to o d de el l P Po od de er r L Le eg gi is sl la at ti iv vo o; ; R RD DJ J, , T T. . 3 30 0, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 5 53 33 3; ; T T. . 4 45 5, , s se ec c. .
3 3a a, , p p g g. . 4 41 1. .
1 18 83 3
1 18 84 4
6. Otros casos.
Se ha resuelto por nuestros tribunales que constituyen casos fortuitos: la braveza del mar que impide
entregar una mercadera;
185
el incendio de carbn en la bodega de un buque;
186
el derrumbe de un puente que
tena un vigilante y era revisado continuamente;
187
y la falla de una mquina destinada a emitir los boletines para
pago de una patente.
188

No lo es el robo de una mercadera en poder de un depositario.
189

8 84 45 5. . E Ef fe ec ct to os s d de el l c ca as so o f fo or rt tu ui it to o. .
Reunindose los requisitos antes estudiados, el deudor queda totalmente liberado de responsabilidad por su
incumplimiento; no puede exigrsele el cumplimiento forzado ni la indemnizacin de perjuicios. As lo seala el ya
citado inc. 2 del Art. 1.547: el deudor no es responsable del caso fortuito, y la reitera el inc. tambin 2. del Art.
1.558: la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios.
Como decamos, el Cdigo reglamenta en el Ttulo 19 del Libro 4. como modo de extinguir las
obligaciones la prdida de la cosa que se debe, esto es, el incumplimiento en las obligaciones de dar una especie
o cuerpo cierto; el deudor queda exento de responsabilidad por la prdida fortuita, ya que hay imposibilidad en el
cumplimiento y segn el aforismo, a lo imposible nadie est obligado; veremos ms adelante que no hay
inconvenientes para extender el concepto a las obligaciones de hacer y no hacer; volveremos sobre el punto al
tratar este modo de extincin de las obligaciones en la Parte Sexta.
190

Lo que debemos tener presente es que el caso fortuito provoca, en consecuencia, la extincin de la
obligacin por imposibilidad en el cumplimiento y libera al deudor sin ulterior responsabilidad para l. Se
exceptan los casos que veremos en el nmero siguiente.
Adems, debe considerarse que en los contratos bilaterales el efecto liberatorio del caso fortuito en la
prestacin de una de las partes, plantea el problema de determinar qu ocurre con la de la contraparte, que no se
ha hecho imposible; lo que constituye la teora del riesgo, que examinaremos precisamente al estudiar esta forma
extintiva de las obligaciones por la imposibilidad en el cumplimiento (N. 1.205).
8 84 46 6. . E Ex xc ce ep pc ci io on ne es s a al l e ef fe ec ct to o l li ib be er ra at to or ri io o d de el l c ca as so o f fo or rt tu ui it to o. .
Hay casos en que no obstante haber mediado un caso fortuito, el deudor es responsable. Son ellos:
1. Cuando sobreviene por su culpa.
As lo seala el ya citado inc. 2 del Art. 1.547, cuya impropiedad ya hemos hecho notar, porque si hay culpa
no hay caso fortuito, y lo aplican los Arts. 1.590, inc. 1 y 1.672.
2. Cuando ocurre durante la mora del deudor.
Tambin lo seala el mencionado inc 2 del Art. 1.547 y lo repiten los mismos preceptos sealados: Arts.
1.672 y 1.590, inc. 1. Tambin influye en el riesgo, pues, de acuerdo al Art. 1.550 tratndose de un cuerpo cierto,
pertenece al acreedor, a menos que el deudor se constituya en mora de entregarlo (N. 1.212).
La regla tiene una contraexcepcin: si el caso fortuito igualmente hubiere sobrevenido teniendo en su poder
el acreedor la cosa debida. En tal caso, es lgico que el deudor no responda, pues, aunque hubiere cumplido, la
cosa igual se habra destruido. Esta contraexcepcin la sealan el mismo Art. 1.547, en su inc. 2, el 1.590, inc. 1 y
el Art. 1.672, inc. 2..
Como lo dice este ltimo precepto, en todo caso el deudor responder de los perjuicios de la mora, o sea,
por los moratorios.
3. Cuando se haya convenido que el deudor responda del caso fortuito.
Semejante estipulacin es perfectamente lcita, de acuerdo al principio de la autonoma de la voluntad. A
mayor abundamiento, el legislador la ha autorizado expresamente.
En efecto, el Art. 1.547, como sabemos, en su inc. 1. establece el grado de culpa de que responde el deudor,
segn la calidad del contrato (N. 834), en el 2. la liberacin del deudor por el caso fortuito; en el 3. la prueba de
la diligencia y de este ltimo, y concluye diciendo: todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las
disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

1 18 85 5
G G, ,T T. . d de e 1 19 91 18 8, , T T. . 1 1 , , N N. . 1 16 63 3, , p p g g. . 3 31 13 3. .
1 18 86 6
1 18 87 7
1 18 88 8
1 18 89 9
1 19 90 0
P Pa ar re ec ci ie er ra a l l g gi ic co o t tr ra at ta ar r e el l c ca as so o f fo or rt tu ui it to o c co on nj ju un nt ta am me en nt te e c co on n e el l m mo od do o d de e e ex xt ti in ng gu ui ir r l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n a a q qu ue e d da a l lu ug ga ar r, , y ya a s se ea a e en n e es st ta a p pa ar rt te e, , y ya a s se ea a
e en nt tr re e l lo os s m mo od do os s e ex xt ti in nt ti iv vo os s p pr ro op pi ia am me en nt te e t ta al le es s, , p pe er ro o n no o h he em mo os s q qu ue er ri id do o i in nn no ov va ar r a al l r re es sp pe ec ct to o, , p po or rq qu ue e e el l c ca as so o f fo or rt tu ui it to o s se e o op po on ne e a a l la a i im mp pu ut ta ab bi il li id da ad d
d de el l i in nc cu um mp pl li im mi ie en nt to o, , y y e es s l l g gi ic co o p po or r t ta an nt to o e ex xa am mi in na ar rl lo o e en n r re el la ac ci i n n c co on n l la a n no oc ci i n n d de e c cu ul lp pa a; ; p po or r e el l o ot tr ro o l la ad do o n no o p pa ar re ec ce e a ac ce er rt ta ad do o t tr ra ae er r u un n m mo od do o d de e
e ex xt ti in ng gu ui ir r l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n p pr ro op pi ia am me en nt te e t ta al l a a l lo os s e ef fe ec ct to os s d de el l i in nc cu um mp pl li im mi ie en nt to o i im mp pu ut ta ab bl le e. .
1 13 38 8
Por si alguna duda quedare, el Art. 1.672 dispone: si el deudor se ha constituido responsable de todo caso
fortuito, o de alguno en particular, se observar lo pactado.
Es, en consecuencia, una clusula agravatoria de la responsabilidad del deudor perfectamente lcita y
aceptada por la ley.
4. Cuando la ley expresamente hace responder al deudor del caso.
As ocurre, por ejemplo, con el que ha hurtado o robado un cuerpo cierto; no se le permite alegar que la
cosa ha perecido por caso fortuito, ni aun de aquellos que habran producido la prdida de ella en poder del
acreedor (Art. 1.676).
8 84 47 7. . P Pr ru ue eb ba a d de el l c ca as so o f fo or rt tu ui it to o. .
Corresponde probar el caso fortuito que invoca al deudor que pretende liberarse de responsabilidad. As lo
seala el inc. 3 del ya citado Art. 1.547, y lo repite el 1. del Art. 1.674. Ello es lgico por varios conceptos: en
primer lugar, porque la culpa se presume, y al probarse el caso fortuito se establece que el deudor est exento de
ella. Y enseguida, porque, demostrando el caso fortuito, el deudor queda libre de responsabilidad, su obligacin se
extingue, y la extincin debe ser siempre acreditada por quien la alega, de acuerdo al Art. 1.698.
Y la prueba se rendir demostrando que han concurrido los requisitos ya estudiados del caso fortuito.
Por excepcin, se presume el caso fortuito en materia de seguros, en el sentido de que el siniestro lo
constituye, siendo el asegurador quien deber probar lo contrario (Art. 539 del C. de Co.).
A AU US SE EN NC CI IA A D DE E C CU UL LP PA A, , E ES ST TA AD DO O D DE E N NE EC CE ES SI ID DA AD D Y Y H HE EC CH HO O A AJ JE EN NO O
En el presente prrafo hemos agrupado todas aquellas situaciones que tambin pueden eliminar la
imputabilidad, y sealadas en el ttulo: ausencia de culpa, estado de necesidad y hecho ajeno. Nos interesa,
especialmente, calibrar sus relaciones con el caso fortuito, y si ellas implican liberacin del deudor, como lo hace
ste.
8 84 49 9. . I I. . A Au us se en nc ci ia a d de e c cu ul lp pa a. .
El inc. 3. del Art. 1.547 impone, segn hemos dicho, la prueba de la diligencia o cuidado al que ha debido
emplearlo, y la del caso fortuito al que lo alega.
Dejamos tambin planteado el problema, que es el momento de tratar de solucionar, de si al deudor le basta
probar que ha empleado la debida diligencia o cuidado para eximirse de responsabilidad, o debe establecer el caso
fortuito, caracterizado por la imprevisibilidad e irresistibilidad absolutas ya sealadas. Hay una diferencia de grado
entre el empleo de la debida diligencia, que excluye la culpa, y el caso fortuito; en el primer caso, el deudor prueba
su ausencia de culpa; en el segundo, un hecho externo imprevisible que le impide cumplir. En el campo de la
inimputabilidad, la ausencia de culpa queda colocada entre sta y la fuerza mayor.
La Corte Suprema ha resuelto que al deudor le basta acreditar que ha usado el debido cuidado o diligencia,
sin que le sea necesario probar caso fortuito.
191

La doctrina est dividida al respecto, habiendo quienes comparten esta decisin jurisprudencial, y otros que
son contrarios a ella.
192
Aunque reconociendo la relatividad de la solucin que se d, nos inclinamos por
considerar que la ausencia de culpa libera al deudor, por las siguientes razones:
1. La redaccin misma del inc. 3 del Art. 1.547, que contrapone claramente las dos situaciones, prueba de la
diligencia o cuidado, y del caso fortuito. Si el deudor no se libera sino ante este ltimo, carecera de objeto que
probara su diligencia o cuidado;
2 El Art. 1.670 establece sin distincin alguna la extincin de la obligacin del deudor si la especie o cuerpo
cierto debido perece. Luego agrega el Art 1.672 que si ello ha ocurrido por culpa o durante la mora del deudor,
entonces se hace excepcin y la obligacin subsiste, cambiando de objeto: la indemnizacin de perjuicios.
Obviamente si no ha habido culpa o mora, no hay excepcin y se aplica la regla general del Art. 1.670, y la
obligacin queda extinguida.

1 19 91 1
R RD DJ J, , T T. . 4 46 6, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 5 53 33 3. . E En n c co on nt tr ra a, , R RD DJ J, , T T. . 3 32 2, , s se ec c. . l l a a, , p p g g. . 3 36 6. .
1 19 92 2
A A f fa av vo or r d de e l la a a au us se en nc ci ia a d de e c cu ul lp pa a, , S Se er rg gi io o F Fu ue en nz za al li id da a P Pu ue el lm ma a, , L Lo os s t te er rc ce er ro os s e en n l la a r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d c co on nt tr ra ac ct tu ua al l, , R RD DJ J, , T T. . 5 57 7, , l la a. . p pa ar rt te e, ,, , p p g g. .
1 10 04 4, , e e I It tu ur rr ra a y y C Co ou us st ta as ss se e, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 1 10 02 2, , p pa ar ra a q qu ui ie en ne es s, , s si in n e em mb ba ar rg go o, , c co on ns st ti it tu ui ir r a a u un n c ca as so o f fo or rt tu ui it to o. .
E En n c co on nt tr ra a C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 11 1, , N N. . 1 1. .2 22 24 4, , p p g g. . 7 73 30 0, , y y R Ra am m n n M Me ez za a B B. ., , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 3 35 55 5, , p p g g. . 2 25 58 8. .
Los contrarios a esta posicin sostienen que la actuacin no culpable del deudor queda incluida en el Art.
1.671: siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya, y se
agrega que, en consecuencia, siempre que hay hecho del deudor, aunque sea involuntario, es responsable. Sin
embargo, la expresin hecho nada justifica interpretarla como un hecho no culpable; antes por el contrario,
obviamente se trata de una actuacin imputable del deudor, y la repeticin de hecho y culpa, en que tambin
incurren numerosos preceptos del Cdigo,
193
parece referirse ms bien a la distincin entre culpa por accin y por
omisin, y
3. Finalmente, el Art. 1.678 dispone: si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que
inculpablemente ignoraba la obligacin, se deber solamente el precio sin otra indemnizacin de perjuicios: es un
caso de actuacin voluntaria del deudor, pero la falta de culpa suya lo hace limitar su responsabilidad al precio.
Con mayor razn si hay un hecho involuntario y no culpable del deudor, queda ste exento de
responsabilidad.
8 85 50 0. . I II I. . E Es st ta ad do o d de e n ne ec ce es si id da ad d. .
Nos hemos referido a l en materia extracontractual, donde entre nosotros se le tiende a aceptar como
eximente de responsabilidad (N 237).
En materia contractual significara que el deudor deja de cumplir para evitar otro mal mayor: no puede
confundirse con el caso fortuito, porque no implica una imposibilidad absoluta como ste, sino un sacrificio para
el deudor; ste pudo cumplir, pero a costa de un dao grave para l, lo que relaciona la institucin con la teora de
la imprevisin.
Y si el estado de necesidad no puede asimilarse al caso fortuito, o a una ausencia de culpa, no es posible
considerarlo como liberatorio para el deudor, ya que no hay disposicin alguna en que pueda asilarse.
El Art. 2.178, N. 3., en el comodato hace responsable al comodatario aun del caso fortuito, cuando en la
alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o una suya propia, prefiere deliberadamente la suya; la
disposicin es excepcional, dado que en el comodato el deudor responde de la culpa levsima. En los dems
contratos parece preferible concluir que si la necesidad constituye caso fortuito, el deudor no responde, pero si no
encuadra en la fuerza mayor, no lo libera.
8 85 51 1. . I II II I. . E El l h he ec ch ho o a aj je en no o. .
Para determinar la responsabilidad del deudor que incurre en incumplimiento por hecho o culpa de un
tercero, es preciso distinguir si es civilmente responsable por l o no.
Por regla general la intervencin del tercero es para el deudor un caso fortuito si rene los requisitos propios
de ste de imprevisibilidad e irresistibilidad. Por ello el Art. 1.677, que se cita como un caso de accin oblicua,
donde lo estudiamos (N. 768), establece que el acreedor puede exigir que el deudor le ceda los derechos y
acciones que tenga contra el hechor. Lo mismo dispone el inc. final del Art. 1.590 para el caso de deterioros (N.
617).
Pero el hecho del tercero por el cual el deudor es civilmente responsable se considera hecho suyo. As lo
dispone el Art. 1.679: en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes
fuere responsable. Nos encontramos, pues, frente a un caso de responsabilidad indirecta o por el, hecho ajeno,
tal como ocurre en la responsabilidad extracontractual (N. 261 y siguientes).
Sin embargo, el legislador no dijo en este precepto quines son estos terceros por los cuales el deudor es
civilmente responsable. En los contratos en particular enumera s varios casos: Arts. 1.925, 1.926, 1.929, 1.941,
1.947, inc. final 2.000, inc. 2., 2.014, 2.015, inc. final; 2.003, regla 3a, 2.242, 2.243.
Frente a este silencio, se han dado varias soluciones:
1. Para algunos,
194
el Cdigo se est refiriendo a los casos en que expresamente, de acuerdo a las
disposiciones citadas, hace responder al deudor por el hecho de ciertos terceros, generalmente auxiliares que
emplea en el cumplimiento de la obligacin. Pero el Art. 1.679 nicamente se est refiriendo a ellos, de manera
que la responsabilidad por el hecho ajeno no puede extenderse a otros casos que no estn expresamente
contemplados.

1 19 93 3
I It tu ur rr ra a y y C Co ou us st ta as ss se e, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 1 10 02 2. .
E El l C C d di ig go o f fr ra an nc c s s u us sa a i ig gu ua al lm me en nt te e e es st ta a e ex xp pr re es si i n n ( (A Ar rt t. . 1 1. .2 24 45 5) ); ; l la a o op pi in ni i n n d de e l lo os s t tr ra at ta ad di is st ta as s f fr ra an nc ce es se es s e es s l la a m mi is sm ma a q qu ue e s so os st te en ne em mo os s; ; v v a as se e
M Ma az ze ea au ud d, , o ob b. . c ci it t. ., , P Pa ar rt te e 2 2a a. ., , T T. . 2 2 , , p p g g. . 1 12 22 2; ; P Pl la an ni io ol l y y R Ri ip pe er rt t, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 6 62 2, , p p g g. . 5 52 27 7; ; D D m mo og gu ue e, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 6 6 , , p p g g. . 6 66 62 2. .
1 19 94 4
I It tu ur rr ra a y y C Co ou us st ta as ss se e, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 9 94 4. .
1 14 40 0
2. Aplicar por analoga la norma del Art. 2.320 en la responsabilidad contractual. Esto es rechazado
generalmente por los autores,
195
por cuanto es una norma dada expresamente para la responsabilidad
extracontractual.
Sin embargo, ello no significa en nuestro concepto excluir de la responsabilidad contractual por el hecho
ajeno, el hecho de las personas por quienes responde extracontractualmente el deudor; y as, por ejemplo, si la
cosa debida ha sido destruida por el hijo que vive con su padre, ste deber probar que no ha tenido culpa en el
hecho, segn la regla general de presuncin de culpa, y evidentemente esta prueba no podr ser otra que con su
autoridad no pudo evitar la accin del hijo.
3. La tercera posibilidad es concluir que los casos expresamente previstos en los Arts. 1.925 y dems que
hemos citado no son sino una aplicacin de una regla ms general, y en consecuencia el deudor responde por el
hecho de las personas a quienes emplea o le ayudan en el cumplimiento de la obligacin, y asi, el deudor
responder por el hecho de sus auxiliares (empleados, obreros, dependientes, etc.) o de las personas a quienes
encarga que cumplan la obligacin (transportista que encarga a otro realizar el flete, por ejemplo).
196

As ocurre en los cdigos modernos, como el alemn, cuyo Art. 278 hace responsable al deudor del hecho
de las personas de que se sirve para el cumplimiento de la obligacin, el suizo, Art. 101, que hace responsable al
que aun de manera lcita confe el cumplimiento a sus auxiliares; el Art. 1.228 del Cdigo Italiano: salvo voluntad
diversa de las partes, el deudor que en el cumplimiento de la obligacin se vale de la obra de terceros, responde
tambin de los hechos dolosos o culposos de ellos, etc.
Y la importancia es enorme, porque si bien es necesaria siempre la culpa del auxiliar del deudor, es a ste a
quien le corresponder acreditar que no la hubo, porque de acuerdo al Art. 1.679 ella est incluida en la suya, que
se presume.
Por nuestra parte, nos inclinamos tambin por reconocer, de acuerdo a esta ltima posicin, la
responsabilidad del deudor por el incumplimiento causado por dolo o culpa de sus dependientes y dems
personas que el deudor emplee para el cumplimiento de su obligacin; advirtase que es la solucin que el Cdigo
da para los casos que suponen la intervencin de auxiliares, como el de hospedaje, empresa, transportes. No
habra razn alguna para excluirla en otros contratos, como la elaboracin de productos encargada a una fbrica,
que tambin requieren dicha intervencin. Por otra parte, si se responde en la responsabilidad extracontractual de
los hechos de los dependientes, no se ve por qu va a excluirse en la contractual.
197

Finalmente, el deudor responde tambin por el incumplimiento de su mandatario, imputable a ste, aunque
se ha resuelto lo contrario en caso de dolo, por el carcter personalsimo de ste.
198
Pero si bien cabra la salvedad
para los efectos especiales del dolo, no puede eximirse el deudor de la culpa, porque los actos del mandatario se
entienden efectuados por el representado.
199

L LA A T TE EO OR R A A D DE E L LA A I IM MP PR RE EV VI IS SI I N N
Como veamos, el caso fortuito crea una imposibilidad absoluta de cumplir la obligacin, y por ello la
extingue; en ciertos casos puede presentarse una situacin imprevista que no provoque al deudor una
imposibilidad total de pagar, pero le signifique un desembolso econmico totalmente exagerado, una prdida de
gran consideracin que rompe el equilibrio de las prestaciones de las partes existente a la fecha de la celebracin
del contrato.
Ello ha desarrollado una doctrina en plena elaboracin an que pretende otorgar derecho al deudor a
solicitar una modificacin de las condiciones del contrato para restaurar el equilibrio econmico de ste roto por
un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes, o incluso que se le deje sin efecto.

1 19 95 5
C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 5 54 40 0, , N N. . 1 1. .0 08 83 3, , T T. . 1 11 1, , y y S Se er rg gi io o F Fu ue en nz za al li id da a, , L Lo os s t te er rc ce er ro os s e en n l la a r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d c co on nt tr ra ac ct tu ua al l, , R RD DJ J, , T T. . 5 57 7, , l la a. .
p pa ar rt te e, , p p g g. . 1 10 04 4. .
1 19 96 6
I Ig gu ua al l c ci it ta a a an nt te er ri io or r. . U Un n c ca as so o d de e j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a e en n R RD DJ J, , T T. . 4 40 0, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 7 77 7. .
1 19 97 7
S Se e h ha a d di is sc cu ut ti id do o l la a n na at tu ur ra al le ez za a j ju ur r d di ic ca a d de e e es st ta a r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d p po or r e el l h he ec ch ho o a aj je en no o, , s so os st te en ni i n nd do os se e p po or r a al lg gu un no os s q qu ue e e es s u un n c ca as so o d de e
a ap pl li ic ca ac ci i n n d de e l la a d do oc ct tr ri in na a d de el l r ri ie es sg go o, , p po or rq qu ue e s se e r re es sp po on nd de er r a a p po or r e el l d de eu ud do or r a au un n s si in n c cu ul lp pa a d de e l l, , a a l lo o q qu ue e s se e o ob bj je et ta a q qu ue e e el l e el le em me en nt to o c cu ul lp pa a s se e d da a e en n
e el l a ag ge en nt te e e em mp pl le ea ad do o p po or r e el l d de eu ud do or r. . M Ma az ze ea au ud d s so os st ti ie en ne e q qu ue e l la a r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d e es s a an n l lo og ga a a a l la a r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d p po or r e el l h he ec ch ho o a aj je en no o e ex xt tr ra ac co on nt tr ra ac ct tu ua al l, ,
y y h ha ab br r a a u un na a r re ep pr re es se en nt ta ac ci i n n d de el l d de eu ud do or r: : o ob b. . c ci it t. ., , P Pa al li ie e 2 2a a, , T To om mo o 2 2 , , p p g g. . 1 17 78 8, , N N. . 4 48 85 5. . F Fi in na al lm me en nt te e, , p pa ar ra a o ot tr ro os s a au ut to or re es s s se e a ap pl li ic ca ar r a an n l la as s n no oc ci io on ne es s
c cl l s si ic ca as s d de e l la a c cu ul lp pa a d de e e el le ec cc ci i n n y y d de e v vi ig gi il la an nc ci ia a. .
1 19 98 8
R RD DJ J, , T T. . 5 51 1, , s se ec c. . l la a. ., , p p g gs s. . 4 40 0 y y 6 61 1. .
1 19 99 9
S St ti ic ch hk ki in n, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 2 21 14 4, , p p g g. . 5 57 75 5, , c cr re ee e q qu ue e r re es sp po on nd de e e el l m ma an nd da an nt te e t ta an nt to o s si i h ha ay y d do ol lo o o o c cu ul lp pa a d de el l m ma an nd da at ta ar ri io o, , p pe er ro o q qu ue e e en n e el l c ca as so o d de e
a ac ce ep pt ta ar rs se e q qu ue e e el l d do ol lo o e es s s si ie em mp pr re e d de el li it to o c ci iv vi il l, , e el ll lo o n no o i im mp pe ed di ir r a a l la a r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d e ex xt tr ra ac co on nt tr ra ac ct tu ua al l d de el l p pr ro op pi io o m ma an nd da at ta ar ri io o. .
Corno toda doctrina an en formacin, hay muchas discrepancias entre los autores y legislaciones respecto a
su procedencia, requisitos, efectos, etc., como se ver en este breve estudio de ella.
Incluso su nombre es variable, el ms difundido es el de doctrina de la imprevisin o riesgo imprevisible, que
por ser el ms usado entre nosotros continuaremos utilizando; el Cdigo Italiano habla de la excesiva onerosidad
sobreviniente, etc.
200

Sin pretender dar un concepto definitivo, puede definirse la imprevisin como la facultad de deudor de
solicitar la resolucin o revisin del contrato de ejecucin postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de
las partes ha transformado su obligacin en exageradamente onerosa.
En la imprevisin hay un verdadero combate entre una tendencia que fue la clsica en materia obligacional y
los principios modernos que protegen la buena fe y la equidad; para los Cdigos del siglo pasado era fundamental
la seguridad del contrato, esto es, su fuerza obligatoria reafirmada entre nosotros por el Art. 1.545; el acreedor
debe estar seguro y garantizado por el legislador de que obtendr bajo todos respectos el cumplimiento que se le
ha prometido; el deudor debe cumplir su palabra: pacta sum servanda, y no puede eximirse sino por voluntad del
acreedor, o por causa legal.
Si las partes supieran que tienen el camino abierto para una posterior revisin del contrato, unos se
aprovecharan para arriesgarse a toda clase de especulaciones, y otros, los cautos, se abstendran de contratar,
haciendo imposible el comercio jurdico
Frente a esto, los partidarios de la imprevisin sostienen la limitacin de este frreo principio del derecho
clsico, en mrito a la equidad y la buena fe que deben imperar en la ejecucin de los contratos, pues nadie puede
sostener que sea justo que el acreedor exija el cumplimiento integral del contrato si por condiciones ajenas a la
voluntad del deudor a ste se le impone un sacrificio exagerado.
La imprevisin se ha relacionado con el problema de la revisin judicial del contrato (N. 105), porque de
acogerse esta doctrina se otorgar al juez la facultad de intervenir en la economa del contrato, a fin de restablecer
la igualdad de las prestaciones, rota por un imprevisto posterior a su celebracin.
Como tantas otras doctrinas fundadas en la equidad, se ha encontrado el origen de esta institucin en el
Derecho Cannico; en l en toda convencin va normalmente envuelta, tcitamente, al igual que la condicin
resolutoria para el caso de no cumplirse por la otra parte lo pactado, la clusula rebus sic stantibus, en cuya virtud
las partes estn forzadas a cumplir las obligaciones emanadas de la convencin siempre que subsistan las
circunstancias bajo las cuales sta se celebr.
Esta clusula tuvo acogida en el Derecho Internacional, pero no en los Cdigos internos clsicos, segn
dijimos, inspirados en la autonoma de la voluntad y reacios a otorgar facultades a los jueces para modificar las
estipulaciones de las partes.
Las crisis econmicas, la primera guerra mundial y sus posteriores calamidades econmicas, la inflacin que
ha azotado incluso a grandes pases, fueron los factores que trajeron nuevamente a la discusin el problema;
fueron numerosos los casos de contratantes obligados a entregar mercaderas, a efectuar determinados
suministros, etc., que se encontraban ante la dificultad y alza en los precios de las materias primas e insumos que
necesitaban, de manera que el cumplimiento estricto del contrato les significaba la ruina econmica.
El desarrollo doctrinario choc con la estructura de los Cdigos clsicos ya reseada, y por ello no pudo
aceptarse su aplicacin; sin embargo, en Francia, rechazada en lo civil, es tolerada en materia administrativa,
permitiendo la modificacin de las condiciones de los contratos relativos a servicios de utilidad general, y a fin de
evitar su paralizacin.
En los pases sujetos a dicho tipo de legislacin liberal, si la imprevisin no ha podido ser aceptada en
trminos generales, ha inspirado en circunstancias de emergencia leyes especiales. As ha ocurrido en Francia
misma a raz de las dos guerras mundiales; el 21 de enero de 1918 se dict la famosa Ley Faillot, que permiti a
los jueces dejar sin efecto contratos anteriores a la guerra cuyo cumplimiento se haba vuelto muy oneroso a los
deudores, y el 22 de abril de 1949 se dict una ley semejante.

2 20 00 0
D Do on n F Fe er rn na an nd do o F Fu ue ey yo o e en n s su u o ob b. . c ci it t. ., , T T. . Y Y, , p p g gs s. . 2 21 14 4 y y s si ig gu ui ie en nt te es s d de es sa ar rr ro ol ll l a a e en n b ba as se e a a l lo os s a au ut to or re es s q qu ue e c ci it ta a l la a t te eo or r a a d de el l o ob bs st t c cu ul lo o
e ex xt tr ra ao or rd di in na ar ri io o o o p pr re es st ta ac ci i n n e ex xo or rb bi it ta an nt te e, , q qu ue e e en n n nu ue es st tr ro o c co on nc ce ep pt to o n no o s so on n s si in no o v va ar ri ia an nt te es s d de en nt tr ro o d de e l la a v va ag gu ue ed da ad d r re ei in na an nt te e a a n n e en n l la a i im mp pr re ev vi is si i n n. .
E El l t te em ma a h ha a p pr re eo oc cu up pa ad do o a al l m mi is sm mo o S Sr r. . F Fu ue ey yo o, , q qu ui ie en n h ha a e es sc cr ri it to o a al lg gu un no os s a ar rt t c cu ul lo os s e en n l la a R RD DJ J: : L La a e ej je ec cu uc ci i n n d de e b bu ue en na af fe e e en n l lo os s c co on nt tr ra at to os s c co om mo o u un n
r re eq qu ui is si it to o d de el l p pa ag go o, , T T. . 5 55 5, , p pa ar rt te e l la a. ., , p p g gs s. . 9 95 5 y y s si ig gu ui ie en nt te es s: : A Al lg go o s so ob br re e l la a t te eo or r a a d de e l la a i im mp pr re ev vi is si i n n y y L La a t te eo or r a a d de e l la a i im mp pr re ev vi is si i n n e en n e el l n nu ue ev vo o C C d di ig go o
C Ci iv vi il l I It ta al li ia an no o, , a am mb bo os s p pu ub bl li ic ca ad do os s e en n e el l T T. . 5 51 1, , p pr ri im me er ra a p pa ar rt te e, , p p g gs s. . 8 88 8 y y s si ig gu ui ie en nt te es s y y 1 12 21 1 y y s si ig gu ui ie en nt te es s, , r re es sp pe ec ct ti iv va am me en nt te e. .
D Do on n L Lo or re en nz zo o d de e l la a m ma az za a p pu ub bl li ic c e en n l la a R RD DJ J, , T T. . 3 30 0, , l la a. . p pa ar rt te e, , p p g gs s. . 7 73 3 y y s si ig gu ui ie en nt te es s, , T Te eo or r a a d de e a a i im mp pr re ev vi is si i n n. .
R Ra am m n n R Ri iv va as s G Gu uz zm m n n e es s a au ut to or r d de e u un na a M M. . P P. . i in n d di it ta a i in nt ti it tu ul la ad da a E Ex xc ce es si iv va a o on ne er ro os si id da ad d s so ob br re ev vi in ni ie en nt te e e e i im mp pr re ev vi is si ib bl le e e en n l la a p pr re es st ta ac ci i n n, , c co on n u un n
i in nt te er re es sa an nt te e e es st tu ud di io o d do oc ct tr ri in na ar ri io o, , a au un nq qu ue e d di is sc cr re ep pa am mo os s d de e s su us s c co on nc cl lu us si io on ne es s. .
1 14 42 2
En cambio, los Cdigos de este siglo, como el alemn, suizo, hngaro polaco, etc., han dado una acogida
limitada a la institucin-,. el Cdigo italiano la ha reglamentado en forma bastante original en sus Arts. 1.467 a
1.469 bajo el ttulo, ya citado de la excesiva onerosidad sobreviniente. Distingue este Cdigo entre los contratos
con prestaciones recprocas y obligaciones de una sola de las partes; si la prestacin de una de ellas o del obligado,
segn los casos, hubiere llegado a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles,
el deudor puede solicitar la resolucin del contrato (que el acreedor puede atajar ofreciendo modificar equitati -
vamente las condiciones de ste), si es bilateral, y una modificacin si es el nico obligado. Quedan excluidos de la
excesiva onerosidad el contrato aleatorio y el riesgo normal del contrato.
Ha seguido, pues, la imprevisin el mismo recorrido de otras doctrinas que se van desenvolviendo
lentamente entre los autores, no se aceptan en las legislaciones sino en forma paulatina, para finalmente ser
consagradas como principio general de los Cdigos.
8 85 54 4. . L La a i im mp pr re ev vi is si i n n y y o ot tr ra as s i in ns st ti it tu uc ci io on ne es s. .
No estando contemplada en los Cdigos clsicos, se ha pretendido sostener la posible aplicacin de la
imprevisin, asimilndola a otras instituciones de igual inspiracin equitativa, pero con cabida en las legislaciones:
caso fortuito, lesin, enriquecimiento sin causa, la causa misma, etc.
Hemos comenzado por destacar la imposibilidad de asimilar la imprevisin al caso fortuito; en ambos hay
imprevistos posteriores al contrato y ajenos a la voluntad de las partes, pero en la fuerza mayor provocan una
imposibilidad absoluta de cumplimiento, mientras que la imprevisin ocasiona una dificultad mayor o menor,
pero que se traduce en un desembolso exagerado para el deudor; ste puede cumplir, pero con un gran sacrificio
pecuniario; en el caso fortuito, no puede hacerlo, y de ah que la obligacin se extinga. En la imprevisin
normalmente slo se la modifica para restablecer el equilibrio.
Tambin es diferente a la ausencia de culpa, porque el deudor deja de cumplir voluntariamente para evitarse
un sacrificio considerable- no ha puesto pues todo de su parte para cumplir, como en el hecho involuntario. Es
como en el estado de necesidad: el deudor entre su ruina econmica y el incumplimiento, opta por este ltimo.
En la lesin tambin hay una excesiva onerosidad en la prestacin, pero ella es coetnea al nacimiento de la
obligacin, como si se han estipulado intereses excesivos. En la imprevisin, en cambio, el equilibrio de las
prestaciones se rompe mientras la obligacin est pendiente, como si una persona se compromete a entregar
materias primas a una industria durante un cierto plazo en cuyo transcurso sube el valor de los materiales, mano
de obra, insumos, etc., que el deudor emplea.
Tambin el enriquecimiento sin causa provoca un desequilibrio econmico, pero que jurdicamente no
puede justificarse, mientras que el acreedor, al exigir el cumplimiento que se ha tornado gravoso al deudor, est
jurdicamente fundado en el contrato; en la imprevisin, el enriquecimiento estriba en la desvalorizacin de la
prestacin del acreedor, con la cual al tiempo del cumplimiento ya no obtendra de otros lo que el deudor est
obligado a darle.
Finalmente, se ha solido afirmar que la obligacin del deudor quedara cuando menos parcialmente sin
causa, en cuanto no la alcanza a cubrir la prestacin del acreedor (o la entrega que ste han hecho para
perfeccionar el contrato real); pero la observacin contra semejante tesis es anloga a la de la lesin. La causa
existi al tiempo del contrato; el equilibrio se ha roto despus. Pero s que debe reconocerse que en el contrato
bilateral la imprevisin encuentra su fundamentacin en la interdependencia de las obligaciones de las partes (N.
58); todo lo que ocurra en la prestacin de una de ellas repercute en la otra, y de ah que el Cdigo italiano, segn
veamos, haya dado una solucin de resolucin semejante al incumplimiento. Y as como el deudor puede en este
caso atajar la resolucin pagando, el acreedor est facultado en la excesiva onerosidad a enervar la resolucin,
modificando equitativamente el contrato.
8 85 55 5. . R Re eq qu ui is si it to os s d do oc ct tr ri in na ar ri io os s d de e l la a i im mp pr re ev vi is si i n n. .
La imprevisin como todo concepto que abre una posible va de incumplimiento justificado es peligrosa;
deudores inescrupulosos aprovecharan esta cmoda frmula para alegar modificacin del contrato, sobre todo en
pases como el nuestro en que el incumplimiento es tan comn y poco eficaces los recursos del acreedor en contra
de l.
Por eso, los autores que propugnan el establecimiento de ella le han colocado algunas restricciones para
evitar los abusos, pero que varan considerablemente de una a otra opinin. Las ms comnmente aceptadas son:
1. Que el contrato no sea de ejecucin instantnea.
En consecuencia, se aplica fundamentalmente en los contratos de tracto sucesivo, pero tambin puede
presentarse en todos aquellos en que la prestacin quede postergada. Tampoco se acepta la imprevisin si la
obligacin se ha cumplido ya ntegramente.
2. Debe tratarse de un imprevisto sobreviniente.
Esto es, segn hemos dicho, que causas posteriores al contrato, ajenas a la voluntad de las partes, y que ellas
no han podido prever al tiempo de su celebracin, impongan a una de ellas un desembolso exagerado para el
cumplimiento de la obligacin.
Para determinar el imprevisto, la mayora de los autores utilizan un criterio objetivo en comparacin con la
actitud del contratante medio. Es decir, se exige que este sujeto ideal no haya podido prever las causas que hacen
oneroso el cumplimiento.
Inclusive, se agrega que el imprevisto no debe ser exclusivo del deudor; afectarlo nicamente a l, sino en
forma general a todos los contratantes que se encuentren o puedan encontrarse en la situacin del deudor. As se
pretende impedir su exagerada amplitud, pero no todos los autores sealan esta circunstancia; el Cdigo italiano
no la contempla.
Se ha discutido si la inflacin puede considerarse un imprevisto para estos efectos; nos parece que no hay
inconveniente alguno para aceptarla como tal, siempre que realmente haya sido imprevisible. Nadie podra alegar
en Chile que la inflacin tenga este carcter, con ms de 100 aos de desarrollo del fenmeno y que ha conocido
perodos de agudizacin en determinados momentos de nuestra historia. Slo en estos ltimos podra
considerarse imprevisible.
3. El cumplimiento de la obligacin debe importar al deudor un desembolso exagerado.
En todo contrato hay un cierto grado especulativo; ambas partes desean obtener una ganancia, la que puede
traducirse en la consiguiente prdida para la otra; por ello es que se agrega la expresin exagerada o excesivo.
Se trata de una prdida grave ms all del riesgo normal del contrato, o como dice el Cdigo italiano, que no cabe
en el alea normal del contrato.
Por la misma razn, la doctrina de la imprevisin no puede penetrar en los contratos aleatorios, que
envuelven justamente una posibilidad de prdida; y generalmente se la excluye de las obligaciones
extracontractuales.
8 85 56 6. . E Ef fe ec ct to os s d de e l la a i im mp pr re ev vi is si i n n. .
En el caso fortuito veamos que la obligacin queda extinguida porque ella es imposible de cumplirse; la
sentencia judicial que lo declare se limitar a constatarlo.
Con la imprevisin no existe una solucin nica.
Hay quienes piensan que debe drsele el mismo efecto del caso fortuito: extinguir la obligacin y con iguales
consecuencias (teora del riesgo del contrato bilateral).
En otros casos se puede autorizar al juez para suspender temporalmente el cumplimiento, mientras subsistan
las circunstancias que imponen la extrema onerosidad, o para ir lisa y llanamente a la revisin del contrato,
modificando las prestaciones de las partes hasta eliminar el desequilibrio producido.
Finalmente, hemos sealado la solucin del Cdigo italiano, que en los contratos bilaterales es la resolucin,
en todo anloga a la del incumplimiento.
8 85 57 7. . L La a i im mp pr re ev vi is si i n n e en n l la a l le eg gi is sl la ac ci i n n c ch hi il le en na a. .
En nuestro pas la imprevisin ha tenido el mismo desenvolvimiento que hemos sealado para el resto de las
legislaciones: en el Cdigo choca con su estructura, pero ha sido acogida en leyes especiales.
En primer lugar veremos disposiciones del Cdigo que aceptan una modificacin del contrato; las que lo
rechazan; la discusin doctrinaria, y una conclusin general.
8 85 58 8. . I I. . D Di is sp po os si ic ci io on ne es s q qu ue e a ac ce ep pt ta an n u un na a m mo od di if fi ic ca ac ci i n n e en n l la a p pr re es st ta ac ci i n n. .
Se citan como tales:
1. Los alimentos (Art. 332).
Los alimentos se deben por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la
demanda; en consecuencia, se puede modificar la prestacin hasta desaparecer, si ellas varan.
2. Caducidad del plazo (Art. 1.469).
Circunstancias externas hacen exigible la obligacin antes del vencimiento del trmino.
3. Art. 2.180 en el comodato.
Facultad para pedir la restitucin anticipada en los casos que seala: muerte del comodatario, necesidad
imprevista y urgente del comodante, etc.
4. Art. 2.227 en el depsito.
El depositario puede anticipar la entrega cuando peligre el depsito en su poder, o le cauce perjuicios.
5. Art. 2.348, regla 3a, en la fianza.
1 14 44 4
El acreedor puede exigirle fianza al deudor cuya ausencia del territorio con nimo de establecerse en otra
parte se teme, si no deja bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
8 85 59 9. . I II I. . D Di is sp po os si ic ci io on ne es s q qu ue e r re ec ch ha az za an n l la a m mo od di if fi ic ca ac ci i n n d de e l la a p pr re es st ta ac ci i n n. .
Se citan como casos en que el legislador del C.C. rechaza la imprevisin, los siguientes:
1. Arrendamiento de predios rsticos.
El Art. 1.983, en su inc. 1., declara que el colono no tiene derecho a pedir rebaja de la renta de
arrendamiento, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha.
2. En el mutuo.
El hoy derogado Art. 2.199, segn hemos dicho, recoga la teora nominalista en el pago de las obligaciones
monetarias (N. 356); en consecuencia, no se tomaban en cuenta ni las prdidas ni aumentos del valor de la
moneda en el lapso entre el nacimiento y el pago de la obligacin, y
3. Contrato de empresa.
El Art. 2.003, regla 1a. , contiene para el contrato de empresa una negativa rotunda a la imprevisin: el
empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales o de
haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo.
A la inversa, la regla 2 acoge un caso de imprevisin: si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto
del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el
dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el
aumento de precio que por esta razn corresponda. Como puede apreciarse, el juez entra a revisar el contrato.
8 86 60 0. . I II II I. . P Pr ro oc ce ed de e l la a i im mp pr re ev vi is si i n n c co om mo o i in ns st ti it tu uc ci i n n d de e c ca ar r c ct te er r g ge en ne er ra al l? ?
Las disposiciones que autorizan modificar la obligacin y las que lo rechazan, producen un empate, porque
sobre todo algunas de las primeras no son tales, como la caducidad del plazo.
Entonces vienen las preguntas: qu ocurre en los casos no previstos?; est facultado el juez para modificar
el contrato cuando se ha hecho excesivamente onerosa la prestacin de una de las partes?
En nuestro concepto, la respuesta es negativa; desde luego hay que destacar, como lo reconocen aun quienes
piensan lo contrario, que la institucin no est expresamente contemplada, por obvias razones de poca, en
disposicin general alguna; ella tiene que resultar de los principios y preceptos de carcter general. Y es por ah
donde no puede penetrar la imprevisin, porque se estrella irremediablemente la institucin; fundamentalmente es
el Art. 1.545 el que la excluye, pues el contrato no puede ser dejado sin efecto, y con menos razn an
modificado, si no es por voluntad de las partes, o por las causales legales. Y entre ellas no est la imprevisin;
adems que los jueces en materia civil no tienen otras facultades que las que se les han otorgado, y nadie les ha
dado la de modificar las convenciones. As se ha fallado.
201

Se ha pretendido alterar esto argumentando con preceptos que tienen un significado muy diferente al que les
da con tal objeto.
Y as se dice que el Art. 1.558 dispone que no habiendo dolo de su parte, el deudor slo responde de los
perjuicios previstos, mas no de los que no pudieron preverse al tiempo de la celebracin del contrato, y que en
consecuencia el cumplimiento no puede ocasionarle tales perjuicios al deudor; pero el precepto se refiere en
realidad a los perjuicios que el deudor debe indemnizar al acreedor, lo que ste ha experimentado con el
incumplimiento, y no los que el pago puede provocar al deudor.
Se argumenta tambin con el Art. 1.560; en la interpretacin del contrato debe buscarse la intencin de las
partes, y evidentemente el deudor no puede haber tenido la de obligarse en forma que el cumplimiento le sea
exageradamente gravoso. Pero esta tesis olvida que el precepto habla de la intencin de las partes, de ambas, y la
del acreedor es evidentemente que se cumpla su obligacin.
Finalmente, se invoca el Art. 1.546, que exige el cumplimiento del contrato de buena fe, y se dice que el
acreedor si acosa a su deudor para que cumpla, aunque ello le signifique un perjuicio desconsiderado, no est de
buena fe. Pero desde luego el acreedor no ha intervenido en el imprevisto que hace ms gravoso el cumplimiento,
y si realmente lo hubiera hecho no necesitara el deudor la imprevisin para defenderse, y en seguida el acreedor
ha ejecutado su parte de buena fe. Por ltimo, el Cdigo explica lo que ello significa; el contrato obliga, adems de
lo que expresa, a lo que le pertenece por su naturaleza, por la ley o la costumbre; y en ninguna de ellas aparece la
imprevisin.

2 20 01 1
G G. .T T. . 1 19 92 25 5, , 1 1e er r, , s se em m. ., , p p g g. . 2 23 3. .
8 86 61 1. . I IV V. . C Co on nc cl lu us si i n n. .
Como decamos, parece claro que la imprevisin no puede aceptarse como de orden general, pero cabe
preguntarse si conviene su introduccin entre nosotros. Nos inclinamos por la afirmativa, pero sujeta a estrictas
condiciones, de manera de evitar que se convierta en un pretexto ms para los deudores inescrupulosos, a fin de
eludir o postergar su cumplimiento en largos pleitos.
Decamos que leyes especiales han solido inspirarse en esta doctrina; podemos citar como un caso de
disposicin permanente el Art. 72 de la Ley 16.282, de 28 de julio de 1965, que faculta a los tribunales en los casos
de sismos u otras catstrofes a suspender las subastas pblicas en la zona que segn Decreto del Presidente de la
Repblica se encuentra afectada, hasta por un ao. 0 sea, se paraliza la ejecucin forzada.
C CO ON NV VE EN NC CI IO ON NE ES S Q QU UE E A AL LT TE ER RA AN N L LA A R RE ES SP PO ON NS SA AB BI IL LI ID DA AD D N NO OR RM MA AL L D DE EL L D DE EU UD DO OR R
En materia contractual las partes pueden, con mayor frecuencia que en la extracontractual, haber previsto lo
relacionado con la indemnizacin para el caso de incumplimiento.
Dejemos sealado desde luego que producida la infraccin y el dao, las partes pueden componerlo como
estimen conveniente y no ser siempre necesario el juicio indemnizatorio. Si el acreedor puede remitir ntegra la
obligacin, con mayor razn le es posible renunciar o modificar la indemnizacin, o establecerla de comn
acuerdo con el deudor, ya que est puesta en su propio beneficio.
Nos referimos a las convenciones anticipadas, anteriores al cumplimiento o incumplimiento, y que suprimen
o modifican la responsabilidad del deudor- las primeras constituyen un requisito para la responsabilidad
contractual, pues aun cuando exista incumplimiento imputable al deudor, ste se libera de cumplir e indemnizar;
las dems alteran los efectos normales del incumplimiento sealados por la ley en forma supletoria.
En efecto, estamos en el campo an de la autonoma de la voluntad, de manera que las partes son libres para
prever la forma en que respondern del contrato; la ley en general resuelve lo que ellas no han dicho, y as lo pone
de manifiesto el ya citado inc. final del Art. 1.547, que despus de establecer el grado de culpa de que responde el
deudor, su exoneracin por caso fortuito, y el onus probandi de una y otro, agrega: todo lo cual, sin embargo, se
entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones de las partes.
Advertimos eso s que existen algunas limitaciones a las convenciones de las partes, a fin de defender
principalmente a quienes contratan con empresas monopolsticas o muy poderosas, que podran imponer como
contrato de adhesin clusulas de irresponsabilidad.
Podemos sealar tres categoras de convenciones sobre responsabilidad, que estudiaremos en los nmeros
siguientes, dejando eso s para la evaluacin de perjuicios la clusula penal (N. 904):
1. Las que agravan la responsabilidad del deudor;
2. Aquellas que la disminuyen, y
3. Las que lo eximen de ella.
8 86 63 3. . I I. . C Cl l u us su ul la as s q qu ue e a ag gr ra av va an n l la a r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d d de el l d de eu ud do or r. .
Ellas pueden perseguir objetivos diversos, y en general son siempre lcitas, con la salvedad que sealamos en
el N. 40.
1. Hacer responder al deudor de un grado mayor de culpa.
O sea, estas estipulaciones tienen por objeto modificar las reglas del inc. 1. del Art. 1.547, que fijan el grado
de culpa de que responde el deudor, segn en favor de quien el contrato ha sido convenido (N. 834), y estn
facultadas expresamente por el inc. final del precepto. Y as, puede convenirse que el arrendatario, que
normalmente responde de la culpa leve, lo haga de la levsima, o el depositario que nicamente responde de la
grave, pase a hacerlo de cualquier culpa, etc.
2. Hacerlo responder del caso fortuito (N. 846, 3.).
3. Hacer responder al deudor de perjuicios de los que normalmente no se indemnizan.
Y as, por ejemplo, podra convenirse que responda de los perjuicios imprevistos, aunque no haya dolo o
culpa grave (N. 894), o incluso de los indirectos (N. 824).
4. No pueden, en cambio, ampliarse los plazos de prescripcin.
Veremos en su oportunidad que la prescripcin no puede renunciarse (N. 1.226); permitir un mayor plazo
al legal es una forma de renuncia, pues podran incluso fijarse cien aos. Por lo dems, en la prescripcin no slo
1 14 46 6
interviene el inters de las partes; tambin el de la ley de que las situaciones jurdicas se estabilicen, lo que le da un
cierto carcter de orden pblico a la institucin.
8 86 64 4. . I II I. . C Cl l u us su ul la as s l li im mi it ta at ti iv va as s d de e l la a r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d d de el l d de eu ud do or r. .
Tambin pueden ser de varias clases:
1. Disminuir el grado de culpa del deudor.
Puede convenirse, por ejemplo, que el comodatario responda de la culpa leve, en vez de la levisima que le
corresponde;
2. Limitar la indemnizacin a una suma determinada.
este tipo de convenciones las partes fijan la cantidad mxima de perjuicios que podr cobrar el acreedor en
caso de infraccin al contrato, y as se dir que en ningn caso el deudor estar obligado a una indemnizacin
superior a los $ 30.000. No obstante que los perjuicios sean superiores a esta suma, el acreedor deber
conformarse con ellos.
Se asemeja esta estipulacin a la clusula penal, pero importa no confundirlas en la prctica, porque en sta
el acreedor tiene la opcin de cobrar o la pena o la indemnizacin de perjuicios de acuerdo a las reglas generales
(Art. 1.543, N. 917, 3.), y si se atiene a lo primero no necesita probar perjuicios (N. 913). En cambio, en la
clusula limitativa, el acreedor, salvo que se diga lo contrario, debe probar sus perjuicios, pero no puede
abandonar la estipulacin y cobrar otros superiores a los fijados.
3. Limitar los plazos de prescripcin.
Como ello no equivale a una renuncia, la opinin ms general es que son lcitos estos pactos, aunque el
punto admite discusin por la razn ya apuntada (N. 1.233).
4. Alterar las reglas del onus probandi.
Se ha discutido si las partes pueden alterar en materia de responsabilidad las reglas del onus probandi,
estableciendo, por ejemplo, que sea el acreedor quien deba probarle culpa al deudor, y no ste la diligencia o
cuidado que la convencin le impone.
Un fallo ya antiguo de la Corte Suprema declar la nulidad de tales estipulaciones, por considerar que las
reglas del onus probandi son de orden pblico, y habra objeto ilcito, en consecuencia, en su alteracin por la
estipulacin de las partes.
202

Con la mayora de los autores
203
discrepamos de esta interpretacin por las siguientes razones:
1. Una de texto legal, el inc. final del Art. 1.547, precepto que segn sabemos contiene la presuncin de
culpa del deudor, y expresamente permite la alteracin de sus reglas por la ley misma (como lo hace el Art. 2.158:
N. 836) o la estipulacin de las partes
2. El argumento del orden pblico es sumamente dbil, porque en el caso est comprometido el mero
inters particular del acreedor; si ste, segn veremos en el nmero siguiente, puede eximir al deudor de la culpa
leve o levsima, con mayor razn podr tomar sobre s el peso de la prueba, lo que es menos grave que lo anterior.
El derecho a la indemnizacin es disponible para el acreedor, y en consecuencia nada le impide gravarse con el
onus probandi.
8 86 65 5. . I II II I. . L La as s c co on nv ve en nc ci io on ne es s d de e i ir rr re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d. .
Mediante estas convenciones se libera al deudor de toda responsabilidad en caso de incumplimiento de su
obligacin; no est forzado a indemnizar perjuicio alguno derivado de l.
Respecto de estas convenciones ha habido en teora una repugnancia menor que en materia extracontractual
(N. 241). Por ejemplo, en Francia se las aceptaba por la doctrina y jurisprudencia, con ciertas limitaciones, y se
conclua, adems, que si bien ellas liberaban al deudor de su responsabilidad contractual, lo dejaban sujeto a la
proveniente de los hechos lcitos; en consecuencia, el acreedor no quedaba privado del derecho a la
indemnizacin, pero deba cobrarla conforme a las reglas de los delitos y cuasidelitos, en los cuales la culpa no se
presume. En el fondo, el nico efecto de la convencin era alterar el peso de la prueba, gravando con ella al
acreedor. Hoy en da se ha reaccionado y se respeta la estipulacin de las partes, y aun cuando el acreedor pruebe
la culpa, la clusula de irresponsabilidad lo priva del derecho a indemnizacin.
204

Entre nosotros su plausibilidad se funda en el principio de la libertad contractual, y en el tantas veces citado
inc. final del Art. 1.547, que permite alterar las reglas normales de responsabilidad; as lo ha reconocido la Corte
Suprema.
205

2 20 02 2
R RD DJ J, , T T. . 8 8 , , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 6 62 2. .
2 20 03 3
P Po or r v v a a e ej je em mp pl la ar r, , S So om ma ar rr ri iv va a, , O Ob bl li ig ga ac ci io on ne es s y y C Co on nt tr ra at to os s, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 1 18 83 3, , p p g g. . 1 13 38 8, , C Cl la ar ro o V Ve el la as sc co o, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 3 38 8, , N N, , 6 65 5. .
2 20 04 4
M Ma az ze ea au ud d, , o ob b. . c ci it t. ., , P Pa ar rt te e 2 2a a. ., , p p g g. . 4 43 39 9. .
2 20 05 5
Pero en doctrina y en la misma legislacin se le fijan algunas limitaciones a esta libertad de las partes, muy
semejantes a las que sealamos en materia extracontractual. Son ellas:
1. Cuando la ley expresamente las excluye.
As ocurre en materia del trabajo, de acuerdo al Art. 300 del Cdigo del ramo; no podra estipularse en estos
contratos la irresponsabilidad del patrn o empleador por los accidentes del dependiente;
2. En cuanto al dao en las personas.
Segn hemos dicho, stas se consideran excluidas del comercio, y de ah que se rechacen las estipulaciones
con ella relacionadas.
3. La clusula de irresponsabilidad no elimina la que al deudor corresponde por dolo o culpa grave, segn lo
diremos en el nmero siguiente.
8 86 66 6. . L La a c co on nd do on na ac ci i n n d de el l d do ol lo o y y c cu ul lp pa a g gr ra av ve e f fu ut tu ur ro os s n no o v va al le en n. .
No puede estipularse que el deudor no responder en caso de dolo, y en consecuencia, la convencin de
irresponsabilidad, por amplia que sea, no lo exime de la indemnizacin si ha tenido la intencin de producir el
dao.
As lo seala el Art. 1.465 a propsito del objeto lcito, en una disposicin bastante confusa, pues va desde
una situacin particular a una regla general. Dice el precepto: el pacto de no pedir ms en razn de una cuenta
aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del
dolo futuro no vale.
Hay que distinguir, pues, dos situaciones:
1. El dolo no producido an, o sea, el dolo futuro.
Hay objeto ilcito en su renuncia, porque de no ser as quedara al arbitrio del deudor cumplir o no la
obligacin; seria como una condicin meramente potestativa dependiente de su sola voluntad, que es igualmente
nula (N. 489).
2. Los efectos del dolo ya producido.
Ello son perfectamente renunciables, porque equivalen a declinar la indemnizacin de perjuicios, lo que ya
hemos dicho es perfectamente lcito; pero el Art. 1.465, a propsito de la aprobacin de la cuenta, exige que esta
renuncia sea expresa, esto es, a sabiendas del dolo que ella contiene- si se otorga finiquito en trminos generales,
no por ello se renuncia al dolo a menos que se le condone expresamente.
Como en materia civil la culpa grave equivale al dolo (N. 835), tampoco la clusula de irresponsabilidad
exime al deudor de indemnizar los daos provenientes de culpas latas en que puede incurrir.
S Se ec cc ci i n n Q Qu ui in nt ta a
L LA A M MO OR RA A
8 86 67 7. . M Mo or ra a d de el l d de eu ud do or r y y d de el l a ac cr re ee ed do or r. .
Aunque son muy diferentes en sus efectos, ya que la mora del deudor es un requisito para que proceda la
indemnizacin, y la del acreedor puede reducirla o eliminarla, nos parece conveniente su tratamiento conjunto,
destinando un prrafo para cada una de ellas.
L LA A M MO OR RA A D DE EL L D DE EU UD DO OR R
8 86 68 8. . C Co on nc ce ep pt to o y y a ap pl li ic ca ac ci i n n. .
Para que el deudor deba indemnizar los perjuicios ocasionados por el incumplimiento, debe ser colocado en
mora; as lo seala el Art. 1.557: se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en
mora... El Art. 1.538 lo exige tambin para cobrar la clusula penal (N. 913).
Podemos definir la mora del deudor o mora solvendi como el retardo imputable en el cumplimiento de la
obligacin unido al requerimiento o interpelacin por parte del acreedor. Este retardo puede significar un
incumplimiento definitivo, o meramente un atraso del deudor. Al momento de la constitucin en mora ello se
ignora, y por eso hablamos de retardo. El otro elemento de la mora es la interpelacin del acreedor.
En cuanto a la aplicacin del requisito de la mora para la indemnizacin de perjuicios, conviene tener
presentes dos cosas:
1 14 48 8
1. Que no tiene lugar en las obligaciones de no hacer.
De acuerdo al Art. 1.557 se debe a la indemnizacin de perjuicios... si la obligacin es de no hacer, desde el
momento de la contravencin. En consecuencia, la mora es un requisito de la indemnizacin de perjuicios en las
obligaciones de dar y hacer; en las de no hacer basta el no cumplimiento.
2. Procede tanto para la indemnizacin compensatoria y moratoria.
En Francia, con una disposicin muy semejante a nuestro Art. 1.557 (Art. 1.146 del Cd. francs), buena
parte de la doctrina y jurisprudencia sostienen que la constitucin en mora slo es necesaria para la indemnizacin
moratoria, porque sta se funda justamente en el retardo del cumplimiento.
Esta opinin fue recogida entre nosotros por don Alfredo Barros Errzuriz, pero es rechazada por todo el
resto de la doctrina,
206
por dos razones principales. Primero, porque ninguno de los preceptos que se refieren a la
mora hace distincin entre una y otra indemnizacin, y en seguida, porque el Art. 1.553, segn sabemos, declara
que ante la infraccin de una obligacin de hacer, si el deudor se constituye en mora, el acreedor, adems del
derecho a cobrar perjuicios por la mora, puede cobrar los perjuicios derivados del incumplimiento (N. 806); en
consecuencia, slo cuando el deudor est en mora pueden cobrarse perjuicios compensatorios.
Doctrinariamente, sin embargo, parece mucho ms lgico limitar la necesidad de interpelacin al deudor por
los perjuicios moratorios; los compensatorios existirn cuando haya incumplimiento total o parcial definitivo- no
se ve qu tiene que hacer en esto la actividad del acreedor. En cambio, por el requerimiento el acreedor hace saber
al deudor que lo considera retardado en el cumplimiento, y este atraso le causa perjuicios; ellos son los moratorios,
y los compensatorios aparecen nicamente cuando el incumplimiento es definitivo.
En las obligaciones de dinero la mora s que tiene lugar nicamente para cobrar perjuicios moratorios (Art.
1.559), pero la razn es muy simple: en ellas no existe indemnizacin compensatoria, pues siempre es posible
obtener el cumplimiento en naturaleza embargando bienes suficientes del deudor y sacndolos a remate.
207

8 86 69 9. . R Re eq qu ui is si it to os s d de e l la a m mo or ra a. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
Para que el deudor quede colocado en mora, es necesario:
1. El retardo imputable en el cumplimiento de la obligacin;
2. La interpelacin del acreedor, y
3. Que ste haya cumplido su obligacin o est pronto a hacerlo.
8 87 70 0. . I I. . R Re et ta ar rd do o i im mp pu ut ta ab bl le e. .
En relacin con el incumplimiento de la obligacin es necesario distinguir tres etapas: la exigibilidad de la
obligacin, el retardo y la mora.
La obligacin es exigible en los momentos que hemos sealado al hablar del pago (N. 622); si no se cumple
en esa poca, pasar a haber retardo, pero normalmente no habr mora, porque sta requiere, adems del atraso,
la interpelacin del acreedor, o sea, una actividad de parte de ste haciendo saber al deudor que considera que hay
retardo, y ste le est generando perjuicios.
Para la exigibilidad de la obligacin no se requiere, a la inversa, constitucin en mora del deudor;
208
ella es
necesaria para la indemnizacin, y presupone que la obligacin sea exigible.
Cuando esto ocurre y no se cumple, pasa a haber retardo; ste es la antesala de la mora; toda mora supone
que lo hay, pero no todo atraso en el cumplimiento es mora, porque, segn decamos, hace falta la actividad del
acreedor.
209

Por ejemplo el Art. 1826 seala que, a falta de plazo, el vendedor debe entregar la cosa vendida
inmediatamente despus del contrato; en consecuencia, slo corre el plazo tcito, necesario para cumplir la
entrega. Pasado ste, la obligacin se hace exigible, y si no se ha efectuado la entrega en ese momento, ya hay
retardo pero an no hay mora.
Esta distincin entre simple retardo y mora la consagra claramente el Art. 1.537 en la clusula penal (N.
918, 1.); seala el precepto que constituido el deudor en mora, el acreedor puede pedir a su arbitrio el
cumplimiento de la obligacin principal o la pena, a ,menos que aparezca haberse estipulado la pena por el
simple retardo, etc.
La jurisprudencia ha exigido, adems del retardo para que el deudor quede en mora, la liquidez de la
obligacin, principalmente con relacin a las obligaciones de dinero,
210
salvo que la falla de ella sea imputable al

2 20 06 6
C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 11 1, , N N. . 1 1. .2 22 27 7, , p p g g. . 7 73 31 1; ; A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 7 79 9; ; F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 1 , , N N. . 3 30 05 5, , p p g g. . 3 30 00 0. .
2 20 07 7
2 20 08 8
R RD DJ J, , T T. . 2 28 8, , s se ec c. . l la a- -, , p p g g. . 6 68 89 9, , c co on n c co om me en nt ta ar ri io o d de e d do on n A Ar rt tu ur ro o A Al le es ss sa an nd dr ri i R Ro od dr r g gu ue ez z, , T T. . 2 29 9, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 11 15 5. .
2 20 09 9
G G. .T T. . d de e 1 18 89 97 7, , T T. . 1 1 , , N N 2 2. .0 01 18 8, , p p g g. . 1 1. .3 30 01 1; ; G G. .T T. . d de e 1 18 89 98 8, , T T. . 1 12 2, , N N2 2 4 45 54 4, , p p g g. . 2 29 93 3. .
deudor
211
han fundado su posicin los tribunales en que mal puede quedar en mora el deudor si ni siquiera sabe lo
que debe, concepcin ms que discutible.
Finalmente, para que el retardo pueda traducirse en mora e indemnizacin de perjuicios, es necesario que
concurran los dems requisitos de sta, y en consecuencia que el retardo sea imputable al deudor, esto es, debido a
culpa o dolo suyos.
As lo seala el inc. 2. del Art. 1.558, y se ha fallado.
212

De acuerdo al precepto: la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin
de perjuicios. El lenguaje legal es, por dems, impropio, porque si hay caso fortuito no puede haber mora, pues
ste extingue la obligacin. Ello ha permitido sostener que habra lugar a la mora aun ante un incumplimiento
originado por fuerza mayor, y nicamente el deudor quedara exento de la indemnizacin de perjuicios, pero
sujeto a los dems efectos de la mora;
213
semejante opinin es insostenible, porque el Art. 1.547 exime de toda
responsabilidad al deudor por el caso fortuito.
Porque el retardo debe ser imputable al deudor, se ha resuelto su falta de responsabilidad si ste no cumple
en virtud de un decreto judicial que ordena retener la especie o dinero debido en su poder.
214

El contrato de promesa de celebrar contrato da lugar a problemas en relacin a la mora, porque el deudor
no puede cumplir sin la colaboracin del acreedor que concurra a celebrar el contrato prometido. Por ello se ha
resuelto que para evitar la mora no es necesario que el deudor cumpla, pues basta que est llano a hacerlo en el
tiempo y forma debidos. Volveremos sobre el punto en la mora del acreedor (N 880).
215

8 87 71 1. . I II I. . I In nt te er rp pe el la ac ci i n n d de el l a ac cr re ee ed do or r. .
La interpelacin es el acto por el cual el acreedor hace saber a su deudor que considera que hay retardo en el
cumplimiento, y que ste le est ocasionando perjuicios; por la interpelacin el acreedor requiere a su deudor,
manifestndole que hay incumplimiento.
Supone una actividad del acreedor que transforma el mero retardo en mora; el primero se produce, como
decamos, sin su intervencin, por el solo hecho de pasar a ser exigible la obligacin y no cumplirse en ese
momento; cuando interviene el acreedor interpelando al deudor, pasa a haber mora.
No hay inconveniente alguno que por estipulacin previa de las partes se elimine el requerimiento y se
convenga en que la mora se produce por el solo retardo.
216

Se ha resuelto que el Art. 1.551, que establece la exigencia de la interpelacin, slo se aplica en las
obligaciones voluntarias, y no en las tributarias.
217

De acuerdo al precepto sealado, hay tres clases de interpelacin a las cuales se van refiriendo sucesivamente
los tres nmeros del artculo 1.551:
19 La judicial (N. 3. del Art. 1.551);
29 La llamada contractual expresa (N. 19 del precepto), y
39 La llamada contractual tcita (N. 22 del Art. 1.551).
Las examinaremos en el orden sealado.
8 87 72 2. . A A. . I In nt te er rp pe el la ac ci i n n j ju ud di ic ci ia al l. .
Se la llama tambin extracontractual porque no deriva del contrato mismo sino de la demanda del acreedor
ante el incumplimiento del deudor.
De acuerdo al Art. 1.551, El deudor est en mora: 3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido
judicialmente reconvenido por el acreedor.

2 21 10 0
G G. .T T. . d de e 1 18 87 78 8, , T T. . 2 22 2, , N N. . 3 3. .7 70 02 2, , p p g g. . 1 1. .5 53 37 7; ; d de e 1 18 88 81 1, , N N. . 9 93 33 3, , p p g g. . 5 57 71 1; ; d de e 1 18 88 83 3, , p p g g. . 1 1. .9 91 11 1, , N N. . 3 3. .3 39 93 3; ; d de e 1 18 88 87 7, , T T. . 2 2 , , N N. . 2 2. .9 90 08 8, , p p g g. .
1 1. .9 92 27 7 y y N N. . 3 3. .0 07 70 0, , p p g g. . 2 2. .0 07 74 4; ; d de e 1 18 88 88 8, , T T. . l l , , N N. . 1 1. .0 01 19 9, , p p g g. . 8 83 36 6 y y T T. . 2 2 , , p p g g. . 9 92 21 1, , N N- -' ' 2 2. .8 86 61 1; ; d de e 1 18 89 90 0, , T T. . 2 2 , , N N. . 3 36 63 3, , p p g g. . 6 69 93 3; ; d de e 1 18 89 91 1, , N N. .
9 91 17 7, , p p g g. . 4 42 29 9; ; d de e 1 18 89 98 8, , T T. . 2 22 2, , N N. . 5 58 8, , p p g g. . 7 77 7; ; N N. . 1 10 01 1, , p p g g. . 1 11 15 5; ; N N. . 6 67 74 4, , p p g g. . 4 47 75 5, , y y T T. . 3 3 , , N N- - 2 2. .4 48 87 7, , p p g g. . 1 19 94 47 7; ; d de e 1 18 89 96 6, , T T. . 3 3 , , N N. . 4 4. .2 29 94 4, ,
P P g g. ., , 1 18 8; ; d de e 1 18 89 99 9, , T T. . 1 19 9, , p p g g. . 1 10 02 2, , N N. . 1 12 28 8 y y T T. . 2 2 , , N N. . 1 1. .0 00 02 2, , p p g g. . 8 80 05 5; ; d de e 1 19 90 02 2, , T T. . l l , , N N. . 8 86 62 2, , P P g g. ., , 8 86 65 5 y y T T. . 2 2 , , N N- - 2 2. .8 80 05 5, , p p g g. . 1 11 15 59 9; ; d de e 1 19 90 03 3, ,
T T. . 1 11 1, , N N. . 1 14 47 74 4, , p p g g. . 1 1. .5 55 55 5; ; d de e 1 1. .9 90 09 9, , T T. . 1 1 , , N N. . 1 13 36 6, , p p g g. . 2 20 02 2; ; d de e 1 19 92 22 2, , 2 29 9 s se em m. ., , N N. . 2 28 86 6; ; p p g g. . 1 1. . 1 18 80 0; ; R RD DJ J. . T Ts s. . 6 6, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 19 94 4; ; 9 9, , s se ec c. . l la a. ., ,
p p g gs s. . 2 28 85 5 y y 3 35 58 8; ; 2 20 0, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 6 68 8; ; 2 23 3, , s se ec c. . 2 29 9, , p p g g. . 1 15 5; ; 2 29 9, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 26 67 7; ; 2 28 8, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 7 74 47 7; ; 3 37 7, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 4 47 73 3; ; 5 52 2, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 4 44 44 4. .
V V a as se e a al l r re es sp pe ec ct to o G Ga at ti ic ca a, , o ob b. . c ci it t. ., , N NI I 1 19 91 1, , p p g gs s. . 2 25 57 7 y y s si ig gu ui ie en nt te es s. .
2 21 11 1
R RD DJ J, , T T. . 9 92 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g gs s. . 2 29 93 3 y y 3 31 12 2. .
2 21 12 2
R RD DJ J, , T Ts s. . 7 72 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 38 81 1; ; 2 23 3, , s se ec c. . l l a a. ., , p p g g. . 2 27 73 3; ; 2 25 5, , s se ec c. . l l a a, , p p g g. . 6 65 5, , y y 2 28 8, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 6 65 55 5. .
2 21 13 3
V V a as se e A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 8 81 1. .
2 21 14 4
P Pa ar ra a e es sp pe ec ci ie es s o o c cu ue er rp po os s c ci ie er rt to os s r re et te en ni id do os s: : G G. .T T. . d de e 1 18 89 97 7, , N N 1 1. .5 58 84 4, , p p g g. . 9 96 63 3 y y R RD DJ J, , T T. . 4 49 9, , s se ec c. . l l a a. ., , p p g g. . 3 34 41 1; ; p pa ar ra a u un n p pr re ec ci io o r re et te en ni id do o
j ju ud di ic ci ia al lm me en nt te e: : R RD DJ J, , T T. . 3 33 3, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 48 86 6, , v v a as se e N N. . 6 60 05 5. .
2 21 15 5
2 21 16 6
R RD DJ J, , T T. . 4 40 0, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 8 8. .
2 21 17 7
R RD DJ J, , T T. . 5 59 9, , s se ec c. . l la a, ,, , p p g g. . 1 11 12 2. . E El l C C d di ig go o T Tr ri ib bu ut ta ar ri io o e en n s su u A Ar rt t. . 5 53 3 c co om me et ti i e el l e er rr ro or r d de e h ha ab bl la ar r d de e m mo or ra a e en n v ve ez z d de e r re et ta ar rd do o, , y y n no o p pr ro oc ce ed de e
a ap pl li ic ca ar r e el l N N. . 1 19 9 d de el l A Ar rt t. . 1 1. .5 55 51 1, , p po or rq qu ue e n no o h ha ay y p pl la az zo o e es st ti ip pu ul la ad do o, , s si in no o f fi ij ja ad do o p po or r l le ey y. .
1 15 50 0
Esta es la regla general en materia de interpelacin,
218
aunque el legislador la haya colocado en tercer lugar; la
expresin en los dems casos es decidora. En consecuencia, cualquier situacin no comprendida en los
nmeros 1. y 2. necesita para la constitucin en mora del deudor el requerimiento judicial; si no, no hay mora.
219

Nuestro Cdigo fue muy estricto, porque apartndose del francs, y de la tendencia general en las
legislaciones, exigi la reconvencin judicial; cualquier requerimiento extrajudicial, por enrgico que sea, ya se
efecte por carta certificada, telegrama, avisos por diarios, requerimiento por notario, y aun el reconocimiento del
deudor de estar en retardo, no colocan al deudor en mora. Seguramente el legislador quiso evitar discusiones
posteriores, pero la solucin resulta francamente injustificable; no se ve el objeto de obligar siempre al acreedor a
recurrir a los tribunales y, por otro lado, se ha otorgado una preciosa herramienta para los deudores
incumplidores, sobre todo en pocas de mayor inflacin, en que cualquier demora significa en definitiva pagar
menos, por la desvalorizacin monetaria. Creemos que toda la institucin de la mora debe ser revisada.
Pero si bien el requerimiento judicial es ineludible, basta en nuestro concepto cualquiera interpelacin
judicial; el legislador no ha definido lo que entiende por reconvencin judicial, pero evidentemente no es
necesario que el acreedor efecte una gestin judicial especfica destinada a colocar al deudor en mora. Cualquier
actividad judicial suya que indique su intencin de reclamar del retardo basta, y as si se persigue el cumplimiento
de la obligacin,
220
si demanda indemnizacin de perjuicios, si alega la resolucin del contrato bilateral,
221
etc., el
deudor quedar colocado en mora.
En nuestro concepto, la preparacin de la va ejecutiva es una reconvencin judicial suficiente, como
tambin si el acreedor efecta su reclamo ante tribunal incompetente; sin embargo, la Corte Suprema ha declarado
lo contrario,
222
siendo ms reprochable la resolucin porque el mismo tribunal ha reconocido a la demanda ante
tribunal incompetente el efecto de interrumpir civilmente la prescripcin (N. 1.250). Tanto la interrupcin civil
como la mora suponen que ha cesado la inactividad del acreedor, que ste manifiesta su voluntad poniendo fin a
su silencio; la exigencia de intervencin judicial slo puede justificarse para eliminar toda duda en la manifestacin
de voluntad, y el mismo fin cumplen tanto la efectuada ante tribunal competente como incompetente.
223

Finalmente, aunque el punto se ha discutido,
224
nos parece igualmente claro que la colocacin del deudor en
mora se produce por la sola notificacin judicial de la demanda del acreedor, sin que sea menester esperar el
transcurso del trmino de emplazamiento, ni menos la contestacin del demandado.
8 87 73 3. . B B. . L La a i in nt te er rp pe el la ac ci i n n c co on nt tr ra ac ct tu ua al l e ex xp pr re es sa a. .
De acuerdo al N. 12 del Art. 1.551, el deudor est en mora cuando no ha cumplido la obligacin dentro
del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en
mora.
Se la llama interpelacin contractual por cuanto en el contrato las partes han fijado el momento del
cumplimiento, con lo cual se considera que el acreedor ha manifestado a su deudor que hasta esa fecha puede
esperarlo, y desde que se vence, el incumplimiento le provoca perjuicios. Cumplido el plazo se van a producir
coetneamente tres situaciones jurdicas: exigibilidad, retardo y mora.
Y se la llama expresa para diferenciarla del caso del N. 22 del precepto en que la hay tcitamente.
Es una aplicacin parcial del principio o aforismo de que el dia requiere por el hombre;
225
parcial, porque no
se aplica a todo plazo, sino nicamente a los convencionales.
226

En consecuencia, no opera por el cumplimiento de una condicin,
227
ni tampoco en los plazos legales,
228
ni
judiciales, ni si el trmino ha sido fijado por el testamento,
229
y as, por ejemplo, si el causante impone a sus

2 21 18 8
2 21 19 9
R RD DJ J, , T Ts s. . 5 5 , , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 1 19 94 4; ; 7 79 9, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 4 44 49 9; ; 6 6 , , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 24 47 7; ; 1 10 02 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 18 83 3; ; 1 12 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 37 76 6; ; 2 21 1, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 6 65 51 1
( (p pa ar ra a l la as s r re ec co on nv ve en nc ci io on ne es s a a q qu ue e s se e r re ef fi ie er re e e el l A Ar rt t. . 1 1. .9 97 77 7, , e en n c ca as so o d de e n no o p pa ag go o d de e l la as s r re en nt ta as s d de e a ar rr re en nd da am mi ie en nt to os s, , e el ll la as s d de eb be en n s se er r j ju ud di ic ci ia al le es s) ), , e et tc c. .
2 22 20 0
2 22 21 1
R RD DJ J, , T T. . 2 28 8, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 7 71 1; ; G G. .T T. . d de e 1 19 92 26 6, , 2 2 b bi im me es st tr re e, , N No o 4 41 1, , p p g g. . 1 15 51 1. .
2 22 22 2
R RD DJ J, , T T. . 9 9, , s se ec c. . l l a a. ., , p p g g. . 7 79 9. .
2 22 23 3
L La a j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a n no o h ha a t te en ni id do o u un n c cr ri it te er ri io o l li ib be er ra al l e en n l la a m ma at te er ri ia a q qu ue e a at te em mp pe er re e l l o os s i in nc co on nv ve en ni ie en nt te es s d de e l la a d de es sm me es su ur ra ad da a e ex xi ig ge en nc ci ia a l le eg ga al l, , y y a as s
s se e h ha a r re es su ue el lt to o: :
Q Qu ue e s si i s se e r re ec ch ha az za a l la a d de em ma an nd da a e ej je ec cu ut ti iv va a, , a au un nq qu ue e s se ea a p po or r f fa al lt ta a d de e m m r ri it to o e ej je ec cu ut ti iv vo o y y l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n s se ea a r re ec co on no oc ci id da a, , n no o q qu ue ed da a e en n m mo or ra a e el l
d de em ma an nd da ad do o ( (G G. .T T. . d de e 1 19 92 26 6, , 1 1e er r b bi im me es st tr re e, , N NI I 5 59 9, , p p g g. . 2 24 40 0) ). .
Q Qu ue e t ta am mp po oc co o l lo o c co on ns st ti it tu uy ye e e en n m mo or ra a l la a p pe et ti ic ci i n n d de e n no ot ti if fi ic ca ac ci i n n d de el l c co om mp pr ra ad do o? ? p pa ar ra a q qu ue e l le e e en nt tr re eg gu ue e l la a p pr ro op pi ie ed da ad d d de en nt tr ro o d de e Y Y d d a a: : R RD DJ J. . T T. .
2 21 1; ; s se ec c, , 1 1a a, , p p g g. . 5 53 3. . T T
Q Qu ue e t ta am mp po oc co o c co on ns si ig gu ue e e es se e o ob bj je et ti iv vo o l la a p pe et ti ic ci i n n d de e n no om mb br ra am mi ie en nt to o d de e r rb bi it tr ro o: : R RD DJ J, , T T. . 2 22 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 15 50 0. .
2 22 24 4
V V a as se e R Re ep pe er rt to or ri io o, , T Ts s. . 4 4 2 2a a e ed di ic ci i n n, , p p g g. . 2 20 01 1; ; 4 44 4, , 1 1 y y 1 11 1. .
2 22 25 5
A As s s se e h ha a r re es su ue el lt to o: : R RD DJ J, , T T. . 4 45 5, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 43 34 4. . V V a as se e C Cl l a ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 11 1, , N N. . 1 1. .2 23 30 0, , p p g gs s. . 7 73 34 4 y y s si ig gu ui ie en nt te es s s so ob br re e e el l o or ri ig ge en n y y
d de es sa ar rr ro ol ll lo o d de e e es st ta a n no oc ci i n n. .
2 22 26 6
R RD DJ J, , T T. . 2 2 , , s se ec c. . 1 1a a, , , , p p g g. . 5 5. .
herederos la obligacin de pagar un legado dentro del trmino de un ao contado del fallecimiento, el legatario
debe requerir a los herederos para colocarlos en mora, porque el trmino no es estipulado, sino impuesto
unilateralmente por el testador.
Se ha resuelto que si el acreedor acepta el pago tardo, el deudor no est en mora.
230
No parece acertado el
planteamiento, porque la, mora se produce de pleno derecho; lo nico que podra haber sera una renuncia a la
indemnizacin moratoria.
Tambin se ha discutido el caso del fraccionamiento de una obligacin en cuotas pagaderas en distintos
plazos, y se ha reconocido la mora para cada uno de ellos si no se cumple la obligacin que corresponde
231
y la
mora por el total en caso de caducidad convencional (N. 473), esto es, cuando se ha convenido que el no pago de
una cuota haga exigible el total de la obligacin.
232

Finalmente, aun tratndose de un plazo estipulado no operar la interpelacin contractual si el legislador ha
exigido el requerimiento del deudor, como ocurre a ttulo de ejemplo con la obligacin de pagar las rentas de
arrendamiento de las casas, almacenes u otros edificios, en que el Art. 1.977 exige una doble reconvencin al
arrendatario, debiendo entre ellas mediar a lo menos cuatro das.
233

Aunque el precepto no lo dice expresamente, creemos que tambin ser necesario el requerimiento, si as lo
han convenido las partes.
8 87 74 4. . C C. . I In nt te er rp pe el la ac ci i n n c co on nt tr ra ac ct tu ua al l t t c ci it ta a. .
La contempla el N. 2 del Art. 1.551, al decir que el deudor est en mora cuando la cosa no ha podido ser
dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
Se dice que la interpelacin es contractual tcita porque hay un verdadero plazo no expresado, pero que se
desprende de la forma como las partes han convenido el cumplimiento, de manera que ste slo le es til al
acreedor en determinada oportunidad y no en otra. El dao aparece de manifiesto si as no se hace.
Los ejemplos son mltiples, y todos referidos a determinadas actividades, como sena el encargo de una
construccin por un industial para una exposicin, que de nada servirla al acreedor si se le pretende entregar una
vez que ella ha transcurrido, etc.
234

Se ha resuelto que es cuestin de hecho determinar si el deudor cumpli cuando era oportuno.
235

8 87 75 5. . I II II I. . E El l a ac cr re ee ed do or r n no o d de eb be e e es st ta ar r e en n m mo or ra a. . R Re ef fe er re en nc ci ia a. .
En el contrato con prestaciones recprocas ninguna de las partes est en mora si la otra no cumple o se
allana a cumplir su propia obligacin del contrato no cumplido, de la que es una manifestacin. Nos remitimos a
los N. 941 y siguientes, pero debe tenerse presente que el cumplimiento del acreedor en el contrato bilateral es
requisito de la mora del deudor, ya que el precepto seala que no la hay en caso contrario.
8 87 76 6. . E Ef fe ec ct to os s d de e l la a m mo or ra a. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
Cumplidos los requisitos ya sealados, el deudor queda colocado en mora, y ella produce los siguientes
efectos principales:
1. Da al acreedor derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios;
2. Hace responder al deudor del caso fortuito, y
3. El riesgo pasa a ser del deudor.
Veremos estas situaciones en los nmeros siguientes.

2 22 27 7
G G. .T T. . d de e 1 18 89 98 8, , T T. . 1 1 , , N N. . 4 45 54 4; ; c co om me et ti ie en nd do o u un n e ev vi id de en nt te e e er rr ro or r, , c co on ns si id de er r m mo or ro os so o a a u un n e em mp pl le ea ad do or r q qu ue e n no o r re ei in nc co or rp po or r a a u un n e em mp pl le ea ad do o, ,
h ha ab bi i n nd do os se e e el ll lo o c co on nv ve en ni id do o p pa ar ra a c cu ua an nd do o s st te e m me ej jo or ra ar ra a d de e s sa al lu ud d: : R RD DJ J, , T T. . 2 26 6, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 20 09 9. .
2 22 28 8
G G. .T T. . d de e 1 18 89 97 7, , T T. . 1 19 9, , N N. . 2 2. .0 01 18 8, , p p g g. . 1 1. .3 30 01 1 y y d de e 1 18 89 98 8, , T T. . 1 12 2, , N N. . 4 45 54 4, , p p g g. . 2 29 93 3. . V V a as se e l l a a n no ot ta a 8 80 06 6. .
2 22 29 9
R RD DJ J, , T T. . 2 2 , , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 5 5 y y G G. .T T. . d de e 1 19 92 21 1, , 2 2 s se em m. ., , N N. . 2 23 32 2, , p p g g. . 9 94 49 9. .
2 23 30 0
R RD DJ J, , T T. . 4 4 , , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 3 34 44 4, , y y 1 13 3, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 3 30 0. .
2 23 31 1
G G. .T T. . d de e 1 19 90 07 7, , T T. . 1 1 , , N N. . 3 32 2, , p p g g. . 4 49 9, , d de ec cl la ar r q qu ue e a au un nq qu ue e p pa ag gu ue e t to od do o a al l f fi in na al l h ha a h ha ab bi id do o m mo or ra a e en n e el l i in nc cu um mp pl li im mi ie en nt to o d de e c ca ad da a c cu uo ot ta a, ,
d do oc ct tr ri in na a c co on nt tr ra ar ri ia a a a l la a d de e l la a n no ot ta a a an nt te er ri io or r. . G G. .T T. . d de e 1 19 92 21 1, , l lo o s se em m. ., , N N. . 2 21 12 2, , p p g g. . 8 89 95 5 y y R RD DJ J, , T T. . 4 41 1, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 6 65 5. .
2 23 32 2
2 23 33 3
V V a as se e e en n l la a n no ot ta a 8 80 08 8 f fa al ll lo o q qu ue e e ex xi ig ge e q qu ue e e es st ta as s r re ec co on nv ve en nc ci io on ne es s s se ea an n j ju ud di ic ci ia al le es s. .
2 23 34 4
F Fo or rz za an nd do o u un n p po oc co o l la a d di is sp po os si ic ci i n n, , p pe er ro o c co on n e el l n ni im mo o m mu uy y p pl l a au us si ib bl le e d de e e ev vi it ta ar r a al l a ac cr re ee ed do or r e el l r re eq qu ue er ri im mi ie en nt to o j ju ud di ic ci ia al l, , s se e h ha a a ap pl li ic ca ad do o p pa ar ra a
u un na a o ob bl li ig ga ac ci i n n d de e e en nt tr re eg ga ar r t tr ri ig go o, , p po or rq qu ue e e es s u us so o q qu ue e s se e h ha ag ga a e en n e el l a a o o a ag gr r c co ol la a: : R RD DJ J, , T T. . 2 29 9, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 19 95 5, , y y e en n u un na a o ob bl li ig ga ac ci i n n d de e e en nt tr re eg ga ar r
u un na as s p pe el l c cu ul la as s p pa ar ra a e ex xh hi ib bi ic ci i n n, , e en n q qu ue e p po or r h ha ab be er rl la as s e en nt tr re eg ga ad do o e el l d de eu ud do or r p pr ri im me er ro o a a o ot tr ro os s, , y ya a d de e n na ad da a s se er rv v a a s su u c cu um mp pl li im mi ie en nt to o: : R RD DJ J, , T T. . 3 36 6, , s se ec c. . l la a, ,
p p g g. . 4 40 02 2. .
2 23 35 5
R RD DJ J, , T Ts s. . 1 12 2, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 4 48 83 3; ; 2 21 1, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 6 65 51 1, , y y 2 23 3, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 2 27 73 3
1 15 52 2
8 87 77 7. . I I. . D De er re ec ch ho o a a r re ec cl la am ma ar r i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n d de e p pe er rj ju ui ic ci io os s. .
El ya citado Art. 1.557 dispone que se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha
constituido en mora.
Qu significa la disposicin? La mora es un requisito para que nazca la obligacin de indemnizacin, o
debe cumplirse para que ella pueda exigirse? El profesor Fueyo sostiene que se deben los perjuicios producidos
antes de la mora, pero no pueden reclamarse sin ella.
236

En nuestro concepto parece forzoso distinguir los compensatorios de los moratorios.
Los primeros se habrn siempre producido antes de la constitucin de la mora por el solo incumplimiento
del deudor. Lo prueba as el Art. 1.672, segn el cual si la cosa perece por culpa o durante la mora del deudor, la
obligacin subsiste y vara de objeto: el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. El
precio de la cosa es evidentemente indemnizacin compensatoria.
Para los moratorios, aunque el punto dista de ser claro, es necesaria la mora para que ellos se devenguen. As
parece revelarlo el Art. 1.559, N. 1., en las obligaciones de dinero (N. 898); en su inc. 12 exige la mora del
deudor, y en el nmero sealado declara que si la deuda no devengaba intereses empiezan a deberse los legales,
esto es, comienzan con la mora.
En consecuencia, la mora suspende la exigibilidad de los perjuicios compensatorios, y da nacimiento a los
moratorios, nueva confirmacin de la errnea concepcin de la institucin de que adolece nuestro Cdigo.
8 87 78 8. . I Il l. . R Re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d d de el l d de eu ud do or r p po or r e el l c ca as so o f fo or rt tu ui it to o. .
La mora agrava la responsabilidad del deudor, porque le hace responder, con ciertas limitaciones, del caso
fortuito.
Las normas legales que as lo declaran pueden sintetizarse en la siguiente forma:
1. Por regla general, el deudor moroso responde del caso fortuito.
2. Salvo que ste hubiese sobrevenido, no obstante haberse cumplido oportunamente la obligacin.
Varios preceptos lo establecen as; desde luego el inc. 2 del Art. 1.547: el deudor no es responsable del caso
fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a
la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor).
El inc. 2 del Art. 1.672 dispone: si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso
fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se deber la indemnizacin
de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se
debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.
Finalmente, sabemos que el Art. 1.590 impone al acreedor la obligacin de recibir la especie debida en el
estado en que se encuentre, a menos que los deterioros hayan sobrevenido despus que el deudor se ha
constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en
poder del acreedor (N. 617).
La doctrina de estos artculos es reiterativa, y puede extenderse a otra clase de obligaciones, como las de
hacer:
3. El deudor de todos modos deber los perjuicios por la mora, como lo seala el Art. 1.672, esto es, los
moratorios.
4. El deudor a quien corresponde probar el caso fortuito deber tambin establecer que la obligacin se
hubiere visto expuesta igualmente al caso fortuito aun si se hubiere cumplido. Lo seala as el Art. 1.674: El
deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega.
Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habra perecido igualmente en poder del acreedor, ser
tambin obligado a probarlo.
Se va produciendo as un traspaso del onus probandi; por ejemplo, se debe la entrega de un automvil y el
acreedor la reclama, a l toca establecer la obligacin; el deudor contesta que el vehculo se destruy por caso
fortuito; a l corresponde probar ste- el acreedor replica que el caso fortuito ocurri durante la mora del deudor,
l debe acreditarla, y finalmente, si duplica el demandado que el automvil se habra destruido igual en poder del
acreedor, la demostracin de su aserto le corresponde.
8 87 79 9. . I II II I. . E El l r ri ie es sg go o d de el l c cu ue er rp po o c ci ie er rt to o c cu uy ya a e en nt tr re eg ga a s se e d de eb be e, , p pa as sa a a a s se er r d de el l d de eu ud do or r. . R Re ef fe er re en nc ci ia a. .
Por regla general, de acuerdo al Art 1. 550, en nuestra legislacin el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se
debe es del acreedor, salvo las excepciones, que examinaremos al analizar la teora del riesgo, entre las que figura

2 23 36 6
O Ob b. . c ci it t. ., , N N- -' ' 3 31 11 1, , p p g g. . 3 30 03 3
que el deudor est colocado en mora, en cuyo caso ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega
(N. 1.212, 1.).
L LA A M MO OR RA A D DE EL L A AC CR RE EE ED DO OR R
Las legislaciones por regla general no han reglamentado ni se han preocupado de las situaciones en que la
actuacin del acreedor sea o la causa nica del incumplimiento, haya contribuido a l, o a hacer ms gravosos los
perjuicios.
En materia extracontractual vimos que el juez puede rebajar la indemnizacin si la vctima se ha expuesto
imprudentemente al dao (N. 239). En materia contractual no existe una norma igual, pero pos aplicacin de los
principios generales debe llegarse a igual conclusin.
237

Los Cdigos se preocupaban especficamente de una situacin particular: la negativa del acreedor a recibir el
cumplimiento de la obligacin, y aun de ella referida slo a las obligaciones de entregar una especie o cuerpo
cierto. Es lo que tradicionalmente se ha llamado mora del acreedor o mora accipiendi, concepto que hoy en da
tiende a ampliarse, segn lo diremos.
Podemos reconocer una triple graduacin de la intervencin del acreedor en el incumplimiento:
1. Que ste se deba en todo o parte a dolo o culpa del acreedor.
Es decir, el acreedor intencionalmente o por negligencia ha heocho imposible el cumplimiento, o ha
provocado que ste no sea integro. En tal caso, desde luego debe considerarse al deudor exento de
responsabilidad por los daos sufridos por l, y adems podra cobrarle al acreedor los perjuicios que haya sufrido
por la accin culpable o dolosa de ste.
As ocurre, por ejemplo, en el contrato de transporte si hay vicios en la carga, el acarreador no responde de
la destruccin o deterioro de ella (Art. 2.015, inc. 2.), y adems tiene derecho al flete y al resarcimiento de daos
ocasionados por el vicio de la carga (Art. 2.018).
A la situacin en que la actuacin imputable del acreedor se une a la del deudor para provocar el
incumplimiento o cumplimiento imperfecto, ya nos referimos al compararla con la situacin extracontractual.
2. Que el acreedor se niegue a recibir el cumplimiento, que segn hemos sealado es la nica situacin que
habitualmente se considera como mora del acreedor.
Como hemos dicho, el deudor tiene el derecho a cumplir y liberarse de su prestacin; as lo destacamos al
hablar del pago por consignacin (N. 627 y siguientes).
Pero no debe confundirse, aunque estn muy relacionados, el pago por consignacin y la mora del acreedor;
cuando el deudor recurre al primero, paga, o sea, extingue la obligacin y se libera de ella; la mora del acreedor no
libera al deudor sino que disminuye su responsabilidad, segn lo veremos al examinar las disposiciones de nuestro
Cdigo.
En la mora del acreedor no juega la culpa o dolo de ste; basta que la negativa a recibir el pago haya sido
injustificada. Y ser as si el pago que se le ha ofrecido cumple todos los requisitos legales, y no obstante el
acreedor lo rechaza.
Se ha solido tambin confundir la mora del acreedor con la excepcin del contrato no cumplido (N. 941);
no cabe la equivocacin, porque sta se aplica en los contratos bilaterales cuando el acreedor que demanda su
crdito, en cuanto deudor de la prestacin recproca, no ha cumplido o estado llano a cumplir sta. En la mora
accipiendi no hay incumplimiento del acreedor a una obligacin suya, sino que resistencia ilegtima al
cumplimiento del deudor.
3. Hay obligaciones que no pueden cumplirse sin la colaboracin del acreedor; es sta una situacin no
prevista expresamente por las legislaciones clsicas y la nuestra, pero que recogen los Cdigos modernos.
238

Por ejemplo, el acreedor debe concurrir al lugar en que debe hacerse el pago (N. 623) y por ello se ha
fallado que si ste, segn la convencin, deba cobrar en el domicilio del deudor y no prueba haberlo hecho, no
hay mora para el deudor.
239
Agreg la sentencia que el acreedor debe hacer todo lo necesario segn el contrato o

2 23 37 7
S Si i h hu ub bo o n ne eg gl li ig ge en nc ci ia a d de el l a ac cr re ee ed do or r, , s se e r re eb ba aj ja a l l a a i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n: : R RD DJ J, , T T. . 4 40 0, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 7 77 7; ; G Ga at ti ic ca a, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 1 12 29 9 y y s si ig gt te es s. ., , p p g gs s. . 1 18 87 7 y y
s si ig gt te es s. .
2 23 38 8
E El l C C d di ig go o i it ta al li ia an no o t tr ra at ta a e en n l lo os s A Ar rt t. . 1 1. .2 20 06 6 y y s si ig gt te es s. . l la a m mo or ra a d de el l a ac cr re ee ed do or r c co on nf fu un nd di id da a c co on n e el l p pa ag go o p po or r c co on ns si ig gn na ac ci i n n. . S Se eg g n n e es se e p pr re ec ce ep pt to o, ,
e el ll la a s se e p pr ro od du uc ce e c cu ua an nd do o s si in n m mo ot ti iv vo o l le eg g t ti im mo o e el l a ac cr re ee ed do or r n no o r re ec ci ib be e e el l p pa ag go o o o n no o c cu um mp pl le e c cu ua an nd do o e es s n ne ec ce es sa ar ri io o, , a a f fi in n d de e q qu ue e e el l d de eu ud do or r p pu ue ed da a d da ar r
c cu um mp pl li im mi ie en nt to o a a l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n . .
2 23 39 9
R RD DJ J, , T T. . 5 5 , , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 1 19 94 4. . V V a as se e F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 19 9, , N N- - 3 32 26 6, , p p g g. . 3 31 17 7. .
1 15 54 4
la ley, a fin de que el deudor pueda cumplir sus obligaciones, y si no lo hace, el retardo le sera imputable a l y no
al deudor.
En el contrato de promesa de celebrar un contrato es indispensable la cooperacin de ambas partes para la
celebracin del contrato definitivo. Es imposible que el prometiente contratante, en cuanto deudor, cumpla si a su
vez la contraparte, acreedora y deudora al mismo tiempo, no cumple su obligacin. Pero ello ocurre porque
ambas partes invisten el carcter recproco de deudor y acreedor, y lo que interesa es determinar cul de los
deudores cumpli todo lo necesario para la celebracin del contrato, y ste no se efectu por la falta de
cooperacin, que es un incumplimiento en s misma, de la contraparte. Esta ser la morosa.
240

8 88 81 1. . R Re eg gl la am me en nt ta ac ci i n n d de e l la a m mo or ra a d de el l a ac cr re ee ed do or r e en n n nu ue es st tr ro o C C d di ig go o. .
Ya decamos que nuestro Cdigo no ha hecho una reglamentacin completa de la mora del acreedor, sino
que se ha referido a ella en disposiciones aisladas.
Segn una sentencia de nuestros tribunales que estudia la institucin, se referiran a ella los Arts. 1.548,
1.552, 1.558, 1.604, 1.680 y 1130.
241

Hemos rechazado que el Art. 1.552 se refiera a la mora del acreedor en cuanto a tal; se trata de la mora suya
en cuanto deudor de la prestacin recproca (N. 945).
En el Art. 1.558 indirectamente puede basarse la defensa del deudor en caso de mora del acreedor, pues
dicho precepto slo lo hace responsable de los perjuicios que son una consecuencia inmediata o directa de no
haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento (N. 894). Si hay mora del acreedor, los,
perjuicios derivan de la actuacin de ste.
El Art. 1.604 hace recaer sobre el acreedor las expensas de] pago por consignacin (N. 647).
Son los Arts. 1.548, 1.680 y 1.827 los que se refieren directamente a la mora accipiendi, en la forma limitada
antes sealada.
De acuerdo al primero, el deudor de una especie o cuerpo cierto debe conservarla hasta la entrega (N. 352),
so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir. Este precepto habla de
mora.
Segn el Art. 1.680 la destruccin de la cosa en poder del deudor, despus que ha sido ofrecida al acreedor,
y durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo. Aqu, en
cambio, se ha hablado de retardo.
El Art. 1.827 es una aplicacin de los anteriores a la compraventa: si el comprador se constituye en mora de
recibir, abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el
vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya responsable del dolo o
culpa grave. La situacin es la misma prevista en el Art. 1.680 y el legislador volvi a hablar de mora; la
conclusin es obvia: para estos efectos mora y retardo es lo mismo, porque ya ha habido actividad del deudor, que
pretende cumplir. Esto tiene importancia para el problema que se ver a continuacin.
8 88 82 2. . D De es sd de e c cu u n nd do o e es st t e en n m mo or ra a e el l a ac cr re ee ed do or r. .
No ha sealado el legislador cundo se produce la mora del acreedor; desde luego son requisitos para ella
que el deudor haya manifestado de algn modo al acreedor su intencin de pagarle, y adems es necesario que el
pago ofrecido cumpla todos los requisitos legales, y as no habr mora accipiendi si el acreedor es incapaz o se le
ha prohibido judicialmente recibir el pago, etc.
Pero en cuanto a la forma en que el deudor debe manifestar su intencin de pagarle al acreedor, se han dado
tres soluciones posibles:
1. Hay quienes sostienen que el legislador ha establecido un procedimiento para que el deudor cumpla su
obligacin ante la negativa del acreedor, y que es el pago por consignacin; si el legislador reglament
especficamente una forma de pago en caso de negativa del acreedor, es lgico concluir que cuando a ella se
recurra, ste quedar en mora.
242
Ya hemos dicho que esta posicin es sumamente criticable, porque confunde
dos cosas: la consignacin es un pago, extingue la obligacin, mientras la mora del acreedor influye en la
responsabilidad del deudor.
2. Otra opinin que se ha sostenido es que ante el silencio del legislador cabe aplicar por analoga el N. 32
del Art. 1.551: en consecuencia, exigen un requerimiento judicial. Posicin tambin insostenible, porque las
solemnidades no se pueden aplicar analgicamente, por lo que se dir a continuacin, y porque finalmente
destacamos en el nmero anterior que para el acreedor mora y retardo es lo mismo.

2 24 40 0
V V a as se e a ad de em m s s l la a n no ot ta a 8 80 04 4. .
2 24 41 1
R RD DJ J. . T T. . 5 58 8, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 29 93 3. .
2 24 42 2
G G. .T T. . d de e 1 18 89 98 8, , T T. . 1 1 , ,l l N NI I' ' 2 2. .4 49 99 9, , p p g g. . 1 1. .9 96 63 3. .
3. La opinin que cuenta con ms adeptos en la doctrina
243
y jurisprudencia
244
es que basta cualquier
ofrecimiento del deudor, aun extrajudicial, para colocar en mora al acreedor, ya que el Art. 1.680 habla: despus
que (la especie o cuerpo cierto) ha sido ofrecida al acreedor, y no exige ninguna calidad especial a la notificacin.
Creemos por nuestra parte que se imponen algunos distingos:
La entrega de especie o cuerpo cierto est reglamentada por el legislador; puede bastar de acuerdo al Art.
1.680 cualquier ofrecimiento, pero no estando definida la materia por la ley, al intrprete le corresponder resolver
segn los hechos de la causa, si realmente ha habido por el deudor intencin seria de cumplir en la forma
prometida, y del acreedor una negativa injustificada a recibir.
En todas las dems obligaciones, a falta de reglamentacin legal, mayor libertad queda an al intrprete para
definir la conducta de las partes: si el deudor ha puesto realmente todo de su parte para cumplir o se ha limitado a
una cmoda actitud pasiva; si el acreedor, cuando ella es necesaria, ha estado llano a prestar su colaboracin,
etctera. Y en las obligaciones de dinero, lisa y llanamente el deudor debe proceder a la oferta y depsito, porque
en dicho tipo de deudas tal procedimiento no es ni engorroso ni caro, y cualquier otra actitud del deudor no revela
un afn decidido de cumplir. As lo entendi en parte la Corte Suprema en un caso de deudas tributarias: declar
suficiente la oferta del pago por consignacin, aunque no necesaria la consignacin.
245
Creemos indispensable esta
ltima (no la calificacin del pago), pues lo contrario es agregar una va ms al deudor para eludir sus
responsabilidades por el incumplimiento: alegar, y probar por testigos, que trat de pagar.
8 88 83 3. . E Ef fe ec ct to os s d de e l la a m mo or ra a a ac cc ci ip pi ie en nd di i. .
De acuerdo a las disposiciones citadas son dos:
1. Disminuye la responsabilidad del deudor.
El cuidado que debe prestar a la cosa es menor, pues como lo sealan los Arts. 1.680 y 1.827, slo
responder del dolo y su equivalente civil la culpa grave deja de responder de la leve y levsima si estaba afecto a
ellas. Adems, le evitar en todo caso los perjuicios moratorios.
2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios.
As se desprende del Art. 1.827, que lo hace responder de los gastos en que el deudor debi incurrir para la
conservacin de la cosa.

2 24 43 3
C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 1 1. .2 24 42 2, , p p g g. . 7 75 50 0, , q qu ui ie en n i in nc cl lu us so o n ni ie eg ga a q qu ue e s se ea a m mo or ra a; ; A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 8 89 9; ; F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 1 , , M M 3 32 27 7, ,
p p g g. . 3 31 19 9
2 24 44 4
G G. .T T. . d de e 1 18 89 93 3, , N N. . 2 2. .4 48 81 1, , p p g g. . 1 1. .3 37 77 7 y y d de e 1 19 94 41 1, , N N2 2 5 53 3, , p p g g. . 3 30 01 1 ( (l la a m mo or ra a d de el l a ac cr re ee ed do or r e es s e el l o of fr re ec ci im mi ie en nt to o q qu ue e h ha ac ce e e el l d de eu ud do or r d de e u un na a
c co os sa a, , y y e el l r re ec ch ha az zo o d de e a aq qu u l l d de e r re ec ci ib bi ir rl la a) ); ; R RD DJ J, , T Ts s. . 3 35 5, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 4 40 00 0, , y y 4 41 1, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 4 46 61 1. .
2 24 45 5

J JU UI IC CI IO O I IN ND DE EM MN NI IZ ZA AT TO OR RI IO O Y Y E EV VA AL LU UA AC CI I N N D DE E
P PE ER RJ JU UI IC CI IO OS S
Dados los requisitos antes estudiados, proceder la indemnizacin de perjuicios.
Las partes pueden componer entre ellas, segn hemos dicho, libremente el modo, forma, cuanta y dems
accidentes de ella, pero ser ms bien raro, pues si el deudor se neg a cumplir la obligacin misma, es dable
presumir que tampoco se allanar buenamente al pago de los perjuicios.
El acreedor deber entonces deducir la accin de perjuicios, y en el juicio se determinarn y avaluarn stos.
La avaluacin puede ser de tres clases: judicial, que efectan los tribunales con los elementos probatorios
que se le proporcionen; legal, que hace la ley directamente en las obligaciones de dinero- y convencional
anticipada, que las partes han efectuado antes del incumplimiento por medio de una clusula penal.
En una primera seccin estudiaremos las particularidades ms relevantes de la accin de perjuicios, y en las
siguientes, sucesivamente, cada una de las clases de avaluacin sealadas.
L LA A A AC CC CI I N N D DE E P PE ER RJ JU UI IC CI IO OS S
8 88 84 4 b bi is s. . R Re ef fe er re en nc ci ia a y y e en nu un nc ci ia ac ci i n n. .
La pretensin del acreedor de cobrar perjuicios se rige en general por las mismas reglas que en materia
extracontractual. Nos remitimos, pues, a los N. 295 y siguientes, con las salvedades que mencionamos:
1. Prescripcin;
2. Competencia y procedimiento;
3. Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizacin, y
4. Determinacin de los perjuicios.
Esto ltimo lo trataremos en la seccin que sigue, como avaluacin de ellos; en los nmeros que continan
veremos los otros tres aspectos en que difiere la accin de perjuicios contractual de la proveniente de los hechos
ilcitos.
8 88 85 5. . I I. . P Pr re es sc cr ri ip pc ci i n n. .
La ley, a diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad extracontractual (N. 296), no ha fijado plazo
especial de prescripcin para la accin de perjuicios en materia contractual. En consecuencia, ella se regir por las
reglas generales (Art. 2.515).
Por regla casi universal la accin de perjuicios proveniente del incumplimiento de una obligacin ser
ordinaria, porque requiere que se pruebe aqul; por excepcin ser ejecutiva la indemnizacin moratoria en las
obligaciones de dinero, cuando el acreedor se limita a cobrar intereses y el ttulo de aqullas es ejecutivo. Esta
durar tres aos como tal, y dos ms como ordinaria; pero normalmente la accin de perjuicios prescribe como
sta en cinco aos, contados desde que la obligacin se hizo exigible (N. 1.239 y 1.240).
8 88 86 6. . I II I. . C Co om mp pe et te en nc ci ia a y y p pr ro oc ce ed di im mi ie en nt to o. .
En este aspecto hay varias diferencias con la responsabilidad extracontractual, porque la indemnizacin
contractual es siempre materia civil (salvo, segn opinin dominante, que el incumplimiento constituya al mismo
1 15 58 8
tiempo un hecho penado criminalmente: (N. 935) y entregada a las reglas generales en materia de competencia y
procedimiento.
Este ser, segn queda dicho, el ordinario, salvo el caso excepcional de las obligaciones de dinero, ya citado.
La accin de perjuicios puede ejercerse conjuntamente con la de cumplimiento o resolucin en el caso del
Art. 1.489; se ha fallado que no puede solicitarse nicamente la indemnizacin que autoriza dicho precepto, si no
se pide conjuntamente el cumplimiento o resolucin.
246
No nos parece correcta la solucin.
De acuerdo al Art 173 del C.P.C. la especie y monto de los perjuicios pueden ser fijados en el mismo juicio
en que se establezca la obligacin de indemnizarlos, pero puede tambin reservarse su discusin para la ejecucin
del fallo o en juicio diverso, siempre que a lo menos estn acreditadas las bases que deben servir para su
liquidacin.
247

Una jurisprudencia reiterada de los tribunales ha declarado que esta disposicin no se aplica en materia
extracontractual, donde, en consecuencia, tanto las bases, la especie y el monto de los perjuicios deben quedar
fijados en el mismo juicio en que se discute la procedencia de la indemnizacin, y no puede reservarse parte
alguna para la ejecucin u otro juicio.
248

8 88 87 7. . I II II I. . N Na at tu ur ra al le ez za a j ju ur r d di ic ca a d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n d de e i in nd de em mn ni iz za ar r p pe er rj ju ui ic ci io os s. .
Si hay varios deudores e incumplimiento imputable, nace el problema de determinar quin est obligado a
pagar los perjuicios, y en consecuencia es legitimado pasivo en el juicio indemnizatorio. Dicho de otra manera, si
la obligacin indemnizatoria es conjunta, solidaria o indivisible.
249

Es necesario efectuar varios distingos, primero que nada si el incumplimiento se debe al hecho o culpa de
uno de los deudores, o de dos o ms de ellos, y en este ltimo caso, entre la culpa grave y el dolo por un lado y las
otras clases de culpa por el otro.
8 88 88 8. . A A. . H He ec ch ho o o o c cu ul lp pa a d de e u un no o d de e l lo os s d de eu ud do or re es s. .
Si el incumplimiento es imputable a uno solo de los deudores, ya sea la obligacin infringida conjunta,
solidaria o indivisible, por regla general, solamente es responsable de los perjuicios el culpable.
Esta es la solucin que el Cdigo da en varios preceptos que se refieren a la solidaridad, conjuncin e
indivisibilidad.
1. El ms general de todos es el N. 3. del Art. 1.526, establecido como una indivisin de pago, o
excepcin a la divisibilidad (N. 441); segn l, aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho
imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al
acreedor.
El precepto no distingue si la obligacin es conjunta, solidaria o indivisible, pero para algunos aspectos de
stas hay disposiciones especiales;
2. En efecto, en la solidaridad, el Art. 1.521 se pone en el caso de que la cosa debida perezca por culpa de
uno de los deudores solidarios, y distingue, segn sabemos, entre el precio que se debe solidariamente por todos
los codeudores, y la indemnizacin por la que responde nicamente el culpable (N. 411). Hay aqu una excepcin
al principio general en cuanto al precio (indemnizacin compensatoria) en que se mantiene la solidaridad;
3. En cambio, en la indivisibilidad impera la regla general en todo su poder, porque, segn el inc. 2 del Art.
1.533, si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligacin indivisible se ha hecho imposible el
cumplimiento de ella, se slo ser responsable de todos los perjuicios.
Y el Art. 1.534 se pone en otro caso de incumplimiento: el de una obligacin de hacer que deba efectuarse
en comn por dos o ms codeudores: si el uno est pronto a cumplirla y el otro la rehsa o retarda, ste slo ser
responsable de los perjuicios que de la enajenacin o retardo del hecho resultaren al acreedor.
Todos estos preceptos que se ponen en casos especiales de incumplimiento y la regla general del Art. 1.526,
N. 3, confirman que nicamente responde de los perjuicios del incumplimiento el deudor doloso o culpable, con

2 24 46 6
R RD DJ J, , T T. . 3 30 0, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 49 95 5; ; l l a a m mi is sm ma a p po os si ic ci i n n s se e a ad do op pt t e en n e el l c ca as so o d de el l A Ar rt t. . 1 1. .8 86 61 1 r re es sp pe ec ct to o a a l lo os s v vi ic ci io os s r re ed dh hi ib bi it to or ri io os s: : R RD DJ J, , T T. . 4 42 2, , s se ec c. .
l la a. ., , p p g g. . 2 25 5. .
2 24 47 7
E Es st te e p pr re ec ce ep pt to o h ha a d da ad do o l lu ug ga ar r a a a ar rd du ua as s d di is sc cu us si io on ne es s s so ob br re e q qu u d de eb be e e en nt te en nd de er rs se e p po or r e es sp pe ec ci ie e y y b ba as se es s d de e l lo os s p pe er rj ju ui ic ci io os s, , p pa ar ra a d de et te er rm mi in na ar r
c cu u n nd do o e es s p po os si ib bl le e r re es se er rv va ar r s su u l li iq qu ui id da ac ci i n n. . V V a as se e u un n e es st tu ud di io o e en n G Ga at ti ic ca a, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 1 11 15 5 y y s si ig gt te es s. . y y p p g gs s. . 1 15 57 7 y y s si ig gt te es s. ., , y y R Re ep pe er rt to or ri io o, , C C. .P P. .C C. ., , T T. .
1 12 2, , j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a d de el l A Ar rt t- - 1 17 73 3, , p p g gs s. . 2 22 27 7 y y s si ig gt te es s. ., , y y R RD DJ J, , T T. . 6 63 3, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 4 44 43 3. .
2 24 48 8
V V a as se e R Re ep pe er rt to or ri io o, , C C. .P P. .C C. ., , T T. . l l , , j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a d de el l A Ar rt t. . 1 17 73 3, , N NI I I IV V, , p p g g. . 2 22 28 8; ; A Al le es ss sa an nd dr ri i, , R Re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d E Ex xt tr ra ac co on nt tr ra ac ct tu ua al l, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. .
4 48 83 3, , p p g g. . 5 57 77 7, , y y G Ga at ti ic ca a, , o ob b, , c ci it t. .. . p p g g. . 5 57 7. .
2 24 49 9
Q Qu ue e s se ep pa am mo os s, , e el l p pr ro ob bl le em ma a n no o h ha a t te en ni id do o u un n d de es sa ar rr ro ol ll lo o g ge en ne er ra al l e en nt tr re e n no os so ot tr ro os s, , s si in no o q qu ue e c ca ad da a d di is sp po os si ic ci i n n e es s a an na al li iz za ad da a a ai is sl la ad da am me en nt te e e en n l la a
p pa ar rt te e c co or rr re es sp po on nd di ie en nt te e. . E El l p pr ro of fe es so or r d do on n M Ma an nu ue el l S So om ma ar rr ri iv va a h ha ac c a a e en n s su us s c cl la as se es s u un na a e ex xp po os si ic ci i n n o or rg g n ni ic ca a e en n q qu ue e s se e f fu un nd da an n n nu ue es st tr ra as s
a ap pr re ec ci ia ac ci io on ne es s. . A Ah ho or ra a s se e e en nc cu ue en nt tr ra a t tr ra at ta ad do o c co on n d de et ta al ll le e, , p pe er ro o s si in n e en nf fo oc ca ar rl lo o e en n l li it t f fo or rm ma a d de el l t te ex xt to o, , e en n G Ga at ti ic ca a, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 4 43 3 y y s si ig gt te es s. ., , p p g gs s. . 4 47 7 y y
s si ig gt te es s. .
la excepcin ya sealada del precio de la cosa en la solidaridad, y otra que estudiaremos ms adelante en la clusula
penal (N. 920).
De acuerdo al Art. 1.540, por regla general, slo el deudor infractor responde por su cuota en la pena, y los
dems no tienen responsabilidad alguna- es decir, hasta ah se mantiene la regla general. La excepcin est en los
incs. 2 y 3: si la clusula penal va anexa a una obligacin indivisible o ha sido puesta con la intencin expresa de
que no pueda ejecutarse parcialmente el pago, puede exigirse toda la pena al infractor o a los dems su parte o
cuota en la pena. Es decir, quedan afectos a una parte de la pena (sin perjuicio de su derecho a repetir contra el
culpable).
8 88 89 9. . B B. . H He ec ch ho o o o c cu ul lp pa a d de e v va ar ri io os s d de eu ud do or re es s. .
En la responsabilidad extracontractual el Art. 2.317, inc. 1, resuelve expresamente el punto: si un hecho
ilcito ha sido cometido por dos o ms personas, stas son solidariamente responsables de los perjuicios (N. 299).
En materia de incumplimiento de la obligacin no hay una disposicin general, y para resolver el punto cabe
distinguir entre el dolo, al cual se asimila la culpa grave, y los dems grados de culpa.
1. Dolo o culpa grave de varios deudores.
El inc. 2. del citado Art. 2.317 dispone: todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas produce la
accin solidaria del precedente inciso. Como lo seala el seor Alessandri,
250
el precepto tiene que referirse a la
responsabilidad contractual De lo contrario, habra sido redundante y una repeticin innecesaria del inciso 1, ya
que ste, al mencionar el delito, se refiere en forma expresa al dolo extracontractual.
En consecuencia, el incumplimiento doloso de dos o ms codeudores, sea la obligacin conjunta, solidaria o
indivisible, pues el precepto no hace distinciones, da accin solidaria de indemnizacin de perjuicios contra todos
los responsables.
Y lo que se dice del dolo vale igualmente para la culpa grave, que en materias civiles le equivale (N. 835).
2. Culpa leve o levsima de dos o ms deudores.
En los dems casos de infraccin, esto es, si no hay dolo ni culpa grave, la obligacin de indemnizar los
perjuicios es simplemente conjunta, ya sea que la obligacin incumplida tenga este carcter, o bien sea solidaria o
indivisible.
Nos basamos para pensar as en lo dispuesto en el inc. 1 del Art. 1.533 en las obligaciones indivisibles: es
divisible la accin de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado la obligacin
indivisible: ninguno de los acreedores puede intentarla y ninguno de los deudores est sujeto a ella, sino en la parte
que le quepa.
Pues bien, si siendo indivisible la obligacin infringida, la indemnizacin es conjunta entre los deudores
infractores, con mayor razn si la obligacin es divisible responder cada cual nicamente por su cuota.
A mayor abundamiento, si el legislador lo dijo expresamente en el caso del dolo (que incluye la culpa grave),
es porque la solucin es la contraria en los dems casos.
Las excepciones a este principio son las ya sealadas, para el caso del hecho o culpa de uno de los deudores:
el precio en la solidaridad (Art. 1.526) y en la clusula penal, si la obligacin es indivisible o ha sido puesta la pena
con la intencin de que no pueda cumplirse por parcialidades.
251

A AV VA AL LU UA AC CI I N N J JU UD DI IC CI IA AL L D DE E L LO OS S P PE ER RJ JU UI IC CI IO OS S
Como dejamos sealado, los perjuicios pueden determinarse de tres maneras: por las partes de comn
acuerdo, producidos ya los perjuicios, o previamente mediante una clusula penal, por la justicia o disposicin
legal que los fije.
La determinacin de los perjuicios supone tres operaciones:
1. Decidir si procede la indemnizacin.
Esta etapa existe en cualquiera de las avaluaciones sealadas, y siempre es judicial. Debe establecerse que ha
habido incumplimiento imputable y mora del deudor, segn lo estudiado en el Captulo anterior;

2 25 50 0
R Re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d E Ex xt tr ra ac co on nt tr ra ac ct tu ua al l, , o ob b. . c ci it t. ., , N N- -' ' 4 40 08 8, , p p g g. . 4 49 93 3. .
2 25 51 1
C Ci ie er rt to o e es s q qu ue e l lo os s A Ar rt ts s. . 1 1. . 5 52 21 1 y y 1 1. . 5 54 40 0 s se e p po on ne en n e en n e el l c ca as so o d de e l la a i im mp pu ut ta ab bi il li id da ad d a a u un no o d de e l lo os s d de eu ud do or re es s; ; p pe er ro o n no o s se e d di iv vi is sa a r ra az z n n a al lg gu un na a
p pa ar ra a a ap pl li ic ca ar r o ot tr ro o c cr ri it te er ri io o s si i l lo os s i in nf fr ra ac ct to or re es s s so on n d do os s o o m m s s. .
1 16 60 0
2. La segunda es determinar qu perjuicios son indemnizable, dentro de las varias categoras que hay de
ellos, y
3. Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar, operacin totalmente
prudencial de acuerdo a la prueba rendida.
Estas dos ltimas etapas existen slo en la avaluacin judicial; en efecto, veremos que en la clusula penal se
ha fijado de antemano por las partes el monto a pagarse por la infraccin, de manera que establecida sta no hay
discusin posible sobre la existencia, naturaleza y monto de los perjuicios (N.' 913, 3.). Tampoco en la legal se
discute si ha habido perjuicios, cules son ellos, sino que el tribunal se limitar, establecida la procedencia de la
indemnizacin, a aplicar la tasa que corresponde de intereses, segn la ley (N. 898).
Jurdicamente hablando, la regla general es la avaluacin judicial; la legal slo tiene lugar en las obligaciones
de dinero, y la convencional, si se ha estipulado clusula penal; en todo otro caso, si las partes no componen entre
s la indemnizacin, corresponde al juez avaluar los perjuicios, de acuerdo a las normas que la ley ha fijado y la
prueba que las partes le suministren.
8 89 91 1. . L La as s d di is st ti in nt ta as s c cl la as se es s d de e p pe er rj ju ui ic ci io os s. .
Ya nos hemos referido a las distintas categoras de perjuicios, tanto en la indemnizacin extracontractual
como en esta misma parte. Recapitulndolos podemos sealar:
1. Perjuicios compensatorios y moratorios, que corresponden a igual clasificacin de la indemnizacin
misma (N. 816 y siguientes);
2. Perjuicios ciertos y eventuales, siendo indemnizables nicamente los primeros: lo cual no excluye a los
daos futuros, siempre que sean ciertos (N. 249);
3. Perjuicios directos e indirectos, de los cuales slo se indemnizan los primeros (N 256 y 824);
4. Daos materiales y morales;
5. Dao emergente y lucro cesante, y
6. Perjuicios previstos e imprevistos.
Slo a estas ltimas tres categoras nos referiremos especialmente; nada debemos insistir en las dems.
Trataremos igualmente la modificacin de las reglas legales por la voluntad de las partes, la doctrina de la
reparacin integral y otros aspectos de inters de la avaluacin judicial.
8 89 92 2. . I I. . E El l d da a o o m mo or ra al l e en n l la a i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n c co on nt tr ra ac ct tu ua al l. .
En el N. 253 hemos analizado las concepciones respecto al dao moral y su plena aceptacin hoy en da en
materia extracontractual.
La polmica contina an en materia contractual, pero tiende a imponerse tanto en la doctrina, en las
legislaciones y en la jurisprudencia la tesis de que carece de toda razn hacer distinciones en este punto entre las
dos clases de responsabilidad. Es absurdo concluir que si un bus atropella a un peatn, ste tendr derecho a que
se le indemnice el dao moral, pero si en un accidente el dao de esta especie lo sufre un pasajero, queda excluido
de la posibilidad de exigir reparacin (N` 933).
En nuestro pas, la jurisprudencia
252
y doctrina en su mayora
253
han declarado que en materia contractual no
es indemnizable el dao moral.
Se basan para as sostenerlo en que la ley no ha contemplado expresamente la indemnizacin del dao
moral, y no existe en el Ttulo 12 una disposicin como el Art 2.329 en materia extracontractual de que todo dao
debe ser reparado.
Antes por el contrario, el Art. 1.556 limita la indemnizacin al dao emergente y lucro cesante, ambos
perjuicios materiales.
Sin embargo, tiende a abrirse paso en la jurisprudencia, aunque limitada al contrato de transporte, donde
resulta francamente absurda la exclusin del dao moral, la aceptacin de la indemnizacin de ste.
254

En nuestro concepto es efectivo que todo el sistema de la indemnizacin contractual excluye la reparacin
del dao moral puro, el nico que es propiamente tal, esto es, el sufrimiento meramente afectivo; en cambio, nada
autoriza a excluir el dao moral con repercusin material, como una incapacidad para el trabajo, por ejemplo,

2 25 52 2
R RD DJ J, , T T. . 3 33 3, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 3 33 31 1, , y y 4 47 7, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 12 27 7. .
2 25 53 3
A Al le es ss sa an nd dr ri i, , R Re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d F Fx xt tr ra ac co on nt tr ra ac ct tu ua al l, , o ob b. . c ci it t. .; ; V Vo od da an no ov vi ic c, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 3 32 2, , N N. . 3 36 60 0, , p p g g. . 2 21 17 7; ; G Ga at ti ic ca a, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 1 10 06 6, , p p g g. . 1 14 44 4; ;
S So om ma ar rr ri i v va a, , L La as s o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s y y l lo os s c co on nt tr ra at to os s, , e et tc c. ., , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 6 69 9, , p p g g. . 6 64 4. . C Co om mo o b bi ie en n d di ic ce e T To om ma as se el ll lo o e en n s su u o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 1 12 2, , p p g g. . 5 50 0, , e el l s si il le en nc ci io o
g gu ua ar rd da ad do o p po or r a au ut to or re es s c co om mo o C Cl la ar ro o S So ol l a ar r, , B Ba ar rr ro os s E Er rr r z zu ur ri iz z y y o ot tr ro os s d de eb be e e en nt te en nd de er rs se e c co om mo o u un n r re ec ch ha az zo o a a l la a i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n d de el l d da a o o m mo or ra al l e en n
m ma at te er ri ia a c co on nt tr ra ac ct tu ua al l. .
T To om ma as se el ll lo o, , e en n c ca am mb bi io o, , h ha ac ce e u un na a a ar rd di ie en nt te e d de ef fe en ns sa a d de e l la a p pr ro oc ce ed de en nc ci ia a d de e e el ll la a e en n n nu ue es st tr ra a l le eg gi is sl la ac ci i n n, , y y c ci it ta a t ta am mb bi i n n e en n s su u a ap po oy yo o l la a o op pi in ni i n n d de e
F Fe er rn na an nd do o F Fu ue ey yo o ( (p p g gs s. . 5 52 2 y y s si ig gt te es s. .) ). . L La am me en nt ta am mo os s n no o p po od de er rl le es s d da ar r r ra az z n n. .
2 25 54 4
R RD DJ J, , T Ts s. . 4 48 8, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 25 52 2 ( (d da a o o m mo or ra al l c co on n r re ep pe er rc cu us si i n n p pa at tr ri im mo on ni ia al l) ) y y 5 51 1, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 7 74 4 ( (d da a o o m mo or ra al l p pu ur ro o) ). .
porque ste es evidentemente un dao econmico, incluido perfectamente en el dao emergente y lucro cesante
de que habla el Art. 1.556. juntamente con ello, no podemos dejar de propugnar una revisin legislativa que
termine con una discriminacin francamente odiosa, pero al mismo tiempo tome los resguardos, a fin de evitar
abusos en la materia. Pero desde luego siempre que se involucre un riesgo a la persona humana, la indemnizacin
del dao moral debe ser amplia.
8 89 93 3. . I II I. . D Da a o o e em me er rg ge en nt te e y y l lu uc cr ro o c ce es sa an nt te e. .
255
Dice el Art. 1.556: ,La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado
el cumplimiento.
Exceptundose los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.
De manera que por regla general ambos perjuicios son igualmente indemnizables, pero la ley no ha definido
uno y otro. La distincin entre ambos deriva de que el dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que
sufre el patrimonio del deudor,
256
y el lucro cesante, la utilidad que deja de percibir el acreedor por el
incumplimiento o cumplimiento tardo de la obligacin.
257

Un ejemplo que permite distinguirlos es clsico en la materia: se contrata a una compaa extranjera para una
representacin en nuestro pas, que posteriormente cancela el viaje. El dao emergente es la totalidad de los
gastos en que incurri el empresario por contratacin de un teatro, reservas de pasajes, propaganda, etc., y el lucro
cesante, lo que habra ganado con la venta de entradas.
El lucro cesante suele resultar difcil de probar, porque no olvidemos que el dao debe ser cierto, y en el
lucro cesante siempre se le alega un hecho que pudo haber pasado o no, una hiptesis de ganancia; queda
entregado enteramente al criterio del juez apreciarlo, considerando siempre lo que normalmente habra
ocurrido.
258

El lucro cesante puede ser excluido, segn decamos, por la ley, como lo seala expresamente el Art. 1.556, o
por la voluntad de las partes, segn se ha resuelto por los tribunales.
259

2 25 55 5
L La a m ma an ne er ra a e en n q qu ue e e es st t c co on nc ce eb bi id do o e el l A Ar rt t. . 1 1. .5 55 56 6 h ha a l ll le ev va ad do o a a a al lg gu un no os s a au ut to or re es s y y f fa al ll lo os s ( (G G. .T T. . d de e 1 19 93 33 3, , 1 1e er r s se em m. ., , N N. . 8 82 2, , p p g g. . 3 33 34 4) ), , a a d de ec ci ir r
q qu ue e s se e t tr ra at ta a d de e e el le em me en nt to os s d de e l la a i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n, , p pe er ro o e en n r re ea al li id da ad d s so on n d do os s c cl la as se es s d de e p pe er rj ju ui ic ci io os s d di iv ve er rs so os s, , a am mb bo os s c co om mp pr re en nd di id do os s p po or r r re eg gl la a g ge en ne er ra al l
e en n l la a i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n. .
E En n u un na a o oc ca as si i n n l la a C Co or rt te e S Su up pr re em ma a r re ec ch ha az z l la a p po os si ib bi il li id da ad d d de e f fu un nd da ar r u un n r re ec cu ur rs so o d de e c ca as sa ac ci i n n e en n e el l f fo on nd do o e en n l la a i in nf fr ra ac cc ci i n n d de el l A Ar rt t. . 1 1. .5 55 56 6; ; R RD DJ J, ,
T T. . 5 59 9, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 4 47 70 0, , q qu ue e a an nt te er ri io or rm me en nt te e h ha ab b a a a ac ce ep pt ta ad do o: : R RD DJ J, , T T. . 1 11 1, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 18 88 8. . L La a v ve er rd da ad d e es s q qu ue e s si i s se e a ac ce ep pt ta a u un n p pe er rj ju ui ic ci io o q qu ue e n no o s se ea a
d da a o o e em me er rg ge en nt te e n ni i l lu uc cr ro o c ce es sa an nt te e, , o o n no o p pr ro ov ve en ng ga a d de e l lo os s h he ec ch ho os s s se e a al la ad do os s p po or r e el l p pr re ec ce ep pt to o, , s st te e r re es su ul lt ta a i in nf fr ri in ng gi id do o. .
2 25 56 6
D Da a o o e em me er rg ge en nt te e e es s l la a p pr ri iv va ac ci i n n q qu ue e s su uf fr re e e el l a ac cr re ee ed do or r a al l n no o i in nc co or rp po or ra ar r a a s su u p pa at tr ri im mo on ni io o e el l o ob bj je et to o d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n: : G G. .T T. . 1 19 93 33 3, , 1 1e er r s se em m. ., ,
N N. . 8 82 2, , p p g g. . 3 33 34 4; ; u un n e em mp po ob br re ec ci im mi ie en nt to o e ef fe ec ct ti iv vo o d de e l la a p pe er rs so on na a a a q qu ui ie en n s se e i in nd de em mn ni iz za a: : R RD DJ J, , T T. . 5 50 0, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 21 1. . E Eq qu ui iv va al le e, , e en n c co on ns se ec cu ue en nc ci ia a, , a al l
e en nr ri iq qu ue ec ci im mi ie en nt to o q qu ue e h ha ab br r a a r re ep po or rt ta ad do o a al l a ac cr re ee ed do or r p po or r e el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o m mi is sm mo o, , r re ep pr re es se en nt ta ad do o h ha as st ta a e en nt to on nc ce es s p po or r e el l c cr r d di it to o. .
L Lo os s s si ig gu ui ie en nt te es s c ca as so os s d de e i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n h ha an n s si id do o c ca al li if fi ic ca ad do os s p po or r l la a j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a d de e d da a o os s e em me er rg ge en nt te es s: :
1 1) ) L La a d de ep pr re ec ci ia ac ci i n n e en n e el l m me er rc ca ad do o d de e a ac cc ci io on ne es s e en n g ga ar ra an nt t a a e en n u un n B Ba an nc co o c co on n r re es sp pe ec ct to o a a l la a f fe ec ch ha a e en n q qu ue e d de eb bi ie er ro on n s se er r r re es st ti it tu ui id da as s: : R RD DJ J, , T T. . 1 18 8, ,
s se ec c. . l la a, , p p g g. . 6 62 2. .
2 2) ) E El l v va al lo or r d de e l lo os s d de er re ec ch ho os s d de e A Ad du ua an na a e en n u un na a i in nt te er rn na ac ci i n n l le eg ga al l d de e m me er rc ca ad de er r a as s: : R RD DJ J, , T T. . 6 60 0, , s se ec c. . 4 4a a, , p p g g. . 5 56 63 3. .
2 25 57 7
S Se e h ha a f fa al ll la ad do o q qu ue e e el l l lu uc cr ro o c ce es sa an nt te e e es s l la a p pr ri iv va ac ci i n n d de e l la as s g ga an na an nc ci ia as s q qu ue e p po od dr r a a o ob bt te en ne er r e el l a ac cr re ee ed do or r d de e l la a p pr re es st ta ac ci i n n u un na a v ve ez z i in nc co or rp po or ra ad da a
s st ta a a a s su u p pa at tr ri im mo on ni io o, , m me ed di ia an nt te e e el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o e ef fe ec ct ti iv vo o d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n: : G G. .T T. . d de e 1 19 93 33 3, , 1 1e er r s se em m. ., , N N. . 8 82 2, , p p g g. . 3 33 34 4. . D De es st ta ac ca an n l lo os s m mi is sm mo os s
c ca ar ra ac ct te er re es s: : f fa al ll lo os s d de e l la a R RD DJ J, , T Ts s. . 2 22 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 45 52 2, , y y 5 50 0, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 21 1. .
S Se e h ha an n c ca al li if fi ic ca ad do o d de e l lu uc cr ro o c ce es sa an nt te e i in nd de em mn ni iz za ab bl le e: :
1 1) ) L La as s r re em mu un ne er ra ac ci io on ne es s d de e u un n e em mp pl le ea ad do o s si i n no o s se e l le e h hu ub bi ie er re e p pu ue es st to o t t r rm mi in no o i in nt te em mp pe es st ti iv va am me en nt te e a a s su us s s se er rv vi ic ci io os s: : R RD DJ J, , T T. . 1 19 9, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 5 50 00 0; ;
2 2) ) L Lo o q qu ue e u un n a ad dm mi in ni is st tr ra ad do or r d de e u un n f fu un nd do o d de ej j d de e p pe er rc ci ib bi ir r p po or r n no o h ha ab be er r s si id do o r re ei in nc co or rp po or ra ad do o c co om mo o s se e d de eb b a a, , s se eg g n n s su us s a ap pt ti it tu ud de es s y y l la a
r re em mu un ne er ra ac ci i n n q qu ue e d de eb b a a p pa ag g r rs se el le e: : R RD DJ J, , T T. . 2 26 6, , s se ec c. . l l a a. ., , p p g g. . 2 20 09 9; ;
3 3) ) L Lo o q qu ue e u un n a ab bo og ga ad do o d de ej j d de e p pe er rc ci ib bi ir r p po or r l la a r re ev vo oc ca ac ci i n n d de e s su u p pa at tr ro oc ci in ni io o e en n u un n c co on nt tr ra at to o d de e i ig gu ua al la a ( (F Fa al ll lo o d de el l C Co on ns se ej jo o G Ge en ne er ra al l d de e
A Ab bo og ga ad do os s: : R RD DJ J, , T T. . 6 61 1, , s se ec c. . 5 5a a, , p p g g. . l l) ); ;
4 4) ) L La a d di if fe er re en nc ci ia a d de e p pr re ec ci io o d de e u un na as s m me er rc ca ad de er r a as s e en nt tr re e l lo o e es st ti ip pu ul la ad do o y y e el l p pr re ec ci io o a ac ct tu ua al l: : R RD DJ J, , T T. . 1 15 5, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 6 63 3; ; G G. .T T. . 1 18 88 80 0, , N N. . 1 1. .5 55 57 7, , p p g g. .
1 1. .0 09 99 9. .
5 5) ) E En n c ca as so o d de e t t r rm mi in no o a an nt ti ic ci ip pa ad do o d de e u un n a ar rr re en nd da am mi ie en nt to o, , l la a r re en nt ta a d de e a ar rr ri ie en nd do o p po or r e el l t ti ie em mp po o q qu ue e l le e f fa al lt ta ab ba a a al l c co on nt tr ra at to o p pa ar ra a e ex xp pi ir ra ar r: : R RD DJ J, , T T. .
4 42 2, , s se ec c. . l l a a, , p p g g. . 1 14 45 5. .
F Fi in na al lm me en nt te e, , d di ig ga am mo os s q qu ue e u un na a s se en nt te en nc ci ia a p pu ub bl li ic ca ad da a e en n l l a a R RD DJ J, , T T. . 5 55 5, , s se ec c. . 2 2a a_ _, , p p g g. . 1 12 23 3, , h ha a e eq qu ui ip pa ar ra ad do o l l a a i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n m mo or ra at to or ri ia a a al l l lu uc cr ro o
c ce es sa an nt te e; ; e en n g ge en ne er ra al l c co oi in nc ci id de en n, , p pe er ro o n no o s so on n u un na a m mi is sm ma a c co os sa a. .
2 25 58 8
P Po or r e el ll lo o s se e h ha a r re es su ue el lt to o q qu ue e d de eb be en n p pr ro op po or rc ci io on na ar rs se e a al l t tr ri ib bu un na al l a an nt te ec ce ed de en nt te es s# # m m s s o o m me en no os s c ci ie er rt to os s q qu ue e p pe er rm mi it ta an n d de et te er rm mi in na ar r l la a g ga an na an nc ci ia a
p pr ro ob ba ab bl le e: : R RD DJ J, , T T. . 4 41 1, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 4 41 1, , y y q qu ue e s si i n no o e es s p po os si ib bl le e e es st ta ab bl le ec ce er rl lo os s p po or r m me ed di io o d de e u un na a r re eg gu ul la ac ci i n n p pr re ec ci is sa a, , d de eb be en n d de et te er rm mi in na ar rs se e
e eq qu ui it ta at ti iv va am me en nt te e: : R RD DJ J, , T T. . 2 23 3, , s se ec c. . l la a, ,, , p p g g. . 2 27 73 3. .
P Po or r e el ll lo o s se e h ha a r re ec ch ha az za ad do o l la a i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n d de e l lo o q qu ue e e el l d de em ma an nd da an nt te e p po od dr r a a h ha ab be er r g ga an na ad do o d de es sa ar rr ro ol ll la an nd do o o ot tr ra a a ac ct ti iv vi id da ad d: : R RD DJ J, , T T. . 2 22 2, , s se ec c. . l l a a, ,
p p g g. . 4 45 52 2. .
L La a v ve er rd da ad d e es s q qu ue e l la a d de et te er rm mi in na ac ci i n n d de e l lo os s p pe er rj ju ui ic ci io os s e es s s si ie em mp pr re e u un n p pr ro ob bl le em ma a m mu uy y r re el la at ti iv vo o, , y y q qu ue ed da a e en nt tr re eg ga ad do o u un n p po oc co o a a l la a c ca as su u s st ti ic ca a. .
( (V V a as se e G Ga at ti ic ca a, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 8 82 2, , p p g g. . 1 11 10 0) ). .
2 25 59 9
1 16 62 2
Un caso en que la ley limita la indemnizacin al dao emergente lo encontramos en el arrendamiento cuando
el arrendatario es privado o turbado en el goce de la cosa por hechos que el arrendador no poda saber (Arts.
1.930, 1.932 y 1.933).
8 89 94 4. . I II II I. . P Pe er rj ju ui ic ci io os s p pr re ev vi is st to os s e e i im mp pr re ev vi is st to os s. .
260
De acuerdo al Art. 1.558, perjuicios previstos son los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del
contrato; imprevistos sern, pues. los que no estn en dicha situacin.
En la jurisprudencia italiana hay un caso clebre: un comerciante compr una partida de castaas para
venderlas en El Cairo, donde obtendra un precio extraordinario; como no se le entregaron oportunamente,
pretendi cobrar como lucro cesante la diferencia de precio que habra obtenido en la venta- los tribunales
aceptaron nicamente Ja ganancia que haba obtenido en Italia misma, porque la otra no #era previsible ni haba
sido prevista al tiempo del contrato. Otro ejemplo que tambin es clsico es el de una persona que viaja con un
maletn con objetos valiosos y es hurtado por un empleado de la empresa. El robo del maletn es perjuicio
previsto, pero no el valor anormal de los objetos, porque est totalmente al margen de la previsin de la empresa
que una persona traslade cosas preciosas sin avisarle para que se tomen las precauciones correspondientes.
Como puede apreciarse, al igual que ocurre con el dao emergente y el lucro cesante es cuestin de las
circunstancias de cada caso determinar si los perjuicios son previstos o imprevistos, y queda mucho entregado al
criterio del tribunal apreciarlos;
261
por ello se ha fallado que es cuestin de hecho determinar si los perjuicios
tienen una u otra calidad.
262

De acuerdo al inc. 1 del Art. 1.558, en principio, el deudor slo responde de los perjuicios previstos, y de los
imprevistos nicamente en dos casos: cuando hay dolo (que incluye la culpa grave),
263
y cuando as se ha
estipulado. Esto ltimo est expresamente declarado en el inc. final del precepto, y lo destacaremos en el numero
siguiente.
8 89 95 5. . I IV V. . M Mo od di if fi ic ca ac ci i n n d de e l la as s r re eg gl la as s l le eg ga al le es s p po or r l la as s p pa ar rt te es s. .
El juez slo podr aceptar la indemnizacin de los perjuicios que la ley ha sealado como indemnizables,
pero las disposiciones correspondientes deben estimarse como meramente supletorias de la voluntad de las partes.
Como decamos, el inc. final del Art. 1.558, que contempla la divisin de los perjuicios en directos e
indirectos, previstos e imprevistos, lo seala expresamente: las estipulaciones de los contratantes podrn
modificar estas reglas.
Pero igualmente las partes podran convenir no slo que se indemnicen los perjuicios indirectos y los
imprevistos, aunque no haya dolo o culpa grave, sino cualquier otra estipulacin, como que no se indemnice el
lucro cesante, que se reparen los daos meramente morales, y aun los inciertos, etc. No debe olvidarse que las
partes han podido prefijar los perjuicios de antemano mediante una clusula penal; y eliminar toda responsabilidad
con ciertas limitaciones (N. 865). Con mayor razn podrn alterar como estimen conveniente las normas legales.
8 89 96 6. . V V. . B Br re ev ve e r re ef fe er re en nc ci ia a a al l s si is st te em ma a d de e r re ep pa ar ra ac ci i n n i in nt te eg gr ra al l. .
Nuestro sistema indemnizatorio antes descrito se basa en el Cdigo francs, el que, a su vez, se inspir en
los jurisconsultos anteriores a l: Dumoulin, Domat y especialmente Pothier.

2 26 60 0
L La a m ma ay yo or r a a d de e l lo os s a au ut to or re es s s se e a al la an n q qu ue e s st ta a e es s u un na a d di iv vi is si i n n d de e l lo os s p pe er rj ju ui ic ci io os s d di ir re ec ct to os s, , p pu ue es s e el l A Ar rt t. . 1 1. .5 55 58 8, , t tr ra as s s se e a al la ar r q qu ue e d de e n no o m me ed di ia ar r
d do ol lo o s s l lo o s se e r re es sp po on nd de e d de e l lo os s p pe er rj ju ui ic ci io os s p pr re ev vi is st to os s, , a ag gr re eg ga a q qu ue e h ha ab bi i n nd do ol lo o, , s se e r re es sp po on nd de e d de e t to od do os s l lo os s q qu ue e s se ea an n u un na a c co on ns se ec cu ue en nc ci ia a i in nm me ed di ia at ta a o o
d di ir re ec ct ta a d de el l i in nc cu um mp pl li im mi ie en nt to o, , o o s se ea a, , d de e t to od do os s l lo os s d di ir re ec ct to os s. . L Lo o q qu ue e p pa as sa a e es s q qu ue e l lo os s i in nd di ir re ec ct to os s s se e i in nd de em mn ni iz za an n e en n u un n s so ol lo o c ca as so o: : s si i l la as s p pa ar rt te es s l lo o h ha an n
e es st ti ip pu ul la ad do o, , y y s si i b bi ie en n n no or rm ma al lm me en nt te e e en nt to on nc ce es s s se er r n n i im mp pr re ev vi is st to os s, , p po or rq qu ue e p pr re ec ci is sa am me en nt te e n no o t ti ie en ne en n p po or r c ca au us sa a e el l i in nc cu um mp pl li im mi ie en nt to o, , l la as s p pa ar rt te es s p pu ue ed de en n
h ha ab be er rl lo os s p pr re ev vi is st to o e ex xp pr re es sa am me en nt te e. .
2 26 61 1
S Se e h ha a r re es su ue el lt to o a al l r re es sp pe ec ct to o: :
1 1 Q Qu ue e e es s p pe er rj ju ui ic ci io o p pr re ev vi is st to o l la a d di if fe er re en nc ci ia a e en nt tr re e l la a r re en nt ta a d de e a ar rr ri ie en nd do o e es st ti ip pu ul la ad da a e en n e el l c co on nt tr ra at to o q qu ue e f fu ue e d de ec cl la ar ra ad do o t te er rm mi in na ad do o, , y y l la a q qu ue e e el l
a ar rr re en nd da ad do or r c co ob br r a al l n nu ue ev vo o a ar rr re en nd da at ta ar ri io o: : R RD DJ J, , T T. . 4 41 1, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 4 46 61 1. .
2 2 Q Qu ue e s si i e el l c co on nt tr ra at to o e es st ta ab bl le ec ci i c co om mo o n no o i in nd de em mn ni iz za ab bl le es s d de et te er rm mi in na ad do os s p pe er rj ju ui ic ci io os s, , s se e p pr re ev vi i l la a n no o r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d ( (s se e t tr ra at ta ab ba a d de e u un na a
c co on nc ce es si i n n q qu ue e d de ej j a a s sa al lv vo o l lo os s d de er re ec ch ho os s d de e t te er rc ce er ro os s) ): : R RD DJ J, , T T. . 1 15 5, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 4 49 94 4. .
3 3 Q Qu ue e s so on n p pe er rj ju ui ic ci io os s i im mp pr re ev vi is st to os s l lo os s d de er ri iv va ad do os s d de el l o ob bj je et to o a a q qu ue e p pe en ns sa ab ba a d de es st ti in na ar r e el l c co om mp pr ra ad do or r e el l a au ut to om m v vi il l c co om mp pr ra ad do o, , s si i e el l v ve en nd de ed do or r
i ig gn no or ra ab ba a e es st ta a c ci ir rc cu un ns st ta an nc ci ia a: : R RD DJ J, , T T. . 2 21 1, , s se ec c. . l l a a. ., , p p g g. . 1 17 72 2. .
4 4 Q Qu ue e e el l m ma ay yo or r v va al lo or r q qu ue e a ad dq qu ui ie er ra a l la a c co os sa a v ve en nd di id da a q qu ue e n no o s se e e en nt tr re eg g a al l c co om mp pr ra ad do or r e es s p pe er rj ju ui ic ci io o p pr re ev vi is st to o: : R RD DJ J, , T T. . 4 42 2, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 7 79 9. .
5 5 A A l la a i in nv ve er rs sa a d de el l a an nt te er ri io or r, , q qu ue e n no o l lo o e es s e el l m ma ay yo or r v va al lo or r q qu ue e h ha ay ya a a ad dq qu ui ir ri id do o u un n p pr re ed di io o e en nt tr re e e el l m mo om me en nt to o d de e l la a s su ub ba as st ta a i in nd de eb bi id da am me en nt te e
p pr ro ov vo oc ca ad da a y y l la a d de em ma an nd da a i in nd de em mn ni iz za at to or ri ia a, , s si i n no o s se e h ha a p pr ro ob ba ad do o q qu ue e l la a d de em ma an nd da ad da a e es st tu uv vo o e en n s si it tu ua ac ci i n n d de e p pr re ev ve er r e es se e m ma ay yo or r v va al lo or r: : R RD DJ J, , T T. . 5 50 0, , s se ec c. .
l la a, , p p g g. . 5 50 02 2. .
6 6 Q Qu ue e n no o s so on n p pe er rj ju ui ic ci io os s p pr re ev vi is st to os s l lo os s q qu ue e p pu ue ed de en n c ca au us sa ar rs se e e en n l lo os s d de em m s s b bi ie en ne es s d de el l a ac cr re ee ed do or r: : R RD DJ J, , T T. . 2 25 5, , s se ec c. . l l a a. ., , p p g g. . 4 47 72 2. .
2 26 62 2
R RD DJ J, , T T. . 2 25 5, , s se ec c. . l la a, ,, , p p g g. . 4 47 72 2. .
2 26 63 3
S Si i h ha ay y c cu ul lp pa a, , s se e r re es sp po on nd de e d de e l lo os s p pe er rj ju ui ic ci io os s p pr re ev vi is st to os s, , y y s si i d do ol lo o, , t ta am mb bi i n n d de e l lo os s i im mp pr re ev vi is st to os s: : R RD DJ J, , T Ts s. . 2 23 3, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 27 73 3; ; 2 25 5, , s se ec c. . l la a. ., ,
p p g g. . 4 47 72 2, , y y 3 31 1, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 1 15 57 7. .
Sus inconvenientes han quedado a la vista, pues si hay algo dificil es establecer y probar los perjuicios,
quedando muy frecuentemente atrapado el derecho del acreedor en la maraa de las distinciones, facultad judicial
y la casustica inevitable antes destacadas.
Por ello, el Cdigo alemn dio acogida a lo que se llama doctrina de la reparacin integral, que elimina las
distinciones antes sealadas* y la influencia del dolo como agravante de la responsabilidad; el, perjuicio que nunca
se indemniza es el que no tiene relacin alguna, ni remota, con el incumplimiento. Dice el Art. 249: el que
responde de daos y perjuicios debe restablecer el estado de cosas que hubiera existido si la circunstancia que
obliga a la indemnizacin no hubiera ocurrido.
Esta doctrina es muy peligrosa por lo amplia, y se acerca mucho a la responsabilidad objetiva; por ello ha
sido criticada en la misma Alemania y, no obstante perseguir un fin muy loable, como es asegurar la reparacin
integral del dao, no ha tenido aceptacin en las restantes legislaciones.
8 89 97 7. . V VI I. . O Ot tr ro os s a as sp pe ec ct to os s d de e l la a a av va al lu ua ac ci i n n j ju ud di ic ci ia al l. .
La avaluacin judicial debe hacerse con criterio subjetivo, considerando la situacin especfica del acreedor;
el dao por l experimentado, sin comparacin al que hubiere sufrido un tipo ideal en iguales circunstancias, que
es la nocin con que se determina la culpa del deudor.
En consecuencia, la indemnizacin no puede ser objeto de ganancia para el acreedor,
264
y por ello si el
incumplimiento junto a los perjuicios le ha producido beneficios, unos y otros deben compensarse.
Se ha resuelto que la fijacin del monto de los perjuicios es cuestin de hecho,
265
pero la calificacin de los
fundamentos jurdicos de la accin de perjuicios es de derecho.
266

Finalmente, debe tenerse presente lo expresado en materia extracontractual en el No- 302, con las variantes
propias del caso, en cuanto a la reparacin del dao, a la variacin y revisin del mismo.
A AV VA AL LU UA AC CI I N N L LE EG GA AL L D DE E L LO OS S P PE ER RJ JU UI IC CI IO OS S
8 89 98 8. . C Co on nc ce ep pt to o y y a ap pl li ic ca ac ci i n n. .
A la avaluacin legal de perjuicios se refiere el Art. 1.559, cuyo inc. 1. comienza por decir: si la obligacin
es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicio por la mora est sujeta a las reglas siguientes, y
procede a sealar las cuatro que estudiaremos en esta seccin.
La avaluacin legal, conforme a esto, se limita a las obligaciones de dinero, a ninguna otra clase de ellas, y la
razn es doble:
1. En estas obligaciones el perjuicio por el incumplimiento es evidente, dados los mltiples usos que el
dinero tiene; cuando menos el dinero es generador de intereses, y por esto el legislador, al reglamentar la
indemnizacin, la ha traducido en el pago de ellos al acreedor. En consecuencia, si el acreedor se conforma con
cobrar intereses, no tendr ninguno de los inconvenientes de la avaluacin judicial, que destacamos en la seccin
anterior, y
2. Porque, como ya lo habamos advertido, en las obligaciones de dinero no existe indemnizacin
compensatoria, por la razn de que sta es justamente la suma de dinero que equivale al cumplimiento ntegro de
la obligacin. Si una persona debe dinero y no lo paga, el acreedor lo ejecutar, embargar bienes suyos
suficientes, los sacar a remate y se pagar con el producto de la subasta (N. 801). Esto es, se pagar en dinero,
cumplindose la obligacin misma forzadamente.
En lo dems, fuera de las reglas especiales que estudiaremos y que fundamentalmente tienden a fijar el
monto de la indemnizacin en una determinada tasa de intereses, y a liberar al acreedor de la prueba de los
perjuicios si limita su cobro a ellos, se aplican las reglas generales, y por ello, aunque se ha discutido en contrario,
el deudor debe ser colocado en mora, el incumplimiento ha de ser imputable, y en general es necesario que
concurran todos los requisitos ya estudiados.
Como decamos en el N. 870, se ha discutido largamente ante los tribunales si para la mora del deudor es
necesario que la deuda sea lquida y determinada,
267
criterio este ltimo muy favorable al deudor, sobre todo
cuando hay inflacin aguda, en que los intereses a veces no alcanzan ni a emparejar la desvalorizacin monetaria.

2 26 64 4
2 26 65 5
2 26 66 6
2 26 67 7
V V a an ns se e l la as s n no ot ta as s 7 79 99 9 y y 8 80 00 0, , y y R Re ep pe er rt to or ri io o, , T T. . I IV V, , p p g g. . 2 29 95 5, , N N. . 4 4 . .
1 16 64 4
Por ello es que se ha resuelto que si la cantidad de dinero a pagar se determina en fallo declarativo,
incluyendo si la obligacin es de indemnizar al acreedor, slo se deben intereses desde que queda ejecutoriada la
sentencia.
268

Las reglas de avaluacin contenidas en el Art. 1.559 pueden sintetizarse as:
1 La indemnizacin se traduce en el pago de intereses,
2. Si el acreedor cobra nicamente stos, nada debe probar;
3. No se produce anatocismo, y
4. Las rentas, cnones y pensiones peridicas no devengan intereses.
Las veremos en los nmeros siguientes.
8 89 99 9. . I I. . I In nt te er re es se es s q qu ue e d de eb be e e el l d de eu ud do or r. .
De acuerdo al N. 1 del Art. 1.559: se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un
inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales en el caso contrario.
En consecuencia, la indemnizacin moratoria se traduce en el pago de intereses;
269
esa es la reparacin que
por ley debe el deudor al acreedor. Al tratar de las obligaciones de dinero en los N. 360 y siguientes nos
ocupamos de los intereses, por lo que ahora nos referiremos slo a dos puntos: desde cundo se deben intereses
moratorios, y cules son los que debe pagar el deudor.
Respecto de lo primero, los intereses se debern desde que el deudor quede colocado en mora, o sea, cuando
se produzca la interpelacin en alguna de las formas sealadas en el Art. 1.551. Ello es muy claro en el precepto,
pues el inc. 1. determina que la indemnizacin se debe por la mora, y el N. 1. seala que comienzan a deberse
los intereses legales si no hay otros estipulados.
270

Ahora bien, en cuanto a lo segundo, las reglas que da el precepto son tres:
1. Si las partes han estipulado intereses para la obligacin no cumplida, y son superiores a los legales, se
continan devengando los mismos intereses convenidos:
2. Si no hay intereses convenidos, o los estipulados son inferiores a los legales, que segn sabemos son hoy
en da los corrientes (N. 364), comienzan a deberse estos ltimos,
271
y
3. Las dos reglas anteriores sufren excepciones en los casos en que las partes hayan estipulado intereses por
la mora (N. 365), y en los que la ley ordena el pago de otros intereses en lugar de los legales.
272

9 90 00 0. . I II I. . S Si i e el l a ac cr re ee ed do or r c co ob br ra a n ni ic ca am me en nt te e i in nt te er re es se es s, , n na ad da a d de eb be e p pr ro ob ba ar r. .
Dice la regla 2a del Art. 1.559: el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra
intereses; basta el hecho del retardo.
Esto es, el acreedor si se conforma con los intereses, nada debe probar, la ley presume que se es el perjuicio
sufrido, y no admite prueba alguna en el contrario para desvirtuarlo.
Sin embargo, la redaccin de la regla ha dado origen a un doble problema de interpretacin:
1. Porque habl de retardo en vez de mora.
Ello ha permitido sostener que no es necesaria la interpelacin del acreedor, y basta el solo retardo en el
cumplimiento- esta opinin debe rechazarse, porque el inciso 1. dijo claramente que se trataba de una
indemnizacin por la mora, y sta existe para el deudor en los tres casos del Art. 1.551.
As se ha fallado.
273

2. Si el acreedor puede cobrar otros perjuicios.

2 26 68 8
R RD DJ J, , T T. . 1 11 1, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 1 18 88 8; ; T T. . 2 29 9, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 2 26 67 7; ; T T. . 3 31 1, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 2 23 3; ; T T. . 3 35 5, , s se ec c. . l l a a, , p p g g. . 9 95 5; ; T T. . 5 50 0, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 4 42 21 1. . E En n c co on nt tr ra a, ,
s se e a al la an nd do o q qu ue e s se e d de eb be en n d de es sd de e l la a n no ot ti if fi ic ca ac ci i n n d de e l la a d de em ma an nd da a: : G G. .T T. . d de e 1 18 89 95 5, , T T. . 1 12 2, , N N. . 1 1. .1 15 51 1, , p p g g. . 8 85 52 2. .
P Po or r i ig gu ua al l r ra az z n n s se e h ha a s se e a al la ad do o q qu ue e e el l A Ar rt t. . 1 1. .5 55 59 9 s s l lo o s se e a ap pl li ic ca a a a l la as s o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s d de e d di in ne er ro o c co on nv ve en nc ci io on na al le es s, , y y n no o a al l p pa ag go o d de e l lo o n no o d de eb bi id do o: :
2 26 69 9
2 27 70 0
E En n c co on ns se ec cu ue en nc ci ia a, , s si i h ha ay y p pl la az zo o e es st ti ip pu ul la ad do o, , d de es sd de e e el l v ve en nc ci im mi ie en nt to o d de e s st te e: : R RD DJ J, , T T. . 1 13 3, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 1 17 72 2. . D De es sd de e l la a c co on ns st ti it tu uc ci i n n e en n m mo or ra a: :
R RD DJ J, , T Ts s. . 3 3, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 11 15 5, , y y 5 5, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 8 81 1. . L La a r re eg gl la a g ge en ne er ra al l s se er r l la a i in nt te er rp pe el la ac ci i n n j ju ud di ic ci ia al l, , y y p po or r e el ll lo o s se e d de eb be en n d de es sd de e l la a n no ot ti if fi ic ca ac ci i n n d de e l la a
d de em ma an nd da a: : R RD DJ J, , T Ts s. . Y Y, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 1 18 86 6; ; 9 9 , , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 2 29 92 2; ; 1 16 6, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 28 81 1; ; 3 30 0, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 5 56 61 1; ; 7 79 9, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 4 41 1; ; G G. .T T. . d de e 1 18 87 79 9, , N N. .
1 1. .8 87 71 1, , p p g g. . 1 1. .3 31 17 7; ; d de e 1 18 88 82 2, , N N. . 2 2. .0 05 52 2, , p p g g. . 1 1. .1 15 50 0, , y y d de e 1 18 88 87 7, , N NI I 1 1. .1 15 51 1, , p p g g. . 6 67 79 9; ; d de es sd de e l la a c co on nt te es st ta ac ci i n n d de e l la a d de em ma an nd da a; ; G G. .T T. . d de e 1 19 90 02 2, , T T. . 2 2 , , N N. .
3 3. .3 37 78 8, , p p g g. . 1 1. .5 52 28 8. .
2 27 71 1
C Ca as so os s d de e a ap pl li ic ca ac ci i n n d de e e es st ta a n no or rm ma a e en n R RD DJ J, , T Ts s. . 9 91 12 2, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 3 35 58 8; ; 2 22 2, , s se ec c. . l l a a. ., , p p g g. . 2 20 05 5, , y y 2 23 3, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 4 43 3. .
2 27 72 2
S Se e h ha a p pr re es st ta ad do o a a d di is sc cu us si io on ne es s e en n l lo os s t tr ri ib bu un na al le es s s si i s st to os s, , d da ad do o q qu ue e l la a l le ey y e es s l la a q qu ue e f fi ij ja a d de es sd de e c cu u n nd do o y y c cu u l le es s i in nt te er re es se es s s se e d de eb be en n, , e es st t n n
f fa ac cu ul lt ta ad do os s p pa ar ra a o or rd de en na ar rl lo os s p pa ag ga ar r e en n f fo or rm ma a d di if fe er re en nt te e a a l la a p pe ed di id da a e en n l la a d de em ma an nd da a. .
L La a j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a e es st t d di iv vi id di id da a. . H Ha an n d di ic ch ho o q qu ue e p pu ue ed de en n m ma an nd da ar rs se e p pa ag ga ar r o ot tr ro os s y y d de es sd de e d di is st ti in nt ta a f fe ec ch ha a a a l la a p pe ed di id da a: : R RD DJ J, , T Ts s. . 3 32 2, , s se ec c. . l la a- -, , p p g g. .
4 43 3, , y y 3 38 8, , s se ec c. . l l a a. ., , p p g g. . 5 52 22 2. . E En n c co on nt tr ra a T Ts s. . 3 38 8, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 23 36 6, , y y 4 45 5, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 1 10 0. .
S Si i s se e h ha an n p pe ed di id do o i in nt te er re es se es s s si in n e es sp pe ec ci if fi ic ca ar rl lo os s, , i in nd di is sc cu ut ti ib bl le em me en nt te e e el l t tr ri ib bu un na al l l lo os s f fi ij ja a d de e a ac cu ue er rd do o a al l A Ar rt t. . 1 1. .5 55 59 9: : R RD DJ J, , T T. . 3 32 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 20 00 0. .
2 27 73 3
R RD DJ J, , T Ts s. . 9 9 , , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 3 35 58 8; ; 1 17 7, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 1 13 34 4, , y y 3 30 0, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 3 33 3. .
El otro problema es ms delicado, y divide las opiniones. Si el acreedor slo cobra intereses, nada debe
probar, pero podr cobrar otros perjuicios sufridos por el incumplimiento, acreditndolos de acuerdo a las reglas
generales? Por ejemplo, el acreedor tena una opcin para comprar una propiedad con el pago de la deuda, y la
pierde por la falta de cancelacin, o no puede cumplir sus propios compromisos, vindose constreido a sufrir
ejecuciones, quiebras, etctera.
Hay quienes sostienen que no es procedente el cobro de otros perjuicios, porque el legislador pretendi fijar
la indemnizacin de las obligaciones de dinero con reglas determinadas, como lo revelara la redaccin del inc. 1, y
porque tal era la solucin de Pothier y del Cdigo Francs (Art. 1.153), en quienes se habra basado el Cdigo
chileno.
274

Estamos, en cambio, con la otra opinin, que considera que si el acreedor los establece, puede cobrar otros
perjuicios.
275

La letra de la ley lo dice claramente; el inc. 1 declar que la obligacin de indemnizar quedaba sujeta a las
reglas siguientes, y la 2` expresa precisamente que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando
slo cobra intereses- toda esta ltima frase queda enteramente de ms con la otra interpretacin. No tiene ni
puede tener otro sentido que el que estamos sealando.
Por otra parte, hay disposiciones en ciertos casos de obligaciones de dinero que permiten expresamente el
cobro de intereses y de otros perjuicios. As ocurre en la accin de reembolso del Art. 2.370 el fiador puede cobrar
al deudor principal lo que haya pagado por l con intereses y gastos, y tendr tambin derecho a
indemnizacin de perjuicios segn las reglas generales. Segn el Art. 2.083, el socio que retarda su aporte social
(que normalmente es dinero), -resarcir a la sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo.
Entre estos otros perjuicios, podra el acreedor cobrar los que provienen de la desvalorizacin monetaria?
Aunque el punto se ha discutido, nos parece que este perjuicio rene los caracteres de directo y previsto exigidos
por la ley, pero choca desgraciadamente con el principio nominalista imperante, hoy con atenuantes, en nuestra
legislacin (N. 365). Hora es que se disponga que toda deuda impaga se reajuste automticamente para
compensar la desvalorizacin de su contenido; con ello se desalentara uno de los atractivos del retardo para los
deudores. Afortunadamente, como vimos, la Ley 18.010 corrigi parcialmente este defecto, determinando que
toda deuda vencida proveniente de una operacin de crdito de dinero, devenga intereses corrientes.
9 90 01 1. . I II II I. . A An na at to oc ci is sm mo o. . R Re ef fe er re en nc ci ia a. .
En el N. 369 nos referimos a esta institucin y a la regla 3a del Art. 1.559, en orden a que los intereses
atrasados no producen, a su vez, intereses. Nos remitimos a lo dicho.
9 90 02 2. . I IV V. . R Re en nt ta as s, , c c n no on ne es s y y p pe en ns si io on ne es s p pe er ri i d di ic ca as s. .
De acuerdo al N. 4 del precepto en estudio, la regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y
pensiones peridicas. La regla es la de que los intereses no producen intereses tampoco entonces aunque el
deudor est en mora, los generarn las rentas, cnones y pensiones peridicas.
Segn esto, las rentas de arrendamiento que se adeuden no producen intereses.
276

9 90 03 3. . E Es st ti ip pu ul la ac ci i n n d de e l la as s p pa ar rt te es s. .
Tal como ocurre con la avaluacin judicial, las reglas del Art. 1.559 suplen la convencin, de manera que las
partes pueden libremente alterarlas, fijando los intereses que se adeudarn en caso de mora o simple retardo
mediante una clusula penal que no tiene otro lmite que el mximo que la ley permite estipular como intereses
(N. 366). Podran tambin convenir que se indemnice toda clase de perjuicios, evitndose el acreedor la discusin
antes sealada, que vimos en el N. 900. Tampoco hay inconveniente para que sealen que en caso de mora o
simple retardo la deuda se reajuste hasta su pago, segn algn ndice.
Igualmente, pueden las partes convenir en que las rentas, cnones y pensiones peridicos atrasados
devenguen intereses, as lo acept la Corte Suprema en un caso de rentas de arrendamiento.
277

2 27 74 4
C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 11 1, , N N. . 1 1. . 2 26 64 4, , p p g g. . 7 76 65 5; ; G Ga at ti ic ca a, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 2 20 02 2, , p p g g. . 2 27 72 2; ; B Ba ar rr ro os s E Er rr r z zu ur ri iz z, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 2 2 , , N N. . 6 63 3; ; R RD DJ J, , T Ts s. . 9 92 2, ,
s se ec c. . l la a, , p p g g. . 4 49 90 0, , y y 1 18 8, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 26 67 7. .
2 27 75 5
A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 9 98 8; ; M Me ez za a, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 4 41 13 3; ; F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 1 , , N N. . 3 35 55 5, , p p g g. . 3 33 37 7; ; R RD DJ J, , T T. . 6 62 2, , s se ec c. . 3 3a a, , p p g g. . 9 9. . E Es st te e f fa al ll lo o l lo o
c ci it ta am mo os s e en n e el l N N. . 2 23 31 1, , p pu ue es s c co on ns si id de er r q qu ue e h ha ab b a a a ab bu us so o d de el l d de er re ec ch ho o a al l p pr re et te en nd de er r p pa ag ga ar r e en n m mo on ne ed da a d de es sv va al lo or ri iz za ad da a u un na a d de eu ud da a d de el l t tr ra ab ba aj jo o. .
2 27 76 6
S Si in n e em mb ba ar rg go o, , s se e g gr ra av v a al l d de eu ud do or r c co on n i in nt te er re es se es s e en n u un n c ca as so o d de e m mo or ra a e en n l la as s r re en nt ta as s d de e a ar rr re en nd da am mi ie en nt to o: : R RD DJ J, , T T. . 4 46 6, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 6 64 47 7, , y y e en n e el l
p pa ag go o d de e s su ue el ld do os s: : R RD DJ J, , T T. . 4 40 0, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 5 54 4. .
A Ap pl li ic ca an nd do o c co or rr re ec ct ta am me en nt te e e el l p pr re ec ce ep pt to o s se e r re ec ch ha az z e el l c co ob br ro o d de e i in nt te er re es se es s p po or r u un n l le eg ga ad do o d de e p pe en ns si io on ne es s p pe er ri i d di ic ca as s: : R RD DJ J, , T T. . 1 15 5, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 3 32 20 0. .
P Pa ar ra a e el l a ar rr ri ie en nd do o, , v v a as se e e el l A Ar rt t. . 2 21 1, , i in nc c. . 2 22 2 d de e l la a L Le ey y 1 18 8. .1 10 01 1 d de e 2 29 9- -1 1- -8 82 2. .
2 27 77 7
1 16 66 6
Tambin de acuerdo a la Ley N. 18.010 de 27 de junio de 1981, es posible estipular que los intereses
atrasados devenguen a su turno nuevos intereses.
L LA A C CL L U US SU UL LA A P PE EN NA AL L
A la clusula penal se refiere el Cdigo en el Ttulo 11 del Libro 49, Arts. 1.535 a 1.544, como una categora
particular de obligaciones: De las obligaciones con clusula penal.
En sealar la convencin que pasamos a estudiar como una clase aparte de obligaciones acompaan a
nuestro Cdigo la mayora de las legislaciones- en cambio, en los autores es corriente, desde Zacharie a nuestros
das, tratar de ella a propsito de la avaluacin de los perjuicios.
La verdad es que ambas posiciones admiten defensa, porque si en la clusula penal hay una avaluacin
convencional y anticipada de los perjuicios, como luego lo veremos, la institucin excede en mucho a tan estrecho
marco.
En un primer prrafo estudiaremos el concepto y caracteres, en un segundo, sus efectos, y en el ltimo, la
clusula penal enorme.
C CO ON NC CE EP PT TO O Y Y C CA AR RA AC CT TE ER RE ES S
Hemos dicho que la regulacin de la indemnizacin no tiene por qu forzosamente someterse a los
tribunales; bien pueden las partes convenirla, tanto una vez producido el incumplimiento, como antes de l y en
previsin de que acontezca, mediante una clusula penal.
Se la suele definir como la avaluacin convencional y anticipada de perjuicios que hacen las partes,
definicin que peca por considerar slo el aspecto indemnizatorio de la estipulacin sin detenerse en otro que es
tan importante como ste: su calidad de caucin.
Ms completa es, pues, la definicin del propio Cdigo en su Art. 1.535: es aquella en que una persona,
para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de
no ejecutar o de retardar la obligacin principal.
A la clusula penal se le sealan tres funciones, de las cuales las dos primeras son indiscutidas, no as la
ltima. Son ellas, dicho a modo de enunciacin:
1. Avaluar anticipada y convencionalmente los perjuicios;
2. Caucionar la obligacin, y
3. Servir de pena civil.
Las veremos en los nmeros siguientes.
9 90 06 6. . I I. . L La a c cl l u us su ul la a p pe en na al l c co om mo o a av va al lu ua ac ci i n n d de e p pe er rj ju ui ic ci io os s. .
Si en el estudio de la indemnizacin de perjuicios algo ha quedado en claro, es la dificultad con que el
acreedor tropieza para justificarlos, quedando en muchos aspectos al criterio del juez determinarlos; con la
clusula penal el acreedor evita este grave inconveniente, porque de antemano quedan fijados los perjuicios que
deber indemnizarle el deudor si no cumple la obligacin principal.
Si bien la clusula penal es convencional y anticipada, y, segn veremos, accesoria a la obligacin principal,
no es forzoso que nazcan juntas. Por el contrario, la clusula puede convenirse junto con el nacimiento del
contrato, o cuando la obligacin ya existe, y en tal caso ella no tiene por qu forzosamente ser convencional. As
lo confirma por lo dems el Art. 1.647, que se refiere precisamente al caso de que la nueva obligacin pactada sea
una pena para el caso de no cumplirse la primera, y determina cundo ello lleva envuelta una novacin (N.
1.124). Por ello la denominacin de clusula para esta convencin no es totalmente correcta, pero est impuesta
por el uso inveterado.
Como indemnizacin convencional la clusula penal es anticipada, porque el monto de los perjuicios queda
fijado antes de producirse, mientras que en la judicial y legal la avaluacin se realiza una vez ocurridos los mismos.
Puesto que la clusula penal es una indemnizacin de perjuicios, puede ser compensatoria y moratoria;
278
as
lo confirma el Art. 1.535, que habla de no ejecutar o retardar la obligacin principal. La no ejecucin es la que da
lugar a la indemnizacin compensatoria, y el retardo, a la moratoria.
La clusula penal como indemnizacin de perjuicios tiene una serie de peculiaridades que la diferencian de la
normal, principalmente porque:
1. En la avaluacin judicial y legal los perjuicios se reparan en dinero; en la clusula penal puede contraerse
una obligacin de dar, como por ejemplo comprometerse a entregar un vehculo en caso de incumplimiento; de
hacer, como si al dar en mutuo una cierta cantidad a un pintor, ste se obliga en caso de incumplimiento a pintar
un cuadro- y aunque el Art. 1.535 no lo diga expresamente, no habra inconveniente para que fuera una
abstencin lo prometido para el caso de no cumplirse la obligacin principal, y
2. El acreedor tiene derecho a cobrar la pena, aun cuando realmente no haya habido perjuicios; no necesita
acreditarlos, ni tampoco el deudor puede eximirse de ella, alegando que no los hubo. As lo dispone el Art. 1.542
(N. 913), de modo que en definitiva bien puede ocurrir que el deudor sea obligado a pagar la pena, aun cuando el
acreedor ningn perjuicio haya sufrido, o, al contrario, haya resultado beneficiado. Pero si as no fuera, la clusula
penal perdera gran parte de su eficacia indemnizatoria, pasando a ser una mera inversin del onus probandi en
materia de perjuicios, y no podra desempearse como caucin, carcter que destacamos en el nmero siguiente.
9 90 07 7. . I II I. . L La a c cl l u us su ul la a p pe en na al l c co om mo o c ca au uc ci i n n p pe er rs so on na al l. .
Varias veces hemos destacado el indiscutible carcter de caucin personal de la clusula penal; la seguridad
que otorga es meramente psicolgica: el deudor, ante el evento de verse obligado a pagar una pena, que puede ser
considerable, para el caso de no cumplir su deuda, se sentir ms forzado a pagarla buenamente que en aquellas en
las cuales podr discutir judicialmente cada uno de los posibles aspectos de los perjuicios.
En tal sentido la mayor eficacia de la clusula penal depende de su monto, y a fin de evitar los excesos a que
puede llegarse por esta va, se contempla la reduccin por lesin (clusula penal enorme: N. 921).
Este carcter de caucin de la clusula penal era an ms acentuado en el derecho romano, donde a las
obligaciones que no daban accin se les otorgaba mediante una clusula penal, algo como lo que ocurre ahora con
la clusula penal constituida por un tercero para caucionar una obligacin natural (N. 338).
En la disposicin que a esto se refiere (Art. 1.472) queda muy en claro que el Cdigo considera la clusula
penal como caucin personal, pues valida las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales consti tuidas por
terceros para la seguridad de las obligaciones naturales; punto que confirma, adems, la propia definicin del Art.
1.535, que la considera destinada a asegurar el cumplimiento de una obligacin principal.
En virtud de este carcter de caucin de la clusula penal pueden explicarse diversas soluciones de la ley, y
que, mirndola nicamente como indemnizacin de perjuicios, carecen de justificacin. Desde luego, ya sealada
que puedan cobrarse perjuicios, aunque no los haya.
Pero puede irse ms lejos an, y por estipulacin expresa de las partes, segn veremos, al acreedor le es
posible cobrar tanto la obligacin principal como la pena, y, por otro convenio tambin expreso, la pena y la
indemnizacin ordinaria de perjuicios; todo ello sera inexplicable si se trata de una mera avaluacin convencional
de los daos.
Como caucin la clusula penal es personal, y no pasa a ser real, aun cuando consista en dar una especie o
cuerpo cierto; en consecuencia, si el deudor o el que constituy la pena enajenan el bien que se obligaron a dar, el
acreedor carece de derecho de persecucin de la cosa en manos del adquirente.
9 90 08 8. . I II II I. . L La a c cl l u us su ul la a p pe en na al l c co om mo o p pe en na a c ci iv vi il l. .
El Cdigo en la propia definicin califica de pena a la clusula penal y en muchos contratos suele hablarse de
multa.
Ello ha hecho sostener a algunos que en la clusula penal, adems de una caucin y una indemnizacin de
perjuicios, hay una pena civil,
279
de aquellas que la ley faculta a los particulares para imponer.
Es indudable el carcter sancionador de la pena, comn por lo dems a toda indemnizacin de perjuicios,
pero no parece necesario recurrir a la calificacin de pena, porque tiende fundamentalmente a que la obligacin se
cumpla en naturaleza, o por equivalencia.

2 27 78 8
2 27 79 9
N Nu un nc ca a p po od dr r a a s se er r p pe en na al l, , y y p po or r e el ll lo o s se e h ha a r re ec ch ha az za ad do o u un na a c cl l u us su ul la a p pe en na al l e en n q qu ue e e el l d de eu ud do or r e en n c ca as so o d de e i in nc cu um mp pl li im mi ie en nt to o s se e s su uj je et ta ab ba a a a l la a p pe en na a
d de e l la a e es st ta af fa a: : G G. .T T. . d de e 1 18 88 84 4, , N N. . 2 2. .1 12 22 2, , p p g g. . 1 1. .3 31 11 1. .
1 16 68 8
9 90 09 9. . P Pa ar ra al le el lo o c co on n o ot tr ra as s i in ns st ti it tu uc ci io on ne es s. .
A lo largo de este estudio ya hemos sealado semejanzas y diferencias de la clusula penal con las
obligaciones alternativas y facultativas (N. 380), y las clusulas limitativas de la responsabilidad (N. 864).
Veremos ahora sus relaciones con la fianza, arras y astreintes.
1. Fianza.
La clusula penal, cuando es constituida por un tercero, se asemeja mucho a la fianza en que tambin alguien
ajeno a la deuda responde en caso de incumplimiento del deudor principal. Se diferencian en que la primera puede
consistir en dar, hacer o no hacer algo, cualquiera que sea la obligacin principal, mientras la fianza slo se refiere
a obligaciones de dinero (Art. 2.343); adems, el fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el
deudor principal, mientras la pena no tiene ms lmite que la lesin (N. 921).
280

2. Las arras.
El legislador se refiri a ellas en los Arts. 1.803 a 1.805, en la compraventa. De acuerdo a ellos en las arras se
da una cosa con el fin de constituir una seguridad de la celebracin o ejecucin del contrato, o como parte de
precio o seal de quedar convenidos.
En este ltimo caso, la venta queda perfecta, salvo que ella requiere escritura pblica. Si no se han utilizado
tales expresiones, las arras dan derecho a retractarse de la celebracin de la compraventa, el que ha dado las arras,
perdindolas; y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas.
Hay una gran semejanza con la clusula penal, pero con algunas diferencias: las arras garantizan la
celebracin del contrato y no el cumplimiento de la obligacin contrada; pero fundamentalmente en las arras hay
una entrega actual de dinero u otra cosa, mientras en la clusula penal la entrega deber hacerse en caso de
incumplimiento.
281

3. La astreinte.
Es una interesante institucin, creacin de la jurisprudencia francesa, que Mazeaud define como una
condena pecuniaria pronunciada por el juez, que tiene por objeto vencer la resistencia de un deudor recalcitrante,
y llevarlo a cumplir una resolucin judicial. El juez une a su resolucin una astreinte o conminacin de tanto
por da o por mes de retraso.
282

La astreinte no tiene por objeto indemnizar los perjuicios al acreedor; es una medida coactiva sobre los
bienes del deudor vencido, y tiende a presionarlo, como un verdadero apremio patrimonial, a cumplir la sentencia.
El deudor se ve constreido a cumplir para eludir el pago de la astreinte, y en tal sentido es muy til en
aquellas obligaciones que no pueden hacerse cumplir forzadamente, incluso porque las autoridades niegan el
otorgamiento de la fuerza pblica, como sola ocurrir con los lanzamientos.
No es procedente en nuestro pas, donde nadie ha facultado, a los tribunales para ello, pero su conveniencia
es clara. En todo caso, su diferencia con la clusula penal es obvia: no la convienen las partes, y no tiene finalidad
indemnizatoria sino conminatoria.
283

9 91 10 0. . C Ca ar ra ac ct te er r s st ti ic ca as s d de e l la a c cl l u us su ul la a p pe en na al l. .
Adems de los ya sealados de constituir una caucin y una avaluacin anticipada de los perjuicios, y
discutiblemente una penal civil, la clusula penal es consensual, condicional (o eventual) y accesoria.
1. Consensualismo.
La ley no ha exigido solemnidades de ninguna especie para la clusula penal, aunque naturalmente le rigen
las limitaciones para la prueba testimonial.
Se considera, eso s, que si la pena se refiere a bienes races o derechos reales constituidos en ellos, deber
constar por escritura pblica.
284

2. Condicional.
En efecto, el derecho del acreedor a cobrar la pena depende de un hecho futuro e incierto: el
incumplimiento del deudor; pero como es esencial para ella, se ha resuelto que es eventual.
285

3. Accesoriedad.

2 28 80 0
E En n u un n c ca as so o, , p pu ub bl li ic ca ad do o e en n l la a R RD DJ J, , T T. . 3 32 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 18 88 8, , s se e d di is sc cu ut ti i e el l c ca ar r c ct te er r d de e c cl l u us su ul la a p pe en na al l d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n d de e u un n t te er rc ce er ro o d de e
p pa ag ga ar r u un na a c ci ie er rt ta a s su um ma a c co om mo o f fi ia ad do or r y y c co od de eu ud do or r s so ol li id da ar ri io o, , e en n c ca as so o d de e n no o e en nt tr re eg ga ar r e el l d de eu ud do or r p pr ri in nc ci ip pa al l u un n c cu ue er rp po o c ci ie er rt to o d de eb bi id do o. .
2 28 81 1
U Un n f fa al ll lo o d de e l la a R RD DJ J, , T T. . 1 17 7, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 13 34 4, , r re es so ol l v vi i q qu ue e c co on ns st ti it tu u a a c cl l u us su ul la a p pe en na al l e el l d de ep p s si it to o d de e u un na a s su um ma a e en n m ma an no os s d de el l a ac cr re ee ed do or r p pa ar ra a
g ga ar ra an nt ti iz za ar r e el l f fi ie el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o d de e u un n c co on nt tr ra at to o. . P Pa ar re ec c a a m m s s b bi ie en n a ar rr ra as s. .
2 28 82 2
O Ob b. . c ci it t. ., , P Pa ar rt te e 2 2a a, , T T. . Y Y, , N N. . 9 94 40 0 y y s si ig gt te es s. ., , p p g g. . 2 22 20 0 y y s si ig gt te es s. .
2 28 83 3
A A p pr ro op p s si it to o d de e c ca al li if fi ic ca ac ci i n n d de e l la a c cl l u us su ul la a p pe en na al l, , s se e h ha a c co on ns si id de er ra ad do o q qu ue e e es s t ta al l l la a b ba as se e d de e r re em ma at te e d de e q qu ue e e el l s su ub ba as st ta ad do or r p pi ie er rd da a l la a s su um ma a d da ad da a
o o b bo ol le et ta a d de e g ga ar ra an nt t a a s si i n no o p pa ag ga a e el l p pr re ec ci io o o o s su us sc cr ri ib be e l la a e es sc cr ri it tu ur ra a e en n e el l p pl la az zo o f fi ij ja ad do o: : R RD DJ J, , T Ts s. . 4 41 1, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 3 39 96 6, , y y 5 56 6, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 21 18 8. .
2 28 84 4
S So om ma ar rr ri iv va a, , C Ca au uc ci io on ne es s, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 2 20 0, , p p g g. . 2 22 2. .
2 28 85 5
R RD DJ J, , T T. . 3 32 2, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 18 88 8. . V V a as se e N N. . 4 45 52 2, , 3 3 . .
Como caucin que es, la clusula penal accede a una obligacin principal que garantiza. No puede existir
clusula penal sin ella.
Esta obligacin puede ser incluso natural, siempre que la pena se la imponga un tercero (N. 338).
Como consecuencia de su carcter accesorio, la clusula penal se extingue conjuntamente con la obligacin
principal, segn lo diremos en el nmero siguiente, y ser divisible o indivisible, segn lo sea la obligacin a que
accede, como lo estudiaremos en el prrafo que luego sigue (N. 920).
9 91 11 1. . E Ex xt ti in nc ci i n n d de e l la a c cl l u us su ul la a p pe en na al l. .
Como toda obligacin accesoria, la clusula penal puede extinguirse por va principal o accesoria.
En el primer caso, es la clusula penal la que se extingue, pero la obligacin principal subsiste; as ocurrir si
se anula judicialmente la pena, o consiste en la entrega de una especie o cuerpo cierto que perece, etc.
En cambio, extinguida la obligacin principal, con ella termina la clusula penal. En consecuencia, por
ejemplo, prescribir conjuntamente con la obligacin principal de acuerdo al Art. 2.516 (N. 1.271).
El legislador se preocup expresamente de la nulidad en el inc. 1. del Art. 1.536: la nulidad de la obligacin
principal acarrea la de la clusula penal, pero la nulidad de sta no acarrea la de la obligacin principal.
286

En los incisos 2 y 3 estableci dos excepciones a este principio, que ya sealamos que no eran
verdaderamente tales, referentes a la promesa del hecho ajeno (No- 139) y la estipulacin en favor de otro (NI`
130), respectivamente.
En cambio, aplica el principio el Art. 1.701, segn el cual la falta de instrumento pblico exigido por la ley
como solemnidad, no puede suplirse por otros medios de prueba y se mirarn -agrega el precepto- como no
ejecutados o celebrados los actos y contratos contenidos en ellos, aun cuando se prometa reducirlos a instrumento
pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal. Esta clusula no tendr efecto alguno.
Hasta cierto punto, hay excepcin al principio sealado en los esponsales que no producen obligacin
alguna, y en consecuencia tampoco facultan para exigir la multa que se haya estipulado, pero ella puede retenerse
si se ha pagado (N. 329).
E EF FE EC CT TO OS S D DE E L LA A C CL L U US SU UL LA A P PE EN NA AL L
El efecto fundamental de la clusula penal es permitir al acreedor cobrarla en caso de infraccin al contrato
por parte del deudor.
Para el estudio de este efecto y los adicionales que pueden producirse, nos referiremos a los siguientes
aspectos:
1. Cundo tiene el acreedor derecho a cobrar la pena;
2. Caso del incumplimiento parcial;
3. Cobro de la pena, obligacin principal e indemnizacin, y
4. Pluralidad de acreedores y deudores.
9 91 13 3. . I I. . P Pa ar ra a q qu ue e e el l a ac cr re ee ed do or r c co ob br re e l la a p pe en na a d de eb be en n c co on nc cu ur rr ri ir r l lo os s r re eq qu ui is si it to os s d de e l la a i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n d de e
p pe er rj ju ui ic ci io os s, , m me en no os s s st to os s. .
Para que el acreedor quede en situacin de cobrar la pena estipulada, es necesario que se cumplan todos los
requisitos ya estudiados para la indemnizacin ordinaria, pero no importa que no haya perjuicios.
En consecuencia:
1. Debe haber incumplimiento imputable al deudor. al Rige todo lo dicho para este requisito en el estudio
de la indemnizacin normal de perjuicios, de donde derivan los casos en que el deudor es responsable y cuando
no lo es.
Se ha pretendido infundadamente, sin embargo, que el deudor responderla de la pena aun en caso fortuito,
porque el Art. 1.542 declara que habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado...
Semejante interpretacin es insostenible, porque, segn veremos en seguida, el precepto es tan rotundo para
significar que la pena puede cobrarse aunque no haya perjuicios; tambin veremos a continuacin que el legislador
exige la mora del deudor para que haya lugar a la pena, y ella supone la imputabilidad del incumplimiento (N.

2 28 86 6
P Po or r e el ll lo o s se e h ha a f fa al ll la ad do o q qu ue e s si ie en nd do o n nu ul la a u un na a p pr ro om me es sa a d de e v ve en nt ta a, , i ig gu ua al lm me en nt te e l lo o e es s l la a c cl l u us su ul la a p pe en na al l p pa ac ct ta ad da a p pa ar ra a e el l c ca as so o d de e n no o c cu um mp pl li ir rs se e: :
1 17 70 0
870), finalmente, el caso fortuito extingue la obligacin principal por prdida de la cosa debida, como dice
nuestro Cdigo, y la extincin de la obligacin principal acarrea la de la pena.
2. Mora del deudor.
Al respecto, hay que distinguir si la obligacin principal es de dar o hacer, o si es de no hacer, porque en este
ltimo caso, el deudor queda en mora por la sola infraccin (No 868).
De ah que el inc. 2 del Art. 1.538 disponga: si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se
ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.
En cambio en las obligaciones de dar y de hacer el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha
constituido en mora (inc. 1).
En consecuencia, se requerir el retardo imputable, que el acreedor a su vez no est mora,
287
y la previa
interpelacin al deudor, en alguna de las formas establecidas en el Art. 1.551 (N. 871).
Sin embargo, se ha discutido si se aplica en la clusula penal el N. 1 del precepto, esto es, la interpelacin
contractual expresa, y en consecuencia el deudor est obligado a la pena si no ha cumplido la obligacin principal
por el solo vencimiento del plazo estipulado, sin necesidad de requerimiento alguno.
Lo que ha dado origen a la deuda es que el Art. 1.538, inc. 1, comienza diciendo: hyase o no estipulado un
trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha
constituido en mora.
La sola lectura del precepto da a entender que debe siempre interpelarse judicialmente al deudor, pero la
verdad es que se trata de un error en la elaboracin del Cdigo. En efecto, el Proyecto de 1853 no aceptaba el
principio de que el da interpela por el hombre, sino la doctrina francesa de que el deudor queda en mora por la
llegada del plazo nicamente cuando as se ha estipulado. En el Cdigo definitivo se efecto el cambio de doctrina
en el Art. 1.551, en la forma estudiada en el No- 873, y la sola llegada del plazo convenido coloca en mora al
deudor, pero la Comisin Revisora omiti corregir el Art. 1.538.
Un fallo de nuestros tribunales reconoce la mora del deudor por el solo cumplimiento del plazo convenido
aun en la clusula penal,
288
pero don Luis Claro Solar rechaza esta interpretacin.
289
Sin embargo de la autoridad
de su opinin resultara absurdo ser ms estricto en la clusula penal, que es caucin e indemnizacin convenida,
que en la ordinaria.
3. Los perjuicios.
Ellos s que pueden faltar en la clusula penal. Dice el Art. 1.542, despus de sentar el principio ya
examinado de que la pena puede exigirse en todos los casos en que se hubiere estipulado: sin que pueda alegarse
por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.
No slo, pues, segn destacbamos, el acreedor est exento de probar perjuicios, sino que tampoco el
deudor puede acreditar que no los hubo. Es la gran ventaja de la clusula penal sobre la indemnizacin ordinaria.
En consecuencia, no hay necesidad alguna de distinguir entre dao emergente y lucro cesante,
290
daos
directos o indirectos, previstos o imprevistos, morales o materiales, ni se exige en los perjuicios relacin de
causalidad ni requisito alguno, etc.
9 91 14 4. . I II I. . I In nc cu um mp pl li im mi ie en nt to o p pa ar rc ci ia al l. .
De acuerdo al Art. 1.539: si el deudor cumple solamente una parte de la obligacin principal y el acreedor
acepta esa parte, tendr derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de
cumplimiento de la obligacin principal.
Aqu s que la ley fue muy precisa al decir: si el acreedor acepta esa parte, pues de acuerdo al Art. 1.591 no
tiene por qu tolerar A pago parcial (N. 620).
291

9 91 15 5. . I II II I. . C Co ob br ro o d de e l la a p pe en na a, , d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n p pr ri in nc ci ip pa al l y y l la a i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n o or rd di in na ar ri ia a d de e p pe er rj ju ui ic ci io os s. .
Es preciso determinar los derechos del acreedor en caso de incumplimiento con relacin al cobro de la pena,
de la obligacin principal y de la indemnizacin de perjuicios de acuerdo a las reglas generales, materias a que se
refiere el Art. 1.537.
Podemos resumir las reglas que seala este precepto en cuatro:

2 28 87 7
R RD DJ J, , T Ts s. . 2 20 0, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 35 59 9, , y y 2 28 8, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 6 68 89 9. . V V a an ns se e N N. . 9 94 41 1 y y s si ig gt te es s. .
2 28 88 8
2 28 89 9
o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 11 1, , p p g g. . 7 74 46 6, , N N. . 1 1. .2 23 37 7. .
2 29 90 0
R Re es sp pe ec ct to o a a l la a n no o n ne ec ce es si id da ad d e en n g ge en ne er ra al l d de el l a ac cr re ee ed do or r d de e p pr ro ob ba ar r p pe er rj ju ui ic ci io os s: : R RD DJ J, , T T. . 5 55 5, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 1 12 23 3. .
2 29 91 1
G G. .T T. . 1 18 87 78 8, , N N. . 3 32 22 2: : e el l t tr ri ib bu un na al l d de et te er rm mi in na ar r d di is sc cr re ec ci io on na al lm me en nt te e l la a r re eb ba aj ja a, , l lo o q qu ue e p pa ar re ec ce e e ef fe ec ct ti iv vo o n ni ic ca ar rn ne en nt te e s si i n no o c ca ab be e a ap pl li ic ca ar r l la a
p pr ro op po or rc ci io on na al li id da ad d q qu ue e s se e a al la a e el l p pr re ec ce ep pt to o. .
1. Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor slo puede exigir la obligacin principal;
2. Constituido el deudor en mora, puede el acreedor a su arbitrio cobrar la obligacin principal, la pena
compensatoria o la indemnizacin ordinaria de perjuicios;
3. Por excepcin, el acreedor puede acumular la pena compensatoria y el cumplimiento forzado de la
obligacin principal cuando as se ha convenido, y en la transaccin, y
4. Por excepcin puede tambin el acreedor pedir la pena y la indemnizacin ordinaria de perjuicios, si as
se ha estipulado.
Veremos el desarrollo de estas cuatro reglas en los nmeros siguientes.
9 91 16 6. . A A. . A An nt te es s d de e l la a m mo or ra a s s l lo o p pu ue ed de e p pe ed di ir rs se e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n p pr ri in nc ci ip pa al l. .
As lo seala la primera parte del Art. 1.537: antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor
demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin principal.
Ello es lgico, porque de acuerdo al precepto que sigue (el Art. 1.538 ya citado), el deudor no incurre en la
pena mientras no sea constituido en mora. En consecuencia, antes de ella, el acreedor no puede exigir la pena que
no se ha devengado an, sino nicamente el cumplimiento del contrato.
9 91 17 7. . B B. . D De er re ec ch ho o a al lt te er rn na at ti iv vo o d de el l a ac cr re ee ed do or r e en n l la a m mo or ra a d de el l d de eu ud do or r. .
La regla es que una vez constituido el deudor en mora. el acreedor tiene una triple alternativa:
1. Exigir el cumplimiento de la obligacin principal, siempre que sea ello posible.
No podra el deudor oponerse al cumplimiento forzado ofreciendo la pena, porque de acuerdo al Art. 1.537
la eleccin es al arbitrio del acreedor y no de aqul.
Puede estipularse lo contrario, o sea que en caso de incumplimiento slo sea exigible la pena, y en ese caso
ha habido una novacin, de acuerdo al Art. 1.647 (N. 1.124).
Y as como puede el acreedor exigir el cumplimiento, tambin podra pedir la resolucin,
292
aunque en una
oportunidad se fall lo contrario.
293

2. Exigir la pena, en vez de la obligacin principal.
En caso de incumplimiento hemos visto que el acreedor debe primero pedir el cumplimiento forzado, y slo
si ste no es posible, la indemnizacin de perjuicios (N. 818). En la clusula penal, en cambio, el legislador
permite al acreedor elegir a su arbitrio entre la ejecucin forzada y la pena.
3. Exigir la indemnizacin de perjuicios ordinaria.
Bien puede el acreedor no pedir ni el cumplimiento ni la pena, sino la indemnizacin de perjuicios en
conformidad a las reglas generales. As lo establece la parte final del Art. 1.543: pero siempre estar al arbitrio del
acreedor pedir la indemnizacin o la pena. Naturalmente que en tal caso la indemnizacin se somete en todo y
por todo a las normas generales, y en consecuencia deber probar los perjuicios que cobra el acreedor.
La explicacin de esta solucin es muy sencilla: la clusula penal favorece al acreedor y de ah que ste puede
renunciarla. El elegir entre las ventajas de la clusula penal, que lo exime de probar perjuicios, y las de la
indemnizacin ordinaria, que le permitir percibir los que efectivamente ha sufrido y que pueden ser superiores a
la clusula penal. Es precisamente una de las diferencias que sealbamos entre sta y las clusulas limitativas de
responsabilidad (N. 864).
9 91 18 8. . C C. . C Ca as so os s e en n q qu ue e e el l a ac cr re ee ed do or r p pu ue ed de e a ac cu um mu ul la ar r l la a p pe en na a y y l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n p pr ri in nc ci ip pa al l. .
Son tres los casos en que el acreedor puede cobrar la pena y la obligacin principal:
1. Si la pena es moratoria.
Que el acreedor no pueda cobrar al mismo tiempo la obligacin principal y la pena se justifica ampliamente
porque en tal caso estara obteniendo un doble pago: el cumplimiento y la pena, pero ello naturalmente se refiere a
la pena compensatoria y no a la moratoria, que siempre puede agregarse al cumplimiento porque indemniza el
retardo (No 820).
La distincin entre pena moratoria y compensatoria aparece claramente en la propia definicin del Art.
1.535, que habla de no ejecutar y retardar la obligacin principal.
Y por ello el Art. 1.537, despus de decir que el acreedor no puede acumular la pena y la obligacin
principal, agrega: la menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo.

2 29 92 2
S So om ma ar rr ri iv va a, , C Ca au uc ci io on ne es s, , N N. . 2 27 7, , p p g g. . 2 27 7. .
2 29 93 3
R RD DJ J, , T T. . 7 7, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 3 39 9. . A Ac ce ep pt t l la a r re es so ol lu uc ci i n n p po or r i in nc cu um mp pl li im mi ie en nt to o p pa ar rc ci ia al l: : R RD DJ J, , T T. . 5 55 5, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 1 12 23 3, , f fi ij ja an nd do o l la a q qu ue e e es s
e ev vi id de en nt te em me en nt te e l la a b bu ue en na a d do oc ct tr ri in na a. .
1 17 72 2
Tiene gran inters, pues, distinguir si la indemnizacin es compensatoria o moratoria, lo cual es cuestin de
interpretacin, ya que el precepto habla de aparecer. Segn una sentencia, la pena debe entenderse normalmente
compensatoria.
294

2. La estipulacin de las partes.
Aun la pena compensatoria puede cobrarse conjuntamente con la obligacin principal, si as se ha
estipulado. Esta excepcin la seala tambin el Art. 1.537, en su parte final: o a menos que se haya estipulado
que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal. No hay, naturalmente, necesidad de
usar esta frase sacramental; basta cualquiera que indique claramente la intencin &le las partes de acumular pena y
obligacin principal. La nica exigencia es que semejante estipulacin debe ser expresa, mientras que tratndose
de la pena moratoria al legislador le basta que aparezca haberse convenido sta por el simple retardo.
Tampoco habra inconveniente alguno para que se estipule que el acreedor podr pedir la resolucin del
contrato y la pena.
295

3. En la transaccin.
Dispone el Art. 2.463: si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin, habr lugar
a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes.
En consecuencia, cabe solicitar el cumplimiento del contrato y al mismo tiempo la pena, porque el legislador
desea rodear a la transaccin de la mxima eficacia posible.
9 91 19 9. . D D. . E El l a ac cr re ee ed do or r s s l lo o p po or r e es st ti ip pu ul la ac ci i n n e ex xp pr re es sa a p pu ue ed de e c co ob br ra ar r l la a p pe en na a e e i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n o or rd di in na ar ri ia a. .
Segn hemos venido sealando, normalmente el acreedor tiene una triple opcin entre el cumplimiento, la
pena y la indemnizacin ordinaria de perjuicios, y en los casos sealados puede acumular las dos primeras.
Pero no puede cobrar al mismo tiempo la pena y la indemnizacin de perjuicios, salvo el caso de excepcin
de que las partes lo hubieren expresamente convenido.
296

Lo dispone as el Art. 1.543 en su primera parte: no podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de
perjuicios, a menos de haberse estipulado as expresamente. Tambin se exige en este caso que el convenio sea
expreso.
9 92 20 0. . I IV V. . P Pl lu ur ra al li id da ad d d de e d de eu ud do or re es s y y a ac cr re ee ed do or re es s. .
El Cdigo, en el Art. 1.540, se preocup nicamente de la situacin de los herederos del deudor, cuya
obligacin se encontraba garantizada con una clusula penal.
297

Para un cuadro ms o menos completo de las situaciones que pueden producirse, debemos examinar las
siguientes:
1. Obligacin principal divisible.
A ella se refiere en parte el inc. 1 del Art. 1.540: cuando la obligacin contrada con clusula penal es de
cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligacin principal, se divide entre los herederos del deudor, a
prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la obligacin, incurre, pues, en aquella parte de
la pena que corresponde a su cuota hereditaria- y el acreedor no tendr accin alguna contra los coherederos que
no han contravenido la obligacin.
En consecuencia, la regla general es que la pena sea divisible, e incurre en ella en la parte que le corresponde
el o los deudores culpables; como una consecuencia de que jurdicamente lo normal es la simple conjuncin (N.
385), y que la indemnizacin de perjuicios la debe solamente el deudor infractor (N. 888).
Esto tiene las excepciones que a continuacin veremos.
2. Obligacin principal indivisible.
El mismo Art. 1.540, en sus incisos 2 y 3, contiene dos excepciones al principio sealado en el inc. 1.: que la
obligacin principal sea indivisible, o que se haya puesto la clusula penal o la intencin expresa de que no pudiera
ejecutarse parcialmente el pago.
En tal caso, el acreedor tiene una alternativa: cobrar al culpable el total de la pena, o a cada uno de los
deudores, incluidos los inocentes, su cuota en la pena, quedando a salvo el recurso de stos contra el infractor.

2 29 94 4
R RD DJ J, , T T. . 6 61 1, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 12 22 2; ; l la a d de ef fi in ne e a ad de em m s s c co om mo o u un na a s su um ma a d de e d di in ne er ro o s se em me ej ja an nt te e a a l lo o q qu ue e h ha ab br r a a s si ig gn ni if fi ic ca ad do o e el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o d de e l la a
o ob bl li ig ga ac ci i n n p pr ri in nc ci ip pa al l. .
E En n u un na a s se en nt te en nc ci ia a p pu ub bl li ic ca ad da a e en n l la a m mi is sm ma a R Re ev vi is st ta a, , T T. . 5 55 5, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g, , 1 12 23 3, , s se e i in nt te er rp pr re et t c co om mo o m mo or ra at to or ri ia a u un na a p pe en na a e en n u un n c co on nt tr ra at to o d de e
c co on nf fe ec cc ci i n n d de e o ob br ra a m ma at te er ri ia al l. .
2 29 95 5
G G. .T T. . d de e 1 19 92 21 1, , l le er r. . s se em m. ., , N No o 2 20 07 7, , p p g g. . 8 88 88 8. .
2 29 96 6
R RD DJ J, , T T. . 1 10 0, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 10 04 4. . S Si i s se e h ha an n p pe ed di id do o a am mb ba as s, , p pr ro oc ce ed de e a ac co og ge er r s s l lo o l la a p pe en na a: : G G. .T T. . d de e 1 19 93 38 8, , 2 20 0 s se em m. ., , N N. . 1 10 03 3, , p p g g. . 4 47 78 8. .
2 29 97 7
V V a as se e S So om ma ar rr ri iv va a, , C Ca au uc ci io on ne es s, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g gs s. . 3 31 1 y y 3 32 2; ; G Ga at ti ic ca a, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 4 44 48 8 y y s si ig gu ui ie en nt te es s: : C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 10 0, , p p g gs s. . 5 53 38 8 y y
s si ig gu ui ie en nt te es s. .
Se producen dos variantes con respecto a la obligacin principal divisible, primero, porque el acreedor puede
cobrar el total de la pena, y no slo la parte del infractor; y segundo porque quedan afectos a su cuota en ella los
deudores no imputables. En esto hay una excepcin tambin a la regla general de las obligaciones indivisibles, de
cuya infraccin slo responde el culpable, de acuerdo al inc. 29 del Art. 1.533 (N. 888)
298
-
299

3. Pena indivisible.
Si la pena misma es indivisible, podr entonces reclamarse a cualquiera de los deudores, sea quien fuere el
infractor, porque ese es justamente el efecto de la indivisibilidad. As, por ejemplo, si la pena consiste en la
entrega de un caballo y ste se encuentra en poder de uno de los deudores inocentes, no podra excusarse de
entregarlo alegando su no culpabilidad, pues estaramos en presencia de una obligacin indivisible, en
conformidad al N. 22 de Art. 1.526.
300

4. Obligacin principal solidaria.
Es un caso no previsto por el legislador, y en que la doctrina considera que si todos los codeudores
solidarios se han sometido a una pena para el caso de no cumplirse la obligacin principal, han manifestado su
voluntad de que la pena pueda cobrarse en contra de cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de los inocentes
de repetir contra el o los infractores, o sea, aquel o aquellos por cuyo hecho o culpa se debi pagar la pena.
301

5. Clusula penal garantizada con hipoteca.
Esta situacin est ya prevista por la ley en el Art. 1.541: si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un
inmueble, podr perseguirse toda la pena en l, salvo el recurso de indemnizacin contra quien hubiere lugar En
consecuencia, por la indivisibilidad propia de la accin hipotecaria (N. 439), sea quien fuere el infractor, puede
perseguirse el total de la pena en el inmueble hipotecado, sin perjuicio del derecho del poseedor para repetir
contra el culpable.
6. Pluralidad de acreedores.
Tampoco el legislador se puso en la situacin que existan varios acreedores de la obligacin garantizada con
clusula penal. En tal situacin, la solucin ms aceptada es que por regla general cada acreedor slo puede cobrar
su parte en la pena, salvo que sta sea indivisible, o se haya pactado solidaridad activa, en cuyo caso cada acreedor
queda facultado para cobrar el total.
L LA A C CL L U US SU UL LA A P PE EN NA AL L E EN NO OR RM ME E
9 92 21 1. . M Mu ut ta ab bi il li id da ad d o o n nm mu ut ta ab bi il li id da ad d d de e l la a c cl l u us su ul la a p pe en na al l. .
Las legislaciones y doctrina estn divididas en dos tendencias.
Una es la de la inmutabilidad de la clusula penal, en que sta no queda sujeta a reduccin en caso alguno; en
su favor se argumenta que da la mxima eficacia a la clusula penal, pues ya sabemos que su calidad de caucin se
refuerza mientras mayor sea su cuanta. Es el sistema del Cdigo francs y sus seguidores.
El otro sistema permite una posterior revisin de la clusula penal, a fin de evitar justamente los abusos que
puede cometer el acreedor, exigiendo al deudor una pena exagerada. Es el del Cdigo alemn y los inspirados en
l.
Nuestra legislacin se apart aqu del sistema francs y estableci en el Art. 1.544 la posibilidad de reduccin
de la clusula penal en los tres casos que seala, y en que se considera que ella ha sido enorme.

2 29 98 8
G G. .T T. . d de e 1 18 88 86 6, , N N. . 3 3. .7 79 91 1, , p p g g. . 2 2. .4 42 25 5: : s se e t tr ra at ta ab ba a d de e u un na a i ig gu ua al la a e en nt tr re e t tr re es s c cl li ie en nt te es s, , u un no o d de e l lo os s c cu ua al le es s r re ev vo oc c e el l m ma an nd da at to o a al l a ab bo og ga ad do o. .
2 29 99 9
E El l p pr re ec ce ep pt to o n no o s se e p pu us so o e en n e el l c ca as so o d de e q qu ue e l lo os s i in nf fr ra ac ct to or re es s f fu ue er re en n d do os s o o m m s s d de e l l o os s d de eu ud do or re es s. .
S Si i l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n p pr ri in nc ci ip pa al l e es s d di iv vi is si ib bl le e, , n no o h ha ay y d du ud da a q qu ue e p pu ue ed de e e el l a ac cr re ee ed do or r c co ob br ra ar r n ni ic ca am me en nt te e s su u c cu uo ot ta a e en n l la a p pe en na a a a c ca ad da a u un no o d de e e el ll lo os s. .
P Pe er ro o e en n l lo os s c ca as so os s d de e e ex xc ce ep pc ci i n n: : o ob bl li ig ga ac ci i n n p pr ri in nc ci ip pa al l i in nd di iv vi is si ib bl le e, , o o q qu ue e n no o p pu ue ed de e p pa ag ga ar rs se e p po or r p pa ar rc ci ia al li id da ad de es s, , l la a d do oc ct tr ri in na a m m s s a ac ce ep pt ta ad da a e es s q qu ue e
e el l a ac cr re ee ed do or r p pu ue ed de e c co ob br ra ar r e el l t to ot ta al l d de e l la a p pe en na a a a c cu ua al lq qu ui ie er ra a d de e l lo os s i in nf fr ra ac ct to or re es s. . P Po od dr r a a s so os st te en ne er rs se e l lo o c co on nt tr ra ar ri io o, , p po or rq qu ue e e es sa a e es s l la a s so ol lu uc ci i n n p pa ar ra a l la as s
o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s i in nd di iv vi is si ib bl le es s e en n e el l p pr re ec ce ep pt to o c ci it ta ad do o e en n e el l t te ex xt to o, , y y q qu ue e, , e en n c co on ns se ec cu ue en nc ci ia a, , e el l a ac cr re ee ed do or r s s l lo o p po od dr r c co ob br ra ar r a a c ca ad da a i in nf fr ra ac ct to or r s su u c cu uo ot ta a; ; p pe er ro o
r re es su ul lt ta ar r a a a ab bs su ur rd do o h ha ac ce er r e es st ta a d di if fe er re en nc ci ia a e en nt tr re e e el l c ca as so o e en n q qu ue e e el l i in nf fr ra ac ct to or r s se ea a u un no o, , o o s se ea an n v va ar ri io os s. . V V a as se e G Ga at ti ic ca a, , N N. . 3 35 50 0, , p p g g. . 4 45 58 8 d de e s su u o ob br ra a
c ci it ta ad da a. .
3 30 00 0
S So om ma ar rr ri iv va a, , C Ca au uc ci io on ne es s, , p p g g. . 3 32 2. .
3 30 01 1
S So om ma ar rr ri iv va a, , C Ca au uc ci io on ne es s, , N N, , 6 63 3, , p p g g. . 6 66 6, , y y G Ga at ti ic ca a, , e el l) ). . c ci it t. ., , N NQ Q 3 35 51 1, , p p g g. . 4 46 60 0; ; C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 10 0, , N N` ` 5 59 97 7, , p p g g. . 5 53 36 6. . A Au un nq qu ue e s se ea a
t tr ra ad di ic ci io on na al lm me en nt te e a ac ce ep pt ta ad da a, , p pu ue ed de e d di is sc cu ut ti ir rs se e, , p po or rq qu ue e s sa al lv vo o e en n l lo o q qu ue e r re es sp pe ec ct ta a a al l p pr re ec ci io o q qu ue e t to od do os s l lo os s d de eu ud do or re es s d de eb be en n s so ol li id da ar ri ia am me en nt te e, , l la a
i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n d de e p pe er rj ju ui ic ci io os s e es s c co on nj ju un nt ta a a au un n e en nt tr re e l lo os s d de eu ud do or re es s s so ol li id da ar ri io os s ( (N N 8 88 88 8) ). . P Po or r e el l o ot tr ro o l la ad do o, , p pe es sa a e el l a ar rg gu um me en nt to o d de e q qu ue e t to od do os s l lo os s
c co od de eu ud do or re es s h ha an n c co on ns se en nt ti id do o e en n s so om me et te er rs se e a a l la a p pe en na a. .
P Pa ar ra a e ev vi it ta ar r t to od da a p po os si ib bl le e d di is sc cu us si i n n e es s p pr re ef fe er ri ib bl le e q qu ue e l la a s so ol li id da ar ri id da ad d s se e c co on nv ve en ng ga a e ex xp pr re es sa am me en nt te e t ta am mb bi i n n p pa ar ra a l la a c cl l u us su ul la a p pe en na al l. .
1 17 74 4
El precepto es doblemente excepcional, porque constituye una limitacin a la libertad de las convenciones, y
porque contiene casos de lesin que el Cdigo acepta nicamente en forma especfica y limitada. De ah que su
interpretacin debe ser restrictiva.
Proceder una posible reduccin de la pena:
1. En los contratos conmutativos, para las obligaciones de una cantidad determinada;
2. En el mutuo;
3. En las obligaciones de valor inapreciable e indeterminado.
El Cdigo aplica distintos criterios para determinar cundo la clusula penal ha sido enorme, que veremos en
los nmeros siguientes.
9 92 22 2. . I I. . C Co on nt tr ra at to os s c co on nm mu ut ta at ti iv vo os s. .
Dice el inc. 1 del Art. 1.544: cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de
una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyndose sta en l.
La redaccin del precepto es bastante confusa. Para que opere deben concurrir tres circunstancias:
1. Debe tratarse de un contrato conmutativo, ya que el Cdigo se refiere a la obligacin de una de las partes
de pagar una cantidad determinada como equivalente de lo que la otra debe pagar; ello es propio de los contratos
sealados (N. 64);
2. La obligacin principal de quien se sujet a una pena para el caso de no cumplirla, debe ser de una
cantidad determinada, y
3. La pena tambin debe consistir en el pago de una cantidad determinada.
Evidentemente, la obligacin principal y la pena deben ser de la misma naturaleza, porque si no seria
imposible la comparacin entre ellas, y de ahque normalmente ambas debern consistir en dinero.
Cumplidos los requisitos sealados, la reduccin de la pena afectar a la suma en que sta exceda al duplo de
la obligacin principal, incluyndose sta en l. O sea, la obligacin principal se incluye en el duplo. Qu ha
querido significar el legislador con esta frase?
Al respecto, hay dos interpretaciones:
1. La mayora de la doctrina
302
considera que la clusula penal no puede exceder al doble de la obligacin
principal, como si una persona vende a otra un vehculo en $ 30.000, de los cuales el comprador queda adeudando
$ 10.000, y se estipula una pena para el caso de no pagarse el precio de $ 20.000. Como sta es el duplo de la
obligacin principal, no est sujeta a reduccin, pero si fuere superior a $ 20.000, se rebajarla todo el excedente.
2. Para otros, con esta interpretacin no tiene sentido la frase en cuestin; ello slo puede significar que la
obligacin principal se suma a la pena, que puede ser el duplo de ella, y en consecuencia alcanzar en total a tres
veces la obligacin incumplida. En el ejemplo, la pena podra ser de $ 30.000.
Pero no hay que olvidar que por regla general no se puede cobrar la obligacin principal y la pena (N. 917),
lo que quiso decir el legislador fue evidentemente que el mximo de la pena es el doble de la obligacin principal,
y por estar incluida sta en dicho duplo, no puede cobrarse aparte, ni aun en los casos en que ello es posible. 0 sea,
en la pena queda incluida la suma a que corresponde la obligacin principal, como compensacin de ella, y otro
tanto por los dems perjuicios.
9 92 23 3. . I II I. . M Mu ut tu uo o. . R Re ef fe er re en nc ci ia a. .
De acuerdo al inc. 2 de la disposicin antes comentada, no se aplica al mutuo, en que segn el inc. 3 se
puede rebajar la pena en lo que exceda al mximo que la ley permite estipular.
Al estudiar los intereses, nos referimos ya a este precepto y al problema que plantea su interpretacin (N.
365 a 369).
9 92 24 4. . I II II I. . O Ob bl li ig ga ac ci io on ne es s d de e v va al lo or r i in na ap pr re ec ci ia ab bl le e o o i in nd de et te er rm mi in na ad do o. .
De acuerdo al inc. 2 del mismo Art. 1.544, a estas obligaciones no se aplica tampoco la limitacin del inc. 1,
sino que se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme, la pena
estipulada (inc. final).
303
Queda enteramente a la apreciacin del juez.

3 30 02 2
A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 1 11 11 1; ; S So om ma ar rr ri i v va a, , C Ca au uc c o on ne es s, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 3 33 3, , p p g g. . 3 35 5; ; G Ga at ti ic ca a, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 3 37 79 9, , p p g g. . 4 48 86 6; ; F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . I IQ Q, ,
p p g g. . 3 36 6o o, , N N 3 37 74 4; ; C Cl la ar ro o S So ol l a ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 5 59 90 0, , p p g g. . 5 53 30 0 d de el l T T. . 1 10 0. .
3 30 03 3
S Se e a ap pl li ic c l la a d di is sp po os si ic ci i n n e en n u un n c ca as so o e en n q qu ue e u un n a ab bo og ga ad do o h ha ab b a a e es st ti ip pu ul la ad do o q qu ue e s si i s se e l le e r re ev vo oc ca ab ba a e el l p po od de er r e en n u un n j ju ui ic ci io o, , e el l c cl li ie en nt te e p pa ag ga ar r a a
c co om mo o p pe en na a l la a m mi it ta ad d d de e l la a h he er re en nc ci ia a p po or r l la a c cu ua al l s se e p pl le ei it te ea ab ba a. . L La a C Co or rt te e d de e T Ta al lc ca a l l a a r re eb ba aj j a a $ $ 1 1. .0 00 00 0 d de e l la a p po oc ca a, , p po or r e en nc co on nt tr ra ar rl l a a e en no or rm me e: : G G. .T T. . d de e
1 19 90 06 6, , s se en nt t. . N N. . 7 75 59 9, , p p g g. . 9 97 7. .
9 92 25 5. . L La a p pe et ti ic ci i n n d de e r re eb ba aj ja a d de el l d de eu ud do or r. .
En los tres casos sealados por el Art. 1.544, el deudor podr pedir la rebaja de la pena; no puede hacerlo el
tribunal de oficio, como errneamente a nuestro juicio se ha resuelto, porque los tribunales no actan por regla
general sino a peticin de parte, y el inc. 1 justamente habla de pedirse que se rebaje la pena.
304

Tambin se ha resuelto que la clusula penal enorme no puede oponerse como excepcin a la ejecucin,
sino que debe deducir el deudor la correspondiente accin de reduccin.
305

Finalmente, debemos concluir que el derecho del deudor a pedir la reduccin es irrenunciable , pues si no
pasara a ser clusula de estilo en los contratos; es la solucin que el Art. 22 de la Ley N. 4.694 da en los intereses
y en la lesin enorme en la compraventa (Art. 1.892).
306

E En n o ot tr ro o c ca as so o s se e a ap pl li ic c a a l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n d de el l a ar rr re en nd da ad do or r d de e e en nt tr re eg ga ar r l la a c co os sa a a ar rr re en nd da ad da a, , q qu ue e e es s d de e v va al lo or r i in na ap pr re ec ci ia ab bl le e: : R RD DJ J, , T T. . 5 5 , , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. .
2 23 38 8. .
3 30 04 4
E El l f fa al ll lo o d de e l la a R RD DJ J d de e l la a n no ot ta a a an nt te er ri io or r. .
3 30 05 5
3 30 06 6
G G. .T T. . d de e 1 18 88 87 7, , N N. . 1 1. .2 24 41 1, , p p g g. . 7 74 43 3 y y N N- -' ' 1 1. .2 27 71 1, , p p g g. . 7 75 59 9; ; S So om ma ar rr ri iv va a, , C Ca au uc ci io on ne es s, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 3 37 7. ., , p p g g. . 3 38 8. .

R RE EL LA AC CI IO ON NE ES S D DE E L LA AS S R RE ES SP PO ON NS SA AB BI IL LI ID DA AD DE ES S
C CO ON NT TR RA AC CT TU UA AL L Y Y E EX XT TR RA AC CO ON NT TR RA AC CT TU UA AL L
Tradicionalmente se hace una distincin tajante entre la responsabilidad contractual y la extracontractual;
casi todas las obras sealan la gran importancia que tiene distinguir una de otra por el distinto tratamiento jurdico
que les da la ley, y se analizan igualmente los problemas a que esta separacin da lugar, y la posibilidad del
acreedor de elegir una u otra (cmulo de responsabilidades); actualmente se ha planteado la doctrina de la unidad
de responsabilidad civil, que considera sta como una sola, no siendo las diferencias entre sus distintas categoras
de orden esencial.
En el presente Captulo analizaremos todas estas cuestiones, a travs de los siguientes aspectos:
1. Diferencias en nuestra legislacin entre ambas responsabilidades:
2. Determinacin de cundo se aplica una y otra;
3. El problema del cmulo de responsabilidades, y
4. La teora de la unidad de la responsabilidad civil.
9 92 27 7. . I I. . D Di if fe er re en nc ci ia as s e en nt tr re e a am mb ba as s r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad de es s. .
En relacin con nuestra legislacin se sealan principalmente las siguientes:
1. En cuanto a su generacin.
La responsabilidad contractual supone la existencia de un vnculo jurdico previo, de una obligacin que no
se cumple o se cumple tarda o imperfectamente. El hecho ilcito da, en cambio, nacimiento a una obligacin que
antes de l no exista.
De esto deriva que en la primera las partes tienen un campo ms amplio de accin a su voluntad, pues han
estado en situacin de prever la regulacin jurdica en caso de infraccin a la obligacin-, por ello, las normas
legales son en general meramente supletorias, se aceptan con cierta amplitud las convenciones modificatorias de la
responsabilidad y las partes pueden fijar anticipadamente los perjuicios mediante una clusula penal.
Respecto a los hechos lcitos, es la ley la que fija cundo nace la obligacin de indemnizar; la nica facultad
de las partes es componer como estimen conveniente el dao, derogando las normas legales que lo determinan;
las clusulas de irresponsabilidad son ms bien excepcionales, aunque se tiende actualmente a aceptarlas, pero con
limitaciones (N. 241).
2. La capacidad.
Slo son incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes, los menores de 7 aos, y los mayores de esta
edad, pero menores de 16 aos cuando han obrado sin discernimiento.
Las incapacidades contractuales son ms amplias-, desde luego, la mayor edad es a los 21 aos, y existen
otras fuera de la edad o privacin de razn: disipador interdicto, etc.
Esta diferenciacin se la justifica diciendo que es ms fcil distinguir lo lcito de lo lcito que responder de
los daos en el cumplimiento de un contrato.
3. Dolo o culpa.
En cuanto al dolo como elemento constitutivo de ambas responsabilidades, si su concepcin es la misma de
acuerdo a la teora unitaria del dolo (N. 826), sus efectos son diferentes; en materia extracontractual no produce
otros distintos a la culpa, mientras que es una agravante de responsabilidad en el cumplimiento de los contratos.
Las diferencias entre culpa contractual y extracontractual las destacamos ya suficientemente (N. 829 y
siguientes), y se refiere fundamentalmente a la presuncin que existe en materia contractual y a la graduacin que
ella misma admite; la que deriva de los hechos ilcitos debe probarla la vctima, salvo los casos de excepcin en
que la ley la presume, y no admite grados,
1 17 78 8
4. Perjuicios indemnizables.
La indemnizacin extracontractual es ms completa que su congnere en los contratos; la facultad de los
jueces es por ello ms amplia en la primera (N. 302).
En ninguna de las dos se responde de los perjuicios indirectos, salvo que en la contractual se haya as
expresamente convenido; en cambio en esta ltima slo se responde de los perjuicios imprevistos en los casos de
convencin en tal sentido, dolo o culpa grave, mientras que en la extracontractual se responde siempre.
Del dao moral se responde incuestionablemente si se ha cometido un hecho ilcito; en materia contractual
el punto se discute, y la opinin ms aceptada es que no se indemnizan (N. 892).
5. Mora.
En la responsabilidad extracontractual la obligacin de indemnizar nace cuando se produce el hecho ilcito
daoso; en materia contractual para que se deban perjuicios se requiere colocar al deudor en mora.
895 bis

6. Pluralidad de deudores.
Tratndose de los contratos, la obligacin de indemnizar es por regla general conjunta, salvo casos de
excepcin, principalmente por dolo o culpa grave.
Los autores del hecho ilcito responden solidariamente.
7. Prescripcin.
La de accin de indemnizacin por incumplimiento de una obligacin es de largo tiempo: 5 aos desde que
se hizo exigible; la extracontractual es de corto plazo: 4 aos desde la perpetracin del hecho lcito, sin perjuicio
de las excepciones en uno y otro sentido.
Existen an otras diferencias ms de detalle, como las relativas a competencia de tribunales y procedimiento,
etc., en que ya no vale la pena insistir.
9 92 28 8. . I II I. . D De et te er rm mi in na ac ci i n n d de e c cu u n nd do o s se e a ap pl li ic ca a u un na a y y o ot tr ra a r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d. .
Si en nuestra legislacin existen tales diferencias entre una y otra categora de responsabilidad, interesa
precisar cundo tienen ellas lugar, respectivamente, a fin de aplicarles las normas pertinentes.
Ello nos lleva a estudiar una serie de puntos de inters:
1. Cul es la regla general en materia de responsabilidad,
2. Los presupuestos de la responsabilidad contractual;
3. La responsabilidad precontractual;
4. La responsabilidad en caso de nulidad,
5. La obligacin de seguridad en ciertos contratos, y
6. La responsabilidad profesional.
9 92 29 9. . A A. . L La a r re eg gl la a g ge en ne er ra al l d de e r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d e es s l la a c co on nt tr ra ac ct tu ua al l. .
Hemos hablado por un lado de responsabilidad contractual, lo que supone un contrato, y por los hechos
lcitos, y cabe entonces preguntarse, qu ocurre en caso de infraccin de las obligaciones que no sean ni
contractuales ni provenientes de un delito o cuasidelito civiles? Qu normas se le aplican, las de responsabilidad
contractual o de la extracontractual? Puesto que el legislador no ha dado otras, es necesario escoger.
Y en Francia se sostiene que las normas sobre responsabilidad extracontractual son la regla general,
aplicables a lo no previsto por el legislador. La razn es, adems de la mayor semejanza que tienen entre s todas
las obligaciones no contractuales, que el Cdigo francs trata especficamente de los daos y perjuicios
resultantes del incumplimiento de la obligacin, para ms adelante, en el Ttulo 4. del Libro 3., reglamentar las
obligaciones que se forman sin convencin.
Pero entre nosotros la situacin es diferente, porque el Ttulo 12 del Libro 4. trata de la responsabilidad por
incumplimiento de las obligaciones bajo el epgrafe: del efecto de las obligaciones, expresin que las involucra a
todas, y se exceptan los hechos ilcitos por el tratamiento separado que les otorga bastante ms adelante.
307

As se ha fallado tambin,
308
pero como la misma sentencia tuvo que advertirlo, el punto resulta muy
relativo, porque el Ttulo 12, como se aprecia en todos sus preceptos, discurre sobre la idea de una estipulacin
previa de las partes, y por la razn ya apuntada de que estructuralmente las obligaciones extracontractuales se

8 89 95 5 b bi is s
3 30 07 7
A Al le es ss sa an nd dr ri i, , R Re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d E Ex xt tr ra ac co on nt tr ra ac ct tu ua al l, , o ob b. . c ci it t. ., , N N- - 2 28 8, , p p g g. . 5 54 4; ; C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 11 1, , N N- -o o 1 1. .0 06 67 7, , p p g g. . 5 52 21 1; ; T To om ma as se el ll lo o, , o ob b. .
c ci it t. ., , N N. . 3 32 2, , p p g g. . 1 19 93 3. . E En n c co on nt tr ra a, , C Ca ar rl lo os s D Du uc cc ci i C Cl la ar ro o, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 1 11 1, , p p g g. . 8 8. .
3 30 08 8
R RD DJ J, , T T. . 5 59 9, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 11 12 2. . S Se e t tr ra at ta ab ba a d de e m ma at te er ri ia as s t tr ri ib bu ut ta ar ri ia as s, , y y l la a C Co or rt te e S Su up pr re em ma a, , p po or r e el l p po od de er r s so ob be er ra an no o c co on n q qu ue e a ac ct t a a e el l E Es st ta ad do o, ,
c co on ns si id de er r i in na ap pl li ic ca ab bl le es s c ci ie er rt ta as s n no or rm ma as s d de el l T T t tu ul lo o 1 12 2 d de el l L Li ib br ro o 4 4 , , p pu un nt to o q qu ue e h he em mo os s d de es st ta ac ca ad do o e en n v va ar ri i a as s p pa ar rt te es s d de e e es st ta a o ob br ra a ( (N N 3 39 9) ). . V V a an ns se e
t ta am mb bi i n n l la a n no ot ta a 8 80 06 6 e en n l l a a m mi is sm ma a m ma at te er ri ia a y y l la a n no ot ta a 8 85 57 7 r re es sp pe ec ct to o a a u un n p pa ag go o d de e l lo o n no o d de eb bi id do o. .
V V a as se e t ta am mb bi i n n e en n R RD DJ J, , T T. . 5 52 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 44 44 4, , u un na a i in nt te er re es sa an nt te e s se en nt te en nc ci ia a s so ob br re e i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n e en n c ca as so o d de e a an ng ga ar ri ia a: : s se e a ap pl li ic ca an n l la as s r re eg gl la as s d de el l
D De er re ec ch ho o I In nt te er rn na ac ci io on na al l, , y y n no o d de el l C C d di ig go o C Ci iv vi il l. .
asemejan ms entre s, y resisten la asimilacin a las normas dadas para las convenciones. Queda en realidad a la
interpretacin, con las reglas que d el legislador para la institucin de que se trate, y los principios generales de la
responsabilidad, fijar la del deudor por el incumplimiento de una obligacin cuasicontractual, legal, etc., teniendo
s en cuenta que la regla general es la del Ttulo 12 del Libro 4..
9 93 30 0. . B B. . L Lo os s p pr re es su up pu ue es st to os s d de e l la a r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d c co on nt tr ra ac ct tu ua al l. .
Hemos dicho que sta tiene lugar cuando se infringe una obligacin preexistente entre las partes,
fundamentalmente de origen convencional, y por asimilacin, segn decamos en el nmero anterior, de otras
fuentes extracontractuales.
Afinando un poco el concepto es conveniente destacar que la contractual misma supone la concurrencia de
las siguientes circunstancias:
1. Que entre las partes exista un contrato vlido.
Parece una perogrullada decir que la responsabilidad contractual supone un contrato, pero el punto se
destaca por los problemas de la responsabilidad precontractual, y del contrato nulo que veremos en los nmeros
siguientes.
El llamado transporte benvolo (N. 47) no es contrato, y en consecuencia, la responsabilidad del conductor
en caso de daos al ocasional pasajero se determina de acuerdo a las reglas extracontractuales.
2. Que el dao sea ocasionado por una de las partes en perjuicio de la otra.
En cuanto al deudor, se entiende por parte tambin a aquellos porlos cuales es civilmente responsable (N.
851).
Por este requisito es que debe concluirse, por ejemplo, en el contrato de transporte que el dao ocasionado
por un accidente al pasajero es una responsabilidad contractual (N. 933), pero el que sufran a raz del
fallecimiento de ste las personas que de l dependen es siempre extracontractual.
309

Igualmente el dao que ocasione un tercero que se hace cmplice del incumplimiento, o lisa y llanamente
por cuyo hecho o culpa no puede cumplirse la obligacin, es extracontractual, pues ninguna relacin convencional
lo liga con el acreedor.
En el caso de la estipulacin en favor de otro, la responsabilidad por el incumplimiento ante el beneficiario
que ha aceptado el contrato es contractual; por la aceptacin ha pasado a ser parte del contrato.
310

3. Que el dao provenga del incumplimiento y no de otra actuacin del deudor.
No por el hecho de que dos personas estn unidas por un contrato toda responsabilidad entre ellas va a ser
contractual. Es preciso que el dao provenga del incumplimiento de alguna de las obligaciones derivadas de la
convencin; toda otra responsabilidad entre las mismas partes ser extracontractual. Y as, si A debe a B un
vehculo, y antes de la poca de la entrega lo atropella con l en forma culpable, la responsabilidad de A es
naturalmente extracontractual.
9 93 31 1. . C C. . R Re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d p pr re ec co on nt tr ra ac ct tu ua al l. .
Es un punto que se ha discutido mucho en doctrina si la responsabilidad que puede derivar para alguna de
las partes por los daos originados a la otra en la etapa previa a la formacin del contrato, es contractual o
extracontractual.
La opinin ms general se inclina por esta ltima opinin, puesto que decamos recin que la contractual
supone un contrato y ste no se forma an, Ihering en cambio sostena que se daba en este caso la culpa in
contrahendo, de orden contractual, como lo es el acto que se iba a otorgar.
311

Alessandri distingue las responsabilidades expresamente previstas por la ley, en los casos de los Arts. 98, inc.
final, y 100 del Cdigo de Comercio (N. 45), que por ser legales,
312
se rigen, segn lo dicho en el N. 929, por la
responsabilidad contractual, que es la regla general entre nosotros; toda otra responsabilidad precontractual
derivada de la ruptura de las negaciones preliminares es extracontractual.
313

3 30 09 9
S Si in n p pe er rj ju ui ic ci io o d de e q qu ue e, , c co om mo o d di ij ji im mo os s, , a au ut to or re es s f fr ra an nc ce es se es s c co on ns si id de er ra an n q qu ue e e en n t ta al l c ca as so o h ha ab br r a a u un na a e es st ti ip pu ul la ac ci i n n a a f fa av vo or r d de e o ot tr ro os s, , p pu un nt to o m mu uy y
d di is sc cu ut ti ib bl le e. .
3 31 10 0
A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 3 37 7, , p p g g. . 6 64 4 y y a au ut to or re es s p po or r l l c ci it ta ad do os s. .
3 31 11 1
V V a as se e C Cl la ar ro o S So ol l a ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 11 1, , N N- - 1 1. .0 07 72 2 y y s si ig gt te es s. ., , p p g gs s. . 5 52 29 9 y y s si ig gt te es s. .
3 31 12 2
L Lo o m mi is sm mo o d da a s si i s se e l le es s c co on ns si id de er ra a c co om mo o c ca as so os s d de e d de ec cl la ar ra ac ci i n n u un ni il la at te er ra al l d de e v vo ol lu un nt ta ad d: : N N. . 1 17 74 4. . i ig gu ua al lm me en nt te e e el ll lo os s q qu ue ed da ar r a an n a af fe ec ct to os s a a l la a r re eg gl la a
g ge en ne er ra al l d de el l T T t tu ul lo o 1 12 2 d de el l L Li ib br ro o 4 4 . .
3 31 13 3
O Ob b. . c ci it t. ., , N N. . 2 29 9, , p p g g. . 5 57 7. . E Es st ta a r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d s se e p pr re es se en nt ta ar r c cu ua an nd do o e en n f fo or rm ma a d do ol lo os sa a o o n ne eg gl li ig ge en nt te e s se e h ha a d da ad do o a a l la a c co on nt tr ra ap pa ar rt te e l la a
s se eg gu ur ri id da ad d d de e l la a c ce el le eb br ra ac ci i n n d de el l c co on nt tr ra at to o, , l lo o q qu ue e l la a h ha a h he ec ch ho o i in nc cu ur rr ri ir r e en n g ga as st to os s, , d de es se ec ch ha ar r o ot tr ra as s p pr ro op po os si ic ci io on ne es s, , e et tc c. . R Re eq qu ui ie er re e e en n t to od do o c ca as so o u un n
e ex xa am me en n a at te en nt to o d de e l la a c co on nd du uc ct ta a d de e a am mb ba as s p pa ar rt te es s, , p po or rq qu ue e t ta am mp po oc co o p pu ue ed de e b bu ue en na am me en nt te e d de ef fe en nd de er rs se e a al l i im mp pr ru ud de en nt te e q qu ue e d da a p po or r h he ec ch ho o l lo o q qu ue e n no o e es s
s si in no o t ti in na a p pr ro op po os si ic ci i n n p pa ar ra a e es st tu ud di ia ar rs se e. .
1 18 80 0
Debe advertirse, por ltimo, que el contrato preliminar, como una promesa de contrato, dado que es
contrato, origina ya responsabilidades netamente contractuales.
9 93 32 2. . D D. . C Ca as so o d de el l c co on nt tr ra at to o n nu ul lo o. .
Como decamos, la responsabilidad contractual supone un contrato vlido, porque si hay nulidad, el contrato
se borra retroactivamente. En consecuencia, la responsabilidad que pueda hacerse derivar del contrato nulo es
evidentemente extracontractual.
Por regla general, el legislador repara el dao del acto nulo, restituyendo a las partes al estado en que se
encontraran si no hubieran contratado, pero es posible que alguna de ellas sufra daos que no estn
expresamente previstos por la ley.
En tal caso, concurriendo los requisitos generales de la responsabilidad extracontractual, y especialmente el
dolo o culpa del contratante, que sabiendo o debiendo saber el vicio otorg de todos modos el contrato nulo, y la
buena fe del que sufre los daos, proceder su indemnizacin.
Buena prueba de ello es el Art. 1.455, inc. 2, que en el caso de nulidad por error en la persona, da derecho a
aquel con quien erradamente se ha contratado a ser indemnizado de los perjuicios en que de buena fe haya
incurrido por la nulidad del contrato. Lo confirma el Art. 1.814, inc. final: el que vendi a sabiendas lo que en el
todo o en una parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al comprador de buena fe. Y se deduce, por
ltimo, de los Arts. 2.314 y 2.329 que determinan que todo dao proveniente del dolo o culpa de otro debe
indemnizarse.
314

9 93 33 3. . E E. . L La a o ob bl li ig ga ac ci i n n d de e s se eg gu ur ri id da ad d. .
Hay contratos que por su ejecucin implican un riesgo de dao a la persona misma de uno de los
contratantes, como ocurre muy principalmente en el de transporte. Pues bien, como decamos, es un presupuesto
para que la responsabilidad sea contractual que el dao provenga de la infraccin de alguna de las obligaciones del
contrato.
De ah que, en caso de accidentes, se discute si ste puede considerarse incumplimiento de una obligacin
del deudor, sostenindose por algunos que se tratara de una responsabilidad extracontractual, pues era imposible
la vigilancia permanente de ste sobre los actos del acreedor durante la ejecucin del contrato.
Otra tesis que tiende a imponerse hoy en da y elaborada principalmente por la doctrina y jurisprudencia
francesas
315
sostiene que en este tipo de contratos existe una obligacin de seguridad que obliga al deudor a
ejecutar el contrato de manera que el acreedor resulte sano y salvo,
316
de manera que si no cumple esta obligacin,
y el acreedor sufre algn dao en su persona, la responsabilidad es contractual. La importancia capital que ello
tiene es eximir a ste de la prueba de la culpa.
En nuestra legislacin, no cabe duda que en el contrato de transporte existe para el acreedor esta obligacin
de seguridad; el Art. 2.015 lo seala expresamente: el acarreador es responsable del dao o perjuicio que
sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje, barco o navo en que se verifica el transporte,
responsabilidad que se ve confirmada por el Art. 207, inc. 2, en relacin con el Art. 171 del Cdigo de Comercio.
Es la opinin de nuestra doctrina
317
y jurisprudencia.
318

Esta obligacin de seguridad, cuya mxima trascendencia incide en el contrato de transporte, tambin se
seala doctrinariamente que existe en el contrato para el uso de aparatos mecnicos en ferias de diversiones, en el
hospedaje, en la enseanza de la equitacin, de manejo de vehculos, etc.
9 93 34 4. . F F. . R Re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d p pr ro of fe es si io on na al l. .
Si un profesional, mdico, abogado, dentista, ingeniero, etc., en el desempeo del encargo que se le ha
otorgado causa por culpa o dolo un dao a quien le encarg sus servicios, la responsabilidad que le cabe es
evidentemente contractual.
Si el dao lo ocasiona a un tercero ajeno (como si el abogado bajo su sola firma injuria a la contraparte), o
sin que haya mediado contrato de prestacin de servicios, como si se atiende a un accidentado, la responsabilidad

3 31 14 4
A Ar rt tu ur ro o A Al le es ss sa an nd dr ri i R Ro od dr r g gu ue ez z, , R Re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d e ex xt tr ra ac co on nt tr ra ac ct tu ua al l, , o ob b. . c ci it t. .. ., , N NI I, , 3 30 0, , p p g g. . 5 57 7; ; A Ar rt tu ur ro o A Al le es ss sa an nd dr ri i B Be es ss sa a, , L La a n nu ul li id da ad d y y
r re es sc ci is si i n n e en n e el l D De er re ec ch ho o C Ci iv vi il l C Ch hi il le en no o. . I Im mp pr re en nt ta a U Un ni iv ve er rs si it ta ar ri ia a, , S St tg go o. ., , 1 19 94 49 9; ; N N- - 1 1. .3 30 04 4 y y s si ig gt te es s. ., , p p g g. . 1 1. .1 12 24 4 y y s si ig gt te es s. .; ; T To om ma as se el ll lo o, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 3 34 4, ,
p p g g. . 1 19 99 9; ; G Ga at ti ic ca a, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 5 52 2, , p p g g. . 7 73 3, , e et tc c. .
3 31 15 5
V V a as se e T To om ma as se el ll lo o, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g gs s. . 2 23 39 9 y y s si ig gt te es s. ., , q qu ui ie en n c ci it ta a a ab bu un nd da an nt te e b bi ib bl li io og gr ra af f a a s so ob br re e e el l t te em ma a, , y y A Al le es ss sa an nd dr ri i, , R Re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d
e ex xt tr ra ac co on nt tr ra ac ct tu ua al l. . o ob b. . c ci it t. ., , N N- - 4 41 1, , p p g gs s. . 6 67 7 y y s si ig gu ui ie en nt te es s. .
3 31 16 6
O Ob bl li ig ga ac ci i n n q qu ue e a ad de em m s s s se er r a a d de e r re es su ul lt ta ad do o ( (N N 2 22 21 1) ). .
3 31 17 7
V V a as se e n no ot ta a 9 90 04 4; ; S So om ma ar rr ri iv va a, , O Ob bl li ig ga ac ci io on ne es s, , N N. . 4 43 33 3, , p p g g. . 2 29 91 1. .
3 31 18 8
R RD DJ J, , T T. . 1 13 3, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 11 10 0. . V V a as se e R Re ep pe er rt to or ri io o, , T To om mo os s 4 49 9, , 2 2a a e ed di ic ci i n n, , p p g g. . 1 14 44 4, , y y 7 79 9, , p p g g. . 1 17 74 4. .
es extracontractual. Tambin lo ser respecto de los perjuicios que, por ejemplo, la muerte del paciente por
negligencia mdica, y otras, ocasione a personas que vivan a expensas de la vctima.
Finalmente, en el caso de servicios prestados a travs de organismos pblicos o privados, como ser
hospitales, asistencias, etc., la responsabilidad del profesional respecto al que recibe el servicio es contractual, pues
se considera que ha existido una estipulacin en favor de ste.
319

As expuesto el problema, parece estar de acuerdo con los principios generales de la responsabilidad, pero en
la prctica conduce al absurdo de considerar, por ejemplo, que si al mdico se le muere un paciente, si el abogado
pierde un pleito, etc., se les presume la culpa, porque tal es la norma en materia de responsabilidad contractual. De
ah una notoria tendencia en la doctrina a considerar al profesional afecto a responsabilidad extracontractual, a fin
de esquivar el absurdo apuntado. La teora de las obligaciones de prudencia y resultado soluciona muy
adecuadamente el problema, pero ya hemos sealado su difcil introduccin en nuestra legislacin (N. 221).
Finalmente, la responsabilidad de los notarios, conservadores de bienes races y otros funcionarios pblicos
que requieren ttulo profesional y cobran derechos a quienes requieren sus servicios, es extracontractual;
320
la
forma especial de remuneracin no quita la calidad de funcin pblica a sus servicios, y no basta para darles
categoras contractual.
9 93 35 5. . I II II I. . E El l p pr ro ob bl le em ma a d de el l c c m mu ul lo o, , a ac cu um mu ul la ac ci i n n u u o op pc ci i n n d de e r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad de es s. .
El problema llamado del cmulo de responsabilidad des tiene dos posibles enfrentamientos.
Por un lado, determinar si es posible que la vctima del incumplimiento puede cobrar a la vez
indemnizaciones por las vas contractual y extracontractual; el hecho es en s mismo un incumplimiento, pero al
mismo tiempo rene los requisitos del hecho ilcito. En tal sentido en que propiamente puede hablarse de
acumulacin, en forma casi unnime se rechaza la posibilidad de unir las dos responsabilidades para el cobro de
doble indemnizacin, y slo en Suiza se la suele aceptar a fin de procurar a la vctima una ntegra reparacin,
Ms propiamente, el problema se concibe como una opcin de la vctima; si el incumplimiento inviste a la
vez el carcter de un hecho ilcito por concurrir los requisitos propios de ste, podra la vctima, ,segn le fuere
ms conveniente, cobrar los perjuicios conforme a las reglas de la responsabilidad contractual o extracontractual a
su eleccin? As, por ejemplo, el pasajero conducido por una empresa podr cobrar a sta conforme a la
responsabilidad contractual por la obligacin de seguridad ya sealada, y as favorecerse de la presuncin de culpa
del demandado, o demandarla conforme a los Arts. 2.314 y siguientes, y as poder, por ejemplo, cobrar daos
imprevistos, o sin discusin posible los morales.
Dicho de otra manera, se trata de saber si el demandante podra decir que, segn el Ttulo 35 del Libro 4.,
todo dao que revista los caracteres de delito o cuasidelito civil, obliga a indemnizarlo conforme a dichas
disposiciones, y en consecuencia, cobrarlos de acuerdo a ellas, dejando a un lado las que gobiernan la
responsabilidad contractual.
Se trata de un falso problema, mal denominado por aadidura, porque no hay cmulo, esto es, acumulacin
de responsabilidades, sino que opcin entre ellas, y ms limitadamente an, posibilidad de abandonar la
responsabilidad contractual para asilarse en la delictual. El cmulo se produce en el hecho mismo, que es
considerado a un tiempo como incumplimiento imputable y hecho ilcito.
Y decimos que es un falso problema, porque resulta evidente que si el legislador, a falta de estipulacin de
las partes, ha reglamentado la responsabilidad del deudor por el incumplimiento, dichas normas son las que deben
aplicarse y no otras. Es la opinin predominante en la doctrina y jurisprudencia,
321
tanto nacional como extranjera.
Ello no impide, naturalmente, en la forma que hemos visto anteriormente, que un mismo hecho pueda
generar responsabilidad contractual respecto del acreedor (daos a ste) y extracontractual hacia otras personas,
por los perjuicios personales que el incumplimiento les ha ocasionado (parientes que vivan a expensas de la
vctima de un accidente, por ejemplo); ni tampoco es obstculo para que entre las mismas partes puedan darse
coetneamente responsabilidades contractuales y extracontractuales, como en el ejemplo que ya dimos del
vendedor que debiendo la entrega de un vehculo, atropella con el mismo al acreedor.
Alessandri y la jurisprudencia sealan dos casos de excepcin en que el demandante podra elegir entre
demandar la responsabilidad contractual y la extracontractual:
1. Si las partes as lo han convenido.

3 31 19 9
A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , N NI I! ! 4 42 2, , p p g g. . 7 75 5, , q qu ui ie en n s si ig gu ue e m mu uy y d de e c ce er rc ca a l la a o op pi in ni i n n d de e l lo os s a au ut to or re es s y y j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a f fr ra an nc ce es se es s. .
3 32 20 0
P Po or r v v a a d de e e ej je em mp pl lo o, , R RD DJ J, , T Ts s. . 2 21 1, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 5 50 01 1; ; 3 30 0, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 3 36 66 6, , y y 3 32 2, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 5 53 38 8. .
3 32 21 1
A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 4 46 6, , p p g g. . 8 84 4 y y l lo os s a au ut to or re es s c ci it ta ad do os s p po or r l l: : T To om ma as se el ll lo o s si ig gu ue e a a A Al le es ss sa an nd dr ri i, , e en n o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 2 25 59 9 y y s si ig gt te es s. .; ; F Fu ue ey yo o, , o ob b. .
c ci it t. ., , T T. . 1 12 2, , N N- - 2 24 41 1, , p p g g. . 2 25 55 5. .
E En n c cu ua an nt to o a a l la a j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a, , p po or r v v a a d de e e ej je em mp pl lo o, , R RD DJ J, , T Ts s. . 1 13 3, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 11 10 0; ; 2 27 7, , s se ec c. . l la a- -, , p p g g. . 3 32 23 3; ; 4 47 7, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 12 27 7, , y y 4 48 8, , s se ec c. . l la a. ., ,
p p g g. . 2 25 52 2. .
1 18 82 2
En ello no hay nada excepcional a las reglas de la responsabilidad contractual, porque hemos visto que las
partes pueden modificar las normas legales supletorias como estimen conveniente (N 895 y 903), y si estn
facultadas para hacer aplicables una por una todas las soluciones de la extracontractual, con mayor razn para
hacerla aplicable integralmente o darle opcin al acreedor.
2. Cuando la infraccin al contrato constituye tpicamente un delito o cuasidelito penal, como ocurre en los
casos del Art. 470, N. 19 y 491 del C.P., porque -se dice de todo delito nace accin penal para el castigo del
culpable, y puede nacer una civil para obtener la indemnizacin establecida por la ley a favor del perjudicado (Art.
10, C.P.P.).
322

9 93 36 6. . I IV V. . T Te eo or r a a d de e l la a u un ni id da ad d d de e l la a r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d c ci iv vi il l. .
3 32 23 3

Al comenzar en el N. 926 este estudio comparado de ambas responsabilidades, contractual y delictual,
decamos que normalmente se efecta una distincin marcada entre ellas, consideradas como dos instituciones
diferentes. Contra esta tendencia han reaccionado, fundamentalmente, autores franceses que en mayor o menor
grado han acercado, identificado o integrado la una con la otra; esta teora que reconoce diversos matices es la
llamada de la unidad de la responsabilidad civil. La estudiaremos primero en general, luego su situacin en Chile,
para finalmente establecer algunas conclusiones.
9 93 37 7. . A A. . P Pl la an nt te ea am mi ie en nt to o d de e l la a t te eo or r a a. .
Como decamos, ella reconoce diferentes graduaciones entre los autores, pero tiende fundamentalmente a
equiparar ambas categoras de responsabilidad, considerando que siempre representa una actuacin contraria a
derecho que da origen a la obligacin de indemnizar los perjuicios que ocasiona la contravencin. De ah que sus
diferencias son mnimas sin llegar a distanciarlas en dos instituciones separadas; como mximo -6e las considera
como dos aspectos de una misma institucin.
Se funda en varias argumentaciones que pueden sintetizarse as:
1. La responsabilidad civil como fuente de obligaciones.
Cierto es que en la contractual, las partes estaban unidas previamente por un vnculo jurdico: una
obligacin, pero la que nace del incumplimiento constituye una nueva, la de indemnizar los perjuicios, que es la
misma que a su vez origina el hecho lcito.
Aqu se diversifican las opiniones, porque algunos llegan al extremo de considerar que el incumplimiento no
sera sino una categora dentro de los hechos ilcitos, una especie de este gnero, porque rene los caracteres de
tal: accin u omisin dolosa o culpable que causa dao.
Para Planiol, la asimilacin entre ambas responsabilidades se producira, en cambio, porque en la
extracontractual tambin existe una obligacin legal infringida, cual sera no actuar imprudentemente, no lesionar,
no robar, etc.; su vulneracin hara nacer la obligacin de indemnizar los perjuicios, tal cual ocurre con el
rompimiento de un compromiso contractual. Esta posicin no ha prosperado porque dijimos en el N. 19 que se
trata normalmente de deberes de conducta de carcter jurdico (y de ah que su infraccin se sancione), y no
propiamente de obligaciones en el sentido tcnico de los crditos; para tener esta categora le faltan elementos
estructurales indispensables: sujetos determinados y prestacin tambin precisa.
Por ello es ms comnmente aceptada la posicin que considera que hechos lcitos e incumplimiento son
ambos manifestaciones de una actuacin contraria al derecho, y sancionados civilmente con el resarcimiento del
dao ocasionado; esta obligacin nace con el hecho lcito o la infraccin del contrato, y en este ltimo caso pasa a
sustituir a la obligacin propia de ste.
Se ha replicado que ello no es efectivo, porque desde luego la indemnizacin moratoria no viene a sustituir a
la obligacin anterior, sino que coexiste con ella- y en seguida, porque el incumplimiento no da necesariamente
lugar a esta transformacin de la obligacin sino cuando el cumplimiento en naturaleza deja de ser posible (N.
818). Si puede obtenerse aun el cumplimiento, se dar lugar a ste forzadamente, y podr proceder, adems, la
indemnizacin moratoria. El incumplimiento no ha dado necesariamente nacimiento a una obligacin nueva,
como ocurre en el hecho ilcito.

3 32 22 2
A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b, , c ci it t. ., , N N` ` 4 46 6, , p p g g. . 8 84 4 y y R RD DJ J, , T Ts s. . 4 47 7, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 12 27 7, , y y 4 48 8, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 2 25 52 2, , f fa al ll lo os s q qu ue e p pr r c ct ti ic ca am me en nt te e r re ep pr ro od du uc ce en n l la as s
o op pi in ni io on ne es s d de el l a au ut to or r c ci it ta ad do o, , N No o e es s e el l l lu ug ga ar r p pa ar ra a e ex xa am mi in na ar rl la a, , p pu ue es s r re eq qu ui ie er re e u un n e es st tu ud di io o m m s s d de et te en ni id do o, , p pe er ro o c cu ua an nd do o m me en no os s q qu ue er re em mo os s d de es st ta ac ca ar r q qu ue e
e es st ta a o op pi in ni i n n e es s m mu uy y d du ud do os sa a, , p po or rq qu ue e e el l A Ar rt t. . 1 10 0 d de el l C C. .P P. .P P. . n no o d di ic ce e q qu ue e s si ie em mp pr re e n na az zc ca a a ac cc ci i n n c ci iv vi il l, , s si in no o q qu ue e p pu ue ed de e n na ac ce er r c cu ua an nd do o e es st t e es st ta ab bl le ec ci id do o
e en n l la a l le ey y, , o o s se ea a, , s se e r re em mi it te e l li is sa a y y l ll la an na am me en nt te e a a l la as s n no or rm ma as s d de el l D De er re ec ch ho o C Ci iv vi il l. .
3 32 23 3
V V a an ns se e a al l r re es sp pe ec ct to o J Jo or rg ge e G Gi io or rg gi i, , T Te eo or r a a d de e l la as s O Ob bl li ig ga ac ci io on ne es s e en n e el l D De er re ec ch ho o M Mo od de er rn no o; ; L Lu ui is s J Jo os ss se er ra an nd d, , D De er re ec ch ho o C Ci iv vi il l, , T T. . 2 2 , , v vo ol lu um me en n 1 1 ; ;
M Ma ar rc ce el l P Pl la an ni io ol l y y G Ge eo or rg ge es s R Ri ip pe er rt t, , T Tr ra at ta ad do o P Pr r c ct ti ic co o d de e D De er re ec ch ho o C Ci iv vi il l F Fr ra an nc c s s, , T To om mo o 6 6 ; ; M Ma az ze ea au ud d, , o ob bs s. . c ci it t. .: : T Tr ra at ta ad do o T Te e r ri ic co o P Pr r c ct ti ic co o d de e l la a
R Re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d C Ci iv vi il l D De el li ic ct tu ua al l y y c co on nt tr ra ac ct tu ua al l, , T To om mo o 1 19 9; ; y y D De er re ec ch ho o C Ci iv vi il l, , P Pa ar rt te e 2 2a a. ., , T To om mo o 2 2 . . E En n C Ch hi il le e, , A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , N NQ Q 2 25 5, , p p g g. . 4 42 2; ;
T To om ma as se el ll lo o, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g gs s. . 1 16 69 9 y y s si ig gu ui ie en nt te es s: : C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 11 1, , N N. . 1 1. .0 06 65 5, , p p g g. . 5 51 19 9; ; C Co ou us st ta as ss se e e e I It tu ur rr ra a, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 3 3 a a 6 6, , p p g gs s. . 1 15 5 y y
s si ig gu ui ie en nt te es s. .
2. identidad de elementos fundamentales.
Ambas responsabilidades suponen elementos comunes; sus presupuestos de existencia son los mismos: una
accin u omisin imputable al causante del dao, la existencia de ste y la relacin de causalidad entre la conducta
del responsable y el perjuicio de la vctima.
Dentro de estos elementos, el dolo es reconocidamente uno mismo siempre que se presente (N. 826); pero
esta doctrina ha tropezado con dos diferencias fundamentales en la culpa: su graduacin y presuncin en la
responsabilidad contractual.
Sin embargo, hemos ya visto que el problema de la graduacin es bien relativo, y en la prctica la tendencia
actual es permitir al juez la calificacin de si ella ha concurrido, lo que en definitiva ocurre aun en legislaciones que
admiten la divisin como la nuestra.
En cuanto a la presuncin de culpa, tambin se tiende a equiparar ambas responsabilidades, mediante la
teora de las obligaciones de medios y de resultados (N' 221) y las presunciones que se establecen en la delictual,
cada vez con mayor frecuencia.
Por ltimo, la doctrina de responsabilidad objetiva y su aceptacin en ciertos casos, igualmente exime a la
vctima de probar la culpa en materia extracontractual.
3. Accesoriedad de las restantes diferencias.
Todas las dems distinciones entre ambas categonas de responsabilidad son de cuanta menor: ellas existen,
y por ello siempre deber darse una reglamentacin especial, pero no alcanzan a darles una distinta naturaleza, e
incluso tienden a atenuarse, como ocurre con la aceptacin del dao moral en materia contractual, y de las
clusulas lmitativas o eximentes de responsabilidad en la extracontractual.
9 93 38 8. . B B. . L La a t te eo or r a a d de e l la a u un ni id da ad d e en n l la a l le eg gi is sl la ac ci i n n c ch hi il le en na a. .
Con la excepcin de Claro Solar, los autores nacionales
324
y la jurisprudencia
325
rechazan la doctrina de la
unidad de la responsabilidad civil.
La verdad es que por muy buena voluntad que hacia ella se tenga, no cabe sino concluir que el Cdigo
distingue claramente ambas responsabilidades, como que las trat tan separadamente y en forma integral cada una
de ellas.
Enseguida, ninguno de los postulados fundamentales de esta teora puede aceptarse en nuestra legislacin.
El incumplimiento no es fuente de una nueva obligacin, desde luego porque no est enumerado entre ellas en los
Arts. 1.437 y 2.284, y enseguida, porque para el Cdigo cuando el incumplimiento natural ya no es posible, la
obligacin no se extingue, pero vara de objeto. Es la misma obligacin, pero que de su prestacin original pasa a
la indemnizatoria (N. 815). Por ltimo, la indemnizacin de perjuicios deriva evidentemente del contrato- el
deudor debe indemnizar porque infringi la obligacin que l le impuso.
326

9 93 39 9. . C C. . C Co on nc cl lu us si i n n. .
Pasa con la teora de la unidad lo que con todas las innovaciones humanas; se originan en un cambio en las
relaciones sociales, el razonamiento de los pensadores extrema las cosas, y as se produce el acomodo final a la
nueva situacin planteada.
El origen ha estado en lo que destacbamos en el N. 203: la complejidad de la vida moderna con un
incremento considerable de los daos a personas y cosas. Ocurre que un mismo hecho perjudicial, un accidente,
un incendio, la intervencin de un mdico, etc., dar origen a una responsabilidad contractual o extracontractual,
segn si las partes estaban anteriormente ligadas por el vnculo o no. Y lo lgico es que en un caso se apliquen
unas reglas, y otras diferentes en el segundo. Si el hecho es el mismo, y la conducta humana la misma, no hay
razn para las distinciones. Ya destacbamos el absurdo que significa el solo sostener que de ser contractual, la
responsabilidad del mdico a quien se le muere un paciente se presume.
A nadie, en cambio, le preocupar asimilar el incumplimiento de una deuda de dinero con el homicidio de
una persona. Son los extremos de la responsabilidad civil, pero hay todo un campo intermedio en que la
proximidad y la identidad son la nota dominante y no la diversidad.
Pero tampoco hay para qu extremar las cosas: la teora de la unidad ha tenido el gran mrito de revelar y
destacar la similitud donde antes se remarcaban con fruicin las separaciones. Hoy es difcil que alguien pueda
llegar a sostener que la responsabilidad civil no es una sola, pero dividida en dos grandes Captulos: el de la
contractual por un lado y el de la extracontractual por el otro. Con normas comunes para ambas, y especiales para
cada una. Ya no se justifica en forma alguna la reglamentacin separada e integral de la mayora de los Cdigos, y

3 32 24 4
V V a as se e l la a n no ot ta a a an nt te er ri io or r. . T Ta am mp po oc co o C Cl la ar ro o S So ol la ar r l le e d da a u un na a a ac ce ep pt ta ac ci i n n p pl le en na a. .
3 32 25 5
R RD DJ J, , T Ts s. . 2 26 6, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 2 23 34 4; ; 1 15 5, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 32 24 4; ; 4 47 7, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 12 27 7, , y y 4 48 8, , s se ec c. . l la a- -, , p p g g. . 2 25 52 2. .
3 32 26 6
A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 4 44 4. .
1 18 84 4
en cambio es lgico el mtodo del Cdigo alemn, que trata de la responsabilidad en conjunto en los Arts. 249 y
siguientes, y luego da normas especiales para cada una de sus especies: Arts. 276 y siguientes y 823 y siguientes
para la contractual y extracontractual, respectivamente. Es lo que recomendamos para una futura revisin de
nuestra legislacin, muy rezagada en la materia.
Por otro lado, es cierto que la fundamentacin de ellas es la misma; el responsable ha infringido un deber de
conducta, que es uno solo; la vida en sociedad y el derecho imponen al individuo el deber de comportarse con la
debida prudencia de manera de no causar daos a otros. Si as no se hace, se habr actuado contra el Derecho, y
ste reprime la antijuridicidad actuando por cuenta de la vctima, o de la sociedad toda si la infraccin inviste la
gravedad suficiente para ello. Pero esta infraccin es de distinta naturaleza, segn los casos; normalmente, si no
hubiere mediado contrato, no habra habido tampoco actuacin ilcita para el deudor. Es la existencia de ste la
que determina la antijuridicidad del acto-, si Pedro no paga a Juan $ 1.000, es ilcito si se los debe, y perfectamente
jurdico si no hubo contrato, u otra fuente de obligacin.
Finalmente, ya hemos sealado que en la responsabilidad contractual la indemnizacin tanto compensatoria
como moratoria
327
subrogan a la obligacin incumplida: es realmente una obligacin nueva, como la de
indemnizar extracontractualmente, pero por pasar a ocupar la situacin jurdica de la anterior toma su misma
calidad y categora; es en tal sentido que doctrinariamente el incumplimiento es fuente de obligacin.

3 32 27 7
E El l a ar rg gu um me en nt to o e es sg gr ri i m mi id do o c co on nt tr ra a l la a t te eo or r a a u un ni it ta ar ri ia a b ba as s n nd do os se e e en n l la a i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n m mo or ra at to or ri ia a n no o e es s v v l li id do o, , p po or rq qu ue e j ju us st ta am me en nt te e e el ll la a n no o
e ex xi is st t a a a an nt te es s: : n na ac ce e c co on n e el l i in nc cu um mp pl li im mi ie en nt to o, , y y p po or r e el l o ot tr ro o l la ad do o e el ll la a, , u un ni id da a a al l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o f fo or rz za ad do o o o l la a i in nd de em mn ni iz za ac ci i n n c co om mp pe en ns sa at to or ri ia a, , i in nt te eg gr ra an n l la a
o ob bl li ig ga ac ci i n n n no o c cu um mp pl li id da a o op po or rt tu un na am me en nt te e. .

I IN NC CU UM MP PL LI IM MI IE EN NT TO O R RE EC CI IP PR RO OC CO O
3 32 28 8

(Excepcin del contrato no cumplido y derecho legal de retencin)
El presente Captulo comprende el estudio de dos instituciones de remoto origen romano, pero que se
encuentran an en pleno desarrollo e inspiradas en un mismo principio que las legislaciones normalmente no
consagran en forma expresa, sino que slo recogen en disposiciones aisladas: que el deudor puede negarse a
cumplir su obligacin, mientras su acreedor no le cumpla a l lo que le debe, o se demuestre llano a hacerlo.
Son ellas la excepcin del contrato no cumplido, limitada a los contratos bilaterales, y el derecho legal de
retencin; oportunamente sealaremos sus semejanzas, diferencias y respectivos campos de accin, adelantando
eso s que en ciertos casos es difcil reconocerlos.
En nuestro concepto se trata de dos manifestaciones de un mismo fenmeno: resulta inequitativo exigir al
deudor que cumpla su obligacin si su contraparte no lo hace o demuestra estar llana a hacerlo. Mediante la
excepcin de incumplimiento o de deuda del reclamante, el deudor obtiene la seguridad de que a su turno se le
cumplir. Por eso constituye una garanta, en el sentido amplio de la expresin (N. 72) del cumplimiento.
Ambas envuelven en cierta forma una autotutela, porque el deudor puede legtimamente dejar de cumplir su
obligacin o negarse a la restitucin o entrega de una cosa, sin ulteriores responsabilidades para l, pero, adems,
se le da la tutela de permitir oponer la excepcin correspondiente.
Dado el actual desenvolvimiento de las instituciones, las trataremos, sin embargo, separadamente en dos
secciones diferentes.
L LA A E EX XC CE EP PC CI I N N D DE EL L C CO ON NT TR RA AT TO O N NO O C CU UM MP PL LI ID DO O
La excepcin del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus es la que corresponde al deudor
en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligacin mientras la otra parte no cumpla o se allane a
cumplir la suya.
Como en todas las instituciones propias de los contratos bilaterales, se ha sostenido que su justificacin es la
causa: si no se cumple una obligacin, la de la otra parte deja de tener causa, y por ello sta puede negarse a
cumplirla.
329

La objecin tambin la conocemos ya: la causa existi al tiempo de celebrarse el contrato, y es requisito de
validez del acto, no de cumplimiento- y ello se subsana al igual que en la condicin resolutaria tcita (N. 60 y 523)
y en la teora del riesgo (N' 1.208), con la nocin de la interdependencia entre las obligaciones recprocas de las
partes.
Adems, es indudable el fundamento de equidad de la institucin, pues no es justo que una de las partes se
vea obligada a cumplir su obligacin, y a perseguir por otro juicio el cumplimiento de la suya. En tal sentido ya

3 32 28 8
L La a d de en no om mi in na ac ci i n n d de el l C Ca ap p t tu ul lo o e es st t l le ej jo os s d de e s se er r c co or rr re ec ct ta a, , p pe er ro o c co or rr re es sp po on nd de er r a a d da ar r a a l la a i in ns st ti it tu uc ci i n n u un n n nu ue ev vo o n no om mb br re e q qu ue e a a n n n no o e es st t
a ac ce ep pt ta ad do o o o u us sa ar r u un n l la ar rg go o t t t tu ul lo o: : d de er re ec ch ho o d de el l d de eu ud do or r a a n ne eg ga ar rs se e a al l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o s si i e el l a ac cr re ee ed do or r n no o c cu um mp pl le e o o a al ll la an na a a a c cu um mp pl li ir r l lo o q qu ue e l le e d de eb be e, , q qu ue e
p pa ar re ec ce e e ex xc ce es si iv vo o. .
H Ha ay y q qu ui ie en ne es s h ha ab bl la an n d de e m mo or ra a d de e a am mb ba as s p pa ar rt te es s, , p pa ar ra a r re ef fe er ri ir rs se e e es sp pe ec ci ia al lm me en nt te e a a l la a e ex xc ce ep pc ci i n n d de el l c co on nt tr ra at to o n no o c cu um mp pl li id do o, , p pe er ro o l le eg ga al lm me en nt te e e es s
e er rr r n ne ea a, , p po or rq qu ue e j ju us st ta am me en nt te e e el l A Ar rt t. . 1 1. .5 55 52 2 s se e a al la a q qu ue e n no o h ha ay y m mo or ra a p pa ar ra a n ni in ng gu un na a d de e l la as s p pa ar rt te es s ( (N N 9 94 45 5) ). .
3 32 29 9
R RD DJ J, , T T. . 3 30 0, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 1 1. .
1 18 86 6
decamos que la excepcin del contrato no cumplido entronca en un principio de carcter ms general en el
Derecho: no puede exigirse lo que no se est dispuesto a dar. La buena fe debe presidir el Derecho, y
evidentemente no la tiene el acreedor en esa circunstancia.
Como decamos, la excepcin se puede hacer valer, cualquiera que sea la forma en que se est exigiendo el
cumplimiento: judicial o extrajudicialmente.
Si el acreedor en esta ltima forma exige al deudor el cumplimiento, ste puede negarse a l aduciendo la
deuda recproca, y de esta negativa al cumplimiento no le deriva consecuencia alguna, mientras el que pretende
cobrar no pague o se allane al pago.
Judicialmente, el deudor podr oponerla a una demanda de cumplimiento forzado, de indemnizacin de
perjuicios, o de resolucin. El Cdigo lo dijo nicamente a propsito de la segunda, en el Art. 1.552, pero
evidentemente procede en los dems casos, como ya lo vimos al tratar de la condicin resolutoria tcita (N'
534).Respecto del cumplimiento forzado, se la ha reconocido como excepcin perentoria en el juicio ejecutivo,
asilndola en el N. 7 del Art. 464: insuficiencia del ttulo.
330

Fuera del derecho legal de retencin (N. 960), la excepcin en estudio tiene, al igual que ste, una semejanza
con la compensacin. porque tambin se niega un cumplimiento en razn de una deuda del demandante. Pero sus
diferencias son conceptuales: la compensacin es un modo de extinguir la obligacin, economizando un doble
pago, y equivale al cumplimiento, mientras que la exceptio non adimpleti contractus tiende nicamente a paralizar
la accin contraria. Por otra parte, en esta ltima se trata de obligaciones emanadas de un mismo contrato, que
debe ser bilateral, y normalmente de distinta naturaleza, mientras que en la compensacin las obligaciones entre
las partes han de tener distinta causa, y deben, en cambio, ser de igual naturaleza.
3 33 31 1

Ya decamos que la excepcin del contrato no cumplido reconoce un origen remoto en la exceptio dolo del
Derecho Romano, pero en l no tuvo desarrollo; ste corresponde a los canonistas y glosadores.
Sin embargo, no alcanz una mayor difusin posterior, y es as como Domat y Pothier se refieren a ella
incidentalmente, y el Cdigo francs prcticamente la desconoci; slo en la compraventa en el Art. 1.612 dio
derecho al vendedor a negarse a entregar lo vendido si el comprador no le paga el precio.
Nuestro Cdigo fue ms completo, puesto que en el Art. 1.552 la acogi, aunque slo respecto a la mora,
declarando que no la hay en los contratos bilaterales si se deja de cumplir lo pactado, mientras el otro contratante
no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
332

Por su parte, el Art. 1.826, inc. 3, en la compraventa reproduce con ligeras variantes el Art. 1.612 del Cdigo
francs.
No obstante este silencio de este cuerpo de leyes, los comentaristas y la jurisprudencia no ha tenido
inconveniente en aceptar su aplicacin amplia.
333
En nuestro pas, con mayor razn, ya que existe un precepto de
carcter ms general, se la acepta en igual forma.
Los Cdigos modernos se preocupan expresamente de ella, como ocurre en los Cdigos alemn, suizo e
italiano.
334

9 94 43 3. . R Re eq qu ui is si it to os s p pa ar ra a o op po on ne er rl la a e ex xc ce ep pc ci i n n d de el l c co on nt tr ra at to o n no o c cu um mp pl li id do o. .
Son los siguientes:
1. Se aplican en los contratos bilaterales.
As lo seala expresamente entre nosotros el Art. 1.552, que consagra uno de sus efectos; por ello se la ha
rechazado en la donacin,
335
y en el Derecho de Familia;
336
esto ltimo porque se trata de una excepcin
netamente patrimonial.
Entre los contratos bilaterales no es exclusiva de la compraventa, aunque el legislador se haya preocupado
especialmente en ella.

3 33 30 0
R RD DJ J, , T Ts s. . 1 17 7, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 2 22 24 4; ; 3 30 0, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 1 1; ; 3 37 7, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 1 18 8; ; 4 45 5, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 3 30 07 7; ; G G. .T T. . d de e 1 18 86 61 1, , N N. . 1 19 95 54 4, , p p g g. . 1 1. .1 17 75 5; ; d de e 1 19 92 24 4, ,
2 22 2 s se em m. . N NI I' ' 1 10 03 3, , p p g g. . 4 49 99 9. .
3 33 31 1
V V a as se e u un n e ex xt te en ns so o e es st tu ud di io o e en n C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , t t. . 1 11 1, , N N. . 1 1. . 2 27 70 0 y y s si ig gu ui ie en nt te es s, , p p g gs s. . 7 76 69 9 y y s si ig gu ui ie en nt te es s. .
3 33 32 2
S Se e h ha a r re ec co on no oc ci id do o q qu ue e e el l A Ar rt t. . 1 1. .5 55 52 2 a ap pl li ic ca a l la a e ex xc ce ep pc ci i n n e en n e es st tu ud di io o: : R RD DJ J. . T T. . 3 30 0, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 1 1. .
3 33 33 3
V V a as se e M Ma az ze ea au ud d, , o ob b. . c ci it t. ., , P Pa ar rt te e 2 2a a. ., , T T. . 3 39 9, , N N. . 1 1. .1 12 24 4 y y s si ig gu ui ie en nt te es s; ; p p g gs s. . 3 37 74 4 y y s si ig gu ui ie en nt te es s. .
3 33 34 4
A Ar rt t. . 1 1. .4 46 60 0 d de el l C C. . i it ta al li ia an no o: : e en n l lo os s c co on nt tr ra at to os s c co on n p pr re es st ta ac ci io on ne es s r re ec c p pr ro oc ca as s, , c ca ad da a u un no o d de e l lo os s c co on nt tr ra at ta an nt te es s p po od dr r r re eh hu us sa ar rs se e a a c cu um mp pl li ir r s su u
o ob bl li ig ga ac ci i n n s si i e el l o ot tr ro o n no o c cu um mp pl li ie es se e u u o of fr re ec ci ie es se e c cu um mp pl li ir r s si im mu ul lt t n ne ea am me en nt te e l la a s su uy ya a, , s sa al lv vo o q qu ue e l la as s p pa ar rt te es s h hu ub bi ie es se en n e es st ta ab bl le ec ci id do o o o q qu ue e d de e l la a n na at tu ur ra al le ez za a
d de el l c co on nt tr ra at to o r re es su ul lt ta as se en n t t r rm mi in no os s d di if fe er re en nt te es s p pa ar ra a e el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o. . S Si in n e em mb ba ar rg go o, , n no o p po od dr r r re eh hu us sa ar rs se e l la a e ej je ec cu uc ci i n n, , s si i t te en ni ie en nd do o e en n c cu ue en nt ta a l la as s
c ci ir rc cu un ns st ta an nc ci ia as s, , l la a n ne eg ga at ti iv va a f fu ue es se e c co on nt tr ra ar ri i a a a a l la a b bu ue en na a f fe e . .
3 33 35 5
3 33 36 6
R RD DJ J, , T Ts s. . 4 48 8, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 4 47 79 9, , y y 4 49 9, , s se ec c. . l la a- -, , p p g g. . 2 23 37 7. .
As, procede su aplicacin en el arrendamiento, reconociendo el derecho al arrendatario de negarse a pagar el
arriendo si el arrendador no cumple su obligacin de efectuar las reparaciones necesarias, por lo cual la cosa
arrendada sufre un siniestro;
337
y tambin si el arrendatario es turbado por terceros en su tenencia,
338
Advertimos,
sin embargo, que se ha rechazado la excepcin en el juicio de reconvenciones de pago por su especial
naturaleza.
339

La promesa de celebrar un contrato futuro tambin queda sujeta a esta excepcin;
340
ya hemos advertido que
en cuanto a la obligacin principal que genera este contrato, que es de otorgar el contrato prometido, se presentan
dificultades, pues es una obligacin que no puede cumplirse sin la colaboracin de la otra parte.
2. Es necesario que la contraparte contra quien se opone la excepcin no haya cumplido ni se allane a
cumplir alguna obligacin emanada del mismo contrato.
As lo seala el Art. 1.552 en relacin con la mora. No es necesario, pues, que el acreedor haya cumplido su
obligacin, basta con que se allane al pago.
341

Pero no ser suficiente que el acreedor diga que est llano al cumplimiento, sino que es necesario que d
principio a la ejecucin,
342
como, por ejemplo, depositando la cosa debida para ser entregada al comprador contra
pago del precio, o depositando en una promesa la cuota del precio en poder de un Notario.
343

Por la misma razn que vimos al hablar de la mora accipiendi (N. 882), en las obligaciones de dinero es
requisito indispensable el depsito. Para ello hay un argumento de texto legal: veremos luego que en el Art. 1.872,
inc. 2, se da esta exigencia en la compraventa para el comprador turbado en su posesin.
El Art. 1.552 utiliza la misma expresin que el Art. 1.489 en la condicin resolutoria tcita: cumplir lo
pactado, y por ello se presenta igual discusin: si basta cualquier incumplimiento del acreedor, por pequeo o
accesorio que sea, o debe tratarse de la prestacin recproca que constituye esencialmente el contrato bilateral
como precio y entrega en la compraventa (N. 532). Creemos que en este caso basta cualquier incumplimiento,
dado que la sancin no es tan drstica, y al acreedor le basta con cumplir para exigir, adems de que cualquier
abuso del que opone la excepcin se corrige con el requisito de la buena fe. La jurisprudencia es contradictoria.
344

Lo que s es indiscutible es que la obligacin debe emanar del mismo contrato; el problema se llev a los
tribunales con relacin a una figura que es muy corriente: la promesa de venta con contrato de arriendo, entre la
entrega de la cosa prometida vender y la celebracin del contrato definitivo, y viceversa, arriendo con promesa de
venta. Aunque ligados, en la especie hay dos contratos, aun cuando se otorguen en un solo instrumento, y por ello
se rechaz la negativa del prometiente vendedor de otorgar la escritura definitiva de compraventa por no pago de
las rentas de arrendamiento pactadas por parte del prometiente comprador arrendatario.
345

3. Es necesario que la obligacin del acreedor contra quien se opone la excepcin sea exigible.
As lo seala el inc. 3 del Art. 1.826. Ello es lgico, semejante obligacin no hay que cumplirla an; mediante
la excepcin, el deudor forzara al acreedor a pagar antes, por ejemplo, de que se venciera el plazo. Si se vende una
cosa pagadera al contado para entregarse a una fecha futura, el vendedor puede exigir desde ya el precio, y no
puede el comprador defenderse alegando la falta de entrega hasta que no llegue esa fecha.
4. La buena fe del que opone la excepcin.
No lo ha contemplado expresamente nuestro Cdigo, pero es de la esencia de la institucin, desde su
origen.
346
Con esta exigencia se evita que la excepcin se transforme en una herramienta del deudor para retardar
o eludir su propio cumplimiento. Por eso no podr oponerse frente a incumplimientos insignificantes, como si un
comprador pretendiera negarse a pagar la compra de una casa porque una llave gotea, ni tampoco si ellos no son
imputables al acreedor. Si en este ltimo caso el incumplimiento es definitivo, la obligacin del acreedor se
extingui por la imposibilidad, y procede aplicar el riesgo (No- 1.205) y no la excepcin del contrato no cumplido.

3 33 37 7
R RD DJ J, , T T. . 9 9, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 7 79 9. .
3 33 38 8
3 33 39 9
R RD DJ J, , T T. . 4 43 3, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 48 8; ; j ju ur r d di ic ca am me en nt te e e el l f fa al ll lo o n no o s se e j ju us st ti if fi ic ca a, , p pe er ro o s s p po or r r ra az zo on ne es s d de e e eq qu ui id da ad d. .
3 34 40 0
R RD DJ J, , T T. . 3 32 2, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 25 51 1; ; e el l p pr ro om mi it te en nt te e c co om mp pr ra ad do or r p pu ue ed de e n ne eg ga ar rs se e a a s se eg gu ui ir r p pa ag ga an nd do o e el l p pr re ec ci io o d de e l la a c co om mp pr ra av ve en nt ta a p pr ro om me et ti id da a, , s si i e el l
p pr ro om mi it te en nt te e v ve en nd de ed do or r n no o l le e e ex xt ti ie en nd de e e el l c co on nt tr ra at to o d de ef fi in ni it ti iv vo o e en n l la a p po oc ca a e es st ti ip pu ul la ad da a. .
3 34 41 1
3 34 42 2
3 34 43 3
3 34 44 4
U Un n f fa al ll lo o p pu ub bl li ic ca ad do o e en n l la a R RD DJ J, , T T. . 4 45 5, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 30 07 7, , l la a a ac ce ep pt t p pa ar ra a u un na a o ob bl li ig ga ac ci i n n d de e d de es sl li in nd da ar r l la a c co os sa a v ve en nd di id da a; ; l la a s se en nt te en nc ci ia a d de e l la a n no ot ta a
9 92 29 9 p pa ar ra a l l a a d de e p pa ag ga ar r e el l p pr re ec ci io o d de e l la a c co om mp pr ra av ve en nt ta a p pr ro om me et ti id da a q qu ue e n no o e es s e es se en nc ci i a al l d de e l la a p pr ro om me es sa a. . E En n c co on nt tr ra a: : R RD DJ J, , T T. . 3 39 9, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 37 77 7. . L Lo o
e es se en nc ci ia al l e en n l la a m ma at te er ri ia a e es s e ev vi it ta ar r e el l a ab bu us so o d de e d de eu ud do or re es s i in ne es sc cr ru up pu ul lo os so os s, , i in nt te er re es sa ad do os s m m s s e en n e el lu ud di ir r s su u p pr ro op pi io o c cu um mp pl li im mi ie en nt to o q qu ue e o ob bt te en ne er r e el l a aj je en no o. .
3 34 45 5
3 34 46 6
A As s l lo o s se e a al la a e ex xp pr re es sa am me en nt te e e el l C C d di ig go o i it ta al li ia an no o. . V V a as se e n no ot ta a 9 92 23 3. .
1 18 88 8
9 94 44 4. . P Pr ru ue eb ba a d de e l la a f fa al lt ta a d de e c cu um mp pl li im mi ie en nt to o d de el l a ac cr re ee ed do or r. .
La exceptio non rite adimpleti contractus. Uno de los problemas de ms ardua solucin con relacin a la
excepcin del contrato no cumplido es a quin corresponde probar que se da o no la circunstancia que permite
oponer la excepcin: esto es, si hay una obligacin no cumplida por parte del acreedor demandante, si a ste, por
tratarse de uno de los presupuestos que hacen posible su pretensin, o al deudor, a quien corresponde probar los
presupuestos de su excepcin.
No obstante estas vacilaciones, predomina la tendencia a decidir esto ltimo.
347
Creemos que el problema se
resuelve con la mera aplicacin de las reglas generales en la materia, derivadas del Art. 1.698. Corresponde probar
la obligacin al que la alega; luego el deudor que se excepciona con la adimpleti contractus debe acreditar que por
parte de su acreedor hay una obligacin derivada de un contrato bilateral. Establecido esto, el acreedor queda
forzado a probar su propio cumplimiento, que es la extincin de dicha obligacin.
Lo que resulta francamente injustificable es que se haya llegado a decir que el ejecutante, al iniciar su
ejecucin, debe probar que ha cumplido su obligacin,
348
o llevando las cosas a su mximo extremo, que el
cumplimiento debe constar en el titulo mismo;
349
en el mejor de los casos podra considerarse que el propio
cumplimiento es un presupuesto de la indemnizacin de perjuicios, porque sin l no hay mora para la contraparte
(Art. 1.552), pero no de la ejecucin forzada.
Una variante de la excepcin del contrato no cumplido es la exceptio non rite adimpleti contractus, o sea,
del cumplimiento no ritual. En este caso el acreedor ha cumplido su propia obligacin, pero su cumplimiento no
es perfecto; ha pagado parcialmente o en forma defectuosa. En un caso, la adimpleti contractus, no hay forma
alguna de cumplimiento; en la non rite lo hay, pero imperfecto.
Entre nosotros, la distincin encuentra su claro fundamento en el inc. 1 del Art. 1.556, que distingue el
incumplimiento total, el cumplimiento imperfecto y el retardo en el cumplimiento.
Un fallo de nuestros tribunales ha excluido s esta ltima situacin, esto es, el retardo en el cumplimiento,
declarando que si el deudor recibi la mercadera vendida, no entregada oportunamente, no puede oponer la
excepcin que comentamos.
350
Es evidente que no podr oponerse al cumplimiento que se le exige, pero s a una
demanda de indemnizacin de perjuicios por su propio retardo en pagar su deuda mientras el acreedor no cumpla
la suya.
En cambio, se ha reconocido la procedencia de la excepcin por el cumplimiento imperfecto, por haberse
entregado una mercadera defectuosa.
351

Pues bien, la importancia que tiene la distincin es que la procedencia de la exceptio non rite adimpleti
contractus corresponde obviamente probarla al que la opone- el acreedor en cuanto deudor cumpli. El deudor
demandado sostiene que el cumplimiento no fue suficiente, y l debe probarlo.
9 94 45 5. . E Ef fe ec ct to os s d de e l la a e ex xc ce ep pc ci i n n d de el l c co on nt tr ra at to o n no o c cu um mp pl li id do o. .
Ya hemos sealado que la excepcin del contrato no cumplido tiene un efecto meramente paralizador;
mediante ella el deudor impide que se le fuerce a cumplir mientras su contraparte no lo haga a su vez, pero no le
sirve directamente para obtener el cumplimiento recproco. Por ello es que Messineo la califica de causal legal de
suspensin del cumplimiento.
352

Pero indirectamente fuerza al acreedor a cumplir a su vez, a fin de obtener su propio pago; ah est la
garanta (en sentido amplio) que sealbamos en el N. 940, y an ms, puede significar un verdadero privilegio
para el que se asila en ella: al abstenerse de cumplir su obligacin, no tiene necesidad de concurrir a la quiebra para
cobrar lo que a su turno le deben, con el riesgo consiguiente de no conseguirlo. Opera en tal sentido en la misma
forma que la condicin resolutoria tcita (N. 524).
Pero opuesta la excepcin, si ninguna de las partes cede y da comienzo al cumplimiento de la obligacin
propia, la excepcin conduce a un punto muerto. El contrato bilateral queda en suspenso, y ya vimos que dando
solucin judicial a esta laguna legislativa, la Corte Suprema ha aceptado en tales casos la resolucin del contrato,
sin indemnizacin de perjuicios (N. 534).

3 34 47 7
V V a as se e R Re ep pe er rt to or ri io o, , T T. . 4 4 , , 2 2a a e ed di ic c. ., , n no ot ta a 1 1, , e en n l la a p p g g. . 2 20 09 9; ; R RD DJ J, , T Ts s. . 4 49 9, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 2 27 71 1, , y y 5 56 6, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 9 98 8; ; e en n c co on nt tr ra a: : R RD DJ J, , T T. . 1 19 9, , s se ec c. .
l la a, , p p g g. . 3 35 59 9. .
3 34 48 8
R RD DJ J, , T T. . 3 30 0, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 1 1. . E En n c co on nt tr ra a: : G G. .T T. . d de e 1 19 91 14 4, , e en ne er ro o a a a ab br ri il l, , N N. . 1 10 00 0, , p p g g. . 2 22 25 5; ; R RD DJ J, , T Ts s. . 2 26 6, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 21 14 4, , y y 2 27 7, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. .
3 33 3L L
3 34 49 9
R RD DJ J, , T Ts s. . 2 21 1, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 8 85 59 9 y y 3 37 7, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 18 8. .
3 35 50 0
3 35 51 1
V V a as se e R Re ep pe er rt to or ri io o, , T T. . 4 49 9, , 2 2a a e ed d. ., , N No ot ta a 3 3 a a l la a p p g g. . 2 21 11 1, , y y R RD DJ J, , T T. . 3 33 3, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 4 48 86 6. . E En n o ot tr ra a o op po or rt tu un ni id da ad d - -T T. . 1 10 0, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 41 16 6- - s se e
r re ec ch ha az z l la a e ex xc ce ep pc ci i n n p po or rq qu ue e l la as s p pa ar rt te es s h ha ab b a an n s so om me et ti id do o a a l la a d de ec ci is si i n n d de e u un n t te er rc ce er ro o s si i l la a r rn ne er rc ca ad de er r a a e es st ta ab ba a c co or rr re ec ct ta a, , y y n no o o ob bs st ta an nt te e e el l
p pr ro on nu un nc ci ia am mi ie en nt to o d de e s st te e e el l d de eu ud do or r s se e n ne eg g a a r re ec ci ib bi ir rl la a. .
3 35 52 2
O Ob b. . c ci it t. ., , T T. . 4 4 , , p p g g. . 5 53 32 2. .
La excepcin que comentamos es patrimonial; en consecuencia, es transmisible y renunciable. Esto ltimo es
discutible si procede en el mismo contrato, porque importa una limitacin a las defensas del demandado en el
posible futuro proceso.
353

Igualmente, se presentan problemas en el caso de la cesin del crdito del acreedor, podra oponerle al
cesionario el deudor la excepcin del contrato no cumplido por no haberle cumplido a l el cedente? El punto es
sumamente discutible, porque en la cesin de crditos no se traspasa la deuda: el cesionario no tiene por qu
cumplir la obligacin recproca de su cedente, e indirectamente se le forzara a ello mediante la excepcin del
contrato no cumplido, y si es que le fuere posible cumplirla. Sin embargo, un fallo de la Corte Suprema acept su
procedencia.
354
Seguramente por el peligro que hay en resolver lo contrario: el acreedor eludira su propio
cumplimiento, cediendo su crdito. Creemos que a falta de disposicin legal, debe solucionarse el problema en los
mismos trminos que en la compensacin, por la evidente analoga de situaciones: si la cesin se perfeccion por
la aceptacin del deudor sin reserva de la excepcin, no puede oponerla, pero si fue meramente notificado,
entonces conserva el derecho a hacerlo (N. 725).
Finalmente, como hemos visto, y de acuerdo al Art. 1.552, la institucin produce otro efecto importante:
ninguna de las partes est en mora mientras la otra no haya cumplido o se allane a cumplir su propia obligacin.
Nuestra jurisprudencia lo ha aplicado vastamente en la compraventa, tanto respecto de la obligacin de entregar
como de pagar el precio,
355
y en toda clase de obligaciones.
356
La consecuencia es que no procede la
9 94 46 6. . E Ex xc ce ep pc ci i n n p pr re ev ve en nt ti iv va a d de e i in nc cu um mp pl li im mi ie en nt to o. .
Hay situaciones en que el incumplimiento an no se ha producido, pero los antecedentes hacen presumir
que lo habr; el acreedor no puede quedar inerme mientras su obligacin se hace exigible, esperando que se
produzca el incumplimiento que notoriamente ha de venir para accionar en defensa de sus derechos; la caducidad
del plazo (N. 473) se funda justamente en este evidente inters del acreedor de tomar resguardos ante el
incumplimiento que se ve venir.
En la excepcin del contrato no cumplido el deudor que es acreedor slo puede asilarse en ella cuando tiene
derecho a exigir el crdito; de manera que si la obligacin del deudor cuyo incumplimiento fundadamente se teme
no es exigible, no puede el acreedor negar su propio cumplimiento si l es exigible. As lo veamos al hablar de los
requisitos de esta excepcin.
No existe tampoco en el Cdigo otra institucin que permita al acreedor en el caso propuesto negar el
cumplimiento, sino nicamente a favor del vendedor en la compraventa. Dice el inc. final del Art. 1.826: pero si
despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor
se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega, aunque se haya estipulado plazo
para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago.
Se ha discutido la naturaleza de esta situacin; para don Luis Claro Solar
357
se trata de un caso de derecho
legal de retencin. Siendo relativa la separacin, la verdad es que ms se asemeja a la excepcin del contrato no
cumplido con la particularidad de que es preventiva. Por eso la hemos llamado excepcin preventiva de
incumplimiento.
El Art. 1.461 del Cdigo italiano contempla esta excepcin en trminos generales bajo el epgrafe:
modificacin en las condiciones patrimoniales de los contratantes, y dispone: cada contratante podr
suspender la ejecucin de la prestacin debida por l si las condiciones patrimoniales del otro llegasen a ser tales
que pongan en peligro evidente la consecucin de la contraprestacin, salvo que se prestare una garanta
suficiente.

3 35 53 3
S Se e h ha an n h he ec ch ho o m mu uy y f fr re ec cu ue en nt te es s, , e es sp pe ec ci ia al lm me en nt te e e en n m ma at te er ri ia a d de e a ar rr ri ie en nd do os s, , c cl l u us su ul la as s q qu ue e l li im mi it ta an n l la a f fa ac cu ul lt ta ad d d de el l a ar rr re en nd da at ta ar ri io o p pa ar ra a d de em ma an nd da ar r o o
e ex xc ce ep pc ci io on na ar rs se e a an nt te e t tu u a ar rr re en nd da ad do or r. . E El l C C d di ig go o i it ta al li ia an no o c co on nt te em mp pl la a e en n s su u A Ar rt t. . 1 1. .4 46 62 2 l la a p po os si ib bi il li id da ad d, , c co on n c ci ie er rt ta as s l li im mi it ta ac ci io on ne es s, , d de e q qu ue e s se e c co on nv ve en ng ga a
q qu ue e u un na a d de e l la as s p pa ar rt te es s n no o p pu ue ed da a e ex xc ce ep pc ci io on na ar rs se e a a f fi in n d de e e ev vi it ta ar r o o r re et ta ar rd da ar r l la a p pr re es st ta ac ci i n n d de eb bi id da a. . M Me es ss si in ne eo o h ha ab bl la a d de e u un na a v ve er rd da ad de er ra a c cl l u us su ul l a a d de e s so ol lv ve e
y y r re ep pe et te e ( (o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 4 42 2, , p p g g. . 5 53 33 3) ), , p po or r l la a s se em me ej ja an nz za a c co on n l la a m mi is sm ma a e en n e el l D De er re ec ch ho o T Tr ri ib bu ut ta ar ri io o. . E El l d de eu ud do or r p pr ri im me er ro o p pa ag ga a, , y y e en n e el l j ju ui ic ci io o
c co or rr re es sp po on nd di ie en nt te e p po od dr r r re ec cl la am ma ar r e el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o q qu ue e a a l l s se e l le e d de eb be e. .
E En nt tr re e n no os so ot tr ro os s, , a a f fa al lt ta a d de e u un na a d di is sp po os si ic ci i n n c co om mo o e el l A Ar rt t. . 1 1. .4 46 62 2 d de el l C C d di ig go o i it ta al li ia an no o, , n no os s p pa ar re ec ce e q qu ue e e en n p pr ri in nc ci ip pi io o d de eb be en n r re ec ch ha az za ar rs se e t to od da as s
e es st ta as s c co on nv ve en nc ci io on ne es s a al lt te er ra ad do or ra as s d de e l lo os s d de er re ec ch ho os s d de e l la a p pa ar rt te es s p pa ar ra a a ac cc ci io on na ar r y y e ex xc ce ep pc ci io on na ar r e en n e el l p pr ro oc ce es so o. . N No o e es st t e en nv vu ue el lt to o s su u m me er ro o i in nt te er r s s
p pa ar rt ti ic cu ul la ar r, , s si in no o l la a o or rg ga an ni iz za ac ci i n n d de el l p pr ro oc ce es so o m mi is sm mo o; ; e es st t n n i in nv vo ol lu uc cr ra ad do os s f fa ac ct to or re es s d de e o or rd de en n p p b bl li ic co o y y h ha as st ta a d de e d de er re ec ch ho o p p b bl li ic co o ( (A Ar rt t. . 1 1. .4 46 62 2 C C. .C C. .) ). .
3 35 54 4
G G. .T T. . 1 19 91 13 3, , 2 22 2 s se em m. ., , N N. . 1 1. .0 09 96 6, , p p g g. . 1 1. . 1 15 59 9 ( (i im mp po os si ib bi il li id da ad d d de e i in ns sc cr ri ib bi ir r) ). .
3 35 55 5
R RD DJ J, , T Ts s. . 7 72 2, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 2 24 40 0; ; 9 99 9, , s se ec c. . 2 20 0, , p p g g. . 6 63 3; ; 1 11 1, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 1 1, , y y 1 16 6, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 3 33 30 0. . E En n i ig gu ua al l s se en nt ti id do o A Al le es ss sa an nd dr ri i, , D De e l la a
c co om mp pr ra av ve en nt ta a, , e et tc c. ., , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 2 2 , , N N. . 1 1. .5 53 34 4, , p p g g. . 3 39 98 8, ,
3 35 56 6
A As s , , s se e h ha a r re es su ue el lt to o q qu ue e s si i e el l d de eu ud do or r s se e h ha ab b a a o ob bl li ig ga ad do o a a e ef fe ec ct tu ua ar r r re em me es sa as s p pe er ri i d di ic ca as s d de e m me er rc ca ad de er r a as s, , y y s su us sp pe en nd de e l lo os s e en nv v o os s p po or r n no o
h ha ab b r rs se el le e p pa ag ga ad do o l lo os s a an nt te er ri io or re es s, , n no o h ha ay y m mo or ra a: : G G. .T T. . d de e 1 19 91 13 3, , 1 1e er r s se em m. ., , N N. . 4 46 69 9, , p p g g. . 1 1. .5 55 50 0. . S Si i e el l a ac cr re ee ed do or r s se e c co om mp pr ro om me et ti i a a a al lz za ar r l la a m mi it ta ad d d de e l la a
h hi ip po ot te ec ca a, , p pa ag ga ad da a u un na a p pa ar rt te e d de e l la a d de eu ud da a, , y y n no o l lo o h hi iz zo o, , n no o h ha ay y m mo or ra a p po or r e el l n no o p pa ag go o d de el l s sa al ld do o: : G G. .T T. . 1 19 91 18 8, , j ju ul li io o- -a ag go os st to o, , N N. . 3 37 74 4, , p p g g. . 1 1. .1 12 28 8. .
3 35 57 7
O Ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 10 0, , N N. . 1 1. .1 10 07 7, , p p g g. . 5 57 75 5. . E El l C C d di ig go o s su ui iz zo o, , A Ar rt t. . 8 89 97 7, , l lo o c co on ns si id de er ra a a as s y y s s l lo o l lo o d da a s si i e el l d de eu ud do or r e es s i in ns so ol lv ve en nt te e. .
1 19 90 0
A falta de una disposicin semejante en nuestro Cdigo, el Art. 1.826, inc. final, no puede extenderse a
situaciones no previstas, por muy justificado que resulte, dado su carcter de excepcin.
E EL L D DE ER RE EC CH HO O L LE EG GA AL L D DE E R RE ET TE EN NC CI I N N
Hemos ya advertido que el derecho legal de retencin, an ms marcadamente que la excepcin del contrato
no cumplido que venimos de estudiar, es una institucin en plena evolucin y de desarrollo reciente; tanto es as
que son muchos los comentaristas que prescinden de ella, o la confunden con la mencionada excepcin.
En un sentido ms propio, el derecho legal de retencin es la facultad que tiene el deudor de una obligacin
de entregar o restituir una cosa perteneciente al acreedor de ella, para negarse a cumplir mientras no se le pague o
asegure el pago de lo que se le debe en razn de esta misma cosa. Este es por as decirlo el derecho legal de
retencin qumicamente puro, pero suele extendrsele cambiando este ltimo requisito por el de la conexin,
segn lo veremos ms adelante.
En el derecho legal de retencin hay un evidente fundamento de equidad, un principio de autotutela, una
garanta en sentido amplio y un privilegio implcito, en trminos anlogos a la excepcin del contrato no cumplido
(N. 941). Esto ltimo es ms remarcado en nuestra legislacin, porque, como veremos, se le equipara en ciertos
casos y para determinados efectos a la prenda e hipoteca (N 958).
Y, adems, porque, de acuerdo al inc. penltimo del Art. 71 de la Ley de Quiebras, al acreedor que tiene
derecho legal de retencin sobre algn bien del fallido no puede privrsele de l sin pagarle o asegurarle el pago de
su crdito, pudiendo incluso declararse este derecho aun despus de dictarse el auto de quiebra.
Tambin el derecho legal de retencin opera judicial o extrajudicialmente; esto ltimo, porque el deudor al
negarse a entregar o restituir no contrae responsabilidad alguna, ejerce un derecho; en lo segundo, porque
demandada la entrega o restitucin, el deudor puede oponerse por la va de la excepcin perentoria.
Por ello tambin se asemeja a la compensacin, en cuanto se niega un cumplimiento, en razn de una deuda
del que lo exige; pero tienen muy diferentes campos de aplicacin, requisitos y efectos. La compensacin exige
deudas fungibles, la retencin no, pero en cambio supone una cierta relacin entre las obligaciones que no tiene
por qu existir en la primera. Finalmente, la compensacin extingue las obligaciones; el derecho legal de retencin,
como la excepcin del contrato no cumplido, paraliza el cumplimiento exigido. Pero segn veremos en nuestra
legislacin, llega mucho ms lejos, y se transforma en una modalidad de cumplimiento forzado para la obligacin
del que tiene derecho a la cosa que debe entregrsele o restitursele (N. 958).
Tambin se ha comparado el derecho legal de retencin con la prenda e hipoteca, porque en todos ellos el
acreedor tiene derecho a una cosa hasta que se le pague una deuda; mayor es el parecido con la prenda en que ella
se retiene hasta el pago. Tanto es as que en nuestra legislacin se la asimila para ciertos efectos a la prenda e
hipoteca. La diferencia estriba en que estas cauciones son voluntarias, y se aplican a toda clase de obligaciones; el
derecho legal de retencin es como su nombre lo dice, legal, y exige una cierta conexin entre el crdito y la
tenencia de la cosa que limita su campo.
Tuvo su origen en el Derecho Romano en tomo a la exceptio dolo, y se conceda para casos particulares,
como el del poseedor vencido por las expensas o mejoras efectuadas en la cosa reivindicada, situacin que
contempla nuestro Art 914.
358

Los glosadores y el Cdigo francs, como los inspirados en ste, tampoco edificaron una teora general del
derecho en estudio, limitndose a sealarle casos de aplicacin, pero sin indicar sus efectos, lo que ha dado origen
a discusiones hasta el da de hoy.
La teora del derecho legal de retencin est lejos de haber concluido su elaboracin, y tanto es as que el
moderno Cdigo italiano, tan preocupado en otros aspectos de recoger los problemas de doctrina, aqu no ha
innovado mayormente y concede este derecho tambin en casos especiales.
En cambio los Cdigos alemn y suizo, y los inspirados en ellos consagran en trminos generales la
institucin, aunque no estn exentos de la confusin con la excepcin del contrato no cumplido.
359

3 35 58 8
V V a as se e C Cl la ar ro o S So ol l a ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 11 1, , N N. . 1 1. .0 09 97 7, , p p g g. . 5 56 60 0. .
3 35 59 9
C Cr re ee em mo os s d de e i in nt te er r s s r re ep pr ro od du uc ci ir r l la as s d di is sp po os si ic ci io on ne es s d de e l lo os s C C d di ig go os s a al le em m n n y y s su ui iz zo o e en n l la a m ma at te er ri ia a. . C C d di ig go o C Ci iv vi il l a al le em m n n: : A Ar rt t. . 2 27 73 3: : S Si i e en n
v vi ir rt tu ud d d de el l m mi is sm mo o h he ec ch ho o j ju ur r d di ic co o d de e d do on nd de e r re es su ul lt te e s su u o ob bl li ig ga ac ci i n n, , e el l d de eu ud do or r t ti ie en ne e u un n d de er re ec ch ho o d de e c cr r d di it to o v ve en nc ci id do o c co on nt tr ra a s su u a ac cr re ee ed do or r, , p pu ue ed de e
9 94 49 9. . E El l d de er re ec ch ho o l le eg ga al l d de e r re et te en nc ci i n n e en n n nu ue es st tr ra a l le eg gi is sl la ac ci i n n. .
El Cdigo chileno, no se apart en esta materia de su principal inspirador, el francs, limitndose, en
consecuencia, a sealar casos de aplicacin, dejando los mismos vacos que su modelo.
La situacin fue radicalmente alterada por el C.P.C., que ha venido a complementar el C.C. en el ttulo 3.
del Libro 2., Arts. 545 a 548, cuyo epgrafe es precisamente De los efectos del derecho legal de retencin.
Aclaremos que, como lo seala este epgrafe, el C.P.C. se refiere a los efectos de este derecho, dando normas de
carcter netamente substantivas y en que se solucionan una serie de problemas que se discuten an en otros
pases; pero dichos preceptos no establecen ni casos ni reglas generales de procedencia de la retencin.
1. Ellos estn contenidos en disposiciones dispersas del C.C., C. de Co., y otras leyes. Los ms sealados
son los siguientes:
1. Especificacin.
Esta, segn el Art. 662, se produce cuando con la materia perteneciente a una persona, otra hace una obra o
artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino. No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni
mala fe por la otra, el dueo de la materia tendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura (inc.
2). Mientras ella no se pague, el especificador puede negar la restitucin.
2. Fideicomiso y usufructo.
De acuerdo al Art. 756 el propietario fiduciario llegado el caso de la restitucin, tendr derecho a que
previamente se le reembolsen por el fideicomisario las expensas extraordinarias de conservacin de la cosa. De
acuerdo al Art. 800, el usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e
indemnizaciones que le deba el propietario.
3. Poseedor vencido.
De acuerdo al Art. 914 cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razn de expensas y
mejoras, podr retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfaccin.
An ms severo es el caso previsto en el Art. 890: el poseedor de cosas muebles compradas en una feria,
tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase, no estar
obligado a restituirlas si no se le reembolsa lo que haya pagado por ellas y lo que haya gastado en mejorarlas y
repararlas.
4. Contratos sinalagmticos imperfectos.

n ne eg ga ar rs se e a a r re ea al li iz za ar r s su u p pr re es st ta ac ci i n n, , a a m me en no os s q qu ue e r re es su ul lt te e l lo o c co on nt tr ra ar ri io o d de e l la a o ob bl li i g ga ac ci i n n, , m mi ie en nt tr ra as s q qu ue e l l a a p pr re es st ta ac ci i n n q qu ue e s se e l le e d de eb be e n no o s se e h ha ay ya a
e ef fe ec ct tu ua ad do o. .
E El l q qu ue e d de eb ba a d de ev vo ol lv ve er r u un n o ob bj je et to o g go oz za a d de el l m mi is sm mo o d de er re ec ch ho o s si i t ti ie en ne e u un na a p pr re et te en ns si i n n p pe en nd di ie en nt te e p po or r r ra az z n n d de e e ex xp pe en ns sa as s h he ec ch ha as s p po or r l l e en n e es se e
o ob bj je et to o o o p po or r u un n d da a o o q qu ue e d di ic ch ho o o ob bj je et to o h ha ay ya a c ca au us sa ad do o, , a a m me en no os s q qu ue e h ha ay ya a o ob bt te en ni id do o e el l o ob bj je et to o p po or r m me ed di io o d de e u un n a ac ct to o l le eg ga al l c co om me et ti id do o d de e i in nt te en nt to o. .
A Ad de em m s s, , e el l a ac cr re ee ed do or r p pu ue ed de e r re ec ch ha az za ar r e el l d de er re ec ch ho o d de e r re et te en nc ci i n n o of fr re ec ci ie en nd do o u un na a g ga ar ra an nt t a a; ; p pe er ro o e es sa a g ga ar ra an nt t a a n no o p pu ue ed de e c co on ns si is st ti ir r e en n u un na a
f f a an nz za a . .
A Ar rt t. . 2 27 74 4: : F Fr re en nt te e a a l la a a ac cc ci i n n i in nt te en nt ta ad da a p po or r e el l a ac cr re ee ed do or r, , e el l d de er re ec ch ho o d de e r re et te en nc ci i n n n no o s su ur rt te e o ot tr ro o e ef fe ec ct to o, , a a f fa av vo or r d de el l d de eu ud do or r, , q qu ue e e el l d de e e en nt tr ra a a ar r
c co on nt tr ra a l l u un na a c co on nd de en na a a a e en nt tr re eg ga ar r c co on nt tr ra a e en nt tr re eg ga a r re ec c p pr ro oc ca a. .
E En n v vi ir rt tu ud d d de e e es sa a c co on nd de en na a, , e el l a ac cr re ee ed do or r p pu ue ed de e p pr ro oc ce ed de er r a al l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o f fo or rz zo os so o, , s si in n e ef fe ec ct tu ua ar r s su u c co on nt tr ra ap pr re es st ta ac ci i n n, , s si i s su u a ad dv ve er rs sa ar ri io o h ha a s si id do o
c co on ns st ti it tu ui id do o e en n m mo or ra a d de e r re ec ci ib bi ir r . .
P Pu ue ed de e a ad dv ve er rt ti ir rs se e q qu ue e e en n l la a f f r rm mu ul la a d de el l i in nc c. . 1 1 d de el l A Ar rt t. . 2 27 73 3 c ca ab be e p pe er rf fe ec ct ta am me en nt te e l la a e ex xc ce ep pc ci i n n d de el l c co on nt tr ra at to o n no o c cu um mp pl li id do o, , n no o o ob bs st ta an nt te e q qu ue e a a
e el ll la a s se e r re ef fi ie er re e e es sp pe ec c f fi ic ca am me en nt te e e el l A Ar rt t. . 3 32 20 0: : q qu ui ie en nq qu ui ie er ra a q qu ue e e es s o ob bl li ig ga ad do o, , e en n v vi ir rt tu ud d d de e u un n c co on nt tr ra at to o s si in na al la ag gm m t ti ic co o p pu ue ed de e r re eh hu us sa ar r l la a p pr re es st ta ac ci i n n q qu ue e
l le e i in nc cu um mb be e h ha as st ta a q qu ue e l la a c co on nt tr ra ap pr re es st ta ac ci i n n s se ea a e ef fe ec ct tu ua ad da a, , s sa al lv vo o q qu ue e s se e h ha ay ya a o ob bl li ig ga ad do o a a l l a a e ej je ec cu uc ci i n n e el l p pr ri im me er ro o . .
C C d di ig go o s su ui iz zo o, , A Ar rt t. . 8 89 95 5: : E El l a ac cr re ee ed do or r q qu ue e, , c co on n c co on ns se en nt ti im mi ie en nt to o d de e s su u d de eu ud do or r, , s se e e en nc cu ue en nt tr re e e en n p po os se es si i n n d de e c co os sa as s m mo ob bi il li ia ar ri ia as s o o d de e t t t tu ul lo os s
v va al lo or re es s p pe er rt te en ne ec ci ie en nt te es s a a e es st te e l lt ti im mo o, , t ti ie en ne e e el l d de er re ec ch ho o d de e r re et te en ne er rl lo os s h ha as st ta a e el l p pa ag go o, , c co on n l la a c co on nd di ic ci i n n d de e q qu ue e s su u c cr r d di it to o s se ea a e ex xi ig gi ib bl le e y y q qu ue e t te en ng ga a
u un na a r re el la ac ci i n n n na at tu ur ra al l d de e c co on ne ex xi i n n c co on n e el l o ob bj je et to o r re et te en ni id do o. . E Es st ta a c co on ne ex xi i n n e ex xi is st te e p pa ar ra a l lo os s c co om me er rc ci ia an nt te es s d de es sd de e e el l i in ns st ta an nt te e q qu ue e l la a p po os se es si i n n d de e l la a c co os sa a
y y e el l c cr r d di it to o r re es su ul lt te en n d de e s su us s r re el la ac ci io on ne es s d de e n ne eg go oc ci io os s. .
E El l d de er re ec ch ho o d de e r re et te en nc ci i n n s se e e ex xt ti ie en nd de e i in nc cl lu us so o a a l la as s c co os sa as s q qu ue e n no o s se ea an n p pr ro op pi ie ed da ad d d de el l d de eu ud do or r c co on n t ta al l q qu ue e e el l a ac cr re ee ed do or r l la as s h ha ay ya a r re ec ci ib bi id do o d de e
b bu ue en na a f fe e; ; c co on n r re es se er rv va a d de e l lo os s d de er re ec ch ho os s q qu ue e d de er ri iv ve en n p pa ar ra a l lo os s t te er rc ce er ro os s d de e s su u p po os se es si i n n a an nt te er ri io or r . .
A Ar rt t. . 8 89 96 6: : E El l d de er re ec ch ho o d de e r re et te en nc ci i n n n no o p pu ue ed de e e ej je er rc ce er rs se e s so ob br re e c co os sa as s q qu ue e, , p po or r s su u n na at tu ur ra al le ez za a, , n no o s so on n r re ea al li iz za ab bl le es s. .
N No o n na ac ce e s si i e es s c co om mp pa at ti ib bl le e, , y ya a s se ea a c co on n u un na a o ob bl li ig ga ac ci i n n a as su um mi id da a p po or r e el l a ac cr re ee ed do or r, , y ya a s se ea a c co on n l la as s i in ns st tr ru uc cc ci io on ne es s d da ad da as s p po or r e el l d de eu ud do or r e en n e el l
m mo om me en nt to o d de e l la a e en nt tr re eg ga a d de e l la a c co os sa a o o c co on n a an nt te er ri io or ri id da ad d, , y ya a s se ea a c co on n e el l o or rd de en n p p b bl li ic co o . .
A Ar rt t. . 8 89 97 7: : C Cu ua an nd do o e el l d de eu ud do or r s se ea a i in ns so ol lv ve en nt te e, , e el l a ac cr re ee ed do or r p pu ue ed de e e ej je er rc ce er r u un n d de er re ec ch ho o d de e r re et te en nc ci i n n h ha as st ta a p pa ar ra a l la a g ga ar ra an nt t a a d de e u un n c cr r d di it to o n no o
e ex xi ig gi ib bl le e. .
S Si i l la a i in ns so ol lv ve en nc ci ia a n no o s se e h ha a p pr ro od du uc ci id do o o o n no o h ha a l ll le eg ga ad do o a a c co on no oc ci im mi ie en nt to o d de el l a ac cr re ee ed do or r s si in no o c co on n p po os st te er ri io or ri id da ad d a a l la a e en nt tr re eg ga a d de e l la a c co os sa a, , p pu ue ed de e
e ej je er rc ce er r t ta am mb bi i n n u un n d de er re ec ch ho o d de e r re et te en nc ci i n n, , n no o o ob bs st ta an nt te e l la as s i in ns st tr ru uc cc ci io on ne es s d da ad da as s p po or r e el l d de eu ud do or r 0 0 l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n q qu ue e p po or r s s m mi is sm mo o h hu ub bi ie er ra a a as su um mi id do o
a an nt te es s d de e h ha ac ce er r u un n u us so o d de et te er rm mi in na ad do o d de e l la a c co os sa a . .
A Ar rt t. . 8 89 98 8: : E El l a ac cr re ee ed do or r q qu ue e n no o h ha ay ya a r re ec ci ib bi id do o n ni i e el l p pa ag go o n ni i u un na a g ga ar ra an nt t a a s su uf fi ic ci ie en nt te e p pu ue ed de e p pe er rs se eg gu ui ir r, , l lu ue eg go o d de e u un n r re eq qu ue er ri im mi ie en nt to o p pr re ev vi io o a al l
d de eu ud do or r, , c co om mo o e en n m ma at te er ri ia a d de e p pi ig gn no or ra ac ci i n n, , l la a r re ea al li iz za ac ci i n n d de e l la a c co os sa a r re et te en ni id da a. .
S Si i s se e t tr ra at ta a d de e t t t tu ul lo os s n no om mi in na at ti iv vo os s, , e el l e en nc ca ar rg ga ad do o o o l la a o of fi ic ci in na a d de e q qu ui ie eb br ra as s p pr ro oc ce ed de e e en n n no om mb br re e y y e en n e el l l lu ug ga ar r d de el l d de eu ud do or r a a l lo os s a ac ct to os s n ne ec ce es sa ar ri io os s
p pa ar ra a l la a r re ea al li iz za ac ci i n n . .
L La a a ap pl li ic ca ac ci i n n e en n t t r rm mi in no os s g ge en ne er ra al le es s d de el l d de er re ec ch ho o l le eg ga al l d de e r re et te en nc ci i n n p pl la an nt te ea a u un n p pr ro ob bl le em ma a p pa ar ra a s se e a al la ar r s su us s l l m mi it te es s; ; d de e n no o s se er r a as s l ll le eg ga ar r a a a a
a ab ba ar rc ca ar r c cu ua al lq qu ui ie er r c cr r d di it to o q qu ue e e el l d de eu ud do or r d de e l la a e en nt tr re eg ga a o o r re es st ti it tu uc ci i n n t tu uv vi ie er ra a c co on nt tr ra a e el l a ac cr re ee ed do or r d de e e es st ta as s o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s, , d de eu ud do or r s su uy yo o d de e a al lg gu un na a o ot tr ra a
p pr re es st ta ac ci i n n. . E El ll lo o s se e r re es su ue el lv ve e c co on n l l a a t te eo or r a a d de e l la a c co on ne ex xi i n n a a q qu ue e n no os s r re ef fe er ri im mo os s e en n e el l N N. . 9 95 54 4. .
1 19 92 2
Al tratar de la clasificacin de los contratos en un y bilaterales, vimos que en los primeros poda nacer
posteriormente una obligacin para el acreedor por las indemnizaciones que deba al deudor con ocasin de la
tenencia por ste de la cosa (N. 59); en todos estos casos el legislador concede al deudor el derecho legal de
retencin para el pago de tales indemnizaciones.
As lo seala el Art. 2.193 para el comodato y el Art. 2.234 para el depsito,, y en la prenda, la retencin es
an ms amplia, pues abarca otros crditos contra el mismo deudor de la obligacin primitivamente garantizada
con esta caucin, siempre que renan los requisitos sealados en el Art. 2.401.
5. Mandato.
De acuerdo al Art. 2.162: podr el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su parte.
6. Arrendamiento.
Gozan de un derecho legal de retencin ambas partes, arrendador y arrendatario.
Este, de acuerdo al Art. 1.937, no puede, por regla general, ser privado o expelido de la cosa arrendada sin
que previamente se le pague o se le asegure el pago de las indemnizaciones que le debe el arrendador.
Por su parte, ste puede, para seguridad del pago de la renta de arrendamiento y de las indemnizaciones a
que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; se entender que le pertenecen a
menos de prueba en contrario (Art. 1.942, inc. 2).
Estos dos casos son de mucha frecuencia prctica, y cabra en doctrina discutir si se trata de un derecho legal
de retencin o de una excepcin del contrato no cumplido, dado el carcter bilateral del arriendo, si no fuera
porque el Art. 597 del C.P.C., para el caso del arrendatario, y el Art. 598, del mismo Cdigo para el del
arrendador, los califican expresamente en la primera calidad; aun en teora cuadran ms bien con ste, aunque la
situacin del Art. 1.942 presenta algunas particularidades.
En efecto, el arrendador no tiene en este caso materialmente la tenencia misma de las cosas retenidas, que es
la caracterstica tpica de este derecho, sino que es poseedor de la cosa en que ellas se encuentran; por eso es que
el Art. 598 del C.P.C. le ha dado al arrendador, a fin de evitar que su retencin le sea burlada, el derecho de
recurrir directamente a la polica para impedir que se saquen los objetos de la cosa arrendada.
7 Art. 92 de la Ley de Quiebras.
Es un caso bastante amplio; dispone el precepto: aparte de los casos expresamente sealados por las leyes,
la retencin tendr lugar siempre que la persona que ha pagado o se ha obligado a pagar por el fallido, tenga en su
poder mercaderas o valores de crdito que pertenezcan a aqul, con tal que la tenencia nazca de un hecho
voluntario del fallido, anterior al pago o a la obligacin, y que esos objetos no hayan sido remitidos con un destino
determinado.
8. Arts. 151 y 284 del C. de Co., etc.
9 95 50 0. . R Re eq qu ui is si it to os s d de el l d de er re ec ch ho o l le eg ga al l d de e r re et te en nc ci i n n. .
Advertimos que fijar los requisitos del derecho legal de retencin tiene un inters ms bien doctrinario en
nuestro pas, puesto que, de acuerdo a lo que se dir en el nmero siguiente, no concurre sino en los casos
expresamente sealados por la ley, la cual fija su procedencia; pero tambin servir su estudio para llenar los
vacos de que adolezcan dichas disposiciones.
Dicho a modo de enunciacin, tales requisitos son:
1. Una disposicin legal que lo conceda;
2. Una tenencia de la cosa legtima por parte del deudor que debe entregarla o restituirla;
3. Un crdito cierto, lquido y exigible del que ejerce el derecho legal de retencin;
4. Una conexin entre el crdito y la cosa o su tenencia, y
5. Que la cosa sea del acreedor de la obligacin de entrega o restitucin.
9 95 51 1. . I I. . D Di is sp po os si ic ci i n n l le eg ga al l q qu ue e l lo o c co on nc ce ed da a. .
Decamos que la tendencia actual en las legislaciones es establecer en forma general el derecho legal de
retencin cada vez que se renan los requisitos sealados del N. 2. al 5.; incluso en Francia, donde el Cdigo se
limita a indicar, segn decamos, casos de aplicacin al igual que en el nuestro, se ha sostenido que ellos no son
sino manifestaciones de una regla general tcita, y se ha pretendido su aceptacin genrica.
Pareciera que esta opinin no resulta defendible entre nosotros:
1. Porque el derecho legal de retencin es excepcional, ya que permite negarse a cumplir una obligacin, y
adems, de acuerdo al C.P.C., segn veremos, puede conferir un privilegio, los que tienen su fuente nicamente en
la ley (N. 981);
2. Por la redaccin del Art. 545 del C.P.C., y de los Arts. 71, inc. penltimo, y 92 de la Ley de Quiebras que
se refieren al derecho de retencin que en ciertos casos conceden las leyes, en los casos sealados por las
leyes y los casos expresamente sealados por las leyes.
3. Por lo que dispone el Art. 2.392, inc. 2: no se podr retener una cosa del deudor sin su consentimiento;
excepto en los casos que las leyes expresamente designan.
Sin embargo, de desear sera que en una futura revisin del Cdigo, sta, como otras instituciones que por la
poca de su dictacin han quedado a la zaga de la evolucin jurdica sea incorporada como norma general, por su
evidente fundamento de equidad. En virtud de esta recomendacin, ahondaremos en los restantes requisitos del
derecho en estudio.
9 95 52 2. . I II I. . T Te en ne en nc ci ia a l le eg g t ti im ma a d de e l la a c co os sa a p po or r q qu ui ie en n i in nv vo oc ca a e el l d de er re ec ch ho o. .
Para invocar la retencin es necesario que el acreedor tenga la cosa en que se va a ejercer en su poder; si
pierde dicha tenencia ya no podr ejercer este derecho (N. 959).
La excepcin la constituye el ya citado caso del arrendador, en que propiamente ste no tiene la cosa
retenida, sino aquella en la cual sta se encuentra.
948 bis

La cosa puede ser mueble o inmueble, pero debe ser comerciable e infungible. Por regla general debe
tratarse de cosas corporales, pero el Art. 92 de la Ley de Quiebras lo permite sobre valores de crdito.
Lo que s es exigencia de la retencin es que no haya adquirido la tenencia el retenedor por violencia o
clandestinidad. Y as el Art. 92 de la Ley de Quiebras exige que la tenencia nazca de un hecho voluntario del
fallido y el Art. 662 la buena fe del retenedor en la especificacin.
9 95 53 3. . I II II I. . C Cr r d di it to o c ci ie er rt to o, , l l q qu ui id do o y y e ex xi ig gi ib bl le e d de el l r re et te en ne ed do or r. .
El crdito del retenedor debe ser en contra de la persona a quien debe entregar o restituir la cosa- el crdito
debe ser cierto, y al retenedor le corresponder acreditarlo.
La doctrina ha agregado el requisito de liquidez o de fcil liquidacin, pero cabe advertir que nicamente
entre nosotros lo exige la ley en la prenda: Art. 2.401, N. 1..
Lo que es s indiscutible es que el crdito debe ser exigible, porque si no, por este medio el retenedor
obligara a su deudor a pagarle anticipadamente. Tambin el Art. 2.401, en su N` 3, destaca esta exigencia.
9 95 54 4. . I IV V. . L La a c co on ne ex xi i n n. .
Este requisito slo tiene real importancia cuando el derecho legal de retencin est establecido en trminos
generales, a fin de evitar una aplicacin exagerada que permita al acreedor retener cualquier cosa que tenga del
deudor por cualquier motivo que sea, para garantizar el pago de sus obligaciones.
Entre nosotros, si hemos sostenido la aplicacin restringida de la retencin a los casos expresamente
legislados, carece de toda otra trascendencia que la investigacin terica, determinar cul es la conexin que exige
el legislador.
El punto ha sido muy discutido en doctrina, distinguindose fundamentalmente tres posiciones:
1. La conexin legal.
La ley es la que establece la procedencia de la retencin nica y exclusivamente en consideracin a la relacin
que une al retenedor y la persona a quien la cosa debe entregarse, sin que exista necesariamente relacin alguna
entre la cosa y el crdito, en cuya virtud se retiene. Es la solucin del Cdigo de Comercio alemn, y tambin la
del Cdigo suizo (Art. 895) entre comerciantes: basta que el crdito y la tenencia de la cosa hayan nacido de las
relaciones de negocios entre ellos.
Es tambin la solucin entre nosotros en materia de prenda, ya que basta que durante la tenencia de la cosa
por el acreedor prendario hayan nacido otros crditos que renan los requisitos del Art. 2.401, en contra del
mismo deudor. No es necesario que ellos tengan origen en la tenencia de la cosa ni en la misma relacin jurdica
que dio nacimiento a dicha tenencia.
Es tambin la situacin del Art. 92 de la Ley de Quiebras: basta la tenencia por el retenedor de mercaderas o
valores del fallido, y el pago u obligacin a pagar por cuenta de ste.
2. Conexin objetiva.
Para otros es necesario que exista una conexin objetiva, esto es, que el crdito nazca por la tenencia misma
de la cosa: gastos e indemnizaciones que ella origina. Es el caso del poseedor vencido. No hay relacin jurdica
que lo una al reivindicante, y

9 94 48 8 b bi is s
S Se e h ha a f fa al ll la ad do o q qu ue e e el l a ar rr re en nd da ad do or r n no o r re eq qu ui ie er re e c co on nf fe ec cc ci io on na ar r i in nv ve en nt ta ar ri io o p pa ar ra a g go oz za ar r d de el l d de er re ec ch ho o l le eg ga al l d de e r re et te en nc ci i n n: : R RD DJ J, , T T. . 3 38 8, , s se ec c. . l la a, ,
p p g g. . 5 55 51 1. .
1 19 94 4
3. Conexin jurdica.
En ella se requiere que el crdito haya tenido su origen en la misma relacin jurdica por cuyo motivo o
causa el retenedor tiene la cosa en su poder. Es el caso del mandato, por ejemplo; por la ejecucin del mandato el
mandatario tiene en su poder cosas y efectos del mandante, y puede retenerlos por lo que ste le deba en razn de
la ejecucin del mismo mandato, aunque el crdito no derive de la tenencia de la cosa.
La conexin objetiva y la jurdica pueden coexistir- as ocurre en el comodato y depsito, por ejemplo: el
deudor de la restitucin tiene la cosa en su poder por un vnculo jurdico que lo une al acreedor; y es por ese
mismo vnculo, pero en razn de los gastos e indemnizaciones que se le deban por la tenencia, que nace el crdito
del retenedor.
La conclusin es que en nuestra legislacin no existe un criterio nico para establecer el derecho legal de
retencin, y es difcil que en ninguna se le limite a una de las concepciones sealadas, debiendo reconocerse las
tres frmulas para las diferentes situaciones en que se desea consagrar la retencin.
949

9 95 55 5. . V V. . L La a c co os sa a d de eb be e s se er r d de el l d de eu ud do or r. .
El requisito resulta obvio, pues si la cosa no perteneciera a ste, el verdadero dueo tendr el derecho de
reclamarla.
Pero si se trata de indemnizaciones que se deban por expensas o mejoras en la cosa misma, podrn tambin
oponerse al dueo, aunque la tenencia de la cosa para el retenedor no haya provenido de ste. El verdadero dueo
reivindicar la cosa, y se le exigir el pago de dichas expensas o mejoras.
9 95 56 6. . E Ef fe ec ct to os s d de e l la a r re et te en nc ci i n n l le eg ga al l. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
El derecho legal de retencin genera los siguientes efectos principales:
1. Su efecto principal: el derecho del retenedor a negarse a restituir la cosa mientras su crdito no sea
ntegramente satisfecho.
2. judicialmente declarado da derecho de realizacin y preferencia, y
3. No da derecho de persecucin.
9 95 57 7. . I I. . D De er re ec ch ho o d de el l r re et te en ne ed do or r a a n ne eg ga ar rs se e a a r re es st ti it tu ui ir r m mi ie en nt tr ra as s n no o s se ea a p pa ag ga ad do o. .
Es el efecto tpico y universal del derecho en estudio, en que ni las legislaciones ni autores discrepan,
mientras que veremos que todos los restantes se discuten.
En ello no se diferencia en nada de la excepcin del contrato no cumplido, por lo que nos remitimos a lo
dicho en el N. 945.
Se reconoce que en vez del pago, el acreedor puede recuperar la cosa retenida, asegurando su pago. As lo
sealan los Arts. 914, 2.193, 1.937 y 93 de la Ley de Quiebras. Pues bien, tales cauciones, de acuerdo al Art. 547
del C.P.C., gozan de la misma preferencia que este Cdigo otorga al derecho legal de retencin judicialmente
declarado, y que veremos en el nmero siguiente.
9 95 58 8. . I II I. . D De er re ec ch ho os s d de e r re ea al li iz za ac ci i n n y y p pr re ef fe er re en nc ci ia a. .
Asimilacin a la prenda e hipoteca. En doctrina se discute si el derecho legal de retencin, como la
excepcin del contrato no cumplido, detiene sus efectos en la paralizacin de la accin del acreedor que exige la
restitucin, o puede conducir al cobro mismo del crdito del retenedor; igualmente controvertido es si otorga
alguna preferencia para el pago, o slo es garanta en el sentido amplio, al permitir el incumplimiento de la
obligacin de restituir, mientras no se le pague o asegure el pago de lo que al retenedor se debe.
Entre nosotros, como habamos anunciado, el Cdigo de Procedimiento Civil modific radicalmente la
situacin anterior a l. y asimil el derecho legal de retencin a la hipoteca, si recae sobre bienes races, y a la
prenda, si es sobre muebles, para los efectos de su realizacin y preferencia.
Para ello es necesario que se declare judicialmente, a peticin del que pueda hacerlo valer, esto es, del
retenedor; incluso puede solicitarse como medida precautoria del derecho que garantiza (Art. 545 C.P.C.).
Recordemos que, de acuerdo al Art. 71, inc. 4. de la Ley de Quiebras, sta no es obstculo para que se declare
judicialmente el derecho de retencin, lo que transforma a ste en un excelente garanta.

9 94 49 9
T Ta an n r re el la at ti iv vo o e es s e el l p pu un nt to o d de e l la a c co on ne ex xi i n n, , q qu ue e e en n F Fr ra an nc ci ia a, , p po or r e ej je em mp pl lo o, , s se e h ha a a ac ce ep pt ta ad do o a au un nq qu ue e e el l c cr r d di it to o n na az zc ca a d de e u un na a r re el la ac ci i n n j ju ur r d di ic ca a
d di iv ve er rs sa a d de e a aq qu ue el ll la a e en n c cu uy ya a v vi ir rt tu ud d e el l r re et te en ne ed do or r t ti ie en ne e l la a c co os sa a; ; e es s e el l c ca as so o d de el l d du ue e o o d de e u un n g ga ar ra aj je e a a q qu ui ie en n s se e l le e a ad de eu ud da a u un na a r re ep pa ar ra ac ci i n n a an nt te er ri io or r, , y y
n nu ue ev va am me en nt te e s se e l le e l ll le ev va a e el l v ve eh h c cu ul lo o p pa ar ra a u un n a ar rr re eg gl lo o. . P Pu ue ed de e r re et te en ne er rl lo o m mi ie en nt tr ra as s n no o s se e l le e p pa ag gu ue en n a am mb bo os s t tr ra ab ba aj jo os s. . L La a n ni ic ca a e ex xi ig ge en nc ci ia a e es s q qu ue e l lo os s
v v n nc cu ul lo os s j ju ur r d di ic co os s s se ea an n, , c co om mo o e en n e es st ta a s si it tu ua ac ci i n n, , d de e l la a m mi is sm ma a n na at tu ur ra al le ez za a. . M Ma az ze ea au ud d, , o ob b. . c ci it t. ., , P Pa ar rt te e 3 3a a, , T T. . 1 19 9, , N N. . 1 11 13 3 y y s si ig gu ui ie en nt te es s, , p p g gs s. . 1 15 57 7 y y
s si ig gu ui ie en nt te es s, , q qu ui ie en n, , c co om mo o p pu ue ed de e a ap pr re ec ci ia ar rs se e, , l lo o t tr ra at ta a e en nt tr re e l la as s g ga ar ra an nt t a as s. .
Tratndose de inmuebles, la resolucin judicial que declare procedente la retencin deber inscribirse en el
Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes Races respectivo (parte final del Art. 546 C.P.C.).
Si se refiere a bienes muebles, el juez, atendidas las circunstancias y la cuanta del crdito, podr restringir la
retencin a una parte de los que se pretende retener y que sea suficiente para garantizar el crdito mismo y sus
accesorios (Art. 548 C.P.C.).
Cumplidos estos requisitos y dictada en el proceso de que se trate sentencia ejecutoriada, los bienes
retenidos sern considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos
de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan (parte 1a del Art 546 C.P.C.).
En consecuencia, si la retencin recae sobre bienes muebles, asimila para los dos efectos sealados a la
prenda, y si sobre inmuebles, a la hipoteca.
El derecho legal de retencin, en consecuencia, no conduce como la excepcin del contrato no cumplido a
un empate, en que ambas partes dejan de cumplir sus obligaciones; antes por el contrario, el retenedor tiene
derecho a realizar judicialmente las especies retenidas, para hacerse pago con su producto del crdito que tiene. Es
un medio de cumplimiento.
Y an ms, su crdito es preferente en los mismos trminos que, segn veremos en el Captulo siguiente, lo
es el garantizado con prenda (N. 1.000) o hipoteca (N. 1.009). En consecuencia, declarado judicialmente el
derecho de retencin, adquiere todos los caracteres de una caucin real, salvo lo que sealaremos en el nmero
siguiente.
9 95 59 9. . I II II I. . L La a r re et te en nc ci i n n n no o o ot to or rg ga a d de er re ec ch ho o d de e p pe er rs se ec cu uc ci i n n. .
El derecho legal de retencin se ejerce sobre una cosa, y de ah que en doctrina algunos hayan pretendido
otorgarle la calidad de derecho real; la importancia que tiene es concederle al retenedor un derecho de persecucin
a la cosa, si sale de sus manos.
Pero verdaderamente, es de la esencia del derecho en estudio una situacin de hecho: que el retenedor tenga
la cosa en su poder, de manera que si deja de estarlo, ya no puede acogerse a l. Slo judicialmente declarado
podra reconocerse semejante derecho de persecucin, pero, como puede advertirse, el C.P.C. fue muy claro en la
asimilacin de la retencin a los derechos reales de garanta en cuanto a la realizacin y preferencia, pero guard
un sugestivo silencio en cuanto a la persecucin; por lo dems, las disposiciones legales que lo conceden se limitan
a otorgar el derecho a retener la cosa, pero no a perseguirla. Por todo lo cual nos parece inconcuso que el derecho
legal, de retencin no es real; slo se ejerce en contra de la persona a quien exista obligacin de entregar o
restituir la cosa, pero no en contra de terceros.
9 96 60 0. . D De er re ec ch ho o l le eg ga al l d de e r re et te en nc ci i n n y y e ex xc ce ep pc ci i n n d de el l c co on nt tr ra at to o n no o c cu um mp pl li id do o. .
A travs de este estudio hemos ido sealando las mltiples aproximaciones y tambin las diferencias que
existen entre estos dos derechos del deudor a negar su propio cumplimiento en razn de lo que a su turno le debe
el acreedor.
Su efecto fundamental es el mismo; se niega el pago mientras no se le pague o asegure el pago; por ello en
ambos se habla de excepcin de toma y daca, como diramos en Chile, pasando y pasando. El deudor no cumple,
porque es acreedor. El fundamento tambin es el mismo, la evidente equidad en no forzar el cumplimiento a
quien a su turno es acreedor.
Pero difieren:
1. En cuanto a su aplicacin,
Cada uno tiene su propio campo de accin: la excepcin del contrato no cumplido en todo contrato
bilateral, y cualquiera que sea la naturaleza de las obligaciones.
En cambio, la retencin legal puede tener lugar en cualquier relacin jurdica, o aun sin ella, aunque entre
nosotros se limite a los casos expresos de la ley; en tal sentido su campo es ms amplio y opera aun en los
derechos reales, como vimos en el usufructo. Pero, por el otro lado, es ms restringido que la excepcin del
contrato no, cumplido, pues se limita a la obligacin de entregar o restituir una, cosa. En cambio en la excepcin
puede tratarse de cualquier clase de obligaciones, dar, entregar, restituir, hacer, no hacer, etc.
Sin embargo, hay una zona comn, y en donde la distincin es difcil: la de los contratos bilaterales cuando
justamente la obligacin que se niega es de entregar o restituir una cosa.
2. En cuanto a los efectos.
Y tiene importancia distinguirlos, porque, como hemos visto, la retencin conduce a la realizacin y otorga
preferencia para el pago al que la ejerce, mientras que la excepcin del contrato no cumplido tiene un efecto
meramente paralizante y suspensivo. La verdad es igualmente que en el caso de posible confusin: obligacin de
entregar o restitucin, no se justifica la diferencia entre una y otra.
1 19 96 6
Como decamos anteriormente, tanto uno y otro derecho, como lo que hemos llamado el incumplimiento
preventivo, son distintos aspectos de un mismo instituto: el derecho del deudor a negar su ,prestacin, si a su
turno se le debe, con distintas graduaciones y alcances, segn los casos, especialmente en cuanto a la relacin de
ambos crditos.

C Ca ap p t tu ul lo o V VI II I
L LA A I IN NS SO OL LV VE EN NC CI IA A Y Y S SU US S E EF FE EC CT TO OS S
(Quiebra, cesin de bienes, beneficio de competencia y prelacin de crditos)
9 96 61 1. . P Pa au ut ta a. .
Hemos agrupado en este Captulo final de los efectos del incumplimiento aquellas instituciones que normal
aunque no necesariamente suponen que l es colectivo, esto es, afecta a ms de un acreedor, y se debe a la
insolvencia del deudor.
Son ellos la quiebra, de la que daremos muy ligeras nociones, la cesin de bienes, el beneficio de
competencia y la prelacin de crditos; en una primera seccin hablaremos de ellos en general; en una segunda de
la quiebra y cesin de bienes; en la tercera del beneficio mencionado, y por ltimo, de la prelacin de crditos.
G GE EN NE ER RA AL LI ID DA AD DE ES S
9 96 62 2. . L La a i in ns so ol lv ve en nc ci ia a. .
Ya hemos sealado al pasar que la insolvencia es un hecho jurdico, una situacin de hecho que se produce
sin necesidad de sentencia judicial que la declare. Consiste en que el deudor no est en situacin de pagar todas
sus deudas, esto es, que su pasivo supere a su activo. Sin embargo, algunas sentencias de nuestros tribunales han
declarado que es la incapacidad de pagar una deuda, aunque se tengan ms bienes que obligaciones.
360
Creemos
que se ha incurrido en una confusin de conceptos; lo que ha definido estas sentencias es una incapacidad de
pago transitoria, que efectivamente puede llevar al deudor hasta la quiebra. La distincin est claramente sealada
en la ley, pues segn el Art. 43 N. 1 de la Ley de Quiebras puede cualquier acreedor pedir la quiebra del deudor
comerciante, industrial, minero o agricultor que cesa en el pago de una obligacin mercantil, o sea, no es necesario
probar que el deudor es insolvente, que su pasivo supera al activo, sino que basta un hecho objetivo: dejar de
pagar una obligacin mercantil y siempre segn la actual Ley de Quiebras que conste en un ttulo ejecutivo.
Y el punto no es indiferente, porque, adems de implcita en las instituciones que estudiamos en este
Captulo, la insolvencia produce otros efectos civiles, como ser:
1. Caducidad del plazo.
De acuerdo al Art. 1.496, si la insolvencia es notoria, caduca el plazo de que gozaba el deudor para cumplir
su obligacin (N. 474).
2. Separacin judicial de bienes.
La mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal puede solicitar la separacin judicial de bienes de su
marido en caso de insolvencia de ste (Art. 155).
3. Disolucin de la sociedad.
De acuerdo al Art. 2.106, inc. 1., la sociedad expira por la insolvencia de uno de los socios.
4. Expiracin del mandato.
Segn el N. 6. del Art. 2.163, el mandato expira por la insolvencia de mandante o mandatario.
5. Incumplimiento preventivo.
La situacin del inc. final del Art. 1.826, examinada en el N. 946, tambin implica la insolvencia del
comprador, porque de otro modo no seria justificado el temor del vendedor de no recibir el precio.
6. Accin oblicua y pauliana.

3 36 60 0
R RD DJ J, , T Ts s. . 1 14 4, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 14 47 7, , y y 2 23 3, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 30 06 6. .
1 19 98 8
La insolvencia es requisito para que el acreedor pueda ejercer tales acciones, segn vimos en los N. 760 y
780.
9 96 63 3. . I In ns so ol lv ve en nc ci ia a e e i in nc cu um mp pl li im mi ie en nt to o c co ol le ec ct ti iv vo o. .
Adems de los efectos especficos sealados en el nmero anterior, la insolvencia es requisito o est presente
en las instituciones que estudiamos en este Captulo.
Es requisito en la cesin de bienes, pues justamente puede efectuarla el deudor que a consecuencia de
accidentes inevitables no se encuentra en situacin de pagar todas sus deudas (Art. 1.614), y tambin del beneficio
de competencia, que se concede a ciertos deudores para no pagar ms all de lo que buenamente puedan (Art.
1.625); ello supone desde luego que no estn en condiciones de pagar todas sus deudas.
En cambio, no es la insolvencia un requisito indispensable para la quiebra y prelacin de crditos: ni se
presentan ellas siempre que hay falta de solvencia, y pueden darse sin que ella falte.
En efecto, el deudor puede ser insolvente y no ser llevado a la quiebra,
361
y a la inversa, puede caer en sta
quien sea solvente pero atraviese por dificultad transitoria de caja. Y as, como decamos, el deudor comerciante
puede ser declarado en quiebra por haber cesado en el pago de una obligacin mercantil. Sin embargo, aunque no
ser lo normal, sus bienes pueden ser cuantiosos y muy superiores a su pasivo, y ser declarado en quiebra si no
paga dicha deuda. Tampoco el acreedor est obligado a declarar en quiebra a su deudor para poder cobrar si ste
es insolvente. Puede cobrar por accin ejecutiva personal y si logra hacerlo antes que los dems acreedores,
conseguir su pago aun con anterioridad a los acreedores privilegiados, si stos no accionaron a tiempo. Todo lo
dicho no impide que lo normal ser que la insolvencia del deudor provoque su declaracin de quiebra.
Finalmente, la prelacin de crditos adquiere toda su trascendencia en el caso de ser insolvente el deudor,
porque entonces tiene importancia determinar qu acreedores se pagarn primero; pero ello no obsta a que se
haga valer aun al margen de la quiebra, verbigracia, como tercera de prelacin en el juicio ejecutivo (Art. 518, N.
22 del C.P.C.).
Ahora bien, desde otro punto de vista todas estas instituciones en estudio suponen tambin la concurrencia
de varios acreedores que pretenden cobrar en un patrimonio que se ha hecho estrecho para responderles a todos
ellos. Pero tampoco es indispensable, salvo en la prelacin de crditos, que no se concibe sin una eleccin entre
stos. Y as, la cesin de bienes puede hacerse a un solo acreedor (N. 965), y la quiebra ya hemos visto que se
puede obtener tambin por un solo acreedor.
Q QU UI IE EB BR RA A Y Y C CE ES SI I N N D DE E B BI IE EN NE ES S
9 96 64 4. . B Br re ev ve e r re ef fe er re en nc ci ia a a a l la a q qu ui ie eb br ra a. .
Siguiendo la tendencia imperante a la poca, nuestra legislacin separaba la situacin del deudor civil y del
deudor comerciante. Respecto del primero proceda el concurso, al cual an se refieren los Arts. 2.467 y 2.468 del
Cdigo Civil, y que reglamentaba el C.P.C. en el Ttulo 3. del Libro 3., Arts. 572 y siguientes, hoy derogados; en
cuanto al deudor comerciante, proceda su declaracin de quiebra, reglamentada en el Libro 4. del C. de Co.,
tambin hoy derogado.
Posteriormente, tanto para uno como otro deudor, rigi la Ley de Quiebras, N. 4.558, de 4 de febrero de
1929, cuyo texto definitivo se fij por Decreto Supremo N. 1.297 de 23 de junio de 1931. En el N. 15
destacamos la tendencia del derecho moderno de unificar las instituciones de derecho civil y comercial, sin

3 36 61 1
P Pa ar ra a l la as s r re el la ac ci io on ne es s e en nt tr re e i in ns so ol lv ve en nc ci ia a y y q qu ui ie eb br ra a v v a an ns se e e el l i in nt te er re es sa an nt te e a ar rt t c cu ul lo o d de e S Se er rg gi io o B Ba ae ez za a P Pi in nt to o: : L La a i in ns so ol lv ve en nc ci ia a c co om mo o p pr re es su up pu ue es st to o
d de e l la a q qu ui ie eb br ra a e en n n nu ue es st tr ra a l le eg gi is sl la ac ci i n n , , p pu ub bl li ic ca ad do o e en n l la a R RD DJ J, , T T. . 6 65 5, , l la a p pa ar rt te e, , p p g gs s. . 6 64 4 y y s si ig gt te es s. ., , y y e el l i in nf fo or rm me e e en n D De er re ec ch ho o d de e d do on n R Ra a l l V Va ar re el la a
V Va ar re el la a: : D De e l la a i in ns so ol lv ve en nc ci ia a d de el l d de eu ud do or r y y d de e l la a l le eg gi it ti im ma ac ci i n n d de el l d de em ma an nd da an nt te e p pa ar ra a a ac cc ci io on na ar r c co om mo o p pr re es su up pu ue es st to os s d de e l la a d de ec cl la ar ra ac ci i n n d de e q qu ui ie eb br ra a , ,
t ta am mb bi i n n e en n l la a R RD DJ J, , T T. . 6 66 6, , l la a p pa ar rt te e, , p p g g. . 1 14 49 9 y y s si ig gt te es s. .
L La a v ve er rd da ad d e es s q qu ue e c co on nc ce ep pt tu ua al l m me en nt te e n no o s se e c co on nc ci ib be e l la a q qu ui ie eb br ra a s si in n l la a i in ns so ol l v ve en nc ci ia a d de el l d de eu ud do or r, , p pe er ro o a a f fi in n d de e f fa ac ci il li it ta ar r s su u d de ec cl la ar ra ac ci i n n, , n nu ue es st tr ra a
l le eg gi is sl la ac ci i n n p pr re ef fi ir ri i o om mi it ti ir r s su u d di is sc cu us si i n n, , e es st ta ab bl le ec ci ie en nd do o c ca au us sa al le es s m mu uy y c cl la ar ra as s p pa ar ra a p pr ro ov vo oc ca ar rl la a. . A Al l a ac cr re ee ed do or r l le e b ba as st ta a a ac cr re ed di it ta ar r q qu ue e e el ll la as s c co on nc cu ur rr re en n, ,
s si in n n ne ec ce es si id da ad d d de e t te en ne er r q qu ue e p pr ro ob ba ar r l la a f fa al lt ta a d de e s so ol lv ve en nc ci ia a d de el l d de eu ud do or r. . E Es st to o h ha a p pr ro ov vo oc ca ad do o e el l a ab bu us so o d de e l la a i in ns st ti it tu uc ci i n n, , p pe er ro o e es s o ob bv vi io o q qu ue e 1 1. .1 1 q qu ui ie eb br ra a
s se eg gu ui ir r a ad de el la an nt te e n ni ic ca am me en nt te e s si i e el l d de eu ud do or r e es s i in ns so ol lv ve en nt te e; ; e en n g ge en ne er ra al l t to od da as s l la as s c ca au us sa al le es s p pr re es su up po on ne en n u un na a c ce es sa ac ci i n n g ge en ne er ra al l d de e l lo os s p pa ag go os s, , c co on n l la a
e ex xc ce ep pc ci i n n d de e l la a f fa al lt ta a d de e p pa ag go o d de e u un na a o ob bl li ig ga ac ci i n n m me er rc ca an nt ti il l p pa ar ra a e el l d de eu ud do or r c co om me er rc ci ia an nt te e, ,
E En n c ca am mb bi io o, , a au un nq qu ue e e el l p pu un nt to o s se e d di is sc cu ut ti i , , y y e en n v vi ir rt tu ud d d de e l lo o d di is sp pu ue es st to o p po or r l lo os s A Ar rt ts s. . 1 13 30 0 a a 1 13 32 2 d de el l D DF FL L 2 25 51 1 s so ob br re e s so oc ci ie ed da ad de es s a an n n ni im ma as s, ,
s so ob br re e t to od do o d de es sp pu u s s d de e l la a r re ef fo or rm ma a d de e l la a L Le ey y N N- - 1 17 7. .3 30 08 8 d de e 1 1 d de e j ju ul li io o d de e 1 19 97 70 0, , p pa ar ra a d di ic ch ha as s s so oc ci ie ed da ad de es s l la a i in ns so ol lv ve en nc ci ia a e er ra a r re eq qu ui is si it to o d de e s su u
d de ec cl la ar ra ac ci i n n e en n q qu ui ie eb br ra a. . A As s s se e h ha ab b a a r re es su ue el lt to o e en n s se en nt te en nc ci ia a p pu ub bl li ic ca ad da a e en n l la a R RD DJ J, , T T. . 6 66 6, , s se ec c. . l la a, ,, , p p g g. . 4 49 9. . E El ll lo o h ha a d de ej ja ad do o d de e s se er r a as s c co on n l la a d di ic ct ta ac ci i n n
d de e l la a L Le ey y 1 18 8. .0 04 46 6 d de e 2 22 2 d de e o oc ct tu ub br re e d de e 1 19 98 81 1 q qu ue e r re ee em mp pl la az z a a d di ic ch ho o D DF FL L 2 25 51 1, , y y r re es sp pe ec ct to o a a s su u d de ec cl la ar ra ac ci i n n d de e q qu ui ie eb br ra a s so om me et te e a a l la as s s so oc ci ie ed da ad de es s
a an n n ni im ma as s a a l la a l le eg gi is sl la ac ci i n n c co om m n n ( (A Ar rt t. . 1 10 01 1) ). .
perjuicio de mantener las diferencias necesarias entre una y otra actividad. Ella fue recogida parcialmente por la ley
sealada, que, sin embargo, conserv algunas distinciones entre deudor civil y comercial que no se justificaban
hoy en da.
362
Y as, principalmente, para el deudor comerciante, concurriendo los requisitos legales, era obligacin
solicitar su propia quiebra (Art. 35); poda incurrir en ella por el incumplimiento de una sola obligacin mercantil
(Art. 37, N. 1), quedaba sujeto al procedimiento de calificacin del Ttulo 13 de la ley, etc.
Esta Ley 4.558 fue reemplazada por la Ley 18.175 de 28 de octubre de 1982, que en estos puntos extiende
las normas del deudor comerciante al industrial, minero y agricultor, con lo cual se acenta la tendencia a la
unificacin de la legislacin para todos los deudores comerciales y civiles.
Entre nosotros el estudio de la quiebra se reserva para el Derecho Comercial y en todo caso excede los
mrgenes de nuestra obra, por lo que daremos las nociones ms indispensables al respecto. Los Arts. 1. y 2.
fijan el objeto de la quiebra, que es un juicio universal que tiene por objeto realizar en un solo procedimiento
todos los bienes de una persona, con las excepciones legales, a fin de proveer al pago de todas sus deudas. Es la
caracterstica esencial del juicio de quiebra: es una ejecucin universal, a diferencia del juicio ejecutivo, que es una
ejecucin individual.
El juicio mismo de quiebra se tramita en dos ramos principales: el de quiebra, en que sta se declara y
concurren los acreedores a establecer sus crditos en lo que se llama procedimiento de verificacin, y el de
administracin de los bienes, a cargo de los sndicos de quiebras que designa para cada caso el tribunal que declara
la quiebra (Ttulo 3 de la ley). Es sta una de las novedades de la Ley 18.175, ya que antes esto estaba a cargo de
un organismo del Estado, que era calificado de auxiliar de los tribunales de justicia: la Sindicatura General de
Quiebras, reemplazada hoy en da por la Fiscala Nacional de Quiebras, cuya misin es supervigilar y controlar las
actuaciones de los sndicos.
Los Arts. 39 y siguientes fijan las causales y el procedimiento para la declaratoria de la quiebra, que produce
importantes efectos.
El principal es el desasimiento de los bienes del fallido que equivale al embargo individual, pero referido al
patrimonio del deudor y no a bienes determinados (Art. 64 y siguientes). Por el desasimiento el fallido queda
privado de la facultad de administrar y disponer de sus bienes, que pasa al sndico respectivo. Por regla general, al
de quiebra se acumulan todos los juicios pendientes contra el fallido (Art. 70).
La quiebra no produce otros efectos que los expresamente fijados por la ley (Art. 73); de ellos, varios los
seala la propia Ley de Quiebras, y otros estn establecidos en el mismo C.C., en otros Cdigos y leyes.
Entre los del C.C. podemos citar la incapacidad del fallido para ser guardador (Art. 497, N. 4), la expiracin
del mandato por quiebra del mandante o mandatario (Art. 2.163, N. 6.); en la sociedad (Art. 2.106); la caducidad
del plazo (N. 474); etc.
Finalmente, digamos que el Ttulo 12 de la ley reglamenta los` convenios entre el deudor y sus acreedores,
que pueden ser extrajudiciales y judiciales; estos ltimos, a su vez, preventivos o anteriores a la declaracin de
quiebra y simplemente judiciales cuando el deudor tiene ya la calidad de fallido.
9 96 65 5. . L La a c ce es si i n n d de e b bi ie en ne es s. .
El Cdigo se refiere a la cesin de bienes como una modalidad del pago, en el prrafo 92 del Ttulo 14 del
Libro 4.; Arts. 1.614 a 1.623, bajo el epgrafe Del pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva al acreedor o
acreedores; tambin lo reglamenta la Ley de Quiebras, en su Ttulo 15, Arts. 241 y siguientes, principalmente en
cuanto a su procedimiento, pero que tambin complementa al Cdigo Civil con algunas normas substantivas.
El Art. 1.614 define la cesin de bienes como el abandono voluntario que el deudor hace de todos los
suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar
sus deudas. Como decamos anteriormente, supone una insolvencia y fortuita, ya que la ley habla de accidentes
inevitables; y puede hacerse a un solo acreedor, como lo seala la definicin y lo reglamenta la Ley de Quiebras.
La cesin de bienes es como si el deudor dijera a los acreedores: no puedo pagarles, aqu estn mis bienes, y
pguense con ellos. El pago se producir cuando se vendan dichos bienes y reciban los acreedores el producto.
952
bis

3 36 62 2
V V a as se e n no ot ta a 7 7. . L La as s e em mp pr re es sa as s c co on ns st tr ru uc ct to or ra as s d de e v vi iv vi ie en nd da as s q qu ue e h ha ab b a an n a al lc ca an nz za ad do o g gr ra an n d di if fu us si i n n, , p po or r s su u c ca ar r c ct te er r c ci iv vi il l n no o s se e s su uj je et ta ab ba an n a a l l a as s
c co on nd di ic ci io on ne es s d de el l d de eu ud do or r c co om me er rc ci ia an nt te e, , l lo o q qu ue e n no o s se e j ju us st ti if fi ic ca ab ba a, , p pu ue es s s so on n t ti in na a e em mp pr re es sa a i in nd du us st tr ri ia al l c co om mo o c cu ua al lq qu ui ie er ra a o ot tr ra a. . E El ll lo o f fu ue e c co or rr re eg gi id do o p po or r e el l
A Ar rt t. . 1 14 4 d de el l D D. .L L. . 1 1. .9 95 53 3 d de e 1 15 5 d de e o oc ct tu ub br re e d de e 1 19 97 77 7, , q qu ue e a ag gr re eg g u un n N N| | 2 20 0 a al l A Ar rt t. . 3 32 2 d de el l C C. . d de e C Co o. ., , y y e en n c cu uy ya a v vi ir rt tu ud d s so on n a ac ct to os s d de e c co om me er rc ci io o: : L La as s
e em mp pr re es sa as s d de e c co on ns st tr ru uc cc ci i n n d de e b bi ie en ne es s i in nm mu ue eb bl le es s p po or r a ad dh he er re en nc ci ia a, , c co om mo o e ed di if fi ic ci io os s, , c ca am mi in no os s, , p pu ue en nt te es s, , c ca an na al le es s, , d de es sa ag g e es s, , i in ns st ta al la ac ci io on ne es s i in nd du us st tr ri ia al le es s y y
d de e o ot tr ro os s s si im mi il la ar re es s d de e l la a m mi is sm ma a n na at tu ur ra al le ez za a . .
9 95 52 2 b bi is s
S Si i e en n u un n c co on nv ve en ni io o e el l d de eu ud do or r t tr ra an ns sf fi ie er re e s su us s b bi ie en ne es s a a l lo os s a ac cr re ee ed do or re es s, , h ha ay y d da ac ci i n n e en n p pa ag go o y y n no o c ce es si i n n d de e b bi ie en ne es s ( (F F. . d de el l M M. ., , N N. . 2 27 77 7, , p p g g. .
5 55 51 1, , d di ic ci ie em mb br re e d de e 1 19 98 81 1) ). .
2 20 00 0
La institucin tuvo cierta importancia mientras existi la prisin por deudas, porque segn veremos el
primer efecto que el Art. 1.619 le destaca a la cesin, es dejar libre al deudor del apremio personal; hoy en da es
escasa su aplicacin prctica como tal, sin embargo de que en los convenios judiciales y extrajudiciales es
frecuente convenir que el deudor entregue sus bienes a los acreedores o a una comisin de ellos para que los
liquiden o exploten para el pago de las deudas; pero semejante acuerdo se rige por los convenios y no por las
normas que pasamos a ver muy brevemente por la razn sealada.
9 96 66 6. . R Re eq qu ui is si it to os s d de e l la a c ce es si i n n d de e b bi ie en ne es s. .
Son ellos:
1. Slo puede acogerse a la cesin el mero deudor civil, mas no el comerciante, industrial, minero o
agricultor, y as lo dicen expresamente los Arts. 241 y 246 de la Ley de Quiebras. Se haba fallado en esta forma
para el deudor civil en general, antes de que la ley 18.175 agregara al industrial, minero y agricultor.
953

2. Slo se concede al deudor de buena fe.
954
Ya lo haba sealado la propia definicin del Art. 1.614 al
hablar de accidentes inevitables y lo reafirma el Art. 1.616: para obtener la cesin, incumbe al deudor probar su
inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija. Igualmente, por
esta razn el Art. 1.617 y el Art. 241 de la Ley de Quiebras no le permiten en ciertos casos al deudor acogerse a la
cesin;
3. Debe ser declarada judicialmente. As se desprende del Art. 1.615: esta cesin de bienes ser admitida
por el juez, con conocimiento de causa. El Art. 241, inc. Y de la Ley de Quiebras, agrega que la peticin del
deudor deber cumplir iguales requisitos que los de la declaracin de quiebra a peticin del propio fallido,
sealados en el Art. 42 de la ley.
La misma ley reglamenta el procedimiento de la cesin, distinguiendo la que se efecte a un solo acreedor
(prrafo 2, Arts. 242 a 245), o a varios (prrafo 3, Arts. 246 a 255).
Si el tribunal rechaza la cesin de bienes por no cumplir los requisitos legales, declarar a la vez la quiebra
del deudor (Art. 251 Ley de Quiebras).
4. Que el deudor no haya incurrido en algunas de las causales de exclusin de la cesin de bienes,
mencionadas por los Arts. 1.617 y 241 de la Ley de Quiebras.
De acuerdo al primero: los acreedores sern obligados a aceptar la cesin, excepto en los casos siguientes:
1. Si el deudor ha enajenado, empeado o hipotecado como propios bienes ajenos a sabiendas;
2. Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificacin o quiebra fraudulenta;
3. Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores;
955

4. Si ha dilapidado sus bienes,
956
y
5. Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus negocios, o se ha valido de
cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.
Por su parte, la Ley de Quiebras no permite efectuar cesin al deudor que ha incurrido en alguna de las
causales de declaracin de quiebra que pueden afectar, de acuerdo al Art. 43 de la misma ley, al deudor.
9 96 67 7. . C Ca ar ra ac ct te er r s st ti ic ca as s d de e l la a c ce es si i n n d de e b bi ie en ne es s. .
Conviene destacar las siguientes:
1. Es personalsima.
As lo confirma el Art. 1.623: la cesin de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni
al que acept la herencia del deudor sin beneficio de inventario.
2. Es irrenunciable.
Lo seala la parte final del Art. 1.615: el deudor podr implorarla no obstante cualquiera estipulacin en
contrario.
3. Es revocable.
De acuerdo al Art. 1.620: podr el deudor arrepentirse de la cesin antes de la venta de los bienes o de
cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores.
363

4. Es universal.

9 95 53 3
R RD DJ J, , T T. . 3 37 7, , s se ec c. . l l a a, , p p g g. . 3 34 40 0. .
9 95 54 4
G G. .T T. . d de e 1 18 86 66 6, , N N. . 1 1. .2 27 71 1, , p p g g. . 5 55 50 0. .
9 95 55 5
S So ob br re e e es st te e N N , , G G. .T T. . d de e 1 18 86 61 1, , N N 8 83 35 5, , p p g g. . 5 51 18 8. .
9 95 56 6
S So ob br re e e es st te e N N. . G G. .T T. . d de e 1 18 86 68 8, , N N. . 1 15 59 9, , p p g g. . 7 77 7. .
3 36 63 3
E El l p pr re ec ce ep pt to o h ha ab bl la a d de e v ve en nt ta a ; ; s se e p pr re es se en nt t u un n c ca as so o e en n q qu ue e u un no o d de e l lo os s a ac cr re ee ed do or re es s, , h he ec ch ha a l la a c ce es si i n n y y c co on n l la a a ac ce ep pt ta ac ci i n n d de e t to od do os s l lo os s
a ac cr re ee ed do or re es s, , s se e a ad dj ju ud di ic c l la a f fi in nc ca a h hi ip po ot te ec ca ad da a. . L La a C Co or rt te e d de e S Sa an nt ti ia ag go o d de ec cl la ar r q qu ue e n no o c ca ab b a a r re ev vo oc ca ar r l la a c ce es si i n n: : R RD DJ J, , T T. . 2 26 6, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 1 1. .
La cesin de bienes es un procedimiento anlogo al de quiebra, tiene como sta por objeto liquidar en un
solo juicio los bienes de una persona, a fin de proveer al pago de sus deudas.
364
Efectuada la cesin, ella afecta a
todos los acreedores, y todos los bienes, derechos y acciones del deudor, exceptuados los no embargables.
365

9 96 68 8. . E Ef fe ec ct to os s d de e l la a c ce es si i n n. .
Segn se ha resuelto, la cesin produce sus efectos desde que se presenta la cesin al juez, y en consecuencia
los acreedores no pueden continuar sus ejecuciones particulares.
366

Estos efectos son:
1. Administracin.
La cesin de bienes priva al deudor de la administracin de aquellos de que ha hecho cesin, a menos que
los acreedores se la confen. As lo seala el Art. 1.621: hecha la cesin de bienes podrn los acreedores dejar al
deudor la administracin de ellos, y hacer con l los arreglos que estimaren convenientes, siempre que en ello
consienta la mayora de los acreedores concurrentes.
Segn el Art. 244 de la Ley de Quiebras, habiendo un solo acreedor ste pasa a ser depositario de los bienes,
con las facultades que all se sealan; si son varios los acreedores, la administracin corresponde al sndico que
designe el tribunal (Art. 246).
El deudor puede contratar respecto de los bienes no incluidos en la cesin.
367

2. Dominio y derecho de realizacin.
El deudor por la sola cesin no traspasa el dominio a los acreedores, sino slo la facultad de disponer de
ellos y de sus frutos hasta el pago de sus crditos (Art. 1.619, inc. final).
Y porque el dominio no se traspasa, los acreedores no pueden reivindicar alguno de los bienes cedidos si el
deudor lo enajena.
368

El dominio del deudor termina en la forma normal de toda ejecucin: cuando el bien es sacado a remate y se
lo adjudica alguno de los acreedores o un extrao.
369
Hecha la tradicin, ya no puede el deudor reivindicar los
bienes, porque dej de ser dueo.
370

Finalmente, se ha resuelto tambin que el precepto est plenamente vigente despus de la dictacin de la Ley
de Quiebras.
371
Esta misma ley reglamenta la forma en que se procede a realizar los bienes.
3. Extincin de las deudas.
Las deudas quedan extinguidas hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos; el deudor
queda obligado por el saldo insoluto, y si adquiere nuevos bienes, debe completar el pago con stos (N. 2. y 3.
del Art. 1.619). El Art. 254 de la Ley de Quiebras fija un lmite a esta responsabilidad del cedente: prescribe en el
plazo de 5 aos contados desde que se haya aceptado la cesin.
372

Las deudas quedan extinguidas desde la fecha del pago, y no de la aceptacin de la cesin.
373

A la inversa, si los bienes resultan excesivos para el pago de todas las deudas, el remanente pertenece al
deudor por la razn ya sealada de que la cesin no le hace perder su dominio.
4. Beneficio de competencia.
El cedente tendr derecho a invocar el beneficio de competencia que pasamos a estudiar en la siguiente
seccin (Art. 1.626, N. 6.).
5. Apremio personal.
El N. 1 del Art. 1.619 declara al cedente libre de apremio personal, en lo que estribaba la trascendencia de la
institucin antes de derogarse la prisin por deudas (N. 580).

3 36 64 4
3 36 65 5
( (9 95 59 9) )E En n f fa al ll lo o p pu ub bl li ic ca ad do o e en n l la a R RD DJ J, , T T. . 2 20 0, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 41 15 5, , s se e d de ec cl la ar r i in na ap pl li ic ca ab bl le e e el l A Ar rt t. . 1 1. .6 61 18 8, , y y l la a e ex xc cl lu us si i n n d de e l lo os s b bi ie en ne es s
i in ne em mb ba ar rg ga ab bl le es s a a u un na a c ce es si i n n d de e u un n s so ol lo o b bi ie en n a a l lo os s a ac cr re ee ed do or re es s p po or r c co on nv ve en ni io o p pr ri iv va ad do o. . V V a as se e t ta am mb bi i n n l la a n no ot ta a N N. . 7 74 40 0; ; e el l m mi is sm mo o f fa al ll lo o d de e l la a R RD DJ J, ,
T T. . 2 24 4, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 21 15 5, , q qu ue e n ne eg g L Li ig ga ar r a a a ap pl li ic ca ar r e en n l la a q qu ui ie eb br ra a l la as s i in ne em mb ba ar rg ga ab bi i l li id da ad de es s a aj je en na as s a al l A Ar rt t. . 1 1. .6 61 18 8 d de el l C C. .C C. ., , e ex xt te en nd di i e es st ta a s so ol lu uc ci i n n a a l la a
c ce es si i n n d de e b bi ie en ne es s, , l lo o q qu ue e m me er re ec ce e i ig gu ua al l c cr r t ti ic ca a a a C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 12 2, , N NI I' ' 1 1. .6 64 43 3, , p p g g. . 3 34 45 5. .
3 36 66 6
G G. .T T. . d de e 1 18 86 65 5, , N N- -' ' 9 94 47 7, , p p g g. . 3 38 85 5. .
3 36 67 7
3 36 68 8
G G. .T T. . d de e 1 18 87 76 6, , N N. . 2 2. .6 68 83 3, , p p g g. . 1 1. .3 38 81 1. .
3 36 69 9
( (9 96 63 3) )R RD DJ J, , T T. . 3 31 1, , s se ec c. . l l a a, , p p g g. . 4 45 54 4. .
3 37 70 0
R RD DJ J, , T T. . 2 28 8, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 25 52 2; ; s si in n e em mb ba ar rg go o, , e el l f fa al ll lo o s se e f fu un nd da am me en nt t e en n u un na a l li im mi it ta ac ci i n n a al l d de er re ec ch ho o d de e d do om mi in ni io o p po or r l la a c ce es si i n n; ; c co om mo o l lo o s se e a al la a
d do on n O Os sc ca ar r D D v vi il la a e en n# # c co om me en nt ta ar ri io o a a l la a s se en nt te en nc ci ia a, , e el l d de eu ud do or r n no o p pu ue ed de e r re ei iv vi in nd di ic ca ar r p po or rq qu ue e y ya a n no o e es s d du ue e o o. . E El l d do om mi in ni io o p pa as s a al l a ad dq qu ui ir re en nt te e. .
3 37 71 1
G G. .T T. . d de e 1 19 93 34 4, , l le er r s se em m. ., , N N. . 8 87 7, , p p g g. . 4 46 68 8. .
3 37 72 2
R Re es su ul lt ta a q qu ue e a ac ct tu ua al lm me en nt te e l la a a ac cc ci i n n d de e l lo os s a ac cr re ee ed do or re es s p pa ar ra a e el l c co ob br ro o d de el l s sa al ld do o i in ns so ol lu ut to o d du ur ra a m m s s q qu ue e l la a q qu ue e t te en n a an n p pa ar ra a e ex xi ig gi ir r s su u c cr r d di it to o. .
D De e a ac cu ue er rd do o a a l l a a m mo od di if fi ic ca ac ci i n n d de e l la a l le ey y 1 16 6. .9 95 52 2 a al l A Ar rt t. . 2 2. .5 51 15 5 s st ta a d du ur ra a 5 5 a a o os s d de es sd de e q qu ue e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n s se e h hi iz zo o e ex xi ig gi ib bl le e; ; e en n c ca am mb bi io o, , e en n e es st te e c ca as so o
p pr re es sc cr ri ib be e a a l lo os s 5 5 a a o os s c co on nt ta ad do os s d de es sd de e l la a c ce es si i n n. . L La a i in nt te en nc ci i n n d de e l la a L Le ey y d de e Q Qu ui ie eb br ra as s f fu ue e s se e a al la ar r u un n p pl la az zo o m m s s b br re ev ve e, , p pe er ro o l la a r re ef fo or rm ma a i in nd di ic ca ad da a
( (N N 1 1. .2 23 34 4) ) l lo o d de ej j a ah ho or ra a d de e m ma ay yo or r e ex xt te en ns si i n n. . P Pr r c ct ti ic ca am me en nt te e s se e p pr ro od du uc ce e u un na a i in nt te er rr ru up pc ci i n n e en n l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n. .
3 37 73 3
G G. .T T. . d de e 1 19 93 34 4, , 1 1 s se em m. ., , N N. . 8 87 7, , p p g g. . 4 46 68 8. .
2 20 02 2
E EL L B BE EN NE EF FI IC CI IO O D DE E C CO OM MP PE ET TE EN NC CI IA A
9 96 69 9. . C Co on nc ce ep pt to o y y r re eg gl la am me en nt ta ac ci i n n. .
Reglamenta esta institucin el prrafo 10 del Ttulo 14 del Libro 4., Del pago con beneficio de
competencia, Arts. 1.625 a 1.627.
El primero da un concepto de la institucin: es el que concede a ciertos deudores para no ser obligados a
pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta
subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna.
El Cdigo, al igual que en la cesin de bienes, destaca el carcter de modalidad del pago del beneficio de
competencia, pero la verdad es que constituye una causal de incumplimiento, no un modo de extinguir la
obligacin, o de suspensin del mismo; el deudor se excepta legtimamente de cumplir, cancela nicamente lo
que pueda, y hasta esa cuanta se extingue la obligacin por pago, pero queda subsistente en el saldo; con cargo
de devolucin, dice el precepto.
En consecuencia, el beneficio de competencia es un derecho del deudor a negar su cumplimiento, una
excepcin suya.
374

9 97 70 0. . C Ca ar ra ac ct te er r s st ti ic ca as s. .
El beneficio de competencia presenta una gran semejanza con el derecho de alimentos a que tienen acceso
ciertas personas por ley.
Desde luego, hay semejanza en la enumeracin que efecta el Art. 1.626 de las personas que tienen derecho
a invocar el beneficio en estudio, con la que el Art. 321, por su parte, efecta de los sujetos a quienes se deben
alimentos, aunque este ltimo es ms amplio.
Su objeto es el mismo: permitir la subsistencia del que invoca el derecho; su fundamento es, pues,
humanitario, un verdadero deber moral.
Enseguida, ambos son personalsimos, no pueden cederse, renunciarse, etc.
375

Finalmente, ambos son esencialmente provisionales: duran mientras subsistan las circunstancias que los
motivaron.
376

De ah que el Art. 1.627 disponga que no se pueden pedir alimentos y beneficio de competencia a un
mismo tiempo. El deudor elegir. Es lgico que sea as, pues en caso contrario el deudor acumulara dos
beneficios iguales.
9 97 71 1. . D De eu ud do or re es s c co on n b be en ne ef fi ic ci io o d de e c co om mp pe et te en nc ci ia a. .
El Art. 1.626, complementado por el Art. 237 de la Ley de Quiebras, seala a quines el acreedor es
obligado a conceder este beneficio:
1. Familiares.
Los N. 1. a 3. del Art. 1.626 enumeran los ascendientes, descendientes y hermanos del acreedor, no
habiendo irrogado a ste ofensa alguna de las clasificadas como causales de desheredamiento en el Art. 1.208 y al
cnyuge que no haya dado lugar al divorcio por su culpa.
2. Consocios.
El N. 4. concede el beneficio de competencia a los consocios del acreedor, con dos limitaciones: que no
hayan incurrido respecto a ste en alguna de las causales de desheredamiento de los ascendientes y descendientes,
segn el citado Art. 1.208, y que se trate de las acciones recprocas que nacen del contrato de sociedad.
Estas circunstancias que obstaculizan la concesin del beneficio equivalen en los alimentos a la injuria grave
o atroz, que privan de ste o lo disminuyen (Art. 324).
3. Donante.

3 37 74 4
E En n e el l j ju ui ic ci io o e ej je ec cu ut ti iv vo o, , p pu ue ed de e o op po on ne er rs se e e el l b be en ne ef fi ic ci io o d de e c co om mp pe et te en nc ci ia a c co om mo o e ex xc ce ep pc ci i n n, , a as si il l n nd do os se e e en n e el l N N- - 7 7 d de el l A Ar rt t. . 4 46 64 4, , e es st to o e es s, , f fa al lt ta a
d de e r re eq qu ui is si it to os s p pa ar ra a q qu ue e e el l t t t tu ul lo o t te en ng ga a f fu ue er rz za a e ej je ec cu ut ti iv va a: : R RD DJ J, , T Ts s. . 8 89 9, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 2 21 15 5, , y y 1 15 5 s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 15 58 8. . E En n i ig gu ua al l s se en nt ti id do o, , C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., ,
T T. . 1 12 2, , N N. . 1 1. .6 66 62 2, , p p g g. . 3 35 59 9. . A As s q qu ue ed d c co on ns st ta an nc ci ia a p po or r l lo o d de em m s s e en n l la a h hi is st to or ri ia a f fi id de ed di ig gn na a d de el l C C. .P P. .C C. . E En n l la a s se es si i n n 2 26 6 d de e l la a C Co om mi is si i n n M Mi ix xt ta a s se e
d di is sc cu ut ti i e el l p pu un nt to o: : E El l S Sr r. . B Ba al ll le es st te er ro os s e es st ti im ma a q qu ue e e el l b be en ne ef fi ic ci io o d de e c co om mp pe et te en nc ci ia a e es s u un na a e ex xc ce ep pc ci i n n q qu ue e e es st t c co om mp pr re en nd di id da a e en n e el l N N. . 7 79 9 d de e e es st te e
a ar rt t c cu ul lo o y y q qu ue e p po or r e es st ta a r ra az z n n n no o e es s n ne ec ce es sa ar ri io o c co on ns si ig gn na ar rl l a a e ex xp pr re es sa am me en nt te e. . A As s l lo o e es st ti im m t ta am mb bi i n n l la a C Co om mi is si i n n . . T Ta am mb bi i n n s so ob br re e e el l c ca ar r c ct te er r d de e
e ex xc ce ep pc ci i n n d de el l b be en ne ef fi ic ci io o d de e c co om mp pe et te en nc ci ia a: : G G. .T T. . d de e 1 18 86 62 2, , N N. . 3 32 28 8, , p p g g. . 1 14 43 3
3 37 75 5
N No o s se e t tr ra an ns sm mi it te e: : G G. .T T. . d de e 1 18 87 70 0, , N N. . 1 1. .4 40 00 0, , p p g g. . 6 62 25 5. . E En n c co on nt tr ra a, , G G. .T T. . d de e 1 18 87 73 3, , N N. . 1 1. .9 94 49 9, , p p g g. . 8 88 81 1. . A A n nu ue es st tr ro o p pa ar re ec ce er r e el l p pr ri im me er ro o e es st t e en n
l la a b bu ue en na a d do oc ct tr ri in na a. .
3 37 76 6
( (9 97 70 0) ) G G. .T T. . d de e 1 18 88 82 2, , N N. . 2 2. .6 66 69 9, , p p g g. . 1 1. .5 51 14 4. .
Corresponde el beneficio de competencia al donante, pero slo en cuanto se le trate de hacer cumplir la
donacin (N. 5.).
4. Cesionario de bienes y fallido rehabilitado.
El N. 69 del precepto concede el beneficio de competencia al deudor de buena fe, con la concurrencia de
tres circunstancias:
a) Que haya efectuado cesin de bienes a sus acreedores-,
b) Que la cesin no haya alcanzado a pagar todas las deudas, y el acreedor persiga el pago de la parte insoluta
en los nuevos bienes adquiridos por el deudor,
377
de acuerdo a la facultad que le concede el N. 3. del Art. 1.619
(N. 968), y
e) Que el cobro lo efecten los acreedores que tenan tal calidad al tiempo de la cesin, y por la deudas
existentes a la sazn.
El Art. 237 de la Ley de Quiebras concede al fallido rehabilitado el beneficio de competencia en los mismos
trminos que el N. 6. del Art. 1.626.
9 97 72 2. . E Ef fe ec ct to os s d de el l b be en ne ef fi ic ci io o d de e c co om mp pe et te en nc ci ia a. .
El beneficio de competencia debe ser declarado a instancias del deudor, quien deber probar que pagadas las
deudas no le quedara lo suficiente para subsistir.
378
Sin embargo, segn decamos, no es necesario que est
jurdicamente declarado para que el deudor se excepcione ante la demanda de cumplimiento.
En virtud del beneficio, debe dejarse al deudor lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su
clase y circunstancia, lo que equivale al concepto de alimentos congruos (Art. 323, inc. 2).
Con el resto, el deudor pagar las deudas haste el monto en que le alcance, y hasta ese monto se produce la
extincin por pago.
379
El saldo lo queda debiendo para pagarlo cuando mejore de fortuna; al acreedor
corresponder probar que ha concurrido esta circunstancia.
380

El beneficio se extiende a los nuevos bienes adquiridos si con ellos recin el deudor alcanza una modesta
subsistencia.
381

L LA A P PR RE EL LA AC CI I N N D DE E C CR R D DI IT TO OS S
El Cdigo trata De la prelacin de crditos en el Ttulo 41 del Libro 4. (penltimo ttulo de este libro),
despus de haber reglamentado en particular los diferentes contratos.
La ubicacin es criticable, pues la prelacin de crditos, ya que tiene por objeto establecer cmo se pagan
stos cuando entran en concurrencia, es un efecto de la obligacin.
Por otra parte, del ttulo en cuestin slo los Arts. 2.469 a 2.491 corresponden a la prelacin de crditos; los
Arts. 2.465 y 2.466 se refieren a la garanta general patrimonial (N. 581), y los Arts. 2.467 y 2.468 a la revocacin
de los actos del deudor posteriores a la quiebra o anteriores a ella, pero fraudulentos (N. 773).
La ubicacin lgica de la prelacin de crditos esta en los efectos de la obligacin, o quizs lisa y llanamente
en la quiebra, donde adquiere su mayor trascendencia; hemos ya dicho que las preferencias para el pago pueden
invocarse aunque no haya quiebra, pero comnmente se harn efectivas en sta o en una cesin de bienes; en
general, habiendo concurrencia de acreedores.
Trataremos esta importante materia en siete prrafos: el primero, para la institucin en general- el segundo,
para los privilegios, y los siguientes, para cada una de las cinco categoras de crditos que establece el Cdigo.

3 37 77 7
G G. .T T. . d de e 1 18 86 63 3, , N N. . 2 2. .2 24 40 0, , p p g g. . 8 85 50 0. .
3 37 78 8
G G. .T T. . d de e 1 18 89 94 4, , T T. . 2 22 2, , N N- - 2 2. .3 36 64 4, , p p g g. . 6 61 19 9; ; R RD DJ J, , T T. . 1 15 5, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 15 58 8. .
3 37 79 9
G G. .T T. . d de e 1 18 88 80 0, , N N2 2 1 1. .8 84 44 4, , p p g g. . 1 1. .3 30 06 6. .
3 38 80 0
G G. .T T. . d de e 1 18 87 72 2, , N N. . 1 1. .9 98 84 4, , p p g g. . 9 91 16 6. .
3 38 81 1
G G. .T T. . d de e 1 18 86 62 2, , N N. . 6 68 84 4, , p p g g. . 2 27 70 0 y y d de e 1 18 88 84 4, , N N. . 1 1. .8 87 78 8, , p p g g. . 1 1. .1 16 62 2. .
2 20 04 4
L LA A P PR RE EL LA AC CI I N N D DE E C CR R D DI IT TO OS S E EN N G GE EN NE ER RA AL L
En el Art. 2.469 est contenido el concepto de la institucin; en virtud de la garanta general patrimonial, los
acreedores pueden exigir que se vendan todos los bienes del deudor, y con el producto se les satisfagan
ntegramente sus crditos, intereses y costas. Si ello no es posible, el principio general en la legislacin es que
todos los crditos concurren en igualdad de condiciones y se pagan a prorrata: la excepcin cuando haya causas
especiales para preferir ciertos crditos, segn la clasificacin que efecta el Cdigo.
La prelacin de crditos tiene entonces por objeto determinar cmo se pagan los distintos acreedores
cuando concurren conjuntamente para el cobro de aquellos.
Porque, segn hemos visto, el legislador otorga al acreedor una serie de derechos ya estudiados para
mantener la integridad del patrimonio del deudor y obtener en l cumplimiento en naturaleza o por equivalencia
de la obligacin; pero es bien posible, a pesar de las precauciones, que no haya suficientes bienes para el pago de
todas las deudas.
En tal situacin pueden ocurrir dos cosas: que cada acreedor trate de cobrar sus crditos por su propia
cuenta, haciendo uso de los derechos ya sealados, y como ya hemos dicho, por actuar antes que los dems logren
realizar bienes del deudor suficientes para obtener el pago que busca. Este ser entonces el premio a su diligencia.
Pero los restantes acreedores pueden anular esta ventaja del que cobra primero, ya sea interviniendo en la
ejecucin iniciada por el acreedor diligente, mediante una tercera de pago o prelacin,
382
o ya sea provocando la
quiebra del deudor, en cuyo caso se acumulan a este juicio todos los que tenga pendientes ste.
En esta segunda situacin, todos los acreedores son llevados a un procedimiento universal de liquidacin de
los bienes del deudor, en que todos ellos son realizados y con su producto se les paga, como seala el Art. 2.469
ntegramente, si es posible, a prorrata en caso contrario, y con la excepcin de las causales de preferencia de la ley.
Esta efecta entonces una distincin entre los diferentes acreedores, porque para ella no todos los crditos
tienen igual trascendencia e importancia; a aquellos que por las diferentes razones que diremos en cada caso les
merecen un mayor amparo, les otorga preferencia para su pago. De manera que primero se pagarn los crditos
con causales de preferencia y despus, si hay fondos suficientes, los restantes, que reciben la denominaci n de
ordinarios, comunes, quirografarios o valistas.
El estudio de la prelacin de crditos es el de las distintas causales de preferencia para el pago que establece
la ley.
9 97 75 5. . E Ev vo ol lu uc ci i n n. .
La prelacin de crditos arranca su origen del Derecho Romano, con una marcada distincin entre la
hipoteca y los otros crditos preferentes, que an mantiene nuestra legislacin.
El Cdigo francs organiz un complicado sistema de prelacin de crditos en que se destaca la existencia
de privilegios de carcter general inmobiliario que constituyen hipotecas generales, legales y ocultas. Lo primero
por afectar a todos los bienes races del deudor; legales, porque existen por el solo ministerio de la. ley, y ocultas
por no requerir inscripcin en Registro Pblico.
Constituan un grave inconveniente para el crdito, pues aun los acreedores hipotecarios podan verse
sorprendidos por su existencia; se modific este sistema en Francia por decreto de 4 de enero de 1955, y
Ordenanza N. 71, de 7 de enero de 1959, reduciendo y limitando tales hipotecas.
En nuestro pas, con fecha 31 de octubre de 1845 y 25 de octubre de 1854 se dictaron las llamadas Leyes de
Prelacin, fundadas en el sistema francs de la poca. Sin embargo, como ya se haban hecho sentir sus
inconvenientes, don Andrs Bello suprimi en el Cdigo estas hipotecas, generales, legales y ocultas, dndoles a
los crditos a que ellas se referan un privilegio general de cuarta clase.
El Cdigo agrup los diferentes crditos en cinco categoras: las cuatro primeras son causales de preferencia,
y la quinta corresponde a los acreedores comunes, que no gozan de ninguna preferencia.
Los Cdigos y leyes posteriores han ido ampliando paulatinamente las causales de preferencia; por otra
parte, se ha producido un crecimiento impensado en el volumen e importancia de algunos crditos de primera
clase, especialmente en favor del Fisco, Instituciones de Previsin, y remuneraciones de empleados y obreros.
Todo ello ha roto totalmente el sencillo sistema ideado por don Andrs Bello, y ha provocado la ineficacia de las

3 38 82 2
L La a t te er rc ce er r a a d de e p pa ag go o t ti ie en ne e p po or r o ob bj je et to o c co on nc cu ur rr ri ir r a a l la a m mi is sm ma a e ej je ec cu uc ci i n n, , a a f fa al lt ta a d de e o ot tr ro os s b bi ie en ne es s e em mb ba ar rg ga ab bl le es s; ; l la a d de e p pr re el la ac ci i n n, , h ha ac ce er r p pr re es se en nt te e
l la a c ca au us sa al l d de e p pr re ef fe er re en nc ci ia a p pa ar ra a e el l p pa ag go o d de el l t te er rc ce er ri is st ta a ( (A Ar rt t. . 5 51 18 8 d de el l C C. .P P. .C C. .) ), ,
quiebras para los proveedores, que realmente son los que con su crdito mueven la industria y el comercio; es uno
de los puntos en que se impone una revisin a fondo.
L LO OS S P PR RI IV VI IL LE EG GI IO OS S
9 97 76 6. . P Pr re ef fe er re en nc ci ia a y y p pr ri iv vi il le eg gi io o. .
De acuerdo al citado Art. 2.469, hacen excepcin a la igualdad de los acreedores, las causales de preferencia;
el inc. 1 del Art. 2.470 especifica cules son estas causales: solamente el privilegio y la hipoteca.
Esta distincin entre privilegio e hipoteca, de origen histrico, carece tcnicamente de toda justificacin.
Tanto es as que la prenda que para la ley es un privilegio, se asemeja ms a la hipoteca que a los dems privilegios.
Sin embargo, debe tenerse presente que para la ley la hipoteca no es un privilegio sino una causal de preferencia,
como lo es tambin ste.
Ya hemos sealado que el Cdigo agrup para los efectos de las preferencias los crditos en cinco
categoras; de acuerdo al Art. 2.471 gozan de privilegio los crditos de la la, , 2 a. y 4` clase. Los de Y clase no
son privilegiados, pues corresponden fundamentalmente a la hipoteca, que segn lo dicho es preferente pero no
privilegiada, Y los de la 5a clase ya est visto que no gozan de preferencia ni privilegio alguno; se pagan a prorrata,
si hay con qu hacerlo.
En el presente prrafo analizaremos las caractersticas comunes a todos los privilegios; las de la hipoteca
como causal de preferencia, al tratar los crditos de la 3a clase.
9 97 77 7. . C Co on nc ce ep pt to o y y c cl la as si if fi ic ca ac ci i n n d de el l p pr ri iv vi il le eg gi io o. .
Podemos definir el privilegio como el derecho que el legislador otorga a un crdito en consideracin a la
naturaleza de ste, y que habilita a su titular para pagarse con preferencia a otros acreedores.
Los privilegios admiten algunas clasificaciones;
1. Segn la divisin que hace el Cdigo, en privilegios de la 1a, 2a y 4a clase, orden que seguiremos para su
estudio.
2. Ms importante es otra clasificacin que atiende a los bienes que quedan afectos al privilegio, y divide a
ste en general y especial.
Son privilegios generales los que se hacen efectivos en todo el patrimonio embargable del deudor; son los de
1a y 4a clase.
Son privilegios especiales los que slo pueden invocarse en bienes determinados; a esta clase pertenecen los
de la 2 a. categora. En ello se asimilan a las preferencias de la 3a clase, que tambin son especiales.
3. Cabe finalmente distinguir de un lado la prenda y todos los restantes privilegios, porque ella presenta
muchas particularidades que, como decamos, la asemejan ms a la preferencia de la hipoteca: como sta es un
derecho real, y si bien es cierto que como a todo privilegio es la ley la que le otorga preferencia para el pago, son
las partes las que a un crdito se lo confieren al caucionarlo con estas garantas.
9 97 78 8. . C Ca ar ra ac ct te er re es s d de e l lo os s p pr ri iv vi il le eg gi io os s. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
Las principales caractersticas de los privilegios, que estudiaremos en los nmeros siguientes, son:
1. Constituyen garanta, mas no caucin;
2. Por s mismos no constituyen derecho real, ni dan por lo general derecho de persecucin;
3. Son estrictamente legales, y
4. Son inherentes al crdito.
9 97 79 9. . I I. . L Lo os s p pr ri iv vi il le eg gi io os s s so on n g ga ar ra an nt t a a, , m ma as s n no o c ca au uc ci i n n. .
En eI N. 72 sealamos las dos acepciones que en Derecho tiene la voz garanta.
En su sentido amplio, como cualquier seguridad de que goza un crdito para su cobro y que no es comn a
todos ellos, los privilegios constituyen indudablemente una garanta. Porque evidentemente el crdito privilegiado
tiene ms probabilidades de pagarse en caso de insolvencia del deudor que los comunes; la existencia del privilegio
puede significar en muchos casos la diferencia entre obtener el pago y no lograrlo.
Pero no constituyen caucin, porque no son una obligacin accesoria constituida para garantizar el crdito;
la excepcin es la ya sealada para la prenda, que en s misma es una caucin, y para reforzar este carcter es que
la ley le da privilegio. Lo mismo ocurre con la hipoteca como causal de preferencia. Tambin es caucin.
2 20 06 6
9 98 80 0. . I II I. . L Lo os s p pr ri iv vi il le eg gi io os s n no o c co on ns st ti it tu uy ye en n d de er re ec ch ho o r re ea al l n ni i d da an n d de er re ec ch ho o d de e p pe er rs se ec cu uc ci i n n. .
Se ha discutido mucho en doctrina, sobre todo en Francia, la naturaleza jurdica del privilegio, sostenindose
por algunos su calidad de derecho real; la discusin nace del hecho de que muchos privilegios gozan de derecho
de persecucin, esto es, pueden hacerse efectivos sobre los bienes afectos a ello, aunque salgan del patrimonio del
deudor, y este derecho es caracterstica del derecho real.
Pero entre nosotros el punto no admite controversias:
383
los privilegios no constituyen derecho real ni
otorgan por regla general facultad para perseguir los bienes del deudor en manos de terceros.
Tenemos, en primer lugar, los privilegios generales en que el legislador se encarg de decirlo expresamente.
Respecto de los de la- clase lo hace el Art. 2.473, inc. 20: los crditos enumerados en el artculo precedente no
pasarn en caso alguno contra terceros poseedores. Y para los de la 4a. clase lo seala el Art. 2.486: las
preferencias de los crditos de 4a. clase afectan todos los bienes del deudor, pero no dan derecho contra terceros
poseedores. El legislador ha excluido expresamente el derecho de persecucin.
Y en los de 2a clase, veremos al estudiarlos en particular que slo pueden hacerse efectivos mientras el
acreedor retenga la cosa, y no puede, por tanto, perseguirlos en manos de terceros. La excepcin la constituye la
prenda, pero no porque sea privilegio, sino porque, adems, es derecho real. Lo mismo ocurre con la hipoteca,
como preferencia de Y clase.
La conclusin, pues, se impone: en nuestra legislacin si no lo son por s mismos, los privilegios no
constituyen derecho real ni otorgan derecho de persecucin.
El principio admite, eso s, algunas excepciones: la nave puede ser perseguida en poder de terceros para
hacer efectivos en ella los privilegios de los acreedores (Art. 825 del C. de Co.). Veremos tambin que el privilegio
de 4a clase, por las expensas comunes de conservacin y mantencin de los edificios acogidos a la Ley de Venta
por Pisos, se hace efectivo en el respectivo piso o departamento, aunque cambie de dueo (N. 1.032).
9 98 81 1. . I II II I. . C Ca ar r c ct te er r e es st tr ri ic ct ta am me en nt te e l le eg ga al l d de el l p pr ri iv vi il le eg gi io o. .
El privilegio tiene por nica fuente la ley; ni las partes, ni el juez, ni el testador pueden conferir a un crdito
que no la tenga, preferencia para pagarse antes que los otros. Por eso es que el Art. 2.488, tras haber enumerado el
Cdigo las distintas causas de preferencia, declara que la ley no reconoce otras que las indicadas en los artculos
precedentes.
Las partes tienen una sola posibilidad de proteger los crditos con preferencia: garantizarlos con hipoteca o
prenda; es la ley la que otorga a estas cauciones preferencias para el pago, y los interesados se acogen a esta
seguridad conferida por el legislador.
La razn de esta caracterstica del privilegio es obvia. Ya hemos sealado que la existencia de la preferencia
para el pago puede significar en muchas ocasiones la diferencia entre obtenerlo o no. Es el legislador quien en tal
emergencia seala cules son los que l prefiere que se paguen, segn su naturaleza. Si a las partes se permitiera
establecerlos, alteraran toda la situacin, en desmedro de los crditos que, segn la ley, deben ser preferidos. Por
otra parte, si ello fuera lcito, todos los acreedores contractuales exigiran privilegio, so pena de no otorgar el
crdito.
De este principio derivan variadas consecuencias, de las que destacaremos tres:
1. Pago por consignacin.
Vimos en su oportunidad en el N. 648 que a firme la consignacin puede ser an retirada con
consentimiento del acreedor, pero la obligacin siempre se considera extinguida, naciendo una nueva entre las
partes, sin que los accesorios de la primera pasen a la segunda, a menos que las partes as lo acuerden; pero esta
renovacin no alcanza a los privilegios por su carcter legal, distincin que destaca perfectamente el Art. 1.607.
2. En la novacin no hay reserva de privilegios.
En la parte que sigue veremos que la novacin extingue la obligacin primitiva y sus accesorios, pero la
convencin de los interesados puede mantener stos para la nueva deuda (Art. 1.642), pero los privilegios de la
primera obligacin se extinguen irrevocablemente con la novacin (Art. 1.641), esto es, no pueden las partes
mantenerlos, porque slo la ley es la que otorga a un crdito la calidad de privilegiado (N. 1.115).
39 El privilegio es de derecho estricto.
De ah que no puede ser extendido a otras situaciones que las previstas por la ley, aunque tengan una gran
analoga. Su interpretacin es siempre restrictiva.
As lo habamos sealado al estudiar en la solidaridad el caso en que el crdito fuere privilegiado respecto de
alguno de los deudores solidarios, y concluamos con la opinin general de que a pesar de las vacilaciones

3 38 83 3
S So om ma ar rr ri iv va a, , C Ca au uc ci io on ne es s, , N N2 2 7 79 9, , p p g g. . 1 11 1, , o ob b. . c ci it t. .
jurisprudenciales, es obvio que esta circunstancia no otorga al crdito igual carcter privilegiado respecto de los
restantes codeudores, a menos que el vnculo sea el mismo (M` 410).
No obstante este carcter legal, el privilegio es perfectamente renunciable, puesto que est establecido en el
mero inters del acreedor titular del crdito que lo goza.
384
Basta pensar que ste puede remitr ntegramente la
deuda, para concluir que con mayor razn est facultado para correr el albur de los crditos comunes, si as lo
desea.
Y por la misma razn no procede aplicarlos de oficio por el tribunal, dado, adems, que en materias civiles
los jueces, si no por excepcin, estn facultados para hacerlo. No obstante, en una ocasin se resolvi lo contrario
para un crdito de un hijo de familia.
385

9 98 82 2. . I IV V. . E El l p pr ri iv vi il le eg gi io o e es s i in nh he er re en nt te e a al l c cr r d di it to o. .
Ya destacamos en la definicin que dimos del privilegio que ste se otorga en consideracin a la naturaleza
del crdito, a ste en s mismo; no a las partes que intervienen en la relacin obligacional, aunque sean un factor
que naturalmente la ley suele tomar en cuenta para conferir preferencias. Pero el privilegio pertenece al crdito, no
a su titular, aun cuando la persona de ste haya sido el factor que movi al legislador a concederlo. Y por ello es
que el privilegio sigue el crdito, mientras ste subsista, aunque slo sea en parte.
As lo seala el inc. 2 del Art. 2.470: estas causas de preferencia son inherentes a los crditos para cuya
seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesin, subrogacin o
de otra manera.
Dicho de otra forma, todo aquel a quien pase activamente el ,crdito gozar del privilegio que accede a ste.
Para la cesin de crditos, lo repite el Art. 1.906 (N. 1.063), y para el pago con subrogacin, el Art. 1.612 (N.
671).
Porque la obligacin de indemnizar los perjuicios en caso de incumplimiento del deudor, subroga, ocupa el
mismo lugar de la obligacin incumplida, goza de los mismos privilegios de sta (N. 815).
Si el crdito se transmite, el privilegio pasa a los herederos del acreedor, o al legatario a quien se le haya
legado el crdito.
Si fallece el deudor, el crdito tiene la misma calidad de privilegiado respecto a los herederos del deudor,
pero se presentan algunos conflictos en relacin con los bienes en que se hace efectivo el privilegio.
En los privilegios especiales no hay problema de ninguna especie, puesto que el bien afecto a ellos pasa a los
herederos o al legatario, y el privilegio se har efectivo en su contra.
Pero en los generales, el privilegio se har efectivo nicamente en los bienes del causante que pasan a los
herederos, o abarca tambin los de ste? Porque no debe olvidarse que el privilegio general se caracteriza
justamente por afectar todos los bienes embargables del deudor. Adems, debe considerarse que en los bienes del
heredero pueden tener los acreedores personales de ste tambin privilegios, y los que llegan por sucesin por
causa de muerte es posible que sean de mayor preferencia que ellos.
El legislador resuelve el problema en el Art. 2.487, efectuando un distingo:
Si los herederos aceptan sin beneficio de inventario o los acreedores hereditarios y testamentarios no
invocan el beneficio de separacin, todos los privilegios de 1a 4a, clase, tanto los que existan contra el causante
como contra los herederos, concurren en el orden que naturalmente les corresponde en todo el patrimonio de
stos. Y as, los impuestos fiscales adeudados por el causante, y los que deba el heredero, sern ambos crditos de
la 1a. clase para pagarse con la preferencia del N. 9 del Art. 2.472 en igualdad de condiciones.
En cambio, si hay beneficio de inventario o separacin, las preferencias que existan contra el causante slo
pueden hacerse efectivas en los bienes hereditarios; como dice el precepto afectarn solamente los bienes
inventariados o separados. En el ejemplo propuesto, los impuestos adeudados por el causante se cobrarn
nicamente en los bienes hereditarios; y los del heredero en los suyos propios. Y en ellos gozarn nicamente de
sus respectivos privilegios.
9 98 83 3. . E Ef fe ec ct to os s d de el l p pr ri iv vi il le eg gi io o. .
El efecto fundamental del privilegio es permitir que el crdito que lo goza se pague preferentemente a los
que no gozan de l, o tienen uno menor, segn las rdenes legales que luego veremos.
El privilegio del crdito se extiende a sus accesorios; as lo seala el Art. 2.491 respecto de los intereses: los
intereses corrern hasta la extincin de la deuda, y se cubrirn con la preferencia que corresponda a sus
respectivos capitales. Los Arts. 67 y 68 de la Ley de Quiebras sealan la situacin de los intereses y reajustes del

3 38 84 4
G G. .T T. . d de e 1 18 89 95 5, , N N2 2 1 1. .8 89 90 0, , p p g g. . 8 85 51 1 y y d de e 1 18 89 98 8, , 1 1- -- -- -s se em m. ., , N N2 2 1 15 59 9, , p p g g. . 9 92 2. .
3 38 85 5
2 20 08 8
crdito ante la declaracin de quiebra. El inc. final del Art. 68 dice que los reajustes y los intereses, en su caso,
gozarn de iguales preferencias y privilegios que los respectivos capitales.
L LO OS S C CR R D DI IT TO OS S D DE E L LA A P PR RI IM ME ER RA A C CL LA AS SE E
9 98 84 4. . C Ca ar ra ac ct te er r s st ti ic ca as s g ge en ne er ra al le es s. .
El primer orden de los crditos privilegiados, segn la enumeracin que efecta el Art. 2.472, comprende
privilegios de carcter general, esto es, afectan a todo el patrimonio del deudor.
As lo seala la primera parte del Art. 2.473: los crditos enumerados en el artculo precedente afectan
todos los bienes del deudor. Como el legislador no distingue, abarca los bienes muebles e inmuebles, corporales
e incorporales, etc. La excepcin son los inembargables, que nunca son susceptibles de perseguirse por los
acreedores.
Tambin hemos destacado que se hacen efectivos nicamente en los bienes existentes en poder del deudor;
carecen de derecho de persecucin, como lo destaca el propio inc. 2. del Art. 2.473.
Las razones que han movido al legislador a otorgarles tal carcter son de humanidad o de inters social
comprometido, como lo iremos destacando al estudiar cada uno de ellos.
El encabezamiento del Art. 2.472 seala: la primera clase de crditos comprende los que nacen de las
causas que enseguida se enumeran. Y la enumeracin abarca 9 nmeros, que estudiaremos en los acpites
siguientes, y que pueden enunciarse as:
1. Las costas judiciales causadas en inters general de los acreedores;
2. Las expensas funerarias necesarias del deudor difunto;
3. Los gastos de enfermedad del deudor;
4. Los gastos de la quiebra;
5. Las remuneraciones de los trabajadores;
6. Las cotizaciones provisionales;
7. Los gastos de subsistencia del deudor y su familia;
8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral, y
9. Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y recargo.
Esta enumeracin es la que estableci el Art. 261 de la Ley de Quiebras- el primitivo texto de Art. 2.472
comprenda los numerados 1, 2, 3, 4, 7 y 8 con variantes, y fue objeto de modificaciones en su texto e indirectas,
para ser reemplazado por 8 numerandos por el D.L. 1.773 publicado en el Diario Oficial de 14 de mayo de 1977,
y finalmente por los 9 actuales por la citada ley NI` 18.175.
9 98 86 6. . I I. . C Co os st ta as s j ju ud di ic ci ia al le es s c ca au us sa ad da as s e en n i in nt te er r s s g ge en ne er ra al l d de e l lo os s a ac cr re ee ed do or re es s. .
El N. 152 del Art. 2.472 ha permanecido inalterable y comprende las costas judiciales que se causen en el
inters general de los acreedores. Su justificacin es obvia, porque son costas en que se ha incurrido en beneficio
de la masa, y hacen posible que todos los acreedores se paguen.
La mayora de la doctrina entenda comprendidos en este nmero todos los gastos propios de la quiebra, y
as lo decamos en la primera edicin de este libro. El Art. 119, inc. final de la Ley de Quiebras, declaraba que
incluso los prstamos que obtenga el sndico para gastos gozarn de la preferencia de las costas judiciales. Sin
embargo una sentencia haba declarado lo contrario,
386
y por ello la. actual disposicin contiene un nmero
especfico para los gastos de, la quiebra: el N. 4.
El privilegio de la clase se refiere slo a las costas causadas en inters general de los acreedores, de la masa, y
no del acreedor particular, como seran las costas de verificacin de un crdito por ste.
980 bis

Sin embargo, si el crdito es preferente, las costas son un accesorio suyo y, en consecuencia, gozaran por
extensin del privilegio del crdito mismo. No lo ha dicho especficamente la Ley de Quiebras, pero se deduce del
principio sealado y del Art 2.491 que da esta solucin para los intereses, y lo repite el inc. final del Art. 68 de la
Ley de Quiebras que da el mismo tratamiento a los reajustes. Por si alguna duda quedare, basta recurrir al Art.

3 38 86 6
9 98 80 0 b bi is s
L Lo os s g ga as st to os s j ju ud di ic ci ia al le es s e ef fe ec ct tu ua ad do os s p po or r u un n a ac cr re ee ed do or r, , n no o e en n i in nt te er r s s g ge en ne er ra al l d de e t to od do os s, , s si in no o e en n e el l s su uy yo o p pa ar rt ti ic cu ul la ar r, , n no o g go oz za an n d de e p pr ri iv vi il le eg gi io o: :
2.469, que da derecho a los acreedores para hacer vender los bienes del deudor hasta concurrencia de sus
crditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza. Estos, pues, estn incluidos en el crdito. Y cuando el
precepto seala que los acreedores dividen el producto del remate a prorrata cuando no haya razones especiales
para preferir ciertos crditos, en esta expresin incluye las costas, segn lo dijo anteriormente
Por ltimo, de acuerdo al Art. 1.571, los gastos del pago son de cargo del deudor (N. 619). Aplicando esta
disposicin con la antigua Ley de Quiebras, se entenda que si el deudor consignaba fondos para alzar la quiebra
de acuerdo al Art. 49 deba pagar las costas. El actual Art. 45 dispone que el deudor puede evitar la declaratoria de
quiebra pagando durante el perodo de audiencia el crdito que sirvi de base para pedirla, y las costas
correspondientes.
9 98 87 7. . I II I. . L La as s e ex xp pe en ns sa as s f fu un ne er ra al le es s n ne ec ce es sa ar ri ia as s d de el l d de eu ud do or r d di if fu un nt to o. .
Les otorga privilegio de 1a clase el N. 2. del Art. 2.472, y no ha experimentado ninguna variacin desde la
dictacin del Cdigo.
El precepto menciona las expensas necesarias, y, en consecuencia, no son crditos privilegiados las que
resulten exageradas en atencin a la categora personal del difunto.
Este privilegio obedece a razones de humanidad, pues la insolvencia del deudor no puede obstaculizar su
sepelio. Por ello se asegura el crdito de quien se haga cargo de los funerales. La misma inspiracin tienen los N.
3 y 7 del precepto. Por igual razn el Art. 4. N. 12 de la Ley N2 16.271 de 10 de julio de 1965, sobre Impuesto
de Herencias, Asignaciones y Donaciones, permite rebajar como baja general de la herencia para determinar la
asignacin sujeta a impuesto, los gastos de entierro del difunto.
9 98 88 8. . I II II I. . G Ga as st to os s d de e e en nf fe er rm me ed da ad d. .
Entre los crditos privilegiados de 1a clase estn incluidos por el N. 32 del Art. 2.472 los gastos de
enfermedad del deudor.
El Cdigo se refera originalmente a los gastos de ltima enfermedad, de manera que el privilegio slo exista
si el deudor haba fallecido, pero no si sobreviva a la enfermedad. Hoy en ambos casos.
Si la enfermedad ha sido prolongada, el precepto que comentamos permite limitar el privilegio. Dice la
disposicin: si la enfermedad hubiere durado ms de seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la
cantidad hasta la cual se extiende la preferencia.
La justificacin del privilegio es la misma del caso anterior. Razones humanitarias, y por igual motivo el
precepto citado de la Ley de Impuesto de Herencias, permiten rebajar como baja general de la herencia los gastos
de ltima enfermedad adeudados a la fecha de la delacin de la herencia.
9 98 88 8 b bi is s. . I IV V. . L Lo os s g ga as st to os s d de e l la a q qu ui ie eb br ra a. .
Segn el N. 4. del Art. 2.472 con la redaccin que le dio la Ley 18.175, constituyen crdito privilegiado de
la primera clase los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos
de administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos contratados por el sndico para los
efectos mencionados.
En armona con esta disposicin, el inc. 2 del Art 44 de la Ley de Quiebras dispone que junto con solicitar la
quiebra el peticionario deber acompaar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por una suma
equivalente a 100 unidades de fomento. Agrega el precepto: dicha suma ser considerada como un crdito del
solicitante en contra del fallido, que gozar de la preferencia establecida en el N. 4. del Artculo 2.472 del
Cdigo Civil (Vase tambin Art. 132, inciso 2).
El N. 4 del Art. 2.472 se consideraba antiguamente incluido en el privilegio de las costas judiciales en
beneficio de todos los acreedores, aunque el punto se discuta. Ahora se ha terminado toda la duda, y la
justificacin es la misma del N. 1. Estos gastos hacen posible que los acreedores se cobren de sus acreencias, y es
justo que su pago est asegurado.
9 98 89 9. . V V. . R Re em mu un ne er ra ac ci io on ne es s d de e l lo os s t tr ra ab ba aj ja ad do or re es s. .
El N. 5 del artculo que comentamos otorga privilegio de primera clase a las remuneraciones de los
trabajadores y las asignaciones familiares.
La disposicin ha experimentado una marcada evolucin, en una tendencia social muy justificada de ir
ampliando la proteccin de los trabajadores en una quiebra. Si bien es cierto que todos sufren con la cesacin de
pagos de una empresa, los ms desprotegidos son los trabajadores, ya que necesitan de sus remuneraciones para
sobrevivir. De ah que este que era el N. 4 del Art. 2.472 y ahora pas a ser el 5 es, sin embargo, el rubro ms
grueso de los privilegios de primera clase, y se complementa con los N. 6. y 8..
2 21 10 0
El primitivo texto del Cdigo contemplaba solo los salarios de los dependientes y criados por los ltimos
tres meses. El Art. 153 del anterior Cdigo del Trabajo consider incluidos en el N2 49 del Art. 2.472 los
sueldos de los empleados en caso de quiebra.
981

La Ley 13.923 reemplaz el N. 4. del Art. 2.472 por el siguiente: las remuneraciones de los obreros y
empleados y obreros en conformidad a lo que dispongan las leyes especiales. Esta ley de 15 de marzo de 1960
modific tambin el anterior Cdigo del Trabajo, fundamentalmente su Art. 664.
387

El Decreto Ley N.1.773 de 11 de mayo de 1977 dio al precepto la redaccin actual, esto es, comprendiendo
las remuneraciones de los trabajadores y sus asignaciones familiares, y separ en nmeros diversos las cotizaciones
previsionales y las indemnizaciones legales y convencionales.
388

La ley ha eliminado la antigua nomenclatura de empleados y obreros, poniendo as la disposicin en
consonancia con la actual legislacin laboral que elimin esta distincin del antiguo Cdigo del Trabajo.
El actual Cdigo del Trabajo, aprobado por la Ley N. 18.620 de 1987, define en su Art. 40 las
remuneraciones de los trabajadores como las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables
en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.
El Art. 41 comprende en la expresin los sueldos, sobresueldos, comisiones, participaciones y
gratificaciones. A todos. ellos se extiende, pues, el privilegio que comentamos.
De acuerdo al inicio 2. del Art. 40: No constituyen remuneracin las asignaciones de movilizacin, de
prdida de caja, de desgaste de herramientas y de colacin, los viticos, las prestaciones familiares otorgadas en
conformidad a la ley, la indemnizacin por aos de servicios establecida en los artculos 159 y 160 y las dems que
proceda pagar al extinguirse la relacin contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por
causa del trabajo. Por ende, no gozan de privilegios.
En armona con el Cdigo Civil, el Art. 60 del actual Cdigo del Trabajo dispone: Gozan del privilegio del
artculo 2472 del Cdigo Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las
imposiciones o cotizaciones y dems aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsin
o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retencin o recargo, y las indemnizaciones legales y
convencionales de origen laboral que correspondan a los trabajadores; todo ello conforme al artculo 2473 y
dems pertinentes del mismo Cdigo.
Estos privilegios cubrirn los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo crdito.
Para los efectos de lo dispuesto en el nmero 5 del artculo 2.472 del Cdigo Civil, se entienden por
remuneraciones los sueldos, sobresueldos, comisiones, participacin en las utilidades, gratificaciones legales y
cualquier otro estipendio que perciban los trabajadores como contraprestacin de su trabajo.
El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el nmero 8 del artculo 2472 del
Cdigo Civil, no exceder, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a quince ingresos mnimo mensuales;
el saldo, si lo hubiere, ser considerado crdito valista. Si hubiere pagos parciales, stos se imputarn al mximo
referido.
Slo gozarn de privilegios estos crditos de los trabajadores que ,estn devengados a la fecha en que se
hagan valer.
Los tribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de los crditos privilegiados a que se
refiere el presente artculo.
De acuerdo a los restantes incisos del Art. 50 no constituyen remuneracin (y por ende no gozan de
privilegio) las asignaciones de movilizacin, de prdida de caja, de desgaste de herramientas y de colacin, los
viticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley ni en general las devoluciones de gastos en
que se incurra por causa del trabajo.
Para los efectos previsionales la indemnizacin por aos de servicios no constituir remuneracin.
Respecto de las asignaciones familiares, el N. 5. del Art. 2.472 las menciona expresamente, por lo que
gozan de privilegio aun cuando no se consideren remuneraciones. La indemnizacin por aos de servicios no se
considera remuneracin slo para los efectos previsionales, pero el N. 82 del Art. 2.472 se refiere a ellas
expresamente.
El Art. 60 del actual Cdigo del Trabajo dispone que gozan del privilegio del Art. 2.772 del Cdigo Civil las
remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, todo ello conforme al Art. 2.743 y

9 98 81 1
E El l p pr re ec ce ep pt to o d de el l C C d di ig go o d de el l T Tr ra ab ba aj jo o p pl la an nt te ea ab ba a u un n p pr ro ob bl le em ma a, , p pu ue es s n no o d di ij jo o s si i s se e a ap pl li ic ca ab ba a t ta am mb bi i n n a a l lo os s e em mp pl le ea ad do os s e el l l l m mi it te e d de e l lo os s 3 3 m me es se es s
d de el l C C. .C C. . L La a C Co or rt te e S Su up pr re em ma a l lo o h ha ab b a a r re es su ue el lt to o a a f fa av vo or r d de e l la a l li im mi it ta ac ci i n n: : R RD DJ J, , T Ts s. . 3 31 1, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 24 40 0 y y 3 37 7, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 24 4. . L La a r re ef fo or rm ma a d de e l la a L Le ey y
1 13 3. .9 92 23 3 e el li im mi in n e el l l l m mi it te e. .
3 38 87 7
R Re es sp pe ec ct to o d de e l la as s m mo od di if fi ic ca ac ci io on ne es s d de e l la a L Le ey y 1 13 3. .9 92 23 3 v v a as se e A Al le ej ja an nd dr ro o S Si il lv va a B Ba as sc cu u n n P Pr re ef fe er re en nc ci ia a, , i in ne em mb ba ar rg ga ab bi il li id da ad d y y p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n d de e l lo os s
d de er re ec ch ho os s d de e o ob br re er ro os s y y e em mp pl le ea ad do os s, , R RD DJ J, , T T. . 5 57 7. . P Pa ar rt te e p pr ri i m me er ra a, , p p g g. . 1 1, , y y l l a a p pr ri im me er ra a e ed di ic ci i n n d de e e es st ta a o ob br ra a. .
3 38 88 8
S So ob br re e l la as s m mo od di if fi ic ca ac ci io on ne es s d de el l D D. .L L. . N N. . 1 1. .7 77 73 3 v v a as se e R Re ep pe er rt to or ri io o, , T T. . 1 12 2, , a a o o, , 1 19 98 81 1, , p p g g. . 5 50 0. .
dems pertinentes del mismo Cdigo, privilegio que cubre adems los reajustes, intereses y multas que
correspondan, Hasta aqu repite las disposiciones actuales del Art. 2.472 y de la Ley de Quiebras.
El inc. 3 dispone que para los efectos de lo dispuesto en el N. 4 del Art. 2.472 del Cdigo Civil (hoy N.
5.), se entiende por remuneraciones los sueldos, sobresueldos, comisiones, participacin de utilidades,
gratificaciones legales y cualquier otro estipendio que perciban los trabajadores como contraprestacin a su
trabajo.
Puede apreciarse que esta concepcin es ms amplia que la de los Arts. 50 y 51, en virtud de la frase final. El
punto a discutir es si las asignaciones a que se refiere el inc. 2 del Art. 50 quedan o no afectas a privilegio. En
virtud de este precepto no constituyen remuneracin, pero caben perfectamente en la frase cualquier
estipendio, etc. No obstante esto, creemos que no las incluye en el privilegio, porque la ley en el N. 5 del Art.
2.472 le otorga expresamente a una de ellas, las asignaciones familiares, y si la mencion expresamente es porque
no estaba incluida en el privilegio. No habiendo hecho lo mismo con las dems, debemos, concluir que no gozan
de privilegio.
9 98 89 9 b bi is s. . V VI I. . C Co ot ti iz za ac ci io on ne es s p pr re ev vi is si io on na al le es s. .
El N. 62 del Art. 2.472 no exista en el solo Cdigo Civil. Fue introducido en el precepto por el D.L. 1.773,
y la redaccin actual la debe a la Ley 18.175. Comprende: las cotizaciones adeudadas a organismos de seguridad
social o que se recauden por su intermedio, para ser destinados a este fin, como asimismo los crditos del fisco en
contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aqul hubiere efectuado de
acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del Decreto-Ley N. 3.500 de 1980.
Por razones obvias este privilegio no exista al dictarse el Cdigo Civil, y fue establecido en el Art. 664 del
anterior C. del T., por la reforma de la Ley 13.923. Como decamos, lo traspas como un nmero propio del C.C.
en el Art. 2.472 el D.L. 1.773
983 bis
y el Art. 69 del D.L. 2.200, hoy Art. 60 del actual Cdigo del Trabajo.
El Art. 42 del D.L. 3.500 se refiere al caso de que la rentabilidad de un Fondo de Pensiones durante un mes
fuere inferior a la rentabilidad mnima mensual sealada por la ley, y esa diferencia no pudiere ser cubierta con la
reserva respectiva; en tal evento la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP en el lenguaje comn) deber
enterarla dentro del plazo de 5 das. Si en definitiva la Administradora no pudiere enterar con esas reservas la
rentabilidad mnima, lo har el Estado y su crdito gozar del privilegio del N 6 del Art. 2472.
En lo dems el privilegio es sumamente amplio y abarca todas las cotizaciones a los organismos de
seguridad, ya sean propiamente previsionales o que se recauden por su intermedio.
9 99 90 0. . V VI II I. . G Ga as st to os s d de e s su ub bs si is st te en nc ci ia a. .
Gozan de privilegio de 1a clase en 7. lugar los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor
y su familia durante los ltimos tres meses. Permanece sin modificaciones desde el Cdigo originario.
La razn de este privilegio es semejante a las de los nmeros 2 y 3: los suministros han permitido subsistir al
deudor y sus familiares, y por ello es lgico permitir su cobro preferente.
El Cdigo no seal lo que se considera familia para estos efectos, en cambio lo indic en el inc. 32 y
siguientes del Art. 815, para los efectos de los derechos de uso y habitacin: el cnyuge, los hijos legtimos y
naturales, los sirvientes necesarios para la familia, las personas que viven con el deudor y a costa de ste, y aquellas
a quienes les debe alimentos. Parece no haber inconvenientes para aplicar el precepto por analoga a la prelacin
de crditos.
El N. 5 del Art. 2.472 contena un inc. segundo que no contempla el actual N. 7: si los acreedores
consideraban exagerado el cargo de subsistencia, podan solicitar al juez que lo tasare.
9 99 90 0 b bi is s V VI II II I. . I In nd de em mn ni iz za ac ci io on ne es s l le eg ga al le es s y y c co on nv ve en nc ci io on na al le es s d de e o or ri ig ge en n l la ab bo or ra al l. .
El N. 8. del actual Art. 2.472 otorga privilegio de la. clase a las indemnizaciones legales y convencionales
de origen laboral que correspondan a los trabajadores, que estn devengadas a la fecha que se hagan valer y hasta
un lmite del equivalente a quince ingresos mnimos mensuales por trabajador. Por el exceso, si lo hubiere, se
considerarn valistas.
El Art. 664 del Cdigo del T. planteaba el problema de determinar si las indemnizaciones por trmino del
contrato de trabajo gozaban de privilegio de acuerdo al antiguo No 4. del Art. 2.472. Se haba fallado en sentido
contrario.
983 tris

9 98 83 3 b bi is s
V V a as se e a al l r re es sp pe ec ct to o, , R Re ep pe er rt to or ri io o, , T T. . 1 12 2, , p p g g. . 5 50 0 y y l la a p pr ri im me er ra a e ed di ic ci i n n d de e e es st te e l li ib br ro o. . S Se e h ha ab b a a f fa al ll la ad do o q qu ue e e el l p pr ri iv vi il le eg gi io o s se e e ex xt te en nd d a a a a l lo os s
i in nt te er re es se es s y y m mu ul lt ta as s p po or r i im mp po os si ic ci io on ne es s a at tr ra as sa ad da as s: : R RD DJ J, , T T. . 6 60 0, , s se ec c. . 3 3a a, , p p g g. . 1 1, , y y e el l A Ar rt t. . 3 32 2 d de el l D D. .L L. . 1 17 77 73 3 a as s l lo o e es st ta ab bl le ec ci i , , y y a an nt te es s d de e l la a L Le ey y 1 17 7. .3 32 22 2
d de e 1 19 9 d de e a ag go os st to o d de e 1 19 97 70 0 s se e h ha ab b a a f fa al ll la ad do o q qu ue e e el l p pr ri iv vi il le eg gi io o n no o s se e e ex xt te en nd d a a a a l lo os s o or rg ga an ni is sm mo os s p pr ri i v va ad do os s d de e c co om mp pe en ns sa ac ci i n n d de e l la a a as si ig gn na ac ci i n n f fa am mi il li ia ar r: :
R RD DJ J, , T T. . 6 60 0, , s se ec c. . 3 3a a, , p p g g. . 4 4. . E Es st to o f fu ue e a ac cl la ar ra ad do o p po or r l la a m mi is sm ma a l le ey y e en n s su u A Ar rt t. . 3 31 1. .
2 21 12 2
Y es un problema de gran trascendencia, puesto que la quiebra pone trmino al contrato de trabajo y puede
dar origen a la indemnizacin legal o pactada en contrato de trabajo por trmino de ste, a menos que se acuerde
la continuacin del giro de la empresa.
Por ello el Decreto-Ley 1.773 primero y luego el 2.200 otorgaron privilegio a estas indemnizaciones. El D.L.
1773 lo hizo introduciendo un N. 79 al Art. 2.472, que hoy con diferente redaccin ha pasado a ser el N2 8.,
pero sin ponerle lmite. El inc. final del Art. 69 del D.;. 2.200 era casi igual al actual N. 8. del Art. 2.472: el
privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el N2 7. (hoy 8.) del Art. 2.472 del
Cdigo Civil no exceder, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a quince ingresos mnimos mensuales;
el saldo, si lo hubiere, ser considerado crdito valista. Si hubiere pagos parciales, stos se imputarn al mximo
referido. Hoy esta disposicin se produce en los trminos ya citados en el Art. 60 del actual Cdigo del Trabajo.
En sntesis, para que opere el privilegio:
a) los trabajadores debe tener derecho a indemnizacin por ley o por convencin;
b) deben estar devengadas y a la fecha que se hagan valer;
c) el privilegio se extiende slo hasta 15 ingresos mnimos mensuales, a los cuales se imputan o descuentan
los pagos ya efectuados.
9 99 91 1. . I IX X. . C Cr r d di it to os s f fi is sc ca al le es s p po or r i im mp pu ue es st to os s d de e r re et te en nc ci i n n y y r re ec ca ar rg go o. .
El ltimo nmero del, primitivo Art. 2.472 otorgaba privilegio a los crditos del Fisco y municipalidades,
por impuestos fiscales o municipales devengados. O sea, lo confera a todas las deudas por impuestos y
contribuciones fiscales o municipales.
El D.L. 1.773 los dividi entre los nmeros 5. (impuestos fiscales devengados de retencin o recargo) y 8
(los impuestos fiscales no comprendidos en el nmero 5, y los municipales, devengados).
La Ley 18.175 los traslada al N. 9. y los limita exclusivamente a los crditos del Fisco por impuestos de
retencin o recargo.
En esta evolucin claramente se ha limitado el privilegio del Fisco y se ha eliminado el de las
municipalidades, en una tendencia a favorecer a los restantes acreedores.
Impuestos de retencin son aquellos que el contribuyente debe descontar al efectuar cualquier pago y
enterar en arcas fiscales. A ellos se refiere el prrafo 2. del Ttulo V de la Ley de Impuesto a la Renta, por
ejemplo, el impuesto nico de trabajadores, el de los profesionales, etc. Impuestos de recargo son aquellos que el
contribuyente puede trasladar a otros, como ocurre con el impuesto al valor agregado. En todos estos casos, en el
fondo el deudor del fisco ha actuado como un verdadero recaudador de ste: son dineros que no le pertenecen, y
de ah el privilegio.
Esta limitacin del privilegio fiscal ha sido muy conveniente, ya que el aumento de los impuestos y de sus
tasas era uno de los elementos que ms poderosamente haban contribuido al deterioro de todo el sistema, como
lo destacbamos en la primera edicin de esta obra.
Bueno en todo caso es recordar que el privilegio en ningn caso abarcaba todos los crditos fiscales y
municipales, sino slo por los impuestos, y siempre que ellos estuvieren devengados.
Digamos finalmente que el Art. 60 del Cdigo del Trabajo aprobado por la ley N. 18.620, dispone que
gozan del privilegio del Art. 2.472 del Cdigo los impuestos fiscales devengados de retencin o recargo, lo que
ahora es un mera duplicacin, y adems mal ubicada.
9 99 92 2. . N No or rm ma as s p pa ar ra a e el l p pa ag go o d de e l lo os s p pr ri iv vi il le eg gi io os s d de e 1 1a a c cl la as se e. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
En cuatro podemos resumir las reglas que fundamentalmente gobiernan el pago de los crditos de la 1a.
clase:
1. Se pagan desde que haya fondos suficientes para ello;
2. Si liquidados los bienes del deudor no pueden pagarse todos los crditos de 1a clase, el dficit impago
prefiere a las preferencias de 2a y 3 a. clase;
3. Los crditos de la la. clase prefieren entre s en el orden en que estn enumerados, y
4. Dentro de cada nmero del Art. 2.472, el pago se efecta a prorrata de los crditos.
9 99 93 3. . I I. . L Lo os s c cr r d di it to os s d de e l la a c cl la as se e s se e p pa ag ga an n d de es sd de e q qu ue e b ba ay ya a f fo on nd do os s p pa ar ra a e el ll lo o. .
De acuerdo al Art. 148 de la Ley de Quiebras, no hay que esperar las resultas de sta para pagar los crditos
privilegiados de 1a clase.

9 98 83 3 t tr ri is s
Al respecto hay que hacer un doble distingo. Primero, entre los que no han sido objetados de los que han
sufrido impugnacin. Porque el acreedor junto con verificar su crdito en el procedimiento de quiebra, debe
alegar la preferencia que pretende para ste, y tanto aqul como sta pueden ser impugnados, esto es,
desconocidos.
A los que no han sido objetados en cuanto a su monto, preferencia o procedencia se les va pagando en el
orden en que se encuentran enumerados en el Art. 2.472, reservando nicamente lo necesario para los gastos
subsiguientes de la quiebra, y para los impugnados. Respecto a stos, en consecuencia, el sndico har la reserva, y
los pagar cuando su monto o privilegio deje de estar sujeto a litigio.
La Ley 18.175 obliga tambin a distinguir segn los nmeros del Art. 2.472. Hay algunos que no necesitan
verificacin: los de los nmeros 1., 4. y 8. del precepto. Los del N. 52 y los del N2 8, para estos ltimos con el
solo mrito de la sentencia judicial que ordene pagar la indemnizacin, sern pagados con cargo a los primeros
fondos del fallido de que se pueda disponer administrativamente, y siempre que en el caso de las remuneraciones
de los trabajadores existan antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su verificacin.
El sndico deber cuidar al efectuar estos ltimos pagos que el monto del saldo del activo sea suficiente para
asegurar el pago de los crditos de mejor derecho.
En el caso de las remuneraciones e indemnizaciones de los traba,jadores, la norma se justifica socialmente
por la razn apuntada: la necesidad de stos de contar con esos fondos para sobrevivir. Tratndose de los gastos
de la quiebra, se necesita disponer de los dineros para ello a fin de agilizar su tramitacin.
9 99 94 4. . I II I. . P Pr re ef fe er re en nc ci ia a d de e l lo os s c cr r d di it to os s d de e 1 1a a c cl la as se e a a l lo os s d de e 2 2a a y y 3 3 . .
As se desprende de lo dispuesto en los Arts. 2.476 para los de 2a clase, y 2.478 para los de 3 , pero se hace
efectiva slo si los bienes restantes son insuficientes para el pago de los crditos privilegiados de la 1a clase.
En consecuencia, stos se pagan con la subasta de patrimonio embargable del deudor, excluidos los bienes
afectos a las preferencias de 2a y 3a clase; stos no se tocan en primera instancia, pero si realizados los restantes
bienes no se alcanzaren a pagar todos los crditos de la primera clase, el dficit de stos se paga en los bienes
afectos a crditos de 2a y 3a clase, con preferencia a los privilegios y preferencias especiales que les afectan.
De esta manera los crditos de la 1a. clase pueden vulnerar el privilegio de los de 2a, y la preferencia de los
de 3 .
Se ha presentado y debatido el problema de precisar a quin corresponde el peso de la prueba de que los
bienes generales del deudor son o no suficientes para el pago de los crditos de la 1a. clase, especialmente en
relacin a los ltimos de stos: los del Fisco. La cuestin consiste en determinar si es ste quien debe probar que
no hay bienes suficientes en el patrimonio del deudor con que afrontar su cancelacin, si no se recurre a los
afectos a preferencias especiales, o si, a la inversa, son los acreedores preferentes de 2a y 3a clase quienes deben
establecer que s los hay. La Corte Suprema grav al Fisco con el onus probandi.
389

9 99 95 5. . I II II I. . L Lo os s c cr r d di it to os s d de e 1 1a a c cl la as se e p pr re ef fi ie er re en n e en nt tr re e s s e en n e el l o or rd de en n e en n q qu ue e e es st t n n e en nu um me er ra ad do os s. .
Los crditos privilegiados de la la clase concurren entre s en el orden en que los enumera el Art. 2.472, o
sea, se pagan primero las costas judiciales, luego las expensas funerarias, y as sucesivamente hasta rematar en
ltimo lugar con los impuestos fiscales de retencin y recargo. As lo disponen los Arts. 2.473 del Cdigo y 148 de
la Ley de Quiebras, con las salvedades sealadas en el N. 993.
En consecuencia, estos crditos se prefieren por su orden numrico sin que tengan importancia alguna sus
respectivas fechas, como ocurre, en cambio, en los crditos de 4a clase. Y si resultan insuficientes los bienes para
pagarlos a todos, aun recurriendo a los afectos a preferencias especiales, se pagarn nicamente los que alcancen.
Recordemos que, segn lo dicho en el N. 982, si no ha mediado beneficio de inventario o separacin,
concurren conjuntamente en los bienes del heredero y de la herencia las preferencias contra el causante y su
sucesor (Art. 2.487, inc. 1.).
9 99 96 6. . I IV V. . L Lo os s c cr r d di it to os s d de e u un n m mi is sm mo o n n m me er ro o s se e p pa ag ga an n a a p pr ro or rr ra at ta a. .
Puede acontecer que aun realizados todos los bienes del deudor, incluidos los que estaban afectos a
preferencias especiales, no slo no haya con que pagar todos los crditos de 1a clase, sino que lo existente no d
para pagar ntegros los crditos del mismo nmero. Por ejemplo, se alcanzan a pagar todas las costas judiciales y
las expensas funerarias, pero no todos los gastos de enfermedad. El remanente existente, despus de pagados los
anteriores nmeros que se alcanzan a cancelar ntegramente, se prorratea entre los crditos derivados de

3 38 89 9
R RD DJ J, , T Ts s. . 4 41 1, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 19 90 0, , y y 4 42 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 10 0. . E En n i ig gu ua al l s se en nt ti id do o, , R Ra af fa ae el l M Me er ry y, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 2 20 09 9, , p p g g. . 3 39 90 0; ; A Ar rt tu ur ro o A Al le es ss sa an nd dr ri i R R. ., , L La a
P Pr re el la ac ci i n n d de e C Cr r d di it to os s, , S Sa an nt ti ia ag go o, , 1 19 94 40 0, , N N. . 4 42 2, , p p g gs s. . 3 33 3 y y 3 34 4. . E En n c co on nt tr ra a d de e e es st ta a o op pi in ni i n n, , S So om ma ar rr ri i v va a C Ca au uc ci io on ne es s, , o ob b. . c ci it t. ., , N N- -' ' 4 45 56 6, , p p g g. . 4 46 64 4. .
2 21 14 4
enfermedad, sin que tampoco se tomen en cuenta sus fechas respectivas. 0 sea, se vuelve a la regla general del
pago a prorrata (Art. 2.473, inc. 1.).
L LO OS S C CR R D DI IT TO OS S P PR RI IV VI IL LE EG GI IA AD DO OS S D DE E 2 2. . C CL LA AS SE E
9 99 97 7. . C Ca ar ra ac ct te er r s st ti ic ca as s y y e en nu um me er ra ac ci i n n. .
Al igual que los de la 1a. clase, los de la 2 a. clase son tambin crditos privilegiados (Art. 2.471).
Pero difieren de ellos en que son especiales, pues no se hacen efectivos en todo el patrimonio del deudor,
sino nicamente en los bienes especficos afectos al privilegio, de manera que si ellos resultan insuficientes para el
pago del crdito respectivo, el dficit impago pasa a ser crdito comn.
De acuerdo al Art. 2.474: a la segunda clase de crditos pertenecen los de las personas que en seguida se
enumeran.
El precepto enumera tres casos, a los que leyes posteriores han agregado otros, a algunos de los cuales nos
referiremos brevemente. En sntesis, en los nmeros siguientes hablaremos de los crditos privilegiados de 2a
clase:
1. Del posadero, sobre los efectos del deudor introducidos por ste a la posada;
2. Derivados del contrato de transporte;
3. De la prenda;
4. De las prendas especiales; y
5. Del derecho legal de retencin.
El Art. 118 de la anterior Ley de Quiebras contena otros crditos privilegiados de 2a clase que no
contempla la actual Ley 18.175.
984 bis

9 99 98 8. . I I. . P Pr ri iv vi il le eg gi io o d de el l p po os sa ad de er ro o. .
De acuerdo al N. 1. del Art. 2.474, tiene privilegio de 2a clase: el posadero sobre los efectos del deudor
introducidos por ste en la posada, mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por
alojamiento, expensas y daos.
Para que el privilegio proceda es necesario:
1. Que el deudor haya introducido los bienes afectos al privilegio en la posada, hotel etc.
2. Los bienes deben ser de propiedad del deudor. De acuerdo al inc. 2 del N. 2 del mismo precepto, se
presume que los efectos introducidos por el deudor en la posada son de su propiedad, presuncin meramente
legal;
3. Slo afecta a los bienes del deudor mientras ellos permanezcan en la posada.
Lo que pasa es que para el contrato de hospedaje se aplican las reglas del depsito en cuanto a los efectos
introducidos a la posada por el que se aloja en ella (Art. 2.241 en relacin con el Art. 2.240), y en consecuencia
tiene el posadero un derecho legal de retencin sobre dichos efectos, en cuanto a las expensas y daos, pero no
por lo que se le deba por alojamiento (Arts. 2.234 y 2.235).
En consecuencia, este derecho legal de retencin, declarado judicialmente, le otorga tambin la preferencia
de la prenda (N. 958). De acuerdo al precepto que estudiamos, tiene, sin necesidad de semejante declaracin,
privilegio de 2a. clase, pero a condicin de que retenga aun las cosas en su poder, por alojamiento, expensas y
daos. O sea, el privilegio es ms amplio, en cuanto comprende tambin las deudas por alojamiento, y
4. El privilegio slo cubre las deudas originadas por gastos de hospedaje: alojamiento, expensas y daos,
como dice el precepto. No abarca otros crditos que el posadero pudiere tener contra el deudor, proveniente, por
ejemplo, de un mutuo que le haya efectuado.
9 99 99 9. . I II I. . P Pr ri iv vi il le eg gi io o d de el l t tr ra an ns sp po or rt ti is st ta a. .
Este privilegio est establecido en forma reiterada en la ley.
El N. 2. del Art. 2.474 se lo otorga al acarreador o empresario de transportes sobre los efectos
acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por
acarreo, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.

9 98 84 4 b bi is s
V V a as se e l la a p pr ri im me er ra a e ed di ic ci i n n d de e e es st ta a o ob br ra a, , N NI I 1 1. .0 00 03 3, , p p g g. . 6 65 51 1. .
Los Arts. 212 y 213 del C. de Co. otorgan al porteador por tierra, lagos, canales, o ros navegables, privilegio
para ser pagado, con preferencia a todos los dems acreedores que el propietario tenga, del porte y gastos que
hubiere hecho sobre los efectos que conduzca.
Por su parte, el Art. 1.036 del mismo Cdigo, declara al cargamento de la nave afecto privilegiadamente al
pago de los fletes, capa e indemnizaciones que deban los cargadores en razn del fletamento.
El porteador tiene, de acuerdo al Art. 221 del C. de Co., una especie de derecho legal de retencin sobre las
mercaderas transportadas, pues puede solicitar el depsito y remate de las que sean suficientes para el pago de su
crdito. En el transporte maritimo, derecho semejante le confiere al fletante el Art. 1.036, inc. 2, del mismo
Cdigo.
La conclusin es que en todo contrato de transporte, el que lo efecta tiene una crdito privilegiado, con
caractersticas muy semejantes al caso anterior del posadero, a saber:
1. Se radica en los bienes transportados;
2. Ellos deben ser de propiedad del deudor, presumindose legalmente que lo son (inc. 2. del M 2. del
Art. 2.474);
3. Slo puede hacerse efectivo mientras el transportista tenga las especies transportadas en su poder o en el
de sus agentes o dependientes.
Sin embargo, las reglas son diferentes para el transporte comercial, de acuerdo a los Arts. 213 y 1936 del C.
de Co., pues el privilegio subsiste con limitaciones despus de la entrega o descarga de la mercadera y
4. Se extiende a la deuda por el transporte mismo, expensas y daos.
Recprocamente al crdito privilegiado del transportista, de acuerdo al Art. 190 del C. de Co. goza de un
privilegio sobre los medios de transporte y sus accesorios el cargador o remitente de las mercaderas, por las
indemnizaciones que se le deban por averas, etc.
1 1. .0 00 00 0. . I II II I. . L La a p pr re en nd da a. .
De acuerdo al N. 3. del Art. 2.474, goza de privilegio de 2 a. clase el acreedor prendario sobre la prenda.
Los Arts. 814 y siguientes del C. de Co., reglamentan con ligeras variantes el privilegio de la prenda
mercantil.
Fcil es comprender que el legislador ha otorgado privilegio a la prenda por su carcter de caucin, el deudor
obtiene crditos gracias a la seguridad de la prenda, la que sera nula si ella careciere de preferencia para el pago.
Ya hemos sealado que la prenda como privilegio presenta algunas particularidades, porque si bien es el
legislador quien le otorga privilegio, son las partes al convenir esta caucin las que confieren la calidad, de
privilegiado al crdito asegurado, que sin la prenda puede carecer de l. Y as, por ejemplo, si A da en mutuo a B $
100.000, ste crdito es comn, pero si, para seguridad del mismo, B da en prenda a A un automvil de su
propiedad A adquiere el privilegio para pagarse de su mutuo preferentemente con el producto del remate del
automvil dado en prenda. De ah la importancia de sta como caucin.
Y enseguida, porque la prenda es un derecho real, por lo cual, a diferencia de lo que ocurre con los dems
privilegios, el acreedor goza del derecho de persecucin. Por ello el Art. 2.393 dispone: si el acreedor pierde la
tenencia de la prenda, tendr accin para recobrarla contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al
deudor que la ha constituido.
Pero el privilegio de la prenda se entiende con dos limitaciones. La primera que el acreedor ejerza la accin
prendaria; si demanda su accin personal y embarga otros bienes del deudor, carece de preferencia para el pago. Y
enseguida, como veremos luego, el privilegio se extiende como todos los de 2a clase hasta el producto de la
subasta de los bienes en que recae la preferencia. Por el saldo insoluto ,que reste no hay privilegio (N. 1.007).
Se extiende, tambin, de acuerdo al Art. 924 del C.P.C., al precio de la cosa expropiada, y segn el Art. 555
del C. de Co., a la indemnizacin por siniestro de la cosa empeada. Dice este ltimo precepto: la cosa que es
materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e
hipotecas constituidos sobre aqulla.
1 1. .0 00 01 1. . I IV V. . P Pr re en nd da as s e es sp pe ec ci ia al le es s. .
Con posterioridad al Cdigo Civil, se han creado prendas especiales; la importancia de la mayora de ellas
estriba en que son prendas sin desplazamiento, o sea, el deudor conserva la tenencia de la cosa empeada. Las
principales son la prenda sin desplazamiento, la agraria, la industrial y la compraventa de cosas muebles a plazo.
390

3 39 90 0
V V a as se e S So om ma ar rr ri i v va a, , C Ca au uc ci io on ne es s, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 2 21 12 2, , p p g g. . 2 20 05 5, , y y N N. . 3 30 02 2 y y s si ig gu ui ie en nt te es s, , p p g gs s. . 2 28 80 0 y y s si ig gu ui ie en nt te es s. . F Fu ue er ra a d de e l lo os s c ci it ta ad do os s e en n e el l t te ex xt to o, ,
s so on n c ca as so os s d de e i in nt te er r s s l la as s p pr re en nd da as s s so ob br re e W Wa ar rr ra an nt ts s o o a al lm ma ac ce en ne es s g ge en ne er ra al le es s d de e d de ep p s si it to o e es st ta ab bl le ec ci id da a p po or r l la a L Le ey y N N. . 5 5. .0 06 69 9 d de e 1 19 9 d de e f fe eb br re er ro o d de e 1 19 93 32 2, ,
c cu uy yo o A Ar rt t. . 1 13 3 c co on nt te em mp pl l a a l la a p pr re ef fe er re en nc ci ia a d de el l a ac cr re ee ed do or r p pr re en nd da ar ri io o; ; y y l la a P Pr re en nd da a d de e V Va al lo or re es s M Mo ob bi il li ia ar ri io os s a a f fa av vo or r d de e l lo os s B Ba an nc co os s, , N N. . 4 4. .2 28 87 7 d de e 2 23 3 y y 2 29 9
d de e f fe eb br re er ro o d de e 1 19 92 28 8, , q qu ue e n na ad da a d di ic ce e, , e en n c ca am mb bi io o, , s so ob br re e e el l p pr ri iv vi il le eg gi io o. .
2 21 16 6
La prenda agraria se rige por la Ley N. 4.097, de 25 de septiembre de 1926, y su privilegio es idntico al de
la prenda civil, slo que la ley se ha preocupado de resolver algunos posibles conflictos de preferencia, a que nos
referiremos ms adelante (Arts. 40 y 23).
A la compraventa de cosas muebles a plazo con prenda se refiere la Ley 4.702, de 6 de diciembre de 1929. El
Art. 70 define la extensin del privilegio: comprende los intereses y las costas de la cobranza y se extiende al
seguro, si lo hubiere y a cualquier indemnizacin que deban pagar los terceros por daos o perjuicios causados a la
cosa dada en prenda.
La Ley 5.687, de 17 de septiembre de 1935, establece la prenda industrial, y su Art 25, inc. 1., dispone: el
contrato de prenda industrial garantiza el derecho del acreedor para pagarse, con preferencia a cualquiera otra
obligacin, del monto del prstamo, sus intereses, gastos y costas, si las hubiere.
La Ley 18.112 de 16 de abril de 1982 estableci la prenda sin desplazamiento, y su Art. 12 da al acreedor
prendario la preferencia del Art. 2.474 del C.C., incluidos los gastos y costas, y extendiendo el privilegio al valor
del seguro y cualquier otra indemnizacin.
1 1. .0 00 02 2. . V V. . D De er re ec ch ho o l le eg ga al l d de e r re et te en nc ci i n n. . R Re ef fe er re en nc ci ia a. .
Ya hemos sealado que de acuerdo al Art. 546 del C.P.C., si el derecho legal de retencin se ejerce sobre
bienes muebles, se equipara a la prenda para los efectos de su preferencia. Nos remitimos a lo dicho en el N. 958.
1 1. .0 00 03 3. . P Pr ri iv vi il le eg gi io os s q qu ue e e es st ta ab bl le ec c a a l la a L Le ey y d de e Q Qu ui ie eb br ra as s. .
El Art. 118 de la anterior Ley de Quiebras complementaba los privilegios de 2a clase del C.C., y fue
suprimida por la actual Ley 18.175 de 1982.
La mayora pertenecan al derecho comercial, y en cierta medida ya estaban contemplados en el Cdigo del
ramo. De ah y del nimo de mejorar a los acreedores valistas debe haber provenido su derogacin.
Sin embargo, haba un nmero importante que abarcaba tanto crditos comerciales como civiles, y llenaba
un vaco de nuestra legislacin, y, en consecuencia, no debi derogarse: el M` 82 que daba privilegio de 2 a. clase a
los acreedores por gastos de construccin, reparacin o conservacin mientras la cosa en que hayan sido
invertidos exista en poder de la persona por cuya cuenta se hubieren hecho los costos y sobre esa misma cosa.
Los Arts. 2.102, N2. 2. y 2.103 del Cdigo francs establecen privilegio sobre bienes muebles a favor del
crdito proveniente de los gastos hechos para la conservacin de la cosa, y sobre inmuebles por los crditos
provenientes de la edificacin, reparacin o reconstruccin de un bien raz, respectivamente. Nuestro Cdigo no
tena una disposicin como sta, muy justificada, porque es lgico que quienes han conservado o aumentado el
valor de los bienes del deudor, con provecho de toda la masa, puedan cobrar preferentemente en esas cosas. La
omisin la haba reparado el citado Art. 118 de la Ley de Quiebras, hoy desaparecido.
1 1. .0 00 04 4. . R Re eg gl la as s p pa ar ra a e el l p pa ag go o d de e l lo os s c cr r d di it to os s d de e 2 2a a c cl la as se e. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
Tambin en 4 podemos resumir las reglas que gobiernan el pago de estos crditos privilegiados:
1. Se pagan sin esperar las resultas de la quiebra;
2. A ellos prefieren los de la la clase;
3 Si el producto de la subasta de los bienes afectos al privilegio no es suficiente, el dficit que no alcanza a
pagarse es crdito comn, y
4. Por regla general no hay concurrencia entre estos crditos.
1 1. . 0 00 05 5. . I I. . L Lo os s c cr r d di it to os s d de e 2 2a a c cl la as se e s se e p pa ag ga an n s si in n e es sp pe er ra ar r l la as s r re es su ul lt ta as s d de e l la a q qu ui ie eb br ra a. .
De acuerdo al Art. 149 de la Ley de Quiebras los acreedores de la 2a clase, incluso los que gocen del
derecho de retencin, judicialmente declarado, podrn ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre
que se asegure lo necesario para pagar los crditos de primera clase, si los dems bienes de la masa no parecieren
suficientes para satisfacerlos. Esto ltimo porque como lo advertimos, y lo veremos en el nmero siguiente, los
crditos de 1a clase prefieren a los de 2 a.
Adems, los acreedores privilegiados de la 2 a. clase tienen una facultad de excepcin: pueden iniciar ante el
tribunal que conozca de la quiebra los procedimientos correspondientes, o continuar ante l los ya iniciados en
otro juzgado (inc. 2).
Finalmente, de acuerdo al inc. final, el sndico puede recuperar para la masa la cosa en que se ejerce el
privilegio de 2a. clase, siempre que pague la deuda o deposite a la orden del tribunal su valor estimativo en dinero;
el privilegio se subroga en tal caso en la suma depositada.
Al tratar de los crditos de la 3a clase, fundamentalmente la hipoteca, veremos que se presentan algunos
problemas en relacin a si afecta al acreedor prendario el convenio judicial. Nos remitimos al N. 1.021, 2..
1 1. .0 00 06 6. . I II I. . P Pr re ef fe er re en nc ci ia a d de e l lo os s c cr r d di it to os s d de e 1 1a a c cl la as se e s so ob br re e l lo os s d de e 2 2 . .
As lo vimos en el N. 994, para el caso de ser insuficientes los bienes afectos a los privilegios generales de la
la- clase; tambin destacamos que a los acreedores que gozan de stos les corresponde probar la falta de otros
bienes.
Dice el Art. 2.476: afectando a una misma especie, crditos de la primera clase y crditos de la segunda,
excluirn stos a aquellos, pero si fueren insuficientes los dems bienes para cubrir los crditos de la primera clase,
tendrn stos la preferencia en cuanto al dficit, y concurrirn en dicha especie en el orden y forma que se
expresan en el inciso 1 del Art. 2.472.
Hemos sealado tambin el problema que se ha planteado por el crecimiento exagerado en el volumen de
los crditos de la primera clase, lo cual ha llevado a un debilitamiento de las cauciones reales. El legislador
interesado en protegerlas ha exceptuado de esta norma algunos privilegios de la segunda clase, aunque el punto se
suele discutir.
As ocurre con el Art. 814 del C. de Co. para la prenda mercantil que otorga al acreedor el derecho a pagarse
con el valor de la cosa empeada con preferencia a los dems acreedores del deudor sin efectuar distincin
alguna, el Art. 190 para el privilegio del cargador, a quien da preferencia sobre todos los acreedores del porteador;
el Art. 25 de la Ley de Prenda industrial, que da derecho al acreedor para pagarse con preferencia a cualquiera
otra obligacin, el Art. 13 de la Ley sobre Almacenes Generales de Depsito, N. 5.069, de 19 de febrero de
1932, que da al acreedor prendario el derecho a ser pagado son preferencia a cualquier otro acreedor, previa
deduccin de lo que se adeudare por impuestos de la especie subastada y los gastos de venta, de almacenaje y
conservacin de la cosa, y sin necesidad de accin judicial alguna.
Algunas de estas disposiciones en forma muy clara, como ocurre con la ltima citada y otras, menos
categricamente, dan a las prendas especiales a que se refieren una preferencia absoluta, superior a la de la clase.
391

1 1. .0 00 07 7. . I II II I. . D D f fi ic ci it t d de e l lo os s c cr r d di it to os s d de e 2 2 c cl la as se e. .
Hemos dicho que los crditos privilegiados especiales slo mantienen tal calidad en cuanto se trate de
pagarlos con el producto de la subasta de la cosa a la cual afectan, de manera que si ste resulta insuficiente con tal
objeto, existe un dficit impago, que no es privilegiado. As lo seala el Art. 2.490: los crditos preferentes que
no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los artculos anteriores, pasarn por el dficit a la
lista de los crditos de quinta clase, con los cuales concurrirn a prorrata.
Sin embargo, el precepto pareciere estar en contradiccin con el Art. 2.486, que se refiere a los crditos
privilegiados de 4a clase, y dispone que stos tienen lugar despus de cubiertos los crditos de las tres primeras
clases, de cualquier fecha que stos sean (N. 1.030). Pues bien, como la disposicin no hace el distingo
mencionado, pareciere que el dficit de los crditos privilegiados de la 2a clase prefiriera para su pago a los
crditos de 4a. clase, puesto que stos se pagan slo despus de cubiertos los anteriores.
Pero ello no es as, y no pasa de ser una ligera incorreccin del legislador, que se subsana con la disposicin
del Art. 2.490. Lo que quiso decir evidentemente el Art. 2.486 es que los crditos de 4a clase slo pueden aspirar a
pagarse en los bienes afectos a privilegios de 23 clase o preferencia de Y clase, una vez cubiertos los crditos a que
ellos estn destinados; por ejemplo, exista una prenda por. $ 10.000 sobre un automvil, y subastado ste, el
remate arroja $ 20.000 Pagado el acreedor prendario, hay un sobrante de $ 10.000, con el cual se paga a los
acreedores privilegiados de la 4a. clase.
Por otra parte, los crditos privilegiados de la 2 a. clase son especiales, y el Art. 2.474, en sus 3 nmeros,
destaca claramente que el privilegio se ejerce sobre los bienes a que afecta, esto es, slo alcanza a stos, pero no
al crdito en s mismo.
1 1. .0 00 08 8. . I IV V. . P Po or r r re eg gl la a g ge en ne er ra al l n no o h ha ay y c co on nc cu ur rr re en nc ci ia a e en nt tr re e l lo os s c cr r d di it to os s p pr ri iv vi il le eg gi ia ad do os s d de e 2 2a a c cl la as se e. .
E Ex xc ce ep pc ci io on ne es s. .
Los crditos de 2a clase en su concepcin original difcilmente podan entrar en conflicto entre ellos, pues
suponen generalmente la tenencia de la cosa por el propio acreedor, y es imposible que existan dos tenencias. Y
as, por ejemplo, el crdito del posadero se ejercita sobre los bienes introducidos a la posada por el deudor; no
podra darlos ste en prenda, porque para este objeto requiere entregar la cosa empeada. Por la misma razn no
hay dos prendas sobre el mismo objeto.

3 39 91 1
S So om ma ar rr ri iv va a, , C Ca au uc ci io on ne es s, , o ob b. . c ci it t. ., , N N- - 3 30 01 1, , p p g g. . 2 27 78 8, , N N. . 3 30 03 3, , p p g g. . 2 28 83 3, , y y N N. . 3 30 05 5, , p p g g. . 2 28 86 6, , n no o c cr re ee e q qu ue e s se e h ha ag ga a e ex xc ce ep pc ci i n n a a l la as s n no or rm ma as s d de el l
C C. .C C. . e en n e el l C C. . d de e C Co o. ., , n ni i e en n l la a p pr re en nd da a i in nd du us st tr ri ia al l, , p pe er ro o s s e en n l la a d de e w wa ar rr ra an nt ts s. . S Se e f fu un nd da a p pr ri in nc ci ip pa al lm me en nt te e e en n q qu ue e s si i e el l l le eg gi is sl la ad do or r h hu ub bi ie er ra a q qu ue er ri id do o
m mo od di if fi ic ca ar r l la as s n no or rm ma as s d de el l C C. .C C. . o o h ha ac ce er r e ex xc ce ep pc ci i n n d de e e el ll la as s, , s se e h ha ab br r a a e ex xp pr re es sa ad do o e en n f fo or rm ma a m m s s c cl la ar ra a y y c ca at te eg g r ri ic ca a. . P Po or r n nu ue es st tr ra a p pa ar rt te e, , c cr re ee em mo os s q qu ue e
e el l p pr ro ob bl le em ma a n no o e es s c cl la ar ro o e en n e el l C C. . d de e C Co o. ., , p pe er ro o s s e en n l la a l le ey y d de e p pr re en nd da a i in nd du us st tr ri ia al l. .
2 21 18 8
Sin embargo, los privilegios de 2a clase creados con posterioridad al C. C., como ocurre con algunos del C.
de Co. y muy especialmente con las prendas especiales, pueden dar origen a conflictos, algunos de los cuales estn
resueltos en las leyes respectivas.
El Art. 23 de la Ley de Prenda Agraria se preocup de una posible colisin entre el privilegio de sta y el
derecho legal de retencin que pudiera hacer valer el arrendador del lugar en que estn depositados los bienes
gravados: en principio, prefiere la prenda agraria, quedando a salvo el derecho del arrendador para ejercer su
preferencia en los bienes que resten pagada aqulla. Pero si los bienes empeados se encuentran depositados en
predios urbanos, prefiere el derecho legal de retencin.
El Art. 9. de la Ley 4.702 sobre compraventa de cosas muebles a plazo con prenda da una solucin muy
semejante a la anterior: prefiere la prenda, siempre que sea anterior a la retencin, y el arrendador podr ejercer su
derecho en el remanente de los bienes, pagada la prenda.
El Art. 26 de la Ley de Prenda Industrial se preocup del mismo problema, y dio la preferencia al
arrendador, siempre que el contrato conste por escritura pblica inscrita en el Registro del Conservador de Bienes
Races antes de la inscripcin prendaria.
No tienen, en cambio, solucin legal todos aquellos casos en que no es forzosa la tenencia y retencin por el
acreedor para el ejercicio del privilegio, como, por ejemplo, el de los gastos de conservacin de la cosa, el del
transportista sobre una cosa afecta a prenda sin desplazamiento, etc. En todos ellos cabran dos posibilidades:
preferirlos por sus fechas, que es la solucin, por ejemplo, en la prenda industrial, y en las preferencias especiales
de Y clase. O concluir que concurren los privilegios a prorrata; nos inclinamos por esta ltima solucin, porque es
la regla general en materia de prelacin, y la preferencia por fechas se funda normalmente en la inscripcin en
algn Registro, esto es, en la publicidad de ella. Slo prefieren por su fecha, sin medida de publicidad, los crditos
de 4a clase (N. 1.031).
Finalmente, en el prrafo siguiente veremos la posibilidad de colisin de algunos crditos privilegiados de 2a
clase con la hipoteca (N. 1.015).
L LO OS S C CR R D DI IT TO OS S D DE E T TE ER RC CE ER RA A C CL LA AS SE E. . L LA A H HI IP PO OT TE EC CA A
1 1. .0 00 09 9. . C Co on nc ce ep pt to o y y e en nu um me er ra ac ci i n n. .
Los crditos de 3 a. clase comprenden fundamentalmente los hipotecarios. As lo seala el inc. 1 del Art.
2.477.
De acuerdo al inc. 1. del Art. 2.480 para los efectos de la prelacin los censos debidamente inscritos sern
considerados como hipotecas.
Por ltimo, de acuerdo al Art. 546 del C. P. C., el derecho legal de retencin debidamente inscrito, previa
declaracin judicial, se asimila a la hipoteca para los efectos de su preferencia (N2 958).
En conclusin, las preferencias de 3a clase se refieren a la hipoteca, a la cual se asimilan los censos y
derechos legales de retencin debidamente inscritos.
Recordemos que la hipoteca y sus asimilados no constituyen en nuestro Cdigo privilegios, sino causales de
preferencia de anlogo rango a stos: ello porque siempre se ha considerado a la hipoteca, por la trascendencia
otorgada desde Roma a los bienes races, como la reina de las cauciones; no obstante esta distincin, la hipoteca
participa de las mismas caractersticas de los privilegios, con las variantes propias de esta caucin (N` 976 y
siguientes).
Como causal de preferencia, la hipoteca presenta caractersticas muy particulares, semejantes a la prenda, con
la diferencia de que sta slo puede constituirse una vez al mismo tiempo, mientras pueden existir varias hipotecas
sobre un mismo inmueble.
Como la prenda, la hipoteca por su calidad de derecho real goza de la facultad de perseguir el bien
hipotecado en manos de terceros poseedores.
Al igual que en la prenda, el legislador otorga la preferencia para fortalecer su carcter de caucin.
Por ltimo, como la prenda, la hipoteca es especial: se ejerce sobre la finca hipotecada; en consecuencia, slo
goza el acreedor de preferencia si ejercita la accin hipotecaria, pero no la personal; respecto de esta ltima, carece
de preferencia.
392
Igualmente, si agotado el producto del remate de la finca hipotecada no alcanzare a pagar a
todos los acreedores hipotecarios, el dficit carece de preferencia (N. 1.016).

3 39 92 2
R RD DJ J. . T T. . 6 62 2, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 15 59 9
En materia de especialidad de la hipoteca, ya hemos destacado que nuestra legislacin innov respecto al
Cdigo francs, y no hay hipotecas generales que afecten a todos los inmuebles del deudor. No hay, sin embargo,
inconveniente alguno para que ste garantice una obligacin constituyendo hipoteca sobre dos o ms, o todos sus
bienes races, pero siempre que se les enumere e individualice uno por uno. Estas hipotecas generales o
preferencias generales inmobiliarias eran ocultas- en nuestro derecho no las hay, toda hipoteca debe inscribirse.
Finalmente, eran legales, pues existan de pleno derecho.
Por excepcin, existe actualmente hipoteca legal, como ocurre en el caso del Art. 662 del C. P. C. en el juicio
de particin: si el adjudicatario de bienes races se excede del 80% de lo que corresponde recibir, y no paga de
contado el exceso, quedan hipotecados los inmuebles adjudicados, pero esta hipoteca debe inscribirse en el
Conservador de Bienes Races, de oficio por ste.
1 1. .0 01 10 0. . E Ex xt te en ns si i n n d de e l la a p pr re ef fe er re en nc ci ia a. .
La preferencia de 3a clase se extiende a todas las cosas que quedan segn la ley sujetas a la hipoteca o que
subrogan a sta.
En virtud de lo primero, la preferencia abarca los inmuebles por destinacin y adherencia, a los aumentos y
mejoras que reciba la cosa hipotecada y a las rentas de arrendamiento que produzca el inmueble hipotecado
393

(Arts. 2.420 a 2.422).
Por lo segundo, la preferencia puede hacerse efectiva sobre el precio de la expropiacin (Art. 924 del C. P.
C.) y la indemnizacin por el seguro en caso de siniestro de la cosa hipotecada (Art. 2.422, parte final del C. C. y
Art. 555 del C. de Co.).
1 1. .0 01 11 1. . C C m mo o s se e p pa ag ga an n l la as s p pr re ef fe er re en nc ci ia as s d de e t te er rc ce er ra a c cl la as se e. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
Podemos sintetizar en las siguientes las reglas que gobiernan el pago de las preferencias hipotecarias y
asimiladas a ellas:
1. Los privilegios de 1a clase prefieren a la 3a categora de crditos;
2. Posibilidad de colisin entre los privilegios de 2a clase y las preferencias de 3a.;
3. El dficit de los crditos de 3a clase es comn;
4. Concurrencia de los crditos de 3` clase entre s, y
5. Los acreedores hipotecarios tienen diversos medios para hacer efectivas sus preferencias.
Veremos estas normas en los siguientes nmeros.
1 1. .0 01 12 2. . I I. . P Pr re ef fe er re en nc ci ia a d de e l lo os s p pr ri iv vi il le eg gi io os s d de e p pr ri im me er ra a c cl la as se e. .
Como lo hemos sealado, el dficit de stos que no alcance a pagarse con los bienes restantes del deudor, es
preferente para pagarse en los bienes afectos a una preferencia especial.
As lo seala para los de 3a clase el inc. 1. del Art. 2.478: los crditos de la 1a clase no se extendern a las
fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor. Ya
hemos dicho que la prueba de esta ltima circunstancia corresponde a los acreedores privilegiados de la 1a clase
(N. 994).
Puede ocurrir que el deudor tenga hipotecadas varias de sus fincas: la invasin de los crditos de la clase
afecta a todos los inmuebles gravados en proporcin a los valores de stos. Y lo que cada finca hipotecada debe
contribuir, paga los crditos privilegiados de la- clase en el orden en que ellos estn establecidos en el Art. 2.472
(Art. 2.478, inc. 29).
1 1. .0 01 13 3. . I II I. . L Lo os s c cr r d di it to os s d de e 2 2a a c cl la as se e p pr re ef fi ie er re en n a a l lo os s d de e t te er rc ce er ra a? ?
Hay posibilidades de colisin desde dos ngulos: primero, porque el dficit de los crditos privilegiados de
1a clase afecta tanto a los bienes sujetos a la 2 a. como a la 3 a, categora, y en seguida por la extensin de la
hipoteca a bienes que en s mismos son muebles, y pueden, en consecuencia, estar afectos a privilegios de 2a clase.
Veremos estos dos problemas en los nmeros siguientes.
1 1. .0 01 14 4. . A A. . C C m mo o s se e d di is st tr ri ib bu uy ye e e el l d d f fi ic ci it t d de e l lo os s c cr r d di it to os s d de e 1 1a a c cl la as se e e en nt tr re e l lo os s d de e 2 2a a y y 3 3a a? ?
El Art. 2.476 determina que el dficit impago de los crditos de ja- clase afecta a los bienes sujetos a un
privilegio de 2a clase, y tambin, de acuerdo al Art. 2.478, vulnera a los destinados a preferencia hipotecaria, o sea,
a los de 3a clase.

3 39 93 3
P Pa ar ra a l la as s r re en nt ta as s d de e a ar rr re en nd da am mi ie en nt to o d de el l i in nm mu ue eb bl le e h hi ip po ot te ec ca ad do o: : G G. . T T. . d de e 1 18 87 79 9, , N N- -' ' 1 18 88 8, , p p g g. . 1 11 18 8. .
2 22 20 0
Pero no se preocup el legislador de resolver si hay preferencia* entre ellos; dicho de otra manera, si los
acreedores impagos de la 1a clase deben dirigirse contra uno de ellos primero, o contra ambos conjuntamente.
Por ejemplo, hay un dficit impago por impuestos de $ 50.000, y una prenda sobre un automvil y una finca
hipotecada. En qu forma el dficit de estos $ 50.000 va a afectar al acreedor prendario e hipotecario?
La mayora de los autores sostienen que la numeracin dada por el legislador a los crditos indica una
preferencia, de manera que es lgico concluir que los crditos de 2a clase prefieren a los de 3a, as, como los de 1a
prefieren a todos y los de 2a y 3a a los de 4a En consecuencia, el dficit impago de la Y categora de crditos se
pagar primero en las fincas hipotecadas, y luego afectar a las prendas y dems privilegios especiales muebles.
394

Discrepamos de esta interpretacin, porque la verdad es que la numeracin carece de toda trascendencia en
los crditos con preferencias especiales, y buena prueba es que la ley debi declarar expresamente que el dficit de
los de 1a clase afectaba a las preferencias radicadas en bienes determinados. A falta de solucin legal, debe
recurrirse a lo que constituye la regla general en materia de prelacin de crditos; no existen otras preferencias que
las especficamente sealadas por la ley (Arts. 2.469 y 2.488). A falta de establecimiento de alguna, la regla general
es la contribucin a prorrata; en consecuencia, el dficit de los crditos privilegiados de la- clase se prorratea entre
todas las preferencias especiales, de acuerdo a los valores de stas.
1 1. .0 01 15 5. . B B. . C Co on nf fl li ic ct to o e en nt tr re e c cr r d di it to os s d de e 2 2a a y y 3 3a a c cl la as se e. .
Es posible tambin que haya conflicto entre los crditos mismos de la 2a clase y los de Y por ejemplo,
porque la hipoteca comprende los inmuebles por destinacin y adherencia, las mejoras, etc., es decir, bienes que
en s son muebles, y pueden como tales estar afectos a un privilegio especial de 2a clase, como una prenda
especial, derivados del transporte, etc.
En alguna de las prendas especiales el problema est expresamente resuelto. As ocurre con la agraria, pues,
segn el Art. 4. de la ley respectiva, sobre los inmuebles por destinacin y adherencia no es necesario para
constituirla el acuerdo del acreedor hipotecario de los inmuebles a que se hayan incorporados los bienes objetos
de la prenda, y el crdito prendario prefiere al hipotecario. El Art. 82 de la Ley 4.702 sobre compraventa a plazo
con prenda da solucin semejante: a la cosa dada en prenda que adquiera la calidad de inmueble por destinacin,
no le afectar ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble, sin previo consentimiento del acreedor prendario.
En otros casos, la solucin resulta de que en estas prendas especiales, como ocurre en las de Warrants,
Industrial y dems casos sealados en el N. 1.006, el legislador ha dicho que prefieren a todo otro acreedor, y en
consecuencia tambin al hipotecario.
En los casos no resueltos, si se produce colisin, cabe aplicar las 2 posibles soluciones sealadas en el
nmero anterior, esto es, decir que los crditos de 2a clase prefieren a los de 3a. , o prorratear los crditos, sin
otorgarles preferencia entre s. Por las mismas razones, nos inclinamos por esta segunda solucin.
1 1. .0 01 16 6. . I II II I. . E El l d d f fi ic ci it t d de e l lo os s c cr r d di it to os s d de e 3 3a a c cl la as se e e es s c co om m n n. .
La solucin es exactamente igual, y presenta la misma deficiencia de redaccin en el Art. 2.486, que vimos en
los privilegios de 2a clase en el N. 1.009. Nos remitimos a lo dicho en tal oportunidad.
1 1. .0 01 17 7. . I IV V. . C Co on nc cu ur rr re en nc ci ia a d de e l lo os s c cr r d di it to os s d de e 3 3a a c cl la as se e e en nt tr re e s s . .
A diferencia de lo que ocurre con la prenda, sobre un mismo inmueble pueden coexistir varias hipotecas
(Art. 2.415), y en consecuencia en una finca es posible que concurran dos o ms preferencias de 3a clase, lo que
difcilmente ocurre en las de 2a. (N' 1.008).
La solucin la seala el Art. 2.477: las hipotecas prefieren entre s, segn el orden de sus fechas, y si ellas
fueren de la misma fecha, segn el orden de su inscripcin. Debe tenerse presente que, de acuerdo al Art. 2.410, la
fecha de la hipoteca no es la del otorgamiento de la escritura en que se constituye, sino de su inscripcin, y en
consecuencia, si por ejemplo una hipoteca se establece por escritura pblica de P de mayo y se inscribe el 5 de
junio, y otra hipoteca en el mismo predio se otorga por escritura pblica de 15 de mayo, pero se inscribe el 30 de
mayo, sta, aunque la escritura sea posterior, prefiere a la otra.
395
Ahora, si las inscripciones son de igual fecha, las
hipotecas prefieren segn el orden en que aqullas han sido efectuadas.
Es lo que se llama grado o rango de la hipoteca, y por ello se habla de hipoteca de primer grado o primera
hipoteca, segunda, etc. Y el rango de la hipoteca tiene una importancia fundamental, porque si la finca gravada no
da para pagar todas las hipotecas, las que resulten impagas se extinguen y el crdito queda desnudo de preferencia.

3 39 94 4
A Al le es ss sa an nd dr ri i, , L La a P Pr re el la ac ci i n n d de e C Cr r d di it to os s, , o ob b. . c ci it t. ., , N N- - 4 42 2, , p p g g. . 3 33 3; ; S So om ma ar rr ri iv va a, ,. . C Ca au uc ci io on ne es s, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 4 46 65 5, , y y M Me er ry y, , o ob b. . c ci it t. ., , N No o 2 20 09 9, , p p g g. .
3 39 90 0. .
3 39 95 5
G G. . T T. . d de e 1 18 86 68 8, , N N. . 1 1. .8 83 39 9, , p p g g. . 7 79 96 6. .
De ah que las instituciones especializadas en el crdito hipotecario, muchas veces por imperio de sus leyes
orgnicas, exigen primera hipoteca; explica tambin la institucin de la posposicin de hipoteca, esto es, la
convencin con el acreedor hipotecario de grado preferente que permite que sobre la finca hipotecada se
constituya otra hipoteca de grado preferente a la suya.
Los censos y retenciones legales inscritos se asimilan a la hipoteca; en consecuencia, concurren con sta y
entre s, segn el orden de sus inscripciones. El inc. 2. del Art. 2.480 lo seala expresamente para el censo:
concurrirn pues indistintamente entre s (los censos, inscritos) y con las hipotecas segn las fechas de sus
respectivas inscripciones. En cuanto al derecho legal de retencin, judicialmente declarado e inscrito, se
considera como una hipoteca (Art. 546 C. P. C.), y en consecuencia corre la suerte de stas.
1 1. .0 01 18 8. . V V. . F Fo or rm ma as s d de e h ha ac ce er r v va al le er r l la a p pr re ef fe er re en nc ci ia a h hi ip po ot te ec ca ar ri ia a. . L La a p pr re ef fe er re en nc ci ia a h hi ip po ot te ec ca ar ri ia a p pu ue ed de e
i in nv vo oc ca ar rs se e d de e t tr re es s f fo or rm ma as s d di iv ve er rs sa as s: :
1. En juicio ejecutivo;
2. En un concurso especial para cada finca hipotecada, y
3. En la quiebra.
Veremos estas tres situaciones en los nmeros que siguen.
1 1. .0 01 19 9. . A A. . j ju ui ic ci io o e ej je ec cu ut ti iv vo o. .
El acreedor hipotecario puede ejecutar el bien gravado con hipoteca, aunque se haya declarado la quiebra
(Art. 71 de la Ley de Quiebras), y concurrir en cualquier juicio ejecutivo en que se embargue o pretenda sacar a
remate la finca hipotecada, haciendo valer sus derechos.
Al respecto cabe distinguir tres situaciones:
1. La ejecucin sobre la finca hipotecada la inicia un acreedor de grado posterior; los de rango preferente
deben ser citados conforme al Art 2.428 del C. C., y pueden optar entre exigir el pago de sus crditos sobre el
precio del remate, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus crditos no estn
devengados. No diciendo nada en el trmino de emplazamiento, se entender que optan por ser pagados sobre el
precio de la subasta (Art. 492, incs. 1 y 2 del C. P. C.). Si no fueren citados, conservan su hipoteca (N' 662).
En consecuencia, estos acreedores no requieren iniciar otra ejecucin,
396
ni deducir tercera de prelacin.
397

2. La ejecucin la ha iniciado un acreedor hipotecario de grado preferente.
A esta situacin no se aplica el Art. 492 del C. P. C., pero el acreedor de grado posterior conservar su
hipoteca si no es citado en conformidad al Art. 2.428 del C. C. (N. 662).
Si el acreedor hipotecario lo desea, puede hacerse presente, aunque no haya sido citado, por la va de una
tercera de pago.
398

3. La ejecucin la ha iniciado un acreedor no hipotecario.
Igualmente, si no es citado el acreedor hipotecario, conserva su hipoteca (Art. 2.428 del C. C.), pero si
pretende cobrar en dicho procedimiento, debe entablar una tercera de prelacin.
399

1 1. .0 02 20 0. . B B. . C Co on nc cu ur rs so o e es sp pe ec ci ia al l d de e a ac cr re ee ed do or re es s h hi ip po ot te ec ca ar ri io os s. .
De acuerdo a los incs. 2 y 4 del Art. 2.477: a cada finca gravada con hipoteca podr abrirse, a peticin de
los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente
con ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas. En este concurso se pagarn primeramente las costas
judiciales causadas en l.
Este concurso especial es facultativo para los acreedores hipotecarios; como lo vimos en el nmero anterior,
stos pueden perseguir individualmente la finca hipotecada. Pero abierto el concurso especial, los obliga a todos,
de acuerdo al Art. 71, inc. 3 de la Ley de Quiebras: la formacin de concurso especial de hipotecarios respecto de
una finca gravada, suspende tambin el derecho de cada uno de ellos para perseguirla separadamente.

3 39 96 6
G G. . T T. . d de e 1 19 90 08 8, , 2 29 9 s se em m. ., , N N. . 1 17 75 5, , p p g g. . 3 31 12 2. .
3 39 97 7
S So os st ti ie en ne e q qu ue e e el ll la a e es s n ne ec ce es sa ar ri ia a, , G G. . T T. . d de e 1 19 91 10 0, , 2 29 9 s se em m. ., , s se en nt t. . 7 78 85 5, , p p g g. . 2 20 07 7, , y y M Me er ry y, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 2 21 10 0, , p p g g. . 3 39 91 1, , q qu ui ie en n l la a c ci it ta a, , C Cr re ee em mo os s q qu ue e
e es s u un n e er rr ro or r, , p pu ue es s l la a c ci it ta ac ci i n n e es s o ob bl li ig ga at to or ri ia a d de e a ac cu ue er rd do o a al l A Ar rt t. . 4 49 92 2 d de el l C C. . P P. . C C. ., , y y e el ll la a p pu ue ed de e s se er r t t c ci it ta a e en n c co on nf fo or rm mi id da ad d a a l la a r re eg gl la a c co om m n n a a t to od do o
p pr ro oc ce ed di im mi ie en nt to o d de el l A Ar rt t. . 5 55 5 d de el l m mi is sm mo o C C d di ig go o. . E El l a ac cr re ee ed do or r s se e a ap pe er rs so on na ar r a al l j ju ui ic ci io o, , y y h ha ar r u us so o d de e l la a o op pc ci i n n d de el l A Ar rt t. . 4 49 92 2, , d d n nd do os se e p po or r n no ot ti if fi ic ca ad do o
t t c ci it ta am me en nt te e d de e l la a c ci it ta ac ci i n n, , o o r re ec cl la am ma an nd do o l l a a f fa al lt ta a d de e e el ll la a. .
3 39 98 8
G G. . T T. . d de e 1 19 93 35 5, , 1 1e er r s se em m. ., , N N. . 8 84 4, , p p g g. . 3 37 72 2. .
3 39 99 9
M Me er ry y, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 2 21 10 0, , p p g g. . 3 39 91 1; ; S Se er rg gi io o R Ro od dr r g gu ue ez z G Ga ar rc c s s, , T Te er rc ce er r- -f fa a o o I In nt te er rv ve en nc ci i n n d de e T Te er rc ce er ro os s e en n l lo os s d di iv ve er rs so os s p pr ro oc ce ed di im mi ie en nt to os s, ,
S Sa an nt ti ia ag go o, , 1 19 95 53 3, , N N. . 1 16 61 1, , p p g g. . 3 38 89 9; ; S So om ma ar rr ri iv va a, , C Ca an nc ci io on ne es s, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 4 45 54 4, , p p g g. . 4 46 60 0. .
E Es st te e a au ut to or r c ci it ta a u un n f fa al ll lo o d de e l la a G G. . T T. . d de e 1 19 93 36 6, , 1 1e er r s se em m. . N N. . 1 11 11 1, , p p g g. . 4 48 82 2, , q qu ue e d de ec cl la ar ra a i in na ap pl li ic ca ab bl le e a a l la a t te er rc ce er r a a d de e p pr re el la ac ci i n n d de el l a ac cr re ee ed do or r
h hi ip po ot te ec ca ar ri io o e el l A Ar rt t. . 5 51 13 3 d de el l C C. .P P. .C C. ., , y y e en n c co on ns se ec cu ue en nc ci ia a s st te e n no o t ti ie en ne e q qu ue e e es sp pe er ra ar r q qu ue e s su u p pr re ef fe er re en nc ci ia a s se ea a d de ec cl la ar ra ad da a p po or r s se en nt te en nc ci ia a e ej je ec cu ut to or ri ia ad da a. . D Da a
a ad de em m s s u un n a ar rg gu um me en nt to o h hi is st t r ri ic co o e en n a ap po oy yo o d de e e es st ta a p po on ne en nc ci ia a. .
2 22 22 2
Para la apertura del concurso especial es indispensable que existan varios acreedores hipotecarios,
concurriendo en una misma finca.
400

Finalmente, destaquemos que este concurso especial puede abrirse con posterioridad a la declaracin de
quiebra, o dicho de manera ms general, como lo veremos en el nmero siguiente, sta no afecta al derecho de los
acreedores hipotecarios para pagarse sin esperar las resultas de la quiebra. As lo seala el Art. 150 de la Ley de
Quiebras: los acreedores de la tercera clase se pagarn en la forma que determinan los Arts. 2.477, 2.478, 2.479 y
2.480 del Cdigo Civil.
Pero si el concurso se abre antes de la declaracin de quiebra, se regir por las disposiciones del Cdigo Civil
y del de Procedimiento Civil, y si es con posterioridad, por las de la Ley de Quiebras (Art. 150 inc. 2.).
1 1. .0 02 21 1. . C C. . Q Qu ui ie eb br ra a d de el l d de eu ud do or r h hi ip po ot te ec ca ar ri io o. .
En caso de quiebra (concurso general, dice el precepto N. 964), los acreedores hipotecarios no estn
obligados a aguardar las resultas de ella para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas: bastar
con que afiancen o consignen una cantidad prudente para el pago de los crditos de 1a clase en la parte que sobre
ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare despus de cubiertas sus acciones (Art. 2.479). Este
precepto no ha sido modificado ni alterado por la Ley de Quiebras, pues se remite expresamente a l el Art. 150
de ella.
Como lo dice el precepto y lo reafirma el Art. 71, en consecuencia, los acreedores hipotecarios pueden
iniciar o proseguir sus ejecuciones individuales, a menos que se haya abierto concurso especial, en que todos
debern concurrir a ste, segn lo vimos en el nmero anterior.
Al respecto se han presentado dos problemas, a saber:
1. Si el acreedor hipotecario est obligado a verificar su crdito en la quiebra. La deuda se produce porque si
bien es cierto que, no obstante la quiebra, los acreedores hipotecarios prosiguen o ejercen sus acciones
individuales, o su concurso particular, el Art. 131 de la Ley de Quiebras estatuye que todos los acreedores del
fallido, sin excepcin alguna, deben verificar sus crditos y preferencias dentro del plazo legal.
Para solucionar esta aparente contradiccin se han propuesto varias soluciones; para algunos, los acreedores
hipotecarios estn exentos de la obligacin de verificar sus crditos, a menos que pretendan cobrar el dficit que
resulte de la subasta de la finca hipotecada, pues en tal caso actan como acreedores comunes.
401

Sin embargo, estamos con la opinin de quienes consideran que siempre el acreedor hipotecario debe
verificar,
402
nicamente que su verificacin es diferente a la de los dems acreedores, pues no va a concurrir a la
liquidacin general de los bienes, sino en cuanto cobre el mencionado dficit. Pero su crdito y preferencia
pueden ser impugnados; en este sentido se ha orientado la ltima jurisprudencia.
403

La redaccin actual del Art. 131 confirma esta interpretacin, pues usa la expresin sin excepcin alguna.
2. El segundo problema consiste en determinar si el convenio judicial puede llegar a afectar a los acreedores
hipotecarios.
El convenio judicial acordado por las mayoras y en la forma que establece la ley, involucra a todos los
acreedores, pero no a los privilegiados, prendarios e hipotecarios que se hayan abstenido de votar el convenio
(Art. 181 y 191 de la Ley de Quiebras).
De esta manera los acreedores privilegiados cobrarn ntegramente sus crditos, no obstante el convenio, y
los especiales llevarn a cabo la subasta de los bienes afectos a sus preferencias para pagarse; pero puede ocurrir,
segn hemos destacado, que resulte en su contra un dficit impago, por el cual son acreedores comunes.
Por esa parte que cobran en la masa como acreedores comunes resulta evidente que los afecta el convenio
judicial,
404
aunque la Corte Suprema en una ocasin declar lo contrario.
405
-
406

4 40 00 0
R RD DJ J, , T T. . 2 25 5, , s se ec c. . l la a. . p p g g. . 2 27 76 6 ( (d di is st ti in nt ta as s h hi ip po ot te ec ca as s a a u un n s so ol lo o a ac cr re ee ed do or r) ), , y y G G. . T T. . d de e 1 18 86 62 2, , N N. . 1 16 64 4, , p p g g. . 7 74 4 y y N N. . 5 50 02 2, , p p g g. . 2 21 15 5 ( (u un na a s so ol la a
h hi ip po ot te ec ca a c co on n u un n s so ol lo o a ac cr re ee ed do or r h hi ip po ot te ec ca ar ri io o) ), , c ci it ta ad do os s e en n S So om ma ar rr ri iv va a, , C Ca au uc ci io on ne es s, , M M 4 45 57 7, , n no ot ta as s 4 42 20 0 y y 4 42 21 1. .
4 40 01 1
S So om ma ar rr ri iv va a, , C Ca au uc ci io on ne es s, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 4 46 69 9. .
4 40 02 2
M Me er ry y, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 3 39 94 4. .
4 40 03 3
G G. . T T. . d de e 1 19 93 32 2, , 2 2 s se em m. ., , N N. . 1 10 00 0, , p p g g. . 3 36 61 1 y y d de e 1 19 93 37 7, , 1 1e er r s se em m. ., , N N. . 1 10 04 4, , p p g g. . 4 43 31 1 y y R RD DJ J, , T T. . 6 62 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 15 59 9. . E En n c co on nt tr ra a, , R RD DJ J, , T T. . 3 36 6, ,
s se ec c. . l la a. . p p g g. . 4 43 31 1. .
4 40 04 4
S So om ma ar rr ri iv va a, , C Ca au uc ci io on ne es s, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 4 41 14 4, , p p g g. . 4 46 62 2; ; M Me er ry y, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 2 21 13 3, , p p g g. . 3 39 94 4, ,
y y R Ra a l l V Va ar re el la a V Va ar re el la a, , S So ob br re e l la a i in na ap pl li ic ca ab bi il li id da ad d d de el l c co on nv ve en ni io o a a l lo os s a ac cr re ee ed do or re es s, , h hi ip po ot te ec ca ar ri io os s y y
p pr ri iv vi il le eg gi ia ad do os s. . R RD DJ J, , T T. . 3 37 7, , l la a. . p pa ar rt te e, , p p g g. . 1 19 99 9. .
4 40 05 5
( (1 10 00 00 0) )R RD DJ J, , T T. . 3 35 5, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 4 44 44 4. .
4 40 06 6
L Lo os s a ac cr re ee ed do or re es s h hi ip po ot te ec ca ar ri io os s p pu ue ed de en n d di ir ri ig gi ir r s su us s a ac cc ci io on ne es s c co on nt tr ra a e el l t te er rc ce er r p po os se ee ed do or r d de e l la a f fi in nc ca a h hi ip po ot te ec ca ad da a, , e en n v vi ir rt tu ud d d de el l d de er re ec ch ho o d de e
p pe er rs se ec cu uc ci i n n q qu ue e l le es s o ot to or rg ga a l la a l le ey y, , e ej je er rc ci ie en nd do o l la a a ac cc ci i n n d de e d de es sp po os se ei im mi ie en nt to o; ; l la a q qu ui ie eb br ra a d de el l t te er rc ce er r p po os se ee ed do or r n no o e es s o ob bs st t c cu ul lo o p pa ar ra a e el ll lo o, , y y s se e p pa ag ga an n
a aq qu u l ll lo os s e en n l la a f fo or rm ma a s se e a al la ad da a e en n e el l A Ar rt t. . 2 2. .4 47 79 9: : R RD DJ J, , T T. . 3 36 6, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 11 13 3. .
L LO OS S C CR R D DI IT TO OS S P PR RI IV VI IL LE EG GI IA AD DO OS S D DE E C CU UA AR RT TA A C CL LA AS SE E
1 1. .0 02 22 2. . C Ca ar ra ac ct te er r s st ti ic ca as s. .
Los crditos de la 4a clase son todos generales, con la salvedad que sealamos en el N. 1.032; afectan a
todos los bienes del deudor, con excepcin de los inembargables y de los afectados a una garanta especfica, salvo
en cuanto despus de pagados los crditos a que ellos se refieren exista un remanente que pasa a pertenecer a la
masa (Art. 2.486).
Como privilegios generales, pueden hacerse efectivos en los bienes del deudor existentes en el patrimonio de
ste al cobrarse estos crditos; carecen de derecho de persecucin (mismo Art 2.486).
Ya hemos sealado la originalidad de nuestro Cdigo al establecer esta categora de privilegios,
reemplazando el sistema de las hipotecas legales del Cdigo francs y de las antiguas Leyes de Prelacin; el sistema
nuestro parece bastante mejor al de su modelo y produce menos trabas en el crdito y circulacin de los bienes.
En general, estos crditos privilegiados se refieren a personas que administran bienes ajenos, por las
responsabilidades que les pueda corresponder en dicha administracin.
Se distinguen dos grandes categoras dentro de estos privilegios de 4a. clase: los de ciertas personas en contra
de quienes administran sus bienes (N. 1., 2. y 3. del Art. N. 2481), y los de los N. 4 y 5 del mismo
precepto,
407
de los incapaces contra sus representantes legales, por la administracin de sus bienes.
1 1. .0 02 23 3. . I I. . P Pe er rs so on na as s q qu ue e a ad dm mi in ni is st tr ra an n b bi ie en ne es s a aj je en no os s. .
Como decamos actualmente
1002 bis
son tres los casos de este privilegio:
12 Los crditos del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales.
El Fisco tiene, en consecuencia, dos privilegios generales: uno de primera clase, por ciertos impuestos que se
le adeuden, y ste de cuarta, contra los recaudadores de fondos fiscales, y los que administran bienes
pertenecientes al Fisco.
2. Los crditos de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin, y los de las municipalidades,
iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos.
El precepto no contempla a todas las personas de derecho pblico, de manera que siendo los privilegios de
derecho estricto, no puede extenderse su aplicacin, aunque militen iguales razones para ello. No hay, sin
embargo, justificacin alguna para la diferencia, y lgicamente debera extenderse a todas las personas de derecho
pblico.
39 'Tos de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que administra el marido sobre los bienes de
ste.
Hasta la dictacin de la Ley N. 18.802 de 9 de junio de 1989, este caso corresponda al nmero siguiente, o
sea, al privilegio de los incapaces contra sus representantes legales.
Dicha ley derog la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, pero en
una solucin realmente incomprensible y sumamente criticable, que debe corregirse por la va legal a la brevedad
posible, mantuvo la administracin por el marido de los bienes propios de la mujer (Arts. 135 y 1.749). De ah que
se mantenga este privilegio, pero ha cambiado su justificacin. Ahora, ella proviene de que el marido administra
los bienes propios de la mujer casada bajo el rgimen sealado.
Sin embargo, el precepto no se est refiriendo especficamente a la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal, nica que era incapaz. Podra pues pensarse por su letra que no hace distincin alguna y por la
circunstancia ya sealada que tambin incluye el caso de la mujer separada de bienes o divorciada perpetuamente,
y cuyos bienes los administra el marido, verbigracia, por un poder que le haya conferido a ste. No parece, sin
embargo, sea el caso.
De acuerdo al art. 2484 los matrimonios celebrados en pas extranjero y que deban producir efectos civiles
en Chile
408
darn a los crditos de la mujer sobre los bienes del marido existentes en territorio chileno el mismo
derecho de preferencia que los matrimonios celebrados en Chile.

4 40 07 7
E El l p pr re ec ce ep pt to o c co on nt ti ie en ne e u un n N N- -' ' 6 6 t t c ci it ta am me en nt te e d de er ro og ga ad do o p po or r l l a a L Le ey y N N- - 5 5. .5 52 21 1 d de e 1 19 9 d de e d di ic ci ie em mb br re e d de e 1 19 93 34 4. . A An nt te es s d de e l la a d di ic ct ta ac ci i n n d de e l la a L Le ey y
1 18 8. .8 80 02 2 d de e 9 9 d de e j ju un ni io o d de e 1 19 98 89 9 l la a d di is st ti in nc ci i n n e er ra a e en nt tr re e l lo os s N N s s 1 11 1 y y 2 22 2, , c cr r d di it to os s d de e l la as s p pe er rs so on na as s j ju ur r d di ic ca as s d de e D De er re ec ch ho o P P b bl li ic co o c co on nt tr ra a l lo os s
a ad dm mi in ni is st tr ra ad do or re es s d de e s su us s b bi ie en ne es s, , y y l lo os s N N. . 3 3, , 4 4 y y 5 5 s se e r re ef fe er r a an n a a l lo os s i in nc ca ap pa ac ce es s r re el la at ti iv vo os s. . V V a as se e l l a as s a an nt te er ri io or re es s e ed di ic ci io on ne es s d de e e es st ta a o ob br ra a, ,
1 10 00 02 2 b bi is s
V V a an ns se e n no ot ta a a an nt te er ri io or r y y l la as s e ed di ic ci io on ne es s a an nt te er ri io or re es s d de e e es st ta a o ob br ra a. .
4 40 08 8
E El l p pr re ec ce ep pt to o a a n n s se e r re em mi it te e a al l A Ar rt t. . 1 11 19 9 d de el l m mi is sm mo o C C. . C C. ., , q qu ue e e es st t r re ee em mp pl l a az za ad do o a ac ct tu ua al lm me en nt te e p po or r e el l A Ar rt t. . 1 15 5 d de e l la a L Le ey y d de e M Ma at tr ri im mo on ni io o C Ci iv vi il l: :
e el l m ma at tr ri im mo on ni io o c ce el le eb br ra ad do o e en n p pa a s s e ex xt tr ra an nj je er ro o, , e en n c co on nf fo or rm mi id da ad d a a l la as s l le ey ye es s d de el l m mi is sm mo o p pa a s s, , p pr ro od du uc ci ir r e en n C Ch hi il le e l lo os s m mi is sm mo os s e ef fe ec ct to os s q qu ue e s si i s se e
h hu ub bi ie er ra a c ce el le eb br ra ad do o e en n C Ch hi il le e . .
2 22 24 4
1 1. .0 02 24 4. . I II I. . I In nc ca ap pa ac ce es s c co on nt tr ra a s su us s r re ep pr re es se en nt ta an nt te es s l le eg ga al le es s. .
Los restantes casos del Art. 2.481, a los que hay que agregar el del Art. 20 de la Ley N. 7.613, sobre
adopcin, otorgan un privilegio de 4a clase a los incapaces respecto de sus representantes legales por las deudas e
indemnizaciones provenientes de la administracin que han tenido de sus bienes, mientras dur la incapacidad.
El fundamento de estos privilegios es la proteccin que al legislador le merecen las personas que no pueden
valerse por s mismas jurdicamente hablando. Ello lo movi en el Art. 43 a otorgarles representantes legales: el
padre o la madre al hijo de familia, el guardador al pupilo, y el adoptante al adoptado.
Pero si el representante legal es el encargado de defender al incapaz respecto de terceros, el legislador
tambin le otorga una proteccin en contra de aqul para que haga efectivos los crditos que pueda tener
procedentes de su administracin. Entre ellos, le concede privilegio general de 4a clase sobre los bienes del
representante legal.
Los casos de privilegio general de esta naturaleza son:
1. Los del hijo de familia por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o madre,
sobre los bienes de stos. Aqu s que la ley se refiri claramente al hijo legtimo menor de edad no emancipado:
tal es el hijo de familia, y el privilegio supone que el padre, o a falta de ste la madre,
409
tienen la patria potestad
sobre los bienes del hijo, y en virtud de ella administran sus bienes.
2. Adoptado respecto del adoptante.
De acuerdo al Art. 20 de la Ley 7.613, de 21 de octubre de 1943, los crditos que tenga el adoptado contra
el adoptante, originados por la administracin de sus bienes, o en el caso que prescribe el Art. 28 de la presente
ley, se considerarn incluidos en el nmero cuarto del artculo 2.481 del Cdigo Civil.
3. Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores (N. 5
del Art. 2.481).
1 1. .0 02 25 5. . E Ex xt te en ns si i n n d de el l p pr ri iv vi il le eg gi io o. .
Conviene precisar al respecto:
I. Bienes en que se ejerce el privilegio;
2. Crditos por los cuales ste existe, y
3. Limitaciones a la prueba.
Veremos estos aspectos en los nmeros que siguen.
1 1. .0 02 26 6. . I I. . B Bi ie en ne es s a a q qu ue e a af fe ec ct ta a e el l p pr ri iv vi il le eg gi io o. .
Como decamos, el privilegio se extiende a todos los bienes del deudor, incluido el remanente de los afectos
a preferencias especiales, una vez pagadas stas.
El N. 3. del Art. 2.481 y el Art. 2.484 respecto al privilegio de la mujer casada, contienen un pequeo error
de expresin, porque sealan que se hace efectivo sobre los bienes del marido, lo que da base para sostener que
no afecta a los que correspondan a ste como gananciales en la liquidacin de sociedad conyugal; dicho de otra
Manera, no podra hacerse efectivo en los bienes sociales. Semejante interpretacin es rechazada,
410
porque el
privilegio slo se hace efectivo a la disolucin de la sociedad conyugal,
411
y en tal caso ya no hay bienes sociales,
sino del marido: sus bienes propios y la mitad de gananciales, y de la mujer: los propios de ella y su mitad de
gananciales.
En cuanto a los matrimonios celebrados en pas extranjero y que producen efectos en Chile, el Art. 2.484
limita el privilegio a los bienes existentes en nuestro pas.
1 1. .0 02 27 7. . I II I. . C Cr r d di it to os s p pr ri iv vi il le eg gi ia ad do os s. .
Los crditos privilegiados son todos los que tengan que hacer valer contra el deudor las personas jurdicas de
derecho pblico para la restitucin de lo recaudado y de los bienes administrados, y las indemnizaciones a que
tengan derecho en virtud de los actos de los recaudadores y administradores; tratndose de los incapaces, son los
que stos tengan contra sus representantes legales y provenientes de la administracin que stos han hecho de sus
bienes: restituciones, indemnizaciones, intereses que les deban, etc.

4 40 09 9
L La a r re ef fe er re en nc ci ia a a a l la a m ma ad dr re e l la a - -a ag gr re eg g a al l p pr re ec ce ep pt to o l la a L Le ey y 5 5. .5 52 21 1 d de e 1 19 9 d de e d di ic ci ie em mb br re e d de e 1 19 93 34 4, , y ya a q qu ue e a an nt te es s e el ll la a n no o t te en n a a l la a p pa at tr ri ia a p po ot te es st ta ad d
s so ob br re e l lo os s b bi ie en ne es s d de el l h hi ij jo o. .
4 41 10 0
R RD DJ J, , T Ts s. . 1 17 7, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 1 11 1, , y y 2 23 3, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 5 53 3: : S So om ma ar rr ri i v va a, , F Fa am mi il li ia a, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 3 32 26 6, , p p g g. . 3 32 27 7; ; A Ar rt tu ur ro o A Al le es ss sa an nd dr ri i R Ro od dr r g gu ue ez z, , T Tr ra at ta ad do o
P Pr r c ct ti ic co o d de e l la as s C Ca ap pi it tu ul la ac ci io on ne es s M Ma at tr ri im mo on n i ia al le es s y y l la a S So oc ci ie ed da ad d C Co on ny yu ug ga al l y y d de e l lo os s B Bi ie en ne es s R Re es se er rv va ad do os s d de e l la a M Mu uj je er r C Ca as sa ad da a, , N NI I' ' 9 92 20 0, , p p g g. . 5 58 83 3; ; F Fu ue ey yo o, ,
D De er re ec ch ho o d de e F Fa am mi il li ia a, , T T. . 2 22 2, , N N- - 5 52 21 1, , p p g g. . 1 18 81 1, , e et tc c. .
4 41 11 1
Tambin en el caso de la mujer casada, el N. 3 del Art. 2.481 cometi otro pequeo error de expresin,
pues se refiri a los bienes de propiedad de la mujer administrados por el marido, lo que interpretado literalmente
limita el privilegio a los bienes propios de ella. Ya hemos sealado que en la sociedad conyugal deben distinguirse
los bienes sociales y los propios de cada cnyuge. no cabe discusin que el marido responde de la administracin
de los bienes que la mujer conserva en su patrimonio privilegiadamente; pero hay otros bienes que ingresan a la
comunidad, con cargo de devolucin a la disolucin de sta, como si, por ejemplo, se vende un bien raz de la
mujer sin que opere una subrogacin legal; el precio ingresa a la sociedad conyugal, que lo queda debiendo a la
mujer (Art. 1.741) Esta recompensa no estara acogida al privilegio.
Sin embargo, la doctrina est conteste
412
en una interpretacin amplia y, en consecuencia, el privilegio se
extiende a todos los crditos de la mujer por sus bienes propios, recompensas, indemnizaciones, etc. Por lo
dems, el Art. 2.484 ya fue amplio y habl de crditos de la mujer.
En el caso del adoptado, la ley seal expresamente que el privilegio se extiende a la indemnizacin que
puede deberle el adoptante si se contrae matrimonio omitiendo la confeccin de inventario exigido por la ley.
1 1. .0 02 28 8. . I II II I. . L Li im mi it ta ac ci io on ne es s a a l la a p pr ru ue eb ba a. .
Respecto de los crditos de los representados contra los representantes legales, el legislador ha temido una
posible confabulacin entre ellos, a fin de que se aumenten ficticiamente los crditos privilegiados, en desmedro
de los derechos de los acreedores comunes. Por ello ha puesto algunas cortapisas a la prueba de los privilegios, y
se ha referido a otros aspectos de la misma.
Ellas se refieren a la forma de justificar los bienes cuya administracin ha correspondido a los representantes
legales; a la indemnizacin por administracin dolosa o culpable, y a la confesin.
1. justificacin de los bienes cuya administracin ha pasado al representante legal.
Debe el representado probar su derecho a dichos bienes por documento autntico.
En efecto, el inc. 1. del Art. 2.483 comienza por declarar que las preferencias de los N 3 a 5 del Art. 2.481
se entienden constituidas a favor de los bienes races o derechos reales en ellos que la mujer hubiera aportado al
matrimonio, o de los bienes races o derechos reales en ellos que pertenezcan a los respectivos hijos de familia y
personas bajo guarda y hayan entrado en poder del marido, padre, madre o guardador.
El derecho a los bienes races o derechos reales constituidos en ellos siempre constar en instrumentos
pblicos, y por ello lo nico que exige el precepto es probar que han entrado a poder del representante legal.
La limitacin es entonces para los bienes muebles, en que debe acreditarse no slo la circunstancia anterior,
sino el derecho del representado a ellos por los instrumentos pblicos que seala la parte final del mismo inc. 1
del Art. 2.483: la preferencia se extiende a favor de todos los bienes en que se justifique el derecho de las mismas
personas por inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas
de capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta, permuta, u otros de igual autenticidad.
2. Administracin de los bienes.
Probado el derecho del incapaz a los respectivos bienes, no hay, en cambio, limitaciones para justificar las
indemnizaciones que deba el representante legal por su administracin descuidada o dolosa.
Dice el inc. 2 del Art. 2.483: se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones de
la mujer contra el marido, o de los hijos de familia y personas en tutela o curadura, contra sus padres, tutores o
curadores por culpa o dolo en la administracin de los respectivos bienes, probndose los cargos de cualquier
modo fehaciente.
3. Confesin del representante legal o marido.
Segn el Art. 2.485: la confesin del marido, del padre o madre de familia, o del tutor o curador fallidos, no
har prueba por s sola contra los acreedores.
1 1. .0 02 29 9. . F Fo or rm ma a d de e p pa ag go o d de e l lo os s c cr r d di it to os s p pr ri iv vi il le eg gi ia ad do os s d de e 4 4a a C Cl la as se e. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
Dos son las reglas principales que gobiernan el pago de los crditos privilegiados de cuarta clase:
1. Se pagan despus de cubiertos los otros preferentes.
2. Prefieren entre s, segn las fechas de sus causas.
Lo veremos en los nmeros siguientes.

4 41 12 2
S So om ma ar rr ri iv va a, , F Fa am mi il li ia a, , o ob b. . c ci it t. ., , N N- -' ' 3 32 25 5, , p p g g. . 3 32 26 6; ; A Al le es ss sa an nd dr ri i, , T Tr ra at ta ad do o P Pr r c ct ti ic co o d de e l la as s C Ca ap pi it tu ul la ac ci io on ne es s M Ma at tr ri im mo on ni ia al le es s y y l la a S So oc ci ie ed da ad d C Co on ny yu ug ga al l
y y d de e l lo os s b bi ie en ne es s r re es se er rv va ad do os s d de e l la a m mu uj je er r c ca as sa ad da a, , N N. . 9 91 15 5, , p p g g. . 5 55 52 2. .
2 22 26 6
1 1. .0 03 30 0. . I I. . L Lo os s c cr r d di it to os s d de e 4 4a a c cl la as se e s se e p pa ag ga an n u un na a v ve ez z c cu ub bi ie er rt to os s l lo os s d de em m s s p pr re ef fe er re en nt te es s. .
As lo seala el ya citado Art. 2.486 en su parte pertinente: las preferencias de los crditos de la cuarta
clase... slo tienen lugar despus de cubiertos los crditos de las tres primeras clases, de cualquiera fecha que stos
sean.
Ya hemos destacado tambin que el precepto pareciere dar a entender que es preciso que estn ntegramente
cubiertos los crditos de las tres primeras clases para que se entren a pagar los de cuarta, lo que s es efectivo
respecto de los de 1 no lo es totalmente en cuanto a los especiales de 2a (N2 1.007) y 3a (N. 1.016), porque el
dficit de stos, impago con el producto del remate de los bienes afectos a ellos, es comn, y en consecuencia no
prefiere a los de 4a clase (Art. 2.490).
Lo que s es efectivo es que, a la inversa, el excedente que arroje dicha subasta sobre el monto de las
preferencias que pesaban sobre los bienes rematados pasa a la masa comn, y en l se pagan preferentemente los
crditos privilegiados de cuarta clase a los comunes; por ejemplo, hay una hipoteca sobre un inmueble por $
100.000, y es rematado en $ 150.000. Los $ 50.000 de exceso que restan una vez pagado el acreedor hipotecario,
incrementan los fondos de que se pagan los privilegios de 4a clase.
Estos se pagan en igual forma que los de 1a clase, una vez que estn cubiertos todos stos (inc. final del Art.
148 de la Ley de Quiebras), esto es, los no objetados se van cancelando en el orden de sus preferencias, que es el
indicado en el nmero que sigue, tan pronto como haya fondos para ello. y se reserva lo necesario para el pago de
aquellos que han sido cuestionados en cuanto a su monto o privilegio, que se cancelan una vez eliminado el
inconveniente, y para la atencin de los gastos subsiguientes de la quiebra.
1 1. .0 03 31 1. . I II I. . L Lo os s c cr r d di it to os s d de e 4 4a a c cl la as se e p pr re ef fi ie er re en n e en nt tr re e s s p po or r e el l o or rd de en n d de e s su us s c ca au us sa as s. .
Los privilegios de 4a. clase hacen excepcin al principio general imperante en la prelacin de Crditos, en
que no se atiende a la antigedad de los crditos para su preferencia. La otra excepcin ya sealada es la de las
hipotecas, cuya precedencia depende de la fecha de su inscripcin.
Tambin es diferente la solucin de los crditos de 4a. clase respecto de los de la, que prefieren segn el
orden en que estn enumerados. En los primeros no tiene importancia la numeracin del Art 2.481, pues se
atiende a las fechas de sus causas (inc. 1. del Art. 2.482).
El mismo precepto se encarga de aclarar qu debe entenderse por fecha de la causa del crdito:
1. Para los recaudadores y administradores de bienes fiscales, y dems personas jurdicas enumeradas en los
N. 1. y 2 del Art. 2.481, la fecha de su causa es la del nombramiento respectivo (inc. 2).
2. Para la mujer casada, es la fecha de su matrimonio
413
(inc. 3).
3. Para el hijo de familia, la de su nacimiento (inc. 4.).
4. Para el pupilo es la del discernimiento de la tutela o curadura (inc. final), y
5. Finalmente, para el adoptado, la fecha de su causa es la de la inscripcin de la adopcin en el Registro
Civil (Art 20 de la Ley 7.643).
Y as, por ejemplo, si una persona es recaudadora de impuestos desde el ao 1948, contrajo matrimonio en
1951, tuvo un hijo al ao siguiente y le fue discernida la tutela de un sobrino en 1956, tanto el Fisco como la
mujer, el hijo de familia y el pupilo tienen en su contra crditos privilegiados de 4 a, clase, que prefieren entre s en
el orden apuntado.
Finalmente, en caso de fallecimiento del deudor, segn el inc. 2 del Art. 2.487, los crditos privilegiados de
4a. clase contra el causante conservan su fecha sobre todo s los bienes del heredero, si no han tenido lugar los
beneficios de inventario o separacin; pero si han mediado stos, la mantienen nicamente en los bienes
inventariados o separados.
1 1. .0 03 32 2. . P Pr ri iv vi il le eg gi io o p po or r l la as s e ex xp pe en ns sa as s c co om mu un ne es s e en n l lo os s e ed di if fi ic ci io os s d di iv vi id di id do os s p po or r p pi is so os s y y d de ep pa ar rt ta am me en nt to os s. .
El Art. 52 de la Ley 6.071, de 16 de agosto de 1937, sobre Venta de Pisos y Departamentos, hoy refundida
en el Captulo V del DFL N. 224 del ao 1953, Ley General de Construccin y Urbanizacin, cuyo texto
definitivo fue fijado por Decreto Supremo de Obras Pblicas N. 880, de 18 de abril de 1963, publicado en el
Diario Oficial de 16 de mayo del mismo ao, estableci un privilegio de cuarta clase a favor de las expensas
comunes que corresponden a cada uno de los departamentos y pisos del edificio.
Dice el Art. 48 del DFL 224:
414
la obligacin del propietario de un piso o departamento por expensas
comunes sigue siempre al dominio de su piso o departamento, aun respecto de expensas devengadas antes de su

4 41 13 3
E El l p pr re ec ce ep pt to o s se e r re em mi it te e t ta am mb bi i n n a al l N N- - 6 69 9 d de el l A Ar rt t. . 2 2. .4 48 81 1, , q qu ue e q qu ue ed d d de er ro og ga ad do o, , s se eg g n n d di ij ji im mo os s e en n l la a n no ot ta a 1 1. .0 00 02 2, , p po or r l la a L Le ey y 5 5. .5 52 21 1 d de e 1 19 9 d de e
d di ic ci ie em mb br re e d de e 1 19 93 34 4. .
4 41 14 4
( (1 10 00 09 9) ) C Co or rr re es sp po on nd de e a al l A Ar rt t. . 5 52 2 d de e l la a a an nt ti ig gu ua a L Le ey y N N. . 6 6. .0 07 71 1. .
adquisicin, y el crdito correlativo gozar de un privilegio de cuarta categora, que preferir, cualquiera que sea su
fecha, a los enumerados en el Art. 2.481 del Cdigo Civil. El inc. 2. del precepto deja a salvo el derecho a exigir
el pago al propietario, aun cuando cese de poseer el piso o departamento, y la accin de saneamiento del nuevo
poseedor que se ve obligado a pagar expensas anteriores.
La justificacin del privilegio estriba en que la divisin horizontal crea numerosos problemas entre los
copropietarios, uno de los cuales es la distribucin entre ellos de las expensas comunes de administracin,
mantencin y reparacin de los bienes y servicios comunes para paliar estos inconvenientes, el legislador otorga
una serie de facilidades para el cobro de estas expensas, como por ejemplo el mrito ejecutivo y este privilegio de
cuarta clase.
Este es muy particular:
1. Porque es especial, ya que slo se refiere al piso y departamento que ha generado el crdito por gastos o
expensas comunes;
2. Porque otorga derecho de persecucin, pues aun cuando el departamento cambie de dominio, el nuevo
propietario puede ser perseguido en su piso o departamento y con el privilegio en cuanto a las expensas comunes
atrasadas, y
3| Porque prefiere a todos los de cuarta clase, cualquiera que sea su fecha.
La verdad es que tcnicamente se trata de un crdito preferente, de tercera categora, pero el legislador lo
declar de cuarta nicamente para indicar que se paga despus de aquellos. Equivale a una verdadera hipoteca
legal, especial y oculta.
L LO OS S C CR R D DI IT TO OS S D DE E Q QU UI IN NT TA A C CL LA AS SE E
1 1. .0 03 33 3. . L Lo os s c cr r d di it to os s c co om mu un ne es s. .
De acuerdo al inc. 1 del Art. 2.489 la quinta y ltima clase comprende los crditos que no gozan de
preferencia.
Se les llama crditos comunes, ordinarios, quirografarios o valistas, y no pueden definirse de otra manera que
no sea diciendo que son aquellos a los cuales la ley no confiere preferencia alguna para su pago.
Sin embargo, jurdicamente constituyen la regla general, puesto que sabemos que se requiere disposicin
legal expresa para otorgar a algn crdito preferencia para su pago. Por ello es que el Art. 2.488 declara que la ley
no reconoce otras causas de preferencia que las estudiadas anteriormente.
Estos crditos pueden tener dos procedencias:
1. Una originaria, y comprende aquellos que nunca han tenido preferencia o privilegio, y
2. Una derivada de los que tuvieron privilegio de 2a clase o preferencia de 3 clase, pero no alcanzaron a
pagarse ntegramente con los bienes respectivos, y cuyo dficit, segn tantas veces lo hemos sealado, no obstante
cierta deficiencia en la redaccin del Art. 2.486, pasa a los crditos de quinta clase. As lo dispone el Art. 2.490.
1 1. .0 03 34 4. . C C m mo o s se e p pa ag ga an n. .
Las leyes de prelacin ya citadas efectuaban algunos distingos entre los crditos comunes, segn si constaban
por escritura pblica, instrumento privado o no estaban establecidos en documento alguno, dando preferencia a
los primeros sobre los segundos, y a stos respecto de los verbales.
El Cdigo elimin todas estas distinciones, estableciendo una regla muy simple para el pago de estos
crditos: los crditos de la quinta clase se cubrirn o prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin
consideracin a su fecha. Los crditos preferentes que concurren por su dficit tambin lo hacen a prorrata, y sin
consideracin alguna a su fecha, de acuerdo al Art. 2.490.
Segn el Art. 151 de la Ley de Quiebras, los crditos comunes se van pagando a medida que en la quiebra
vayan existiendo fondos para efectuarles un abono no inferior al 5%, previas las reservas que seala la ley, y
naturalmente una vez que estn cubiertos los preferentes.

D DE E L LA A M MO OD DI IF FI IC CA AC CI IO ON N E EN N G GE EN NE ER RA AL L
1 1. .0 03 36 6. . C Co on nc ce ep pt to o y y c cl la as se es s. .
Propiamente hay modificacin o variacin de la obligacin cada vez que, sin extinguirse, experimenta una
alteracin de cualquier naturaleza que ella sea en alguno de sus elementos integrantes.
Una advertencia se impone de antemano; para que haya modificacin de la obligacin es necesario que sta
no se extinga. En caso contrario, no hay propiamente variacin, sino sustitucin de una obligacin a otra. En toda
esta parte est latente el problema de la novacin, que nos leg el antiguo Derecho para solucionar las alternativas
que las partes quieran dar a la obligacin. Jurdicamente, en la novacin no hay modificacin de la obligacin, ya
que ella se extingue dando nacimiento a una nueva. Pero el objeto de la novacin es ms bien dar nacimiento a la
nueva obligacin que no extinguir la antigua: a falta de otro vehculo jurdico, las partes han de recurrir a ella para
variar la obligacin. As quedar en claro en el nmero siguiente.
Decimos que hay modificacin de la obligacin si se altera alguno de sus elementos; de ah que se distingan
claramente las modificaciones subjetivas de las objetivas, las primeras se refieren a los sujetos, y en consecuencia
pueden ser activas y pasivas; las segundas, a la prestacin misma. En el N. 20 y siguientes destacamos que en el
derecho personal caba sealar tres elementos fundamentales: el sujeto activo o acreedor; el sujeto pasivo o
deudor; la prestacin misma, adems del vinculo jurdico. Es posible que en virtud de una convencin varen
algunos de estos elementos esenciales, y entonces estaremos frente a una modificacin o alteracin del derecho
personal, que ser subjetiva si se refiere a los sujetos y objetiva si versa sobre la prestacin misma.
1 1. .0 03 37 7. . E Ev vo ol lu uc ci i n n. .
El desarrollo de esta parte de las obligaciones es el fruto de una lucha entre los principios jurdicos
establecidos y las necesidades de la vida jurdica y comercial.
Somos de los primeros en admirar el legado jurdico de Roma; es ms, es difcil encontrar alguna figura
jurdica de las que se consideran modernas, que no haya sido intuida o esbozada por los juristas romanos; sin
embargo, el aspecto que estudiamos es uno en que el Derecho Romano no alcanz a desprenderse integralmente
de las ligaduras del pasado, y la evolucin que ya haba comenzado qued detenida por la cada del Imperio. Pero
sin dejar de rendirles la pleitesa que merecen, tampoco estamos obligados a seguirlos dogmticamente, mxime
que los romanos no tenan por qu adivinar el desarrollo del comercio en los Tiempos Modernos y actuales.
Seguramente fue la concepcin de la obligacin primitiva (N. 11), como un vnculo formal e impregnado de
religiosidad, lo que movi al Derecho antiguo a considerarla inmutable. No se conceba que se pudiera alterar
alguno de sus elementos, y no obstante siguiera siendo la misma. De ah la resistencia a un cambio en el objeto de
ella, y con mayor razn a los sujetos, cuando la obligacin era un vnculo entre personas.
Se lleg a aceptar, finalmente, pero a condicin de que la obligacin anterior se extinguiera; as naci la
novacin, llamada a imperar en la materia por largos siglos como la nica forma de reemplazar por acto entre
vivos los sujetos de la obligacin- para la novacin objetiva no se alcanz su pleno desarrollo, como la concibe
nuestro Cdigo Civil, sino muy posteriormente.
415

Y decimos por acto entre vivos, porque ya las necesidades jurdicas haban impuesto una modificacin en la
obligacin: los crditos, o sea el elemento activo, y la deuda, o sea, el pasivo, correspondan a los herederos, pero
para no ceder a lo que se consideraba principios inamovibles, se recurri a la ficcin de considerar a stos como
continuadores de la personalidad del causante: jurdicamente ste continuaba viviendo en la persona de sus
sucesores.

4 41 15 5
V V a as se e s so ob br re e l la a e ev vo ol lu uc ci i n n d de e l la a n no ov va ac ci i n n, , C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 12 2, , N N2 2 1 1. .6 68 80 0, , p p g gs s. . 3 38 83 3 y y s si ig gu ui ie en nt te es s. .
2 23 30 0
Entre vivos, la novacin supone un gran inconveniente: extingue la obligacin anterior y sus accesorios, lo
que es especialmente grave en cuanto a las garantas (N. 1.113), y adems en principio, cuando es subjetiva,
supone el triple consentimiento de los que intervienen (N` 1.131 y 1.137).
Las necesidades del trfico y del crecimiento econmico en Roma, misma presionaron las soluciones,
tendencia que se ha ido acentuando cada vez ms. Cientficamente ello se ha traducido en la despersonalizacin de
la obligacin, acentundose su carcter patrimonial (N' 22); y el argumento jurdico para imponer las nuevas
soluciones ha sido la libertad contractual; si se reconoce a las partes la facultad de crear y extinguir toda clase de
obligaciones, por qu no se ha de poder aceptar que las modifiquen sin extinguirlas?
La resistencia al cambio en los aspectos objetivos y en el subjetivo activo, ha sido menor que en el subjetivo
pasivo; y es as como, segn veremos, puede modificarse objetivamente una obligacin sin novarla, en todas las
legislaciones (N. 1.121), y la cesin de crditos ha alcanzado una amplia difusin (N 1.050).
No ocurre lo mismo con la subjetiva pasiva, segn lo diremos en el N. 1.149.
1 1. .0 03 38 8. . M Mo od di if fi ic ca ac ci i n n o ob bj je et ti iv va a. . R Re ef fe er re en nc ci ia a. .
A la modificacin objetiva nos referiremos en el Captulo 5., conjuntamente con la novacin objetiva,
porque justamente en ella el Cdigo seala cundo sta se produce y cundo no tiene lugar, enumerando as las
principales transformaciones que en este sentido puede tener la obligacin (N. 1.121 y siguientes).
All examinaremos igualmente las tendencias modernas en la materia.
1 1. .0 03 39 9. . M Mo od di if fi ic ca ac ci i n n s su ub bj je et ti iv va a d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n. .
Decamos que la hay cuando cambian en ella ya el sujeto pasivo, ya el activo, sea que se les reemplace, o se
les agregue o quite alguno.
Segn esto, la modificacin subjetiva puede ser de varias clases;
1. Por causa de muerte y por acto entre vivos;
2. A ttulo universal y a ttulo singular.
Lo primero ocurre cuando el acreedor o deudor sucede en una relacin jurdica compleja, normalmente, un
patrimonio, y en consecuencia pasan a l todos los crditos o deudas involucrados en ella. Ejemplo tpico es la
herencia, como se ver en el Captulo siguiente.
3. Acumulativa, sustitutiva o disminutiva.
Ello, segn si se agrega a la relacin jurdica un nuevo sujeto, se le sustituye por otro, o simplemente en una
obligacin compleja en cuanto a los sujetos, deje alguno de ellos de estar obligado.
4. Por cambio en el acreedor o en el deudor.
La modificacin en el sujeto activo de la obligacin es, como decamos, un aspecto hoy prcticamente
elaborado en doctrina y en las legislaciones. Fundamentalmente puede hacerse:
A. Por sucesin por causa de muerte (N' 1.044);
B. Por cesin de crditos (N. 1.047);
C. Por pago con subrogacin (N. 654), y
D. Por novacin por cambio de acreedor (N. 1.131), valiendo la salvedad de que tcnicamente no es
modificacin, sino extincin con nacimiento de una nueva obligacin.
Puede haber variacin en el deudor, indiscutiblemente, en la novacin por cambio de deudor (N. 1.135),
con la misma salvedad anterior, y en la delegacin (N. 1.139), instituciones aceptadas universalmente. La
discusin gira en torno a una serie de figuras nuevas o que as se presentan cuando menos, y cuyo enunciado
reservamos para el Captulo Sexto (N. 1.148 y siguientes).
No est de ms insistir que nos movemos en un campo an sin delimitar, por lo que muchas de las
instituciones a que nos vamos a referir no son de plena aceptacin- ms bien, consisten en verdaderas tentativas,
cuya efectividad se probar en su utilizacin.
Ello incide aun en el nombre mismo del tema: hemos preferido la denominacin amplia de modificaciones,
alteraciones, variaciones o vicisitudes de la obligacin, porque es ms comprensivo. Tiene el ligero equvoco de la
novacin ya sealado, pero que no influye mayormente por las razones ya apuntadas y las que daremos en su
oportunidad (N. 1.101, 2.), probando que intrnsecamente la institucin es modificatoria, y la extincin una
consecuencia de ella.
En cambio, nos parece incorrecto el uso, cuando menos entre nosotros, de las expresiones sucesin en el
crdito y obligacin, o transmisin de los mismos. Ambos trminos se han reservado para la sucesin por causa
de muerte, y aunque evidente es la similitud, tampoco es conveniente en una materia ya de por s algo confusa,
agregar nuevos elementos equvocos. Ms propio en todo caso es hablar de traspaso o traslacin de la obligacin
o crditos, aunque existen algunas figuras que acumulan un nuevo deudor o acreedor, y en consecuencia ni la
trasladan ni la traspasan activa o pasivamente (N`- 1.156). Tampoco nos parece enteramente correcta la expresin
cesin de deudas, porque hay instituciones en que una persona asume la obligacin sin intervencin del deudor
(N. 1.151). No ha habido, pues, tal cesin.
1 1. .0 04 40 0. . L La a m mo od di if fi ic ca ac ci i n n d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n e en n n nu ue es st tr ro o D De er re ec ch ho o. .
Nada de extrao tiene nuestro atraso en la materia, puesto que el Cdigo chileno, inspirado en el francs,
como ste, prcticamente ignora el tema.
Sus disposiciones se limitan a la sucesin por causa de muerte; a la novacin, que miran exclusivamente
desde el punto de vista extintivo, y con la que reglamenta conjuntamente la delegacin (N. 1.1391). Finalmente,
el Cdigo francs trata de la cesin de derechos, bajo el ttulo de la transmisin de crditos y otros derechos
incorporales, entre los modos de adquirir la propiedad, y el nuestro, como el solo contrato no transfiere dominio,
entre los contratos (N. 1.046).
Nuestra doctrina lgicamente qued igualmente rezagada, y en general, en esta parte, se suele hablar de la
transmisibilidad de las obligaciones, esto es, del cambio producido en los titulares activos y pasivos sin extincin
de la deuda original, por causa de muerte o por acto entre vivos, destacando algunas obras ms modernas la
resistencia al traspaso de deudas.
Por otra parte, las instituciones que efectuaban esta mal llamada transmisin, ni se estudiaban en esta
parte, sino que la sucesin por causa de muerte, como es lgico e inamovible, al analizar el Libro Y del Cdigo- la
cesin de crditos, por seguir al Cdigo, entre los contratos, etc.
Ya Claro Solar dedic un apndice de la novacin y delegacin al estudio de la cesin de deudas;
416
el
profesor Fueyo, en su obra sobre Las Obligaciones, habl tambin en trminos generales de la transmisibilidad o
alteraciones subjetivas de la obligacin, insinuando la tendencia actual en las legislaciones.
417
Tesis de licenciados,
que citaremos en su oportunidad, son prcticamente lo nico con que se cuenta entre nosotros para un anlisis de
las nuevas instituciones y su posible aceptacin en nuestra legislacin.
En mucho ha contribuido a este retraso la inspiracin francesa de nuestros estudios, por la obvia razn de
similitud de legislaciones; como el Cdigo francs en esta parte no ha sido modificado, el problema nuestro es el
de ellos, y en general los tratadistas de esta nacionalidad no analizan el problema con la profundidad de los
alemanes e italianos, por ejemplo, cuyos Cdigos tratan estas nuevas instituciones, incidentes principalmente en el
problema de la llamada cesin de deudas.
El Programa del 2. Ao de Derecho Civil de la Escuela de derecho de la Universidad de Chile, elaborado
por los profesores Lorenzo de la Maza y Humberto Pinto, y revisado por el profesor don Avelino Len, en
cambio, recogi ampliamente, y precisamente con el nombre de modificaciones de la obligacin, todas las
nuevas interpretaciones y figuras a que nos hemos referido.

4 41 16 6
O Ob b. . c ci it t. . T T. . 1 12 2, , N NO O 1 1. .7 75 58 8 y y s si ig gu ui ie en nt te es s, , p p g g. . 4 45 56 6 y y s si ig gu ui ie en nt te es s. .
4 41 17 7
O Ob b. . c ci it t. ., , T T. . 2 2 , , P Pa ar rt te e 5 5a a, , N N. . 4 41 15 5 y y s si ig gu ui ie en nt te es s, , p p g gs s. . 9 9 y y s si ig gu ui ie en nt te es s. .

S SU UC CE ES SI IO ON N P PO OR R C CA AU US SA A D DE E M MU UE ER RT TE E
1 1. .0 04 41 1. . L La a t tr ra an ns sm mi is si i n n h he er re ed di it ta ar ri ia a. . B Br re ev ve e r re ef fe er re en nc ci ia a. .
No nos corresponde, naturalmente, referirnos a la sucesin por causa de muerte en esta obra, sino
solamente destacar los aspectos fundamentales de la transmisin de los derechos personales, tanto pasiva como
activamente.
La doctrina clsica considera a los herederos como continuadores de la persona del difunto, como si por una
ficcin el causante continuara viviendo jurdicamente en la persona de sus herederos. En esta forma se soslay el
problema de la modificacin que implica en el crdito y su obligacin correlativa la transmisin de ellos a los
herederos. Y sta no poda menos que aceptarse, tanto en el aspecto activo como pasivo, reconociendo al
heredero como acreedor en los crditos del causante, y como deudor en sus obligaciones, pues de otra manera la
vida jurdica es imposible, ya que todas las relaciones jurdicas quedaran expuestas al riesgo de extincin por el
fallecimiento de alguno de los que en ella intervienen.
Es sta la doctrina que acepta nuestro Cdigo, como se encarga de decirlo el Art. 1.097, inc. 1: los herederos
representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Como lo destaca el precepto, los herederos suceden en todas las obligaciones y derechos transmisibles del
causante. La regla general es la transmisibilidad; por excepcin hay derechos y obligaciones intransmisibles. Como
ha dicho una sentencia de la 1. Corte de Apelaciones de Chilln, de 10 de noviembre de 1944: por regla general,
todos los derechos y todas las obligaciones son transmisibles, salvo aquellos derechos cuyo ejercicio es
exclusivamente personal o que dependen de la vida de una persona y aquellos cuya transmisin est prohibida por
la ley.
418

1 1. .0 04 42 2. . E Ex xc ce ep pc ci io on ne es s a a l la a t tr ra an ns sm mi is si ib bi il li id da ad d h he er re ed di it ta ar ri ia a. .
Si bien, como hemos sealado, la regla general es la transmisin amplia de los derechos y obligaciones,
excepciones las hay en ambos sentidos, o sea, derechos que no pasan a los herederos y obligaciones de cuya
solucin no tienen que hacerse cargo.
Y as son intransmisibles el derecho de usufructo (Art. 806, inc. 2.), los de uso y habitacin, entre los reales,
el de alimentos entre los personales (Art. 334), etc.
Desde el punto de vista pasivo, suele decirse con exagerada amplitud que son intransmisibles las
obligaciones de hacer y no hacer; ms propio es decir que tienen tal carcter todas aquellas relaciones jurdicas que
dependen de la persona misma de alguno de los contratantes, esto es, en que la consideracin de ella o de una
aptitud suya ha sido determinante para el nacimiento de la obligacin y el otorgamiento del acto o contrato. Dicho
de otra manera, son intransmisibles las obligaciones intuito personae.
As ocurre, por ejemplo, con el mandato que por regla general se extingue por el fallecimiento de cualquiera
de las partes (Art. 2.163, inc. 5.); la sociedad, que corre igual suerte, salvo estipulacin en contrario (Art. 2.103); la
obligacin de un pintor de hacer el retrato de una persona y todas las de hacer llamadas infungibles, en el sentido
de que no pueden ser efectuadas por otra persona, etc.
1 1. .0 04 43 3. . S Su uc ce es si i n n a a t t t tu ul lo o u un ni iv ve er rs sa al l y y s si in ng gu ul la ar r. .
Se puede suceder a una persona a ttulo universal y a ttulo singular; lo primero se llama herencia, y el
sucesor, heredero; la asignacin a ttulo singular se denomina legado, y el asignatario recibe el nombre de legatario
(Art. 951).
La diferencia fundamental entre el heredero y el legatario es que el primero sucede en todo el patrimonio
transmisible del causante o en una cuota de l; mientras que el legatario slo sucede en los bienes determinados

4 41 18 8
2 23 34 4
que se le han dejado por testamento. De ah que slo el heredero representa a la persona del causante, no as el
legatario.
1 1. .0 04 44 4. . S Su uc ce es si i n n e en n l lo os s c cr r d di it to os s h he er re ed di it ta ar ri io os s. .
A los herederos correspondern los crditos del causante, porque ellos van incluidos en la masa hereditaria
que se les transmite; en consecuencia, los herederos adquieren la calidad (le acreedores en todas aquellas
obligaciones transmisibles activamente del causante. Pasan a ocupar su lugar en el vnculo jurdico.
419

Pero no hay inconveniente para que el causante, en su testamento, legue el crdito a una persona; a esta
posibilidad de legado de un crdito se refiere precisamente el Art. 1.127: pueden legarse no slo las cosas
corporales, sino los derechos y acciones. Por el hecho de legarse el ttulo de un crdito, se entender que se lega el
crdito. El legado de un crdito comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte del
crdito o de los intereses que no hubiere recibido el testador.
Por ejemplo, el causante es acreedor de A por $ 100.000 y lega en su testamento este crdito a su amigo B;
ste adquiere la calidad de acreedor de A y le cobrar el crdito que ha adquirido por legado. A est obligado por
este cambio de acreedor, y si paga a los herederos, habr pagado mal, sin extinguir su deuda.
1 1. .0 04 45 5. . S Su uc ce es si i n n e en n l la as s d de eu ud da as s h he er re ed di it ta ar ri ia as s. .
Si no merece mayores problemas la modificacin activa en los crditos a favor de los herederos o legatarios,
en cambio mucho se ha discutido el fundamento de la transmisin pasiva de la obligacin, por la notoria
resistencia a aceptar una modificacin de este tipo en ella. Sin entrar al anlisis de este problema, es obvio que
para nuestro Cdigo ello se explica nicamente porque los herederos continan la persona del difunto, la
representan o sustituyen en todas sus relaciones.
La consecuencia de esta concepcin es que, en principio, los herederos responden ilimitadamente, ultra
vires, aunque las deudas sean muy superiores a lo que reciben por herencia; este inconveniente lo corrigen
aceptndola con beneficio de inventario, en cuya virtud limitan su responsabilidad a lo que obtienen por la
sucesin. Su contrapartida es el beneficio de separacin ya estudiado, mediante el cual los acreedores hereditarios
y testamentarios obtienen una preferencia respecto a los acreedores personales del heredero para pagarse en los
bienes hereditarios (N` 786 a 788).
Los herederos responden de las deudas hereditarias transmisibles a prorrata de sus cuotas (Art. 1.354). Al
tratar la indivisibilidad vimos algunas excepciones a este principio; en la obligacin indivisible cada heredero
puede ser obligado al pago total de la deuda (N. 436).
Vimos tambin que la regla puede alterarse por una convencin entre el acreedor y el causante; por un
acuerdo de los herederos; por acto de particin o haberlo dispuesto as el testador en su testamento, todo lo cual
no obliga al acreedor si no ha concurrido con su consentimiento. No habindolo hecho, puede optar por aceptar
el convenio o disposicin, o cobrar sus crditos de acuerdo con la ley (N.' 442 y siguientes). Todo ello no hace
sino confirmar la resistencia de nuestro Cdigo y de las legislaciones en general, al cambio del deudor sin el
consentimiento del acreedor (N. 1.149, 1.).
Los legatarios slo responden de las deudas hereditarias, en subsidio de los herederos (Art. 1.362); tambin
estarn obligados cuando el testador los haya gravado expresamente, y as, por ejemplo, puede ste decir: dejo a
mi amigo A la propiedad de calle tal, N. cual de la ciudad de Santiago, con obligacin de que pague a B la deuda
que por $ 50.000 tengo con l. El acreedor, B, no est obligado por semejante disposicin y podr cobrar
alternativamente a los herederos a prorrata de sus cuotas, o al legatario A. Aplicacin lisa y llana del principio de
que sin su consentimiento no puede cambirsele el deudor al acreedor.

4 41 19 9
S So ob br re e e el l p pr ro ob bl le em ma a d de e d de et te er rm mi in na ar r c c m mo o s se e d di iv vi id de en n l lo os s c cr r d di it to os s e en nt tr re e l lo os s h he er re ed de er ro os s, , v v a as se e l la a n no ot ta a N N. . 4 42 21 1. .

L LA A C CE ES SI IO ON N D DE E D DE ER RE EC CH HO OS S
1 1. .0 04 46 6. . R Re eg gl la am me en nt ta ac ci i n n y y p pa au ut ta a. .
Trata el Cdigo De la cesin de derechos en el Ttulo 25 del Libro 4., Arts. 1.901 a 1.914, entre los
contratos de permuta y de arrendamiento.
Esta ubicacin tiene una explicacin meramente histrica; ella fue la que daba Pothier a la materia; fue
seguida por el Cdigo francs, segn vimos en el N. 1.040, y de ah pas al nuestro. Pero ella no tiene
justificacin alguna.
En efecto, el Ttulo 25 se divide en tres prrafos:
El primero trata de los crditos personales,
420
esto es, de la cesin de los derechos personales, que, segn
veremos, es una forma derivativa de adquirirlos por traspaso que de ellos hace el acreedor a un tercero. Como
toda adquisicin en nuestro Derecho requiere de un ttulo traslaticio de dominio y de la tradicin. El ttulo es el
contrato que precede a la cesin, compraventa, permuta, etc., y puede ser cualquiera de los que sirven para
transferir el dominio; para que la cesin quede perfecta se requiere la tradicin. Luego su reglamentacin lgica y
su tratamiento corresponden a la teora general de la obligacin y no al particular de los diferentes contratos (N'
1.049).
El segundo prrafo se refiere a la cesin del derecho real de herencia, y su lgica ubicacin es a propsito de
ste en el Libro 3..
Finalmente, el ltimo prrafo trata de la cesin de derechos litigiosos. Su tratamiento lgico es tambin
conjuntamente con la cesin de crditos.
Destinaremos una seccin al estudio de cada una de estas instituciones.
C CE ES SI I N N D DE E C CR R D DI IT TO OS S
1 1. .0 04 46 6 b bi is s. . D Di iv vi is si i n n. .
A su turno, la cesin de crditos la analizaremos dividida en 3 prrafos, destinados, respectivamente, al
concepto y caracteres, a los requisitos y a los efectos de ella.
C CO ON NC CE EP PT TO OS S, , C CA AR RA AC CT TE ER RE ES S G GE EN NE ER RA AL LE ES S
1 1. .0 04 47 7. . C Co on nc ce ep pt to o. .
Podemos definir la cesin de crditos como la convencin por la cual el acreedor transfiere su crdito a otra
persona, llamada cesionario, que pasa a ocupar la situacin jurdica del cedente en el derecho cedido.
En la cesin de crditos intervienen tres personas: el acreedor, que es el cedente; el adquirente del crdito,
que es el cesionario, y el deudor, aunque ste puede quedar al margen de la convencin misma. En efecto, segn
veremos, su consentimiento no es indispensable para que se perfeccione la cesin, ya que ella, entre cedente y

4 42 20 0
( (1 10 01 16 6) )H Ha ay y u un na a e ev vi id de en nt te e r re ed du un nd da an nc ci ia a e en n e el l e ep p g gr ra af fe e d de e e es st te e p p r rr ra af fo o 1 1, , p pu ue es s e es s l lo o m mi is sm mo o d de ec ci ir r c cr r d di it to os s q qu ue e d de er re ec ch ho os s p pe er rs so on na al le es s. . S Se eg g n n
p pa ar re ec ce e p po or r l la a h hi is st to or ri ia a f fi id de ed di ig gn na a d de e l la a l le ey y, , l lo o q qu ue e e el l l le eg gi is sl la ad do or r q qu ui is so o f fu ue e r re ef fe er ri ir rs se e a a l lo os s c cr r d di it to os s n no om mi in na at ti iv vo os s, , n ni ic co os s c cu uy ya a c ce es si i n n r re eg gl la am me en nt ta a e el l
C C d di ig go o. . E En n t ta al l s se en nt ti id do o, , A Al le ej ja an nd dr ro o S Si il lv va a B Ba as sc cu u n n, , D De e l la a C Ce es si i n n d de e D De er re ec ch ho os s, , S Sa an nt ti ia ag go o, , 1 19 93 33 3, , N N. . 2 21 1, , p p g g. . 2 29 9. .
2 23 36 6
cesionario, se efecta por la entrega del ttulo, pero es inoponible al deudor y a terceros, mientras no sea
notificada o aceptada por el primero.
Basta, por tanto, la notificacin del deudor, y la explicacin de que su consentimiento no sea indispensable
es que la cesin no lo perjudica en nada, no altera su situacin jurdica, pues igual tendr que cumplir su
obligacin quienquiera que sea su acreedor.
1 1. .0 04 48 8. . E El l C C d di ig go o C Ci iv vi il l s s l lo o r re eg gl la am me en nt ta a l la a c ce es si i n n d de e c cr r d di it to os s n no om mi in na at ti iv vo os s. .
Antes de entrar al estudio de la cesin de crditos, conviene precisar que slo se analizar la de los
nominativos, pues los crditos al portador y a la orden se reservan entre nosotros para el Derecho Comercial.
Esta clasificacin de los derechos personales atiende a la forma en que se encuentran extendidos y es
fundamental para determinar cmo ellos se traspasan.
1. Crditos nominativos, nominales o no endosables.
Son aquellos en que se indica la persona del acreedor y ste es el nico, personalmente o representado, que
puede exigir el pago.
Son de esta naturaleza el crdito del mutuante para el cobro de la cantidad prestada; del arrendador, para el
cobro de las rentas; del vendedor, para exigir el precio, y del comprador, la entrega de la cosa vendida; del
prometiente contratante, para exigir el otorgamiento del contrato prometido, etc.
2. Crditos ala orden.
En ellos se indica la persona del acreedor, pero el pago es a su orden, o sea, debe hacerse a aquel a quien
indica el acreedor. De acuerdo al Art. 164 del C. de Co, la cesin de documentos a la orden se har por medio
del endoso.
El Art. 17 de la Ley 18.092 de Letras de Cambio y Pagars define el endoso como el escrito por el cual el
tenedor legtimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda. Se efecta
mediante la sola firma del endosante, que se llama endoso en blanco (Art. 23) o conteniendo las menciones del
Art. 22.
De la definicin transcrita nace la clasificacin del endoso en traslaticio de dominio, en cobranza o en
garanta; el primero es el que sirve para transferir toda clase de crditos a la orden: letra de cambio, pagar a la
orden, cheque al cual se ha borrado la expresin al portador, etc. ha adquirido una gran difusin por su enorme
sencillez y facilidad en comparacin con la cesin de crditos nominativos.
3. Crditos al portador.
Son aquellos en que no se menciona la persona del acreedor o que, no obstante esta mencin, pueden ser
vlidamente pagados a quien los presente; constituyen ejemplos de ellos el cheque en que no se borra la expresin
al portador, los bonos al portador, los billetes del banco, etc.
De acuerdo al Art. 164 del Cdigo de Comercio, la cesin de los documentos al portador se har por la
mera tradicin manual, esto es, por la entrega del mismo documento.
Como decamos, las normas del C. C. se aplican nicamente a la cesin de los crditos nominativos. As lo
seala el Art. 1.908: las disposiciones de este ttulo no se aplicarn a las letras de cambio, pagars a la orden,
acciones al portador y otras especies de transmisin que se rigen por el Cdigo de Comercio o por leyes
especiales.
De ah que la cesin de crditos civiles y comerciales nominativos (estos ltimos, porque el Art. 162 del
Cdigo de Comercio, con ligeras variantes, y salvo las excepciones legales, como las acciones de las Sociedades
Annimas, que aunque nominativas, se sujetan a reglar, especiales,
421
se remiten a las reglas civiles) se rige por
estas normas que estudiamos en la presente seccin.
En cambio, la cesin de crditos a la orden o al portador, aunque fueren civiles, se rige por el Cdigo de
Comercio.
422

1 1. .0 04 49 9. . L La a c ce es si i n n d de e c cr r d di it to os s c co om mo o t tr ra ad di ic ci i n n d de e l lo os s d de er re ec ch ho os s p pe er rs so on na al le es s. .
Ya hemos dicho que la cesin de crditos en nuestra legislacin, en que el solo contrato no es suficiente para
la transferencia del dominio, no tiene este carcter, sino que es una convencin equivalente a la tradicin de los
derechos personales.

4 42 21 1
N Nu ue es st tr ro os s t tr ri ib bu un na al le es s h ha an n r re es su ue el lt to o q qu ue e l la as s a ac cc ci io on ne es s n no o c co on ns st ti it tu uy ye en n c cr r d di it to os s, , l lo o q qu ue e a a n nu ue es st tr ro o j ju ui ic ci io o e es s u un n e er rr ro or r. . R RD DJ J, , T Ts s. . 1 18 8, , s se ec c. . l la a, , p p g g. .
6 62 2, , y y 5 52 2, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 3 31 16 6. . L Lo o q qu ue e s s o oc cu ur rr re e e es s q qu ue e s se e s su uj je et ta an n a a r re eg gl la as s p pa ar rt ti ic cu ul la ar re es s y y s su u c ce es si i n n s se e e ef fe ec ct t a a p po or r i in ns sc cr ri ip pc ci i n n e en n e el l R Re eg gi is st tr ro o d de e
A Ac cc ci io on ni is st ta as s d de e l la a S So oc ci ie ed da ad d A An n n ni i m ma a o o p po or r e en nd do os so o s si in n g ga ar ra an nt t a a ( (A Ar rt t. . 1 12 2 d de e l la a L Le ey y 1 18 8. .0 04 46 6 s so ob br re e S So oc ci ie ed da ad de es s A An n n ni i m ma as s, , y y 1 15 5 y y s si ig gu ui ie en nt te es s d de el l
R Re eg gl la am me en nt to o d de e S So oc ci ie ed da ad de es s A An n n ni im ma as s p pu ub bl li ic ca ad do o e en n e el l D Di ia ar ri io o O Of fi ic ci ia al l d de e 1 13 3 d de e n no ov vi ie em mb br re e d de e 1 19 98 82 2) ). .
4 42 22 2
P Po or r e el ll lo o s se e h ha a f fa al ll la ad do o q qu ue e l lo os s c cr r d di it to os s a a l la a o or rd de en n, , a au un n c cu ua an nd do o s se ea an n c ci iv vi il le es s, , s se e t tr ra an ns sf fi ie er re en n p po or r e el l e en nd do os so o: : R RD DJ J, , T T. . 1 17 7, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 33 37 7. . G G. .
T T. . d de e 1 18 88 89 9 N N- - 5 5. .7 76 67 7, , p p g g. . 2 2. .1 14 44 4 y y d de e 1 19 91 18 8, , 2 22 2 s se em m, , N N. . 4 48 81 1, , p p g g. . 1 1. .4 49 93 3. .
La cesin de crditos efecta el traspaso del crdito del acreedor cedente al cesionario; ste pasa a ser titular
del mismo, para cobrarlo en su nombre propio, no en el del acreedor original. No hay mandato ni representacin
en la cesin de crditos.
En consecuencia, la cesin supone la presencia de un ttulo traslaticio de dominio que ser el contrato entre
cedente y cesionario, y la tradicin misma del crdito, que se efecta por la entrega del ttulo. El contrato que sirve
de antecedente a la cesin puede ser de cualquier ndole: compraventa, permuta, donacin, dacin en pago, aporte
en sociedad, etc.
Es fcil demostrar que sta es la concepcin del Cdigo:
1. Dispone el Art. 1.901: la cesin de un crdito personal,
423
a cualquier ttulo que se haga, no tendr
efecto entre el cedente y cesionario, sino en virtud de la entrega del ttulo.
El precepto distingue claramente el ttulo en cuya virtud se efecta la cesin, y que es el contrato, para en
seguida agregar que sta se efecta por la entrega del ttulo (N. 1.055).
En el mismo sentido, el Art. 1.907 se refiere a las cesiones de crdito a ttulo oneroso.
2. El Art. 699, ubicado en la tradicin, confirma lo anterior: la tradicin de los derechos personales que un
individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario. El precepto est
disponiendo lo mismo que el Art. 1.901: que la tradicin se efecta por la entrega del ttulo del cedente al
cesionario. La nica diferencia es que el Art. 1.901 no habla de tradicin, pero en cambio el Art. 699 s que habla
de ceder', cedente y cesionario, todo lo cual confirma que estn refirindose a lo mismo. La cesin es, pues,
la tradicin de los crditos, y debe ir precedida de un ttulo traslaticio.
As se ha fallado reiteradamente,
424
y es la opinin de la doctrina.
425

Sin embargo, cabe preguntarse si es justificada esta concepcin del Cdigo, basada exclusivamente en la
impotencia traslaticia del contrato. Porque la tradicin es un modo de adquirir el dominio y dems derechos reales
(Art. 670), parece dudosa su extensin a los derechos personales. Sin embargo, no debe olvidarse que de acuerdo
al Art. 583 sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad, y este dominio especial seria el
traspasado por la cesin del crdito.
1 1. .0 05 50 0. . L La a c ce es si i n n d de e c cr r d di it to os s c co om mo o m mo od di if fi ic ca ac ci i n n s su ub bj je et ti iv va a a ac ct ti iv va a. .
En la cesin de crditos, por el traspaso que se efecta de stos, se produce un cambio en la obligacin, en
cuanto a su sujeto activo, segn hemos hecho notar. Al tratar de la novacin subjetiva, haremos un estudio
recproco de las semejanzas y diferencias de la cesin con otras formas de modificacin de esta naturaleza (N.
1.132 y 1.133).
Por el momento, queremos destacar que la cesin de crditos es la de mayor difusin de todas las figuras
que tienden a dicho objeto, por su conveniencia prctica.
En efecto, al acreedor le permite negociar anticipadamente su crdito, antes de que l sea exigible, y si ya lo
es, le evita los problemas de su cobro; tambin, como veremos, le permite donar, pagar tina deuda, etc.
Para el cesionario puede constituir una buena inversin, ya que es posible que adquiera el crdito a un valor
inferior, haciendo un buen negocio si obtiene pago ntegro del deudor (N. 1.133, 3.). En otros casos, como
decamos, es posible que el cedente pague una deuda que tiene con el cesionario, cedindole un crdito suyo, con
lo que ste obtiene su pago y se evita una doble cancelacin. Por ejemplo, A adeuda a B $ 10.000, y a su turno es
acreedor de igual cantidad contra C. A cede a B en pago de su deuda su crdito contra C (N. 1.068).
Y en cuanto al deudor, eliminada la compulsin personal en que, antes de comprometerse, tomaba muy en
cuenta la mayor o menor benevolencia del acreedor, tericamente cuando menos le da 19 mismo quien sea ste, a
quien deber cumplir para liberarse.
Por ello es que hoy por hoy la cesin de crditos es aceptada universalmente, preferida como institucin de
traspaso de los derechos personales, e incluso la tendencia es a facilitar an ms su realizacin.
Ya hemos dicho que no fue as en el Derecho Romano, sobre todo en el primer tiempo, en que difcilmente
se llegaba a aceptar modificacin alguna no extintiva de la obligacin; la reemplazaron por la procuratio in rem
suam, en que el acreedor otorga a un tercero un mandato para reclamar judicialmente el pago del crdito,
dispensndolo de rendir cuenta, y con la facultad todava de cobrar no obstante la revocacin del mandato.
Posteriormente se acept que se prohibiera al deudor pagarle al demandante por medio de una notificacin, con
lo cual qued prcticamente esbozada la actual cesin de crditos, En todo caso, parece que fue en el Derecho
Cannico donde qued establecida en trminos muy semejantes a los contemporneos.

4 42 23 3
V V a as se e l la a n no ot ta a 1 1. .0 01 16 6. .
4 42 24 4
R RD DJ J, , T Ts s. . 3 32 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 33 37 7; ; 3 35 5, , s se ec c. . l l a a. ., , p p g g. . 1 12 2, , y y 4 43 3, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 11 13 3. .
4 42 25 5
P Po or r v v a a d de e e ej je em mp pl lo o, , S Si il lv va a B Ba as sc cu u n n, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 1 11 1, , p p g g. . 1 19 9; ; M Me ez za a B Ba ar rr ro os s, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 2 26 63 3, , p p g g. . 1 19 92 2 d de el l t t. . 1 1 . .
2 23 38 8
R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S
1 1. .0 05 51 1. . D Di iv vi is si i n n. .
Debemos distinguir los que median entre cedente y cesionario, y respecto del deudor y de terceros. As lo
haremos en los nmeros siguientes.
1 1. .0 05 52 2. . I I. . R Re eq qu ui is si it to os s e en nt tr re e c ce ed de en nt te e y y c ce es si io on na ar ri io o. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
Estos requisitos, dicho a modo de enunciacin, son los siguientes:
1. Que el crdito sea cesible;
2. Que medie un ttulo traslaticio, y
3. La entrega del ttulo al cesionario.
Los veremos en este orden en los nmeros siguientes.
1 1. .0 05 53 3. . A A. . C Ce es si ib bi il li id da ad d d de el l c cr r d di it to o. .
Antes que nada es preciso que el crdito sea cesible, y la regla general es que todos lo sean, salvo las
excepciones legales.
Hay crditos que no pueden cederse por expresa prohibicin de la ley; as ocurre con el derecho de
alimentos (Art. 334), con los derechos del arrendatario, a menos que se le haya expresamente concedido facultad
para ello (Art. 1.946), etc.
Tampoco podr cederse un crdito cuando por decreto judicial se haya prohibido su enajenacin, o haya
sido embargado, pues hay objeto ilcito y por ende nulidad absoluta en tales casos en la enajenacin que se
efecte.
Si por un acuerdo entre el acreedor y el deudor se le ha prohibido al primero ceder su crdito, creemos que
ello no es obstculo a la cesin, sin perjuicio de la responsabilidad del cedente por la infraccin a lo prometido.
No hay duda alguna que los crditos a plazo son cesibles, ya que tanto el derecho y la obligacin correlativa
existen; en cambio, es ms dudosa la situacin de los sujetos a condicin suspensiva que, segn sabemos,
suspende el nacimiento del derecho mismo. El problema se ha discutido a propsito de la cesin de seguros antes
de ocurrir el siniestro que lo hace exigible. En general, la jurisprudencia se ha inclinado por la afirmativa,
426
y
participamos de esta opinin; naturalmente que lo cedido es la expectativa del acreedor condicional que, si es
transmisible, no se ve por qu razn no puede ser cesible.
1 1. .0 05 54 4. . B B. . E El l t t t tu ul lo o t tr ra as sl la at ti ic ci io o. .
Como decamos, si la cesin de crditos es la tradicin de los derechos personales, supone necesariamente
que va precedida de un ttulo traslaticio, que puede ser cualquiera de los enumerados, aunque normalmente ser la
compraventa, no siendo en modo alguno forzoso que lo sea.
La exigencia del ttulo traslaticio, por lo dems, est claramente indicada en los citados Arts. 1.901: la cesin
a cualquier ttulo que se haga, y 1.907: el que cede un crdito a ttulo oneroso.
Este mismo precepto nos prueba a contrario sensu que la cesin puede ser a ttulo gratuito, esto es, una
donacin.
Tambin hemos hablado, y volveremos sobre ello, de la dacin en pago como ttulo de la cesin (N. 1.068).
En virtud del ttulo traslaticio, el cesionario adquiere el derecho a exigir la tradicin, que deber efectursele
mediante la entrega del ttulo, segn veremos en el nmero siguiente.
Ahora, no es posible dar una regla general sobre los requisitos que debe reunir el ttulo traslaticio- ellos
dependern del contrato de que se trate, y as si es donacin, y el crdito importa ms de $ 0,02, deber insinuarse.
Si es una compraventa, ella no valdra entre cnyuges no divorciados a perpetuidad, etc.
427

1 1. .0 05 55 5. . C C. . E En nt tr re eg ga a d de el l t t t tu ul lo o. .
De acuerdo al citado Art. 1.901, la cesin no tendr efecto entre cedente y cesionario sino en virtud de la
entrega del ttulo.

4 42 26 6
G G. . T T. . d de e 1 18 88 88 8, , T T. . 2 2 , , N NI I 2 2. .6 69 97 7, , p p g g. . 7 76 66 6 y y R RD DJ J, , T T. . 1 11 1, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 27 72 2; ; e en n i i g gu ua al l s se en nt ti id do o, , S Si il lv va a B Ba as sc cu u n n, , o ob b. . c ci it t. ., , N NI I 3 38 8, , p p g g. . 4 44 4. . E En n
c co on nt tr ra a, , G G. . T T. . d de e 1 19 90 00 0, , T T. . 1 1 , , N N. . 8 88 84 4, , p p g g. . 8 82 25 5. .
4 42 27 7
U Un n c ca as so o i in nt te er re es sa an nt te e d de e c ce es si i n n d de e c cr r d di it to os s s se e p pr re es se en nt t e en n r re el la ac ci i n n a a u un na a p pe er rm mu ut ta a d de e u un n e es st ta ab bl le ec ci im mi ie en nt to o d de e c co om me er rc ci io o, , i in nc cl lu uy y n nd do os se e e en n e el l
t tr ra as sp pa as so o d de e s st te e s su us s c cu ue en nt ta as s p po or r c co ob br ra ar r: : R RD DJ J, , T T. . 2 24 4, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 15 50 0. .
El precepto es destacable porque utiliza la expresin ttulo en los dos principales sentidos jurdicos que
tiene. Cuando dice que la cesin a cualquier ttulo que se haga se refiere al antecedente jurdico de la cesin, y
cuando seala que ella se perfecciona por la entrega del ttulo, comprende el documento mismo en que consta
el crdito.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido bastante benevolente con la interpretacin de esta exigencia,
y es as como:
1. En primer lugar, ha determinado que no es necesaria la entrega real, material del ttulo, sino que como en
la tradicin de las cosas muebles, basta la entrega simblica, en cualquiera de las formas que seala el Art. 684,
como, por ejemplo, permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crdito por suyo;
428

2. Permitiendo, con la interpretacin anterior, que puedan cederse los crditos verbales, esto es, aquellos
que no constan por escrito; en ellos no es posible la entrega material del ttulo, puesto que no existe, pero s su
entrega simblica en la forma antes sealada.
429

3. Ha declarado que ni al deudor ni a los terceros afecta si ha habido o no entrega del ttulo, que es una
cuestin de perfeccionamiento de la convencin entre las partes, para ellos slo rige el requisito de la notificacin
o aceptacin del deudor.
430

Con este criterio amplio de interpretacin se ha resuelto que la notificacin del deudor por el cesionario
implica que ste ha recibido el ttulo en forma simblica,
431
que si el cesionario presenta en juicio el ttulo, se
presume que le fue entregado, perfeccionndose la cesin;
432
que no es preciso que se entregue la primera copia
del ttulo, pudiendo ser una segunda o tercera;
433
que la nulidad de la copia del ttulo entregado no anula la
cesin,
434
etc.
Se ha pretendido sostener que si se perfecciona la cesin por la entrega del ttulo, sera un contrato real; tal
afirmacin envuelve un lamentable error, porque la cesin no es contrato, segn qued probado, y menos real, ya
que el carcter de ste depender del que haya servido de ttulo traslaticio.
435

Por ltimo, digamos que se ha exigido la inscripcin en el Registro Conservatorio, si el crdito cedido se
refiere a inmuebles.
436

1 1. .0 05 56 6. . I II I. . R Re eq qu ui is si it to os s r re es sp pe ec ct to o d de el l d de eu ud do or r y y t te er rc ce er ro os s. .
De acuerdo al Art. 1.902: la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros mientras no ha,
sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
De manera que la cesin, para que afecte al deudor y a los terceros, requiere una de dos formalidades:
notificacin del deudor, o aceptacin de ste. Estas exigencias son disyuntivas y no copulativas; basta cumplir con
cualquiera de ellas, aunque tambin pueden concurrir conjuntamente.
437

Se discute el rol jurdico de estas formalidades; desde luego, son medidas de oponibilidad,
438
pues como
veremos, sin ellas la cesin es inoponible al deudor y terceros, pero tambin se sostiene que son medidas de
publicidad,
439
lo que s es efectivo respecto al deudor parece discutible en cuanto a los terceros que no tienen
cmo saber que el deudor ha sido notificado o ha aceptado una cesin, ni tiene ste tampoco obligacin de
hacrselos saber. En todo caso, como medida de publicidad seria bastante imperfecta.
Pareciere que la primera razn que ha movido al legislador a establecer esta exigencia es que el deudor debe
saber que ya no tiene que pagar al cedente sino al cesionario.
No hay plazo para efectuar la notificacin ni para que el deudor acepte la cesin, pues mientras no se
efecten, no producir efectos en contra suya ni de terceros.
440

En relacin con este requisito de la cesin, nos referiremos sucesivamente en los nmeros siguientes a estos
aspectos:
1. Posibilidad del deudor de oponerse a la cesin,
2. La notificacin;

4 42 28 8
R RD DJ J, , T Ts s. . 6 61 1, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 41 10 0; ; 1 16 6, , s se ec c. . l l a a, , p p g g. . 1 15 58 8, , y y 4 43 3, , s se ec c. . l l a a, , p p g g. . 1 11 13 3. . E En n i ig gu ua al l s se en nt ti id do o, , S Si il lv va a B Ba as sc cu u n n, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 1 13 34 4, , p p g g. . 1 12 27 7. .
4 42 29 9
G G. . T T. . 1 18 89 92 2, , T T. . 2 2 , , N N. . 1 1. .5 53 31 1, , p p g g. . 5 5. .
4 43 30 0
4 43 31 1
G G. . T T. . d de e 1 19 91 18 8, , s se ep pt ti ie em mb br re e- -o oc ct tu ub br re e, , N No o 5 54 49 9, , p p g g. . 1 17 71 18 8. .
4 43 32 2
G G. . T T. . d de e 1 18 88 88 8, , N N. . 2 2. .6 69 97 7, , p p g g. . 7 76 66 6. .
4 43 33 3
R RD DJ J, , T T, , 3 35 5, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 4 42 2. .
4 43 34 4
4 43 35 5
4 43 36 6
4 43 37 7
4 43 38 8
4 43 39 9
4 44 40 0
G G. . T T. . d de e 1 18 87 71 1, , N N. . 1 13 37 7, , p p g g. . 9 93 3. .
2 24 40 0
3. La aceptacin;
4. Sancin por la falta de notificacin o aceptacin.
1 1. .0 05 57 7. . A A. . E El l d de eu ud do or r n no o p pu ue ed de e o op po on ne er rs se e a a l la a c ce es si i n n. .
Ya hemos sealado que la cesin se efecta al margen del deudor, y en consecuencia no puede oponerse a
ella.
Desde luego, porque carece de inters jurdico para hacerlo, y sin inters no hay accin; su situacin jurdica
no vara con la cesin, como lo veremos luego.
Y enseguida, si el acreedor no pudiera ceder su crdito por la oposicin del deudor, quedara limitado su
derecho de disposicin de los crditos. Sabemos que aqul tiene una especie de dominio sobre ste, y es atributo
de la propiedad el jus abutendi, derecho de disposicin, que resultara trabado si se reconociera al deudor facultad
de impedir la cesin.
Sin embargo de lo dicho, cabe hacer notar que, segn veremos en seguida, la gestin de notificacin al
deudor es no contenciosa, en consecuencia se le aplica el Art. 823 del C. P. C., en cuya virtud si a la solicitud del
peticionario en un asunto de jurisdiccin voluntaria se efecta oposicin por legtimo contradictor, el negocio se
hace contencioso y se sujeta a los trmites del juicio que corresponda.
Por otra parte, ocurre que si bien al deudor no le afecta la cesin, s que le interesa pagar bien, y su
cumplimiento podra llegarse a ver afectado por algn vicio que dejara sin efecto la cesin.
Pero esto ltimo se atena mucho si se considera que es vlido el pago efectuado de buena fe al poseedor
del crdito (N. 612).
En consecuencia, nos parece que el deudor no puede obstaculizar el perfeccionamiento de la cesin
mediante su notificacin, sin perjuicio de su derecho para discutirla posteriormente cuando el cesionario acte en
contra suya, o de propia iniciativa en juicio- pero su oposicin no impide que se cumpla la formalidad de la
notificacin.
Nuestra jurisprudencia es contradictoria. En ocasiones ha aceptado la oposicin del deudor por variadas
razones: no ser deudor del crdito cedido-
441
haber llegado a ser dueo de ste.
442
Y la ha rechazado, por ejemplo,
por incapacidad del cedente para efectuar la cesin,
443
por falta de personera del cesionario;
444
o por no haberse
pagado el precio de la cesin.
445

1 1. .0 05 58 8. . B B. . L La a n no ot ti if fi ic ca ac ci i n n d de e l la a c ce es si i n n. .
La notificacin de la cesin al deudor debe cumplir los siguientes requisitos:
1. Debe ser judicial.
No lo dispone el Cdigo Civil, sino el Art. 47 del de Procedimiento Civil, segn el cual la forma de
notificacin a que se refieren los artculos precedentes se emplear siempre que la ley disponga que se notifique a
alguna persona para la validez de ciertos actos. La notificacin debe ser personal, por ser la primera en la gestin,
que ya liemos dicho es no contenciosa, pues hasta el momento nada pide el cesionario contra el deudor.
2. Debe hacerla el cesionario.
As lo dice el Art. 1.902: notificada por el cesionario al deudor, y lo han reconocido los tribunales.
446

3. Debe exhibirse el ttulo al deudor.
Es lo que dispone el Art. 1.903: la notificacin debe hacerse con exhibicin del ttulo, que llevar anotado
el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente.
A qu ttulo se refiere la disposicin? Al del crdito cedido, o a aquel en que se otorg la cesin? Aunque
en una oportunidad se resolvi lo segundo,
447
parece evidente que el legislador lo hace al ttulo en que consta el
crdito, objeto de la cesin,
448
pues en el caso contrario no se justificara el requisito de la anotacin del traspaso,
con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente, ya que en el documento en que se deje constancia de
haberse efectuado la cesin, siempre figurarn tales circunstancias.
Como la ley exige exhibir el ttulo, no basta con copiarlo en la cdula que se entrega al deudor como
notificacin, sino que es preciso mostrrselo materialmente.
449

4 44 41 1
G G. . T T. . d de e 1 19 93 30 0, , l le er r s se em m. ., , N N. . 7 74 4, , p p g g. . 2 29 98 8. .
4 44 42 2
R RD DJ J, , T T. . 3 3 , , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 15 58 8. .
4 44 43 3
G G. . T T. . d de e 1 18 87 71 1, , N N. . 1 13 37 7, , p p g g. . 9 93 3. .
4 44 44 4
G G. . T T. . d de e 1 19 90 00 0, , T T. . 1 12 2, , N N- - 7 76 69 9, , p p g g. . 7 71 14 4. .
4 44 45 5
4 44 46 6
G G. . T T. . d de e 1 19 91 14 4, , 2 22 2 s se em m, , N N. . 3 39 97 7, , p p g g. . 1 11 11 10 0. .
4 44 47 7
4 44 48 8
R RD DJ J, , T Ts s. . 2 27 7, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 5 52 24 4, , y y 3 35 5, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 4 42 2. .
4 44 49 9
En cuanto a la exigencia de anotar el traspaso -eri el ttulo, tratndose de una escritura pblica, se ha tenido
que reconocer que se cumple con efectuarlo en la escritura de cesin.
450

En trminos generales el requisito parece exagerado y desproporcionado; bastara, evidentemente, exigir que
en la notificacin se individualice suficientemente el crdito cedido. Toda esta preocupacin del legislador por el
documento en que consta la deuda, exigiendo su entrega al cesionario, su exhibicin al deudor, y estas anotaciones
carecen de justificacin en crditos que no son literales.
Si el deudor es una persona jurdica, habr que notificar a quien la represente; as, tratndose de un crdito
contra el Fisco, se notificar al presidente del Consejo de Defensa del Estado.
Finalmente, en relacin con la diligencia de notificacin, hay un problema que ha dividido a la
jurisprudencia, a saber, si la notificacin de la cesin puede efectuarse conjuntamente con la demanda en cuya
virtud el cesionario exige judicialmente el pago del crdito.
Algunas sentencias han validado esta notificacin conjunta con la demanda, incluso tratndose de
preparaciones de la va ejecutiva, o demandas ejecutivas directas del cesionario,
451
mientras otras tantas dan la
solucin contraria.
452

Con Silva Bascun
453
estamos con estas ltimas, pues lo que ocurre es que el cesionario no est legitimado
para demandar al deudor mientras no se perfeccione la cesin, pues no es su acreedor. Como, segn la ley, ella no
le afecta hasta que no la acepte o se le notifique, la demanda corresponde a una persona con quien ningn vnculo
une al deudor an. Contra el deudor no puede haber ttulo ejecutivo de parte del cesionario mientras no haya
mediado la notificacin o aceptacin. 1.050
Lo que sucede es que si el deudor contesta la demanda, sin hacer reparos por la falta de notificacin, se
producir de todos modos el perfeccionamiento de la cesin, por la aceptacin tcita del deudor, segn lo dice el
Art. 1.904, y lo veremos en el nmero siguiente.
1 1. .0 05 59 9. . C C. . A Ac ce ep pt ta ac ci i n n d de el l d de eu ud do or r. .
La otra forma en que la cesin queda perfecta respecto de terceros y del deudor es mediante la aceptacin de
ste, que puede ser expresa o tcita.
La primera es la que se efecta en trminos formales y explcitos; es frecuente que el deudor concurra a la
misma escritura de cesin, aceptando sta.
Pero tambin puede ser tcita, como lo dispone el Art. 1.904: la aceptacin consistir en un hecho que la
suponga, como la litiscontestacin con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.
454

Es decir, se trata de cualquier acto del deudor que revele que reconoce al cesionario como su acreedor; el
Cdigo da meros ejemplos. La litiscontestacin o contestacin a la demanda significar aceptacin de la cesin,
siempre que el deudor no manifieste su oposicin en la forma sealada en el nmero anterior tambin la importan
el pago de la deuda hecha por el deudor al cesionario,
455
la peticin de esperas o prrroga en el plazo, etc.
1 1. .0 06 60 0. . D D. . S Sa an nc ci i n n p po or r l la a f fa al lt ta a d de e n no ot ti if fi ic ca ac ci i n n o o a ac ce ep pt ta ac ci i n n d de el l d de eu ud do or r. .
Al respecto, hay que distinguir la situacin entre cedente y cesionario, y entre stos y el deudor y terceros.
Entre los primeros, la cesin es perfecta, no se anula por la ausencia de notificacin o aceptacin. As se ha
resuelto, agregndose, aun ms, que el cedente no puede oponer al cesionario la falta de notificacin o aceptacin
del deudor.
456

Pero si vlida y eficaz entre cedente y cesionario, ella es inoponible al deudor y terceros.
457
As lo revela el
Art. 1.902 antes citado, al sealar que mientras no medie notificacin o aceptacin del deudor, la cesin no
produce efectos contra el deudor ni contra terceros. Es el efecto tpico de la inoponibilidad (N. 149).
Por ello es que el Art. 1.905 dispone que no interviniendo la notificacin o aceptacin sobredichas... en
general, se considerar existir el crdito en manos del cedente respecto del deudor y terceros.

4 45 50 0
R RD DJ J. . T T. . 3 38 8, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 28 89 9. .
4 45 51 1
G G. . T T. . d de e 1 18 86 64 4, , N N. . 1 1. .6 62 23 3, , p p g g. . 5 58 87 7; ; d de e 1 18 87 71 1, , N N- -' ' 1 13 37 7, , p p g g. . 9 93 3; ; d de e 1 18 87 79 9, , N N. . 9 98 83 3, , p p g g. . 6 68 81 1, , y y N N. . 1 1. .9 92 22 2, , p p g g. . 1 13 34 44 4; ; d de e 1 18 88 81 1, , N N- - 1 1. .6 67 76 6, ,
p p g g. . 9 97 7; ; d de e 1 18 88 84 4, , N N' '- -> > 1 1. .1 16 67 7, , p p g g. . 7 73 39 9; ; d de e 1 18 89 98 8, , T T. . 2 22 2, , N N. . 1 1. .1 12 29 9, , p p g g. . 8 84 45 5; ; d de e 1 19 91 10 0, , T T. . 2 2 , , N N. . 6 66 68 8, , p p g g. . 1 14 4 y y d de e 1 19 91 19 9, , 2 29 9 s se em m. ., , N N. . 1 19 91 1, , p p g g. .
7 78 85 5. .
4 45 52 2
R RD DJ J, , T T. . 2 22 2, , s se ec c. . l l a a. ., , p p g g. . 1 12 28 8; ; G G. . T T. . d de e 1 18 86 69 9, , N N- - 8 88 82 2, , p p g g. . 4 41 15 5; ; d de e 1 19 91 10 0, , T T. . 2 22 2, , N N. . 9 95 51 1, , p p g g. . 5 52 25 5 y y d de e 1 19 92 20 0, , 2 22 2 s se em m. ., , N N. . 1 12 24 4, , p p g g. . 5 54 46 6: :
e es st ta a l lt ti im ma a r re ec ch ha az z l l a a p po os si ib bi il li id da ad d d de e n no ot ti if fi ic ca ar r a al l a ap po od de er ra ad do o d de el l d de eu ud do or r e en n e el l j ju ui ic ci io o. .
4 45 53 3
O Ob b. .- - c ci it t. ., , p p g g. . 1 16 65 5. .
4 45 54 4
S Se e h ha a r re es su ue el lt to o q qu ue e e en n e el l j ju ui ic ci io o o or rd di in na ar ri io o e el l d de eu ud do or r p pu ue ed de e h ha ac ce er r v va al le er r l la a f fa al lt ta a d de e n no ot ti if fi ic ca ac ci i n n c co om mo o e ex xc ce ep pc ci i n n d di il la at to or ri ia a. . R RD DJ J, , T T. . 4 41 1, , l la a, , p p g g. .
1 18 84 4, , y y e en n e el l e ej je ec cu ut ti iv vo o, , c co om mo o f fa al lt ta a d de e m m r ri it to o e ej je ec cu ut ti iv vo o e en n s su u c co on nt tr ra a, , R RD DJ J, , T T. . 2 21 1, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 5 58 83 3. .
4 45 55 5
4 45 56 6
R RD DJ J, , T T. . 6 61 1, , s se ec c. . 1 1 a a , , p p g g. . 4 4 1 10 0. .
4 45 57 7
G G. . T T. . d de e 1 19 91 10 0, , T T. . 2 2 , , N N9 9 6 66 68 8, , p p g g. . 1 14 4 y y d de e 1 19 91 19 9, , 2 29 9 s se em m. ., , N N. . 1 19 91 1, , p p g g. . 7 78 85 5 y y R RD DJ J, , T T. . 4 43 3, , s se ec c. . l la a. . p p g g. . 1 11 13 3. .
2 24 42 2
El mismo precepto seala a modo ejemplar las dos principales consecuencias de este principio, a las que
cabe agregar una tercera:
1. El deudor puede pagar al cedente.
Si la cesin es como si no existiera para el deudor, lgicamente ste puede pagarle vlidamente al cedente.
Por ello es que el deudor ante la demanda del cesionario puede excepcionarse con el pago total
458
o parcial
459

efectuado al cedente antes de la notificacin, pero no con los realizados tras sta.
460

En cambio, consideramos que cometi un error la sentencia que declar que el deudor no poda oponerse a
la demanda del cedente, alegando la cesin no notificada,
461
porque en tal caso ha mediado aceptacin tcita de
aqul.
Si bien el deudor est facultado para pagar al cedente mientras no se perfeccione a su respecto la cesin, ste
le responder al cesionario por haber recibido el pago, ya que entre ambos la cesin es perfecta.
462

Sin embargo de la facultad que se reconoce al deudor para pagar al cedente mientras no sepa oficialmente de
la cesin, se ha presentado a raz de un fallo de la Corte Suprema un problema grave de prueba para aqul. Se
bas nuestro ms alto tribunal en el Art. 1.703, que seala los casos en que el instrumento privado tiene fecha
cierta respecto de terceros, y declar que slo en virtud de dicho precepto se poda acreditarle al cesionario que la
carta de pago del cedente era anterior a la notificacin o aceptacin.
463
La doctrina parece muy exagerada, porque
prcticamente obligara a que siempre el deudor, ante el temor de una posible cesin ignorada por l, tuviera que
exigir la carta de pago en alguna de las formas sealadas por dicho precepto.
464

2. Los acreedores del cedente pueden perseguir el crdito.
Mientras no haya mediado la notificacin o aceptacin, ella es inoponible a los acreedores del cedente, y
stos, en consecuencia, podrn embargar el crdito en juicio contra el cedente y obtener una prohibicin de
enajenacin o pago, aunque la cesin se haya efectuado ya. Pero una vez perfeccionada sta, carecen de tal
derecho.
465

Tambin se ha sostenido que la aceptacin no tiene fecha cierta en contra de los terceros, sino en los casos
sealados en el Art. 1.703, si ella se ha otorgado en instrumento privado,
466
lo que merece las mismas
observaciones anteriores.
467

3. Es posible que el cedente ceda un mismo crdito a dos o ms personas diferentes. Respecto del deudor y
terceros es evidente que prevalece no el derecho del primer cesionario, sino del que primeramente haya notificado
al deudor u obtenido su aceptacin, sin perjuicio, naturalmente, del reclamo del cesionario perjudicado contra su
cedente.
468

E EF FE EC CT TO OS S D DE E L LA A C CE ES SI I N N
1 1. .0 06 61 1. . D Di is st ti in nc ci i n n. .
Tambin respecto de los efectos de la cesin es menester distinguir los que se producen entre cedente y
cesionario de los que se generan con relacin al deudor.
1 1. .0 06 62 2. . I I. . E Ef fe ec ct to os s e en nt tr re e c ce ed de en nt te e y y c ce es si io on na ar ri io o. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
Para mayor claridad en la exposicin, dividiremos el estudio de estos efectos en los siguientes aspectos a que
nos referiremos en los nmeros que continan:
1. El cesionario reemplaza jurdicamente al cedente;
2. Excepcin relativa a las acciones y excepciones personales del cedente;
3. El crdito no sufre alteraciones;

4 45 58 8
G G. . T T. . d de e 1 18 88 87 7, , N N. . 1 1. .3 32 26 6, , p p g g. . 8 82 22 2. .
4 45 59 9
4 46 60 0
G G. . T T. . d de e 1 18 88 87 7, , N N- -' ' 2 2. .6 67 77 7, , p p g g. . 1 17 70 01 1. .
4 46 61 1
4 46 62 2
G G. . T T. . d de e 1 18 88 86 6, , N N. . 2 2. .7 75 59 9, , p p g g. . 1 17 72 23 3. .
4 46 63 3
R RD DJ J, , T T. . 5 5 , , s se ec c. . l li it t, , p p g g. . 2 23 38 8. .
4 46 64 4
S Si il lv va a B Ba as sc cu u n n, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 2 22 29 9, , p p g g. . 2 21 14 4. .
4 46 65 5
R RD DJ J, , T Ts s. . 2 21 1, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 9 92 29 9, , y y 3 33 3, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 21 19 9. . E En n e el l p pr ri im me er r c ca as so o s se e t tr ra at ta ab ba a d de e t ti in na a p pr ro oh hi ib bi ic ci i n n e en n u un n m mu ut tu uo o h hi ip po ot te ec ca ar ri io o q qu ue e n no o
s se e a al lc ca an nz z a a i in ns sc cr ri ib bi ir r a an nt te es s d de e l la a a ac ce ep pt ta ac ci i n n. .
4 46 66 6
G G. . T T. . d de e 1 19 90 02 2, , T T. . 1 12 2, , N N. . 1 1. .0 03 33 3, , p p g g. . 1 10 05 5 1 1. .
4 46 67 7
S Si il lv va a B Ba as sc cu u n n, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 1 18 86 6, , p p g g. . 1 16 69 9. .
4 46 68 8
G G. . T T. . d de e 1 18 88 83 3, , N N. . 1 1. .9 99 90 0, , p p g g. . 1 1. .0 09 93 3; ; M Ma az ze ea au ud d, , o ob b. . c ci it t. . 2 2a a p pa ar rt te e, , T T. . 3 3 , , N N. . 1 1. .2 26 64 4, , p p g g. . 5 50 03 3. .
4. Situacin del contrato bilateral;
5. Responsabilidad del cedente para con el cesionario, y
6. Cesin de un crdito en pago de una deuda del cedente.
1 1. .0 06 63 3. . A A. . L La a c ce es si i n n h ha ac ce e o oc cu up pa ar r a al l c ce es si io on na ar ri io o l la a m mi is sm ma a s si it tu ua ac ci i n n j ju ur r d di ic ca a d de el l c ce ed de en nt te e. .
C Co on ns se ec cu ue en nc ci ia as s. .
El cesionario es un causahabiente a ttulo singular del cedente; pasa a ocupar en el crdito la misma situacin
jurdica de ste.
469

Este principio, esencial en la cesin, es mltiple en sus consecuencias jurdicas, algunas de las cuales seala el
Art. 1.906: la cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas, pero no traspasa las
excepciones personales del cedente. Dicho de otra manera, traspasa el crdito y sus accesorios.
Detallando, tenemos:
1. Que el cesionario adquiere la calidad de acreedor del crdito cedido y tiene los mismos derechos de ste.
Como lo veremos en los nmeros subsiguientes, hay dos limitaciones para este principio, una que el crdito
no experimenta variacin alguna, y dos, que el cesionario no queda afecto a las cargas del crdito. En realidad, no
hay propiamente excepcin a lo sealado, sino ms bien al contrario, reafirmacin de que el cesionario pasa a
reemplazar al cedente en sus derechos, y no tiene otros que los de ste, y tampoco sus obligaciones.
2. Se traspasan los privilegios del crdito.
As lo advertimos al tratar de la prelacin de crdito (N. 982), y dimos la explicacin de este efecto: el
privilegio es inherente al crdito, y por ello lo sigue cuando se traspasa ste en el pago con subrogacin (N. 671),
en la sucesin por causa de muerte (N. 982), y en la cesin de crditos, como lo dice expresamente el Art. 1.906.
3. Se traspasa la fianza.
As lo dispone tambin el Art. 1.906; la verdad es que segn quedar en claro, con el crdito cedido van
todas sus cauciones, reales y personales.
Se ha resuelto que la disposicin incluye la fianza solidaria.
470

4. Solidaridad y clusula penal.
El precepto no las menciona expresamente, pero es evidente que la solidaridad
471
y la clusula penal, aun la
constituida por terceros, se traspasan con la cesin.
5. La hipoteca y la prenda.
No slo se incluyen en la cesin las cauciones personales, sino tambin las reales. El Art. 1.906 lo dijo
expresamente para la hipoteca, pero no para la prenda, pero la conclusin tiene que ser la misma.
En cuanto a la hipoteca, se presenta en la cesin de crditos el mismo problema que en el N. 672
examinamos en el pago con subrogacin, a saber, si se requiere inscripcin del traspaso de la hipoteca en el
Registro respectivo del Conservador de Bienes Races.
La duda se plantea porque en el crdito cedido hay dos cosas diferentes: una, el derecho personal, por
ejemplo, un mutuo por $ 100.000; y otra, un derecho real, la hipoteca que accede al crdito. Luego al ceder ste, se
cede tambin el derecho real de hipoteca, se transfiere ste, y la transferencia de los derechos reales se efecta,
segn el Art. 686, por su inscripcin en el Conservador. Es la opinin de Rafael Mery,
472
y sentencias aisladas.
473

Para el grueso de la doctrinal
474
y jurisprudencia,
475
y en nuestra opinin, no es exigencia ni la inscripcin ni
la anotacin del traspaso al margen de la inscripcin primitiva, aunque esta ltima sea a todas luces conveniente
efectuarla.
Varias son las razones que abonan esta conclusin: desde luego, porque el precepto manifiesta que la cesin
traspasa la hipoteca, sin formular requisito alguno. Enseguida, el grado de la hipoteca de todos modos seria el de
la primera inscripcin, y nada nuevo le agregara a ella una nueva, y finalmente, por el carcter accesorio de la
hipoteca, traspasado el crdito -y para cuya transferencia no se exige inscripcin- con l se traspasa la hipoteca,
aunque no se cumpla ese requisito.
La Ley 18.112 de 16 de abril de 1982 sobre prenda sin desplazamiento dispone que la cesin para que
comprenda esta prenda deber perfeccionarse por escritura pblica (Art. 28).

4 46 69 9
R RD DJ J, , T T. . 2 23 3, , s se ec c 2 2a a, , p p g g. . 7 75 5. .
4 47 70 0
4 47 71 1
G G. . T T. . d de e 1 18 86 61 1, , N N. . 6 69 91 1, , p p g g. . 4 42 24 4. .
4 47 72 2
O Ob b. . c ci it t. ., , N N. . 1 17 70 0, , p p g g - - 3 34 4 1 1. .
4 47 73 3
G G. . T T. . d de e 1 18 86 67 7, , N N. . 8 82 2, , p p g g. . 4 43 3. .
4 47 74 4
S So om ma ar rr ri i v va a, , C Ca au uc ci io on ne es s, , o ob b. . c ci it t. ., , N No o- - 4 41 14 4, , p p g g. . 4 40 04 4; ; F Fe er rn na an nd do o A Al le es ss sa an nd dr ri i, , L La a H Hi ip po ot te ec ca a, , N N. . 3 30 04 4; ; A Ar rt tu ur ro o A Al le es ss sa an nd dr ri i, , D De el l t tr ra as sp pa as so o d de el l
d de er re ec ch ho o d de e h hi ip po ot te ec ca a e en n e el lp pa ag go o c co on n s su ub br ro og ga ac ci i n n, , R RD DJ J, , T T. . 2 21 1, , l la a p pa ar rt te e, , p p g g. . 5 5: : S Si il lv va a B Ba as sc cu u n n, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 2 25 57 7, , p p g g. . 2 23 33 3, , e et tc c. .
4 47 75 5
R RD DJ J, , T T. . 2 21 1, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 9 92 29 9; ; G G. . T T. . d de e 1 18 86 69 9, , N N- -' ' 1 1. .2 25 53 3, , p p g g. . 5 54 47 7; ; d de e 1 18 87 73 3, , N N. . 3 33 30 0, , p p g g. . 1 12 29 9; ; d de e 1 18 88 80 0, , N N. . 1 1. .9 91 16 6, , p p g g. . 1 13 36 67 7; ; d de e 1 19 90 05 5, , N N
2 24 42 2, , p p g g, , 3 35 58 8; ; d de e 1 19 92 27 7, , T T. . 2 2 , , N N- - 1 17 71 1, , p p g g. . 7 72 21 1, , e et tc c. .
2 24 44 4
6. Ttulo ejecutivo.
Si el cedente poda proceder ejecutivamente contra el deudor, igual podr hacerlo el cesionario, ya que el
mrito ejecutivo corresponde al ttulo que se traspasa a ste.
476

7. Cosa juzgada.
Entre cedente y cesionario, para los efectos de la cosa juzgada, y con relacin al crdito, existe identidad de
personas, puesto que el cesionario pasa a ocupar la situacin jurdica del cedente. As se ha fallado
reiteradamente.
477

1 1. .0 06 64 4. . B B. . E Ex xc ce ep pc ci i n n: : n no o s se e t tr ra as sp pa as sa an n l la as s a ac cc ci io on ne es s y y e ex xc ce ep pc ci io on ne es s p pe er rs so on na al le es s d de el l c ce ed de en nt te e. .
El principio de que el crdito pasa al cesionario con todas sus modalidades y accesorios, tiene una limitacin
que el Art. 1.906 seala en su parte final: no traspasa las excepciones personales del cedente. Lo que el precepto
dice de las excepciones vale igualmente para las acciones y derechos del cedente, en cuanto estn establecidas por
su situacin particular y personal.
El problema ya lo habamos encontrado en el pago con subrogacin (N. 673), donde concluamos que debe
distinguirse entre aquellas prerrogativas personalsimas que se conceden para ciertos crditos, de aquellas que
nicamente toman en cuenta la situacin personal. Entre las primeras estn los intereses ms elevados que pueden
cobrar ciertas instituciones, y que no vemos inconveniente alguno para que se traspasen; entre las segundas
podemos mencionar: el privilegio de pobreza que podra favorecer al cedente; el beneficio de competencia que el
deudor podra invocarle al cedente; el fuero para la competencia; la suspensin de la prescripcin.
478

El principio tiene, adems, una contraexcepcin, y algunas situaciones conflictivas.
La primera consiste en que el cesionario est facultado por la ley para invocar una accin personalsima, la de
nulidad relativa, pues de acuerdo al Art. 1.684, corresponde a la persona en cuyo beneficio se ha establecido, sus
herederos y cesionarios.
Las situaciones que dan lugar a problemas son algunas limitaciones que la ley impone a ciertos acreedores
por su relacin con el deudor, o por prohibiciones legales; ocurre que el acreedor puede eludir muy fcilmente
tales restricciones por la va de la cesin de crditos, y por ello la jurisprudencia las ha aplicado al cesionario,
aunque jurdicamente se trata de situaciones personalsimas. Y as, el Art. 46 de la Ley de Quiebras no permite
solicitar sta a los cnyuges entre s y a padres e hijos entre s, y se ha fallado que el cesionario del crdito de la
mujer tampoco puede pedir la quiebra del marido;
479
igualmente se ha resuelto que el cesionario no puede invocar
la nulidad absoluta si el cedente no poda hacerlo por haber otorgado el acto o contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba (Art. 1.683).
480

1 1. .0 06 65 5. . C C. . E El l c cr r d di it to o n no o s su uf fr re e a al lt te er ra ac ci io on ne es s. .
Mediante la cesin de crdito, slo cambia la persona del acreedor. Todo lo dems permanece invariable. La
cesin coloca al cesionario en el lugar del cedente, quedando aqul afecto a la misma situacin legal de ste, con
las salvedades sealadas en el nmero anterior.
As se ha resuelto reiteradamente, de lo cual fluye la consecuencia que han extrado los fallos referidos,
481

entre otras, de que tanto si la cesin se perfecciona por la notificacin como por la aceptacin M deudor, la
prescripcin no se interrumpe y contina corriendo igual.
1 1. .0 06 66 6. . D D. . C Ce es si i n n d de e u un n c cr r d di it to o p pr ro ov ve en ni ie en nt te e d de e u un n c co on nt tr ra at to o b bi il la at te er ra al l. .
En esta clase de contratos ambas partes son recprocamente acreedoras y deudoras. Pues bien, en la cesin
de crditos, como es obvio, se traspasa el derecho pero no la deuda que a su turno tiene el cedente en cuanto
deudor en el contrato bilateral. As lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia.
482
En consecuencia, el
deudor cedido no puede exigir del cesionario el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato, como
seria por ejemplo la de garanta en una compraventa.
483

4 47 76 6
G G. . T T. . d de e 1 19 92 21 1, , 1 1e er r s se em m. ., , N N. . 1 16 67 7, , p p g g. . 7 73 36 6 y y d de e 1 19 92 24 4, , l le e, , s se em m. ., , N N- - 8 84 4, , p p g g. . 4 44 41 1. .
4 47 77 7
R RD DJ J. . T Ts s. . 3 3 , , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 3 33 37 7; ; 1 18 8, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 23 37 7, , y y 2 28 8, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 13 33 3. .
4 47 78 8
4 47 79 9
G G. . T T. . d de e 1 19 94 46 6, , 2 2 s se em m, , N N. . 9 91 1, , p p g g. . 4 47 79 9; ; R RD DJ J, , T T. . 4 47 7, , s se ec c. . l la a- -, , p p g g. . 2 23 33 3. .
4 48 80 0
4 48 81 1
R RD DJ J, , T Ts s. . 4 4 , , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 14 4; ; 3 32 2, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 11 19 9, , y y 4 42 2, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 3 31 12 2. .
4 48 82 2
G G. . T T. . d de e 1 18 86 62 2, , N N. . 1 1. .4 42 20 0, , p p g g. . 5 52 27 7 y y d de e 1 18 86 64 4, , N N. . 8 83 3, , p p g g. . 3 34 4. . E En n i ig gu ua al l s se en nt ti id do o S Si il lv va a B Ba as sc cu u n n, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g gs s. . 6 66 6 y y 6 67 7. . U Un na a s so ol lu uc ci i n n
d di if fe er re en nt te e e en n R RD DJ J, , T T. . 1 17 7, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 19 9, , p pe er ro o s se e t tr ra at ta ab ba a d de e u un na a s so oc ci ie ed da ad d e en n q qu ue e h ha ay y r re eg gl la as s e es sp pe ec ci ia al le es s ( (N N2 2 1 1. .1 16 65 5, , 2 22 2) ). .
4 48 83 3
V Vo ol lv ve er re em mo os s s so ob br re e e el l p pu un nt to o e en n l la a c ce es si i n n d de e c co on nt tr ra at to o ( (N N 1 1. .1 16 61 1) ). . S So ob br re e l la a p po os si ib bi il li id da ad d d de e q qu ue e e el l d de eu ud do or r c ce ed di id do o o op po on ng ga a l la a e ex xc ce ep pc ci i n n d de el l
c co on nt tr ra at to o n no o c cu um mp pl li id do o, , v v a as se e e en n e el l N N- - 9 94 45 5. .
1 1. .0 06 67 7. . E E. . R Re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d d de el l c ce ed de en nt te e c co on n e el l c ce es si io on na ar ri io o. .
Al respecto, cabe efectuar un primer distingo entre cesiones a ttulo gratuito y oneroso. Como el Art. 1.907
slo impone responsabilidad al acreedor para estas ltimas, quiere decir que el cedente no la adquiere si la cesin
ha sido a ttulo gratuito. Ello porque en la donacin normalmente no hay obligacin de garanta.
En las cesiones a ttulo oneroso, en principio el cedente slo responde de la existencia del crdito y de que
ste le pertenece, pero no de la solvencia del deudor. En consecuencia, el cedente responder si el ttulo es
falso,
484
si no es el verdadero acreedor, si cede el mismo crdito a dos personas diversas, etc.
485
-
486

El cedente, en principio, no responde de la insolvencia del deudor, pero no hay inconveniente en que se
pacte expresamente lo contrario, en cuyo caso la cesin toma el nombre de pro-solvendo. En este caso, el
cedente queda en una situacin muy semejante a la del fiador, porque el cesionario nicamente justificando la
insolvencia del deudor podr dirigirse en contra suya; est respondiendo subsidiariamente.
Y este pacto por el cual el cedente se hace responsable de la solvencia del deudor, tiene algunas limitaciones:
1. Debe ser expreso. As lo dice el Art. 1.907: pero no se hace (el cedente) responsable de la solvencia del
deudor, si no se compromete expresamente a ello. O sea, la disposicin debe ser expresa, constar en la cesin, y
no puede ser tcita.
487

2. Enseguida, la garanta del cedente slo se refiere a la solvencia presente al tiempo de la cesin, pero no a
la futura, a menos que as se convenga tambin expresamente, y
3. Finalmente, la responsabilidad del cedente slo abarca hasta concurrencia del precio o emolumento que
hubiere reportado de la cesin, salvo que se hubiere estipulado otra cosa.
1 1. .0 06 68 8. . F F. . C Ce es si i n n d de e u un n c cr r d di it to o e en n p pa ag go o d de e u un na a d de eu ud da a d de el l c ce ed de en nt te e. .
Ya hemos sealado la posibilidad de que el cedente sea deudor del cesionario y le ceda el crdito
precisamente para pagar la deuda. Por ejemplo, A debe a B $ 10.000, pero a su turno es acreedor de C por igual
suma; A cede el crdito que tiene contra C a B, a fin de pagarle su deuda. C pagar a B y queda liberado respecto
de A, y ste, igualmente, ha satisfecho su deuda.
Como decamos en el N. 714, esta figura puede darse de dos formas distintas: si el cedente, en el ejemplo A,
queda liberado de su obligacin y extinguida sta, se habla de cessio in solutum. En consecuencia, en la deuda
entre A y B, C ha pasado a reemplazar como deudor a A, al mismo tiempo que en la deuda entre A y C, que es el
crdito cedido, B pasa a reemplazar como acreedor a A.
Al tratar de la novacin, veremos que igualmente puede producirse esta situacin en ella, o sea, una doble
novacin por cambio de acreedor y deudor. Oportunamente examinaremos las diferencias entre una y otra
situacin (N. 1.132), pero advirtamos que desde luego si en el caso citado se produce doble novacin, ambas
deudas se extinguen, y nace una nueva, con C como deudor y B como acreedor. En cambio, en la cesin es la
misma deuda de C, pero que pasa tener como acreedor a B en lugar de A..
488

La otra forma en que puede cederse un crdito para extinguir una deuda del cedente con el cesionario, es la
llamada cessio pro solvendo, en que aqul responde del pago del crdito cedido. En el ejemplo, A no queda
totalmente liberado, sino que responder ante B en caso de que C no pague el crdito cedido.
Al igual que en el caso anterior, en esta situacin puede haber una doble novacin o una cesin de crdito,
pues en ambas es posible que el cedente responda de la solvencia del nuevo deudor. As lo vimos respecto de la
cesin de crdito en el nmero anterior, y lo veremos en la novacin (Art. 1.637). (N' 1.138). La diferencia
siempre estriba en lo sealado, fundamentalmente, que en la novacin se han extinguido ambas deudas, naciendo
una nueva, y en la cesin slo una, la de A para con B, quien, sin embargo, le queda responsable para el caso de
insolvencia de C.
489

4 48 84 4
G G. . T T. . d de e 1 18 86 60 0, , N N. . 2 2. .2 20 01 1, , p p g g. . 1 10 04 48 8; ; d de e 1 18 87 73 3, , N N. . 5 52 28 8, , p p g g. . 2 23 36 6; ; d de e 1 18 87 78 8, , N N' '- - 3 3. .2 26 68 8, , p p g g. . 1 13 36 65 5. .
4 48 85 5
4 48 86 6
I In nc cl lu us so o s se e h ha a r re es su ue el lt to o q qu ue e l la a f fa al lt ta a d de e u un na a h hi ip po ot te ec ca a q qu ue e s se e e en nt te en nd di i t tr ra as sp pa as sa ad da a e en n l la a c ce es si i n n, , p pe er rm mi it te e s so ol li ic ci it ta ar r l la a r re es sc ci is si i n n d de e l la a c ce es si i n n p po or r
e er rr ro or r; ; G G. . T T. . d de e 1 18 88 80 0, , N N2 2 1 1. .7 72 28 8, , p p g g, , 1 12 21 16 6; ; d de e 1 18 88 81 1, , N N 1 1. .6 66 67 7, , p p g g. . 9 97 71 1; ; d de e 1 18 88 88 8, , N N. . 3 3. .3 32 23 3, , p p g g. . 2 22 26 61 1. . E En n c co on nt tr ra a, , G G. . T T. . d de e 1 18 88 86 6, , N N< <' ' 3 3. .4 45 52 2, ,
p p g g. . 2 21 16 67 7. .
4 48 87 7
P Po or r e el ll lo o s se e h ha a r re es su ue el lt to o q qu ue e e en n l la a c ce es si i n n n no o s se e a ap pl li ic ca an n l lo os s v vi ic ci io os s r re ed dh hi ib bi it to or ri io os s: : R RD DJ J, , T T. . 2 24 4, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 15 50 0; ; G G. . T T. . d de e 1 18 87 79 9, , N N. . 3 32 24 4, , p p g g. .
2 20 08 8. .
4 48 88 8
E En n l la a c ce es ss si io o i in n s so ol lu ut tu um m, , e el l t t t tu ul lo o q qu ue e a an nt te ec ce ed de e a a l l a a c ce es si i n n e es s e ev vi id de en nt te em me en nt te e u un na a d da ac ci i n n e en n p pa ag go o: : l la a d da at ti io o i in n s so ol lu ut tu um m. . s si in n e em mb ba ar rg go o, , s se e
p pr ro od du uc ce en n c co on nf fu us si io on ne es s c co on n l la a n no ov va ac ci i n n, , y y s si i s se e c cu ue en nt ta a c co on n e el l c co on ns se en nt ti im mi ie en nt to o d de el l d de eu ud do or r c ce ed di id do o, , C C, , e en n e el l e ej je em mp pl lo o, , p pu ue ed de e s se er r d di if fi ic ci il l l la a d di is st ti in nc ci i n n. .
S Si i f fa al lt ta a s st te e, , n no o h ha ay y d du ud da a q qu ue e h hu ub bo o d da ac ci i n n e en n p pa ag go o, , p po or rq qu ue e a as s l lo o s se e a al la a e el l A Ar rt t. . 1 1. .6 63 36 6 ( (N N 1 1 1 14 43 3) ) y y c ce es si i n n d de e c cr r d di it to os s p pe er rf fe ec cc ci io on na ad da a p po or r l la a
n no ot ti if fi ic ca ac ci i n n d de el l d de eu ud do or r ( (C C) ). .
4 48 89 9
L La a m mi is sm ma a d di if fi ic cu ul lt ta ad d q qu ue e e en n l la a n no ot ta a a an nt te er ri io or r, , m m s s a ag gu ud di iz za ad da a e en n e es st te e c ca as so o, , s se e p pr re es se en nt ta a p pa ar ra a d de et te er rm mi in na ar r q qu u t t t tu ul lo o a an nt te ec ce ed de e a a l la a c ce es si i n n, , y y
d de e a ah h l lo os s p pr ro ob bl le em ma as s p pa ar ra a d di is st ti in ng gu ui ir rl la a c co on n l la a n no ov va ac ci i n n, , s si i s se e h ha a p pe er rf fe ec cc ci io on na ad do o c co on n e el l c co on ns se en nt ti im mi ie en nt to o d de el l n nu ue ev vo o d de eu ud do or r, , y y n no o c co on n s su u
n no ot ti if fi ic ca ac ci i n n. . L La a v ve er rd da ad d e es s q qu ue e d de eb be e a at te en nd de er rs se e a a l la a i in nt te en nc ci i n n d de e l la as s p pa ar rt te es s; ; s si i e el l c ce ed de en nt te e q qu ue ed da a l li ib be er ra ad do o d de e s su u o ob bl li ig ga ac ci i n n y y c co on nt tr ra ae e u un na a m me er ra a
o ob bl li ig ga ac ci i n n d de e g ga ar ra an nt t a a, , h ha ay y d da ac ci i n n e en n p pa ag go o; ; e en n c ca as so o c co on nt tr ra ar ri io o, , o ot tr ra a d de e l la as s f fi ig gu ur ra as s q qu ue e v ve er re em mo os s e en n l lo os s N N- -. . 1 1. .1 14 48 8 y y s si ig gu ui ie en nt te es s. .
2 24 46 6
1 1. .0 06 69 9. . I II I. . E Ef fe ec ct to os s d de e l la a c ce es si i n n e en nt tr re e c ce es si io on na ar ri io o y y d de eu ud do or r. .
El cesionario puede ejercer contra el deudor las, mismas acciones y derechos del cedente, con las
limitaciones antes sealadas.
Y el deudor puede actuar contra el cesionario en los mismos trminos que podra hacerlo contra el cedente,
pues como hemos sealado, la cesin, aunque la haya aceptado, no altera su situacin jurdica, con la nica
salvedad que' deber pagar al cesionario, pues si perfeccionada la cesin lo hace al cedente, habr pagado mal y no
podr oponer al cesionario la extincin de la deuda.
Pero requerido para el pago por el cesionario, puede oponerle las mismas excepciones que tena contra el
cedente; la nica salvedad es la compensacin en que el Art. 1.659, segn lo vimos en el N. 725, distingue en
cuanto la forma en que se perfeccion la cesin: si el deudor la acept sin hacer reserva de la compensacin, no
puede oponerle por esta va al cesionario los crditos que tena contra el cedente. En toda otra situacin, haya
mediado aceptacin o notificacin de la cesin, el cesionario deber soportar que el deudor le oponga las mismas
excepciones que tena contra el cedente.
490

C CE ES SI I N N D DE EL L D DE ER RE EC CH HO O D DE E H HE ER RE EN NC CI IA A
4 49 91 1

Los derechos reales pueden ser objeto de transferencia, salvo que la ley haya establecido limitaciones, como
ocurre con los de uso y habitacin (Art. 819). En cambio, el usufructo puede cederse, esto es, transferirse a ttulo
gratuito u oneroso, como lo reglamenta el Art. 793.
El prrafo 2. del Ttulo 25 del Libro 4. se preocupa en los Arts. 1.909 y 1.910 de la cesin del derecho de
herencia; esto es, de la transferencia por acto entre vivos de derecho real de herencia; ste es el que corresponde a
los herederos para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota del mismo.
Los herederos adquieren la herencia por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte, de
pleno derecho por el solo fallecimiento del causante; una vez adquirido el derecho real de herencia por este modo,
no hay inconveniente alguno para que el heredero disponga de lo recibido. Esta disposicin puede revestir
distintas formas:
1. Los herederos de consuno pueden enajenar bienes determinados comprendidos en la herencia,
cumpliendo los requisitos propios de tal enajenacin. Por ejemplo, entre los bienes de la sucesin figura un bien
raz; una vez efectuadas las inscripciones exigidas por el Art. 688,
492
los herederos, en conjunto, pueden
enajenarlo. Si entre los herederos hay incapaces, debern cumplirse los requisitos exigidos por la ley, por ejemplo,
la autorizacin judicial.
2. Una persona puede creerse heredero de una determinada sucesin; puede entonces ceder su pretensin a
la herencia, o sea, los derechos que cree tener en ella (N. 1.082).
3. Finalmente, el heredero puede ceder el todo o parte de sus derechos hereditarios. Por ejemplo, fallece A,
dejando como herederos por partes iguales a B y C. B cede sus derechos hereditarios a C, o una parte de ellos,
como un medio, un tercio, un cuarto, etc., o a un tercero extrao a la sucesin; este es el nico caso que
reglamenta el prrafo 2. del Ttulo 25 errneamente, segn decamos, pues debi hacerlo en el Libro 3. relativo
a la sucesin por causa de muerte.
Podemos definir, segn esto, la cesin de derechos hereditarios como la convencin celebrada despus del
fallecimiento del causante, mediante la cual el heredero transfiere a cualquier ttulo a otro heredero o a un extrao
su derecho a la herencia o una cuota de l.
1 1. .0 07 71 1. . C Ca ar ra ac ct te er r s st ti ic ca as s d de e l la a c ce es si i n n d de e d de er re ec ch ho os s h he er re ed di it ta ar ri io os s. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
De acuerdo a la definicin expresada, podemos sealar que la cesin de derechos hereditarios presenta las
siguientes caractersticas:
1. Es la tradicin del derecho real de herencia, precedida de un ttulo traslaticio de dominio;

4 49 90 0
S So ob br re e l la a e ex xc ce ep pc ci i n n d de el l c co on nt tr ra at to o n no o c cu um mp pl li id do o, , v v a as se e N N- - 9 94 46 6. .
4 49 91 1
E El l e es st tu ud di io o d de e l la a c ce es si i n n d de e d de er re ec ch ho os s h he er re ed di it ta ar ri io os s c co or rr re es sp po on nd de e a a l la a s su uc ce es si i n n p po or r c ca au us sa a d de e m mu ue er rt te e; ; l la a a an na al li iz za ar re em mo os s e en n e es st ta a p pa ar rt te e p pa ar ra a
c co om mp pl le et ta ar r l lo o r re el la at ti iv vo o a a l la a c ce es si i n n d de e d de er re ec ch ho os s, , y y p po or rq qu ue e a ad de em m s s a al l c ce ed de er rs se e e el l d de er re ec ch ho o r re ea al l d de e h he er re en nc ci ia a, , s se e t tr ra as sp pa as sa an n l lo os s c cr r d di it to os s y y o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s
d de el l c ca au us sa an nt te e; ; e es s u un n m mo od do o d de e t tr ra an ns sf fe er ri ir r s st to os s. .
4 49 92 2
Y Y a ad de em m s s p pa ag ga ad do o o o a as se eg gu ur ra ad do o e el l p pa ag go o d de el l i im mp pu ue es st to o d de e h he er re en nc ci ia a, , u u o ob bt te en ni id da a a au ut to or ri iz za ac ci i n n d de el l S Se er rv vi ic ci io o d de e I Im mp pu ue es st to os s I In nt te er rn no os s p pa ar ra a
e ef fe ec ct tu ua ar r l la a e en na aj je en na ac ci i n n. .
2. Puede nicamente efectuarse una vez fallecido el causante; y
3. Su objeto es el traspaso de la herencia o una cuota de ella, y no de bienes determinados.
1 1. .0 07 72 2. . I I. . L La a c ce es si i n n d de e d de er re ec ch ho os s h he er re ed di it ta ar ri io os s e es s l la a t tr ra ad di ic ci i n n d de e e el ll lo os s. .
Veamos en el N. 1.049 que la cesin de crditos es la enajenacin de los derechos personales que, como
todas ellas en nuestro Derecho, requiere de un ttulo traslaticio y tradicin.
Lo mismo ocurre con el derecho real de herencia; su cesin es la tradicin del mismo, y supone que la
antecede un ttulo traslaticio de dominio. As lo pone de manifiesto el Art. 1.909 en su encabezamiento: el que
ceda a ttulo oneroso un derecho de herencia.
En consecuencia, van a operar sucesivamente dos modos de adquirir: entre el causante y el heredero, la
sucesin por causa de muerte, y entre el heredero cedente y el cesionario que adquiere su derecho o una cuota de
l, la tradicin.
Y como decimos, sta debe ir precedida de un ttulo traslaticio. Este puede ser uno cualquiera, aunque
usualmente se tratar de compraventa;
1088 bis
el Art. 1.909 habla de ttulo oneroso en general, y en consecuencia
quiere decir que los incluye todos, y que tambin puede ser gratuito, pues en caso contrario no habra habido
necesidad de referirse especficamente a aqullos. As se ha resuelto.
493

En consecuencia, puede anteceder a la cesin, adems de la compraventa, una permuta, un aporte en
sociedad, una dacin en pago, una donacin, etc., aunque, como decamos, lo usual ser la compraventa.
La venta de derechos hereditarios, y por ende la permuta de los mismos, es solemne: de acuerdo al inc. 2 del
Art. 1.801 y al Art. 1.900 del Cdigo, debern otorgarse por escritura pblica.
494

Ahora bien, como lo que se vende es la cuota hereditaria, no se sabe en definitiva qu va a recibir el
cesionario- la cesin le puede significar un gran beneficio o a la postre es posible que resulte perjudicado por estar
la herencia excesivamente gravada; por ello la jurisprudencia ha calificado de aleatoria la venta de derechos
hereditarios.
495
En todo caso, es un negocio evidentemente especulativo; como lo ha dicho una sentencia de la I.
Corte de Talca: el derecho hereditario que se compra puede ser cuatro, cinco o seis veces mayor o menor del
valor pagado, y slo se determina una vez que se liquida la herencia de que se trata.
496

En la venta de bienes races, concurriendo los requisitos exigidos por la ley, procede la rescisin por lesin
enorme; en la de derechos hereditarios por la razn antes apuntada, y porque segn veremos, aun cuando la
herencia comprenda bienes races, no es una venta de inmuebles, no cabe aplicarle la lesin enorme.
497

1 1. .0 07 73 3. . I II I. . O Op po or rt tu un ni id da ad d d de e l la a c ce es si i n n d de e d de er re ec ch ho os s h he er re ed di it ta ar ri io os s. .
A diferencia del dominio que es permanente, el derecho real de herencia es transitorio, porque slo dura
desde la apertura de la sucesin hasta que por la particin los herederos radican su derecho al patrimonio del
causante, o a una parte de l, en bienes determinados. Incluso, efectuada sta, ella opera con efecto retroactivo,
borrando el estado de indivisin que existi entre los herederos (Art. 1.344).
El periodo de vigencia del derecho real de herencia fija tambin la poca en que es posible efectuar su
cesin.
En consecuencia, como lo destacamos en la propia definicin que dimos de la institucin, ella no puede
tener lugar antes de que por el fallecimiento del causante se produzcan la apertura de la sucesin y la delacin de
la herencia; la razn es que el Art. 1.463 prohbe los llamados pactos sobre sucesin futura: el derecho de suceder
por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga
el consentimiento de la misma persona.
Y enseguida, una vez efectuada la particin, no es posible tampoco la cesin de derechos hereditarios,
porque ya no existe un derecho del sucesor a ttulo universal a la herencia o una cuota de ella que, segn sabemos,
es el nico objeto posible de la cesin, sino a bienes determinados: los que hayan correspondido al heredero en la
particin. En consecuencia, en tal caso lo que se enajena son bienes determinados y debern cumplirse los
requisitos propios de tal cesin. As se ha resuelto.
498

1 10 08 88 8 b bi is s
E El l C C d di ig go o f fr ra an nc c s s e en n s su u A Ar rt t. . 1 1. .6 69 96 6 s s l lo o s se e r re ef fi ie er re e a a l la a v ve en nt ta a d de e u un na a h he er re en nc ci ia a, , s si in n e es sp pe ec ci if fi ic ca ar r c co on n d de et ta al ll le e s su us s o ob bj je et to os s. .
4 49 93 3
R RD DJ J, , T Ts s. . 1 19 9, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 24 41 1, , y y 5 56 6, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 30 05 5. .
4 49 94 4
R RD DJ J, , T Ts s. . 2 27 7, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 2 25 5, , y y 5 56 6, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 18 80 0. .
4 49 95 5
R RD DJ J, , T T. . 1 11 1, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 14 40 0 y y G G, , T T. . d de e 1 19 90 06 6, , T T. . 1 12 2, , N N- -> > 5 59 95 5, , p p g g. . 9 95 53 3 y y d de e 1 19 91 12 2, , T T. . 2 2 , , N No o 1 1. . 1 16 69 9, , p p g g. . 8 80 06 6. .
4 49 96 6
S Se en nt te en nc ci ia a d de e 3 30 0 d de e m ma ay yo o d de e 1 19 91 19 9; ; G G. . T T. . d de e 1 19 91 19 9, , 1 1e er r s se em m, , N N. . 1 1. .2 29 93 3, , p p g g. . 9 99 93 3. .
4 49 97 7
G G. . T T. . d de e 1 19 91 19 9, , 1 1e er r s se em m. ., , N N. . 1 1. .2 29 93 3, , p p g g. . 9 99 93 3. .
4 49 98 8
G G. . T T. . d de e 1 19 91 15 5, , 2 29 9 s se em m. ., , N N. . 4 45 52 2, , p p g g. . 1 11 16 65 5. .
2 24 48 8
Ahora bien, puede ocurrir que la propia cesin ponga fin a la indivisin hereditaria. En el ejemplo que
hemos propuesto en el N. 1.067, 39, si B ha cedido todos sus derechos en la herencia a C. ste pasa a ser el nico
titular de la herencia. Sin embargo, siempre se trata de una cesin de derechos hereditarios y no de una particin,
aunque se produzca el mismo efecto de poner fin a la indivisin.
499

1 1. .0 07 74 4. . I II II I. . E En n l la a c ce es si i n n d de e d de er re ec ch ho os s h he er re ed di it ta ar ri io os s n no o s se e e en na aj je en na an n b bi ie en ne es s d de et te er rm mi in na ad do os s. .
As lo seala el Art. 1.909: el que ceda a ttulo oneroso un derecho de herencia... sin especificar los efectos
de que se compone, etc., y lo destacamos al comenzar su estudio.
En la cesin de derechos hereditarios, el heredero no enajena el derecho que tiene a bienes determinados de
la herencia, sino la cuota indivisa que le corresponde; en el ejemplo de que nos hemos venido valiendo,
supongamos que los nicos efectos hereditarios son dos propiedades races; pues bien, mientras no se efecte la
particin, ni B ni C son dueos de los inmuebles en particular, sino que cada uno tiene un derecho cuotativo de
un medio en ellos. B, al ceder su derecho de herencia, no enajena sus derechos en tal y cual propiedad, sino a la
herencia en general. Lo que se traspasa por la cesin de derechos hereditarios es la cuota que al heredero
corresponde en la universalidad de la herencia; si se vende un bien determinado, hay compraventa de ste lisa y
llana.
500

Esto produce las consecuencias que veremos en los nmeros siguientes, y que han sido objeto de discusin,
que pretende incluso desconocer esta concepcin de la cesin. Ella, sin embargo, ha sido reconocida
reiteradamente por los tribunales.
501

1 1. .0 07 75 5. . C C m mo o s se e e ef fe ec ct t a a l la a c ce es si i n n d de e d de er re ec ch ho os s h he er re ed di it ta ar ri io os s. .
El Cdigo, salvo la exigencia que la compraventa (y por ende la permuta) de derechos hereditarios debe
otorgarse por escritura pblica, no le ha sealado a la cesin ninguna otra en particular para la tradicin, ni aun en
dicho caso.
Desde luego, quedan descartadas las propias de la cesin de crditos, y debe recurrirse a las reglas generales
de la tradicin.
Al respecto, existe una divisin en la doctrina; don Leopoldo Urrutia, en un artculo publicado en la Revista
de Derecho y jurisprudencia, con el ttulo de Cesin de Derechos Hereditarios,
502
sostiene que la cesin de
derechos se sujeta a las reglas de los bienes muebles, y que, segn veremos, es la seguida uniformemente por la
jurisprudencia; para otros, en cambio, se aplican las reglas relativas a los bienes que componen la herencia.
Examinaremos estas dos tesis en los nmeros siguientes.
1 1. .0 07 76 6. . I I. . D Do oc ct tr ri in na a d de e l la a u un ni iv ve er rs sa al li id da ad d y y a as si im mi il la ac ci i n n a a l lo os s b bi ie en ne es s m mu ue eb bl le es s. .
La tesis de mayora, dentro de la cual con ciertas variantes nos inscribimos sin la menor vacilacin, considera
que la herencia no es mueble ni inmueble, aun cuando est compuesta exclusivamente, por bienes de una sola de
estas clases, porque la herencia es una universalidad jurdica distinta de los bienes que la componen.
Ahora bien, el Cdigo establece una marcada diferenciacin entre los actos de disposicin de los bienes
muebles e inmuebles y derechos reales constituidos en ellos; tratndose de los bienes races, exige una serie de
requisitos, tanto en cuanto a la forma de efectuar la tradicin, que es normalmente la inscripcin en el Registro
Conservatorio, como para que se enajenen los inmuebles de los incapaces, en que impone autorizacin judicial y a
veces pblica subasta, exigencias que normalmente no se dan para los muebles.
Establecidos estos requisitos para la enajenacin de los inmuebles y derechos reales constituidos en ellos,
siendo las formalidades de derecho estricto y no constituyendo la herencia un derecho inmueble, aun cuando,
segn decamos, se componga nicamente de tales bienes, la conclusin es que ellos no pueden aplicarse a la
cesin de derechos hereditarios.
Se dice habitualmente que la regla de los bienes muebles es la general, y que a falta de disposiciones
especiales, es la que debe aplicarse a los derechos hereditarios, que, en consecuencia, se sujetan al estatuto que rige
los bienes muebles,
503
llegndose a decir que la herencia es mueble.
504
No creemos que sea necesaria esta

4 49 99 9
R RD DJ J, , T T. . 5 52 2, , s se ec c. . 1 11 11 1, , p p g g. . 3 39 9. .
5 50 00 0
S Si i u un n h he er re ed de er ro o e en na aj je en na a u un n b bi ie en n d de et te er rm mi in na ad do o d de e l la a h he er re en nc ci ia a, , t ta al l e en na aj je en na ac ci i n n q qu ue ed da a s su uj je et ta a a a l la as s r re es su ul lt ta as s d de e l la a p pa ar rt ti ic ci i n n; ; s si i s se e a ad dj ju ud di ic ca a a al l
e en na aj je en na an nt te e, , a aq qu u l ll la a q qu ue ed da a a a f fi ir rm me e, , p pe er ro o s si i c co or rr re es sp po on nd de e a a o ot tr ro o h he er re ed de er ro o, , p po or r e el l e ef fe ec ct to o r re et tr ro oa ac ct ti iv vo o d de e l la a p pa ar rt ti ic ci i n n, , h ha a h ha ab bi id do o v ve en nt ta a d de e c co os sa a a aj je en na a. .
5 50 01 1
P Po or r v v a a d de e e ej je em mp pl lo o, , R RD DJ J, , T Ts s. . 3 32 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 13 30 0; ; l lo o, , s se ec c. . l la a- -, , p p g g. . 3 35 50 0, , 1 19 9, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g gs s. . 2 24 41 1 y y 2 29 96 6, , 2 21 1, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 10 07 72 2; ; 2 29 9, , s se ec c. . l la a. ., ,
p p g g. . 3 39 93 3, , y y 3 37 7, , s se ec c. . l la a- -, , p p g g. . 5 52 27 7, , e et tc c. .
5 50 02 2
T T. . 6 6 , , l la a p pa ar rt te e, , p p g g. . 2 22 22 2. .
5 50 03 3
P Po or r v v a a d de e e ej je em mp pl lo o, , R RD DJ J, , T Ts s. . 4 41 1, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 32 27 7, , y y 5 56 6, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 30 05 5. .
5 50 04 4
R RD DJ J, , T T, , 5 56 6, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 3 30 05 5. .
asimilacin: el derecho de herencia no es mueble ni inmueble; es el derecho a una universalidad, y como la ley no
lo ha sometido expresamente a determinadas solemnidades y requisitos, no cabe aplicarles los de los bienes races,
que, como toda formalidad, son de excepcin.
Esta doctrina trae consigo importantes consecuencias jurdicas:
1. Para la cesin de derechos hereditarios no se requiere la inscripcin de ella en el Conservador de Bienes
Races; es decir, la tradicin de ellos no se efecta por su intermedio.
As lo ha resuelto ampliamente la jurisprudencia,
505
extrayendo de ello la consecuencia de que si se presentan
dos cesionarios, la primera inscripcin efectuada por uno de ellos no le otorga por s sola ninguna preferencia.
506

Pues bien, si no se efecta por la inscripcin de la cesin en el Conservador de Bienes Races, la tradicin se
realiza de acuerdo a las reglas generales, y basta la entrega real o simblica del derecho, de acuerdo al Art. 684.
2. No se requiere efectuar previamente las inscripciones hereditarias.
Para disponer de los bienes races hereditarios, segn decamos, los herederos deben previamente efectuar
las inscripciones ordenadas por el Art. 688 del Cdigo: de la posesin efectiva, especial de herencia, del
testamento, si lo hubiere, y de la adjudicacin.
Pues bien, como al ceder el derecho real de herencia no se dispone de bienes races, aunque ella los incluya,
no es necesario que previamente se practiquen tales inscripciones para efectuar la cesin.
507

3. No se requiere cumplir con las formalidades habilitantes.
Sealbamos que para la enajenacin de bienes races o derechos reales en ellos de los incapaces, sus
representantes legales deben cumplir las formalidades habilitantes impuestas para ella por el legislador.
Pues bien, como la cesin de derechos hereditarios no est incluida en los preceptos que las establecen, aun
cuando existan bienes races en la herencia, no es necesario cumplir tales formalidades para efectuarla.
508

1 1. .0 07 77 7. . I II I. . D Do oc ct tr ri in na a q qu ue e p pr re et te en nd de e s so om me et te er r l la a c ce es si i n n a a l lo os s r re eq qu ui is si it to os s d de e l la a e en na aj je en na ac ci i n n d de e l lo os s b bi ie en ne es s
q qu ue e l la a c co om mp po on ne en n. .
La solucin anterior, jurdicamente inobjetable, segn lo veremos, es sumamente criticable desde un doble
ngulo:
1. Es peligrosa para los terceros que no tienen manera de saber de la cesin, a menos que la posesin
efectiva se le otorgue directamente al cesionario.
En la prctica, si hay bienes races en la herencia, tendr que hacerse la inscripcin en el Conservador, pues
si no se producira una laguna en el Registro de Propiedades. En efecto, en ste (salvo como decamos que la
posesin efectiva se otorgue al cesionario) figurar como heredero el cedente, a su nombre se inscribirn las
propiedades incluidas en la herencia; si posteriormente aparece el cesionario enajenando con los restantes
herederos la propiedad o concurriendo a su adjudicacin, se producir un salto en la cadena de poseedores
inscritos.
Nos parece, pues, de toda conveniencia modificar el Cdigo, para lo cual sugerimos sancionar con la
inoponibilidad frente a terceros a toda cesin de derechos hereditarios (insistimos en que la distincin, segn los
bienes que componen la herencia, es improcedente) si ella no consta en la posesin efectiva, o en anotacin al
margen de ella.
2. Es peligrosa para los incapaces, pues la herencia puede ser cuantiosa, y el representante legal est
habilitado para enajenarla libremente, mientras que para el ms insignificante bien raz se requiere autorizacin
judicial si se le enajena o grava. Por ello se ha solido resolver que para la enajenacin de los derechos hereditarios

5 50 05 5
P Po or r v vi ia a e ej je em mp pl la ar r, , R RD DJ J, , T Ts s. . 3 3 , , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 13 30 0; ; 1 19 9, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 24 41 1; ; 3 37 7, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 5 52 27 7; ; 5 56 6, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 30 05 5, , y y 5 58 8, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 30 08 8. . E En n
c co on nt tr ra a. . G G. . T T. . d de e 1 18 89 95 5, , T T. . 1 1 N N. . 4 40 0, , p p g g. . 3 34 4. .
5 50 06 6
R RD DJ J, , T Ts s. . Y Y, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 13 30 0, , c co on n c co om me en nt ta ar ri io o d de e d do on n L Lu ui is s C Cl la ar ro o S So ol la ar r; ; 3 37 7, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 5 52 27 7, , y y 5 56 6, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 30 05 5, , e es st te e l lt ti im mo o
a ac cl la ar ra an nd do o q qu ue e e en n c ca as so o d de e d do os s o o m m s s c ce es si io on ne es s d de e u un na a m mi is sm ma a h he er re en nc ci ia a, , p pr re ef fi ie er re e e el l q qu ue e p pr ri im me er ro o h ha ay ya a e en nt tr ra ad do o e en n p po os se es si i n n d de e l la a h he er re en nc ci ia a. .
5 50 07 7
E En n c co on nt tr ra a, , R RD DJ J, , T T. . 4 46 6, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 9 94 4, , e en n u un n c ca as so o m mu uy y e es sp pe ec ci ia al l, , p pu ue es s e ex xi is st t a a u un n s so ol lo o h he er re ed de er ro o; ; l l a a s se en nt te en nc ci ia a n no o d de ej ja a p po or r e el ll lo o d de e s se er r
e er rr r n ne ea a, , p pu ue es s c co om mo o l lo o s se e a al l a a d do on n D Da av vi id d S St ti it tc ch hk ki in n e en n c co om me en nt ta ar ri io o a a e el ll la a, , s se e h ha ab b a a c ce ed di id do o e el l d de er re ec ch ho o d de e h he er re en nc ci ia a s si in n p pr re ec ci is sa ar r b bi ie en ne es s
d de et te er rm mi in na ad do os s. .
E En n c ca am mb bi io o, , s se e h ha a a ac ce ep pt ta ad do o q qu ue e l la a c ce es si i n n s se e e ef fe ec ct t e e s si in n h ha ab be er rs se e p pr re ev vi ia am me en nt te e o ot to or rg ga ad do o l la a p po os se es si i n n e ef fe ec ct ti iv va a: : G G. . T T. . d de e 1 19 93 38 8, , 2 2 s se em m, , N N. . 8 84 4, ,
p p g g. . 3 37 78 8. . E Es st to o e es s o ob bv vi io o, , p po or rq qu ue e n no o e es s l la a p po os se es si i n n e ef fe ec ct ti iv va a l la a q qu ue e o ot to or rg ga a l la a c ca al li id da ad d d de e h he er re ed de er ro o. .
T Ta am mp po oc co o e es s n ne ec ce es sa ar ri io o p pa ag ga ar r o o a as se eg gu ur ra ar r e el l p pa ag go o d de el l i im mp pu ue es st to o d de e h he er re en nc ci ia a n ni i o ob bt te en ne er r a au ut to or ri iz za ac ci i n n d de el l S Se er rv vi ic ci io o p pa ar ra a e ef fe ec ct tu ua ar r l la a c ce es si i n n. .
5 50 08 8
V Ve er re em mo os s e en n e el l n n m me er ro o s si ig gu ui ie en nt te e q qu ue e l la a s so ol lu uc ci i n n e es s c cr ri it ti ic ca ab bl le e, , y y p po or r e el ll lo o h ha a h ha ab bi id do o f fa al ll lo os s q qu ue e l la a h ha an n s so ol li id do o e ex xi ig gi ir r, , s si in n f fu un nd da am me en nt to o
j ju ur r d di ic co o p po os si ib bl le e. .
D Do on n A Ar rt tu ur ro o A Al le es ss sa an nd dr ri i R Ro od dr r g gu ue ez z e en n s su u T Tr ra at ta ad do o p pr r c ct ti ic co o, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 6 64 49 9, , p p g g. . 4 42 20 0, , s so os st ti ie en ne e q qu ue e t tr ra at t n nd do os se e d de e l la a m mu uj je er r c ca as sa ad da a, , s se e
r re eq qu ui ie er re e e el l c co on ns se en nt ti im mi ie en nt to o d de e s st ta a p po or r a ap pl li ic ca ac ci i n n d de el l A Ar rt t. . 1 1. .7 75 55 5. . E El l a an nt te er ri io or r s se e r re ef fi ie er re e a a l la a e en na aj je en na ac ci i n n y y g gr ra av va am me en n d de e b bi ie en ne es s r ra a c ce es s y y e el l 1 1. .7 75 55 5 a a
o ot tr ro os s b bi ie en ne es s d de e l la a m mu uj je er r q qu ue e e el l m ma ar ri id do o e es st t o o p pu ue ed da a e es st ta ar r o ob bl li ig ga ad do o a a r re es st ti it tu ui ir r e en n e es sp pe ec ci ie e. . L La a t te es si is s e es s d di is sc cu ut ti ib bl le e, , p pu ue es s d di if f c ci il lm me en nt te e e en nc ca aj ja a l la a
h he er re en nc ci ia a e en n e es st ta a f fr ra as se e, , p pe er ro o a an nt te e l lo os s p pr ro ob bl le em ma as s q qu ue e s se e a al la am mo os s e en n e el l n n m me er ro o s si ig gu ui ie en nt te e, , p pa ar re ec ce e c co on nv ve en ni ie en nt te e a as si il la ar rs se e e en n e el ll la a p pa ar ra a m mi it ti ig ga ar rl lo os s
m mi ie en nt tr ra as s s se e s su up pr ri im me e l la a i in nc ca ap pa ac ci id da ad d d de e l la a m mu uj je er r c ca as sa ad da a. . S Se e h ha a r re es su ue el lt to o s si in n e em mb ba ar rg go o q qu ue e n no o s se e r re eq qu ui ie er re e e el l c co on ns se en nt ti im mi ie en nt to o d de e l la a m mu uj je er r: : R RD DJ J, , T T. .
5 58 8, , s se ec c. . l l a a, , p p g g. . 1 10 08 8. .
2 25 50 0
de la mujer casada, si la herencia comprende inmuebles, se deben cumplir los requisitos del Art. 1.754,
509
lo que
jurdicamente es insostenible.
Por ello es que opiniones aisladas
510
han contradicho la tesis expuesta en el nmero anterior, cuando menos
en sus consecuencias.
Ello se traduce lisa y llanamente en descomponer la cesin de derechos hereditarios en los bienes que
forman la herencia.
Semejante interpretacin, por muy bien intencionada que sea, choca claramente con la letra de la ley, pues
justamente el Art. 1.909 habla de la cesin sin especificar los efectos de que se compone (la herencia) y quienes
sostienen la opinin que criticamos, la hacen recaer en los bienes especficos que la integran. As lo confirma el
Art. 1.910, como lo veremos luego (N. 1.081). Por ltimo, el Art. 1.801, inc. 2., exige la escritura pblica para la
venta de una sucesin hereditaria en la misma disposicin que la impone para este mismo contrato sobre bienes
races, destacando que son dos cosas bien distintas.
Esta tesis lleva a negar la existencia de las universalidades en el Derecho, lo que no es el momento de
justificar, pero que nos parece realmente exagerado para defender una posicin.
511

1 1. .0 07 78 8. . E Ef fe ec ct to os s d de e l la a c ce es si i n n d de e d de er re ec ch ho os s h he er re ed di it ta ar ri io os s. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
Para estudiar los efectos de la tradicin de la herencia, nos debemos referir a los siguientes puntos:
1. El cesionario pasa a ocupar la situacin jurdica del cedente en la herencia y puede ejercer sus mismos
derechos y acciones;
2. Tambin se le traspasa la parte que al heredero corresponde en el pasivo hereditario;
3. Indemnizaciones que pueden deberse las partes, y
4. Responsabilidad del cedente.
1 1. .0 07 79 9. . I I. . D De er re ec ch ho os s y y a ac cc ci io on ne es s d de el l c ce es si io on na ar ri io o. .
En la cesin de crditos vimos que el cesionario pasa jurdicamente a reemplazar al cedente en el derecho
personal cedido.
En la de derechos hereditarios pasa a ocupar su lugar como heredero. Se ha llegado a decir que la cesin
transfiere la calidad misma de heredero,
512
afirmacin que parece un poco exagerada. Como dice don Manuel
Somarriva: en doctrina se niega que mediante la cesin de derechos hereditarios se traspase la calidad de
heredero en s misma, de acuerdo con el siguiente adagio romano: el que es heredero, contina siendo heredero.
Esto tiene en realidad un carcter ms terico que prctico; en el hecho, el cesionario pasa a ocupar la misma
situacin jurdica y es exactamente igual que si fuera heredero.
513

Este principio trae variadas consecuencias jurdicas, de las cuales las principales son:
1. Puede el cesionario pedir la posesin efectiva de herencia e intervenir en todos los trmites de la misma;
2. Puede ejercer todas las acciones que corresponden al heredero, como ser: peticin de herencia, reforma
del testamento, nulidad del mismo, pedir la particin e intervenir en ella,
514
etc.
3. Segn ha resuelto la jurisprudencia, los herederos del causante no pueden invocar la nulidad absoluta de
algn acto contrato del causante, si ste no poda tampoco hacerlo,
515
e igual conclusin hay que adoptar respecto
del cesionario del heredero, y
4. De acuerdo al inc. 3. del Art. 1.910: cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo
tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella salvo que se haya estipulado otra
cosa. El derecho de acrecer es el que existe entre dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto sin
determinacin de cuota, y en virtud del cual la asignacin del que falta a la herencia pertenece a los otros que

5 50 09 9
V V a as se e l la a n no ot ta a a an nt te er ri io or r, , y y p po or r v v a a d de e e ej je em mp pl lo o, , G G. . T T. . d de e 1 19 90 09 9, , T T. . 1 12 2, , N NI I, , 2 21 16 6, , p p g g. . 3 31 13 3 y y d de e 1 19 92 26 6, , 2 2 s se em m, , N N. . 1 12 29 9, , p p g g. . 5 57 74 4. .
5 51 10 0
R Ra am m n n M Me ez za a B Ba ar rr ro os s, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 2 28 80 0, , p p g g. . 2 20 03 3; ; J Jo os s R Ra am m n n G Gu ut ti i r rr re ez z, , C Ce es si i n n d de e D De er re ec ch ho os s H He er re ed di it ta ar ri io os s, , R RD DJ J, , T T. . 7 79 9, , l la a p pa ar rt te e, , p p g g. . 7 7, ,
y y E El le en na a C Ca af fa ar re en na a d de e J Ji il le es s, , P Pu ue ed de e e el l m ma ar ri id do o e en na aj je en na ar r l lo os s d de er re ec ch ho os s h he er re ed di it ta ar ri io os s d de e s su u m mu uj je er r s si in n a au ut to or ri iz za ac ci i n n j ju ud di ic ci ia al l y y a au un n s si in n e el l c co on ns se en nt ti im mi ie en nt to o
d de e e es st ta a? ?, , R RD DJ J, , T T. . 5 59 9, , l la a. . p pa ar rt te e, , p p g g. . 5 50 0. .
5 51 11 1
M Me ez za a B Ba ar rr ro os s d di ic ce e q qu ue e l la a u un ni iv ve er rs sa al li id da ad d j ju ur r d di ic ca a e es s u un na a i id de ea a m me et ta af f s si ic ca a c cr re ee em mo os s q qu ue e h ha a e ex xa ag ge er ra ad do o l la a n no ot ta a. . L La a u un ni iv ve er rs sa al li id da ad d j ju ur r d di ic ca a e es s m m s s
r re ea al l m mu uc ch ha as s v ve ec ce es s q qu ue e l lo os s e el le em me en nt to os s q qu ue e l la a c co om mp po on ne en n, , y y s se e i i m mp po on ne e a au un n c cu ua an nd do o e el l l le eg gi is sl la ad do or r n no o l la a r re ec co on no oc ci ie er re e e ex xp pr re es sa am me en nt te e. .
S Se e a ar rg gu um me en nt ta a t ta am mb bi i n n c co on n e el l A Ar rt t. . 5 58 80 0, , s se eg g n n e el l c cu ua al l l lo os s d de er re ec ch ho os s s se e r re ep pu ut ta an n m mu ue eb bl le es s o o i in nm mu ue eb bl le es s, , s se eg g n n l lo o s se ea a l la a c co os sa a e en n q qu ue e h ha an n d de e
e ej je er rc ce er rs se e o o q qu ue e s se e d de eb be e: : p pe er ro o s se e o ol lv vi id da a q qu ue e e es st ta a e es s u un na a m me er ra a a as si im mi il la ac ci i n n; ; q qu ue e n no o t ti ie en ne e p po or r q qu u i in nc cl lu ui ir r t to od do os s l lo os s d de er re ec ch ho os s, , y y q qu ue e e en n t to od do o c ca as so o
c co or rr ri ig ge e e el l A Ar rt t. . 1 1. .9 90 09 9 e en n l la a f fo or rm ma a a an nt te es s s se e a al la ad da a. .
5 51 12 2
G G. . T T. . d de e 1 19 93 38 8, , 2 2 s se em m. ., , N NI I` ` 8 84 4, , p p g g. . 3 37 78 8. . E En n c co on nt tr ra a, , G G. . T T. . d de e 1 19 92 26 6, , 2 29 9 s se em m. ., , N N. . 1 12 29 9, , p p g g. . 5 57 74 4, , y y R RD DJ J, , T T. . 1 10 0, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 35 50 0. .
5 51 13 3
D De er re ec ch ho o S Su uc ce es so or ri io o, , o ob b. . c ci it t. ., , N N- - 8 82 2. .
5 51 14 4
S Se e h ha a r re es su ue el lt to o q qu ue e p pu ue ed de en n h ha ac ce er rl lo o t ta an nt to o e el l c ce ed de en nt te e c co om mo o e el l c ce es si io on na ar ri io o: : R RD DJ J, , T T. . 6 63 3, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 25 58 8. . N No os s p pa ar re ec ce e q qu ue e s si i h ha a c ce ed di id do o t to od da a
s su u h he er re en nc ci ia a, , e el l c ce ed de en nt te e n na ad da a t ti ie en ne e q qu ue e h ha ac ce er r e en n l la a p pa ar rt ti ic ci i n n, , c co om mo o a an nt te er ri io or rm me en nt te e s se e h ha ab b a a r re es su ue el lt to o: : R RD DJ J, , T T. . 5 52 2, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 2 23 35 5. .
5 51 15 5
R RD DJ J, , T Ts s. . 3 32 2, , s se ec c. . l la a- -, , p p g g. . 1 10 00 0, , y y 3 36 6, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 28 89 9. .
concurren con l. Por ejemplo, el testador nombra herederos suyos a A, B y C, pero este ltimo repudia su parte.
Su porcin se reparte entre A y B, y se dice acrecer a ella (Arts. 1.147 y 1.148), etc.
516

1 1. .0 08 80 0. . I Il l. . R Re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d d de el l c ce es si io on na ar ri io o p po or r l la as s d de eu ud da as s d de e l la a h he er re en nc ci ia a. .
La cesin de derechos hereditarios comprende la universalidad de la herencia, la que est formada por el
patrimonio transmisible del causante, que consta de un activo y un pasivo. En el traspaso al cesionario va
comprendida la parte que en dicho activo y pasivo correspondan al heredero cedente, y por ello el cesionario es
obligado al pago de las deudas hereditarias y de las cargas que gravan la herencia.
517
Por esto sealbamos que la
cesin puede ser o no un buen negocio para el cesionario; si est muy gravada resultar perjudicado.
La generalidad de las opiniones sostiene que siendo el acreedor ajeno a la cesin no queda obligado por ella
y que, en consecuencia, para l, el cedente contina siendo su deudor por la cuota que en la herencia le
corresponda, como si no hubiera existido cesin. El acreedor podr a su arbitrio cobrarle al cesionario, aceptando
la cesin, o cobrarle al cedente, en cuyo caso ste, naturalmente, podr repetir contra el cesionario.
Esta opinin que compartimos en otra oportunidad
518
hoy nos merece cuando menos ciertas dudas, hemos
visto que efectivamente el principio imperante en nuestra legislacin es que el acreedor hereditario no quede
obligado por las convenciones entre los herederos, ni por las disposiciones del causante o de la particin que
alteran la divisin normal de las deudas (N. 442), y al hablar de la llamada cesin de deudas, veremos igualmente
que las convenciones entre deudor y tercero relativas a la deuda, no obligan al acreedor (N. 1.199, 1.).
Pero ocurre que en la cesin de derechos hereditarios, el cedente por la cesin queda excluido de la
herencia.
519
Adems, el cedente no pretende traspasar la deuda, ni alterar la divisin normal de ella entre los
herederos, sino que se ha desprendido del derecho en cuya virtud ha pasado a ser deudor. Porque el heredero slo
es deudor en su calidad de heredero y si pierde el carcter de tal, por ejemplo, por repudio de la herencia, que es
un acto unilateral suyo, tambin se ve alterada sin intervencin del acreedor la divisin de las deudas hereditarias
entre los herederos. La verdad es que el legislador fija la forma de pagar las deudas, gravando con ellas a los
herederos a prorrata de sus cuotas. Tal gravamen es al heredero, y el cesionario pasa a ocupar su posicin. Es sta,
finalmente, la solucin a que se tiende en materia de traspaso de universalidades (N. 1.158).
1 1. .0 08 81 1. . I II II I. . I In nd de em mn ni iz za ac ci io on ne es s e en nt tr re e c ce ed de en nt te e y y c ce es si io on na ar ri io o. .
Puesto que la cesin se refiere al derecho de herencia, y no a bienes determinados, el traspaso comprende
ntegramente aqul, y por ello el Art. 1.910 se pone en el caso de que el heredero hubiere aprovechado parte de la
herencia cedida, y a la inversa, que ella le hubiere demandado gastos.
En la primera situacin, el heredero debe indemnizar al cesionario, y viceversa en la segunda.
Dicen los incs. 1. y 2. del precepto: si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido
crditos o vendido efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al cesionario. El cesionario, por su
parte, ser obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en
razn de la herencia.
Naturalmente que esta disposicin es supletoria de la convencin de las partes.
520
En consecuencia, en la
cesin podr estipularse que ni el cedente ni el cesionario deban las indemnizaciones sealadas.
Igualmente evidente es que las enajenaciones efectuadas por el heredero antes de la cesin quedan a firme, y
no puede el cesionario pretender que queden sin efecto,
521
pues el Art. 1.910 slo le otorga accin de reembolso
contra el cedente.
1 1. .0 08 82 2. . I IV V. . R Re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d d de el l c ce ed de en nt te e. .
Dispone el Art. 1.909: el que ceda a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o legatario.
En consecuencia, es necesario efectuar la misma distincin que en la cesin de crditos (N. 1.067), esto es,
si el ttulo traslaticio que precede a la cesin es gratuito u oneroso.

5 51 16 6
S Se e h ha a r re es su ue el lt to o t ta am mb bi i n n q qu ue e c co om mo o e el l h he er re ed de er ro o, , e el l c ce es si io on na ar ri io o n no o a ad dq qu ui ie er re e d de er re ec ch ho o e en n b bi ie en ne es s d de et te er rm mi in na ad do os s e en n l la a h he er re en nc ci ia a, , G G. . T T. . d de e 1 19 93 34 4, ,
1 1e er r s se em m. ., , N N. . 7 74 4, , p p g g. . 3 39 92 2. .
S Si in n e em mb ba ar rg go o d de e l la a a am mp pl li it tu ud d d de e l lo os s e ef fe ec ct to os s d de e l la a c ce es si i n n n no o p pa as sa an n a al l c ce es si io on na ar ri io o l la as s a ac cc ci io on ne es s p pe er rs so on na al le es s d de el l c ce ed de en nt te e, , a au un nq qu ue e t te en ng ga an n e ef fe ec ct to o e en n
s su us s d de er re ec ch ho os s d de e h he er re en nc ci ia a; ; p po or r e el ll lo o s se e h ha a r re es su ue el lt to o q qu ue e n no o e es s l le eg g t ti im mo o c co on nt tr ra ad di ic ct to or r e en n e el l j ju ui ic ci io o d de e l la a n nu ul li id da ad d d de e l la a l le eg gi it ti im ma ac ci i n n d de el l c ce ed de en nt te e: : R RD DJ J, ,
T T. . 6 63 3, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 14 40 0, , s si in n p pe er rj ju ui ic ci io o d de e q qu ue e e en n n nu ue es st tr ro o c co on nc ce ep pt to o p pu ue ed da a a ac ct tu ua ar r c co om mo o c co oa ad dy yu uv va an nt te e. .
5 51 17 7
5 51 18 8
E En n e el l D De er re ec ch ho o S Su uc ce es so or ri io o, , o ob b. . c ci it t. ., , N N 8 83 3. . E En n i ig gu ua al l s se en nt ti id do o, , M Me ez za a B Ba ar rr ro os s, , o ob b. . c ci i t t. ., , T T. . 1 12 2, , N N2 2 2 27 77 7, , p p g g. . 2 20 01 1. .
5 51 19 9
5 52 20 0
G G. . T T. . d de e 1 18 88 83 3, , N N. . 2 2. .4 47 79 9, , p p g g. . 1 1. .3 37 75 5. .
5 52 21 1
G G. . T T. . d de e 1 19 93 37 7, , 2 22 2 s se em m. ., , N N- - 1 17 79 9, , p p g g. . 6 69 98 8. .
2 25 52 2
En el primer caso ninguna responsabilidad adquiere el cedente, en razn de que en los contratos gratuitos no
hay obligacin de garanta; en consecuencia, si ocurre posteriormente que el cedente no es heredero, ninguna
responsabilidad tiene con el cesionario.
En cambio, si la cesin ha sido a ttulo oneroso, la nica responsabilidad del cedente se refiere a que
realmente es heredero; en consecuencia, no responde de que existan determinados bienes en la herencia, ni
tampoco de que sta en definitiva signifique un ingreso para el cesionario;
522
por esta razn es que se sostiene el
carcter aleatorio de la cesin, pues, por ejemplo, si ha sido compraventa el ttulo, puede haber pagado el
cesionario un precio superior a lo que en definitiva reciba por herencia.
Aunque el Art. 1.909 no lo diga, como lo hace el Art. 1.907 en la cesin de crditos, las partes pueden alterar
la disposicin legal, asignndole una mayor responsabilidad al cedente.
Pueden tambin eliminar sta, y en tal caso lo que se cede, segn decamos en el N. 1.064, N. 22, no es la
herencia, sino la pretensin que a ella tiene el cedente.
1 1. .0 08 83 3. . C Ce es si i n n d de el l l le eg ga ad do o. .
De acuerdo a la ley, todas las normas estudiadas anteriormente se aplican a los legados. En efecto, el Art.
1.909 habla del derecho de herencia o legado, y el inc. final del Art. 1.910 estatuye que se aplicarn las mismas
reglas al legatario.
Sin embargo, resulta difcil entender cmo es esta aplicacin, porque el legado puede ser de especie o cuerpo
cierto o de gnero. El legatario de una especie adquiere su dominio directamente del causante por sucesin por
causa de muerte; el de un gnero adquiere un crdito contra la sucesin para exigir la entrega de las cosas legadas.
Si el legatario de especie es ya dueo de sta, no se ve cmo puede ceder el legado sin especificar los efectos
de que se compone, como dice el Art. 1.909; lo que cede realmente es el dominio que ya tiene sobre la especie
legada.
Y el de gnero lo que cede es el crdito contra la sucesin, y por ello la Corte Suprema declar que esta
cesin se sujeta a las reglas de la cesin de crditos, o sea, debe ser notificada o aceptada por el deudor,
523
que son
los herederos o el asignatario gravado con el pago del legado.
Sin embargo, las disposiciones legales existen, y la nica forma de entenderlas es que el legatario puede ceder
el legado sin especificar los bienes que lo componen, en cuyo caso se aplican las reglas anteriores de la cesin de
derechos hereditarios, o enajenar su crdito o las cosas legadas determinadamente.
S Se ec cc ci i n n T Te er rc ce er ra a
C CE ES SI I N N D DE E D DE ER RE EC CH HO OS S L LI IT TI IG GI IO OS SO OS S
Segn el inc. 1 del Art. 1.911: se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento
incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.
Podemos, pues, definir la cesin de derechos litigiosos como la convencin por la cual el demandante
transfiere a cualquier ttulo sus derechos litigiosos a un tercero.
Decimos que es tina convencin, pues la cesin de derechos litigiosos, como todas las cesiones que hemos
analizado, es la tradicin de esos derechos, que, como tal, debe ir precedida de un ttulo traslaticio de dominio; el
Art. 1.912 menciona expresamente la compraventa y la permuta, y el precepto siguiente se refiere a las cesiones
enteramente gratuitas, lo que comprende la donacin; el N. 2. de este mismo Art. 1.913 nombra a la dacin en
pago de crditos litigiosos, etc.
El objeto de la cesin es la transferencia de los derechos invocados por el demandante en el juicio a un
tercero; as lo demostraremos en el nmero siguiente, pues es un punto que conviene determinar claramente.
1 1. .0 08 85 5. . O Ob bj je et to o d de e l la a c ce es si i n n: : d de er re ec ch ho o l l t ti ig gi io os so o y y c co os sa a l li it ti ig gi io os sa a. .
Segn el Art. 1.911 antes transcrito, el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis''.
Dicho as, es evidente que tanto para el demandante como para el demandado hay en el proceso un evento
incierto, que es la contingencia de ganar o perder el juicio. Sin embargo, hemos dicho que es el demandante
nicamente quien cede derecho litigioso.

5 52 22 2
G G. . T T. . d de e 1 19 91 13 3, , 2 2 s se em m. ., , N No o- - 8 84 47 7, , p p g g. . 2 24 48 88 8 y y d de e 1 19 91 19 9, , 1 1e er r s se em m. ., , N N. . 1 1. .2 29 93 3, , p p g g. . 9 99 93 3. .
5 52 23 3
Para demostrarlo conviene recordar otro concepto que es el de cosa litigiosa. De acuerdo al Art. 1.464, N.
42, hay objeto ilcito y por ende nulidad absoluta en la enajenacin de especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce el litigio. Recordemos tambin que los Arts. 296 y 297 del C.P.C. han exigido que el
juez decrete la prohibicin de enajenar para que se aplique esta disposicin.
La especie sobre la cual se litiga es la cosa litigiosa que el Cdigo prohiba enajenar, y ahora puede prohibirlo
el juez. Pues bien. Esta prohibicin se aplica al demandado para quien hay cosa litigiosa, en consecuencia, el que
tiene un derecho litigioso es el demandante, un derecho cuyo establecimiento o reconocimiento pretende en el
juicio. Por eso don Arturo Alessandri Rodrguez lo defina como la pretensin que el demandante hace valer en
juicio.
524
El demandante en el juicio pretende tener un derecho, y as, si reivindica un inmueble, sostiene ser su
dueo; si cobra un crdito, pretende ser acreedor, etc.
Por ello es que la doctrina y jurisprudencia
525
concluyen, conclusin que por lo evidente compartimos, que
slo el demandante puede efectuar cesin de derechos litigiosos, y que el demandado lo que transfiere es la cosa
misma, o el derecho que en ella tiene, cosa sobre la cual se litiga, y podr hacer esta transferencia siempre que el
juez no haya decretado prohibicin de enajenarla.
Con algunos casos quedar en claro lo expuesto. Si una persona reivindica un inmueble que est en poder de
otra, en el juicio reivindicatorio hay derecho litigioso para el demandante que invoc la accin reivindicatoria; este
derecho litigioso es su pretensin de ser dueo, y si lo cede, transfiere su legitimacin para continuar el pleito. Si el
cesionario gana el juicio, habr adquirido en definitiva el dominio del inmueble,
526
y si lo pierde nada obtendr.
En cambio, el demandado lo que enajena es la cosa misma, el inmueble reivindicado, y podr hacerlo
siempre que el juez no haya decretado prohibicin de enajenar. Mientras no exista sentencia ejecutoriada, el
poseedor demandado est favorecido por la presuncin de dominio del Art. 700; luego lo que enajena es el
derecho presunto que tiene y no tina pretensin del mismo.
Y la distincin tiene una gran importancia, porque en la cesin de derechos litigiosos no hay obligacin de
garanta: el cedente, como lo dice el Art. 1.911, no se hace responsable del evento incierto de la litis; en cambio, si
se vende la cosa materia del juicio hay responsabilidad para el enajenante por la eviccin que sufrir el adquirente
si el demandado pierde el pleito.
Otro caso; lo que se pretende en el juicio es que se reconozca que el demandado debe al demandante
acreedor una cierta suma. Es el acreedor o quien se pretende tal siempre el demandante, y quien puede ceder su
derecho incierto de crdito, y el demandado, que es el deudor, nada puede ceder. Antes por el contrario, el Art.
1.913 le confiere el llamado derecho de retracto litigioso en que el deudor demandado se libera pagando al
acreedor el precio de la cesin.
527
El Cdigo se refiere al deudor, quien es siempre demandado.
Por ltimo, en abono de lo aseverado cabe citar el Art. 1.912, segn el cual es indiferente que la cesin haya
sido a ttulo de venta o permutacin, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho. El que
persigue el derecho es siempre el demandante.
1 1. .0 08 86 6. . C Ca as so o e en n q qu ue e e el l d de em ma an nd da an nt te e e en na aj je en na a l la a c co os sa a s so ob br re e l la a c cu ua al l l li it ti ig ga a, , y y e el l d de em ma an nd da ad do o l la a
c co on nt ti in ng ge en nc ci ia a d de el l p pl le ei it to o. .
De acuerdo a lo expresado en el nmero anterior, la cesin de derechos litigiosos corresponde nicamente al
demandante; el demandado lo que enajena es la cosa disputada.
Pero cabe preguntarse si las partes pueden celebrar otras convenciones con relacin a los derechos en
discusin en el pleito, que no constituirn ni cesin de derechos litigiosos ni enajenacin de cosa litigiosa, en
virtud del principio de la libertad contractual.
Estas convenciones son respecto del demandante y demandado respectivamente las siguientes:
1. Que el demandante enajene la cosa en discusin, bajo la condicin de obtenerla en el pleito.
Por ejemplo, podra el demandante vender la propiedad que reivindica?, Podra el acreedor ceder el crdito
cuando ya ha demandado al deudor?
Se ha sostenido que en tales casos no hay venta de la propiedad ni cesin de crditos, sino que toda cesin
del demandante, habiendo pleito, es litigiosa y se sujeta a las reglas de los Arts. 1.911 y siguientes.
528

No entendemos que sea as, ya que estamos en el terreno de la libertad contractual y no hay razn valedera
para negar el efecto querido por las partes a semejante convencin, que quedara sujeta a la condicin de que el
cedente obtenga en el pleito. Qu inconveniente puede haber para que el reivindicante venda la propiedad cuyo

5 52 24 4
C Co om me en nt ta ar ri io o a a l la a s se en nt te en nc ci ia a c ci it ta ad da a e en n l l a a n no ot ta a s si ig gu ui ie en nt te e, , y y p pu ub bl li ic ca ad do o c co on nj ju un nt ta am me en nt te e c co on n e el ll la a. .
5 52 25 5
R RD DJ J, , T T. . 2 29 9, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 27 73 3
5 52 26 6
5 52 27 7
V V a as se e N N. . 1 1. .0 09 95 5. . E El l t te em ma a h ha a a ad dq qu ui ir ri id do o i im mp po or rt ta an nc ci ia a p po or r l lo os s t tr ra as sp pa as so os s d de e c ca ar rt te er ra as s e en nt tr re e i in ns st ti it tu uc ci io on ne es s f fi in na an nc ci ie er ra as s. .
5 52 28 8
G G. . T T. . d de e 1 18 88 89 9, , T T. . 2 29 9, , N N. . 6 6. .0 09 98 8, , p p g g. . 2 2. .3 34 40 0. .
2 25 54 4
dominio alega, sujeta la venta a la condicin de que obtenga el reconocimiento de su derecho en el pleito?
Ninguno, mxime si la venta de cosa ajena es vlida entre nosotros; y si el demandante no declarare que su
derecho est en discusin, evidentemente respondera de la eviccin, sin perjuicio aun de que el comprador alegue
error o dolo.
En el fondo se trata de meros problemas de responsabilidad; es de la esencia de la cesin de derechos
litigiosos la no responsabilidad del cedente, porque si no ya no hay evento incierto, como lo exige el Art. 1.911.
Pero nada impide que el demandante tome estas u otras responsabilidades o deje sujeta la enajenacin a la
condicin de ganar el pleito bajo otras figuras jurdicas.
2. Respecto del demandado, la posibilidad consiste en que se enajene no la cosa misma objeto del pleito,
sino que declarando que su derecho est en discusin, y que lo enajenado es exclusivamente este derecho en
litigio.
Dejemos a un lado por el momento si lo que se demanda es un crdito, pues para resolver el problema es
previo determinar si es posible la cesin o traspaso de deudas (N. 1.159).
Nos resta el caso de que el demandado no enajene la cosa misma sino el derecho que a ella tiene y que est
sujeto a discusin, y lo enajene bajo la condicin de ganar el pleito, o lisa y llanamente deje constancia de que lo
enajenado est sujeto a la posibilidad de perderse segn la alternativa de aqul.
Semejantes convenciones no constituyen cesin de derechos litigiosos, lo que tiene una doble importancia;
desde luego porque no producen los efectos procesales de ella.
529
Y enseguida, porque se trata tambin en el
fondo de un problema de responsabilidad: el demandado lo que ha hecho en realidad es obtener la renuncia del
adquirente a la eviccin aplicndose el Art 1.852, cuyo inc. 3 dispone: -cesar la obligacin de restituir el precio,
si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin,
especificndolo.
1 1. .0 08 87 7. . p po oc ca a e en n q qu ue e p pu ue ed de e e ef fe ec ct tu ua ar rs se e c ce es si i n n d de e d de er re ec ch ho os s l li it ti ig gi io os so os s. .
Hemos sealado en los nmeros anteriores cules son los nicos actos que pueden calificarse de cesin de
derechos litigiosos: los que efecte el demandante relativos a la contingencia incierta de ganar o perder su
demanda.
Para que esto ltimo ocurra es necesario que exista juicio pendiente; el Art. 1.911 en su inc. 2 se ha
encargado de precisar desde cundo lo hay: se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los artculos
siguientes, desde que se notifica judicialmente la demanda. Innov el Cdigo respecto a su modelo francs en
que se exige que la demanda est contestada.
No ha dicho, en cambio, el legislador hasta cundo puede considerarse que el derecho contine siendo
litigioso; parece necesario concluir con la jurisprudencia que lo es hasta que exista sentencia ejecutoriada en el
proceso, pues hasta entonces existe contingencia.
530

1 1. .0 08 88 8. . C Ca ar ra ac ct te er re es s d de e l la a c ce es si i n n. . P Pa ar ra al le el lo o c co on n o ot tr ra as s i in ns st ti it tu uc ci io on ne es s. .
Dos circunstancias marcan las caractersticas de la institucin: la no responsabilidad del cedente en cuanto al
resultado del pleito, y su capacidad de producir tanto efectos civiles como procesales.
Lo primero transforma esta convencin en netamente aleatoria, pues el cesionario har muy buen negocio si
gana el pleito, y perder todo lo dado o pagado por la cesin, si ste se pierde.
Esta razn ha movido al legislador a desconfianza hacia la cesin, temiendo que se formen profesionales de
la compra de derechos litigiosos a un vil precio que el demandante aceptar para liberarse de la contingencia del
pleito; para el demandado tampoco es lo mismo litigar con su contraparte que con un profesional de los pleitos.
Por ello en ciertas pocas se ha prohibido esta convencin, y al mantenerla se ha consagrado la institucin del
retracto litigioso, que veremos ms adelante (N. 1.095).
Se ha resuelto que la cesin ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa que se persigue en el pleito.
531

Ahora bien, tratndose de un litigio sobre derechos personales, la cesin producir un cambio de
demandante y de acreedor; esto no permite confundirla con las instituciones que tienen igual objeto.

5 52 29 9
A Av ve el li in no o L Le e n n, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g gs s. . 1 15 57 7 y y 1 15 59 9, , c cr re ee e q qu ue e e en n t ta al l c ca as so o e el l c ce es si io on na ar ri io o s su uc ce ed de e a al l d de em ma an nd da ad do o e en n e el l j ju ui ic ci io o, , a ap pl li ic ca an nd do o p po or r a an na al lo og g a a l la a
s so ol lu uc ci i n n d de el l c ca as so o d de el l d de em ma an nd da an nt te e. . N No os s p pa ar re ec ce e m mu uy y d di is sc cu ut ti ib bl le e e es st ta a a af fi ir rm ma ac ci i n n, , p pu ue es s y ya a h he em mo os s s sa al li id do o d de e l la a l li ib br re e c co on nt tr ra at ta ac ci i n n p pa ar ra a e en nt tr ra ar r a al l
D De er re ec ch ho o P Pr ro oc ce es sa al l, , e en n q qu ue e l la a s su us st ti it tu uc ci i n n d de e l la as s p pa ar rt te es s e es st t r re eg gl la am me en nt ta ad da a p po or r e el l l le eg gi is sl la ad do or r, , y y n no o c cr re ee em mo os s p pu ue ed da a e ef fe ec ct tu ua ar rs se e f fu ue er ra a d de e l l a as s s si it tu ua ac ci io on ne es s
p po or r l l p pr re ev vi is st ta as s. . N No o h ha ab br r a a i in nc co on nv ve en ni ie en nt te e s s p pa ar ra a q qu ue e a ac ct tu ua ar ra a c co om mo o c co oa ad dy yu uv va an nt te e. .
U Un n c ca as so o d de e e es st ta as s c co on nv ve en nc ci io on ne es s e en n G G. . T T. . d de e 1 19 90 01 1, , T T. . 2 22 2, , N N. . 3 3. .3 36 68 8, , p p g g. . 1 15 51 19 9, ,
5 53 30 0
R RD DJ J, , T T. . 2 2 , , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 1 18 80 0. . P Po or r e el ll lo o n no o p pr ro oc ce ed de e l la a c ce es si i n n s si i s se e h ha a d di ic ct ta ad do o s se en nt te en nc ci ia a e ej je ec cu ut to or ri ia ad da a, , a au un nq qu ue e e es st t p pe en nd di ie en nt te e s su u e ej je ec cu uc ci i n n. .
N No o e es s l li it ti ig gi io os so o e el l d de er re ec ch ho o s si i e el l d de em ma an nd da an nt te e s se e h ha a d de es si is st ti id do o d de e l la a d de em ma an nd da a: : R RD DJ J, , T T. . 3 30 0, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 3 39 90 0, , p po or rq qu ue e y ya a n no o h ha ay y j ju ui ic ci io o. .
P Po or r n no o s se er r j ju ui ic ci io o, , n no o p pr ro oc ce ed de e e en n l la a p pa ar rt ti ic ci i n n: : R RD DJ J, , T T. . 2 23 3, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 5 59 99 9. .
5 53 31 1
G G. . T T. . d de e 1 19 9 1 18 8, , 2 29 9 s se em m. ., , N NI I' ' 3 36 60 0, , p p g g. . 1 10 09 98 8. .
As, de la cesin de crditos se distingue justamente porque sta impone la responsabilidad al cedente
cuando menos de la existencia del crdito, mientras que en la de derechos litigiosos no hay ninguna.
Tampoco es posible la confusin con la novacin, ya que sta produce la extincin de la obligacin anterior,
mientras que en la cesin de derechos litigiosos es el mismo crdito el que se cobra; nicamente cambia el
acreedor demandante.
1 1. .0 08 89 9. . C C m mo o s se e e ef fe ec ct t a a l la a c ce es si i n n d de e d de er re ec ch ho os s l li it ti ig gi io os so os s. .
No seal el Cdigo como se efecta la tradicin de los derechos litigiosos.
La jurisprudencia y doctrina estn contestes en que no hay necesidad de cumplir los requisitos de la cesin
de crditos, esto es, entrega del ttulo entre las partes, y aceptacin o notificacin del deudor, sino que basta que el
cesionario se apersone en el juicio, acompaando el ttulo de la cesin efectuada; la resolucin que recaiga en su
presentacin se notificar al apoderado del demandante en el juicio, si lo hay, o a ste directamente, en caso
contrario, con lo cual queda perfeccionada la cesin.
532

Desde este momento, ella afecta al deudor y a terceros, razn por la cual se ha rechazado la retencin pedida
contra el cedente de sus derechos litigiosos, despus de haberse apersonado al pleito el cesionario y notificado al
demandado la cesin.
533

1 1. .0 09 90 0. . E Ef fe ec ct to os s d de e l la a c ce es si i n n. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
Debemos estudiar separadamente:
1. Efectos entre cedente y cesionario;
2. Efectos entre cedente y demandado;
3. Efectos entre el cesionario y demandado, los ms importantes, indudablemente.
1 1. .0 09 91 1. . I I. . E Ef fe ec ct to os s e en nt tr re e c ce ed de en nt te e y y c ce es si io on na ar ri io o. .
Este pasa a reemplazar en el pleito al primero, y luego en la relacin jurdica de que se trate.
No hay ulteriores relaciones entre ellos que las derivadas de la cesin misma, y as si se trat de una
compraventa, el cedente podr exigir el precio, aunque el pleito se pierda; no le debe responsabilidad alguna al
cesionario, segn lo seal el Art. 1.911.
1 1. .0 09 92 2. . I II I. . E Ef fe ec ct to os s e en nt tr re e c ce ed de en nt te e y y d de em ma an nd da ad do o. .
En virtud de la cesin, el demandante desaparece del pleito y de la pretensin hecha valer en l; en
consecuencia, no se produce efecto ulterior alguno entre cedente y demandado.
Por ello se ha resuelto que cedido un derecho litigioso, no puede el cedente volver a demandar por su cuenta
la misma cuestin.
534

1 1. .0 09 93 3. . I II II I. . E Ef fe ec ct to os s e en nt tr re e c ce es si io on na ar ri io o y y d de em ma an nd da ad do o. .
Son sin duda, los de mayor trascendencia, y pueden resumirse, a su vez, en dos:
1. El cesionario sustituye al cedente en el proceso y en la pretensin que ste haca valer en juicio, y
2. El demandado tiene derecho al retracto litigioso.
1 1. .0 09 94 4. . A A. . E El l c ce es si io on na ar ri io o r re ee em mp pl la az za a a al l c ce ed de en nt te e. .
En virtud de la cesin, el cesionario pasa a ocupar el lugar jurdico del cedente, tanto en el proceso como en
la pretensin hecha valer en ste.
La cesin produce un caso de sustitucin en el proceso;
535
el cedente se retira de l, y pasa a ocupar su lugar
como demandante el cesionario, con quien deber entenderse en adelante el demandado.
El cesionario asume el proceso en el mismo estado en que se encontraba al efectuarse la cesin; el
demandado podr oponerle iguales excepciones;
536
tiene los mismos derechos y obligaciones de ste, queda sujeto

5 53 32 2
R RD DJ J, , T Ts s. . 3 33 3, , s se ec c, , l l a a. ., , p p g g. . 3 32 2 1 1; ; 3 38 8, , s se ec c. . l la a 1 1 p p g g. . 2 22 23 3; ; 4 41 1, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 2 24 4; ; G G. . T T, , d de e 1 19 93 37 7, , 2 2 s se em m. ., , N N- - 1 15 55 5, , p p g g. . 6 60 09 9, , y y d de e 1 19 94 46 6, , 2 22 2 s se em m, ,
N N. . 9 91 1, , p p g g. . 4 47 79 9. .
E En n i ig gu ua al l s se en nt ti id do o, , A Al le ej ja an nd dr ro o S Si il lv va a B Ba as sc cu u n n, , C C m mo o s se e e ef fe ec ct t a a l la a c ce es si i n n d de e d de er re ec ch ho os s l li it ti ig gi io os so os s, , R RD DJ J, , T T. . 4 40 0, , l la a p pa ar rt te e, , p p g g. . 1 14 41 1; ; M Me ez za a B Ba ar rr ro os s, ,
o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 1 N NQ Q 2 28 84 4, , p p g g. . 2 20 06 6. .
5 53 33 3
R RD DJ J, , T T. . 4 4 1 1, , s se ec c. . 2 2a a p p g g. . 2 24 4. .
5 53 34 4
5 53 35 5
P Po or r l la a r ra az z n n t ta an nt ta as s v ve ec ce es s s se e a al la ad da a d de e q qu ue e e en nt tr re e n no os so ot tr ro os s s se e r re es se er rv va a e el l t t r rm mi i n no o p pa ar ra a l la a h he er re en nc ci ia a, , p pr re ef fe er ri im mo os s n no o h ha ab bl la ar r d de e s su uc ce es si i n n
p pr ro oc ce es sa al l , , c co om mo o l lo o h ha ac ce en n m mu uc ch ho os s a au ut to or re es s. .
2 25 56 6
a las cargas procesales de ste, est legitimado para iniciar demanda ejecutiva, a fin de obtener el cumplimiento de
la sentencia, si le es favorable,
537
etc.
Igualmente reemplaza al cedente en la relacin sustantiva que se discute en juicio, esto es, pasa a ser suya la
pretensin hecha valer por el cedente, y si obtiene en el pleito, en definitiva adquiere el derecho que se debata; si
se trataba de un crdito, a l pertenecer y cobrar al deudor; si de un derecho real, al cesionario le corresponder
en definitiva, etc. En consecuencia, si gana el pleito el cesionario habr adquirido el derecho en discusin.
1 1. .0 09 95 5. . B B. . E El l r re et tr ra ac ct to o l li it ti ig gi io os so o. . C Co on nc ce ep pt to o. .
Como habamos advertido, por la desconfianza con que el legislador mira este negocio, ha otorgado al
demandante un derecho muy interesante, que es el de rescate o retracto litigioso a que se refieren los Arts. 1.913 y
1.914.
Dice el inc. 1. del Art. 1.913: el deudor no ser obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que ste
haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesin al deudor.
La expresin no ser obligado pareciere dar a entender que de pleno derecho, sin necesidad de reclamarlo
el deudor, ste no podra ser condenado en el pleito a dar ms de lo que pag el cesionario por la cesin, pero ello
no es as, pues este derecho debe invocarlo el deudor, y buena prueba es que, segn veremos, el Art. 1.914 incluso
le fija un plazo para hacerlo.
Podemos, pues, definir el retracto o rescate litigioso como la facultad que tiene el deudor para desinteresar al
cesionario de los derechos litigiosos, pagndole a ste lo mismo que l pag al cedente ms los intereses desde el
momento en que se le notific la cesin.
El Art. 1913 fue muy preciso al decir que el retractante debe pagar al cesionario el valor de lo que ste haya
dado por el derecho cedido; no habl de precio como el Art. 1.699 del Cdigo francs, limitndolo en
consecuencia a la compraventa.
La notificacin de la cesin al deudor a que se refiere el precepto para determinar el momento en que corren
los intereses, es la de la resolucin recada en la presentacin del cesionario en el juicio.
1 1. .0 09 96 6. . R Re eq qu ui is si it to os s d de el l r re et tr ra ac ct to o. .
La ley no ha sealado una forma especial para hacer efectivo el retracto; basta que el deudor pague al
cesionario lo que corresponda; si ste se niega a recibirlo, recurrir a la consignacin en el mismo juicio (N.
638).
538

En cambio, la ley ha impuesto al deudor algunas limitaciones de plazo y de casos en que se prohbe el
retracto. En consecuencia, los requisitos del retracto son que se ejercite en el plazo legal y que no est prohibido
en la cesin de que se trate.
1. Debe oponerse en el plazo legal.
El demandado podr oponer el retracto desde que se le haya notificado la cesin.
El Art. 1.914 fija hasta cundo puede hacerlo: el deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por
el artculo precedente se le concede, despus de transcurridos nueve das desde la notificacin del decreto en que
se manda ejecutar la sentencia.
2. Casos en que se prohbe el retracto.
Son varias las situaciones en que el Art. 1.915, en consideracin a la situacin o inters especial del
cesionario, priva al deudor del beneficio de rescatar la cesin:
A. Si la cesin es enteramente gratuita.
Ello es lgico, porque en tal caso no habra que pagar por el retracto,
B. Si se efectu por el ministerio de la justicia.
O sea, los derechos litigiosos se han rematado judicialmente o en pblica subasta; a este cesionario no se le
puede oponer retracto, porque el legislador pretende proteger estas ventas;
C. Las cesiones que van comprendidas en la enajenacin de una cosa de que el derecho litigioso forma una
parte o accesin; Meza Barros pone el ejemplo de la enajenacin de un fundo en que se comprenden derechos de
agua a la sazn en litigio.
539

5 53 36 6
G G. .T T. . d de e 1 18 86 68 8, , N N 1 1. .9 98 89 9, , p p g g. . 8 88 87 7. .
5 53 37 7
R RD DJ J, , T T. . 4 41 1, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 2 24 4. . L Lo o q qu ue e t te en n a a d de e e es sp pe ec ci ia al l e es st te e c ca as so o e es s q qu ue e e el l c ce es si io on na ar ri io o i in ni ic ci i u un n j ju ui ic ci io o e ej je ec cu ut ti iv vo o p pa ar ra a o ob bt te en ne er r e el l
c cu um mp pl li im mi ie en nt to o d de e l la a s se en nt te en nc ci ia a ( (N N' ' 8 80 01 1) ), , e es st to o e es s, , o ot tr ro o j ju ui ic ci io o. .
U Un na a a an nt ti ig gu ua a s se en nt te en nc ci ia a d de e l la a I I. . C Co or rt te e d de e S Sa an nt ti ia ag go o f fu ue e m m s s a al ll l a a n n, , p pu ue es s e en n e el l j ju ui ic ci io o c cu uy yo os s d de er re ec ch ho os s h ha ab b a a c ce ed di id do o e el l d de em ma an nd da an nt te e s se e r re ec ch ha az z
l la a d de em ma an nd da a, , p pe er ro o s se e d de ej j a a s sa al lv vo o l la a d di is sc cu us si i n n d de e e el ll lo os s e en n o ot tr ro o j ju ui ic ci io o, , p pa ar ra a i in ni ic ci ia ar r e el l c cu ua al l s se e c co on ns si id de er r l le eg gi it ti im ma ad do o a al l c ce es si io on na ar ri io o: : G G. . T T. . d de e 1 18 86 68 8, , N N- -
1 1. .9 98 89 9, , p p g g. . 8 88 87 7. .
5 53 38 8
T Tr ra at t n nd do os se e d de el l j ju ui ic ci io o e ej je ec cu ut ti iv vo o s se e h ha a r re es su ue el lt to o q qu ue e e es st te e b be en ne ef fi ic ci io o p pu ue ed de e o op po on ne er rs se e c co om mo o l la a e ex xc ce ep pc ci i n n d de el l N No o 7 79 9 d de el l A Ar rt t. . 4 48 84 4 d de el l C C. . P P. . C C. .: :
G G. . T T. . d de e 1 19 90 08 8, , T T. . 2 2 , , N N' '- - 1 19 90 0, , p p g g. . 3 33 35 5. .
D. Al que goza de un inmueble.
De acuerdo al N. 3. del Art. 1.913 se exceptan del retracto las cesiones hechas al que goza de un
inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el
goce tranquilo y seguro del inmueble.
La justificacin es la misma del caso anterior; hay un inters del cesionario por estar relacionado el derecho
cedido con otros que le pertenecen, y el ejercicio del retracto lo privara de l;
E. Al coheredero o copropietario.
De acuerdo al N. 1. del precepto, se excepta tambin del rescate la cesin efectuada a un coheredero o
copropietario, de un derecho que es comn a los dos. Es la misma justificacin anterior, ya que por la cesin, y si
obtiene en el juicio el coheredero o comunero, adquirir para s ntegro el derecho que era comn, y
F. A un acreedor del cedente en pago.
Finalmente, se excepta del retracto la cesin efectuada a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente
(N. 2. del Art. 1.913).
Esto es, el cedente tena una deuda con el cesionario, y en pago de ella le cede sus derechos litigiosos contra
su propio deudor. Con esta cesin ha quedado pagada la deuda del cedente con el cesionario, y por ello el deudor
del primero no puede utilizar el rescate.
1 1. .0 09 97 7. . E Ef fe ec ct to o d de el l r re et tr ra ac ct to o. .
En Francia se interpreta comnmente el retracto como una adquisicin por el demandado del derecho
litigioso, de manera que demandante y demandado pasan a confundirse en el pleito, extinguindose por confusin
tanto el derecho litigioso como el proceso mismo. Es como una cesin del cesionario al demandado, pero
determinada por la ley.
Nos parece que esta interpretacin no cabe en nuestra legislacin; el retracto est concebido como un pago,
un beneficio que opone el demandado al demandante; aceptada la procedencia del retracto, evidentemente
termina el proceso, porque con el pago efectuado por el demandado debe darse por satisfecho el cesionario, sin
que pueda pedir ms ni en el mismo juicio ni en otro, porque se le opondra la cosa juzgada. Para el demandado la
cosa deja de ser litigiosa, y quedan a firme sus derechos tanto respecto del cedente como del cesionario. Si se
trataba de una obligacin que se le cobraba, ella queda extinguida.

5 53 39 9
O Ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 19 9, , N N. . 2 29 90 0, , p p g g. . 2 20 08 8. . E En n M Ma az ze ea au ud d, , o ob b. . c ci it t. ., , P Pa ar rt te e 3 3a a, , T T. . 3 3 , , p p g g. . 1 13 33 3, , s se e c ci it ta a y y c co om me en nt ta a u un n i in nt te er re es sa an nt te e c ca as so o d de e
j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a e en n F Fr ra an nc ci ia a. .

D DE E L LA A N NO OV VA AC CI IO ON N E EN N G GE EN NE ER RA AL L
El Cdigo trata de la novacin en el Ttulo 15 del Libro 4., Arts. 1.628 a 1.651, a continuacin del pago, y
tras haberla enumerado en el Art. 1.567, N. 2., entre los modos de extinguir las obligaciones. Advertimos de
antemano que en esta reglamentacin est incluida otra institucin: la delegacin, que puede constituir una
novacin o no, segn los casos (N. 1.143).
En el presente Captulo trataremos de la novacin en general: su concepto, requisito, clasificacin y efectos,
pero las distintas clases de novacin en particular las estudiaremos en relacin con las diferentes formas de
modificacin de las obligaciones.
C CO ON NC CE EP PT TO O, , R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S Y Y C CL LA AS SE ES S
La novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida
(Art. 1.628).
Supone, pues, dos obligaciones: una que se extingue, y una nueva que nace en reemplazo de ella. La misma
palabra novar indica que hay algo nuevo en la institucin: es la obligacin que reemplaza a la extinguida. Por
ejemplo, A debe a B $ 50.000, y por un pacto posterior acuerdan que en vez de los $ 50.000, A le entregue un
automvil a B, o que le pague los $ 50.000 a C, o que en vez de pagarlos A a B, se los pague D. La primitiva
obligacin de pagar $ 50.000 en el primer caso queda reemplazada por la de entregar el automvil (novacin
objetiva: N. 1.122); en el segundo, la de A de pagar a B, queda reemplazada por la de pagarle A a C (novacin
por cambio de acreedor, N. 1.131), y en el tercer ejemplo, la de A de pagar a B, es reemplazada por la de D de
pagar a B (novacin por cambio de deudor, N. 1.135).
1 1. .1 10 00 0. . E Ev vo ol lu uc ci i n n d de e l la a n no ov va ac ci i n n. . S Si it tu ua ac ci i n n a ac ct tu ua al l. .
Ya hemos sealado la soberana que alcanz la novacin en materia de modificacin de la obligacin por la
resistencia romana a toda variacin en el crdito que dejara subsistente ste; aceptaron la novacin, porque la
obligacin primero se extingue, para luego nacer en su reemplazo una nueva (N 1.036).
Este efecto extintivo es precisamente el que llena de inconvenientes a la novacin, como se ver en el
desarrollo de este Captulo. De ah que se provocara en su contra una fuerte reaccin doctrinaria, que ha influido
en las legislaciones del presente siglo, y se propugnara su reemplazo por otras instituciones que,
fundamentalmente, han sido, en la novacin objetiva, la dacin en pago, en la por cambio de acreedor: el pago
con subrogacin y la cesin de crditos, y en la que se reemplaza al deudor, la cesin o traspasos de deudas.
El Cdigo alemn, extremando las cosas, elimin de su reglamentacin la institucin, y el suizo casi imit su
ejemplo, haciendo jugar en su lugar los institutos que la reemplazan en el Derecho moderno. Una posicin radical
no se justifica, y de ah que los Cdigos posteriores, como el polaco, brasileo, peruano e italiano de 1942 la
conservan, pero eso s muy reducida- el Cdigo argentino, que como todos los del siglo pasado daba gran
importancia a la novacin, la ha reducido a raz de una modificacin inspirada en el proyecto Bibiloni.
Se justifica esta tendencia actual de mantener con limitaciones la novacin por dos razones fundamentales:
1. Porque dentro de la libertad de convenciones, las partes pueden desear precisamente que la obligacin
anterior se extinga, para liberar a la nueva de las cargas que ella tiene; por ejemplo, se debe un saldo de precio de
una compraventa, y se extingue novatoriamente la deuda para que la compraventa no quede afecta a resolucin, y
2 26 60 0
2. Porque al estudiar la llamada cesin de deudas, veremos las limitaciones que tiene an en las legislaciones
que la aceptan; y las mltiples figuras que han ido apareciendo para obtener el cambio del deudor en la obligacin
(N. 1.149); por las mencionadas limitaciones, muchas veces ellas producirn la extincin de la obligacin
primitiva y su reemplazo por una nueva; esto es, una novacin.
De ms est decir que en nuestro Cdigo, mientras no se le ponga al da en esta parte, que lo reclama
imperiosamente, la novacin mantiene su gran importancia, y en torno a ella debemos estudiar todo lo relativo a
la modificacin de la obligacin.
1 1. .1 10 01 1. . P Pr ri in nc ci ip pa al le es s c ca ar ra ac ct te er re es s d de e l la a n no ov va ac ci i n n. .
Conviene destacar las siguientes principales caractersticas de la novacin:
1. Carcter extintivo.
Ya hemos destacado que la novacin extingue la obligacin anterior, y por ello se justifica plenamente su
inclusin entre los modos extintivos.
Entre ellos corresponde -usando la expresin del Art. 1.522 en la solidaridad; a los que equivalen al pago, o
modos satisfactivos (N. 1.171, 2. A), por cuanto, si bien el acreedor no recibe la prestacin convenida, algo
obtiene por la extincin de la deuda: un nuevo crdito que reemplaza al anterior.
La extincin de la obligacin anterior es esencial en la novacin, y por ello se ha resuelto que aun si
concurren todos los dems requisitos de ella, si la obligacin anterior sobrevive, nunca habr novacin.
540

2. Carcter sustitutivo.
Ya habamos sealado que propiamente en la novacin no hay una modificacin en la obligacin, puesto
que ella se extingue para dar nacimiento a una nueva; pero tan indispensable es en la novacin la extincin de la
obligacin anterior como el nacimiento de una nueva en su reemplazo; si ello no ocurre no habr novacin, sino
algn otro modo de extinguir.
Es en las relaciones entre las partes donde se produce una modificacin, consistente en que la nueva
obligacin sustituye, reemplaza a la anterior, obligacin nueva, a la cual, segn veremos, las partes pueden agregar
muchas de las caractersticas de la anterior, restableciendo en cierto modo el crdito extinguido con las variantes
deseadas por ellas (N. 1.114). Y por ello es que la novacin puede usarse -y en la prctica con tal objeto se utiliza
primordialmente para obtener la mayor parte de los efectos de la transmisin activa y pasiva de la obligacin, y su
modificacin, aun cuando jurdicamente no lo sea, segn lo dicho, puesto que la novacin extingui el crdito
anterior.
3. La novacin es convencin y contrato.
La novacin es una institucin hbrida; segn la terminologa aceptada entre nosotros (N. 4.), es
convencin y contrato. Lo primero en cuanto extingue la obligacin primitiva, pero en cuanto da origen a una
nueva, es un contrato. Por ello es que el Art. 1.630, segn veremos, habla del contrato de novacin.
Adems, este contrato de novacin, cuando versa sobre una obligacin de dar, es ttulo traslaticio de
dominio; as, en el ejemplo que hemos colocado, tiene este carcter respecto del automvil que el deudor se
comprometi a entregar en vez de los $ 50.000 adeudados. El ttulo traslaticio de dominio del automvil es el
contrato de novacin, y la propiedad se adquiere una vez que se efecte su tradicin.
1 1. .1 10 02 2. . L La a n no ov va ac ci i n n y y o ot tr ra as s i in ns st ti it tu uc ci io on ne es s. . R Re ef fe er re en nc ci ia a. .
Ya hemos visto que la novacin, segn sus diferentes clasificaciones, presenta semejanzas con otras
instituciones; volveremos ms adelante a sealar otras que tambin tienen contacto con ella. Nos limitamos, por el
momento, a referir al lector a las partes correspondientes.
1. La novacin por cambio de objeto, las modificaciones objetivas de la obligacin (N. 1.123 y siguientes),
y la dacin en pago (N. 705).
2. La novacin por cambio de acreedor, y las modificaciones subjetivas activas de la obligacin,
principalmente cesin de crditos y pago con subrogacin (N. 1.132).
3. La novacin por cambio de deudor y las modificaciones subjetivas pasivas de la obligacin,
especialmente delegacin (N. 1.139 y siguientes), cesin de deudas (N. 1.148 y siguientes), y cesin de contrato
(N. 1.160 y siguientes).
1 1. .1 10 03 3. . R Re eq qu ui is si it to os s d de el la a n no ov va ac ci i n n. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
Son 4 los requisitos fundamentales de la novacin:
1. Sustitucin de una obligacin vlida que se extingue por una nueva que nace, tambin vlida;

5 54 40 0
2. Que entre la obligacin extinguida y la nacida existan diferencias fundamentales o sustanciales;
3. Capacidad de las partes para novar, y
4. Intencin de novar (animus novandi).
Los estudiaremos en los nmeros siguientes.
1 1. .1 10 04 4. . I I. . S Su us st ti it tu uc ci i n n d de e u un na a o ob bl li ig ga ac ci i n n v v l li id da a p po or r o ot tr ra a i ig gu ua al lm me en nt te e v v l li id da a. .
Es elemento esencial de la novacin, segn hemos insistido, la existencia de dos obligaciones: una que se
extingue y una nueva que la reemplaza, y se contrae justamente para extinguir la anterior. Hay, pues, una relacin
de causalidad e interdependencia entre ambas obligaciones, una de las cuales se extingue para que nazca la otra, de
manera que si alguna de ellas no existe la novacin es imposible.
Dos problemas principales giran en torno a esta conclusin: la nulidad de alguna de las obligaciones y la
circunstancia de que una de ellas o ambas estn sujetas a condicin suspensiva.
Los veremos en los siguientes nmeros.
1 1. .1 10 05 5. . A A. . N Nu ul li id da ad d d de e a al lg gu un na a d de e l la as s o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s. .
De esta situacin se preocupa el Art. 1.630 en los trminos siguientes: para que sea vlida la novacin es
necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin, sean vlidos, a lo menos naturalmente.
El precepto ya lo habamos citado justamente al tratar los efectos de la obligacin natural, donde vimos que
ella puede ser novada (N. 336). Nos remitimos a lo dicho en tal ocasin.
La justificacin que se seala a este requisito de la validez cuando menos natural de la obligacin estriba en
que si la extinguida es la nula, la nueva que la reemplaza carecera de causa, y si es sta la que adolece de vicio, no
se produce la novacin, porque el efecto retroactivo de la nulidad borrara la extincin ocurrida de la obligacin
primitiva.
El punto se discute con razn respecto a la nulidad relativa de la primera obligacin, ya que las partes
pueden confirmarla; en el fondo la novacin vendra a equivaler a un saneamiento de la nulidad relativa por esta
va, siempre que las partes hubieren sabido la existencia del vicio- de ah que Cdigos ms modernos como el
brasileo, peruano, italiano (Art. 1.234), etc., reconozcan eficacia a la novacin en tal evento. Lo que s es
indiscutible es que la nulidad, aun relativa, de la nueva obligacin impide la novacin
1 1. .1 10 06 6. . B B. . O Ob bl li ig ga ac ci i n n b ba aj jo o c co on nd di ic ci i n n s su us sp pe en ns si iv va a. .
Puede suceder que alguna de las obligaciones, ya sea la que debe extinguirse o la que ha de reemplazarla, est
sujeta a una condicin suspensiva. La regla general en tal caso es que no hay novacin mientras la condicin est,
pendiente, pues el efecto de la condicin suspensiva pendiente es justamente impedir que nazca la obligacin (N.
510); como no existe la obligacin primitiva o la nueva, falta uno de los presupuestos esenciales de la novacin: la
sustitucin de una obligacin por otra.
Es lo que dispone el inc. 1 del Art. 1.633: si la antigua obligacin es pura y la nueva pende de una condicin
suspensiva, o si, por el contrario, la antigua pende de una condicin suspensiva y la nueva es pura, no hay
novacin, mientras est pendiente la condicin- y si la condicin llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se
extingue la obligacin antigua, no habr novacin. Si la condicin fall, ya no hay obligacin, y si oper otro
modo de extinguir, la novacin no puede producir su efecto extintivo y la nueva obligacin no tendr razn de
ser.
Estas normas son meramente supletorias de la voluntad de las partes; as lo seala el inc. 20 del precepto:
con todo, si las partes, al celebrar el nuevo contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin
aguardar el cumplimiento de la condicin pendiente, se estar a la voluntad de las partes.
1 1. .1 10 07 7. . I II I. . D Di if fe er re en nc ci ia as s s su us st ta an nc ci ia al le es s e en nt tr re e a am mb ba as s o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s. .
Entre la obligacin que se extingue por novacin y la que la reemplaza deben existir diferencias
fundamentales; han de ser ellas sustancialmente distintas.
Y lo sern cuando vare uno de los elementos esenciales de la obligacin y no uno meramente accidental; los
elementos esenciales son los sujetos de ella: acreedor y deudor, y el objeto de la misma, la prestacin que se debe.
Estos son los casos de novacin que enuncia el Art. 1.631 y que estudiaremos con ms detalle al tratar de la
clasificacin de la novacin (N. 1.121 y siguientes, 1.131 y 1.135-1.138).
La doctrina, jurisprudencia y el propio Cdigo, en sus Arts. 1.646 y 1.650 han sealado numerosos casos en
que por faltar el requisito apuntado, no hay novacin. Son justamente situaciones en que la obligaci n se
modifica, sin quedar por ello extinguida, y de ah que los estudiemos precisamente al hablar de las variaciones
objetivas y subjetivas de la obligacin (N. 1.123 y sigtes.).
2 26 62 2
Y as, por ejemplo, si un tercero afianza la obligacin con posterioridad a su nacimiento, si la obligacin pasa
a devengar intereses, si se aumenta su plazo de vencimiento, etc., no hay novacin, porque es la misma obligacin
la que se ha modificado, y no se ha extinguido para metamorfosearse en otra.
1 1. .1 10 08 8. . I II II I. . C Ca ap pa ac ci id da ad d d de e l la as s p pa ar rt te es s. .
Desde luego que la capacidad es un requisito de todo acto o contrato (Art. 1.445), pero habitualmente se le
destaca en la novacin para sealar que el, acreedor de la obligacin primitiva, como va a extinguirla, requiere la
capacidad necesaria para disponer del crdito. El deudor deber tener la indispensable para contraer la nueva
obligacin.
La novacin puede tener lugar por intermedio de mandatarios, pero stos slo estn habilitados para novar:
1. Si tienen facultad especial para ello;
2. Si administran libremente el negocio a que pertenece la obligacin, o
3. Si administran libremente los negocios del comitente, o sea, tienen poder general de administracin (Art.
1.629).
1 1. .1 10 09 9. . I IV V. . I In nt te en nc ci i n n d de e n no ov va ar r. .
La intencin de novar o animus novandi es la cuarta exigencia de la institucin, y tiene una gran importancia,
porque entre las mismas partes pueden existir varias obligaciones diversas, sin que por ello las unas extingan a las
otras.'
As lo seala el Art. 1.634: para que haya novacin, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca
indudablemente que su intencin ha sido novar, porque la nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua.
De ah que se haya fallado reiteradamente que no hay novacin si no aparece el nimo de las partes de
novar.
541

Pero como lo seala el precepto, no es indispensable que se declare expresamente que se est celebrando
una novacin; basta que la intencin de hacerlo haya sido indudable; por ello se ha resuelto que la voluntad de
novar puede ser expresa o tcita, pero no presunta.
542

Y con esa tpica aficin de los Cdigos clsicos a explicarse y justificarse, el legislador seal el porqu de la
exigencia: Porque la nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua.
Hay un caso s de excepcin en que la voluntad debe ser expresa: en la novacin por cambio de deudor, la
del acreedor de dar por libre al primitivo deudor debe expresarse (Art. 1.635, N. 1.135).
La Corte Suprema ha declarado que es cuestin de hecho determinar si ha habido o no nimo de novar.
543

Segn el inc. 2 del Art. 1.634, si no aparece intencin de novar, se mirarn ambas obligaciones como
coexistentes, y subsiste la obligacin primitiva con sus accesorios en todo aquello en que la posterior no se
opusiere a ella.
1 1. .1 11 10 0. . F Fo or rm ma al li id da ad de es s d de e l la a n no ov va ac ci i n n. .
En s misma la novacin no est sujeta a solemnidades especiales, sino que ellas dependern de la obligacin
que se contraiga, y as, si el deudor se ha comprometido por la novacin a entregar un bien raz, ella deber
otorgarse por escritura pblica, efectundose la tradicin mediante la inscripcin de la novacin en el Registro del
Conservador de Bienes Races.
1 1. .1 11 11 1. . C Cl la as si if fi ic ca ac ci i n n d de e l la a n no ov va ac ci i n n. . R Re ef fe er re en nc ci ia a. .
Ya hemos dejado sealado que la novacin puede ser objetiva o subjetiva.
La primera se presenta cuando cambia el objeto o la causa de la obligacin, y a ella se refiere el inc. 1 del Art.
1.631. La estudiaremos conjuntamente con las modificaciones objetivas de la obligacin (N. 1.122).
La segunda puede ser por cambio de acreedor o de deudor, y la estudiaremos al tratar las modificaciones
subjetivas de la obligacin (N. 1.131 y N. 1.135).

5 54 41 1
( (1 11 13 37 7) )G G. . T T. . d de e 1 19 91 15 5, , 2 2 s se em m. ., , N N. . 5 55 54 4, , p p g g. . 1 14 43 33 3 y y d de e 1 19 93 38 8, , 2 2 s se em m. ., , N N. . 8 82 2 p p g g. . 3 36 62 2, , y y R RD DJ J. . T T. . 2 27 7, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 3 31 1. .
5 54 42 2
R R. .D D. .J J. . T T. . 2 27 7, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 3 31 1. .
5 54 43 3
E EF FE EC CT TO OS S D DE E L LA A N NO OV VA AC CI I N N
1 1. .1 11 12 2. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
La novacin produce el efecto de extinguir la obligacin anterior y dar nacimiento a una nueva.
544

Sobre este punto nada debemos insistir, pero s en sus consecuencias:
1. La extincin de la deuda primitiva lleva aparejada la de sus accesorios, de acuerdo con el principio de que
stos siguen la suerte de lo principal, y
2. Esta extincin de los accesorios es sin perjuicio de que en virtud del principio de la libre contratacin, las
partes pueden convenir lo contrario, dejando vigentes con ciertas limitaciones los de la obligacin extinguida.
Estos dos aspectos los veremos en los nmeros posteriores.
La novacin por cambio de deudor produce efectos especiales en caso de insolvencia del nuevo deudor, que
analizaremos justamente al tratar esta clase de novacin (N' 1.138).
1 1. .1 11 13 3. . I I. . E Ex xt ti in nc ci i n n d de e l lo os s a ac cc ce es so or ri io os s d de e l la a d de eu ud da a p pr ri im mi it ti iv va a. .
Aqu radica justamente la trascendencia y el principal inconveniente de la novacin; junto con la obligacin
anterior se extinguen los derechos, garantas, acciones, etc., que la acompaaban. De ah que tiene una gran
trascendencia determinar en los casos dudosos (N. 1.123 y siguientes) si ha operado novacin o no.
Hemos dejado advertido, e insistiremos poco ms adelante, que este tropiezo es posible paliarlo en parte
mediante la reserva de los accesorios o la constitucin de otros nuevos, pero sealemos tambin que con ella no
puede perjudicarse a los terceros ajenos a la novacin. Este principio lo veremos imperar en todo el Captulo de la
modificacin convencional de la obligacin: los terceros ajenos al acuerdo que vara la obligacin no quedan
perjudicados por l. As ir apareciendo en esta parte y en los Captulos siguientes.
Yendo al detalle:
1. Se extinguen los intereses.
As lo seala el Art. 1.640: de cualquier modo que se haga la novacin, quedan por ella extinguidos los
intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario-,
2. Se extinguen los privilegios.
Lo dispone el Art. 1.641: sea que la novacin se opere por la substitucin de un nuevo deudor o sin ella, los
privilegios de la primera deuda se extinguen por la novacin.
3. Se extinguen las cauciones reales.
As lo establece la primera parte del inc. 1 del Art. 1.642: aunque la novacin se opere sin la sustitucin de
un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin posterior...
4. Se extinguen las cauciones personales.
Dice el Art. 1.645: la novacin liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a
ella. Respecto a los primeros, lo mismo nos haba ya dicho el Art. 1.519 (N. 411, 1.).
Igualmente si la obligacin primitiva tena clusula penal, sta se extingue.
5. Cesa la mora.
Si el deudor de la obligacin primitiva haba sido colocado en mora, ella cesa desde que opera la novacin.
6. Se extinguen las modalidades.
La novacin pone trmino a los plazos, condiciones, etc., a que estuviere sujeta la obligacin anterior.
Tratndose de un contrato bilateral, implica igualmente la extincin de la accin resolutoria y de la excepcin
del contrato no cumplido. Si A vende a B un inmueble, y el comprador queda adeudando el precio, y las partes
acuerdan posteriormente que B entregue un automvil, la obligacin de pagar el precio queda extinguida por
novacin. Si no se entrega el automvil, no podra A intentar la resolucin de la venta; ni B si no cumple A su
obligacin de entregar el inmueble, oponer a la demanda de A para la entrega del automvil la excepcin del
contrato no cumplido.
7. Se extingue la obligacin de conservacin.
Si la deuda primitiva era de especie o cuerpo cierto desde que opera la novacin, cesa la obligacin de
conservacin, etc.

5 54 44 4
A Ap pl li ic ca an nd do o e es st te e p pr ri in nc ci ip pi io o s se e h ha a r re es su ue el lt to o q qu ue e n no o h ha ay y c co os sa a j ju uz zg ga ad da a s si i e en n u un n j ju ui ic ci io o s se e a ac ce ep pt ta a l la a e ex xc ce ep pc ci i n n d de e n no ov va ac ci i n n p pa ar ra a l l a a o ob bl li ig ga ac ci i n n
p pr ri im mi it ti iv va a, , y y e en n o ot tr ro o s se e c co ob br ra a l la a n nu ue ev va a o ob bl li ig ga ac ci i n n: : R RD DJ J, , T T. . 1 11 1, , s se ec c. . l la a. . p p g g. . 2 27 79 9. .
2 26 64 4
1 1. .1 11 14 4. . I II I. . R Re es se er rv va a d de e l lo os s a ac cc ce es so or ri io os s. .
Como lo habamos anunciado, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, no hay inconveniente
para que las partes por un pacto expreso acuerden que los accesorios de la obligacin anterior no se extingan con
ella, sino que subsistan accediendo a la nueva deuda. Es la llamada reserva de accesorios.
El Cdigo lo ha ido sealando as en cada caso:
El Art. 1.640. Respecto de los intereses declara que quedan extinguidos los de la obligacin novada, si no se
expresa lo contrario; esto es, las partes pueden convenir que continen devengndose, que ellos se adeudan y
deben pagarse, etctera.
El Art. 1.642 lo dice para la prenda e hipoteca, pero la reserva de ellas tiene algunas limitaciones que
veremos en los nmeros siguientes.
Finalmente, el Art. 1.645 lo seala para los codeudores solidarios y fiadores. La novacin extingue sus
obligaciones a menos que accedan a la nueva deuda. Es lo que advertimos; no puede alterarse la situacin de los
terceros por la modificacin de la obligacin sin su consentimiento.
Respecto de la reserva deberemos insistir en los nmeros siguientes en estos puntos:
1. No se permite la reserva de privilegios;
2. La reserva de cauciones reales y sus limitaciones;
3. Cauciones reales constituidas por terceros;
4. La reserva slo puede tener lugar en los mismos bienes afectos a la garanta, y
5. La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a la anterior.
1 1. .1 11 15 5. . A A. . N No o s se e p pe er rm mi it te e l la a r re es se er rv va a d de e p pr ri iv vi il le eg gi io os s. .
Esta afirmacin es de fcil demostracin, por las siguientes razones:
1. Los privilegios no los crean las partes, sino que los establece la ley (N. 981); no est, en consecuencia, a
la disposicin de ellas asignarlos a una nueva obligacin
2. Porque mientras en los Arts. 1.640, 1.642 y 1.645 el legislador expresamente permiti la reserva de los
accesorios, en cambio en el Art. 1.641 se limit a decir que la novacin extingua los privilegios de la obligacin
anterior, sin contemplar la posibilidad de que las partes los reservaran, y
3. Porque es la misma solucin que la ley da en otras situaciones, como por ejemplo en el pago por
consignacin, cuando sta es retirada en conformidad al Art. 1.607 con consentimiento del acreedor; el precepto
declara que en tal caso se extinguen los privilegios y cauciones, pudiendo stas renovarse, pero sin que nada diga
d renovar o mantener los privilegios (N. 648).
La preferencia que acompaa a la hipoteca y el privilegio de la prenda s que pueden ser mantenidos para la
nueva obligacin mediante la reserva de estas cauciones a que nos referiremos en los nmeros siguientes.
1 1. .1 11 16 6. . B B. . L La a r re es se er rv va a d de e l la a p pr re en nd da a e e h hi ip po ot te ec ca a y y s su us s l li im mi it ta ac ci io on ne es s. .
La novacin extingue las cauciones reales, de acuerdo al Art. 1.642, inc. 1., a menos que el acreedor y el
deudor convengan- expresamente en la reserva.
Esta institucin de la reserva de la hipoteca viene desde antiguo, y es de gran trascendencia, puesto que el
rango o preferencia de la hipoteca se determina por la fecha de su inscripcin (N. 1.017); pues bien, la fecha de la
hipoteca reservada ser la de su inscripcin primitiva, de modo que ella conserva su rango para la nueva
obligacin. Y as, por ejemplo, un inmueble est afecto a dos hipotecas, una primera por $ 100.000 y a una
segunda por $ 300.000; la obligacin de la primera hipoteca es novada. Sacada a remate la propiedad, ste da
nicamente $ 300.000. Si la primera hipoteca ha sido reservada, por conservar su calidad de tal se paga con el
producto del remate, abonndose $ 200.000 a la 2. Pero si no conservara su rango, no alcanzara a pagarse, pues
la de $ 300.000, que habra pasado a ser la-, absorber-la todo el producto del remate.
Para efectuar la reserva, el legislador no ha exigido practicar una nueva inscripcin, pero es de todos modos
conveniente anotar al margen de la inscripcin hipotecaria primitiva tanto la novacin como la reserva.
La reserva perjudica evidentemente a los dems acreedores, como ha quedado en claro en el ejemplo
propuesto, y por ello el legislador la ha sometido a las limitaciones que analizaremos en los nmeros siguientes y
que hemos enunciado: es necesario el consentimiento del que constituy la caucin real, debe afectar al mismo
bien en que incida, y no puede exceder el monto de la primitiva obligacin.
1 1. .1 11 17 7. . C C. . L La a r re es se er rv va a r re eq qu ui ie er re e e el l c co on ns se en nt ti im mi ie en nt to o d de e q qu ui ie en n c co on ns st ti it tu uy y l la a h hi ip po ot te ec ca a o o p pr re en nd da a. .
Como sabemos, es posible que la prenda o la hipoteca la hayan constituido terceros ajenos a la deuda, o que
el bien hipotecado haya sido enajenado por el deudor. Si opera una novacin, se requiere el consentimiento del
que constituy el gravamen o del tercer poseedor de la finca hipotecada. As lo estatuye el Art. 1.642, inc. 2.:
pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no vale, cuando las cosas empeadas o
hipotecadas pertenecen a terceros, que no accedan expresamente a la segunda obligacin.
545

La razn es la ya apuntada: el legislador no acepta que se vare la obligacin sin el consentimiento de
aquellos a quienes puede perjudicar la modificacin: el que constituy el gravamen lo hizo para garantizar una
obligacin y no otra distinta.
Puede acontecer que la hipoteca o prenda la haya constituido uno de los codeudores solidarios, por
aplicacin del principio de la pluralidad de vnculos (N. 390), y que la novacin haya sido pactada por otro de los
codeudores solidarios. En tal caso, de acuerdo al inc. 2., si la novacin se opera entre el acreedor y uno de sus
deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a ste. Las prendas e hipoteca constituidas
por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulacin contraria, salvo que stos accedan
expresamente a la segunda obligacin.
Por ejemplo, A, B y C adeudan solidariamente a D $ 30.000, y A ha constituido una hipoteca para garantizar
la obligacin sobre un inmueble de su propiedad; B y D pactan una novacin, en virtud de la cual en vez de los $
30.000 se deben mercaderas. Esta novacin extingue la solidaridad y la hipoteca por A constituida, y entre los
novantes B y D no pueden acordar que ste reserve la hipoteca para la nueva obligacin sin el consentimiento de
A.
La justificacin es la misma ya sealada: el codeudor que constituy el gravamen es ajeno a la novacin-, no
tiene por qu pasar a responder de la nueva obligacin.
1 1. .1 11 18 8. . D D. . L La a r re es se er rv va a d de eb be e a af fe ec ct ta ar r a al l m mi is sm mo o b bi ie en n h hi ip po ot te ec ca ad do o o o d da ad do o e en n p pr re en nd da a. .
Es evidente que la reserva, si consiste en mantener lo existente, debe continuar afectando al mismo bien
gravado con la prenda o hipoteca. De ah que se prohba el llamado salto de prenda o hipoteca. El legislador se
puso en el caso ms conflictivo, o sea, cuando la novacin tiene lugar por cambio de deudor, y el antiguo era el
que haba constituido la garanta.
Dice el inc. 1 del Art. 1.643: si la novacin se opera por la substitucin de un nuevo deudor, la reserva no
puede tener afecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento.
Por ejemplo, A deudor constituy una hipoteca para garantizar su obligacin, y en virtud de una novacin
pasa B a ser deudor. La reserva puede hacerse sobre el bien hipotecado por A con consentimiento de ste; lo que
no puede hacerse es que ella pase a radicarse en un inmueble perteneciente a B.
Si ste constituye una hipoteca sobre su inmueble para garantizar la nueva obligacin, hay otra hipoteca y no
reserva de la anterior, porque sta siempre supone que contine afecto a la garanta el mismo bien anterior. De lo
contrario, podran perjudicarse otros acreedores hipotecarios en el inmueble de B si la hipoteca de A era de fecha
anterior a la de ellos.
1 1. .1 11 19 9. . E E. . L La a r re es se er rv va a n no o c cu ub br re e l la a p pa ar rt te e e en n q qu ue e l la a n nu ue ev va a d de eu ud da a e ex xc ce ed de e a a l la a a an nt te er ri io or r. .
As lo seala el inc. final del Art. 1.642: tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de
ms que la primera.
El mismo precepto coloca un ejemplo: si, por ejemplo, la primera deuda no produca intereses, y la segunda
los produjere, la hipoteca de la primera no se extender a los intereses.
La razn es la ya sealada, porque la reserva perjudica a los dems acreedores hipotecarios en especial, y a
todos los restantes acreedores en general.
Lo primero, porque, segn vimos anteriormente, la hipoteca conserva su rango y, en consecuencia, si la
hipoteca reservada es anterior a la otra, y el inmueble, al ser rematado, no da para el pago de todas ellas, la
hipoteca reservada aumentada se pagara antes. En el mismo ejemplo del N. 1.116, en que el remate dio slo $
300.000, la segunda hipoteca alcanzaba a pagarse slo hasta $ 200.000, pero si la primera por la novacin con
reserva hubiese pasado a ser de $ 150.000, en vez de $ 100.000, la segunda hipoteca se pagara por $ 150.000
nicamente. De ah la limitacin en estudio.
Y los dems acreedores tambin se perjudican, porque, segn sabemos, la prenda e hipoteca tienen privilegio
y preferencia, respectivamente, para su pago.

5 54 45 5
V Ve er re em mo os s m m s s a ad de el la an nt te e q qu ue e l la a n no ov va ac ci i n n p po or r c ca am mb bi io o d de e d de eu ud do or r p pu ue ed de e t te en ne er r l lu ug ga ar r s si in n e el l c co on ns se en nt ti im mi ie en nt to o d de e s st te e, , e en n c cu uy yo o c ca as so o t to om ma a e el l
n no om mb br re e d de e e ex xp pr ro om mi is si i n n ( (N N2 2 1 1. .1 13 37 7) ). . E En n t ta al l e ev ve en nt to o, , c co om mo o d di ic ce e d do on n M Ma an nu ue el l S So om ma ar rr ri i v va a, , C Ca au uc ci io on ne es s, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 3 35 52 2, , p p g g. . 3 32 22 2, , s si i e el l d de eu ud do or r h ha a
c co on ns st ti it tu ui id do o u un na a c ca au uc ci i n n r re ea al l n no o p pu ue ed de e r re es se er rv va ar rs se e s si in n s su u c co on ns se en nt ti im mi ie en nt to o. .
2 26 66 6
1 1. .1 12 20 0. . I II II I. . C Co on ns st ti it tu uc ci i n n d de e n nu ue ev va as s g ga ar ra an nt t a as s. .
Por la misma razn de la libertad contractual, las partes pueden convenir garantas para la nueva obligacin,
que incluso pueden ser las mismas anteriores, pero de todos modos en tal caso se consideran como nuevas
prendas o hipotecas.
Es lo que dispone el Art. 1.644: en los casos y cuanta en que no puede tener efecto la reserva, podrn
renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades que si se constituyesen por primera vez, y su
fecha ser la que corresponda a la renovacin.
En el ejemplo propuesto, las partes pueden convenir que haya hipoteca por los $ 50.000 que vale ms la
nueva obligacin que la anterior, pero en esta parte es una tercera hipoteca, y se paga despus de la 2a por $
300.000.

L LA A N NO OV VA AC CI IO ON N O OB BJ JE ET TI IV VA A Y Y L LA A M MO OD DI IF FI IC CA AC CI IO ON N
O OB BJ JE ET TI IV VA A D DE E L LA A O OB BL LI IG GA AC CI IO ON N
1 1. .1 12 21 1. . P Pa au ut ta a. .
Hemos advertido repetidas veces que s jurdicamente la novacin no constituye una modificacin de la
obligacin, sino que la extingue, en la prctica cumple imperfectamente esa funcin, mediante su sustitucin por
una nueva, en que se le introduce la variacin que se busca.
Esto separa la novacin de toda otra modificacin, y hemos sealado la importancia de distinguirla, por
importar la extincin de todos los accesorios.
La modificacin, en cambio, no extingue la obligacin anterior, sino que la vara, y en consecuencia no
extingue sus accesorios: cauciones, privilegios, etc. Pero debe tenerse presente, como lo iremos viendo a lo largo
de este estudio, que ellas no pueden por regla general perjudicar a los terceros ajenos a la convencin
modificatoria.
Igualmente debemos tener presente que ciertas modificaciones pueden ocurrir por causas ajenas a la
convencin, como es el caso tpico de los aumentos que experimente la cosa -animal que se debe y tiene una cra-
y que veamos al hablar de la cosa debida bajo condicin en el N. 503, al cual nos remitimos. Ellos, en principio,
pertenecen al acreedor.
Finalmente, digamos que algunos casos relacionados con la modificacin de la obligacin ya los hemos
analizado, a saber:
1. Se suele decir que la hay en la dacin en pago, pero la verdad es que ms propiamente se trata de una
modificacin en el cumplimiento (N. 711).
2. La subrogacin real (N. 651). As, por ejemplo, hemos visto que segn el Art. 1.672, si el cuerpo cierto
perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto (N. 815). Lo que
ocurre en nuestro concepto es que se produce una subrogacin real, y la obligacin de indemnizar entra a
reemplazar a la que no se cumpli. Igual ocurre en toda subrogacin real: la nueva obligacin entra a jugar el papel
jurdico de la reemplazada por ella y goza de todos sus accesorios.
En este Captulo examinaremos las siguientes situaciones:
1. La novacin objetiva;
2. Aumentos o disminuciones en la prestacin;
3. Variaciones en las garantas, y especialmente la situacin de la clusula penal estipulada con posterioridad
al nacimiento de la obligacin principal;
4. Cambios en las modalidades de la obligacin;
5. Sentencia judicial, transaccin, reconocimiento de deuda;
6. Subsistencia de ambas obligaciones, y
7. Otras modificaciones de la obligacin.
1 1. .1 12 22 2. . I I. . N No ov va ac ci i n n o ob bj je et ti iv va a. .
De acuerdo al N. 1 del Art. 1.631 la novacin puede efectuarse: substituyndose una nueva obligacin a
otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor.
Es la novacin objetiva que, segn decamos, puede ser por cambio del objeto debido, o por cambio de
causa.
En el primer caso se varia el contenido mismo de la obligacin, como en el ejemplo antes puesto de que se
deba dinero y se acuerde posteriormente que se entregue un automvil.
Ya hemos sealado que si la nueva obligacin es de dar, constituye ttulo traslaticio de dominio.
2 26 68 8
Finalmente, para que haya novacin, la variacin debe ser esencial, y por ello el Cdigo, en los preceptos que
veremos en los nmeros siguientes, se preocup de precisar casos que no constituyen novacin.
546

La novacin por cambio de causa es una forma muy especial de ella, porque la obligacin aparentemente
permanece invariable. No cambian ni la prestacin ni los sujetos activo o pasivo de ella, sino que nicamente la
causa, esto es, el motivo jurdico por el cual una persona est obligada a otra. Don Andrs Bello pona el siguiente
ejemplo: una persona est debiendo a otra un saldo de precio de una compraventa, y por una convencin
posterior se acuerda que se va a continuar adeudando la misma suma, pero a ttulo de mutuo.
Aparentemente no se ve el objeto de esta novacin, cuya calidad de tal incluso se discute, pero tiene
importancia, porque en el ejemplo propuesto por el Sr. Bello importa decir que la obligacin de pagar el precio de
la compraventa ha quedado extinguida, y en consecuencia no procederla ni la accin resolutoria, ni la excepcin
del contrato no cumplido, etc. En efecto, como la obligacin de pagar el precio se extingui por novacin, y naci
en su reemplazo una nueva de pagar la misma suma a ttulo de mutuo, si esta deuda no se paga, no podra el
acreedor pedir la resolucin de la compraventa, sino nicamente exigir el pago del mutuo,
1142 bis
ni podra el
deudor si se le cobra el mutuo, oponerse diciendo que el vendedor no ha cumplido sus propias obligaciones,
etc.
547

1 1. .1 12 23 3. . I II I. . A Au um me en nt to os s o o d di is sm mi in nu uc ci io on ne es s e en n l la a p pr re es st ta ac ci i n n. .
El Art. 1.646 se pone en el caso de que la modificacin de la obligacin consiste simplemente en aadir o
quitar una especie, gnero o cantidad a la primera.
En tal caso no hay novacin, pero el precepto considera que hay dos obligaciones distintas, puesto que habla
de segunda obligacin y de ambas obligaciones.
Un ejemplo tpico es que la obligacin primitivamente no devengare intereses, y posteriormente las partes
convengan en que se deban stos, o viceversa. El inters es un elemento accidental que puede faltar en la
obligacin, no comprometiendo su existencia; de ah que si varan, no hay novacin, y por ello se ha resuelto que
no se produce si las partes se han limitado a elevar la tasa de los intereses que se devengaban.
548

Esta modificacin o nueva obligacin, de todos modos no puede perjudicar a los terceros que en ella no han
intervenido, segn el principio que hemos dejado sealado, y por ello el precepto declara que los codeudores
solidarios y subsidiarios podrn ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones
convienen. En el ejemplo propuesto no estaran obligados a los nuevos o mayores intereses estipulados.
La disminucin de la deuda no constituye novacin,
549
sin embargo de haberse fallado errneamente lo
contrario.
550

1 1. .1 12 24 4. . I II II I. . A Ag gr re eg ga ac ci i n n o o d di is sm mi in nu uc ci i n n d de e g ga ar ra an nt t a as s. . C Ca as so o d de e l la a c cl l u us su ul la a p pe en na al l. .
Las cauciones constituyen siempre obligaciones accesorias a la principal, de manera que cualquier cambio
que ellas experimenten no importa una variacin en la obligacin principal, y en consecuencia no hay novacin.
Por tanto no hay novacin si se la establece para una obligacin que no estaba antes garantizada, o a la
inversa, se suprime alguna que acceda a ella. Y as, si el acreedor renuncia a la hipoteca y la cancela, no hay
novacin.
551

Segn sabemos, si por hecho o culpa del deudor las cauciones de la obligacin se han extinguido o
disminuido considerablemente de valor, y no las renueva o mejora, se produce la caducidad del plazo (N. 475).
La clusula penal queda sujeta a reglas muy especiales cuando es estipulada con posterioridad a la obligacin
principal, pues se hace necesario establecer con precisin si las partes han pretendido pactar una pena o
reemplazar el objeto de la obligacin. Por ejemplo, A adeuda a B $ 50.000, y acuerdan que se cancele la deuda
entregando un automvil; sta es una novacin, pero si la entrega del automvil es para el caso de no cumplirse la

5 54 46 6
C Ca as so os s d de e j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a e en n G G. .T T. . d de e 1 19 91 10 0, , T T. . 1 1 , , N N. . 8 82 2, , p p g g. . 3 36 62 2, , y y d de e 1 19 93 38 8, , 2 2 s se em m. ., , N N. . 8 82 2, , p p g g. . 3 36 62 2. .
1 11 14 42 2 b bi is s
E En n l la a p pr r c ct ti ic ca a s se e e es st t u us sa an nd do o a ac ct tu ua al lm me en nt te e c co on n t ta al l o ob bj je et to o l la a a ac ce ep pt ta ac ci i n n p po or r e el l c co om mp pr ra ad do or r d de e l le et tr ra as s d de e c ca am mb bi io o o o p pa ag ga ar r s s p po or r e el l s sa al ld do o
d de e p pr re ec ci io o a ad de eu ud da ad do o, , c co on n d de ec cl la ar ra ac ci i n n d de e q qu ue e e el ll la a c co on ns st ti it tu uy ye e n no ov va ac ci i n n d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n d de e p pa ag ga ar r s st te e. . E En n c co on ns se ec cu ue en nc ci ia a, , e el l p pr re ec ci io o d de e l la a v ve en nt ta a
q qu ue ed da a p pa ag ga ad do o, , n no o h ha ay y n ne ec ce es si id da ad d p po os st te er ri io or r d de e o ot to or rg ga ar r e es sc cr ri it tu ur ra a d de e c ca an nc ce el la ac ci i n n d de el l m mi is sm mo o, , n ni i q qu ue ed da a c co on nd di ic ci i n n r re es so ol lu ut to or ri ia a t t c ci it ta a p pe en nd di ie en nt te e. .
5 54 47 7
A An nt te e n nu ue es st tr ro os s t tr ri ib bu un na al le es s s se e p pr re es se en nt t u un n c ca as so o d de e c ce es si i n n d de e d de er re ec ch ho os s h he er re ed di it ta ar ri io os s e en n q qu ue e p po os st te er ri io or rm me en nt te e s se e c co on nv vi in no o q qu ue e e el l c ce es si io on na ar ri io o n no o
p pa ag ga ar ra a e el l p pr re ec ci io o d de e l la a c ce es si i n n e en n l la a f fe ec ch ha a c co on nv ve en ni id da a, , s si in no o q qu ue e l lo o r re et tu uv vi ie er ra a a a t t t tu ul lo o d de e m mu ut tu uo o: : G G. . T T. . d de e 1 18 89 97 7, , T T. . 1 1 , , N N. . 1 17 75 51 1, , p p g g. . 1 11 10 05 5. . E En n u un n
c ca as so o m mu uy y s se em me ej ja an nt te e s se e r re es so ol l v vi i q qu ue e n no o h ha ab b a a n no ov va ac ci i n n p po or r f fa al lt ta a d de el l a an ni im mu us s n no ov va an nd di i: : G G. .T T. . d de e 1 19 91 14 4, , 2 29 9 s se em m. ., , N N` ` 3 39 99 9, , p p g g. . 1 11 15 5. .
5 54 48 8
5 54 49 9
5 55 50 0
G G. . T T. . d de e 1 19 91 15 5, , l le er r s se em m. ., , N N. . 8 84 4, , p p g g. . 1 17 74 4: : s se e h ha ab b a a r re eb ba aj ja ad do o u un n 2 20 0% % d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n p pr ri im mi it ti iv va a. . E En n t ta al l c ca as so o h ha ay y r re em mi is si i n n ( (N N 1 1. .1 18 82 2) ), , a a
m me en no os s q qu ue e p po or r l l a a p pa ar rt te e r re eb ba aj ja ad da a s se e c co on nt tr ra ai ig ga a u un na a n nu ue ev va a o ob bl li ig ga ac ci i n n e en n q qu ue e h ha ab br r a a n no ov va ac ci i n n p pa ar rc ci ia al l. .
5 55 51 1
P Pe er ro o s si ie em mp pr re e e el l t te er rc ce er ro o a aj je en no o a a l la a c co on nv ve en nc ci i n n n no o p pu ue ed de e s se er r p pe er rj ju ud di ic ca ad do o p po or r e el ll la a, , y y p po or r e es so o e en n e el l c ca as so o p pr ro op pu ue es st to o p po od dr r a a e ex xt ti in ng gu ui ir rs se e l la a
f fi ia an nz za a s si i c co on nc cu ur rr re en n l lo os s r re eq qu ui is si it to os s d de el l A Ar rt t. . 2 2. .3 35 55 5. . N Nu ue ev va a m ma an ni if fe es st ta ac ci i n n d de e q qu ue e l la as s m mo od di if fi ic ca ac ci io on ne es s d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n p pr ro od du uc ce en n r re es sp pe ec ct to o d de e t te er rc ce er ro os s
e ef fe ec ct to os s m mu uy y s se em me ej ja an nt te es s a a l la a n no ov va ac ci i n n. .
obligacin de pagar los $ 50.000 hay clusula penal, y habr o no novacin segn la distincin que efecta el Art.
1.647:
1. Si son exigibles conjuntamente la obligacin principal y la pena, no hay novacin, pero los terceros
ajenos a la estipulacin no son afectados por la pena.
As lo seala la parte inicial del precepto: si la nueva obligacin se limita a imponer una pena para el caso de
no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligacin y la pena, los privilegios, fianzas,
prendas e hipotecas subsistirn hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Se confirma una vez ms la
resistencia a perjudicar a terceros ajenos a la convencin, que hemos venido destacando en todo el Captulo de las
modificaciones de la obligacin.
2 Mas, si en el caso de infraccin es solamente exigible la pena, se entender novacin desde que el
acreedor exige slo la pena, y quedarn por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la
obligacin primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligacin primitiva, y no a
la estipulacin penal.
Como el acreedor slo puede exigir la pena, desde el momento en que as lo hace, la obligacin principal ha
quedado extinguida por novacin, y con ella sus accesorios.
1 1. .1 12 25 5. . I IV V. . M Mo od di if fi ic ca ac ci i n n e en n l la as s m mo od da al li id da ad de es s d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n. .
Puesto que las modalidades son elementos accidentales de la obligacin (N. 452), su modificacin en
ningn caso significa novacin, pues no varia un elemento esencial de aqulla.
El legislador se preocup del plazo en los Arts. 1.649 y 1.650. La modificacin del plazo varia la exigibilidad
de la obligacin y no importa la constitucin de una nueva, pero ella no afecta a los terceros que acceden a la
obligacin.
1. Ampliacin del plazo.
Dispone el Art. 1.649: la mera ampliacin del plazo de una deuda no constituye novacin- pero pone fin a
la responsabilidad de los fiadores, y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del
deudor; salvo que los fiadores o los dueos de las cosas empeadas o hipotecadas accedan expresamente a la
ampliacin.
Como decamos, no hay novacin, porque varia un elemento accidental de la obligacin, pero los terceros
ajenos a la ampliacin no pueden ser perjudicados por ella, puesto que se haban comprometido hasta un plazo
determinado y no ms all, y correran el riesgo de la insolvencia del deudor o del agravamiento, de ella en el
nuevo plazo.
552

Pero como se ha resuelto acertadamente, el no cobro de la obligacin por el acreedor a su vencimiento por
mera tolerancia suya, sin un acuerdo de prrroga con el deudor, no hace caducar las cauciones de terceros.
553

Puede advertirse tambin que el Art. 1.647 no menciona a los codeudores solidarios, entre quienes quedan
liberados por la ampliacin del vencimiento de la obligacin. La conclusin se impone: el aumento del plazo
otorgado por el acreedor a uno de ellos afecta a los dems,
554
efecto que se explica en virtud de la representacin
tcita y recproca que se supone existe entre los codeudores solidarios (N. 396 y 397). Todos ellos estuvieron
representados por el que convino la ampliacin de plazo.
2. Reduccin del plazo.
Dice el Art. 1.650: tampoco la mera reduccin del plazo constituye novacin; pero no podr reconvenirse a
los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado.
555

Como puede apreciarse, en este caso no opera la representacin tcita y recproca, y los codeudores
solidarios ni ningn otro tercero que pueda ser obligado al pago se ve afectado por la estipulacin de reduccin
del plazo.
La disposicin se refiere al caso en que las partes convienen disminuir el plazo, pero no a aquel en que se
produce la caducidad de ste en las circunstancias estudiadas en los N` 472 a 475.

5 55 52 2
C Ca as so os s d de e a ap pl li ic ca ac ci i n n d de e e es st te e p pr ri in nc ci ip pi io o e en n R RD DJ J, , T T. . 1 17 7, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 2 25 5, , y y G G. . T T. . d de e 1 18 88 83 3, , N N. . 3 3. .6 64 41 1, , p p g g. . 2 20 07 72 2 y y d de e 1 19 91 14 4, , 1 1e er r s se er rn n. ., , N No o
1 16 68 8, , p p g g. . 3 38 85 5, , c ci it ta ad do os s e en n R Re ep pe er rt to or ri io o, , T T. . 5 52 2, , p p g g. . 8 86 6. .
5 55 53 3
G G. . T T. . d de e 1 18 85 59 9, , M M 1 1. .4 45 54 4, , p p g g. . 8 87 70 0 y y d de e 1 18 86 61 1, , N NO O 4 41 19 9, , p p g g. . 2 25 57 7. .
5 55 54 4
G G. . T T. . d de e 1 18 88 82 2, , N N. . 2 2. .6 65 52 2, , p p g g. . 1 14 49 90 0. .
5 55 55 5
E El l p pr re ec ce ep pt to o e en n s su u e ed di ic ci i n n a au ut t n nt ti ic ca a u ut ti il li iz za a e er rr r n ne ea am me en nt te e l la a p pa al la ab br ra a a ac cr re ee ed do or re es s . . L La a n ni ic ca a q qu ue e t ti ie en ne e s se en nt ti id do o e es s l la a c co ol lo oc ca ad da a e en n s su u
r re ee em mp pl la az zo o e en n e el l t te ex xt to o. .
2 27 70 0
1 1. .1 12 26 6. . V V. . S Se en nt te en nc ci ia a j ju ud di ic ci ia al l, , t tr ra an ns sa ac cc ci i n n, , r re ec co on no oc ci im mi ie en nt to o d de e d de eu ud da a. .
Nos referiremos en este nmero a algunos actos que no implican aparentemente un cambio en la obligacin,
pero que en la prctica significan una modificacin y un robustecimiento de ella, en cuanto a su certidumbre,
exigibilidad y ejecutabilidad.
1. La sentencia judicial.
Con la sentencia judicial no hay una obligacin nueva; es a la misma obligacin que se cobraba
anteriormente a la que el deudor es condenado a pagar. Ahora, si la sentencia rechaza la demanda o es porque la
obligacin no exista o no pudo establecerse su existencia, o es porque existiendo y probada, se encontraba
extinguida por alguno de los modos de extinguir la obligacin.
Se ha solido hablar de novacin acumulativa para este caso, porque el acreedor unira a los efectos propios
de la obligacin los de la sentencia.
Lo que ocurre es que la obligacin, pero la misma y no una nueva, se robustece, porque pasa a protegerla la
majestad de la cosa juzgada.
2. Transaccin.
Hemos sealado que la transaccin es un contrato en que las partes ponen fin a un litigio pendiente o
precaven uno eventual, hacindose concesiones recprocas.
En la transaccin hay un reforzamiento de la obligacin en el mismo sentido de la sentencia, pues tambin
produce efectos de cosa juzgada. Pero adems, al efectuarse las concesiones reciprocas, la transaccin puede llevar
envueltos otros actos, como una remisin parcial de la deuda, una modificacin de ella, e incluso una novacin, si
se renen los requisitos de sta, como lo seala el propio Cdigo en el Art. 2.461, inc. 2 (Vase N. 411, 3.).
3. Reconocimiento de deuda.
Igual reforzamiento de la obligacin existe si sta era verbal, y se pone por escrito, o constando por
instrumento privado, se da cuenta de ella en instrumento pblico, etc. Mientras no se sustituya una obligacin por
otra no habr novacin, ni modificacin en la obligacin misma, aunque evidentemente el acreedor quede en
mejor situacin para su cobro.
556

Hay ciertos documentos, sin embargo, los negociables de comercio, como letras de cambio, cheques, etc.,
cuyo efecto extintivo mencionamos al tratar de la dacin en pago (N' 714). Y as se ha llegado a fallar que si se
sustituye la obligacin de pagar el saldo de precio de la compra de un inmueble por la de pagar una letra de
cambio, hay novacin.
557

El fallo es evidentemente errneo al tenor de lo que dispona el Art. 124 del C. de Co. (hoy Art. 12 de la Ley
18.092 de Letras de Cambio y Pagars): no es novacin la dacin en pago de documentos negociables, verificada
en conformidad a un nuevo contrato, si pueden coexistir la obligacin primitiva y la que el deudor contrae por los
documentos negociables entregados.
558

1 1. .1 12 27 7. . V VI I. . S Su ub bs si is st te en nc ci ia a d de e a am mb ba as s o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s. .
Hemos sealado que el grave inconveniente para el acreedor de la novacin es que implica la extincin de
los accesorios de la obligacin anterior.
Hemos sealado tambin que jurdicamente la dacin en pago supone que se cumpla la obligacin en forma
distinta a la convenida primitivamente.
Pues bien, cabe preguntarse si es posible que las partes convengan en que la obligacin se cumpla de manera
distinta a la convenida, pero que hasta ese momento subsista la obligacin primitiva. Cumplida la obligacin en la
forma modificada, quedaran extinguidas tanto sta como la primitiva. Dicho de otra forma, se tratara de una
verdadera promesa de dacin en pago, pero si sta no se efecta, queda al acreedor la facultad de exigir la
obligacin primitiva con sus cauciones o accesorios, o la prometida, pero sin aquello,
No nos parece dudosa la respuesta afirmativa, en virtud de lo dispuesto en el inc. 2. del Art. 1.634: si no hay
intencin de novar, se miran ambas obligaciones como coexistentes y vale la primitiva en todo lo que la nueva no
se oponga (N. 1.109). Por otra parte, en el fondo la obligacin se ha transformado en alternativa, slo que como
no es originaria, los terceros ajenos al pacto posterior no son obligados al mismo (N. 375). Finalmente, es la
solucin del Art. 1.647 en caso de pactarse una clusula penal; si es exigible la obligacin principal y la pena,
subsisten los privilegios y garantas por la primera, sin la segunda.

5 55 56 6
E En n l la a G G. . T T. . d de e 1 19 91 13 3, , 1 1e er r. . s se em m. ., , N N. . 9 95 5, , s se e e es st tu ud di ia a e en n r re el la ac ci i n n c co on n e es st te e p pu un nt to o u un n c ca as so o d de e e es sc cr ri it tu ur ra as s a ac cl la ar ra at to or ri ia as s o o m mo od di if fi ic ca at to or ri ia as s. .
5 55 57 7
R RD DJ J, , T T. . 2 27 7, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 3 31 1. . L Lo o m mi is sm mo o s se e r re es so ol lv vi i p pa ar ra a e el l p pa ag go o d de e u un n a ar rr ri ie en nd do o c co on n u un n p pa ag ga ar r e en n G G. . T T. . d de e 1 18 89 93 3, , T T. . 1 1 , , N N. . 9 99 93 31 1 p p g g. .
6 68 86 6. . E En n c co on nt tr ra a d de e e es st ta a t te es si is s: : R RD DJ J, , T Ts s. . 8 8 , , s se ec c. . l l a a, , p p g g. . 2 28 88 8, , y y 3 37 7, , s se ec c. . l l a a, , p p g g. . 5 52 20 0. .
5 55 58 8
L La a v va ac ci il la ac ci i n n j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a] ] e ex xp pl li ic ca a l la a p pr re ec ca au uc ci i n n a al l e es st ti ip pu ul la ar rs se e e el l p pa ag go o d de e u un n s sa al ld do o d de e p pr re ec ci io o d de e u un na a c co om mp pr ra av ve en nt ta a c co on n l le et tr ra as s d de e
c ca am mb bi io o, , d de e a ag gr re eg ga ar r l l a a f fr ra as se e: : l la a a ac ce ep pt ta ac ci i n n d de e e es st to os s d do oc cu um me en nt to os s n no o c co on ns st ti it tu uy ye e n no ov va ac ci i n n . . A A l la a i in nv ve er rs sa a, , l l a as s p pa ar rt te es s p pu ue ed de en n c co on nv ve en ni ir r q qu ue e d di ih ha a
a ac ce ep pt ta ac ci i n n i im mp po or rt te e n no ov va ac ci i n n e en n l la a f fo or rm ma a s se e a al la ad da a e en n l la a n no ot ta a 1 1. .1 14 42 2 b bi is s. .
Estos, en consecuencia, no correspondern en ningn caso si se exige la dacin prometida, pero s, si el
acreedor, al no cumplirse sta, exige la obligacin primitiva. Se ha producido, pues, una modificacin acumulativa
de la obligacin.
Creemos que las partes son soberanas por la libertad contractual para estipular toda suerte de modificaciones
a la obligacin, subsistiendo una de ellas o ambas, pero relacionadas en su cumplimiento; lo que la ley les ha
prohibido es trasladar de una obligacin a otra sus privilegios y cauciones, sin perjuicio de extender stas a la
segunda obligacin, pero con dos limitaciones: su fecha ser la de su ampliacin a la nueva obligacin, y no afecta
sta a los terceros garantes sin su consentimiento.
1 1. .1 12 28 8. . V VI II I. . O Ot tr ra as s m mo od di if fi ic ca ac ci io on ne es s d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n. .
La posibilidad de alterar una obligacin es mltiple. Queremos nicamente destacar dos casos que han
interesado a los tribunales;
1. Circunstancias del pago.
Las partes pueden alterar la forma en que deba cumplirse la obligacin, y en tal caso evidentemente no hay
novacin.
559

El Cdigo se ha colocado en el caso de que se modifique el lugar del pago en el Art. 1.648: la simple
mutacin de lugar para el pago dejar subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin, y la
responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen. Esto ltimo es una nueva
confirmacin del principio general de que la modificacin de la obligacin no puede perjudicar a los terceros
garantes de ella.
2. Prenda de un crdito.
Una sentencia ha declarado que el hecho de dar en prenda un crdito no constituye novacin.
560
A primera
vista, esto puede parecer discutible, pues el que recibe el crdito en prenda va a poder exigir el pago de ste al
deudor del mismo, en lo que se parece a la novacin por cambio de acreedor. Pero la verdad es que no cobra
como nuevo acreedor, sino porque es representante, diputado para el cobro del acreedor que es su deudor y para
el solo efecto de cobrar el crdito y pagarse del suyo propio.
561
-
1157 bis

5 55 59 9
R RD DJ J, , T T. . 4 41 1, , s se ec c. . l la a. . p p g g. . 1 15 50 0. .
5 56 60 0
R RD DJ J, , T T. . 2 22 2, , s se ec c. . l la a p p g g. . 3 38 88 8. .
5 56 61 1
E Es st ta a d di ip pu ut ta ac ci i n n n no o s se e e ex xt ti ie en nd de e a al l c co ob br ro o j ju ud di ic ci ia al l d de el l c cr r d di it to o, , y y p po or r e el ll lo o e el l a ac cr re ee ed do or r p pr re en nd da ar ri io o n no o e es st t f fa ac cu ul lt ta ad do o p pa ar ra a s so ol li ic ci it ta ar r l la a
d de ec cl la ar ra ac ci i n n d de e q qu ui ie eb br ra a d de el l d de eu ud do or r d de el l c cr r d di it to o d da ad do o e en n g ga ar ra an nt t a a: : R RD DJ J, , T T. . 6 65 5, , s se ec c. . l la a. . p p g g. . 1 10 06 6
1 11 15 57 7 b bi is s
R Re es su um mi ie en nd do o d do oc ct tr ri in na ar ri ia am me en nt te e e el l p pr ro ob bl le em ma a d de e l la as s m mo od di if fi ic ca ac ci io on ne es s o ob bj je et ti iv va as s d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n, , l la a n no ov va ac ci i n n o ob bj je et ti iv va a y y l la a d da ac ci i n n e en n p pa ag go o, ,
c ca ab be en n d do os s r rd de en ne es s d de e d di is st ti in nc ci io on ne es s: :
1 1 V Va ar ri ia ac ci io on ne es s q qu ue e s se e l li im mi it ta an n a a a al lt te er ra ar r e el l o ob bj je et to o o o c co on nt te en ni id do o d de e l la a p pr re es st ta ac ci i n n, , y y l la as s q qu ue e i im mp pl li ic ca an n u un n c ca am mb bi io o d de e l lo os s m mi is sm mo os s. . S S l lo o e en n e es st ta as s
l lt ti im ma a e en nt tr ra an n a a j ju ug ga ar r l la a n no ov va ac ci i n n y y d da ac ci i n n e en n p pa ag go o, , y y
2 2 M Mo od di if fi ic ca ac ci io on ne es s q qu ue e s se e p pr ro od du uc ce en n e en n e el l m mo om me en nt to o m mi is sm mo o d de el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o, , y y a aq qu ue el ll la as s q qu ue e s se e c co on nv vi ie en ne en n e en nt tr re e e el l n na ac ci im mi ie en nt to o d de e l la a
o ob bl li ig ga ac ci i n n y y s su u e ex xt ti in nc ci i n n. .
C Co om mb bi in na an nd do o e es st ta as s c cl la as si if fi ic ca ac ci io on ne es s, , s se e d da an n c cu ua at tr ro o p po os si ib bi il li id da ad de es s: :
1 1 V Va ar ri ia ac ci io on ne es s a ac cc ci id de en nt ta al le es s d de el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o m mi is sm mo o, , c co om mo o l la a s se e a al la ad da a e en n e el l t te ex xt to o d de el l l lu ug ga ar r d de el l p pa ag go o. . D De es sd de e l lu ue eg go o n no o h ha ay y n no ov va ac ci i n n
n ni i d da ac ci i n n e en n p pa ag go o p po or r n no o s se er r e es se en nc ci ia al l l la a m mo od di if fi ic ca ac ci i n n; ;
2 2 A Al lt te er ra ac ci i n n d de el l o ob bj je et to o d de eb bi id do o e en n e el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o m mi is sm mo o, , l la a c cl l s si ic ca a d da ac ci i n n e en n p pa ag go o; ;
3 3 M Mo od di if fi ic ca ac ci io on ne es s c co on nv ve en ni id da as s s so ob br re e l la a f fo or rm ma a d de e c cu um mp pl li ir r l la a p pr re es st ta ac ci i n n, , s si in n a al lt te er ra ar r e es se en nc ci ia al lm me en nt te e s st ta a y y s si in n q qu ue e t ta am mp po oc co o s se e e ef fe ec ct t e e d de e
i in nm me ed di ia at to o e el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o. . N No o h ha ay y n no ov va ac ci i n n, , n ni i d da ac ci i n n e en n p pa ag go o, , n ni i t ta am mp po oc co o m ma ay yo or r g gr ra av va am me en n p pa ar ra a t te er rc ce er ro os s a aj je en no os s a al l c co on nv ve en ni io o, , y y
4 4 C Co on nv ve en nc ci i n n q qu ue e v va ar r a a e el l o ob bj je et to o d de eb bi id do o, , s si in n q qu ue e s se e r re ea al li ic ce e d de e i in nm me ed di ia at to o e el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o. . E Es st ta a p pu ue ed de e h ha ac ce er rs se e d de e d do os s f fo or rm ma as s: :
A A) ) S Si i l la as s p pa ar rt te es s d da an n p po or r e ex xt ti in ng gu ui id da a l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n a an nt te er ri io or r, , h ha ay y n no ov va ac ci i n n l li is sa a y y l ll la an na a, , y y
B B) ) E En n c ca as so o c co on nt tr ra ar ri io o, , s se e p pr ro od du uc ce e l la a s si it tu ua ac ci i n n e ex xp pl li ic ca ad da a e en n e el l N N. . 1 1. .1 12 27 7. .
S Se e a ap pr re ec ci ia a c c m mo o l la a n no ov va ac ci i n n n no o e es s m m s s q qu ue e u un na a p pr ro ob ba ab bi il li id da ad d d de en nt tr ro o d de e l la as s m mo od di if fi ic ca ac ci io on ne es s d de el l o ob bj je et to o d de eb bi id do o, , y y n no o l la a i in ns st ti it tu uc ci i n n c ca ap pi it ta al l e en n
t to om mo o a a l la a c cu ua al l g gi ir ra a t to od da a l la a i in ns st ti it tu uc ci i n n, , s se eg g n n o oc cu ur rr re e e en n n nu ue es st tr ro o C C d di ig go o. . I In nv vi ir rt ti ie en nd do o e el l p pu un nt to o d de e v vi is st ta a, , t te en nd dr r a am mo os s a a l la a d da ac ci i n n e en n p pa ag go o c co om mo o
f fi ig gu ur ra a r re ec ct to or ra a, , q qu ue e p pu ue ed de e s se er r l la a c cl l s si ic ca a s si i l la a m mo od di if fi ic ca ac ci i n n s se e p pr ro od du uc ce e e en n e el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o m mi is sm mo o, , n no ov va at to or ri ia a s si i s se e c co on nv vi ie en ne e l la a e ex xt ti in nc ci i n n y y
r re ee em mp pl la az zo o d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n a an nt te er ri io or r, , y y a ac cu um mu ul la at ti iv va a s si i q qu ue ed da an n p pe en nd di ie en nt te es s a am mb ba as s p pr re es st ta ac ci io on ne es s, , l la a u un na a e en n s su ub bs si id di io o d de e l la a o ot tr ra a. . E Es s a as s c co om mo o s se e v va a
g ge en ne er ra an nd do o e el l d de es sp pl la az za am mi ie en nt to o d de e l la as s m mo od di if fi ic ca ac ci io on ne es s e es se en nc ci ia al le es s h ha ac ci ia a l la a d da ac ci i n n e en n p pa ag go o, , q qu ue ed da an nd do o e el l e ef fe ec ct to o n no ov va at to or ri io o c co om mo o u un no o d de e l lo os s p po os si ib bl le es s
d de e e el ll la a. .
E En n e el l e es st ta ad do o a ac ct tu ua al l d de e n nu ue es st tr ra a l le eg gi is sl la ac ci i n n, , n no o h ha ay y d du ud da a q qu ue e l la a d da ac ci i n n e en n p pa ag go o s s l lo o j ju ue eg ga a e en n e el l p pa ag go o m mi is sm mo o; ; a an nt te es s d de el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o, , o o h ha ay y
n no ov va ac ci i n n o o s su ub bs si is st te en nc ci ia a d de e l la as s o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s e en n l la a f fo or rm ma a s se e a al la ad da a e en n e el l N N. . 1 1. .1 12 27 7. .

L LA A N NO OV VA AC CI IO ON N S SU UB BJ JE ET TI IV VA A Y Y L LA AS S M MO OD DI IF FI IC CA AC CI IO ON NE ES S
S SU UB BJ JE ET TI IV VA AS S D DE E L LA A O OB BL LI IG GA AC CI IO ON N
1 1. .1 12 29 9. . P Pa au ut ta a. .
Trataremos esta materia dividida en tres secciones:
1. La primera para hablar de la novacin subjetiva por cambio de acreedor, y compararla con los otros
casos de modificacin subjetiva activa de la obligacin.
2. La segunda para tratar la novacin por cambio de deudor, y otras formas de reemplazar al deudor en una
obligacin, y
3. La tercera la destinaremos a la cesin de contrato.
L LA A N NO OV VA AC CI I N N P PO OR R C CA AM MB BI IO O D DE E A AC CR RE EE ED DO OR R Y Y L LA AS S M MO OD DI IF FI IC CA AC CI IO ON NE ES S S SU UB BJ JE ET TI IV VA AS S
A AC CT TI IV VA AS S D DE E L LA A O OB BL LI IG GA AC CI I N N
En esta primera seccin estudiaremos la novacin por cambio de acreedor, y efectuaremos un paralelo entre
ella y las otras figuras principales en que se cambia el acreedor: cesin de crditos y pago con subrogacin, y entre
stas.
1 1. .1 13 31 1. . I I. . N No ov va ac ci i n n s su ub bj je et ti iv va a p po or r c ca am mb bi io o d de e a ac cr re ee ed do or r. .
Decamos que la novacin poda ser objetiva y subjetiva, y sta, a su vez, por cambio de acreedor o de
deudor.
A la novacin por cambio de acreedor se refiere el N. 2 del Art. 1.631, y se materializa contrayendo el
deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y declarndole en consecuencia libre de la obligacin
primitiva el primer acreedor.
Por ejemplo, A debe $ 50.000 a B, y por una convencin se acuerda que los pague a C. Esta forma de
novacin supone la intervencin de tres personas, y el triple consentimiento de ellas:
1. El del deudor, A en el ejemplo, puesto que contrae una nueva obligacin. En ello se diferencia muy
claramente la novacin por cambio de acreedor de la cesin de crditos y pago con subrogacin que no requieren
tal consentimiento (Ver nmero siguiente);
2. El del acreedor primitivo, B en el ejemplo, que debe dar por libre a su respecto al deudor A. Con esto, B
da por extinguido su crdito, y es lgico que deba intervenir su voluntad.
De acuerdo a la regla general del Art. 1.634, basta que esta voluntad aparezca en forma indudable, sin que
sea necesario que se exprese as. Pero en todo caso no debe quedar duda que el primitivo acreedor ha entendido
novar y dar por libre al deudor.
Y es as que el acreedor puede simplemente haber diputado a una persona para recibir el pago; en tal caso,
de acuerdo al Art. 1.632, no hay novacin. Ello es obvio, por cuanto el diputado para el pago cobra por cuenta del
acreedor; no es personalmente acreedor. En cambio, en la novacin por cambio de acreedor el nuevo sujeto
activo cobra para s y no por cuenta del primitivo acreedor.
1157 tris

1 11 15 57 7 t tr ri is s
L La a C Co or rt te e S Su up pr re em ma a c co on ns si id de er r q qu ue e h ha ab b a a d di ip pu ut ta ac ci i n n e en n u un na a p pr ro om me es sa a d de e c co om mp pr ra av ve en nt ta a e en n q qu ue e e el l m ma ar ri id do o p pr ro om me et ti ie en nt te e v ve en nd de ed do or r e es st ti ip pu ul l
q qu ue e p pa ar rt te e d de el l p pr re ec ci io o s se e p pa ag ga ar ra a a a s su u m mu uj je er r, , y y e en n l la a e es sc cr ri it tu ur ra a d de e c co om mp pr ra av ve en nt ta a r re ev vo oc c e es st ta a e es st ti ip pu ul la ac ci i n n, , y y p pe er rc ci ib bi i e el l p pr re ec ci io o: : R RD DJ J, , T T. . 1 18 8, , s se ec c. . l la a. .
p p g g. . 1 19 95 5. .
2 27 74 4
3. Se requiere igualmente el consentimiento e intervencin del nuevo acreedor, C en el ejemplo, porque
nadie puede adquirir derechos contra su voluntad- y C pasa a ser acreedor de A.
Esta forma de novacin es muy poco frecuente y ha sido prcticamente desterrada por la cesin de crditos
y pago con subrogacin que eliminan sus problemas e inconvenientes. Pero s que puede tenerla cuando el
antiguo acreedor, B en el ejemplo, es a su turno deudor del nuevo acreedor; en el ejemplo, C.
En tal caso, merced a la novacin, B cancela su propia deuda y se desliga de dos obligaciones, una en que
figuraba como sujeto activo (acreedor de A) y la otra en que actuaba como sujeto pasivo (deudor de C). En tal
caso la novacin ha operado una economa en las relaciones jurdicas.
Pero esta forma de novacin supone, al mismo tiempo, dos novaciones: una por cambio de acreedor, en que
C pasa a serlo de A, dejando de serlo B.
Y hay una novacin por cambio de deudor, porque el deudor de C era B y en virtud de la novacin pasa a
serlo A.
En la prctica se suele presentar esta forma de novacin en la compraventa, como si por ejemplo B ha
vendido una casa a A en $ 300.000, y A paga el precio con $ 200.000 al contado, y hacindose cargo de una deuda
de B con C por $ 100.000, aceptando C a A como su nuevo deudor. Es exactamente el mismo caso anterior, con
una doble novacin que extingue la deuda de A con B de pagar el saldo de precio de la compraventa, y la de B
con C por los $ 100.000 que le deba, y queda subsistente nicamente la de A de pagar estos 100.000 a C.
La importancia de esta figura estriba en que si posteriormente A no le paga a C, no se puede pedir la
resolucin de la compraventa, pues la obligacin de pagar el precio qued irremediablemente extinguida por
novacin.
562
Volveremos sobre el punto en la seccin siguiente, pero advertimos que lo anterior vale nicamente
si C consiente en dar por libre a B expresamente, pues en caso contrario no har novacin, y podr exigirle los $
100.000 a B, su deudor, o a A, que -se ha comprometido a pagar por B (N. 1.136).
1 1. .1 13 32 2. . I II I. . N No ov va ac ci i n n p po or r c ca am mb bi io o d de e a ac cr re ee ed do or r, , c ce es si i n n d de e c cr r d di it to os s y y p pa ag go o c co on n s su ub br ro og ga ac ci i n n. .
Hemos sealado que tres son los principales actos por los cuales se reemplaza entre vivos en un crdito la
persona del acreedor: la novacin por cambio de acreedor, la cesin de crditos y el pago con subrogacin.
Pero entre estos dos ltimos, por un lado, y la novacin, por el otro, hay una diferencia fundamental, de la
cual derivan todas las restantes. Aqullas traspasan de una persona a otra el crdito; es el mismo crdito el que
cambia de acreedor, pasa de una mano a la otra. En la novacin, en cambio, no hay traspaso del crdito. Antes
por el contrario, el primer crdito se extingue, con todos sus accesorios, y nace uno nuevo. En la novacin hay
extincin de una obligacin y nacimiento de otra, y propiamente por eso decamos que no es una modificacin de
ella, aunque con tal objeto se la use.
La novacin, por su efecto de extinguir la obligacin, igualmente pone trmino a sus accesorios y cauciones,
privilegios, etc., mientras que tanto la cesin de crditos como el pago con subrogacin los mantienen y traspasan
al nuevo acreedor. No obstante, por la reserva. pueden en la novacin mantenerse los accesorios, cauciones, etc.,
de la obligacin primera, pero con el consentimiento de los terceros que han garantizado su pago, el cual no se
exige en las otras instituciones.
En cuanto a su perfeccionamiento, la novacin por cambio del acreedor requiere el consentimiento del
deudor y de ambos acreedores, el nuevo y el anterior. El pago con subrogacin, si es legal, opera de pleno
derecho, por el solo hecho del pago, o sea, con la mera voluntad del nuevo acreedor; si es convencional requiere
tambin el consentimiento del primer acreedor, y sta y la cesin de crditos se conforman con la notificacin del
deudor, sin ser necesario su consentimiento como en la novacin por cambio del acreedor.
1158 bis

En la subrogacin y cesin de crditos, el deudor puede oponer las mismas excepciones que tena contra su
primer acreedor; en la novacin, el crdito est extinguido, y de ah que no puedan esgrimirse tales excepciones.
En definitiva, pues, hay mltiples diferencias entre estas instituciones, lo que ha hecho prcticamente
desaparecer la novacin por cambio de acreedor, en forma aislada. Slo en unin de otras convenciones de la
manera sealada anteriormente, suele hacerse presente.
1 1. .1 13 33 3. . I II II I. . C Ce es si i n n d de e c cr r d di it to os s y y p pa ag go o c co on n s su ub br ro og ga ac ci i n n. .
La semejanza entre ambas instituciones es mucho mayor que la novacin subjetiva activa, puesto que en las
dos es el mismo crdito que pasa de un acreedor a otro, y lo hace con todos sus accesorios, privilegios y

5 56 62 2
R RD DJ J, , T T. . 4 4 s se ec c. . l l a a. ., , p p g g. . 1 14 4. .
1 11 15 58 8 b bi is s
D De e a ah h q qu ue e e el l A Ar rt t. . 1 1. .6 63 36 6, , s se eg g n n v ve er re em mo os s a al l t tr ra at ta ar r l la a d de el le eg ga ac ci i n n ( (N N' ' 1 1. .1 14 43 3, , 2 2 ) ), , d de ec cl la ar re e q qu ue e s si i e el l d de el le eg ga ad do o ( (n nu ue ev vo o d de eu ud do or r) ) e es s s su us st ti it tu ui id do o
c co on nt tr ra a s su u v vo ol lu un nt ta ad d a al l d de el le eg ga an nt te e ( (a an nt ti ig gu uo o d de eu ud do or r) ) n no o h ha ay y n no ov va ac ci i n n, , s si in no o c ce es si i n n d de e c cr r d di it to o d de el l d de el le eg ga an nt te e a a s su u a ac cr re ee ed do or r. .
T Ta am mb bi i n n p po or r e el ll lo o e es s q qu ue e e el l i in nc c. . 2 2 d de el l A Ar rt t. . 1 1. .6 63 32 2 d di is sp po on ne e q qu ue e n no o h ha ay y n no ov va ac ci i n n c cu ua an nd do o u un n t te er rc ce er ro o e es s s su ub br ro og ga ad do o e en n l lo os s d de er re ec ch ho os s d de el l
a ac cr re ee ed do or r. .
cauciones. Algunos anotan en este aspecto como diferencia entre ellas que en el pago con subrogacin se
traspasan las excepciones personales del acreedor (N. 673), cosa que no ocurre en la cesin por expresa
disposicin del Art. 1.906 (No 1.064), pero hemos visto que semejante distincin, que no tendra justificacin
alguna, en realidad no existe. En ninguno de los casos pasan los derechos inherentes a la persona misma del
acreedor, sin relacin con el crdito traspasado.
La semejanza se hace an mayor en la subrogacin convencional, pues requiere el consentimiento de ambos
acreedores, el primitivo y el nuevo, y se perfecciona en igual forma que la cesin de crditos.
Pero lo que nunca necesita ninguna de las dos es el consentimiento del deudor; en la legal, ni siquiera se le
notifica.
Sin embargo, existen algunas diferencias entre las instituciones, las cuales incluso puede atenuar la
convencin de los interesados. Son las principales:
1. La subrogacin puede ser legal o convencional. La cesin de derechos supone un ttulo traslaticio, esto
es, un contrato entre las partes, y por tanto nunca es legal; la subrogacin, cuando es legal, no requiere cumplir
otros requisitos que los sealados por la ley para cada caso, mientras la cesin de crditos tiene normas especiales
en cuanto al perfeccionamiento entre las partes y respecto de terceros;
2. La subrogacin es un pago, mientras la cesin de crditos, segn decamos, supone un contrato previo;
de ah que la primera pueda efectuarse aun contra la voluntad del acreedor, lo que no es posible en la cesin de
crditos;
3. Siendo la subrogacin un pago, ella se produce nicamente hasta el monto de lo pagado, mientras que la
cesin es un negocio especulativo y es perfectamente posible que se d o pague por ella un valor inferior al monto
del crdito cedido, o nada se pague si ha mediado donacin. No por ello el cesionario deja de estar habilitado para
perseguir el crdito ntegro. En la subrogacin, si no se ha dado o pagado el monto total del crdito, hay pago y
subrogacin parciales, y concurren dos acreedores, teniendo preferencia el primer acreedor sobre el subrogante, lo
que no ocurre en la cesin de crditos;
4. En la subrogacin, el que paga al acreedor gozar en contra del deudor de dos acciones: la subrogatoria y
la accin propia del mutuo, mandato, agencia oficiosa, etc., lo que no ocurre en la cesin, y
5. Finalmente, en la cesin, cuando menos si es a ttulo oneroso, hay una responsabilidad para el cedente:
de la existencia del ttulo, que puede an extenderse ms all en el pago no existe esa responsabilidad.
563

L LA A N NO OV VA AC CI I N N P PO OR R C CA AM MB BI IO O D DE E D DE EU UD DO OR R Y Y L LA AS S M MO OD DI IF FI IC CA AC CI IO ON NE ES S S SU UB BJ JE ET TI IV VA AS S
P PA AS SI IV VA AS S D DE E L LA A O OB BL LI IG GA AC CI I N N
Hasta aqu hemos visto que en el Captulo de las modificaciones objetivas de la obligacin, y en el sujeto
activo de ella, se ha producido sin mayores dificultades el desplazamiento de la novacin por nuevas figuras que
han alcanzado ya su pleno rango y desarrollo.
No ocurre lo mismo en cuanto al sujeto pasivo, y aun cuando las legislaciones modernas han avanzado
bastante en este camino, la verdad es que parece difcil un cambio total, porque si bien puede dar lo mismo quien
sea el acreedor, nunca ser igual para ste quien sea su deudor, ni tampoco para los terceros garantes de la
obligacin.
Por ello advertimos de antemano que normalmente las nuevas figuras aparecidas o desarrolladas en la
doctrina y legislaciones se diferencian fundamentalmente de la novacin en que no extinguen la deuda, pero en
sus dems efectos se le asemejan bastante (N. 1.149).
Hecha esta advertencia, trataremos esta materia en tres prrafos. En el primero veremos la novacin por
cambio de deudor, en el segundo la delegacin de deuda, y en el tercero, un breve examen de las otras
instituciones mentadas.

5 56 63 3
P Pu ue ed de en n p pr ro od du uc ci ir rs se e a ad de em m s s o ot tr ra as s m mo od di if fi ic ca ac ci io on ne es s a ac ct ti iv va as s d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n, , c co om mo o l lo o v ve er re em mo os s a al l t tr ra at ta ar r d de e l l a as s p pa as si iv va as s. . E En n s st ta as s, , s si i e el l d de eu ud do or r
q qu ue e r re ee em mp pl la az za a o o s se e a ag gr re eg ga a a al l p pr ri im mi it ti iv vo o e es s a a s su u v ve ez z d de eu ud do or r d de e s st te e, , p pa ar ra a l l e ex xi is st ti ir r u un n n nu ue ev vo o a ac cr re ee ed do or r, , t ta al l c co om mo o l lo o v vi i m mo os s e en n e el l N N` ` 1 1. .1 13 31 1 e en n e el l
c ca as so o d de e l la a d do ob bl le e n no ov va ac ci i n n, , p po or r c ca am mb bi io o d de e d de eu ud do or r y y a ac cr re ee ed do or r, , p pe er ro o c co on n l la a v va ar ri ia an nt te e d de e q qu ue e n no o e ex xi is st te e n no ov va ac ci i n n, , y y e el l n nu ue ev vo o t to om ma a p pa ar ra a s s l la a m mi is sm ma a
o ob bl li ig ga ac ci i n n d de el l p pr ri im mi it ti iv vo o d de eu ud do or r ( (N N` `1 1. .1 15 52 2 y y s si ig gu ui ie en nt te es s) ). .
2 27 76 6
N NO OV VA AC CI I N N P PO OR R C CA AM MB BI IO O D DE E D DE EU UD DO OR R
Al menos entre nosotros en que no existen instituciones sustitutivas desarrolladas en la legislacin, la
novacin por cambio de deudor puede tener mucho mayor aplicacin que las antes estudiadas.
Est establecida en el N. 3. del Art. 1.631: la novacin puede efectuarse: Sustituyndose un nuevo deudor
al antiguo, que en consecuencia queda libre.
En la novacin por cambio de deudor no puede faltar el cambio de un deudor por otro, y que ste quede
libre.
Para lo primero es indispensable el consentimiento de dos partes: el nuevo deudor y el acreedor- por
ejemplo, A debe a B $ 50.000 y C se compromete a pagar dicha suma a B en lugar de A, consintiendo B en dar a
A por libre expresamente.
Es necesario el consentimiento del nuevo deudor, C en el ejemplo, porque nadie puede ser obligado contra
su voluntad.
Y es indispensable el consentimiento del acreedor, B en el ejemplo, porque para l va a cambiar su deudor.
Ya no podr cobrarle a A, respecto de quien la obligacin se extingui, sino que nicamente a C. Y no slo se ha
extinguido la obligacin, sino que sus garantas, a menos que ellas se reserven, con las limitaciones ya estudiadas,
especialmente de que la reserva no puede tener lugar en los bienes del nuevo deudor (N. 1.118, Art. 1.643, inc.
2.).
Para el acreedor, pues, la novacin tiene una gran trascendencia por la razn ya apuntada de que nunca dar
lo mismo una persona u otra como deudor, y as puede acontecer en el ejemplo de que A sea muy solvente y
cumplidor y C est al borde de la quiebra. En tal caso es evidente que B no aceptar la novacin ni dar por libre a
A. Pero el caso puede ser el inverso, y que A sea insolvente y C un hombre de gran fortuna, y entonces puede
producirse la novacin en estudio.
Pero por los motivos apuntados, el legislador ha exigido la voluntad expresa del acreedor de dar por libre al
deudor. En el No 1.109 vimos que en la novacin en general basta que aparezca la intencin novatoria. En este
caso, en cambio, el Art. 1.635, en su primera parte, aclara que la substitucin de un nuevo deudor a otro no
produce novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor.
Nuestros tribunales tambin han destacado el carcter de excepcin de la disposicin, que exige expresin
de la voluntad.
564

Ahora bien, en cuanto al deudor primitivo, caben dos posibilidades, que examinaremos en los nmeros
siguientes:
1. Que el acreedor no consienta en darlo por libre, y
2. Que el deudor anterior concurra o no con su consentimiento a la novacin.
1 1. .1 13 36 6. . I I. . C Ca as so o e en n q qu ue e e el l a ac cr re ee ed do or r n no o d da a p po or r l li ib br re e a al l d de eu ud do or r p pr ri im mi it ti iv vo o. .
En su primera parte el Art. 1.635 exige, como vimos, para que haya novacin, que---el acreedor
expresamente libere al deudor primitivo.
A falta de esta expresin -contina el precepto- se entender que el tercero es solamente 'diputado por el
deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn parezca
deducirse del tenor o espritu del acto.
Se comprender entonces que el acreedor no tendr un gran inters en dar por libre al deudor primitivo,
pues si no lo hace mejora su situacin.
Corresponder al intrprete determinar cundo no se ha expresado dar por libre al anterior deudor, qu acto
se ha celebrado: la Corte Suprema ha resuelto que es cuestin de hecho esta determinacin, y que en consecuencia
no la podra revisar por la va de la casacin en el fondo.
565

Son varias las soluciones posibles:
1. En primer lugar, puede tratarse de un mero mandato para pagar; una diputacin para efectuar el pago.
En tal caso, como lo dice el Art. 1.632, no hay novacin, ni tampoco hay nuevo deudor. El diputado paga por el
deudor, no puede ser perseguido por el acreedor en sus propios bienes, sino nicamente como mandatario del
deudor.

5 56 64 4
R RD DJ J, , T Ts s. . 3 32 2, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 4 40 05 5, , y y 5 59 9, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 4 43 3. .
5 56 65 5
Aplicando estas disposiciones, se ha resuelto que si el mandatario reconoce la deuda del mandante y recibe
fondos de ste para el pago, no hay novacin, sino diputacin para el pago.
566

2. En segundo lugar, el Art. 1.635 menciona la posibilidad de que el nuevo deudor pase a tener la calidad de
codeudor solidario o subsidiario del primitivo. Se habr producido, pues, una modificacin acumulativa en el
aspecto pasivo de la obligacin, agregndose a ella nuevos deudores, principales o fiadores, y
3. Aunque el precepto no lo diga, es evidente que las partes pueden convenir como estimen conveniente la
responsabilidad que adquiere el nuevo deudor agregado a la obligacin.
1 1. .1 13 37 7. . I II I. . C Co on ns se en nt ti im mi ie en nt to o d de el l p pr ri im mi it ti iv vo o d de eu ud do or r; ; e ex xp pr ro om mi is si i n n, , a ad dp pr ro om mi is ss si io on n y y d de el le eg ga ac ci i n n. .
El inciso final del Art. 1.631 dice refirindose a la novacin por cambio de deudor: ,esta tercera especie de
novacin puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efecta con su consentimiento, el
segundo deudor se llama delegado del primero.
O sea que en la novacin por cambio de deudor, por excepcin a las reglas que gobiernan la institucin,
puede faltar el consentimiento del deudor original, y la solucin se justifica, porque ste queda liberado de su
obligacin, ella se extingue sin que adquiera ningn gravamen nuevo en su reemplazo, de manera que en nada lo
perjudica la novacin.
Adems, si el Cdigo acept que el pago pudiera hacerse aun contra la voluntad del deudor, no haba motivo
para exigirla en la novacin.
De ah resulta que la novacin por cambio de deudor puede ser de dos clases: con el consentimiento del
deudor y sin ste.
Cuando se efecta con el consentimiento del primitivo deudor, toma el nombre de delegacin, institucin
que estudiaremos en el prrafo que a ste sigue.
Cuando se realiza sin su consentimiento, toma el nombre de expromisin, la que, en consecuencia, requiere
nicamente las voluntades del nuevo deudor y del acreedor.
Ahora bien, tanto la delegacin como la expromisin pueden ser, a su vez, novatorias o no, segn si el
antiguo deudor queda libre o contina obligado.
En el primer caso, la expromisin tambin se ha perfeccionado por el solo acuerdo del nuevo deudor y del
acreedor, pero ste no ha dado por libre al antiguo deudor; se produce as lo que hoy en da se denomina
expromisin acumulativa.
567

La delegacin supone una convencin entre el deudor anterior y el nuevo, por la cual ste se compromete a
pagar al acreedor, quien, a su vez, puede tomar dos actitudes: si consiente en dar por libre al deudor primitivo, se
produce la delegacin perfecta o novatoria, esto es, hay novacin por cambio de deudor (No 1.143).
Pero si el acreedor no libera al deudor primitivo la delegacin toma el nombre de imperfecta (N2 1.144); o
ms modernamente, acumulativa.
568

En todos estos casos, de delegacin o expromisin, en que el deudor antiguo no queda liberado (y que hoy
da se llaman acumulativos), se habla tambin de adpromission. Lo que caracteriza a sta, en consecuencia, es que
el deudor anterior no queda libre, sino que responden al acreedor tanto el nuevo deudor como el original.
Resumiendo todo lo dicho, cuatro son las figuras clsicas de la modificacin subjetiva pasiva:
1. Novacin por cambio de deudor.
Puede ser con el consentimiento del antiguo (delegacin perfecta), o sin l (expromisin novatoria). Para que
la haya es preciso que ste quede libre de responsabilidad;
2. Delegacin.
Supone el triple consentimiento de los deudores antiguo y nuevo, y del acreedor, siendo perfecta o novatoria
si aqul queda liberado, e imperfecta o acumulativa en caso contrario,
3. Expromisin.
Se presenta ante la falta de concurrencia del primer deudor, y puede ser novatoria o acumulativa, segn lo
dicho, y
4. Ad-promission,
Esta se da cada vez que el deudor primitivo no queda liberado, y no es novatoria.

5 56 66 6
R RD DJ J, , T T. . 9 9 , , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 20 09 9. .
5 56 67 7
E El l C C d di ig go o i it ta al li ia an no o e en n s su u A Ar rt t. . 1 1. .2 27 72 2, , y y b ba aj jo o e el l e ep p g gr ra af fe e d de e e ex xp pr ro om mi is si i n n , , c co on nt te em mp pl la a l la as s d do os s s si it tu ua ac ci io on ne es s: : c cu ua an nd do o u un n t te er rc ce er ro o a as su um me e l la a
d de eu ud da a s si in n c co on ns se en nt ti im mi ie en nt to o d de el l a an nt ti ig gu uo o d de eu ud do or r, , s se e o ob bl li ig ga a s so ol li id da ar ri ia am me en nt te e c co on n s st te e a a m me en no os s q qu ue e e el l a ac cr re ee ed do or r c co on ns si ie en nt ta a e en n d da ar rl lo o p po or r l li ib br re e. .
5 56 68 8
E El l A Ar rt t. . 1 1. .2 26 68 8 d de el l C C d di ig go o i it ta al li ia an no o h ha ab bl la a j ju us st ta am me en nt te e d de e d de el le eg ga ac ci i n n a ac cu um mu ul la at ti iv va a. .
E En n s se en nt te en nc ci ia a p pu ub bl li ic ca ad da a e en n R RD DJ J, , T T. . 3 31 1, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 2 25 51 1, , s se e e es st tu ud di ia an n c co on n d de et te en ni im mi ie en nt to o a am mb ba as s f fo or rm ma as s d de e d de el le eg ga ac ci i n n. .
2 27 78 8
1 1. .1 13 38 8. . E Ef fe ec ct to os s d de e l la a n no ov va ac ci i n n p po or r c ca am mb bi io o d de e d de eu ud do or r s si i e el l n nu ue ev vo o d de eu ud do or r r re es su ul lt ta a i in ns so ol lv ve en nt te e. .
Como hemos dicho, si el acreedor no ha dado por libre al antiguo deudor, no hay novacin, y puede cobrar
a ste o al nuevo deudor, como deudor solidario o fiador, o en la forma que se haya convenido.
Pero si ha dado por libre al primer deudor, ha habido novacin, y en consecuencia la obligacin de ste se
encuentra extinguida. Por eso el Art. 1.637 sienta la regla general de que en tal caso el acreedor no tiene accin
contra el deudor primitivo, aunque el nuevo caiga en insolvencia:
Este principio soporta una triple excepcin:
1. Que el acreedor haya efectuado en el contrato de novacin reserva expresa de esta situacin. Vimos que
en la cesin de crditos el cedente, en principio, no responde de la solvencia del deudor, pero tambin puede
estipularse lo contrario, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad (No- 1.067). igual cosa ocurre en la
novacin;
2. Que la insolvencia haya sido anterior a la novacin y pblica, esto es, de general conocimiento, y
3. Que la insolvencia haya sido tambin anterior a la novacin y conocida del deudor primitivo, aunque no
fuere pblica.
Probando alguna de estas circunstancias el acreedor va a tener accin contra el deudor primitivo, y se ha
discutido la naturaleza jurdica de ella.
Para algunos la novacin ha extinguido la obligacin del deudor primitivo; en consecuencia, el acreedor se
dirige en su contra en virtud de una accin nueva, propia suya, que sera la de in rem verso, o de indemnizacin de
perjuicios.
Sin embargo, la mayora de los autores opinan que la accin del acreedor es la misma que tena contra el
deudor primitivo antes de la novacin.
El punto tiene importancia, porque si la accin es la misma anterior, conserva sus privilegios, preferencias,
cauciones y dems accesorios, mientras que si fuere una accin nueva, ellos estaran definitivamente extinguidos.
Parece preferible la segunda posicin, pues tiene ms apoyo en el texto legal, que se pone en el caso de que
en el contrato de novacin se haya reservado expresamente la insolvencia del nuevo deudor, y si se ha hecho
reserva de algo, quiere decir que ese algo se mantiene.
Jurdicamente se ha explicado esta situacin diciendo que habra operado una novacin condicional, sujeta a
la condicin de que el nuevo deudor sea solvente, y si la condicin no se cumple, en virtud del efecto retroactivo
que en ciertos casos ella tiene, se borra la novacin. Podra tambin considerarse como un caso legal de
reviviscencia de la obligacin (N. 1.172).
D DE EL LE EG GA AC CI I N N D DE E D DE EU UD DA A
1 1. .1 13 39 9. . C Co on nc ce ep pt to o y y r re eg gl la am me en nt ta ac ci i n n. .
La delegacin es una institucin bastante confusa en la legislacin y en la doctrina. Nuestro Cdigo la
reglament conjuntamente con la novacin, por dos razones, una, porque ella puede ser novatoria, si el acreedor
consiente en dar por libre al deudor primitivo (N. 1.137), y la otra, histrica, pues tal ubicacin dio Pothier a la
materia, y siguindole a ste, el Cdigo francs.
Tampoco el Cdigo dio una definicin de la delegacin, sino que se limit a decir que si la novacin por
cambio de deudor se efecta con el consentimiento de ste, el nuevo deudor se llama delegado del primero.
Hasta el nombre resulta inapropiado, porque la delegacin es una figura del mandato, en cuya virtud el
mandatario encarga la ejecucin del poder que ha recibido a otra persona (Arts. 2.135 y siguientes), y si bien hay
parecido entre la delegacin de deuda y el mandato, tambin hay graves diferencias (N. 1.147, 1.).
Dentro de la concepcin de nuestro Cdigo podemos decir que la delegacin de deudas es una operacin
jurdica, en virtud de la cual una persona que toma el nombre de delegado, a peticin de otra, llamada delegante o
con acuerdo suyo, se obliga para con un tercero, llamado delegatario.
Y se habla de operacin jurdica, porque aun cuando el punto mucho se discute, hay algo esencial en la
delegacin, el acuerdo entre delegante y delegado, y coetneamente o con posterioridad la intervencin del
delegatario.
La delegacin supone, en todo caso, la intervencin de tres personas: el primitivo deudor que se llama
delegante, quien acuerda con el delegado que ste se obligue con el delegatorio. El delegado, que es quien se
obliga frente al delegatario, y ste, que es el acreedor y recibe de parte del delegado la promesa de pago, o el pago
acordado entre delegante y delegado.
1 1. .1 14 40 0. . D De el le eg ga ac ci i n n y y n no ov va ac ci i n n. .
Al final de este prrafo compararemos la delegacin con otras instituciones, pero conviene antes que nada
precisar las relaciones entre ella y la novacin.
Como decamos, nuestro Cdigo las concibe estrechamente unidas; veremos en el prrafo siguiente que el
Cdigo italiano ha aprovechado esta institucin para reglamentar el traspaso de deudas, totalmente al margen de la
novacin (N. 1.154).
1. Pero aun en la concepcin de nuestro Cdigo no se confunden ambas instituciones:
Porque hay delegaciones de deudas que no tienen nada que ver con la novacin, pues no existe una
obligacin primitiva del delegante con el delegatario. A esta situacin nos referiremos en el nmero siguiente.
2. Porque aun cuando exista dicha obligacin primitiva, puede ocurrir que el acreedor no consienta
expresamente en dar por libre al deudor primitivo, en cuyo caso nos encontramos ante una llamada delegacin
imperfecta (N. 1.144).
3. Porque aun en el evento de que la delegacin sea novatoria, siempre conserva una diferencia con la
novacin por cambio de deudor; en efecto, vimos en el N. 1.137 que esta forma de novacin puede contar con el
consentimiento del primitivo deudor, en cuyo caso hay delegacin novatoria, y puede hacerse sin l, tomando
entonces el nombre de expromisin. Adems, normalmente en la delegacin la iniciativa la toma el delegante; es l
quien se pone de acuerdo primero con el delegado para que ste pague al delegatario, y frente a esta convencin,
el acreedor se pronuncia dando por libre al deudor, en cuyo caso hay delegacin novatoria, o negando semejante
liberacin, y la delegacin es imperfecta.
Veremos en los nmeros siguientes estos diferentes casos de delegacin y sus efectos.
1 1. .1 14 41 1. . I I. . D De el le eg ga ac ci i n n q qu ue e n no o s su up po on ne e n no ov va ac ci i n n p po or r f fa al lt ta ar r e el l v v n nc cu ul lo o p pr ri im mi it ti iv vo o e en nt tr re e l la as s p pa ar rt te es s. .
Decamos que si bien el Cdigo slo se ha puesto en el caso de la novacin, la delegacin puede tener lugar
aun cuando entre las partes no hubiere previamente relacin jurdica alguna; ello por el principio de la libertad
contractual.
El ejemplo que habitualmente se seala es el siguiente: una persona, A, desea efectuar una donacin a otra,
B, pero carece de medios para ello. Recurre entonces a un tercero, C, solicitndole que se obligue con B. A es el
delegante; B, el delegado, y C, el delegatario.
569
En este ejemplo no habr nunca novacin, porque sta exige una
obligacin previa destinada a extinguirse para dar lugar a la que la sustituye (N. 1.104). La delegacin da en este
caso nacimiento a la obligacin.
La situacin se asemeja enormemente a la estipulacin a favor de un tercero (N` 120 y siguientes), parecido
que tambin se da en la delegacin imperfecta, donde justamente diremos de las diferencias que pueden
establecerse entre una y otra institucin (N. 1.147, 3.).
1 1. .1 14 42 2. . I II I. . D De el le eg ga ac ci i n n c co on n v v n nc cu ul lo o a an nt te er ri io or r e en nt tr re e l la as s p pa ar rt te es s. .
La delegacin vista en el nmero anterior es ms bien rara; ella supone normalmente un vnculo jurdico
previo entre dos de las partes: delegante y delegatario. Pero tambin puede haber, adems, otro vnculo jurdico
previo entre delegante y delegado.
1. Vnculo entre delegante y delegatario.
Esto es, el delegante es deudor del delegatario; por ejemplo, A, delegante, adeuda a B, delegatario, la suma de
$ 50.000 y solicita a C, delegado, que se obligue a pagarle a B por l los $ 50.000 adeudados.
Segn hemos repetido varias veces, esta delegacin puede constituir novacin o no; lo ser si el delegatario,
B en el ejemplo, consiente expresamente en dar por libre al delegante, A en el ejemplo. En tal caso hay delegacin
perfecta o novatoria; en el contrario, una delegacin imperfecta.
2. Vnculo entre delegante y delegado.
La delegacin cobra su verdadera importancia cuando el delegante, A en el ejemplo, a la par que deudor del
delegatario, B, es acreedor del delegado, C, verbigracia, por la misma suma indicada de $ 50.000. Si el delegatario
B consiente en dar por libre a A, se extinguirn dos obligaciones: la de A con B, y la de C con A, ambas por
novacin. Subsistir nicamente una nueva obligacin, de C, delegado, con el delegatario B.
Se ha economizado un pago: el que A, delegante, debera haber efectuado a B, delegatario.

5 56 69 9
M Ma az ze ea au ud d, , o ob b. . c ci it t. ., , P Pa ar rt te e 2 2a a T T. . 3 3 , , N N. . 1 1. .2 23 34 4, , p p g g. . 4 47 79 9, , s se e a al la a o ot tr ro o e ej je em mp pl lo o: : e el l d de e l la as s c ca ar rt ta as s d de e c cr r d di it to o q qu ue e d da an n l la as s a ag ge en nc ci ia as s d de e v vi ia aj je e
( (d de el le eg ga an nt te e) ), , a a s su us s c co or rr re es sp po on ns sa al le es s ( (d de el le eg ga ad do os s) ), , e en n l lo os s l lu ug ga ar re es s d de el l v vi ia aj je e c co on nt tr ra at ta ad do o p pa ar ra a q qu ue e o ot to or rg gu ue en n c cr r d di it to o a al l v vi i a aj je er ro o ( (d de el le eg ga at ta ar ri io o) ). .
L La a v ve er rd da ad d e es s q qu ue e t to od da a l la a f fi ig gu ur ra a d de e l la a d de el le eg ga ac ci i n n e es s c cu ua an nd do o m me en no os s m mu uy y s se em me ej ja an nt te e a al l g gi ir ro o d de e u un na a l le et tr ra a d de e c ca am mb bi io o e e i in ns st ti it tu uc ci io on ne es s a af fi in ne es s. .
2 28 80 0
Es sta la misma situacin, aunque vista desde el ngulo pasivo, que mencionbamos en el N. 1.131, al
hablar de la novacin por cambio de acreedor. Efectivamente en el caso propuesto se ha producido una doble
novacin.
1. Por cambio de acreedor, en la obligacin del delegado C con el delegante A, porque pasa a ser B el
delegatario, el acreedor de C, y
2. Por cambio de deudor, en la obligacin del delegante A con el delegatario B, porque el delegado C pasa a
ser el deudor del delegatario B.
3. como lo dejamos anotado en el mismo nmero, la figura es frecuente en la compra de inmuebles con
deuda hipotecaria.
Finalmente, este caso de delegacin puede ser novatorio o no en la misma forma sealada anteriormente: si
en el ejemplo, el delegatario B da por libre al delegante A, hay delegacin perfecta o novatoria, y si no imperfecta.
En los nmeros siguientes nos referiremos a estas dos categoras de la delegacin con vnculo previo entre
las partes.
1 1. .1 14 43 3. . A A. . L La a d de el le eg ga ac ci i n n n no ov va at to or ri ia a. . R Re eq qu ui is si it to os s y y e ef fe ec ct to os s. .
La delegacin novatoria no es sino una novacin por cambio de deudor, con la sola salvedad que requiere el
consentimiento del primitivo deudor (Art. 1.631, inc. final).
En consecuencia, debe cumplir todos los requisitos de la novacin (N` 1.103 y siguientes).
Insistiremos nicamente en que necesita un triple consentimiento.
1. Del delegante.
En esto estriba justamente la diferencia entre la delegacin y la expromisin; sta no requiere el
consentimiento del primitivo deudor. En cambio, la delegacin lo exige.
2. Del delegado.
Igualmente obvio, puesto que nadie puede ser obligado contra su voluntad; puede ser que el delegado, como
veamos, sea deudor del delegante, pero su obligacin es pagarle a ste, y no a un tercero, que es el delegatario.
570

Por ello es que el Art. 1.636 dispone: si el delegado es substituido contra su voluntad al delegante, no hay
novacin, sino solamente cesin de acciones del delegante a su acreedor; y los efectos de este acto se sujetan a las
reglas de la cesin de acciones.
Aun cuando no lo diga expresamente, evidente es que el precepto se est poniendo en el caso de que el
delegante sea acreedor del delegado, pues si no, no existiran derechos de ninguna clase que aqul pudiera ceder al
delegatario. Es el ejemplo del nmero anterior, en que B delegatario acepta la delegacin, pero es el delegado C
quien no da su consentimiento. Si C, delegado, no fuere deudor de A, delegante, ste no tendra derecho alguno
que cederle a B, delegatario.
571

3. Del delegatario.
Este debe aceptar la delegacin y dar por libre al delegante, primitivo deudor, segn lo dispuesto en el Art
1.635; si no ocurre esto, estamos ante una delegacin imperfecta.
En cuanto a los efectos de la delegacin perfecta, ella constituye una novacin, y en consecuencia produce
los propios de sta: extinguir la deuda y sus accesorios, dando nacimiento a una nueva en su reemplazo. Las partes
pueden reservar para la nueva obligacin los accesorios v garantas de la anterior obligacin, con las limitaciones
ya estudiadas (1. 112 y siguientes). Por tratarse de novacin por cambio de deudor, se aplica la del inc. 1 del Art.
1.643, esto es, que la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor (N. 1.118).
Por ser novacin por cambio de deudor, igualmente se aplica el Art. 1.637, y el delegante responder por la
insolvencia del nuevo deudor (delegado) en los casos ya estudiados en el N. 1.138.
Por ltimo, veremos luego el problema de las excepciones que el delegado puede oponer contra el
delegatario (N. 1.145), y el caso en que el delegante o delegado creyeren ser deudores, sin serlo realmente (N.
1.146).
1 1. .1 14 44 4. . B B. . L La a d de el le eg ga ac ci i n n i im mp pe er rf fe ec ct ta a. .
Si el acreedor no consiente en dar expresamente por libre al primitivo deudor, se aplica el Art. 1.635 ya
comentado en el N. 1.136.
En consecuencia, el acreedor podr perseguir al delegante a quien no ha dado por libre, como al delegado, el
cual ser considerado como deudor solidario o subsidiario, segn se desprenda de la convencin de las partes.

5 57 70 0
R RD DJ J, , T T. . 3 31 1, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 2 25 51 1
5 57 71 1
E En n e el l c ca as so o p pr re ev vi is st to o e en n e el l p pr re ec ce ep pt to o h ha ay y, , c co om mo o l l m mi is sm mo o l lo o d de ec cl la ar ra a, , u un na a c ce es si i n n d de e c cr r d di it to os s, , s su uj je et ta a a a l la as s r re eg gl la as s d de e s st ta a, , b ba as st ta an nd do o e en n
c co on ns se ec cu ue en nc ci ia a l la a n no ot ti if fi ic ca ac ci i n n d de el l d de eu ud do or r ( (d de el le eg ga ad do o) ), , y y e el l t t t tu ul lo o d de e e es st ta a c ce es si i n n e es s l la a d da ac ci i n n e en n p pa ag go o d de el l c cr r d di it to o q qu ue e e el l c ce ed de en nt te e ( (d de el le eg ga an nt te e) ) t ti ie en ne e
c co on nt tr ra a e el l d de eu ud do or r ( (d de el le eg ga ad do o) ). . V Ve er r N N. . 1 1. .0 06 68 8. .
Por ello es que a esta delegacin se la llama, adems de imperfecta o no novatoria, acumulativa, pues el
acreedor acumula dos deudores, con una mayor seguridad para su crdito. Es un caso tambin de ad-promission,
ya que el acreedor no ha dado por libre al deudor primitivo.
En consecuencia, la delegacin imperfecta no produce, en principio, efecto alguno respecto del delegatario
(acreedor): l escoger a quien cobra, pero s que puede producir efectos entre delegante y delegado. Ellos se
refieren a dos situaciones diferentes:
1. A los casos en que el delegado o el delegante no fueren deudores, creyndolo serlo, y que veremos en el
nmero subsiguiente, puesto que son comunes a la delegacin perfecta e imperfecta y
2. Al caso en que el delegado fuere deudor del delegante.
Veamos este ltimo con relacin al pacto tan frecuente de que el comprador como parte del precio se haga
cargo de una deuda hipotecaria que grava la propiedad comprada a favor de un tercero, ya sea un anterior
vendedor de la misma, ya sea un acreedor hipotecario cualquiera. En todo caso ste no ha concurrido a dar por
libre a su primitivo deudor, aceptando en su reemplazo al delegado.
572

Vale el ejemplo colocado en el N. 1.131, en que B ha vendido una casa a A en $ 300.000, que se pagan con
$ 200.000 al contado, y hacindose cargo A de una deuda hipotecaria de B con C por $ 100.000, con la sealada
diferencia de que no hay novacin.
Ahora bien, en esta situacin el delegatario C puede ejercitar tres acciones:
A) La accin hipotecaria, en cuya virtud puede perseguir al comprador A, delegado, en cuanto tercer
poseedor del inmueble hipotecado; esta situacin es exactamente igual que si no hubiere mediado delegacin,
porque siempre el acreedor hipotecario puede perseguir la finca hipotecada en manos de quien se encuentre;
B) La accin personal en contra de B por la obligacin personal de ste que estaba garantizada con la
hipoteca. El acreedor no ha dado por libre a B, y en consecuencia conserva su accin contra ste, y
C) La accin personal en contra de A, aceptando la delegacin que se ha efectuado a ste, pero sin dar por
libre a B. Si as lo hiciere, estaramos ya ante una delegacin perfecta, novatoria.
El acreedor que se ha limitado a ejercer la accin hipotecaria contra A, no por ello ha dado por libre a B en
cuanto deudor personal suyo; semejante accin no importa aceptacin de la delegacin, sino el ejercicio del
derecho que todo acreedor hipotecario tiene contra el tercer poseedor de la finca hipotecada.
Pero no debe olvidarse que en el caso propuesto, A se ha obligado ante B a pagar a C esta deuda por cuenta
del precio. Ahora bien, A comprador delegado puede tomar dos actitudes:
A. Pagar al acreedor hipotecario, ya sea voluntariamente, o ante el ejercicio por ste de la accin hipotecaria
o personal por aceptacin de la delegacin (situaciones A y C anteriores). En tal caso, quedan extinguidas la
obligacin del delegado, A, con el delegante de pagar el precio de la compraventa, y tambin la deuda garantizada
con hipoteca del delegante, B, con C.
573

B. El delegado no paga al acreedor hipotecario; en tal caso el vendedor, delegante, B en el ejemplo, podr
dirigirse contra su comprador, delegado, A en el ejemplo, por el incumplimiento de esta obligacin, ya que no ha
operado novacin alguna. Puede cobrar ejecutivamente con su ttulo que es la compraventa,
574
y tambin podra
solicitar la resolucin de sta.
575

1 1. .1 14 45 5. . E Ex xc ce ep pc ci io on ne es s d de el l d de el le eg ga ad do o a al l d de el le eg ga at ta ar ri io o. .
En todas estas situaciones en que un tercero se hace cargo del pago de una deuda ajena ante el acreedor, se
presenta el problema de las excepciones que el nuevo deudor o el deudor agregado pueden oponer a aqul.

5 57 72 2
U Un na a s se en nt te en nc ci ia a d de e l la a R RD DJ J, , T T. . 4 42 2, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 15 53 3, , r re ec co on no oc ci i e el l c ca ar r c ct te er r d de e d de el le eg ga ac ci i n n i im mp pe er rf fe ec ct ta a d de e e es st ta a s si it tu ua ac ci i n n, , y y n ne eg g q qu ue e a al l p pa ag ga ar r e el l
d de el le eg ga ad do o a al l a ac cr re ee ed do or r s se e p pr ro od du uj je er ra a p pa ag go o p po or r s su ub br ro og ga ac ci i n n. . E El l d de el le eg ga ad do o c cu um mp pl li i l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n c co on nt tr ra a d da a c co on n e el l d de el le eg ga an nt te e. .
E En n o ot tr ra a s si it tu ua ac ci i n n i ig gu ua al l e en n q qu ue e e el l a ac cr re ee ed do or r n no o h ha ab b a a c co on nc cu ur rr ri id do o a a l la a c co om mp pr ra av ve en nt ta a, , a ac ce ep pt ta an nd do o l la a d de el le eg ga ac ci i n n, , s se e r re es so ol lv vi i q qu ue e s se e e es st ta ab ba a a an nt te e
u un na a d di ip pu ut ta ac ci i n n p pa ar ra a e el l p pa ag go o h he ec ch ha a p po or r e el l v ve en nd de ed do or r, , d de eu ud do or r d de e d di ic ch ho o t te er rc ce er ro o, , y y q qu ue e e el ll la a n no o c co on nf fe er r a a n ni in ng g n n d de er re ec ch ho o a a s st te e c co om mo o a ac cr re ee ed do or r
r re es sp pe ec ct to o d de el l c co om mp pr ra ad do or r: : R RD DJ J, , T T. . 4 40 0, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 3 34 46 6. .
C Cr re ee em mo os s q qu ue e a as s p pl la an nt te ea ad da a l la a s si it tu ua ac ci i n n, , s si i b bi ie en n e es s e ef fe ec ct ti iv vo o q qu ue e e el l A Ar rt t. . 1 1. .6 63 35 5 p pr re ec ci is sa am me en nt te e s se e a al l a a l la a d di ip pu ut ta ac ci i n n p pa ar ra a e el l p pa ag go o c cu ua an nd do o e el l
a ac cr re ee ed do or r n no o d da a p po or r l li ib br re e a al l p pr ri im mi it ti iv vo o d de eu ud do or r c co om mo o u un na a d de e l la as s p po os si ib bl le es s i in nt te er rp pr re et ta ac ci io on ne es s d de e l la a c co on nv ve en nc ci i n n, , n no o l lo o e es s m me en no os s q qu ue e e el l a ac cr re ee ed do or r n no o
e es st t o ob bl li ig ga ad do o a a c co on nc cu ur rr ri ir r a a e el ll la a, , n ni i t ta am mp po oc co o d da ar r s su u a ac ce ep pt ta ac ci i n n e en n f fo or rm ma a e ex xp pr re es sa a. . L La a s so ol la a d de em ma an nd da a a al l d de el le eg ga ad do o e es s s su uf fi ic ci ie en nt te e a ac ce ep pt ta ac ci i n n d de e s st te e
c co om mo o d de eu ud do or r: : R RD DJ J, , T T. . 1 11 1, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 14 40 0, , s si in n q qu ue e e el ll la a i i m mp po or rt te e p po or r s s s so ol l a a d da ar r p po or r l li ib br re e a al l p pr ri im me er r d de eu ud do or r. .
5 57 73 3
5 57 74 4
R RD DJ J, , T T. . 3 33 3, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 4 49 9, , c co on n n no ot ta a d de e d do on n A Ar rt tu ur ro o A Al le es ss sa an nd dr ri i R Ro od dr r g gu ue ez z. . L Lo o i i m mp po or rt ta an nt te e e es s q qu ue e s se e c co ob br ra a u un na a d de eu ud da a d de e l la a
c co om mp pr ra av ve en nt ta a. .
5 57 75 5
N No os s h he em mo os s p pu ue es st to o e en n e el l c ca as so o d de e t ti in na a d de eu ud da a h hi ip po ot te ec ca ar ri ia a, , p po or r s se er r e el l m m s s f fr re ec cu ue en nt te e. .
L La a s si it tu ua ac ci i n n v va ar ri ia a l li ig ge er ra am me en nt te e s si i n no o t ti ie en ne e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n d di ic ch ha a g ga ar ra an nt t a a, , p po or rq qu ue e e en n t ta al l c ca as so o e el l a ac cr re ee ed do or r n no o p po od dr r a a d di ir ri ig gi ir rs se e c co on nt tr ra a e el l d de el le eg ga ad do o
s si in no o a ac ce ep pt ta an nd do o l la a d de el le eg ga ac ci i n n, , a au un nq qu ue e n no o d d p po or r l li ib br re e a al l d de eu ud do or r p pr ri im mi it ti iv vo o. . D De e o ot tr ra a m ma an ne er ra a n no o t te en nd dr r a a a ac cc ci i n n e en n c co on nt tr ra a s su uy ya a, , c co om mo o e en n e el l c ca as so o d de e
l la a h hi ip po ot te ec ca a p po or r s se er r t te er rc ce er r p po os se ee ed do or r d de e l la a f fi in nc ca a h hi ip po ot te ec ca ad da a y y m mi ie en nt tr ra as s l lo o s se ea a. .
2 28 82 2
Al respecto, la regla general es que el delegado no puede oponerle sino las excepciones propias de la
obligacin que asume ante l.
Pero no puede oponerle ni las excepciones personales del delegante ni las que emanen de las relaciones que
lo unen con ste. Por ello decamos en otra oportunidad (N. 309) que la delegacin es un acto abstracto, en el
sentido de que no se toman para nada en cuenta las relaciones entre delegante y delegado respecto de delegatario.
Este es totalmente ajeno a las convenciones que los unen, y no pueden oponrsele las excepciones que de ellas
emanen.
Desde luego, si ha habido novacin, la obligacin del delegante se ha extinguido, y ha nacido una nueva
obligacin entre delegado y delegatario- el delegado slo puede oponer las excepciones que emanen de esta nueva
obligacin.
Y si la delegacin es imperfecta, el delegante no le ha cedido la deuda al delegado; al no ser liberado el
primero por el delegatario, el delegado asume, segn sabemos, la calidad de codeudor solidario o fiador respecto
del delegatario, y stos no pueden oponerle al acreedor las relaciones que los unen con el deudor principal o
codeudor.
El Cdigo se ha preocupado expresamente en los Arts. 1.638 y 1.639 de dos situaciones conflictivas que
hacen variante a lo sealado anteriormente y que veremos en el numero siguiente.
1 1. .1 14 46 6. . C Ca as so os s e en n q qu ue e e el l d de el le eg ga an nt te e n no o e er ra a d de eu ud do or r d de el l d de el le eg ga ad do o o o s st te e d de el l d de el le eg ga at ta ar ri io o. .
Estas son las situaciones que contemplan los preceptos mencionados; el Art 1.638 se refiere al caso en que el
delegado se obligue con el delegatario creyendo ser deudor del delegante, sin serio realmente, y el Art. 1.639, a la
inversa, de que el delegante no era deudor del delegatario.
Antes de examinarlos, queremos hacer hincapi en que, como lo habamos advertido, estos preceptos se
aplican tanto a la delegacin perfecta como a la imperfecta, pues nada en ellos autoriza a sostener lo contrario.
576

1. Caso en que el delegado no era deudor del delegante.
Dice el Art. 1.638: el que delegado por alguien de quien crea ser deudor y no lo era, promete al acreedor de
ste pagarle para libertarse de la deuda, es obligado al cumplimiento de su promesa; pero le quedar a salvo su
derecho contra el delegante para que pague por l, o le reembolse lo pagado.
En el ejemplo que hemos venido utilizando (N. 1.142) resulta que el delegado B acept la delegacin que le
haca el delegante A para que pagara al delegatario C, creyendo B ser deudor de A.
Si posteriormente B descubre que no era deudor de A, no por ello deja de estar obligado a pagarle a C,
porque ste es extrao a los motivos que tuvo B para aceptar la delegacin que se le haca. Igual cosa ocurre en la
fianza, en que el error en la persona que comete el fiador no lo exime de pagar al acreedor.
Pero naturalmente que el delegado, B, tiene derecho a exigir al delegante que pague por l, y si ya pag al
acreedor, tiene derecho a pedir que le reembolse lo pagado; de no ser as, habra para el delegante un evidente
enriquecimiento sin causa.
2. Caso en que el delegante no era deudor del delegatario.
En el ejemplo propuesto, A, delegante, no era deudor de C, delegatario, y ha comprometido a B, delegado,
para que pague al delegatario por l.
En tal caso, el Art. 1.639 dispone: el que fue delegado por alguien que se crea deudor y no era, no es
obligado al acreedor, y si paga en el concepto de ser verdadera la deuda, se halla para con el delegante en el mismo
caso que si la deuda hubiera sido verdadera, quedando a salvo su derecho al delegante para la restitucin de lo
indebidamente pagado.
La diferencia entre este caso y el anterior es que, en realidad, el delegatario no era acreedor; falt la relacin
entre delegante y delegatario, y por ello la ley faculta al delegado (B) para que no le pague, ya que este pago
carecera de causa.
Pero si el delegado ha llegado a pagar, no tiene por qu perjudicarse con el error del delegante, y extingue su
propia obligacin con ste, si la haba; esto es, la deuda de B, delegado con A, delegante, se extingue. Pero ste
podr repetir contra el delegatario lo indebidamente pagado. Se produce un verdadero pago de lo no debido, con
la particularidad que lo efectu un tercero: el delegado.
1 1. .1 14 47 7. . P Pa ar ra al le el lo o d de e l la a d de el le eg ga ac ci i n n c co on n o ot tr ra as s i in ns st ti it tu uc ci io on ne es s. .
Ya hemos sealado suficientemente las diferencias y aproximaciones entre la novacin y la delegacin (N.
1.140), y en el prrafo siguiente veremos las relaciones que tiene con algunas formas del Derecho moderno para
modificar pasivamente la obligacin.

5 57 76 6
C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 12 2, , N N. . 1 1. .7 74 47 7 y y s si ig gu ui ie en nt te es s, , p p g gs s. . 4 44 44 4 y y s si ig gu ui ie en nt te es s. .
Veremos ahora las que tiene con:
1. Mandato.
Delegacin y mandato se parecen en que hay una orden inicial para pagar al acreedor de parte del deudor,
delegante o mandante, segn el caso, y tanto es as que conforme al Art. 1.635 si el acreedor no da expresamente
por libre al primitivo deudor, se entender que el tercero es diputado para el pago, entre otras posibilidades (N.
1.136).
La diferencia fundamental estriba en que en el mandato no se contrae por el mandatario (que equivaldra al
delegado) ninguna obligacin propia, sino por cuenta del mandante, en representacin de ste, mientras que el
delegado se obliga personalmente frente al acreedor, y si no acepta ste la delegacin, tiene en todo caso ante el
delegante la obligacin de pagar con fondos propios la obligacin de ste.
2. Fianza y codeudora solidaria.
El parecido se da entre la delegacin imperfecta y estas cauciones, tanto que el Art. 1.635 considera que si el
acreedor no da por libre al delegante, el delegado, si no es mandatario suyo, accede a la obligacin como codeudor
solidario o subsidiario.
En cambio, no hay semejanza cuando la delegacin es perfecta o novatoria, porque el delegado asume la
calidad de deudor nico y principal frente al acreedor, quedando libre el delegante.
En todo caso, aun en la imperfecta hay diferencias, por la relacin obligacional que normalmente supone
entre delegante y delegado (N. 1.142).
3. Estipulacin a favor de otro.
Cuando no hay vinculo jurdico previo entre las partes (N. 1.141), la delegacin es en todo similar a la
estipulacin a favor de otro, pero aun cuando el delegado es deudor del delegante tambin se asemejan estas
instituciones, por cuanto entre stos se produce un acuerdo que confiere un derecho nuevo a favor de un tercero,
el delegatario, cual es el de poder cobrar al delegado que no era deudor suyo y pasa a serlo, derecho que el tercero
acreedor (delegatario) hace suyo por la aceptacin que otorga. lgualmente, mientras esta aceptacin no se presta,
las partes pueden modificar y dejar sin efecto la convencin entre ellas.
Y en la prctica puede ser difcil distinguir una y otra institucin, y de ah que la estipulacin en favor de otro
pueda utilizarse para modificar pasivamente una obligacin.
577
Sin embargo, tiene importancia hacerlo, por cuanto
en la estipulacin se considera que el derecho existe no desde que el tercero acepta, sino cuando se la otorga por
el acuerdo entre estipulante y promitente. En definitiva, habr que atenerse a la intencin de las partes.
4. Dacin en pago de un crdito.
578

La cesin de crditos, si el ttulo en cuya virtud se efecta es una dacin en pago, se asemeja a la delegacin.
Por ejemplo, A adeuda a B $ 10.000, y en pago de esta deuda le cede un crdito suyo contra C por igual suma; la
cesin de crditos ha producido un cambio de acreedor, ya que B pasa a serlo de C, pero tambin ha cambiado el
deudor, porque dej de serlo A y pasa a serlo C en su reemplazo.
igual cosa ocurre en la delegacin, cuando el delegado era deudor del delegante.
Pero ya hemos sealado (N. 1.143, 2.) que las situaciones son diferentes; desde luego, porque la delegacin
puede ser novatoria, en cuyo caso ha nacido una nueva obligacin.
Enseguida, porque se perfeccionan de diferente manera, ya que la cesin no requiere el consentimiento del
deudor (C, en el ejemplo), mientras que justamente en la delegacin, el Art. 1.636 declara que si el delegado no da
su consentimiento, se entiende haber cesin de crditos; en sta basta la notificacin del deudor.
Tambin entre las partes la cesin exige entrega del ttulo, cosa que no se requiere en la delegacin.
Finalmente, los efectos son diferentes, ya que en la cesin slo se responde por regla general de la existencia
del crdito, mientras que en la delegacin perfecta, en algunos casos de la insolvencia del nuevo deudor, y en la
imperfecta se agrega otro deudor a la obligacin.
C CE ES SI I N N D DE E D DE EU UD DA AS S
Estudiaremos esta materia a travs de los siguientes aspectos:

5 57 77 7
P Po or r e ej je em mp pl lo o, , e es s p po os si ib bl le e u un n a ac cu ue er rd do o e en nt tr re e e el l a ac cr re ee ed do or r y y e el l q qu ue e a as su um me e l la a d de eu ud da a d de e u un n t te er rc ce er ro o a an nt te e l l. . N Na ac ce er r a a p pa ar ra a e el l d de eu ud do or r e el l d de er re ec ch ho o a a
q qu ue ed da ar r l li ib be er ra ad do o p po or r e es st ta a d de eu ud da a, , s si it tu ua ac ci i n n q qu ue e s se e a as se em me ej ja a m mu uc ch ho o a a u un na a d de e l la as s f fo or rm ma as s d de e l la a a as su un nc ci i n n d de e d de eu ud da as s, , q qu ue e v ve er re em mo os s e en n e el l p p r rr ra af fo o
s si ig gu ui ie en nt te e ( (N N2 2 1 1. .1 15 53 3) ). .
5 57 78 8
V V a an ns se e N N. . 1 1. .0 06 68 8, , 1 1. .1 14 43 3, , N N. . 2 2 , , y y l la a n no ot ta a 1 1. . 1 16 67 7. .
2 28 84 4
1. Concepto;
2. Desarrollo y derecho comparado;
3 Las formas de la cesin de deudas, y
4. La cesin de deudas en el derecho chileno.
1 1. .1 14 49 9. . I I. . C Co on nc ce ep pt to o. .
Como ya lo hemos advertido reiteradamente, estamos ante una institucin en pleno y total desarrollo, segn
lo veremos ms detenidamente en el nmero siguiente.
La cesin de deudas en la mayora de sus figuras posibles viene a ser, en el aspecto pasivo de la obligacin, lo
que la cesin de crditos desde el punto de vista del acreedor. As como ste traspasa su acreencia con todas sus
garantas, el deudor puede tambin traspasar por acto entre vivos su deuda.
Recordemos de antemano que la denominacin misma resulta bastante incorrecta, pues supone que es el
deudor quien traspasa su deuda, en circunstancias que uno de los posibles casos es un convenio entre el nuevo
deudor y el acreedor, sin intervencin del antiguo deudor, para que aqul asuma su deuda. Sin embargo, la
seguiremos usando nicamente porque es la que ms se ha difundido entre nosotros (N. 1.151).
Superados los inconvenientes doctrinarios que fundaron la inmovilidad de la obligacin, no hay
inconveniente en estos tiempos de despersonalizacin de ella, para aceptar doctrinariamente la institucin, pero s
que subsisten muchos tropiezos prcticos que dificultan su difusin, y veremos que normalmente, en lo principal,
se llega a muchas conclusiones del derecho clsico en la materia.
La diferencia de la cesin de deudas con la novacin y delegacin antes estudiadas, deriva de que en stas se
establece una nueva obligacin, ya sea en reemplazo de la del deudor primitivo (novacin por cambio de deudor)
o conjuntamente con la de ste como codeudor solidario o subsidiario (delegacin imperfecta); en la llamada
cesin de deudas, un tercero toma para s la misma obligacin del deudor primitivo, quedando ste librado. Es la
frmula qumicamente pura, por as decirlo, de la institucin.
Si es la misma obligacin la que toma sobre s el nuevo deudor, fluira como consecuencia lgica y natural
que ella contina con todos sus accesorios (intereses, cauciones, prescripcin ya corrida, etc.), y adems, que el
nuevo deudor podra oponer al acreedor todas las excepciones que tena el primitivo.
Sin embargo, ni la cesin de deudas puede funcionar como la cesin de crditos, ni tampoco producir
libremente los efectos sealados principalmente por las siguientes razones:
1. Siempre requiere el consentimiento del acreedor.
La cesin de crditos puede hacerse contra la voluntad del deudor; basta notificarlo. La cesin de deudas en
ninguna de sus formas y en ninguna legislacin puede tener lugar contra la voluntad del acreedor, por la razn
tantas veces sealada que a ste nunca le dar lo mismo un deudor que otro;
2. Extincin de las cauciones.
En la cesin de crditos se traspasan todas las cauciones reales y personales que garantizan la obligacin. En
la llamada cesin de deudas no se ha podido establecer un sistema igual, porque tampoco al que ha constituido
tales garantas, si es un tercero ajeno a la relacin, le puede significar lo mismo por quin est respondiendo. Por
ello se requiere su consentimiento para que ellas continen afectando a la obligacin, lo que equivale a la reserva
en la novacin (N. 1.114) (Arts. 418, Cdigo alemn, 1.275 del italiano, etc.),
3. Excepciones del nuevo deudor.
En general, se reconoce que ste puede oponer las excepciones provenientes de su relacin con el acreedor,
pero no las que derivan de su propia relacin con el antiguo deudor. Hasta aqu no hay diferencias con la
novacin y delegacin clsicas. El problema se plantea en cuanto a si puede oponer las excepciones del antiguo
deudor, y hay una cierta tendencia a negrselo en las personales de ste (Art 179 del Cdigo suizo, Art. 1.272, inc.
final del Cdigo italiano).
En todo lo dems, modalidades, intereses, prescripcin ya corrida, etc., la obligacin del nuevo deudor es la
misma anterior, y en esto estriba la mayor diferencia con las instituciones clsicas. Adems de que segn veremos,
ella puede ser acumulativa, o sea, sin liberar al deudor primitivo, jugando el mismo papel de la delegacin
imperfecta clsica.
Por ltimo, digamos que adquiere importancia en ciertos casos especiales que luego sealaremos.
1 1. .1 15 50 0. . I II I. . D De es sa ar rr ro ol ll lo o y y d de er re ec ch ho o c co om mp pa ar ra ad do o. .
Ya hemos destacado la posicin clsica, que tras bastante tiempo lleg a aceptar la transmisin pasiva de la
obligacin, y que por acto entre vivos no acept jams el traspaso o adquisicin de deudas; para que ello ocurriera
exigi la extincin de ella, para dar nacimiento a una nueva, o la acumulacin de sta a la anterior.
En el Derecho alemn se produjo la reaccin contra esto, a travs del Cdigo prusiano de 1794 y la obra del
jurista Delbruck, del ao 1853, seguido por otros, como Windscheid, todo lo cual se tradujo finalmente en la
dictacin del Cdigo alemn que destin la Seccin V del Libro 2., Arts. 414 a 419, para reglamentar la Cesin
de deudas.
579
Este Cdigo contempla varias posibilidades de cesin, que citaremos ms adelante, pero
fundamentalmente un pacto entre el nuevo deudor y el acreedor (Art. 414), y entre el antiguo y el nuevo que
requiere para su eficacia la aceptacin del acreedor (Art. 415); tambin se preocupa de la adquisicin de un
inmueble hipotecado (Art. 416) y de la adquisicin de la fortuna del deudor por un tercero (Art. 419).
El Cdigo alemn ha inspirado la solucin de los Cdigos de este siglo, principalmente del suizo, polaco,
griego, mejicano (Arts. 2.051 a 2.057), el ya citado Proyecto Bibiloni, en Argentina, etc.
En cambio, el Cdigo italiano sigui una lnea propia, recogiendo modificadas las instituciones clsicas de la
delegacin y expromisin, a las cuales se agrega una tercera figura, que es una convencin entre el deudor y un
tercero para que ste asuma la deuda del primero ante el acreedor (Captulo 6. del Libro 4. Arts. 1.268 a 1.276).
Creemos que este Cdigo ha dado la solucin adecuada al problema; ha optado por reglamentar las
situaciones posibles (que veremos en el N. siguiente), modificando para ello en cuanto lo estim necesario las
instituciones ya existentes.
1 1. .1 15 51 1. . I II II I. . L La as s f fo or rm ma as s d de e l la a c ce es si i n n d de e d de eu ud da as s. .
Bsicamente las figuras principales que pueden darse son las siguientes:
1. Convencin entre el primitivo deudor, el nuevo y el acreedor;
2. Convencin entre el deudor nuevo y el acreedor;
3. Convencin entre ambos deudores, el antiguo y el nuevo;
4. Convencin entre el deudor antiguo y el acreedor;
5. Acumulacin de un nuevo deudor;
6. Adquisicin de un inmueble hipotecado, y
7. Adquisicin de una universalidad.
Los veremos en los nmeros siguientes, pero antes queremos referirnos justamente a la designacin de la
institucin.
Como decamos, ninguno de los nombres que se han dado parece plenamente satisfactorio; el de cesin de
deudas no comprende justamente la figura del N. 2., esto es, la posibilidad de acuerdo entre el acreedor y el
nuevo deudor, sin intervencin del antiguo, en que no hay cesin sino adquisicin, toma de la obligacin.
Por ello se ha propugnado la designacin de asuncin de deuda, pues el nuevo deudor asume, hace suya la
obligacin del antiguo deudor, aun sin su consentimiento, y ella ha tenido bastante xito, pero tampoco incluye
una figura posible: la convencin entre deudor antiguo y acreedor.
Finalmente, se habla de sucesin singular en la obligacin, pero ya hemos destacado que la expresin
sucesin evoca la idea de los actos por causa de muerte entre nosotros, por lo que tampoco resulta apropiada.
De ah que deba seguirse hablando de cesin o asuncin de deudas, con la salvedad de que el nombre no es
apropiado.
1 1. .1 15 52 2. . A A. . C Co on nv ve en nc ci i n n e en nt tr re e l la as s t tr re es s p pa ar rt te es s. .
Es la situacin ms simple; el acuerdo lo suscriben el antiguo deudor, el nuevo y el acreedor, y equivale a la
delegacin, con la variante de que es la misma obligacin la que asume el nuevo deudor, con las limitaciones
sealadas en el N. 1.149.
En la cesin de deudas, como en la novacin por cambio de deudor, puede faltar el consentimiento del
antiguo deudor, pero no puede omitirse el del nuevo, ni tampoco al acreedor.
Frente a la convencin en estudio, el acreedor puede tomar las mismas dos posiciones que en la delegacin:
1. Dar por libre al primitivo deudor, en cuyo caso queda como nico deudor el nuevo, y
2. No darlo por libre, en cuyo caso se produce la acumulacin de deudores, que veremos en el N. 1.156.

5 57 79 9
U Un n e es st tu ud di io o b ba as st ta an nt te e c co om mp pl le et to o y y d de e p pr ri im me er ra a m ma an no o d de e l la as s d di is sp po os si ic ci io on ne es s d de e d di ic ch ho o C C d di ig go o, , e en n A A d da a F Fi ig gu ue er ro oa a d de e I In ns su un nz za a, , D De e l la a A As su un nc ci i n n
d de e D De eu ud da as s, , M M. . d de e P P. ., , I Im mp pr re en nt ta a R Re el l m mp pa ag go o, , S Sa an nt ti ia ag go o d de e C Ch hi il le e, , 1 19 94 48 8, , a au un nq qu ue e n no o c co om mp pa ar rt ti im mo os s s su us s c co on nc cl lu us si io on ne es s. .
L La as s d di is sp po os si ic ci io on ne es s d de el l C C d di ig go o a al le em m n n e en n M Ma az ze ea au ud d, , o ob b. . c ci it t. . P Pa ar rt te e 2 2a a, , T T. . 3 39 9, , p p g gs s. . 5 52 28 8 y y s si ig gu ui ie en nt te es s. .
V V a as se e G Go on nz za al lo o F Fi ig gu ue er ro oa a Y Y e ez z, , L La a a as su un nc ci i n n d de e d de eu ud da as s y y l la a c ce es si i n n d de e c co on nt tr ra at to o, , E Ed di it to or ri ia al l J Ju ur r d di ic ca a d de e C Ch hi il le e, , 1 19 98 84 4, , a au un nq qu ue e n no o c co om mp pa ar rt to o s su us s
c co on nc cl lu us si io on ne es s. .
2 28 86 6
1 1. .1 15 53 3. . B B. . C Co on nv ve en nc ci i n n e en nt tr re e e el l n nu ue ev vo o d de eu ud do or r y y e el l a ac cr re ee ed do or r. .
Se parece esta situacin a la expromisin, esto es, la novacin por cambio de deudor, sin el consentimiento
del anterior obligado.
580
La diferencia es la ya sealada: el nuevo deudor asume la misma obligacin y no otra
diferente.
Se parece tambin a la estipulacin a favor de otro, ya que el nuevo deudor y el acreedor han convenido un
beneficio para el antiguo, su liberacin de la deuda, o en todo caso su pago por un tercero, pero no se requiere la
aceptacin del beneficiario, que es el deudor librado.
En virtud de esta convencin, puede ocurrir al igual que en el caso anterior, que el nuevo deudor quede
liberado, o simplemente se le acumule otro a la obligacin, situacin que veremos en el N. 1.156.
1 1. .1 15 54 4. . C C. . C Co on nv ve en nc ci i n n e en nt tr re e l lo os s d de eu ud do or re es s, , a an nt ti ig gu uo o y y n nu ue ev vo o. .
O sea, por un acuerdo entre el deudor antiguo y el nuevo, ste se compromete a pagarle al acreedor,
convencin a la cual posteriormente puede adherir ste, dando o no por libre al primitivo.
En todo caso subsiste la obligacin del nuevo deudor con el antiguo para cumplir por l.
581

Se trata de una institucin muy semejante a la delegacin, que ser novatoria cuando el acreedor da por libre
al deudor, e imperfecta en el caso contrario; por igual razn se asemeja a la estipulacin a favor de otro.
Si el acreedor no interviene en la cesin, sta toma el nombre de asuncin de cumplimiento, y el
compromiso produce relaciones nicamente entre ambos deudores, el llamado asuntor se obliga con el antiguo
deudor a pagar por l.
1 1. .1 15 55 5. . D D. . C Co on nv ve en nc ci i n n e en nt tr re e d de eu ud do or r a an nt ti ig gu uo o y y a ac cr re ee ed do or r. .
Es una convencin en la cual el deudor acuerda con el acreedor que la deuda la pagar un tercero.
Naturalmente que ste no adquiere obligacin alguna mientras no d su aceptacin; el antiguo deudor
quedar libre o no a la aceptacin del nuevo deudor, segn se haya convenido con el acreedor.
En el fondo, equivale a una promesa de hecho ajeno (N. 135).
1 1. .1 15 56 6. . E E. . L La a a as su un nc ci i n n a ac cu um mu ul la at ti iv va a. .
Vimos que en la delegacin imperfecta, y, en general, cuando el acreedor no da por libre al deudor primitivo,
queda con dos deudores, ste y el nuevo (ad-promission).
En las convenciones antes sealadas se produce igual fenmeno, y se las llama acumulativas o de refuerzo
por cuanto el acreedor aumenta el nmero de sus deudores.
En algunos casos el nuevo deudor queda obligado solidariamente con el antiguo; en otros, se da una
solucin que es mezcla de solidaridad y fianza: si el acreedor ha aceptado al nuevo deudor, sin dar por libre al
antiguo, no puede dirigirse contra ste si antes no ha pedido el cumplimiento al nuevo,
582
esto es, una especie de
beneficio de excusin del primer deudor.

5 58 80 0
E El l A Ar rt t. . 4 41 14 4 d de el l C C d di ig go o a al le em m n n c co on nt te em mp pl la a e es st ta a s si it tu ua ac ci i n n e en n l lo os s s si ig gu ui ie en nt te es s t t r rm mi in no os s; ; m me ed di ia an nt te e c co on nt tr ra at to o c ce el le eb br ra ad do o c co on n e el l a ac cr re ee ed do or r, , t ti in na a
d de eu ud da a p pu ue ed de e s se er r t to om ma ad da a a a s su u c ca ar rg go o p po or r u un n t te er rc ce er ro o, , d de e m mo od do o q qu ue e e es st te e t te er rc ce er ro o o oc cu up pe e e el l l lu ug ga ar r y y p pu ue es st to o d de el l d de eu ud do or r a an nt te er ri io or r . . A A e es st te e p pa ac ct to o s se e
a ap pl li ic ca an n l lo os s A Ar rt ts s. . 4 41 17 7 e en n c cu ua an nt to o a a l la as s e ex xc ce ep pc ci io on ne es s d de el l n nu ue ev vo o d de eu ud do or r, , y y e el l 4 41 18 8 d de e l la a g ga ar ra an nt t a a. . E En n v vi ir rt tu ud d d de el l p pr ri im me er ro o, , e el l c ce es si io on na ar ri io o p pu ue ed de e o op po on ne er r
l la as s e ex xc ce ep pc ci io on ne es s d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n a as su um mi id da a ( (e el l C C d di ig go o s su ui iz zo o e el li im mi in na a l la as s p pe er rs so on na al le es s d de el l p pr ri im mi it ti iv vo o d de eu ud do or r) ), , p pe er ro o n no o l la a c co om mp pe en ns sa ac ci i n n d de e u un n c cr r d di it to o
d de el l d de eu ud do or r p pr ri im mi it ti iv vo o, , n ni i l la as s q qu ue e d de er ri iv ve en n d de e l la as s r re el la ac ci io on ne es s e en nt tr re e s st te e y y e el l n nu ue ev vo o ( (a ac ct to o a ab bs st tr ra ac ct to o) ). . E En n v vi ir rt tu ud d d de el l A Ar rt t. . 4 41 18 8, , s se eg g n n h he em mo os s d di ic ch ho o, , s se e
e ex xt ti in ng gu ue en n l la as s c ca au uc ci io on ne es s s si i q qu ui ie en ne es s l la as s h ha an n c co on ns st ti it tu ui id do o n no o a ac ce ep pt ta an n l la a c ce es si i n n, , y y e el l p pr ri iv vi il le eg gi io o n no o p pu ue ed de e s se er r i in nv vo oc ca ad do o e en n l la a q qu ui ie eb br ra a d de el l c ce es si io on na ar ri io o. .
E El l A Ar rt t. . 1 1. .2 27 72 2 d de el l C C d di ig go o i it ta al li ia an no o t tr ra at ta a d de e e es st ta a s si it tu ua ac ci i n n b ba aj jo o e el l n no om mb br re e d de e e ex xp pr ro om mi is si i n n; ; s si i e el l a ac cr re ee ed do or r n no o l li ib be er ra a a al l a an nt te er ri io or r d de eu ud do or r, , e el l
a as su un nt to o q qu ue ed da a o ob bl li ig ga ad do o s so ol li id da ar ri ia am me en nt te e c co on n s st te e. . P Pu ue ed de e o op po on ne er rl le e l la as s m mi is sm ma as s e ex xc ce ep pc ci io on ne es s d de el l d de eu ud do or r p pr ri im mi it ti iv vo o, , s sa al lv vo o l la as s p pe er rs so on na al le es s d de e s st te e, , n ni i l la a
c co om mp pe en ns sa ac ci i n n n ni i l la as s d de er ri iv va ad da as s d de e h he ec ch ho os s p po os st te er ri io or re es s a a l la a e ex xp pr ro om mi is si i n n; ; t ta am mp po oc co o p pu ue ed de e i in nv vo oc ca ar r l la as s q qu ue e p pr ro ov ve en ng ga an n d de e s su us s r re el la ac ci io on ne es s c co on n e el l
d de eu ud do or r a an nt te er ri io or r. .
5 58 81 1
D De e e es st ta a s si it tu ua ac ci i n n s se e p pr re eo oc cu up pa a e el l A Ar rt t. . 4 41 15 5 d de e C C d di ig go o a al le em m n n, , q qu ue e d de ej ja a s su uj je et ta a s su u e ef fi ic ca ac ci ia a a a l l a a a ap pr ro ob ba ac ci i n n d de el l a ac cr re ee ed do or r, , q qu ue e n no o p pu ue ed de e
t te en ne er r l lu ug ga ar r s si in no o u un na a v ve ez z q qu ue e e el l d de eu ud do or r o o e el l t te er rc ce er ro o l le e h ha ay ya an n h he ec ch ho o s sa ab be er r s su u c ce es si i n n a al l a ac cr re ee ed do or r. . H Ha as st ta a e es se e m mo om me en nt to o l la as s p pa ar rt te es s p pu ue ed de en n a an nu ul la ar r o o
m mo od di if fi ic ca ar r e el l c co on nt tr ra at to o; ; p pu ue ed de e a ad de em m s s f fi ij j r rs se el le e u un n p pl la az zo o a al l a ac cr re ee ed do or r p pa ar ra a q qu ue e d d s su u a ap pr ro ob ba ac ci i n n, , p pa as sa ad do o e el l c cu ua al l s se e e en nt ti ie en nd de e q qu ue e l la a n ni ie eg ga a. .
D De en ne eg ga ad da a l l a a a ap pr ro ob ba ac ci i n n, , l la a c ce es si i n n e es s n nu ul l a a. . A A e es st ta a f fi ig gu ur ra a s se e a ap pl li ic ca an n l la as s n no or rm ma as s v vi is st ta as s e en n l la a n no ot ta a a an nt te er ri io or r e en n c cu ua an nt to o a a e ex xc ce ep pc ci io on ne es s y y g ga ar ra an nt t a as s
E El l A Ar rt t. . 3 32 29 9 d de el l C C d di ig go o a al le em m n n c co on nt te em mp pl la a l l a a a as su un nc ci i n n d de e c cu um mp pl li im mi ie en nt to o, , q qu ue e e es s u un n p pa ac ct to o e en n q qu ue e n no o i in nt te er rv vi ie en ne e e el l a ac cr re ee ed do or r; ; e el l n nu ue ev vo o d de eu ud do or r
s se e o ob bl li ig ga a n ni ic ca am me en nt te e c co on n e el l a an nt ti ig gu uo o a a c cu um mp pl li ir r p po or r l l. . S Si i e en n l l a as s o ot tr ra as s f fi ig gu ur ra as s e el l a ac cr re ee ed do or r n no o d da a p po or r l li ib br re e a al l a an nt ti ig gu uo o d de eu ud do or r, , s se e p pr ro od du uc ce e t ta am mb bi i n n l la a
a as su un nc ci i n n d de e c cu um mp pl li im mi ie en nt to o. .
5 58 82 2
A As s o oc cu ur rr re e e en n e el l C C d di ig go o a al le em m n n y y e en n l lo o q qu ue e e el l A Ar rt t. . 1 1. . 2 26 68 8 d de el l C C d di ig go o i it ta al li ia an no o l ll la am ma a d de el le eg ga ac ci i n n a ac cu um mu ul la at ti iv va a : : s si i e el l d de eu ud do or r a as si ig gn na a a al l
a ac cr re ee ed do or r u un n n nu ue ev vo o d de eu ud do or r, , e el l c cu ua al l s se e o ob bl li ig ga a f fr re en nt te e a al l a ac cr re ee ed do or r, , e el l d de eu ud do or r o or ri ig gi in na ar ri io o n no o q qu ue ed da a l li ib be er ra ad do o d de e s su u o ob bl li ig ga ac ci i n n, , s sa al lv vo o q qu ue e e el l a ac cr re ee ed do or r
d de ec cl la ar re e e ex xp pr re es sa am me en nt te e l li ib be er ra ar rl lo o. . S Si in n e em mb ba ar rg go o, , e el l a ac cr re ee ed do or r q qu ue e h ha a a ac ce ep pt ta ad do o l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n d de el l t te er rc ce er ro o n no o p pu ue ed de e d di ir ri ig gi ir rs se e c co on nt tr ra a e el l d de el le eg ga an nt te e, , s si i
a an nt te es s n no o h ha a p pe ed di id do o e el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o a al l d de el le eg ga ad do o . .
E En n c ca am mb bi io o, , e en n l lo os s c ca as so os s d de e e ex xp pr ro om mi is si i n n ( (A Ar rt t. . 1 1. .2 27 72 2) ), , y y r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d d de el l t te er rc ce er ro o ( (A Ar rt t. . 1 1. .2 27 73 3) ), , s si i e el l a ac cr re ee ed do or r n no o d da a p po or r l li ib br re e a al l d de eu ud do or r, , e el l
n nu ue ev vo o d de eu ud do or r q qu ue ed da a o ob bl li ig ga ad do o s so ol li id da ar ri ia am me en nt te e, , s se eg g n n h he em mo os s d di ic ch ho o e en n n no ot ta as s a an nt te er ri io or re es s. .
Por su parte el Cdigo italiano contempla en el Art. 1.273 la responsabilidad de un tercero, que es una
convencin entre el deudor y un tercero para que ste asuma la deuda del primero; el acreedor puede adherir a
ella, haciendo irrevocable la estipulacin a su favor, lo que implica la liberacin del deudor si el acreedor lo declara
expresamente o sta era condicin expresa de la estipulacin. Si no hay liberacin, el nuevo deudor queda
obligado solidariamente. El tercero queda obligado frente al acreedor que se ha adherido a la asuncin, y puede
oponerle las excepciones fundadas en el contrato en cuya virtud se ha verificado la asuncin.
El Art. 1.269 por su parte contempla la delegacin de pago: si el deudor ha delegado a un tercero para
realizar el pago, dicho tercero puede obligarse frente al acreedor, salvo que el deudor lo haya prohibido. El
delegado no est obligado a aceptar el encargo, aun cuando sea deudor del delegante, salvo los usos contrarios.
1 1. .1 15 57 7. . F F. . A Ad dq qu ui is si ic ci i n n d de e u un n i in nm mu ue eb bl le e h hi ip po ot te ec ca ad do o. .
Ya hemos citado varias veces el caso de la adquisicin de un inmueble que se encuentra hipotecado a favor
de un enajenante anterior o un tercero, y en que el adquirente en pago del precio se hace cargo de la deuda
hipotecaria (N` 1.131 y 1.144).
Esta situacin ha estado presente en el desarrollo del problema de la cesin de deudas por su frecuencia, y
porque por el carcter real de la hipoteca, el adquirente, en cuanto tercer poseedor de la finca hipotecada, puede
ser perseguido por el acreedor. De ah que tenga un gran inters, a su turno, en que la deuda hipotecaria se
cancele, y la seguridad que toma es hacerla suya con cargo al precio.
En los Cdigos modernos esta asuncin se efecta en cualquiera de las formas antes sealadas, pero el
alemn le ha dedicado un precepto especial, el 416, cuya principal caracterstica es establecer que el enajenante es
el nico que puede notificar al acreedor, y slo una vez que el adquirente ha sido inscrito como dueo; el acreedor
no puede aprobar la cesin antes de ser notificado.
1 1. .1 15 58 8. . G G. . A Ad dq qu ui is si ic ci i n n d de e u un na a u un ni iv ve er rs sa al li id da ad d. .
Al hablar de los efectos del contrato, nos referimos al problema del traspaso de universalidades (N. 113), al
atraso de nuestra legislacin en la materia, y a la tendencia esbozada ya en las extranjeras de abordar el problema
desde el punto de vista de la empresa, como organizacin jurdica.
En esta parte s que adquiere importancia la sealada institucin del traspaso de deudas- as, el Art. 419 del
Cdigo alemn dispone que si una persona adquiere por contrato la fortuna de otra, sus acreedores, sin perjuicio
de la responsabilidad del deudor anterior, que contina existiendo, pueden invocar, a partir de la conclusin de ese
contrato, los derechos existentes contra el cesionario en la poca de la cesin. La responsabilidad del cesionario se
limita al importe de la fortuna cedida y a los derechos que adquiera en virtud del contrato. Si invoca esa limitacin,
procede aplicar por analoga las disposiciones de los artculos 1.990 y 1.991 relativos a la responsabilidad de los
herederos. La responsabilidad del cesionario no puede ser excluida ni restringida por una convencin entre l y el
deudor anterior.
Trminos muy semejantes, pero con limitaciones de tiempo (dos aos), establece el Art. 181 del Cdigo
suizo.
Por su parte, el Art. 2.560 del Cdigo italiano dispone: El enajenante no queda liberado de las deudas
inherentes al ejercicio de la hacienda
583
cedida anteriores a la transferencia, si no resulta que los acreedores han
consentido en ella. En la transferencia de un establecimiento comercial, responde de las deudas indicadas tambin
el adquirente de la hacienda, si dichas deudas resultan de los libros de contabilidad obligatorios.
El mismo Cdigo se preocupa de la modificacin y fusin de sociedades- en las primeras conserva la
responsabilidad de los socios, si los acreedores no han consentido en la modificacin (Art. 2.499), y en las
fusiones les otorga derecho de oposicin (Art. 2.503).
Se echan de menos disposiciones como stas en nuestra legislacin para proteger a los acreedores frente a las
enajenaciones de establecimientos de comercio, industria, etc., y modificacin de sociedades, prcticamente la
nica de que gozan es la accin pauliana, de tan difcil ejercicio (N. 773).
1179 bis

5 58 83 3
L La a h ha ac ci ie en nd da a e es s e el l c co on nj ju un nt to o d de e l lo os s b bi ie en ne es s o or rg ga an ni iz za ad do os s p po or r e el l e em mp pr re es sa ar ri io o p pa ar ra a e el l e ej je er rc ci ic ci io o d de e l la a e em mp pr re es sa a ( (A Ar rt t. . 2 2. .5 55 55 5) ). . S Se eg g n n e el l e ep p g gr ra af fe e
d de el l T T t tu ul lo o 8 82 2 d de el l L Li ib br ro o 5 5 , , h ha ac ci ie en nd da a e eq qu ui i v va al le e a a e es st ta ab bl le ec ci im mi ie en nt to o. .
1 11 17 79 9 b bi is s
P Pa ar ra a s si it tu ua ac ci io on ne es s p pa ar rt ti ic cu ul la ar re es s, , h ha ay y e es sb bo oz zo os s d de e e es st to o e en n n nu ue es st tr ra a l le eg gi is sl la ac ci i n n. . A As s , , e el l A Ar rt t. . 1 19 9 d de e l la a L Le ey y 1 17 7. .3 32 22 2, , d de e 1 19 9 d de e a ag go os st to o d de e 1 19 97 70 0, ,
h ha ac ce e r re es sp po on ns sa ab bl le e a al l a ad dq qu ui ir re en nt te e d de e l la as s i im mp po os si ic ci io on ne es s p pr re ev vi is si io on na al le es s a ad de eu ud da ad da as s p po or r e el l e en na aj je en na an nt te e y y e el l A Ar rt t. . 4 4 i in nc c. . 2 2 d de el l C C d di ig go o d de el l T Tr ra ab ba aj jo o d de ej ja a a a
s sa al lv vo o e en n l la as s e en na aj je en na ac ci io on ne es s d de e e em mp pr re es sa as s l lo os s d de er re ec ch ho os s d de e l lo os s t tr ra ab ba aj ja ad do or re es s; ; e en n e el l m mi is sm mo o o or rd de en n d de e i id de ea as s l lo os s A Ar rt ts s. . 6 69 9 y y 7 71 1 d de el l C C d di ig go o T Tr ri ib bu ut ta ar ri io o l le e
i im mp po on ne en n r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d p po or r i im mp pu ue es st to os s, , e et tc c. . S Si in n e em mb ba ar rg go o, , n no o h ha ay y p pr re eo oc cu up pa ac ci i n n a al lg gu un na a p po or r l lo os s a ac cr re ee ed do or re es s p pr ri iv va ad do os s. .
2 28 88 8
1 1. .1 15 59 9. . I IV V. . L La a c ce es si i n n d de e d de eu ud da as s e en n l la a l le eg gi is sl la ac ci i n n c ch hi il le en na a. .
Nuestro Cdigo, como todos los clsicos, calla en la materia. No contempla la cesin de deudas, ni bajo tal
ttulo ni el de asuncin, transmisin, sucesin, etc., sino que se limita a tratar en la forma antes vista la cesin del
crdito (o sea, del elemento activo de la obligacin), la novacin y la delegacin.
Frente a este silencio, con disposiciones muy similares, en Francia se ha discutido la posibilidad de admitir
en el Cdigo la asuncin de deudas en los trminos en que est concebida en el Cdigo alemn y dems
contemporneos. Y las opiniones se han dividido en forma bastante pareja entre los que escriben despus de la
dictacin de este ltimo Cdigo.
Esta misma disparidad de opiniones se ha trasladado a nuestro pas.
1. La mayora de los autores y profesores sostiene que no es aceptable en nuestro Cdigo la cesin de
deudas sino en los casos expresamente establecidos por el legislador; stos seran los de los Arts. 1.962 y 1.968.
Este ltimo se refiere a la insolvencia del arrendatario, y lo examinamos al tratar los posibles casos de accin
oblicua en nuestro Cdigo (N. 767). En realidad, se trata ms bien de figuras de sucesin por ley en el contrato
de arriendo y los trataremos en la seccin siguiente. En todo caso, es evidente que en cuanto tome la calidad de
arrendatario, un tercero asume las obligaciones propias de este contratante (N1.166).
Fuera de estos casos, no podra establecerse que un tercero tome sobre s la misma obligacin ajena, pues
ello contrara las disposiciones del Cdigo sobre la obligacin, y la novacin.
584

2. Para otros, en cambio, en virtud del principio de la libertad contractual, bien podran las partes convenir
una asuncin de deudas, puesto que nicamente se afectan intereses privados.
585

En nuestra opinin, el problema no puede resolverse ni enfrentarse tan simplemente, porque, segn hemos
sealado, existen varias posibilidades y formas para la asuncin de deudas.
Desde luego, conviene dejar sentados algunos principios que son fundamentales y parecen indiscutibles:
1. El deudor primitivo no queda liberado si el acreedor no lo declara as expresamente. Esto es evidente y
es incluso regla en las legislaciones que aceptan la cesin (N. 1.149). Nuestro Cdigo lo ha sealado claramente al
exigir declaracin expresa del acreedor en la novacin por cambio de deudor (Art. 1.635, N. 1.135); al no quedar
obligado el acreedor por las disposiciones y convenciones que modifican la divisin de las deudas entre los
herederos (N. 442), y en general en todas las disposiciones que gobiernan la modificacin de las obligaciones, en
que siempre ha exigido consentimiento del que resulte perjudicado para que puedan oponrsele, como lo hemos
ido destacando en nuestro estudio.
2. Que se extinguen, salvo convencin en contrario y aceptacin de los afectados ajenos a la estipulacin,
todas las garantas de la deuda, porque tal es el criterio manifestado por el legislador.
Ahora bien, como decamos, hay varias figuras de las estudiadas en este prrafo que son perfectamente
posibles en nuestra legislacin, pues no se oponen a disposicin alguna en contrario, e incluso pueden efectuarse
bajo frmulas perfectamente aceptadas, como la estipulacin a favor de otro, la promesa del hecho ajeno, la
cesin de crditos misma, la delegacin imperfecta, etc.
No hay inconveniente desde luego en una asuncin acumulativa, aplicndose en tal caso el Art. 1.635 ya
estudiado (N. 1.136), o sea, el nuevo deudor se considera que se obliga solidaria o subsidiariamente, y las partes
incluso pueden modificar tales reglas.
Tampoco hay inconveniente alguno para que se convenga entre el deudor primitivo y el nuevo que ste se
haga cargo del pago de la deuda sin intervencin del acreedor; tal convencin, que puede incluso revestir la forma
de una estipulacin a favor de otro, obliga al nuevo deudor respecto del antiguo, y lgicamente no afecta al
acreedor. Por ello se ha resuelto que si en un arrendamiento se conviene que el arrendatario pague las
contribuciones fiscales, semejante estipulacin no obliga al Fisco, pero entre las partes del arriendo es
perfectamente vlida y eficaz.
586

Una sentencia reciente se ha referido precisamente a esta situacin, utilizando los trminos de asuncin y
cesin de deudas; ha dicho que si el acreedor no presta su consentimiento, la cesin no le afecta y puede siempre
cobrar al cedente,
587
lo que resulta evidente por los argumentos antes sealados. Pero, en todo caso, la cesin
produce sus efectos entre los deudores.
El problema, pues, se reduce a la asuncin liberatoria, ya sea por un convenio entre las tres partes, o entre el
nuevo deudor y el antiguo. Y pareciera que no es posible en nuestra legislacin, por lo menos para otorgarle las
caractersticas que tiene en los Cdigos modernos.

5 58 84 4
O Op pi in ni i n n d de e A Ar rt tu ur ro o A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 2 26 63 3, , y y F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 2 2 . . p p g g. . 1 19 9. .
5 58 85 5
C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 12 2, , N N. . 1 1. .7 76 69 9, , p p g g. . 4 46 67 7; ; A A d da a F Fi ig gu ue er ro oa a, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 5 55 5. . G Go on nz za al lo o F Fi ig gu ue er ro oa a, , o ob b. . c ci it t. . N N. . 1 10 0, , p p g g. . 3 33 3. .
5 58 86 6
R RD DJ J, , T T. . 3 35 5, , s se ec c, , 1 1a a, , p p g g. . 5 50 0. .
5 58 87 7
En efecto, la liberacin del anterior deudor produce en nuestro Cdigo siempre novacin, de acuerdo al Art.
1.635. Cierto es que el Art. 1.634 declara que para que haya novacin se requiere el animus novandi, de manera
que si las partes declaran expresamente que no hay novacin, sta no se produce, pero el mismo precepto aclara
que en tal caso subsisten ambas obligaciones, esto es, considera que siempre hay dos obligaciones existentes. Y si
el primer deudor queda liberado, no hay ya obligacin para l. Adems, es cierto que a la nueva obligacin las
partes pueden agregar la mayor parte de los accesorios de la antigua, pero no es ste el concepto de la cesin de
deudas, en que es la misma obligacin la que cambia de deudor, sin extinguirse (N. 1.149).
588

Ahora bien, sin llegar a la asuncin de deudas liberatorias, las partes pueden imitarla hasta donde sea posible,
por cualquiera de las frmulas que anteriormente hemos sealado.
C CE ES SI I N N D DE E C CO ON NT TR RA AT TO O
5 58 89 9

La cesin de contrato pertenece a la teora general de ste, pero su estudio lo hemos trasladado a esta parte,
pues est en ntima relacin con las modificaciones subjetivas de las obligaciones y crditos.
La institucin, cuya existencia autnoma se discute, ha comenzado slo recientemente a preocupar a la
doctrina y a las legislaciones. El Cdigo italiano la recoge ampliamente en el Captulo 8. del Ttulo 22 del Libro
4., Arts. 1.406 a 1.410.
Se habla de cesin de contrato cuando uno de los contratantes, con el consentimiento del otro, traspasa los
derechos y obligaciones emanados de un contrato bilateral a un tercero que pasa a ocupar en el contrato la misma
situacin jurdica del cedente. Por la cesin de contrato se traspasa la calidad ntegra de contratante.
590

Y como en el contrato bilateral cada parte adquiere al mismo tiempo la calidad de acreedora y deudora, la
cesin del contrato implica que el cedente traspasa al cesionario sus derechos y obligaciones; tanto el aspecto
activo como el pasivo. En ello estriba la diferencia con la cesin de crditos, en que el cesionario no responde de
las obligaciones del cedente, aun emanadas del mismo contrato (N. 1.066).
1 1. .1 16 61 1. . R Re eq qu ui is si it to os s. .
Tres son los supuestos para que nos encontremos ante una cesin de contrato:
1. Debe tratarse de un contrato bilateral.
La razn es obvia. La cesin que haga el acreedor en un contrato unilateral es una cesin de crdito, y si se
traspasa la deuda, estaremos ante una novacin por cambio de deudor, una delegacin o una asuncin de deuda,
en las legislaciones en que ella es factible.
La posibilidad de ceder el contrato se presenta en los bilaterales, por la razn antes indicada de que en ellos
las partes son recprocamente deudoras y acreedoras. Entonces, en vez de dejar sin efecto el contrato celebrado y
proceder a otorgar uno nuevo, con el cesionario como contraparte, se conviene modificarlo mediante la cesin
que una de las partes hace a un tercero de los derechos y obligaciones derivados del contrato.
Por ejemplo, A arrienda a B un inmueble, y con el consentimiento de este arrendador cede el contrato a C.
Este pasa a ocupar la misma calidad de arrendatario de A, y como l, est obligado al pago de las rentas de
arrendamiento, a las reparaciones locativas, etc., y tiene en cambio el derecho a exigir que el arrendador B lo
mantenga en el goce tranquilo y pacfico de la cosa arrendada.
Otro caso: en un contrato de suministro un proveedor, con el consentimiento del otro contratante, cede el
contrato a un tercero, quien deber seguir suministrando los objetos o servicios de que se trate, y tendr derecho a
cobrar su precio.
Finalmente, otro caso de gran frecuencia prctica entre nosotros: A promete a B venderle un inmueble
dentro de tres meses, y B promete comprarle el inmueble en el plazo sealado. En esta promesa de compraventa

5 58 88 8
P Po od dr r a a a ar rg gu um me en nt ta ar rs se e e en n c co on nt tr ra a d de e l lo o e ex xp pu ue es st to o q qu ue e s si i e el l a ac cr re ee ed do or r p pu ue ed de e r re em mi it ti ir r n nt te eg gr ra am me en nt te e l la a d de eu ud da a, , n no o s se e v ve e l la a r ra az z n n p po or r l la a c cu ua al l n no o
p po od dr r a a h ha ac ce er r l lo o m me en no os s, , q qu ue e e es s l li ib be er ra ar r a al l a an nt ti ig gu uo o d de eu ud do or r, , a a c ca am mb bi io o d de e q qu ue e a al lg gu ui ie en n a as su um ma a l la a d de eu ud da a. . P Pe er ro o l lo o q qu ue e n no os s m mu ue ev ve e a a r re ec ch ha az za ar r l la a
a as su un nc ci i n n l li ib be er ra at to or ri ia a e es s q qu ue e p pa ar ra a e el l C C d di ig go o, , l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n a as su um mi id da a e es s s si ie em mp pr re e o ot tr ra a o ob bl li ig ga ac ci i n n, , n no o l la a m mi is sm ma a a an nt te er ri io or r. . L La a r re em mi is si i n n e ex xt ti in ng gu ue e
t ta am mb bi i n n t to ot ta al lm me en nt te e l la a d de eu ud da a. .
5 58 89 9
V V a an ns se e M M. . A An nd dr re eo ol li i, , L La a c ce es si i n n d de e c co on nt tr ra at to o, , t tr ra ad du uc cc ci i n n d de e F Fr ra an nc ci is sc co o J Ja av vi ie er r O Os ss se et t, , E Ed di it to or ri ia al l R Re ev vi is st ta a d de e D De er re ec ch ho o P Pr ri iv va ad do o, , M Ma ad dr ri id d, , 1 19 95 56 6; ;
L Lu ui is s V Va al ls s T Ta ab be er rn ne er r, , L La a c ce es si i n n d de e c co on nt tr ra at to os s e en n e el l D De er re ec ch ho o E Es sp pa a o ol l, , E Ed di it to or ri ia al l U Ur rg ge e] ], , B Ba ar rc ce el lo on na a; ; M Me es ss si in ne eo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 4 49 9, , p p g gs s. . 5 51 11 1 y y s si ig gu ui ie en nt te es s; ;
R Ro os sa a G Ga al l n n S So ol la an no o, , L La a C Ce es si i n n d de el l C Co on nt tr ra at to o, , E Ed di it to or ri ia al l U Un ni iv ve er rs si it ta ar ri ia a, , S Sa an nt ti ia ag go o, , 1 19 96 63 3, , M M. . d de e P P. .; ; G Go on nz za al lo o F Fi ig gu ue er ro oa a Y Y e ez z, , L La a a as su un nc ci i n n d de e d de eu ud da as s
y y l la a c ce es si i n n d de e c co on nt tr ra at to os s, , o ob b. . c ci it t. . p pa ar rt te e I II I. .
5 59 90 0
D Di ic ce e e el l A Ar rt t. . 1 1. .4 40 06 6 d de el l C C d di ig go o i it ta al li ia an no o: : c ca ad da a u un na a d de e l la as s p pa ar rt te es s p po od dr r s su us st ti it tu ui ir r a a s s m mi is sm ma a u un n t te er rc ce er ro o e en n l la as s r re el la ac ci io on ne es s d de er ri iv va ad da as s d de e u un n
c co on nt tr ra at to o c co on n p pr re es st ta ac ci io on ne es s r re ec c p pr ro oc ca as s, , s si i s st ta as s n no o h hu ub bi ie es se en n s si id do o t to od da av v a a e ej je ec cu ut ta ad da as s, , c co on n t ta al l q qu ue e l la a o ot tr ra a p pa ar rt te e c co on ns si ie en nt ta a e en n e el ll lo o . .
2 29 90 0
ambas partes han contrado una obligacin y un derecho correlativo: otorgar el contrato prometido en la
oportunidad sealada, fuera de las otras obligaciones que pueden ir anexas al contrato (Art. 1.554).
591
A es
acreedor de B por esta obligacin, y a la vez deudor suyo de la obligacin de concurrir al otorgamiento del
contrato prometido, y viceversa. Si B cede el contrato de promesa con el consentimiento de A a un tercero, C,
ste pasa a ser titular del derecho y obligacin correlativa de B de poder exigir y estar obligado a otorgar el
contrato de compraventa prometido.
2. Que las prestaciones no se hubieren ejecutado.
O sea, el contrato debe estar pendiente en su ejecucin, o ser de ejecucin sucesiva y no haberse agotado
(Art. 1.406 del Cdigo italiano), porque en caso contrario lo traspasado sera el efecto ya producido del contrato.
Y as, por ejemplo, si A vende a B un inmueble, y A entrega material y jurdicamente la propiedad, y B ha pagado
el precio, lo que se cedera sera el dominio del inmueble ya adquirido por B, y no el contrato de compraventa.
3. El consentimiento de las tres partes.
Se necesita el del cedente, porque se desprende de sus derechos; del cesionario que adquiere stos y las
obligaciones correspondientes al contrato de que se trate, y finalmente del contratante cedido, en funcin del
aspecto pasivo del contrato, pues si no el cedente se liberara de sus obligaciones, sin intervencin del acreedor de
ellas, lo que no es posible, segn vimos anteriormente.
Sin embargo, es factible que el contratante cedido haya dado su consentimiento con anterioridad, situacin
que por ejemplo contempla el Art. 1.946 para el arriendo: el arrendatario no tiene facultad de ceder el arriendo...
a menos que se le haya expresamente concedido. Como se ve, el Cdigo exige que la voluntad del arrendador
haya sido expresa.
En esta situacin, el Art. 1.407 del Cdigo italiano declara que la sustitucin del cedente por el cesionario
ser eficaz respecto del contratante cedido desde el momento en que se le notifique o acepte la cesin,'
592
o sea, el
mismo mecanismo de la cesin de crdito.
1 1. .1 16 62 2. . E Ex xp pl li ic ca ac ci i n n d de e l la a c ce es si i n n d de e c co on nt tr ra at to o. .
Existen varias teoras para explicar la institucin, pero fundamentalmente pueden agruparse en dos
tendencias:
1. Para algunos, no existe la cesin de contrato propiamente tal, sino que ella se efecta por medio de dos
operaciones; una cesin de crditos en cuanto a los derechos traspasados, y una novacin por cambio de deudor,
una delegacin o una asuncin de deudas (segn el concepto que se tenga o la legislacin de que se trate) respecto
de las obligaciones traspasadas.
Cabe destacar que desde el momento en que operara una novacin por cambio de deudor, o una doble
novacin por cambio de acreedor y deudor, ya no puede hablarse de cesin de contrato, sino de uno nuevo, por el
efecto extintivo de la novacin.
2. Para otros, en cambio, la cesin de contrato es un negocio jurdico propio que no se descompone en
otras operaciones y con efectos que le son particulares, posicin que adopta el Cdigo italiano.
593

La verdad es que en las legislaciones que no reglamentan la institucin en trminos generales, sino que casos
de ella, parece evidente que en estas situaciones es el mismo contrato el cedido. As lo veremos al tratar los de
nuestra legislacin.
1 1. .1 16 63 3. . E Ef fe ec ct to os s d de e l la a c ce es si i n n. .
Hay que distinguir los que pueden generarse entre:
1. El cesionario y el contratante cedido.
El cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica del cedente, lo reemplaza en el contrato, y, en
consecuencia, puede exigir el cumplimiento de los crditos que a su favor emanen de ste y queda obligado a
cumplir las obligaciones derivadas de l. El cesionario no podra oponer las excepciones personales del cedente, y
a su vez el contratante cedido no podra oponerle excepciones derivadas de otra relacin jurdica suya con el
cedente no comprendida en la cesin (Art. 1.409 del Cdigo italiano).
2. El cedente y el contratante cedido.
Al respecto, es necesario hacer un distingo, por cuanto al igual que en la delegacin, y en la asuncin de
deudas, el contratante cedido puede o no dar por libre al cedente. En el primer caso, ste desaparece del contrato;
en el segundo, quedar como deudor solidario o subsidiario.

5 59 91 1
V V a as se e C Co on nt tr ra at to o d de e P Pr ro om me es sa a, , o ob b. . c ci it t. .
5 59 92 2
E El l i in nc c. . 2 2 d de el l p pr re ec ce ep pt to o s se e p po on ne e e en n o ot tr ra a s si it tu ua ac ci i n n: : s si i t to od do os s l lo os s e el le em me en nt to os s d de el l c co on nt tr ra at to o r re es su ul lt ta ar re en n d de e u un n d do oc cu um me en nt to o e en n q qu ue e f fi ig gu ur re e i in ns se er rt ta a
l la a c cl l u us su ul l a a a a l la a o or rd de en n u u o ot tr ra a e eq qu ui iv va al le en nt te e, , e el l e en nd do os so o d de el l d do oc cu um me en nt to o p pr ro od du uc ci ir r l la a s su us st ti it tu uc ci i n n d de el l e en nd do os sa at ta ar ri io o e en n l la a p po os si ic ci i n n d de el l e en nd do os sa an nt te e . .
5 59 93 3
P Pa ar ra a u un n m ma ay yo or r d de es sa ar rr ro ol ll lo o, , u un na a e ex xp po os si ic ci i n n d de e l la as s p pr ri in nc ci ip pa al le es s d do oc ct tr ri in na as s e en n R Ro os sa a G Ga al l n n, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g gs s. . 1 16 6 y y s si ig gu ui ie en nt te es s. .
3. El cedente y el cesionario.
Estos pueden estipular lo que estimen conveniente al respecto, pero a falta de convencin, se discute en
doctrina si el cedente responde de la validez del contrato, y por el cumplimiento del contratante cedido de las
obligaciones propias de ste.
594

1 1. .1 16 64 4. . L La a c ce es si i n n d de e c co on nt tr ra at to o e en n l la a l le eg gi is sl la ac ci i n n c ch hi il le en na a. .
De ms est insistir en que nuestro Cdigo no contempla una reglamentacin orgnica de la institucin.
Conviene, pues, distinguir tres situaciones:
1. Cesin de contrato establecida en la legislacin;
2. Traspaso legal de contrato;
3. Casos no legislados.
Veremos estas tres situaciones en los nmeros siguientes.
1 1. .1 16 65 5. . I I. . C Ca as so os s d de e c ce es si i n n d de e c co on nt tr ra at to o e en n l la a l le eg gi is sl la ac ci i n n. .
Podemos citar los siguientes:
1. Arrendamiento.
Dice el Art. 1.946: el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que
se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podr el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la
cosa en otros trminos que los estipulados con el arrendatario directo.
El precepto se pone en dos situaciones diversas: la cesin del arriendo y el subarriendo. Este ltimo es el
arriendo efectuado por el arrendatario a un tercero del todo o parte de lo arrendado; es un nuevo contrato, que no
modifica las relaciones del arrendatario con el arrendador ni crea relacin jurdica alguna entre ste y el
subarrendatario.
En cambio, la cesin es justamente el traspaso del mismo contrato, como el ejemplo que ponamos en el N.
1.161, 1., quedando liberado el anterior arrendatario; nuestra jurisprudencia ha reconocido esto ltimo, pero lo ha
atribuido a un efecto novatorio, ya que no ha aceptado que se pueda haber producido un traspaso de
obligaciones.
595

En todo caso, es tpicamente una cesin de contrato.
2. Sociedades.
La naturaleza jurdica de la sociedad es controvertida, como ya lo hemos insinuado en todo caso, en ella hay
obligaciones y derechos para los socios entre s, y respecto de terceros.
Tratndose de sociedades de personas, el Art. 404 del Cdigo de Comercio prohbe a los socios ceder a
cualquier ttulo su inters en la sociedad sin previa autorizacin de todos los socios, bajo pena de nulidad. A
contrario sensu, la cesin es posible con el consentimiento de todos los socios, y en tal caso el nuevo socio entra a
reemplazar al cedente en todos sus derechos y obligaciones ante la sociedad.
596

1 1. .1 16 66 6. . I II I. . T Tr ra as sp pa as so o l le eg ga al l d de el l c co on nt tr ra at to o. .
Hay casos en que por disposicin de la ley, en el contrato cambia alguna de las partes, pero sin el
consentimiento del otro contratante. No hay, pues, cesin del contrato, sino que traspaso legal del mismo.
Estos son los casos que se suelen citar como de asuncin de deudas en nuestra legislacin (N. 1.159),
principalmente en los artculos 1.962, 2., y 1.968.
Esta ltima situacin ya la hemos estudiado al hablar de la accin oblicua (N. 767), y permite a los
acreedores del arrendatario insolvente sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del arrendador.
Igual cosa ocurre en el Art. 1.965 cuando los acreedores del arrendador embargan la cosa arrendada y se
sustituyen a ste en sus derechos y obligaciones (N. 767). En ambas situaciones, los acreedores del arrendatario o
arrendador asumen su misma calidad de contratante, y, en consecuencia, les corresponden los derechos y
obligaciones que les son propias.
El N. 2 del Art. 1.962 seala que est obligado a respetar el arriendo todo aquel a quien se transfiere el
derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica. Por ejemplo,
A arrienda a B una propiedad por tres aos; cuando ha transcurrido un ao, transfiere la propiedad a C. Este est

5 59 94 4
A Ar rt t. . 1 1. .4 41 10 0 d de el l C C d di ig go o i it ta al li ia an no o: : e el l c ce ed de en nt te e q qu ue ed da a o ob bl li ig ga ad do o a a g ga ar ra an nt ti iz za ar r l la a v va al li id de ez z d de el l c co on nt tr ra at to o. . S Si i e el l c ce ed de en nt te e a as su um mi ie es se e l la a g ga ar ra an nt t a a d de el l
c cu um mp pl li im mi ie en nt to o d de el l c co on nt tr ra at to o, , r re es sp po on nd de er r c co om mo o f fi ia ad do or r p po or r l la as s o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s d de el l c co on nt tr ra at ta an nt te e c ce ed di id do o . .
5 59 95 5
G G. . T T. . d de e 1 19 91 14 4, , e en ne er ro o a a a ab br ri il l, , N N. . 9 94 4, , p p g g. . 2 20 07 7; ; y y d de e 1 19 92 28 8, , 2 29 9 s se em m. ., , N N. . 1 17 78 8, , p p g g. . 7 78 83 3. .
5 59 96 6
C Co om mo o l lo os s t te er rc ce er ro os s n no o h ha an n d da ad do o s su u c co on ns se en nt ti im mi ie en nt to o, , c cr re ee em mo os s q qu ue e e el l s so oc ci io o c ce ed de en nt te e n no o d de ej ja a d de e s se er r r re es sp po on ns sa ab bl le e a an nt te e e el ll lo os s e en n l lo os s c ca as so os s e en n
q qu ue e l la a l le ey y e es st ta ab bl le ec ce e e es st ta a r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d p pe er rs so on na al l d de e u un n s so oc ci io o. .
2 29 92 2
obligado a respetar los dos aos que faltan del arriendo, y, en consecuencia, a asumir la calidad de arrendador en
el mismo, con los derechos y obligaciones inherentes.
La misma situacin se plantea con la legislacin que limitaba los derechos de los arrendadores a poner
trmino a los contratos de arriendo; as, de acuerdo al inc. 4 del Art. 14 de la Ley 11.622 sobre arrendamientos
urbanos y al D. L. 964 de 1975, hoy derogados, el arrendatario poda oponer al adquirente de la propiedad
arrendada la excepcin de falta de motivos plausibles para pedir la restitucin, y si el adquirente careca de ellos,
deba aceptar al arrendatario como tal.
La verdad es que el arrendamiento va tomando cada vez ms acentuadamente un carcter de gravamen o
carga real, que explica todos estos fenmenos jurdicos.
1 1. .1 16 67 7. . I II II I. . C Ca as so os s n no o l le eg gi is sl la ad do os s. .
Fuera de los casos ya estudiados y otros que pueden escaprsenos, cabe preguntarse si es posible aplicar
entre nosotros la cesin de contrato, y cmo funciona ella.
Ya hemos dicho que se lleva a cabo en forma muy frecuente, especialmente en relacin a las promesas de
compraventa, y entonces la pregunta es cmo debe encarrsela, si como una institucin propia o debe recurrirse a
las figuras de la cesin de crditos y novacin por cambio de deudor o delegacin.
La verdad es que la solucin depende de la posicin que se adopte frente al problema de la cesin de deudas,
porque si se concluye, como lo hemos hecho nosotros (N2 1.159), que ella no es posible en nuestra legislacin,
tampoco puede aceptarse que fuera de los casos previstos por la ley pueda alguien asumir las obligaciones de un
contrato bilateral.
En cambio, si en virtud de la libertad contractual se reconoce la posibilidad de que las partes convengan en
la subsistencia de una obligacin con un nuevo deudor, ser igualmente el mismo contrato el que subsistir, con
otro contratante.
En nuestro concepto, puede efectuarse la cesin de crditos y la delegacin imperfecta para traspasar los
derechos y obligaciones respectivamente, quedando en tal caso responsable el cedente. Si se elimina la
responsabilidad de ste, hay novacin por el cambio de deudor, y, en consecuencia, forzosamente un nuevo
contrato.
En todo caso, lo indudable es que se requiere el consentimiento de todos los que intervienen, y no como
suele efectuarse la cesin de promesa de compraventa, con una mera notificacin al prometiente vendedor. Ella
basta para traspasar los derechos del prometiente comprador, pero no sus obligaciones.
597

5 59 97 7
S Si i s se e l ll le eg ga a a a a ac ce ep pt ta ar r l la a c ce es si i n n d de e c co on nt tr ra at to o e en n n nu ue es st tr ra a l le eg gi is sl la ac ci i n n, , l la as s p pa ar rt te es s a a f fa al lt ta a d de e r re eg gl la am me en nt ta ac ci i n n l le eg ga al l d de eb be er r n n s se er r c cu ui id da ad do os sa as s e en n
e es st ta ab bl le ec ce er r s su us s e ef fe ec ct to os s; ; c cr re ee em mo os s q qu ue e, , e en n t to od do o c ca as so o, , e el l c ce es si io on na ar ri io o n no o p po od dr r a a o op po on ne er r l la as s e ex xc ce ep pc ci io on ne es s p pe er rs so on na al le es s d de el l c ce ed de en nt te e, , n ni i s st te e r re es sp po on nd de er r d de e
l la a s so ol lv ve en nc ci ia a d de el l c ce es si io on na ar ri io o n ni i d de el l c co on nt tr ra at ta an nt te e c ce ed di id do o, , p pu ue es s t ta al le es s s so on n l lo os s p pr ri in nc ci ip pi io os s d de e n nu ue es st tr ra a l le eg gi is sl la ac ci i n n. .
L La a c cr re ee e p po os si ib bl le e c co om mo o r re eg gl la a g ge en ne er ra al l, , G Go on nz za al lo o F Fi ig gu ue er ro oa a, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 2 23 3, , p p g g. . 7 73 3. .

L LO OS S M MO OD DO OS S D DE E E EX XT TI IN NG GU UI IR R L LA AS S O OB BL LI IG GA AC CI IO ON NE ES S
1 1. .1 16 69 9. . C Co on nc ce ep pt to o y y e en nu um me er ra ac ci i n n. .
En la primera parte, al dar el concepto de la obligacin, sealamos su carcter temporal; las obligaciones
nacen para ser cumplidas, esto es, extinguidas.
Los modos de extinguir las obligaciones son todos aquellos hechos o actos jurdicos mediante los cuales ellas
dejan de producir efectos jurdicos; desaparecen de la vida jurdica.
El Cdigo los reglamenta en los ttulos 14 y siguientes del Libro 4.; el 14 tiene por epgrafe: de los modos
de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solucin o pago efectivo.
El Art. 1.567, casi copiado del 1.234 del Cdigo francs, encabeza este ttulo, enumerando los modos
extintivos. En su inc. 1 se refiere al mutuo consentimiento de que hablaremos en el Captulo que a ste sigue.
Y agrega: las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
1. Por la solucin o pago efectivo;
2. Por la novacin;
3. Por la transaccin;
4. Por la remisin;
5. Por la compensacin;
6. Por la confusin;
7. Por la prdida de la cosa que se debe,
8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;
9. Por el evento de la condicin resolutoria;
10. Por la prescripcin.
De la transaccin y prescripcin se tratar al fin de este Libro; de la condicin resolutoria se ha tratado en el
ttulo De las obligaciones condicionales.
La enumeracin, pese a lo larga, no es completa, falta en ella, desde luego, la dacin en pago.
Tampoco incluye la muerte del acreedor o deudor, en los casos de excepcin que estas circunstancias
implican la extincin de las obligaciones, generalmente, segn hemos dicho, cuando es la persona de uno u otro la
que le dio origen (N. 166).
Es modo de extinguir las obligaciones tambin el plazo extintivo (N. 464), como si por ejemplo se ha
estipulado un arriendo de 3 aos, vencidos los cuales se extingue el contrato, y con l las obligaciones de ambas
partes.
Igualmente, la revocacin unilateral pone fin a las obligaciones, cuando ella es aceptada, como por ejemplo,
en el mandato (N' 163).
Finalmente, el modo que el Cdigo denomina prdida de la cosa que se debe est limitado a las
obligaciones de dar, y en realidad forma parte de uno ms amplio, comnmente llamado imposibilidad en la
ejecucin, y que nosotros preferimos denominar imposibilidad en el cumplimiento o en la prestacin.
1.170. Recapitulacin y enumeracin. De los modos enumerados hay varios que ya hemos estudiado en
otras partes de esta obra: otros se analizan en los casos concretos que se presentan.
Y es as como hemos destacado que el pago se confunde con el cumplimiento de la obligacin, y all lo
tratamos conjuntamente con los modos que le equivalen: dacin en pago, compensacin, confusin.
La novacin ha hemos estudiado en la parte anterior a sta, pues presenta caracteres muy especiales, ya que
extingue una obligacin nicamente para dar nacimiento a una nueva en su reemplazo. Tambin es un acto
complejo la transaccin, cuyo estudio se reserva a los contratos en particular.
Al examinar las modalidades, quedaron analizados la condicin resolutoria y el trmino extintivo.
La muerte de las partes y la renovacin unilateral se estudian en los actos en que especficamente inciden.
2 29 94 4
Por ltimo, la nulidad y rescisin exceden al campo meramente obligacional, por lo que pertenecen a la
teora general del acto jurdico.
En buena sntesis, para esta parte nos han quedado nicamente los modos extintivos de carcter general no
satisfactivos de la obligacin, mutuo consentimiento, remisin, imposibilidad en el cumplimiento y prescripcin
extintiva.
1 1. .1 17 71 1. . C Cl la as si if fi ic ca ac ci i n n d de e l lo os s m mo od do os s e ex xt ti in nt ti iv vo os s. .
Suelen los comentaristas efectuar variadas clasificaciones de los modos de extinguir, con un inters ms que
nada doctrinario. Y as se habla:
1. El pago y los dems modos de extinguir.
El pago difiere de todos los modos de extinguir, pues equivale al cumplimiento de la obligacin, tal como
ella existe desde su nacimiento. En ningn otro modo extintivo la obligacin se cumple como ella fue contrada o
establecida.
2. En cuanto a la satisfaccin que obtiene el acreedor.
Se distinguen tres categoras de modos de extinguir:
A) Aquellos que satisfacen el crdito en una u otra forma.
Hay modos de extinguir en que el acreedor, si no obtiene el pago mismo, obtiene una cierta forma de
cumplimiento. A esta categora pertenecen adems del pago los que le equivalen, segn la expresin del Art. 1.526:
dacin en pago, compensacin, confusin, transaccin y novacin.
Sobre esta ltima se discute, a nuestro juicio, equivocadamente, en cuanto a su carcter satisfactivo: cierto
que el acreedor no obtiene ni el cumplimiento ni su equivalente, pero ello es porque su voluntad ha sido dar
nacimiento a una nueva obligacin en reemplazo de la que tena; por sta, es que tiene un nuevo derecho personal
o de crdito. En ello consiste su satisfaccin.
B. Aquellos que no satisfacen la acreencia,
En estos casos, el acreedor no obtiene la satisfaccin de su crdito ni en la forma estipulada, ni tampoco en
otra semejante o equivalente; tpicamente pertenecen a este grupo la remisin, la prescripcin extintiva y la
imposibilidad inimputable en el cumplimiento.
598

C) Aquellos que atacan el vnculo obligacional mismo.
Pertenecen a la categora anterior, en cuanto el crdito no es satisfecho, pero se les separan, porque actan
sobre el acto que lo gener, como ocurre con la nulidad y la condicin resolutoria.
Esta distincin tiene trascendencia, como lo vimos en la solidaridad, para determinar las relaciones internas
entre los codeudores, una vez satisfecho el crdito del acreedor (N. 419).
3. Modos comunes y particulares.
Algunos modos de extinguir son propios de ciertas obligaciones as ocurre con la condicin resolutoria que
slo puede afectar a las convencionales, la muerte de una de las partes, la revocacin unilateral que operan en
ciertos casos. La mayora son comunes a todas las obligaciones, salvo las excepciones legales, como por ejemplo la
compensacin, confusin, remisin, prescripcin extintiva, etctera.
4. Modos voluntarios y no voluntarios.
En ciertos modos de extinguir, la extincin opera con la voluntad de las partes, como en el pago, mutuo
disenso, novacin, dacin en pago, remisin, etc. Son, por lo tanto, convenciones extintivas; otros operan sin
intervencin de la voluntad de las partes, como la compensacin, confusin, prescripcin extintiva, etc., sin
perjuicio de que stos tambin deben ser alegados.
5. Total y parcial.
Los distintos modos extintivos pueden operar extinguiendo la obligacin total o parcialmente, como si por
ejemplo se remite la mitad de la deuda.
En el pago con subrogacin, tambin se produce una extincin parcial, pero en otro sentido: la obligacin se
extingue respecto del acreedor pagado y sobrevive con otro acreedor: el que pag.
1 1. .1 17 72 2. . R Re en na ac ci im mi ie en nt to o d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n. .
Si la obligacin se ha extinguido, ella no puede renacer, pero es posible que quede sin efecto el modo que ha
operado, por nulidad o mutuo acuerdo de las partes.
La nulidad, judicialmente declarada, por su efecto retroactivo hace considerar que la obligacin nunca se
extingui.

5 59 98 8
P Pa ar ra a a al lg gu un no os s l la a i im mp po os si ib bi il li id da ad d i im mp pu ut ta ab bl le e t ta am mb bi i n n e es s e ex xt ti in nt ti iv va a, , p po or rq qu ue e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n p pe er re ec ce e y y n na ac ce e u un na a n nu ue ev va a e en n s su u r re ee em mp pl la az zo o, , l la a d de e
i in nd de em mn ni iz za ar r p pe er rj ju ui ic ci io os s ( (N N 8 81 15 5) ), , E En n n nu ue es st tr ro o C C d di ig go o n no o e es s a as s ; ; l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n n no o m mu ue er re e, , c ca am mb bi ia a d de e o ob bj je et to o. .
El mutuo consentimiento, en cambio, significa crear una nueva obligacin, porqu la anterior se extingui
irrevocablemente; as lo confirma el Art. 1.607 que permite retirar la consignacin, pero la obligacin se considera
del todo como una nueva deuda (N. 648).
Otro caso en que para ciertos efectos renace la obligacin se presenta cuando opera una novacin por
cambio de deudor, y el primitivo deudor responde de la insolvencia del nuevo (N. 1.138).

E EL L M MU UT TU UO O C CO ON NS SE EN NT TI IM MI IE EN NT TO O
De acuerdo al inc. 1 del Art. 1.568, toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
Ya el Art. 1.545 haba sealado que todo contrato es una ley para las partes que lo celebran, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales; al dejar sin efecto el contrato, cesan de
producir efectos las obligaciones emanadas de l, y esto se extiende a toda clase de obligaciones, aunque ms
propiamente el mutuo consentimiento se aplica a las convencionales.
Este modo de extinguir, a ms de mutuo consentimiento, recibe otras denominaciones: mutuo disenso,
convencin de extincin y los franceses lo designan como resciliacin, trmino que se ha difundido tambin entre
nosotros. Consiste, como sus nombres lo sealan, en que las partes, acreedor y deudor, acuerdan dar por
extinguidas las obligaciones que los ligan, esto es, que ellas dejen de producir efectos.
Es una aplicacin lisa y llana del principio de la autonoma de la voluntad (N. 97 y siguientes), dominante
an en el campo obligacional: si las partes, de comn acuerdo y mientras no sea contra la ley, las buenas
costumbres y el orden pblico, pueden celebrar toda clase de convenciones, no hay inconveniente alguno para
que igualmente dejen sin efecto la obligacin que las liga.
Y si pueden dejarla sin efecto, tambin pueden componerla como estimen pertinente; as lo decamos a
propsito de la indemnizacin de perjuicios cuando procede; y no es fuerza que sea fijada por el tribunal, porque
las partes pueden acordar entre ellas la forma de solucionarla (N` 295 y 890).
1 1. .1 17 74 4. . A Ap pl li ic ca ac ci i n n d de el l m mu ut tu uo o c co on ns se en nt ti im mi ie en nt to o. .
Decamos que este modo de extinguir es ms propio de las obligaciones contractuales, ya que en derecho las
cosas se deshacen tal como se hicieron: si la acorde voluntad de los interesados dio nacimiento a la obligacin
contractual, es perfectamente lcito que la misma voluntad puede extinguirla.
Hay contratos que quedan al margen de este modo de extinguirse; as ocurre, por ejemplo, entre nosotros
con el matrimonio, pero en las legislaciones que aceptan el divorcio con disolucin del vnculo por mutuo acuerdo
de los cnyuges, tambin ser el mutuo disenso el que ponga fin al matrimonio.
Pero, segn la letra de la ley, este modo de extinguir no limita su aplicacin a las obligaciones contractuales,
sino que cualquier derecho puede ser extinguido por l.
Sin embargo, en estos casos normalmente el mutuo disenso va a equivaler a una renuncia al crdito, a una
remisin de la obligacin (N. 1.178); por ejemplo, una persona comete un cuasidelito civil en la persona de otra;
si la vctima y el autor del dao acuerdan que ste no sea indemnizado, en el fondo est renunciando la primera a
la indemnizacin, lo que es perfectamente lcito de acuerdo al Art. 12. Hay, pues, una remisin de la obligacin
indemnizatoria.
Igualmente, las obligaciones legales, por regla general, no pueden ser dejadas sin efecto por el mutuo
acuerdo de las partes, por su carcter irrenunciable.
1 1. .1 17 75 5. . R Re eq qu ui is si it to os s d de el l m mu ut tu uo o d di is se en ns so o. .
La ley no ha establecido ningn requisito especfico para el mutuo consentimiento como medio de extinguir
las obligaciones; debern concurrir los propios de todo acto jurdico, ya que se trata de una convencin; incluso se
ha aceptado la voluntad tcita.
599

Se exige s capacidad de disponer del crdito, puesto que se pone trmino a ste; as lo seala el precepto:
las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo.

5 59 99 9
R RD DJ J, , T T. . 2 29 9, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 39 90 0
2 29 98 8
Aunque el precepto no lo diga expresamente, la doctrina concluye que para que sea posible el mutuo disenso
es necesario que no estn ntegramente cumplidas las obligaciones derivadas del mismo negocio jurdico. Y la
razn es obvia, porque el Art. 1.567 dispone que la obligacin puede extinguirse por la convencin de las partes, y
slo puede extinguirse aquello que an existe, pero no lo que ha dejado de producir efectos. De manera que si ha
operado ya otro modo de extinguir, no podra tener lugar el mutuo disenso.
Por ejemplo, A vende a B un automvil, pero ni A ha cumplido su obligacin de entregar, ni B la suya de
pagar el precio; si en tales circunstancias acuerdan dejar sin efecto sus obligaciones, ha habido mutuo disenso,
pero si, a la inversa, A entreg el vehculo y B pag el precio, ambas obligaciones ya estn extinguidas. Si se
dejaran sin efecto, habra un nuevo contrato, restituyndose las partes el vehculo y precio recibidos, pero no un
modo de extinguir.
En cambio, en los contratos de ejecucin sucesiva el mutuo disenso es frecuente. As, en un arriendo a 5
aos, las partes, de comn acuerdo, pueden ponerle trmino a los 2 aos por mutuo consentimiento.
1 1. .1 17 76 6. . E Ef fe ec ct to os s d de el l m mu ut tu uo o d di is se en ns so o. .
Sus efectos son los propios de todos los modos de extinguir la obligacin: poner trmino a sta, sus
accesorios, garantas, etc.
La expresin que us el legislador, consientan en darla por nula, no es del todo feliz, porque el acto fue
perfectamente vlido, lo fue tambin la obligacin y los efectos que haya alcanzado a producir antes del disenso;
stos quedan a firme, mientras la nulidad opera retroactivamente. El mutuo disenso opera hacia el futuro, y ya
hemos sealado que en cuanto pretenda hacer desaparecer efectos ya producidos, hay una nueva convencin
entre las partes.
Producida la extincin, las partes quedan desligadas de la obligacin; ella deja de producir efectos
posteriores, y no podra, en consecuencia, exigirse indemnizacin de perjuicios por la obligacin as extinguida.
600

6 60 00 0
G G. . T T. . d de e 1 18 88 84 4, , N N. . 1 16 66 6, , p p g g. . 1 12 29 9. .

L LA A R RE EM MI IS SI IO ON N
1 1. .1 17 77 7. . C Co on nc ce ep pt to o y y r re eg gl la am me en nt ta ac ci i n n. .
Trata el Cdigo de la remisin, que tambin se llama condonacin, en el Ttulo 16 del Libro 4., Arts. 1.652
a 1.654, entre los modos de extinguir las obligaciones.
La remisin no es ms que un modo extintivo de los crditos; no tiene ningn otro efecto que ste, y es,
adems, no satisfactivo, pues nada recibe el acreedor por su derecho renunciado.
Podemos definirla como la renuncia o perdn que efecta el acreedor de su crdito de acuerdo con el
deudor.
La remisin es, pues, una renuncia, pero muy particular, pues requiere el consentimiento del beneficiario de
ella: el deudor, segn se comprobar luego.
La renuncia, normalmente, es un acto unilateral del renunciante, y as, el Cdigo en el Art. 885, N. 3,
declara extinguida la servidumbre por la renuncia del dueo del predio dominante, y el inc. final del Art. 806
seala lo propio para el usufructo por la renuncia del usufructuario, etc., sin que en ninguno de estos casos
intervenga otra voluntad que la del renunciante.
La razn de esta diferencia deriva de que el usufructo y la servidumbre constituyen derechos reales, que
suponen un vnculo entre la persona y la cosa (N. 6), y de ah que no requieran 4t intervencin de ninguna otra
persona para su renuncia. Como la obligacin es un vnculo entre personas determinadas, lgicamente necesita el
consentimiento de ambas para extinguirse.
En conclusin, la remisin no es sino la renuncia de los derechos personales, y como renuncia que es, sufre
la aplicacin del Art. 12. En consecuencia, sern renunciables todos los derechos personales, siempre que la
renuncia no est prohibida por la ley. Un derecho personal irrenunciable es el de los alimentos (Art. 334).
1 1. .1 17 78 8. . R Re em mi is si i n n, , m mu ut tu uo o d di is se en ns so o y y t tr ra an ns sa ac cc ci i n n. .
Segn lo dicho, habr remisin siempre que el acreedor con acuerdo del deudor, renuncie a cobrar todo o
una parte de su crdito.
Por ello es que decamos que el mutuo consentimiento puede confundirse en ciertos casos con la remisin
(N. 1.174); desde luego porque ambos modos de extinguir requieren acuerdo de las partes, y el acreedor nada
recibe por su crdito. En los contratos bilaterales es ms fcil la distincin, porque el mutuo disenso pondr fin a
las obligaciones de ambas partes; en los contratos unilaterales y en las obligaciones no convencionales, la
distincin es ms difcil, y depender de las circunstancias.
La remisin puede tambin formar parte de una transaccin, dado el carcter complejo que sta tiene; la
transaccin implicar una remisin de toda aquella parte del crdito que en definitiva no se va a cancelar. Por ello
es que el Art. 2.462 dispone que si la transaccin recae sobre uno o mas objetos especficos, la renuncia general de
todo derecho debe entenderse referida nicamente a los derechos relativos al objeto u objetos sobre que se
transige.
1 1. .1 17 79 9. . C Cl la as si if fi ic ca ac ci i n n d de e l la a r re em mi is si i n n. . E En nu un nc ci ia ac ci i n n. .
La remisin admite las siguientes clasificaciones;
1. En cuanto a su fuente, testamentaria y convencional;
2. Remisin que constituye donacin, y remisin que no importa liberalidad,
3. Remisin total y parcial, y
4. Remisin expresa y tcita.
Veremos estas clasificaciones en los nmeros siguientes.
3 30 00 0
1 1. .1 18 80 0. . 1 1. . R Re em mi is si i n n t te es st ta am me en nt ta ar r a a y y c co on nv ve en nc ci io on na al l. .
La remisin puede provenir del testamento del causante acreedor, en que ste declare su voluntad de
condonar la deuda. Es lo que se llama el legado de condonacin, a que se refieren los Arts. 1.128 a 1.130.
Destaquemos que aun en este caso la remisin requiere el acuerdo del deudor, pues es una asignacin por causa
de muerte que como tal debe ser aceptada por el asignatario, quien tambin puede repudiarla.
Por acto entre vivos, la remisin es una convencin, porque supone siempre el acuerdo del deudor que
acepta la extincin de la deuda. As lo confirma el Art. 1.653 que veremos en el nmero siguiente y califica de
donacin a la remisin enteramente gratuita, y ella es siempre un contrato, un acuerdo de voluntades.
1 1. .1 18 81 1. . I II I. . R Re em mi is si i n n e en nt te er ra am me en nt te e g gr ra at tu ui it ta a y y q qu ue e n no o c co on ns st ti it tu uy ye e m me er ra a l li ib be er ra al li id da ad d. .
6 60 01 1

Dice la primera parte del Art. 1.653: la remisin que procede de mera liberalidad, est en todo sujeta a las
reglas de la donacin entre vivos. En armona con esta disposicin el Art. 1.397 declara que hace donacin el
que remite una deuda.
De manera que la remisin puede ser de dos clases, segn el espritu de liberalidad que anima al acreedor al
efectuarla; si no hay ms que el inters de favorecer al deudor, es una donacin, y se sujeta a los requisitos de sta,
segn veremos.
La remisin no ser enteramente gratuita si el acreedor renuncia a su crdito, porque tiene un inters propio
comprometido en la renuncia, y no slo la intencin de beneficiar al deudor, como, por ejemplo, si condona una
deuda menor con tal que el deudor le pague de inmediato una mayor.
Pero el caso ms frecuente de remisin no donacin es el que se presenta en los convenios de acreedores
que reglamenta la ley de quiebras (N` 80 y 964). Estos convenios pueden tener objetivos diversos encaminados a
obtener por los acreedores el pago de sus acreencias: darle plazo al deudor, tomar la administracin de sus bienes,
y tambin remitirle parcialmente sus crditos, a fin de que pueda pagar el saldo no remitido. En efecto, es posible
que la situacin del deudor sea muy mala, y que si en esas circunstancias se procede a realizar sus escasos bienes,
los acreedores cobren una parte nfima de sus crditos o slo se alcancen a pagar los preferentes. Optan entonces
por no provocar la quiebra y permitir que el deudor contine la explotacin de sus bienes y pueda pagar una parte
mayor de la deuda, pero si lo gravan con la cancelacin ntegra de ella, aparece como imposible el objetivo
deseado. En tal situacin condonan una parte de la deuda, lo que el Cdigo llama quita, y que es una remisin
parcial.
Lo curioso que tiene esta remisin es que si el convenio es judicial, puede efectuarse contra la voluntad de
algunos de los acreedores. En efecto, de acuerdo al Art. 180 de la Ley de Quiebras, para su aprobacin el
convenio requiere el consentimiento del fallido (nueva demostracin de la necesaria concurrencia del deudor a la
remisin), y una mayora de los dos tercios de los acreedores concurrentes que representen las tres cuartas partes
del pasivo con derecho a voto. De manera que si el convenio importa una remisin parcial, los acreedores que no
han concurrido con su voto quedan de todos modos obligados a ella.
1 1. .1 18 82 2. . I II II I. . R Re em mi is si i n n t to ot ta al l y y p pa ar rc ci ia al l. .
Ser total la remisin cuando el acreedor renuncie ntegramente al crdito y sus accesorios, y parcial si
condona una parte de la deuda, o un accesorio de ella, como por ejemplo los intereses.
La parte de la obligacin no remitida subsiste en los mismos trminos anteriores, si no se ha convenido otra
cosa.
1 1. .1 18 83 3. . I IV V. . R Re em mi is si i n n e ex xp pr re es sa a y y t t c ci it ta a. .
Por regla general la remisin ser expresa, puesto que de acuerdo al Art. 1.393 la donacin no se presume.
Sin embargo, ser tcita en el caso del Art. 1.654: hay remisin tcita cuando el acreedor entrega
voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda.
La voz ttulo est utilizada en este precepto en el sentido de documento que da cuenta de la deuda; el
legislador presume la remisin, porque es lgico deducirla de la actitud del acreedor que se priva del medio de
cobrar su crdito. La presuncin es meramente legal, y el acreedor puede destruirla probando una de dos cosas:
a) que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria;
b) o que estos actos no fueron realizados con nimo de condonar la deuda.

6 60 01 1
A Al lg gu un no os s a au ut to or re es s ( (A Al le es ss sa an nd dr ri i, , C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , e et tc c. .) ) e ef fe ec ct t a an n l la a d di is st ti in nc ci i n n e en nt tr re e r re em mi is si i n n a a t t t tu ul lo o g gr ra at tu ui it to o y y a a t t t tu ul lo o o on ne er ro os so o. . N No o n no os s p pa ar re ec ce e
q qu ue e l la a r re em mi is si i n n p pu ue ed da a s se er r o on ne er ro os sa a, , p po or rq qu ue e s si i b bi ie en n e es s c ci ie er rt to o e es s p po os si ib bl le e q qu ue e n no o c co on ns st ti it tu uy ya a u un na a m me er ra a l li ib be er ra al li id da ad d, , p po or rq qu ue e e el l a ac cr re ee ed do or r t te en ng ga a i in nt te er r s s
e en n e el ll la a, , n no o l lo o e es s m me en no os s q qu ue e e el l d de eu ud do or r n no o s se e g gr ra av va a c co on n e el ll la a, , y y a an nt te es s p po or r e el l c co on nt tr ra ar ri io o d di is sm mi in nu uy ye e s su u g gr ra av va am me en n. . A Ap pl li ic ca an nd do o, , p pu ue es s, , e el l c co on nc ce ep pt to o d de e
o on ne er ro os si id da ad d d de el l A Ar rt t. . 1 1. .4 44 40 0 p pa ar ra a l lo os s c co on nt tr ra at to os s g gr ra at tu ui it to os s y y o on ne er ro os so os s, , n no o p po od de em mo os s d de ec ci ir r q qu ue e l la a r re em mi is si i n n t te en ng ga a e es st te e l lt ti im mo o c ca ar r c ct te er r, , a au un n c cu ua an nd do o n no o
s se ea a e en nt te er ra am me en nt te e g gr ra at tu ui it ta a. . E En n F Fr ra an nc ci ia a, , a a f fa al lt ta a d de e u un n p pr re ec ce ep pt to o c co om mo o e el l A Ar rt t. . 1 1. .6 65 53 3, , s se e s so os st ti ie en ne e, , e en n g ge en ne er ra al l, , q qu ue e l l a a r re em mi is si i n n e es s s si ie em mp pr re e d do on na ac ci i n n. .
Lo favorable para el deudor es precisamente esta alteracin de las reglas generales del peso de la prueba.
Normalmente, de acuerdo al Art. 1.698, la extincin de la deuda debe probarla el que la alega, o sea, el deudor- en
este caso el acreedor deber acreditar que la deuda no se extingui.
1 1. .1 18 84 4. . R Re eq qu ui is si it to os s d de e l la a r re em mi is si i n n. .
Debemos detenernos especialmente en los siguientes:
1. Capacidad de disposicin del acreedor.
La exige el Art. 1.652: la remisin o condonacin de una deuda no tiene valor sino en cuanto el acreedor es
hbil para disponer de la cosa que es objeto de ella.
Es lgica la exigencia, porque, o bien la remisin es donacin, en cuyo caso, de acuerdo al Art. 1.338, el
donante debe tener la libre disposicin de lo que dona, o de todos modos importa una disposicin del crdito; el
acreedor se desprende de algo que es suyo, y pasa a extinguirse.
2. Consentimiento.
Si la remisin constituye una donacin, se altera la regla general para la formacin del consentimiento del
Cdigo de Comercio (N. 45), y se requiere la notificacin de la aceptacin de la oferta al donante. As lo estatuye
el Art. 1.412: mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin al donante, podr
ste revocarla a su arbitrio. Por ello se ha resuelto que si no medi la notificacin de la aceptacin, el deudor no
puede oponer como excepcin la remisin a la demanda del acreedor cobrando el crdito remitido.
602

En el caso excepcional del Art. 1.654, examinado en el nmero anterior, la voluntad puede manifestarse
tcitamente.
3. Formas de la remisin.
No hay una regla nica al respecto, puesto que la remisin puede adoptar distintas maneras, y deber, en
consecuencia, cumplir las solemnidades del acto de que se trate.
Y as, si emana de un testamento, ste deber llenar los requisitos que le son propios; si va involucrada en un
convenio de acreedores, los que la Ley de Quiebras establece para ellos; si en una transaccin, los de sta.
Y si constituye donacin, debe atenerse a las formalidades de este contrato, como lo seala expresamente el
Art. 1.653, el cual destaca, adems, que deber cumplir con la insinuacin cuando la donacin la requiere, esto es,
autorizacin judicial a peticin del acreedor o deudor, si la donacin (remisin) excede a los dos centavos.
1 1. .1 18 85 5. . E Ef fe ec ct to os s d de e l la a r re em mi is si i n n. .
El efecto propio de la remisin es el de todos los modos extintivo: poner trmino a la existencia del crdito,
y sus accesorios, y salvo, naturalmente, que el acreedor limite en cualquier sentido la condonacin, como por
ejemplo refirindola nicamente a los intereses, etc.
En cambio, la remisin de un accesorio no importa la condonacin de lo principal, y por ello el inc. final del
Art. 1.654 dispone: la remisin de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma la remisin de la
deuda.
La remisin produce efectos especiales en la solidaridad, segn vimos en el N. 417; si el acreedor remite a
todos los deudores solidarios, se ha extinguido ntegramente la obligacin, pero si condona a alguno de ellos,
puede siempre cobrar la deuda a cualquiera de los restantes, con rebaja de la parte correspondiente al deudor a
quien remiti la deuda (Art. 1.518).

6 60 02 2
G G. . T T. . d de e 1 19 91 15 5, , s se ep pt ti ie em mb br re e- -o oc ct tu ub br re e, , N N. . 5 55 54 4, , p p g g. . 1 1. .4 43 33 3. .

I IM MP PO OS SI IB BI IL LI ID DA AD D E EN N E EL L C CU UM MP PL LI IM MI IE EN NT TO O
1 1. .1 18 86 6. . R Re eg gl la am me en nt ta ac ci i n n. .
El Cdigo reglamenta en el Ttulo 19 del Libro 4., Arts. 1.670 a 1.680, como modo de extinguir las
obligaciones la prdida de la cosa que se debe, el tratamiento dado por el Cdigo a esta materia, muy semejante
al del francs, ha merecido las siguientes observaciones:
1. Que lo refiere nicamente a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, en circunstancias que,
segn veremos, se aplica tambin a las obligaciones de hacer y de no hacer (Nos 1. 196 y 1. 197);
2` En cuanto a la denominacin, porque aun limitado a las obligaciones sealadas, la prdida de la cosa es
slo un caso de imposibilidad.
Sin embargo, cabe destacar que siendo muy ciertas las observaciones, la prdida de la cosa debida es el caso
ms importante de imposibilidad, sin que ello quiera decir que sea el nico, y
3. Finalmente, en cuanto a la ubicacin dada a la materia, y aqu no se trata de una critica al Cdigo sino de
una dificultad intrnseca a ella, porque la imposibilidad en el cumplimiento est ntimamente ligada a la
responsabilidad del deudor. En efecto, segn insistiremos luego, la imposibilidad extingue la obligacin cuando no
es imputable al deudor; en caso contrario, segn sabemos, da lugar a la indemnizacin de perjuicios. Por ello es
que la base de la institucin, que es el caso fortuito, ya la estudiamos en los N` 838 y siguientes, justamente a
propsito de la responsabilidad contractual, por otra parte, el Cdigo tambin disemin las normas sobre
incumplimiento parcial y las relativas a la teora del riesgo, que es un efecto particular de la imposibilidad no
imputable en los contratos bilaterales.
Nosotros tambin hemos topado con la misma dificultad, y hemos optado por reagrupar en este Captulo
todo lo relacionado con la institucin, con las debidas referencias a las materias ya tratadas, para evitar intiles
repeticiones.
Lo dividiremos en cuatro secciones; la imposibilidad como modo de extinguir las obligaciones- la
imposibilidad en las distintas clases de obligaciones; la imposibilidad parcial, y, por ltimo, la teora del riesgo.
L LA A I IM MP PO OS SI IB BI IL LI ID DA AD D C CO OM MO O M MO OD DO O D DE E E EX XT TI IN NG GU UI IR R L LA A O OB BL LI IG GA AC CI I N N
Podemos definir la imposibilidad en el cumplimiento como un modo de extinguir las obligaciones que se
presenta cuando por un hecho no imputable al deudor se hace imposible para ste cumplir la prestacin debida.
Legalmente no hay duda que es un modo de extinguir las obligaciones, porque como tal enumera el Cdigo
el caso ms importante de imposibilidad: la prdida de la cosa que se debe. Y jurdicamente, porque su efecto es
precisamente se: no se cumple la obligacin, sin ulteriores consecuencias para el deudor, sin responsabilidad para
l. Y junto con la obligacin se extinguen sus accesorios, garantas, privilegios, etc. Entre los modos de extinguir
es de aquellos en que el acreedor nada recibe a cambio de su crdito; ste parece sin solucin efectiva equivalente.
Pero no toda imposibilidad es extintiva de la obligacin, sino que debe cumplirse algunos requisitos.
En primer lugar, debe provenir de un hecho no imputable al deudor porque si ha habido dolo o culpa suyos,
la obligacin no podr cumplirse en la forma establecida, pero en su lugar queda la obligacin del deudor de
indemnizar los perjuicios ocasionados. En consecuencia, la imposibilidad extingue la obligacin cuando se debe a
fuerza mayor o caso fortuito.
Y porque se trata de una fuerza mayor o caso fortuito, la imposibilidad debe ser absoluta y sobreviniente.
3 30 04 4
La imposibilidad debe ser absoluta, como lo seala el Art. 534 del C. P. C., a que luego nos referiremos,
porque la imposibilidad relativa no constituye caso fortuito y puede dar lugar a la aplicacin de la teora de la
imprevisin que supone precisamente una imposibilidad relativa, pero cuya procedencia entre nosotros hemos
rechazado (N. 860).
Y en seguida, debe ser posterior al nacimiento de la obligacin, porque si es coetnea, ya no hay
imposibilidad extintiva, sino nulidad de la obligacin, por defecto del objeto (N. 46). Por ello es que se suele
hablar de imposibilidad sobrevenida para referirse a la extintiva.
Con lo dicho es fcil comprender el fundamento de equidad en que se basa la institucin, y que vulgarmente
se enuncia diciendo que a la imposible nadie est obligado. Nada ms justo que si es un hecho ajeno a su
voluntad, imposible de resistir, el que le impide cumplir, el deudor quede liberado de toda responsabilidad.
1 1. .1 18 88 8. . D De en no om mi in na ac ci i n n. .
Existe respecto de este modo de extinguir una verdadera anarqua de denominaciones.
Ya hemos sealado que la utilizada por el Cdigo, prdida de la cosa debida, se limita al caso ms frecuente
de imposibilidad, pero no los comprende a todos.
Por ello los autores generalmente se han asilado en la expresin que utiliza el Art. 534 del C. P. C. (N.
1.176): imposibilidad en la ejecucin, al referirse a las excepciones del deudor en el juicio ejecutivo por obligacin
de hacer. De ah se extrajo para toda la institucin la denominacin de imposibilidad absoluta en la ejecucin, que
es la frase que utiliza el precepto citado, o ms brevemente imposibilidad en la ejecucin, pretendiendo incluir con
ella a todas las situaciones involucradas. Pero la ejecucin es ms propiamente el cumplimiento en las obligaciones
de hacer, por lo cual difcilmente incluye a las de dar, y en ningn caso a las de no hacer.
El Cdigo italiano utiliza una denominacin tan precisa como extensa: de la imposibilidad sobrevenida por
causa no imputable al deudor (Seccin 5a del Captulo 4. del Ttulo 1. del Libro 4., Arts. 1.256 a 1.259). En
este ttulo estn todos los caracteres de la institucin.
Pero para no hacerla tan extrema aunque sea menos precisa, preferimos hablar de imposibilidad en el
cumplimiento, entendindose naturalmente que nos referimos a la imposibilidad absoluta e inmputable.
1 1. .1 18 89 9. . C Cl la as se es s d de e i im mp po os si ib bi il li id da ad d. .
Segn lo dicho anteriormente. la imposibilidad en s misma puede ser absoluta y relativa, imputable al
deudor y no imputable, y coetnea al nacimiento de la obligacin, y posterior a l. La extincin de la obligacin
proviene nicamente de la imposibilidad sobrevenida, absoluta e inimputable.
Esta admite, a su vez, una doble clasificacin: total y parcial. A la primera nos referimos en la seccin
siguiente, y a la segunda en la tercera de este Captulo.
Y tambin puede ser definitiva y temporal, tratndose esta ltima conjuntamente con la parcial.
I IM MP PO OS SI IB BI IL LI ID DA AD D T TO OT TA AL L
1 1. .1 19 90 0. . D Di is st ti in nc ci io on ne es s. .
Segn lo visto, el Cdigo limit este modo de extinguir a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto.
Nos referiremos sucesivamente a cmo opera en las distintas obligaciones, las de especie que trata el Cdigo,
las de gnero, las de hacer y las de no hacer.
1 1. .1 19 91 1. . I I. . O Ob bl li ig ga ac ci io on ne es s d de e e es sp pe ec ci ie e o o c cu ue er rp po o c ci ie er rt to o. .
Veremos sucesivamente en los nmeros siguientes:
1. Cuando existe imposibilidad
2. Cuando se extingue la obligacin sin responsabilidad para el deudor, y
3. Cuando es ste responsable.
1 1. .1 19 92 2. . A A. . C Ca as so os s e en n q qu ue e h ha ay y i im mp po os si ib bi il li id da ad d. .
Hemos insistido que el Cdigo se ha limitado a la prdida de la cosa debida.
Dice al respecto el Art. 1.670: cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque
deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligacin; salvas empero las
excepciones de los artculos subsiguientes.
Que una cosa perezca es lo mismo en el lenguaje corriente a que se destruya. Sin embargo, como puede
apreciarse, el Cdigo ha ampliado este significado a otros casos en que la cosa no se destruye, pero que
jurdicamente equivalen a su perecimiento, y producen los mismos efectos que ste.
En consecuencia, hay imposibilidad en el cumplimiento:
1. Por la destruccin misma de la especie o cuerpo cierto debido.
Al respecto hay que tener presente que no es indispensable la destruccin total de la cosa debida, pues, de
acuerdo al Art. 1.486, disposicin que no obstante su ubicacin en las obligaciones condicionales, debe
considerarse de aplicacin general, todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto o a que segn su
naturaleza o la convencin se destina, se entiende destruir la cosa (N. 506).
2. Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe.
Se trata del extravo de la especie o cuerpo cierto. La cosa debida puede realmente existir, pero como ha
desaparecido y se ignora si subsiste, el legislador la considera perdida.
Al tratar de la imposibilidad temporal veremos las consecuencias de un posible reaparecimiento de ella (N.
1.202).
3. Cuando deja de estar en el comercio jurdico.
Esto es, la cosa debida pasa a ser incomerciable, como si, por ejemplo, es expropiada por la autoridad.
1 1. .1 19 93 3. . B B. . C Ca as so os s e en n q qu ue e l la a p p r rd di id da a n no o a ac ca ar rr re ea a r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d a al l d de eu ud do or r. . R Re ef fe er re en nc ci ia a. .
Cuando la imposibilidad no es imputable al deudor, se produce la extincin de la obligacin por el modo en
examen. Interesa, pues, precisar cules son los casos en que no hay responsabilidad para el deudor, pero como ya
los vimos al estudiar el incumplimiento, nos limitaremos a enumerarlos, con las correspondientes referencias.
El deudor no responde:
1. Si la cosa perece por caso fortuito, salvas las excepciones legales (Art. 1.547) (N. 838 y siguientes);
2. Si la cosa perece en poder del deudor, durante la mora del acreedor en recibirla, y siempre que al primero
no pueda atribursele dolo o culpa grave (Art. 1.680) (N.883 y 828);
3. Si la cosa perece por obra de un tercero, del cual el deudor no es civilmente responsable (Art. 1.677) (N.
851), y
4. Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del deudor (mora que lo hace responder aun de la
fuerza mayor), pero sta hubiera destruido igualmente la cosa en poder del acreedor (Arts. 1.574, inc. 2, y 1.672,
inc. 2) (N. 878).
1 1. .1 19 94 4. . C C. . C Ca as so os s e en n q qu ue e l la a p p r rd di id da a a ac ca ar rr re ea a r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d a al l d de eu ud do or r. . R Re ef fe er re en nc ci ia a. .
Si el deudor responde de la imposibilidad en el cumplimiento, la obligacin no se extingue, sino que cambia
de objeto, esto es, nace en su reemplazo la de indemnizar los perjuicios. No hay, pues, extincin por la va que
estudiamos.
Y el deudor es responsable:
1. Si hay culpa o dolo de su parte (Art. 1.672) (N. 826 y 829);
2. Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el deudor es civilmente responsable (Art. 1.679) (N.
851);
3. Si la cosa perece por caso fortuito, pero el deudor est en mora, y con la ya sealada salvedad de que la
cosa hubiere perecido igualmente en poder del acreedor (Arts. 1.574, inc. 2, y 1.676, inc. 2.) (N. 878);
4 Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular (Art. 1.673) (No
846), y
5. Si ha hurtado o robado un cuerpo cierto.
Dispone el Art. 1.676: al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto no le ser permitido alegar que la cosa
ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habran producido la destruccin o prdida del cuerpo cierto
en poder del acreedor. Es sta una sancin para el autor de tales delitos.
1 1. .1 19 95 5. . I II I. . O Ob bl li ig ga ac ci io on ne es s d de e g g n ne er ro o. .
El Cdigo ha limitado la prdida de la cosa debida a las obligaciones de especie o cuerpo cierto, porque el
gnero no perece (N. 353).
Por lo tanto, no hay imposibilidad en el cumplimiento en esta clase de obligaciones; as lo confirma, adems
de la circunstancia de que el Cdigo limite la prdida a las obligaciones de especie o cuerpo cierto, la expresa
disposicin del Art. 1.510: la prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin.
Pero ello es as mientras subsistan otras cosas para el cumplimiento de lo que se debe, como lo seala el
mismo Art. 1.510. Porque si el gnero est agotado integralmente, habr imposibilidad en el cumplimiento, la cual
3 30 06 6
ser inimputable y extinguir la obligacin sin responsabilidad para el deudor, siempre que se deba a un caso
fortuito. Ello puede ocurrir en las obligaciones de gnero limitado.
Por las razones sealadas, la jurisprudencia ha rechazado la aplicacin de las normas de prdida de la cosa
debida a las obligaciones de dinero.
603

Sin embargo, uno de los casos fallados incida en un problema de imposibilidad inimputable en que si bien el
ttulo 19 era inaplicable, por los principios generales de la legislacin que eximen al deudor de responsabilidad por
el caso fortuito, ste debi quedar libre de ella. Corresponde a aquellas situaciones en que el deudor est obligado
a entregar una moneda determinada, y ello se torna imposible por disposicin de autoridad. Como sabemos,
actualmente las obligaciones en moneda extranjera se cumplen en moneda de curso legal, segn la
correspondiente equivalencia (N. 358).
604

1 1. .1 19 96 6. . I II II I. . O Ob bl li ig ga ac ci io on ne es s d de e h ha ac ce er r. .
Como habamos dicho, el Cdigo Civil no se refiri a la imposibilidad en las obligaciones de hacer, aun
cuando igualmente haba que concluir la extincin de las obligaciones por caso fortuito.
En todo caso el Art. 534 del C. P. C. seala ahora que en el juicio ejecutivo por obligacin de hacer, el
deudor puede oponer, adems de las excepciones del juicio ejecutivo por obligacin de dar, la de imposibilidad
absoluta para la ejecucin actual de la obra debida.
Y este precepto recalca que la imposibilidad debe ser absoluta, porque, de acuerdo al Art. 1.553, ante el
incumplimiento de una obligacin de hacer el acreedor goza de un triple derecho, entre ellos de hacer ejecutar la
obra por un tercero, de manera que habr impedimento total, siempre que la obligacin no pueda ser cumplida
por alguien ajeno a ella (N. 805). El ejemplo tpico es el del cuadro encargado a un pintor.
Todo lo anteriormente sealado en cuanto a los casos en que el deudor responde y aquellos que no, y lo que
diremos ms adelante respecto a los efectos de la imposibilidad y su prueba, rige para las obligaciones de hacer
con las variantes propias de su diversa naturaleza.
1 1. .1 19 97 7. . I IV V. . O Ob bl li ig ga ac ci io on ne es s d de e n no o h ha ac ce er r. .
En ellas, aunque ms difcil, tambin es factible que se presente una imposibilidad absoluta para que el
deudor mantenga su abstencin, como si por ejemplo el comprador de una casa se hubiera obligado a no
demolerla, y una decisin de la autoridad se lo ordena hacer; en tal evento, es evidente que no habr
responsabilidad por el incumplimiento fortuito.
1 1. .1 19 98 8. . E Ef fe ec ct to os s d de e l la a i im mp po os si ib bi il li id da ad d t to ot ta al l. .
Para determinarlos, preciso es distinguir si ella es imputable o no al deudor.
Slo hay extincin de la obligacin, segn hemos sealado, en el primero de los casos, ponindose fin a ella
y sus accesorios. En tal evento ha habido incumplimiento de la obligacin, pero por no ser ste imputable al
deudor, no se produce ulterior consecuencia para ste.
La situacin varia en los contratos bilaterales, porque al extinguirse por caso fortuito la obligacin de una de
las partes, hay que determinar qu ocurre con la de la contraparte, obligacin que no se ha hecho imposible, y que
puede estar ya cumplida o an pendiente. La llamada teora del riesgo, y que examinaremos en la cuarta seccin de
este Captulo, tiende precisamente a dilucidar este conflicto. Nos remitimos a ella.
Radicalmente inversa es la situacin si el incumplimiento es imputable al deudor, esto es, si la imposibilidad
ha sobrevenido por su dolo o culpa. En tal caso pasa a ser deudor de la indemnizacin de perjuicios, que
reemplaza a la obligacin que ya no puede cumplirse por imposibilidad imputable. Recordemos que en doctrina se
discute si es la misma obligacin anterior que se transforma en la de indemnizar, o sta es una nueva que nace en
reemplazo de la anterior, y que el Art. 1.672, aunque referido a las obligaciones de dar, seala para nuestro Cdigo
la primera interpretacin (N. 815).
Para concluir esta recapitulacin de los efectos de la imposibilidad, recordemos:
1. Que si la obligacin se hace imposible durante la mora del deudor, pero la cosa igualmente se hubiere
destruido en poder del acreedor, slo se debe indemnizacin por la mora (Art. 1.672, inc. 2.) (N. 878);
2. Que si la imposibilidad proviene del hecho o culpa de personas por las cuales el deudor no es civilmente
responsable, el acreedor puede exigir que el deudor le ceda los derechos y acciones que tenga contra aquellos por
cuyo hecho o culpa ha perecido la cosa (Art. 1.677) (N. 851), y

6 60 03 3
R RD DJ J, , T Ts s. . 1 11 1, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 5 56 65 5; ; 2 26 6, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 5 54 49 9, , y y 3 37 7, , s se ec c. . l l a a. ., , p p g g. . 5 54 49 9. .
6 60 04 4
E En n u un n f fa al lt to o d de e l la a R RD DJ J, , T T. . 6 64 4, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 44 4, , s se e a ap pl li ic ca ar ro on n c co or rr re ec ct ta am me en nt te e e es st to os s p pr ri in nc ci ip pi io os s e en n u un n c ca as so o e en n q qu ue e n no o s se e p pu ud di ie er ro on n p pa ag ga ar r
o op po or rt tu un na am me en nt te e i im mp pu ue es st to os s e en n m mo on ne ed da a e ex xt tr ra an nj je er ra a; ; l la a C Co or rt te e e ex xi im mi i a al l d de eu ud do or r d de e l lo os s i in nt te er re es se es s m mo or ra at to or ri io os s p po or r l la a i im mp po os si ib bi il li id da ad d p pr ro ov vo oc ca ad da a p po or r e el l
c ca as so o f fo or rt tu ui it to o. .
3. Que si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la
obligacin, se deber solamente el precio sin otra indemnizacin de perjuicios (Art. 1.678).
1 1. .1 19 99 9. . P Pr ru ue eb ba a d de e l la a i im mp po os si ib bi il li id da ad d. .
Al alegar imposibilidad absoluta no imputable, el deudor invoca la extincin de su obligacin, y de acuerdo
con la regla general del Art. 1.698, a l toca acreditarla.
Y lo har probando su nico elemento: el caso fortuito o fuerza mayor. Esta prueba corresponde al deudor,
segn lo seala el Cdigo reiteradamente (N. 847).
Igualmente si el deudor, estando en mora, pretende que el caso fortuito de todos modos hubiere destruido
lo debido en poder del acreedor, es suya tambin la prueba de esta circunstancia.
Se ha resuelto que es cuestin de hecho determinar si hubo imposibilidad en el cumplimiento.
I IM MP PO OS SI IB BI IL LI ID DA AD D P PA AR RC CI IA AL L Y Y T TE EM MP PO OR RA AL L
El Cdigo no se ha preocupado especficamente de dos situaciones que hacen que la imposibilidad no sea
total y definitiva. Son ellas la imposibilidad parcial, esto es, la obligacin puede cumplirse, pero no ntegra y
perfectamente, y la temporal, esto es, una imposibilidad que posteriormente desaparecer: la obligacin no puede
cumplirse cuando es exigible, pero s ms adelante.
Sin embargo, por las soluciones que el legislador da a situaciones particulares que inciden en los casos
sealados, podemos deducir las reglas generales que los gobiernan.
1 1. .2 20 01 1. . 1 1. . I Im mp po os si ib bi il li id da ad d p pa ar rc ci ia al l. .
6 60 05 5

Como decamos, el Cdigo se preocup nicamente de un caso de imposibilidad parcial
606
deterioros de la
especie o cuerpo cierto debidos, y no lo hizo tampoco en el ttulo referente a la prdida misma de la cosa debida,
sino a propsito del cumplimiento de la condicin (Art. 1.480) (No 504), y en el pago (Art. 1.590) (N. 617). Con
la solucin que ellos dan podemos sentar la siguiente regla general:
Si la imposibilidad es imputable al deudor y es de importancia, el acreedor goza del derecho alternativo del
Art. 1.489, esto es, pedir la resolucin del contrato o exigir el cumplimiento (parcial), en ambos casos con
Si la imposibilidad es imputable al deudor pero no es de importancia, el acreedor slo puede exigir el
cumplimiento parcial y la indemnizacin de perjuicios.
Si la imposibilidad no es imputable al deudor, la obligacin se cumple en la parte que sigue siendo posible;
tratndose de una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe recibirla como se encuentre, esto es, con sus
deterioros.
1 1. .2 20 02 2. . I II I. . I Im mp po os si ib bi il li id da ad d t te em mp po or ra al l. .
Puede ocurrir que el imprevisto que impide cumplir la obligacin no sea definitivo, y slo imposibilite al
deudor para cumplir oportunamente, esto es, cuando la obligacin es exigible.
El Cdigo no se ha preocupado especialmente tampoco de esta situacin,
607
sino para un caso especial, del
cual puede extraerse la regla general: reaparecimiento de la cosa perdida.
Lo hace as el Art. 1.675: si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podr reclamarla el
acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razn de su precio.

6 60 05 5
6 60 06 6
E El l A Ar rt t. . 1 1. .2 25 58 8 d de el l C C d di ig go o i it ta al li ia an no o s se e r re ef fi ie er re e a a l la a i im mp po os si ib bi il li id da ad d p pa ar rc ci ia al l; ; s si i l la a p pr re es st ta ac ci i n n s se e h ha a h he ec ch ho o i im mp po os si ib bl le e s s l lo o e en n p pa ar rt te e, , e el l d de eu ud do or r s se e
l li ib be er ra a d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n c cu um mp pl li ie en nd do o l la a p pr re es st ta ac ci i n n e en n l la a p pa ar rt te e q qu ue e s si ig gu ue e s si ie en nd do o p po os si ib bl le e. . L La a m mi is sm ma a d di is sp po os si ic ci i n n s se e a ap pl li ic ca a c cu ua an nd do o d de eb bi i n nd do os se e u un na a
c co os sa a d de et te er rm mi in na ad da a, , s st ta a h ha a s su uf fr ri id do o d de et te er ri io or ro os s o o c cu ua an nd do o q qu ue ed da a a al lg go o d de es sp pu u s s d de el l p pe er re ec ci im mi ie en nt to o t to ot ta al l d de e l la a c co os sa a . .
6 60 07 7
T Ta am mb bi i n n e el l C C d di ig go o i it ta al li ia an no o s se e p pr re eo oc cu up pa a e en n g ge en ne er ra al l d de e e el ll la a e en n e el l A Ar rt t. . 1 1. .2 25 56 6, , i in nc c. . 2 2: : s si i l la a i im mp po os si ib bi il li id da ad d e es s s s l lo o t te em mp po or ra al l, , e el l d de eu ud do or r, ,
m mi ie en nt tr ra as s l la a m mi is sm ma a p pe er rd du ur ra a, , n no o e es s r re es sp po on ns sa ab bl le e d de el l r re et ta ar rd do o e en n e el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o. . S Si in n e em mb ba ar rg go o, , l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n s se e e ex xt ti in ng gu ue e s si i l la a i im mp po os si ib bi il li id da ad d
p pe er rd du ur ra a h ha as st ta a e el l m mo om me en nt to o e en n q qu ue e, , c co on n r re el la ac ci i n n a al l t t t tu ul lo o d de e l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n o o a a l la a n na at tu ur ra al le ez za a d de el l o ob bj je et to o, , e el l d de eu ud do or r n no o p pu ue ed de e y ya a s se er r c co on ns si id de er ra ad do o
o ob bl li ig ga ad do o a a e ej je ec cu ut ta ar r l la a p pr re es st ta ac ci i n n o o b bi ie en n e el l a ac cr re ee ed do or r n no o t ti ie en ne e y ya a i in nt te er r s s e en n c co on ns se eg gu ui ir rl la a . .
P Po or r s su u p pa ar rt te e, , e el l A Ar rt t. . 1 1. .2 25 57 7 s se e p pr re eo oc cu up pa a d de el l e ex xt tr ra av v o o d de e l la a c co os sa a d de et te er rm mi in na ad da a : : L La a p pr re es st ta ac ci i n n q qu ue e t ti ie en ne e p po or r o ob bj je et to o u un na a c co os sa a d de et te er rm mi in na ad da a s se e
c co on ns si id de er ra a q qu ue e s se e h ha a h he ec ch ho o i i m mp po os si ib bl le e t ta am mb bi i n n c cu ua an nd do o l la a c co os sa a s se e h ha a e ex xt tr ra av vi ia ad do o s si in n q qu ue e p pu ue ed da a p pr ro ob ba ar rs se e s su u p pe er re ec ci im mi ie en nt to o. . E En n c ca as so o d de e q qu ue e
p po os st te er ri io or rm me en nt te e s se ea a e en nc co on nt tr ra ad da a l la a c co os sa a, , s se e a ap pl li ic ca an n l l a as s d di is sp po os si ic ci io on ne es s d de el l s se eg gu un nd do o a ap pa ar rt ta ad do o d de el l a ar rt t c cu ul lo o a an nt te er ri io or r . .
3 30 08 8
El precepto parte del supuesto de que el deudor ha sido responsable del extravo, y se vio, en consecuencia,
obligado a pagar el precio de la cosa como indemnizacin compensatoria, y los perjuicios por la mora; en tal
situacin el acreedor puede optar entre retener la indemnizacin recibida o reclamar la especie reaparecida, pero
en este caso slo podr conservar la indemnizacin moratoria, porque ella repar el retardo sufrido, pero deber
devolver el precio recibido.
Ahora, si el extravo no fue imputable al deudor, parece obvio que el acreedor puede reclamar, la cosa
extraviada y reaparecida, pero no pedir indemnizacin, ya que el retardo no fue imputable.
La misma solucin puede extenderse a cualquier imposibilidad temporal: el deudor debe indemnizarla si es
imputable, y concluida la imposibilidad, el acreedor puede exigir la prestacin, devolviendo la indemnizacin
compensatoria; si no es imputable, la obligacin debe cumplirse cuando desaparezca la imposibilidad, pero sin
indemnizacin moratoria.
L LA A T TE EO OR R A A D DE EL L R RI IE ES SG GO O
6 60 08 8

Hemos optado por hablar en un primer prrafo del riesgo en general, y en un segundo estudiar la
reglamentacin de nuestra legislacin a este problema.
D DE EL L R RI IE ES SG GO O E EN N G GE EN NE ER RA AL L
1 1. .2 20 04 4. . E El l r ri ie es sg go o. .
La expresin riesgo indica la posibilidad de un evento futuro daino, o como dice el Diccionario,
contingencia o proximidad de un dao.
Si este evento es susceptible de provocar efectos jurdicos interesa al Derecho, donde encontramos la
expresin en varias figuras. As, vimos que la responsabilidad objetiva ha solido fundarse en la teora del riesgo
profesional (N' 208); en materia de seguros el objeto asegurado es siempre un riesgo, etc.
En cuanto a los derechos subjetivos, el riesgo se presenta tanto en los derechos reales como en los
personales, pero con muy distintas implicaciones
1.204 Tal como la imposibilidad misma, es sta una materia de difcil ubicacin para su tratamiento, pues
puede corresponder a un Captulo especial de los efectos del contrato bilateral, en unin de la condicin
resolutoria tcita y la excepcin del contrato no cumplido; o como el profesor Alessandri (ob. cit., pg. 198) lo
haca en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, nicas en que opera esta teora, o estudiarlas donde lo
hacemos nosotros (y tambin Fueyo, ob. cit. T. 2., pg. 216, M 627), que nos parece lgica, primero, por su
ntima relacin con la imposibilidad corno modo de extinguir obligaciones, y segundo, por el efecto extintivo que
a su vez puede tener la aplicacin de ella.
En efecto, en los primeros, el titular del derecho real es el que corre el riesgo de extincin o disminucin de
su derecho por la destruccin o deterioro de la cosa sobre la cual se ejerce. Y as, por ejemplo, el dueo corre el
riesgo de perder su dominio si se destruye el objeto de ste, el usufructuario y el nudo propietario, de extincin de
sus derechos por la desaparicin de la cosa fructuaria, etc. En todos estos casos, si la cosa se destruye por un
imprevisto, el riesgo ha sido para su dueo (res perit domino), porque las cosas producen y perecen para su
propietario. Ahora si en la destruccin, deterioro o merma ha intervenido culpable o dolosamente un tercero, ste
deber indemnizar los perjuicios; si se debe al hecho o culpa del usufructuario, ste le responder al propietario,
etc.
En los derechos personales, el riesgo se presenta justamente cuando la obligacin se ha hecho imposible sin
que la imposibilidad pueda imputarse al deudor. Si hay responsabilidad para ste, no ha habido riesgo, porque el
deudor no cumplir la obligacin que se hizo imposible, pero deber indemnizar los perjuicios.

6 60 08 8
T Ta al l c co om mo o l la a i im mp po os si ib bi il li id da ad d m mi is sm ma a, , e es s s st ta a u un na a m ma at te er ri ia a d de e d di if f c ci il l u ub bi ic ca ac ci i n n p pa ar ra a s su u t tr ra at ta am mi ie en nt to o, , p pu ue es s p pu ue ed de e c co or rr re es sp po on nd de er r a a u un n C Ca ap p t tu ul lo o
e es sp pe ec ci ia al l d de e l lo os s e ef fe ec ct to os s d de el l c co on nt tr ra at to o b bi il la at te er ra al l, , e en n u un ni i n n d de e l la a c co on nd di ic ci i n n r re es so ol lu ut to or ri ia a t t c ci it ta a y y l la a e ex xc ce ep pc ci i n n d de el l c co on nt tr ra at to o n no o c cu um mp pl li id do o; ; o o c co om mo o e el l
p pr ro of fe es so or r A Al le es ss sa an nd dr ri i ( (o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 1 19 98 8) ) l lo o h ha ac c a a e en n l la as s o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s d de e e es sp pe ec ci ie e o o c cu ue er rp po o c ci ie er rt to o, , n ni ic ca as s e en n q qu ue e o op pe er ra a e es st ta a t te eo or r a a, , o o e es st tu ud di ia ar rl la as s
d do on nd de e l lo o h ha ac ce em mo os s n no os so ot tr ro os s ( (y y t ta am mb bi i n n F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. . T T. . 2 2 , , p p g g. . 2 21 16 6, , N N. . 6 62 27 7) ), , q qu ue e n no os s p pa ar re ec ce e l l g gi ic ca a, , p pr ri im me er ro o, , p po or r s su u n nt ti im ma a r re el la ac ci i n n c co on n l la a
i im mp po os si ib bi il li id da ad d c co or rn no o m mo od do o d de e e ex xt ti in ng gu ui ir r o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s, , y y s se eg gu un nd do o, , p po or r e el l e ef fe ec ct to o e ex xt ti in nt ti iv vo o q qu ue e a a s su u v ve ez z p pu ue ed de e t te en ne er r l la a a ap pl li ic ca ac ci i n n d de e e el ll la a. .
1 1. .2 20 05 5. . L La a t te eo or r a a d de el l r ri ie es sg go o. .
La teora del riesgo, o de los riesgos, como suele tambin llamrsela, incide precisamente en el problema
sealado: extincin de una obligacin por imposibilidad no imputable al deudor.
Al respecto hay que distinguir si hay una sola parte obligada, o lo estn ambas. Lo primero ocurre
normalmente en las obligaciones extracontractuales, y en las convencionales, si el contrato es unilateral. Y as, por
ejemplo, si se da en comodato un automvil, slo existe la obligacin del comodatario de restituirlo a la
expiracin del contrato. Si el vehculo se destruye por culpa o dolo del comodatario no podr ya cumplir esta
obligacin, pero deber hacerlo por equivalencia, indemnizando al comodante. Pero si la destruccin se debe a un
caso fortuito, la obligacin de restituir se extingue sin ulteriores consecuencias para las partes.
609

En cambio, en el contrato bilateral existen prestaciones recprocas para ambas partes; cada una es acreedor y
deudor a la vez de la otra, y bien puede ocurrir que una de las obligaciones se haga imposible. Si ha habido culpa o
dolo del deudor, cuya prestacin se ha hecho imposible, la contraparte puede pedir la resolucin del contrato y la
indemnizacin de perjuicios, y si se le pretendiera exigir su propia prestacin, podr defenderse con la excepcin
del contrato no cumplido.
Pero si la prestacin se hizo imposible por caso fortuito, el deudor de ella queda liberado de cumplirla en
naturaleza, porque a lo imposible nadie est obligado, ni por equivalencia, ya que no es responsable de la
imposibilidad. Su obligacin se ha extinguido sin ulterior consecuencia para l, pero qu ocurrir en tal caso con
la de la contraparte? Deber ella cumplirla, o se extinguir tambin, y en caso de haberla ya cumplido, tendr
derecho a la restitucin de lo dado o pagado?
Por ejemplo, se compra un vehculo para entrega a dos meses, y pagadero con tanto al contado y el saldo en
mensualidades, y aqul se destruye fortuitamente antes de la entrega, deber el comprador seguir pagando el
precio, o antes por el contrario tiene derecho a dejar de hacerlo y exigir la devolucin del anticipo?
610
El mismo
problema puede darse en todo contrato bilateral, y as, en el arriendo si se destruye el objeto arrendado, etc.
La teora del riesgo tiende precisamente a solucionar este problema, esto es, a determinar qu ocurre con la
obligacin de la contraparte, que no se ha hecho imposible: si ella se extingue tambin o subsiste, a pesar del
incumplimiento recproco.
1 1. .2 20 06 6. . S So ol lu uc ci io on ne es s p po os si ib bl le es s a al l p pr ro ob bl le em ma a d de el l r ri ie eg go o e en n e el l c co on nt tr ra at to o b bi il la at te er ra al l. .
No hay sino dos alternativas posibles para solucionar el problema planteado en el nmero anterior:
determinar que el riesgo es de cargo del deudor, cuya prestacin se ha hecho imposible, o del acreedor a quien no
se le va a cumplir la contraprestacin por imposibilidad.
1. Riesgo del deudor (res perit debitori).
El riesgo es de cargo del deudor cuya prestacin se ha hecho imposible por caso fortuito, si no puede exigir
a la contraparte el cumplimiento de la obligacin de sta. Su propia deuda se extingui por caso fortuito; no la
cumplir ni en naturaleza ni por equivalencia; en el ejemplo, ni entrega el vehculo ni indemniza los perjuicios,
pero tampoco el comprador (acreedor de la obligacin de entregar que se ha hecho imposible) deber cumplir la
suya de pagar el precio, y si ya lo hizo, podr repetir lo dado o pagado.
2. Riesgo del acreedor (res perit creditori).
El riesgo es de cargo del acreedor cuando ste, no obstante qua la obligacin del deudor se ha extinguido
por caso fortuito, esta obligado a cumplir su propia obligacin, y si ya lo hizo, nada puede reclamar. En el ejemplo
sealado, el acreedor, no obstante no recibir el vehculo, deber pagar el precio, y no podr exigir el cumplimiento
en naturaleza de la contraprestacin, ni la indemnizacin de perjuicios, ni la resolucin del contrato, ni oponer a la
demanda contraria de cobro del saldo de precio adeudado la excepcin del contrato no cumplido.
Finalmente, las legislaciones en las obligaciones de dar suelen aplicar otro principio para determinar si el
riesgo es del deudor o del acreedor, y se basan en cul de los dos es el dueo de la cosa; el problema se resuelve
con la regla res perit domino, las cosas perecen para su dueo.
Antes de ver por cul de las dos soluciones cabe inclinarse doctrinariamente en el nmero subsiguiente, en el
que sigue analizaremos brevemente el origen y desarrollo de esta teora.

6 60 09 9
S So ob br re e l la a s si it tu ua ac ci i n n, , s si i e el l c co on nt tr ra at to o h ha a d de er ri iv va ad do o e en n s si in na al la ag gm m t ti ic co o i im mp pe er rf fe ec ct to o, , v v a as se e N N. . 1 1. .2 20 09 9, , 1 1 . .
6 61 10 0
H Ha ay y u un n p pa ar r d de e e ej je em mp pl lo os s c cl l s si ic co os s e en n l la a m ma at te er ri ia a: : U Un na a a ag ge en nc ci ia a d de e v vi ia aj je es s o or rg ga an ni iz za a u un na a g gi ir ra a p po or r e el l e ex xt tr ra an nj je er ro o, , c co on nt tr ra at ta a l lo os s p pa as sa aj je es s y y d de em m s s
s se er rv vi ic ci io os s, , p pe er ro o e el l v vi ia aj je e s se e h ha ac ce e i im mp po os si ib bl le e p po or r e el l e es st ta al ll li id do o d de e u un na a g gu ue er rr ra a; ; l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n d de e l la a a ag ge en nc ci ia a s se e h ha a e ex xt ti in ng gu ui id do o p po or r c ca as so o f fo or rt tu ui it to o, , p pe er ro o e el l
r ri ie es sg go o c co on ns si is st te e e en n d de et te er rm mi in na ar r q qu u o oc cu ur rr re e c co on n l l a a o ob bl li ig ga ac ci i n n d de e l lo os s v vi ia aj je er ro os s d de e p pa ag ga ar rl le e a a l la a a ag ge en nc ci ia a: : s si i t ta am mb bi i n n s se e e ex xt ti in ng gu ue e, , p pu ud di ie en nd do o p pe ed di ir r l la a
d de ev vo ol lu uc ci i n n d de e l lo o y ya a p pa ag ga ad do o, , o o s si i s si ie em mp pr re e d de eb be er r n n c ca an nc ce el la ar r l lo o c co on nv ve en ni id do o. . E El l m mi is sm mo o p pr ro ob bl le em ma a s se e p pr re es se en nt ta a s si i u un n e em mp pr re es sa ar ri io o t te ea at tr ra al l c co on nt tr ra at ta a a a u un n
a ar rt ti is st ta a, , v ve en nd de e l la as s e en nt tr ra ad da as s, , y y l la a f fu un nc ci i n n n no o p pu ue ed de e e ef fe ec ct tu ua ar rs se e p po or r e en nf fe er rm me ed da ad d d de e s st te e, , e et tc c. .
3 31 10 0
1 1. .2 20 07 7. . O Or ri ig ge en n y y d de es sa ar rr ro ol ll lo o. .
Se sostiene que la teora del riesgo naci en Roma pero limitada a la compraventa; en el Derecho Romano el
riesgo era del comprador, porque en el primitivo derecho la compraventa se fraccionaba en dos operaciones: la
emptio y la venditio. El comprador primero compraba la cosa, y sta le era entregada. Siendo la entrega la
tradicin, el comprador pasaba a ser dueo de ella, y por la operacin posterior pagaba el precio. Si en el
intertanto la cosa se destrua, aplicando el principio res perit domino, la prdida era para el comprador dueo de la
cosa, quien quedaba obligado a pagar el precio, no obstante la prdida de lo comprado. Refundida la compraventa
como un solo contrato, se mantuvo el mismo principio.
El Cdigo francs recogi idntica solucin, pero por distinto motivo jurdico, porque en dicho Cdigo
nacen derechos reales del solo contrato, y entonces aplic en el Art. 1.138 a la obligacin de entregar el principio
de que las cosas perecen para su dueo (res perit domino), colocando el riesgo por cuenta del acreedor.
La teora del riesgo en el siglo pasado y lo que va corrido del presente ha experimentado una doble
evolucin:
1. Ampliacin de su aplicacin.
Nacida en la compraventa, extendida por el Cdigo francs a toda obligacin de entregar una especie o
cuerpo cierto, hoy se refiere a todos los contratos bilaterales, cualquiera que sea la obligacin que de ellos emane:
dar, hacer y no hacer.
2. En cuanto a su solucin.
La regla general es hacer correr el riesgo por cuenta del deudor, cuya prestacin se ha hecho imposible. As
ocurre en los Cdigos alemn, suizo o italiano, y con la salvedad de que en las obligaciones de dar especie o
cuerpo cierto se mantiene el riesgo por cuenta del adquirente, si ste se ha hecho dueo, no obstante la falta de
entrega. As, el Cdigo italiano en su Art. 1.463 sienta la regla general indicada, para en el Art. 1.465 referirse a los
contratos con efectos traslativos o constitutivos, en que por norma general el riesgo es del adquirente.
1 1. .2 20 08 8. . S So ol lu uc ci i n n d do oc ct tr ri in na ar ri ia a d de el l r ri ie es sg go o. .
Las legislaciones modernas en la forma sealada y la inmensa mayora de los autores
611
estn contestes en
que por regla general el riesgo debe estar a cargo del deudor cuya prestacin se ha hecho imposible. Porque si bien
es justo que ste quede liberado de responsabilidad por el caso fortuito, no es equitativo, en cambio, que la
contraparte que nada recibe siga siempre obligada a cumplir su propia prestacin.
Hemos visto que en los contratos bilaterales existe una ntima interdependencia de las obligaciones
recprocas de las partes; si cada una de ellas se obliga, es porque espera recibir la prestacin contraria; si el
comprador, en el ejemplo utilizado, se compromete al precio, es porque desea tener un automvil. Si tuviera el
riesgo de no obtenerlo en definitiva, no se comprometera a pagar el precio. Y as, en todo contrato bilateral.
Luego, es lgico y equitativo que si por accidentes que estn ms all de su potestad, en definitiva no va a recibir
su contraprestacin, tampoco quede obligado a cumplir la propia que por la imposibilidad ajena ha quedado
desprovista de toda razn de ser, de causa, como diran los causalistas; aunque esto ltimo no es del todo exacto,
porque la causa existi al tiempo del contrato; es un hecho posterior el que priva de toda razn de ser a la
contraprestacin que no se ha hecho imposible.
Se ha pretendido justificar la posicin contraria, diciendo que es una contrapartida al beneficio que la ley
otorga al acreedor de percibir los aumentos y mejoras de la cosa cuya entrega se le deba, pero semejante ventaja es
muy pobre frente al riesgo que importa no recibir nada a cambio del propio cumplimiento.
Tambin, como hemos visto, se hace una diferenciacin cuando el adquirente ha pasado a ser dueo en
virtud del solo contrato; aunque el problema nos es ajeno, pues en nuestra legislacin se precisa la tradicin para
que el ttulo traslaticio transforme al adquirente en dueo, el principio res perit domino nos parece un justificativo
ms bien dbil, porque no se trata de un problema de dominio, sino de reciprocidad en las prestaciones de un
contrato bilateral, frente a un caso de imposibilidad en el cumplimiento para una de las partes.
1 1. .2 20 09 9. . R Re eq qu ui is si it to os s p pa ar ra a l la a a ap pl li ic ca ac ci i n n d de e l la a t te eo or r a a d de el l r ri ie es sg go o. .
Segn lo que hemos venido diciendo, y a modo de recapitulacin, son ellos:
1. Que se trate de un contrato bilateral.
Es el nico en que se presenta el problema del riesgo en el sentido sealado en el N. 1.205, ya que en l hay
obligaciones recprocas. En el contrato unilateral existe un riesgo del contrato, en ,l sentido de que si la
obligacin del deudor se ha tomado imposible ,por caso fortuito, nada puede reclamar el acreedor. Y as, si se ha

6 61 11 1
E En nt tr re e n no os so ot tr ro os s, , A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 2 20 02 2; ; F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . Y Y, , N N- - 6 63 36 6, , p p g g. . 2 22 27 7, , e et tc c. .
dado un automvil en comodato, y antes de su restitucin se destruye, el comodante nada puede reclamar si ha
operado un caso fortuito.
Sin embargo, si el contrato bilateral deriva en sinalagmtico imperfecto (N. 59), no hay inconveniente
alguno en aplicar la teora del riesgo. Es el mismo ejemplo anterior, pero el comodante deba al comodatario
indemnizaciones por reparaciones efectuadas por ste en el vehculo. Al destruirse ste por caso fortuito se
extingue la obligacin del comodatario de restituir, y del comodante de pagar dichas indemnizaciones.
2. Que una de las partes deje de cumplir su obligacin por imposibilidad.
La obligacin no cumplida puede ser de cualquier naturaleza; nuestro Cdigo slo se preocup de las de dar,
pero igualmente puede aplicarse el riesgo en las de hacer y no hacer;
612
la nica exigencia es que se trate de una
obligacin determinada,
613
esto es, en principio si es de dar, de especie o cuerpo cierto, y de hacer o no hacer,
infungibles, porque en caso contrario no se dar la imposibilidad absoluta.
Con mayor razn an que en la condicin resolutoria tcita (N. 532) y que en la excepcin del contrato no
cumplido (N. 943), creemos eso s que la obligacin extinguida por imposibilidad inimputable debe ser de las
principales del contrato y no una secundaria, y
3. Que el incumplimiento por imposibilidad sea inimputable.
Es decir, la obligacin debe extinguirse por imposibilidad absoluta no imputable, en los casos que hemos
sealado al tratar de este modo de extinguir las obligaciones en las secciones anteriores.
1 1. .2 21 10 0. . E Ef fe ec ct to os s d de el l r ri ie es sg go o. .
La aplicacin de la teora del riesgo produce efectos totalmente distintos, segn que ste se coloque por
cuenta del deudor o del acreedor.
1. Riesgo del deudor cuya prestacin se hizo imposible.
En este caso, produce el efecto de extinguir la obligacin de la contraparte. O sea, pone trmino al contrato,
porque ninguna de las partes debe cumplir su obligacin, y si el acreedor de la prestacin que se ha hecho
imposible ha cumplido ya la suya, tendr derecho a repetir lo dado o pagado. No hay lugar a la resolucin del
contrato ni necesidad de oponer la excepcin del contrato no cumplido. Si el deudor cuya prestacin se hizo
imposible pretende demandar el cumplimiento de su propio deudor, ste se excepcionar con la teora del riesgo.
2. Riesgo del acreedor.
Si el riesgo es del acreedor, la obligacin de su deudor queda extinguida por imposibilidad en el
cumplimiento, pero aqul no puede excusar el suyo y deber pagar su obligacin. En consecuencia, el deudor cuya
prestacin se ha hecho imposible podr demandar el cumplimiento, o retener lo ya dado o pagado por el acreedor
de la obligacin extinguida, sin que ste pueda exigir repeticin, pedir la resolucin del contrato u oponer la
excepcin del contrato no cumplido.
E EL L R RI IE ES SG GO O E EN N L LA A L LE EG GI IS SL LA AC CI I N N C CH HI IL LE EN NA A
El Cdigo nuestro no contiene una doctrina sobre el riesgo, sino una disposicin genrica que es el Art.
1.550 en el ttulo de los efectos de la obligacin, y preceptos aislados.
Estudiaremos sucesivamente:
1. La prdida de la cosa debida en las obligaciones especficas;
2. La prdida parcial;
3. Regla general del riesgo en la legislacin chilena;
4. Obligaciones de gnero, y
5. Obligaciones de hacer y no hacer.
1 1. .2 21 12 2. . I I. . E El l r ri ie es sg go o e en n l la as s o ob bl li ig ga ac ci io on ne es s d de e d da ar r u un n c cu ue er rp po o c ci ie er rt to o. .
Dice la primera parte del Art. 1.550: el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre de cargo
del acreedor. El Art. 1.820 lo confirma para la compraventa: la prdida, deterioro o mejora de la especie o
cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no
se haya entregado la cosa. La misma solucin, en virtud del Art. 1.900, se aplica a la permuta.

6 61 12 2
P Po or r v v a a d de e e ej je em mp pl lo o, , F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 2 2 , , N N 6 63 32 2, , p p g g. . 2 22 21 1. .
6 61 13 3
H He er rn n n n M Ma at tu us s V Va al le en nc ci ia a, , E El l p pr ro ob bl le er rn na a d de el l r ri ie es sg go o e en n l lo os s c co on nt tr ra at to os s, , M M. . d de e P P. ., , I Im mp pr re en nt ta a U Un ni iv ve er rs si it ta ar ri ia a S S. .A A. ., , S St tg go o, , 1 19 95 55 5, , p p g g. . 2 24 4. .
3 31 12 2
Sientan los dos preceptos la regla general del riesgo a cargo del acreedor de la prestacin que se ha hecho
imposible, comprador en la compraventa, como acreedor de la obligacin de entregar la especie vendida.
La disposicin ha sido justamente criticada, pues hace aplicable el principio res perit creditori, recalcando
an la expresin siempre para reafirmar su generalidad. Veremos, en cambio, que el mismo legislador ha
sealado varias excepciones a este principio.
Y en seguida, en nuestra legislacin carece de toda justificacin esta solucin, pues hemos visto que los
pases que hacen correr el riesgo por cuenta del acreedor de la obligacin de entregar se fundan en el principio res
perit domino; pero en el nuestro por el solo contrato el adquirente no pasa a ser dueo, sino que nicamente
adquiere el dominio cuando se le efecta la entrega debida. Tal es la razn en que se apoya en Francia y en otras
legislaciones el riesgo por cuenta del adquirente, pero nuestro Cdigo no advirti que al exigir ttulo y modo de
adquirir para la adquisicin del dominio, quedaba sin justificacin alguna la solucin de radicar el riesgo en el
acreedor.
Afortunadamente el error del legislador se compone en parte, porque la regla del Art. 1.550 sentada con
tanta universalidad reconoce en la realidad varias excepciones:
1. Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto debidos.
As lo seala el propio Art. 1.550.
614
El riesgo pasa a cargo del deudor de la obligacin de entregar.
2. Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma especie a dos o ms personas por
obligaciones distintas.
Esta excepcin est contemplada tambin en el Art. 1.550, el cual agrega que en este caso y en el anterior, el
riesgo es de cargo del deudor hasta la entrega del cuerpo cierto debido.
Por ejemplo, A vende un mismo automvil a B y C en contratos diferentes. El legislador sanciona esta doble
venta privando al deudor del beneficio del riesgo.
3. Cuando las partes as lo estipulen.
La norma del Art. 1.550 es meramente supletoria de la voluntad de las partes, de manera que stas pueden
alterarla libremente, disponiendo que el riesgo sea de cargo del deudor.
4. Cuando el legislador da expresamente la solucin contraria.
Tan errnea es la solucin del Art. 1.550 que el legislador mismo en disposiciones particulares, le ha
sealado varias excepciones. As ocurre:
A. Arrendamiento.
De acuerdo al Art. 1.950, N. 19, el contrato de arrendamiento expira por la destruccin total de la cosa
arrendada. O sea, esta destruccin pone fin al contrato, y por ende a las obligaciones de ambas partes, Y as, por
ejemplo, si A arrienda a B su automvil por 2 aos, y a los 3 meses el vehculo se destruye por caso fortuito, se
extinguen tanto la obligacin de A de mantener a B en el goce pacfico de la cosa arrendada, como la de ste de
pagar las rentas.
B. Confeccin de obra material.
Ella puede constituir un contrato de compraventa si la materia con que se confecciona la obra la
proporciona el artfice, y si la entrega quien encarga la obra, es un arrendamiento (Art. 1.996).
En el primer caso el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra sino desde su aprobacin, salvo
que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no (Art. 1.996, inc. 29). Por ejemplo, se encarga la
confeccin de un traje a un sastre, y la tela y dems materiales los proporciona ste; si se destruyen antes de que el
acreedor apruebe el traje, como el peligro corre por cuenta del sastre, ste nada puede cobrar al comprador.
Si en el caso propuesto, los materiales han sido entregados por el que encarga el traje, la prdida de stos es
para l en el sentido de que no puede reclamar al artfice indemnizacin si no hay hecho o culpa de ste o sus
dependientes; pero tampoco el artfice puede reclamar su remuneracin sino en los casos de excepcin que seala
la ley (Art. 2.000). 0 sea, el riesgo es por regla general de cargo suyo.
C. Obligacin condicional.
Segn lo vimos en su oportunidad, de acuerdo al Art. 1.48 si antes del cumplimiento de la condicin la cosa
prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin (N. 506).
La mayora de la doctrina considera que esta disposicin resuelve el problema del riesgo,
615
pero la verdad es
que el punto es muy discutible, porque el precepto no declara que se extingue el contrato, sino que la obligacin

6 61 14 4
C Cu ua an nd do o e el l d de eu ud do or r e es st t e en n m mo or ra a d de e e en nt tr re eg ga ar r p pa as sa a a a r re es sp po on nd de er r a au un n d de el l c ca as so o f fo or rt tu ui it to o ( (N N 8 87 78 8) ), , a a m me en no os s q qu ue e s st te e h hu ub bi ie er re e d de es st tr ru ui id do o l la a c co os sa a
e es st ta an nd do o e en n p po od de er r d de el l a ac cr re ee ed do or r, , e es st to o e es s, , c cu um mp pl li id da a l l a a o ob bl li ig ga ac ci i n n d de e e en nt tr re eg ga ar r. . E El l A Ar rt t. . 1 1. .5 55 50 0 n no o e es st ta ab bl le ec ce e e es st ta a c co on nt tr ra ae ex xc ce ep pc ci i n n e en n q qu ue e p pa ar ra a
m ma an nt te en ne er r l la a a ar rm mo on n a a d de e l la as s s so ol lu uc ci io on ne es s l le eg gi is sl la at ti iv va as s d de eb be er r a a v vo ol lv ve er rs se e a a l la a r re eg gl la a g ge en ne er ra al l d de el l r ri ie es sg go o p po or r c cu ue en nt ta a d de el l a ac cr re ee ed do or r. . E En n e ef fe ec ct to o, , e en n e el l c ca as so o
s se e a al la ad do o l la a o ob bl li ig ga ac ci i n n d de e e en nt tr re eg ga ar r q qu ue ed da a e ex xt ti in ng gu ui id da a p po or r i im mp po os si ib bi il li id da ad d, , y y n no o h ha ay y u ul lt te er ri io or r r re es sp po on ns sa ab bi il li id da ad d p pa ar ra a e el l d de eu ud do or r. .
S Si in n e em mb ba ar rg go o, , n no o h ha ay y i in nt te er r s s a al lg gu un no o e en n e ex xt te en nd de er r l la a e er rr r n ne ea a a ap pl li ic ca ac ci i n n d de e l la a r re eg gl la a g ge en ne er ra al l d de el l A Ar rt t. . 1 1. .5 55 50 0, , p po or r l lo o q qu ue e p pa ar re ec ce e p pr re ef fe er ri ib bl le e
m ma an nt te en ne er r l la a d de es sa ar rm mo on n a a l le eg gi is sl la at ti iv va a y y c co on nc cl lu ui ir r q qu ue e e es st ta an nd do o e en n m mo or ra a e el l d de eu ud do or r, , e el l r ri ie es sg go o e es s s si ie em mp pr re e d de e s su u c ca ar rg go o. .
condicional. Nada dice respecto a lo que ocurre con la contraprestacin; la obligacin del deudor condicional se
ha extinguido por imposibilidad en el cumplimiento; y por ello es que el mismo precepto agrega que en el caso
contrario, o sea, si hubo culpa del deudor, ste es obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios.
En consecuencia, pareciere que el precepto nicamente pretendi resolver la responsabilidad del deudor
condicional, pero no legislar sobre el riesgo.
En cambio, en la compraventa condicional s que hay excepcin al principio general de los Arts. 1.550 y
1.820, por disposicin de la segunda parte de este ltimo precepto: salvo que se venda bajo condicin
suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la
condicin la prdida ser del vendedor. El riesgo, en consecuencia, es del deudor condicional (vendedor), y la
misma solucin se aplica a la permuta (Art. 1.900).
1 1. .2 21 13 3. . I II I. . P P r rd di id da a p pa ar rc ci ia al l. .
Nuestro Cdigo, si no se preocup de la imposibilidad parcial en trminos generales, tampoco lo hizo con el
riesgo en la misma circunstancia.
Hay que concluir por tanto que se mantiene la regla general, en caso de prdida parcial, del Art. 1.550, esto
es, que la prdida parcial la soporta el acreedor, sin que tenga derecho a disminuir su propia prestacin. As lo
confirma la solucin que da el Cdigo en caso de deterioros no imputables (N. 1.200): el acreedor debe recibir la
cosa en el estado que se encuentre, siempre q ue los deterioros no provengan de hecho o culpa del deudor, y sin
que pueda exigir disminucin en su propia obligacin.
616

1 1. .2 21 14 4. . I II II I. . C Cu u l l e es s l la a r re eg gl la a g ge en ne er ra al l e en n m ma at te er ri ia a d de e r ri ie es sg go o e en n u un na a o ob bl li ig ga ac ci i n n d de e d da ar r? ?
Hacemos la pregunta, porque destacados autores han sostenido que, no obstante la redaccin categrica del
Art. 1.550, y su ubicacin en el ttulo de los efectos de la obligacin en general, es de carcter excepcional, y que la
regla general en nuestra legislacin es la contraria, esto es, que el riesgo es de cargo del deudor, cuya prestacin se
ha hecho imposible.
617

Se apoyan en la falta de equidad y justificacin de la solucin contraria, y en las numerosas excepciones que
tiene el precepto, que lo dejaran reducido a la compraventa y permuta, y aun en estos contratos con numerosas
salvedades.
Estamos de acuerdo con las crticas al Art. 1.550 y creemos que debe modificarse, pero no podemos
compartir tan autorizadas opiniones, pues el hecho es que el precepto existe, y no tendr lugar nicamente en los
casos expresamente exceptuados; en todo contrato bilateral en que exista obligacin de entregar un cuerpo cierto,
y no est especficamente exceptuado, debe colocarse el riesgo por cuenta del acreedor mientras el Art. 1.550 no
sea modificado.
Pero como se refiere nicamente a la prdida de la cosa debida especficamente, slo en tal caso de
imposibilidad inimputable se aplica.
1 1. .2 21 15 5. . I IV V. . O Ob bl li ig ga ac ci io on ne es s d de e g g n ne er ro o. .
No hay disposicin para el riesgo en las obligaciones genricas, ya que el legislador parte de la premisa de
que el gnero no perece y, en consecuencia, para la aplicacin de la teora en estudio faltara uno de sus supuestos
esenciales: la imposibilidad en el cumplimiento (N. 1.194). El Art. 1.550 por ello habla de la obligacin de
entregar una especie o cuerpo cierto.
Si las cosas genricamente debidas perecen antes de su entrega, la prdida es para el deudor de la obligacin
de entregarlas, quien de todos modos deber cumplir sta con otras de igual cantidad y calidad.
618

Esto es as, naturalmente, hasta la entrega de la mercadera debida.
619
Desde ese momento, el riesgo en el
sentido general del trmino es de quien recibe la cosa debida, lo cual es, por lo dems, la solucin general, aunque
se trate de especie o cuerpo cierto.
Hemos sealado, sin embargo, que si los gneros debidos son objeto de alguna forma de especificacin,
siguen las reglas de las cosas especficas. Por ello, el legislador se ha preocupado de esta situacin en la

6 61 15 5
C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 1 10 0, , N N. . 2 20 02 2, , p p g g. . 2 23 37 7; ; A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 2 20 04 4, , y y F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 2 22 2, , N N, , 6 63 34 4, , p p g g. . 2 22 23 3. .
6 61 16 6
L La a s so ol lu uc ci i n n s se e l la a j ju us st ti if fi ic ca a h ha ab bi it tu ua al lm me en nt te e d di ic ci ie en nd do o q qu ue e a al l a ac cr re ee ed do or r t ta am mb bi i n n p pe er rt te en ne ec ce en n l lo os s a au um me en nt to os s. . N No os s p pa ar re ec ce e m m s s j ju us st ta a l la a s so ol lu uc ci i n n
d de el l A Ar rt t. . 1 1. .4 46 64 4 d de el l C C d di ig go o i it ta al li ia an no o, , q qu ue e a au ut to or ri iz za a l la a d di is sm mi in nu uc ci i n n d de e l la a c co on nt tr ra ap pr re es st ta ac ci i n n, , y y a au un n l la a r re es sc ci is si i n n d de el l c co on nt tr ra at to o, , s si i e el l a ac cr re ee ed do or r n no o t tu uv vi ie er re e
u un n i in nt te er r s s a ap pr re ec ci ia ab bl le e e en n e el l c cu um mp pl li im mi ie en nt to o p pa ar rc ci ia al l. . E En n n nu ue es st tr ro o C C d di ig go o e en n c ca as so o d de e d de es st tr ru uc cc ci i n n p pa ar rc ci ia al l d de e l la a c co os sa a a ar rr re en nd da ad da a, , s se e f fa ac cu ul lt ta a a al l j ju ue ez z p pa ar ra a
d de ec ci id di ir r s si i d da a l lu ug ga ar r a a l la a t te er rm mi in na ac ci i n n d de el l a ar rr ri ie en nd do o o o a a l la a r re eb ba aj ja a d de e l la a r re en nt ta a d de e a ar rr re en nd da am mi ie en nt to o ( (A Ar rt t. . 1 1. .9 93 32 2, , i in nc c. . 2 2) ). .
6 61 17 7
A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 2 20 03 3; ; F Fu ue eg go o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 2 22 2, , N N. . 6 63 33 3, , p p g g. . 6 63 34 4. .
6 61 18 8
G G. . T T. . d de e 1 19 91 11 1, , 2 2 s se em m. ., , s se en nt t. . 1 1. .0 08 84 4, , p p g g. . 1 10 09 9 y y d de e 1 19 90 08 8, , l le er r s se em m. ., , p p g g. . 1 11 10 02 2. .
6 61 19 9
G G. . T T. . d de e 1 19 91 18 8, , 1 1e er r. . S Se em m. . p p g g. . 4 40 08 8. .
3 31 14 4
compraventa; el Art. 1.821 se refiere a las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, y si se las seala de
modo que no puedan confundirse con otra porcin de la misma cosa, con todo el trigo contenido en cierto
granero, el riesgo es del comprador (acreedor), tal como ocurre en las cosas especficas. Si se venden
indeterminadamente, el riesgo slo le pertenece despus de haberse pesado, contado o medido la parte vendida.
Por su parte, los Arts. 142 y 143 del Cdigo de Comercio resuelven el problema del riesgo en la compraventa
mercantil.
1 1. .2 21 16 6. . V V. . O Ob bl li ig ga ac ci io on ne es s d de e h ha ac ce er r y y n no o h ha ac ce er r. .
Nada dijo el legislador respecto al riesgo en estas categoras de obligaciones, puesto que tampoco
reglament, segn dijimos, la imposibilidad en su cumplimiento (N. 1.195-6).
Pero desde el momento en que sta tiene cabida en ellas, se hace necesario resolver qu ocurre con la
contraprestacin que no se ha hecho imposible. Caben en nuestra legislacin dos posiciones:
1. Aplicar por analoga el artculo 1.550 y resolver, en consecuencia, que el riesgo es de cargo del acreedor, a
quien no se va a cumplir su obligacin por imposibilidad, y
2. Decidir, por el contrario, que a falta de disposicin expresa, debe aplicarse la solucin de equidad, que es
colocar el riesgo por cuenta del deudor, cuya prestacin se ha hecho imposible; en consecuencia, el acreedor nada
debe pagar, y si ya lo ha hecho, puede repetir lo pagado.
Nos inclinamos por esta segunda posicin por varias razones, adems de las doctrinarias sealadas en el N.
1.208 primero, porque el Art. 1.550 resiste una aplicacin analgica, dado su fundamento histrico; es una
disposicin extrada del Cdigo francs, donde es un reflejo del principio res perit domino. Semejante doctrina
nada tiene que ver con las obligaciones de hacer y no hacer. Adems, es un precepto plagado de excepciones que
reducen mucho su amplitud.
Por otro lado, es la solucin que el Cdigo ha dado en un caso de imposibilidad por obligacin de hacer: la
confeccin de obra material (N. 1.212, 4. B).
620

6 62 20 0
L La a m mi is sm ma a o op pi in ni i n n e en n F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 2 22 2, , N N. . 6 63 34 4, , p p g g. . 2 22 23 3, , a au un nq qu ue e n no o c co om mp pa ar rt ti im mo os s s su u a ar rg gu um me en nt to o f fu un nd da ad do o e en n e el l A Ar rt t. . 1 1. .5 56 67 7, , N N 7 70 0. .

L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI IO ON N E EX XT TI IN NT TI IV VA A O O L LI IB BE ER RA AT TO OR RI IA A
De acuerdo al Art. 1.567 las obligaciones se extinguen: N. 10, por la prescripcin. El inc. final del precepto
anuncia que la prescripcin se trata al trmino del Libro 4..
En efecto, siguiendo a su modelo francs, reglamenta el nuestro esta institucin en el ltimo ttulo del Libro
4., el N. 4., Arts. 2.492 a 2.524. Tras este ttulo en el Cdigo slo existe el final De la observacin de este
Cdigo. O sea, prcticamente con la prescripcin concluye el Cdigo Civil.
El Ttulo 42 se divide en 4 prrafos: de la prescripcin en general; de la prescripcin con que se adquieren
las cosas; de la prescripcin como medio de extinguir las acciones judiciales, y de las acciones que prescriben en
corto tiempo.
O sea, que tambin, a imitacin del Code, trat juntamente la prescripcin adquisitiva o usucapin, que es
un modo de adquirir el dominio y derechos reales, con la extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las
acciones y derechos ajenos.
Mucho se ha escrito para criticar el tratamiento dado por ambos Cdigos a la materia y que no es seguido
por los de este tipo, como el alemn, suizo e italiano, los que separan ambas prescripciones; la crtica versa
precisamente en que, para quienes la formulan, la prescripcin adquisitiva debe tratarse entre los modos de
adquirir, y fa extintiva entre los modos de extinguirse las obligaciones.
Otros, en cambio, han defendido el sistema del Cdigo por las relaciones que veremos existen entre ambas
prescripciones, en cuanto tienen reglas comunes, un elemento comn: el transcurso del tiempo y finalmente
tienden a un mismo objeto, cual es dar estabilidad a las relaciones jurdicas. Por ello se ha llegado a decir un poco
floridamente que don Andrs Bello quiso cerrar su obra con un broche de oro con esta institucin que viene a
fijar con el tiempo todos los derechos reglamentados y establecidos antes de ella en el Cdigo.
La discusin resulta, en todo caso, un tanto bizantina.
Dividiremos este Captulo en tres secciones, siguiendo el plan del Cdigo, omitiendo naturalmente la
prescripcin adquisitiva, que no corresponde a la materia en estudio, a saber: la prescripcin en general, la
extintiva de largo tiempo y la extintiva de corto tiempo.
L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N E EX XT TI IN NT TI IV VA A E EN N G GE EN NE ER RA AL L
1 1. .2 21 18 8. . P Pa au ut ta a. .
En esta primera seccin trataremos del concepto, fundamentos y relaciones de la prescripcin extintiva con
la adquisitiva y la caducidad (prrafo 1.); luego estudiaremos las reglas comunes a toda prescripcin, que se
aplican por tanto a la extintiva (prrafo 2.) y finalmente los requisitos de esta ltima (prrafo 3.).
C CO ON NC CE EP PT TO O
1 1. .2 21 19 9. . D De ef fi in ni ic ci i n n. .
El Art. 2.492 ha definido conjuntamente ambas prescripciones, la adquisitiva y extintiva, diciendo que la
prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse
3 31 16 6
posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo
los dems requisitos legales.
Eliminando lo relativo a la usucapin, podemos definir la prescripcin extintiva o liberatoria como un modo
de extinguir los derechos y acciones ajenos, por no haberlos ejercitado el acreedor o titular de ellos durante cierto
lapso, concurriendo los dems requisitos legales.
En esta definicin el Cdigo fue muy preciso al decir que la prescripcin extintiva pone fin al derecho y su
accin, y no a la obligacin. Incurri en este ltimo error en el Art. 1.567, M 10, en que enumer la prescripcin
entre los modos que extinguen las obligaciones, y en el Art. 2.520, que habla tambin de la prescripcin que
extingue las obligaciones.
La prescripcin no extingue la obligacin, usando este trmino as en general; extingue la obligacin civil, o
sea, la accin para exigir el cumplimiento, pero la obligacin la deja subsistente como natural, segn lo vimos
oportunamente (N. 326).
621
Los otros elementos que configuran la prescripcin liberatoria son el transcurso del
tiempo y la inactividad de las partes durante este transcurso, sobre lo cual volveremos al tratar los requisitos de la
institucin.
1 1. .2 22 20 0. . F Fu un nd da am me en nt to os s d de e l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n e ex xt ti in nt ti iv va a. .
Duras crticas ha recibido la institucin misma de la prescripcin, principalmente porque se dice que con ella
se puede amparar un despojo y es indudable que en muchos casos servir a deudores inescrupulosos para eludir el
pago de sus deudas.
Pero frente a esta impugnacin, se esgrimen argumentos an ms poderosos que obligan a todas las
legislaciones a consagrar en parecidos trminos la institucin en estudio; de ellos sealaremos dos como los ms
importantes.
622

En primer lugar, militan a favor de la prescripcin razones de conveniencia, pues como ya advertimos, ella
trae la estabilidad para las relaciones jurdicas; si no mediara la prescripcin liberatoria, sera menester guardar o
establecer las constancias de extincin de toda obligacin por los siglos de los siglos, ya que en cualquier tiempo
los herederos del deudor, y los herederos de los herederos, podran verse expuestos a un cobro de la deuda, sin
poder justificar la cancelacin de ella que alegan, y
Enseguida, porque es presumible que pasado un tiempo prudencial, si el acreedor no exige el cobro, es
porque ha sido pagado, o la obligacin en todo caso se ha extinguido por alguno de los medios que la ley
establece. Y si as no ha sido, pues el acreedor ha sido muy negligente en la proteccin de sus derechos y no puede
el legislador preocuparse ms que l mismo; frente a las consideraciones de orden social y econmico, sacrifica el
posible aspecto tico, dejando eso s la salvedad para el acreedor de que si el deudor por un acto de conciencia
suyo cumple la obligacin prescrita, aqul queda facultado para retener lo pagado.
1 1. .2 22 21 1. . P Pr re es sc cr ri ip pc ci i n n e ex xt ti in nt ti iv va a y y a ad dq qu ui is si it ti iv va a. .
Para mejor caracterizar la prescripcin extintiva o liberatoria conviene diferenciarla de otra prescripcin: la
adquisitiva o usucapin.
En doctrina se discute si la prescripcin es una sola, o son instituciones totalmente diferentes. Sin nimo de
terciar en tal debate.
623
veremos qu tienen en comn y qu separa a ambas prescripciones:
1. Relaciones entre la prescripcin extintiva y adquisitiva.
Podemos sealar las siguientes principales:
A) El fundamento de ambas es muy semejante: tienden a la estabilizacin de los derechos y relaciones
jurdicas, y en las dos hay una inactividad de la persona contra quien se prescribe;
B) Un elemento principal es tambin comn para ambas prescripciones: el transcurso del tiempo;
C) Hay instituciones y reglas que son comunes para la prescripcin, sea extintiva o adquisitiva; la
interrupcin y suspensin, la necesidad de alegarla, la prohibicin de renuncia, etc., y
D) Por ltimo, como se ver, la prescripcin adquisitiva es al mismo tiempo extintiva de la accin que
correspondera entablar a la persona en cuya contra se ha prescrito (N. 1.242).
2. Diferencias entre ambas prescripciones.

6 62 21 1
6 62 22 2
U Un n a an n l li is si is s d de e l la as s d di is st ti in nt ta as s a ar rg gu um me en nt ta ac ci io on ne es s a a f fa av vo or r d de e l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n e en n S Si il lv vi ia a M Mu u o oz z L L p pe ez z, , E Es st tu ud di io o C Cr r t ti ic co o d de e l la a J Ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a. .
T T t tu ul lo o 4 42 2, , P P r rr ra af fo o 1 1 d de el l L Li ib br ro o 4 4 d de el l C C d di ig go o C Ci iv vi il l. ., , M M. . d de e P P. ., , S St tg go o. ., , 1 19 95 57 7, , p p g gs s. . 2 2 a a 1 12 2 y y c co on n c ci it ta as s d de e s se en nt te en nc ci ia as s f fu un nd da ad da as s e en n t ti in na a u u o ot tr ra a t te eo or r a a, , y y
J Jo os s N No or ri ie eg ga a P P r re ez z, , L La a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n e ex xt ti in nt ti iv va a d de e l la ar rg go o t ti ie em mp po o. ., , M M. . d de e P P. ., , E Ed di it to or ri ia al l U Un ni iv ve er rs si it ta ar ri ia a, , S Sa an nt ti ia ag go o, , 1 19 95 56 6, , p p g gs s. . 1 11 1 y y s si ig gu ui ie en nt te es s, , N N. . 1 14 4 y y
s si ig gu ui ie en nt te e. . S Se e s se e a al la a u un na a d do ob bl le e i im mp po or rt ta an nc ci ia a a a e es st ta a d di is sc cu us si i n n: : d de et te er rm mi in na ar r s si i l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n e es s s sa an nc ci i n n o o s si i e es s d de e o or rd de en n p p b bl li ic co o, , l lo o q qu ue e l ll le ev va a a a u un na a
i in nt te er rp pr re et ta ac ci i n n r re es st tr ri ic ct ti iv va a. .
6 62 23 3
S So ob br re e e el l p pu un nt to o v v a as se e A An nt to on ni io o V Vo od da an no ov vi ic c, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 2 22 2, , D De e l lo os s B Bi ie en ne es s, , S St tg go o. ., , N Na as sc ci i m me en nt to o, , 1 19 95 57 7, , N N. . 7 73 30 0, , p p g g. . 5 51 14 4, , q qu ui ie en n c ci it ta a e en n e el l
m mi is sm mo o t te em ma a a a H H c ct to or r M M n nd de ez z, , R Re eg gl la as s C Co om mu un ne es s a a t to od da a P Pr re es sc cr ri ip pc ci i n n, , C Co on nc ce ep pc ci i n n, , 1 19 94 44 4. .
Difieren fundamentalmente:
A) Principalmente, en su objetivo, en su finalidad: la usucapin es un modo de adquirir el dominio y dems
derechos reales, mientras la prescripcin extintiva, como su nombre lo dice, es un modo de liberar al deudor de su
obligacin;
B) Como lo seala el Art. 2.514: la prescripcin que extingue los derechos y acciones ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido esas acciones.
En cambio, para que haya prescripcin adquisitiva no basta el mero transcurso del tiempo y el no ejercicio
del derecho; es menester que otra persona adquiera ste por haberlo posedo durante cierto tiempo, y con la
concurrencia de los otros requisitos que seala la ley. Justamente como seala don Pedro Lira Urquieta,
624
la
palabra solamente que utiliza el artculo transcrito tiene por objeto indicar que en la prescripcin extintiva nada
tienen que ver la posesin, el justo ttulo, la buena fe y dems elementos que tienen importancia en la usucapin.
Como ha dictaminado una sentencia, desde el punto de vista del prescribiente, la adquisitiva es activa, aqul
acta, mientras que en la liberatoria su actitud es pasiva.
625

C) Finalmente, la prescripcin adquisitiva slo tiene lugar en los derechos reales, mientras la extintiva lo hace
en stos y en los personales.
1 1. .2 22 22 2. . P Pr re es sc cr ri ip pc ci i n n y y c ca ad du uc ci id da ad d. .
Conviene tambin caracterizar la caducidad de derechos y acciones que, especialmente cuando ambas se
refieren al ejercicio de acciones judiciales, mucho se asemeja a la prescripcin extintiva, siendo, en ocasiones,
incluso, difcil la distincin.
La teora de la caducidad es de desarrollo ms bien reciente, aunque ya Troplong la mencionaba, y se
presenta en los casos que la ley establece un plazo para ejercitar un derecho o ejecutar un acto, de manera que si
vencido el plazo no se ha ejercitado el derecho o ejecutado el acto, ya no puede hacerse posteriormente;
626
es una
institucin muy relacionada con el plazo fatal,
627
ya que precisamente ste se caracteriza porque a su vencimiento
ya no puede vlidamente ejecutarse el acto (Art. 49 del C. C.: N. 459).
Nuestro legislador no reglamenta la caducidad, como lo hace, por ejemplo, el Cdigo italiano, bajo el
nombre de decadencia, pero tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales
628
reconocen ampliamente su
aplicacin cada vez que se da la circunstancia sealada; ejercicio de un derecho, ejecucin de un acto,
entablamiento de una accin dentro de un trmino prefijado, pasado el cual ya no es posible intentar ni realizarlos.
En las leyes civiles no es frecuente la caducidad, aunque se presenta en el Derecho de Familia, en que por
razones de paz familiar el legislador sujeta a ella algunas acciones como la de impugnacin de la legitimidad del
hijo; en leyes especiales, en cambio, es frecuente encontrar plazos de caducidad. El legislador recurre a ella cada
vez que desea que determinadas situaciones jurdicas se consoliden definitivamente en los trminos, generalmente
breves, que establece.
629

Ahora bien, las diferencias ms marcadas que pueden sealarse entre caducidad y prescripcin extintiva son
las siguientes:
1. En la caducidad prima antes que nada el inters sealado del legislador de estabilizar rpidamente una
situacin jurdica; es su nico fundamento, mientras en la prescripcin extintiva hemos sealado la militancia de
varios intereses confluyentes;
2. Por la misma razn la caducidad puede y debe ser declarada de oficio- as, si se impugna la paternidad
fuera de plazo, el juez debe rechazar la demanda, mientras que, segn veremos, la prescripcin extintiva debe ser
alegada, y puede renunciarse una vez cumplirlo su plazo;
3. La prescripcin extintiva supone generalmente la existencia de un vnculo jurdico entre las partes, no as
la caducidad, y

6 62 24 4
P Pr re es sc cr ri ip pc ci i n n d de e C Co or rt to o T Ti ie em mp po o, , p p g g. .2 28 8. .
6 62 25 5
R RD DJ J, , T T. . 1 18 8, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 3 30 04 4, ,
6 62 26 6
S Si i b bi ie en n l la a c ca ad du uc ci id da ad d s si ie em mp pr re e s se e h ha a c co on ns si id de er ra ad do o e en n r re el la ac ci i n n a a l la a l le ey y, , n no o h ha ay y i in nc co on nv ve en ni ie en nt te e p pa ar ra a q qu ue e s se ea a e es st ta ab bl le ec ci id da a c co on nv ve en nc ci io on na al lm me en nt te e; ;
e en n t ta al l s se en nt ti id do o l la a r re es so ol lu uc ci i n n i ip ps so o f fa ac ct to o s se er ri ia a u un na a v ve er rd da ad de er ra a c ca ad du uc ci id da ad d c co on nv ve en nc ci i o on na al l. . E El l C C d di ig go o i it ta al li ia an no o r re eg gl la am me en nt ta a l la a d de ec ca ad de en nc ci ia a - -n no om mb br re e q qu ue e
d da a a a l l a a c ca ad du uc ci id da ad d- - c co on nt tr ra ac ct tu ua al l, , e en n t t r rm mi in no os s m mu uy y s se em me ej ja an nt te es s a a l la a c co on nd di ic ci i n n r re es so ol lu ut to or ri ia a. . V V a as se e N No og gu ue er ra a, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 3 39 9 y y s si ig gu ui ie en nt te es s. .
6 62 27 7
R RD DJ J, , T T. . 6 61 1, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 41 18 8: : l la a c ca ad du uc ci id da ad d d de er ri iv va a d de el l A Ar rt t. . 4 49 9 d de el l C C. . C C. .
6 62 28 8
P Po or r v v a a d de e e ej je em mp pl lo o, , a ad de em m s s d de e l lo os s f fa al ll lo os s y ya a c ci it ta ad do os s: : G G. . T T. . d de e 1 19 91 16 6 T T. . 1 1 , , p p g g. . 1 10 00 0, , N N- - 3 34 4 a a p pr ro op p s si it to o d de e l la a c ca ad du uc ci id da ad d d de e p pe er rt te en ne en nc ci ia as s
s sa al li it tr re er ra as s s se eg g n n l la a l le ey y d de e 7 7 d de e f fe eb br re er ro o d de e 1 19 90 06 6; ; R RD DJ J, , T T. . 5 50 0, , s se ec c. . l l a a, ,, , p p g g. . 4 49 98 8 r re es sp pe ec ct to o a a l la a l le ey y d de e e ex xp pr ro op pi ia ac ci i n n d de e 1 18 8 d de e j ju un ni io o d de e 1 18 85 57 7, , T T. . 6 65 5, , s se ec c. .
3 3a a. ., , p p g g. . 2 21 15 5, , e et tc c. .
6 62 29 9
V Ve er r n no ot ta a a an nt te er ri io or r. . I In nc cl lu us so o s se e h ha a d de ec cl la ar ra ad do o s su u p pr ro oc ce ed de en nc ci ia a e en n e el l D De er re ec ch ho o d de el l T Tr ra ab ba aj jo o: : R RD DJ J, , T T. . 6 63 3, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 9 97 7 r re es sp pe ec ct to o a al l A Ar rt t. . 1 13 3 d de e
l la a L Le ey y 1 13 3. .2 21 11 1 e en n m ma at te er ri ia a d de e a ac cc ci id de en nt te es s d de el l t tr ra ab ba aj jo o. .
E En n e el l D De er re ec ch ho o P Pr ro oc ce es sa al l e el l e ef fe ec ct to o d de e l la a c ca ad du uc ci id da ad d s se e p pr re es se en nt ta a m mu uy y a a m me en nu ud do o, , y ya a q qu ue e e en n l l a ab bu un nd da an n l lo os s p pl la az zo os s f fa at ta al le es s ( (v ve er r N No or ri ie eg ga a, , o ob b. . c ci it t. ., ,
p p g g. . 4 49 9 y y s si ig gu ui ie en nt te es s) ), , p pe er ro o e es st te e e ef fe ec ct to o q qu ue ed da a i in nc cl lu ui id do o e en n u un na a i in ns st ti it tu uc ci i n n d de e m ma ay yo or r a am mp pl li it tu ud d: : l la a p pr re ec cl lu us si i n n. .
3 31 18 8
4. La prescripcin por regla general admite suspensin e interrupcin, mientras la caducidad no tolera ni
una ni otra.
630

R RE EG GL LA AS S C CO OM MU UN NE ES S A A T TO OD DA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N
Como dejamos sealado, el prrafo 1. del ttulo 42, tras definir la institucin, contempla tres reglas que son
comunes a toda prescripcin, adquisitiva o extintiva. Son ellas, dicho a modo de enunciacin:
1. La prescripcin debe ser alegada;
2. Slo puede ser renunciada una vez cumplida, y
3. Corre por igual a favor y en contra de toda clase de personas.
Las examinaremos en los nmeros siguientes.
1 1. .2 22 24 4. . I I. . L La a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n d de eb be e s se er r a al le eg ga ad da a. .
Lo dispone as el Art. 2.493: el que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede
declararla de oficio.
La disposicin aplica la regla general en materia civil, en que el pleito avanza de acuerdo al movimiento que
le den las partes, actuando rara vez el juez de oficio; hay una razn especial para destacar la regla en la
prescripcin, pues as se otorga una nueva oportunidad al prescribiente que puede asilarse en ella para no hacerlo
abstenindose de alegarla.
En materia penal la situacin es diametralmente inversa, pues la prescripcin debe ser declarada de oficio
por el tribunal, aunque el reo no la alegue (Art. 102 del C. P.),
631
lo que se justifica por la naturaleza propia del
procedimiento penal.
Aun en lo civil se suelen sealar algunas excepciones, de las cuales la ms caracterstica, segn veremos, es la
prescripcin de la accin ejecutiva (N. 1.240), pero todos estos casos de excepcin parecen ser ms bien de
caducidad y no de prescripcin. Ya decamos que era difcil en ciertas ocasiones distinguir la tina de la otra, pero el
elemento de abstencin del juez resulta muy caracterstico en la prescripcin.
1 1. .2 22 25 5. . F Fo or rm ma as s d de e a al le eg ga ar r l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n. .
No existen trminos sacramentales para oponer la prescripcin,
632
pero s al alegarla debe sealarse la forma
en que ella ha operado.
633

La prescripcin extintiva, nadie lo discute, puede oponerse como excepcin; demandado el cumplimiento
por el acreedor, el deudor se defender alegando la prescripcin, y si esta excepcin perentoria es acogida, quedar
exonerado del cumplimiento.
Como excepcin, la prescripcin tiene la particularidad de que puede oponerse en cualquier estado del
juicio, antes de la citacin para sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda (Art. 310 C. P. C.).
Sin embargo, en el juicio ejecutivo debe deducirse en el escrito de excepciones, conjuntamente con las dems que
oponga el deudor.
634

En cambio, se discute en doctrina si la prescripcin extintiva puede alegarse como accin, ya que hay
quienes sealan que no tendra objeto aceptar que el deudor demande la prescripcin, provocando el juicio en
circunstancias que el acreedor no lo hace; nuestra jurisprudencia es contradictoria al respecto.
635

Por nuestra parte no vemos qu inconveniente existe para que el deudor solicite que se le declare liberado de
su obligacin. La ley se ha limitado a exigir que alegue la prescripcin, pero no le restringe la forma de hacerlo.
Naturalmente que como accin la prescripcin no puede intentarse en cualquier estado del juicio.
636

6 63 30 0
R RD DJ J, , T Ts s. . 4 40 0 s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 4 49 98 8, , y y 5 50 0, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 49 98 8; ; G G. . T T. . d de e 1 19 94 47 7, , T T. . 1 1 , , p p g g. . 1 15 52 2. .
6 63 31 1
V V a as se e R RD DJ J, , T T. . 6 62 2, , s se ec c. . 4 4a a. . p p g g. . 4 49 98 8. .
6 63 32 2
G G. . T T. . d de e 1 19 92 24 4, , T T. . 1 1 , , N N- - 7 72 2, , p p g g. . 3 39 97 7. .
6 63 33 3
6 63 34 4
6 63 35 5
A A f fa av vo or r, , R RD DJ J, , T Ts s. . 3 33 3, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 37 73 3, , y y 4 45 5, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 4 49 9. . E En n c co on nt tr ra a: : T Ts s. . 3 32 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g, , 1 13 38 8, , y y 3 37 7, , s se ec c. . l la a- -, , p p g g. . 3 34 48 8. .
6 63 36 6
R RD DJ J, , T Ts s. . 1 16 6, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 21 16 67 7 y y 4 42 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 44 49 9. .
1 1. .2 22 26 6. . I II I. . R Re en nu un nc ci ia a d de e l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n. .
La prescripcin, como cualquier beneficio jurdico puede ser renunciada: si el legislador se refiri
expresamente a la renuncia de la prescripcin en el Art. 2.494 fue para sujetarla a una doble limitacin: 1
1. Slo puede efectuarse una vez cumplida.
Dispone el inc. 1. del Art. 2.494: la prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente- pero slo
despus de cumplida.
La razn de esta prohibicin es doble: por un lado, es evidente que los acreedores exigiran la renuncia
anticipada habitualmente en los contratos, perdindose el objetivo de estabilidad perseguido con la institucin, y
que le da un cierto carcter de orden pblico.
En cambio, cumplido el plazo de ella, es un derecho particular del prescribiente,
637
y como tal,
perfectamente renunciable, habiendo ya desaparecido todo peligro de presin por parte del acreedor.
2. No puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar (Art. 2.495).
Esta exigencia tiene mayor relieve en la prescripcin adquisitiva, donde verdaderamente su renuncia equivale
a disponer del derecho ganado por prescripcin. No la tiene tanta en las obligaciones, pero rige por igual para
toda prescripcin.
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 2.494, la renuncia puede ser expresa o tcita; lo primero, si el deudor
declara formalmente que renuncia la prescripcin ya ganada. Y tcita, en los casos sealados en el inc. 2 del
precepto: cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o
acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma
en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo.
Aplicando esta disposicin se ha resuelto que renuncia tcitamente la prescripcin el deudor que, en vez de
oponerla, objeta el monto de lo cobrado
638
o alega que la deuda est pagada.
639

Segn veremos ms adelante, la renuncia se asemeja a la interrupcin natural de la descripcin, ya que ella
tambin implica un reconocimiento expreso o tcito de la obligacin (N. 1.249), pero la diferencia es que la
interrupcin opera mientras la prescripcin est transcurriendo, y la renuncia slo una vez que se ha cumplido.
Finalmente, digamos que la renuncia es de efectos relativos, ya que lo normal es que los actos jurdicos lo
sean; el Cdigo se preocup expresamente del caso del fiador en el Art. 2.496: el fiador podr oponer al acreedor
la prescripcin renunciada por el principal deudor. Pero el mismo principio debe aplicarse, verbigracia, al tercer
poseedor de la finca hipotecada, el cual, si es perseguido por la obligacin que grava el predio, puede oponer la
prescripcin, aunque la haya renunciado el deudor personal.
640

1 1. .2 22 27 7. . I II II I. . L La a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n y y l la a s si it tu ua ac ci i n n p pe er rs so on na al l d de e l la as s p pa ar rt te es s. .
Antiguamente las legislaciones hacan distinciones en materia de prescripcin, segn la calidad o situacin
particular de algunas personas.
El Cdigo Civil las desterr en el Art. 2.497: las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a
favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo. Ms corto: la
prescripcin corre por igual a favor y en contra de toda clase de personas.
Sin embargo, el Cdigo conserv dos instituciones basadas en la calidad personal de la persona en contra de
quien se prescribe: una, la suspensin en favor de los incapaces (N. 1.252), y otra, un plazo ms largo a favor de
los ausentes en la prescripcin adquisitiva ordinaria (Art. 2.508), habiendo sido esta ltima suprimida por la Ley
N. 16.952, de 12 de octubre de 1968 (N. 1.232).
En mrito a la disposicin transcrita, la Corte Suprema ha declarado que la prescripcin se aplica tanto en
Derecho Privado como Pblico,
641
afirmacin que estimamos un poco amplia. Normalmente en Derecho Pblico
tiene lugar la caducidad, y la prescripcin en las actuaciones de la autoridad con los particulares, especialmente de
orden patrimonial.
642
Y as existe prescripcin para el cobro de los impuestos y contribuciones, como lo veremos
al hablar de las prescripciones de corto tiempo (N. 1.256).

6 63 37 7
6 63 38 8
G G. . T T. . d de e 1 18 85 55 5, , N N. . 6 69 95 5, , p p g g. . 4 40 04 4. .
6 63 39 9
G G. . T T. . d de e 1 18 86 65 5, , N N. . 1 1. .3 33 39 9, , p p g g. . 5 55 58 8. .
6 64 40 0
6 64 41 1
R RD DJ J, , T T. . 4 40 0, , s se ec c. . V V. ., , p p g g. . 8 88 8. .
6 64 42 2
N No og gu ue er ra a, , o ob b. . c ci it t. ., , N N- - 8 89 9, , p p g g. . 3 38 8. .
3 32 20 0
R RE EQ QU UI IS SI IT TO OS S D DE E L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N E EX XT TI IN NT TI IV VA A
Tres son las condiciones indispensables para que el deudor quede liberado por la prescripcin extintiva;
1. Que la accin sea prescriptible;
2. El transcurso del tiempo prefijado por la ley, y
3. El silencio en la relacin juridica, o sea, la inactividad de las partes.
Las examinaremos en los nmeros siguientes.
1 1. .2 22 29 9. . I I. . A Ac cc ci i n n p pr re es sc cr ri ip pt ti ib bl le e. .
La regla general es que todos los derechos y acciones puedan extinguirse por prescripcin; hay muchos a los
cuales el legislador no se ha referido expresamente para indicarles su prescripcin, pero no por eso quedan al
margen de ella, pues existe una regla general en el Cdigo que suple tal silencio (N. 1.239). A la inversa, se
requiere una disposicin expresa que declare la imprescriptibilidad.
Podemos citar algunos casos de excepcin en que esto ltimo ocurre:
1. La accin de particin.
El Art. 1.317 dispone que la particin puede siempre pedirse, a menos que se haya estipulado lo contrario; el
legislador desconfia de las comunidades y est interesado en su pronta liquidacin; por ello ,acepta que la accin
destinada a ponerles trmino se ejercite mientras subsista la indivisin.
2. Reclamacin del estado civil de hijo legtimo.
Segn el Art. 320 ni prescripcin ni fallo alguno puede oponerse al que se presente como padre o madre o
hijo verdaderos, y
3. Demarcacin y cerramiento.
La ley no lo dice expresamente, pero es obvio que las acciones de demarcacin y cerramiento no prescriben
por s solas, ya que son manifestaciones del derecho de dominio, y en consecuencia slo se extinguirn cuando
ste lo haga.
Pues bien, si las acciones son normalmente prescriptibles, qu ocurre con las excepciones? Prescribirn
stas?
En principio la respuesta debe ser negativa porque la excepcin reacciona ante la demanda contraria; faltara
para la prescripcin uno de sus supuestos: la inactividad de la persona en contra de quien se prescribe, ya que el
demandado no tiene forma ni razn para ejercitar su excepcin mientras no sea llevado a juicio.
Pero existen algunas excepciones que pueden hacerse valer no slo como tales, sino tambin como accin.
El ejemplo ms caracterstico es la nulidad, y as, si se demanda el cumplimiento de una obligacin contrada por
un incapaz que ha dejado de serlo, pasados los 4 aos desde la cesacin de la incapacidad, no podra el
demandado oponer la nulidad como excepcin por estar prescrita. En el Derecho francs, en cambio, se
considera que la nulidad prescribe como accin, y no como excepcin.
643

1 1. .2 23 30 0. . I II I. . T Tr ra an ns sc cu ur rs so o d de el l t ti ie em mp po o. .
Es el elemento ms caracterstico de la prescripcin extintiva, tanto que es el nico que menciona el inc. 1
del Art. 2.514 ya citado. La jurisprudencia ha destacado tambin reiteradamente la importancia de este requisito.
644

Ahora bien, el lapso que se necesita para prescribir vara segn los casos, y ha marcado la separacin entre
las prescripciones de largo tiempo (Seccin 2a), y de corto tiempo (Seccin 3), y de las distintas categoras
existentes entre ellas.
Hay hechos que impiden el transcurso del plazo de prescripcin: son la suspensin e interrupcin de la
prescripcin de que hablaremos ms adelante.
Fuera de los aspectos enunciados y de que nos ocupamos en otra parte, conviene destacar respecto del
requisito en estudio los siguientes puntos:
1. Desde cundo corre el plazo de prescripcin;
2. Forma de computarlo;
3. Estipulaciones modificatorias de las partes, y
4. Modificacin de los plazos de prescripcin del Cdigo por las leyes N' 6.162 y 16.952.

6 64 43 3
M Ma az ze ea au ud d, , o ob b. . c ci it t. ., , P Pa ar rt te e 2 2a a. ., , T T. . 1 19 9, , N N. . 3 32 26 6, , p p g g. . 3 36 63 3. .
6 64 44 4
R RD DJ J, , T Ts s. . 6 62 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 42 23 3; ; 1 17 7, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 2 25 5, , y y 3 33 3, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 37 73 3. .
1 1. .2 23 31 1. . A A. . D De es sd de e c cu u n nd do o s se e c cu ue en nt ta an n l lo os s p pl la az zo os s d de e p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n. .
Lo seala el inc. 2. del Art. 2.514: el plazo se cuenta desde que la obligacin se haya hecho exigible.
Nada ms lgico que as sea: la prescripcin supone una inactividad del acreedor, pero como ste nada
puede exigir mientras no le sea posible cobrar la obligacin, tampoco puede aqulla correr en su contra.
Al estudiar precisamente la poca del cumplimiento, sealamos cundo la obligacin se hace exigible (N.
622); a modo de recapitulacin, ello ocurre al contraerse, si la obligacin es pura y simple; al cumplirse el plazo o
la condicin, si est sujeta a tales modalidades, y en las de no hacer, en el momento de la contravencin.
Por excepcin, el plazo de prescripcin de ciertas acciones no se cuenta desde la exigibilidad de la
obligacin, sino desde otros momentos especficamente sealados para el caso por la ley; as, se cuentan desde la
celebracin del acto o contrato los plazos del pacto comisorio (Art. 1.880, N` 538 y siguientes) y de la accin
pauliana (Art. 2.468, N. 777 y siguientes). La accin de indemnizacin por los hechos lcitos comienza a
prescribir desde la perpetracin del hecho (N' 296), etc.
1 1. .2 23 32 2. . B B. . F Fo or rm ma a d de e c co om mp pu ut ta ar r l lo os s p pl la az zo os s d de e p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n. .
Los plazos se computan de acuerdo a las normas generales de los Arts. 48 a 50 del Ttulo Preliminar del
Cdigo.
Dijimos que el Art. 2.508 para la prescripcin adquisitiva ordinaria estableca una norma especial para
computar el plazo, tratndose de ausentes: se contaba un da entre presentes por dos entre ausentes. Esta parte del
Art. 2.508 fue derogada por la Ley N. 16.952, ya citada, pero de todos modos se conclua que la disposicin no
reciba aplicacin en la prescripcin extintiva por ser una norma particular de la adquisitiva. Hoy, en todo caso, la
regla es pareja para toda prescripcin, no hacindose diferencias entre personas presentes y ausentes.
1 1. .2 23 33 3. . C C. . P Pu ue ed de en n l la as s p pa ar rt te es s a al lt te er ra ar r l lo os s p pl la az zo os s d de e p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n f fi ij ja ad do os s p po or r l la a l le ey y? ?
Es un punto que divide a los autores este de determinar si es lcito a las partes estipular un lapso diferente
para la prescripcin que el sealado por la ley para el derecho u accin de que se trata.
En contra de esta posibilidad milita el carcter de orden pblico que se seala a la prescripcin, dados sus
fundamentos, y la irrenunciabilidad que establece el legislador antes de haberse ella cumplido. Fundado en estas
consideraciones, el Cdigo italiano declara la inderogabilidad por las partes del estatuto legal de la prescripcin
(Art. 2.936).
Pero en realidad el argumento es realmente de peso, tratndose de convenciones que amplen los plazos de
prescripcin, ya que importara una cierta forma de renuncia a ella, como si, por ejemplo, se conviene una
prescripcin de 100 aos. La conclusin es que las partes no pueden ampliar los plazos de prescripcin, salvo que
la ley expresamente lo autorice, como ocurre con la accin redhibitoria (Art. 1.866).
No milita el mismo argumento respecto a las convenciones que disminuyen los plazos de prescripcin, pues
no hay renuncia a sta, y antes por el contrario, la estabilidad buscada se obtiene con anterioridad a lo previsto por
el legislador. Adems, la ley lo ha autorizado en varias oportunidades, como ocurre adems de la accin
redhibitoria, en que las partes pueden aumentar o disminuir el plazo legal, en el pacto comisorio y en el pacto de
retroventa (Art. 1.885), que no puede pasar de 4 aos, siendo posible, en consecuencia, que se fije uno menor. Sin
embargo, en este caso se trata ms bien de una caducidad que de una prescripcin.
645

La verdad es que el punto resulta siempre discutible, pero parece preferible aceptar estos ltimos pactos en
virtud de la libertad contractual y la falta de prohibicin legal que existe, en cambio, para los que aumentan los
plazos de prescripcin (prohibicin de renuncia anticipada).
646

1 1. .2 23 34 4. . D D. . L Le ey ye es s q qu ue e h ha an n a ac co or rt ta ad do o l lo os s p pl la az zo os s d de e p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n: : N N. . 6 6. . 1 16 62 2 y y 1 16 6. . 9 95 52 2. .
Nuestros tiempos se caracterizan por la celeridad en las transacciones, en las comunicaciones y en todas las
actividades en general; nuestro Cdigo, proviniendo del siglo pasado, recoga la pausa de aquella poca ms
tranquila y de ah que fijara plazos relativamente largos para las distintas prescripciones; por excepcin en algunos
casos seal otros ms breves.

6 64 45 5
X Xi im me en na a B Ba ar rr re er ra a S Sa an nh hu ue ez za a, , E Es st tu ud di io o C Cr r t ti ic co o d de e l la a j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a r re ec ca a d da a e en n l la as s p pr re es sc cr ri ip pc ci io on ne es s d de e c co or rt to o t ti ie em mp po o d de el l C C d di ig go o C Ci iv vi il l, , M M. . d de e P P. ., ,
E Ed di it to or ri ia al l U Un ni iv ve er rs si it ta ar ri ia a, , 1 19 96 62 2, , p p g g, , 1 13 35 5. .
6 64 46 6
R RD DJ J, , T T. . 2 29 9, , s se ec c, , l la a. ., , p p g g. . 2 25 59 9. .
3 32 22 2
Un principio de economa oblig al legislador a dictar la Ley N. 6.162, de 28 de enero de 1938, que
prcticamente redujo a la mitad los plazos de prescripcin establecidos por el Cdigo. Y as el ms largo que
estableca, este de 30 aos, por ejemplo, para la prescripcin adquisitiva extraordinaria, fue rebajado a 15.
La evolucin no se detuvo ah y con la misma inspiracin de dicha ley se dict posteriormente la N. 16.952,
de 12 de octubre de 1968, que acort muchos de los plazos de prescripcin, aun de los ya rebajados por la Ley
N. 6.162, del Cdigo Civil, del de Comercio y otras leyes.
1242 bis
En virtud de esta refonna ltima el plazo mximo
de prescripcin es hoy de 10 aos, pasado el cual el legislador aspira a que se hayan estabilizado todas las
relaciones jurdicas.
En cuanto a la prescripcin extintiva, las principales modificaciones consistieron en rebajar el plazo de
prescripcin de la accin ordinaria de 10 a 5 aos, y disponer que ninguna suspensin se tomara en cuenta
pasados 10 aos, plazo que anteriormente era de 15 aos.
Siendo tan reciente su dictacin interesa destacar las normas que rigen su vigencia: ella se posterg para un
ao despus de la publicacin de la ley, esto es, para el 1. de octubre de 1969- en consecuencia, toda prescripcin
que comience a correr desde esa fecha se rige ntegramente por los nuevos plazos establecidos por el legislador.
Para las prescripciones que comenzaron a correr antes del 12 de octubre de 1969 se habra normalmente
aplicado el Art. 25 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes de 1861, y en consecuencia, las que no se hubieren
completado a la fecha sealada podran regirse por la ley antigua o la nueva, a eleccin del prescribiente, con la
limitacin en este ltimo caso de que el plazo tena que contarse desde la fecha de vigencia de la nueva ley.
Esto implicaba un retardo en la aplicacin de la reforma, por lo que la Ley 16.952, copiando prcticamente
las disposiciones transitorias de la Ley N. 6.162, las alter a fin de acelerar su aplicacin.
La regla general es que desde el 12 de octubre de 1969 ley nuevos plazos se aplican aun a las prescripciones
que estuvieren entonces en curso, y se cuentan no desde la vigencia de la nueva ley, como establece el Art. 25
citado de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, sino desde que se haya iniciado la respectiva prescripcin
(Art. 12 transitorio). Dicho de otra manera, sta sigue transcurriendo, slo que se cumple cuando se enteren los
plazos actuales, y no los antiguos. Por ejemplo, de una prescripcin ordinaria iban transcurridos dos aos; la
prescripcin se entera al completar en total 5 aos, esto es, tres aos despus.
Esta norma tiene algunas excepciones.
1. Hay disposiciones modificadas a las cuales no se le aplica, como por ejemplo la que suprimi la
diferencia entre ausentes y presentes, pero como ella no rega para la prescripcin extintiva, carece de
trascendencia en este estudio;
2. No se aplica tampoco a la prescripcin contra el Fisco, que se rige, en consecuencia, por el Art. 25 de la
Ley de Efecto Retroactivo antes citado (Art. 1. transitorio, inc. 1), y
3. Finalmente, en los juicios que estuvieren pendientes al cumplirse un ao desde la dictacin de la ley, no
podrn alegarse los nuevos plazos de prescripcin (Art. 22 transitorio, inc. 1.). 0 sea, la ley dio oportunidad a los
interesados, durante todo el ao que ella demor en entrar en vigencia, para promover los juicios
correspondientes. A todos estos casos en que la demanda estaba notificada legalmente al deudor al momento de
entrar a regir los nuevos plazos de prescripcin, stos no pueden ser invocados en dicho juicio. De esta manera la
ley protegi a las personas contra quienes se estaba prescribiendo, a fin de que no fueran sorprendidas por el
acortamiento de sus plazos respectivos.
Para que esta limitacin surta efecto respecto de terceros, los incs. 2. y 3. del Art. 22 transitorio
establecieron una medida de publicidad, cuando se trate de bienes sujetos a un rgimen de inscripcin en un
registro conservatorio (especialmente bienes races, vehculos, etc.): anotacin al margen de la inscripcin
respectiva, dentro del plazo de un ao contado desde la publicacin de la ley, de la circunstancia de existir juicio
pendiente, anotacin que el tribunal debi ordenar efectuar de oficio o a peticin de parte, de plano y sin ulterior
recurso. No fue necesaria la anotacin, si ya se encontraba inscrito un embargo o medida precautoria. La sancin
en caso de no haberse practicado la anotacin es la inoponibilidad del plazo antiguo de prescripcin a terceros.
1 1. .2 23 35 5. . I II II I. . E El l s si il le en nc ci io o d de e l la a r re el la ac ci i n n j ju ur r d di ic ca a. .
Es ste el tercer elemento de la prescripcin extintiva: que durante el plazo de la prescripcin exista
inactividad jurdica en torno a la relacin, esto es, que ni el acreedor ni el deudor acten respecto de ella.
Fundamentalmente es la inactividad del acreedor la que provoca la prescripcin, su desinters por cobrar,
647

porque si ste acciona, interrumpe el transcurso de la prescripcin. Pero tambin puede interrumpirla el

1 12 24 42 2 b bi is s
V V a as se e H He er rn n n n L La ar rr ra a n n R R o os s, , L Le ey y N N. . 1 16 6. .9 95 52 2 d de e 1 19 9 d de e o oc ct tu ub br re e d de e 1 19 96 68 8, , a ar rt t. . c ci it ta ad do o, , p pu ub bl li ic ca ad do o e en n l la a R RD DJ J, , T T. . 6 65 5, , l la a. ., , p pa ar rt te e, , p p g g. . 1 14 43 3. .
6 64 47 7
R RD DJ J, , t t. . 2 27 7, , s se ec c. . l l a a. ., , p p g g. . 2 24 40 0. .
reconocimiento del deudor de su obligacin. Como se ha fallado, la interrupcin, a que nos referiremos ms
adelante, suprime la pasividad del acreedor y deudor.
648

Para que al acreedor se le considere inactivo tiene que estar en condiciones de interrumpir la prescripcin-
en la falta de esta capacidad se funda la suspensin de la prescripcin, a que tambin nos referimos ms adelante.
1 1. .2 23 36 6. . P Pr ru ue eb ba a d de e l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n. .
Corresponde naturalmente al deudor acreditar la prescripcin, porque es un modo de eximirse del
cumplimiento de la obligacin (Art. 1.698). Pero de los elementos sealados que integran la prescripcin, el nico
que realmente corresponder establecer al deudor ser el transcurso del tiempo, porque es la ley quien determina
las acciones imprescriptibles, y segn veremos es al acreedor a quien toca probar que ha interrumpido la
prescripcin.
649

La Corte Suprema ha resuelto que es cuestin de hecho determinar si se ha cumplido el trmino de la
prescripcion.
650

L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N D DE E L LA AR RG GO O T TI IE EM MP PO O
El prrafo 3. del ttulo relativo a la prescripcin, Arts. 2.514 a 2.520, reglamenta la prescripcin como
medio de extinguir las acciones judiciales. La doctrina las ha llamado prescripciones de largo tiempo, para
diferenciarlas de las tratadas en el prrafo 42 y que el propio legislador llama de corto tiempo.
651

Podran llamarse tambin prescripciones generales, pues su aplicacin constituye la regla general para toda
clase de derechos.
Dividiremos el estudio de ellas en dos prrafos, uno destinado a las distintas categoras de prescripciones de
largo tiempo, segn las diferentes clases de acciones de que se trate, y el otro destinado a la interrupcin y
suspensin de la prescripcin.
L LA AS S D DI IS ST TI IN NT TA AS S P PR RE ES SC CR RI IP PC CI IO ON NE ES S D DE E L LA AR RG GO O T TI IE EM MP PO O
1 1. .2 23 38 8. . D Di is st ti in nc ci io on ne es s. .
Para determinar los plazos y formas de prescripcin de largo tiempo, debemos distinguir primero que nada
las acciones reales de las personales.
Respecto de las primeras, hay que subdistinguir las acciones de dominio y herencia por un lado, de las
garantas reales por otro, y de las limitaciones del dominio por un tercero.
En las personales tambin deberemos subdistinguir tres clases de acciones: la ejecutiva, la ordinaria y las
garantas personales. Estas ltimas, por seguir las mismas reglas de las reales, las estudiaremos conjuntamente con
stas.
En conclusin, tenemos 5 categoras diferentes de prescripcin de largo tiempo:
1. Las acciones personales ordinarias;
2. Las acciones personales ejecutivas;
3. Las acciones de obligaciones accesorias;

6 64 48 8
R RD DJ J, , T T. . 6 6o o, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 1 13 30 0. .
6 64 49 9
R RD DJ J, , T Ts s. . 1 18 8, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 30 04 4, , y y 2 29 9, , s se ec c. . l la a. . p p g g. . 6 61 15 5. .
6 65 50 0
R RD DJ J, , T Ts s. . 2 29 9, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 15 57 7, , c co on n n no ot ta a m ma ar rg gi in na al l d de e d do on n L Lu ui is s C Cl la ar ro o S So ol la ar r, , q qu ui ie en n c cr ri it ti ic ca a l la a a am mp pl li it tu ud d e ex xa ag ge er ra ad da a d de e l la a d de ec cl la ar ra ac ci i n n
j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia al l, , y y 4 44 4, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 31 15 5. .
E En n o ot tr ro o c ca as so o, , l la a C Co or rt te e a ac ce ep pt t l la a c ca as sa ac ci i n n p pa ar ra a d de et te er rm mi in na ar r s si i h ha ab b a a t tr ra an ns sc cu ur rr ri i d do o e el l l la ap ps so o d de e p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n, , c co on ns si id de er ra an nd do o q qu ue e l la a s se en nt te en nc ci ia a
i im mp pu ug gn na ad da a n no o h ha ab b a a d de ej ja ad do o c co on ns st ta an nc ci ia a d de e l la a f fe ec ch ha a d de e n no ot ti if fi ic ca ac ci i n n d de e l la a d de em ma an nd da a: : R RD DJ J, , T T. . 3 35 5, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 25 58 8. . C Cr ri it ti ic ca a e es st ta a r re es so ol lu uc ci i n n
N No og gu ue er ra a, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 2 29 9, , p pe er ro o l la a v ve er rd da ad d e es s q qu ue e l la a C Co or rt te e n no o m mo od di if fi ic c l lo os s h he ec ch ho os s e es st ta ab bl le ec ci id do os s p po or r l lo os s j ju ue ec ce es s d de el l f fo on nd do o y y s se e t tr ra at ta ab ba a d de e u un n h he ec ch ho o
p pr ro oc ce es sa al l c co on ns st ta an nt te e e en n a au ut to os s. .
6 65 51 1
L La as s s su uc ce es si iv va as s m mo od di if fi ic ca ac ci io on ne es s d de e l lo os s p pl la az zo os s h ha an n c co on nv ve er rt ti id do o e en n b ba as st ta an nt te e r re el la at ti iv va a e es st ta a d di is st ti in nc ci i n n e en nt tr re e l la ar rg go o y y c co or rt to o t ti ie em mp po o, , y y a as s , , p po or r
e ej je em mp pl lo o, , e es s d de e l la ar rg go o t ti ie em mp po o l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n d de e l la a a ac cc ci i n n e ej je ec cu ut ti iv va a, , q qu ue e d de ej ja a d de e s se er r t ta al l a a l lo os s 3 3 a a o os s, , y y e en nt tr re e l la as s d de e c co or rt to o t ti ie em mp po o t ta am mb bi i n n e ex xi is st te e
u un na a d de e i ig gu ua al l p pl la az zo o: : l la a d de el l A Ar rt t. . 2 2. .5 52 21 1 ( (N N' ' 1 1. .2 25 56 6) ). . L La a d di is st ti in nc ci i n n e en nt tr re e u un na as s y y o ot tr ra as s t ti ie en ne e i im mp po or rt ta an nc ci ia a, , s se eg g n n l lo o v ve er re em mo os s ( (N N 1 1. .2 26 60 0) ), , y y n no o q qu ue ed da a
s si in no o a ac co og ge er rs se e a al l c cr ri it te er ri io o p pr ri im mi it ti iv vo o d de el l C C d di ig go o y y m ma an nt te en ne er r l la a d de en no om mi in na ac ci i n n y ya a c co on ns sa ag gr ra ad da a s se ec cu ul la ar rm me en nt te e. .
3 32 24 4
4. Las acciones reales de dominio y herencia, y
5. Las acciones reales provenientes de las limitaciones del dominio.
En el mismo orden sealado procederemos a su estudio.
1 1. .2 23 39 9. . I I. . P Pr re es sc cr ri ip pc ci i n n d de e l la a a ac cc ci i n n o or rd di in na ar ri ia a. .
El Art. 2.515 en su inc. 1 seala que el tiempo de la prescripcin extintiva es, en general, de 5 aos. Este
plazo es el fijado por la Ley N. 16.952 (N. 1.232), ya que el Cdigo contemplaba uno de 20, que a su turno haba
sido rebajado por la Ley N. 6.162 a 10. Ahora es de 5 aos.
Como lo seala el propio precepto, este plazo es la regla general para la prescripcin extintiva- en
consecuencia, para que no se aplique, se requiere una disposicin legal que expresamente seale otro, como
ocurre, por ejemplo, segn lo visto hasta ahora, en la indemnizacin del hecho lcito, en el pacto comisorio, en la
accin pauliana, en la nulidad, etc.
Si la ley no dice nada especficamente, la prescripcin extintiva es de 5 aos; recurriendo a esta norma
general le hemos asignado este trmino a la prescripcin de la accin resolutoria, de la accin de indemnizacin de
perjuicios por incumplimiento de una obligacin, de la accin de in rem verso, etc.
1 1. .2 24 40 0. . I II I. . P Pr re es sc cr ri ip pc ci i n n ( (c ca ad du uc ci id da ad d) ) d de e l la a a ac cc ci i n n e ej je ec cu ut ti iv va a. .
La accin ordinaria tiene por objeto establecer la existencia de la obligacin- ya hemos sealado que si el
acreedor tiene ttulo ejecutivo, puede omitir la declaracin de existencia de la obligacin, y proceder de inmediato
a su cobro forzado (N' 801).
Segn el mismo Art. 2.515, el plazo de prescripcin de la accin ejecutiva es en general de 3 aos; este
trmino ha experimentado parecida evolucin al de la ordinaria: el Cdigo lo fijaba en 10 aos, pas a ser de 5 con
la Ley 6.162, y ahora es de 3.
Esta regla general tiene tambin algunas excepciones, si la ley ha fijado un plazo especial para la prescripcin
de la accin ejecutiva; as ocurre, por ejemplo, con la que puede emanar de un cheque protestado contra los
obligados a su pago, y que prescribe en un ao, contado desde la fecha del protesto (Art. 34 de la Ley 7.498, de 17
de agosto de 1943).
La prescripcin de la accin ejecutiva tiene dos particularidades principales:
1. Que no es propiamente la accin de cobro la que prescribe, sino el mrito ejecutivo de ella. As lo seala
el inc. 2 del Art 2.515: la accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de 3 aos, y convertida en
ordinaria durar solamente otros 2 ;
652
de manera que la accin misma prescribe en 5 aos, durando 3 como
ejecutiva si rene los requisitos legales para ello, y los dos restantes como ordinaria, y
3. Puede ser declarada de oficio- en efecto, el Art 442 del C. P. C. estatuye que el tribunal denegar la
ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de 3 aos, contados desde que la obligacin se hizo exigible.
Por esta razn y por el efecto que produce, estamos con quienes sostienen que se trata ms bien de una
caducidad del mrito ejecutivo de la accin que de prescripcin extintiva de la misma. El legislador, por la fe que
le merecen, otorga esta ventaja especial a determinados ttulos que dan cuenta de obligaciones. Semejante fe slo
pueden, mantenerla por cierto tiempo, pasado el cual su presuncin de legitimidad va transformndose en
presuncin de cancelacin. Cuando; esto ocurre, el mrito ejecutivo caduca, y el juez as debe declararlo, sin que el
deudor pueda renunciar a la caducidad producida.
1 1. .2 24 41 1. . I II II I. . O Ob bl li ig ga ac ci io on ne es s a ac cc ce es so or ri ia as s. .
Siguiendo el principio de que lo accesorio corre la suerte de lo principal, toda obligacin que tenga aquel
carcter, sea real o personal, prescribe conjuntamente con la obligacin a que accede. Es lo que dispone el Art.
2.516: la accin hipotecaria, y las dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con la
obligacin a que acceden.
Quedan incluidas en la disposicin las cauciones reales, como la hipoteca que menciona expresamente, y la
prenda, y las personales, como la fianza, clusula penal, etc.
En consecuencia, las cauciones no tienen ni plazo nico ni propio de prescripcin, sino que les
corresponder el que afecte a la obligacin principal a la cual acceden.

6 65 52 2
E En n e el l C C d di ig go o p pr ri im mi it ti iv vo o, , l la a a ac cc ci i n n e ej je ec cu ut ti iv va a d du ur ra ab ba a 1 10 0 a a o os s c co om mo o t ta al l y y o ot tr ro os s 1 10 0 c co om mo o o or rd di in na ar ri ia a, , p pl l a az zo os s r re eb ba aj ja ad do os s a a 5 5 y y 5 5
r re es sp pe ec ct ti iv va am me en nt te e p po or r l l a a L Le ey y 6 6. .1 16 62 2, , y y a ah ho or ra a a a 3 3 y y 2 2 p po or r l la a L Le ey y N N. . 1 16 6. .9 95 52 2. .
E En n f fa al ll lo o d de e l la a R R. . F F. . M M. . N N. . 1 19 91 1, , s se ep pt t. . 1 19 97 74 4, , p p g g. . 1 19 94 4, , s se e r re es so ol l v vi i q qu ue e n no o h ha ab b a a u ul lt tr ra a p pe et ti it ta a e en n a ap pl li ic ca ar r l lo os s n nu ue ev vo os s p pl la az zo os s d de e 3 3 a a o os s. .
1 1. .2 24 42 2. . I IV V. . A Ac cc ci io on ne es s d de e d do om mi in ni io o y y h he er re en nc ci ia a. .
De acuerdo al Art. 2.517: toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho.
Qu quiere significar esta disposicin? Lo siguiente: mientras el derecho personal no tiene otro fin que el
cumplimiento de la obligacin correlativa por parte del deudor y, en consecuencia, el acreedor de ella slo tiene
una va para ejercer su derecho: demandar al deudor para que la cumpla, los derechos reales pueden ser ejercitados
en muchas formas diferentes, y sin necesidad de que intervenga otra persona, puesto que se trata de derechos
sobre una cosa (N. 6). Y as el dueo de un objeto exterioriza su dominio de diferentes maneras: usndolo,
gozndolo, dndolo en arrendamiento, comodato, hipoteca, etc.
Por ello es que el dominio, como los dems derechos reales, no se extingue normalmente por el no ejercicio,
dados sus caracteres de absoluto y perpetuo; en consecuencia, el dominio no se va a extinguir por prescripcin
por el solo transcurso del tiempo.
Pues bien, la accin que ampara el dominio es la reivindicatoria, y ella, al igual que el derecho que tutela, no
se extingue por el solo transcurso del tiempo; para que ello ocurra es necesario que un tercero adquiera el dominio
por prescripcin adquisitiva, porque en el mismo momento en que este tercero se hace de la propiedad por este
modo de adquirir, lo pierde el anterior titular y se extingue su accin de reivindicacin.
Esto es lo que seala el Art. 2.517: la accin reivindicatoria, por medio de la cual se ampara el dominio, se
extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho, esto es, cuando otro lo adquiere por este modo.
En consecuencia, no hay un plazo nico para la prescripcin de la accin reivindicatoria, sino que va a variar
desde un mnimo de dos aos hasta un mximo de 10 aos (antes 15), que es el de la prescripcin adquisitiva
extraordinaria.
El derecho real de herencia se sujeta a la misma regla y explicacin del Art. 2.517: la accin para reclamarlo
es la de peticin de herencia (Art. 1.264), que tampoco se extingue por s sola, sino cuando la herencia es
adquirida por otra por prescripcin adquisitiva, poniendo de esta forma trmino al derecho del verdadero
heredero.
Y la prescripcin adquisitiva de la herencia, extintiva de la accin de peticin de la misma, puede ser de dos
clases, de acuerdo a los Arts. 704, inc. final, 1.269 y 2.512:
1. Prescripcin extraordinaria de 10 aos (15, antes de la Ley N. 16.952), y
2. Prescripcin ordinaria de 5 aos, cuando al heredero putativo se le ha concedido la posesin efectiva de
la herencia.
1 1. .2 24 43 3. . V V. . L Li im mi it ta ac ci io on ne es s d de el l d do om mi in ni io o. .
Conviene separar por un lado la situacin del usufructo, uso y habitacin, y por el otro las servidumbres. As
lo haremos en los nmeros siguientes.
1 1. .2 24 44 4. . A A. . U Us su uf fr ru uc ct to o, , u us so o y y h ha ab bi it ta ac ci i n n. .
De acuerdo al Art. 766 el derecho de usufructo se puede constituir de varios modos: 40 Se puede tambin
adquirir un usufructo por prescripcin. Por su parte, el N. 5 del Art. 806 establece que el usufructo se extingue
tambin por prescripcin.
Veamos cmo juegan estas disposiciones con relacin a la prescripcin extintiva.
En primer lugar, hay algo que es claro y no se discute: la accin para reclamar el usufructo se extinguir por
la prescripcin adquisitiva del derecho de usufructo por otra persona, de acuerdo a la regla general del Art. 2.517,
y en la misma forma sealada en' el nmero anterior para el dominio y la herencia. Dicho de otra manera, un
tercero adquiere el usufructo por prescripcin adquisitiva, segn lo dispuesto en el Art. 766, y con ello la persona
a quien corresponda el usufructo adquirido, lo pierde y con l la accin para reclamarlo.
As ocurrir cuando el derecho de usufructo provenga de una persona que no tena derecho a constituirlo o
transferirlo, de manera que el adquirente quedar nicamente como poseedor del derecho de usufructo adquirido;
hay varias situaciones posibles. Por ejemplo, el nudo propietario transfiere la propiedad ntegra; l solo puede
transferir la nuda propiedad, y sta la adquirir el adquirente por la tradicin que se le efecte. Pero como el nudo
propietario no tiene el usufructo, no puede transferir el derecho al mismo, y quien adquiri la propiedad ntegra,
quedar como poseedor del derecho de usufructo, pudiendo llegar a adquirirlo por prescripcin adquisitiva. Otro
caso sera que el constituyente del usufructo no fuera dueo del objeto sobre el cual constituye el usufructo, o que
sobre aqul constituyera sucesivamente un usufructo a favor de una persona y luego en beneficio de otra. En
todas estas situaciones, el adquirente por la tradicin no puede adquirir el derecho de usufructo mismo, pero s
puede hacerlo por prescripcin adquisitiva, poniendo en consecuencia trmino al derecho del legtimo
usufructuario y a su accin para reclamarlo.
3 32 26 6
Hasta aqu, como decamos, no hay discusin alguna, pero ocurre que el Art. 806 declara que el usufructo se
extingue por prescripcin; no hay duda que ello ocurre en los casos ya sealados, esto es, cuando el usufructo es
adquirido por un tercero por la prescripcin adquisitiva, pero se ha controvertido, en cambio, si el usufructo
podra perderse frente al nudo propietario por su no ejercicio por el usufructuario durante un cierto lapso. El Art.
617, inc. 5. del Cdigo francs, admite expresamente la prescripcin extintiva del usufructo por el no ejercicio de
ste, al declarar que el usufructo se extingue por el no uso del derecho durante 30 aos.
Entre nosotros, Claro Solar,
653
preconiza la misma solucin, esto es, que el usufructo se extingue por la
prescripcin extintiva ordinaria de 5 aos del Art. 2.515, y por no haberse ejercido durante ese lapso. Se basa
fundamentalmente:
1. En que el Art. 806 es muy semejante al artculo citado del Cdigo francs, y no hace ninguna clase de
distinciones entre la prescripcin extintiva por haber operado una adquisitiva, y la meramente liberatoria-, luego
resulta lgico aplicarlo a ambas, La nica diferencia es que el precepto francs seal expresamente el lapso de la
prescripcin.
2. En el nuestro, ste resultar de la aplicacin de la regla general del Art. 2.515 (N` 1.237). Este precepto se
limita a establecer que en general el tiempo para extinguir una accin es de 5 aos; no puede aplicrsele el dominio
por su carcter perpetuo, pero siendo el usufructo, a la inversa, un derecho limitado, no hay inconveniente en
aplicarle la disposicin.
Don Arturo Alessandri es contrario a esta opinin.
654
Por nuestra parte compartimos la tesis del Sr. Claro
Solar, porque en caso contrario el Art. 806, N. 5., sera ms bien innecesario; a la misma conclusin habra
llevado el Art. 2.517.
Las mismas soluciones cabe aplicar a los derechos de uso y habitacin, en virtud de lo dispuesto en el Art.
812: los derechos de uso y habitacin se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo.
1 1. .2 24 45 5. . B B. . S Se er rv vi id du um mb br re es s. .
Respecto de este gravamen el legislador fue mucho ms claro, ya que el Art. 885 dispone que las
servidumbres se extinguen: 5. Por haberse dejado de gozar durante 3 aos.
655

Hay en consecuencia una prescripcin extintiva especial, por haberse dejado de gozar la servidumbre, lo cual
es lgico porque el no goce comprueba la inutilidad del gravamen. Y sta es una prescripcin extintiva lisa y llana.
Pero tampoco parece haber inconveniente para aplicar la regla general del Art. 2.517 de que la accin para
reclamar la servidumbre se extingue por la prescripcin adquisitiva de ella por un tercero.
I IN NT TE ER RR RU UP PC CI I N N Y Y S SU US SP PE EN NS SI I N N D DE E L LA A P PR RE ES SC CR RI IP PC CI I N N E EX XT TI IN NT TI IV VA A D DE E L LA AR RG GO O
T TI IE EM MP PO O
Hemos sealado que dos elementos constituyen fundamentalmente la prescripcin extintiva: el transcurso
del tiempo y el silencio durante ste de la relacin jurdica. Y que esta inactividad puede verse afectada por dos
fenmenos jurdicos: la interrupcin y la suspensin de la prescripcin, que analizaremos en los nmeros
siguientes.
1 1. . 2 24 47 7. . I I. . I In nt te er rr ru up pc ci i n n d de e l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n e ex xt ti in nt ti iv va a. .
La interrupcin de la prescripcin extintiva produce el rompimiento de la inactividad de la relacin jurdica
por la accin del acreedor para cobrar su crdito o por un reconocimiento del deudor de su obligacin, y hace
perder todo el tiempo corrido de la prescripcin.
Segn este concepto el fundamento de la institucin es el tantas veces indicado, la prescripcin supone un
abandono por parte del titular del derecho, que nada ocurra durante un tiempo respecto a ste. Si el acreedor se
hace presente cobrando el crdito, o el deudor reconoce su obligacin ha quedado afectado uno de los
presupuestos de la prescripcin, y se ha roto la presuncin de extincin del crdito; reunindose los requisitos
legales que examinaremos, se produce la interrupcin de la prescripcin.

6 65 53 3
O Ob b. . c ci it t. ., , T T. . 8 82 2, , N N. . 1 1. .2 23 39 9, , p p g g. . 4 40 07 7. .
6 65 54 4
C Ci it ta ad do o p po or r V Vo od da an no ov vi ic c, , o ob b. . c ci it t. ., , v vo ol l. . 2 22 2, , N N. . 9 97 78 8, , p p g g. . 6 68 82 2. .
6 65 55 5
E El l C C d di ig go o f fi ij ja ab ba a u un n p pl la az zo o d de e 2 20 0 a a o os s, , r re eb ba aj ja ad do o p po or r l la a L Le ey y N NQ Q 6 6. .1 16 62 2 a a 1 10 0 a a o os s, , y y p po or r l la a L Le ey y N N. . 1 16 6. .9 95 52 2 a al l a ac ct tu ua al l d de e 3 3 a a o os s. .
Principalmente es la actividad por parte del acreedor la que produce la interrupcin, pero segn hemos
sealado puede ella provenir tambin del reconocimiento del deudor; de ello deriva la clasificacin de la
interrupcin en civil y natural, que equivale ms o menos a la misma divisin de la institucin en la prescripcin
adquisitiva (Arts. 2.501 a 2.504).
Para la extintiva, el Art. 2.518 seala la clasificacin en su inc. 1.: la prescripcin que extingue las acciones
ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente.
En los nmeros siguientes estudiaremos sucesivamente:
1. Aplicacin de la interrupcin;
2. Interrupcin natural;
3. Interrupcin civil, y
4. Efectos de la interrupcin.
1 1. .2 24 48 8. . A A. . A Ap pl li ic ca ac ci i n n d de e l la a i in nt te er rr ru up pc ci i n n. .
La norma del Art. 2.518 rige fundamentalmente para la prescripcin extintiva ordinaria (N. 1.239). Se aplica
tambin a las prescripciones de corto tiempo, pero con una modalidad especial que estudiaremos al referimos a
ellas (N. 1.260 a 1.263).
No se aplica a la prescripcin de la accin ejecutiva, puesto que segn decamos se trata de una caducidad
(N. 1.240). As lo confirma el Art. 442 del C. P. C. que ordena al juez rechazar la ejecucin si el ttulo tiene ms
de 3 aos.
Tratndose de una obligacin accesoria, nos ocuparemos de ella al tocar el tema de los efectos de la
interrupcin (N. 1.251).
Finalmente, cuando la prescripcin extintiva se produce por haber operado la adquisitiva a favor de un
tercero respecto del derecho de que trata (dominio, herencia, usufructo, etc. (N. 1.242 y siguientes), la
interrupcin de la prescripcin se rige por las normas que gobiernan aquella institucin en la adquisitiva (Arts.
2.502 y 2.503.).
1 1. .2 24 49 9. . B B. . I In nt te er rr ru up pc ci i n n n na at tu ur ra al l. .
Est definida en el inc. 2 del Art. 2.518: se interrumpe naturalmente (la prescripcin) por el hecho de
reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente.
La interrupcin natural es, en consecuencia, todo acto del deudor que importe un reconocimiento de la
deuda, ya sea que lo diga as formalmente, o se deduzca de actuaciones suyas, como efectuar abonos, solicitar
prrrogas, o rebajas, otorgar nuevas garantas, constituirlas si la obligacin no las tena, etc. Tambin se ha
resuelto que se reconoce la deuda si los herederos incluyen alguna del causante en la confeccin del inventario
solemne.
656

El legislador no ha reglamentado la forma en que se interrumpe naturalmente la prescripcin; en
consecuencia, puede tratarse de cualquier acto del deudor, uni o bilateral, destinado al exclusivo objeto de
reconocer la deuda o a otro diferente, como ocurre en el caso fallado de su inclusin en un inventario.
Hemos dicho que la interrupcin natural se asemeja a la renuncia de la prescripcin, especialmente a la tcita
(No 1.226), con la diferencia de que sta puede tener lugar nicamente una vez cumplida la prescripcin, mientras
que la interrupcin se produce precisamente en el transcurso de ella. Los mismos actos, pues, constituirn segn
la poca en que se produzcan, interrupcin natural o renuncia de la prescripcin; por ello, como sealan algunos
autores,
657
debera exigirse para aqulla la misma capacidad que para sta, seala el Art. 2.4953.
1 1. .2 25 50 0. . C C. . I In nt te er rr ru up pc ci i n n c ci iv vi il l. .
De acuerdo al inc. final del Art. 2.518 la prescripcin extintiva se interrumpe civilmente por la demanda
judicial, salvo los casos enumerados en el Art. 2.503. Este precepto es el que seala cundo la demanda no es
suficiente para interrumpir civilmente la prescripcin adquisitiva. Como consecuencia de esta referencia, para que
haya interrupcin civil deben concurrir cuatro requisitos: 1 Demanda judicial, 2 Notificacin legal de la demanda;
3 Que no haya mediado desistimiento de la demanda o abandono de la instancia, y 4 Que el demandado no haya
obtenido sentencia de absolucin. Los examinaremos a continuacin en este orden.
1. Demanda judicial.

6 65 56 6
6 65 57 7
F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 2 29 9, , N N. . 6 66 67 7, , p p g g. . 2 25 56 6 y y H H c ct to or r E Es sc cr r b ba ar r M Ma an nd di io ol la a, , L La a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n e ex xt ti in nt ti iv va a c ci iv vi il l, , M M. . d de e P P. ., , I Im mp pr re en nt ta a C Ch hi il le e, , 1 19 92 26 6, ,
S St tg go o. ., , p p g g. . 6 65 5. .
3 32 28 8
El acreedor debe recurrir a los tribunales; ningn otro requerimiento por enrgico que sea producir el
efecto de interrumpir la prescripcin, si es extrajudicial.
658
Quiso seguramente el legislador evitar toda duda y
discusin posible al respecto.
Pero se ha producido controversia en la doctrina sobre el alcance de la expresin demanda judicial del Art.
2.518, en cuanto al objeto de la misma. La disparidad de opiniones gira en torno a si basta cualquier actuacin
judicial del acreedor con relacin al crdito, o la demanda debe tener por objeto directo e inmediato el cobro del
mismo; el problema se ha suscitado principalmente en relacin a las gestiones de preparacin de la va ejecutiva
que tienen por objeto habilitar al acreedor para entablar un juicio ejecutivo.
Para una corriente de opinin la voz demanda tiene un sentido procesal bien claro, de manera que toda
actuacin ante los tribunales que no tenga la calidad de tal, no interrumpe la prescripcin.
659
Se seala la diferente
redaccin del precepto con su equivalente en la prescripcin adquisitiva, el Art. 2.503, inc. 1, que considera la
interrupcin civil como todo recurso judicial del que se pretende verdadero titular del derecho. O sea, en la
prescripcin adquisitiva s que bastara cualquier actuacin judicial en amparo de su derecho por parte de quien lo
reclama, mientras en la extintiva sera necesario el cobro mismo del crdito.
Esta fue la opinin de la jurisprudencia durante un tiempo, y as se haba resuelto que la solicitud del
acreedor solicitando un privilegio de pobreza para despus, contando con l, demandar su crdito,
660
o la citacin
judicial para que el deudor reconozca su firma y confiese la deuda, que es una gestin de preparacin de la va
ejecutiva,
661
no interrumpan la prescripcin extintiva por no constituir demandas.
Una segunda corriente de opinin
662
sostiene que la expresin demanda judicial no debe ser tomada en su
sentido procesal estricto, sino en uno amplio, de que es necesario que el acreedor recurra a los tribunales en
demanda de proteccin, ya sea para cobrar directamente su crdito, ya sea para efectuar las gestiones previas
necesarias para hacerlo. La interrupcin civil supone que el acreedor salga de su inactividad; bien que el legislador
haya exigido que esta actividad del acreedor se produzca ante los tribunales y que ella implique la intencin de ste
de cobrar su crdito, pero ello se produce tanto si el acreedor est en situacin de hacerlo inmediata y
directamente como cuando con tal finalidad pide privilegio de pobreza, prepara la va ejecutiva, presenta una
medida prejudicial y, en general, cuando realiza cualquier gestin judicial que manifiesta su intencin de cobrar su
crdito.
No habra, por otra parte, ninguna razn para hacer diferencias entre la prescripcin extintiva y la
adquisitiva, lo que es un nuevo antecedente para confirmar que basta cualquier recurso judicial.
Estos convincentes argumentos han hecho variar de posicin a la jurisprudencia, que ha resuelto que
demanda judicial es cualquier gestin del acreedor efectuada ante la justicia con el objeto de exigir directamente el
pago, o preparar o asegurar el cobro.
663
Como ha dicho una sentencia reciente, no es slo la demanda a que se
refiere el Art. 254 del C. P. C., sino que todo recurso judicial interpuesto por el acreedor en resguardo del derecho
que le pertenece y al que la prescripcin amenaza con extinguirse.
664

2. Notificacin legal de la demanda.
Como decamos, la remisin del Art. 2.518 al Art. 2.503 implica que hay ciertos casos, los tres que enumera
esta ltima disposicin, en que la demanda judicial no basta para interrumpir civilmente la prescripcin.
Ello ocurre en primer lugar si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal (Art. 2.503,
N. 1.).
O sea, la demanda debe notificarse al deudor, y la notificacin ha de cumplir los requisitos establecidos por
la ley; si posteriormente se anula la notificacin efectuada no se ha interrumpido la prescripcin.
La Corte Suprema haba entendido habitualmente que la notificacin deba hacerse antes que el plazo de la
prescripcin se hubiere cumplido, pues en caso contrario nada se obtiene con la notificacin, ya que la
prescripcin ha operado.
665
Sin embargo, un fallo reciente de la I. Corte de Santiago sostiene que basta con que la
demanda se intente antes de cumplirse el trmino de la prescripcin, aunque la notificacin se haga

6 65 58 8
R RD DJ J, , T Ts s. . 6 60 0, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 1 13 30 0 y y, , 6 65 5, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 3 32 23 3. .
6 65 59 9
F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 2 2 , , N N. . 6 66 68 8, , p p g g. . 2 25 57 7, , p po or r v v a a d de e e ej je em mp pl lo o. .
6 66 60 0
6 66 61 1
6 66 62 2
P Po or r v v a a d de e e ej je em mp pl lo o, , E Es sc cr r b ba ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 5 57 7. .
6 66 63 3
E El l p pr ri im me er r c ca as so o f fa al lt ta ad do o e en n e es st te e s se en nt ti id do o r re ec ca ay y e en n u un na a p pr re ep pa ar ra ac ci i n n d de e l l a a v v a a e ej je ec cu ut ti iv va a m me ed di ia an nt te e l la a c ci it ta ac ci i n n d de e l la a c co on nt tr ra ap pa ar rt te e p pa ar ra a e el l
o ot to or rg ga am mi ie en nt to o d de e u un na a n nu ue ev va a c co op pi ia a d de e e es sc cr ri it tu ur ra a p p b bl li ic ca a: : R RD DJ J, , T T. . 4 46 6, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 6 64 47 7. . O Ot tr ro os s f fa al ll lo os s e en n e el l m mi is sm mo o s se en nt ti id do o e en n l la a R RD DJ J, , T Ts s. . 5 50 0, , s se ec c. . l la a. ., ,
p p g g. . 3 32 20 0, , y y 6 60 0, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 1 13 30 0. .
6 66 64 4
R RD DJ J, , T T. . 6 60 0, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 1 13 30 0. . E En n i ig gu ua al l s se en nt ti id do o, , F F. . M M. . N N. . 2 26 64 4, , p p g g. . 3 39 94 4. .
6 66 65 5
R RD DJ J, , T Ts s. . 3 36 6, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 11 18 8, , y y 4 48 8, , s se ec c. . 2 2a a, , p p g g. . 1 13 3. .
posteriormente, pues ella retrotrae sus efectos a la presentacin de la demanda.
666
Es interesante esta posicin,
pues si bien se mira la ley ha exigido nicamente demanda judicial, y ha declarado solamente que ella es inapta
para la interrupcin si no ha sido notificada en forma legal.
3. Que no haya mediado desistimiento de la demanda o abandono de la instancia.
De acuerdo al N. 2 del Art. 2.503, aplicable a la prescripcin extintiva por la remisin del Art. 2.518, la
demanda judicial no interrumpe la prescripcin si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar
abandonada la instancia.
667

Son ambas instituciones que reglamenta el C. P. C. en los ttulos 15 y 16, respectivamente, de su Libro 1..
El desistimiento de la demanda es el retiro de sta por parte del actor, despus de notificada al demandado (Art.
148 del C. P. C.) y el abandono de la instancia se produce cuando las partes que figuran en el juicio han cesado en
su prosecucin durante un ao, contando desde la ltima providencia (Art. 152 del C. P. C.). El primero extingue
la accin del demandante, por lo cual ste ya no podr volver a intentarla; el abandono de la instancia hace perder
el procedimiento seguido ante los tribunales.
De ah que en ambos casos tambin cese el efecto de interrupcin de la prescripcin.
4. Que el demandado no haya obtenido sentencia de absolucin.
Finalmente, tampoco la demanda habr conseguido interrumpir la prescripcin si el demandado obtuvo
sentencia de absolucin (N. 3 del Art. 2.503, aplicable a la prescripcin extintiva por la remisin del inc. 3 del
Art. 2.518).
El tribunal ha rechazado la demanda del acreedor y de ah que en definitiva la prescripcin no ha quedado
interrumpida. Sin embargo, tambin esta disposicin ha provocado controversias en orden a si toda sentencia
absolutoria del demandado atenta contra la interrupcin, o si nicamente cuando ella se ha fundado sobre
motivos de fondo del pleito, esto es, sobre la existencia o extincin de la obligacin.
Nuestra jurisprudencia y doctrina se han inclinado por esta ltima solucin, y en consecuencia, si la
absolucin se ha fundado en motivos procesales, que permiten renovar nuevamente la misma accin, corrigiendo
el vicio de que adoleci con anterioridad, se ha concluido que no se pierde el efecto interruptor de la demanda
deducida.
As se ha resuelto en un caso de juicio ejecutivo en que la demanda se rechaz porque al ttulo le faltaba
algn requisito para tener mrito ejecutivo;
668
en otro, en que se anul todo lo obrado en un juicio por la
incapacidad relativa del demandante acreedor,
669
y finalmente, si la demanda se dedujo ante tribunal
incompetente.
670
Este ltimo punto es comentado generalmente por los autores, compartiendo la posicin de la
jurisprudencia con el argumento de que la ley no ha hecho distincin entre demanda ante tribunal competente y el
que no lo es.
La verdad es que estas interpretaciones chocan un poco con la letra de la ley que ha hablado de notificacin
legal de la demanda y sentencia de absolucin, sin hacer distinciones respecto a cul ha sido la ilegalidad o el
motivo del rechazo de la demanda, pero se justifican ampliamente si se piensa en el fundamento de la institucin:
la interrupcin no hace sino manifestar fehacientemente la intencin del acreedor de cobrar su crdito y semejante
constatacin se produce tanto ante tribunal competente como ante el que no lo es, si la actuacin ha sido vlida o
nula, etc. En todos los casos resueltos, la accin misma queda indemne y susceptible de intentarse de nuevo. El
acortamiento cada vez mayor de los plazos de prescripcin hace an ms perentoria la aceptacin de esta
doctrina, pues si no puede suceder que el trmino de aqulla se cumpla durante el primer pleito de cobro.
1 1. .2 25 51 1. . D D. . E Ef fe ec ct to os s d de e l la a i in nt te er rr ru up pc ci i n n. .
La interrupcin, ya sea natural o civil, produce el efecto de hacer perder todo el tiempo transcurrido de la
prescripcin hasta el momento en que aqulla se produce. En consecuencia, la interrupcin beneficia al acreedor y
perjudica al deudor, quien pierde todo el trmino transcurrido, sin perjuicio de que concurriendo los requisitos
legales, el plazo comience a correr nuevamente, como si por ejemplo el deudor ha reconocido la obligacin.
Desde ese momento comienza a correr el nuevo plazo.

6 66 66 6
R RD DJ J, , T T. . 6 60 0, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 1 13 30 0. . E El l p pu un nt to o n no o d de ej ja a d de e a ad dm mi it ti ir r d di is sc cu us si i n n, , p pe er ro o n no os s i in nc cl li in na am mo os s p po or r a ac ce ep pt ta ar r l la a s se en nt te en nc ci ia a p po or r l la a e ev vi id de en nt te e
c co on nv ve en ni ie en nc ci ia a d de e e el ll la a e en n l lo os s m m s s d de e l lo os s c ca as so os s. .
6 66 67 7
M Mo od di if fi ic ca ad do o p po or r e el l A Ar rt t. . 1 11 11 1 d de e l la a L Le ey y 6 6. .1 16 62 2 d de e 2 28 8 d de e e en ne er ro o d de e 1 19 93 38 8: : e el l C C d di ig go o e en n v ve ez z d de e r re ef fe er ri ir rs se e a al l a ab ba an nd do on no o d de e l la a i in ns st ta an nc ci ia a h ha ab bl la ab ba a d de e
c ce es sa ar r l la a p pr ro os se ec cu uc ci i n n d de el l j ju ui ic ci io o p po or r m m s s d de e 3 3 a a o os s. . L La a r re ef fo or rm ma a t tu uv vo o p po or r o ob bj je et to o a ar rm mo on ni iz za ar r l la a d di is sp po os si ic ci i n n c co on n e el l C C. . P P. . C C. .
6 66 68 8
R RD DJ J, , T T. . 4 46 6, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 1 18 86 6, ,
6 66 69 9
6 67 70 0
R RD DJ J, , T T. . 1 19 9, , 2 2 p pa ar rt te e, , p p g g, , 2 28 83 3, , f fa al ll lo o r re ec ca a d do o e en n u un n c ca as so o d de e p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n a ad dq qu ui is si it ti iv va a, , p pe er ro o q qu ue e v va al le e i ig gu ua al lm me en nt te e p pa ar ra a l la a e ex xt ti in nt ti iv va a, , p po or r l la a
r re em mi is si i n n d de el l A Ar rt t. . 2 2. .5 51 18 8 a al l 2 2. .5 50 03 3, , y y T Ts s. . 6 62 2, , s se ec c. . 3 3a a. ., , p p g g. . 6 69 9, , y y 6 66 6, , s se ec c. . 3 3a a, , p p g g. . 7 78 8, , f fa al ll lo os s r re ec ca a d do os s e en n j ju ui ic ci io os s d de el l t tr ra ab ba aj jo o. . F F. . M M. . N N. . 2 25 58 8, , m ma ay yo o d de e
1 19 98 80 0, , p p g g. . 1 10 02 2. .1 1
3 33 30 0
En principio la interrupcin es de efectos relativos, ya que si es natural, constituye un acto jurdico un o
bilateral, que siempre afecta slo a sus otorgantes, y si es civil, porque las demandas y sentencias judiciales
igualmente son de efectos relativos.
Ello explica la disposicin del Art. 2.519 que hemos estudiado al hablar de las obligaciones con pluralidad de
sujetos (N. 384, 3; 400, N 3, 412, 431 y 435). En sntesis, la regla general es que la interrupcin que beneficia a
uno de los acreedores, o perjudica a uno de los codeudores, no favorece ni empece a los dems, salvo los casos de
solidaridad e indivisibilidad.
El efecto relativo de la interrupcin da lugar a algunas dudas frente a las cauciones constituidas por terceros;
por ejemplo, si se trata de una clusula penal, una hipoteca, una prenda constituida por otros para garantizar una
deuda ajena, o en que el bien afecto a la garanta ha pasado a pertenecer a una tercera persona (poseedor de la
finca hipotecada), o finalmente, en la fianza que siempre es constituida por alguien ajeno a la deuda principal. En
todas estas situaciones el efecto relativo de la interrupcin ya sealado nos llevara a concluir que la accin
intentada contra el tercero no interrumpe la prescripcin de la obligacin principal, y a la inversa la intentada
contra ste no interrumpira la prescripcin de la obligacin accesoria.
Sin embargo, hay que tener presente, en primer lugar, que el Art. 2.519, al consagrar el efecto relativo de la
interrupcin, slo se refiere al caso de la pluralidad de acreedores y deudores y no a las obligaciones de garanta, y
enseguida, que el Art. 2.516 fue bien claro en orden a que stas prescriben conjuntamente con la obligacin a que
acceden. Si la interrupcin afectara a la obligacin principal, y no a la caucin, sta prescribira antes que aqulla, y
viceversa. Ha sido la posicin de nuestros tribunales en un caso relativo a un tercer poseedor de la finca
hipotecada.
671

1 1. .2 25 52 2. . I II I. . S Su us sp pe en ns si i n n d de e l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n. .
La suspensin es un beneficio que el legislador otorga a los acreedores incapaces y a la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal para que la prescripcin no corra en su contra mientras dure la incapacidad o la
sociedad conyugal.
En la suspensin tambin resulta afectado el silencio de lit relacin jurdica, pero por disposicin del
legislador, quien considera que el acreedor en general incapaz se encuentra imposibilitado de ejercer sus derechos,
o sea, de romper su inactividad y por tal motivo declara que la prescripcin no correr mientras dure esa
inhabilidad. Cierto es que normalmente el incapaz estar dotado de un representante legal y que bien puede ste
interrumpir las prescripciones que corran contra aqul, pero tambin es posible que el incapaz carezca de l, o que
el representante sea desidioso, y la prescripcin haga perder sus derechos a quien jurdicamente nada puede hacer
para evitarlo. El legislador, ante este peligro, corta por lo sano y establece la suspensin de la prescripcin
extintiva en los mismos trminos que la de la adquisitiva.
En efecto, el Art. 2.520 dispone: la prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las
personas enumeradas en el N. 1. y 2. del Art. 2.509. Segn este precepto la prescripcin adquisitiva ordinaria
se suspende en favor de 1. Los menores; los dementes, los sordomudos y todos' los que estn bajo potestad
paterna, o bajo tutela o curadura. Por ello hemos resumido la regla diciendo que la prescripcin extintiva se
suspende en favor de los incapaces, tengan o no representante legal.
La Ley 18.802, de 9 de junio de 1989, que suprimi la incapacidad de la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal, la elimin de este NI' 12, pero mantuvo la suspensin intercalando un N!-' 22 en el Art. 2.509,
en cuya virtud la prescripcin se suspende en favor de: 2.. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure
sta. El inciso penltimo del precepto agrega: No se suspende la prescripcin en favor de la mujer divorciada o
separada de bienes, respecto de aquellos que administra.
Esta es una nueva expresin de esta desafortunada refonna legal que suprimi la incapacidad de la mujer
casada en sociedad conyugal, pero le mantuvo muchos de sus efectos, entre ellos, la administracin por el marido
de los bienes propios de ella. Por lo mismo mantuvo tambin la suspensin.
Respecto a la suspensin, cabe tener presente que ella se aplica sin lugar a dudas a la prescripcin extintiva
ordinaria (N. 1.239), pero no a la ejecutiva (N.1.240). Tratndose de la prescripcin de acciones que amparan el
dominio y derechos reales, como la extincin se produce por la prescripcin adquisitiva del derecho, la suspensin
se gobierna por las reglas propias de esta ltima.

6 67 71 1
G G. . T T. . d de e 1 19 93 39 9, , J Je er r. . s se em m. ., , N N. . 1 11 16 6, , p p g g. . 5 58 88 8. . L La a d do oc ct tr ri in na a e es st t d di iv vi id di id da a. . S So os st ti ie en ne e l la a p pr ri im ma ac c a a d de el l A Ar rt t. . 2 2. .5 51 16 6 d do on n M Ma an nu ue el l S So om ma ar rr ri iv va a, ,
C Ca au uc ci io on ne es s, , o ob b. . c ci it t. ., , q qu ui ie en n e es st tu ud di ia a d de et ta al ll la ad da am me en nt te e e el l p pr ro ob bl le em ma a p pa ar ra a l la a f fi ia an nz za a e en n e el l N No o 1 16 61 1, , p p g g. . 1 16 65 5, , p pa ar ra a l la a p pr re en nd da a, , N N. . 3 33 38 8, , p p g g. . 3 30 05 5 y y p pa ar ra a l la a
h hi ip po ot te ec ca a, , N N. . 4 46 69 9, , p p g g. . 4 47 76 6. . E En n c co on nt tr ra a d de e s su u o op pi in ni i n n, , R Ra am m n n M Me ez za a B Ba ar rr ro os s, , D De e l la a i in nt te er rr ru up pc ci i n n d de e l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n e ex xt ti in nt ti iv va a c ci iv vi il l, , M M. . d de e P P. ., , S St tg go o, ,
1 19 93 36 6, , N N. . 1 18 84 4, , p p g g. . 8 83 3 y y R Ra af fa ae el l M Me er ry y, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 2 22 25 5, , p p g g. . 4 40 01 1. .
C Ca ab be e a ag gr re eg ga ar r q qu ue e e el l C C d di ig go o f fr ra an nc c s s e en n e el l c ca as so o d de e l la a f fi ia an nz za a s so ol lu uc ci io on n e el l p pr ro ob bl le em ma a e en n e el l A Ar rt t. . 2 2. .2 25 50 0 e en n e el l m mi is sm mo o s se en nt ti id do o q qu ue e e en nt tr re e n no os so ot tr ro os s
p pr ro op pu ug gn na a e el l S Sr r. . S So om ma ar rr ri iv va a, , p pe er ro o e en n l la a h hi ip po ot te ec ca a s su us s d di is sp po os si ic ci io on ne es s s so on n d di if fe er re en nt te es s a a l la as s n nu ue es st tr ra as s p po or r l la a d di is st ti in nt ta a c co on nc ce ep pc ci i n n d de e l la a i in ns st ti it tu uc ci i n n. .
La suspensin es un beneficio personalsimo del acreedor incapaz, y perjudica al deudor, porque mientras
dure la incapacidad no corre la prescripcin.
Su efecto es diferente a la interrupcin que hace perder todo el tiempo ya corrido de la prescripcin, la
suspensin, en cambio, impide que contine transcurriendo. Si el acreedor es incapaz cuando la obligacin se hace
exigible, no comienza a correr prescripcin alguna, pero si cae en incapacidad durante el transcurso del plazo
legal, ste deja de correr, y slo reanuda su curso cuando cesa la incapacidad. Por ejemplo, corridos dos aos de
prescripcin, el acreedor es declarado en interdiccin por demencia. Ella dura 4 aos, y entonces comienza a
correr de nuevo la prescripcin, tomndose en cuenta los 2 aos que alcanzaron a transcurrir.
Sin embargo, la suspensin tiene un lmite, pues ya hemos sealado que el legislador establece un plazo
mximo en el Cdigo, pasado el cual es su aspiracin que todas las situaciones jurdicas y derechos queden
definitivamente consolidados. Este plazo, que era de 30 aos en el Cdigo, y la Ley 6.162 rebaj a 15 aos, ha
pasado a ser de 10 por la reforma de la Ley N. 16.952 (N. 1.234). Por ello es que el Art. 2.520 dispone que
transcurridos 10 aos no se tomarn en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente.
La suspensin es personalsima y excepcional; no admite, pues, interpretacin analgica, ni se traspasa
conjuntamente con el crdito respecto al cual est operando, ya sea por sucesin por causa de muerte, pago con
subrogacin (N. 673), cesin de crditos (N. 1.064), etc.
1 1. .2 25 53 3. . I II II I. . P Pa ar ra al le el lo o e en nt tr re e i in nt te er rr ru up pc ci i n n y y s su us sp pe en ns si i n n. .
Ambas instituciones se asemejan en que ellas actan sobre el transcurso del tiempo de la prescripcin, en
beneficio del acreedor y perjuicio del prescribiente. Tanto la una como la otra deben ser probadas por el acreedor
que las alega (N. 1.236).
Se diferencian, en cambio:
1. En cuanto a su fundamento. En la interrupcin las partes rompen el silencio de la relacin jurdica; la
suspensin es un beneficio concedido por el legislador a personas a quienes considera imposibilitadas para poner
fin a dicha inactividad. En consecuencia, la primera supone una actuacin del deudor, del acreedor o de ambos,
mientras que la suspensin opera de pleno derecho;
2. La interrupcin puede operar a favor de cualquier persona; la suspensin, institucin de excepcin, slo a
beneficio del acreedor a quien la ley se la otorga;
3. La interrupcin hace perder todo el tiempo de la prescripcin; la suspensin impide que ella corra, pero
no se pierde el plazo ya transcurrido;
4. La interrupcin no tiene limitacin de plazo, mientras la suspensin no se toma en cuenta pasados 10
aos, y
5. La interrupcin es comn a toda prescripcin, mientras que la suspensin, segn lo veremos en la
seccin siguiente, no tiene lugar en las de corto plazo.
L LA AS S P PR RE ES SC CR RI IP PC CI IO ON NE ES S D DE E C CO OR RT TO O T TI IE EM MP PO O
6 67 72 2

Como habamos dejado sealado, el prrafo 4 del Ttulo 42 y ltimo del Libro 4 trata de ciertas acciones
que prescriben en corto tiempo, Arts. 2.521 a 2.524.
Qu son prescripciones de corto tiempo para nuestro Cdigo? En realidad no hay otra definicin posible
que una negativa: son aquellas que hacen excepcin a la regla general del Art. 2.515 de la prescripcin extintiva
ordinaria. Este precepto nos dice que el tiempo de prescripcin es en general de 5 aos; luego, las de corto plazo
son todas aquellas que tienen un trmino inferior a ste, que constituye la regla general.
673

El concepto se ha ido haciendo relativo, como ya lo dejamos sealado; en el mero Cdigo haba diferencia
sustancial entre los 20 aos del Art. 2.515 y los 3 y 2 contemplados en el prrafo 4. Hoy la distancia ha disminuido
bastante, lo que tiene importancia para la calificacin de las no contempladas en dicho prrafo: las especiales (N.
1.269).
Las prescripciones de corto tiempo admiten una clasificacin en 4 categoras:

6 67 72 2
V V a as se e X Xi i m me en na a B Ba ar rr re er ra a S Sa an nh hu ue ez za a, , E Es st tu ud di io o C Cr r t ti ic co o d de e l la a j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a r re ec ca a d da a e en n l la as s p pr re es sc cr ri ip pc ci io on ne es s d de e c co or rt to o t ti ie em mp po o d de el l C C d di ig go o C Ci iv vi il l, ,
o ob b. . c ci it t. .; ; H H c ct to or r E Es sc cr r b ba ar r D De e l l a a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n e ex xt ti in nt ti iv va a c ci iv vi il l, , o ob b. . c ci it t. .; ; P Pe ed dr ro o L Li ir ra a U Ur rq qu ui ie et ta a, , D De e l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n e ex xt ti in nt ti iv va a e en n e el l D De er re ec ch ho o C Ci iv vi il l
c ch hi il le en no o, , M M. . d de e P P. . S St tg go o. ., , E Ed d. . U Un ni iv ve er rs si it ta ar ri ia a, , 1 19 94 45 5 y y L Lu ui is s E E. . C Co on nt tr re er ra as s A Ab bu ur rt to o, , D De e l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n e ex xt ti in nt ti iv va a c ci iv vi il l, , M M. . d de e P P. ., , C Co on nc ce ep pc ci i n n, , 1 19 94 45 5. .
6 67 73 3
X Xi im me en na a B Ba ar rr re er ra a, , o ob b. . c ci it t. ., , N N. . 4 4, , p p g g. . 1 10 0. .
3 33 32 2
1. Las de 3 aos (inc. 1 del Art. 2.521);
2. Las de 2 aos (inc. 2 del mismo precepto);
3. Las de 1 ao (Art. 2.522).
Estas tres se reglan por las mismas normas, segn veremos, y sobre todo entre las de 1 y 2 aos es an ms
marcado el parentesco; las trataremos en un primer prrafo, y
4. Las prescripciones especiales (Art. 2.524), a las que destinaremos un segundo prrafo.
L LA AS S P PR RE ES SC CR RI IP PC CI IO ON NE ES S D DE E 1 1, , 2 2 Y Y 3 3 A A O OS S
1 1. .2 25 55 5. . F Fu un nd da am me en nt to o. .
La prescripcin de 3 aos de carcter tributario no exista en el Cdigo, y tiene una explicacin que veremos
en el nmero siguiente.
Las de 1 y 2 aos, nicas que estableca el prrafo 4. del ttulo de la prescripcin, se fundan en una
presuncin de pago; como veremos, se trata generalmente de obligaciones de poca monta y que suponen una
cierta relacin de conocimiento personal entre acreedor y deudor. En todo caso, se trata de actos en que por este
motivo u otros semejantes el deudor queda inhibido de solicitar recibos escritos, y as no ser frecuente pedirle
comprobantes de pago al almacenero a quien se compran habitualmente las provisiones. El uso, pues, impone en
ellas una dificultad prctica para exigir recibos, y por las mismas circunstancias la ley presume que se han
solucionado en trminos breves. De ah que establezca plazos cortos de prescripcin.
Nos referiremos en los nmeros siguientes a las prescripciones tributarias, a las de 2 aos y de 1 ao.
1 1. .2 25 56 6. . I I. . P Pr re es sc cr ri ip pc ci io on ne es s t tr ri ib bu ut ta ar ri ia as s. .
En nuestra legislacin exista una verdadera anarqua en materia de plazos de prescripcin para el cobro y
devolucin de impuestos, a la que quiso poner trmino la Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, intercalando un inc. 1
en el Art. 2.521. Dispone este precepto: prescriben en 3 aos las acciones a favor o en contra del Fisco y de las
Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos.
Daremos muy breves nociones al respecto, pues el punto corresponde al Derecho Tributario, pero deben
tenerse presentes dos cosas:
1. Que la disposicin slo se aplica al Fisco y a las Municipalidades y nicamente a las acciones en contra o
a favor de ellos provenientes de impuestos. Cualquier otra accin del Fisco o de las Municipalidades, o en contra
de ellos que no versen sobre impuestos, se sujeta a las reglas generales, si no hay disposicin especial en la
legislacin para el caso;
2. Que se encuentran exceptuados de la disposicin todos aquellos impuestos que leyes especiales sujetan a
normas diferentes de prescripcin.
Entre stas, las ms importantes y que han restado gran importancia prctica al Art. 2.521, inc. 1., son las
contenidas en el Cdigo Tributario, D.L. N.830 publicado en el Diario Oficial de 31 de diciembre de 1974.
674

Quedan sujetas a sus disposiciones todas las acciones que se refieran a impuestos colocados bajo la competencia
del Servicio de Impuestos Internos (Art. 1. del C. Tributario), de manera que todo impuesto sujeto al control y
fiscalizacin de este
Servicio no se regir en cuanto a su prescripcin por las reglas del Cdigo Civil, sino por las del Tributario,
ya sea del contribuyente para solicitar la devolucin de impuestos pagados por error, o del Fisco para exigir el
pago de los no enterados oportunamente.
La regla general es que prescriben en 3 aos las acciones del Fisco para la revisin y cobro de impuestos,
contados desde la expiracin del plazo legal en que debi efectuarse el pago de ellos, pero se extiende a 6 aos si
se trata de impuestos sujetos a declaracin del contribuyente, y sta no se hubiere presentado o la presentada fue
maliciosamente falsa (Arts. 200 y 201 del C. Tributario);
Esta prescripcin no se suspende, y se interrumpe en los casos del Art. 201 del mismo Cdigo.
Se refieren a la restitucin de impuestos indebidamente pagados los Arts. 126 a 128 del mismo Cdigo en
forma muy poco clara.
675

6 67 74 4
V V a as se e E Em mi il li io o C Ch ha ar ra ad d D Da ah hu ud d, , E El l C C d di ig go o T Tr ri ib bu ut ta ar ri io o, , I Im mp pr re en nt ta a H Ho or ri iz zo on nt te e, , S Sa an nt ti ia ag go o 1 19 96 65 5, , p p g gs s. . 3 32 27 7 y y s si ig gu ui ie en nt te es s, , c co on n l la a s sa al lv ve ed da ad d, , e es so o s s , ,
d de e q qu ue e d de eb be e t te en ne er rs se e c cu ui id da ad do o c co on n l la as s m mo od di if fi ic ca ac ci io on ne es s, , p pu ue es s, , c co om mo o t to od da as s l la as s l le ey ye es s t tr ri ib bu ut ta ar ri ia as s, , e el l C C d di ig go o e es st t s su uj je et to o f fr re ec cu ue en nt te em me en nt te e a a e el ll la as s. . U Un na a
e ed di ic ci i n n c ca as si i a al l d d a a d de e s st te e, , p pu ue ed de e c co on ns su ul lt ta ar rs se e e en n e el l B Bo ol le et t n n d de el l S Se er rv vi ic ci io o d de e I Im mp pu ue es st to os s I In nt te er rn no os s, , a a o o 2 28 8, , N N. . 3 32 25 5 d de e d di ic ci ie em mb br re e d de e 1 19 98 80 0, , p p g gs s. .
1 14 4. .5 58 85 5 y y s si ig gu ui ie en nt te es s, , y y d de es sd de e l lu ue eg go o e en n l la a E Ed di ic ci i n n O Of fi ic ci ia al l d de e l la a E Ed di it to or ri ia al l j ju ur r d di ic ca a d de e C Ch hi il le e d de el l a a o o 1 19 98 88 8. .
6 67 75 5
V V a as se e R RD DJ J, , T T. . 6 62 2, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 1 18 80 0. .
1 1. .2 25 57 7. . I II I. . P Pr re es sc cr ri ip pc ci i n n d de e d do os s a a o os s. .
Estn contempladas en el actual inc. 2 del Art. 2.521, que tambin sufri una modificacin, pero a manos de
la Ley N. 6.162, de 28 de enero de 1938, que rebaj el plazo de 3 al actual de 2 aos. En general se sujetan a la
prescripcin de 2 aos los honorarios de los profesionales por sus servicios.
Para su aplicacin, en consecuencia, deben concurrir copulativamente dos requisitos:
1. Debe tratarse de honorarios.
As lo seala expresamente la disposicin, de manera que cualquier otra accin que corresponda a las
personas enumeradas en ella, y que no consistan en honorarios por sus servicios profesionales, como si, por
ejemplo, un abogado demanda un saldo de precio de una compraventa de un bien raz suyo que ha vendido, no
queda sujeta a esta prescripcin de corto tiempo, sino que a las reglas generales; slo se aplica, pues, a lo obtenido
como honorarios en el ejercicio de una profesin liberal.
Tampoco se aplica la prescripcin de 2 aos cuando el profesional desempea su labor profesional como
empleado de otra persona, sujeto a un sueldo, porque en tal caso regirn las normas de prescripcin del Cdigo
del Trabajo, o del Estatuto Administrativo, segn quien sea el empleador.
676

2. El honorario debe corresponder al ejercicio de una profesin liberal. El precepto menciona los
honorarios de jueces, abogados, procuradores, los de mdicos y cirujano; los de directores o profesores de
colegios y escuelas- los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier profesin liberal.
Esta ltima es la expresin genrica que utiliza la ley, por lo que la enumeracin es meramente enunciativa.
Incluso, como seala don Pedro Lira, no se requiere un ttulo oficial para quedar incluido en el precepto, a menos
que la ley lo exija expresamente para el ejercicio de determinadas profesiones, como ocurre con los mdicos,
abogados, dentistas, etc. En consecuencia, un perito calgrafo, en cuanto a sus honorarios por el peritaje, queda
incluido en el precepto.
677

Este precepto menciona a los jueces, pero debe entenderse a los que perciben honorarios, como los rbitros,
pero no a los del Poder judicial que remunera el Estado y quedan sujetos a la misma situacin de cualquier
funcionario pblico.
Nombra igualmente a los procuradores, esto es, a los mandatarios judiciales; los dems mandatos no quedan
sujetos a esta prescripcin,
678
a menos que correspondan al ejercicio de una profesin liberal.
Finalmente, se ha fallado que no importa el origen de los honorarios, y en consecuencia se aplica tanto a los
que corresponden por ley o contractualmente.
679

1 1. .2 25 58 8. . D De es sd de e c cu u n nd do o c co or rr re e l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n d de e d do os s a a o os s. .
No existiendo regla especial, la respuesta es obvia: desde que el honorario se hizo exigible, pero si llamamos
la atencin sobre el punto es porque si bien no hay problemas cuando se trata de servicios aislados, en cambio
puede haberlos, por la brevedad del plazo, si se prestan servicios continuados por el profesional, como ocurre
tpicamente cuando un mdico atiende no una consulta aislada, sino al paciente durante toda una larga
enfermedad.
En este caso, la unanimidad de las opiniones se inclina por sostener que el plazo de prescripcin comienza a
correr desde que se terminaron de prestar los servicios. As se ha fallado tambin respecto de abogados y
mdicos,
680
y es, por otra parte, el criterio que aplica el legislador en el caso muy semejante de los trabajadores
sometidos al Cdigo de Trabajo. En el antiguo Cdigo la prescripcin se contaba desde et trmino de los
servicios. En el actual, las acciones provenientes de los actos y contratos a que se refiere el Cdigo prescriben en 6
meses contados desde la terminacin de los servicios, pero los derechos regidos por el Cdigo prescriben en 2
aos contados en la forma general: desde que se hacen exigibles (Art 453).
1 1. .2 25 59 9. . I II II I. . P Pr re es sc cr ri ip pc ci io on ne es s d de e u un n a a o o. .
Estn establecidas en el Art. 2.522,
681
y constituyen dos categoras diferentes, separadas en sendos incisos del
precepto.

6 67 76 6
R RD DJ J, , T T. . 3 38 8, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 1 10 03 3, , a ap pl li ic ca an nd do o e el l a an nt ti ig gu uo o C C d di ig go o d de el l T Tr ra ab ba aj jo o. .
6 67 77 7
O Ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 1 17 73 3. .
6 67 78 8
R RD DJ J, , T T. . 3 31 1, , s se ec c. . 2 2a a. ., , p p g g. . 1 11 1; ; G G. .T T. . d de e 1 1. .9 90 02 2, , T T. . 2 22 2, , N N. . 9 96 68 8, , p p g g. . 4 42 21 1. .
6 67 79 9
6 68 80 0
R RD DJ J, , T Ts s. . 5 51 1, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 1 10 06 6; ; 4 44 4, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 3 31 15 5: : 5 50 0, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 4 41 19 9 y y s se ec c. . 2 2a a- -, , p p g g. . 3 34 4; ; 5 52 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 39 90 0, , y y 6 63 3, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 2 28 84 4. .
E En n c ca am mb bi io o, , t tr ra at t n nd do os se e d de e p pe er ri it to os s j ju ud di ic ci ia al le es s, , c ca ad da a p pe er ri it ta aj je e e es s u un n s se er rv vi ic ci io o a ai is sl la ad do o: : R RD DJ J, , T Ts s, , 4 46 6, , s se ec c. . l la a, , p p g g. . 7 75 59 9; ; 4 49 9. . s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 39 93 3, , y y 6 60 0, , s se ec c. . l la a. ., ,
p p g g. . 3 35 5. .
6 68 81 1
L La a c ci it ta ad da a L Le ey y N N. . 6 6. .1 16 62 2 m mo od di if fi ic c e el l p pr re ec ce ep pt to o r re eb ba aj ja an nd do o e el l p pl la az zo o d de e 2 2 a a o os s a a 1 1 a a o o, , e el li im mi in na an nd do o l la a i in nc cl lu us si i n n e en n l l d de e l lo os s d de ep pe en nd di ie en nt te es s y y
c cr ri ia ad do os s p po or r s su us s s sa al l a ar ri io os s, , p pu ue es s l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n d de e s su us s a ac cc ci io on ne es s s se e r ri ig ge e a ac ct tu ua al l m me en nt te e p po or r e el l D D. .L L. . 2 2. .2 20 00 0. .
3 33 34 4
1. El inc. se refiere a la accin de mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artculos que
despachan al menudeo.
Esto es, la accin debe corresponder a un mercader, proveedor o artesano, y corresponder al precio de los
artculos que despachan en la forma sealada en el precepto.
Mercader es sinnimo de comerciante; proveedor, segn el Diccionario de la Lengua, el que tiene a su cargo
proveer o abastecer todo lo necesario, especialmente de mantenimiento, a los ejrcitos, armadas, casas de
comunidades u otras de gran consumo- finalmente, segn el mismo Diccionario, artesano es el que ejercita un arte
u oficio meramente mecnico.
Y enseguida, la accin debe corresponder al precio de los artculos que estas personas despachan, esto es,
venden al menudeo. Esta ltima expresin ha suscitado una divisin entre los autores y fallos de los tribunales.
Para la opinin de mayora,
682
que compartimos por razones de unidad legislativa, al menudeo es lo mismo que
al por menor, expresin definida en el Art. 30, inc. 3 del C. de Co. en los siguientes trminos: se considera
comerciante por menor al que vende directa y habitualmente al consumidor. Luego, venta al por menor es la que
se efecta directamente al consumidor.
Otra opinin sostiene, en cambio, que debe recurrirse al Diccionario de la Lengua, que califica de venta al
menudeo la que es de pequea cuanta, la efectuada menudamente.
683

2. El inc. 2. del Art. 2.522 se refiere a la accin de toda clase de personas por el precio de servicios que se
prestan peridica o accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.
La enumeracin es enunciativa. Lo importante es que se trate del precio por servicios que se prestan
peridica o accidentalmente.
1 1. .2 26 60 0. . L La as s p pr re es sc cr ri ip pc ci io on ne es s d de e c co or rt to o t ti ie em mp po o y y l la a s su us sp pe en ns si i n n e e i in nt te er rr ru up pc ci i n n. .
Las prescripciones de corto tiempo no se suspenden. As lo seala el inc. 1. del Art. 2.523: las
prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten
suspensin alguna.
Como el precepto se remite a los dos artculos precedentes, esta regla y las de la interrupcin que veremos
luego, se aplican por igual a todas las prescripciones de corto tiempo que hemos analizado en los nmeros
anteriores, esto es, a las de 1, 2 y 3 aos, siempre que estn gobernadas por dichos preceptos.
El inc. 1 del Art. 2.523 es redundante, pues dice que corren contra toda clase de personas, y no admiten
suspensin alguna.
684
El reforzamiento se debe al deseo del legislador de la brevedad de la prescripcin, dado el
fundamento de la mayora de las de corto tiempo que hemos apuntado: dificultad del comprobante escrito.
Las normas que el Art. 2.523 da en materia de interrupcin son tambin comunes a las prescripciones de
corto tiempo de los Arts. 2.521 y 2.522, con la salvedad ya sealada, esto es, que estn regidas por estos preceptos.
No se aplican, en consecuencia, por ejemplo, a las establecidas por el Cdigo Tributario.
Los N` 1. y 2` del Art. 2.523 se refieren respectivamente a la interrupcin natural y civil, y el inc. final al
efecto de ellas, que en doctrina recibe el nombre de intervencin. En los nmeros siguientes analizaremos estos
tres aspectos de la interrupcin de la prescripcin de corto tiempo.
1 1. .2 26 61 1. . I I. . I In nt te er rr ru up pc ci i n n n na at tu ur ra al l d de e l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n d de e c co or rt to o t ti ie em mp po o. .
La interrupcin natural se produce desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo
por el acreedor.
La distincin que efecta el Cdigo entre pagar y obligacin escrita carece de toda justificacin, ya que el
primero no es sino una forma de la segunda, en el sentido que le da el precepto, esto es, documento que da
constancia de una deuda. En l quedan incluidos el pagar, la letra de cambio, cheque, reconocimiento o
confesin de deuda, etc.
Es obvio que si la obligacin ha constado por escrito desde un comienzo no tiene asidero la presuncin de
pago en que estn edificadas las prescripciones de corto tiempo, y en consecuencia ellas no se aplican. As se ha
resuelto.
685

6 68 82 2
A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 3 39 93 3; ; F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 2 22 2, , N N. . 2 26 64 4, , p p g g. . 2 26 65 5; ; R RD DJ J, , T Ts s. . 6 62 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 5 50 07 7, , y y 4 47 7, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 4 41 18 8. .
6 68 83 3
R RD DJ J, , T Ts s. . 2 2 , , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 3 30 02 2; ; 7 72 2, , s se ec c. . l la a. ., , p p g g. . 2 28 87 7, , y y 1 14 4, , s se ec c. . 1 1a a, , p p g g. . 5 58 83 3. .
6 68 84 4
A Al lg gu un no os s h ha an n q qu ue er ri id do o v ve er r e en n e es st ta a f fr ra as se e u un na a r re ef fe er re en nc ci ia a a a l lo os s i in nc cs s. . 2 2 y y Y Y d de el l A Ar rt t. . 2 2. .5 50 08 8, , h ho oy y d de er ro og ga ad do os s, , q qu ue e p pa ar ra a l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n
a ad dq qu ui is si it ti iv va a o or rd di in na ar ri i a a d di is st ti in ng gu u a an n e en nt tr re e a au us se en nt te es s y y p pr re es se en nt te es s; ; o ot tr ro os s, , u un na a r re ef fe er re en nc ci ia a a al l A Ar rt t. . 2 2. .4 49 97 7 q qu ue e d di ic ce e q qu ue e l la a p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n c co or rr re e c co on nt tr ra a y y a a
f fa av vo or r d de e c cu ua al lq qu ui ie er r p pe er rs so on na a ( (B Ba ar rr re er ra a, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 1 15 5) ). . E El ll lo o n no o q qu ui it ta a l la a r re ed du un nd da an nc ci ia a d de el l p pr re ec ce ep pt to o, , q qu ue e c co on nf fi ir rm ma a e el l A Ar rt t. . 2 2. .5 52 24 4 a al l u us sa ar r
p pr re ec ci is sa am me en nt te e l la a e ex xp pr re es si i n n c co or rr re en n c co on nt tr ra a t to od da a p pe er rs so on na a p pa ar ra a r re ef fe er ri ir rs se e a a l la a n no o s su us sp pe en ns si i n n. .
6 68 85 5
Algunos autores
686
estiman que el documento debe ser necesariamente uno de los sealados, que exprese la
obligacin, y no aceptan aquellos que se refieren a ella, como una carta del deudor solicitando prrroga, o una
liquidacin de la deuda, etc. Creemos que tanto afectan a la presuncin de pago en que reposan estas
prescripciones unos y otros documentos. En todos ellos hay reconocimiento de la deuda, y no se divisa razn
para ser ms exigente en este caso que en la interrupcin natural de la prescripcin de largo tiempo en que basta
cualquier reconocimiento de deuda (N. 1.249).
El otro caso de interrupcin natural es la concesin de plazo por el acreedor, para lo cual el legislador no
exige que ella conste por escrito, como lo hizo con el reconocimiento del deudor y lo estableca el Proyecto de
1853.
1 1. .2 26 62 2. . I II I. . I In nt te er rr ru up pc ci i n n c ci iv vi il l. .
El N. 2 del Art. 2.523 declara que las prescripciones de corto tiempo se interrumpen: desde que interviene
requerimiento.
Al igual que en el caso de las prescripciones de largo tiempo se ha prestado a discusin la expresin
requerimiento en orden a si ste debe ser judicial o si basta uno que no tenga tal calidad. Hasta hace poco la
opinin predominante era que se necesitaba requerimiento judicial, aunque bastando para estos efectos uno
cualquiera, esto es, no se exiga que el acreedor demandara directamente el crdito, y en consecuencia
interrumpira la prescripcin de corto tiempo una demanda ante tribunal incompetente, una preparacin de la va
ejecutiva, etc.
La doctrina apoyaba esta solucin en la definicin de requerimiento del Diccionario de la Lengua como el
acto judicial por el que se intima que se haga o se deje de ejecutar una cosa.
687
Tal era la opinin igualmente de la
jurisprudencia.
688

Sin embargo, no deja de llamar la atencin la diferencia entre este nmero 2. del Art. 2.523, que habla de
requerimiento a secas, y sus equivalentes para la prescripcin de largo tiempo, que es el inc. final del Art. 2.518
y habla de demanda judicial, y para la adquisitiva, que es el Art. 2.503, y se refiere al recurso judicial, An ms,
en el Proyecto de 1853 el Art. 2.705, que corresponde al actual Art. 2.523, contemplaba la demanda judicial para
interrumpir la prescripcin de corto tiempo, expresin reemplazada por la actual de requerimiento.
Parece claro, pues, el nimo del legislador de diferenciar esta interrupcin civil de la equivalente en la
prescripcin de largo tiempo, lo que tiene una justificacin muy lgica, desde dos ngulos: primero, porque el
plazo de ella es muy breve, por lo cual deben otorgarse facilidades al acreedor para destruir la presuncin de pago
en que se fundan, y segundo, por el efecto muy particular de esta interrupcin y que veremos en el nmero
siguiente. Semejante efecto no se justifica ante un recurso judicial.
De ah que la Corte Suprema, en sentencia de 14 de julio de 1967, haya aceptado que el requerimiento puede
ser extrajudicial, definiendo aqul como el acto judicial o extrajudicial por el cual se exige a una persona que haga
o no haga una cosa o que exprese una actitud o respuesta.
689

1 1. .2 26 63 3. . I II II I. . E Ef fe ec ct to os s d de e l la a i in nt te er rr ru up pc ci i n n: : l la a i in nt te er rv ve en nc ci i n n. .
La interrupcin de la prescripcin de corto tiempo produce un efecto muy especial que en doctrina recibe el
nombre de intervencin: interrumpida civil o naturalmente la prescripcin de corto tiempo, deja de ser tal y pasa a
ser de largo tiempo. As lo seala el inc. final del Art. 2.523: en ambos casos (los de los N. 1. y 2.) sucede a la
prescripcin de corto tiempo la del Art. 2515.
690

Como se ha sealado muy grficamente, la prescripcin de corto tiempo adquiere mayora de edad.
691
La
solucin se justifica plenamente, porque se ha destruido la presuncin de pago, y no existe motivo para que la
prescripcin sea de plazo tan breve.
La misma sentencia de la Corte Suprema citada en el nmero anterior
692
ha resuelto que la intervencin se
produce nicamente cuando la interrupcin es natural y si el requerimiento es extrajudicial; si es judicial, opera la

6 68 86 6
P Pe ed dr ro o L Li ir ra a, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 2 21 12 2, , y y F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 2 29 9 N N. . 6 67 78 8, , p p g g. . 2 26 66 6. .
6 68 87 7
A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g, , 3 39 94 4; ; L Li ir ra a, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 2 21 13 3; ; E Es sc cr r b ba ar r, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 9 98 8; ; F Fu ue ey yo o, , o ob b. . c ci it t. ., , T T. . 2 2 , , N N. . 6 67 79 9, , p p g g. . 2 26 68 8, , q qu ui ie en n a ag gr re eg ga a
a ad de em m s s q qu ue e e el l r re eq qu ue er ri im mi ie en nt to o j ju ud di ic ci ia al l e es s l la a r re eg gl la a g ge en ne er ra al l e en n e el l C C d di ig go o c co om mo o l lo o p pr ru ue eb ba a l la a c co on nc cl lu us si i n n e en n m mo or ra a. .
6 68 88 8
R RD DJ J, , T Ts s. . 1 1 , , 2 2a a. ., , p pa ar rt te e, , p p g g. . 2 28 83 3, , y y 1 13 3, , s se ec c. . l l a a, ,, , p p g g. . 4 44 49 9. .
6 68 89 9
( (1 12 28 85 5) )R RD DJ J, , T T. . 6 64 4, , s se ec c. . l la a, ,, , p p g g. . 2 23 36 6. .
6 69 90 0
T Tr ra at t n nd do os se e d de e l la as s p pr re es sc cr ri ip pc ci io on ne es s t tr ri ib bu ut ta ar ri ia as s s so om me et ti id da as s a al l C C d di ig go o d de el l r ra am mo o, , e el l A Ar rt t. . 2 20 01 1 r re eg gl la am me en nt ta a l la a i in nt te er rr ru up pc ci i n n d di is st ti in ng gu ui ie en nd do o t tr re es s
s si it tu ua ac ci io on ne es s: : s si i i in nt te er rv vi ie en ne e r re ec co on no oc ci im mi ie en nt to o u u o ob bl li ig ga ac ci i n n e es sc cr ri it ta a, , s se e p pr ro od du uc ce e l la a i in nt te er rv ve en nc ci i n n e en n l lo os s t t r rm mi in no os s d de el l A Ar rt t. . 2 2. .5 52 23 3: : e em mp pi ie ez za a a a c co or rr re er r l la a
p pr re es sc cr ri ip pc ci i n n e ex xt ti in nt ti iv va a o or rd di in na ar ri ia a d de el l A Ar rt t. . 2 2. .5 51 15 5; ; s si i i in nt te er rv vi ie en ne e n no ot ti if fi ic ca ac ci i n n a ad dm mi in ni is st tr ra at ti iv va a d de e u un n g gi ir ro o o o l li iq qu ui id da ac ci i n n, , e em mp pi ie ez za a a a c co or rr re er r u un n n nu ue ev vo o
p pl la az zo o d de e 3 3 a a o os s, , y y f fi in na al lm me en nt te e, , s si i s se e p pr ro od du uc ce e r re eq qu ue er ri im mi ie en nt to o j ju ud di ic ci ia al l, , t ti ie en ne e l lu ug ga ar r e el l e ef fe ec ct to o g ge en ne er ra al l d de e l la a i in nt te er rr ru up pc ci i n n. .
6 69 91 1
B Ba ar rr re er ra a, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 2 20 0. .
6 69 92 2
V Ve er r n no ot ta a 1 1. . 2 28 85 5. .
3 33 36 6
regla general de los Arts. 2.503 y 2.518. Esta decisin choca a la vista con la letra de la ley, pues el inc. fi nal del
Art. 2.523 seala que en los dos casos, o sea, sin hacer distingos, sucede a la prescripcin de corto tiempo la de
largo tiempo, pero es lgico que si el acreedor ha demandado directamente el cobro de su crdito, deje de correr
la prescripcin. En consecuencia, a la prescripcin de corto tiempo sucede la de largo tiempo, y como se cumple
el requisito del Art. 2.518 de la demanda judicial, esta prescripcin ordinaria queda interrumpida. Es la forma de
conciliar las disposiciones.
En conclusin, por regla general la interrupcin de las prescripciones de corto tiempo produce intervencin,
salvo que ella sea civil y se haya efectuado mediante requerimiento judicial, en cuyo caso se pierde todo el tiempo
de prescripcin.
L LA AS S P PR RE ES SC CR RI IP PC CI IO ON NE ES S E ES SP PE EC CI IA AL LE ES S D DE E C CO OR RT TO O T TI IE EM MP PO O
Segn el Art. 2.524, ltimo numerado del Cdigo, las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las
acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren
tambin contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.
Como lo seala el precepto, estas prescripciones especiales se encuentran diseminadas en el Cdigo, se
refieren a toda clase de situaciones, y en muchos casos no se justifica el tratamiento diferenciado; en una futura
revisin del Cdigo podra buscarse una informacin de ellas.
Ahora bien, respecto de estas prescripciones especiales conviene tener presentes dos cosas:
1. Que ellas son de corto tiempo; as lo seala el Art. 2.524, y en consecuencia se aplicar este precepto
nicamente a las que tengan tal calidad, que son actualmente todas las que sean de manos de 5 aos, segn lo
dicho anteriormente, y
2. Que a estas prescripciones no se aplican las reglas estudiadas en el prrafo anterior para las dems de
corto tiempo. En efecto, el Art. 2.523 es claro en orden a que quedan sujetas a sus reglas las prescripciones
mencionadas en los dos artculos precedentes. Luego, no incluye las del Art. 2.524, que le sigue.
En consecuencia, no se les aplican las normas del Art. 2.523 sobre interrupcin. Si la disposicin que
establece la prescripcin especial de corto tiempo nada dice especficamente, su interrupcin se gobierna por las
reglas generales de la prescripcin de largo tiempo y no por las de excepcin para las prescripciones de 1, 2 y 3
aos antes estudiadas.
693

Estas prescripciones especiales de corto tiempo no se suspenden; as lo dice el Art. 2,524, nueva
confirmacin de que ellas no se gobiernan por la misma regla de las dems de plazo breve, pues, de ser as, estara
el precepto repitiendo lo dicho por el anterior.
Esta norma de que las prescripciones especiales de corto tiempo no admiten suspensin rige salvo que
expresamente se establezca otra regla.
La excepcin ms tpica es la accin rescisoria que se suspende en favor de los herederos menores hasta que
cumplan la mayora de edad, pero sin que se pueda pedir la nulidad si han pasado 10 aos desde la celebracin del
acto o contrato (Art. 1.692).
Tambin equivale a una suspensin la circunstancia de que la prescripcin no corra mientras subsista la
incapacidad del perjudicado con ella: as ocurre en la misma nulidad relativa cuando la causal de la rescisin es
justamente la incapacidad (Art. 1.691, inc. 3.), y en la accin de reforma del testamento, en que si algn
legitimario a la apertura de la sucesin no tiene la libre administracin de sus bienes, el plazo de 4 aos de esta
prescripcin especial se cuenta desde el da que tomare esa administracin (Art. 1.216, inc. 2).
1 1. .2 26 65 5. . C Cl la as si if fi ic ca ac ci i n n y y e en nu um me er ra ac ci i n n. .
Tarea larga e intil sera en esta obra enumerar estas prescripciones especiales.
694
Digamos nicamente que
siguiendo a don Pedro Lira tradicionalmente se las agrupa en:
1. Acciones derivadas del estado civil, como las de nulidad de matrimonio, de divorcio, impugnacin de
legitimidad, etc.
2. Acciones rescisorias, como la ya citada de nulidad relativa, de lesin enorme, accin pauliana, haciendo la
salvedad que para nosotros no es rescisoria, etc.

6 69 93 3
E En n i ig gu ua al l s se en nt ti id do o, , A Al le es ss sa an nd dr ri i, , o ob b. . c ci it t. ., , p p g g. . 3 39 95 5; ; F Fu ue ey yo o, , o ob b. .c ci it t. ., , T T. . 2 2 , , N N. . 6 68 85 5, , p p g g. . 2 27 71 1. .
6 69 94 4
V V a as se e l la as s o ob br ra as s c ci it ta ad da as s e en n l la a n no ot ta a 1 1. . 2 26 68 8. .
3. Acciones de garanta, como el saneamiento por eviccin y por vicios redhibitorios;
4. Acciones provenientes de actos y contratos generadores de obligaciones, como son los hechos ilcitos, el
pacto de retroventa, etc., y
5. Acciones posesorias.

n nd di ic ce e
LAS OBLIGACIONES ...................................................................................................................................................................... 1
Cuarta parte ........................................................................................................................................................................................... 3
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES .................................................................................................................. 3
CONCEPTO Y CLASIFICACIN ................................................................................................................................................ 5
573. Reglamentacin....................................................................................................................................... 5
574. Concepto habitual de los efectos de las obligaciones. ..................................................................... 5
575. El cumplimiento como efecto de la obligacin. ............................................................................... 5
576. Clasificacin y pauta............................................................................................................................... 5
Subparte primera................................................................................................................................................................................... 7
Efectos de la obligacin en el cumplimiento............................................................................................................. 7
577. Enunciacin............................................................................................................................................. 7
Captulo I ............................................................................................................................................................................................... 9
DEBER DE CUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR ................................................ 9
578. La fuerza obligatoria del vnculo. ........................................................................................................ 9
579. Responsabilidad del deudor a sus obligaciones. Evolucin. ........................................................... 9
580. La prisin por deudas. ........................................................................................................................... 9
581. La responsabilidad patrimonial del deudor. ..................................................................................... 10
582. Caracteres y extensin de la garanta (prenda) general. ................................................................. 10
583. I. Universalidad e ilimitacin de la garanta general. ...................................................................... 11
584. II. Igualdad de la garanta general. Excepciones. ............................................................................ 11
585. III. Derechos que otorga la garanta general. .................................................................................. 11
585 bis. El cumplimiento. ............................................................................................................................ 11
Captulo II ............................................................................................................................................................................................ 13
PAGO EFECTIVO O SOLUCIN .......................................................................................................................13
586. Reglamentacin y pauta....................................................................................................................... 13
Seccin primera 13
CONCEPTO DEL PAGO ...................................................................................................................................... 13
587. Definicin. ............................................................................................................................................. 13
588. El pago como convencin. ................................................................................................................. 14
589. Clasificacin del pago. ......................................................................................................................... 14
Seccin segunda 14
LAS PARTES EN EL PAGO ................................................................................................................................. 14
590. Por quin ya quin debe hacerse el pago.......................................................................................... 14
Prrafo 1. ................................................................................................................................................................ 14
El solvens ............................................................................................................................................................ 14
591. Enumeracin. ........................................................................................................................................ 14
592. I. Pago efectuado por el propio deudor. .......................................................................................... 15
593. II. Pago efectuado por personas interesadas en la extincin de la obligacin. .......................... 15
594. III. Pago efectuado por un tercero totalmente extrao a la obligacin. ..................................... 15
595. A. Pago con consentimiento expreso o tcito del deudor. ........................................................... 16
596. B. Pago sin conocimiento del deudor. .............................................................................................. 17
597. C. Pago contra la voluntad del deudor. ............................................................................................ 17
598. Requisitos en el solvens en el pago de las obligaciones de dar. ................................................... 18
599. I. El pago debe hacerlo el dueo. ...................................................................................................... 18
600. II. El solvens debe tener capacidad de enajenar. ............................................................................ 18
601. Pago de cosas consumibles. ................................................................................................................ 18

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Prrafo 2. ................................................................................................................................................................19
El accipiens .........................................................................................................................................................19
602. A quin debe hacerse el pago. ............................................................................................................19
603. I. El acreedor. ........................................................................................................................................19
604. A. Acreedor incapaz. ............................................................................................................................19
605. B. Embargo y retencin del crdito. .................................................................................................20
606. C. Quiebra del deudor. ........................................................................................................................20
607. II. Representantes del acreedor. .........................................................................................................21
608. A. Representantes legales. ...................................................................................................................21
609. B. Representantes judiciales. ...............................................................................................................21
610. C. Diputado para recibir el pago. .......................................................................................................21
611. Extincin de la diputacin para recibir el pago. ..............................................................................22
612. III. Poseedor del crdito......................................................................................................................22
613. Pagos hechos a otras personas. ..........................................................................................................24
Seccin tercera 24
EL OBJETO DEL PAGO .......................................................................................................................................24
614. El deudor debe cumplir al tenor de la obligacin. ..........................................................................24
615. I. Identidad del pago. ...........................................................................................................................24
616. Ou se debe pagar. ...............................................................................................................................25
617. Derechos del acreedor en caso de deterioros. .................................................................................26
618. II. La integridad del pago. ...................................................................................................................26
619. Los gastos del pago. .............................................................................................................................26
620. III. Indivisibilidad del pago. ................................................................................................................27
Seccin cuarta 28
OTROS ASPECTOS DEL PAGO.........................................................................................................................28
621. Enunciacin. ..........................................................................................................................................28
622. I. Cundo debe efectuarse el pago. ....................................................................................................28
623. II. Dnde debe efectuarse el pago. ....................................................................................................29
624. III. Prueba y presunciones de pago. ..................................................................................................29
625. IV. Imputacin del pago. ....................................................................................................................30
626. V. Efectos del pago. .............................................................................................................................31
Captulo III ..........................................................................................................................................................................................33
LAS MODALIDADES DEL PAGO ..................................................................................................................... 33
627. Concepto y enunciacin. .....................................................................................................................33
Seccin primera 33
EL PAGO POR CONSIGNACIN .....................................................................................................................33
628. Reglamentacin y enunciacin. ..........................................................................................................33
Prrafo 1. ................................................................................................................................................................33
Conceptos generales ..........................................................................................................................................33
629. Aplicacin del pago de consignacin. ...............................................................................................33
630. Procedimiento del pago por consignacin. ......................................................................................34
Prrafo 2. ................................................................................................................................................................35
La oferta...............................................................................................................................................................35
631. Concepto. ...............................................................................................................................................35
632. I. Requisitos de la oferta normal. .......................................................................................................35
633. A. Requisitos de fondo de la oferta: capacidad, lugar, oportunidad. ...........................................35
634. B. Requisitos de forma de la oferta: su procedimiento. .................................................................36
635. II. Casos de excepcin. Enunciacin. ...............................................................................................36
636. A. imposibilidad de ubicar al acreedor. .............................................................................................37
637. B. Pagos peridicos de sumas de dinero provenientes de una misma obligacin.
Arriendos urbanos. .................................................................................................................................................37
638. C. Demanda del acreedor. ...................................................................................................................38
639. D. Letra de cambio...............................................................................................................................38
640. Resultado de la oferta. .........................................................................................................................39
Prrafo 3. ................................................................................................................................................................39
La consignacin y su calificacin ....................................................................................................................39
641. Concepto................................................................................................................................................ 39
642. I. El depsito. ........................................................................................................................................ 39
643. II. Calificacin de la consignacin. .................................................................................................... 40
644. A. Notificacin al acreedor. ................................................................................................................ 40
645. B. La suficiencia del pago.................................................................................................................... 40
Prrafo 4. ................................................................................................................................................................ 41
Efectos de la consignacin ............................................................................................................................... 41
646. La consignacin produce los efectos del pago. ............................................................................... 41
647. Los gastos de la consignacin. ........................................................................................................... 42
648. Retiro de la consignacin. ................................................................................................................... 42
Seccin segunda 43
EL PAGO CON SUBROGACIN ...................................................................................................................... 43
649. Reglamentacin y pauta....................................................................................................................... 43
Prrafo 1. ................................................................................................................................................................ 43
La subrogacin en general................................................................................................................................ 43
650. La subrogacin en el derecho............................................................................................................. 43
651. La subrogacin real. ............................................................................................................................. 43
652. Subrogacin personal o pago con subrogacin. ............................................................................. 44
653. Clasificacin. ......................................................................................................................................... 45
654. La subrogacin como medio de traspasar los crditos. Referencia. ............................................ 45
655. Acciones de que goza el tercero que paga. Fundamento de la subrogacin. ............................. 45
656. Explicacin jurdica de la subrogacin. ............................................................................................ 46
Prrafo 2. ................................................................................................................................................................ 46
La subrogacin legal .......................................................................................................................................... 46
657. Enunciacin........................................................................................................................................... 46
658. I. Codeudores solidarios y subsidiarios. Referencia. ...................................................................... 47
659. II. Pago con consentimiento del deudor. Referencia. .................................................................... 47
660. III. Prstamo de dineros al deudor para el pago............................................................................. 47
661. IV. Pago de un acreedor a otro de mejor derecho. ........................................................................ 48
662. V. Pago de una hipoteca...................................................................................................................... 48
663. VI. Heredero beneficiarlo que paga con dineros propios deudas de la herencia. ..................... 50
664. VII. Otros casos de subrogacin legal. ............................................................................................. 51
Prrafo 3................................................................................................................................................................... 51
La subrogacin convencional .......................................................................................................................... 51
665. Concepto................................................................................................................................................ 51
666. I. Requisitos de toda subrogacin. Referencia. ............................................................................... 51
667. II. Consentimiento del acreedor. ....................................................................................................... 52
668. III. Formalidades de la subrogacin convencional. ....................................................................... 52
Prrafo 4. ................................................................................................................................................................ 52
Efectos de la subrogacin ................................................................................................................................ 52
669. Enunciacin........................................................................................................................................... 52
670. I. Traspaso de derechos y acciones. .................................................................................................. 53
671. II. Traspaso de los privilegios. ........................................................................................................... 53
672. III. Traspaso de las cauciones. ........................................................................................................... 53
673. IV. Se traspasan los derechos concedidos en razn a la persona del acreedor? ...................... 54
674. V. Derecho del solvens a reclamar el ttulo. .................................................................................... 55
675. VI. El solvens conserva sus propias acciones. ................................................................................ 55
676. VII. Limitacin de los efectos y renuncia. ....................................................................................... 55
677. VIII. Efectos del pago parcial. ........................................................................................................... 55
Captulo IV .......................................................................................................................................................................................... 57
EL PAGO DE LO NO DEBIDO ..........................................................................................................................57
678. Reglamentacin..................................................................................................................................... 57
679. Concepto................................................................................................................................................ 57
680. Naturaleza jurdica del pago indebido. ............................................................................................. 57
681. Requisitos para que el pago sea indebido. Enunciacin. ............................................................... 57
682. I. El pago. .............................................................................................................................................. 58

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683. II. El error en el pago. .........................................................................................................................58
684. A. Tanto el error de hecho como el de derecho producen un pago indebido. .........................58
685. B. La fuerza no da lugar al pago indebido........................................................................................59
686. III. Carencia de causa en el pago. ......................................................................................................59
687. Obligaciones que son causa suficiente de pago...............................................................................59
688. Prueba del pago indebido. ...................................................................................................................60
689. Efectos del pago indebido: la accin de repeticin. .......................................................................60
690. Casos en que no procede la accin de repeticin. ..........................................................................60
691. Principales caractersticas de la accin de repeticin. Las que merecen destacarse son las
siguientes:..................................................................................................................................................................61
692. Efectos de la accin de repeticin. Enunciacin. ...........................................................................61
693. I. Prestaciones mutuas. Mala y buena fe del accipiens. ..................................................................61
694. A. Prestaciones del accipiens de buena fe. .......................................................................................61
695. B. Prestaciones del accipiens de mala fe. ..........................................................................................62
696. II. Situacin de los terceros adquirentes. ..........................................................................................62
697. A. Adquirente a ttulo gratuito. ..........................................................................................................63
698. B. Adquirente a ttulo oneroso. ..........................................................................................................63
699. C. Venta de la cosa indebidamente pagada. .....................................................................................63
Captulo V ............................................................................................................................................................................................65
LA DACIN EN PAGO ......................................................................................................................................... 65
700. Concepto. ...............................................................................................................................................65
701. Origen y desarrollo. ..............................................................................................................................65
702. La dacin en pago en nuestra legislacin. ........................................................................................66
703. Naturaleza jurdica de la dacin en pago. Enunciacin de las diferentes doctrinas..................66
704. I. Dacin en pago y compraventa......................................................................................................66
705. II. Dacin en pago y novacin. ..........................................................................................................67
706. III. La dacin en pago como modalidad de ste. ............................................................................68
707. IV. Otras doctrinas: la dacin en pago como institucin autnoma. ..........................................68
708. Paralelo con otras instituciones: obligacin alternativa, facultativa, clusula penal,
adjudicacin..............................................................................................................................................................69
709. Requisitos de la dacin en pago. Enunciacin. ...............................................................................70
710. I. La obligacin primitiva. ...................................................................................................................70
711. II. La prestacin diferente. ..................................................................................................................70
712. III. Consentimiento y capacidad de las partes. ................................................................................70
713. IV. Solemnidades legales del acto: la dacin en pago como ttulo traslaticio de dominio.......71
714. V. Animo solvendi. La dacin en pago de crditos. .......................................................................71
715. Efectos de la dacin en pago. .............................................................................................................72
716. Revocacin de la dacin en pago por fraude. ..................................................................................72
Captulo VI...........................................................................................................................................................................................73
LA COMPENSACION ............................................................................................................................................. 73
717. Reglamentacin y pauta. ......................................................................................................................73
Seccin primera 73
GENERALIDADES .................................................................................................................................................73
718. Concepto. ...............................................................................................................................................73
719. Importancia de la compensacin. ......................................................................................................73
720. Paralelo con otras instituciones. .........................................................................................................74
721. Compensacin legal, voluntaria y judicial. .......................................................................................74
Seccin segunda 75
REQUISITOS DE LA COMPENSACIN ........................................................................................................75
722. Enunciacin. ..........................................................................................................................................75
723. I. Las partes deben ser personal y recprocamente acreedoras y deudoras. ...............................75
724. A. El mandato. ......................................................................................................................................75
725. B. La cesin de crditos. ......................................................................................................................76
726. II. Obligaciones de igual naturaleza. .................................................................................................76
727. III. Exigibilidad de las obligaciones. .................................................................................................77
728. IV. Liquidez de ambas deudas. ..........................................................................................................77
729. V. Que la ley no baya prohibido la compensacin. Enunciado. .................................................. 78
730. A. La compensacin no puede oponerse en perjuicio de tercero................................................ 78
731. B. No pueden compensarse crditos pagaderos en distintos lugares.......................................... 78
732. C. Crditos no embargables................................................................................................................ 78
733. D. Restitucin, depsito, comodato. ................................................................................................ 79
734. E. Actos de violencia o fraude. .......................................................................................................... 79
735. F. Deudas del Estado y otros organismos pblicos. ...................................................................... 79
Seccin tercera 80
EFECTOS DE LA COMPENSACIN ............................................................................................................... 80
736. Enunciacin........................................................................................................................................... 80
737. I. La compensacin opera de pleno derecho................................................................................... 80
738. II. La compensacin debe ser alegada. ............................................................................................. 80
739. III. Renuncia a la compensacin. ...................................................................................................... 81
740. IV. Caso en que haya varias deudas compensables. ....................................................................... 81
Captulo VII ......................................................................................................................................................................................... 83
LA CONFUSION .......................................................................................................................................................83
741. Concepto................................................................................................................................................ 83
742. La confusin como equivalente al cumplimiento. .......................................................................... 83
743. Aplicacin de la confusin: caso de pluralidad de patrimonios. .................................................. 84
744. Clases de confusin.............................................................................................................................. 84
745. I. Confusin por acto entre vivos y por causa de muerte. ............................................................ 84
746. II. Confusin total y parcial. ............................................................................................................... 85
747. Efectos de la confusin. ...................................................................................................................... 85
748. Caso en que cesa la confusin............................................................................................................ 85
Subparte segunda ................................................................................................................................................................................ 87
Captulo I ............................................................................................................................................................................................. 89
CONCEPTO Y ENUMERACION ........................................................................................................................89
749. Concepto................................................................................................................................................ 89
750. Enumeracin. ........................................................................................................................................ 89
Captulo II ............................................................................................................................................................................................ 91
MEDIDAS CONSERVATIVAS .............................................................................................................................91
751. Concepto................................................................................................................................................ 91
752. Disposiciones legales que se refieren a ellas. ................................................................................... 91
753. Algunas medidas conservativas. ......................................................................................................... 92
754. I. Medidas precautorias. ...................................................................................................................... 92
755. II. La guarda y aposicin de sellos. ................................................................................................... 92
756. III. Asistencia a la confeccin de inventario solemne. .................................................................. 92
Captulo III .......................................................................................................................................................................................... 93
ACCION OBLICUA ..................................................................................................................................................93
757. Pauta. ...................................................................................................................................................... 93
Seccin primera 93
LA ACCIN OBLICUA EN GENERAL ........................................................................................................... 93
758. Concepto................................................................................................................................................ 93
759. Requisitos de la accin oblicua. ......................................................................................................... 94
760. I. Requisitos del acreedor que ejerce la accin oblicua. ................................................................. 94
761. II. Requisitos del crdito del acreedor que ejerce la accin oblicua. ........................................... 94
762. III. Requisitos del deudor. .................................................................................................................. 94
763. IV. Requisitos de los derechos y acciones que se ejercen por cuenta del deudor..................... 95
764. Efectos de la accin oblicua. .............................................................................................................. 95
Seccin segunda 95
LA ACCIN OBLICUA EN LA LEGISLACIN CHILENA...................................................................... 95
765. Procede en el Cdigo Civil chileno la accin oblicua? ................................................................. 95
766. I. Derechos de prenda, usufructo, retencin. .................................................................................. 96
767. II. Arrendamiento. ............................................................................................................................... 97
768. III. Prdida de la cosa debida por hecho o culpa de tercero. ....................................................... 97
769. IV. Repudio de donacin, herencia o legado en perjuicio de los acreedores. ........................... 98

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770. V. Enajenacin de nave. ......................................................................................................................98
771. Conclusin. ............................................................................................................................................98
Seccin tercera 98
ACCIONES DIRECTAS DEL ACREEDOR .....................................................................................................98
772. Concepto y casos de ellas. ...................................................................................................................98
Captulo IV........................................................................................................................................................................................ 101
LA ACCION PAULIANA O REVOCATORIA .............................................................................................. 101
773. Reglamentacin y pauta. ................................................................................................................... 101
Seccin primera 101
CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA .................................................................................................. 101
774. Concepto. ............................................................................................................................................ 101
775. Accin oblicua y pauliana................................................................................................................. 102
776. Naturaleza jurdica de la accin pauliana. ...................................................................................... 102
Seccin segunda 103
REQUISITOS DE LA ACCIN PAULIANA ................................................................................................ 103
777. Enunciacin. ....................................................................................................................................... 103
778. I. Actos que pueden ser atacados por la accin pauliana. .......................................................... 103
779. II. Oportunidad en que se han otorgado los actos impugnados. .............................................. 104
780. III. Requisitos del acreedor. ............................................................................................................. 104
781. IV. Requisito en el deudor: el fraude pauliano. ............................................................................ 105
782. V. Requisitos que deben concurrir en los terceros beneficiados con el acto o contrato. ..... 105
Seccin tercera 106
CARACTERSTICAS Y EFECTOS DE LA ACCIN PAULIANA ......................................................... 106
783. Caractersticas de la accin revocatoria. ........................................................................................ 106
784. Efectos de la revocacin. ................................................................................................................. 106
785. Efectos entre el deudor y tercero.................................................................................................... 107
Captulo V ......................................................................................................................................................................................... 109
EL BENEFICIO DE SEPARACION ................................................................................................................. 109
786. Concepto. ............................................................................................................................................ 109
787. Las partes en el beneficio de separacin........................................................................................ 109
788. Efectos del beneficio de separacin. .............................................................................................. 110
Subparte Tercera .............................................................................................................................................................................. 111
Captulo I ........................................................................................................................................................................................... 113
EL INCUMPLIMIENTO EN GENERAL ........................................................................................................ 113
790. Concepto. ............................................................................................................................................ 113
791. Clasificacin. Enunciacin. .............................................................................................................. 113
792. I. Incumplimiento voluntario e involuntario. ............................................................................... 113
793. II. Incumplimiento total y parcial. .................................................................................................. 113
794. III. Incumplimiento definitivo y temporal. ................................................................................... 114
795. IV. Responsabilidad del deudor en el incumplimiento. .............................................................. 114
796. Prueba del incumplimiento y presuncin de imputabilidad. ...................................................... 114
797. Derechos del acreedor en caso de incumplimiento imputable. ................................................. 114
798. Antijuridicidad del incumplimiento imputable. ............................................................................ 115
Captulo II ......................................................................................................................................................................................... 117
EL CUMPLIMIENTO FORZADO .................................................................................................................... 117
799. Concepto. ............................................................................................................................................ 117
800. Aspectos sustantivos del cumplimiento forzado. ........................................................................ 118
801. I. Cumplimiento forzado de las obligaciones de dar. .................................................................. 118
802. El embargo y la inembargabilidad. ................................................................................................. 118
803. II. Cumplimiento forzado en las obligaciones de hacer. ............................................................ 119
804. A. Apremio al deudor. ...................................................................................................................... 120
805. B. Ejecucin por un tercero a expensas del deudor. ................................................................... 120
806. C. Indemnizacin compensatoria. .................................................................................................. 121
807. III. Cumplimiento forzado de la obligacin de no hacer. .......................................................... 121
808. A. Caso en que se puede y es necesario deshacer lo hecho. ...................................................... 121
809. B. No es necesario deshacer lo hecho. .......................................................................................... 122
810. C. Caso en que no pueda deshacerse lo hecho. ............................................................................122
Captulo III ........................................................................................................................................................................................123
INDEMNIZACION DE PERJUICIOS O RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL .......................... 123
811. Pauta. ....................................................................................................................................................123
Seccin primera 123
CONCEPTO, NATURALEZA JURDICA Y CLASES ................................................................................123
812. Concepto..............................................................................................................................................123
813. Fundamentos de la indemnizacin de perjuicios. .........................................................................123
814. Otras formas de reparacin. .............................................................................................................124
815. Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar los perjuicios. ............................................124
816. Clases de indemnizacin. ..................................................................................................................125
817. I. La indemnizacin compensatoria. ...............................................................................................125
818. A. Por regla general la indemnizacin compensatoria slo procede ante la imposibilidad
del cumplimiento forzado. ..................................................................................................................................125
819. B. Inacumulabilidad de la indemnizacin compensatoria y el cumplimiento. .........................126
820. II. Indemnizacin moratoria. ...........................................................................................................126
821. Requisitos de la indemnizacin de perjuicios. Enunciacin. ......................................................126
Seccin segunda 126
EXISTENCIA DE PERJUICIOS Y RELACIN DE CAUSALIDAD .....................................................126
822. Existencia de perjuicios. ....................................................................................................................126
823. Prueba de los perjuicios.....................................................................................................................127
824. La relacin de causalidad en materia contractual. .........................................................................127
Seccin tercera 128
EL INCUMPLIMIENTO DEBE SER IMPUTABLE AL DEUDOR ........................................................128
825. Concepto..............................................................................................................................................128
Prrafo 1. ..............................................................................................................................................................128
El dolo contractual ..........................................................................................................................................128
826. Concepto: la teora unitaria del dolo. ..............................................................................................128
827. Prueba del dolo. ..................................................................................................................................129
828. Efectos del dolo. .................................................................................................................................129
Prrafo 2. ..............................................................................................................................................................130
La culpa contractual ........................................................................................................................................130
829. Concepto. Referencias. ......................................................................................................................130
830. I. Grados de culpabilidad. .................................................................................................................130
831. A. Historia y derecho comparado. ..................................................................................................130
832. B. Los grados de culpa en nuestro Cdigo. ...................................................................................131
833. C. Importancia de la clasificacin de la culpa. ...............................................................................131
834. C. I. Culpa de que se responde en los distintos contratos. .........................................................131
835. C. 2. La culpa grave equivale al dolo. ..............................................................................................132
836. II. La culpa contractual se presume. ...............................................................................................133
Seccin cuarta 133
LAS CIRCUNSTANCIAS QUE ALTERAN O ELIMINAN LA RESPONSABILIDAD DEL
DEUDOR ............................................................................................................................................................................133
837. Enunciacin.........................................................................................................................................133
Prrafo 1. ..............................................................................................................................................................134
Caso fortuito o fuerza mayor.........................................................................................................................134
838. Concepto y denominacin. ...............................................................................................................134
839. Concepciones sobre el caso fortuito. ..............................................................................................134
840. Requisitos del caso fortuito. .............................................................................................................134
841. I. Exterioridad del hecho. .................................................................................................................135
842. II. Imprevisibilidad. ............................................................................................................................135
843. III. Imposibilidad de resistir. ............................................................................................................135
844. Determinacin del caso fortuito. .....................................................................................................136
845. Efectos del caso fortuito. ..................................................................................................................137
846. Excepciones al efecto liberatorio del caso fortuito. .....................................................................137
847. Prueba del caso fortuito. ...................................................................................................................138

3 34 46 6
Prrafo 2. ............................................................................................................................................................. 138
Ausencia de culpa, estado de necesidad y hecho ajeno ............................................................................ 138
848. Enunciacin. ....................................................................................................................................... 138
849. I. Ausencia de culpa. ......................................................................................................................... 138
850. II. Estado de necesidad. ................................................................................................................... 139
851. III. El hecho ajeno. ........................................................................................................................... 139
Prrafo 3. ............................................................................................................................................................. 140
La teora de la imprevisin ............................................................................................................................ 140
852. Concepto. ............................................................................................................................................ 140
853. Origen y desarrollo. ........................................................................................................................... 141
854. La imprevisin y otras instituciones. .............................................................................................. 142
855. Requisitos doctrinarios de la imprevisin. .................................................................................... 142
856. Efectos de la imprevisin. ................................................................................................................ 143
857. La imprevisin en la legislacin chilena. ........................................................................................ 143
858. I. Disposiciones que aceptan una modificacin en la prestacin. ............................................. 143
859. II. Disposiciones que rechazan la modificacin de la prestacin.............................................. 144
860. III. Procede la imprevisin como institucin de carcter general? ......................................... 144
861. IV. Conclusin. .................................................................................................................................. 145
Prrafo 4. ............................................................................................................................................................. 145
Convenciones que alteran la responsabilidad normal del deudor .......................................................... 145
862. Enunciacin. ....................................................................................................................................... 145
863. I. Clusulas que agravan la responsabilidad del deudor. ............................................................. 145
864. II. Clusulas limitativas de la responsabilidad del deudor. ......................................................... 146
865. III. Las convenciones de irresponsabilidad. ................................................................................. 146
866. La condonacin del dolo y culpa grave futuros no valen. .......................................................... 147
Seccin Quinta 147
LA MORA................................................................................................................................................................. 147
867. Mora del deudor y del acreedor. ..................................................................................................... 147
Prrafo 1. ............................................................................................................................................................. 147
La mora del deudor ........................................................................................................................................ 147
868. Concepto y aplicacin. ...................................................................................................................... 147
869. Requisitos de la mora. Enunciacin. .............................................................................................. 148
870. I. Retardo imputable. ........................................................................................................................ 148
871. II. Interpelacin del acreedor. ......................................................................................................... 149
872. A. Interpelacin judicial.................................................................................................................... 149
873. B. La interpelacin contractual expresa. ........................................................................................ 150
874. C. Interpelacin contractual tcita. ................................................................................................. 151
875. III. El acreedor no debe estar en mora. Referencia. ................................................................... 151
876. Efectos de la mora. Enunciacin. ................................................................................................... 151
877. I. Derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios. ................................................................... 152
878. Il. Responsabilidad del deudor por el caso fortuito. ................................................................... 152
879. III. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, pasa a ser del deudor. Referencia. .... 152
Prrafo 2. ............................................................................................................................................................. 153
La mora del acreedor ...................................................................................................................................... 153
880. Concepto. ............................................................................................................................................ 153
881. Reglamentacin de la mora del acreedor en nuestro Cdigo. ................................................... 154
882. Desde cundo est en mora el acreedor. ....................................................................................... 154
883. Efectos de la mora accipiendi.......................................................................................................... 155
Captulo IV........................................................................................................................................................................................ 157
JUICIO INDEMNIZATORIO Y EVALUACIN DE PERJUICIOS ....................................................... 157
884. Enunciacin. ....................................................................................................................................... 157
Seccin primera 157
LA ACCIN DE PERJUICIOS .......................................................................................................................... 157
884 bis. Referencia y enunciacin. .......................................................................................................... 157
885. I. Prescripcin. ................................................................................................................................... 157
886. II. Competencia y procedimiento. .................................................................................................. 157
887. III. Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar perjuicios. ...........................................158
888. A. Hecho o culpa de uno de los deudores. ....................................................................................158
889. B. Hecho o culpa de varios deudores. ............................................................................................159
Seccin segunda 159
AVALUACIN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS ......................................................................................159
890. Concepto..............................................................................................................................................159
891. Las distintas clases de perjuicios. .....................................................................................................160
892. I. El dao moral en la indemnizacin contractual. .......................................................................160
893. II. Dao emergente y lucro cesante. ...............................................................................................161
894. III. Perjuicios previstos e imprevistos. ...........................................................................................162
895. IV. Modificacin de las reglas legales por las partes. ...................................................................162
896. V. Breve referencia al sistema de reparacin integral. .................................................................162
897. VI. Otros aspectos de la avaluacin judicial. .................................................................................163
Seccin tercera 163
AVALUACIN LEGAL DE LOS PERJUICIOS ...........................................................................................163
898. Concepto y aplicacin. ......................................................................................................................163
899. I. Intereses que debe el deudor. .......................................................................................................164
900. II. Si el acreedor cobra nicamente intereses, nada debe probar. ..............................................164
901. III. Anatocismo. Referencia. ............................................................................................................165
902. IV. Rentas, cnones y pensiones peridicas. .................................................................................165
903. Estipulacin de las partes. .................................................................................................................165
Seccin cuarta 166
LA CLUSULA PENAL .......................................................................................................................................166
904. Reglamentacin y pauta.....................................................................................................................166
Prrafo 1. ..............................................................................................................................................................166
Concepto y caracteres .....................................................................................................................................166
905. Concepto..............................................................................................................................................166
906. I. La clusula penal como avaluacin de perjuicios. .....................................................................166
907. II. La clusula penal como caucin personal. ................................................................................167
908. III. La clusula penal como pena civil. ...........................................................................................167
909. Paralelo con otras instituciones. ......................................................................................................168
910. Caractersticas de la clusula penal. .................................................................................................168
911. Extincin de la clusula penal. .........................................................................................................169
Prrafo 2. ..............................................................................................................................................................169
Efectos de la clusula penal ...........................................................................................................................169
912. Enunciacin.........................................................................................................................................169
913. I. Para que el acreedor cobre la pena deben concurrir los requisitos de la indemnizacin
de perjuicios, menos stos. ..................................................................................................................................169
914. II. Incumplimiento parcial. ...............................................................................................................170
915. III. Cobro de la pena, de la obligacin principal y la indemnizacin ordinaria de
perjuicios.................................................................................................................................................................170
916. A. Antes de la mora slo puede pedirse la obligacin principal. ...............................................171
917. B. Derecho alternativo del acreedor en la mora del deudor. ......................................................171
918. C. Casos en que el acreedor puede acumular la pena y la obligacin principal. ......................171
919. D. El acreedor slo por estipulacin expresa puede cobrar la pena e indemnizacin
ordinaria. .................................................................................................................................................................172
920. IV. Pluralidad de deudores y acreedores. .......................................................................................172
Prrafo 3. ..............................................................................................................................................................173
La clusula penal enorme ...............................................................................................................................173
921. Mutabilidad o nmutabilidad de la clusula penal. ........................................................................173
922. I. Contratos conmutativos. ...............................................................................................................174
923. II. Mutuo. Referencia.........................................................................................................................174
924. III. Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. ...........................................................174
925. La peticin de rebaja del deudor......................................................................................................175
Captulo V ..........................................................................................................................................................................................177

3 34 48 8
RELACIONES DE LAS RESPONSABILIDADES CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
................................................................................................................................................................................................ 177
926. Enunciacin. ....................................................................................................................................... 177
927. I. Diferencias entre ambas responsabilidades. .............................................................................. 177
928. II. Determinacin de cundo se aplica una y otra responsabilidad. ......................................... 178
929. A. La regla general de responsabilidad es la contractual. ............................................................ 178
930. B. Los presupuestos de la responsabilidad contractual............................................................... 179
931. C. Responsabilidad precontractual. ................................................................................................ 179
932. D. Caso del contrato nulo. ............................................................................................................... 180
933. E. La obligacin de seguridad. ........................................................................................................ 180
934. F. Responsabilidad profesional. ...................................................................................................... 180
935. III. El problema del cmulo, acumulacin u opcin de responsabilidades. ........................... 181
936. IV. Teora de la unidad de la responsabilidad civil. ..................................................................... 182
937. A. Planteamiento de la teora. .......................................................................................................... 182
938. B. La teora de la unidad en la legislacin chilena. ....................................................................... 183
939. C. Conclusin. .................................................................................................................................... 183
Captulo VI........................................................................................................................................................................................ 185
INCUMPLIMIENTO RECIPROCO .................................................................................................................. 185
940. Enunciacin. ....................................................................................................................................... 185
Seccin primera 185
LA EXCEPCIN DEL CONTRATO NO CUMPLIDO ............................................................................. 185
941. Concepto. ............................................................................................................................................ 185
943. Requisitos para oponerla excepcin del contrato no cumplido. ............................................... 186
944. Prueba de la falta de cumplimiento del acreedor. ........................................................................ 188
945. Efectos de la excepcin del contrato no cumplido. .................................................................... 188
946. Excepcin preventiva de incumplimiento..................................................................................... 189
Seccin segunda 190
EL DERECHO LEGAL DE RETENCIN ................................................................................................... 190
947. Concepto. ............................................................................................................................................ 190
949. El derecho legal de retencin en nuestra legislacin. .................................................................. 191
950. Requisitos del derecho legal de retencin. .................................................................................... 192
951. I. Disposicin legal que lo conceda. ............................................................................................... 192
952. II. Tenencia legtima de la cosa por quien invoca el derecho. ................................................... 193
953. III. Crdito cierto, lquido y exigible del retenedor. .................................................................... 193
954. IV. La conexin. ................................................................................................................................ 193
955. V. La cosa debe ser del deudor. ...................................................................................................... 194
956. Efectos de la retencin legal. Enunciacin. .................................................................................. 194
957. I. Derecho del retenedor a negarse a restituir mientras no sea pagado. .................................. 194
958. II. Derechos de realizacin y preferencia. ..................................................................................... 194
959. III. La retencin no otorga derecho de persecucin. .................................................................. 195
960. Derecho legal de retencin y excepcin del contrato no cumplido. ........................................ 195
Captulo VII ...................................................................................................................................................................................... 197
LA INSOLVENCIA Y SUS EFECTOS .............................................................................................................. 197
961. Pauta. ................................................................................................................................................... 197
Seccin primera 197
GENERALIDADES .............................................................................................................................................. 197
962. La insolvencia. .................................................................................................................................... 197
963. Insolvencia e incumplimiento colectivo. ....................................................................................... 198
Seccin segunda 198
QUIEBRA Y CESIN DE BIENES ................................................................................................................. 198
964. Breve referencia a la quiebra. ........................................................................................................... 198
965. La cesin de bienes............................................................................................................................ 199
966. Requisitos de la cesin de bienes. ................................................................................................... 200
967. Caractersticas de la cesin de bienes. ............................................................................................ 200
968. Efectos de la cesin. ..........................................................................................................................201
Seccin tercera 202
EL BENEFICIO DE COMPETENCIA ............................................................................................................202
969. Concepto y reglamentacin. .............................................................................................................202
970. Caractersticas......................................................................................................................................202
971. Deudores con beneficio de competencia. ......................................................................................202
972. Efectos del beneficio de competencia. ...........................................................................................203
Seccin cuarta 203
LA PRELACIN DE CRDITOS .....................................................................................................................203
973. Reglamentacin y pauta.....................................................................................................................203
Prrafo 1. ..............................................................................................................................................................204
La prelacin de crditos en general ..............................................................................................................204
974. Concepto..............................................................................................................................................204
975. Evolucin.............................................................................................................................................204
Prrafo 2. ..............................................................................................................................................................205
Los Privilegios ..................................................................................................................................................205
976. Preferencia y privilegio. .....................................................................................................................205
977. Concepto y clasificacin del privilegio. ..........................................................................................205
978. Caracteres de los privilegios. Enunciacin. ....................................................................................205
979. I. Los privilegios son garanta, mas no caucin. ...........................................................................205
980. II. Los privilegios no constituyen derecho real ni dan derecho de persecucin. ....................206
981. III. Carcter estrictamente legal del privilegio. ..............................................................................206
982. IV. El privilegio es inherente al crdito. .........................................................................................207
983. Efectos del privilegio. ........................................................................................................................207
Prrafo 3. ..............................................................................................................................................................208
Los crditos de la primera clase ....................................................................................................................208
984. Caractersticas generales. ...................................................................................................................208
985. Enumeracin. ......................................................................................................................................208
986. I. Costas judiciales causadas en inters general de los acreedores. ............................................208
987. II. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto. ..........................................................209
988. III. Gastos de enfermedad. ...............................................................................................................209
988 bis. IV. Los gastos de la quiebra. ......................................................................................................209
989. V. Remuneraciones de los trabajadores..........................................................................................209
989 bis. VI. Cotizaciones previsionales. ..................................................................................................211
990. VII. Gastos de subsistencia. .............................................................................................................211
990 bis VIII. Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral. .....................................211
991. IX. Crditos fiscales por impuestos de retencin y recargo. ......................................................212
992. Normas para el pago de los privilegios de 1a clase. Enunciacin. .............................................212
993. I. Los crditos de la clase se pagan desde que baya fondos para ello. ......................................212
994. II. Preferencia de los crditos de 1a clase a los de 2a y 3. ..........................................................213
995. III. Los crditos de 1a clase prefieren entre s en el orden en que estn enumerados. ..........213
996. IV. Los crditos de un mismo nmero se pagan a prorrata. ......................................................213
Prrafo 4. ..............................................................................................................................................................214
Los crditos privilegiados de 2. clase..........................................................................................................214
997. Caractersticas y enumeracin. .........................................................................................................214
998. I. Privilegio del posadero. .................................................................................................................214
999. II. Privilegio del transportista. ..........................................................................................................214
1.000. III. La prenda. ..................................................................................................................................215
1.001. IV. Prendas especiales. ...................................................................................................................215
1.002. V. Derecho legal de retencin. Referencia. ................................................................................216
1.003. Privilegios que estableca la Ley de Quiebras. ............................................................................216
1.004. Reglas para el pago de los crditos de 2a clase. Enunciacin. .................................................216
1. 005. I. Los crditos de 2a clase se pagan sin esperar las resultas de la quiebra. ...........................216
1.006. II. Preferencia de los crditos de 1a clase sobre los de 2. .......................................................217
1.007. III. Dficit de los crditos de 2 clase. .........................................................................................217

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1.008. IV. Por regla general no hay concurrencia entre los crditos privilegiados de 2a clase.
Excepciones. ......................................................................................................................................................... 217
Prrafo 5. ............................................................................................................................................................. 218
Los crditos de tercera clase. la hipoteca .................................................................................................... 218
1.009. Concepto y enumeracin. ............................................................................................................. 218
1.010. Extensin de la preferencia. ......................................................................................................... 219
1.011. Cmo se pagan las preferencias de tercera clase. Enunciacin. ............................................. 219
1.012. I. Preferencia de los privilegios de primera clase. ..................................................................... 219
1.013. II. Los crditos de 2a clase prefieren a los de tercera? ........................................................... 219
1.014. A. Cmo se distribuye el dficit de los crditos de 1a clase entre los de 2a y 3a? ............. 219
1.015. B. Conflicto entre crditos de 2a y 3a clase. .............................................................................. 220
1.016. III. El dficit de los crditos de 3a clase es comn. ................................................................. 220
1.017. IV. Concurrencia de los crditos de 3a clase entre s. .............................................................. 220
1.018. V. Formas de hacer valer la preferencia hipotecaria. La preferencia hipotecaria puede
invocarse de tres formas diversas: ..................................................................................................................... 221
1.019. A. juicio ejecutivo. .......................................................................................................................... 221
1.020. B. Concurso especial de acreedores hipotecarios. .................................................................... 221
1.021. C. Quiebra del deudor hipotecario. ............................................................................................. 222
Prrafo 6. ............................................................................................................................................................. 223
Los crditos privilegiados de cuarta clase ................................................................................................... 223
1.022. Caractersticas.................................................................................................................................. 223
1.023. I. Personas que administran bienes ajenos................................................................................. 223
1.024. II. Incapaces contra sus representantes legales. ........................................................................ 224
1.025. Extensin del privilegio. ................................................................................................................ 224
1.026. I. Bienes a que afecta el privilegio. .............................................................................................. 224
1.027. II. Crditos privilegiados. .............................................................................................................. 224
1.028. III. Limitaciones a la prueba. ........................................................................................................ 225
1.029. Forma de pago de los crditos privilegiados de 4a Clase. Enunciacin. .............................. 225
1.030. I. Los crditos de 4a clase se pagan una vez cubiertos los dems preferentes. ................... 226
1.031. II. Los crditos de 4a clase prefieren entre s por el orden de sus causas. ........................... 226
1.032. Privilegio por las expensas comunes en los edificios divididos por pisos y
departamentos. ..................................................................................................................................................... 226
Prrafo 7. ............................................................................................................................................................. 227
Los crditos de quinta clase .......................................................................................................................... 227
1.033. Los crditos comunes. ................................................................................................................... 227
1.034. Cmo se pagan................................................................................................................................ 227
Captulo I ........................................................................................................................................................................................... 229
DE LA MODIFICACION EN GENERAL ...................................................................................................... 229
1.036. Concepto y clases. .......................................................................................................................... 229
1.037. Evolucin. ........................................................................................................................................ 229
1.038. Modificacin objetiva. Referencia. .............................................................................................. 230
1.039. Modificacin subjetiva de la obligacin. .................................................................................... 230
1.040. La modificacin de la obligacin en nuestro Derecho. ........................................................... 231
Captulo II ......................................................................................................................................................................................... 233
SUCESION POR CAUSA DE MUERTE .......................................................................................................... 233
1.041. La transmisin hereditaria. Breve referencia. ............................................................................ 233
1.042. Excepciones a la transmisibilidad hereditaria. ........................................................................... 233
1.043. Sucesin a ttulo universal y singular. ......................................................................................... 233
1.044. Sucesin en los crditos hereditarios. ......................................................................................... 234
1.045. Sucesin en las deudas hereditarias. ............................................................................................ 234
Captulo III ....................................................................................................................................................................................... 235
LA CESION DE DERECHOS ............................................................................................................................. 235
1.046. Reglamentacin y pauta. ................................................................................................................ 235
Seccin primera 235
CESIN DE CRDITOS .................................................................................................................................... 235
1.046 bis. Divisin. ..................................................................................................................................... 235
Prrafo 1. ..............................................................................................................................................................235
Conceptos, caracteres generales ....................................................................................................................235
1.047. Concepto. .........................................................................................................................................235
1.048. El Cdigo Civil slo reglamenta la cesin de crditos nominativos. .....................................236
1.049. La cesin de crditos como tradicin de los derechos personales. ........................................236
1.050. La cesin de crditos como modificacin subjetiva activa. .....................................................237
Prrafo 2. ..............................................................................................................................................................238
Requisitos ..........................................................................................................................................................238
1.051. Divisin. ............................................................................................................................................238
1.052. I. Requisitos entre cedente y cesionario. Enunciacin. ............................................................238
1.053. A. Cesibilidad del crdito. ..............................................................................................................238
1.054. B. El ttulo traslaticio. .....................................................................................................................238
1.055. C. Entrega del ttulo. .......................................................................................................................238
1.056. II. Requisitos respecto del deudor y terceros. ............................................................................239
1.057. A. El deudor no puede oponerse a la cesin..............................................................................240
1.058. B. La notificacin de la cesin. .....................................................................................................240
1.059. C. Aceptacin del deudor. .............................................................................................................241
1.060. D. Sancin por la falta de notificacin o aceptacin del deudor. ...........................................241
Prrafo 3. ..............................................................................................................................................................242
Efectos de la cesin .........................................................................................................................................242
1.061. Distincin. ........................................................................................................................................242
1.062. I. Efectos entre cedente y cesionario. Enunciacin. .................................................................242
1.063. A. La cesin hace ocupar al cesionario la misma situacin jurdica del cedente.
Consecuencias. ......................................................................................................................................................243
1.064. B. Excepcin: no se traspasan las acciones y excepciones personales del cedente. ............244
1.065. C. El crdito no sufre alteraciones. ..............................................................................................244
1.066. D. Cesin de un crdito proveniente de un contrato bilateral. ...............................................244
1.067. E. Responsabilidad del cedente con el cesionario. ....................................................................245
1.068. F. Cesin de un crdito en pago de una deuda del cedente.....................................................245
1.069. II. Efectos de la cesin entre cesionario y deudor. ...................................................................246
Seccin segunda 246
CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA ..................................................................................................246
1.070. Concepto. .........................................................................................................................................246
1.071. Caractersticas de la cesin de derechos hereditarios. Enunciacin. ......................................246
1.072. I. La cesin de derechos hereditarios es la tradicin de ellos. .................................................247
1.073. II. Oportunidad de la cesin de derechos hereditarios. ...........................................................247
1.074. III. En la cesin de derechos hereditarios no se enajenan bienes determinados.................248
1.075. Cmo se efecta la cesin de derechos hereditarios. ................................................................248
1.076. I. Doctrina de la universalidad y asimilacin a los bienes muebles. .......................................248
1.077. II. Doctrina que pretende someter la cesin a los requisitos de la enajenacin de los
bienes que la componen. .....................................................................................................................................249
1.078. Efectos de la cesin de derechos hereditarios. Enunciacin. ..................................................250
1.079. I. Derechos y acciones del cesionario. .........................................................................................250
1.080. Il. Responsabilidad del cesionario por las deudas de la herencia. ...........................................251
1.081. III. Indemnizaciones entre cedente y cesionario. ......................................................................251
1.082. IV. Responsabilidad del cedente...................................................................................................251
1.083. Cesin del legado. ...........................................................................................................................252
Seccin Tercera 252
CESIN DE DERECHOS LITIGIOSOS ........................................................................................................252
1.084. Concepto. .........................................................................................................................................252
1.085. Objeto de la cesin: derecho ltigioso y cosa litigiosa. ..............................................................252
1.086. Caso en que el demandante enajena la cosa sobre la cual litiga, y el demandado la
contingencia del pleito. ........................................................................................................................................253
1.087. poca en que puede efectuarse cesin de derechos litigiosos. ...............................................254
1.088. Caracteres de la cesin. Paralelo con otras instituciones..........................................................254
1.089. Cmo se efecta la cesin de derechos litigiosos. .....................................................................255

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1.090. Efectos de la cesin. Enunciacin. .............................................................................................. 255
1.091. I. Efectos entre cedente y cesionario. ......................................................................................... 255
1.092. II. Efectos entre cedente y demandado. ..................................................................................... 255
1.093. III. Efectos entre cesionario y demandado................................................................................ 255
1.094. A. El cesionario reemplaza al cedente. ....................................................................................... 255
1.095. B. El retracto litigioso. Concepto. ............................................................................................... 256
1.096. Requisitos del retracto. .................................................................................................................. 256
1.097. Efecto del retracto. ......................................................................................................................... 257
Captulo IV........................................................................................................................................................................................ 259
DE LA NOVACION EN GENERAL................................................................................................................ 259
Seccin primera 259
CONCEPTO, REQUISITOS Y CLASES ......................................................................................................... 259
1.099. Concepto. ......................................................................................................................................... 259
1.100. Evolucin de la novacin. Situacin actual. .............................................................................. 259
1.101. Principales caracteres de la novacin. ......................................................................................... 260
1.102. La novacin y otras instituciones. Referencia. .......................................................................... 260
1.103. Requisitos dela novacin. Enunciacin. ..................................................................................... 260
1.104. I. Sustitucin de una obligacin vlida por otra igualmente vlida. ...................................... 261
1.105. A. Nulidad de alguna de las obligaciones. .................................................................................. 261
1.106. B. Obligacin bajo condicin suspensiva. ................................................................................. 261
1.107. II. Diferencias sustanciales entre ambas obligaciones. ............................................................ 261
1.108. III. Capacidad de las partes. ......................................................................................................... 262
1.109. IV. Intencin de novar. ................................................................................................................. 262
1.110. Formalidades de la novacin. ....................................................................................................... 262
1.111. Clasificacin de la novacin. Referencia. ................................................................................... 262
Seccin segunda 263
EFECTOS DE LA NOVACIN ........................................................................................................................ 263
1.112. Enunciacin. .................................................................................................................................... 263
1.113. I. Extincin de los accesorios de la deuda primitiva. ............................................................... 263
1.114. II. Reserva de los accesorios......................................................................................................... 264
1.115. A. No se permite la reserva de privilegios. ................................................................................ 264
1.116. B. La reserva de la prenda e hipoteca y sus limitaciones. ........................................................ 264
1.117. C. La reserva requiere el consentimiento de quien constituy la hipoteca o prenda. ........ 264
1.118. D. La reserva debe afectar al mismo bien hipotecado o dado en prenda. ........................... 265
1.119. E. La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a la anterior. ....................... 265
1.120. III. Constitucin de nuevas garantas. ........................................................................................ 266
Captulo V ......................................................................................................................................................................................... 267
LA NOVACION OBJETIVA Y LA MODIFICACION OBJETIVA DE LA OBLIGACION ............ 267
1.121. Pauta. ................................................................................................................................................ 267
1.122. I. Novacin objetiva. ..................................................................................................................... 267
1.123. II. Aumentos o disminuciones en la prestacin. ....................................................................... 268
1.124. III. Agregacin o disminucin de garantas. Caso de la clusula penal. ............................... 268
1.125. IV. Modificacin en las modalidades de la obligacin. ............................................................ 269
1.126. V. Sentencia judicial, transaccin, reconocimiento de deuda. ................................................ 270
1.127. VI. Subsistencia de ambas obligaciones. .................................................................................... 270
1.128. VII. Otras modificaciones de la obligacin. .............................................................................. 271
Captulo VI........................................................................................................................................................................................ 273
LA NOVACION SUBJETIVA Y LAS MODIFICACIONES SUBJETIVAS DE LA OBLIGACION
................................................................................................................................................................................................ 273
1.129. Pauta. ................................................................................................................................................ 273
Seccin primera 273
LA NOVACIN POR CAMBIO DE ACREEDOR Y LAS MODIFICACIONES SUBJETIVAS
ACTIVAS DE LA OBLIGACIN ............................................................................................................................... 273
1.130. Enunciacin. .................................................................................................................................... 273
1.131. I. Novacin subjetiva por cambio de acreedor. ........................................................................ 273
1.132. II. Novacin por cambio de acreedor, cesin de crditos y pago con subrogacin. ..........274
1.133. III. Cesin de crditos y pago con subrogacin. .......................................................................274
Seccin segunda 275
LA NOVACIN POR CAMBIO DE DEUDOR Y LAS MODIFICACIONES SUBJETIVAS
PASIVAS DE LA OBLIGACIN.................................................................................................................................275
1.134. Enunciacin. ....................................................................................................................................275
Prrafo 1. ..............................................................................................................................................................276
Novacin por cambio de deudor ..................................................................................................................276
1.135. Concepto. .........................................................................................................................................276
1.136. I. Caso en que el acreedor no da por libre al deudor primitivo. .............................................276
1.137. II. Consentimiento del primitivo deudor; expromisin, adpromission y delegacin. .........277
1.138. Efectos de la novacin por cambio de deudor si el nuevo deudor resulta insolvente........278
Prrafo 2. ..............................................................................................................................................................278
Delegacin de deuda .......................................................................................................................................278
1.139. Concepto y reglamentacin. ..........................................................................................................278
1.140. Delegacin y novacin. ..................................................................................................................279
1.141. I. Delegacin que no supone novacin por faltar el vnculo primitivo entre las partes. ....279
1.142. II. Delegacin con vnculo anterior entre las partes. ................................................................279
1.143. A. La delegacin novatoria. Requisitos y efectos. .....................................................................280
1.144. B. La delegacin imperfecta. .........................................................................................................280
1.145. Excepciones del delegado al delegatario. ....................................................................................281
1.146. Casos en que el delegante no era deudor del delegado o ste del delegatario. .....................282
1.147. Paralelo de la delegacin con otras instituciones. ......................................................................282
Prrafo 3. ..............................................................................................................................................................283
Cesin de deudas .............................................................................................................................................283
1.148. Enunciacin. ....................................................................................................................................283
1.149. I. Concepto. ......................................................................................................................................284
1.150. II. Desarrollo y derecho comparado............................................................................................284
1.151. III. Las formas de la cesin de deudas. .......................................................................................285
1.152. A. Convencin entre las tres partes. ............................................................................................285
1.153. B. Convencin entre el nuevo deudor y el acreedor. ................................................................286
1.154. C. Convencin entre los deudores, antiguo y nuevo. ...............................................................286
1.155. D. Convencin entre deudor antiguo y acreedor. .....................................................................286
1.156. E. La asuncin acumulativa. ..........................................................................................................286
1.157. F. Adquisicin de un inmueble hipotecado. ...............................................................................287
1.158. G. Adquisicin de una universalidad. ..........................................................................................287
1.159. IV. La cesin de deudas en la legislacin chilena. .....................................................................288
Seccin tercera 289
CESIN DE CONTRATO ..................................................................................................................................289
1.160. Concepto. .........................................................................................................................................289
1.161. Requisitos. ........................................................................................................................................289
1.162. Explicacin de la cesin de contrato. ..........................................................................................290
1.163. Efectos de la cesin. .......................................................................................................................290
1.164. La cesin de contrato en la legislacin chilena. .........................................................................291
1.165. I. Casos de cesin de contrato en la legislacin. ........................................................................291
1.166. II. Traspaso legal del contrato. .....................................................................................................291
1.167. III. Casos no legislados. .................................................................................................................292
Captulo I ...........................................................................................................................................................................................293
LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES ............................................................................ 293
1.169. Concepto y enumeracin. ..............................................................................................................293
1.171. Clasificacin de los modos extintivos..........................................................................................294
1.172. Renacimiento de la obligacin. .....................................................................................................294
Captulo II ..........................................................................................................................................................................................297
EL MUTUO CONSENTIMIENTO ................................................................................................................... 297
1.173. Concepto. .........................................................................................................................................297
1.174. Aplicacin del mutuo consentimiento. ........................................................................................297

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1.175. Requisitos del mutuo disenso. ...................................................................................................... 297
1.176. Efectos del mutuo disenso. .......................................................................................................... 298
Captulo III ....................................................................................................................................................................................... 299
LA REMISION ......................................................................................................................................................... 299
1.177. Concepto y reglamentacin. ......................................................................................................... 299
1.178. Remisin, mutuo disenso y transaccin. .................................................................................... 299
1.179. Clasificacin de la remisin. Enunciacin.................................................................................. 299
1.180. 1. Remisin testamentara y convencional. ................................................................................ 300
1.181. II. Remisin enteramente gratuita y que no constituye mera liberalidad. ............................ 300
1.182. III. Remisin total y parcial. ......................................................................................................... 300
1.183. IV. Remisin expresa y tcita. ...................................................................................................... 300
1.184. Requisitos de la remisin. ............................................................................................................. 301
1.185. Efectos de la remisin. .................................................................................................................. 301
Captulo IV........................................................................................................................................................................................ 303
IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO ................................................................................................ 303
1.186. Reglamentacin............................................................................................................................... 303
Seccin primera 303
LA IMPOSIBILIDAD COMO MODO DE EXTINGUIR LA OBLIGACIN .................................... 303
1.187. Concepto. ......................................................................................................................................... 303
1.188. Denominacin. ............................................................................................................................... 304
1.189. Clases de imposibilidad. ................................................................................................................ 304
Seccin segunda 304
IMPOSIBILIDAD TOTAL .................................................................................................................................. 304
1.190. Distinciones. .................................................................................................................................... 304
1.191. I. Obligaciones de especie o cuerpo cierto. ............................................................................... 304
1.192. A. Casos en que hay imposibilidad. ............................................................................................. 304
1.193. B. Casos en que la prdida no acarrea responsabilidad al deudor. Referencia. ................... 305
1.194. C. Casos en que la prdida acarrea responsabilidad al deudor. Referencia. ......................... 305
1.195. II. Obligaciones de gnero. ........................................................................................................... 305
1.196. III. Obligaciones de hacer............................................................................................................. 306
1.197. IV. Obligaciones de no hacer. ...................................................................................................... 306
1.198. Efectos de la imposibilidad total. ................................................................................................ 306
1.199. Prueba de la imposibilidad. ........................................................................................................... 307
Seccin tercera 307
IMPOSIBILIDAD PARCIAL Y TEMPORAL ................................................................................................ 307
1.200. Enunciacin. .................................................................................................................................... 307
1.201. 1. Imposibilidad parcial. ................................................................................................................ 307
1.202. II. Imposibilidad temporal. ........................................................................................................... 307
Seccin cuarta 308
LA TEORA DEL RIESGO ................................................................................................................................ 308
1.203. Enunciacin. .................................................................................................................................... 308
Prrafo 1. ............................................................................................................................................................. 308
Del riesgo en general ...................................................................................................................................... 308
1.204. El riesgo. .......................................................................................................................................... 308
1.205. La teora del riesgo. ........................................................................................................................ 309
1.206. Soluciones posibles al problema del riego en el contrato bilateral. ....................................... 309
1.207. Origen y desarrollo. ........................................................................................................................ 310
1.208. Solucin doctrinaria del riesgo. .................................................................................................... 310
1.209. Requisitos para la aplicacin de la teora del riesgo. ................................................................. 310
1.210. Efectos del riesgo. .......................................................................................................................... 311
Prrafo 2. ............................................................................................................................................................. 311
El riesgo en la legislacin chilena ................................................................................................................. 311
1.212. I. El riesgo en las obligaciones de dar un cuerpo cierto. ......................................................... 311
1.213. II. Prdida parcial. .......................................................................................................................... 313
1.214. III. Cul es la regla general en materia de riesgo en una obligacin de dar? ...................... 313
1.215. IV. Obligaciones de gnero. ..........................................................................................................313
1.216. V. Obligaciones de hacer y no hacer. ..........................................................................................314
Captulo V ..........................................................................................................................................................................................315
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA O LIBERATORIA ................................................................................ 315
1.217. Reglamentacin y pauta. ................................................................................................................315
Seccin primera 315
LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA EN GENERAL .....................................................................................315
1.218. Pauta. .................................................................................................................................................315
Prrafo 1. ..............................................................................................................................................................315
Concepto ...........................................................................................................................................................315
1.219. Definicin. ........................................................................................................................................315
1.220. Fundamentos de la prescripcin extintiva. .................................................................................316
1.221. Prescripcin extintiva y adquisitiva. .............................................................................................316
1.222. Prescripcin y caducidad................................................................................................................317
Prrafo 2. ..............................................................................................................................................................318
Reglas comunes a toda prescripcin ............................................................................................................318
1.223. Enunciacin. ....................................................................................................................................318
1.224. I. La prescripcin debe ser alegada. .............................................................................................318
1.225. Formas de alegar la prescripcin. .................................................................................................318
1.226. II. Renuncia de la prescripcin. ....................................................................................................319
1.227. III. La prescripcin y la situacin personal de las partes. ........................................................319
Prrafo 3. ..............................................................................................................................................................320
Requisitos de la prescripcin extintiva .........................................................................................................320
1.228. Enunciacin. ....................................................................................................................................320
1.229. I. Accin prescriptible. ...................................................................................................................320
1.230. II. Transcurso del tiempo. .............................................................................................................320
1.231. A. Desde cundo se cuentan los plazos de prescripcin..........................................................321
1.232. B. Forma de computar los plazos de prescripcin. ...................................................................321
1.233. C. Pueden las partes alterar los plazos de prescripcin fijados por la ley? ..........................321
1.234. D. Leyes que han acortado los plazos de prescripcin: N. 6. 162 y 16. 952. ......................321
1.235. III. El silencio de la relacin jurdica. ..........................................................................................322
1.236. Prueba de la prescripcin. ..............................................................................................................323
LA PRESCRIPCIN DE LARGO TIEMPO ...................................................................................................323
1.237. Enunciacin. ....................................................................................................................................323
Prrafo 1. ..............................................................................................................................................................323
Las distintas prescripciones de largo tiempo ..............................................................................................323
1.238. Distinciones......................................................................................................................................323
1.239. I. Prescripcin de la accin ordinaria. .........................................................................................324
1.240. II. Prescripcin (caducidad) de la accin ejecutiva....................................................................324
1.241. III. Obligaciones accesorias...........................................................................................................324
1.242. IV. Acciones de dominio y herencia. ...........................................................................................325
1.243. V. Limitaciones del dominio. ........................................................................................................325
1.244. A. Usufructo, uso y habitacin. ....................................................................................................325
1.245. B. Servidumbres. .............................................................................................................................326
Prrafo 2. ..............................................................................................................................................................326
Interrupcin y suspensin de la prescripcin extintiva de largo tiempo ...............................................326
1.246. Enunciacin. ....................................................................................................................................326
1. 247. I. Interrupcin de la prescripcin extintiva. ..............................................................................326
1.248. A. Aplicacin de la interrupcin. ..................................................................................................327
1.249. B. Interrupcin natural. ..................................................................................................................327
1.250. C. Interrupcin civil. .......................................................................................................................327
1.251. D. Efectos de la interrupcin. .......................................................................................................329
1.252. II. Suspensin de la prescripcin. ................................................................................................330

3 35 56 6
1.253. III. Paralelo entre interrupcin y suspensin. ........................................................................... 331
Seccin tercera 331
LAS PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO .......................................................................................... 331
1.254. Concepto. ......................................................................................................................................... 331
Prrafo 1. ............................................................................................................................................................. 332
Las prescripciones de 1, 2 y 3 aos .............................................................................................................. 332
1.255. Fundamento. ................................................................................................................................... 332
1.256. I. Prescripciones tributarias. ......................................................................................................... 332
1.257. II. Prescripcin de dos aos. ........................................................................................................ 333
1.258. Desde cundo corre la prescripcin de dos aos. .................................................................... 333
1.259. III. Prescripciones de un ao. ...................................................................................................... 333
1.260. Las prescripciones de corto tiempo y la suspensin e interrupcin. ..................................... 334
1.261. I. Interrupcin natural de la prescripcin de corto tiempo..................................................... 334
1.262. II. Interrupcin civil. ...................................................................................................................... 335
1.263. III. Efectos de la interrupcin: la intervencin. ........................................................................ 335
Prrafo 2. ............................................................................................................................................................. 336
Las prescripciones especiales de corto tiempo .......................................................................................... 336
1.264. Concepto. ......................................................................................................................................... 336
1.265. Clasificacin y enumeracin. ........................................................................................................ 336
ndice.................................................................................................................................................................................................. 339

Obligaciones y efectos del cumplimiento

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