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Le mot droit tant un de ces termes significations multiples comme on en rencontre souvent dans le
domaine des sciences morales et sociales, il importe de prciser en quel sens on l'entendra ici.
Si l'on interroge les philosophes et les moralistes, et aussi l'homme profane, le droit est l'objet de la justice, vertu
qui consiste rendre chacun le sien. Cette acception du mot droit , qui aboutit une assimilation du droit la
justice, est lgitime, d'autant plus qu'elle peut se prvaloir d'un large usage. Cependant, pour les juristes, le droit est,
en premier lieu, la rgle de droit (du bas latin directum), c'est--dire une norme d'un certain type venant rgir le
comportement des hommes en socit. D'autre part, on distingue, depuis l'Antiquit, entre le droit dit positif, qui est
la rgle dicte par l'autorit comptente, et le droit dit naturel, qui est inscrit dans la nature de l'homme,
indpendamment de toute intervention d'une rgle positive. Enfin, sous un autre aspect, on distingue entre le droit dit
objectif, qui est la rgle de droit dont il vient d'tre parl, et le droit dit subjectif, qui est la prrogative confre
une personne par le droit objectif.
Entre ces acceptions diverses existent videmment des liens, ce qui explique les chevauchements de terminologie.
C'est ainsi que le droit subjectif, en tant que driv du droit objectif, se situe logiquement dans le prolongement de
celui-ci ; que le droit positif ne peut tre envisag en dehors de toute rfrence la justice ; que le juriste doit
prendre attitude devant le problme du droit naturel... Il n'en est pas moins vrai que le domaine de la juridicit ,
et, par consquent, le champ d'investigation propre du juriste, est le droit positif (existant ou considr dans son
essence) et que, pour la science juridique, le droit, sans autre qualificatif, est d'abord le droit positif.
Le prsent expos sera divis en trois parties. Dans la premire, on analysera le droit dans son lment de forme,
de structure. Ce sera, si l'on veut, une thorie du droit. Dans la deuxime partie, on tudiera le droit dans son contenu
: ce sera une philosophie du droit. Enfin, dans une troisime partie, on traitera du droit subjectif.


1. Dfinition formelle du droit

la diffrence de la vrit, par exemple, le droit est, comme le langage, un phnomne de la vie sociale. Il s'agit
seulement de l'identifier parmi les autres phnomnes de mme ordre, en relevant ses traits distinctifs et ses
caractres spcifiques.

Traits distinctifs de la rgle de droit

Le droit et la socit politique
Pour que la rgle de droit apparaisse, il ne suffit pas qu'un homme se trouve en rapport avec un autre homme :
ainsi Robinson dans son le face au nouvel immigrant. Il ne suffit mme pas d'une pluralit de rapports
interindividuels entre des personnes plus ou moins nombreuses (cf. le concept de socit civile chez Hegel) ; ce
plan de l'altrit (bilatrale ou multilatrale), la morale est seule intervenir avec, pour prcepte premier, celui de la
justice, qui oblige chacun au respect du droit de l'autre. La rgle de droit ne prend naissance qu' la condition que
des hommes forment groupe, non seulement par la participation certains traits communs (race, langue, classe
sociale, etc.), mais sur le fondement d'une socit constitue en vue d'une fin et pourvue d'une organisation au
service de cette fin. Bien mieux que le terme social , qui est vague, le terme socitaire permettrait de dsigner
le mode de groupement envisag. Le droit n'est plus alors une simple rgle de vie sociale ; il est la rgle qui rgit les
rapports entre les hommes groups dans des liens socitaires.


Robinson Cruso, L. Richter
Ludwig Richter, Robinson Cruso, 1848. Gravure sur bois. Coll. Archiv f. Kunst & Geschichte. Le droit n'apparat
pas ds qu'un homme se trouve en rapport avec un autre homme mais partir du fondement d'une socit. Ainsi,
Robinson peut-il enfin se dire.: .Mon le tait alors peuple, [.] je ressemblais un roi. Premirement, tout le pays
tait ma proprit absolue, de sorte que j'avais un droit...







Cependant les socits organises sont de genres multiples. Il y a les socits temporelles, fin profane (ainsi les
tats) et les socits spirituelles, fin religieuse (ainsi les glises). Il y a les socits prives, fin d'intrt priv
(ainsi les groupements but lucratif ou but non lucratif), et les socits publiques, fin d'intrt public (ainsi
l'tat). Il y a les socits nationales (les tats, les glises nationales, tous les groupements dlimits par des
frontires) et les socits internationales dbordant du cadre national.

Or, en chacune de ces socits se manifeste de manire plus ou moins nette le phnomne de la juridicit :
droit intrieur des groupements privs, droit tatique pour les socits tatiques, droit ecclsiastique pour les socits
religieuses (droit canonique pour l'glise catholique), droit international pour les relations internationales, etc.
Mais entre ces socits diverses existe une hirarchie. Pour nous limiter aux socits de l'ordre profane et sans
sortir du cadre national, l'tat a la prminence et, par consquent, son droit prvaut. Tandis que le droit des
groupements particuliers rgle les relations corporatives en considration de la fin particulire, toujours spciale, qui
est celle du groupement, le droit de la socit politique (socit globale, Gesamtgesellschaft) a comptence pour
rgler, de son point de vue qui est celui de l'intrt gnral, toutes les activits de ses ressortissants, y compris les
dcisions et rglements pris par les groupes particuliers l'endroit de leurs membres. En ce sens, la socit politique
est souveraine : elle commande en chef aux individus et aux groupes qui en font partie et, ds lors, son droit, en
tant que suprme, est le seul droit.

vrai dire, cette conception d'un droit ncessairement li l'tat (quelle que soit la forme historique de cet tat :
cit antique, principauts ou villes libres du Moyen ge, tat moderne, thoriquement tat mondial) a t conteste.
On s'appuie sur l'histoire du droit et sur l'ethnologie juridique montrant l'existence d'un droit au moins lmentaire
au sein de groupes sociaux qui ignorent l'organisation politique. Ou encore on souligne les diffrences de contenu et
de conception qui distinguent de nos droits d'Europe et d'Amrique les droits traditionnels des pays islamiques, de
l'Inde, de la Chine. Mais la question est de savoir si ces dits droits ressortissent la catgorie du droit tel que nous
l'entendons, s'ils prtendent mme y ressortir plutt qu' la catgorie des murs ou de la religion. En tout cas, on ne
peut nier que l'avnement de l'tat a apport au droit une figure et une signification nouvelles, sans analogie avec les
rgles du clan, de la tribu ou de la gens.

Du moment que la rgle de droit est lie l'existence d'un ordre socitaire, en l'espce l'ordre suprme de l'tat, il
n'est de rgle de droit que celle qui est pose par l'autorit publique (ainsi pour la loi) ou, du moins, reue et agre
par elle (ainsi pour la coutume juridique). Logiquement, c'est aux organes directeurs du groupe (dans l'tat, le
pouvoir politique) que revient la tche d'dicter, pour les fonctionnaires et pour les citoyens, les rgles de conduite
ncessaires. Quels sont, au sein des tats, les organes qualifis pour poser le droit ? C'est un problme prliminaire,
dont la solution est donne dans la constitution crite ou coutumire de chaque pays. L'organe crateur de la rgle
sera alors, selon le rgime politique, ou un homme seul, ou un collge, ou une assemble, ou le peuple tout entier
(dmocratie directe, rfrendum lgislatif). Mais il ne faudra pas oublier le rle plus indirect, mais trs effectif des
tribunaux, eux aussi organes de l'autorit publique, dans la formation de la rgle de droit (cf. infra, Sources
formelles du droit ).

Le droit et la contrainte publique
dicte ou, du moins, reue par l'autorit publique, la rgle de droit est, en outre, garantie par elle : des moyens
de contrainte ont t prvus pour en forcer ventuellement l'excution dans sa teneur mme (principe de l'excution
en nature) ou, si c'est impossible, dans quelque sanction attache l'inexcution (peine ou dommages-intrts).
C'est, nouveau, la suite logique de la conception socitaire du droit. La rgle tant la loi du groupe et des rapports
au sein du groupe, l'obissance son prcepte ne peut tre abandonne au bon vouloir des sujets ou, sinon, l'ordre
socitaire serait mis en pril. La situation normale, dans les pays civiliss, est l'obissance spontane ; la
dsobissance gnralise une rgle ferait tort sinon peut-tre sa validit, du moins son efficacit. De toute
faon, le droit est destin passer dans les conduites : voil pourquoi le respect de la rgle, ou de la sanction qui
l'accompagne, doit pouvoir tre obtenu, au besoin, par la force.

En ce sens, il est vrai d'affirmer que le droit est un ordre de contrainte , mais en notant tout de suite que ce
n'est pas la force qui fait le droit, mme d'un point de vue formel ; de ce point de vue, ce qui fait le droit, c'est l'ordre
du souverain, auquel la force prte seulement son appui. Encore est-il que, l o manque cet appui (cas des
obligations naturelles , non munies d'action, cas des rgles liant les dtenteurs des fonctions suprmes dans l'tat),
l'on a affaire un droit imparfait.

La force mise au service du droit est la force publique. Sauf en des cas exceptionnels, dont le plus connu est celui
de la lgitime dfense, nul ne peut se faire justice soi-mme , et-il pour lui le bon droit. La monopolisation de
la contrainte par l'tat est la condition premire d'une socit ordonne. Ce bon droit, il faudra d'abord le faire
vrifier par le juge (normalement un juge public) ; aprs quoi, au vu du jugement donnant gain de cause au
demandeur, pourront entrer en ligne les moyens d'excution, eux aussi prvus et rgls par la loi. Ce n'est d'ailleurs
pas toujours l'autorit publique qui mettra en branle l'appareil de la contrainte. Quand seul un intrt particulier est
en cause, le droit de poursuite est laiss l'initiative de la personne dans l'intrt de laquelle la rgle a t dicte.
Encore est-il que si elle dcide de l'exercer, le droit de poursuite lui est ouvert moins qu'elle y ait valablement
renonc.
La contrainte publique revt un caractre matriel, frappant le rcalcitrant dans sa personne ou dans ses biens : si
le dbiteur ne paye pas ses dettes, ses biens seront saisis et vendus au profit de ses cranciers ; si des travaux ont t
effectus contrairement aux prescriptions lgales (permis de construire, obligations du voisinage, etc.), ils seront
dtruits ; si des groupements ont t constitus ou agissent de manire illgale, ils seront dissous. Lorsque l'illgalit
consiste en une infraction prvue par la loi pnale, le coupable encourra une peine : peine de mort, peine de
privation de la libert, amende, retrait du permis de conduire, fermeture de l'entreprise, etc. Il ne suffira donc pas,
pour satisfaire au mode de contrainte postul par le droit, que la violation des rgles soit de nature provoquer une
raction hostile de l'opinion publique. Une rgle livre la sanction de l'opinion est une rgle dsarme, incapable
de vaincre les rsistances et, de ce point de vue, dficiente aux yeux du juriste. Les formes de la contrainte publique
varient selon les poques, les lieux, les civilisations. C'est ainsi que, en droit priv, le systme de la contrainte par
corps (rduction en esclavage, mise en prison du dbiteur dfaillant) a t remplac par le systme la fois plus
humain et plus rentable de l'excution sur les biens ; c'est ainsi galement que le systme des peines a subi des
modifications profondes non seulement quant au genre des peines (suppression de la loi du talion, abolition en droit
ou en fait de la peine de mort), mais quant la signification et la fonction de la peine, qui n'est plus tant de
restaurer l'ordre lgal perturb que de dfendre la socit et, par la transformation du rgime pnitentiaire, d'aider
l'amendement du coupable.

Comparaison entre le droit et la morale d'une part, les murs d'autre part
On voit ds prsent, et toujours d'un point de vue formel, que le droit et la morale (Sittlichkeit) se diffrencient
par une srie de traits :

1. La morale dpasse le cadre socitaire. En dehors de la vie socitaire, il y a Dieu, vis--vis duquel l'homme, ft-
il isol, a des devoirs ; il y a la personne mme de l'individu, dont celui-ci ne peut pas disposer comme s'il tait le
matre absolu de son tre et des puissances de son tre ; il y a les autres hommes pris individuellement, concitoyens
ou trangers, auxquels il doit la justice et l'entraide. Or, de ces devoirs moraux extra-socitaires le droit n'a pas la
charge, moins toutefois que leur violation n'ait des incidences dfavorables pour la socit.

2. La morale gouverne non seulement les actes et les abstentions, mais aussi les intentions et les vouloirs, mme
s'ils restent l'tat cach. Le droit, au contraire, ne peut connatre des intentions et des vouloirs que pour autant
qu'ils se soient extrioriss dans un comportement positif (acte) ou ngatif (abstention).

Par sa matire, le domaine du droit est donc beaucoup moins tendu que celui de la morale.

3. Sur un point, en revanche, le droit l'emporte : sont assujettis sa rgle non seulement les individus, personnes
physiques, mais les groupements, personnes morales, tandis que la morale ne s'adresse qu'aux personnes physiques,
seules doues de conscience - y compris d'ailleurs les personnes physiques agissant comme organes de personnes
morales (ainsi, dans l'tat, les gouvernants), car cette qualit ne les dispense pas, dans l'exercice de leur fonction au
service de la personne morale, de respecter la loi morale commune.

4. Rserve faite des rgles de morale positive dictes par un lgislateur divin ou humain (ainsi, pour les
chrtiens, le Dcalogue, les prceptes de l'vangile), le principe inspirateur de la morale se trouve dans la
conscience morale de l'homme, guid, pour l'application aux situations concrtes, par la vertu morale de prudence.
Au contraire, le droit est pos du dehors par l'autorit comptente.


Dcalogue
La morale et le droit sont parfois intimement lis.: ainsi le Dcalogue (ou Dix Commandements), qui rgit la
communaut chrtienne mais est admis par tous comme le fondement de la vie socitaire, parce qu'il a t dict,
selon la Bible, par un lgislateur divin est-il considr comme des rgles de morale positive et non proprement
parler de droit. Artiste inconnu, Le Dcalogue, 1600. Peinture sur bois (H.1,10.; L. 0,76).








5. La rgle morale a sans doute ses sanctions, ds ici-bas ou dans l'autre monde ; mais, sauf pour le devoir de
justice, qui donne lieu dfense ou revendication, elle n'est accompagne d'aucune contrainte. L'excution force
d'un prcepte moral enlverait l'acte accompli de force toute valeur morale.
Quant aux murs (Sitte), comprises au sens des convenances en usage dans une socit donne, elles se
diffrencient tant du droit que de la morale en ce qu'elles n'entranent pas d'obligation, alors mme qu'elles seraient
gnralement suivies et sanctionnes par des ractions sociales parfois trs dures (mise l'index, etc.). moins
qu'elles ne soient rendues obligatoires par la loi ou par la jurisprudence, auquel cas elles accdent au rang du droit.

Caractres de la rgle de droit

Le droit, impratif catgorique

Comme toute rgle de conduite dans le domaine de l'agir humain, le droit fait natre un impratif : il indique aux
membres du groupe (gouverns et gouvernants) ce qui est faire ou ne pas faire (sollen proprement dit), ce qui est
permis ou licite (drfen), ce qui est attribu comme pouvoir aux uns et aux autres (knnen). Et l'indication est
assortie d'un prcepte qui commande, dfend, accorde permission ou pouvoir.
cet gard, les rgles de droit ne sont pas comparables aux lois de la nature : la nature n'obit pas des lois
comme l'homme obit la loi. Les lois naturelles dgages par le travail de l'homme de science n'imposent rien la
nature ; elles ne sont que l'expression plus ou moins rigoureuse de certaines corrlations entre les phnomnes.
L'homme seul, en tant qu'il est esprit, est soumis des rgles de conduite, qui s'imposent sa volont certes, mais
auxquelles il est physiquement libre de ne pas obir.

Le comportement des hommes en socit, notamment l'gard du droit, se prte d'ailleurs, lui aussi, la
dcouverte de lois sociologiques ; mais il s'agit alors de la manire dont les hommes se comportent en fait, non
de la manire dont ils doivent se comporter selon le droit (cf. DROIT - Sociologie du droit).

Le caractre impratif du droit est masqu dans une srie de rgles qui, apparemment, n'intiment pas d'ordre :
ainsi pour les rgles dispositives, les rgles permissives, les rgles suppltives. Mais une rapide analyse rvle
l'ordre donn.

Quand la loi dispose que le possesseur de bonne foi d'un meuble en est propritaire, cette disposition implique
dfense tous, y compris le propritaire dpossd, de contester le droit de proprit du possesseur ; quand la loi
dispose que le domicile de toute personne est au lieu de son principal tablissement, cette rgle oblige tout le monde
rapporter en ce lieu les effets que la loi attache l'ide de domicile ; quand la loi dclare comptent pour tel acte
tel fonctionnaire, elle interdit toute autre personne de s'immiscer dans cette comptence ou d'empcher le titulaire
de l'exercer. Pour les rgles dites permissives, l'analyse est la mme : elles emportent interdiction quiconque de
s'opposer au comportement permis.

Les rgles suppltives (frquentes en matire de contrats) prsentent cette particularit qu'elles peuvent tre
cartes par une disposition de volont contraire des intresss ; mais, faute de volont contraire, elles lient comme
toute autre rgle.

Le caractre impratif de la rgle de droit n'entrane pas cette consquence qu'elle recevra toujours application. Il
faut ici reprendre la distinction, faite ci-dessus, entre les lois qui touchent l'intrt public et celles qui ne concernent
que des intrts privs : pour ces dernires, l'intress juridiquement capable est libre de renoncer leur bnfice,
comme il peut renoncer au droit d'en poursuivre l'excution.
Nouvelle prcision : l'impratif du droit est un impratif catgorique. L'impratif conditionnel vise le moyen
employer pour autant que l'on dsire atteindre tel rsultat d'ordre technique, uvre des mains ou de l'esprit. Mais,
sauf au titre du devoir professionnel, ni ce rsultat ni mme ce moyen ne sont obligatoires. dfaut de recourir au
moyen adquat, l'uvre sera manque, sans plus. Au contraire, l'impratif du droit, comme celui de la morale, est
catgorique. Le jeu du dispositif lgal pourra bien tre subordonn la ralisation de conditions : en ce sens, il sera
conditionn. Par exemple, la rgle du respect des contrats suppose la condition qu'un contrat ait t conclu. Mais
jamais l'impratif juridique n'est conditionnel, au sens d'une libert d'apprciation laisse au sujet d'y obtemprer ou
non.

On a pourtant soutenu, en partant du fait que le droit est accompagn de sanction, que le sujet avait le choix entre
l'obissance au prcepte et la sanction : celle-ci, seule, serait obligatoire - d'un impratif catgorique - pour les
organes d'application du droit saisis d'une demande de sanction, tandis que le sujet conserverait sa libert l'gard
de la rgle, quitte devoir subir la sanction si elle lui est inflige. Mais cette analyse renverse les termes du
problme : la sanction n'a en effet d'autre rle que d'assurer l'obissance la rgle. C'est pourquoi le voleur, par
exemple, n'a pas lgalement le choix entre le vol et la peine commine pour sa rpression.

L'impratif du droit, qui lie au for externe (c'est--dire devant l'tat et ses tribunaux), lie-t-il aussi au for interne
(devant la conscience) ? La rponse affirmative n'est pas douteuse quand la rgle a emprunt la morale l'un de ses
prceptes, comme de ne pas tuer ou de payer ses cranciers, ou encore quand la rgle morale renvoie la loi civile
dont elle s'approprie la disposition : ainsi pour les droits et obligations des parties dans les contrats. En de tels cas, le
for externe et le for interne concident. Mais il faut aller plus loin et admettre, en principe, l'obligation de conscience
mme vis--vis de rgles portes par la seule loi civile, en vertu de cette considration qu'il est dans la nature de
l'homme de faire partie de la socit politique et, par consquent, d'observer les rgles dictes par elle en
accomplissement de sa fin humaine de bien public.

Le droit, rgle gnrale

Traditionnellement, la rgle de droit a toujours t dfinie comme gnrale. Non point que cette gnralit serait
exclusive de rgimes particuliers certaines catgories d'individus selon l'ge, le sexe, la profession, la fonction, etc.
Par exemple, les ouvriers et les employs sont soumis de tels rgimes particuliers quant l'exercice de leur
profession, et les rgles juridiques qui s'imposent au chef de l'tat sont gnrales quoique le titulaire de la fonction
soit unique. Rgle gnrale ne signifie donc pas droit commun en tous points uniforme, ce qui serait absurde. Il
suffit que le ou les destinataires de la rgle ne soient pas un ou plusieurs individus dtermins in concreto.
Contre cette position s'est leve une thorie (Merkl, Kelsen), qui, partant d'une conception pyramidale de rgles
tages, distingue entre les rgles gnrales et des rgles individuelles, d'ailleurs cres en application ou en
excution des premires (Stufenbautheorie). Seraient ainsi constitutives de rgles de droit individuelles : les
dcisions de condamnation rendues par les tribunaux ; les dcisions administratives telles que l'inscription d'un
contribuable au rle de l'impt ; l'injonction adresse un propritaire de dmolir son immeuble menaant ruine ; les
innombrables rgles drives des conventions et dfinissant les droits et obligations des contractants... Ces rgles
individuelles seraient partie intgrante de l'ordre juridique plnier sur la base des lois et des rglements et, plus
fondamentalement, de la constitution en vigueur dans le pays.

Mais ce n'est pas parce que ces prtendues rgles individuelles tirent en effet leur validit et leur force
contraignante de rgles gnrales qu'il faudrait rejeter la gnralit comme caractre de la rgle de droit. La rgle de
droit lie tout le monde ; le jugement, la dcision administrative, la convention ne lient que les parties au jugement,
la dcision administrative, la convention, ce qui leur enlve non leur impratif, mais le caractre de rgle, de
norme, de loi, qu'il convient de rserver la disposition prise in abstracto pour un nombre indfini de cas. quoi
s'ajoute, en ce qui concerne les conventions, individuelles ou collectives, qu'elles ne sont que des rgles prives, tant
du moins que l'autorit publique n'en aura pas tendu la force obligatoire d'autres que ceux qui y ont souscrit (cas
de conventions collectives de travail dclares obligatoires pour tous les membres de la profession).

Le droit, rgle systmatique : les institutions juridiques
Dans les socits juridiquement volues, le droit ne se prsente pas comme une masse informe de rgles sans
lien entre elles. On ne vise pas ici spcialement le phnomne de la codification, o les rgles sont distribues
suivant un ordre logique ; car la codification, bien qu'on y ait de plus en plus recours pour des raisons de commodit,
rpugne au gnie pragmatique de certains peuples [cf. CODIFICATION] . Mais, indpendamment des codifications,
il reste que les rgles juridiques, par un principe inhrent la nature du droit, se groupent le plus souvent en
institutions, convergeant vers une ide centrale dont elles sont les instruments de ralisation. Par exemple, les rgles
juridiques du mariage, des socits commerciales, de la responsabilit des dommages, de l'instance et des voies de
recours, etc. sont la totalit coordonne et hirarchise des nombreuses rgles relatives ces diffrentes matires.
S'il s'agit du mariage, il faut en dfinir les conditions d'existence et de validit - de fond, de forme, de preuve - ainsi
que les effets multiples composant le statut d'poux. S'il s'agit de la proprit, il faut en dterminer le contenu et les
limites, les modes d'acquisition, de transmission, d'extinction. ventuellement, il faut mettre en place les mesures de
prvention, de rparation, de rpression tendant faire passer dans la ralit des conduites le prescrit des rgles.

Or ces problmes donnent naissance un ensemble de dispositions agences suivant un esprit qui est le
principe animateur et fdrateur de l'institution envisage. Par exemple, les rgles du mariage sont dduites de la
conception philosophico-juridique que le lgislateur se fait du mariage au regard des poux, des enfants natre et
de la socit tout entire. Entre les rgles ainsi articules existe une gradation dont la cl est fournie par la finalit de
l'institution et par le degr de proximit du moyen la fin, le moyen le plus loign tant sous la dpendance du
moyen le plus proche, et ainsi de suite. C'est en raison de cette hirarchie que les rgles prvoyant des prcautions
ou des sanctions n'occupent jamais, dans le systme, qu'une place subordonne par rapport aux rgles qu'elles ont
pour office de garantir.

Souvent, la gradation se marque dans le mode de production des rgles, la constitution ou les lois se bornant
poser les principes de la rglementation, que des rglements d' excution viendront ensuite prciser et complter.
La Constitution franaise de 1958 (art. 34) a pouss l'extrme cette mthode dans sa rpartition des comptences
entre le pouvoir excutif et le pouvoir lgislatif : celui-ci ne pose que les principes de la lgislation (et encore, dans
les seules matires numres par la Constitution), tandis que le dveloppement des principes est rserv au pouvoir
excutif.

La plupart des institutions juridiques sont d'ailleurs susceptibles de regroupements en des synthses plus vastes.
Par exemple, le mariage est, par sa source, comme la vente ou le louage, un contrat supposant l'accord des parties
qui se marient ; ou encore la proprit, en tant que droit portant sur une chose matrielle, se range dans la catgorie
des droits rels (jura in re), avec les notes caractristiques de cette espce de droits.

Principales divisions du droit

Le droit, qui est appel rgir tous les rapports entre les hommes, se divise en un certain nombre de branches,
d'ailleurs en perptuelle augmentation tant donn la multiplicit et la complexit croissante de ces rapports. Parmi
les principes de division que suggre l'examen du phnomne juridique, le plus fondamental est toujours, au stade
actuel de l'volution du monde, celui qui dcoule de la prsence, la charnire des relations sociales, de l'tat
national. C'est l'existence de l'tat, en effet, qui prside la double srie des relations internes, publiques et prives,
d'une part, des relations internationales, publiques et prives, d'autre part.

Le droit public interne
Du jour o l'tat s'est affirm comme le groupement suprme vou au bien de l'ensemble de la population, une
catgorie nouvelle s'est superpose la catgorie des relations jusqu'alors prives (entre les individus du clan, de la
tribu, de la gens) : celle des relations publiques (mieux vaudrait dire politiques). On entend par l les relations qui
ont trait l'tat : ce qui englobe, au pralable, les relations par lesquelles l'tat est constitu, s'organise et fonctionne
; ensuite, les relations entre l'tat et ses membres, individus particuliers ou groupements, privs ou publics (ainsi les
divisions territoriales, ventuellement des corporations ou des tablissements de droit public) ; dans les tats de type
fdral, les relations entre les tats fdrs et l'tat fdral. Or, tandis que les relations entre les membres du groupe
pris individuellement sont rgies par un droit d'tat - plus ou moins libral selon les matires et les rgimes - qui est
le droit priv, les relations dans lesquelles l'tat est en cause en tant qu'tat sont rgies par le droit public.

Quoique ni par certains (Duguit, Kelsen), ce dualisme du droit priv et du droit public est dans la nature des
choses ; s'il existe des rapports entre les particuliers, auxquels l'tat peut bien donner leur rgle, mais o il n'est pas
partie, il existe aussi des rapports publics qui concernent directement l'tat et o il est partie.

Le droit priv interne
Les relations prives, matire du droit priv, se nouent autour de deux centres d'intrt : les intrts conomiques
ou pcuniaires, dits patrimoniaux, et les intrts varis que l'on nomme, de manire ngative, extra-conomiques,
extra-pcuniaires, extra-patrimoniaux. D'o les deux parties du droit priv : droit du patrimoine et droit des
personnes et de la famille. La distinction est importante parce que, dans les pays conomie de march, la
rglementation des rapports conomiques est domine par le principe de la libert, alors que le droit extra-
conomique est en principe rgl par la loi, sans facult de drogation par disposition de volont contraire. D'un
autre point de vue, alors que les relations publiques et le droit correspondant sont exclusivement corporatifs - l'tat
en effet est un corps et le droit public est un droit corporatif -, les relations prives et le droit priv sont tantt
interindividuels, quand sont en prsence des personnes physiques, tantt corporatifs, quand sont en cause la charte
constitutive et le fonctionnement interne d'un groupement corporatif de droit priv, tel que les socits commerciales
ou les associations sans but lucratif.

On n'entrera pas dans les subdivisions du droit public (cf. droitADMINISTRATIF, droitCONSTITUTIONNEL,
etc.) et du droit priv (cf. droitCIVIL, droitCOMMERCIAL, etc.), sauf pour faire remarquer que le droit
constitutionnel, crit ou non crit, qui fonde les tats emporte, lui aussi, rgle de conduite. En effet, tout groupement
organis d'hommes, en l'espce la socit tatique, ne peut rsulter que d'un certain ordonnancement des individus
membres, se traduisant par les comportements appropris au rle de chacun dans le groupe. Quant au fondement
juridique des constitutions, la question ne se pose point, parce que la constitution historiquement premire est, en
chaque pays, la source originaire des rgles positives, sans qu'elle ait t soumise elle-mme aucune norme
juridique antrieure. Ce sont les hommes qui, librement, tablissent leurs constitutions, n'ayant prendre pour guide
que la raison, l'exprience et la moralit politique.

la division classique du droit interne en droit public et droit priv est venu s'ajouter, au cours du XIXe sicle,
un principe de classement empirique dduit non plus de la considration du sujet, c'est--dire de la qualit des
parties en rapport, mais de celle de l'objet, c'est--dire de la spcialit de la matire traite : droits du travail, de la
scurit sociale, des assurances, de la mer, de l'air, de l'espace, de l'nergie nuclaire, etc. Or le rglement de ces
matires fait appel, selon les cas, tantt au droit priv, tantt au droit public, tantt au droit international.

Le droit international, public et priv
L'existence de l'tat est au dpart d'une seconde distinction, plus essentielle encore que la prcdente, entre le
droit interne propre chaque tat et le droit international. Du jour o les tats, ayant pris conscience de leur
coexistence, ont consenti se reconnatre comme des sujets de droit, le droit international commenait de natre :
droit international public, pour les rapports des tats entre eux (cf. droitINTERNATIONAL PUBLIC) ; droit
international priv, pour les rapports entre personnes prives quand s'y trouve ml un lment tranger (personnes,
choses, lieux), cet lment d'extranit livrant alors passage, sous les limitations dfinies par chaque tat,
l'application sur le sol national de lois ou de dcisions trangres (cf. droitINTERNATIONAL PRIV).

Cependant le droit international public ne rpond que d'une manire trs imparfaite la dfinition du droit. Certes
il comporte un certain nombre de rgles positives gnralement reconnues, sinon toujours observes. Mais, bien que
l'on parle de communaut internationale des tats, il n'est, entre ceux-ci, aucune socit organise suprieure et
obligatoire, avec une autorit publique habilite gouverner, lgifrer, juger, et une force publique internationale
pour contraindre l'excution des rgles et dcisions du groupe. Faut-il conclure de cette carence que le droit
international n'est pas un droit vritable (G. Burdeau) ? On dira plutt qu'il n'est, jusqu' nouvel ordre, qu'un
droit en puissance, d'ailleurs susceptible, selon les circonstances, d'influer en fait sur la conduite des tats.

Quant aux rgles du droit international priv, elles sont laisses la libre dcision de chaque tat, sauf
convention d'unification totale ou partielle, entre deux ou plusieurs tats, des rgles de conflit.
Dans le cadre des relations internationales, il importe de signaler, en raison de son importance la fois thorique
et pratique, une branche particulire : celle du droit des communauts europennes, institues par les traits de Paris
du 18 avril 1951 (C.E.C.A.) et de Rome du 25 mars 1957 (C.E.E. et Euratom). Deux traits caractrisent ce droit
communautaire : d'une part, une certaine alination d'indpendance, en ce que les tats signataires ont accept de se
soumettre, dans les secteurs couverts par les traits, des rgles dictes par les autorits communautaires ; d'autre
part, une certaine alination de souverainet, en ce qu'ils ont accept que, dans ces secteurs, les autorits
communautaires soient habilites imposer aux nationaux des tats signataires des dcisions et des rglements que
ceux-ci auront faire respecter (cf. droitEUROPEN).

Le droit procdural et le droit pnal
tablies en vue de la mise en application des rgles, apparaissent, comme droits d'accompagnement de celles-ci,
deux sortes de rgles : les rgles de procdure judiciaire et les rgles gouvernant les mcanismes de contrainte,
notamment le droit pnal.

Partout o un litige est dfr un juge public, le procs doit se drouler selon des rgles dites de procdure
(civile, administrative, pnale, etc.), destines garantir une bonne justice, exacte et impartiale. La contrainte
publique tant une contrainte rgle, c'est la loi qui, dans le domaine civil et commercial, organise les divers modes
de saisies, conservatoire et excutoire, et, dans le domaine pnal, dfinit les dlits et les peines, ainsi que le mode
d'excution de celles-ci (droit pnal et droit pnitentiaire). Bien des rgles de droit (priv ou public) ne figurent que
dans le Code pnal, lequel, du fait mme qu'il prvoit une peine, affirme le caractre illicite de l'acte ou de
l'omission rprims (ainsi pour l'homicide).

Ingalit du degr d'emprise des rgles selon la nature des relations et des matires

Il y a, dans le droit, des relations et des matires plus ou moins dociles ses prises. En droit priv, la matire la
plus docile est sans doute la matire conomique, en raison des analogies de structure entre l'conomie et le droit.
Les valeurs conomiques sont avant tout des choses , mesurables et comptables, impersonnelles, et, ds lors, plus
permables une rgle extrieure comme le droit (cf. R. Savatier, Le Droit comptable au service de l'homme, Paris,
1969). Beaucoup plus difficiles matriser par le droit sont les valeurs extra-conomiques de la personne et de la
famille. Comment dfinir la personne, dans son tre physique et moral ? Comment oprer la dlimitation de ses
droits de personne vis--vis des autres personnes ? Comment apprcier, mme du point de vue conomique, la perte
d'une vie humaine ? Comment assujettir une rgle suffisamment ferme, avec sanction adquate, les rapports entre
poux, entre parents et enfants ? Le droit est-il en tat de pntrer dans l'intimit familiale pour y faire entendre sa
voix ? La cration de tribunaux familiaux spcialiss laisse penser que sa voix est faible et que, souvent,
l'exhortation et le conseil du juge auront plus d'efficacit que le prcepte tranchant de la loi.

Dans le domaine des relations publiques, o se marque galement, en certains secteurs (les devoirs des
dpositaires des autorits suprmes dans l'tat, les relations entre les tats), l'impuissance du droit, celle-ci provient
moins de la matire mme que de la position des assujettis, contre lesquels l'exercice de la contrainte est impossible.
Il est vrai que la politique, l'intrieur et l'extrieur, est souvent dicte par des mobiles passionnels : l'orgueil du
pouvoir, le prestige de la nation... Mais il incombe aux gouvernants de ne pas cder ces mobiles et de mener en
tout une politique raisonnable. Or la raison commande d'obir la rgle de droit quand bien mme, en l'espce, elle
n'aurait pas les moyens de se dfendre. C'est ce qui se passe en droit interne pour les litiges entre l'tat et les
particuliers : bien que dtenteur de la force, l'tat condamn s'incline devant les dcisions de condamnation rendues
contre lui par ses propres tribunaux.

Sources formelles du droit

On appelle sources formelles du droit les lieux o il faut le puiser (fontes juris) ou, sans image, ses modes
d'expression. La rponse au problme des sources varie selon les pays et, aussi, selon les branches du droit.
Historiquement, on peut ramener quatre le nombre de ces sources : la loi, la coutume, la jurisprudence des
tribunaux, la doctrine des auteurs. Certains ajoutent tort l'quit. Si, par quit, on entend l'adaptation aux cas
singuliers d'une rgle trop gnrale ( epi{ikeia), c'est affaire d'application du droit et par consquent affaire du juge.
Si, par quit, on entend le juste, l'quitable, on quitte le terrain des sources formelles pour celui de l'laboration du
droit (cf. chap. 2).

La loi
La loi (au sens le plus gnral, y compris le rglement) mane des organes de l'tat constitutionnellement
qualifis pour dicter du droit. La rgle y est pose d'avance, dans l'abstrait, d'ordinaire par crit. Le verbe lgal est
sans doute la faon la plus claire de poser le droit, d'en assurer la fois la certitude et la cohrence. En outre, il
permet l'autorit qui l'dicte de prendre du champ par rapport aux intrts particuliers pour se hausser au niveau de
l'intrt gnral. C'est pourquoi la source lgislative est en faveur mme dans les pays o, comme en Angleterre, le
droit des tribunaux reste la source de principe [cf. LOI] .

Le procd lgal a d'ailleurs des inconvnients, qui sont la contrepartie de ses avantages. La loi, tout au moins
dans ses termes, est fige. D'o les deux prils du procd : un excs de gnralit, qui risque de mconnatre les
situations concrtes, et la rigidit de textes toujours plus ou moins en retard sur la vie, surtout en notre priode de
mutations rapides dans les choses et dans les esprits. Il est vrai qu'une interprtation intelligente parviendra souvent
concilier, dans la pratique, le souci de la stabilit du droit avec celui du mouvement et du progrs.

La coutume
Historiquement antrieure la loi est la coutume. Tandis que la loi vient d'en haut, la coutume est l'uvre du
peuple. Selon la dfinition traditionnelle, la coutume (juridique) se compose de ces deux lments, l'un matriel : un
comportement habituel dans le groupe (ou dans certains milieux du groupe : professionnels, sportifs, etc.), l'autre
psychologique : la conviction du caractre juridiquement obligatoire de ce comportement. Encore faut-il laisser aux
tribunaux le droit d'apprcier la rationalit de la rgle coutumire. Le principal avantage de la coutume est qu'elle
concide avec le sentiment populaire, ce qui est un gage de succs ; mais elle n'a pas la souplesse que souvent on lui
attribue : la mos majorum est souvent vtuste ; de plus, la preuve en est difficile dans l'un et l'autre de ses lments.

La coutume l'emporte-t-elle sur la loi ? Si tout le monde accorde que la loi peut abroger la coutume, la question
est discute de savoir si la coutume contraire peut abolir la loi. Les dfenseurs de l'efficacit du droit l'admettent
lorsque, du moins, la coutume peut se prvaloir d'un assez long usage. On peut se demander si cette solution ne
risque pas de nuire l'autorit de la loi ; en tout cas, elle jette l'incertitude dans le droit.

La jurisprudence des tribunaux
La jurisprudence des tribunaux est le mode d'expression du droit qui dcoule de la suite des prcdents
judiciaires. Statuant sur les litiges, les cours et tribunaux ont dgager la rgle de droit applicable l'espce [cf.
JURISPRUDENCE] .

En Angleterre et aux tats-Unis, la jurisprudence (the decisions of the courts), appuye sur la force obligatoire du
prcdent (stare decisis), est la source principale du droit. Les rgles non codifies qu'elle consacre forment le droit
commun (common law). Si les tribunaux sont tenus d'appliquer les lois (statute law), celles-ci sont censes n'avoir
d'autre rle que de complter ou de corriger la common law. C'est pourquoi les lois sont d'interprtation stricte.

Toute diffrente est la position de la jurisprudence dans les systmes de droit du continent. La loi et,
subsidiairement, la coutume sont les sources premires et uniques du droit. De la rgle inscrite dans les textes, les
tribunaux n'ont qu' faire l'application et des cours suprmes sont institues dont l'office est de contrler l'exacte
interprtation et application de la loi. C'est seulement en cas de silence ou d'insuffisance des textes que les tribunaux,
par ailleurs tenus de juger sous peine de dni de justice, ont rechercher, toujours sous le contrle de la cour
suprme, la raison de droit applicable l'espce. Cependant les dcisions des tribunaux, y compris celles de la cour
suprme, n'ont valeur que pour l'espce, ce qui laisse entire la libert de jugement des autres tribunaux ou du mme
tribunal dans des espces identiques celles prcdemment juges.

Telle est la thorie : sur le continent, la jurisprudence tablie, mme constante, n'est point, lgalement, source de
droit, ce qui explique la possibilit de revirements de jurisprudence. Mais, en pratique, comme l'interprtation de
la loi et, ventuellement, la supplance ses lacunes relvent de la comptence des tribunaux, en particulier des
cours suprmes, on peut dire que la loi est ce qu'en fait le juge et que celui-ci ne se djugera que rarement. De
toute faon, lgislateur et tribunaux collaborent une mme uvre : la bonne ordonnance des relations sociales.

La doctrine

En aucun pays la doctrine des auteurs (enseignants et crivains) n'est aujourd'hui source de droit. Mais son
influence est grande sur le lgislateur lui-mme, dans la confection des lois, et sur les tribunaux, qui s'appuient
volontiers sur les auteurs ou discutent leurs arguments. Ici encore, la collaboration est troite entre les autorits
juridiques officielles et les juristes qui n'ont d'autre titre que leur savoir.

Varit des sources selon les branches

Chacune des branches du droit numres ci-avant a son systme propre de sources. On n'en donnera que les
exemples suivants.

Tous les tats, par le fait mme qu'ils existent et fonctionnent, ont une constitution ; mais, en Angleterre, la
Constitution est, pour une large part, coutumire et sa force est telle que le Parlement lui-mme, quoique tout-
puissant, n'oserait pas la modifier, du moins dans ses rgles essentielles. Au contraire, aux tats-Unis et sur le
continent europen, les constitutions sont des lois crites ; mais on dcouvre, en marge de la constitution, maintes
pratiques coutumires qui en compltent ou mme, parfois, en altrent le texte.

En droit priv, la source principale, dans les droits de la famille romano-germanique, est la loi, et la coutume n'y
occupe qu'une place modeste ; dans les pays anglo-saxons, c'est la jurisprudence des cours (common law) qui prime,
sous rserve des solutions donnes par la loi (statute law). Mais les cours tiennent compte des pratiques usuelles
alors mme qu'elles ne formeraient pas coutume juridique au sens strict. Dans tous les pays civiliss, le principe est
admis qu'il ne peut y avoir ni incrimination ni peine sans loi qui les ait prvues : afin de parer l'arbitraire du
pouvoir et des divergences d'apprciation de la part des juges, seule la loi a comptence pour dterminer les actes
punissables comme infraction et le genre de peine qu'ils mritent.

En droit international public, la source premire, en l'absence de lgislateur international, est la coutume
internationale, qui est la pratique habituelle reconnue par la gnralit des tats comme tant le droit, y compris la
rgle du respect de la parole donne (Pacta sunt servanda), qui est au fondement du droit international
conventionnel. Le statut de la Cour internationale de justice, annex la charte des Nations unies (1945), ajoute la
coutume et aux accords internationaux les principes gnraux du droit reconnus par les nations civilises ,
principes de droit positif par consquent, expressment formuls ou sous-jacents, et non de droit naturel ou de droit
positif idal, quelle que soit d'ailleurs la branche du droit (substantiel ou procdural) dont ils dpendent.

2. Dtermination du contenu du droit

Envisage d'un point de vue formel, la rgle de droit n'est qu'un contenant, lequel appelle un contenu. Ce contenu,
d'o vient-il ? Existe-t-il dj dans quelque ralit objective, en sorte que le juriste - lgislateur, juge ou expert en
droit - n'aurait qu' la dcouvrir quitte l'adapter aux exigences formelles du contenant (le droit serait alors, comme
donn , objet de science) ; ou bien est-il l'uvre de l'esprit humain qui aurait l'laborer (le droit serait alors
construit ) ? De la rponse apporte la question va dcouler la mthode juridique.

Donn ou construit : les thses en prsence

Le positivisme juridique

Pour certains, il est vrai, la question serait sans pertinence, du moins pour le juriste. Le droit, disent-ils, est norme
; la science du droit est science de normes. Cette science se propose uniquement et exclusivement d'tablir ce qu'est
le droit et comment il est. Elle n'essaie en aucune faon de dire comment le droit devrait ou doit tre fait (H.
Kelsen). Non que le contenu de la norme soit sans intrt ; mais le choix de ce contenu, qui relve d'ailleurs de
l'autorit publique, ne peut se faire qu' partir de considrations psychologiques, sociologiques, thiques et
politiques qui sont trangres la science juridique. tant donn pourtant cette originalit du droit qu'il rgle lui-
mme sa propre cration et sa propre application, il revient la science du droit, dfaut de pouvoir apprcier la
valeur quant au fond du droit dcid par l'autorit, d'en vrifier la valeur quant la forme, c'est--dire la validit au
regard des rgles juridiques de comptence et de procdure qui gouvernent la cration et l'application du droit.

Mais cette position est inacceptable. Certes, il appartient au juriste, comme homme de science, de dcrire, avec
les explications ncessaires, le droit tel qu'il est, bon ou mauvais, et aussi de juger de la rgularit formelle d'une loi
ou d'un rglement. Mais puisque le droit est la fois fond et forme, ce n'est pas rendre compte de cette totalit que
de s'attacher uniquement la forme en se dsintressant du fond. On objecte qu'aborder le fond serait abandonner le
terrain de la science - de la science pure du droit, reine Rechtslehre - pour verser dans la politique juridique . Il
n'empche que cette politique juridique reprsente tout le moins un aspect du droit et que, si elle doit
ncessairement faire tat de considrations psychologiques, sociologiques, morales et politiques, de soi trangres
au droit, il faut savoir quel rle elles ont jouer les unes et les autres, comment les utiliser pour en tirer le contenu
des rgles. Aussi bien, il est souvent malais, mme dans l'apprciation de la rgularit formelle d'une rgle, de
s'abstenir de tout examen du fond. Comment, par exemple, dcider du caractre irrgulier d'une loi comme violant le
principe constitutionnel de l'galit des citoyens devant la loi sans verser dans la politique juridique et mme dans la
philosophie sociale et politique ?

Ce qui est vrai sur le plan des rgles poses (de lege lata), l'est aussi et davantage sur le plan des rgles poser
(de lege ferenda), office qui incombe bien aux autorits publiques (loi, jurisprudence) mais dont nul juriste soucieux
de la qualit du contenu des rgles ne peut se dsintresser.

Les diverses conceptions du donn du droit

Le problme subsiste donc. Mais sa solution ne va pas sans discussion, au moins pour ce qui concerne le fond
substantiel des rgles. Suivant l'opinion la plus gnrale, ce fond est donn , mais l'accord cesse sur la nature de
ce donn . En gros, deux courants s'affrontent : l'un raliste , scientifique , qui cherche dans les faits
sociaux le donn des rgles ; l'autre, philosophique, qui croit le trouver dans le droit naturel.
Pour Duguit, reprsentant de la conception psycho-sociologique du droit, il y a rgle de droit quand la masse
des individus composant le groupe comprend et admet qu'une raction contre les violateurs de la rgle peut tre
socialement organise... C'est au moment o la masse des esprits la conoit, la dsire, provoque sa constitution
qu'apparat la rgle de droit. Le travail du juriste est ds lors double : travail vraiment scientifique : dcouvrir
sous les faits sociaux la rgle du droit ; travail d'art technique : prparer la rgle coutumire ou crite, rgles
constructives tendant dterminer la porte et garantir la ralisation de la norme . D'autres parlent, dans le mme
sens, de conscience sociale , de sentiment populaire , d' opinion publique . On reconnat dans ces variations
le thme conducteur de l'cole historique du droit (Savigny) : le droit, dans son fond, mane du peuple, non du
peuple lgal votant la loi, mais du peuple vaquant ses activits journalires, pensant le droit en fonction de son
exprience et de l'ide qu'il se fait de l'ordonnancement juridique.

l'oppos de ce courant se place la thse classique d'un donn juridique objectif dduit non plus d'tats de
conscience ou d'opinions, mais de la nature de l'homme, saisi dans son tre et ses inclinations foncires, la fois
comme personne doue de raison et de libert, comme membre d'une famille et comme animal politique . Selon
l'interprtation aujourd'hui dominante, le droit naturel ne se prsente plus avec la fixit qu'on lui attribuait autrefois,
du temps de l'cole du droit de la nature et des gens. Au contraire, on admet qu'il est, pour une part, sujet
changement non seulement dans la connaissance plus ou moins claire que peuvent en avoir les hommes, mais dans
ses prceptes, en raison de l' historicit de la nature humaine elle-mme.

Mais ni l'un ni l'autre de ces donns du droit ne paraissent aptes rendre le service, qui leur est demand, de
fournir au juriste le contenu du droit.

S'il s'agit de l'opinion de la grande masse des esprits, les objections se pressent : quel titre a cette opinion, sinon
pour exprimer plus ou moins correctement le droit (ce qu'elle fait par la coutume), mais pour en tre la mesure et le
critre ? N'arrive-t-il pas, du reste, que, au lieu de se rallier l'opinion, le droit lutte contre elle, finissant mme par
en triompher ? Surtout notre poque, l'opinion est divise, ou encore elle est sans opinion sur le point de droit
rgler.
S'il s'agit du donn du droit naturel, de quel droit naturel parle-t-on ? Apparemment de celui qui est la base de la
morale, fondant les grandes rgles de l'agir humain, d'ailleurs en tous domaines, y compris le domaine social et
politique (cf. droitNATUREL). Mais ne faudrait-il pas en dcouvrir un autre, spcifique, qui serait le droit naturel de
la juridicit , indiquant les rgles poser en vue de la bonne ordonnance de la socit sous tous ses aspects et non
pas seulement sous l'aspect de la moralit ? Cependant en quoi consiste ce droit naturel de la juridicit ?

Le droit, uvre de prudence
Ces arguments induisent penser que, loin d'tre la reproduction d'un donn que le juriste n'aurait qu'
recevoir, ou mme simplement un principe d'inspiration, le contenu du droit positif procde en ralit d'un faire et
d'un savoir-faire propre au juriste, bref d'une laboration qui construit son objet. Est-ce dire que l'opration du
juriste constructeur du droit ne serait pas uvre de raison ? Nullement ; mais la raison l'uvre en l'espce est la
raison pratique. Visant une fin d'ordre pratique, qui est l'heureux rglement des rapports sociaux en telle socit,
l'laboration du droit est affaire non de connaissance spculative, mais de jugement, plus prcisment de prudence.
D'o le nom de jurisprudence , donn par les Anciens cette partie de la vertu de prudence qui a trait aux
activits juridiques du lgislateur, du juge, du jurisconsulte (cf. F. Senn). En particulier, c'est la prudence lgislative
qui guidera l'opration de tous ceux qui un titre quelconque, officiel ou non, travaillent l'dification du droit.

Mais il faut entrer dans l'examen des dmarches de la prudence juridique en qute de la bonne rgle.
Observons, en premier lieu, que le juriste ne tire pas sa rgle du nant et qu'il ne la btit pas non plus dans le vide.
Comme toute rgle, le droit est base de faits qui sont, eux, objets de science. Par faits on entend, au sens le plus
large, toutes les ralits dont le juriste a tenir compte dans l'laboration de sa rgle. Faits d'infrastructure d'abord :
comment, par exemple, construire un droit conomique, un droit du travail, un droit de l'nergie nuclaire sans une
connaissance suffisante de la vie et des lois de l'conomie, des conditions de la vie ouvrire, du phnomne
nuclaire ? Faits d'ambiance ensuite, o prend place l'tat de l'opinion publique, dont l'attitude hostile peut entraner
l'chec de la rgle. Faits aussi, les rgles d'action, sans distinction ici entre l'agir technique et l'agir humain :
comment construire un droit bancaire ou un droit des assurances sans avoir gard aux rgles techniques des activits
de la banque ou de l'assurance ? Et s'il existe, en la matire, une rgle de morale, par exemple celle qui interdit le vol
ou l'adultre, comment, dans le traitement juridique de ces matires, faire abstraction de l'apprciation morale ?

Encore est-il que ces faits multiples, ressortissant des sciences auxiliaires multiples, ne sont, pour le juriste, que
des donnes pralables (Vorgegebenheiten) : elles figurent parmi les lments de son problme, sans toutefois lui en
dicter la solution, qui dpend uniquement de son choix raisonnable de juriste.

Or ce choix ne sera raisonnable que s'il est exerc conformment une mthode, dont l'nonc thorique est aussi
simple que sa mise en pratique est dlicate. Il suffit en effet de se demander : 1o quelle fin est ordonne la rgle de
droit ; 2o de quels procds elle est tributaire pour se raliser. La prudence du juriste est subordonne ces
conditions de fin et d'outillage, en dehors desquelles la rgle de droit serait non seulement mauvaise, mais
dpourvue de sens.

La fin de l'ordonnancement juridique

Si le droit est consubstantiel l'ide de socit organise, la fin de la rgle de droit ne peut tre que la fin de la
socit elle-mme, savoir le bien qu'elle poursuit. Et puisque la socit en cause est la socit politique, l'tat, la
fin de la rgle de droit est le bien public. Politique et droit se rejoignent donc dans la mme fin ; plus exactement, en
tant que la politique est ce qui a trait au bien de la communaut totale et au bon gouvernement des hommes dans la
cit, la rgle de droit est au service de la politique, et la prudence qui rgit l'laboration du droit (prudence
lgislative) est une partie de la prudence politique, vertu spcifique de l'homme politique.

Notion du bien public
Le sujet bnficiaire du bien public est le public en gnral, c'est--dire tout le monde dans le groupe, compte
tenu des gnrations prsentes et des gnrations futures. Le tout du public n'est d'ailleurs pas une entit spare
des individus et des groupements particuliers ; il dsigne simplement l'ensemble indiffrenci des individus et des
groupes, la multitude, par opposition aux individus pris un un ou dans leur somme.
Du point de vue formel, le bien propre du public consiste dans l'tablissement d'un milieu favorable au
dveloppement de la personnalit et des activits lgitimes de chacun au sein du groupe. Interprt de cette manire,
le bien public suppose, premirement, le maintien dans la socit d'un certain ordre gnrateur de scurit et de
confiance, hostile la violence et la fraude. De l les fonctions classiques de l'tat gendarme : organisation d'une
police, instauration de tribunaux, promulgation de rgles certaines indiquant leur conduite aux citoyens et aux
autorits publiques. la fin du XIXe sicle, on s'est aperu que le bien public connaissait d'autres ennemis encore
que le dsordre dans la rue, savoir la dispersion des efforts dans une concurrence sans frein. D'o la ncessit d'une
certaine coordination rationnelle des activits, qui est de l'intrt de la masse du public et, par consquent, de la
comptence de l'tat. Enfin, l'tat doit faire en sorte, par sa politique, que tout service pouvant tre considr, un
certain moment, comme d'intrt public, soit assur au public, en prenant en charge le service reconnu indispensable
tant du moins que l'initiative prive ne l'aurait pas devanc ou grerait mal le service.

C'est en toutes matires d'intrt humain que se manifestent les besoins d'ordre, de coordination, de service, par
quoi se dfinit le bien public : intrts de l'conomie, de la sant, de la moralit, de la culture, etc., et, titre
d'instrument ralisateur, intrt de l'tat lui-mme en ce qui touche sa constitution, son organisation, son bon
fonctionnement (bien public proprement politique). C'est tort que certains croient pouvoir tracer des sparations
entre le politique, d'une part, l'conomique, le social, le moral, etc., d'autre part. Le rle du politique est en effet
d'embrasser et de rgir toute matire, non en ce qu'il appartiendrait l'tat de grer, par exemple, l'conomie ou la
culture, qui sont d'abord l'affaire des particuliers, mais parce que l'tat doit avoir une politique conomique, une
politique culturelle, comportant un programme de ralisation des exigences du bien public en ces diverses matires.

Entre les ordres d'intrt humain que vient servir le bien public le rang n'est d'ailleurs pas gal, ce qui va obliger
l'tat, rpondant du bien public, prendre parti. Options superflues s'il tait toujours possible de donner satisfaction
simultanment aux requtes de l'conomique et du moral, du corps et de l'esprit, des individus et des collectivits.
Or, dans le concret de la vie, ces intrts sont souvent antagonistes : les lois de l'conomie entrent en comptition
avec les rgles de la morale (par exemple, en matire de licenciements), ou encore l'individu se heurte aux
collectivits dont il fait partie (il est des collectivits et des autorits tyranniques). Or de tels conflits ne peuvent se
rsoudre qu' la lumire d'une philosophie de l'homme et du monde (Weltanschauung), qui, de soi, n'est pas de la
comptence du juriste.

C'est ce qui confre la notion de bien public un caractre avant tout moral. Malgr son rle de moyen, le bien
public n'est pas chose simplement technique, parce qu'il est en relation troite, en tous ses secteurs, avec une certaine
conception de l'homme et des fins de l'homme. Il n'en est pas moins, dans ses applications, relatif, en tant que les
hommes sont divers selon les temps et les lieux, en sorte que telle solution postule par le bien public en de des
Pyrnes pourrait se rvler nfaste au-del . Bien plus encore que de l'historicit du droit naturel, il convient
de parler de l'historicit du bien public, dont les requtes sont essentiellement dpendantes de l'histoire et de la
psychologie des peuples, de leur niveau (ou de leur genre) de civilisation et de culture.

Bien public et droit priv

Il importe de le souligner : le principe du bien public commande toutes les branches du droit.

Vrit d'vidence pour le droit public. D'une part, les rgles d'organisation de l'tat et des pouvoirs ne peuvent
tre tablies que suivant le meilleur amnagement de l'tat comme agent du bien public. D'autre part, en ce qui
concerne les rapports entre l'tat et ses membres, non seulement les charges qu'impose aux citoyens la vie en tat ne
sauraient avoir d'autre mesure que ce bien public qui est leur raison d'tre, mais les droits de l'homme ou
liberts publiques , ainsi qu'on les nomme, ont juridiquement leur fondement dans le bien public, qui en rclame le
respect en chacun des membres. Mme la distribution du bien public, la rpartition de ses avantages entre les
citoyens ne peut avoir lieu que sous rserve du bien public, dont l'empire s'tend toutes les formes de justice, y
compris la justice distributive.

En dpit des vocables, la norme du bien public gouverne aussi l'laboration du droit priv.

Bien que cette branche du droit rgle les rapports des individus et des groupes privs entre eux, il n'en rsulte
point que le rglement devrait tre conu, premirement, du point de vue du bien particulier des parties en prsence.
Priv, en ce qui concerne la nature des rapports qu'il rgit, le droit priv est public ou - pour carter toute confusion
avec la branche du droit public - social, aussi bien dans sa fonction que dans son contenu. Cela signifie sans doute
que, dans le rglement des rapports privs, le droit priv aura veiller la sauvegarde de l'ordre public et des bonnes
murs en tenant pour nuls les arrangements privs qui y contrediraient, mais davantage encore que, dans la
dtermination des droits et devoirs respectifs, l'ordonnance devra tre conue d'abord par rfrence au bien de la
communaut tout entire et non au droit particulier de chacun.

Il en va ainsi, notamment, chaque fois que le droit, dans sa disposition, vise satisfaire un besoin de scurit.
De scurit sociale, quand la loi lgitime le fait acquis, lors mme que cette acquisition se serait produite l'encontre
de ses propres prceptes (cas de la prescription acquisitive des biens), ou quand elle attache l'accomplissement de
certaines formalits une vertu de purgation des vices originaires d'un acte juridique, ou quand elle accorde effet
l'apparence d'une situation. De scurit juridique, quand la loi cherche donner des solutions nettes coupant court
toute hsitation, ft-ce au dtriment d'une justice qui demanderait plus de nuances (cas des vices du consentement
dans les actes, rduits l'extrme pour ne pas branler la stabilit des contrats, exclusion du vice de la lsion dans
les contrats commutatifs, etc.). En de tels cas, le principe du cuique suum, qui est la rgle normale des rapports entre
individus particuliers, subit des altrations plus ou moins graves, en considration du bien social gnral. Encore
faudra-t-il que ces altrations soient raisonnablement justifies, en dehors de tout apriorisme doctrinal, et qu'elles ne
portent pas atteinte aux droits essentiels de la personne humaine.

La libert juridique et le contenu ngatif du droit

Norme du contenu positif du droit, le bien public est, pour le mme motif, la norme de son contenu ngatif.

Il arrive en effet que les exigences du bien public, selon les socits ou selon les matires, commandent la rgle
de droit de s'abstenir et de laisser place la libert. Le dilemme est le suivant : la rgle dcrte d'autorit sera-t-elle
meilleur instrument de solution selon le bien public que la libre volont des particuliers ? En apparence, la rgle
seule, comme manant de l'autorit publique, est capable de s'lever au niveau du bien de tous, tandis que la volont
prive ne pourrait jamais se mettre qu'au service de l'intrt particulier. Mais si l'histoire condamne la doctrine trop
optimiste d'un bien public dcoulant, par un automatisme fatal, du choc des liberts concurrentes, ce serait,
l'inverse, une erreur que de dnier la libert tout effet socialement bienfaisant. Si la libert a ses prils, en
particulier le danger d'oppression du faible, la rgle, de son ct, risque de briser l'lan crateur, de dcourager des
initiatives fcondes. Souvent d'ailleurs, les liberts plus faibles sont en mesure de se protger elles-mmes grce
l'association ; on n'en voudra pour preuve que le fait du syndicalisme ouvrier.

N'oublions pas enfin que le droit n'est pas tout-puissant. Si l'opinion publique ne fait pas le droit, elle compte
parmi les donnes pralables que le juriste doit accepter s'il veut dicter une rgle efficace. Face une opinion
publique hostile, le lgislateur sera forc de tolrer ce qu'il ne pourrait empcher, de renoncer ce qu'il ne pourrait
obtenir. Au lieu de la rgle contraignante, des procds indirects, de dissuasion ou d'incitation seront mis en uvre,
qui ressortissent la politique gnrale plus qu' la politique juridique. Soit la lutte contre l'alcoolisme ou contre la
hausse dsordonne des prix : plutt que de faire front par des lois de prohibition ou de blocage, l'tat prendra telles
mesures dont le but sera d'entraver ou de freiner les comportements nuisibles : taxes prohibitives pour l'alcool,
ouverture des frontires, etc.

Les moyens : l'outillage technique du droit

Comme toute rgle de discipline sociale (au sens de socitaire), le droit doit se raliser dans les conduites. Or
l'chec d'une rgle peut tenir la forme extrieure du prcepte : c'est l'hypothse du dfaut de ralisabilit formelle
du droit (Ihering). La rgle de droit est en effet soumise application tant de la part des sujets que des organes
d'application du droit : tribunaux et agents du pouvoir excutif. Ainsi, la vrit du droit rsultant de son adquation
la fin du bien public et l'tat de l'opinion ne suffit pas remplir l'idal de la bonne rgle. Il faut, de plus, que le
droit soit applicable, praticable, maniable, par correspondance aux conditions proprement techniques de sa
ralisation. Ces conditions, quelles sont-elles ?

Une dfinition suffisante
La condition premire de la praticabilit du droit rside dans une suffisante dfinition. Un droit insuffisamment
dfini n'est point praticable en ce que son application donnera lieu des doutes et des controverses gnratrices
d'inscurit. Socialement parlant, mieux vaut parfois l'absence de rgle ou une rgle moins parfaite en son fond
qu'une rgle incertaine. C'est la part de vrit que reprsentait, dans l'attaque mene contre elle au XIXe sicle,
l'cole de la jurisprudence des concepts (Begriffjurisprudenz). Si le souci du concept ne peut l'emporter sur la
considration des intrts (Interessenjurisprudenz) et des valeurs de l'ordre social (Wertjurisprudenz), il faut
cependant reconnatre que la certitude du droit fait partie de ces valeurs et qu'il n'y sera satisfait qu'au moyen d'un
appareil conceptuel relativement rigoureux.

Tel est le motif pour lequel le juriste ne peut souscrire aux thses, d'inspirations trs diverses, tendant faire
litire de rgles prtablies ; ainsi, nagure, en Allemagne, l'cole dite du droit libre ou de la libre dcouverte
du droit (freie Rechtsfindung) sous le prtexte qu'un droit prtabli, par hypothse statique, ne serait pas en tat de
suivre d'assez prs l'volution des faits de la vie sociale, ou encore, sous l'influence de la philosophie existentialiste
(des diverses obdiences), la tendance vers un droit de situation , qui, vu le particularisme prtendument
irrductible de chaque situation dans ce qu'elle a de vcu et d'unique, serait incompatible avec une norme gnrale
pose d'avance, dans l'abstrait.

L'insuffisance de dfinition du droit peut se rencontrer d'abord au stade des sources formelles, soit parce que le
problme des sources n'aurait pas t rsolu, soit parce que les sources admises pcheraient elles-mmes par vice
d'indtermination. Si, pour la source lgislative et rglementaire, tout parat clair (sauf la question de l'interprtation
des textes), il n'en va pas de mme, on l'a vu, pour la coutume et la jurisprudence des tribunaux : d'une part, le
caractre obligatoire de ces sources et leur position par rapport la loi peut, selon les pays ou les branches du droit,
prter dbat (par exemple, la coutume peut-elle abroger la loi ?) ; d'autre part, les facteurs constitutifs de la
coutume sont souvent difficiles dceler, et la jurisprudence des tribunaux, qui se forme au fur et mesure (et au
hasard) des procs, est lente se fixer.

L'insuffisance de dfinition peut apparatre, ensuite, dans le contenu mme des rgles. On n'entend pas ici un
dfaut dans la dtermination des mesures destines mettre en uvre l'ide centrale d'un systme, telle une
organisation incomplte de la tutelle, de la police de la circulation ou du rgime des preuves : ce sont l plutt des
lacunes dans le droit. On a en vue l'indtermination des concepts en lesquels sont nonces les conditions
d'application d'une rgle ou son dispositif.

Soit, par exemple, la rpression des pratiques usuraires dans les contrats. La difficult est de cerner de manire
nette, autrement que par une formule vague, une injustice protiforme, variable selon les circonstances
conomiques, selon les localits, selon les moments. Choisir pour critre de cette injustice, comme l'ont fait maintes
lois et jurisprudences, l' illgitimit , l' excs ou mme l' anormalit du gain, c'est en fait renoncer toute
dfinition, en laissant aux parties et au juge le soin d'apprcier en chaque cas d'espce. De mme pour l'injure grave,
rige par le Code Napolon en cause dtermine de divorce, qui, nonobstant certaines prcisions ultrieures
(atteinte profonde au lien, vie conjugale intolrable), fonctionne en fait comme une cause indtermine de divorce
(Planiol). De mme encore, en droit international public, pour la dfinition de la guerre d'agression, celle-ci ayant
pris en fait des formes si multiples, si astucieusement dguises qu'elle chappe une dfinition gnrale. De mme
et a fortiori pour des concepts tels que l' intrt gnral (en matire d'annulation des actes des autorits
dcentralises blessant l'intrt gnral ) ou l' utilit publique (en matire d'expropriation de biens).

C'est surtout, comme on l'a vu, l'gard des concepts traduisant des ralits ou des valeurs de l'ordre spirituel et
moral, par consquent du genre qualitatif, que se marque la difficult de la dfinition.

Les standards ou directives

Cependant il ne faut pas exagrer. La dfinition du droit n'est requise que jusqu' un certain point : celui en de
duquel la rgle, dcidment trop inconsistante, glisserait entre les doigts. Un droit dfini de manire trop stricte est
un droit incomplet, car il laisse de ct telles hypothses, identiques au fond mais non formellement prvues ;
souvent, en outre, il manque de souplesse, par absence de marge pour les cas d'exception s'cartant de la normale.
De l la faveur tmoigne la mthode des dfinitions larges (standards, directives ), dont la mallabilit permet
la fois d'englober beaucoup de cas et de donner chacun d'eux le traitement appropri.
L'une des illustrations les plus remarquables de cette mthode est le concept d' ordre public . Le rle de ce
concept, en droit priv (interne et international), est considrable : non seulement l'ordre public fournit le principal
critre de la distinction entre les lois impratives, auxquelles il n'est pas permis de droger, et les lois simplement
suppltives (cf. supra), mais, par lui-mme, il a cet effet de rendre nulle en droit toute disposition de volont des
particuliers qui irait son encontre. Or si le concept d'ordre public voque les principes ordonnateurs de la vie
sociale, conomique et politique d'un pays un moment dtermin de son histoire, la loi se garde de dfinir de plus
prs les exigences de l'ordre public, ce qui se comprend tant donn le nombre illimit et le caractre mouvant de
ces exigences. Mais on comprend aussi que le droit, instrument au service du bien gnral, ne puisse prendre sous sa
protection des actes ou oprations qui seraient contraires l'ordre public. Il reviendra ds lors au juge, sous le
contrle de la cour suprme, de dfinir les exigences de l'ordre public en rapport avec les cas d'espce [cf. ORDRE
PUBLIC] .

Un autre exemple de dfinition large est donn dans l'article 1382 du Code Napolon : Tout fait quelconque de
l'homme qui cause autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer. On voit bien que
la faute est un manquement, une erreur de conduite, mais, la diffrence d'autres lgislations, le Code n'numre et
ne spcifie d'aucune manire les actes ou les abstentions mritant la qualification de faute. Pas davantage il ne
prcise le mode et l'tendue de la rparation. Ainsi, la rgle se borne poser le principe gnral et abstrait de la
rparation des dommages fautifs. C'est le juge qui, sous le contrle de la cour suprme, oprera dtermination du
principe d'aprs les situations concrtes. Par l se trouve garantie la plnitude d'application d'une rgle juge bonne
et utile dans sa gnralit mme et dont le jeu serait entrav par un systme de dfinition rigide.

La mme mthode prvaut, beaucoup plus frquemment encore, en droit public pour les normes directrices des
activits du lgislateur, du gouvernement, de l'administration. Si, dans l'tat de droit, les autorits publiques sont
soumises des rgles, celles-ci doivent comporter une marge suffisante d'indtermination permettant de parer de
manire adquate aux imprvus de la vie publique.

Cependant, le procd des directives ne convient pas indistinctement en toutes matires. Il en est dans
lesquelles le besoin de scurit prime : ainsi en droit pnal. Le principe moderne qu'il ne peut y avoir d'infraction
punissable sans une loi qui l'tablisse (Nullum crimen sine lege) serait une formule vaine s'il tait loisible au
lgislateur de s'exprimer en des termes si lastiques qu'ils ouvriraient la porte tous les arbitraires. galement dans
le domaine de l'impt, afin que les comptes soient clairs entre le fisc et les contribuables, ou dans la rpartition des
comptences entre les diverses autorits afin d'viter les conflits et les mprises, ou encore dans les rgles de
procdure o le dtail prcis importe plus encore que la ligne gnrale.

Les procds de dfinition

Les procds de dfinition utiliss pour rendre le droit praticable sont plus ou moins radicaux. D'une faon
gnrale, le juriste use de simplification, ngligeant le cas rare, s'embarrassant assez peu de nuances, s'attachant de
prfrence l'aspect extrieur et sensible des choses. Sans doute, le droit moderne se proccupe de plus en plus de
psychologie et de sociologie, et les catgories hrites du droit romain se sont heureusement assouplies au contact
d'une science plus pousse et plus fine. Mais, quoi que l'on souhaite, toujours la dfinition juridique restera plus ou
moins approximative, expditive et sommaire. Saisir les phnomnes dans leur complexit et leur continuit, a
fortiori pntrer l'essence des choses ne sera jamais le fort du juriste, parce que sa mission n'est pas d'tablir des
dfinitions scientifiquement ou philosophiquement valables, mais de mettre sur pied des rgles applicables et que la
praticabilit du droit postule des dfinitions relativement simples, aptes au maniement.

La tendance la simplification ressort, en particulier, de l'emploi de certains moyens qui n'ont d'autre fin que de
prvenir tout flottement dans l'application du droit : tels le moyen du chiffrage , pour les concepts reprsentant
des ralits quantitatives (ainsi les dlais chiffrs de la prescription), et le moyen de l'numration d'espces, pour
les concepts reprsentant des ralits qualitatives (ainsi la liste limitative des tablissements dangereux, incommodes
ou insalubres, sujets autorisation administrative). Davantage encore, l o ces moyens se montreraient impuissants
procurer la dtermination nette juge indispensable, le juriste n'hsitera pas remplacer le concept indocile par un
substitut moins exact mais plus saisissable, d'ordinaire son indice ou son signe : ainsi un certain ge pris comme
signe irrfragable de la maturit d'esprit justifiant la libert et la capacit juridique, le caractre immobilier d'une
opration comme signe du degr de gravit des actes juridiques justifiant au profit des incapables une protection
renforce. Si le signe est bien choisi, il aura des chances de recouvrir la majorit des hypothses. Mais il suffit d'une
hypothse sortant de l'ordinaire pour que la vrit du droit soit sacrifie sa praticabilit.

La rceptivit la preuve des faits soumis rgle
Un deuxime facteur de la praticabilit du droit consiste dans la rceptivit la preuve des faits rigs en
conditions d'application des rgles. dfaut d'excution spontane, la ncessit apparat d'une preuve objective de
l'existence, en l'espce, de ces conditions, sous peine d'aboutir une justice impressionniste. Or tous les faits ne sont
pas galement aptes la preuve : il en est, parmi eux, qui se drobent la dmonstration par manque de moyens
d'investigation srs. La loi peut bien remdier la difficult par des systmes de preuves prconstitues ou mme
par des prsomptions : par exemple, elle dispose que l'enfant de la femme marie conu pendant le mariage - et ici
interviennent des prsomptions pralables, relatives la dure de la grossesse - est issu des uvres du mari.

Cependant la matire ne s'accommode pas toujours de ces artifices : ainsi quand les faits se passent normalement
dans le secret, hors la prsence de tout tmoin, ou qu'ils ne laissent pas de trace, ou qu'ils revtent une signification
ambigu. Il n'est alors, pour le juriste, d'autre ressource que d'liminer ces faits comme conditions d'application des
rgles et, au cas o ils devraient en former la condition unique, de renoncer la rgle elle-mme appele les rgir :
ainsi, par exemple, pour l'exclusion du dol comme cause de nullit de mariage.

Ailleurs, le juriste carte, dans le complexe des faits mis la base de la rgle, l'lment rebelle la preuve en ne
retenant que les circonstances susceptibles de preuve : ainsi, dans l'attribution de la responsabilit du dommage
provenant de causes multiples parmi lesquelles se trouverait une faute, on nglige le caractre plus ou moins
dterminant de la faute par rapport aux autres causes pour condamner la rparation totale l'auteur de la faute
(thorie dite de l'quivalence des conditions). Le mme abandon se remarque dans maintes rgles de droit civil,
voire de droit pnal, o il est fait abstraction de l'tat psychologique de l'agent, de l'intention dans laquelle il a agi ou
s'est abstenu d'agir, de sa bonne ou de sa mauvaise foi, simplement parce que ces recherches, de nature dlicate,
auraient pour consquence de mettre entrave au jeu ais de la rgle.

Concentration des rgles et constructions juridiques

Enfin, le droit demande, pour tre praticable , une certaine dose de concentration des rgles. De l,
notamment, les classements d'hypothses et de solutions sous des prdicats communs donnant autant de principes de
division : par exemple, les choses se divisent en meubles et immeubles ; les systmes de protection des incapables se
divisent en reprsentation et assistance ou autorisation. Parfois le juriste va plus loin : de la mme manire qu'il
fausse les dfinitions par substitution ou amputation, il force les classements soit par extension des catgories qui,
de soi, n'y rentrent point, soit par inversion de l'ordre naturel de rattachement : ainsi la classification meubles-
immeubles tendue aux droits de crance et aux droits intellectuels, le rattachement de certains meubles la
catgorie des immeubles (cas des immeubles par destination), etc.

Un autre procd de concentration des rgles est celui des constructions juridiques . On entend par l une
systmatisation du droit par voie dialectique partir d'une ide reprsentative et, si possible, vocatrice dont les
consquences drives rayonneront ensuite sur toute la matire pour l'unifier et, ventuellement, la fconder.
l'explication relle des rgles, tire de considrations souvent fuyantes ou complexes, vient s'ajouter un principe
idal plus ou moins artificiel au regard de l'explication relle, mais dont la valeur synthtique apportera lumire dans
l'amas diffus des rgles : ainsi l'ide de patrimoine comme entit abstraite indpendante des biens concrets qui le
composent, l'ide de la continuation par l'hritier de la personne du dfunt, etc. En mme temps, l'ide, jouant le rle
de l'hypothse dans les sciences, peut contribuer au dveloppement du droit en suggrant des solutions sur des points
nouveaux non prvus par le droit existant.

Mais il faut dire tout de suite que le procd des constructions juridiques et aventureux, dans la mesure
prcisment o l'ide, s'loignant des ralits qui conditionnent ou gouvernent le droit, risque de sacrifier la
substance de celui-ci une unit factice.

Aussi bien, et d'une manire gnrale, si important que soit, dans l'laboration du droit, le facteur de la
praticabilit , on ne peut lui accorder la premire place. Avant d'tre praticable , la rgle juridique doit tre
bonne, c'est--dire conforme aux exigences du bien public dans les conditions propres au milieu social o elle est
appele exercer son action. C'est donc un problme d'quilibre et de mesure, sans compter que l' impraticabilit
d'aujourd'hui peut disparatre demain grce aux progrs de la science dans la dfinition de ses concepts, grce au
perfectionnement des moyens de preuve, grce une distribution plus logique des matires du droit.

Notes complmentaires sur la mthode juridique

Vrit relative et variabilit des solutions du droit

De cet expos sur la mthode d'laboration du droit dcoulent deux conclusions. La premire concerne le
caractre de certitude simplement morale et mme relative des solutions du droit. Apprcier exactement les
situations de fait pouvant donner lieu rglement ; discerner, propos de ces situations et en relation avec ce
rglement, les exigences concrtes du bien gnral ; discerner et soupeser, propos du rglement projet, le
sentiment de l'opinion publique ; mettre en forme praticable la solution finalement arrte ; autant de problmes
que l'on ne peut rsoudre coup de certitudes d'ordre mathmatique ou scientifique. Ds lors, s'il existe des
solutions de droit qui peuvent s'autoriser d'une certitude suffisante aux yeux des hommes de jugement et
d'exprience, il en est d'autres qui peuvent souffrir contestation, n'tant fondes que sur des opinions plus ou moins
probables.

L'tude de la mthode juridique permet, d'autre part, de comprendre pourquoi le droit varie suivant les temps, les
lieux, les circonstances. Car si les principes directeurs de l'laboration ont valeur universelle en ce qu'ils dterminent
les facteurs prendre en considration, les rponses donnes par ces facteurs, dans les diffrents pays, aux
diffrentes poques, sont variables. Dans la mesure, d'ailleurs, o les rponses viendraient changer, le droit tabli
sur la base de ces rponses doit lui-mme changer. C'est pourquoi il est erron d'assigner au droit une fonction
conservatrice . Certes, la rgle tablie a pour but et pour effet de stabiliser le droit : tant qu'elle n'aura pas t
change, elle garde sa force obligatoire. Mais c'est le devoir du lgislateur et du juriste constructeur du droit de
modifier le droit tabli pour le mettre en harmonie avec les mutations sociales irrversibles.

Droit et morale
Reprenant, pour la dtermination du contenu des rgles, le parallle prcdemment esquiss, du point de vue
formel, entre le droit et la morale, les diffrences suivantes apparaissent.

1. Tandis que la rgle de droit est un instrument - parmi d'autres, relevant de la politique gnrale - de ralisation
effective du bien public, la rgle morale n'a pas de fonction instrumentale : elle explicite simplement ce qui est
faire et ne pas faire dans le domaine de l'agir humain.

2. Tandis que la rgle de droit a pour mesure le bien public en tous domaines de l'ordre temporel, la rgle morale
exprime le bien et le mal par rfrence la vocation de l'homme individuel et l'accomplissement de ses fins
naturelles et surnaturelles.

3. Tandis que la rgle de droit est oblige de tenir compte de l'opinion publique de peur que sa disposition ne soit
inefficace ou mme ne tourne finalement contre le bien public, la rgle morale est, de soi, insensible ces
contingences.

4. Tandis que la rgle de droit, pour tre applicable, est assujettie une technique de formulation et de mise
excution, la rgle morale n'a pas besoin du truchement des sources formelles, ni mme des concepts et des mots
pour s'imposer aux consciences. D'autre part, l'observation en est libre, sans l'intervention d'organes extrieurs
d'application.

Aussi bien, distinction n'est pas sparation. Nonobstant la distinction des fins et des fonctions, trs souvent le
droit fait sienne l'exigence morale : ainsi spcialement quand il met son impratif au service de la justice. Rendre
chacun le sien, c'est d'abord une rgle de morale, mais c'est aussi, normalement, l'exigence du bien public et, par
consquent, du droit. A fortiori, le droit ne peut contredire la morale en commandant ce qu'elle dfend, en interdisant
ce qu'elle prescrit. Comment imaginer un conflit entre le bien moral de l'homme et le bien de la communaut des
hommes envisag soit en lui-mme, soit dans les moyens de le raliser ?

3. Le droit subjectif
Le droit subjectif, on l'a dit, est la prrogative confre une personne par le droit objectif. Par exemple, un
individu, personne physique ou personne morale, est propritaire d'un bien corporel, ou il est crancier d'un autre qui
lui doit une prestation en argent ou en service ; l'auteur d'une uvre artistique ou littraire a, sur cette uvre, des
droits moraux et des droits pcuniaires ; les pre et mre ont sur leurs enfants mineurs un droit d'autorit ; l'ouvrier a
le droit de faire grve, etc. Cependant, la notion de droit subjectif est ambigu ; certains mme la rejettent comme
fausse, tout le moins comme superflue. C'est pourquoi il convient, au pralable, de rechercher en quels termes se
pose le problme du droit subjectif, aprs quoi on prsentera une dfinition de la notion, puis une classification des
droits subjectifs. Quant l'exercice ou au mode d'exercice des droits subjectifs, question qui fait partie de la matire,
il en a t trait [cf. ABUS DE DROIT] .

Problmatique du droit subjectif

Une premire confusion viter est celle qui rsulterait d'un dplacement, sur le terrain de la philosophie sociale
et politique, du concept de droit subjectif interprt comme la traduction ou l'cho d'une thorie des droits naturels
de l'individu (Villey). Perspective videmment fausse en tant qu'elle nglige la nature la fois individuelle et sociale
de l'homme. Mais il ne s'agit pas, en l'occurrence, d'opposer, un droit subjectif de tendance librale individualiste,
un droit objectif de tendance sociale ou socialiste. Les doctrines sociales sont hors de cause. Le droit subjectif est
pris dans le cadre du droit objectif, en dpendance de celui-ci, tant entendu, selon notre dfinition initiale, que le
droit objectif est le droit positif, et non point le droit naturel. En un mot, le droit subjectif reste la prrogative cre
et consacre par le droit positif, dans les limites, sous les conditions et, ventuellement, les charges prvues par le
droit positif.

On ne nie point pour autant la lgitimit d'une projection du droit subjectif sur un autre plan, qui serait celui de la
morale ou du droit naturel, ni mme le devoir qui pourrait incomber au juriste, dans sa tche propre d'laboration du
droit, de faire passer ces droits subjectifs, moraux ou naturels, au rang des droits protgs par la loi positive. En
attendant ce passage au plan de la juridicit positive, de tels droits, juridiquement, n'existent pas.

Mme envisage dans le cadre du droit positif, la notion de droit subjectif a trouv des contradicteurs.

Pour Duguit, le droit subjectif est un concept mtaphysique, en ce qu'il impliquerait une supriorit de volont du
titulaire de ce prtendu droit sur la volont de l'individu ou des individus tenus de le respecter. ce concept, qu'il
rcuse au nom de la science positive , Duguit substitue celui de situation juridique , les individus tant situs
par rapport la rgle soit activement, soit passivement. Ces situations juridiques seraient de deux espces : d'une
part, les situations juridiques objectives , ainsi les situations d'poux, d'enfant lgitime ou naturel, de propritaire,
de citoyen, etc. ; d'autre part, les situations juridiques subjectives , ainsi les situations des personnes lies l'une
vis--vis de l'autre par un contrat.
Pour Kelsen, ce qu'on nomme le droit subjectif n'est que l'effet rflexe de l'obligation juridique, de l'individu ou
des individus, de se conduire l'gard d'un autre individu de telle faon dtermine par la rgle de droit (Thorie
pure du droit, trad. C. Eisenmann, p. 173). Le droit subjectif n'apparat qu'avec le pouvoir, confr par l'ordre
juridique celui envers lequel existe l'obligation de se conduire de telle faon, de faire valoir, par une action en
justice, l'inexcution de l'obligation. Encore est-il que ce pouvoir juridique, tout comme l'obligation juridique, est
une norme juridique, signifiant seulement qu'une norme fait d'une conduite dtermine du titulaire (l'exercice de
l'action en justice), la condition de certaines consquences (pp. 181 183).

Mais, une fois reconnue la primaut de la rgle de droit positif, pourquoi nier que celle-ci puisse faire natre, dans
les rapports entre les sujets, des droits subjectifs et des obligations subjectives ? Les situations juridiques actives et
passives de Duguit ne se ramnent-elles pas aux droits et obligations de la thorie classique ? De mme, l'obligation
envers un ou plusieurs autres de Kelsen n'a-t-elle pas pour corrlatif ncessaire un droit de ces autres vis--vis de
l'oblig ? Et qu'est-ce qui interdit de dnommer droit subjectif le pouvoir juridique, remis celui envers lequel une
certaine conduite est impose, de poursuivre l'excution de ce quoi ou sur quoi, d'aprs la loi, il a droit ? En
dfinitive, le droit subjectif n'est rien d'autre que le suum cuique de la dfinition classique. Le dbat, ds lors, se
rduit une querelle de mots.

Ce qui est exact, en revanche, c'est que la tche du droit positif ne se borne pas la cration de droits subjectifs
comme si le droit subjectif couvrait tout le droit. Le droit subjectif suppose en effet un ou plusieurs titulaires,
dtermins ou dterminables. Or une foule de rgles ne prescrivent que des obligations dont les bnficiaires sont la
socit en gnral ou les membres indtermins de la socit : ainsi les rgles instituant des organismes ou des
mcanismes et dterminant les conditions de leur fonctionnement (organisation de l'tat, des groupements publics et
privs, de l'tat civil, de la publicit des mutations, etc.) ou encore les rgles dictes dans l'intrt des tiers ou du
public (rgles protectrices de l'ordre public, de la scurit publique, de la police du commerce, etc.). L'objet premier
de ces rgles, bien qu'elles ne puissent se raliser que dans et par des comportements, est videmment institutionnel,
normatif, et non attributif de droits subjectifs (sinon parfois par voie rflexe).

Il faut donc carter les thories antagonistes : tant celle qui fait table rase du droit subjectif que celle qui ne voit
dans le droit objectif qu'un rseau de droits subjectifs. La vrit est que, selon la matire qu'il a traiter, le droit
confre des droits ou ne pose que des rgles objectives simplement gnratrices de l'obligation gnrale de
l'obissance la loi.

Dfinition du droit subjectif

Que faut-il maintenant ranger sous le concept de droit subjectif ? Toute prrogative quelconque attribue un
sujet mrite-t-elle cette dnomination ? Certains auteurs, d'ailleurs partisans du droit subjectif, estiment qu'on abuse
de ce concept et qu'il y a lieu d'en restreindre fortement l'emploi. Ne serait droit subjectif, selon cette opinion, que la
prrogative constituant pour son titulaire un vritable bien dont normalement il peut disposer soit par voie de cession
un tiers, soit par voie de renonciation. Remplit ces conditions, au premier chef, le droit subjectif de proprit, mais
non, par exemple, la catgorie des droits dits de la personnalit (droit la vie, aux diffrentes liberts), lesquels
demeurent dans la sphre des intrts lgitimes protgs par une action en justice (P. Roubier). Mais la rponse
dpend de la dfinition que l'on donne du droit subjectif.

Remarquons d'abord, du point de vue mthodologique que rien n'empche d'entendre le droit subjectif non
comme une espce particulire du genre prrogative , mais comme synonyme de prrogative en gnral.
Historiquement, c'est de cette faon qu'est ne l'expression : d'un ct, il y avait le Droit, c'est--dire la rgle,
laquelle on a donn le nom de droit objectif ; de l'autre, il y avait les droits, c'est--dire les prrogatives drives
de la rgle, auxquels on a donn, par antithse, le nom de droits subjectifs. Plus tard, on s'est efforc de donner du
droit subjectif une dfinition plus stricte, en en faisant une prrogative d'une certaine espce.

Sous le bnfice de cette observation, deux grandes dfinitions ont t proposes : l'une met en avant le pouvoir
de volont confr par la loi (Savigny, Windscheid), l'autre s'attache l'ide d'intrt protg par la loi (Ihering). Des
thses mixtes ont vu le jour, faisant intervenir la fois l'intrt et la volont (Jellinek, L. Michoud). Il semble bien
que la priorit doive tre accorde l'lment intrt : la base des droits subjectifs se trouvent des intrts, c'est--
dire des biens ou valeurs reconnus par la loi comme appartenant en propre l'intress. Tantt ces biens ou valeurs
sont inhrents la personne du sujet et ils sont inns (ainsi la vie, les diffrentes liberts), tantt ils lui sont
extrieurs et ils doivent avoir t acquis lgalement (ainsi les choses). Tantt l'appartenance est directe : ds l'abord
le bien est sien ; tantt l'appartenance est indirecte, se traduisant par une crance contre une personne, crance
fonde soit sur une qualit du crancier (ainsi la crance d'aliments entre parents), soit sur quelque commutation o
la crance est la contrepartie d'une prestation (par exemple, la crance en paiement du prix de vente, en rparation
d'un dommage appelant rparation, en restitution d'un enrichissement sans cause).

Mais ce n'est pas tout. Sauf au cas de biens dont la jouissance ne ncessite aucune activit de la part du sujet
(ainsi pour la vie, qu'il suffit d'entretenir), le droit subjectif appelle sa suite un pouvoir juridique de libre usage et
de libre disposition du bien sur lequel porte le droit : en principe, le titulaire fait du bien qui lui appartient ou qui lui
revient, ce qu'il veut. Par cette voie s'introduit, dans la dfinition, le facteur de la volont sinon comme lment
constitutif du droit ( moins que le droit n'ait prcisment pour objet quelque libert d'agir ou de ne pas agir), mais
comme la condition requise pour son exercice. Quant aux personnes que la loi dclare incapables (ainsi les mineurs
non mancips), elles conservent leurs droits, avec les avantages qu'ils comportent, mais en perdent l'exercice, qui
est confi leurs reprsentants, pour autant d'ailleurs que, par leur nature, ces droits ne rpugnent pas
reprsentation.

Enfin, le droit subjectif, qui s'impose au respect de tout le monde (inviolabilit), est sanctionn par une action en
justice (action en revendication d'une chose, en excution d'une obligation, en rparation d'un dommage, etc.).
Nonobstant sa liaison avec le droit, l'action fait l'objet d'un droit subjectif nouveau, dont le sort et le rgime juridique
ne sont pas toujours ceux du droit garanti. Aussi bien, il est des actions en justice auxquelles ne correspond aucun
droit, par exemple les actions en annulation ou en rsolution d'actes juridiques.

Si cette dfinition du droit subjectif est correcte, on ne voit pas le motif d'exclure de la catgorie du droit
subjectif, pour les mettre part, les droits de la personnalit, les droits rflexes du droit objectif, les liberts, les
facults, les pouvoirs, toutes ces situations voquant des intrts dont l'ayant droit est le matre, en principe. Seuls
font difficult les droits-fonctions : plutt que bien propre, la fonction est service. Encore faut-il remarquer qu'une
personne peut avoir un droit subjectif l'attribution d'une fonction (ainsi les parents pour l'ducation de leurs
enfants) et que toute personne investie d'une fonction a le droit d'accomplir, sous sa responsabilit mais sans
immixtion indue, les actes d'exercice de cette fonction.

Classement des droits subjectifs

Il est impossible et vain de donner une numration des droits subjectifs tant sont multiples les intrts qu'ils
peuvent recouvrir. C'est dire qu'il n'est pas de l'essence du droit subjectif d'tre prconstitu, dfini d'avance par la
loi, la coutume, la jurisprudence. En raison des progrs de la science et de l'volution sociale, des intrts nouveaux
surgissent qui, peu peu, par le travail des tribunaux et de la doctrine, recevront la protection du droit. Il est
possible, en revanche, et indispensable d'oprer entre les droits subjectifs des classements, parce que ces classements
influent sur le rgime juridique des droits.
Les principes de classement sont trs divers. L'un des plus frquemment cits est le classement des droits en
patrimoniaux et extra-patrimoniaux. Mais si l'on se rfre la structure des droits subjectifs plutt qu' des qualits
ou attributs trangers cette structure (ainsi le caractre patrimonial ou extra-patrimonial), deux principes de
classement sont prendre en considration : l'un, tir de l'objet du droit subjectif, l'autre dduit du systme de
relations, interindividuelles ou corporatives, dans lequel s'insre le droit.

Classement selon l'objet

De ce point de vue, les droits subjectifs se divisent en droits de la personnalit, droits sur les choses corporelles
(droit rel, jus in re), droits sur la personne d'autrui (droit personnel ou de crance, jus in personam), droit sur des
choses incorporelles (droits intellectuels).
1. Les droits de la personnalit sont les droits qui ont pour objet les lments constitutifs de la personne sous tous
ses aspects : physique et moral, individuel et social. En premier lieu, l'tre du sujet : son corps et ses membres, mais
aussi ses convictions et ses affections, sa pudeur, son intimit, son honneur, les traits de son personnage physique
(son image) et moral. Autant de valeurs qui tiennent la personne et auxquelles nul ne peut porter atteinte sans
violer le droit du sujet.

Mais vivre, pour l'homme, c'est aussi dployer les puissances et satisfaire les aspirations de son tre, bref agir et,
puisque l'homme est un tre dou de raison, agir de faon autonome.

Ici se profile le champ immense des liberts extrieures : liberts corporelles d'aller et venir, de rsider en un lieu
; libert d'expression de la pense, oralement ou par la presse, de la pratique d'un culte, d'enseigner ; libert de la
production d'uvres de toutes sortes, des mains ou de l'esprit ; libert du choix du mode de vie (mariage, profession,
travail) ; libert de communiquer avec autrui par la voie de l'change, de la donation, de la fondation, de
l'association, de la runion - bref, libert d'accomplir tous actes quelconques (actes matriels ou actes juridiques,
gnrateurs de droit ou de situations de droit), toujours sous rserve des limitations ou conditions poses par la rgle
de droit.

ces liberts ou droits d'agir on joindra les pures facults ou liberts de ne pas agir (de ne pas passer contrat,
de ne pas s'affilier un groupement priv), ainsi que les droits d'option entre deux ou plusieurs partis (accepter
ou rpudier une succession).
2. Les droits rels ont pour objet les choses corporelles, solides ou fluides captables (gaz, lectricit). Le droit rel
le plus complet, que l'on a l'habitude de confondre avec la chose mme, est le droit de proprit, qu'il s'agisse de
proprit individuelle ou de coproprit indivise. Le propritaire a la plnitude et l'exclusivit des pouvoirs
d'utilisation de la chose ; il peut en user, la transformer ou la dtruire, comme il peut en faire bnficier d'autres
personnes bnvolement ou en leur concdant sur sa chose un certain droit d'usage, soit titre personnel, soit titre
rel. En ce dernier cas, le droit de proprit est dit dmembr : tantt le propritaire ne peut plus tout faire
(restriction la plnitude des pouvoirs : cas de l'usufruit, des servitudes ngatives, telle celle de ne pas btir) ; tantt
il doit souffrir qu'un autre fasse, de son ct, ce qu'il peut d'ailleurs continuer faire lui-mme (cas des servitudes
positives : laisser le passage par son fonds).
3. Alors que les droits rels frappent les choses, les droits de crance, eux, frappent les personnes, en ce sens
qu'une personne, le dbiteur, est tenue vis--vis d'une autre, le crancier, de l'excution d'une certaine prestation,
positive ou ngative, formant le contenu de son obligation. En raison de l'obligation qui la lie au crancier, la
personne du dbiteur est engage. Le crancier a pouvoir sur elle et, dfaut d'excution volontaire, l'excution
force pourra tre demande sur sa personne ou sur ses biens.

Dans le langage technique des juristes, le nom de droit de crance ne dsigne que les crances qui ont pour objet
une prestation valuable en argent. Mais, du point de vue des structures, le caractre patrimonial ou non de
l'obligation est sans porte. C'est pourquoi, dans le droit de la famille, les devoirs de cohabitation, de fidlit et
d'assistance entre poux, le devoir des pre et mre d'lever et d'duquer leurs enfants rpondent entirement au
concept du droit de crance.

C'est tort que l'on a prtendu ramener au type unique du droit de crance les droits rels sous prtexte que ceux-
ci engendreraient simplement une obligation passive universelle , le dbiteur tant alors tout le monde hormis le
titulaire du droit (Planiol). En ralit, cette obligation de tout le monde n'est rien d'autre que l'obligation gnrale
ngative de ne pas porter atteinte aux droits subjectifs d'autrui, laquelle existe d'ailleurs pour le droit de crance
aussi bien que pour le droit rel : n'est-il pas interdit quiconque de s'immiscer dans les rapports entre le crancier et
le dbiteur pour empcher celui-ci de remplir son obligation ? C'est l'opposabilit des droits aux tiers qui est ici en
cause. Or, cet gard, tous les droits, quel que soit leur objet - choses ou personnes - sont opposables aux tiers.

Aussi faut-il rpudier la distinction entre des droits qui seraient absolus, tels les droits rels, et des droits qui ne
seraient que relatifs, tels les droits de crance. Droits rels et droits de crance sont pareillement absolus, en ce qu'ils
existent vis--vis de tout le monde ; ils sont pareillement relatifs, en ce qu'ils existent, pour le droit rel, sur une
certaine chose, pour le droit de crance, sur une certaine personne, le dbiteur.
4. la division classique entre droits rels et droits de crance s'est ajoute, au XIXe sicle, une catgorie
nouvelle que nous nommerons les droits intellectuels (jura in re incorporali) : ainsi les droits des auteurs sur leurs
crations (proprit artistique et littraire, inventions brevetes, dessins et modles dposs) et les droits sur les
signes reprsentatifs des personnes (nom civil), des entreprises (nom commercial, enseigne) ou des produits (marque
de fabrique ou de commerce). Or, indpendamment de l'objet matriel qui leur sert de support (le livre, le tableau,
l'appareil brevet, pour les crations ; le vocable ou l'image, pour les signes), c'est sur ces choses mmes, en tant
qu'incorporelles, qu'est assis le droit intellectuel. S'il s'agit de crations, l'auteur ou l'inventeur a la facult de
modifier ou de supprimer sa cration, de la garder secrte ou de la communiquer au public en retenant pour lui le
bnfice matriel et moral de la publication. Il peut aussi cder ou donner en licence son monopole d'exploitation.
S'il s'agit de signes, le titulaire du nom commercial, de la marque, etc., peut en faire usage pour lui-mme et en
interdire l'usage par d'autres.

On a propos de dnommer droits de clientle les monopoles d'exploitation attachs aux brevets et aux
marques (Roubier). L'expression n'est gure satisfaisante parce qu'elle n'voque que la finalit conomique de ces
monopoles comme moyens de ralliement de la clientle, sans les dfinir dans leur structure juridique. Par contre, la
clientle peut faire l'objet d'un droit en tant qu'lment essentiel de l'ensemble incorporel que constitue le fonds de
commerce .

Droits interindividuels et droits corporatifs

Les droits interindividuels sont ceux qui se meuvent dans les rapports entre des sujets de droit distincts :
personnes physiques ou personnes morales, prives ou publiques (ainsi les rapports entre deux tats ou entre un tat
et une personne trangre). Sous cette rserve capitale que les droits subjectifs des personnes morales ne sont jamais
que fonctionnels, au service de leur fin sociale, les socits de commerce ou les tats, par exemple, ont les droits
de la personnalit compatibles avec leur nature d'tres moraux (droit la vie, l'honneur) ; ils peuvent tre
propritaires (domanialit prive ou publique) ; ils peuvent tre cranciers ou dbiteurs ; ils peuvent agir en justice.
Mais si l'on se place sur le plan corporatif, celui des rapports intrieurs entre le groupe, priv ou public, et ses
membres, la situation change. Non point que la relation de corps membre serait exclusive de l'ide de sujet distinct
qui est la base mme du droit subjectif. Car l'unit corporative n'est que morale et, ds lors, la dualit des sujets de
droit - membre d'une part, groupe d'autre part - subsiste. Cependant, du fait de l'inclusion du membre dans un ordre
socitaire, les droits subjectifs, corporatifs prennent une physionomie particulire.

Du ct du corps d'abord, les droits corporatifs de celui-ci englobent les contributions diverses par lesquelles les
membres collaborent l'tablissement et au fonctionnement du groupe. De ces contributions le groupe est, la lettre,
crancier : par exemple, l'tat est crancier de l'impt, comme des autres prestations qu'il peut requrir des citoyens.
De plus, le groupe a sur ses membres un droit d'autorit s'exprimant dans les prrogatives de la lgislation, de
l'administration, de la juridiction, avec le droit de sanctionner ses rglements et dcisions : par exemple, l'tat a des
droits de puissance publique.

Du ct des membres du groupe : chacun de ceux-ci (si le groupe est but intress) a le droit de recueillir une
part quitable, proportionnelle son rang ou ses mrites, des avantages qui sont le rsultat des activits socitaires
: par exemple, les citoyens ont le droit d'accs aux tribunaux, le droit l'usage des services publics administratifs ;
frquemment ils se voient reconnatre des droits conomiques et sociaux (droit l'emploi, la scurit
d'existence, au logement, l'instruction, la culture, etc.). Selon que le rgime du groupe est plus ou moins
dmocratique, les membres ont des droits de participation au gouvernement du groupe : par exemple, dans l'tat, les
droits politiques (lectorat, ligibilit, jury, rfrendum), l'admissibilit aux emplois publics, etc.

Le tableau que l'on vient d'baucher montre que le systme des droits subjectifs corporatifs fonctionne selon le
mme modle, mutatis mutandis, dans l'tat et dans les groupements privs. Il reste toutefois cette diffrence
essentielle que la position de souverainet de l'tat suscite un problme : celui de la possibilit logique, s'agissant
d'un corps qui n'a pas de suprieur, de fonder, d'une manire la fois objective et positive, les droits subjectifs
rciproques du corps et des membres qu'implique sa vie intrieure corporative. Quant aux citoyens, comment
peuvent-ils revendiquer, l'gard de l'tat, des droits subjectifs publics alors que ceux-ci drivent de la volont de
cet tat et ne peuvent tre garantis que par lui ? Quant l'tat, comment peut-il tre admis, en mme temps juge et
partie, dfinir lui-mme souverainement ses propres droits vis--vis de ses membres ?

De fait, en thorie, le problme est sans issue. Mais, dans la pratique, des combinaisons institutionnelles ont t
imagines l'effet de limiter par le dedans le bon plaisir de l'tat souverain : ainsi, la sparation des pouvoirs qui
cantonne chacun de ceux-ci dans sa sphre d'attributions ; mieux encore, le contrle des actes de l'tat par ses
propres juges, la dcision desquels le pouvoir une fois condamn se range spontanment.

Il reste pourtant la toute-puissance du lgislateur, du moins l o n'a pas t institu un contrle de la
constitutionnalit des lois et, un niveau plus lev, la toute-puissance du pouvoir constituant. Mais les autorits
internes, mme suprmes, sont parfois lies par des rgles internationales protectrices des droits de leurs sujets : il en
est ainsi pour la Convention europenne des droits de l'homme, signe le 4 novembre 1950, ratifie par les tats
membres du Conseil de l'Europe. Dans cette convention sont noncs comme droits positifs une srie de droits de
l'homme (parmi lesquels figurent certains droits subjectifs publics), la sauvegarde des droits numrs tant assure
par des recours auprs d'organismes judiciaires internationaux (Commission et Cour europennes des droits de
l'homme).

Jean DABIN



Archives de philosophie du droit, Paris, depuis 1954 : spcialement t. VII, Qu'est-ce que la philosophie du droit ?
1962 ; t. IX, Le Droit subjectif en question, 1964 ; t. XI, La Logique du droit, 1966 ; t. XII, Marx et le droit
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Encyclopdia Universalis 2006, tous droits rservs