A Escolha Do Consorte e Do Regime de Bens Sob A Perspectiva Da Analise Economica Do Direito

Ano XXII n 40, jul.-dez.
2013 ISSN 2176-6622

https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/revistadireitoemdebate
p. 67-90
A ESCOLHA DO CONSORTE E DO
REGIME DE BENS SOB A PERSPECTIVA
DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO
Cristiana Sanchez Gomes-Ferreira
Mestre em Direito Civil pela UFRGS; advogada, com
atuao exclusiva em Direito de Famlia e Sucesses
cristiana@garrastazu.com.br
Csar Viterbo Matos Santolim
Mestre e doutor em Direito (UFRGS). Auditor, substituto
de Conselheiro do TCE/RS. Professor da Faculdade de
Direito da UFRGS santolim@terra.com.br
Gicomo Balbinotto
Doutor em Economia pela Universidade de So Paulo
(USP). Professor do Programa de Ps-Graduao em
Economia (PPGE) giacomo.balbinotto@ufrgs.br
Resumo
A famlia, sob o aspecto instrumental, o ambiente que propicia o desenvolvimento e a
estabilidade dos indivduos. A compreenso de seu processo de formao, transformao
e dissoluo subsidiada pelo ferramental da Anlise Econmica do Direito, bem como
pela moderna teoria econmica da famlia. A abordagem econmica do casamento, como
um novo campo de estudo da economia, evidencia e ilustra a aplicabilidade desta cincia a
toda e qualquer esfera do comportamento humano,
1
resultando o matrimnio, por fim, de
uma escolha racional tomada por indivduos que procuram, dentre aqueles disponveis no
mercado de casamento, o parceiro que melhor venha a maximizar sua utilidade, enfrentando,
para tal, as restries inerentes ao mercado no qual esto inseridos. No presente estudo so
analisados o processo de funcionamento do denominado mercado de casamento, a Teoria
da Sinalizao como ferramenta a se compreender o fenmeno de escolha dos parceiros e
do regime de bens , e, finalmente, uma abordagem da escolha dos regimes matrimoniais
sob a perspectiva da Law and Economics.
Palavras-Chave
Anlise econmica do Direito. Mercado de casamento. Teoria da sinalizao. Regimes de bens.
1
Mckenzie, Richard B.; Tullock, Gordon. La Nueva Frontera de La Economia. Madrid:
Espasa-Calpe, 1980. 386 p.
Abstract
The family, under the instrumental aspect, is the environment that enables the development
and stability of individuals. The understanding of its process of formation, transformation
and dissolution is subsidized by the Economic Analysis of Law, as well as by modern
economic theory of the family. The economic approach of marriage, as a new field of study
of economics, highlights and illustrates the applicability of this science to every sphere of
human behavior, resulting marriage, after all, as a rational choice made by individuals that
seek, among those available in the marriage market, the best partner that will maximize their
utility, facing, for such, the restrictions inherent in the market in which inserted. The present
study analyzes the marriage market and the Theory of Signalling - as a tool to understand
the phenomenon of choice of partners and matrimonial property regime, from the perspec-
tive of Law and Economics.
Keywords
Economic analysis of law. Marriage market. Signaling theory. Property regimes.
Sumrio
1. Introduo 2. Existncia e Operacionalizao do Mercado Matrimonial. 3. A Teoria da
Sinalizao e o Mercado Matrimonial. 4. A Escolha do Regime de Bens Sob a tica da Law
and Economics. 5. Concluso. 6. Referncias.
A Escolha do Consorte e do Regime de Bens Sob a Perspectiva da Anlise Econmica do Direito
69
Direito em Debate Revista do Departamento de Cincias Jurdicas e Sociais da Uniju
1 INTRODUO
O objetivo deste trabalho promover uma anlise econmica do con-
trato matrimonial e da escolha dos regimes de bens nupciais. Desta forma,
primeiramente caber a abordagem da existncia e operacionalizao do
denominado mercado de casamento, para que, a partir de ento, se possa
aplicar a Teoria da Sinalizao escolha do parceiro conjugal e do regime de
bens a incidir na sociedade conjugal, tudo sob a concepo da Anlise Eco-
nmica do Direito (Law and Economics).
At pouco tempo atrs, de acordo com Cooter e Ulen, o direito res-
tringia o uso da economia s reas das leis antitruste, dos setores regulamen-
tados, dos impostos e da determinao das indenizaes monetrias.
2
Hoje,
verifica-se uma verdadeira alterao de paradigma, notadamente a partir do
incio da dcada de 60 do sculo 20, com a expanso da Anlise Econmica
do Direito tanto a reas mais tradicionais (tais como propriedade, contratos
e direito constitucional) quanto, paulatinamente, a reas no to usuais em
um primeiro momento, como no auxlio explicao da escolha do indivduo
em casar-se e divorciar-se.
Conforme Ivo Gico Jr., a abordagem econmica serve para compre-
ender toda e qualquer deciso individual ou coletiva que verse sobre recursos
escassos, seja ela tomada no mbito do mercado ou no.
3
Tendo-se a eco-
nomia, pois, como a cincia que estuda como os indivduos, portadores de
suas prprias preferncias, se comportam para maximizar seu bem-estar em
um mundo no qual os recursos so escassos, a Anlise Econmica do Direito
objetiva empregar seus ferramentais tericos a fim de balizar e sofisticar as
normas jurdicas, provendo uma explicao cientfica s consequncias na
incidncia normativa do comportamento dos agentes racionais.
2
Cooter, Robert; Ullen, Thomas. Direito e economia. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010.
p. 23.
3
Gico Junior, Ivo. Introduo ao Direito e Economia. In: Timm, Luciano Benetti (Org.).
Direito e economia no Brasil. So Paulo: Atlas, 2012. p. 13.
Cristiana Sanchez Gomes-Ferreira Csar Viterbo Matos Santolim Gicomo Balbinotto
70
ano XXII n 40, jul.-dez. 2013
Parte tal Cincia da premissa de que os indivduos buscam seus objetivos
a partir da escolha de determinadas formas de atuao, fenmeno nominado de
racionalidade.
4
Desta forma, e considerando que o casamento, a eleio do
regime de bens conjugal e a sua alterao tratam de escolhas racionais tomadas
pelos indivduos, que buscam, assim, maximizar sua utilidade a partir do enlace
conjugal, muito tem a Law and Economics a contribuir no presente contexto.
2 EXISTNCIA E OPERACIONALIZAO DO MERCADO MATRIMONIAL
Foi no incio dos anos 70, tendo como precursor o economista Gary
Becker, que se passou a analisar a famlia, sob a perspectiva econmica, como
mais uma ferramenta aplicvel anlise de seu processo de formao e dis-
soluo. Becker
afirma que a teoria econmica deve contemplar o estudo de

todo comportamento humano direcionado obteno de recursos escassos,
no se cingindo, unicamente, a aspectos de natureza monetria. Segundo ele,
a aplicao da teoria econmica ao casamento e ao divrcio contribui para
a explicao de fenmenos, tais como taxas de nascimento e de crescimento
populacional, participao das mulheres no mercado de trabalho, diferena de
salrios entre consortes e companheiros, anlise de rendimentos da populao,
dentre demais questes afetas ao desenvolvimento piramidal e estrutural de
uma sociedade.
5
Para Becker, duas so as premissas das quais se deve partir para a
anlise econmica do casamento: i) como ato voluntrio que , um indivduo
somente vir a se casar se o nvel esperado de utilidade obtida a partir da
formao da unio vier a superar aquela operada caso permanea solteiro;
ii) verificando-se que homens e mulheres solteiros competem, entre si, na
busca do parceiro adequado, detectvel a existncia do chamado mercado
de casamento, no qual cada indivduo busca o melhor cnjuge, enfrentando,
4
Friedman, David D. Price Theory. Chicago: South-Western Publishing Co.,1986. p. 2.
5
Ibidem, p. 205.
71
para tanto, as restries inerentes ao mercado matrimonial. Ademais, a anlise
econmica da famlia parte tambm da premissa de que as preferncias dos
indivduos raramente alteram-se em curto perodo de tempo, caracterizando-
-se o mercado matrimonial como relativamente equilibrado no que tange s
preferncias nele manifestadas, o que vem, assim, a facilitar seu estudo sob
o enfoque econmico.
6

A primeira das premissas supra justifica, por exemplo, o porqu da
preferncia, por parte de alguns, em jamais se casar.
7
Infere-se de tal pre-
suno que indivduos solteiros consideram o nvel de produo individual
excedente quele resultante de unio com parceiro(a). Do mesmo modo,
a segunda premissa autoriza a concluso de que h intangvel diviso no
mercado entre aqueles j satisfeitos com o nvel de produo atingido com
outrem (ou mesmo individualmente) daqueles ainda na busca do parceiro
que venha a maximizar seus anseios materiais e imateriais. Sendo assim,
a busca, no mercado, por novos parceiros, dar-se- tanto no perodo que
antecede ao matrimnio como tambm na prpria constncia do casa-
mento, sempre que o emprego de custos marginais na busca por um novo
parceiro (que venha a melhor maximizar a utilidade esperada) no venha
a superar os benefcios oriundos da relao matrimonial em vigor.
A relevncia do estudo de uma anlise econmica do casamento re-
pousa no fato de que sua ocorrncia irradia efeitos no bem-estar e utilidade
dos indivduos, gerando custos queles interessados em sua consecuo. Para
Bryant, so duas as espcies de custos a serem arcados pelos indivduos neste
6
Ibidem, p. 206.
7
Destaca-se que, no Brasil, em 2010, foram registrados 977.620 casamentos, havendo um
incremento de 4,5% no total de registros de casamentos em relao ao ano de 2009. Desse
total, 958 253 foram de cnjuges de 15 anos ou mais de idade e ocorridos e registrados no
ano de referncia da pesquisa. Esse resultado fez com que a taxa de nupcialidade legal se
elevasse em relao ao ano de 2009, atingindo o valor de 6,6 casamentos para 1.000 habitantes
de 15 anos ou mais de idade (Brasil. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE.
Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/registrocivil/2010/
rc2010.pdf>. Acesso em: 20 dez. 2012.
72
contexto especfico: custos de transao e custos de perda. Os primeiros tra-
tam de custos atinentes ao prprio ato do matrimnio, tais como custos com
o procedimento de habilitao matrimonial das partes em cartrio, custos
com a cerimnia, com honorrios de advogados que venham a prestar prvia
consultoria, dentre outros mais vinculados prtica da celebrao do ato ma-
trimonial em si. Paralelamente, custos de perda so atinentes aos benefcios
abdicados pelas partes em prol do matrimnio (tais como aqueles gozados na
condio de solteiras, e que variam entre os indivduos de acordo com seus
costumes e valores).
Os custos relativos s tomadas de deciso, perda de independncia,

de oportunidade (posto que, a partir da escolha racional pelo matrimnio,
oportunidades so perdidas) e respectivos ao prprio risco assumido de no
se obter os bens e servios que satisfaam a preferncia dos cnjuges na cons-
tncia matrimonial, so exemplos de custos de perda a serem sopesados aos
benefcios esperados com a unio.
8
Nesta perspectiva, veja-se que o reconhecimento jurdico conferido s
unies informais representa um redutor de custos de transao arcado por
parte de um casal na busca de proteo jurdica a sua entidade familiar, afinal,
enquanto ao matrimnio indispensvel a observncia das formalidades de
habilitao ao ato (as quais impem custos monetrios aos nubentes), para
a caracterizao de uma unio estvel basta a presena dos requisitos de
publicidade, continuidade, notoriedade e inteno de constituio de fam-
lia (segundo a legislao brasileira em vigor). Ratificando tal compreenso,
vejamos que, no Brasil, o Censo 2010 apurou expressivo aumento nas unies
consensuais em uma dcada (de 28,6% para 36,4%). Ainda, restou contabi-
lizada a reduo no nmero de casamentos, de 49,4% para 42,9%, de 2000 a
8
Balninotto Neto, Gicomo. A Teoria Econmica do Casamento e do Divrcio. In: Revista
da Faculdade de Cincias Econmicas UFRGS Anlise Econmica, Porto Alegre, RS,
n. 18, p. 125-41, set. 1992.
73
2010. Os dados apontados demonstram a preferncia, por parte da popula-
o, em no se casar devido aos custos de transao nsitos celebrao do
contrato matrimonial.

Nesse mesmo contexto, h ainda os custos inerentes busca do parceiro
no mercado matrimonial, os quais sero oportunamente analisados quando
da abordagem da teoria da sinalizao aplicada ao mercado matrimonial.
Tendo-se o potencial de maximizar a utilidade como vetor
escolha do parceiro ou mantena do status de solteiro, associa-se ser
maior a utilidade quanto mais qualitativa a produo de filhos, prestgio,
patrimnio, lazer, amor, companhia, vida sexual regular, status social e
prazer a dois. Pode-se afirmar, portanto, que a famlia equiparvel a uma
empresa, cujos insumos geraro produtos de maior ou menor valia na
sociedade ante uma anlise da qualidade e quantidade da produo obtida.
9
Referentemente importncia dos filhos quando da opo pelo matri-
mnio, cabe a transcrio das assertivas de Becker:
A explicao para o casamento entre homens e mulheres repousa no
desejo de produo de filhos e na atrao emocional existente entre
os sexos. Nada distingue melhor sua produo familiar dos solteiros
ou daqueles membros do mesmo sexo do que a presena, mesmo que
indiretamente, dos filhos. Gratificao sexual, limpeza, alimentao
e outros servios podem ser comprados, mas no filhos: o homem e a
mulher so necessrios para produzir os seus prprios filhos e, talvez,
para cri-los
10
[Traduo nossa].
9
Becker, Gary Stanley. The Economic Approach to Human Behavior. Chicago: The University
Of Chicago, 1976. p. 207-208.
10
The obvious explanation for marriages between man and woman lies in the desire to raise
own children and the physical ans emotional attraction between sexes. Nothing distinguishes
married households more from single households or from those with several members of
the same sex than the presence, even indirectly, of children. Sexual gratification, cleaning,
feeding, and other services can be purchased, but not own children: both the man and woman
are required to produce their own children and perhaps to raise them. Becker, Gary Stanley.
The Economic Approach to Human Behavior. Chicago: The University Of Chicago, 1976.
p. 210
74
No Brasil, dados estatsticos apurados pelo Censo 2010, do Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), revelam significativa queda de
fecundidade. Enquanto no ano 2000 o nmero mdio de filhos nascidos vivos
por mulher ao final de seu perodo frtil era equivalente a 2,38 filhos, no ano
2010 o nmero apurado foi 1,86 filhos, abaixo da taxa de reposio da popu-
lao, que de 2,1 o que acelera o envelhecimento mdio dos brasileiros.
11
Informaes obtidas tambm junto ao IBGE confirmam que o recuo
na fecundidade ocorre, principalmente, entre casais com maior nvel de esco-
laridade e de rendimento, o que leva a concluir que h uma atual e paulatina
tendncia de substituio da opo de criar filhos por um incremento na renda
conjugal, contexto no qual o casal passa mais tempo dedicado ao trabalho do
que ao prprio lar.
Gicomo Balbinotto Neto explica que, enquanto a produo de
mercado o tempo gasto no mercado de trabalho, ganhando-se um salrio
que pode ser usado na compra de bens de mercado (como um almoo no
restaurante), a produo domstica (Home Production) do tempo gasto
em casa quando os agentes utilizam bens de mercado para produo do
produto final. Refere que o maior problema atinente unidade familiar
alocar, de forma tima, o tempo dispendido no mercado de trabalho e na
produo familiar, de modo a dividir as funes de produo de acordo
com as habilidades dos membros da famlia.
12
Com efeito, a diviso tima de tarefas mais complexa na famlia
atual, na qual a mulher passou a integrar o mercado laboral e a assumir
tarefas outrora atribudas exclusivamente aos homens. A despeito de tais
mudanas, todavia, a dinmica prevalece a mesma: as mulheres so mais
devotas ao lar do que os homens devido existente discriminao por
11
Informaes disponveis em: <http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_vi-
sualiza.php?id_noticia=2125&id_pagina=1>. Acesso em: 7 nov. 2012.
12
Balbinotto Neto, Gicomo. Notas de aula. Disponvel em: <http://www.ppge.ufrgs.br/
giacomo/arquivos/eco02268/funcao-producao-familiar.pdf>. Acesso em: 21 mar. 2013.
75
gneros no mercado de trabalho. Ainda, questes de cunho biolgico
apontam ser maior a ligao entre a mulher e a prole, o que tambm
contribui neste sentido.
13
Desta forma, sob a perspectiva econmica, uma produo familiar
eficiente requer especializao em distintas tarefas por parte de seus membros,
de acordo com suas efetivas aptides e habilidades. Os ganhos (benefcios)
oriundos de tal organizao em subtarefas especficas sero diretamente
proporcionais qualidade de suas interaes e integrao, citando-se, como
exemplo, a alocao de tempo em atividades como trabalho, cuidados com
o lar e com a prole.
Quanto mais eficiente a produo familiar, portanto,

maior ser o nvel de utilidade resultante do matrimnio, dado que maior o
excedente de produo (benefcios a serem entre todos divididos).
3 A TEORIA DA SINALIZAO E O MERCADO MATRIMONIAL
A procura pelo cnjuge no mercado de casamento reveste-se de ca-
ractersticas econmicas, haja vista demandar a utilizao de determinados
recursos para obteno de informaes sobre o provvel parceiro.
Muitas so,
portanto, as contribuies da cincia econmica para uma apurada anlise do
processo de formao da sociedade conjugal.
Michael Spence
14
consagrou a Teoria da Sinalizao sob a tica do
mercado de trabalho ao sustentar que as informaes atinentes aos candidatos
s vagas de emprego dificilmente chegam ao conhecimento do empregador
com facilidade, o que lhes obriga a embasar a escolha em caractersticas tidas
como pr-requisitos (por exemplo, nvel de instruo ou educao visado),
13
Posner, Richard. Economic Analysis of Law. 17th edition. New York: Aspen Pub, 2007.
p.144.
14
Spence foi ganhador do Prmio Nobel de Economia (2001) por seus trabalhos no campo
da economia da informao moderna e por suas pesquisas sobre mercados com assimetria
de informao, dividido com outros dois economistas estadunidenses, George Akerlof e
Joseph Stiglitz
76
hbeis a sinalizar quais os atributos presentes no candidato so aqueles por si
valorizados. Refere o autor que algumas caractersticas inerentes aos candi-
datos a vagas de emprego so imutveis, involuntrias tais como raa, sexo e
idade , enquanto outras so manipulveis pelos indivduos como educao,
currculo, apresentao , atribuindo s primeiras a nomenclatura de ndices
e, s segundas, a de sinais.
15
Para a teoria econmica, a anlise da sinalizao de maior relevn-
cia, uma vez que sinais emitidos pelos indivduos so ajustveis e amoldveis,
alterando-se de acordo com especficos investimentos em custos de sinaliza-
o. A escolha em investir nos almejados sinais intenta maximizar a utilidade
esperada, posto que o emitente ver-se- ostentando, no mercado desejado,
caractersticas que lhe convm por alguma razo especfica. Segundo Spence,
uma dinmica sinalizadora equilibrada aquela na qual as crenas desenvol-
vidas pelos partcipes relativamente aos sinais indicadores das caractersticas
(no exemplo, relativamente produtividade dos candidatos) so confirmadas,
e tal, decorrentemente, induz as partes a investir em tais espcies de sinais
como um verdadeiro ciclo.
A escolha, por parte dos indivduos, dos adequados sinais a serem emiti-
dos, resulta de um processo gradual de observncia queles que, efetivamente,
logrem distinguir portadores de certas habilidades, caractersticas, expectativas
e personalidade daqueles que no as possuem, o que gerar a credibilidade
necessria sinalizao em cada contexto. Neste sentido, Molho, utilizando-
-se tambm do mercado laboral como exemplo, ilustra a teoria da sinalizao
(alicerado no pioneiro trabalho desenvolvido por Michael Spence). Vejamos
as assertivas de Molho:
Por que nem todos os candidatos a emprego investem em educao no
mesmo nvel, a fim de receberem todos ofertas de emprego bem pagas?
A resposta a esta pergunta, e a razo pela qual a educao como um sinal
15
Spence, Michael. Job Market Signaling. The Quartely Journal of Economics, v. 87, Issue 3,
p. 357, ago. 1973.
77
pode funcionar, encontra-se na premissa de que h custos envolvidos
na sinalizao que so maiores para os candidatos de baixa capacidade.
(Isso pode ser porque mais difcil, em algum sentido, para as pessoas
de baixa capacidade atingirem o nvel adequado na educao, por
exemplo). Como resultado, os candidatos de baixa capacidade podem
ser dissuadidos de investir na educao (...). A presena de diferenas
nos custos de sinalizao para os trabalhadores de distintas qualidades
d credibilidade ao sinal da educao. Assim, pode a sinalizao ser-
vir para gerar informaes para os empregadores, como um processo
endgeno do mercado
16
[Traduo nossa].
Vejamos, assim, que, sob a tica da Anlise Econmica do Direito, o
processo de escolha do parceiro adequado no aleatrio, mas sim ancorado
na interpretao de sinais emitidos pelas partes com um mesmo objetivo, qual
seja: maximizao de sua utilidade e renda. Os custos de sinalizao, neste
mbito, tratam de investimentos em educao, aparncia, higiene, sade
fsica, profisso (incremento de currculo), beleza, vesturio, viagens,
bons restaurantes, dentre alternativas outras que efetivamente reflitam as
prioridades do indivduo quanto quilo que pretende expor sobre si, bem
como um facilitador para que tambm encontre os parceiros a si ideais no
mercado do casamento. Tais sinais ho que portar credibilidade quanto
imagem que se intenta projetar no mercado conjugal, de modo que creia,
o emitente, que a interpretao surtir o resultado perseguido: agregar
como candidatos s npcias os parceiros que valorizem tais caractersticas
devidamente sinalizadas.
17

16
Why dont all the job applicants invest in education to the level required in order to get
well pais job offers? The answer to this question, and the reason why education signal might
work, lies in the premise that there are costs involved in signaling which are greater for
the low ability applicants. (This might be because it is harder in some sense for low ability
people to make the grade in education, for example). As a result, low ability applicants
may be deterred from investing in education ( ). The presence of differences in signaling
costs for workers of different quality makes the signal of education potentially credible.
Thus signaling behavior may serve to generate information for employers as an endouge-
nous market process. Molho, Ian. The Economics of Information Lying and Cheating in
Markets and Organizations. USA: Blackwell Publishers, 1997. p. 63.
17
Becker, Gary Stanley. Tratado Sobre La Familia. Madrid: Alianza, 1987. p. 287.
78
O economista Pery Shikida desenvolveu estudo de carter eminen-
temente exploratrio, alicerado em informaes fornecidas por anncios
feitos no Jornal Folha de So Paulo (intitulados homem procura mulher
e mulher procura homem) no perodo compreendido entre 5/1/1997 e
30/3/1997. O trabalho aponta ser maior o anseio masculino em informar
a sua provvel parceira sua formao profissional e situao financeira,
ainda que a mulher, mais que o homem, demanda do provvel parceiro
situaes profissional e financeira definidas. Concernentemente faixa
etria, cor da pele e estado civil, evidenciou-se que as mulheres geral-
mente preferem homem de idade igual ou superior a sua, enquanto os
homens, na maioria das vezes, preferem mulheres mais novas. Tambm,
no que se refere idade, o estudo apontou maior concentrao nos ca-
sos de faixa etria compreendida entre 31 a 39 anos, bem como maior
propenso dos solteiros a declararem seu estado civil. Relativamente
cor da pele, aferiu-se que morenos e brancos, e morenas e brancas,
foram, dentre os que optaram por declarar a cor da pele, os que mais
apareceram.
18
, assim, o estgio que precede ao casamento o momento ideal para
que custos de informao quanto ao parceiro e suas reais expectativas de
uma vida a dois sejam empregados, a fim de que se evite eventual compli-
cao futura de assimetria informativa, originada na fase pr-contratual.
Pode-se afirmar que quanto maior o dispndio de tempo (custo) junto
ao parceiro, mais facilmente averiguar-se- a compatibilidade de suas
caractersticas com aquelas almejadas. A conjuntura de todas as espcies
de traos buscados no companheiro so o parmetro para se aferir a capa-
18
Shikida, P. F. A. A. A economia e a formao de casais: evidncias empricas sobre anun-
ciantes que procuram parceiros (as). Tempo da Cincia Revista de Cincias Sociais e
Humanas, Cascavel (PR), v. 5, n. 9, p. 89-98, jan./jun. 1998.
79
cidade de este somar utilidade produo j existente ou, a longo prazo,
reduzi-la. justamente o potencial de maximizar o elemento empregado
na busca como o principal norteador na procura do parceiro conjugal.
19
De acordo com Fernando Arajo:
(...) o processo de recolha da informao prvia celebrao do contrato
complexo mas da maior relevncia, sendo que muita da assimetria
informativa que se verifica no contrato pode ser o resultado de decises
tomadas no momento da recolha de informao, decises de inacaba-
mento desse processo ainda que, no caso do contrato, esse inacabamen-
to informativo, quando detectado pela parte fragilizada por ele, possa
ser remediado pela abertura renegociao, ou at mais singelamente
possa ser mitigado pela obteno de informao suplementar.
20

Neste norte, quanto maior o nvel de exigncia das partes, mais tempo
e recursos sero gastos na busca do cnjuge ideal(izado).
O contrato matrimonial, em si, tambm funciona como um sina-
lizador em muitos aspectos. A comear, trata de natural indicador de
comprometimento e de desejo de mantena de uma consistente relao. A
pessoa casada sinaliza para a sociedade estar sexualmente indisponvel e
afetivamente bem-resolvida. Segundo Robert Rowthorn, o cnjuge sinaliza
comunidade seu estado positivo de sade, confiabilidade, estabilidade
emocional e ambio, o que lhe gera benefcios exteriores nos mbitos
laboral, familiar e social.
21
19
Posner, Richard. Economic Analysis of Law. 17th edition. New York: Aspen Pub, 2007.
p.147.
20
Arajo, Fernando. Teoria econmica do contrato. Lisboa: Almedina, 2007. p. 282.
21
Rowthorn, Robert. Marriage as a signal. In: Dnes, Antony W.; Wowthorn, Robert (Edit.).
The Law and Economics of Marriage and Divorce. Cambridge: Cambridge Press, 2002. p.
132-157.
80
Vale referir que, atualmente, e na maioria das sociedades, no mais
a sinalizao de tais caractersticas depende exclusivamente de um contra-
to matrimonial, que forma menos onerosa na consecuo do objetivo de
sinalizarem-se as mesmas caractersticas: famlia originada na unio estvel.
Tambm verdade, todavia, que no para todos que a ausncia de um
especfico contrato matrimonial garantir o mesmo nvel de comprometimento
perante dada sociedade (ou mesmo perante a si e famlia, tendo-se em vista a
heterogeneidade cultural e intergeracional) e de que a unio estvel em nada
altera o estado civil do indivduo, que permanece sendo civilmente solteiro,
sem gozar desse especfico efeito pessoal e social do matrimnio (alterao
do estado civil). Assim, embora seja possvel, hoje, prover-se reconhecimento
jurdico s mais variadas e distintas formas de famlia, a entidade matrimonial
ainda vem a atuar como sinalizador a melhor maximizar o comprometimento
objetivado pelos partcipes da relao conjugal.
4 A ESCOLHA DO REGIME DE BENS SOB
A TICA DA LAW AND ECONOMICS
Trata o pacto antenupcial do instrumento a partir do qual os nubentes
elegem e regulamentam a incidncia do regime de bens que vingar no curso
da unio conjugal, bem como demais questes de natureza substancialmente
patrimonial. No Brasil, sua ausncia redunda na incidncia do regime legal de
bens, qual seja, o da comunho parcial. Intentar-se- abordar a contribuio da
Law and Economics na explicao da escolha de um regime matrimonial por
parte dos indivduos, buscando delinear as principais hipteses que suscitam
distintas opes, bem como demonstrar, precipuamente, as contribuies da
aplicabilidade da Teoria da Sinalizao tambm na etapa da eleio do regime
matrimonial de bens.
Para a cincia econmica, o pacto antenupcial pode ser visto como um
acordo que busca reduzir os custos financeiros atribudos ao divrcio a partir
de um planejamento dos consortes quanto ao desfecho de seus projetos con-
81
juntos, tendo em vista que nem sempre as normas jurdicas geram, por si s,
uma deciso efetivamente eficiente s partes. Assim sendo, pode ser o contrato
pr-matrimonial reputado como um redutor de nmero de decises judiciais
ineficientes, prezando pela coerncia entre a alocao dos investimentos
conjugais e o projeto dos cnjuges.
22
No cenrio de escolha das clusulas constantes do pacto antenupcial
sejam elas relativas eleio de um regime de bens, ou a formularem um regime
misto, cuja confeco requer maior sofisticao e detalhamento o que
tambm pouco estudado so as variveis psicolgicas passveis de interferir
de forma altamente significativa no processo de negociao do instrumento
pr-nupcial.
23
Para Margulies mediador especializado em divrcio dos Estados Uni-
dos , dentre os grandes percalos enfrentados pelas partes no momento da
escolha do regime encontram-se as proposies emocionais que este propaga
em um relacionamento afetivo, passveis de afetar o matrimnio de forma a
impedi-lo de ser concretizado. Para ilustrar suas convices, o especialista narra
um caso do qual participou, quando, enquanto o advogado do noivo sugeria
ao casal clusulas que protegessem meticulosamente todos os interesses do
varo, a noiva via a relao deteriorar-se ante a vulnerabilidade emocional que
lhe tomava conta, sentindo-se desprotegida e injustiada. No caso em questo,
as clusulas formuladas pelo varo (tais como a que impunha a separao
total dos bens adquiridos no curso conjugal e a que manifesta a renncia do
cnjuge mulher em receber alimentos na eventualidade do divrcio) foram
interpretadas pela noiva como uma mensagem de falta de credibilidade do
noivo na comunho, de modo que, somente aps inmeras e desgastantes
brigas e tratativas, obtiveram um acordo.
24

22
Mahar, Heather. Why There Are So Few Prenuptial Agreements? Disponvel em: <http://
www.law.harvard.edu/programs/olin_center/papers/pdf/436.pdf>. Acesso em: 15 mar. 2012.
23
Margulies, Sam. The Psycology of Prenuptial Agreements. HeinOnline 31 J. Psychiatry
& L. 2003. p. 415.
24
Margulies, loc. cit.
82
Embora seja verdade que o amor romntico possa no ser sinnimo
de formulao de um contrato antenupcial, ignorar a alternativa pode acarre-
tar prejuzos irreparveis s partes, notadamente quando este no atenda da
melhor forma os interesses patrimoniais envolvidos. E, nesse contexto, muito
a Teoria da Sinalizao tem a esclarecer.
irrefutvel que as tratativas negociais de natureza patrimonial que
antecedem o matrimnio propiciam compreenses recprocas s partes quanto
personalidade e expectativas dos companheiros. Assim, enquanto a Psico-
logia atrela-se aos sentimentos despertados nas partes a partir da discusso
quanto ao regime a ser eleito, a anlise econmica investiga o conjunto de
fatores que, somados, fazem com que os indivduos inclinem-se, racionalmente,
para a escolha de um ou outro regime de bens, provendo explicao lgica
s principais hipteses e perfis de nubentes que optam por lanar mo do
pacto antenupcial (ou seja, no Brasil, de todo e qualquer regime distinto do
da comunho parcial de bens).
A despeito de fato que, em alguns casos, tal espcie de contrato possa
sinalizar inseguranas ou desconfianas imbudas na relao vindo, muitas
vezes, a faz-la fenecer , os aspectos positivos predominam, uma vez que a
discusso quanto aos investimentos a serem empregados na vigncia do con-
trato de casamento acaba por esclarecer importantes traos de personalidade
do parceiro, tais como se este generoso, egosta ou demais caractersticas
que derradeiramente acabariam a ser reveladas na fase do divrcio, ou mesmo
no curso do matrimnio.
25
A opinio do parceiro quanto ao adequado regime de bens capaz,
portanto, de atuar como um efetivo emissor de sinais quanto a traos do
companheiro, outrora ocultos. Desta forma, pode-se inferir que atua o contrato
25
Sion, Michael. Money And Marriage: How to Choose a Financially Compatible Spouse.
Disponvel em: <http://www.aier.org/sites/default/files/publications/EB201012.pdf>. Acesso
em: 9 mar. 2012.
83
antenupcial como uma espcie de redutor de custos de informao, haja vista
que antecipa reaes e revelaes de dados que possivelmente somente seriam
aventados no momento do divrcio.
Para Michael Sion, ainda alm de clarear reais interesses e aproximar
(ou distanciar) os nubentes, em um mundo legalmente perfeito, as pessoas
analisariam seus contratos antenupciais a cada cinco anos e verificariam se
seria ou no necessrio ajust-lo.
26
Atentemos que, no Brasil, toda e qualquer
tomada de deciso por alterao do regime de bens matrimoniais vigente ne-
cessita, imperiosamente, perpassar pelo crivo jurisdicional, mediante pedido
a ser fundamentado ao juiz. Desta forma, sucessivas revises no contrato
antenupcial, realizadas em curtos perodos de tempo, deparar-se-iam com
entraves junto ao Poder Judicirio, cujas aes tramitam de forma, muitas
vezes, morosa ou custosa s partes.
Segundo Erika Haupt, so sete os principais perfis de casais que buscam
um detalhado pacto antenupcial, divididos entre si em trs grupos. Primeiro,
atribui a incidncia do instrumento a casais jovens ou que estejam em seu
primeiro matrimnio. Neste perfil, so trs as possibilidades. A comear pelo
casal profissional, que geralmente no planeja ter filhos e que privilegia a
proteo de recursos acumulados a partir do desenvolvimento de suas carreiras,
claramente indesejando a interseco entre suas vidas social e afetiva com a
profissional e patrimonial. Ainda, neste caso resta claro que no pretendem
os nubentes verem-se responsveis por pagamento de penso alimentcia ao
parceiro no advento do divrcio. No mesmo grupo, esto os casais nos quais
uma das partes arca com todos os custos de formao profissional do parceiro,
de modo que geralmente estabelecem um quantum a ser pago quele que
empregou recursos na formao do cnjuge, como uma espcie de indeni-
zao. Por fim, aqueles casais jovens, porm preocupados com as dvidas ou
26
Sion, Michael. Money and Marriage: How to Choose a Financially Compatible Spouse.
Disponvel em: <http://www.aier.org/sites/default/files/publications/EB201012.pdf>. Acesso
em: 9 mar. 2012.
84
mesmo com o potencial de acumulao de dvidas por parte do parceiro, e que
buscam proteo contratual para que estas no se comuniquem na ocorrncia
de divrcio.
27
Verifica-se que, no Brasil, as solues cabveis s hipteses anteriores
seriam (a ttulo de mera sugesto) a estipulao do regime de separao de
bens aos casais profissionais e queles detidos na preocupao quanto aos
dbitos do consorte. No que diz respeito aos casais nos quais uma das partes
custeia a formao profissional do parceiro, interessante seria que versasse o
pacto acerca de tal realidade, prevendo, assim, uma espcie de indenizao
associada renda do ex-estudante, porm que se reduzisse de forma propor-
cional durabilidade do enlace conjugal.
Em um segundo grupo encontra-se o perfil de casais mais velhos ou que
estejam em um segundo casamento. Relativamente aos casais mais velhos e
com filhos j independentes financeiramente, a autora reputa ser mais comum
a eleio de um regime em que, na ocorrncia de divrcio, nada se comunique,
porm o oposto ocorrendo se, casados, um venha a falecer, quando ento
herdar os bens do consorte. Ainda, para casais em segundas npcias e com
filhos ainda menores e dependentes, considera adequada uma escolha que lhes
assegure no estarem incorrendo nos mesmos erros do primeiro matrimnio,
de modo que sinteticamente a comunicabilidade patrimonial ou mesmo a
obrigatoriedade de prestao de alimentos majore-se gradativamente a cada
ano de sucesso da relao, alterando-se o regime com o passar do tempo.
28
No Brasil, o primeiro caso seria hiptese de eleio de regime de
separao convencional de bens, mesmo que as partes tenham mais de 70
anos de idade (a partir de quando o regime de bens arbitrariamente o da
separao obrigatria de bens), haja vista a existncia de Smula (de n. 377)
27
Haupt, Erika L. For Better, For Worse, For Richer, For Poorer: Premarital Agreement Case
Studies. HeinOnline 37 Real Prop. & Tr. J., v. 2002-2003. p. 29.
28
Haupt, Erika L. For Better, For Worse, For Richer, For Poorer: Premarital Agreement Case
Studies. HeinOnline 37 Real Prop. & Tr. J. 2002-2003. p. 29.
85
que prev, mesmo assim, a comunicabilidade daqueles bens adquiridos na
constncia matrimonial. J aos casais em segundas npcias e cautelosos, com
intuito de proteger o patrimnio amealhado at ento, e ainda aquele que
vir a se transformar, a eleio de um regime misto seria alternativa hbil
a promover os cuidados desejados, de modo que o envolvimento patrimonial
das partes condicionasse extenso e consistncia da unio.
verdade tambm que nubentes em segundas npcias revelam-se
mais temerosos quanto s decorrncias patrimoniais da unio, seja por terem
j vivenciado a falncia de uma relao afetiva (conhecedores, pois, de muitos
de seus efeitos patrimoniais), seja por visarem a somente beneficiar os filhos
com os bens j adquiridos, como recorrentes causas, conforme expe William
Cantwell:
Vrias preocupaes, fruto de um casamento anterior, podem fazer com
que as partes busquem um pacto antenupcial. Pode haver filhos. (...)
Pode haver negcios, heranas, graus e prticas profissionais. Se ambas
as partes forem divorciadas, provavelmente haver um forte desejo de
explorarem as possibilidades de contratao em um pacto antenupcial.
Isso geralmente ocorre independentemente de pensam que seu divrcio
foi uma vitria, uma derrota ou um empate
29
[Traduo nossa].
Por fim, um ltimo agrupamento de indivduos com perfil a contratantes
de pacto antenupcial diz respeito queles que possuam prsperos negcios
(empresas) familiares ou que venham a receber, futuramente, expressivos bens
em herana. E comum que neste cenrio os parentes do nubente com maior
29
Various concerns may compel parties to seek an antenuptial contract from a prior marriage.
There may be children ().There may be business, inheritances, professional degrees and
practices. If both parties have been divorced there probably is a strong desire to explore
contracting possibilities. This will usually be true whether they think that their divorce
was a win, a loss or a draw. Cantwell, William P. Premarital Contracting: Why and When.
HeinOnline 8 J. Am. Acad. Matrimonial Law. 1992. p. 45.
86
patrimnio familiar sugiram a eleio de algum regime que proteja o parente-
-scio de eventuais e futuras divises de lucros, cotas sociais empresariais ou
acrscimos patrimoniais.
No dificilmente, tal postura vem a emitir sinais ao outro nubente no
sentido de que a famlia e/ou o noivo(a) no creem na durabilidade da relao,
fazendo com que o emocional sobreponha-se razo no momento da eleio
do regime. Ocorre que isto pode gerar prejuzos a uma escolha ancorada em
uma efetiva observncia realidade patrimonial dos indivduos, ou seja, em
suas reais necessidades e pretenses de gesto patrimonial.
Muito embora as idiossincrasias das partes e familiares influenciem
no momento da eleio do regime de bens, com efeito que, quanto maior a
discrepncia de riqueza entre os nubentes, mais fcil ser prever quais as clu-
sulas a serem formuladas em tal contrato, quando uma delas assume posio
de poder e a outra de vulnerabilidade. E o oposto tambm verdade,
uma vez que, quanto mais equiparada a renda dos nubentes, maior o rol de
alternativas a serem cogitadas no momento do acordo.
30
Dois so os principais fenmenos atribudos pouca utilizao do
instrumento antenupcial nos Estados Unidos, quais sejam: pouco valor atri-
budo ao pacto (decorrente da ignorncia quanto as suas funcionalidades) e
subestimao, pelos agentes, da real probabilidade do divrcio.
31
Por outro lado, custos de informao relativos ao amplo rol de possi-
bilidades de contedo a ser inserido no pacto antenupcial associados a sua
pouca divulgao na sociedade muitas vezes frustram sua confeco. A fim
de obter-se correto conhecimento jurdico-legal, consultas com advogados
30
Cantwell, William P. Premarital Contracting: Why and When. HeinOnline 8 J. Am. Acad.
Matrimonial Law. 1992, p. 45.
31
Mahar, Heather. Why There Are So Few Prenuptial Agreements? Disponvel em: <http://
www.law.harvard.edu/programs/olin_center/papers/pdf/436.pdf>. Acesso em: 15 mar. 2012.
87
especializados no ramo so alternativas positivas alocao eficiente dos bens
e dos interesses das partes, vindo a reduzir os custos de transao atinentes
ao divrcio.
Restou claro, ainda, em dita pesquisa, que a inclinao dos indivduos
a serem otimistas (no sentido da crena de o divrcio dificilmente ocorrer)
fator que proscreve a curiosidade pelo conhecimento da relevncia jurdica do
instrumento, vindo a perpetuar a ignorncia quanto a sua eficcia e possveis
benefcios.
32
Por fim, a crena de que o instrumento irradia sinais negativos quan-
to s perspectivas de xito da relao dificulta uma considerao acerca de
seus benefcios. Neste mbito, h os sinais de primeira-ordem, relativos
atribuio do pacto falta de confiana na relao, ou seja, ao aumento das
chances do divrcio e contrrio comunho de vidas que deve permear uma
sociedade conjugal. J os sinais de segunda-ordem referem-se aos prprios
termos do acordo, quando um dos nubentes, observando as proposies do
companheiro, refora a crena nos sinais de primeira-ordem.
33
Do ora exposto, infere-se que, a despeito da constatada existncia de
determinados perfis de casais que cada vez mais lanam mo do pacto antenup-
cial, seu pouco uso pode ser atribudo ao negativismo que o pacto antenupcial
incita em uma relao afetiva, sendo ainda facilmente interpretado como um
estereotipado sinalizador de descrena das partes (ou de apena uma delas) na
unio conjugal, deflagrando sentimentos passveis de faz-la fracassar antes
mesmo de vir a formalmente existir.
Aliadamente a isto, tambm a ignorncia dos indivduos quanto
s reais chances de o divrcio vir a ocorrer e a ausncia de conhecimento
quanto aos vastos benefcios oriundos do instrumento quando manejados
32
Mahar, loc. cit.
33
Mahar, loc. cit.
88
adequadamente pelas partes, preferencialmente assessoradas por profissio-
nais conhecedores do tema redundam em sua pouca incidncia prtica no
Brasil e no mundo.
5 CONCLUSO
A aplicao do ferramental da Anlise Econmica do Direito revela-se
um mtodo extremamente til compreenso dos fenmenos da escolha do
consorte, do regime de bens e dos custos e benefcios inerentes unio conjugal.
A anlise econmica da famlia que teve como principal precursor
o economista Gary Becker parte do pressuposto de que existe um mercado
matrimonial no qual os agentes formam pares, entre si, buscando maximizar
sua utilidade, e enfrentando, para tal, as restries de recursos que se faam
presentes. Pode a anlise econmica do casamento ser considerada um (ainda)
novo campo de estudo para a Anlise Econmica do Direito, distinto daqueles
mais tradicionais, tais como direito de propriedade e direito contratual.
Sob este enfoque, verificou-se que a Teoria da Sinalizao auxilia na
explicao dos processos de escolha do consorte e do regime conjugal, en-
fatizando a importncia do emprego de custos de informaes relativos aos
partcipes do mercado de casamento antes da formalizao do conbio. Ainda,
tal abordagem prov uma explicao ao pouco uso do pacto antenupcial por
parte dos casais, inferindo-se que tal se associa a uma interpretao negativa
(e estigmatizada) do instrumento por parte dos indivduos em geral, crentes de
que este irradia sinais negativos na sociedade acerca da unio, notadamente
quando o regime o da separao convencional de bens.
Do mesmo modo, tal pode decorrer da ignorncia quanto operacio-
nalidade e possvel extenso do pacto antenupcial, passvel de contemplar
disposies que no apenas circunscritas eleio de um regime predeter-
89
minado de bens (tal como ocorre na formulao de um regime misto), ou,
ainda, da propenso dos indivduos a serem em extremo otimistas, crendo
no incorrerem no risco de virem a se divorciar.
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Recebido em: 1/7/2013
Aceito em: 29/7/2013

A Escolha Do Consorte e Do Regime de Bens Sob A Perspectiva Da Analise Economica Do Direito

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Ano XXII n 40, jul.-dez.

2013 ISSN 2176-6622

afirma que a teoria econmica deve contemplar o estudo de

Os custos relativos s tomadas de deciso, perda de independncia,

Quanto mais eficiente a produo familiar, portanto,

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