Derecho real de superficie forestal. Ley 25.

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Autor: Mariani de Vidal, Marina
Publicado en: LA L! 2002"#, $%$5
Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. La ley 25.509. - III. Palara! "inale!.
I. Introduccin
l $% de no&ie'bre de 200$ "co'o co'ple'entaria del ()di*o ci&il, se*+n lo dispone su art.
$%" fue sancionada la ley 25.509, pro'ul*ada t,cita'ente el $$ de dicie'bre de ese a-o y
publicada en el .olet/n 0ficial del $1 de dicie'bre de 200$ 2$3.
(on ella se incorpora a nuestro ordena'iento 4ur/dico positi&o un nue&o derecho real
aut)no'o: el derecho real de superficie forestal.
n 'edio de la proliferaci)n de nor'as con las 5ue esta'os siendo literal'ente bo'bardeados
en estos tie'pos turbulentos 5ue nos toca &i&ir, la ley 25.509 2Adla, L677"A, $83 "',s all, de las
i'perfecciones t9cnicas 5ue se le pueda achacar" debe ser saludada con benepl,cito.
l co'entario 5ue &oy a reali:ar de su articulado no pretende ser una acabada construcci)n
te)rica. Desde lue*o, ta'poco pretende a*otar la proble',tica 5ue sur*ir, de la aplicaci)n de la
ley, no s)lo por5ue toda producci)n hu'ana es li'itada, sino por5ue la &ida real es su'a'ente
fruct/fera y sie'pre supera, en la *eneraci)n de interro*antes, a la ',s i'a*inati&a 'ente de
cual5uier estudioso.
I. 1. El derecho real de superficie
7. $. $. (oncepto
n una sencilla definici)n dire'os 5ue es a5u9l en &irtud del cual le es concedido a su titular
el derecho de construir o plantar en suelo a4eno y hacer suyo lo construido o plantado 2con
independencia de la propiedad del suelo3, o de ad5uirir una edificaci)n o plantaci)n ya e;istente
en for'a separada de la propiedad del suelo. <e trata de un derecho real te'porario, ena4enable
y tras'isible mortis causae 223.
(o'o &e'os, el derecho de superficie puede adoptar dos 'odalidades diferentes.
Una modalidad se presenta co'o el derecho real 5ue per'ite edificar y plantar en suelo a4eno
y ad5uirir la propiedad de lo edificado o plantado, con independencia de la propiedad del suelo.
n este caso, el derecho de superficie presenta dos planos: uno durante la construcci)n o
plantaci)n, etapa en la cual el derecho se confi*ura co'o derecho real sobre una cosa a4ena 2el
suelo asiento de la construcci)n o plantaci)n3. l otro plano se 'anifiesta una &e: reali:ada la
construcci)n o plantaci)n, o sea lapropiedad superficiaria= entonces el derecho se con&ierte en
derecho real sobre cosa propia 2lo construido o plantado3, respecto de la cual el superficiario
tiene el poder de usar, *o:ar y disponer, bien 5ue te'poraria'ente 2>3. n tanto la construcci)n
o forestaci)n no se realice, no e;istir, propiedad superficiaria pero s/ derecho real de superficie,
pues se trata de un poder aut)no'o actual sobre un in'ueble a4eno 5ue constituye el *er'en de
una futura propiedad superficiaria 2%3, situaci)n 5ue al*una doctrina francesa deno'ina
?in'ueble por anticipaci)n?253. (abe ad&ertir 5ue el superficiario, en esta 'odalidad, reali:a la
construcci)n o plantaci)n con el fin de ad5uirir lo plantado, para ad5uirir lo plantado, y no con
otra finalidad.
La segunda modalidad se presenta cuando el derecho de superficie es concedido sobre una
construcci)n o plantaci)n ya e;istente en un in'ueble. Al constituirse la superficie se desdobla
por un lado la propiedad del suelo "5ue per'anece en cabe:a del constituyente" y por la otra la
propiedad de lo construido o plantado "5ue pasa a ser propiedad del superficiario". n este
supuesto la superficie nace co'o derecho real sobre cosa propia, pues recae sobre la
construcci)n o plantaci)n 5ue ya e;iste y 5ue pasa a ser propiedad del superficiario, en for'a
separada de la propiedad del suelo, ori*in,ndose as/ directa'ente la propiedad superficiaria,
cuyo uso, *oce y disposici)n corresponde al superficiario, bien 5ue te'poraria'ente.
I. 1. 2. Origen y evolucin
@aci) en Ao'a, co'o tantas instituciones 4ur/dicas y, co'o tantas ta'bi9n, por obra del
pretor 2B3.
l derecho de propiedad, en Ao'a, respond/a al principio superficies solo cedit 213, se*+n el
cual todo cuanto se constru/a o plantaba en la superficie de un in'ueble pertenec/a a su
propietario por accesin, 5ue era un 'odo de ad5uirir el do'inio del derecho natural.
l stado y las ciudades, buscando el 'odo de obtener recursos y utili:ar ciertos terrenos 5ue
for'aban parte de sus do'inios, co'en:) a arrendarlos a perpetuidad o por lar*o t9r'ino a
personas a 5uienes se otor*aba el derecho de reali:ar construcciones y disfrutarlas, 'ediante el
pa*o de un precio 2solarium o pensio3 283. Los particulares pronto se aco*ieron ta'bi9n a esta
&ariante.
Pero, desde 5ue con arre*lo al derecho ci&il el locatario no ad5uir/a el do'inio de lo edificado
"5ue, por accesi)n, pertenec/a al propietario", si 9ste lo perturbaba en su *oce, a5u9l pod/a
+nica'ente de'andarlo por da-os e intereses 2actio conducti3 y, si era perturbado por terceros,
deb/a obtener del propietario la cesi)n de sus acciones.
l pretor 4u:*) entonces e5uitati&o concederle una protecci)n ',s efica:: en pri'er lu*ar, le
ofreci) en el edicto el interdicto desuperficiebus "para ser 'antenido en su *oce" y, en caso de
arriendo a perpetuidad o por lar*o pla:o, el pretor pro'eti) darle una acci)n in rem +til "para
hacer &aler su derecho contra todos, a+n contra el propietario" y una e;cepci)n contra la rei
vindicatiode este +lti'o.
Cueda as/ in&estido el superficiario, con el correr de los per/odos cl,sico y postcl,sico, de un
derecho real 5ue pod/a ena4enar entre &i&os, hipotecar y tras'itir a sus herederos 'as, en &irtud
del principio superficies solo cedit, se trataba de un derecho real sobre cosa a4ena "si bien de
*ran a'plitud y por un pla:o 'uy prolon*ado", pues lo edificado pertenec/a al propietario 293.
n el derecho &ul*ar 2$03 se ad'ite 5ue el superficiario sea considerado co'o tal si cuenta con
el consenti'iento del due-o, sin necesidad de la e;istencia de una locaci)n 2$$3.
La dad Media e;tendi) el derecho de superficie no sola'ente a lo edificado, sino ta'bi9n a
plantaciones 5ue se hicieran en suelo a4eno 2$23.
Lue*o de atra&esar un per/odo de descr9dito "'oti&ado por los incon&enientes 5ue hab/a
acarreado el abuso de las innu'erables des'e'braciones a las 5ue se so'et/a al derecho de
propiedad, di&ersificando en e;ceso el do'inio directo y el +til, lo 5ue dificultaba el
apro&echa'iento de los in'uebles 2$>3" en el derecho co'parado 'oderno se obser&a una clara
tendencia al resur*i'iento del derecho real de superficie 2$%3, 5ue in&olucra tanto al suelo co'o
al subsuelo.
As/, aparece ad'itido por las le*islaciones de spa-a 2$53, 7talia 2$B3, #rancia 2$13,
Portu*al 2$83, Ale'ania 2$93, <ui:a 2203, Austria 22$3, .9l*ica 2223, Dolanda 22>3, Eap)n 22%3,
(anad, 2253, .oli&ia 22B3, Per+ 2213, (uba 2283, etc.. .ien 5ue en al*unos pa/ses aplicado s)lo a
construcciones y no a plantaciones 2as/, Ale'ania, <ui:a, 7talia, #rancia, spa-a, Portu*al, Eap)n,
Cu9bec, Dolanda3, habi9ndose ar*u'entado 5ue ?dada la separaci)n de las dos propiedades
2suelo y plantaciones3, se se*uir/a de ello un obst,culo al pro*reso a*r/cola?2293.
La actual resurrecci)n del derecho de superficie 2referido tanto a construcciones cuanto a
plantaciones3, 5ue i'porta un reconoci'iento del traba4o hu'ano "ya 5ue se atribuye la
propiedad de la cosa 2edificaci)n o plantaci)n3 a 5uien la ha creado con su acti&idad 2>03" se
4ustifica econ)'ica'ente por la necesidad de e&itar el 'anteni'iento de capitales
inacti&os 2>$3, inclusi&e respecto de in'uebles cuya titularidad corresponde al stado,
inacti&idad 5ue contrar/a el fin co'unitario 5ue se aspira a hacer cu'plir a la propiedad y
ta'bi9n el inter9s indi&idual del 'is'o propietario a 5uien resulte antiecon)'ico e;plotar el
suelo o el subsuelo= ?todo ello ha 'oti&ado una incenti&aci)n de las fi*uras coparticipati&as, 5ue
ya no se 'iran con disfa&or: &arios su4etos obtienen &enta4as econ)'icas de una 'is'a cosa y
eso es lo 5ue i'porta?2>23.
! al 'is'o tie'po 5ue se facilita la construcci)n o forestaci)n, se neutrali:a la especulaci)n
de edificios, plantaciones y terrenos, reser&ando el au'ento de &alor para el propietario, puesto
5ue el do'inio per'anece en cabe:a de 9ste, constituyente de la superficie 2>>3.
#inal'ente, el derecho de superficie "concebido co'o derecho real 2>%3" e&ita 5ue se frustren
operaciones de construcci)n o forestaci)n ante la i'posibilidad de instru'entar una e;plotaci)n
5ue pueda 'antenerse aislada del suelo, en tanto las fi*uras 5ue alu'bran s)lo derechos
personales no brindan suficiente *arant/a para 5uien debe in&ertir in*entes su'as de dinero en
acti&os fi4os y 'a5uinarias 2>53.
s de destacar 5ue, entre nosotros, el Proyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y de
Comercio de 1!, reco*iendo una aspiraci)n *enerali:ada de la doctrina 2>B3, incorpor) al
derecho de superficie co'o uno de los derechos reales autori:ados. Lo hi:o a tra&9s de los arts.
20$8 al 202>, defini9ndolo co'o ?el derecho real de construir o forestar sobre inmueble a"eno y
hacer propio lo incorporado# o de ad$uirir una construccin o forestacin ya e%istente separada
de la propiedad de su empla&amiento# por un pla&o determinado $ue no e%ceda de cincuenta
a'os? 2art. 20$83.
Asi'is'o, di&ersos proyectos prohi4aron la creaci)n del derecho de superficie forestal 2>13,
particular'ente con&eniente en un pa/s 5ue cuenta con *randes e;tensiones territoriales aptas
para ser destinadas a forestaci)n o sil&icultura 2>83, circunstancia 5ue lo torna adecuado
inclusi&e para los in'uebles de propiedad estatal.
Aeitera'os, entonces, 5ue debe ser aplaudida su actual inclusi)n "a tra&9s de la ley 25.509" en
el elenco de derechos reales aut)no'os per'itidos, siendo de esperar 5ue ella fo'ente las
in&ersiones "*randes o pe5ue-as" en este ca'po de la a*ricultura y de las industrias a 9l
&inculadas 2'aderera, papelera 2>93, etc.3, in&ersiones de las 5ue deri&ar, un re5ueri'iento de
'ano de obra, cuyos beneficios sobre la econo'/a es ocioso poner de relie&e.
II. La ley 25.509
II. 1. (rt)culos 1*# 12 y 1+. Proyeccin sobre las disposiciones del Cdigo Civil
?Cr,ase el derecho real de superficie forestal... de conformidad al r,gimen previsto en la -ey
de Inversiones para .os$ues Cultivados 2%03 y a lo establecido en la presente ley? 2art. $F3.
?/odif)case el art. 2011 del Cdigo Civil# el $ue $uedar2 redactado de la siguiente manera3
(rt. 20113 -os propietarios de bienes ra)ces no pueden constituir sobre ellos derechos
enfit,uticos# ni imponerles censos# ni rentas $ue se e%tiendan a mayor t,rmino $ue el de cinco
a'os# cual$uiera sea el fin de la imposicin# ni hacer en ellos vinculacin alguna? 2art. $23.
?(gr,gase al art. 245+ del Cdigo Civil# como inciso !*3 6-a superficie forestal6? 2art. $>3.
?-a presente ley es complementaria del Cdigo Civil? 2art. $%3.
stas disposiciones resultaron necesarias por5ue, en 'ateria de derechos reales, nuestro
()di*o (i&il 2del cual se declara co'ple'entaria la ley 25.5093 "a tra&9s del art. 2502" adopta el
principio del n+'ero cerrado 2numerus clausus3 2%$3, 5ue restrin*e seria'ente el 4ue*o de la
autono'/a de la &oluntad en el ca'po de los derechos reales 2%23. <e*+n este principio s)lo
pueden ser constituidos los derechos reales ad'itidos por la ley 2en este sentido, la autono'/a de
la &oluntad no dese'pe-a papel al*uno3, debi9ndose respetar asi'is'o la re*ulaci)n 5ue ella le
i'pri'e a los derechos reales 5ue ad'ite, no pudiendo ser 'odificado su estatuto por los
particulares sal&o en los casos autori:ados por las respecti&as disposiciones 2%>3. Por eso se dice
5ue las nor'as referidas a los derechos reales son sustancialmente de orden p+blico 2%%3. .ien
entendido 5ue el n+'ero cerrado es cerrado desde el punto de &ista del int9rprete, pero no para
el le*islador, 5ue puede crear cuantos derechos reales considere con&enientes, adoptando
distintas fi*uras co'o derechos reales aut)no'os.
l art. 250> del ()d. (i&il enu'era los derechos reales 5ue 9ste acepta 2%53= ahora uno ',s: el
derecho real de superficie forestal 2inc. 8F3.
n cuanto al art. 2B$%, in4ertado en el G/tulo destinado a las restricciones y l/'ites al do'inio,
la doctrina destaca su incon&eniencia. n efecto, hubiera bastado con el precepto del art. 2502
para descartar la posibilidad de constituir los derechos reales no'brados en el art. 2B$% y 5ue
V9le: <arsfield 5uiso supri'ir 2%B3.
!, desde otro ,n*ulo, su lectura *enera al*una perple4idad. Por5ue si bien no cabe duda acerca
de 5ue las &inculaciones han sido erradicadas de nuestro derecho positi&o, no est, tan claro si lo
'is'o sucede con los otros derechos reales 5ue 'enciona 2enfiteusis, superficie, censos y
rentas3, habi9ndose sostenido 5ue el t9r'ino de cinco a-os al 5ue se refiere la nor'a 4ue*a
respecto de todos ellos 2%13, aun cuando la posici)n 5ue hoy predo'ina es 5ue s)lo los censos o
rentas 2%83 pueden constituirse por cinco a-os y 5ue el ()di*o (i&il, en su ori*inaria redacci)n,
no autori:aba la constituci)n de los derechos de enfiteusis o de superficie 2%93.
Mas co'o la ley 25.509 eli'in) del art. 2B$% la referencia al derecho de superficie, podr/a
suscitarse el interro*ante de si lue*o de ella la constituci)n de cual5uier superficie se encuentra
per'itida. Hna '/ni'a refle;i)n conduce a concluir en 5ue esto no es as/, atento el principio
del numerus clausus: s)lo est, per'itida la constituci)n del derecho real de superficie forestal,
co'o e;presa'ente lo deter'inan los arts. $F y $> de la ley 25.509, por5ue s)lo est, per'itida
la constituci)n de los derechos reales 5ue la ley autori:a e;presa'ente. 2ar*. art. 2502, ()d.
(i&il3.
II. 2. (rt)culos 1*# 2* y 0*. Concepto. /odalidades. Ob"eto. 7aturale&a "ur)dica. Pla&o
Concepto. l derecho real de superficie forestal 5ue se crea es descripto co'o ?un derecho
real autnomo sobre cosa propia temporario? 2art. 2F3, constituido ?sobre un inmueble
susceptible de forestacin o silvicultura?2503 2art. $F3. Cueda so'etido a las prescripciones de la
ley 25.509 y a la ley de in&ersiones para bos5ues culti&ados 22%.080, 'odificada por la 25.080
"Adla, L77"(, 2152= L76"A, 88"3, se*+n lo dispuesto en el art. $F.
<e-alo, en pri'er lu*ar, 5ue es de la'entar 5ue el derecho de superficie apare:ca li'itado
s)lo a la acti&idad forestal, esto es, a las plantaciones de bos5ues y no se haya e;tendido a todo
tipo de plantaciones 25$3.
Aeitero 5ue el art. $F del nue&o ordena'iento establece 5ue se crea ?el derecho real de
superficie forestal# constituido... sobre un inmueble susceptible de forestacin o silvicultura# de
conformidad al r,gimen previsto en la -ey de Inversiones para .os$ues Cultivados y a lo
establecido en la presente ley?.
l nue&o derecho 5ue in*resa a la constelaci)n de los derechos reales autori:ados no podr,,
entonces, ser constituido sino en el 'arco de las pre&isiones de la ley de in&ersiones para
bos5ues culti&ados 2ley 25.0803 y sobre in'uebles susceptibles de forestaci)n o sil&icultura,
cabiendo obser&ar a ese efecto las prescripciones de la ley de defensa forestal 2$>.21> y sus
'odificatorias: conf. te;to ordenado aprobado por dec. 1$0I95 "Adla, V777"$18= LV", 5985"3. Me
referir9 bre&e'ente de se*uido a la ley 25.080.
-ey de inversiones para bos$ues cultivados. La ley 25.080 instituye un r9*i'en de pro'oci)n
de las in&ersiones 5ue se efect+e en nue&os e'prendi'ientos forestales y en las a'pliaciones de
los bos5ues e;istentes, r9*i'en del 5ue se podr,n, asi'is'o, beneficiar las instalaciones de
nue&os proyecto forestoindustriales y las a'pliaciones de los e;istentes, sie'pre 5ue se au'ente
la oferta 'aderera a tra&9s de la i'plantaci)n de nue&os bos5ues 2art. $F3. Podr,n ser
beneficiarios las personas f/sicas o 4ur/dicas 5ue realicen efecti&as in&ersiones en las acti&idades
ob4eto de la ley 2art. 2F3.
Las acti&idades co'prendidas en el r9*i'en de la ley son: la i'plantaci)n de bos5ues, su
'anteni'iento, el 'ane4o, el rie*o, la protecci)n y cosecha de ellos, incluyendo las acti&idades
de in&esti*aci)n y desarrollo, as/ co'o las de industriali:aci)n de la 'adera, cuando el con4unto
de todas ellas for'en parte de un e'prendi'iento forestal o foresto industrial inte*rado 2art.
>F3.
l art. %F de la ley 25.080 deter'ina 5ue ?enti,ndese por bos$ue implantado o cultivado# a los
efectos de esta ley# el obtenido mediante siembra o plantacin de especies maderables# nativas
y8o e%ticas adaptadas ecolgicamente al sitio# con fines principalmente comerciales o
industriales# en tierras $ue por sus condiciones naturales y aptitud sean susceptibles de
forestacin o reforestacin y $ue al momento de la sancin de la presente ley no est,n cubiertas
por masas arbreas nativas o por bos$ues permanentes o protectores# estos 9ltimos definidos
previamente como tales por las autoridades provinciales# salvo la e%istencia de un plan de
mane"o sustentable para bos$ues degradados a fin de enri$uecerlos# aprobado por la provincia
respectiva?.
La ley 25.080 resultar, de aplicaci)n en las pro&incias 5ue adhieran e;presa'ente a su
r9*i'en, 'ediante el dictado de las pertinentes nor'as pro&inciales 2art. BF3.
Los beneficios de la ley se otor*an ?a los titulares de emprendimientos inscriptos en un
registro habilitado a tales efectos y cuyo proyecto de inversin# avalado por profesionales
competentes# haya sido aprobado por la (utoridad de aplicacin? 2art. 2%3. Puede tratarse de
personas f/sicas o 4ur/dicas ?$ue realicen efectivas inversiones en las actividades ob"eto de la
presente ley? 2art. 2F3.
Pre&iene el art. 5F de la ley 25.080 5ue ?los bos$ues deber2n desarrollarse mediante el uso de
pr2cticas enmarcadas en criterios de sustentabilidad de los recursos naturales renovables? a cuyo
fin ?todo emprendimiento forestal o forestoindustrial# para ser contemplado dentro del presente
r,gimen# deber2 incluir un estudio de impacto ambiental y adoptar las medidas adecuadas $ue
aseguren la m2%ima proteccin forestal# las $ue ser2n determinadas por la (utoridad de
(plicacin# $ue evaluar2 anualmente estos aspectos con la :ecretar)a de ;ecursos 7aturales y
<esarrollo :ustentable# con el ob"etivo de asegurar el uso racional de los recursos?.
(on el prop)sito de pro'o&er las in&ersiones en el ,'bito cubierto por la ley se ofrece
un tratamiento fiscal favorable 2art. 1F3, consistente en un r9*i'en de estabilidad fiscal de
hasta treinta a-os a partir de la fecha de aprobaci)n del proyecto respecti&o2523 2arts. 8F y 9F3,
un r9*i'en especial de reinte*ro del 7'puesto al Valor A*re*ado aplicable ?e%clusivamente a la
parte forestal? y ta'bi9n un r9*i'en especial de a'orti:aci)n del i'puesto a las *anancias y de
a&al+o de reser&as 2arts. $$F a $>F3. Asi'is'o, la aprobaci)n de estatutos e instru'entos
constituti&os y su inscripci)n estar,n e;entos de todo i'puesto nacional 5ue *ra&e el acto,
incluido el i'puesto de sellos, tanto para el otor*ante co'o para el receptor, debiendo las
Pro&incias 5ue adhieran al r9*i'en de la ley establecer nor'as an,lo*as en el ,'bito de sus
respecti&as 4urisdiciones 2art. $%3.
l otro 'edio de pro'oci)n, sie'pre 5ue se trate de e;tensiones inferiores a las 5uinientas
hect,reas, consiste en la posibilidad de recibir un apoyo econmico no reintegrable, cuyo alcance
re*ula los arts. $1 a 20 inclusi&e de la ley 25.080.
/odalidades. La ley aprehende las dos modalidades del derecho de superficie a las 5ue antes
nos refiri9ra'os: al superficiario puede conced9rsele la facultad de reali:ar sobre la superficie
de un in'ueble a4eno 25>3 forestaci)n o sil&icultura y hacer propio lo plantado 25%3 "esta es una
'odalidad" o ?ad5uirir la propiedad de plantaciones ya e;istentes? "esta es la otra 'odalidad".
n 'i parecer a'bas 'odalidades resultan beneficiosas, pues si la pri'era fo'entar, la
forestaci)n, la se*unda pro'o&er, la e;plotaci)n de plantaciones ya e;istentes 5ue el propietario
del suelo no 5uiera o no pueda traba4ar, lo cual ta'bi9n acarrear, resultados positi&os para la
co'unidad 2553.
7aturale&a "ur)dica. Ob"eto. Los arts. $F y 2F de la ley caracteri:an al derecho creado
co'o derecho real autnomo 25B3 sobre cosa propia 2513.
Cue se trata de un derecho real aut)no'o i'plica 5ue, cual5uiera de las dos 'odalidades 5ue
se adopte, sie'pre e;istir, un derecho real desde su constituci)n.
@o s)lo habr, derecho real cuando ya en el inicio e;ista una propiedad superficiaria "as/
suceder, cuando el derecho se conceda respecto de plantaciones e;istentes".
Ga'bi9n e;istir, derecho real ab initio cuando se conceda el derecho de plantar con la
facultad, una &e: reali:ada la plantaci)n, de hacer propio lo plantado. n este caso el ?derecho
de plantar? "antes de lle&arse a cabo la plantaci)n" no ser, derecho personal sino real 2583. sta
deter'inaci)n resulta acertada, por un doble orden de 'oti&os: primero, en tanto de otra
'anera ser/a dif/cil de e;plicar por 5u9 "una &e: reali:ada la forestaci)n" el derecho se
transfor'a auto',tica'ente, de derecho personal en derecho real= y segundo, por5ue si se
tratara de un derecho personal 2sie'pre de alcance relati&o3, podr/a lle*ar a ser inefica: en caso
de ena4enaci)n del in'ueble por el nudo propietario 2593. n esta 'odalidad, una &e: reali:ada
la forestaci)n, nacer, la propiedad superficiaria.
Aeitero 5ue, toda &e: 5ue se trata de un derecho real, tanto en una co'o en otra 'odalidad
e;istir, desde la constituci)n un poder aut)no'o, actual y oponible erga omnes 2inclusi&e frente
al nudo propietario y sus sucesores3.
n el caso de la concesi)n del derecho a plantar, se dice 5ue en esa facultad reside una
propiedad superficiaria in fieri, el *er'en de una propiedad superficiaria y, si la forestaci)n no se
lle&a a cabo, no habr, e;istido propiedad superficiaria, pero s/ derecho real de superficie 2B03.
La ley considera 5ue el derecho 5ue crea es sie'pre un derecho real sobre cosa propia, lo cual
en 'i opini)n no es del todo e;acto.
l te'a se &incula con el ob4eto del derecho de superficie, el cual in&olucra "por e4e'plo" el
'uy rele&ante del ?derecho real de *arant/a? 5ue el superficiario est, autori:ado a constituir,
se*+n lo dispuesto en el art. 2F de la ley, cuesti)n a la 5ue 'e referir9 en otro cap/tulo de este
traba4o.
<i el derecho de superficie se constituye respecto de plantaciones e;istentes, aparecer, la
propiedad superficiaria desde el ori*en, por lo 5ue parece claro 5ue se estar, desde el ori*en
frente a un derecho real sobre cosa propia. <u ob4eto ser, la plantaci)n e;istente, pasible de
cate*ori:ar co'o cosa con arre*lo al art. 2>$$ del ()d. (i&il= ese ob4eto tendr, e;istencia actual
"no futura", 5ue es uno de los re5uisitos 5ue debe reunir el ob4eto de los derechos reales 2B$3.
La cuesti)n no es tan si'ple en el caso de la otra 'odalidad 5ue puede adoptar el derecho de
superficie se*+n la ley.
n efecto, ya he'os &isto 5ue cuando el derecho no se concede sobre plantaciones ya
e;istentes, hasta 5ue la forestaci)n no sea reali:ada el derecho del superficiario a forestar
"aun5ue lle&a en s/ 'is'o el *er'en de una propiedad superficiaria" pareciera 5ue no recae
sobre una cosa propia, ya 5ue la plantaci)n no e;iste al 'o'ento de constituirse el derecho y el
in'ueble 5ue se forestar, ser, a4eno por hip)tesis.
Gal circunstancia ha lle&ado a al*unos a sostener 5ue el ob4eto de esta 'odalidad del derecho
real de superficie forestal, 'ientras la forestaci)n no se 'aterialice, es el espacio, 5ue ser/a en
este supuesto el ob4eto propio, de e;istencia actual 2B23.
@o co'parto esta posici)n. Por5ue, co'o dice Messineo 2B>3, el espacio "',s all, del concepto
filos)fico 5ue acerca de 9l se pueda tener" ?es una Jno=cosaJ, ya 5ue desde el punto de &ista
4ur/dico es el &ac/o? y no constituye ob4eto de relaciones 4ur/dicas, aun cuando el espacio sea el
a'biente o lu*ar en el 5ue se encuentran las cosas y se desarrolla la acti&idad hu'ana.
n nuestro r9*i'en 4ur/dico las cosas son s)lo los ob4etos 'ateriales susceptibles de tener un
&alor 2art. 2>$$, ()d. (i&il3 y +nica'ente las cosas pueden ser ob4eto de los derechos reales.
Mientras la ley no declare aplicables al espacio las disposiciones referentes a las cosas "co'o lo
hi:o la ley $1.1$$ 2Adla, 66V777"., $8$03 respecto de la ener*/a" el espacio no puede ser
considerado una cosa.
Pero, si el espacio no es el ob4eto del derecho real de superficie en este caso, Kcu,l ser, su
ob4eto 'ientras la plantaci)n no se realiceL. ntiendo 5ue su ob4eto ser, el in'ueble a4eno
donde se lle&ar, a cabo la plantaci)n 2B%3, naciendo la propiedad superficiaria 2ob4eto propio: la
forestaci)n reali:ada3 cuando 9sta se concrete y a 'edida 5ue se concrete 2B53, teniendo lu*ar la
transfor'aci)n auto',tica'ente 2BB3.
La ley 25.509 no descarta esta conceptuali:aci)n, pues otor*a al superficiario el derecho de
?uso, *oce y disposici)n de la superficie de un inmueble a"eno con la facultad de reali:ar
forestaci)n o sil&icultura y hacer propio lo plantado o ad5uirir la propiedad de plantaciones ya
e;istentes? 2art. 2F3.
De todos 'odos, habida cuenta de 5ue la re*ulaci)n es +nica en la ley 25.509 para las dos
'odalidades 5ue el derecho puede adoptar, no se presentar, incon&eniente, en principio,
respecto de las nor'as aplicables 2B13: sie'pre la ley 25.509.
#inali:ando con este te'a del ob4eto dir9 5ue, aun5ue la ley no lo pre&ea e;presa'ente 2B83,
el derecho de superficie podr/a co'prender una e;tensi)n del in'ueble 'ayor 5ue la
estricta'ente necesaria para la forestaci)n 2&.*r. con el ob4eto de e'pla:ar la 'a5uinaria
dedicada a la sie'bra o e;plotaci)n, etc.3. sta e;tensi)n habr, 'enester de una cl,usula
e;presa en el t/tulo constituti&o 2B93.
Pla&o. <e trata de un derecho temporario y no perpetuo. l le*islador ha esti'ado
incon&eniente 5ue se prolon*ue en for'a indefinida la des'e'braci)n del do'inio, 5ue podr/a
esterili:arlo, y por eso le ha fi4ado un t9r'ino.
l pla:o ',;i'o ad'itido de constituci)n es el de cincuenta a-os, 5ue el le*islador 4u:*a
adecuado para 5ue las in&ersiones del superficiario se a'orticen y rindan sus frutos 2art. BF3 2103.
La ley no distin*ue, de 'odo 5ue el pla:o ',;i'o de 50 a-os resultar, aplicable para a'bas
'odalidades, aun cuando, en la hip)tesis de la pri'era 'odalidad, el superficiario no podr,
co'en:ar la e;plotaci)n hasta 5ue la forestaci)n sea lle&ada a cabo.
La propia ley establece 5ue ?en caso de convenirse pla&os superiores# el e%cedente no valdr2 a
los efectos de esta ley?= es decir 5ue se considerar, 5ue la superficie ha sido constituida por el
pla:o ',;i'o autori:ado, en caso de 5ue se hubiera pactado uno superior.
KEl pla&o de 45 a'os podr)a ser prorrogado o renovado por acuerdo de partesL
A 'i 4uicio "y aun5ue no e;iste nor'a en la ley 5ue conte'ple el interro*ante" no e;istir/an
incon&enientes para 5ue as/ se procediera, pues con ello no se lesionar/a la finalidad de la nor'a,
5ue es la de e&itar el des'e'bra'iento del do'inio a perpetuidad. Mas esto ser, sie'pre 5ue se
respete el ',;i'o le*al, contado a partir de la constituci)n ori*inaria e incluida la
reno&aci)n 21$3= de lo contrario 'e parece 5ue la posibilidad de reno&aci)n puede lle*ar a
con&ertirse en una cl,usula de estilo en el contrato ori*inario, con lo 5ue el derecho pasar/a a
e;tenderse por el t9r'ino de cien a-os o aun lle*ar a ser perpetuo, consecuencia 5ue no
i'presiona co'o 5uerida por la ley, 5ue establece 5ue el ?pla:o ',;i'o de duraci)n? del derecho
real de superficie forestal es de ?cincuenta a-os?, sin haber conte'plado la posibilidad de
pr)rro*a de a5u9l.
'pero, si &encido el pla:o ',;i'o con&enido y recuperado el do'inio su car,cter pleno, el
propietario 5uisiera constituir un nue&o derecho de superficie, inclusi&e a fa&or del 'is'o
superficiario, no parece 5ue e;ista incon&eniente para 5ue as/ proceda2123, ya 5ue lo 5ue se ha
5uerido e&itar es 5ue el propietario des'e'bre de una &e: y desde el ori*en su do'inio sine die,
sin posibilidad de refle;ionar acerca de la continuidad de ese estado, 5ue pr,ctica'ente lo
pri&ar/a del do'inio en su contenido +til.
n esa hip)tesis, y en defecto de pre&isi)n le*al, es 'i opini)n 5ue el anti*uo superficiario no
podr/a es*ri'ir derecho de preferencia al*uno para 5ue a 9l le sea concedido el nue&o derecho
de superficie, sal&o 5ue esa preferencia se hubiera pactado. sta con&enci)n ser/a &,lida, desde
5ue no se ad&ierte 5ue conspire contra el esp/ritu y finalidades de la ley, ni &ulnere el estatuto
le*al del derecho de superficie 21>3.
La ley no establece un pla:o '/ni'o de duraci)n, lo 5ue hubiera resultado con&eniente, a fin
de posibilitar la recuperaci)n de las in&ersiones 5ue deber, reali:ar el superficiario, sobre todo
en la pri'era de las 'odalidades 5ue es susceptible de presentar la superficie 21%3.
II. +. (rt)culo 4*. Constitucin del derecho. >ui,nes pueden constituirlo. ?)tulo suficiente y
modo suficiente. @ormalidades. Inscripcin
-egitimacin. La ley deter'ina 5ui9nes pueden constituir el derecho: s)lo el propietario del
in'ueble o sus copropietarios 2respecto de estos +lti'os se re5uerir, el consenti'iento de todos
ellos, por tratarse de un acto de disposici)n 5ue des'e'brar, su derecho: arts. 2B80, 2B82 y
2B8>, ()d. (i&il3.
Aun5ue no lo pre&ea la ley e;presa'ente, por el 4ue*o de los principios *enerales, el derecho
de superficie podr, constituirse a fa&or de personas f/sicas o de e;istencia ideal 2153, ya sea una
o &arias 2cosuperficie3, resultando aplicables en esta +lti'a hip)tesis las nor'as y principios 5ue
*obiernan el cousufructo 2ar*. art. $B, ()d. (i&il3.
Constitucin. Dice el art. 5F de la ley 5ue ?el derecho real de superficie forestal se ad$uiere
por contrato# oneroso o gratuito# instrumentado por escritura p9blica y tradicin de posesin?.
n &irtud del citado precepto sur*e recibida por la ley ad5uisici)n deri&ada del derecho, no as/
la ori*inaria 21B3, de 'anera 5ue la superficie constituir/a 2113 un derecho real de ori*en
+nica'ente con&encional. Cuedar/a descartada de tal 'odo la usucapi)n "ya sea bre&e o lar*a".
De todas for'as, la doctrina se ha encar*ado de resaltar 5ue ser/a 'uy dif/cil 5ue se presentara
en la pr,ctica una ad5uisici)n del derecho de superficie por &/a de usucapi)n 2183.
<e*+n Andorno, L. 2193, el derecho podr/a ad5uirirse ta'bi9n por particin "udicial 2art. $$8%
inc. 2F, ()d. (i&il3 ?para el supuesto de 5ue presentadas las operaciones de partici)n el 4ue: las
aprobara, a los fines de 5ue el Ae*istro inscriba el derecho real de superficie nacido del acuerdo
de todos los herederos?2803 y subasta "udicial ?en cuyo caso 5uien as/ ad5uiere sabe 5ue
sola'ente incorpora una propiedad superficiaria sobre las plantaciones correspondientes?28$3. @o
e;iste derecho de superficie forestal le*al.
Hn supuesto sin*ular de constituci)n se presentar/a en el caso de 5ue, en el 'o'ento de
ena4enar el in'ueble y en for'a conco'itante, se constituyera un derecho de superficie forestal
"a fa&or del ena4enante o de un tercero". Aespecto de esta constituci)n "5ue i'plicar/a
instru'entaciones si'ult,neas sobre el 'is'o in'ueble y 5ue tendr/a 5ue contar, por cierto, con
la confor'idad del ad5uirente" no hallo reparos, aun5ue la 'era reser&a no bastar/a 2823.
Las disposiciones de +lti'a &oluntad no aparecen 'encionadas a los efectos de la constituci)n
del derecho. Podr/a ar*u'entarse, a fa&or de la afir'ati&a, 5ue estar/a'os en presencia de una
ad5uisici)n deri&ada y 5ue no pareciera conspirar contra el esp/ritu de la ley la ad5uisici)n por
esta &/a, ',;i'e 5ue el art. 5F no dice 5ue el derecho slo se ad5uiere por contrato28>3. @o
obstante, contra esta conclusi)n conspira el car,cter de orden p+blico 5ue re&isten las nor'as
5ue confor'an el estatuto de los derechos reales, una de las cuales ser/a 9sta.
l t)tulo suficiente para ad5uirir el derecho ser, entonces el contrato "?oneroso o *ratuito?
se*+n la ley", con lo 5ue &a dicho 5ue el canon no constituir, ele'ento esencial del
contrato 28%3.
La ley e;i*e 5ue el contrato de constituci)n del derecho conste en escritura p+blica, lo cual es
l)*ico, por5ue se trata de un derecho real 5ue recae sobre in'uebles 2conc. art. $$8% inc. $F,
()d. (i&il3.
Al t/tulo suficiente deber, aco'pa-arlo el 'odo suficiente, 5ue es la tradici)n 2853, a
cu'plirse con arre*lo a los principios co'unes 2arts. 2>11I2>80, 2>8>, 2>8%, 2B0$I2B0>, ()d.
(i&il3.
La ley ta'bi9n e;i*e 5ue el contrato sea inscripto, ?a los efectos de la oponibilidad a terceros
interesados# en el ;egistro de la Propiedad Inmueble de la "urisdiccin correspondiente# el $ue
abrir2 un nuevo folio correlacionado con la inscripcin dominial antecedente?.
Cueda claro, entonces, 5ue la inscripci)n no es constituti&a del derecho real 28B3, sino
'era'ente declarati&a 2co'o lo es para todos los derechos reales re*ulados en el ()di*o (i&il:
art. 2505 de 9ste y art. 2F, ley $1.80$ "Adla, 66V777"., $929"3, esto es, s)lo para 5ue la superficie
resulte oponible a terceros interesados= tales son los terceros asistidos de un derecho sub4eti&o y,
por tanto, de un inter9s le*/ti'o 2&.*r. titulares de otros derechos reales, sucesores particulares,
'asa del concurso, acreedores pri&ile*iados, retentor, acreedores 5uiro*rafarios3 2813.
Aecordar 5ue, se*+n lo dispuesto en el art. 20 de la ley $1.80$, ?las partes# sus herederos y los
$ue han intervenido en la formali&acin del documento# como el funcionario autori&ante y los
testigos en su caso# no podr2n prevalerse de la falta de inscripcin# y respecto de ellos el
derecho documentado se considerar2 registrado?.
A 'i 4uicio, la inscripci)n a la 5ue se refiere la ley no resulta con&alidatoria de los defectos de
5ue pudiera adolecer el t/tulo 2ar*. art. %F, ley $1.80$3.
n cuanto a la t,cnica registral, dispone la ley 5ue la inscripci)n se reali:ar, en el ?;egistro de
la Propiedad Inmueble de la "urisdiccin correspondiente# el $ue abrir2 un nuevo folio
correlacionado con la inscripcin dominial antecedente?.
s claro 5ue la ley ha tratado de 5ue el folio del in'ueble no se co'pli5ue con la inscripci)n
del corte4o de derechos 2inclusi&e *ra&,'enes3 5ue podr/a constituir el superficiario y por eso ha
adoptado esta soluci)n 2conc. art. $>, ley $1.80$ "en funci)n de lo preceptuado por su art. $$"3.
La doctrina se inclina por la apertura de sub'atr/culas 2883.
Geniendo en cuenta el siste'a obser&ado por nuestro pa/s en punto a publicidad in'obiliaria,
se necesitar, el dictado de las correspondientes nor'as t9cnico re*istrales en la (apital #ederal
y en cada pro&incia.
II. 1. (rt)culo 2*. <erechos y deberes del superficiario
<e*+n el art. 2F de la ley 25.509, el derecho real aut)no'o temporario sobre cosa propia 5ue
confi*ura el derecho de superficie forestal creado por la ley, confiere al superficiario ?el uso#
goce y disposicin "ur)dica de la superficie de un inmueble a"eno# con la facultad de reali&ar
forestacin o silvicultura y hacer propio lo plantado o ad$uirir la propiedad de plantaciones ya
e%istentes# pudiendo gravarla con derecho real de garant)a?.
Uso# goce y disposicin. <i la superficie consiste en la 'odalidad 5ue otor*a el derecho de
plantar en un in'ueble a4eno y hacer propio lo plantado, asisten al superficiario ?el uso# goce y
disposicin "ur)dica de la superficie del inmueble a"eno?. l uso y *oce es si'ilar al 5ue
corresponde al usufructuario, s)lo 5ue li'itado al re5uerido para lle&ar a cabo las plantaciones=
la disposici)n, ob&ia'ente, ser/a relati&a al derecho de forestar 5ue le incu'be. Hna &e:
reali:adas 9stas y nacida la propiedad superficiaria, el superficiario tendr, el uso, *oce y
disposici)n 4ur/dica y 'aterial de las plantaciones, lo 'is'o 5ue en el supuesto 5ue
e;a'inare'os de se*uido.
<i la superficie recae sobre plantaciones ya e;istentes 2propiedad superficiaria3, su titular
tiene el uso y *oce y la disposici)n 4ur/dica y ta'bi9n 'aterial del ob4eto de su derecho, es decir,
de las plantaciones.
l superficiario debe e4ercer sus facultades su4et,ndose a la ley y a las disposiciones
contractuales "5ue son las 5ue precisan los contornos de su derecho" y, a 'i 4uicio, debe hacerlo
en for'a racional y no abusi&a, de 'odo de no de*radar el in'ueble ni las plantaciones,
conducta 5ue le resultar, particular'ente e;i*ible en las +lti'as etapas, cuando se a&ecine la
e;tinci)n de la superficie, ya 5ue el nudo propietario puede aspirar a continuar la e;plotaci)n
2ar*. arts. $01$, 25$>, 25$%, 2818, 2819, ()d. (i&il3. sto es as/, ade',s, atento la finalidad
+lti'a de beneficio social 5ue la superficie se encuentra endere:ada a satisfacer2893.
(abe ad&ertir 5ue los actos celebrados por el superficiario, en e4ercicio de la facultad de
disponer 4ur/dica'ente de su derecho, se e;tin*uir,n con la superficie, no resultando oponibles
al nudo propietario. sta conclusi)n 'e parece e&idente, en tanto la ley s)lo establece 5ue
subsisten los derechos y obli*aciones del superficiario y del propietario para el supuesto de 5ue la
superficie se e;tin*a por consolidaci)n 2art. $03.
El derecho de superficie es trasmisible, tanto por actos entre &i&os co'o mortis causa 2903.
llo, aun5ue la ley no lo di*a en for'a e;presa, desde 5ue esta'os frente a un derecho del 5ue
su titular tiene la facultad de disponer 4ur/dica'ente y por5ue no se consa*ra un dispositi&o
co'o el del art. 2920 del ()d. (i&il.
n 'i opini)n debe ser ad'itido el pacto e;preso en contrario 29$3, al 'enos para las
tras'isiones entre &i&os, pues no parece 5ue la tras'isibilidad ha*a a la esencia del derecho de
superficie 2923 y toda &e: 5ue el nudo propietario puede haber tenido en cuenta las calidades
personales del superficiario para contratar. Por eso ta'bi9n creo 5ue podr/a recortarse dicha
tras'isibilidad 'ediante cl,usula contractual 5ue e;i*iera la confor'idad del nudo propietario a
esos efectos.
Aesultando tras'isible la superficie y trat,ndose de un derecho patri'onial, el derecho podr2
ser embargado y e"ecutado por los acreedores del superficiario. s claro 5ue esos actos recaer,n
sobre el derecho de superficie "y no sobre la nuda propiedad" y 5uien lo ad5uiera en la e&entual
subasta 4udicial ad5uirir, un derecho confinado a los l/'ites 5ue ten/a el del superficiario
ori*inario, pues pasar, a ocupar el lu*ar de 9ste 2ar*. art. >210, ()d. (i&il3.
<eberes. l superficiario puede haber asu'ido en el contrato de creaci)n distintas obli*aciones
"relati&as, por e4e'plo, a la clase de especies a plantar, 'odo de e;plotaci)n, etc., 5ue fi4ar,n
los contornos de su derecho". ! co'o el contrato puede ser ?oneroso o *ratuito? se*+n la ley,
ta'bi9n puede haberse obli*ado a pa*ar un precio o canon 2deno'inado solarium en el Derecho
Ao'ano3, ya sea de una &e: "al constituirse el derecho" o a tra&9s de pa*os peri)dicos 29>3.
Asi'is'o, el nudo propietario o el superficiario, o a'bos, pueden haberse reser&ado en el
contrato el derecho de ser preferidos si ofrecen colocarse en i*ualdad de condiciones, para el
caso de 5ue uno u otro decidieran ena4enar su derecho 2derecho de tanteo "9%"3.
stas obli*aciones plantean al*unos proble'as de *ran i'portancia, 5ue la ley ha conte'plado
s)lo de 'anera parcial, lo 5ue resulta cierta'ente criticable. Pues habida cuenta del prop)sito
de fo'ento de la acti&idad de forestaci)n 5ue la ley persi*ue, no debi) o'itir la re*ulaci)n de
aspectos 5ue in&olucran a la claridad y se*uridad del &/nculo.
n pri'er lu*ar, el incu'pli'iento de las obli*aciones Kper'itir, el e4ercicio del pacto
comisorio t2cito pre&isto en el art. $20% del ()d. (i&ilL KPodr, ese pacto ser e%presoL
Aecuerdan Me'el'a4er de (arlucci, A. " Puerta de (hacon, A. 2953 5ue en Ale'ania ese pacto
encontr) tena: oposici)n "y fue en definiti&a prohibido en la 0rdenan:a de $9$9", por
considerarse una a'ena:a a los derechos del superficiario y por5ue conducir/a, asi'is'o, a
anular la *arant/a de los acreedores y a destruir el &alor hipotecable del derecho 29B3.
'pero, ante la ausencia de re*ulaci)n espec/fica en la ley 25.509, y trat,ndose de un derecho
disponible, la respuesta afir'ati&a a a'bos interro*antes parece 5ue se i'pone. @os confir'a en
esta conclusi)n el hecho de 5ue la ley re*ule co'o una de las causales de e;tinci)n del derecho
de superficie al ?cu'pli'iento de la condici)n resolutoria pactada? 2art. 8F3, ya 5ue 4usta'ente
la ?condici)n resolutoria pactada? podr, ser la no satisfacci)n por parte del superficiario de las
obli*aciones asu'idas en el contrato 2&.*r. falta de pa*o del canon, etc.3.
K(u,l ser, la suerte de las obligaciones asu'idas por el superficiario en caso de
5ue trasmita su derechoL
La ley no se ocupa del te'a en for'a puntual.
'pero, co'o el art. 9F dispone 5ue la renuncia del derecho por el superficiario o su
abandono no lo liberan de sus obli*aciones, podr/a aplicarse respecto del superficiario 5ue
tras'ite su derecho el 'is'o ra:ona'iento 5ue, en 'ateria de propiedad hori:ontal 2art. 9F, in
fine, ley $>.5$2 "Adla, V777"25%"3, ha conducido a la conclusi)n de 5ue la ena4enaci)n de la unidad
no libera al anterior propietario de la deuda por e;pensas co'unes de&en*ada durante su
titularidad, por5ue en el ?abandono? 'encionado por la ley podr/a entenderse co'prendido
cual5uier acto de abdicaci)n de su derecho por parte del copropietario2913. llo sal&o el caso de
liberaci)n e;presa e'anado del nudo propietario 2ar*. art. 8$%, ()d. (i&il3.
Mas K5u9 decir respecto del ad5uirente del derechoL
l asunto es delicado 2983, puesto 5ue en nuestro derecho positi&o, no hay obli*aci)n 5ue
corresponda a derechos reales 2art. %91, ()d. (i&il3, y las obli*aciones 5ue fueran pactadas co'o
accesorias de un derecho real afectar,n s)lo a 5uien las acord) y a sus herederos 2doctrina de los
arts. >0$0, >02> y 20%2, ()d. (i&il3 2993. Asi'is'o, s)lo una disposici)n e;presa de la ley podr/a
con&ertir a esas obli*aciones en a'bulatorias o propter rem 2$003.
s de la'entar 5ue la ley no si*uiera las a*uas del Proyecto de Hnificaci)n de $998, el 5ue por
su art. 202$ establece 5ue ?la tras'isi)n del derecho co'prende las obli*aciones del
superficiario?. (on tan bre&e precepto se hubiera a&entado innu'erables discusiones e
inse*uridades.
Gal &e: los proble'as podr/an diluirse en la pr,ctica incorporando en el contrato de
constituci)n una cl,usula 5ue subordine la tras'isi)n del derecho al consenti'iento del nudo
propietario, para posibilitar 5ue 9ste, antes de autori:arla, e;i4a la asunci)n de las referidas
obli*aciones por el ad5uirente. 0 ?si el superficiario tiene el cuidado de &incular a sus
obli*aciones al propio sucesor particular en &irtud del t/tulo de transferencia?2$0$3.
(abe acotar a5u/ "aun5ue no se trata, desde lue*o, de obli*aciones" 5ue el superficiario
deber, respetar las restricciones y l/'ites i'puestos por la ley al propietario 2arts. 2B$$ y si*tes.,
()d. (i&il3 2$023.
Arav2menes. (on arre*lo al art. 2F de la ley 25.509, el superficiario 5ueda autori:ado a
constituir ?derecho real de garant)a?.
La ley dice ?pudiendo gravarla con derecho real de garant)a?. ! estas e;presiones suscitan
al*unos interro*antes.
Pri'ero, Kde $u, derecho real de garant)a se trataL Pues la ley no lo indi&iduali:a, ni lo re*ula,
de 'anera 5ue "'eritando el principio del numerus clausus 5ue preside el r9*i'en de los
derechos reales en nuestro ()di*o (i&il", deber, entenderse aludido al*uno de los derechos
reales de *arant/a 5ue nuestro ordena'iento ad'ite. Pero Kcu,l ser, 9steL
M,s all, de 5ue resulta ine;plicable y la'entable esta referencia *en9rica de la ley "5ue
obser&a la costu'bre bastante difundida de prescindir, al le*islar, del uso de un len*ua4e t9cnico
cuidado y preciso, tan necesario para con4urar dificultades interpretati&as", a 'i entender este
?derecho real de *arant/a? no puede ser otro 5ue la hipoteca 2$0>3, tal co'o aparece
espec/fica'ente consi*nado en el Proyecto de Hnificaci)n de $998 2art. 202B para el derecho de
forestar y art. 2021 para la propiedad superficiaria, en cuanto declara 5ue le son de aplicaci)n
las nor'as sobre el do'inio re&ocable3.
! a esta altura cabe una acotaci)n. Desde 5ue el superficiario tiene el derecho de disposici)n
4ur/dica, no se ad&ierte por5u9 la ley 'enciona al derecho real de *arant/a en singular, ya 5ue el
superficiario podr/a ta'bi9n echar 'ano del derecho real de anticresis, al 'enos cuando haya
nacido la propiedad superficiaria 2$0%3.
<i*ue ahora otro interro*ante: K$u, es lo $ue se puede gravar, atento 5ue al decir ?pudiendo
gravarla? la ley pareciera in&olucrar s)lo a la propiedad superficiaria a la 5ue se refiri)
in'ediata'ente antes 2$053L KPodr/a el superficiario *ra&ar la superficie del in'ueble a4eno,
sobre la cual ad5uiere el derecho de plantar y hacer propio lo plantadoL K0 la propiedad 5ue
ad5uiera de plantaciones ya e;istentesL K0 la ?cosa propia? a la 5ue se refiere la nor'a cuando
califica a la superficie de ?derecho real aut)no'o sobre cosa propia te'porarioL
(reo 5ue la interpretaci)n ',s ra:onable es la 5ue conduce a concluir en 5ue el superficiario
tiene la facultad de constituir la *arant/a real 5ue 'enciona la ley, sea una u otra de las dos
'odalidades con las 5ue se haya dado naci'iento a la superficie= en otras palabras: le co'pete
la facultad de constituir la *arant/a desde el naci'iento de la superficie, tanto si la superficie
consiste en el derecho de plantar y hacer propio lo plantado co'o si consiste en ad5uirir la
propiedad de plantaciones ya e;istentes 2$0B3.
Puede i'presionar un poco esta soluci)n ya 5ue, si bien no habr/a incon&enientes en aceptar
5ue la hipoteca pueda constituirse sobre las plantaciones "sea e;istentes o ya reali:adas por el
superficiario", puesto 5ue contar/a'os con una cosa sobre la cual la *arant/a ha de recaer, el
asunto se co'plica cuando la superficie consista en la facultad de plantar y ?hacer suyo lo
plantado?, 'ientras no sea efectuada la forestaci)n. llo ponderando la doctrina 5ue e'ana de lo
dispuesto en el art. >$20 del ()d. (i&il, aun5ue la lectura de su nota nos con&ence de 5ue las
ob4eciones 5ue all/ plantea V9le: <arsfield no resultar/an predicables respecto de la superficie
forestal.
@e*ar al superficiario la facultad de constituir el *ra&a'en en este +lti'o supuesto es pri&arlo
de la posibilidad de conse*uir fondos a tra&9s del cr9dito "o al 'enos dificultarle su lo*ro" en el
'o'ento 5ue ',s los necesita y en el 5ue con 'ayor facilidad podr, obtener financiaci)n, por
tratarse del 'o'ento inicial de la e;plotaci)n e'prendida y en &irtud del lar*o pla:o por el 5ue
puede ser constituida la superficie. s por eso 5ue, aun5ue la ley no es del todo clara "o tal &e:
por5ue no lo es", entiendo 5ue esta interpretaci)n ',s &aliosa puede ser sostenida.
! no debe'os escandali:arnos en tanto, si bien se 'ira, aparecer/a confi*urada una hipoteca
sobre un derecho: el derecho del superficiario "5ue en el caso 5ue estoy considerando consistir,
en plantar y hacer suya la plantaci)n, de donde 9se ser, el sustrato de la *arant/a y lo 5ue
deber, e4ecutarse si se produ4era un incu'pli'iento". Por5ue, co'o antes di4i'os, el principio
del numerus clausus &a diri*ido a los contratantes y no al le*islador, 5ue puede re*ular el
estatuto de los derechos reales 5ue ad'ita del 'odo 5ue 'e4or lo considere con&eniente.
Cueda un +lti'o interro*ante a considerar para el caso de 5ue el *ra&a'en recayera sobre el
derecho de plantar: K5u9 suceder/a una &e: reali:ada la forestaci)nL A 'i entender, sur*iendo la
propiedad superficiaria en ese caso co'o desarrollo del derecho de forestar, parece claro 5ue el
*ra&a'en pasar/a a afectar a la forestaci)n una &e: reali:ada 9sta. llo sin necesidad de acto
al*uno, ni del nudo propietario ni del superficiario, pues la transfor'aci)n del derecho de plantar
en derecho sobre lo plantado opera auto',tica'ente. @o obstante, sie'pre resultar/a prudente
5ue "a fin de e&itar conflictos interpretati&os" los notarios e;plicitaran en el instru'ento de la
constituci)n 5ue el *ra&a'en constituido respecto del derecho de forestar pasar, a afectar
auto',tica'ente y sin soluci)n de continuidad a las plantaciones cuando 9stas se realicen.
0tro te'a es el de si la hipoteca "para a'bas 'odalidades del derecho de superficie" resultar,
aceptable para las entidades financieras 2$013, puesto 5ue se e;tin*uir, con la e;tinci)n de la
superficie, sal&o 5ue lo fuera por consolidaci)n, +nico supuesto para el cual la ley dispone 5ue los
derechos y obli*aciones de propietario y superficiario continuar,n con sus 'is'os alcances y
efectos 2art. $03, co'o lue*o &ere'os. 'pero, todo depender, de la 9poca en 5ue se constituya
el *ra&a'en, atento la lar*a &ida por el 5ue puede ser con&enido el derecho de superficie.
Cueda una +lti'a duda: Kpuede 'ediar pacto en contrario relati&a'ente a la facultad de
*ra&ar conferida por la leyL
<iendo la posibilidad de *ra&ar una 'anifestaci)n del poder de disposici)n 4ur/dica 5ue asiste
al superficiario, parecer/a 5ue una tal cl,usula ha de ser tolerada 2$083, as/ co'o ta'bi9n
deber/a serlo la 5ue la su4etara la constituci)n del *ra&a'en al pre&io consenti'iento del
propietario.
(cciones posesorias y petitorias. (o'o el superficiario es poseedor le*/ti'o 2ar*. art. 5F, ley
25.509 y 2>55, ()d. (i&il3 y titular de un derecho real 2art. 2F, ley 25.5093, le asisten las acciones
posesorias y petitorias conte'pladas en el ()di*o (i&il, as/ co'o los interdictos re*ulados en las
leyes procesales, tanto contra el nudo propietario co'o respecto de terceros.
sto es as/ por aplicaci)n de los principios co'unes, aun cuando la ley 25.509 "en el art. %F in
fine" s)lo conte'pla la posibilidad de 5ue el superficiario de'ande el cese de turbaciones
pro&enientes del nudo propietario.
II. 4. (rt)culos +* y 1*. El nudo propietario
(o'o principio, y en su calidad de titular de un do'inio des'e'brado, 5uien haya consentido
la constituci)n de un derecho de superficie forestal sobre su in'ueble, nada podr, hacer 5ue
atente contra el *oce del superficiario o restrin4a su derecho, aun cuando conser&e el e4ercicio
de todas las facultades co'patibles con sus deberes 2$093. As/ lo dispone el ()di*o (i&il al re*ular
el derecho real de usufructo en los arts. 229$% y 29$B, aplicables por analo*/a al derecho de
superficie 2$$03.
Por esa ra:)n es 5ue el art. %F de la ley 25.509 deter'ina 5ue el propietario no ?puede
perturbar los derechos del superficiarioB si lo hace el superficiario puede e%igir el cese de la
turbacin?.
l propietario conser&ar, as/ sus derechos sobre el subsuelo, en la 'edida en 5ue no perturbe
al superficiario, teniendo en cuenta "ade',s" 5ue las ra/ces de las plantaciones penetrar,n en el
subsuelo.
stablece el art. >F de la ley 5ue ?el propietario del inmueble afectado a superficie forestal
conserva el derecho de ena"enar el mismo# debiendo el ad$uirente respetar el derecho real de
superficie forestal constituido?.
sta nor'a no es ',s 5ue la reiteraci)n de los principios co'unes 5ue *obiernan la fi*ura del
nudo propietario cuando de derechos de disfrute sobre cosa a4ena se trata. n cuanto a 5ue el
ad5uirente debe respetar la superficie constituida, confi*ura un corolario de la circunstancia de
5ue la superficie es un derecho real, oponible por lo tanto erga omnes.
Dice el art. %F 5ue el nudo propietario no podr, constituir sobre el in'ueble ?ning9n otro
derecho real de disfrute o garant)a durante la vigencia del contrato?.
<i tal li'itaci)n parece ra:onable respecto de otros derechos reales de disfrute "ya 5ue ellos
podr/an dificultar el e4ercicio del derecho de superficie" y aun en relaci)n con la anticresis "por
las propias caracter/sticas de 9sta", resulta 'enos co'prensible la prohibici)n de hipotecar 5ue
se proyecta de este 'odo sobre el nudo propietario 2$$$3, lo 5ue "al &edarle 5ue obten*a cr9dito
ofreciendo en *arant/a el in'ueble afectado por la superficie" se*ura'ente har, 5ue el
propietario e;i4a un canon ele&ado al superficiario. ! es 5ue la hipoteca constituida por 9ste no
parece 5ue pueda perturbar el e4ercicio del derecho del superficiario, aun cuando el in'ueble
fuera e4ecutado por incu'pli'iento del nudo propietario, desde 5ue el ad5uirente en la subasta
tendr/a 5ue respetar la superficie constituida, pues se enfrentar/a a un derecho real, oponible
por consi*uiente erga omnes.
La ley no 'enciona a los derechos personales y, al no hacerlo, podr/a concluirse en 5ue ad'ite
su constituci)n por el nudo propietario 2$$23. Mas toda &e: 5ue ello ser/a as/ en tanto 5ue
a5u9llos no perturbaran o restrin*ieran el e4ercicio del derecho del superficiario, i'presiona
co'o 'uy dif/cil 5ue el nudo propietario pueda, en t9r'inos pr,cticos, &.*r. al5uilar o dar en
co'odato el in'ueble. <ie'pre resultar/a &iable la cl,usula contractual 5ue, en for'a e;presa,
autori:ara al nudo propietario a constituirlos o le &edara hacerlo.
II. 0. (rt)culos C*# !*# *# 15 y 11. E%tincin del derecho. Causas. Efectos
77. B. a3 (rt. C*. <estruccin. l art. 1F de la ley 25.509 dispone 5ue ?el derecho real de
superficie forestal no se e%tingue por ladestruccin total o parcial de lo plantado, cual5uiera
fuera su causa, siempre $ue el superficiario realice nuevas plantaciones dentro del pla&o de tres
a'os?.
l prop)sito de la ley, co'o se &e, es 'antener el in'ueble producti&o, de ah/ 5ue otor*ue al
superficiario la oportunidad de reali:ar nue&as plantaciones y e&itar as/ la e;tinci)n de su
derecho.
La nor'a es clara al establecer 5ue el derecho de superficie no se e;tin*ue por destrucci)n de
lo plantado, sea esta destrucci)n total o parcial y sea 5ue resulte ella i'putable o no i'putable
al superficiario 2$$>3.
@o e;tin*ui9ndose en este caso el derecho de superficie, contin+an en &i*or y ser, e;i*ible el
cu'pli'iento de las obli*aciones 5ue hubieren asu'ido el propietario y el superficiario 2&.*r. el
pa*o del canon3.
La ley nada deter'ina acerca de la posibilidad de 5ue en el contrato se con&en*a 5ue el
derecho se e;tin*uir, si se destruyera lo plantado, o si se destruyera por una causa i'putable al
superficiario 2$$%3.
<in e'bar*o, parece 5ue la nor'a es ter'inante en establecer 5ue el derecho no se
e;tin*uir,, de 'odo 5ue es 'uy dudoso 5ue pactos tales co'o los se-alados resulten ad'isibles
al no autori:arlos la ley e;presa'ente, por5ue se hallar/a in&olucrado el estatuto re*ulador del
derecho real de superficie.
Ga'poco se refiere la ley a la posibilidad de 5ue se con&en*a un pla:o inferior a los tres a-os
para la reali:aci)n de nue&as plantaciones 2$$53. La respuesta ne*ati&a obedecer/a al 'is'o
ra:ona'iento &ertido en el p,rrafo in'ediato anterior.
.astar, con 5ue el superficiario co'ience a reali:ar las nue&as plantaciones dentro de los tres
a-os para 5ue el derecho no se e;tin*a= correspondiendo a la apreciaci)n 4udicial el dilucidar, en
cada caso y en el supuesto de discrepancia entre las partes, si ese ?co'ien:o? ha obedecido a un
&erdadero prop)sito de lle&ar a cabo las nue&as plantaciones 5ue la ley e;i*e o si se trata s)lo de
un prete;to para eludir la e;tinci)n del derecho.
77. B. b3 (rt. !*. Causales de e%tincin. La ley enu'era las si*uientes: renuncia e;presa,
&enci'iento del pla:o contractual, cu'pli'iento de una condici)n resolutoria pactada,
consolidaci)n y no uso. l 'utuo disenso ser/a otra causal e;tinti&a del derecho de superficie.
Hna &e: e;tin*uido el derecho de superficie, el superficiario deber, desprenderse de la
posesi)n para restituirla al propietario= si continuara en la detentaci)n del in'ueble, su calidad
ser, la de tenedor 2ar*. art. 2%B2 inc. %F, ()d. (i&il3. (onsu'ada la e;tinci)n, el nudo
propietario recuperar, auto',tica'ente la plenitud de su derecho, por i'perio del principio de
accesi)n.
7'porta ad&ertir 5ue la ley no distin*ue "en cuanto a las causales de e;tinci)n" entre el
derecho de forestar y la propiedad superficiaria de lo forestado. Por consi*uiente, todas las
causales 4ue*an respecto de a'bas 'odalidades del derecho de superficie.
-a renuncia e%presa del derecho por parte del superficiario deber, ser for'ali:ada en
escritura p+blica e inscripta en el Ae*istro de la Propiedad 7n'ueble para su oponibilidad a
terceros 2ar*. arts. 2F inc. a3 y >F, ley $1.80$3. Aesultan de aplicaci)n las 'is'as re*las 5ue
ri*en el abandono del derecho de do'inio, por5ue ta'bi9n a5u/ se trata de la abdicaci)n de su
derecho por parte del titular 2$$B3, por lo 5ue no ser, necesaria la confor'idad del nudo
propietario.
l vencimiento del pla&o convenido operar, auto',tica'ente la e;tinci)n del derecho, sin
necesidad del cu'pli'iento de nin*una for'alidad, desde 5ue el t9r'ino aparecer, pactado en
el acto constituti&o y ser, asentado al inscrib/rselo. Lo 'is'o cabe predicar para la hip)tesis en
5ue no 'ediara pacto acerca de la duraci)n del derecho de superficie, por5ue entonces re*ir, el
t9r'ino de cincuenta a-os establecido en el art. BF.
Aespecto del cumplimiento de la ?condicin resolutoria pactada?, las for'alidades de escritura
p+blica e inscripci)n resultar,n a 'i 4uicio e;i*ibles 2ar*. arts. 2F inc. a3 y >F, ley $1.80$3 pues,
aun5ue la condici)n fi*urar, en el acto constituti&o y por ello aparecer, inscripta, de no
satisfacerse los re5uisitos 'encionados, no ser, posible 5ue se cono:ca el acaeci'iento de la
condici)n resolutoria 5ue pro&oca el ani5uila'iento 2&.*r. la falta de pa*o del canon3.
l derecho ta'bi9n se e;tin*ue por la reuni)n, en una 'is'a persona, de las calidades de
nudo propietario y superficiario2$$13, causal 5ue la ley deno'ina consolidacin 2$$83 y 5ue
resulta una l)*ica consecuencia del principio ?nemini res sua servit? "nadie puede tener una
ser&idu'bre sobre cosa propia" 5ue adopta nuestro ()di*o (i&il 2arts. 2928, 2929, 29>$, >0553.
Cuedan co'prendidos en esta causal de e;tinci)n los diferentes supuestos 5ue se pueden
presentar: reuni)n de a'bas calidades en cabe:a del superficiario, en cabe:a del nudo
propietario 2$$93 o en cabe:a de un tercero.
A los efectos de lo dispuesto en los arts. 2505 del ()d. (i&il y 2F de la ley $1.80$ y para 5ue la
e;tinci)n resulte oponible a terceros, se deber, inscribir en el Ae*istro de la Propiedad 7n'ueble
el docu'ento 5ue instru'ente el acto 5ue pro&oc) la e;tinci)n, sal&o el supuesto de e;tinci)n
debida al &enci'iento del pla:o, por 'oti&os ob&ios 2$203.
l no uso 2o desuso3 durante tres a'os lo conte'pla la ley co'o supuesto de e;tinci)n del
derecho en los arts. 8F y 9F 2$2$3. @o distin*ue en relaci)n con las dos 'odalidades 5ue el
derecho puede asu'ir 2derecho de forestar y hacer propia la forestaci)n y derecho sobre
plantaciones ya e;istentes3 2$223, de 'anera 5ue resulta 4u*ar para a'bas. l no uso se
producir,, para la pri'era 'odalidad, en caso de 5ue el superficiario no lle&e a cabo la
forestaci)n o no la e;plote una &e: reali:ada= para la se*unda, en el caso de 5ue no e4er:a su
derecho por el 'is'o lapso, esto es, 5ue no e;plote las plantaciones e;istentes. @atural'ente
5ue el nudo propietario no podr, e;i*ir al superficiario 5ue lle&e a cabo la forestaci)n o 5ue
e;plote la forestaci)n e;istente: sus facultades 5uedan acotadas a la posibilidad de considerar
e;tin*uido el derecho una &e: consu'ido el pla:o de tres a-os de desuso.
l conte'plar al ?no uso? o ?desuso? co'o causal de e;tinci)n y para a'bas 'odalidades del
derecho de superficie se co'padece con la finalidad de fo'ento perse*uida por la ley, en aras
del inter9s co'unitario, al 5ue no fa&orecer/a la e;istencia de des'e'braciones est9riles del
do'inio 2$2>3.
A fin de tener por operado el ?no uso? e;tinti&o habr, de ponderarse las circunstancias de cada
hip)tesis particular y concreta, en funci)n de una e;plotaci)n racional "ya nos referi'os antes a
la racionalidad de la e;plotaci)n". Por5ue podr/a suceder, por e4e'plo, 5ue debido a la
naturale:a propia de las plantaciones efectuadas, el superficiario se &ea obli*ado a esperar el
creci'iento de los e4e'plares sin reali:ar traba4o al*uno durante un per/odo superior a los tres
a-os, inacti&idad 9sta 5ue, es ob&io, no acarrear, la e;tinci)n de su derecho 2$2%3. A la in&ersa,
no cual5uier plantaci)n sustancial'ente distinta a la con&enida o carente de si*nificaci)n podr,
ser calificada de e;plotaci)n, al efecto de descartar la posibilidad de 5ue la superficie se e;tin*a
por desuso 2$253.
La e;tinci)n deber, docu'entarse 'ediante la respecti&a escritura p+blica otor*ada por
superficiario y nudo propietario con4unta'ente "desde 5ue no podr, surtir efecto e;tinti&o la
declaraci)n unilateral del nudo propietario"= ello si es 5ue no 'ediara al respecto un liti*io y la
correspondiente decisi)n 4udicial, co'o se plantear, en la hip)tesis de 5ue superficiario y nudo
propietario no concordaran sobre la e;istencia del no uso o desuso 2$2B3. La inscripci)n ta'bi9n
resultar, necesaria a los efectos de la oponibilidad a terceros 2arts. 2F inc. a3 y >F, ley $1.80$3.
s &erdad 5ue, en sentido contrario, calificada doctrina ha sostenido 5ue los terceros conocen
o deber/an conocer 5ue la superficie est, su4eta a e;tinci)n por desuso y 5ue ese desuso puede
ser &erificado en los hechos 2publicidad 'aterial3, con lo 5ue se soslayar/a el concierto
fraudulento entre el propietario del suelo y el superficiario para burlar a los acreedores del
pri'ero2$213. @o obstante, pienso 5ue si los acreedores del superficiario &erificaran el desuso,
ante la pasi&idad del nudo propietario, podr/an e4ercer por &/a oblicua o subro*atoria la acci)n
endere:ada a 5ue se declare e;tin*uido el derecho por desuso 2art. $$9B, ()d. (i&il3.
(ierta'ente 5ue se tratar, de un procedi'iento ',s pesado= e'pero, la se*uridad 4ur/dica
*anar, con 9l, ya 5ue de lo contrario es indudable 5ue se *enerar,n inter'inables conflictos
entre los interesados acerca de la e;istencia o ine;istencia de desuso.
l art. 9F de la ley 2$283 plantea al*una duda al 'encionar el ?abandono?. K<e tratar, el
?abandono? de una causal aut)no'a de e;tinci)n, no no'brada en el art. 8F y 5ue deber, ser
a-adida a las 5ue 9ste enu'eraL K0 el &ocablo ?abandono? habr, sido e'pleado por el le*islador
co'o sin)ni'o de ?no uso?L
Ahora bien, el abandono podr, 'anifestarse de dos 'aneras: co'o un abandono e%preso, en
cuyo caso nos hallare'os en &erdad ante una renuncia e;presa al derecho de superficie 2causal
ya conte'plada en el art. 8F3 o podr, tratarse de un abandono de hecho, 5ue se e&idenciar, en
la falta de e4ercicio del derecho, en un ?no uso? o ?desuso?, pero entonces la e;tinci)n se
producir, s)lo si este desuso se e;tendiera por el t9r'ino de tres a-os acu-ado por el art. 8F.
(on lo 5ue parecer/a 5ue el abandono no confi*ura una causal aut)no'a de e;tinci)n del
derecho de superficie, y 5ue la nor'a hubiera utili:ado los &ocablos co'o sin)ni'os 2?desuso o
abandono?3 2$293.
'pero, la referencia en el art. 9F al ?abandono? no resulta a la postre desafortunada, en
tanto se establece 5ue ?...el abandono no libera Dal superficiarioE de sus obligaciones?. Por5ue
as/ resultar, posible calificar de ?abandono? a cual5uier supuesto en 5ue el superficiario abdi5ue
de su derecho, del 'is'o 'odo 5ue la 'enci)n del ?abandono? en el art. 8F, +lti'o p,rrafo de la
ley $>.5$2, ha per'itido interpretar 5ue la ena4enaci)n de la unidad no libera al anterior
propietario de la obli*aci)n de pa*ar las e;pensas de&en*adas durante el lapso por el 5ue se
e;tendi) su do'inio 2$>03.
Para finali:ar, dire'os 5ue la e%propiacin del in'ueble no se encuentra 'encionada co'o
causal de e;tinci)n del derecho de superficie, pero ob&ia'ente lo ser,, por i'perio de lo
dispuesto en el art. 28 de la ley 2$.%99 2Adla, 666V77"A, 8%3. l 'onto de la inde'ni:aci)n se
distribuir, entre nudo propietario y superficiario con arre*lo al &alor de sus respecti&os derechos
al tie'po de la e;propiaci)n 2$>$3.
77. B. c3. La muerte del superficiario "si el derecho se hubiera constituido a fa&or de una
persona f/sica" no acarrea la e;tinci)n del derecho de superficie, por5ue 9ste es tras'isible 2art.
2F3 y por5ue esa causal no est, pre&ista entre las 5ue *eneran la e;tinci)n del derecho "co'o en
ese sentido s/ lo dispone el ()di*o (i&il para los derechos reales de usufructo, uso y habitaci)n
2arts. 2920 y 29B9, ()d. (i&il3".
<i el superficiario fallece, su derecho pasar, a sus herederos y, si carece de ellos, resultar,n
aplicables las nor'as de las sucesiones &acantes 2$>23.
n el supuesto de 5ue el derecho de superficie hubiera sido constituido a fa&or de una persona
4ur/dica, la ?cesaci)n de la e;istencia le*al de esa persona? traer, co'o consecuencia la e;tinci)n
de la superficie, por 'oti&os ob&ios 2ar*. art. 2920, se*unda parte, ()d. (i&il3.
77. B. d3 Efectos de la e%tincin
studiare'os los efectos de la e;tinci)n respecto del superficiario 2art. 9F3, el caso especial de
la consolidaci)n 2art. $03 y respecto de nudo propietario 2art. $$3. Dabr, de considerarse ta'bi9n
"aun5ue no 'edia pre&isi)n e;presa en la ley" las consecuencias 5ue la e;tinci)n del derecho de
superficie proyecta sobre los derechos constituidos por el superficiario, cuando la e;tinci)n
pro&en*a de causales distintas a la consolidaci)n.
;especto del superficiario. l art. * establece enf,tica'ente 5ue ?la renuncia del derecho
por el superficiario# o su desuso o abandono# no lo liberan de sus obligaciones?2$>>3. s esta una
disposici)n 5ue despe4ar, toda duda al respecto. (o'o di4i'os hace poco, el e'pleo de la
e;presi)n ?abandono? per'itir, considerar 5ue, si el superficiario ena4ena su derecho 2co'o
puede hacerlo con arre*lo al art. 2F3, no por ello 5uedar, liberado de las obli*aciones 5ue
hubiera asu'ido en su car,cter de titular del derecho de superficie 2&.*r. obli*aci)n de pa*ar el
canon3.
Caso especial de la consolidacin. stablece el art. $0 5ue ?en el supuesto de e%tincin del
derecho real de superficie forestal por consolidacin# los derechos y obligaciones del propietario
y del superficiario continuar2n con sus mismos alcances y efectos?.
La nor'a conte'pla especial'ente las obli*aciones 5ue el nudo propietario o el superficiario
hubieran asu'ido respecto de terceros 2se trate de derechos personales o reales3, al efecto de
declararlas subsistentes "con el alcance con&enido" aun frente a la e;tinci)n del derecho de
superficie. (onsecuente'ente, los planes 5ue se hubiera co'pro'etido a cu'plir el superficiario
en el 'arco de la ley 25.080, continuar,n pesando sobre 5uien se hubiera con&ertido en
propietario pleno del in'ueble por &irtud de la consolidaci)n operada. De este 'odo, ta'bi9n,
los *ra&,'enes 5ue hubiera constituido el superficiario "recorde'os 5ue, se*+n lo dispuesto en el
art. %F, el nudo propietario no puede so'eter al in'ueble su4eto a superficie a nin*+n otro
derecho real de disfrute o *arant/a" continuar,n con sus alcances propios, por lo 5ue no se
e;tender,n al suelo 2$>%3. Lo 'is'o los otros derechos reales o personales 5ue se hubiera
constituido.
;especto del nudo propietario. <e*+n el art. $$ de la ley, ?producida la e%tincin del derecho
real de superficie forestal# el propietario del inmueble afectado e%tiende su dominio a las
plantaciones $ue subsistan...?. <e trata 9sta de una consecuencia l)*ica de la e;tinci)n de la
des'e'braci)n: el do'inio read5uiere su car,cter de pleno o perfecto y abra:a las plantaciones
e;istentes al 'o'ento de la e;tinci)n co'o consecuencia del principio de accesi)n, esto es, el
propietario del suelo hace suyas las plantaciones.
l dispositi&o i'pone al nudo propietario el deber de ?indemni&ar al superficiario# salvo pacto
en contrario# en la medida de su enri$uecimiento?2$>53= ello i'pedir, 5ue el superficiario, en el
tra'o final de su derecho, se desinterese de la conser&aci)n de las plantaciones. 'pero, se de4a
librado el punto a la &oluntad de los contratantes, a fin de 5ue re*ulen ellos 'is'os sus
intereses.
Deter'inar la 'edida del enri5ueci'iento depender, de las circunstancias de cada caso y, si
los interesados no coinciden en su &aluaci)n, habr, de ser fi4ada por el 4ue:. s por ese 'oti&o
5ue el pacto en contrario se con&ertir,, casi con se*uridad, en cl,usula de estilo= asi'is'o, de
no 'ediar tal pacto, resultar, aconse4able 5ue los contratantes estable:can en for'a concreta el
'odo de lle&ar a cabo el 4ustiprecio, a fin de e&itar conflictos a la hora de la e;tinci)n.
n tanto la inde'ni:aci)n no sea saldada, al superficiario le asistir, el derecho de retenci)n
2ar*. arts. >9>9 y si*tes., ()d. (i&il3 2$>B3.
77. B. e3. <uerte de los derechos constituidos por el superficiario
Acaecida la e;tinci)n de la superficie "y sal&o el caso de consolidaci)n" la ley no re*ula la
suerte de los derechos constituidos por el superficiario 2el supuesto ',s rele&ante ser, el de la
hipoteca3 2$>13.
Mas parece l)*ico 5ue la e;tinci)n del derecho de superficie i'porte la e;tinci)n de los
derechos 5ue hubiere constituido el superficiario "pues 9ste nunca habr/a podido constituirlos con
un alcance 'ayor al del 5ue a 9l 'is'o le co'pete" y 5ue el propietario recupere su derecho
pleno, libre de cual5uier *ra&a'en 2$>83. llo ya se trate de derechos reales o personales, en
tanto el art. $0 de la ley 25.509 s)lo ad'ite considerarlos subsistentes en caso de consolidaci)n
de donde, si la re*la fuera la in&ersa, carecer/a de sentido la pre&isi)n e;presa contenida en el
art. $0.
Aespecto de las hipotecas 5ue hubiere constituido el superficiario, si bien se e;tin*uir,n co'o
*ra&a'en sobre el in'ueble al e;tin*uirse el derecho de 9ste, podr,n resol&erse sobre la
co'pensaci)n debida al superficiario se*+n lo establecido en el art. $$ 2ar*. art. >$$0, ()d.
(i&il3 2$>93.
n caso de consolidaci)n, los derechos constituidos por el superficiario se*uir,n &i*entes, con
el 'is'o alcance ori*inaria'ente con&enido. s decir 5ue, si se tratara por e4e'plo de una
hipoteca, ella no se e;tender, al suelo producida la consolidaci)n y discurrir, por los carriles
nor'ales del respecti&o contrato.
III. Palara! "inale!
l presente estudio no es sino una pri'era apro;i'aci)n al nue&o instituto, elaborado sobre la
base del articulado de la nue&a ley. @o pretende, co'o di4e al principio, a*otar la totalidad de
las aristas y proble'as 5ue con el andar de su aplicaci)n se*ura'ente suscitar,. <e trata s)lo de
un aporte 5ue se endere:a a su co'prensi)n y 5ue o4al, contribuya a 5ue el derecho real de
superficie forestal se difunda y utilice.
special para La Ley. Derechos reser&ados 2ley $$.12>3
2$3 La ley tu&o su ori*en en un el dicta'en presentado a la (,'ara de Diputados en el a-o
$999 por las (o'isiones de Le*islaci)n Neneral, de A*ricultura y Nanader/a y de 7ndustria del
(on*reso de la @aci)n, en el 5ue se aconse4) fuera sancionado un proyecto de ley de creaci)n del
derecho real de superficie forestal, elaborado sobre la base de los proyectos del diputado .arrios
Arrechea, de los diputados Mart/ne: Narbino y Oacar/as y de los diputados Lei&a de Mart/, Passo y
Abella.
223 n la nota al art. 250> del ()d. (i&il, dice V9le: <arsfield 5ue ?el derecho del superficiario
consist/a en poder hacer obras, co'o edificar casas, plantar ,rboles, etc., adherentes al suelo,
sobre las cuales ten/a un derecho de propiedad, independiente del de propietario del terreno, el
cual, sin e'bar*o, pod/a por derecho propio, hacer s)tanos y otros traba4os subterr,neos ba4o de
la 'is'a superficie 5ue pertenec/a a otro, con tal 5ue no per4udicase los derechos del
superficiario, as/ co'o el superficiario no pod/a deteriorar el fondo del terreno?.
2>3 (onf. ALGA7@7, E. D., ?Derecho real de superficie?, Ae&ista del @otariado, n+'. 850, a-o
$911, p.$B y si*uientes.
2%3 (onf. M<<7@0, #., ?Manual de derecho ci&il y co'ercial?, t. 777, p. %22, .uenos Aires, $95%.
253 (onf. A@D0A@0, L., ?l derecho de superficie forestal en el ordena'iento 4ur/dico positi&o
ar*entino?, DE, 2002"2"$%5 y si*uientes.
2B3 Los pretores eran los 'a*istrados 5ue, en Ao'a, se ocupaban de la ad'inistraci)n de
4usticia. (ada pretor, al co'ien:o de su 'a*istratura, publicaba su edictu', por el cual se diri*/a
al pueblo en for'a *eneral, enunciando las nor'as 5ue pensaba se*uir en el e4ercicio de su
4urisdicci)n. n 9l fi*uraban las f)r'ulas de las acciones 5ue conceder/a a los liti*antes, as/ co'o
otras 'edidas especiales: decretos, interdictos, etc.. <i bien el edicto e;piraba el d/a en 5ue
cesaba el pretor del 5ue hab/a e'anado y el pretor si*uiente no estaba obli*ado a adoptar el
'is'o edicto, la necesidad de 5ue la funci)n 4urisdiccional fuera en lo posible re*ular y
per'anente, pronto hi:o 5ue se i'pusiera el uso de reno&ar su &i*encia, for'ando un fondo
in&ariable de nor'as 5ue pasaban de un edicto a otro, aun5ue pod/a a*re*arse nue&as
proposiciones e, inclusi&e, ante cual5uier caso concreto 5ue se le presentara, el pretor pod/a
a'parar al liti*ante 'ediante el dictado de una soluci)n concreta nue&a. (onf. EPA<, P.
"MH@ML, Q., ?Derecho Pri&ado Ao'ano?, ps. $2I$5, .arcelona, $9B5= D7 P7GA0, A., ?Derecho
Pri&ado Ao'ano?, ps. 20I2$, .uenos Aires, $99B.
213 NA!0, ?7nstitutas?, 2.1>.
283 (uando la tierra se entre*aba para su culti&o, se trataba de un derecho distinto, el de
enfiteusis.
293 (onf. ALL@D, N., ?Gratado de enfiteusis y de',s derechos reales supri'idos o
suspendidos por el ()di*o (i&il?, ps. $$5I$$1, .uenos Aires, $9B%.
2$03 (iencia 4ur/dica decadente, 5ue tend/a a la si'plificaci)n e&itando cuestiones oscuras o
a'bi*uas, en el 5ue las obras se deno'inaban ep/to'es 2res+'enes abre&iados3.
2$$3 p/to'e de Nayo, 2.$.%.
2$23 (onf. ALL@D, N., ob. cit., p.$$1.
2$>3 n la nota al art. 250> del ()d. (i&il, V9le: <arsfield dice 5ue ?el derecho de superficie
des'e4orar/a los bienes ra/ces y traer/a 'il dificultades y pleitos con los propietarios de los
terrenos?. ! recuerda en la nota al art. 2502 a los escritores espa-oles 5ue esti'aban 5ue a5u9lla
'ultiplicidad de derechos reales sobre un 'is'o fundo conduc/a a las propiedades a su ruina.
2$%3 (onf. al respecto ALGA7@7, E. D., ob. cit. loc. cit.= A@D0A@0, L., ?l derecho de
superficie?, EA, $985"777"B5>.
2$53 Arts. 281I290 del te;to refundido de la ley sobre el r9*i'en del suelo y ordenaci)n
urbana.
2$B3 Arts. 952I95B del ()d. (i&il de $9%2.
2$13 7'pl/cita'ente reconocida por el art. 55> del ()d. (i&il.
2$83 ()di*o (i&il de $9B1, arts. $52%I$5%2.
2$93 ()di*o (i&il de $900, par,*rafos $0$2 y $0$1. La ordenan:a de $9$9 5ue lo sustituy)
conser&a la esencia de las disposiciones anteriores.
2203 <e co'plet) a tra&9s de una ley de $9B5 las pre&isiones contenidas en la le*islaci)n
anterior "art. 119, ()d. (i&il".
22$3 ()di*o (i&il de $8$$ y le*islaci)n posterior de $9$2.
2223 Le*islaci)n de $92%.
22>3 ()di*o (i&il de $992, arts. $0$I$05 del libro ?De los derechos reales?.
22%3 ()di*o (i&il de $89B, arts. 2B5I2B9.
2253 Arts. $$$0 a $$$8 del ()di*o de Cu9bec de $99$.
22B3 ()di*o (i&il, arts. 20>I208.
2213 ()di*o (i&il de $98%, arts. $0>0I$0>%.
2283 ()di*o (i&il de $988, arts. 2$9I225.
2293 M<<7@0, #., ob. cit., p.%>$. La posibilidad de constituir el derecho de superficie
respecto de plantaciones la reconoc/a el ()di*o (i&il 7taliano de $8B5.
2>03 (ond. MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D (DA(0@, A., ?Derecho real de
superficie?, p. 1, .uenos Aires, $989.
2>$3 l capital de propietario del in'ueble 5ue no desea desprenderse de su propiedad pero
5ue no puede "o no 5uiere" construir o reali:ar plantaciones y el capital de 5uien tiene la
&oluntad de hacerlo, pero no cuenta con 'edios bastantes para construir o plantar y, ade',s,
ad5uirir el do'inio de la tierra.
2>23 MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D (DA(0@, A., ob. cit., p. %.
2>>3 (onf. D L0< M0O0<, E. L., ?studio sobre derecho de los bienes?, p. %8B, Madrid, $99$=
ALGA7@7, E. D., ob. cit., loc. cit., 5uien rescata la reconstrucci)n de la Ale'ania de&astada por
la *uerra y los 'onu'entos le&antados en #rancia a tra&9s del derecho de superficie.
2>%3 (on las &enta4as propias de los derechos reales, entre ellas la de ser oponibles er*a
o'nes, particular'ente i'portante frente a los sucesi&os ad5uirentes y el concurso del
propietario.
2>53 NHA#7@ML D Q@D!, L., ?stado actual del debate acerca de la re*ulaci)n del derecho
real de superficie?, EA, $%I02I200$, p.2 y si*uientes.
2>B3 sta aspiraci)n se concret) en las conclusiones de las 6 Eornadas @acionales de Derecho
(i&il, reunidas en la ciudad de (orrientes, en el a-o $985, 5ue prohi4) el estableci'iento del
derecho de superficie, tanto para edificaciones co'o para plantaciones.
2>13 As/, por e4e'plo, proyecto del diputado <odero @ie&as= proyecto de los diputados Mart/ne:
Narbino y Oacar/as= proyecto de los diputados Lei&a de Mart/, Passo y Abella= proyecto del
diputado .arrios Arrechea= etc.
2>83 La sil&icultura se refiere al culti&o de sel&as o bos5ues.
2>93 n la ;posici)n de Moti&os del Proyecto de Hnificaci)n de los ()di*os (i&il y de (o'ercio
de $998 se destaca la proyecci)n 5ue el derecho de superficie referido a plantaciones podr/a
tener inclusi&e sobre la libertad de prensa *r,fica, ?cuya suerte est, unida a la disponibilidad de
papel en cantidad, calidad y condiciones econ)'icas accesibles? 2par,*rafo 2853.
2%03 La ley de in&ersi)n para bos5ues culti&ados es la 25.080, re*la'entada por dec. $>>I99
2Adla, L76"A, 88= 2083. Vol&ere'os sobre ella.
2%$3 Por oposici)n al ?nu'erus apertus?, consa*rado &.*r. en el ()di*o (i&il 7taliano de $8B5.
2%23 A diferencia de lo 5ue acontece en 'ateria de derechos creditorios.
2%>3 V.*r., arts. 2BB9, 2B12, 285$, 28B2, 2952 y >000.
2%%3 (onf. ALL@D, N., ?Panora'a de derechos reales?, .uenos Aires $9B1, p.$9 y BB y
si*uientes.
2%53 llo no i'plica 5ue otras leyes distintas del ()di*o (i&il no puedan crear otros derechos
reales, aparte de los enu'erados en el art. 250>.
2%B3 (onf. notas a los arts. 2502 y 250>.
2%13 (onf. MA(DAD0, 0., ?;posici)n y co'entario del ()di*o (i&il Ar*entino?, t. V77, ps.
$2I$>, ed. $922.
2%83 Las rentas co'prenden a los censos. (onf. ALL@D, N., ?Panora'a... p. 82 y $2$I$2>.
2%93 l ar*u'ento ',s fuerte para as/ concluir lo brinda la nota al art. 250> "?no enu'era'os
el derecho del superficiario, ni la enfiteusis, por5ue por este ()di*o no pueden tener lu*ar?". !
ta'bi9n confi*ura un ar*u'ento contundente la circunstancia de 5ue era propio de estos
derechos reales su constituci)n por lar*o tie'po o a perpetuidad, lo cual no pudo escapar al
conoci'iento de V9le: <arsfield, a 5uien nunca se le hubiera ocurrido autori:ar un derecho de
superficie o enfiteusis s)lo por el t9r'ino de cinco a-os.
2503 <il&icultura es el culti&o de los bos5ues o 'ontes 2conf. Diccionario de la Aeal Acade'ia
spa-ola, &i*9si'o se*unda edici)n3.
25$3 V.*r. plantaciones de no*ales, oli&os, &ides, hi*ueras, etc. (onf. GA7A@A D .AA@D7, @. "
.AA@D7 GA7A@A, M., ?Derecho de superficie forestal?, Ae&ista del @otariado, n+'. 8B8, p. $1 y
si*tes.. 7nclusi&e podr/a haber sido e;tendido a todo tipo de e;plotaciones a*ropecuarias en
*eneral. La doctrina prohi4a el estableci'iento del derecho de superficie con car,cter a'plio,
para plantaciones y construcciones. l Proyecto de Hnificaci)n de $998 lo establece respecto de
construcciones o forestaciones 2art. 20$83.
2523 La estabilidad fiscal si*nifica 5ue 5uienes se su4eten el 'arco del r9*i'en de la ley 25.080
?no podr,n &er incre'entada la car*a tributaria total, deter'inada al 'o'ento de la
presentaci)n, co'o consecuencia de au'entos en los i'puestos y tasas...?.
25>3 l in'ueble se*uir, perteneciendo al do'inio del nudo propietario, por eso se dice 5ue la
forestaci)n o sil&icultura se reali:ar, sobre un in'ueble a4eno.
25%3 Lo plantado ser, propiedad del superficiario: se tratar, de una propiedad superficiaria y,
en ese sentido, ser, cosa propia= pero el in'ueble sobre el 5ue se reali:a la plantaci)n, desde
5ue per'anece en el do'inio del nudo propietario, ser, un in'ueble a4eno para el superficiario.
2553 @o parece opinar lo 'is'o respecto de la se*unda alternati&a, D7AO A!@A, ., ?Derecho
real de superficie forestal 2co'entario con 'oti&o de un proyecto de ley3?, LA L!, $99>"., 90>.
25B3 @o asi'ilable a nin*uno de los otros derechos reales ya e;istentes. Por ser aut)no'o, ser,
de la propia ley 25.509 2Adla, L677"A, $83 "y no de los correspondientes a institutos an,lo*os,
+nica'ente aplicables en subsidio" 5ue habr, de e;traerse los principios 5ue lo *obiernan.
2513 Mas no debe perderse de &ista 5ue el in'ueble sobre el 5ue se constituya la superficie
ser, ?a4eno? para el superficiario, ya 5ue el do'inio de ese in'ueble per'anecer, en cabe:a de
su due-o, 5ue pasar, a ser ?nudo propietario?, titular de un do'inio i'perfecto por hallarse
des'e'brado en &irtud del derecho de superficie constituido a fa&or de un tercero 2ar*. arts.
2501, +lti'a parte, y 2BB$, +lti'a parte, ()d. (i&il3.
2583 ! co'o tal derecho real, su4eto a la pertinente inscripci)n en los re*istros in'obiliarios,
co'o lue*o &ere'os, al co'entar el art. 5F de la ley.
2593 (onf. M<<7@0, #., ob. cit., t. 777, p. %22I%2>.
2B03 (onf. M<<7@0, #., ob. cit., loc., t. 777, p. %22= MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D
(DA(0@, A., ob. cit., p. $2.
2B$3 (onf. nota al G/tulo %: De los derechos reales 2R3, ()di*o (i&il.
2B23 (onf. L7@AA< D HAAHG7N07G, M. " PHE0L D O7OO7A<, 7., ?0b4eto del derecho real de
superficie, con especial referencia al derecho de superficie proyectado y a la superficie forestal
de la ley 25.509?, Ae&ista del @otariado, n+'. 8B1, eneroIfebreroI'ar:o 2202, p.%$ y si*uientes.
2B>3 M<<7@0, #., ob. cit., p. %2%.
2B%3 <e tratar/a de un derecho real de *oce del in'ueble a4eno, de *rado 'enor al de
usufructo, pues s)lo faculta para reali:ar la forestaci)n: conf. (0A@E0, A., ?l derecho real de
superficie en el proyecto de unificaci)n le*islati&a ci&il y co'ercial?, LA L!, $981"D, $200 y
si*uientes.
2B53 Por eso ALGA7@7, E. D., ob. cit., loc. cit., cap/tulo 76"a3, habla de los dos planos 5ue en
esta hip)tesis presenta el derecho de superficie: en un pri'er plano se tratar, de un derecho
sobre la cosa a4ena asiento de la construcci)n 2en la ley 25.509 se tratar/a de la forestaci)n3, 5ue
se con&ertir, en un derecho sobre cosa propia cuando la construcci)n 2o forestaci)n3 se concrete
2se*undo plano3. (onf., asi'is'o, MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D (DA(0@, A., ob.
cit., ps. $5 y >$.
2BB3 (onf. M<<7@0, #., ob. cit., p.%22= (0A@E0, A., ob. cit., loc. cit.
2B13 l Proyecto de Hnificaci)n de $998, en ca'bio, contiene una doble re*ulaci)n: una,
referida al derecho de construir o forestar 2arts. 202%I202B3 y otra, relati&a a la propiedad
superficiaria, a la 5ue aplica las nor'as del do'inio re&ocable. sta duplicidad de re*/'enes no
cuenta con el benepl,cito de todos: conf., &.*r., L7@AA< D HAAHG7N07G!, M. " PHE0L D O7O7A<,
7., ob. cit., loc. cit.
2B83 </ lo hace el Proyecto de Hnificaci)n de $998 "art. 2025, se*undo p,rrafo".
2B93 Aecuerda ALGA7@7, E. D., ob. cit., loc. cit., 5ue la le*islaci)n boli&iana presu'e la
e;tensi)n 'ayor, a 'enos 5ue el t/tulo constituti&o dispon*a lo contrario.
2103 l 'is'o pla:o consa*ra el Proyecto de Hnificaci)n de los ()di*os (i&il y de (o'ercio de
$998 "art. 20$8", aco*iendo las conclusiones de las 6 Eornadas @acionales de Derecho (i&il de
(orrientes. NHA#7@ML D Q@D!, L. "ob. cit. loc. cit." lo considera e;i*uo y propone 10 a-os
?teniendo en cuenta el tie'po de creci'iento de las especies cuya e;plotaci)n resulta producti&a
y la ecuaci)n costo"beneficio?. l criterio de la perpetuidad ha sido abandonada, sal&o en el
()di*o de Portu*al y en el de Cu9bec= en cuanto al pla:o ',;i'o ad'itido, se obser&a &ariedad
de criterios en el derecho co'parado, 5ue &an desde los 20 a-os "Eap)n" hasta los $00 a-os
"le*islaci)n sui:a de $9B5 "pasando por los >0, 50, 10, 15, 80 y 99 a-os". Para un estudio del
derecho co'parado, conf. ALGA7@7, E. D., ob. cit., loc. cit. y MMLMAEA D (AALH((7, A. "
PHAGA D (DA(0@, A., ob. cit., ps. 55I5B.
21$3 (onf. MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D (DA(0@, A., ob. cit., p. 5B. l Proyecto
de Hnificaci)n de los ()di*os (i&il y de (o'ercio de $998 establece 5ue ?Podr, con&enirse la
reno&aci)n del pla:o en for'a e;presa por un lapso 5ue no e;ceda de cincuenta 2503 a-os,
contados desde su celebraci)n? 2art. 20$8, +lti'o p,rrafo3= y en la ;posici)n de Moti&os del
Proyecto se e;plicita la posibilidad de prorro*ar la superficie por un lapso 5ue no e;ceda de
cincuenta a-os ?contados desde la reno&aci)n?.
2123 n el 'is'o sentido, MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D (DA(0@, A., ob. cit., p.
5BI51.
21>3 (onf. MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D (DA(0@, A., ob. cit., p. 51.
21%3 n el 'is'o sentido, D7AO A!@A, ., ob. cit., loc. cit., 5uien propone un pla:o '/ni'o de
$5 a-os.
2153 l art. 2F de la ley 25.080 "de in&ersiones para bos5ues culti&ados", en cuyo 'arco se*+n
&i'os se inscribe el derecho de superficie de la ley 25.080, dispone 5ue ?podr,n ser beneficiarios
las personas f/sicas o 4ur/dicas 5ue realicen efecti&as in&ersiones en las acti&idades ob4eto de la
presente ley?.
21B3 n el Proyecto de Hnificaci)n de $998 se pre&9 5ue el derecho de construir o forestar ?s)lo
se ori*ina por ad5uisici)n deri&ada? 2art. 202B3, 'ientras 5ue a la propiedad superficiaria le
resultan aplicables las nor'as del do'inio re&ocable 2art. 20213.
2113 Lo 'is'o 5ue la hipoteca: art. >$$5, ()d. (i&il.
2183 <e*+n A@D0A@0, L., ?l derecho real de superficie forestal. n el ordena'iento 4ur/dico
positi&o ar*entino?, DE, 2002"2"$%5 y si*tes." la propiedad superficiaria podr/a ser ad5uirido por
usucapi)n bre&e. Aecorde'os 5ue la usucapi)n bre&e se endere:a a consolidar t/tulos defectuosos
por falta de titularidad o capacidad del tras'itente, es decir, en caso de 'ediar un 4usto t/tulo,
de donde resultar/a la con&eniencia de ad'itir este 'odo de ad5uisici)n.Ver ta'bi9n
MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D (DA(0@, A., ob. cit., ps. 52I55.
2193 0b. cit., loc. cit. en nota anterior.
2803 Deber/a a*re*arse ?o cond)'inos?, ya 5ue la partici)n del condo'inio se ri*e por las re*las
de la ?di&isi)n de las sucesiones?: art. 2B98, ()d. (i&il.
28$3 Pienso 5ue el derecho de plantar y hacer propio lo plantado, ta'bi9n ser/a co'o principio
susceptible de e4ecuci)n y consi*uiente subasta 4udicial, aun cuando no haya nacido a+n la
propiedad superficiaria.
2823 (onf. MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D (DA(0@, A., ob. cit., p. $5I$B.
28>3 l Proyecto de Hnificaci)n de $998, art. 202B, establece 5ue el derecho de construir o
forestar s)lo se ori*ina por ad5uisici)n deri&ada.
28%3 <i se pacta el pa*o de un canon, 9ste podr, ser peri)dico o abonado en una +nica &e:,
5uedando ello librado a la &oluntad de los contratantes.
2853 La referencia a la tradici)n ?de posesi)n? es superflua, pues trat,ndose de un derecho
real, es claro 5ue la tradici)n alu'brar, la posesi)n de la cosa sobre la cual recae 2ar*. arts.
2>5$ y 2>55, ()d. (i&il3.
28B3 n sentido diferente, la le*islaci)n espa-ola e;i*e la inscripci)n re*istral ?co'o re5uisito
constituti&o de su eficacia? 2art. $12, ley sobre r9*i'en del suelo y ordenaci)n urbana, aprobada
por Aeal dec. $>%BI1B3.
2813 Aecordar 5ue tercero interesado no es cual5uier tercero. n efecto, debe distin*uirse
entre los si'ples terceros, para 5uienes el t/tulo a+n no inscripto resultar/a oponible 2?poenitus
e;tranei? o terceros no le*iti'ados3 "por e4e'plo, un usurpador" y terceros con inter9s le*/ti'o
2ser/an los terceros interesados3, co'o por e4e'plo, titulares de otros derechos reales, sucesores
particulares, 'asa del concurso, acreedores pri&ile*iados, retentor, acreedores 5uiro*rafarios "o
sea, en *eneral, titulares de derechos sub4eti&os". (onf. ALGA7@7, E. D., ?Nra&itaci)n de la
refor'a al art. 2505 del ()di*o (i&il?, D, supl.diario del $$I01I12= 'i ?(urso de derechos
reales?, ed. $998, t. >, ps. $0$I$02, especial'ente nota 91= (@#ed. (i&. y (o'., sala 77, causa
?#errocarriles Ar*entinos c. Acosta, A.?, 2%I05I90.
2883 s la soluci)n propiciada por las 6 Eornadas @acionales de Derecho (i&il 2(orrientes, $9853
" y por la doctrina: conf. MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D (DA(0@, A., ob. cit., ps.
>%I>5= D7AO A!@A, ., ob. cit., cap/tulo 676.
2893 (onf. MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D (DA(0@, A., ob. cit., p. B1IB8= D7AO
A!@A, ., ob. cit., cap/tulo 777.
2903 Marca esto una *ran diferencia con el usufructo, 5ue se e;tin*ue a la 'uerte del
usufructuario: art. 2920, ()d. (i&il.
29$3 As/ lo establece la ley del suelo y ordenaci)n urbana espa-ola "art. $1% inc. 2F".
2923 (onf. MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D (DA(0@, A., ob. cit., p. >BI>1= ALGA7@7,
E. D., ob. cit., loc. cit.. (ontra D7AO A!@A, ., ob. cit., cap/tulo V777, 5uien sostiene 5ue el
con&enio de no transferibilidad con&ertir/a pr,ctica'ente a la superficie en una for'a de
derecho de usufructo o de uso.
29>3 La ley no re*ula especial'ente lo relati&o al canon, siendo de la'entar 5ue no confiera
pri&ile*io al respecti&o cr9dito, lo cual hubiera sido con&eniente ponderando las finalidades 5ue
el derecho de superficie forestal se endere:a a satisfacer. A falta de nor'a e;presa, entonces, el
cr9dito re&estir, el car,cter de 5uiro*rafario 2ar*. art. >81B, ()d. (i&il3.
29%3 l ?derecho de tanteo? no est, conte'plado e;presa'ente y, por lo tanto, no inte*ra el
estatuto del derecho 5ue la ley 25.509 crea.
2953 0b. cit., ps. 11I8.
29B3 n ese sentido, D7AO A!@A, ., ob. cit., cap/tulo 6V.
2913 Ver sobre el punto 'i obra ?(urso de derechos reales?, &ol. 2, p. >0B, ed. $991.
2983 Ver al respecto M<<7@0, #., ob. cit., p. %28I%29= MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA
D (DA(0@, A., ob. cit., ps. %0I%$.
2993 Ver NAGG7, . " ALGA7@7, E. D., ?l derecho real. le'entos para una teor/a *eneral?, ps.
B5IB8, .uenos Aires $91%= 'i obra ?(urso de derechos reales?, &ol. 2, p. >80I>82, ed. $991.
2$003 (onf. (@(i&. en pleno, causa ?<er&icios ficientes <.A. c. !abra, A. sIe4ecuci)n
hipotecaria?, $8I02I99, &oto de la 'ayor/a.
2$0$3 M<<7@0, #., ob. cit., p. %29.
2$023 (onf. MMLMAEA D (AALH(7, A. " PHAGA D (DA(0@, A., ob. cit., p. 8%.
2$0>3 (onf. A@D0A@0, L., ob. cit., DE, 2002"2"$%5 y si*tes., aun5ue sin 'ayores e;plicaciones
al respecto. n i*ual sentido, GA7A@A D .AA@D7, @. " .AA@D7 D GA7A@A, M., ob. cit., loc. cit.
2$0%3 (onf. ;posici)n de Moti&os del Proyecto de Hnificaci)n de $998, en cuyo co'entario a la
re*ulaci)n del derecho de superficie lee'os 5ue ?el en&/o de las nor'as especiales para la
propiedad superficiaria al r9*i'en del do'inio re&ocable sobre cosas in'uebles, i'plica la
posibilidad de 5ue ella ta'bi9n sea *ra&ada con anticresis?.
2$053 Aeitero 5ue, se*+n el art. 2F de la ley, el derecho de superficie puede consistir en la
facultad de reali:ar forestaci)n o sil&icultura y hacer propio lo plantado ?o ad5uirir la propiedad
de plantaciones ya e;istentes, pudiendo *ra&arla con derecho real de *arant/a?.
2$0B3 (onf. las fundadas dudas 5ue plantea A@D0A@0, L., ob. cit., en DE, 2002"2"$%5 y si*tes.,
pronunci,ndose en definiti&a por ne*ar la posibilidad de 5ue se hipote5ue el derecho a forestar.
2$013 (onf. D7AO A!@A, ., ob. cit., cap/tulo 6.
2$083 ;presa'ente lo es en la le*islaci)n espa-ola "art. $1% inc. 2F, ley del suelo y ordenaci)n
urbana".
2$093 (onf. MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D (DA(0@, A., ob. cit., ps. 8%I8B.
2$$03 (onf. A@D0A@0, L., ob. cit., DE, 2002"2"$%5 y si*uientes.
2$$$3 (onf. A@D0A@0, L., ob. cit., DE, 2002"2"$%5 y si*uientes.
2$$23 As/ opina A@D0A@0, L., ob. cit., DE, 2002"2"$%5 y si*uientes.
2$$>3 @uestra ley coincide en este punto con la posici)n adoptada por las le*islaciones ',s
'odernas: ()di*o (i&il y (o'ercial 7taliano de $9%2 2art. 95%, p,rrafo tercero3= ()di*o (i&il de
Per+ 2art. $0>>3: &er MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D (DA(0@, A., ob. cit., p. B23.
2$$%3 l Proyecto de Hnificaci)n de $998 autori:a e;presa'ente el pacto en contrario 2art.
20283. Ga'bi9n el ()di*o (i&il y (o'ercial 7taliano de $9%2 2art. 95%, p,rrafo tercero3.
2$$53 l Proyecto de Hnificaci)n de $998 acepta ese pacto 2art. 2028 ?in fine?3.
2$$B3 (onf. MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D (DA(0@, A., ob. cit., p. B0= D7AO
A!@A, ., ob. cit., cap/tulo 6777. Ver sobre el abandono del derecho de do'inio, 'i obra, ?(urso
de derechos reales?, &ol. 2, p. >%, ed. $995.
2$$13 V.*r. por ena4enaci)n, sucesi)n, e4ercicio del derecho de tanteo, etc.
2$$83 Acerca de los e5u/&ocos ter'inol)*icos suscitados, en torno del derecho de usufructo,
por los arts. 2928, 2929 y 29>$ del ()d. (i&il, y los conceptos de ?confusi)n?, ?consolidaci)n?,
?re&ers)n?, y ?doble ena4enaci)n?, &er 'i obra, ?(urso de derechos reales?, &ol. 2, p. 5%I55, ed.
$995.
2$$93 La con4unci)n de a'bas calidades en cabe:a del nudo propietario no es, en realidad, sino
la consecuencia necesaria de todos los 'odos de e;tinci)n del derecho de superficie y no una
causal independiente de e;tinci)n 2ar*. art. 29%>, ()d. (i&il3.
2$203 MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D (DA(0@, A. "ob. cit., p. B5" e;presan 5ue,
cuando la consolidaci)n opera por causa de 'uerte, no es necesaria la inscripci)n re*istral para
su oponibilidad a terceros, pues el ()di*o (i&il establece un r9*i'en espec/fico para la
ad5uisici)n 'ortis causa. Aun5ue resultar, inscribible la hi4uela 5ue instru'ente la ad4udicaci)n
efectuada a fa&or del heredero en el proceso sucesorio= conf. <(Mendo:a, sala $R, $1I09I8%, EA,
$985"7"%9B= OA@@0@7, ., ?K<on e4ecutables los bienes *ananciales ad5uiridos por el c)nyu*e
sup9rstite por las deudas 5ue 9l contra4o despu9s de la disoluci)n de la sociedad conyu*alL,
co'entario al fallo citado en EA, $985"7"50$. n el 'is'o sentido, L0PO D OAVAL7A, #., ?(urso
introductorio al derecho re*istral?, p. 21$ y si*tes., .uenos Aires, $98>. (abe se-alar 5ue el art.
2$5B del Proyecto de Hnificaci)n de $998 eri*e a la inscripci)n re*istral en re5uisito para la
oponibilidad a terceros interesados +nica'ente respecto de la ad5uisici)n, 'odificaci)n y
e;tinci)n de los derechos reales sobre in'uebles por actos entre &i&os.
2$2$3 l ?no uso? est, pre&isto en el ()di*o (i&il co'o causa de e;tinci)n para los derechos
reales de usufructo 2art. 292%3, de uso y habitaci)n 2art. 29B93 y de ser&idu'bre 2art. >0593.
2$223 l Proyecto de Hnificaci)n de $998 s)lo dispone 5ue se e;tin*ue por el no uso "durante
die: a-os" ?el derecho de construir o forestar? 2en i*ual sentido, art. 95%, +lti'o p,rrafo, ()d.
(i&il y (o'ercial 7taliano de $9%23. n cuanto a la propiedad superficiaria, declara aplicables las
nor'as del do'inio re&ocable 2arts. 202B y 20213= y co'o, se*+n el Proyecto, el do'inio no se
e;tin*ue por su no e4ercicio 2art. $8853, el no e4ercicio carecer, de efectos e;tinti&os de la
propiedad superficiaria, sal&o pacto e;preso en contrario, 5ue podr/a funcionar co'o condici)n
resolutoria.
2$2>3 s contra 9stas 5ue se pronuncia V9le: <arsfield en la nota a los arts. 2502 y 250> del
()d. (i&il, al decir 5ue la 'ultiplicidad de derechos reales sobre un 'is'o bien ?puede
per4udicar 'ucho a la e;plotaci)n de esos bienes? y los des'e4orar/a. Ven/a el (odificador del
ocaso de la enfiteusis ri&ada&iana, te)rica'ente con&eniente pero con un desen&ol&i'iento
pr,ctico e5ui&ocado, 5ue hab/a ?de'ostrado 5ue las tierras enfit9uticas no se culti&an ni
'e4oran...?.
2$2%3 (onf. D7AO A!@A, ., ob. cit., cap/tulo 67V.
2$253 (onf. MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D (DA(0@, A., ob. cit., p. %B.
2$2B3 Para D7AO A!@A, . "ob. cit., cap/tulo 67V" la decisi)n 4udicial es el +nico 'odo en 5ue
puede operar esta causal de e;tinci)n, pues no podr, surtir efecto e;tinti&o la 'era declaraci)n
unilateral del propietario y, si el superficiario ad'ite e;presa'ente el desuso, se tratar/a para el
autor de renuncia o abandono.
2$213 MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D (DA(0@, A., ob. it., %8I%9.
2$283 ?La renuncia del derecho por el superficiario, o su desuso o abandono, no lo liberan de
sus obli*aciones?.
2$293 n el Proyecto de Hnificaci)n de $998 el desuso se refiere al derecho de construir o
forestar, 'ientras 5ue el abandono se &incula con la propiedad superficiaria 2art. 202$3,
diferenci,ndose a'bas causales de e;tinci)n, en sinton/a con la di&ersidad de re*/'enes
pre&istos para a'bas 'odalidades del derecho de superficie 2derecho de construir o forestar y
propiedad superficiaria3.
2$>03 Ver sobre el punto 'i obra ?(urso de derechos reales?, ed. $991, &ol. 2, p. >0B.
2$>$3 (onf. MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D (DA(0@, A., ob. cit., p. B0.
2$>23 (onf. MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D (DA(0@, A., ob. cit., p. 50. Para
GA7A@A D .AA@D7, @. " .AA@D7 GA7A@A, M., ob. cit., loc. cit., en este caso del derecho de
superficie se e;tin*uir/a por consolidaci)n.
2$>>3 n el 'is'o sentido, art. 202$, p,rrafo pri'ero, del Proyecto de Hnificaci)n de $998.
2$>%3 n el 'is'o sentido, art. 2022, Proyecto de Hnificaci)n de $998= art. 28$B, ()di*o (i&il y
(o'ercial 7taliano de $9%2.
2$>53 (oincide con este aspecto el art. 202> del Proyecto de Hnificaci)n de $998, 5ue la ley
25.509 reproduce. Ga'bi9n, art. $5>8 inc. 2F, ()di*o (i&il de Portu*al de $9B1. n sentido
contrario, art. $1> inc. 2, le*islaci)n espa-ola del suelo de $992 2?sin 5ue deba satisfacer
inde'ni:aci)n al*una?3. (onf. M<<7@0, #., ob. cit., p. %21, con re'isi)n al art. 28$B del ()d.
(i&il y (o'ercial de $9%2. D7AO A!@A, ., ob. cit., cap/tulo 6V777 se 'anifiesta partidario de 5ue
la nor'a supletoria sea la de la ad5uisici)n *ratuita por el propietario, pues ?si el ori*en de la
constituci)n de la superficie estu&o en la falta de capital del propietario para e;plotar el
in'ueble, presu'ible'ente su situaci)n ser, la 'is'a al 'o'ento del reinte*ro y, de obli*,rselo
a pa*ar esa plus&al/a, correr/a el ries*o de perder el in'ueble despu9s de no haber podido
disfrutarlo durante 'uchos a-os?.
2$>B3 (onf. D7AO A!@A, ., ob. cit., cap/tulo 6V777= A@D0A@0, L., ob. cit., cap/tulo 6.
2$>13 l Proyecto de Hnificaci)n de $998 declara aplicables a la e;tinci)n de la propiedad
superficiaria las nor'as del do'inio re&ocable. La e;tinci)n aparece dispuesta "sal&o para la
hip)tesis de consolidaci)n por el ()di*o (i&il y (o'ercial 7taliano de $9%2, con al*+n 'ati:
especial respecto de la locaci)n "arts. 95% y 28$B"= conf. M<<7@0, #., ob. cit., p. %21.
2$>83 (onf. MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D (DA(0@, A., ob. cit., ps. 9$I92=
NHA#7@ML D Q@D!, L., ob. cit., loc. cit.. n el 'is'o sentido, D L0< M0O0<, E. L., ?l
derecho de superficie en *eneral y en relaci)n con la planificaci)n urban/stica?, ps. >%$I>%2,
Madrid, $91%, 5uien e;presa 5ue no e;iste ra:)n al*una para establecer diferencias entre los
derechos reales y personales.
2$>93 (onf. MMLMAEA D (AALH((7, A. " PHAGA D (DA(0@, A., ob. cit., p. 92.