Em face das modernas investigaes no campo da criminologia e ainda das

contribuies da sociologia, da cincia poltica e da filosofia, chega-se concluso

de que essa funo protetiva meramente simblica. No h comprovao emprica
de que, efetivamente, o direito penal proteja valores ou bens jurdicos, nem de que a
referncia a essa tarefa protetiva possa servir de fundamento legitimante de sua
atuao. A referncia proteo de bens ou valores constitui, apenas, um recurso
de justificao das normas proibitivas e mandamentais.

Diante dessa situao, a doutrina penal tem posto em dvida a validade dessas
normas, na medida em que apenas se fundamentem em finalidades programticas,
sem correspondncia com a realidade de um Estado democrtico de direito, que
exige que as normas interventivas sejam precedidas de ampla discusso e s
possam ser editadas se vinculadas a elementos concretos de legitimao.

Buscando sedimentar as normas penais em substratos apreensveis, o professor
Wolfgang Naucke, catedrtico da Universidade de Frankfurt (Alemanha), postula
pela substituio dos bens ou valores jurdicos pelo conceito de "direito subjetivo". A
incriminao, dessa forma, s estaria legitimada se voltada proteo de direitos
subjetivos reconhecidos, mas no de bens ou valores jurdicos simblicos. A
proteo pessoa por meio da incriminao do homicdio, por exemplo, estaria
legitimada porque a ela se reconhece em todos os continentes o direito subjetivo
vida. O conjunto desses direitos subjetivos constituiria, assim, a base de toda ordem
jurdica democrtica.

Embora sob outros enfoques, a crise da funo protetiva do direito penal vem sendo
tambm discutida na Amrica Latina, principalmente por Eugenio Ral Zaffaroni na
Argentina 2 e Juarez Tavares no Brasil3 , o primeiro, catedrtico da Universidade de
Buenos Aires, o segundo, catedrtico da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

Mesmo, porm, que se adote a noo de bem jurdico como objeto de proteo do
direito penal, necessrio proceder-se a uma reduo de seu conceito, a fim de
diferenci-lo das simples funes, com as quais no deve ser confundido. No se
enquadram, assim, no conceito de bem jurdico meros sentimentos, sensaes,
opinies, moralidade como tal, amor, dio, fidelidade, controle do trfego, controle
de circulao de pessoas, etc. Sobre isso, inclusive, a doutrina penal tem
desenvolvido uma enorme considerao. Portanto, no se deve falar de funo
tico-social do direito penal. O direito penal, como qualquer direito, deve separar,
com bastante nitidez, as linhas divisrias do que seja legal e do que seja tico ou
moral. S o que possa ser legal, como contribuio do consenso exercido em um
Estado democrtico, pode ser legitimamente exigido.