Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
,
par. nico, da Lei 10.259
Uma questo que suscita grandes controvrsias diz respeito derrogao
ou no por parte da Lei 10.259 da exceo prevista no art. 61 da Lei 9.099,
acerca dos procedimentos especiais. Uma corrente se posiciona no sentido de
que a exceo permanece, no sendo a nova Lei aplicvel, portanto, s infraes
a que a lei prev procedimento especial. Para esta, fixada a competncia, se no
houver restrio, aplicar-se- a todos os casos a ela submetidos. No caso sob
exame, os procedimentos especiais estariam nela compreendidos. Outro grupo
16
Cfe. Bricola, Franco. Novssimo Digesto Italiano, Editrice Torinese, 31
ed., 1957.
21
sustenta que a nova Lei derrogou a antiga exceo, aplicando-se o favor legis a
todas as infraes cuja pena mxima no ultrapasse os 02 (dois) anos.
Creio que a segunda posio a mais razovel.
17
A nova Lei se aplica
independentemente do procedimento (com exceo, talvez, do crime de abuso
de autoridade, em face da especificidade da pena autnoma de perda de cargo).
Se assim no fosse, a prpria Lei poderia ficar esvaziada, porque muito poucos
delitos ficariam sob a abrangncia dos JECs. De outra banda, a menor
potencialidade (ou a baixa lesividade ou proto-insignificncia) no decorre de
uma mera nominao legislativa, mas, sim, do valor que os bens jurdicos
possuem. Logo, contendo um delito um baixo teor de ofensividade, no o
procedimento especial que ter o condo de retir-lo do mbito do favor legis.
17
Nesse sentido, a posio firmada pelo Superior Tribunal de Justia, em julgamento proferido pela Quinta
Turma, entendendo que o art. 61 da Lei 9.099 foi derrogado pela Lei 10.259, sendo o limite de um ano alterado
para dois (RHC 12.033-MS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 13.08.2002). Na ocasio, o STJ decidiu estender
os benefcios da Lei 10.259, deixando assentado que a mudana de 1 para 2 anos de que fala a nova Lei deve
ser acrescentada parte final da Smula 243, visto que as alteraes da lei penal que so benficas para os
rus devem retroagir. No caso sub exame, o STJ deu provimento ao RHC para afastar o limite de um ano e
estabelecer o de dois anos para a concesso da suspenso condicional do processo. Tenho que a deciso do
STJ mostrou-se equivocada. No plano pragmtico, a deciso tem o condo de a prevalecer tal entendimento -
abarcar parcela considervel dos tipos penais do Cdigo Penal e das leis esparsas. No se pode olvidar que a
suspenso do processo instituto previsto na Lei 9.099, que trata dos Juizados Especiais, portanto, matria
que diz respeito, no plano conceitual, ao julgamento de soft crimes (crimes de menor potencial ofensivo). A
extenso procedida pelo STJ refoge ao ncleo essencial da idia de Juizados Especiais prevista na Constituio
(art. 98). A Lei 10259, ao elevar o patamar de 1 para 2 anos como pena mxima para receber o benefcio da
transao penal, no tem o condo de, automaticamente, alterar o disposto no art. 89 da Lei 9.099, que trata
de outro instituto (suspenso condicional do processo). Assim agindo, o STJ confundiu os institutos da
transao e da suspenso do processo. Com efeito, considerando-se revogado o art. 61 da Lei 9.009 (e neste
ponto est correto o STJ), tem-se que so passveis de transao penal todos os delitos cuja pena MXIMA no
ultrapasse os 2 anos (com as ressalvas que fao acima, acerca da no liberdade de conformao legislativa). A
considerar correta a tese esgrimida pela 5
Turma do
STJ em uma banalizao da idia nuclear do que sejam crimes de menor potencial ofensivo, ratio da Lei
9.099, e, ao mesmo tempo, crimes que meream o benefcio da suspenso condicional do processo. Para tanto,
basta ver que crimes como abuso de incapazes, sonegao de tributos, corrupo, concusso, peculato, para
citar apenas alguns, passariam (passaro?) a fazer parte de um extenso rol de crimes aos quais se poderia
aplicar a suspenso condicional do processo, o que afronta qualquer critrio de proporcionalidade e de
razoabilidade, alm de solapar a teoria do bem jurdico penal-constitucional. Ora, a suspenso do processo, por
ter sido includa (criada) no bojo da Lei que regulamentou o art. 98 da CF, tem a sua ratio ligada ao que seja
delitos de menor potencial ofensivo. Dito de outro modo, quando o art. 98 diz abrangidos ou no por esta Lei,
isto no significa que os crimes no abrangidos pela Lei dos Juizados Especiais sejam outros que no de
potencialidade lesiva pequena. Ao estabelecer a equiparao ficta para fins de suspenso (pela expresso ou
no), o legislador desbordou da Constituio, uma vez que igualou crimes sujeitos ao benefcio da transao
com crimes submetidos ao regime mais grave, que o da suspenso. Dito de outro modo: na medida em que o
instituto da suspenso condicional do processo est umbilicalmente ligado idia de crimes de menor potencial
ofensivo, tem-se que a interpretao da 5
DA LEI 10.259
Como veremos no decorrer da exposio, a problemtica tem dois
mbitos, uma vez que a nova Lei 10.259, alm de aumentar o limite de
incidncia dos delitos aptos transao, teria, em face do silncio (eloqente) do
legislador, estendido o favor legis tambm s infraes regidas por
procedimentos especiais. Nesse sentido, tenho que o problema dos
procedimentos um ponto acessrio a ser debatido. Antes de tudo,
independentemente dos procedimentos, deve estar a discusso acerca das
condies de possibilidade de o legislador ter feito tabula rasa para a incluso
das assim denominadas infraes de menor potencial ofensivo.
que procedeu o afastamento do limite de 1 ano e estabeleceu o de 2 anos para a concesso do benefcio da
suspenso condicional do processo.
23
6.1) A inconstitucionalidade da incluso de infraes incompatveis
com o nomen juris de "infraes de menor potencial ofensivo": a
necessidade da correo mediante a aplicao da tcnica da
nulidade parcial sem reduo de texto
Por tudo isto, na discusso em tela, em que se coloca em xeque a
aplicao genrica (tbula rasa) da nova Lei a todos as infraes cujas penas
cominadas em abstrato no ultrapassem 02 (dois) anos, necessrio que se faa
um exame acerca da constitucionalidade da citada Lei. Com efeito, no sendo o
Poder encarregado de elaborar as leis, livre para estabelecer quais os delitos que
podem receber os favores de uma transao penal (pela simples razo de que
no dispunha de carta branca para tal!), a questo deve ser resolvida no mbito
do controle da constitucionalidade, com a necessria interveno do Poder
Judicirio. Repita-se: a Constituio remdio contra maiorias parlamentrias!
No caso em pauta, est-se diante de um tpico caso de declarao de
nulidade parcial sem reduo de texto, ou, se quiser, inconstitucionalidade sem
reduo de texto, tcnica derivada do direito alemo (Teilnichtigerklrung ohne
Normtextreduzierung) que, alis, o Supremo Tribunal j vem adotando em nosso
direito.
18
Muito embora a confuso que se possa fazer entre a declarao de
nulidade sem reduo de texto com a interpretao conforme a Constituio,
deve ficar claro, com Gilmar Ferreira Mendes, que, enquanto nesta se tem,
dogmaticamente, a declarao de que uma lei constitucional com a
interpretao que lhe conferida pelo rgo judicial, naquela ocorre a expressa
excluso, por inconstitucionalidade, de determinada(s) hiptese(s) de aplicao
(Anwendungsflle) do programa normativo sem que se produza alterao
expressa do texto legal.
19
Mais ainda, diz Mendes, se se pretende realar que determinada
aplicao do texto normativo inconstitucional e este o caso em discusso,
uma vez que algumas hipteses penais no podem ser objeto da aplicao da Lei
10.259 , dispe o Tribunal da declarao de inconstitucionalidade sem reduo
de texto, que, alm de mostrar-se tecnicamente adequada para essas situaes,
18
Nesse sentido, remeto o leitor aos seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal: ADIn n. 319, rel. Min.
Moreira Alves, DJ 30.04.93, p. 7563; ADIn n. 491, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 137, pp. 90 e segs; ADIn 1370-
0-DF.
19
Cfe. Mendes, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo, Saraiva, 1998, p. 275.
24
tem a virtude de ser dotada de maior clareza e segurana jurdica expressa na
parte dispositiva da deciso
20
(no caso em exame, o pargrafo nico do art. 2
da
Lei 10.259 inconstitucional se aplicvel s seguintes hipteses: abuso de
autoridade, desacato, etc...; ou, a contrrio sensu, como constou na deciso da
ADIn 491, a norma impugnada s constitucional se se lhe der a interpretao
que este Tribunal entende compatvel com a Constituio).
21
o que se chama
de inconstitucionalidade parcial qualitativa.
22
Advirta-se que, em sede de controle difuso, a ser feito pelo juiz singular
ou pelo rgo fracionrio do Tribunal, a frmula dir respeito quele
determinado delito (caso concreto) que est sub judice (obviamente se se
enquadrar no elenco de infraes que no poderiam ter sido classificadas como
de menor potencial ofensivo). Assim: a norma do art. 2
da Lei 10.259
inconstitucional, at porque algumas infraes, de fato, mesmo que suas penas
mximas chegam ao limite de dois anos, corretamente devem estar sob a gide
dos Juizados Especiais Criminais. Contesta-se apenas a incluso de determinados
delitos que, nem de longe, poderiam Ter sido epitetados como "de menor
potencial ofensivo". Desse modo, em tais circunstncias, ao se aplicar a tcnica
da nulidade parcial sem reduo de texto, o dispositivo permanece vigente,
sendo sua interpretao condicionada a uma releitura constitucional. Tal
possibilidade est prevista na Lei 9.868/99,
23
onde o legislador reconhece,
20
Cfe. Mendes, op.cit., p.275.
21
Para uma melhor compreenso acerca do funcionamento dos institutos da interpretao conforme e da
nulidade parcial sem reduo de texto, ver Streck, Jurisdio Constitucional, op.cit., pp. 512 a 536.
22
Exemplo nesse sentido podem ser vistos nos Acrdos 75/85, 132/85 e 336/86 do TC de Portugal. Cfe.
Streck, Jurisdio, op.cit., p.477.
23
Ver, para tanto, Streck, Jurisdio, op.cit, em especial cap. 11.
25
explicitamente, a possibilidade de o Poder Judicirio aplicar corrigendas aos
textos legais aprovados pelo parlamento.
Mas, poderia algum objetar, se ela, a lei (pargrafo nico do art. 2
)
permanece inteiramente vigente no sistema, o que autoriza o Poder Judicirio a
no aplicar essa Lei? Somente uma resposta, in casu, possvel: porque parte
dela isto , algumas de suas incidncias - inconstitucional.
Consequentemente, em sede de Tribunal de segundo grau, bastar que se
aplique a tcnica, sem qualquer necessidade de suscitao do respectivo
incidente de inconstitucionalidade.
24
J em sede de julgamento em primeiro
grau, bastar que o juiz faa a aplicao da tcnica nos moldes aqui
preconizados, uma vez que o controle difuso de constitucionalidade concede essa
prerrogativa ao magistrado.
25
Com efeito, entendo que no h qualquer bice
constitucional que impea juizes e tribunais de aplicarem a interpretao
conforme e a nulidade parcial sem reduo de texto.
26
Entender o contrrio seria
admitir que juizes e tribunais (que no o STF) estivessem obrigados a declarar
inconstitucionais dispositivos que pudessem, no mnimo em parte, ser
salvaguardados no sistema, mediante a aplicao das citadas tcnicas de
controle. Em sntese, a suscitao do incidente somente tem fundamento quando
um texto expungido do sistema.
Observo que a Lei 9.868, no pargrafo nico do art. 28, ao estabelecer o
efeito vinculante s decises decorrentes do controle abstrato de
constitucionalidade, equiparou a declarao de inconstitucionalidade stricto sensu
24
Sobre a desnecessidade de suscitao de incidente de inconstitucionalidade nos casos de
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, ver meu Jurisdio Constitucional e Hermenutica, op.cit,
cap. 11.
25
Em face da complexidade que envolve a aplicao das tcnicas da interpretao conforme e a declarao de
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, permito-me remeter o leitor ao meu Jurisdio
Constitucional e Hermenutica, op.cit.
26
Veja-se, neste sentido, interessante exemplo advindo do direito espanhol, mais especificamente a sentena
105/88 do Tribunal Constitucional. Nesse julgamento, esteve em discusso a constitucionalidade do art. 509 do
Cdigo Penal, que penalizava com pena de priso todo aquele que fosse detido na posse de gazas ou outros
instrumentos destinados a praticar furtos e no pudesse dar suficientes explicaes acerca de sua aquisio ou
posse. Apreciando um caso concreto, o Tribunal entendeu que aquele texto normativo era contrrio
Constituio (princpio da presuno de inocncia), qualquer interpretao do tipo penal que castigue a simples
posse dos instrumentos idneos, isto , (...) en cuanto se interprete que la posesin de instrumentos idneos
para ejecutar el delito de robo presume que la finalidad y el destino que les da su poseedor es la ejecucin de
tal delito. No caso hispnico, o texto permaneceu na integra, sendo inconstitucional somente se (ou
enquanto, na medida em que ou na parte que, para utilizar a frmula do Tribunal Constitucional de
Portugal) interpretado de determinada maneira. Observe-se, tambm, a deciso do Tribunal Constitucional da
Alemanha, de 30 de outubro de 1963, interpretando restritivamente o art. 129 do Cdigo Penal, que
estabelecia penas de priso aos membros de associaes que promovessem determinadas atividades
inconstitucionais. O dispositivo foi considerado vlido, desde que se exclusse da noo de associaes os
partidos polticos. Cfe. Bguin, Jean-Claude. Le contrle de la constitutionnalit des lois em Rpublique Fdrale
DAllemagne. Paris, Economica, 1982, p.194.
26
declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto e at mesmo
interpretao conforme Constituio. Isso significa dizer que, no caso
especfico, qualquer tribunal pode, alm de declarar a inconstitucionalidade de
uma lei em sede de acolhimento total ou parcial quantitativa , entender, por
exemplo, que esta somente parcialmente inconstitucional, permanecendo o
dispositivo em sua literalidade. Ou seja, assim como o controle de
constitucionalidade no prerrogativa do Supremo Tribunal, os seus diversos
mecanismos includos a a interpretao conforme e a nulidade parcial
tambm no o so. Por que m Juiz de Direito que, desde a Constituio de
1891 sempre esteve autorizado a deixar de aplicar uma lei na integra por
entende-la inconstitucional no pode, tambm hoje, em pleno Estado
Democrtico de Direito, aplic-la to somente em parte? O mesmo se aplica aos
Tribunais, que, neste caso, no esto dispensados de suscitar o incidente de
inconstitucionalidade, quando se tratar da tcnica da nulidade parcial sem
reduo de texto.
Dito de outro modo, a possibilidade de os tribunais e at mesmo o juiz
singular fazer uso dos citados mecanismos fundamenta-se no controle difuso de
constitucionalidade. Impedir esse uso pelos juizes e tribunais inferiores seria
restringir a prpria modalidade de controle difuso; seria uma espcie de meio-
controle. E no se objete com o exemplo dos Tribunais Constitucionais europeus,
como, v.g., o da Alemanha, isto porque, no modelo tedesco, existe o instituto do
incidente de inconstitucionalidade, pelo qual toda questo constitucional deve ser
submetida diretamente Corte Constitucional (Lei Fundamental, art. 100, I;
Constituio austraca, art. 140, (1)). Na Alemanha, na ustria e na Espanha,
para citar alguns modelos, os Tribunais Constitucionais detm o monoplio do
controle de constitucionalidade.
J no Brasil, no existe esse monoplio stricto sensu, em face da vigncia
do controle difuso (incidental) de constitucionalidade. Desse modo, se entre os
vrios modos de controlar a constitucionalidade se inserem mecanismos como o
da interpretao conforme e o da nulidade parcial sem reduo de texto, parece
razovel sustentar que tais instrumentos tambm podem ser manejados no
mbito do controle incidenter tantum.
27
Em apoio tese da possibilidade de Tribunais e Juizes aplicarem a
interpretao conforme a Constituio e a nulidade parcial sem reduo de texto
vem o texto de Vitalino Canas, para quem, seja a interpretao conforme a
Constituio uma regra para a concretizao da Constituio, uma regra de
fiscalizao da constitucionalidade, ou uma regra de interpretao, sempre o juiz
ordinrio ter competncia para a sua utilizao. Na verdade, ele encontra-se
diretamente subordinado Constituio, sendo, tambm, os Tribunais rgos de
fiscalizao da constitucionalidade e competindo-lhes a interpretao da lei.
27
No
mesmo sentido, Rui Medeiros,
28
que entende que no h fundamento para
atribuir ao fiscal da constitucionalidade (Tribunal Constitucional) uma maior
liberdade no recurso interpretao conforme do que aquela de que dispem os
tribunais em geral.
O exemplo austraco vem corroborar a tese aqui exposta. L, o uso da
interpretao conforme no constitui um monoplio do Tribunal Constitucional,
no obstante ser um sistema em que no h controle difuso de
constitucionalidade. Com efeito, todo o rgo estadual aplicador de normas,
especialmente os demais Tribunais Superiores, tm de entender o material
jurdico a aplicar em cada caso em conformidade com a Constituio. De referir
que, quando o Tribunal Constitucional, no controle abstrato ou concreto de
normas, interpreta uma lei em conformidade com a Constituio, ele apenas
afasta aquela(s) hipteses(s) de interpretao que conduz(em) a um resultado
inconstitucional. Ao contrrio de outros rgos aplicadores da lei, ele no tem,
pois, competncia para, sem mais, declarar qual dentre as vrias interpretaes
possveis conformes a Constituio a correta. O Tribunal Constitucional devia,
desse modo, limitar-se, tambm ao fazer uso da interpretao conforme a
Constituio, funo do legislador negativo, no atribuindo lei um nico
sentido, a seu ver o mais correto. Ou seja, constitui tarefa do Tribunal
Constitucional, no mbito da interpretao conforme a Constituio das leis,
apenas o afastamento do sentido da lei considerado inconstitucional e no o
27
Cfe. Canas, Vitalino. Introduo s decises de provimento do Tribunal Constitucional, op.cit., p. 38.
Embora o autor trate do sistema jurdico portugus, importante notar que, como no Brasil, Portugal adota a
dplice frmula de controle de constitucionalidade: concentrado e difuso.
28
Cfe. Medeiros, Rui. A deciso de inconstitucionalidade. Lisboa, Univ. Catlica, 2000, p. 309.
28
apuramento de um contedo nico conforme a Constituio. A prtica do
Tribunal, no entanto, no observa tais consideraes em toda a sua extenso.
29
Assim, sendo pacfica, pois, no direito comparado, a possibilidade de os
tribunais inferiores e os juizes singulares lanarem mo da interpretao
conforme a Constituio e da inconstitucionalidade parcial qualitativa (sem
reduo de texto), h que discutir acerca da necessidade ou no da suscitao
do respectivo incidente de inconstitucionalidade pelos rgos fracionrios dos
Tribunais da Repblica. Pelas peculiaridades com que se revestem tais institutos,
entendo dispensvel tal suscitao. Afinal, como bem diz Mendes, quando, pela
interpretao conforme, se fixa uma dada interpretao, o Tribunal no declara
nem poderia faz-lo a inconstitucionalidade de todas as possveis
interpretaes de certo texto normativo. No mbito da interpretao conforme, a
norma no declarada inconstitucional e sim, constitucional, sendo que esta
continuar, aps a declarao, carecendo de interpretao em suas outras
aplicaes e os Tribunais ordinrios, que tambm so competentes para a
aplicao do direito, podem desenvolver outras interpretaes em conformidade
com a Constituio.
30
Em se tratando de deciso de acolhimento parcial qualitativa, isto ,
quando uma das incidncias (preceito ideal) abduzida do texto, permanecendo,
portanto, o texto em sua integralidade, o raciocnio deve ser o mesmo. Desse
modo, a soluo est justamente na diferena entre ao que seja
inconstitucionalidade parcial qualitativa e inconstitucionalidade parcial
quantitativa. Com efeito, enquanto na primeira o texto permanece intacto no
sistema, na segunda ocorre a expuno formal de uma parte do dispositivo ou da
lei.
Veja-se, neste sentido, interessante exemplo advindo do direito
espanhol, mais especificamente a sentena 105/88 do Tribunal Constitucional.
Nesse julgamento, esteve em discusso a constitucionalidade do art. 509 do
Cdigo Penal, que penalizava com pena de priso todo aquele que fosse detido
na posse de gazas ou outros instrumentos destinados a praticar furtos e no
pudesse dar suficientes explicaes acerca de sua aquisio ou posse.
29
Cfe. Oberndorfer, Peter. A justia constitucional no quadro das funes estaduais, op.cit., p.159 e segs.
30
Cfe. Mendes, Jurisdio, op.cit, p. 228 e 275.
29
Apreciando um caso concreto, o Tribunal entendeu que aquele texto normativo
era contrrio Constituio (princpio da presuno de inocncia), qualquer
interpretao do tipo penal que castigue a simples posse dos instrumentos
idneos, isto , (...) en cuanto se interprete que la posesin de instrumentos
idneos para ejecutar el delito de robo presume que la finalidad y el destino que
les da su poseedor es la ejecucin de tal delito. No caso hispnico, o texto
permaneceu na integra, sendo inconstitucional somente se (ou enquanto, na
medida em que ou na parte que, para utilizar a frmula do Tribunal
Constitucional de Portugal) interpretado de determinada maneira.
Assim, no o fato de a nulidade parcial sem reduo de texto ser uma
tcnica de controle de constitucionalidade que ter o condo de obrigar a
suscitao do incidente de inconstitucionalidade, at porque a interpretao
conforme tambm um mecanismo de controle e no se h de falar em suscitar
incidente para tal. Na verdade, a caracterstica de sentenas interpretativas
que torna dispensvel o incidente. Apenas um dos sentidos da lei (portanto,
repita-se, o texto permanece) que afrontar a Constituio. O texto, do mesmo
modo como ocorre com a interpretao conforme a Constituio, foi otimizado.
31
Em sntese, a suscitao do incidente somente tem fundamento quando um texto
expungido do sistema.
Por ltimo, releva anotar, parafraseando Medeiros e Prm, que no se
justifica aplicar o regime de fiscalizao concreta, ou seja, suscitar o incidente de
inconstitucionalidade que o modo previsto no sistema jurdico brasileiro de
aferir a constitucionalidade no controle difuso de forma stricto senso aos casos
em que esteja em causa to somente a inconstitucionalidade de uma das
possveis interpretaes da lei, pois o juzo de inconstitucionalidade de uma
determinada interpretao da lei no afeta a lei em si mesma, no, pondo em
causa, portanto, a obra do legislador.
32
De novo, aqui, a importncia da
hermenutica, no sentido de que a interpretao implica, sempre, em um
processo de applicatio, ou seja, h sempre uma hiptese em que o texto tem
31
Observe-se a deciso do Tribunal Constitucional da Alemanha, de 30 de outubro de 1963, interpretando
restritivamente o art. 129 do Cdigo Penal, que estabelecia penas de priso aos membros de associaes que
promovessem determinadas atividades inconstitucionais. O dispositivo foi considerado vlido, desde que se
exclusse da noo de associaes os partidos polticos. Cfe. Bguin, Jean-Claude. Le contrle de la
constitutionnalit des lois em Rpublique Fdrale DAllemagne. Paris, Economica, 1982, p.194.
32
Ver, nesse sentido, Medeiros, op.cit., p. 330, e Prm, Hans Paul. Verfassung und Methodik, Berlin, 1977, pp.
188 e segs.
30
uma determinada incidncia, emanando da, uma norma. No h um texto que
no esteja relacionado com uma determinada situao hermenutica.
33
Ainda aqui vale referir uma questo que, de certo modo, j foi exposta,
no sentido de que, mesmo que se equipare (como querem autores do porte de
Wassilius Skouris, Albert Von Mutius e Karl Bettermann), isto , mesmo que se
d o mesmo tratamento aos institutos da interpretao conforme a Constituio
e nulidade parcial sem reduo de texto, sempre estar-se- excluindo os
sentidos do texto normativo que o conduzem inconstitucionalidade. Permanece,
pois, o texto normativo no sistema, afastando-se to somente aquele (ou um
dos) sentido(s) contrrio(s) Constituio. Por isso, a desnecessidade da
suscitao do incidente.
Em face do exposto, proponho que, na aplicao do pargrafo nico do
art. 2
ed., Livraria do Advogado, 2001), as condutas hoje enquadradas como contravenes devem todas sofrer
uma redefinio. O atual cenrio das condutas contravencionais aponta para uma recepo destas, em face do
37
por penas restritivas a todos as penas concretizadas que no ultrapassem o
limite de 04 (quatro) anos, e desde que estes no tenham sido cometidos com
violncia ou grave ameaa pessoa. Em conseqncia, parece despiciendo
alertar para a diferena que existe entre crimes passveis de transao, que tm
o condo de at mesmo evitar a ao penal (o que ocorre em 90% dos casos), e
aqueles delitos que, concretizadas as penas, podem receber a substituio da
pena por restritivas de direitos. Portanto, os delitos que, expungidos do rol que
os epitetou de menor potencial ofensivo, podem, sempre, receber a substituio
de penas por restritivas de direitos. Em caso de descumprimento, h a converso
em pena privativas de liberdade. No o caso da transao. O mesmo se diga
em relao suspenso do processo prevista na Lei 9.099.
37
Refira-se, como reforo, que a necessidade (e a possibilidade) do
controle da constitucionalidade das leis com base nos princpios constitucionais
(explcitos e implcitos) e das prprias normas "programticas" tem sido
defendida por inmeros doutrinadores (Canotilho, Jorge Miranda, Bonavides,
Bandeira de Mello, Dallari, para citar apenas alguns). Lamentavelmente, os
tribunais tm permanecido reticentes e refratrios a esse controle. Sair dos livros
e das teses da academia para o mundo vivido, trazendo esse tensionamento para
o mbito do judicirio: este o desafio e o dilema. Como bem lembra Fernando
Facury Scaff,
38
qualquer ato ou norma que venha a infringir os princpios
fundamentais da Constituio Federal, como os que estabelecem como objetivos
fundamentais a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, que garanta
o desenvolvimento nacional erradicando a pobreza e a marginalizao e reduza
as desigualdades sociais e regionais, deve ser considerado inconstitucional,
atravs de controle difuso ou concentrado, por magistrado de qualquer instncia,
a fim de permitir que a Constituio prevalea, e que a vontade do povo ao
instituir aquele documento no seja posta de lado.
E no se diga que, ao restringir o uso da nova Lei, estar-se- fazendo
uma analogia in malam partem ou uma interpretao in pejus, ou, ainda, uma
princpio da secularizao do Direito. O Estado no pode punir, criminalmente, vcios e condutas dos cidados,
questo que fica bem clara luz do garantismo ferrajjolano.
37
Claro que h srias dvidas acerca da prpria constitucionalidade da Lei 9.714, que, a exemplo da Lei
10.259, isonomizou delitos absolutamente discrepantes. Mas isto outra questo. Ver, para tanto, meu artigo As
novas penas alternativas luz da principiologia do Estado Democrtico de Direito e do controle da
constitucionalidade. In: A Sociedade, a violncia e o direito penal. Ney Faiet (org). Poro Alegre, Livraria do
Advogado, 2000.
38
violao do princpio da legalidade. No h analogia in malam partem em relao
ou contra Constituio. H que deixar claro, de uma vez por todas, que o
legislador no tem discricionariedade para estabelecer tipos, penas e favores
legais. Alm disto, a lei penal no tem qualquer imunidade em relao
Constituio, mesmo aquela que descriminaliza. Registre-se, aqui, o conhecido
acrdo do Tribunal Constitucional da Alemanha (BverfGE 39, 1, 45), que
declarou inconstitucional legislao que descriminalizou o aborto (impunidade
do crime se ocorrido nos trs primeiros meses de gravidez), sob a
fundamentao de que o legislador no pode renunciar por completo a proteo
mediante o Direito Penal. Em outras palavras, no h liberdade de conformao
legislativa nem mesmo em matria penal, ainda que a lei venha a
descriminalizar condutas consideradas ofensivas a bens fundamentais.
No h, pois, qualquer blindagem que proteja a norma penal do
controle de constitucionalidade (entendido em sua profundidade, que engloba as
modernas tcnicas ligadas hermenutica, como a interpretao conforme, a
nulidade parcial sem reduo de texto, o apelo ao legislador, etc).
Ou isto, ou teramos que considerar intocvel, por exemplo, um
dispositivo legal que viesse a descriminalizar o delito de corrupo, a sonegao
de tributos, o estupro, etc., tudo em nome do princpio da legalidade (norma
vigente = norma vlida???)! No se ignora que a proteo de bens jurdicos no
se realiza somente atravs do Direito Penal. O Direito Penal no deve intervir
quando h outros meios de proteger os bens em questo. A pena tem a misso
de proteger subsidiariamente os bens jurdicos. Entretanto, no h precedentes
que comprovem que bens jurdicos no insignificantes possam ser protegidos
to somente por medidas administrativas. Considero correta a assertiva de
Roxin, para quem o legislador deve recorrer, subsidiariamente, contraveno e
multa administrativa, em vez da incriminao e pena, somente quando a
perturbao social pode ser anulada com a sano menos onerosa. evidente
que esse limite difcil de traar. Entretanto, assevera, no campo nuclear do
Direito Penal as exigncias de proteo subsidiria de bens jurdicos requerem
necessariamente um castigo penal em caso de delitos de um certo peso. Em
contrapartida, diz Roxin, ainda que em princpio se incluam condutas como o
38
Cfe. Scaff, Fernando Facury. Controle Pblico e Social da Atividade Econmica. XVII Conferencia Nacional dos
Advogados. UERJ. 31.8.99, p.21.
39
furto e a fraude (estafa) neste mbito nuclear de exigncia de punio por
parte do Direito Penal, nada se oporia a que os casos de bagatelas neste campo
(p. ex., furto de gneros comestveis) fossem tratadas como contravenes.
39
Observe-se, desse modo, que a discusso dos limites entre condutas que devem
ser consideradas como crimes e as que devem ser epitetadas como
contraveno, primeiramente de tipo quantitativo; entretanto, quando se
ultrapassa o terreno das condutas bagatelares assim entendidas na tradio
jurdica a discusso necessariamente assumir foros qualitativos. E neste
ponto que a Constituio deve ser o topos conformador dos critrios de aferio
do conceito de delitos punveis com pena de priso, substituveis por restritivas
de direito ou no, e as condutas que podem ficar no mbito contravencional ou
no terreno da transao penal. De certo modo, delitos de menor potencial
ofensivo nada mais so do que condutas contravencionais. O problema, portanto,
enquanto permanecer no terreno das infraes que, de fato, no oferecem maior
potencialidade lesiva, pode ficar restrito e ser resolvido a partir de critrios
objetivos-quantitativos; no entanto, quando se tratar de infraes que atinjam
bens jurdicos que longe esto daquilo que a tradio tem classificado como
infraes bagatelares, est-se, inexoravelmente, diante de uma aferio
qualitativa, razo pela qual devero ser discutidas as condies de possibilidade,
luz do conceito material de delito, da incluso ou excluso de determinadas
infraes do conceito de menor, mdio ou maior potencial ofensivo. Ou seja, o
critrio quantitativo utilizado na Lei 10.259 somente pode vingar no mbito
de uma certa homogeneidade de infraes; na ocorrncia de uma
heterogeneidade, o critrio deve ser qualitativo. Nesse sentido, calha a
advertncia de Stratenwerth, em sua palestra inaugural das Jornadas de
Professores de Direito Penal realizadas em Basilia em 1993:
Que haya que renunciar a la pena, que es la sancin..., ms dura
que conece nuestro Derecho, precisamente all donde ests en
juego intereses vitales no slo de los individuos, sino de la
humanidad en su totalidad, es algo que considero... inadmisible.
Registre-se, por fim, que a crise que atravessa a dogmtica jurdica tem
obstaculizado a necessria filtragem hermenutico-constitucional do direito
39
Cfe. Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General, Tomo I. Madrid, Civitas, pp. 72 e 73.
40
penal. Vige, ainda, a crena no carter fetichista da lei, no interior do qual
confunde-se vigncia com validade. Dai a necessria constitucionalizao do
direito. Por vezes penso dar razo a Jimenez de Azua, quando disse, certa vez,
que, ao se promulgar uma nova Constituio, dever-se-ia fazer novos Cdigos,
para evitar a aplicao das leis anteriores (fruto do sistema constitucional
derrogado) ao arrepio do novo fundamento de validade (novo modelo de Direito
representado pela nova Constituio). Nessa linha, em vista do total desrespeito
ao texto constitucional e permitindo-me ser irnico, acrescentaria ao dizer de
Aza que talvez o constituinte brasileiro de 1988 devesse ter includo um
dispositivo, determinando que todas as leis que viessem a ser feitas a partir
daquela data deveriam respeitar o contedo formal e material da Constituio,
sob pena de serem inconstitucionais... Afinal, h que se avisar a comunidade
jurdica que princpios valem, regras vigem, como diz Bonavides, e que a
violao de um princpio mais grave do que a violao de uma norma, como
assevera Celso Antonio Bandeira de Mello. necessrio, pois, dizer o bvio: a
Constituio constitui; a Constituio estabelece as condies do agir poltico-
estatal. Esse bvio, porm, utilizando a linguagem heideggeriana, mera
aparncia, isto porque o bvio, para se manter como bvio, deve permanecer
oculto. A obviedade exsurgir como obviedade a partir de seu des-velamento
(altheia).