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Captulo V
TIPOS Y MODALIDADES ESPECFICAS DE ACOSO LABORAL
1. INTRODUCCIN. CRITERIOS DE CLASIFICACIN
En este captulo pretendemos examinar los diferentes tipos o clases de
acoso laboral. Nuestro objetivo no es agotar las diferentes versiones
del hostigamiento laboral, sino tan solo presentarlas como modalida-
des o especialidades del acoso laboral. Tal y como nosotros lo vemos,
todo acoso consiste en el uso de una violencia ilegtima que vulnera a
travs del trato degradante la dignidad y la integridad moral del traba-
jador agredido. Cierto tipo de acosos, en funcin de las cualidades de
la vctima (o de la actividad desarrollada, en su caso), lesionan siste-
mticamente, adems, otros derechos. Por otro lado, el hecho de que
el agresor sea una persona determinada (verbi gratia, el empresario) u
otras distintas sin esa vinculacin puede acarrear cierta variacin en
las responsabilidades que se deriven del acoso.
Ciertamente las clasicaciones sobre el acoso, segn la diferente pers-
pectiva con que se observe este fenmeno, pueden responder a ml-
tiples motivos; as, por ejemplo, Hirigoyen (2001, 100) menciona una
distincin entre los hostigamientos laborales provenientes de la jerar-
qua en funcin de las intenciones del acosador (acoso perverso, es-
tratgico e institucional
499
), tipologa que desde el ngulo psicolgico
con que esta autora aborda el acoso es enormemente explicativa, pero
desde el punto de vista jurdico y teniendo en cuenta la relativa irrele-
vancia de la intencionalidad del acosador en la denicin normativa
no nos parece pertinente. Similar a sta es la tipologa basada en las
manifestaciones externas del acoso que distingue entre acoso destruc-
tivo, estratgico y institucional o grupal (Rojas, 2005, 97).
Siguiendo en esta lnea, en alguna ocasin se ha construido una cla-
sicacin desde el punto de vista mdico o del tratamiento de la vc-
499
Entre los juristas se ha hecho eco de esta clasicacin Nieto Garca (2008).
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tima, diferenciando tres grados en virtud de los daos ocasionados al
trabajador y su posible reincorporacin o no al trabajo (Sez, 2001).
El primer grado supondra que el trabajador logra resistir el ataque del
que es objeto, reincorporndose al trabajo, en el segundo grado el tra-
bajador temporalmente no puede resistir la agresin y tiene diculta-
des para la reincorporacin denitiva a su puesto de trabajo y el ltimo
grado se ocasiona cuando el trabajador ha sido daado de tal manera
que su reincorporacin es dudosa y necesita rehabilitacin especiali-
zada para ello. Aunque la clasicacin pueda tener alguna virtualidad
a efectos indemnizatorios es claro que su perspectiva es propiamente
mdica, pues el objeto a proteger es la salud del trabajador y, por el
contrario, desde el punto de vista jurdico existe un bien jurdico a
proteger previamente, de posible lesin anterior: la dignidad y/o inte-
gridad moral de la vctima.
Como se ve, sobre el acoso existen variadas miradas mdicas y psico-
lgicas que producen diversas taxonomas que, sin embargo, desde un
punto de vista jurdico no son excesivamente relevantes, pues se jan
en rasgos distintos a los que jurdicamente son pertinentes.
Parecido escaso eco ocasionan otras clasicaciones en torno a aquellos
rasgos que la denicin normativa no contempla; la nalidad espec-
ca, por ejemplo. En la STSJ Galicia de 29 de mayo de 2005 parece di-
ferenciarse el acoso moral, el discriminatorio y el sexual en funcin de
la distinta nalidad que persigue el acosador en cada uno de ellos
500
.
A pesar del enorme prestigio del ponente de la resolucin (Lousada
Arochena) y de su, por otro lado, correccin jurdica, en ese punto con-
creto disentimos con esta sentencia, pues la nalidad determinada no
es, normativamente tampoco, lo que diferencia unos acosos de otros.
Es cierto que en los acosos discriminatorios y en los morales por razn
de sexo o gnero aparecen necesariamente como requisitos del tipo las
circunstancias del sujeto que lo enlazan con ese grupo y que producen
su discriminacin, pero no se dice que el acoso se deba realizar con
mviles discriminatorios, sino que est relacionado con esas causas,
lo que es sin duda ms abierto. Aunque ambas posturas parezcan muy
similares, es oportuno apuntar que la que nosotros defendemos posee
500
Expresamente se dice en esta STSJ Galicia de 29 de mayo de 2005 que el com-
ponente sexual aparece desde el momento en que, como nalidad del hostigamiento, se
pretende el inicio de una relacin ntima si la nalidad del directivo fuese la destruc-
cin de la vctima, estaramos ante un acoso moral, y si la nalidad del directivo fuese
la discriminacin de la vctima, estaramos ante un acoso discriminatorio, Por tanto,
cada uno de los acosos persigue, en esta interpretacin, una nalidad distinta que los
caracteriza.
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ribetes ms objetivos, bastando para clasicar un acoso como discri-
minatorio o de gnero, la presencia de esa circunstancia en relacin
con la conducta hostil, sin tener que proceder a una prueba sobre la in-
tencionalidad del sujeto activo. En todo caso, no compartimos, como
se sostiene en dicha sentencia, que el acoso moral se singularice por
la nalidad destructiva con respecto a la vctima ni que la diferencia
con otros acosos se centre en la nalidad discriminatoria o de logro de
favores sexuales en unos y otros. En concreto, la obtencin de favores
sexuales solo posee relevancia en un tipo de acoso sexual, quid pro quo
o chantaje sexual, pero no en otros (hostile environment).
Por tanto, nos vamos a limitar a clasicar el acoso en funcin de aque-
llas propiedades jurdicamente pertinentes y, en este sentido concreta-
mente, diferenciamos los acosos en base a las caractersticas del sujeto
activo y sus relaciones con respecto a la vctima, as como aquellos
acosos en los que las circunstancias personales de la vctima tienen
relevancia. Ahora bien, estas modalidades y clases de acoso poseen
diferentes cualidades. Los que se articulan en base a los sujetos acti-
vos se pueden dar en cualquier tipo de acoso, tanto en acoso genrico
como en los acosos discriminatorios o en el sexual. Es, por tanto, una
clasicacin transversal.
Sin embargo, los que conciernen a los sujetos pasivos pueden generar
tipos de acosos especcos, porque adems de vulnerarse la dignidad y
la integridad moral, como corporizacin de aquella, bien jurdico gene-
ral lesionado en todo acoso, se lesionan otros bienes, como la igualdad
y la discriminacin (en los discriminatorios y en los acosos sexuales)
o, incluso, la intimidad, sealada como vulnerada en los acosos sexua-
les. Algunos de estos acosos especcos, adems, poseen un desarrollo
normativo, que contrasta con el vaco sobre el acoso genrico
501
.
Los primeros pueden ser considerados como modalidades de acoso
(Fabregat, 2011, 33), presentes en cualquiera de los diferentes tipos
o clases de acoso y solo diferenciados en algn aspecto de las conse-
cuencias jurdicas. Las segundas, sin embargo, al afectar adems del
bien jurdico comn a otros, son clases de acoso diferenciadas en los
elementos o requisitos.
501
Los autores que siguen deniendo el acoso como una conducta con una nalidad
determinada (forzar el abandono del trabajador) y exclusiva suelen ver en estos acosos
como algo distinto; Cf. Gimeno (2005, 165). La mayora de la doctrina, sin embargo,
contempla estos acosos como modos o tipos de acoso. Por todos, Romero (2005, 28) y
Gorelli y Marn (2004) consideran que el acoso moral es el gnero y los otros, especia-
lidades de aquel.
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Por supuesto que al presentar los acosos normados como especialida-
des de un genrico acoso laboral no nos gua un puro inters taxon-
mico, sino que intentamos reconstruir un modelo parcial otorgando
un tratamiento unitario a las distintas guras, al menos en lo que se re-
ere a las garantas y mecanismos de tutela, como vulneraciones todas
ellas de derechos fundamentales de los trabajadores
502
. Evidentemen-
te, la regulacin concreta del acoso discriminatorio, y su aceptacin
como causa lcita para el despido disciplinario contemplada en el art.
54.2.g de la LET, en la medida en que se reere en exclusiva a ese tipo
de acoso, ofrece mayores dicultades para su extrapolacin directa a
los acosos no mencionados en las normas concretas.
En Derecho es obligado realizar una lectura de conjunto de todos los
datos normativos, interrelacionando unas guras con otras. Desde este
punto de vista, el diferente desarrollo normativo de los acosos (desde
su regulacin comunitaria e implementacin en la norma interna de
los acosos discriminatorios hasta la pura anomia legal y mera recep-
cin jurisprudencial del acoso moral) no es obstculo para presentar
todos ellos como acosos laborales. Como ya hemos insistido en esta
idea en los Captulos I apartado 3.3 o en el Captulo II apartado 4, por
lo que no la reiteramos.
La conclusin necesaria de lo expuesto en captulos anteriores es que
la regulacin de matriz comunitaria presupone la existencia de un aco-
so laboral sin especicidades discriminatorias, que supone un aten-
tado a la dignidad del trabajador mediante el establecimiento de un
entorno hostil, intimidatorio o degradante
503
. Su identicacin con el
acoso moral, a pesar de la recepcin restrictiva operada en los tribu-
nales laborales no ofrece, sin embargo, gran dicultad. Por tanto, en
funcin de las circunstancias del sujeto pasivo nos encontramos con
un tipo genrico o indiferenciado (el acoso moral, por llamarlo con
su denominacin habitual) y una serie de acosos discriminatorios en
donde los rasgos de la vctima le conectan con un grupo diferenciado
de personas.
En cuanto a los sujetos pasivos del acoso es necesario especicar que
el TJUE (Sentencia de 17 de julio de 2008) entiende que la normativa
502
En este aspecto coincidimos con Vallejo Dacosta (2005, 53) y como esta autora
propone de lege ferenda lo correcto sera el tratamiento unitario de una gura con con-
tornos mnimos comunes como es el acoso.
503
Ya hemos dejado constancia de autores (Cavas, 2006, 15-17) e intervenciones pbli-
cas (Criterio Tcnico 69/2009) que si bien extrapolan de los conceptos de acoso discri-
minatorios otros general, pero aadiendo algn rasgo no exigido en aquellos pero ne-
cesario a su juicio para caracterizar el acoso (como la reiteracin o la sistematicidad).
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sobre acoso no solo protege a las propias personas con esa cualidad, en
este caso discapacidad, sino a los familiares que pueden ser acosados y
discriminados en el trabajo por su vinculacin con aquellos
504
.
Por ltimo y an cuando no creemos necesario desarrollarlo de mane-
ra detenida y pormenorizada s que nos parece pertinente y coherente
con lo expuesto con anterioridad en los captulos precedentes, subra-
yar la existencia de una divisin entre los acosos laborales segn el
tipo de conductas desarrolladas, ya que desde el punto de vista jurdico
puede tener trascendencia.
En este sentido creemos que los acosos pueden estar constituidos por
micro-ofensas, entendiendo por tales aquellas conductas que en s mis-
mas consideradas carecen de relevancia jurdica suciente y solo por
acumulacin y reiteracin traspasan el umbral de lo prohibido. Sin
embargo, otras acciones tpicas pueden ser presentadas como macro-
ofensas ya que individualmente consideradas producen una mutacin
grave e injusta de las condiciones de trabajo (puede ser el caso de una
degradacin radical de funciones impuesta como sancin implcita).
Tipicar el acoso solo con los rasgos de las primeras, exigir esos requi-
sitos en cualquier caso, podra acarrear una interpretacin restrictiva.
A menudo, sin embargo, las conductas ofensivas poseen tal gravedad y
persistencia en el tiempo siendo an ms frecuente cuando se utilizan
los poderes empresariales como medio del acoso, que esas caracters-
ticas de reiteracin y frecuencia no son necesarias dada la gravedad
intrnseca de los comportamientos ofensivos. Puesto que en la tipica-
cin del acoso y en la crtica ya hemos aludido a esta circunstancia, no
insistiremos ms en ella.
Por otro lado, es posible ver el acoso sexual tambin como un acoso
especial en funcin del tipo de conductas ofensivas que se desarrollan
en el mismo, de naturaleza sexual o libidinosa. En su momento aludi-
remos a ello.
2. MODOS DE ACOSO EN FUNCIN DE LOS SUJETOS ACTIVOS
En general, los autores jurdicos suelen aceptar la clasicacin de ori-
gen psicolgico (Leymann, 2002, 60) basada en las relaciones de po-
504
Como seala Gonzlez Posada (2009) si bien el TJUE (en el asunto C-13/05, STJUE
de 11 de julio de 2006) entiende que sobre el concepto de discapacidad no cabe una
compresin abierta inclusiva de otras situaciones como la enfermedad, en este caso se
deende una compresin no restrictiva de los sujetos ya que la Directiva 2000/78/CE del
Consejo persigue la eliminacin de toda discriminacin por discapacidad.
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der entre acosador y vctima, que segn cul sea la relacin jerrquica
entre ellos, diferencia entre acoso horizontal
505
, vertical ascendente y
vertical descendente
506
, que en el captulo anterior hemos mencionado
al analizar los sujetos activos del acoso
507
.
A nosotros no nos parece muy satisfactoria desde el punto de vista
jurdico, ya que hace referencia a la existencia de una situacin de po-
der estructural o no
508
, explicativa desde el punto de vista sociolgico,
pero no jurdicamente. La doctrina laboralista que admite este rasgo,
la diferencia de poder entre acosador y vctima, se limita a presentarlo
como la existencia de un poder asimtrico (Snchez, 2012, 40), porque
en la medida que se acepta que el acoso se puede producir entre com-
paeros situados en igual posicin jerrquica e incluso con respecto a
los superiores, el poder jerrquico no es un requisito imprescindible
509

y la posicin jerrquica, de por s, no dene nada en trminos jurdicos
(ni en las conductas, ni en las responsabilidades, etc.). En cualquier
caso resulta tautolgico, ya que si efectivamente se ha producido el
acoso habr que concluir que exista esa diferencia de poder.
Personalmente preferimos diferenciar entre acoso empresarial
510
, aco-
so entre trabajadores
511
y acoso por personas ajenas a la propia organi-
505
Hirigoyen (2001, 98) suele aadir a esta clasicacin el acoso mixto, entendiendo
que es raro que un acoso persista si no se vive como acoso vertical descendente, esto
es, sin que la empresa sea cmplice o se convierta en ello. La misma clasicacin en
Escartn et al. (2012, 36). A nosotros no nos parece imprescindible esta gura, ya que la
responsabilidad empresarial se activa no solo cuando el empresario es el colaborador
necesario o cmplice del acoso, sino tambin en otras situaciones.
506
Gimeno Lahoz (2005, 124) maniesta cierto escepticismo sobre su utilidad ya que
el empresario es casi siempre responsable por su deber de defender la dignidad del
trabajador.
507
Jurisprudencialmente, esta clasicacin simplicada (horizontal y vertical) ha sido
asumida por mltiples sentencias; SSTJ Galicia de 12 de septiembre de 2002, Castilla-
La Mancha de 22 de mayo de 2003, Extremadura de 16 de diciembre de 2003, Comu-
nidad Valenciana de 20 de enero de 2005, STSJ Galicia, 135/2011 de 23 de diciembre,
STSJ Madrid 78/2012, de 6 de febrero.
508
Este rasgo puede ser considerado como una reminiscencia de las primeras concep-
tualizaciones del acoso sexual, acoso quid pro quo, donde este elemento de superiori-
dad jerrquica era consustancial a la nocin del acoso como chantaje sexual.
509
Vase en este sentido, por ejemplo, Cavas (2006, 17). En general, da la sensacin
que se presenta el poder como si fuera una caracterstica fsica de ciertas personas y no
un factor de relacin en los intercambios entre las personas.
510
Esta expresin ha sido recogida eventualmente en alguna resolucin: STSJ Asturias
1431/2010 de 7 de mayo. Algunas veces esta distincin se presenta como acoso moral
activo y pasivo segn cul sea el papel del empresario cf. Rojas (2005, 97).
511
Alguna sentencia, por ejemplo STSJ Cantabria 23 de junio de 2004, ha designado
estas situaciones como acoso jerrquico y acoso ambiental, considerando que en las
211
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zacin
512
. Como se puede percibir esta clasicacin se sustenta en las
distintas responsabilidades que se derivan del acoso y en el ejercicio o
no de poderes inherentes al contrato de trabajo.
La primera categora se corresponde ms o menos con el acoso ver-
tical descendente
513
, incluyendo el caso del agresor que sea superior
jerrquico y que no ejerza poderes estructurales en la empresa, siem-
pre y cuando de la agresin realizada deba responder directamente la
empresa en funcin del contexto concreto
514
. Las posibilidades de de-
fensa desde dentro del contrato, acudiendo al empresario en busca de
proteccin, son nulas cuando el hostigamiento es alentado o realizado
por l. Adems, son los propios poderes contractuales y empresariales
los que se convierten en violencia, abusando de ellos, trasgrediendo la
dignidad del trabajador.
En la segunda, sin embargo, introducimos tanto el acoso horizontal
como el ascendente. Desde el punto de vista jurdico, el hecho de que
el acoso se d con respecto a un trabajador situado en paridad jerr-
quica o no, no parece trascendente; no se derivan responsabilidades ni
sanciones distintas por ese motivo.
Introducimos una tercera categora, acoso por personas ajenas a la
organizacin, para incluir tanto los supuestos de acoso realizados por
clientes y usuarios, como el perpetrado por trabajadores de empresas
distintas a la propia del acosado
515
. El supuesto del acoso efectuado
por trabajadores de empresas ajenas a las de la vctima pero que com-
parten el mismo espacio laboral, en virtud de las diferentes formas
complejas de organizacin laboral, no plantea dicultades e incluso
normativamente, para el acoso discriminatorio, parece contemplarse
expresamente en la diccin empleada en el art. 54. 2d. LET
516
; perso-
primeras es directamente imputable al empresario al provenir de la cadena de mando
bajo la cual est el trabajador.
512
Una clasicacin similar a sta pero reducida al mbito del acoso sexual en Alts
(2002, 359 y ss.).
513
Tngase en cuenta que segn Garca Via (2009, 14) el 94 % de los acosos en los
tribunales corresponde con esta gura.
514
De hecho una parte de la doctrina viene equiparando el acoso vertical descendente
con el efectuado por el empresario; La doctrina viene denominando el Acoso moral
vertical, como el ejercido por el empresario sobre el trabajador, (Galn, 2005, 66).
515
Un supuesto de acoso por persona ajena pero que trabaja en el mismo centro en
STSJ Pas Vasco de 16 de mayo de 2006.
516
Sin ir ms lejos, las tres primeras sentencias de una TSJ sobre acoso moral, contem-
plaban el supuesto de acoso de un trabajador de la empresa principal con respecto a las
trabajadoras de la contrata de limpieza.
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nas que trabajan en la empresa, expresin ms genrica y omnicom-
presiva que trabajadores de la empresa, por ejemplo. Esta posibilidad
ha sido avalado expresamente por la STC 250/2007, de 17 de diciembre
donde el acosador y la vctima formalmente pertenecen a empresas
distintas si bien el primero es superior jerrquico de la trabajadora.
Considerar el acoso por clientes como laboral quizs no es tan unni-
me
517
ni tan claro como en el anterior supuesto
518
. En nuestra opinin,
no hay duda que el acoso sexual puede ser ocasionado por un cliente
de la empresa y la pasividad del empresario e incluso la incitacin al
silencio por su parte pueden originar su responsabilidad
519
. No cree-
mos que existan dudas, tampoco, sobre la posibilidad de que una agre-
sin racista (o de cualquier otro tipo de mvil discriminatorio) se deba
considerar acoso y pueda inducir la responsabilidad del empresario
tolerante de esas agresiones. Personalmente, aun cuando la agresin
no posea esos caracteres especcos, sea por tanto un acoso moral ge-
nrico realizado por clientes o usuarios (alumnos contra un profesor,
como supuesto prototpico
520
) creemos que se le debe dar el mismo
tratamiento y la pasividad en la proteccin por parte del empresario
debe generar responsabilidad jurdica por los bienes lesionados, por-
que la clave est en la proteccin de la dignidad e integridad moral del
trabajador dependiente. Por supuesto, para que adquiera tal condicin
de acoso laboral la agresin debe de producirse en conexin con la
relacin laboral que une a la vctima con la empresa y debe tambin
ocasionar un entorno laboral hostil y degradante para el trabajador
521
.
517
En contra Gimeno (2005, 84) que constrie el acoso laboral al cometido entre perso-
nas vinculadas laboralmente. En algunas resoluciones como las SSTJ del Pas Vasco de
24 Oct. 2006, (rec. 2119/2006), o de 3 Mar. 2009 (rec. 39/2009) se menciona obiter dicta
la posibilidad de que sean los clientes los sujetos activos del acoso.
518
Una posicin a favor de incluir el acoso por clientes como acoso laboral en Serrano,
(2005, 48). Igualmente, Sagardoy y Gil (2006, 814) se posicionan a favor de considerar
laboral este acoso realizado por terceros ajenos a la empresa.
519
En el supuesto de acoso sexual existe alguna sentencia que admite la responsabili-
dad empresarial en las situaciones donde la agresin proviene de un cliente. La STSJ
Canarias de 7 de enero de 1998 contempla un acoso sexual por cliente en un estable-
cimiento hostelero. Tanto la STSJ Galicia de 8 de abril de 2003 como la STSJ Galicia
(Seccin 1) de 16 de enero de 2004, contemplan una situacin de acoso en parte ejer-
cida a travs del APA en connivencia con la direccin del centro, y la participacin de
personas ajenas a la relacin laboral no excluye la consideracin de esas actuaciones
hostiles como acoso.
520
En este sector ms del 50% del profesorado no universitario considera la indiscipli-
na del alumnado como la causa ms importante de tensin laboral y de acoso. Cf. Cruz
(2005, 31).
521
Vase en este sentido y referido al acoso sexual Alts (2002, 392). Por otro lado, se
puede hablar de presuncin humana, que no jurdica, a favor del carcter laboral del
acoso cometido en el mbito laboral.
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En cuanto a las responsabilidades, tras la existencia de un acosador
de un tipo u otro, los sujetos responsables pueden variar. Si el sujeto
acosador es el empresario, obviamente, el ser el sujeto responsable
directo a los efectos oportunos (compensatorios y resarcitorios). En
similares trminos se encuentra la situacin de acoso perpetrada por
un directivo o cargo de la empresa (en el sentido de emplear poderes
de la empresa); ahora bien en este caso coexisten dos responsabili-
dades, ambas directas a nuestro juicio, la de la persona fsica y la del
empresario. Pero la existencia de un trabajador que no ejerce poderes
empresariales como acosador no exonera, en absoluto, de responsabi-
lidad al empresario, que se sustentar en otras razones (culpa aquilia-
na, omisin del deber de proteccin, etc.). El derecho a no ser acosado
no solo es un derecho reactivo (a no ser acosado), sino que incluye una
vertiente protectora, un derecho a ser protegido frente al acoso.
Finalmente, cuando la agresin tiene lugar en el marco de una orga-
nizacin empresarial compleja, es posible que el agresor y la vctima
pertenezcan a empresas distintas e incluso jurdicamente desconexas
(cuando ambos pertenecen a dos empresas distintas (contratas o ETTs)
que trabajan para una misma principal). En este caso, adems de las
responsabilidades directas del agresor y de las posibles del empresario
de la vctima (pero que ya no pueden basarse en este caso en el art.
1903 del CC) pueden existir otras del empresario del agresor
522
. De una
manera parecida, cuando la agresin se produce por un tercero ajeno
al proceso productivo, cliente o usuario, adems de su propia respon-
sabilidad, se origina la responsabilidad del empresario por la omisin
de su deber de proteccin.
Sobre estos aspectos de responsabilidad nos ocuparemos ms adelan-
te, al tratar los aspectos relativos a la tutela del trabajador objeto de
acoso laboral.
Ms all de estos aspectos, la variacin del sujeto activo, quien sea el
agresor, es intrascendente para la apreciacin de esa conducta como
acoso laboral. En este sentido, es paradigmtico que el art. 8.13.bis de
la LISOS aprecie responsabilidad del empresario por el acoso discri-
522
Por supuesto que no todas las situaciones de organizacin compleja son equipa-
rables en la responsabilidad empresarial en los supuestos de acoso. As, si el acoso se
produce entre un trabajador de la empresa usuaria y el trabajador cedido de una ETT,
el empleador principal posee el poder sancionador sobre el agresor, cuyo no uso podr
ser ponderado en la determinacin de la responsabilidad empresarial. Sin embargo,
este extremo no concurre, por ejemplo, con respecto al empleador de la vctima cuando
la agresin se produce entre dos trabajadores de dos contratas diversas que concurren
en un mismo espacio de trabajo.
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minatorio cualquiera que sea el sujeto activo del mismo, siempre que
se produzca dentro del mbito de ejercicio de sus facultades empresa-
riales, tenga conocimiento del mismo y no adopte las medidas necesa-
rias para impedirlo.
3. TIPOS DE ACOSOS EN FUNCIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS ESPECFI-
CAS DEL SUJETO PASIVO: EL ACOSO DISCRIMINATORIO
En funcin de las circunstancias especcas del sujeto pasivo podemos
clasicar los acosos laborales en genricos
523
(o morales si se preere
esa denominacin) y discriminatorios
524
. Este ltimo no es designado
as por las normas comunitarias y las posteriores normas internas, que
se limitan a denir y regular el acoso relacionado con las circunstancias
del sujeto pasivo que se indican como una conducta discriminatoria,
pero la adjetivacin es plenamente coherente con el tratamiento que
realizan esas normas
525
. Es evidente que tras esos rasgos especcos de
la vctima que se mencionan en cada caso subyace la proteccin de un
bien jurdico especial: la igualdad y la interdiccin de la discriminacin.
An cuando los datos estadsticos y judiciales no sean concluyentes
526
,
no es ilgico sospechar que los sujetos de colectivos discriminados,
como diferentes y detentadores de menor poder social, sean objeto de
mayor hostigamiento que el resto de los ciudadanos.
Toda vez que ya hemos expuesto nuestra opinin sobre los rasgos de-
nidores del acoso (Captulo IV), ahora corresponde hablar en exclusiva
de esa segunda gura. En todo caso, se debe recalcar, como ya comen-
tamos en el Captulo I, el contraste en la diversa incidencia de estas
guras en la norma y en los tribunales; el acoso moral o laboral simple
est ausente de la norma y, sin embargo, tiene una presencia ms que
523
Algunas sentencias, como por ejemplo la STSJ Cantabria de 23 de junio de 2004,
denominan a esta gura acoso laboral simple. Por su parte, Fernndez Lpez (2002, 71)
lo diferencia llamndole puro.
524
En alguna ocasin se ha utilizado la expresin de acoso causal en este mismo senti-
do; Ballester (2006, 11 y ss.). Personalmente, creemos preferible la ms difundida, entre
otras cosas porque, como expondremos en su momento, el concepto de acoso comu-
nitario no exige que sea por causa de la circunstancia discriminatoria, admitindose
como tal las conductas hostiles que utilizan la diferencia como instrumento de acoso.
525
La jurisprudencia, STSJ Murcia de 22 de diciembre de 2004 por ejemplo, y la doc-
trina de manera unnime han utilizado esta designacin para denominar al acoso de
raz comunitaria. Por todos Romero (2005, 28) y Rivas (2005, 59).
526
Entre los pocos datos claros en este sentido Ausfelder (2002, 27) asevera que los
disminuidos fsicos padecen cinco veces ms casos de acoso que el resto de los trabaja-
dores.
215
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
notable en los tribunales. Diversamente, el acoso discriminatorio si
bien goza de regulacin legal su aparicin en la jurisprudencia es, ms
bien, escasa
527
y sobre todo se usa como elemento de comparacin y
referencia de situaciones que se insertan en el acoso no discrimina-
torio
528
. Ballestrero (2008) sopesa rerindose a la situacin italiana
si se trataran normas de papel mojado, poco efectivas y con escaso
impacto en la situacin real de las personas que se supone debera de
mejorar y concluye esta autora aseverando que las normas antidiscri-
minatorias son hipertrcas pero no intiles. Sin duda, es discernible
un cierto aire de propaganda en estas normas, pero su menor presen-
cia en la jurisprudencia no quiere decir que las situaciones de acoso
discriminatorio no se diriman en los tribunales sino que las mismas se
solventan bajo otros nombres; o bien como acoso morales o bien como
discriminaciones. La mayor difusin meditica y los contornos ms
difusos propician que se inserten en el acoso laboral situaciones que
responden a acosos discriminatorios. Por otro lado, la discriminacin
posee unos contornos ms objetivos y con menores exigencias de tiem-
po y sistematicidad de las conductas frente a las de acoso que favore-
cen su apreciacin judicial
529
. Quizs como arma Serrano (2010, 227)
su escasa eco jurisprudencial se debe a que el acoso discriminatorio no
aporta garantas adicionales a la proteccin contra la discriminacin.
Escarbando un poco nos encontramos resoluciones donde se aprecia
acoso moral como represalia a la participacin en la huelga (STSJ Ga-
licia 135/2012, de 23 de diciembre),o por la adscripcin poltica del
trabajador (STSJ Andaluca, Sevilla, 2555/2010 de 23 de septiembre),
por motivos sindicales (STSJ Galicia de 22 de diciembre de 2004, Re-
curso 5114/2004 o STSJ Pas Vasco (Seccin 4) 2510/2004, de 30 de
noviembre), por la orientacin sexual (STSJ Castilla-La Mancha, de
17 de octubre de 2007, rec. 1252/2007
530
), por la edad (STSJ Madrid
527
En realidad el supuesto de base de esta sentencia es habitual (otorgar trato distinto
y discriminatorio a un trabajador ante su negativa a jubilarse de manera anticipada),
lo infrecuente es la denominacin como acoso. Supuestos similares pero sin esa desig-
nacin como acoso se recogen en la STSJ Pas Vasco de 4 de junio de 2002 o en la STSJ
Galicia de 8 de junio de 2004.
528
En la mayora de las resoluciones que lo citan se utiliza como argumento de com-
paracin o para extraer una denicin comn de acoso. SSTSJ Catalua de 25 de mayo
de 2005, Canarias (Las Palmas) de 2 de diciembre de 2005, etc.
529
Serrano (2011) presenta la STSJ Madrid 31 de enero de 2011 como ejemplo de las
dicultades para se aprecien los acoso discriminatorios como tales, pues aunque no se
aprecia acoso de gnero, la reaccin de la empresa al embarazo de la trabajadora es
ponderado por el tribunal para apreciar la extincin indemnizada.
530
En algn caso, STSJ Madrid 979/2006 (Seccin 2), de 12 de diciembre, aun cuando
expresamente se recoge que el acoso est relacionado con la orientacin sexual del
216
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
302/2006 de 10 de abril, raticada por ATS de 16 de octubre de 2007,
rec. 2483/2006
531
), por motivos racistas (STSJ Catalua 23 de noviem-
bre de 2009, rec. 5150/2009) o por motivos religiosos (STSJ Andaluca/
Granada 2738/2011, de 23 de noviembre).
Esta menor repercusin judicial no quiere decir que los acosos discri-
minatorios estn ausentes de las prcticas laborales. Velzquez Fer-
nndez (2006, 143), desde la privilegiada atalaya que le otorga el cargo
que ocupa (Direccin de la Inspeccin de Trabajo de Vizcaya), seala
como ejemplos de acosos discriminatorios ms comunes detectados
por la Inspeccin de Trabajo la generada por represalia de las acciones
sindicales de los trabajadores y la conectada con la edad del trabajador
donde el acoso es una presin indebida e ilcita para que el trabajador
acepte la jubilacin anticipada o un cambio de estatus en la empresa.
As mismo, puntualiza que la Inspeccin ha detectado acosos de gne-
ro, concretados en cambios de funciones y un peor trato por parte del
empleador, vinculados a la reincorporacin de la trabajadora tras el
perodo de licencia por embarazo.
Por otro lado, por motivos de exposicin y de concepcin del acoso
discriminatorio ya hemos abordado algunos aspectos de los acosos
discriminatorios (en especial en el Captulo I, 3.3 Regulacin sobre el
acoso discriminatorio) por lo que procuraremos no reiterar lo ya dicho
all.
En nuestra opinin, el acoso discriminatorio es un acoso relacionado
con determinados rasgos del sujeto pasivo que conlleva su regulacin,
adems, como una conducta discriminatoria
532
. Por tanto sus rasgos
en cuanto conducta hostil son los ya expuestos para el acoso en gene-
ral, descansando su diferencia en el elemento discriminatorio.
Al abordar el acoso discriminatorio analizamos de manera previa sus
rasgos especcos, para seguidamente presentar la regulacin legal de
los supuestos actualmente recogidos en nuestra legislacin; el acoso
con el origen racial o tnico, la religin o convicciones, la discapaci-
trabajador se caracteriza como un acoso moral o mobbing sin mencin alguna a la
normativa especca (Ley 62/2003).
531
Esta es una de las escasas sentencias donde se recoge un acoso discriminatorio
como tal (en razn de la edad, en ese caso). En realidad el supuesto de base de esta
sentencia es habitual (otorgar trato distinto y discriminatorio a un trabajador ante su
negativa a jubilarse de manera anticipada), lo infrecuente es la denominacin como
acoso. Supuestos similares pero sin esa designacin como acoso se recogen en la STSJ
Pas Vasco de 4 de junio de 2002 o en la STSJ Galicia de 8 de junio de 2004.
532
Art. 28.2 de la Ley 62/2003 para los acosos relacionados con el origen racial o tnico,
religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual.
217
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
dad, la edad o la orientacin sexual. Por ltimo analizaremos en punto
independiente la situacin del acoso de gnero y sexual.
3.1. LOS RASGOS ESPECFICOS DEL ACOSO DISCRIMINATORIO
Seguidamente presentamos los puntos de anlisis que vamos a abor-
dar en torno a esta gura. En primer lugar, nos planteamos qu son los
acosos discriminatorios y qu acosos se deben considerar discrimina-
torios. En segundo lugar, analizamos el bien jurdico especco afecta-
do en el acoso discriminatorio. En tercer lugar, abordamos la conexin
entre la conducta hostil y la discriminacin. En cuarto lugar, aborda-
mos la distincin con el acoso laboral simple, o dicho de otro modo,
dilucidamos si este puede considerarse discriminatorio, as como las
similitudes profundas entre el acoso y la discriminacin. Y, por ltimo,
pasamos a presentar las diferentes causas de discriminacin y tipos
concretos de acosos discriminatorios:
1. En primer lugar, para nosotros deben ser considerados como acosos
discriminatorios todos aquellos que estn relacionados con una causa
de discriminacin, independientemente de su recepcin en las normas
expresas al respecto, Leyes 62/2003 y 51/2003 y Ley Orgnica 3/2007.
Tasados o no, recogidos expresamente en una norma concreta o dedu-
cindose de las normas generales que prohben la discriminacin to-
dos los acosos discriminatorios, adems de afectar o lesionar en cuan-
to acoso la dignidad y la integridad moral, vulneran en cuanto prctica
diferenciadora e irrazonable el mismo bien jurdico: la concrecin de
la igualdad que supone la interdiccin de la discriminacin
533
.
Algunos autores, como Romero Rodenas (2005, 28 y 29)
534
o Collado
Garca (2005, 61), clasican los acosos discriminatorios entre norma-
dos o tasados y el resto, extremo que en s no es incorrecto, pero no
compartimos con ellos que incorporen bajo este criterio la existencia
de bienes jurdicos lesionados distintos; exista regulacin legal o no
(se derive, en este caso, su proteccin de la vigencia directa del texto
constitucional) los bienes jurdicos no cambian. No es asunto de mera
533
Algn autor como Gimeno Lahoz (2005, 172), al realizar una apreciacin errnea de
esta gura desconectada del resto de acosos morales, se extraa de que las referencias
en la deniciones legales remitan a la dignidad, percibe que este es el nico derecho
fundamental trasgredido y las menciones a la igualdad de trato y a la discriminacin las
visualizan como referencias a un principio rector de la poltica socio econmica (!).
534
En la segunda edicin de su libro recoge una clasicacin de los acosos en funcin
del bien jurdico afectado distinguiendo entre acoso laboral discriminatorio, acoso la-
boral simple pero discriminatorio y acoso laboral no vinculado a causa discriminato-
ria.
218
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
legalidad ordinaria; se trata de la afectacin de derechos fundamen-
tales. Dicho de otro modo, el acoso discriminatorio por motivos t-
nicos y el realizado por motivos sindicales o polticos son igualmente
discriminatorios, ambos vulneran la igualdad y la prohibicin de no
discriminacin, adems de la dignidad y la integridad moral u otros
derechos ms en concreto como la libertad sindical, por ejemplo
535
.
Por tanto, acosos discriminatorios son para nosotros tanto los tasados
o recogidos en las directivas comunitarias y desarrollados en las nor-
mas de implementacin como aquellos otros considerados como tales
en aplicacin de las normas internas, en especial art. 14 CE, y de ma-
nera paradigmtica la discriminacin antisindical en nuestro mbito.
Otra cuestin distinta es que la regulacin concreta del acoso discri-
minatorio es difcilmente extrapolable a acosos discriminatorios con
causas distintas de las mencionadas en las normas concretas
536
. De to-
das formas, y a pesar de su deseable desarrollo expreso, tcnicamente
no hay grandes problemas para, acudiendo a los preceptos generales
correspondientes, visualizar la proteccin contra el acoso de cualquier
tipo como un derecho, o para comprender el acoso como una causa
de despido cuando es ejercido por un trabajador contra otro o como
fundamento de la resolucin judicial indemnizada ex art. 50 de la LET.
2. Fijando este extremo, en segundo lugar debemos reexionar necesa-
riamente sobre el bien jurdico especco que se lesiona con esta gu-
ra: la interdiccin de la discriminacin y su distincin con el principio
de igualdad.
Dentro del art. 14 CE es comn diferenciar un inciso primero, relativo
a la igualdad (principio de igualdad o clusula general de igualdad en
diccin de STC 182/2005) y la interdiccin de la discriminacin con-
tenida en el pasaje siguiente
537
. En cuanto al principio de igualdad,
interpretado como igualdad en la ley y en la aplicacin de la ley
538
, su
535
Como es conocido tcnicamente el TC considera que en materia de discriminacin
sindical las violaciones del art. 14 quedan subsumidas en el art. 28.1, salvo que se inser-
ten en un criterio especco de los mencionados en el art. 14. (STC 85/1995, de 6 junio).
Por supuesto, esto nada obsta a la existencia del criterio de discriminacin sindical y a
su interdiccin, simplemente se considera que su proteccin enlaza mejor con la garan-
ta de la libertad sindical.
536
De todas formas hay autores que al comentar el nuevo art. 54.2.g de la LET arman
que en buena lgica, esta regla debera de servir tambin para sancionar el acoso produ-
cido por cualquier otro motivo discriminatorio (Martn, Rodrguez-Saudo y Garca,
2007, 720).
537
Como dos conceptos anes pero diferenciados los presentan, entre otras, las SSTS
de 18 de septiembre de 2000 y de 17 de junio de 2002.
538
Es decir como lmite para el legislador referido al contenido en las diferencias nor-
mativas y como garanta de ecacia en su aplicacin igual para todos los concernidos
219
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
mbito de aplicacin preferente est en las relaciones entre los pode-
res pblicos y el ciudadano. En realidad, la igualdad posee una triple
virtud o signicacin; es una exigencia objetiva del ordenamiento ju-
rdico, una condicin de la regulacin de todos los derechos consti-
tucionales y una circunstancia que forma parte de todos los derechos
fundamentales del ciudadano (Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer, 1991,
1071) De ah su plural aceptacin en el texto constitucional; como va-
lor supremo en el art. 1, como orientacin de la accin de los poderes
Pblicos hacia la igualdad real en el art. 9.2 y como igualdad formal en
el art. 14. Adems se suele contemplar como un derecho a ser tratado
igual en situaciones iguales
539
, pero su aprehensin como derecho sub-
jetivo autnomo es discutida cuando no abiertamente cuestionada
540
.
Se ha contestado negativamente a la pregunta si el principio de igual-
dad rige en las relaciones privadas
541
, si existe la obligacin de tratar
igual a todos los posibles contratantes (Martnez Rocamara, 1998, 87),
negacin quizs demasiado rigurosa que conviene matizar, ya que en
realidad se produce un cierta interpretacin minimalista del principio
de igualdad (Rodrguez Piero Royo, 1998), el TC solo procura vedar
las diferencias de trato abiertamente irrazonables o arbitrarias sin
aplicar (STC 182/2005), por ejemplo, el criterio de proporcionalidad.
En palabras del TC (STC 34/2004 pero reproduciendo un criterio esta-
en el supuesto de la norma, respectivamente. El silencio del art. 14 de la CE, al contra-
rio que la CE de 1931 (art. 2 y art. 25), no es obstculo para su diferenciacin. Sobre
este aspecto puede verse, en otros documentos, la STC 49/1982 y el voto particular de
Rubio Llorente a la STC 103/1983.
539
Algn autor niega que se recoja un derecho al trato desigual en situaciones dife-
rentes, que entiende recogido en el art. 9.2 CE pero no como derecho subjetivo; Mar-
tnez Rocamara (1998, 89). Sin embargo, otros autores, como A. Rubio (2002, 948),
deenden que el art. 14 de la CE. obliga a tratar de forma igual a los iguales y de forma
diferente a los diferentes. En este sentido, es preciso recordar que las SSTC 86/1985 y
150/1991 rechazan que la discriminacin por indiferenciacin tenga acomodo en art.
14 de la CE. Ruiz Miguel (1996, 76 y ss.) entiende que, en contraste con la prctica
de los tribunales constitucionales alemn e italiano, nuestro TC salvo excepciones no
entiende tutelable a travs del recurso de amparo el derecho a la diferencia cuando el
trato es comn.
540
Segn Rodrguez Piero Royo (1998) el primero inciso del art. 14 es una norma
prescriptiva, pero con un grado de discrecin que no permite congurar de forma cerrada
un derecho subjetivo identicable y cierto a la igualdad. De una manera similar, Fer-
nndez Lpez opina que la igualdad como derecho abstracto y genrico Es de dudosa
existencia porque no tiene un contenido sustantivo propio. Como sigue exponiendo esta
autora la misma idea de la igualdad supone una comparacin entre situaciones que
solo puede realizarse en concreto no en abstracto.
541
En el mbito de las relaciones laborales el TC ha manifestado que la direccin de
una empresa no est vinculada por un principio absoluto de igualdad de trato (STC
34/1984, 129/1987) para a regln seguido admitir la aplicabilidad de la interdiccin de
la discriminacin.
220
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
ble en la jurisprudencia constitucional) se prohbe solo aquella des-
igualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden con-
siderarse iguales y que carece de una justicacin objetiva y razonable, es
decir, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se
apliquen iguales consecuencias jurdicas, debiendo considerarse iguales
dos supuestos de hecho cuando la utilizacin o introduccin de elemen-
tos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional
542
.
Tal y como lo interpreta el TC el primer inciso del art. 14 de la Const.
no reeja un derecho a la igualdad absoluta, sino a la jurdica, a no
soportar un perjuicio o una falta de benecio desigual e injusticada
(STC 8/1986), es decir, se limita a ordenar la igualdad como coheren-
cia, los iguales tienen que tratarse de manera igual (Hepple, 2001, 6).
En el mbito de las relaciones privadas y especialmente en las de tra-
bajo, el TC considera que la igualdad de trato debe derivar de una
norma, de la proteccin de otro derecho o de los criterios antidiscrimi-
nacin (STC 34/1984), no siendo de otra manera exigible un derecho
a la igualdad de trato y ello porque la autonoma de la voluntad deja
un margen para que por acuerdo privado o por decisin unilateral del
empresario, respetando los mnimos legales y convencionales se inter-
venga en la determinacin de las condiciones de trabajo y el salario
543
.
En este sentido, la STS de 18 de septiembre de 2000 considera que, si
bien el convenio colectivo no puede establecer una diferencia de trato
carente de justicacin, nada obsta para que por medio de decisin
unilateral del empresario u otras fuentes de las obligaciones, se es-
tablezcan tratos diferenciados
544
. An cuando no existe un principio
542
El TC admite en temas salariales y en otras cuestiones que, una vez cumplidos los
mnimos legales y convencionales, pueden existir diferencias de trato siempre que no
sean discriminatorias ni plenamente arbitrarias. SSTC 34/1984, de 9 de marzo, FJ 2;
2/1998, de 12 de enero, FJ 2; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 2; 119/2002, de 20 de mayo,
FJ 6; y 39/2003, de 27 de febrero; FJ 4.
543
En este caso, las palabras literales proceden del Tribunal Supremo (STS, social, 22
de septiembre de 2003), pero el criterio es homogneo tanto en el TS como el TC. Vase
a este respecto, por ejemplo, STC 177/1988 o STC 2/1998 de 12 de enero. De todas for-
mas se puede vislumbrar un cierto matiz entre la diccin del TC y la empleada por el
TS. As, el TC asevera que El art. 14 de la CE, no impone en el mbito de las relaciones
privadas una igualdad de trato en sentido absoluto, (STC 2/1998). Y el TS, por su par-
te, arma El art. 14 de la CE el inciso inicial de ese artculo (14), se reere al principio
de igualdad ante la ley y en la aplicacin de la ley por los poderes pblicos, (STS 17 de
mayo de 2000). Entre considerar que el principio de igualdad solo vincula a los poderes
pblicos o entender que en las relaciones privadas no impone una igualdad en sentido
absoluto existe una perceptible diferencia.
544
Por supuesto que se debe tener en cuenta la colisin con otros posibles derechos.
As, la STC 107/2000 si bien no consideraba contrario al art. 14 CE la regulacin unila-
teral por parte del empresario de ciertas condiciones de trabajo, si entendi que en ese
caso se vulneraba la libertad sindical efectiva del art. 28.1 CE.
221
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
general de paridad en el tratamiento, por supuesto que la diferencia
de trato debe de insertarse dentro del marco de la buena fe para ser
aceptable y responder, asimismo, a los intereses organizativos de la
empresa (Santucci, 1997, 119-131 y ss.).
Esta interpretacin del art. 14 es compatible con que, tradicionalmen-
te y en un nivel infraconstitucional, gracias a los dos grandes princi-
pios del Derecho del Trabajo, la compensacin de las desigualdades y
la preeminencia de lo colectivo, se haya fraguado una tendencia a la
regulacin mediante estndares colectivos homogneos (Baylos, 1998,
12)
545
.
La igualdad ante la ley, la igualdad meramente formal, puede funcio-
nar como una mscara que encierre tras los rasgos del ciudadano la
perpetuacin de estatus minorizados e invisibles desde la igualdad for-
mal. Como dice A. Rubio (2002, 931) la igualdad formal se superpone a
la realidad, no la trasforma. A menudo, adems, por debajo de los ras-
gos pretendidamente universales del ciudadano surge un determinado
sujeto implcito concreto como referente necesario y nico, que anula
el carcter pretendidamente universal de la consideracin igualitaria
y niega el acceso a los derechos y/o a la ciudadana de los sujetos ex-
traos a esas caractersticas. Ser partidario de la ciudadana como es-
pacio plural y comn de intercambio social y no como un mero suma-
torio de grupos, no es bice para defender al mximo la amplitud del
referente de la ciudadana para que sta sea lo ms inclusiva posible.
Pero est claro que la ciudadana es una condicin mnima necesaria
pero no suciente para la igualdad real. Recurdese que la isonoma,
la norma igual para los iguales, presupone necesariamente la existen-
cia de metecos e ilotas, para los cuales la diferencia es la norma. Si la
igualdad es siempre un juicio de semejanza parcial, a veces es oportu-
no jarse en las diferencias en aras de preservar esa misma igualdad y
dignidad del ser humano.
Tanto el acoso como la discriminacin suponen una matizacin a la
no exigibilidad de un trato igual en las relaciones entre particulares y
en concreto, en las relaciones laborales, entendiendo que en determi-
nados supuestos y mnimos cabe exigir ese trato igual o, incluso, que
es lcito y conveniente vulnerar la identidad de tratamiento en aras de
545
Por otro lado, aunque a menudo ese carcter tuitivo hacia el trabajador, siempre
gloricado, ha sido presentado como trato desigual para conseguir la igualdad, no debe
obviarse que el reconocimiento jurdico de los poderes empresariales tambin supone
un trato desigual en la ley.
222
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
conseguir una igualdad ms cierta y real. A nuestro juicio, la interdic-
cin del acoso y de la discriminacin se sustenta en la igualdad de la
dignidad humana.
An cuando a menudo se presente la no discriminacin como una ex-
plicitacin y concrecin del principio de igualdad, en realidad es un
mandato esencial y no mera especializacin de aquel
546
cuyo funda-
mento se encuentra tanto en la igualdad como en la dignidad de la
persona
547
.
El TC dene la discriminacin como aquellas conductas que producen
un resultado peyorativo para el sujeto que las sufre, que ve limitados sus
derechos o sus legtimas expectativas por la concurrencia en l de un
factor cuya virtualidad justicativa ha sido expresamente descartada por
la Constitucin, por su carcter atentatorio a la dignidad humana STC
153/1994.
La prohibicin de la discriminacin supone una proteccin ms enr-
gica porque estn en juego valores colectivos (Martnez Rocamara,
1998, 165) y, en concreto, la dignidad como condicin mnima del tra-
to en las relaciones sociales
548
. Se garantiza la igualdad de trato enten-
dida solo como ausencia de diferencias producto del criterio discrimi-
nador
549
. Ballestrero (2009) enlaza la prohibicin de la discriminacin
con la igualdad sustantiva o igualdad tendencial y dinmica que posee,
al contrario de la igualdad formal, una dimensin colectiva, en el
sentido que tiene en cuenta factores de diferenciacin que dependen de la
situacin de los individuos.
546
Rodrguez y Fernndez (1986, 65). Como seala M. V. Ballestrero (2004, 503-504) la
igualdad formal siempre se visualiza desde una perspectiva individual y, sin embargo,
la interdiccin de la no discriminacin implica por s una dimensin colectiva.
547
Desde la norma internacional la interpretacin de la no discriminacin se ha con-
cretado en 2 lneas diversas: en la primera, cuyo ejemplo inicial y ms conocido puede
ser la Declaracin de derechos humanos de 1948, la no discriminacin es una garanta
de los derechos reconocidos en dicha declaracin. En el mismo criterio se sitan otras
normas internacionales como el art. 14 del Convenio europeo de derechos humanos.
Sin embargo, el art. 1 del convenio 111 de la OIT presenta la no discriminacin como
un derecho en s mismo. Es el origen de la posterior intervencin anti discriminacin,
tanto comunitaria como interna, la no discriminacin como derecho autnomo.
548
Fernndez (1992, 173). En la STC 16/1995 (Sala Primera), de 24 de enero se reere
a estos criterios de diferenciacin prohibidos como factores de discriminacin contra-
rios a la esencial dignidad de la persona.
549
As se recoge, referido a la discriminacin en razn del sexo, en el art. 2.1. de la
Directiva 97/80/CE. En una visin tradicional de la discriminacin la comparacin es el
mtodo y la paridad es el n. Ahora bien, como indica Ballestrero (2004, 515) est sur-
giendo una nueva nocin de discriminacin no vinculada con una nocin comparativa
sino como una desventaja social que implica lesin de derechos fundamentales.
223
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
La discriminacin conlleva tratar al otro como una persona de menos
valor, por eso el trato discriminatorio atenta tanto contra la igualdad
(en la medida que es una desigualdad injusticada y desproporciona-
da) como contra la dignidad (ya que la desigualdad se asienta en una
minusvalorizacin de esa persona por sus rangos grupales).
Se trata de un trato peyorativo por circunstancias innatas o inevita-
bles de los sujetos (edad, discapacidad), naturales (raza, etnia, color)
o producto de legtimas opciones personales (orientacin sexual, sin-
dicacin, ideologa, opiniones polticas). Por ello, la diferencia posee
un carcter odioso y tras la prohibicin de la discriminacin subyace
la condena de la injusticia del criterio de diferenciacin (Rodrguez
y Fernndez, 1986, 110). En general, debemos de mirar con radical
cautela cualquier minorizacin de derechos indeseada, grupal y he-
terodeterminada cuyas razones no sean ni objetivas, ni razonables ni
proporcionadas.
Precisando ms, hay que advertir que la diferencia de trato no es pro-
ducto de la particularidad del sujeto discriminado sobre un modelo
determinado sino que es el resultado de una relacin social
550
. No es
un fenmeno natural sino que es una construccin cultural que, en
funcin del diferente poder social que poseen el grupo diferenciado
y el socialmente dominante, recrea la diferencia asignndole valores
negativos y adjudicndole, por tanto, un trato peor en consonancia. Se
puede sospechar la existencia en los grupos humanos de una tendencia
a la discriminacin como forma de ponderacin de la normalidad; las
fronteras del nosotros se construyen mediante los otros. En este
sentido para el TC el art. 14 como interdiccin de la discriminacin
representa una explcita interdiccin del mantenimiento de determina-
das diferenciaciones histricamente muy arraigadas y que han situado,
tanto por la accin de los poderes pblicos como por la prctica social, a
sectores de la poblacin en posiciones, no solo desventajosas, sino abier-
tamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artculo
10 CE
551
. Por eso, la interdiccin de la discriminacin, no pretende
eliminar toda diferencia sino aquellas que suponen una ruptura del
concepto de ciudadano y persona.
550
Tomei (2003, 444 y 445). Como indica esta autora la causa de la discriminacin no
est que en que el sujeto discriminado sea diferente, sino en la empresa o en la socie-
dad, por tanto no se trata de hacer sitio a la diferencia sino transformar el centro de
trabajo y la organizacin productiva para que no haya un nico patrn o modelo de
normalidad.
551
STC 128/1987. Esta sentencia supuso un punto de inexin al considerar que las
medidas que se adopten para compensar la discriminacin no pueden ser medidas bajo
el criterio de la igualdad formal.
224
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
En la discriminacin el acento descansa en el resultado
552
, y en la co-
nexin con la circunstancia grupal no es necesario un propsito deli-
berado de causar la accin para calicar la situacin de discriminato-
ria (Tomei, 2003, 442). Este hecho obliga no solo a valorar la existencia
de una causa razonable que justique la diferencia de trato sino a
analizar en concreto si tras ese pretendido rasgo de neutralidad no
se esconde una diferencia de trato discriminatoria, esto es, autoriza a
levantar el velo de la apariencia como conducta objetiva, para incidir
en lo que realmente constituye una causa de discriminacin, usando de
forma contextualizada y no abstracta el principio de no discriminacin
(Purcalla, 2005).
Como es conocido, la discriminacin puede ser directa o indirecta
553
.
En la discriminacin directa las normas y prcticas excluyen o bene-
cian expresamente a determinado grupo de personas en virtud de
rasgos que nada tienen que ver con el trabajo
554
. La discriminacin
indirecta, sin embargo, se produce cuando las normas o las prcti-
cas de apariencia neutral afectan de manera desproporcionada a los
miembros de determinados colectivos
555
.
Las discriminaciones directas son ms visibles e identicables e im-
plican un estatus legal minorizado de los sujetos discriminados
556
. Las
indirectas conllevan que la misma nocin de autora e intencionalidad
se diluya, ya que la discriminacin no es necesariamente producto de
552
El elemento intencional posee, por tanto, un valor complementario como agravante
si tiene lugar. Rodrguez-Piero y Fernndez (1986, 109). Como dice la STC 315/1994
no son las opiniones en demrito sino las actuaciones con perjuicio o agravio compara-
tivo lo que veda nuestra Constitucin.
553
Es habitual buscar el origen de esta gura en la jurisprudencia iniciada en la dcada
de los sesenta relativa al Ttulo VII de la Ley de Derechos Civiles de los Estados Unidos.
B. Hepple (2001, 8) estima que las bases del mismo se encuentran ya en el art. 1 de
Convenio 111 de la OIT (1958). En el mbito interno alguna sentencia del TC, como la
STC 13/2001, utiliza la expresin discriminacin encubierta en el mismo sentido.
554
El art. 28.1.b de la Ley 62/2003 da la siguiente denicin de discriminacin directa
limitada al mbito de los criterios de la ley: cuando una persona sea tratada de manera
menos favorable que otra en situacin anloga por razn de origen racial o tnico, reli-
gin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual.
555
El art. 28.1.c de la Ley 62/2003 presenta la siguiente denicin de discriminacin
indirecta: cuando una disposicin legal o reglamentaria, una clusula convencional o
contractual, un pacto individual o una decisin unilateral, aparentemente neutros, pue-
dan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por razn de
origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual,
siempre que objetivamente no respondan a una nalidad legtima y que los medios
para la consecucin de esta nalidad no sean adecuados y necesarios.
556
Algunos autores diferencian dentro de las discriminaciones directas entre abiertas y
ocultas, siendo estas ltimas aquellas en que la causa del trato desigual es la aplicacin de
un criterio diferenciador prohibido, pero que aparece escondido tras otra denominacin.
225
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
decisiones conscientes de un determinado sujeto sino producto de un
constructo social que el individuo aplica, sin ser necesariamente cons-
ciente de sus implicaciones. As presentada la nocin de discrimina-
cin debe ser percibida como un fenmeno complejo, ya que incluso se
puede producir por la aplicacin de la igualdad formal, tratando igual
situaciones en origen desiguales.
El TC realiz desde fecha temprana una doble lectura de la interdic-
cin de la discriminacin: negativa como principio de equiparacin y
positiva como compensacin (STC 81/1982). La primera se sustancia
en la paralizacin y remocin del trato desigual. La interdiccin de la
discriminacin supone en positivo el reconocimiento al trato desigual
como nica manera de compensar las situaciones desiguales iniciales
o la minorizacin de los grupos sociales diferenciados: discriminacin
positiva o inversa en otros tiempos y hoy presentada como accin posi-
tiva. Se podra argumentar que la accin positiva se fundamenta en la
obligacin de tratar desigual las situaciones de hecho diferentes (Prieto
Sanchiz, 1998, 82). Aristteles arm que parece que la igualdad sea la
justicia, lo es, en efecto, pero no para todos; no lo es, sino entre iguales.
Tambin parece justicia la desigualdad; lo es, efectivamente, pero no para
todos, sino entre aquellos que no son iguales (Aristteles, la poltica). Si
el principio de igualdad formal puede ser entendido como la primera
parte del enunciado de Aristteles, la no discriminacin como accin
positiva est presente en la segunda parte del mismo ya que la igual-
dad formal no es suciente para conseguir la justicia y la igualdad sus-
tantiva. En este sentido, la accin positiva, poltica de diferenciacin
para la igualdad, supone una integracin entre la igualdad formal y la
sustantiva, es decir una lectura coherente del art. 14 en relacin con el
art. 9.2 de la CE
557
.Como oportunamente subraya Baylos Grau al ha-
cer referencia a la accin positiva, no se debe equiparar igualdad con
uniformidad dentro del Derecho del Trabajo siendo perfectamente po-
sible establecer una relacin directa entre el principio de igualdad y la
consideracin de la diferencia como base del tratamiento normativo
558
.
Resumiendo, los elementos distintivos de la discriminacin son, a
nuestro juicio, los siguientes
559
:
557
Ruiz (1994, 87). Como dice este autor la igualdad es un requisito mnimo pero no
suciente, un mnimo negativo e indeclinable a partir de cual se puede construir una
poltica de igualdad real.
558
Tutelando as la diferencia, se protege en trminos globales la igualdad (Baylos 1998,
33).
559
Esta caracterizacin se basa en la que realizan Rodrguez y Fernndez (1986, 166-
173).
226
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
Un trato peyorativo, comparativamente peor que el del grupo so-
cial de referencia y que se concreta en un diferente trato jurdico.
Un grupo de personas con rasgos distintivos de la generalidad,
pero que nada tiene que ver con la diferenciacin que propician,
por ejemplo, con el trabajo y el empleo
560
.
Una conexin entre la situacin y los rasgos de las personas discri-
minadas.
Detrs de esta situacin existe una conguracin cultural produc-
to de una distribucin del poder que se retroalimenta de la dife-
renciacin que genera.
Por ltimo es importante subrayar que como expone M. Tomei No
existe un fenmeno nico de opresin que se ejerza sobre todos los miem-
bros de un colectivo desfavorecido (Tomei, 2003, 449). Los factores de
discriminacin se pueden acumular en un determinado sujeto: etnia,
gnero, clase, orientacin sexual, etc. pueden ser facetas de un iden-
tidad plural y el sujeto que acumula la suma de los rasgos negativos
se encuentra en una situacin francamente peor. La discriminacin/
normalidad implica una relacin de poder y siendo en nuestra socie-
dad el poder econmico un factor decisivo, la cuestin de la clase y del
estatus social determina en gran manera el juego de las exclusiones y
paridades.
3. Pero, qu conexin existe en el acoso discriminatorio entre la con-
ducta realizada y la discriminacin? El nexo entre la conducta de acoso
y el factor discriminatorio podemos analizarlo desde dos perspectivas.
En primer lugar, se trata de resaltar la funcin que ocupa el criterio
discriminatorio en la regulacin de esa gura. En segundo lugar, es
preciso discernir la vinculacin entre la conducta realizada y el criterio
discriminador.
En general, un acto discriminatorio resulta prohibido en virtud de la
conexin con un criterio de diferenciacin socialmente no admisible,
esto es, se prohbe no la diferenciacin en s sino la utilizacin de cri-
terios rechazables y as proscritos en las normas positivas (Galiana y
Camara, 2003, 347), por tanto, se proscribe el trato distinto cuya razn
es discriminatoria. Sin embargo, en el acoso discriminatorio la ilicitud
de la conducta no descansa en el factor discriminatorio, de por s el
acoso es una conducta ofensiva que ataca la dignidad y lesiona la inte-
560
Como recoge expresamente el art. 1.2 del Convenio 111 de la OIT sobre discrimina-
cin, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calicaciones exigidas
para un empleo determinado no sern consideradas como discriminacin.
227
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
gridad moral de la vctima. Los rasgos discriminatorios posibilitan su
tratamiento como un acto discriminatorio, lo cual no evita que puedan
tener otro tratamiento o consideracin al margen de ese aspecto. Las
vejaciones graves que atentan contra la dignidad del individuo no son,
en ningn caso, admisibles y por tanto su rechazo jurdico no necesita
de ningn recargo. Que el acoso se relacione con determinados rasgos
de la vctima que le conectan con un grupo minorizado socialmente
no fundamenta el reproche jurdico, ni genera lo ilcito de la conduc-
ta, la agresin independientemente de quien sea la vctima es siempre
rechazable, pero s justica su insercin dentro de las polticas anti-
discriminacin. El acoso sufrido en cuanto miembro de ese grupo se
inserta dentro de la proteccin global a favor de la paridad social, ya
que se visualiza como un aspecto ms de la diferenciacin social que
sufre en cuanto minora estigmatizada. O por decirlo desde otro pun-
to de vista, el acoso discriminatorio constituye una discriminacin de
trato (por un rasgo no pertinente) que es siempre una discriminacin
directa (Serrano, 2010, 227).
En torno a la virtualidad del criterio discriminador con respecto a la
conducta realizada es preciso reconocer que en la mayora de las inter-
pretaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre esta gura se identi-
ca el criterio discriminador con el mvil del acoso (Romero 2005, 36).
As Gorelli y Marn (2004) entienden que de la literalidad de estos
preceptos supone que solo habr acoso ms que (sic) en aquellos casos
en los que la motivacin sea discriminatoria. O expresado en negativo:
no hay acoso cuando este se debe a razones o motivaciones distintas de
las que tienen carcter discriminatorio
561
.
Personalmente discrepamos de esta interpretacin porque es introdu-
cir un plus de ofensividad que no es necesario
562
. Se estara exigiendo
algo que no se requiere en los acosos ni en otras vulneraciones, la in-
tencin expresa de vulnerar un derecho fundamental como requisi-
to imprescindible para su lesin. Ciertamente que el acoso cuando la
razn del trato peyorativo es la pertenencia de la vctima a un grupo
diferente del grupo social de referencia se debe adjetivar como discri-
minatorio, pero no es la nica opcin. Por supuesto que tampoco de-
fendemos que cualquier acoso moral contra una vctima adscrita a un
grupo socialmente diferenciado sea un acoso discriminatorio, pero sea
cul sea el mvil o la nalidad del acoso si se utilizan los rasgos de la
561
Estos autores aunque deenden esta exgesis son partidarios de una interpretacin
ms abierta de las causas de discriminacin.
562
Quizs esta comprensin restrictiva de esta gura explique, en parte, su escasa pre-
sencia en las demandas laborales.
228
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
vctima en cuanto a miembro de un subconjunto socialmente segrega-
do (insultos referidos a su etnia o raza, o su especial sensibilidad frente
a comidas o relaciones, por ejemplo) para nosotros tambin debe de
ser considerado como acoso discriminatorio. Por eso, creemos que es
posible sostener que en el acoso discriminatorio no es necesario que
el mvil sea discriminatorio, siendo posible que sea discriminatorio
el medio porque incide en las circunstancias del sujeto pasivo de esa
ndole.
Este matiz es importante ya que exonera de probar la intencin bas-
tando acreditar la existencia del acoso y de las circunstancias discri-
minatorias especcas que fueran
563
. En nuestra opinin esta circuns-
tancia ayuda a dotar de sustantividad al acoso discriminatorio frente
a otras prcticas discriminatorias (discriminacin directa e indirecta).
En el acoso, y por eso se regula de manera diferente, la ofensa descan-
sa en la lesin de la dignidad y la integridad moral y no necesita de la
utilizacin de la discriminacin como causa para su rechazo. Para que
pueda adjetivarse como discriminatorio un acoso basta con que con-
curra el criterio prohibido de distincin con la conducta ofensiva (que
lo es de por s) sin que sea imprescindible que la causa de la ofensa y
de la prohibicin sea ese criterio.
En realidad, como evidencia la nocin misma de discriminacin in-
directa (si es un criterio neutro quien la aplica no tiene porque ser
consciente de su repercusin y origen) y como ya haba sealado la doc-
trina ms reputada disertando en general sobre la discriminacin
564
,
no es correcto proceder a una interpretacin subjetiva de este criterio
como mvil o nalidad perseguida por el sujeto activo, ya que lo que se
busca es resaltar el nexo objetivo y social entre la diferenciacin social
y la pertenencia a un grupo social marginado. An cuando concurra en
relaciones jurdicas sociales concretas la discriminacin es siempre y
por denicin un producto social, no creado individualmente.
563
La distinta sensibilidad cultural y religiosa a sustancias y comportamientos, por
ejemplo, pueden ser utilizada como forma consciente de ataque en un acoso puramente
estratgico.
564
Rodrguez Piero y Fernndez Lpez (1986, 171) sostena ya hace ms de 25 aos
que Aun cuando es frecuente, en francs y en castellano, hablar de motivos de discrimi-
nacin, esta expresin (que, desde luego, no utiliza nuestra Constitucin) no debera de
entenderse en un sentido subjetivo, que suponga la necesidad de que concurra un elemen-
to intencional, un propsito, para denir el supuesto de discriminatorio. As, no es im-
prescindible evaluar los motivos sobre los que se basa una diferenciacin discriminatoria
de trato, ni la falta de intencin discriminatoria podra servir de excusa o exculpacin. Las
deniciones internacionales, al hablar de propsito, efecto o resultado estn indican-
do la valoracin objetiva del criterio utilizado para la diferenciacin.
229
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
En este sentido, la normativa de origen comunitario posee una dic-
cin abierta que posibilita una lectura que no obliga a ver la discri-
minacin solo como la causa o mvil de la discriminacin. As el art.
2.3 de la Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio, regula que el acoso
constituir discriminacin cuando se produzca un comportamiento
no deseado relacionado con el origen racial o tnico
565
. Incluso en la
denicin comunitaria del acoso sexual de la Directiva 2002/73/CE, se
hace referencia al tipo de conducta (cualquier comportamiento verbal,
no verbal o fsico no deseado, de ndole sexual) pero se omiten refe-
rencias a la intencionalidad o nalidad como propiciaban anteriores
deniciones. Sin embargo, aunque en las deniciones de las normas de
implementacin de estas directivas (art. 28.1 de la Ley 62/2003 y art.
7 de la Ley 51/2003) se sigue manteniendo esa diccin, en las normas
del ET modicadas o aadidas por la Ley 62/2003 parece propiciarse
una compresin de la discriminacin solo como causa del acoso, toda
vez que se presentan como acoso en razn de esas circunstancias
566
.
Pero creemos que esa sera una interpretacin errnea y que nos en-
contramos ante un mero problema expresivo; el acoso por su propia
denicin no requiere un animus especco en el acosador. Por lo tan-
to, la interpretacin correcta consiste en vincular de manera objetiva
en base a las conductas realizadas el acoso y la discriminacin.
4. Todo acoso es discriminatorio? Aunque existe alguna posicin doc-
trinal que considera que todo acoso es discriminatorio, tambin el
moral
567
, personalmente creemos que la discriminacin enlaza con la
adscripcin de la vctima a un determinado grupo humano que le dife-
rencia del resto de la poblacin. La doctrina mayoritaria se inclina por
conceptualizar la discriminacin de esta manera
568
y se precisa que
no es posible sufrir discriminacin si se pertenece al grupo social de
referencia del sistema jurdico
569
. Adems de la interpretacin directa
565
El art. 2.3 de la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre es exactamente igual
salvo las circunstancias discriminatorias y ocurre lo mismo con la denicin referente
al acoso (moral por razn del gnero) contenida en la Directiva 2002/73/CE, de 23 de
septiembre.
566
Vase el nuevo art. 54.2 g del ET donde se considera causa de incumplimiento
contractual sancionable con el despido el acoso por razn del origen racial o tnico,
religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual al empresario o a las
personas que trabajan en la empresa. Igual expresin se contiene en el art. 4.1.
567
Quizs la autora que deende esta posicin con mayor nitidez es Vallejo (2005, 44).
568
En este sentido Fernndez (2002, 67); entiende esta autora que para el concepto de
mobbing no es determinante que el comportamiento sea discriminatorio.
569
Cf. en este sentido Rubio (2002, 951). Para esta autora en esos supuestos estaramos
ante situaciones de desigualdad pero no de discriminacin.
230
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
de la discriminacin tambin se considera discriminatorio cuando la
decisin empresarial, exteriorizada en el trato peyorativo que supone la
discriminacin, es realmente una sancin por el ejercicio de un derecho
fundamental (Galiana y Camara, 2003), esto es, la interdiccin de la
discriminacin como garanta de indemnidad
570
que dentro del mbi-
to laboral se puede destacar el caso de trato desigual por ejercicio de
derecho de huelga del trabajador. Sin embargo, tampoco en el acoso
genrico este rasgo es imprescindible; podemos estar, y a menudo as
ocurre, ante una retorsin o represalia por el ejercicio de algn dere-
cho fundamental, pero no es un rasgo intrnseco del acoso moral.
En realidad, tras los bienes protegidos en el acoso (la integridad moral)
y en la discriminacin (igualdad y no discriminacin) nos encontra-
mos ante dos aspectos derivados de la misma concepcin del derecho
moderno y de la funcin de la persona en el mismo. De la irrupcin
del derecho moderno, en cuyo centro de encuentra el concepto de per-
sona, se desprende el derecho al trato digno como concrecin de la
dignidad humana; todos los hombres y mujeres en cuanto personas
tienen derecho a un trato conforme a esa cualidad. Pero tambin pro-
dujo la disolucin de los estatutos personales diferenciados y distintos
a esa categora de ciudadano y persona. El derecho moderno supone
la abolicin de los estatutos personales en benecio del contrato como
expresin de la libre autodeterminacin. El principio de igualdad y no
discriminacin supone la plasmacin de la concepcin de la dignidad
que nos impele a juzgar a nuestros semejantes por lo que hacen y no
por lo que son
571
. Como arma Fernndez Lpez la prohibicin de
discriminacin no es tanto, o no es solo, un precepto de igualdad. Lo que
tipica a la discriminacin es esta doble matriz terica, y que le vincu-
la tambin y de forma necesaria con la defensa de los valores inherentes
a la dignidad humana, (Fernndez, 1992, 171). Tal y como precisa
el TC la razn por la que el factor discriminatorio que produce el trato
peyorativo soslaya la Constitucin es por su carcter atentatorio a la
dignidad del ser humano (STC 173/1994, de 7 de junio).
Ambos son, por tanto, aspectos complementarios del Derecho moder-
no como autodeterminacin voluntaria, frente a la determinacin por
estatus denido externamente y detrs de ellos, lo que existe es la dig-
nidad de la persona como criterio delimitador de las relaciones socia-
570
Como arma V. Campos El derecho a las libertades individuales es una trampa si de-
jamos de preocuparnos por la igualdad ya que concluye No es posible separar la libertad
de la igualdad (1994, 17).
571
Lora Deltoro (2006, 142). En realidad, no es tanto denir a las personas por lo que
son, esto es como producto de la propia denicin, sino por lo que otros dicen que son.
231
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
les. Aunque hay autores que cifran la diferencia entre el acoso moral y
el discriminatorio, en que en el primero no es necesario ese elemento
de comparacin (Fernndez, 2002, 67), a nuestro entender, en ambos
casos es necesaria la comparacin solo que en el mobbing remite a un
estndar ms genrico de lo que se considera correcto y conforme a la
dignidad y en el discriminatorio la comparacin es ms concreta entre
dos grupos de referencia, el normal y el diferenciado.
5. A nuestro juicio, como ya hemos aclarado previamente, las causas
de discriminacin son ms que las enunciadas en la Ley 62/2003
572

como plasmacin de las Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE (el origen
racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orienta-
cin sexual) no solo porque la posterior directiva 2002/73/CE incluye
nuevas causas (de gnero o sexista y de ndole sexual) sino porque el
juego de las diferentes normas internas e internacionales introducen
otros mviles o criterios de discriminacin
573
susceptibles de generar
ese tipo de acoso
574
. Las normas internas que regulan el acoso dis-
criminatorio, Ley 51/2003 y 62/2003, siguen demasiado literalmente
la pauta comunitaria. Del hecho de que en las citadas directivas solo
se recojan algunos criterios diferenciadores no se puede inferir la vo-
luntad restrictiva del legislador comunitario ni del interno en aras de
negar la interdiccin por otros criterios discriminatorios
575
, mxime si
se tiene en cuenta que en el art. 21 de la Carta de derechos fundamen-
tales de la Unin Europea
576
se recoge expresamente la prohibicin
de cualquier discriminacin y se cita en particular una serie ms ex-
572
Ruiz Castillo (2004) designa al acoso recogido en estas normas como acoso discri-
minatorio por motivos tasados.
573
De un breve cotejo con el art. 14 de la CE, el art. 1.1 del convenio 111 de la OIT, y los
art. 4.2 y 17.1 de la LET se extrae que las directivas no incluyen como causas discrimi-
natorias el estado civil, condicin social, ideas polticas, adhesin a sindicatos o a sus
acuerdos, vnculos de parentesco y lengua dentro del estado espaol.
574
Gran parte de la doctrina que incide sobre el acoso discriminatorio opina de igual
manera. As Ruiz Castillo (2004) no se explica por qu el listado de causas del art. 28.1
de la Ley 62/2003 es ms restrictivo que en las enunciadas en el art. 14 de la CE.
575
Para entender la prctica comunitaria no puede obviarse que la prohibicin de la
discriminacin posee prima facie una vertiente econmica y una nalidad no tanto so-
cial como encaminada al mercado como evitacin del dumping social. As se reconoce
expresamente en el punto 11 de las consideraciones previas de la Directiva 2000/78/CE
ya que se recoge que la discriminacin por eso motivos pone en peligro los objetivos del
Tratado y en especial la libre circulacin de los trabajadores.
576
La lista de criterios discriminadores es especialmente prolija, pues se aaden siete
ms a los seis recogidos en el art. 13 del Tratado CE; sexo, raza, color, orgenes tnicos
o sociales, caractersticas genticas, lengua, religin o convicciones, opiniones polticas
o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minora nacional, patrimonio, nacimiento,
discapacidad, edad u orientacin sexual.
232
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
haustiva de causas
577
. En cualquier caso, una interpretacin restrictiva
sera contraria al espritu de esta iniciativa igualitaria; se prohbe la
discriminacin, ejemplicndose algunos de los criterios rechazables,
pero es, por propia coherencia con el concepto de discriminacin, una
lista abierta.
Aunque entendemos que las causas de discriminacin van ms all
de las enunciadas en las directivas comunitarias y asumidas en las
correspondientes normas internas, solo su recepcin en una norma
legal (o su asuncin por algn tribunal de ndole constitucional) dota
de tal carcter a un posible rasgo diferenciador. Dicho de otro modo,
continuamente surgen criterios de diferenciacin social (por consu-
mo, gustos, renta, estilo de vida,, por ejemplo), de ellos solo algunos
aparecen de tal calibre e intensidad que suscitan su recepcin legal
ya que suponen una ruptura del estatus de ciudadano o posibilitan
el mantenimiento de una desigualdad irrazonable e injusticada. Las
causas discriminatorias reconocidas en las diversas normas internas,
incluida la Constitucin, y las internacionales son ms o menos coin-
cidentes, aunque siempre caben algunos matices entre las diversas
causas. El ltimo inciso del artculo 14 de la Constitucin Espaola
cualquier otra condicin o circunstancia personal o social si bien
es una clusula de apertura
578
, debe de entenderse que reenva a cir-
cunstancias de anlogo contenido a las mencionadas anteriormente en
el mismo artculo
579
.
Partiendo del concepto de discriminacin depurado en el TC como
tratamiento peyorativo del que son vctimas categoras de sujetos carac-
terizadas por la concurrencia en ellos de rasgos expresamente rechazados
por el legislador internacional o interno, dada su naturaleza atentato-
577
Una declaracin genrica del derecho a la proteccin frente a cualquier discrimi-
nacin se inclua ya en art. 7 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (10 de
diciembre de 1948).
578
El TC ha precisado en varias sentencias que los criterios contenidos en el art. 14 de
la CE no son una lista cerrada aunque s se contiene una explcita interdiccin del man-
tenimiento de determinadas diferenciaciones histricamente arraigadas y contrarias a
la dignidad de las personas; SSTC 75/1983, de 3 de agosto (FJ 6), 128/1987, 186/1988,
200/2001 (Pleno), de 4 de octubre, La primera de estas sentencias, por ejemplo, in-
corpora la edad como criterio discriminador injusticado. En este sentido, en la STC
41/2006 se admite la homosexualidad (orientacin sexual) como circunstancia discri-
minatoria.
579
An cuando la interpretacin de esta clusula no es unnime a nosotros nos parece
esencialmente correcta la realizada por Rodrguez-Piero y Fernndez Lpez (237-240)
precisando que no es inclusiva de cualquier rasgo personal sino solo de aquellos de na-
turaleza anloga a los enunciados y que conectan la minusvaloracin a rasgos grupales.
233
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
ria a la dignidad de la persona humana
580
, es posible que concurran
en un acoso relacionado causas distintas de las enunciadas en la Ley
62/2003. De hecho, los alentados por alguno de estos criterios como el
antisindical o por concepciones polticas pueden ser incluso ms fre-
cuentes que otros de los recogidos en aquella ley
581
. Por tanto, en nues-
tra opinin existen dos tipos de acosos discriminatorios: los relaciona-
dos con los motivos tasados en la Ley 62/2003 (a los que hay aadir los
incluidos en la LO 3/2007, discriminacin sexual y en razn del sexo)
y los relacionados con otros motivos de discriminacin. Expondremos
la regulacin de los acosos normados, despus analizaremos la doble
situacin hostil del acoso de gnero y sexual. Sin embargo, con respec-
to al resto de los acosos discriminatorios no tasados, al no poseer re-
gulacin especca, nos remitimos a lo ya dicho sobre el acoso laboral.
3.2. LA REGULACIN LEGAL DEL ACOSO RELACIONADO CON EL ORIGEN RACIAL
O TNICO, LA RELIGIN O CONVICCIONES, LA DISCAPACIDAD, LA EDAD O LA
ORIENTACIN SEXUAL. LA LEY 51/2003 Y LA LEY 62/2003
Como es conocido, la implementacin de las Directivas 2000/43/CE,
del Consejo (Aplicacin del principio de igualdad de trato a las perso-
nas independientemente de su origen racial o tnico
582
) y 2000/78/CE
del Consejo (Establecimiento de un marco general para la igualdad
de trato en el empleo y la ocupacin) se materializ a travs de dos
normas internas distintas prcticamente coetneas: la Ley 51/2003,
de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin
580
STC 153/1994 (Sala Primera), de 23 de mayo FJ 6. Como este rgano ha precisado
se trata de determinadas diferencias histricamente muy arraigadas y que han situado,
tanto por la accin de los poderes pblicos como por la prctica social, a sectores de la
poblacin en posiciones, no solo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona
que reconoce el art. 10.1 CE [SSTC 200/2001 (Pleno), de 4 de octubre, 128/1987, de 16
de julio, FJ 5; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2 y 145/1991, de 1 de julio, FJ 2].
581
Tampoco en estos casos se suelen mencionar expresamente como acosos discrimi-
natorios; STSJ Cantabria de 12 de diciembre de 2005 se considera que ha existido acoso
y despido discriminatorio vinculado a razones polticas. En la STSJ Galicia de 22 de
diciembre de 2004, si bien no se considera que ha existido acoso se estima la existencia
de actos contrarios a la dignidad de los trabajadores en conexin con su actividad sindi-
cal. En este ltima resolucin la diferencia entre acoso y actos contrarios a la dignidad
parece provenir de la sensibilidad o de la falta de la misma del juzgador ya que, adems
de un trato laboral diferente y peor a las sindicalistas, las vejaciones, proferidas en pre-
sencia del inspector de trabajo, incluan expresiones como zorra, terrorista, hipcrita,
falsa, les haca falta un negro en la cama, etc.
582
El mbito de aplicacin de esta norma no se limita a lo laboral y por eso la norma
de implementacin (arts. 29 a 33 de la Ley 62/2003) abarca, en lo referido a la discrimi-
nacin racial o tnica, otras materias; en general la oferta y acceso a cualquier bien o
servicio.
234
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y la Ley
62/2003, de 30 de diciembre, de medidas scales, administrativas y
del orden social. Ambas normas poseen un contenido ms amplio y
solo en parte se ocupan de plasmar esas directivas; en la Ley 62/2003
es el Captulo III del Ttulo II el que se dedica a este tema. La primera
es, adems de otras cosas, una implementacin parcial de la Directiva
2000/78/CE, en concreto solo en lo referente a la discriminacin por
discapacidad. Sin embargo, la siguiente ley, que materializa ambas di-
rectivas, no excluye de su campo regulador lo anteriormente normado
por la Ley 51/2003.
Aunque la distancia entre las normas no supera el mes, las diferencias
entre las deniciones de acoso contenidas en la Ley 51/2003 y la Ley
62/2003 son reseables. En la primera de ellas, la conducta no aparece
calicada como no deseada. Adems, en esta primera, la ligazn en-
tre el ataque a la dignidad y el entorno hostil y degradante se realiza
mediante una conjuncin disyuntiva o y, sin embargo, en la segunda
se utiliza una conjuncin copulativa y. Por ltimo, la primera de las
deniciones acumula ms eptetos para denir el entorno que genera
la conducta contra la vctima
583
. Aparentemente estas diferencias, las
dos primeras en especial, pudieran parecer signicativas; la primera
pudiera entenderse como la sustraccin o adiccin de un elemento o
requisito conceptual y la segunda, pudiera generar la impresin que
a efectos de la denicin de la 51/2003 bastara con que la conducta
originase uno de los dos efectos, o suponer un ataque a la dignidad o
crear un entorno laboral con esas cualidades.
Sin embargo, al ser normas con espacios normativos parcialmente
coincidentes y que implementan la misma directiva comunitaria, par-
cialmente la primera de las leyes y junto con otra en el caso de la se-
gunda, nos lleva a la conclusin que se trata de un tcnica deciente
y de nada ms. El legislador interno posea capacidad para regular de
manera diferente el acoso, de acuerdo a su legislacin interna (que
no us en este caso), pero es dudoso que tuviese competencias para
regular de manera diversa el acoso en funcin de las circunstancias
reseadas en la directiva. En cualquier caso, debido a la coincidencia
temtica an en el caso de que se entendiesen signicativas las dife-
583
Adems de los tres comunes a ambas deniciones (intimidatorio, humillante u ofen-
sivo) se utilizan dos ms (degradante y hostil) de manera coincidente con las denicio-
nes de acoso de la Directiva 2000/73/CE. Esta ltima disimilitud es la que, en cualquier
caso puede tener menor trascendencia, ya que se trata de adjetivacin por sinnimos
enlazados por una conjuncin disyuntiva que no exigen la concurrencia de todas las
caractersticas, de entenderse distintas, bastando que se d alguna de ellas.
235
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
rencias se deberan dirimir aplicando el principio segn el cual la ley
posterior deroga a la anterior.
Mayor importancia puede poseer, al menos a primera vista, la disimili-
tud en las garantas. As, el art. 18 de la Ley 51/2003 regula el carcter
no tasado a priori de las indemnizaciones que correspondan en estos
casos y tambin la procedencia de la reparacin por dao moral an
cuando no existan perjuicios de tipo econmico. Sin embargo, la Ley
62/2003 guarda silencio con respecto a estos aspectos. Ahora bien, al
tratarse del cumplimiento de obligaciones comunitarias europeas y si-
guiendo esas garantas la senda marcada por las Sentencias del TJCE
creemos que la solucin debe considerar aplicables esas garantas a
todos los casos de discriminacin y de acoso discriminatorio. En este
mismo sentido, Molina Navarrete (2004) indica que, al tratarse de le-
siones de derechos fundamentales, la coherencia de la regulacin exige
que las garantas sean comunes
584
.
Despus de haber examinado las diferencias en la regulacin que pre-
sentan las dos normas que inciden en esta gura, nos centramos ahora
en examinar la estructura de esa intervencin. En ambos casos se par-
te de una denicin de acoso relacionado con esas circunstancias, se
predica el carcter discriminatorio de esa conducta
585
, y se enuncian
una serie de garantas. Adems, en el caso de la Ley 62/2003 se inclu-
yen una serie de modicaciones de las leyes laborales en consonancia
con lo regulado en ese Captulo III del Ttulo II de esta ley
586
.
En cuanto a las deniciones internas de acoso reproducen bsicamen-
te las deniciones comunitarias, con las diferencias entre ellas que ya
hemos consignado. Hay que consignar que, en ambos casos, el mbito
de aplicacin no se limita al laboral
587
, por lo que el concepto de aco-
584
Al no existir justicacin de la diferencia, la omisin de la norma posterior, que
adems incluye el supuesto exclusivo de la anterior, debe ser entendida como resultado
de una tcnica deciente ms que de una voluntad explcita del legislador.
585
Art. 28.2 de la Ley 62/2003, que incluye una falta de concordancia entre el sujeto y el
verbo; El acoso por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad,
edad u orientacin sexual se consideran (sic) en todo caso actos discriminatorios.
586
En concreto se han modicado los artculos 4,2.c y 4.2, e, 16.2, 17.1 de la LET y se
ha introducido un nuevo prrafo g en el art. 54.2. de esa misma ley (art. 37 de la Ley
62/2003). Tambin se modicaron los artculos 96 y 181 de la LPL (art. 40 de la Ley
62/2003) y art. 8.12 de la LISOS, norma en la que se introdujo un nuevo prrafo bis en
art. 8.13 (art. 41 de la Ley 62/2003).
587
En el caso del concepto de acoso del art. 28.2 de la Ley 62/2003, esto es as para si-
tuaciones relacionadas con el origen racial o tnico. El art. 29.1. de la Ley 62/2003 men-
ciona como mbitos especcos la educacin, la sanidad, las prestaciones y los servicios
sociales, la vivienda y, en general, la oferta y el acceso a cualesquiera bienes y servicios. El
trabajo y el empleo se recogen en la siguiente seccin.
236
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
so no es exclusivo, aunque este puede ser su espacio ms natural. Al
no hacer uso de la posibilidad que otorgaban las directivas de denir
el acoso de acuerdo a las normas internas hemos de concluir que los
rasgos del acoso que se contienen en art. 28 de la Ley 62/2003 corres-
ponden ahora a la voluntad del legislador interno. Aunque, como ya
hemos dicho, las deniciones siguen la pauta marcada por las direc-
tivas, plantean alguna disimilitud con las deniciones de los artculos
de ambas directivas, ya que en aquellos casos se deca que el acoso
constituir discriminacin
588
y, sin embargo, las deniciones inter-
nas lo omiten. Con aquella referencia era ms fcil entender que, para
la norma comunitaria, la existencia del acoso era una realidad distinta
y previa de aquello que se regulaba en ese caso, es decir, que se norma-
ba un caso particular. En las deniciones internas sin esa referencia,
el concepto de acoso parece perder autonoma conceptual pudiendo
surgir una interpretacin errnea a nuestro juicio que entienda que
solo existe acoso en esos casos, cuando est relacionado con las cir-
cunstancias que se indican (Gimeno, 2005, 165). El propio hecho de
existir otra directiva que recoge otras deniciones de acoso (de gnero
y sexual) relatadas en trminos muy similares evidencia que esa posi-
bilidad no es acertada. Por otro lado, no compartimos la idea de un
legislador negativo, que norma cuando no legisla y menos en este caso
al tratarse de un legislador condicionado, habilitado incluso para dar
un nocin diferente de acoso, pero no para subvertir las consideracio-
nes bsicas de las directivas que debe materializar.
Despus de dar la denicin, el siguiente paso de la norma es declarar
el carcter discriminatorio del acoso descrito. Ahora bien, la diccin
del art. 28.2 de la Ley 62/2003 (...en todo caso) posibilita otro trata-
miento distinto; como lesin de la dignidad y la integridad moral. Que
la norma regule el acoso relacionado con esas caractersticas en cuan-
to discriminacin, no elimina otras posibilidades de tratamiento legal.
En cuanto a las garantas de proteccin y las medidas legales para
materializar y salvaguardar los derechos regulados en las leyes, existe
una cierta disimilitud entre la Ley 51/2003 y la posterior Ley 62/2003.
En la primera se recogen las siguientes garantas que no se limitan al
mbito laboral:
1. Garanta de indemnidad frente a la represalia por el ejercicio de
los derechos reconocidos en la ley (art. 18.3).
588
Art. 2.3 de la Directiva 2000/43/CE y art. 2.3. de la Directiva 2000/78/CE. La ad-
misin de la denicin de acoso por la legislacin interna tambin obra en el mismo
sentido de dotar de vivencia y sentido al acoso al margen de la situacin que se regula.
237
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
2. Indemnizacin no tasada a priori y necesidad de indemnizar por
dao moral aunque no haya habido dao econmico (art. 18.2).
3. Reconocimiento de intervencin colectiva en la defensa de los
intereses de sus aliados
589
(art. 19).
4. Inversin de la carga de la prueba o si se preere, prueba indi-
ciaria (art. 20.1). La redaccin de esta garanta es especialmente
desafortunada ya que al usar el verbo en potencial (podr) pa-
rece dar a entender que es una potestad del juez el ordenar o no
al demandado que justique su proceder
590
.
Por otro lado, la Ley 62/2003 presenta un cuadro de garanta diferen-
ciado segn los criterios de discriminacin (la interdiccin de la discri-
minacin por motivos tnicos y raciales en consonancia con la directi-
va de la que trae causa, desborda el lmite del empleo, la colocacin y
las relaciones de trabajo) e, incluso, establece alguna diferencia entre
los artculos dedicados a la garanta en cualquier prestacin profesio-
nal, incluyendo el trabajo por cuenta propia y las profesiones colegia-
das, y los especcos relativos a la relacin asalariada que se concretan
en modicaciones de las leyes laborales.
As en los artculos 29 a 33, referidos especialmente a la discriminacin
por razones tnicas o raciales fuera del empleo y el trabajo, se admiten
tanto la regla de facilitacin de la carga de la prueba
591
como la regla
de la legitimacin procesal de tipo colectivo a favor de las asociaciones
o grupos legalmente habilitados para la defensa de los derechos e inte-
reses de estas personas.
En el mbito del empleo y de las relaciones productivas se recoge la
inversin de la carga de prueba en la jurisdiccin civil y contencioso-
administrativa en las demandas relacionadas con discriminacin por
los motivos indicados (art. 36 de la Ley 62/2003). La modicacin del
art. 96 de la LPL supone la extensin de la inversin da la carga de la
prueba a otros supuestos referidos a la discriminacin por los criterios
589
Este reconocimiento de la intervencin colectiva en representacin de sus aliados
recuerda el papel del sindicato en el proceso laboral.
590
Esta redaccin no se corresponde con la diccin del art. 10 de la directiva 2000/78/
CE que obliga a los estados miembros a tomar las medidas necesarias para que corres-
ponda a la parte demandada probar que no ha habido vulneracin del principio de
igualdad de trato.
591
En estos artculos se recoge adems la admisibilidad de la accin positiva y la crea-
cin de un consejo para la promocin de la igualdad de trato y no discriminacin de las
personas por el origen racial o tnico (art. 32 y 33).
238
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
que se mencionan en la norma (art. 40.uno)
592
. Por otro lado, la modi-
cacin del art. 181 de la LPL (actual 177.1 de la LRJS) facilita el acceso
al proceso de proteccin de derechos fundamentales a las situaciones
de acoso. El hecho de no adjetivar en esta ocasin y s en las dems,
se ha entendido a veces, como una admisin expresa del acoso en un
sentido genrico
593
.
Ninguna es en s misma una novedad, todas forman parte de los cri-
terios jurisprudenciales acuados en estos temas por el TJCE y por el
Tribunal Constitucional. En cualquier caso, su recepcin normativa es
siempre positiva. Ahora bien, como se ve, existe una cierta asimetra
en las garantas reconocidas y en los efectos de las mismas. Quizs, la
ms llamativa sea la omisin de la garanta de la reparacin plena que
se contiene en el art. 18.1 de la Ley 51 y que la Ley 62/2003 silencia
totalmente. Aun cuando las reglas de las dos directivas no exigan la
concrecin de la prohibicin de la indemnizacin tasada a priori
594
, el
TJCE ya la haba considerado en los temas de discriminacin contraria
al derecho comunitario
595
. Adems, la nueva redaccin del art. 6.2 de
la directiva 76/207/CEE creada por la Directiva 2002/73/CE sigue est
misma senda y es ms explcita, toda vez que establece una serie de
garantas con respecto a la indemnizacin frente a cualquier acto que
suponga discriminacin (y no solo para los casos de despido); indem-
nizacin o reparacin de manera disuasoria y proporcional al perjuicio
sufrido y, en su caso, la indemnizacin no puede estar topada a priori.
Por tanto, la extensin de esa garanta a todas las situaciones discrimi-
natorias parece ajustada e, incluso, nada obsta para su aplicacin a to-
das las situaciones de lesin de derechos fundamentales y, por supues-
592
La diccin del actual art. 96.1 de la LRJS incluye una alusin expresa al acoso y a
cualquier otro supuesto de vulneracin de un derecho fundamental o libertad pblica
entre aquellas situaciones en que se produce una inversin de la carga de la prueba.
593
Es decir, inclusiva de cualquier tipo de acoso, tambin del no discriminatorio o
mobbing; Escudero y Poyatos (2004, 276). En cualquier caso, hay que entender esta
referencia como una explicitacin ya que como lesin de derechos fundamentales tiene
abierta la va de ese procedimiento.
594
Los respectivos art. 15 y 17 recogan con igual diccin la posibilidad de establecer
indemnizaciones como frmula de compulsar al cumplimiento de las obligaciones que
se establecan en la ley y que las mismas deban de ser efectivas, proporcionadas y di-
suasorias.
595
STJCE Luxemburgo 1993\129, de 2 de agosto de 1993, asunto Marshall. En esta sen-
tencia se conclua que en un despido discriminatorio por sexo, el art. 6 de la directiva
76/207/CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que la reparacin del
perjuicio sufrido por una persona a causa de un despido discriminatorio est limitada
por un tope mximo jado a priori, estipulndose tambin que debe incluir los intere-
ses correspondientes hasta su pago efectivo.
239
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
to, a los supuestos de acoso no discriminatorios
596
. En la actualidad,
la diccin del art. 183 de la LRJS aunque no incluye expresamente el
carcter no tasado si incluye que la indemnizacin debe ser suciente
para resarcir a la vctima, restablecerla en su integridad anterior al
acoso y para contribuir con la nalidad de prevenir el dao. Adems
se especica la compatibilidad entre la indemnizacin del proceso de
tutela y el que correspondiese en su caso por extincin o despido.
Por ltimo, las modicaciones del ET que produce la Ley 62/2003 su-
ponen, en lo que nos interesa, el reconocimiento de la proteccin fren-
te a la discriminacin (nueva redaccin del art. 4.2.g), la garanta de
indemnidad en esta materia (art. 17.1 in ne) y el reconocimiento del
acoso relacionado con esas circunstancias como causa de despido
597

(nuevo art. 54.2.g). Ciertamente, aunque no existieran esas menciones
especcas se podra recurrir a las clusulas generales con los mismos
efectos. De hecho, es lo que debemos de seguir haciendo en el acoso
laboral simple.
De todas formas, quizs puede verse la nulidad de los actos discrimi-
natorios del art. 17.2 LET, que tambin ocurre en los acosos discrimi-
natorios, como una especicidad de estos acosos.
3.3. EL ACOSO RELACIONADO CON EL SEXO DE UNA PERSONA Y EL ACOSO
SEXUAL
Como expresamente se reconoce en las reexiones comunitarias so-
bre el tema (Comisin CCEE, 2004, 379 nal) los ltimos desarrollos
normativos sobre la igualdad hombre/mujer se basan en las Directivas
anteriores sobre la igualdad racial y sobre la igualdad en el empleo,
que a su vez se inspiraban en la anterior intervencin antidiscrimina-
toria en razn del sexo. Por tanto, todas la directivas antidiscriminato-
rias poseen un evidente aire de familia y hacen patente una intencin
comn que, en lo que nos atae, se concreta en un concepto de acoso
convergente para todas ellas.
596
El ATSJ de Cantabria de 12 de enero de 2006, a la hora de dilucidar la admisibilidad
de una indemnizacin adicional en un supuesto de acoso no relacionado con estos crite-
rios, utiliza como argumento tanto este art. 18.1 de la Ley 51/2003 como la jurispruden-
cia comunitaria para concluir que An cuando originariamente la prohibicin de jar
lmites se refera a los despidos discriminatorios a travs de las normas sealadas, se ha ido
ampliando a la reparacin de cualquier acto de acoso, tambin entonces al presente.
597
Gimeno Lahoz subraya el silencio sobre el acoso como causa de resolucin indem-
nizada a instancias del trabajador frente a su aceptacin como causa de despido disci-
plinario, aunque quizs la razn sea que de esa manera, se regulan de forma indirecta
los cauces de exoneracin de la responsabilidad empresarial en casos de acoso entre
Trabajadores (2005, 170).
240
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
Por ello, a nuestro entender, tanto el acoso relacionado con el sexo de
una persona como el acoso sexual son acosos discriminatorios y, por
ende, acosos laborales. An as, nos referimos a ellos de una manera
diferenciada por dos motivos. En primer lugar, porque la dicotoma
hombre/mujer, la cuestin de gnero, afecta a toda la poblacin. Y se
da, adems, la paradoja que el segmento social marginado puede ser
el mayoritario, 50,6% de mujeres en nuestra sociedad, (Ballestrero,
1996, 92). Por otro lado, estas guras poseen una regulacin especca
y algunas especialidades propias como el hecho de existir dos guras
de acoso relacionadas con el mismo criterio de discriminacin.
598
. El
que existan guras especcas de acoso vinculados al sexo pueda estar
ligado al hecho de que intervencin comunitaria contra la discrimina-
cin de gnero tiene un fundamento distinto y autnomo que el de la
prohibicin de discriminacin general en el derecho comunitario (Ba-
llestrero, 2008). As, mientras en el art. 13.1 del tratado comunitario
se recoge el fundamento de la poltica antidiscriminatoria en general,
en el art. 141.3 se regula especcamente la posibilidad de intervenir
contra la discriminacin de gnero.
Sobre esta cuestin inciden tres Directivas comunitarias de espectro
ms amplio, en cuanto que versan sobre la discriminacin por sexo:
la directiva 2002/73/CE, del Parlamento y del Consejo (que modica la
Directiva 76/207/CE del Consejo relativa a la aplicacin del principio
de igualdad de trato entre hombres y mujeres), la Directiva 2004/113/,
de 13 de diciembre del Consejo (por la que se aplica el principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servi-
cios y su suministro) y la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio (de aplica-
cin del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato en-
tre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupacin) que refunde
las normas anteriores sobre este tema. En las tres se plantea entorno al
gnero un doble concepto de acoso: uno que permanece sin adjetivar y
otro que se denomina acoso sexual
599
.
598
Sobre las variaciones que deba producir la implementacin de la normativa comu-
nitaria puede verse Lousada (2003). En el mbito concreto del que nos ocupamos aqu
y siguiendo lo dicho en la obra sealada se puede destacar adems de la necesidad de
transponer lo conceptos tcnicos de acoso y acoso sexual, la necesidad de incorporar
normativamente todo lo relativo a las garantas como la excepcin a la indemnizacin
tasada o la proteccin contra las represalias.
599
Algn autor de forma aislada, como Gimeno Lahoz (2005, 164), parece no detectar
mayores diferencias entre ambas guras y no considera la diferenciacin terminolgica
muy justicada.
241
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
El primero, designado como acoso sexista por cierta parte de la doc-
trina
600
, e incluso en alguna Ley autonmica (art. 43.1 de la Ley Vasca
4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres), o
como acoso moral en razn del gnero en solventes posiciones doctri-
nales
601
, y nalmente como acoso por razn de sexo en la Ley Orgni-
ca 3/2007, de 22 de marzo se encuentra en la lnea de las precedentes
deniciones comunitarias de acoso, variaciones de detalle al margen
602

y la nica diferencia transcendente obedece a la referencia a las cir-
cunstancias objeto de proteccin. En cualquier caso, supone una cierta
novedad en la discriminacin por sexo, ya que adquiere independencia
de las conductas de tipo sexual. Desde posiciones feministas, desde an-
tiguo se haba insistido en la insuciencia del concepto de acoso sexual
al estar vinculando en exclusiva al chantaje sexual y visualizarse en ex-
clusiva como forma ilegtima de ejercer el poder para conseguir sexo
603
.
El segundo, aunque est confeccionada con los mismos moldes que las
anteriores deniciones comunitarias, presenta la salvedad que en sta
ocasin no se dene directamente la circunstancia que genera la dis-
criminacin, sino que se alude al tipo de comportamientos que origi-
nan esa lesin de la dignidad; cualquier comportamiento verbal, no
verbal o fsico no deseado de ndole sexual. El concepto comunitario
de acoso sexual es ms abierto, se aleja del concepto de acoso como
chantaje o comportamiento quid pro quo, ya que no exige necesaria-
mente la existencia de esa superioridad jerrquica ni la conducta debe
estar orientada a la consecucin de favores sexuales. Ambas guras
son consideradas en las citadas directivas como discriminatorias en
razn del sexo (art. 2.2.a de la Directiva de refundicin).
600
Prez del Ro (2011, 128). Alguna resolucin como la STSJ Andaluca, Sevilla,
119/2010, 19 de enero utiliza la expresin acoso sexista como sinnimo de acoso por
razn de sexo. Sin embargo, en el contexto del caso concreto parece ms un supuesto
de acoso sexual, de violencia de persecucin (stalking) para conseguir relaciones senti-
mentales o sexuales, que otra cosa.
601
Esta es la denominacin que emplea Lousada (2003a) Este autor considera esta
gura como una interseccin del acoso moral y la discriminacin sexista. En igual
sentido, Prez del Ro (2007, 184).
602
Las anteriores deniciones comunitarias hablan de conductas y sin embargo, esta
se reere a comportamientos, distincin que no posee a nuestro juicio implicacin ju-
rdica alguna.
603
Vase en este sentido por ejemplo, Wise y Stanley (1992). Aunque compartimos con
las autoras la insuciencia de aquel acoso sexual, discrepamos con ellas en la indife-
rencia entre acoso sexual y sexismo que ellas propugnan (pg. 54) o con la propia de-
nicin de acoso como una intrusin indeseada y no buscada, por parte de un hombre,
en los sentimientos, pensamientos, conductas espacio, tiempo, energas y cuerpo de una
mujer (pg. 81), por ser excesivamente amplia e indeterminada.
242
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
Posteriormente analizaremos estas guras, pero, ahora parece perti-
nente abordar el comn denominador que las aglutina, la discrimina-
cin por razn de sexo o de gnero. Somos conscientes que el DRA-
LE sigue preriendo el trmino sexo tambin en esta acepcin, de
aprehensin social de la diferencia biolgica de las personas. An as
y aunque se trate de una recepcin de un anglicismo (gender), de un
calco semntico, en este caso puede ser pertinente y operativo separar
gnero y sexo
604
, al menos conceptualmente (si no terminolgica-
mente, dado el criterio distinto de la Ley Orgnica 3/2007), y a efectos
doctrinales y discursivos, mxime cuando la Ley Orgnica 1/2004 ha
dado espaldarazo normativo al trmino
605
. La conveniencia de separar
conceptualmente gnero y sexo se evidencia en la propia Ley Orgnica
3/2007 que utiliza en las deniciones de acoso dos acepciones distintas
del trmino sexo; es claro que en el primer caso (acoso sexual) se alude
a comportamientos sexuales, libidinosos o erticos, mientras que en
el segundo (acoso por razn del sexo) se hace referencia al sexo como
diferencia biolgica, social y cultural de las personas. Al utilizar un
nico trmino para las dos realidades diferentes se tiende a natura-
lizar lo que no es ms que un constructo social; por eso se deende
el uso del trmino gnero para hacer visible lo que permanece oculto
tras el trmino sexo (Prez del Ro, 2009, 8). Lo sexual adems de para
conceptuar lo libidinoso se guarda para la dimensin biolgica, pero
para los aspectos culturales, para la aprehensin social de lo sexual se
preere otro trmino, gnero (Izquierdo, 2002).
Tras ambas guras, por tanto, nos encontramos con el concepto de
gnero, del sexo como construccin cultural y discurso social sobre
la diferencia biolgica, que implica una distribucin asimtrica de los
roles sociales, tambin de los vinculados al trabajo. Es cierto que hist-
ricamente la dicotoma entre sexos ha sido una constante en todas las
civilizaciones, as como una infravaloracin social de la mujer (o de los
roles que cumpla la misma en relacin con los asignados al hombre).
Ahora bien, con la revolucin industrial y la irrupcin del capitalismo
se hizo necesario que completando y sustentando el trabajo productivo
(externo a la familia y remunerado) existiese un trabajo reproductivo,
no remunerado (Beck, 1998, 1419)
606
. La asignacin de un rol u otro
604
Este es tambin el criterio de la doctrina iuslaboral ms solvente Cf. Lousada 2005a,
141.
605
Fernndez Lpez (2005, 7) comentando los aspectos laborales de esta ley precisaba
que el trmino gnero ha adquirido aceptacin innegable para aludir a la dimensin so-
cial, cultural y estructural de las diferencias basadas en el sexo dimensin biolgica.
606
Segn este autor los contrastes entre ambos sexos son tanto el producto como la
base en la que asienta la sociedad industrial, ya que el trabajo retribuido presupone la
243
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
a cada uno de los gneros, trabajo productivo externo a la familia al
hombre y trabajo reproductivo interno a la mujer, conllevar conse-
cuencias en la propia aprehensin social de cada uno de los gneros.
Al situarse el hombre en el mundo de los intercambios y relaciones
con los dems fuera del entorno de la familia, las relaciones que se
producen se insertan dentro de una lgica contractualista siendo cada
uno de los intervinientes visto necesariamente como un sujeto libre
y pleno de derechos. Sin embargo, la mujer permanece en el orden
natural de la familia, donde no hay ni independencia ni derechos po-
lticos (Lipovetsky, 1999, 193)
607
. El propio desarrollo del capitalismo,
la irrupcin del miedo como mercanca inagotable y la equiparacin
poltica saca a la mujer de ese perenne enclaustramiento donde el g-
nero era el destino
608
. Ahora ya no estamos ante una estatus minoriza-
do al menos en los pases de la Unin Europea, pero las diferencias se
siguen dando
609
. An ms, el propio logro de la equiparacin jurdico
formal y, aunque parezca paradjico en apariencia, el plus de igualdad
conseguido trae ms claramente a la conciencia las desigualdades que
siguen existiendo y que se agudizan por eso mismo (Beck, 1998, 132).
Ms all de la inercia cultural, y de la diferente socializacin de hom-
bres y mujeres (Lipovetsky, 1999, 282)
610
, el trabajo reproductivo sigue
siendo necesario. Al no haber una asignacin suciente de recursos
pblicos, la cadena se sigue rompiendo por el eslabn ms dbil so-
cialmente, la mujer
611
.
existencia de otro trabajo, el domstico (pg. 143). Hasta ese momento de irrupcin del
nuevo modo econmico la familia era tambin la unidad de produccin con respecto al
trabajo externo y remunerado.
607
La negativa a generalizar los principios de la sociedad individualista moderna a
la mujer se sustenta en la continuidad de la mujer en el seno de la familia, ya que es
necesario el trabajo reproductivo ab intra y no sometido al mercado como condicin
necesaria de la posibilidad del trabajo asalariado.
608
Beck (1998, 142) lo plantea como una consecuencia del proceso de individualiza-
cin inherente al propio desarrollo poltico y econmico.
609
Como arma Ballestrero (1996, 92) se ha suprimido la correlacin entre gnero y
exclusin pero no se ha eliminado la prolongacin de sus efectos.
610
Segn este autor el hombre est ms orientado hacia lo externo y hacia la autoar-
macin en contextos competitivos.
611
Hay autoras, como M. Larraaga (2005), que estiman que las desigualdades en el
mbito familiar y educativo no son sucientes para explicar la discriminacin laboral
de la mujer y entienden que es el propio mercado laboral quien no solo reproduce sino
tambin genera esas desigualdades. El fenmeno del techo de cristal de la mujer y la
fuerte decantacin laboral de la misma hacia el sector servicios (85% de las mujeres en
ese sector frente al 48% de los hombres en la CAPV) parecen abogar por esta interpre-
tacin.
244
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
Quisiramos matizar que no es un problema de mujeres sino de am-
bos sexos, ya que afecta a los dos. La perspectiva de gnero va ms
all de la generacin de una situacin contraria o minusvalorada con
respecto a las mujeres. Sin duda esto es as, pero, adems, conlleva
una idealizacin, un discurso social sobre lo correcto para hombres
y mujeres y consiste en la adjudicacin de roles masculinos y femeni-
nos que cuestionan la libre autodeterminacin de ambos. Aunque sin
negar que la mujer es la ms condicionada y perjudicada y a la que
se reconoce menor poder social, esto no es bice para que el sexismo
deba ser entendido tambin como reductor y contrario a los intereses
del hombre.
Por eso mismo, las soluciones no pueden centrarse en exclusiva en la
evitacin del trato desfavorable con respecto a las mujeres, ni siquiera
en la bsqueda de un tratamiento ms favorable hacia las mujeres,
compensatorio de esa situacin de desigualdad inicial. Si uno de los
focos de discriminacin laboral hacia las mujeres reside en la mayor
pulsin social para que sean ellas las que desarrollen el trabajo repro-
ductivo dentro de la familia, lo que unido a la necesidad econmica
social de su trabajo externo a la misma provoca el fenmeno de la do-
ble jornada, las soluciones no pueden descansar solamente en medidas
normativas encaminadas a una proteccin especca de la mujer. Y
ello tanto por evitar el efecto perverso, de boomerang, de esas normas
que provoquen un rechazo de su contratacin
612
, como por no perpe-
tuar la confusin entre lo biolgico (el sexo) y lo social (el gnero); si
el gnero es la determinacin de los roles sociales en funcin del sexo
de la persona, las medidas deben ir tambin orientadas a propiciar la
asuncin por parte del hombre de los roles de gnero que lastran la
libre autodeterminacin de la mujer y su trabajo externo a la familia.
En ltima instancia, se trata de redenir la normalidad lo que no es
posible solo con acciones encaminadas a uno de los trminos en com-
paracin.
En este sentido coincidimos con la crtica que, al analizar las polticas
de conciliacin de la vida familiar y laboral, realizan R. Serrano y E
Snchez (2004, 73 y ss.) sobre la actual regulacin de la licencia de ma-
ternidad donde parece confundirse lo biolgico (el hecho cierto de que
las mujeres son quienes gozan o sufren el embarazo, parto y puerperio
y necesitan de asistencia y proteccin contra las discriminaciones fun-
612
Este factor es reiteradamente mencionado por las patronales, quizs un tanto hip-
critamente ya que en realidad se rechaza cualquier medida que suponga un incremento
del coste laboral, sean sus destinatarios especcos hombres o mujeres. Cf. al respecto,
Esade/Randstad (2006, 32).
245
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
dadas en ese hecho) y lo social (el cuidado de los hijos) dndose por
supuesto que dicho cuidado corresponde a las madres y solo de ma-
nera subsidiaria, vicaria o marginal a los padres. La actuacin debera
ser ms exquisitita en la delimitacin de la proteccin de lo especca-
mente femenino, sin caer en la perpetuacin de la diferencia de roles
que se supone quiere combatir.
Tras una larga demora, por n se procedi a incorporar las Directivas
2002/73/CE y la 2004/113/CE al ordenamiento interno mediante la Ley
Orgnica 3/2007, de 22 de marzo. Sin embargo, esta norma es ms
compleja y ambiciosa ya que como se dice en su propia exposicin de
motivos es una accin normativa dirigida a combatir todas las mani-
festaciones an subsistentes de discriminacin directa o indirecta, por
razn de sexo y a promover la igualdad real de hombres y mujeres con
remocin de los obstculos y estereotipos que impiden alcanzarlo.
Formalmente es de estructura compleja, ley cdigo en materia de igual-
dad en expresin de la propia exposicin de motivos
613
, que conlleva
la instauracin de principios generales en la propia ley, pero, adems,
comporta una compleja red de modicaciones en numerosas leyes y
la generacin de espacios especcos a desarrollar por la autonoma
colectiva. La ley, aunque de indudable impacto en las relaciones labo-
rales, es de vocacin general en todos los rdenes sociales.
Es de resaltar que la norma adopte un tono neutro, no marcado. Al
contrario que en la Ley Orgnica 1/2004, de violencia de gnero, el re-
ferente explcito no es la mujer
614
. El sujeto pasivo en la diccin literal
de las deniciones y conceptos no se limita al sexo femenino, ni el su-
jeto activo es el hombre. La Ley 3/2007 opta por una cierta neutralidad
que contrasta con la va escogida en la Ley Orgnica 1/2004, de violen-
cia de gnero. Los trminos recogidos en las deniciones del artculo
7, y en general en toda la ley, son abiertos y no hacen referencia de
613
Rodrguez-Piero (2007, 97 y ss.) con ms precisin la caracteriza como ley reco-
piladora, ya que rene en un mismo texto normativo regulaciones muy heterogneas y
de distinto grado de intensidad, todas ellas contempladas desde el prisma de la igualdad,
pero que permanecern dispersas en las leyes respectivas. Formalmente, responde a un
modelo normativo hoy al uso con una parte articulada programtica y enunciativa, des-
plazndose a las disposiciones adicionales las innovaciones y concreciones ms trans-
cendentes que son modicaciones de leyes en vigor.
614
Del art. 1.3 en combinacin con el art. 1.1 de la Ley Orgnica 1/2004, se desprende
que la violencia de gnero es la que se ejerce sobre las mujeres por parte de sus cnyu-
gues o parejas (masculinos) o que hayan estado vinculados con una relacin afectiva
de esa ndole, como manifestacin de la discriminacin, la situacin de desigualdad y
las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Esto es, el sujeto pasivo de la
violencia de gnero es siempre una mujer.
246
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
manera especca a la situacin de la mujer
615
. En pura teora la for-
mulacin normativa adoptada permite la prohibicin y sancin tantos
de comportamientos cuyos destinatarios sean mujeres como aquellos
donde lo sean hombres. Tampoco la nalidad expresa de la ley, inserta
en su propio ttulo, de igualdad efectiva de hombre y mujeres, supone
una distorsin en este tono neutro y no marcado, a pesar de lo que
algn autor arme
616
.
En parte esto se debe a que sigue el referente europeo donde esto era
s, pero sin duda, ese tono es buscado desde una perspectiva prcti-
ca, como frmula para bloquear en esta ocasin el surgimiento del
cmulo de cuestiones de anticonstitucionalidad que ha acumulado la
Ley Orgnica 1/2004, unas 150, al introducir una regulacin distinta
que sanciona con mayor severidad la violencia de los hombres contra
las mujeres (art. 1). Aun cuando las resoluciones del TC han estima-
do la constitucionalidad de la diferenciacin organizada por la Ley
Orgnica 1/2004
617
, parece deseable la bsqueda de una disminucin
de la conictividad en torno a la diferenciacin normativa que no es
imprescindible ya que el referente social sigue siendo la desigualdad
sexual que perjudica ms un sexo que al otro. De una manera ms
sutil al apreciarse que tanto el acoso sexual como el acoso por razn
de sexo son discriminatorios (art. 7.3 de la Ley Orgnica 3/2007) se
evidencia que el referente implcito es la mujer como gnero o sexo
postergado.
Por las razones antepuestas no parece desajustada la asepsia y neu-
tralidad del discurso normativo, tanto interno como comunitario, ya
que, si bien la nalidad directa de esa normativa est encaminada a
nalizar la discriminacin contra las mujeres, en el fondo, la cuestin
de gnero va ms all; coyunturalmente pueden existir hombres afec-
tados y la solucin pasa por una reasignacin de los papeles sociales,
615
Las distancia entre ambas leyes se contrasta comparando el art. 2 de la Ley Org-
nica 3/2007 (1. Todas las personas gozarn de los derechos derivados del principio de
igualdad de trato y de la prohibicin de discriminacin por razn de sexo.) con el art. 1
de la Ley Orgnica 1/2004 (La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia
que, como manifestacin de la discriminacin, la situacin de desigualdad y las relaciones
de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre stas por parte de quienes sean
o hayan sido sus cnyuges o de quienes estn o hayan estado ligados a ellas por relaciones
similares de afectividad, aun sin convivencia).
616
El carcter combativo y unilateral pro-mujer que asume la Ley de Igualdad se reeja
en su propio ttulo, que signicativamente habla de igualdad entre mujeres y hombres
(Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer, 2007, 97 y ss.).
617
Entre otras se pueden citar en este sentido las SSTC S 59/2008, de 14 de mayo,
45/2009, de 19 de febrero, 127/2009, de 26 de mayo, 203/2009, de 27 de octubre de 2009,
213/2009, de 26 de noviembre de 2009 y 41/2010, de 22 de julio.
247
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
ms vinculada a la libertad de cada uno al margen de su adscripcin a
un gnero o sexo determinado.
En todo caso, esto no es bice, para que el referente de toda la ley sea
la situacin de desigualdad de las mujeres, contemplndose en la pro-
pia exposicin de motivos como un autntico derecho de las mujeres
a la igualdad.
De todas formas la falta de restriccin, esta no adjudicacin como vc-
tima o agresor a cada uno de los sexos, posibilita, por ejemplo, que el
acoso homosexual sea considerado como discriminatorio. Con respec-
to al acoso de gnero, es preciso recordar que autores como Leymann,
pionero en estas materias, al examinar los trabajadores en profesiones
femeninas (en guarderas, por ejemplo) destaca que los hombres aco-
sados duplican el tanto por ciento de mujeres acosadas en ese sector, el
8% frente al 4% en los estudios realizados en Suecia (Leymann, 2002,
126-127). Por ltimo, nosotros consideramos que la proteccin frente
al acoso de los transexuales por el hecho de serlo se puede insertar
dentro de la proteccin frente al acoso sexual ambiental ya que se trata
de un fenmeno de identidad sexual y no de orientacin sexual
618
.
Ms all de la conguracin de la proteccin frente al acoso sexual
como un derecho de los trabajadores que es el que aqu nos interesa,
debemos mencionar que tambin se debe reputar como acoso sexual
(o de gnero) el efectuado contra las usuarias o clientes del servicio por
parte de un trabajador, justicando en este caso el despido disciplina-
rio (STSJ Andaluca, Sevilla, 3036/2009 de 15 de septiembre, ATS de
5 de octubre de 2006). En la STSJ contencioso administrativa Madrid
1623/2009, de 24 de julio se argumenta por el trabajador sancionado
que el tipo denido como acoso sexual se ha creado para garantizar
y proteger la dignidad personal de los trabajadores en relacin con sus
superiores y compaeros, es decir en el mbito laboral, no entre particu-
lares sin relacin laboral alguna, esto es, se arga la falta de tipicidad
en la sancin impuesta. Sin embargo, este extremo es rechazado por el
tribunal toda vez que, segn el mismo, el acoso sexual viene denido
como un comportamiento que suponga perseguir, apremiar o impor-
tunar a alguien con molestias o requerimientos de ndole sexual en el
seno de una relacin de superioridad laboral, docente o anloga, entre
las que cabe incluir las relaciones de prestacin de servicios habituales
618
En la jurisprudencia se puede encontrar alguna resolucin temprana donde se apre-
cia acoso sexual con respecto a los actos libidinosos contra un transexual, conceptun-
dose por ese motivo procedente el despido del trabajador: STSJ Canarias de Santa Cruz
de Tenerife de 16 de mayo de 2002 (rec. 951/2001).
248
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
o continuadas, como son las que se dan entre un enfermero y las pa-
cientes a las que atiende.
Por supuesto que la agresin o acoso de naturaleza sexual por parte un
cliente contra una trabajadora se considera acoso sexual (STSJ Islas
Canarias 1/1998 de 7 de enero, donde se responsabiliza a la empresa
por su pasividad ante los hechos, en realidad y como se desprende la
propia resolucin la empresa fue ms all pues intento convencer a la
trabajadora de que no presentase denuncia).
Como en lo que nos interesa aqu la Ley Orgnica 3/2007 sigue con
alguna ligera variacin el criterio de las normas comunitarias proce-
demos a realizar una exposicin conjunta, precisando cuando sea ne-
cesario, las matizaciones de la norma interna.
3.3.1. El acoso por razn del sexo, de gnero o sexista
Aunque las directivas
619
y el art. 7.2 de la Ley Orgnica 3/2007
620
ha-
cen referencia literalmente a que el comportamiento no deseado este
relacionado con el sexo de una persona, es claro que la agresin no se
produce en ningn caso por las caractersticas sexuales de la persona
agredida, por los rasgos fsicos correspondientes al sexo de una perso-
na, sino por la diferente aprehensin social de la diferencia sexual en
nuestra sociedad, por los estereotipos sociales que minusvaloran a un
sexo, el femenino, frente al otro
621
. Estamos, por tanto, ante comporta-
mientos sexistas (machistas normalmente), orientados normalmente a
poner a la mujer en su lugar y vinculados al dominio social masculi-
no
622
. Tambin, como aprecia Molina Navarrete (2006a, 13), se pueden
619
Por todas ellas el art. 2.1 de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio dene el acoso
como la situacin en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con
el sexo de una persona con el propsito o el efecto de atentar contra la dignidad de la per-
sona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.
620
El art. 7.2. de la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo dice literalmente que Cons-
tituye acoso por razn de sexo cualquier comportamiento realizado en funcin del sexo de
una persona, con el propsito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un en-
torno intimidatorio, degradante u ofensivo. Como veremos ms adelante las diferencias
con respecto a los textos comunitarios no son como se ve sustanciales.
621
De manera mayoritaria la doctrina ms solvente ha subrayado este hecho y la vin-
culacin de este acoso con el gnero como construccin social de la diferencia sexual.
Vase en este sentido Lousada Arochena (2003) y Prez del Ro (2002, 100). Como dice
esta ltima autora en la pgina sealada se trata de un tipo de actuacin ms bien
basada en el gnero que en el sexo en sentido estricto, cuyo concepto sera prximo al de
mobbing o acoso moral.
622
Murcia Clavera (2005) presenta estos comportamientos susceptibles de incardinar-
se dentro del concepto del acoso de gnero como generalizaciones descalicadoras del
sexo femenino.
249
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
incluir dentro de esta gura el acoso vinculado con la maternidad o
con el ejercicio de responsabilidades familiares.
Se puede precisar que la norma interna (art. 7.3 Ley 3/2007) da nom-
bre al acoso por razn del sexo, que en las directivas comunitarias
permanece innominado. Adems se produce una reduccin de los ad-
jetivos que calican el entorno resultante del acoso pues no se incluyen
dos de los eptetos que en aquellas se emplean para caracterizar el
entorno generado por el acoso (hostil y humillante)
623
. La reduccin
de calicativos no creemos que tengan trascendencia alguna, aunque
ciertamente tampoco mejora el texto. Por ltimo, y de forma divergen-
te con el art. 28.1 de la Ley 62/2003 y el propio referente comunitario,
no dene la conducta hostil como no deseada
624
. En cualquier caso, es
de resear la novedad que supone la incorporacin de este concepto en
el ordenamiento interno.
No parece en este primer supuesto que exista dicultad alguna para
entender esta gura como una ms entre los distintos acosos discri-
minatorios, al hilo de las actuaciones normativas comunitarias, don-
de el factor diferencial es el gnero, el sexismo en las relaciones so-
ciales y tambin laborales. Como expresa la STSJ Andaluca, Sevilla,
119/2010,19 de enero en el acoso por razn de sexo el objetivo del aco-
sador no es sino la manifestacin de su desprecio por las mujeres, la
desconanza en sus capacidades y el valor social secundario que en su
opinin estas deben seguir ocupando; y en el fondo, en la motivacin de
dicho comportamiento no existe, o no existe solo, o no existe predomi-
nantemente, un deseo sexual sino una nalidad de dominio o de arma-
cin de poder
625
.
Tanto la normativa comunitaria, por todas art. 2.2 de la Directiva
2006/54/CE, de 5 de julio, como la interna (art. 7.3 de la Ley Orgnica
3/2007) especican que el acoso por razn de sexo es discriminato-
623
La anterior norma interna que haba incorporado este tipo de directivas tambin
haban suprimido alguno de los cinco adjetivos utilizados, aunque en este caso (Ley
62/2003 art. 28) los eliminados no eran exactamente los mismos (degradante y hostil
eran los suprimidos en aquel caso). La nica denicin que contienen todos los eptetos
usados en las normas comunitarias es el art. 7.a de la Ley 51/2003.
624
Ponderaciones a favor de la caracterizacin de no deseada en Garca Perrote (2008)
y Vallejo (2007, 20).
625
Aun cuando el tribunal considera que se trata de un supuesto de acoso de gnero
a nosotros nos resulta dudoso, pues se trata de la presin por entablar una relacin
por parte de un compaero de trabajo. Por eso mismo se conculcan derechos segn
el tribunal que, en principio en un acoso por razn de sexo no se cuestionan, como la
intimidad o la libertad de la trabajadora.
250
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
rio. De todas formas, la diccin del art. 7.3 de la Ley Orgnica 3/2007
(en todo caso) abre la puerta para que tambin se consideren lesivos
otros derechos. Adems como destaca Vallejo (2007, 23) la propia Ley
Orgnica 3/2007 es consciente de esta perspectiva, ya que la modica-
cin introducida en el art. 4.2.e LET por su disposicin 11, inserta la
proteccin frente al acoso por razn de sexo y frente el acoso sexual
dentro del derecho a la intimidad y a la consideracin debida a su
dignidad.
Quizs existan dicultades prcticas para diferenciar cuando una mu-
jer es discriminada en cuanto mujer o en cuanto persona concreta al
margen de su sexo. En nuestra opinin, cuando el mvil sea sexista o
cuando la forma o el medio utilizado incidan esa circunstancia habr
de reputarse el acoso como discriminatorio en razn del sexo
626
. Como
arma Mercader Uguina (2007, 39). El ambiente de trabajo hostil es a
la vez causa y consecuencia de la segregacin de sexos en el trabajo. De
hecho, en ciertas resoluciones judiciales se constata que el acoso se
produce como reaccin al hecho biolgico de la maternidad o al ejerci-
cio del derecho de excedencia para el cuidado de los hijos por parte de
una mujer
627
. Por otro lado, respecto al acoso por razn de sexo no es
infrecuente que se calique como trato discriminatorio una situacin
que pudiera insertarse dentro de ese acoso, dado el perl procesalmen-
te ms objetivo del trato discriminatorio
628
.
Como indica Lousada Arochena (2003) ciertos comportamientos u op-
ciones, como la transexualidad, pueden ser entendidos sin dicultades
como protegidos dentro de esta gura, juicio que compartimos ya que
se trata ms de un problema de identidad sexual que de orientacin
626
Como aprecia la STSJ Catalua 6743/2006 de 10 de octubre, es posible que el acoso
adopte unas formas diferenciadas con respecto a la mujer en funcin de la diferente
conguracin social de los roles masculino y femenino. Constata la Sentencia referida
frente al argumento de la recurrente de que en el caso de un trabajador varn no se hu-
biera estimado en este supuesto la concurrencia de acoso que: El acoso efectivamente
se ejerce de forma distinta cuando, como es el caso, se utilizan las connotaciones sexuales
y entendemos que difcilmente se le hubiera dicho por el encargado al trabajador varn
eres o te crees una vedette ni se le hubiera tachado de caprichoso frente a las exigencias
de medidas de proteccin en el trabajo.
627
Las SSTSJ Madrid 827/2004, de 30 de septiembre y 33672006, de 14 de abril apre-
cian acoso y discriminacin por sexo.
628
Este puede ser el caso de la STSJ Madrid de fecha 14 de mayo de 2007, donde se
aprecia trato desigual y discriminatorio desde la incorporacin de la trabajadora tras el
embarazo, con lmites difusos con el acoso, pues la trabajadora lo plantea como tal. En
la STC 182/2005, de 4 de julio, si bien por fechas es anterior a la recepcin de acoso por
razn de sexo, se podran calicar las conductas discriminatorias eje de la resolucin
como acoso por razn de sexo.
251
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
sexual
629
. Otras a las que se reere este autor (homosexualidad y bi-
sexualidad), a nuestro juicio, adems de no encajar en exceso en la
discriminacin por sexo, estn ya recogidas como criterio discrimina-
torio en una directiva anterior.
No estamos de acuerdo con Prez del Ro (2007, 185) en que estos dos
acosos se diferencien en funcin de la nalidad u objetivo a conseguir
por parte del sujeto activo, al menos desde las deniciones comunita-
rias
630
, pues en ambas la nalidad resulta irrelevante para la existencia
del acoso, aun cuando de probarse una determinada intencionalidad
la misma debera de ponderarse en la jacin de la responsabilidad. A
nuestro entender, la diferencia descansa en que en uno (acoso sexual)
se caracterizan las conductas ofensivas (de contenido sexual o erti-
co), mientras que en el otro la diferencia de gnero (acoso por razn
de sexo) es el instrumento o el motivo del hostigamiento.
3.3.2. El acoso sexual
Como es conocido el origen de esta gura radica en la jurisprudencia
norteamericana que identicaba dos tipos de comportamientos dentro
del concepto de sexual harassment: el hostile enviroment y el quid pro
quo behaviours (Pryor y Fitzerald, 2002, 79)
631
.
La recepcin comunitaria del concepto de acoso sexual comienza con
el informe Rubestein (1988) que dio lugar posteriormente a la Reso-
lucin del Consejo de 29 de mayo de 1990 relativa a la proteccin de
la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo (90/C 157/02) en la
que por primera vez se caracteriza al acoso sexual (en los trminos que
posteriormente se utilizarn en el concepto comunitario de acoso) y se
arma que constituye una violacin intolerable de la dignidad de los
629
En contra parece posicionarse Molina Navarrete (2006a, 13) al considerar la transe-
xualidad como una opcin de orientacin y no de identidad sexual. A nuestro juicio, la
transexualidad trasciende la orientacin sexual e incide en el derecho a la libre deter-
minacin de la persona, esto es, a los aspectos pblicos de la sexualidad y, por tanto, el
hostigamiento por esta causa encaja dentro del acoso sexual ambiental.
630
Da la sensacin que al denir como nalidades especcas de cada acoso la destruc-
cin o la expulsin del trabajador y la obtencin de favores sexuales respectivamente,
se ja en el concepto interno anterior al comunitario, ya que esos rasgos no estn in-
cluidos necesariamente en las deniciones de la directiva.
631
Como especican estos autores dentro de los anlisis norteamericanos el acoso se-
xual es considerado generalmente como una discriminacin basada en el gnero (pg.
95). El concepto de sexual harassment fue acuado en 1974 en la defensa de Carmite
Wood a la que se le deneg el desempleo cuando dej el trabajo por el acoso sexual a
la que le someta su jefe (Alberdi, 2005, 46). Una breve referencia sobre la gnesis del
concepto del acoso sexual en el derecho norteamericano en Vicente (2007, 89-93).
252
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
trabajadores que sufren ese tipo de violencia. Despus se adopt la Re-
comendacin del Consejo CEE de 92/131 de 27 de noviembre relativa
a la proteccin de la dignidad de hombres y mujeres en el trabajo y el
Cdigo de Conducta para combatir el acoso sexual. Y de ah, a las ya
mencionadas Directivas.
En nuestra doctrina, se recibieron ambos conceptos (chantaje sexual
y el acoso sexual ambiental
632
) antes ya de la Ley Orgnica 3/2007, a
partir del derecho del trabajador a la proteccin frente a las ofensas
verbales o fsicas de naturaleza sexual del art. 4.2.e de la LET
633
(aadi-
do por la Ley 3/1989) y de la conguracin como delito del acoso sexual
art. 184 CP
634
. As, se ha denido el chantaje sexual como aquellas
situaciones donde la negativa de una persona a una conducta de natura-
leza sexual se utiliza explcita o implcitamente como una base para una
decisin que afecta el acceso de la persona a la formacin profesional, al
empleo continuado, a la promocin, al salario o a cualquier otra decisin
sobre el empleo (Prez y Sancho, 1999, NTP 507). Por tanto, el chantaje
sexual conlleva el abuso del poder en la relacin laboral para conseguir
sexo no voluntario
635
. Por su parte, Alts Trrega (2002, 135), por ejem-
plo, caracteriza el acoso ambiental como un proceso de degradacin y
contaminacin del entorno laboral de un concreto trabajador mediante
connotaciones sexuales, o, lo que es lo mismo, crear en torno al trabaja-
dor un ambiente sexualmente ofensivo. Y el propio STC 224/1999 (Sala
Segunda), de 13 de diciembre considera el acoso sexual ambiental
como lesivo de la intimidad y de la no discriminacin por sexo. Por lo
que el acoso sexual ambiental no requiere estar orientado a conseguir
relaciones sexuales, ya que basta que se produzcan conductas de conte-
nido sexual indeseado que generen ese entorno laboral ofensivo.
El concepto de acoso sexual propulsado por las Directivas comunita-
rias se aleja del concepto de chantaje sexual como nico referente, ya
que no son necesarios los rasgos que se predican de este para la existen-
cia del acoso sexual; ni la obtencin de favores como nalidad del aco-
632
Fuera del mundo jurdico y reejando experiencias personales Maruja Torres pro-
pone una clasicacin del acoso sexual alejada de parmetros jurdicos, pero interesan-
te; A, B y C en funcin del grado de molestia y posibilidad de esquivarlo: C molesto pero
bandeable, el B momentneo pero sin consecuencias funestas y el A artero y malandrn
(1999, 57).
633
Donde se congura como un derecho del trabajador (y por tanto una obligacin
empresarial) a ser protegido frente a las ofensas verbales o fsicas de naturaleza sexual.
634
A los que hay que aadir el art. 8.13 de la LISOS que considera infraccin laboral
muy grave el acoso sexual.
635
Con respecto sobre todo a este tipo de acoso se admite que no es necesario la repe-
ticin de conductas, dada la gravedad intrnseca de conducta.
253
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
sador, ni la superioridad se contempla de manera explcita. En realidad
las deniciones comunitarias de acoso sexual solo aaden una breve
caracterizacin del comportamiento sexual en el marco coincidente de
las anteriores deniciones comunitarias
636
: cualquier comportamiento
verbal, no verbal o fsico no deseado de ndole sexual. Los rasgos de esa
conducta incluyen comportamientos no verbales, extremo, sin embar-
go, no recogido en la actual redaccin del art. 4,2.e LET donde exclusi-
vamente se hace referencia a la proteccin frente a las ofensas verbales
o fsicas ni en el art. 7.1 de la Ley Orgnica 3/2007
637
, que, por lo dems,
sigue la diccin comunitaria aunque como en la otra denicin incor-
porada al ordenamiento se suprimen dos de las cinco adjetivos (hostil
y ofensivo) que caracterizan el entorno originado por la conducta a la
que, como en el otro supuesto, tampoco se caracteriza como no desea-
da. Esta denicin de la LO 3/2007, de acuerdo con la matriz comunita-
ria es inclusiva tanto de las situaciones de acoso ambiental como de las
de chantaje sexual, que por otro lado se entiende contenida (Prez del
Ro, 2007, 184) en el art. 7.4 de la Ley Orgnica 3/2007: El condiciona-
miento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptacin de
una situacin constitutiva de acoso sexual o de acoso por razn de sexo
se considerar tambin acto de discriminacin por razn de sexo.
La naturaleza sexual no nos debe llevar a engao, el problema del aco-
so tiene ms que ver con las relaciones de poder
638
que con las relacio-
nes sexuales (NTP 507), por ello es reconocido como una discrimina-
cin en razn del sexo
639
.
636
El art. 2.2 de Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre dice as, la situacin en que
se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o fsico no deseado de ndole
sexual con el propsito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en
particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u
ofensivo.
637
El texto del art. 7.1 de la Ley Orgnica 3/2007 dice textualmente: Sin perjuicio de lo
establecido en el Cdigo Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier
comportamiento, verbal o fsico, de naturaleza sexual que tenga el propsito o produzca
el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un
entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. Vallejo Dacosta (2007, 20) se muestra
favorable a la inclusin de las conductas no verbales dentro de los comportamientos
de acoso sexual. Aunque los ejemplos que aduce Vallejo Dacosta (gestos y exhibicin
de contenidos pornogrcos) pudieran ser entendidos dentro de categora de compor-
tamientos fsicos, el desarrollo actual de las comunicaciones (Internet, por ejemplo)
permite ese tipo de conductas de exhibicin de contenidos pornogrcos sin comporta-
mientos fsicos directos con la vctima.
638
El acoso sexual no es solamente una forma de poder para conseguir sexo, sino tam-
bin una forma de utilizar el sexo para mantener el poder. Cf. Pernas et al (2000).
639
Es posible que algunas de estas conductas de acoso sexual puedan denirse como
violencia de gnero segn el art. 1 de la LOVG. Vase en este sentido Snchez (2007). En
254
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
Existe una caracterizacin de la sexualidad, del cortejo si se preere,
que condiciona la respuesta al acoso. En un anlisis de campo sobre
las vivencias sobre el acoso de los trabajadores y trabajadoras de di-
versos sectores econmicos, se comprueba que los hombres reitera-
damente sitan en las mujeres la responsabilidad de poner los lmites
en una relacin que ellos estn siempre dispuestos a iniciar, por ende
ellas se culpabilizan en caso de aparicin de una situacin de acoso
640
.
En denitiva, el acoso se inserta en unas relaciones marcadas por la
asimetra y la desigualdad, no es una mera cuestin neutral que afecta
casualmente ms a un sexo que a otro por puro azar, sino que reeja la
minorizacin social de la mujer
641
.
Por supuesto que del hecho cierto, de que en el acoso sexual las vcti-
mas son mayoritariamente mujeres, no puede soslayarse la existencia
de vctimas varones, tanto en relaciones homosexuales como hetero-
sexuales
642
.
De manera especca y en contraste con otros tipos de acoso, en el aco-
so sexual se plantea la cuestin del consentimiento y la ofensa. En los
otros tipos de acoso las conductas acosadoras de por s son indeseables
(razonablemente nadie quiere ser vejado o maltratado). Sin embargo,
en algunas interpretaciones del acoso sexual da la impresin de que las
conductas sexuales son de suyo neutras o incluso deseables si mediase
consentimiento. Esta supuesta especicidad de lo sexual es, creemos,
en lo que se basan ciertos autores para negar su parecido con el resto
la STSJ Madrid 2 de enero de 2006 se trata de una situacin de acoso protagonizada por
el cnyugue, aunque nalmente el Tribunal no considerada acreditada tal situacin.
640
Alemany, Luc. y Mozo (2001, 78). En este caso la mencin corresponde a la visin
de los trabajadores del sector de Banca, pero en el resto de los sectores examinados es
coincidente. Lipovetsky (1999, 59) plantea una visin alternativa donde el diferente
rol que juegan hombre y mujer no supone un reicacin de la mujer sino el poder
reconocido de dirigir el juego, de seguir siendo la duea de la decisin nal, as como el
placer de ser objeto de solicitud. Al margen de cierto grado de verdad que encierran
estas palabras, no deja de ser evidente que la conguracin de lo sexual posibilita una
exoneracin de la responsabilidad masculina, as como un sentimiento de culpabilidad
femenino que no son de recibo y se fundamenta en una aprehensin de los impulsos
sexuales harto discutible.
641
Por eso el TC considera que la interdiccin de la discriminacin en el trabajo por
razn de sexo (art. 14 CE), se encuentra presente siempre en el trasfondo, por afectar
notoriamente con mayor frecuencia y ms intensidad a la mujer que al hombre, como
consecuencia de condiciones histricas de inferioridad o debilidad de ellas en el mercado
de trabajo y en el lugar de su prestacin. STC 224/1999 (Sala Segunda), de 13 de diciem-
bre.
642
En la investigacin propiciada por la secretara confederal de mujer de CCOO a la
pregunta directa de si han sido objeto de acoso sexual, contestaba armativamente un
6,6% de las mujeres y un 2,5% de los hombres. GEA 21, S. L (2000, 27).
255
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
de los acosos
643
, extremo que no compartimos, ya que, de acuerdo con
la actual redaccin de las deniciones comunitaria e interna, las con-
ductas de ndole sexual son un medio para atentar contra la dignidad
de la vctima; en denitiva el acoso sexual es una forma de ejercer la
violencia o el abuso de poder
644
.
En contraste con el anterior concepto de acoso sexual, al menos en su
acepcin arquetpica de chantaje sexual
645
, donde la nalidad deba
ser sexual o libidinosa (en cuanto encaminada a la obtencin de favo-
res sexuales mediante la coaccin), en el concepto normativo actual
lo sexual aparece como el vehculo, el medio empleado, pero el bien
jurdico lesionado es idntico que en anteriores formulaciones comu-
nitarias sobre el acoso: la dignidad y la no discriminacin. Existir
acoso sexual aunque las conductas no estn dirigidas a la obtencin de
esos intercambios sexuales, se ampla el umbral de lo prohibido
646
; las
conductas ofensivas de naturaleza sexual se deben apreciar como aco-
so laboral. Por tanto, para nosotros el acoso sexual es un acoso sexista
solo especializado por la conducta empleada, no siendo estrictamente
necesaria la vulneracin de ese mbito especial de la dignidad de la
persona y su autodeterminacin que representa la sexualidad
647
.
A pesar de la aceptacin entre un tipo de chantaje sexual y otro am-
biental, a nuestro juicio, esta clasicacin posee dos inconvenientes.
Por un lado, est elaborada para una situacin normativa distinta de la
actual. Hoy la caracterizacin legal del acoso admite como tal tanto las
conductas cuya nalidad fuera la obtencin de graticaciones sexuales
como aquellas otras donde lo sexual se utiliza como instrumento de la
agresin
648
. Sin embargo, antes de la LOI 2007, las sentencias judicia-
643
Esta es, por ejemplo la posicin de Romero Rodenas (2005, 32) que cifra las dife-
rencias en la actividad concreta del acoso sexual y la no necesidad de la reiteracin en
este caso.
644
En este sentido Rojas Rivero (2005, 37) destaca que el carcter ofensivo se encuen-
tra implcito en el componente coactivo que de por s conlleva el concepto de acoso.
645
Para Lousada Arochena (1996, 117) el acoso sexual laboral paradigmtico es el
chantaje sexual explcito con prdida tangible de derechos.
646
En la STSJ Comunidad Valenciana 248, de 31 de mayo de 2012, (rec. 944/2011), por
ejemplo, el hecho de que se argumente por el empresario que los actos de contenido
sexual fueron efectuados con simple nimo de bromear no es bice para que el tribunal
estime que los mismos constituan un acoso sexual ambiental.
647
La mayor parte de los autores al examinar el acoso sexual sobre el concepto anterior
estiman que el bien jurdico lesionado era la indemnidad sexual, localizado en el art. 18
de la CE.
648
Sin embargo esta identicacin del acoso sexual con esa nalidad de obtener gra-
ticaciones sexuales permanece viva. As en Gimeno et al (2009, 35) tras incorporar al
denicin legal del art. 7.1de LOI se precisa que que para que exista acoso sexual es
256
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
les no solan admitir como acoso sexual si no exista un nimo sexual
explicito
649
.
Por otro lado es poco explicativa, pues bsicamente se limita a dife-
renciar el acoso con abuso de superioridad del resto de situaciones. De
ah, que el trmino de acoso ambiental es un cajn de sastre, ya que
parece designar todas las actos de acoso que no son chantaje sexual.
Sin embargo, la incidencia de estas situaciones no es en absoluto equi-
valente
650
.
Desde una perspectiva descriptiva se suele clasicar el acoso sexual en
funcin de la gravedad de los actos que se desarrollan en leve, presin
verbal, grave, presin psicolgica, y muy grave, presin fsica (Minis-
terio Trabajo, 2006, 9)
651
, presentndose un equivalencia expresa entre
el acoso ambiental y el acoso leve
652
.
Sin negar valor explicativo a ese tipo de clasicaciones creemos que
desde el punto de vista jurdico deben responder a algn aspecto jur-
dico relevante como es la lesin adicional de algn bien o derecho de la
vctima
653
. La clasicacin no obedece a un puro inters taxonmico,
sino que los tipos pueden servir para precisar la forma de manifestarse
las conductas ofensivas (la forma de apreciar los elementos esenciales
necesario que exista una propuesta libidinosa, lujuriosa o lasciva, referida al sexo, sin
ningn tipo de elemento afectivo o de aprecio. A la propuesta debe seguir una reaccin
de rechazo, El rechazo supone la frontera entre el acoso sexual y la relacin amistosa.
649
As en la STSJ Madrid 17 de diciembre de 2002 no se aprecia acoso sexual porque
el superior se limita, a juicio del tribunal, no estn dirigidas a obtener graticaciones
sexuales. En el mismo sentido STSJ Valencia 24 de mayo de 2006.
650
En el informe de Ministerio de Trabajo de 2006 sobre el acoso se cifra en torno a un
20,6 % las situaciones donde el acosador es un superior directo de la trabajadora, mien-
tras que los compaeros de trabajo aparecen como sujetos activos del acoso en 58,8%
de los casos (Ministerio de Trabajo, 2006, 22). En otras fuentes (Ibez et al, 2007, 34)
se cifra en un 10 % las conductas observadas consistentes en presiones para obtener
favores sexuales desde una posicin de superioridad coactiva.
651
Otras fuentes lo gradan de forma parecida como leve, moderado y grave (Ibez et
al., 2007, 47).
652
Ministerio de Trabajo, 2006,11. En este informe se especica que se perciben dos
trayectorias de acosos sexuales, una de los graves y muy graves que va in crescendo y
otra de leves o ambientales, sin ese factor.
653
STSJ Andaluca, Sevilla, 119/2010, 19 de enero se diferencia el acoso discriminato-
rio y el acoso sexual en que el primero adems de la igualdad se concibe como una vio-
lacin del derecho a la dignidad, mientras que en supuesto el acoso sexual se congura
como una violacin simultnea del derecho a la dignidad y a la libertad de la vctima de
tal forma que una parece inexistente sin la concurrencia de la otra. Aunque la alusin a
la dignidad no nos parece oportuna, la distincin entre guras teniendo en cuenta los
diferentes derechos fundamentales lesionados s.
257
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
en cada caso)
654
, intervencin preventiva, la responsabilidad de la em-
presa etc.
En este sentido mantendramos el trmino acoso ambiental donde lo
sexual es solo un instrumento de la agresin o de la generacin de ese
entorno indeseable y lesivo de la dignidad e igualdad, no existe un ob-
jetivo sexual o libidinoso directo y no se lesiona por tanto la libertad
sexual o la intimidad de la persona agredida.
Designaramos como acoso sexual propio o directo aquel en que, por
el tipo de conductas efectuadas se lesionan derechos como la libertad
sexual o la intimidad. Dentro de este es oportuno incluir dos subtipos
especcos como son el chantaje sexual (prevalecerse de la posicin
dominante y utilizar el poder estructural de la empresa como elemento
de presin en ese intercambio) y el abuso sexual. Es decir, los subtipos
son paralelos a las guras penales de acoso sexual y abuso sexual (184
y 181 CP).
El primero se producira cuando el sujeto activo se sirve de su posicin
laboral prevalente para conseguir el resultado querido (Altas, 2008,
40). En cuanto al segundo, aun cuando en las resoluciones del orden
social no suelen darse relevancia especial, en la medida que estemos
ante actos que atentan contra la libertas sexual de la vctima (toca-
mientos, besos, etc.) efectuados con nimo libidinoso y sin el consenti-
miento de la vctima nos introducimos en el mbito del tipo penal del
art. 181. CP
655
.
Por ltimo, el acoso sexual siempre ha planteado algunas dicultades
en cuanto a la delimitacin de los bienes jurdicos lesionados
656
, no
solo a lo que ya nos hemos referido en torno a la intimidad como dere-
654
STSJ Valencia 1099/2004 de 7 de abril, A partir de esta diferenciacin resulta evidente
que los elementos esenciales de uno y otro tipo de acoso resultan muy diferentes. As, el
acoso de intercambio, una vez constatado, raramente requerir la concurrencia de com-
portamientos repetitivos y continuados en el mismo sentido para entender que constituye
acoso sexual. En cambio, el acoso ambiental parte, por denicin, de una situacin ins-
talada con carcter de permanencia o continuidad en la empresa, que es lo que termina
por constituir dicho ambiente laboral como intimidatorio u hostil. Al introducir en un
mismo saco todas las conductas que no son chantaje sexual se exige para todas ellas
reiteracin lo que con respecto a aciertas conductas fsicas cercanas al abuso resulta en
cualquier caso inadmisible.
655
STSJ Catalua 1588/2010 de 25 de febrero (el cual intent abrazar a la demandante,
le propuso relaciones sexuales y realiz tocamientos a la misma). STSJ Castilla y Len,
Valladolid (Social) 2061/2003 de 4 de octubre se considera procedente el despido de un
psiclogo forense condenado por abusos sexuales a una menor.
656
En este sentido Lousada Arochena (1996, 149) considera que el acoso sexual es un
ilcito pluriofensivo, esto es, que lesiona ms de un bien jurdico.
258
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
cho vulnerado, sino tambin a la hora de determinar si la interdiccin
de la discriminacin por sexo era tambin operativa
657
, de qu manera
y si lo era en todos los casos
658
. Como es conocido, el TC al abordar un
supuesto de acoso ambiental ha considerado operativa su compren-
sin como inserto dentro de la interdiccin de la discriminacin por
sexo, aunque sus argumentaciones parecan basarse en el supuesto de
que fuera una mujer la acosada
659
(STC 224/1999). La Ley Orgnica
3/2007 explicita que tanto el acoso sexual como el de gnero supo-
nen discriminaciones (art. 7.3). Adems, el art. 7.4 de esta ley tambin
otorga tal calicacin de discriminatorio a lo que podemos entender
como una descripcin del acoso sexual (condicionamiento de un de-
recho a la aceptacin de una situacin de acoso), si bien la diccin del
artculo incluye las situaciones de acoso por razn de sexo. Aun as,
existen, sin embargo, autores que discrepan de esta apreciacin. Alts
(2008, 20), sin embargo, considera que el bien jurdico lesionado en el
acoso sexual no es la discriminacin por sexo, sino la libertad sexual,
la intimidad y la dignidad.
A nuestro juicio, los bienes jurdicos lesionados en este tipo de acoso
son como mnimo, y al igual que en el resto, la integridad moral (en
el sentido de un espacio personal sometido solo a la propia y libre de-
terminacin) y la no discriminacin. Se podr apreciar la indemnidad
sexual y el derecho a la intimidad como concrecin de la libertad e
incolumidad personal en este tema especco cuando concurra una
657
Lipovetsky (1999, 72) considera que existe una diferencia de tratamiento del acoso
sexual en EEUU y en Europa, ya que, segn este autor En Estados Unidos. el acoso
sexual es condenado en cuanto discriminacin sexista; en Francia en cuanto violacin
de la dignidad humana y de la libertad sexual. Aqu, la ley sirve para asegurar la libertad
sexual; all, para asegurar la igualdad de los sexos en el lugar de trabajo. Para nosotros
no es evidente que exista contraste ni oposicin entre una posicin y otra, y que ambas
no sean coincidentes o, al menos, complementarias.
658
Sobre este debate puede verse Lousada Arochena (1996, 141 y ss.) que considera
que la discriminacin era directa, operativa para los sexos y solo exclua el acoso bi-
sexual (pg. 144).
659
As, en la primera sentencia sobre acoso homosexual el ponente (Lousada Aroche-
na) parece llegar a una conclusin contraria ya que expone No se nos escapa que, en las
elaboraciones doctrinales, el acoso sexual es una forma tpica de violencia de gnero, esto
es una manifestacin de la discriminacin, la situacin de desigualdad y las relaciones
de poder de los hombres sobre las mujeres utilizando la expresin del artculo 1 de la Ley
Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia
de Gnero, mientras que, siendo el ofensor y la vctima del mismo sexo masculino, pro-
bablemente la conducta aunque eso nunca se pueda descartar de manera radical est al
margen los roles de gnero hombre /mujer. (STSJ Galicia de 29 de abril de 2005). En esta
sentencia, por tanto, no se considera operativo el recurso a la no discriminacin por
gnero, aunque s el concepto de acoso sexual, entendindose lesionada la integridad
moral.
259
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
irrupcin en la intimidad, no siempre por tanto. Por otro lado, ya que
la norma comunitaria no diferencia ningn supuesto concreto y as ha
sido transpuesto en la norma interna, no parece pertinente considerar
que solo se aprecie discriminacin por sexo cuando la vctima es mu-
jer
660
.
Adems es necesario tener en cuenta que las barreras entre unas gu-
ras y otras son tenues
661
, el mismo asunto en unas instancias puede
ser considerado como acoso moral y en otras como sexual. Los acosos
vengativos o acosos por despecho, donde tras el rechazo de la mujer a
las intenciones de un pretendiente este comienza su denigracin son
de difcil encaje, pues participan de varias guras, y lo sexual gura
como elipsis. En el proceso que culmina con la STS de 15 de diciembre
de 2008 las dos resoluciones anteriores (SJS Jerez de la Frontera 2, de
2 de marzo de 2005, autos 132/2004, y STSJ Andaluca, Sevilla, de 29
de junio de 2007) hablan y condenan por acoso moral y en esta ltima,
sin embargo, el tribunal argumenta sus decisiones sobre el acoso se-
xual. De hecho la trabajadora contesta que no fue acosada sexualmen-
te y no miente, sino que ella lo percibi como un acoso posterior por
represalia a la negativa sentimental.
3.3.3. Garantas y aspectos comunes
Como las garantas son comunes para ambas guras, en realidad son
nicas para toda la proteccin contra cualquier acto discriminatorio,
las exponemos de manera conjunta y breve.
En primer lugar, el nuevo art. 2.3 de la vieja Directiva 76/207/CEE esti-
pula que el rechazo del acoso por parte de una persona o su sumisin al
mismo no podr utilizarse para tomar una decisin que le afecte. Esta
mencin ha sido entendida como una referencia al chantaje sexual
662
,
aunque tambin puede ser entendida como una alusin a la garanta
660
An as, desde un punto de vista analtico, no nos parece evidente que cualquier
acoso sexual, al margen del gnero, se pueda reconducir a una discriminacin sexista;
un acoso homosexual es siempre sexista? En cualquier caso la utilizacin de la violen-
cia o el abuso de poder que vulnera la integridad moral de la vctima es suciente para
activar la proteccin del derecho.
661
En la STSJ Cantabria de 13 de abril de 2009 (rec. 244/2009) no se considera extrali-
mitacin ni variacin del thema dicidendi que el juzgador aprecie acoso sexual cuando
la trabajadora demand por acoso moral.
662
Aspecto destacado por Rojas Rivero (2005, 33). En el mismo sentido Lousada Aro-
chena (2004) que considera la mencin un tanto extraa y cree que propicia este art-
culo una interpretacin en la que el acoso solo es ilcito si la amenaza se convierte en
realidad, que nosotros no vemos. En todo caso debe de recordarse que la mencin vale
tanto para el acoso sexual como el de gnero, por lo que la referencia no es muy directa.
260
MI KEL URRUTI KOETXEA BARRUTI A
de la indemnidad
663
. En nuestra opinin, se trata de algo ms; de con-
signar la imposibilidad que la respuesta al acoso, sea sumisa o rebelde,
tenga ningn tipo de consecuencias para el trabajador, esto es, la falta
de relieve y la inecacia laboral del acoso como origen de decisiones
que afecten a la vctima, lo cual nada tiene que ver con la ilicitud de la
conducta de acoso. En la norma interna quizs no exista un paralelo
exacto a ese precepto, aunque el art. 10 de la Ley Orgnica 3/2007 es-
tipula la nulidad de los actos y clusulas que causen discriminacin y
en el art. 7.4. de la misma Ley se consigna que el condicionamiento de
un derecho (o de una expectativa) a la aceptacin de una situacin de
acoso sexual o por razn de sexo se considera discriminacin.
En segundo lugar se incluye expresamente que se posee derecho a re-
clamar contra la situacin discriminatoria incluso tras la terminacin
de la relacin (El art. 6 .1 directiva 76/207/CE, modicado por Directi-
va 2002/73/CE). La norma interna precisa que el derecho a la igualdad
es susceptible de amparo ordinario (art. 53 CE).
En tercer lugar, tanto la norma comunitaria como la interna ordenan
que la indemnizacin o reparacin sea real, efectiva y proporcional.
Si bien la norma comunitaria precisa que la indemnizacin o repara-
cin no puede estar limitada por un tope mximo jado a priori
664
, y
la interna no, la modicacin del art. 180.1 y 181 de la LPL por obra
de la Ley Orgnica 3/2007 (actuales 177 y 183 de la LRJS) para preci-
sar que la indemnizacin por la lesin de los derechos fundamentales
ser compatible con la que corresponda por extincin o modicacin
del contrato cumple el mismo objetivo, ya que en caso de lesin de
derechos fundamentales se postula el carcter no tasado y de plena
reparacin de la indemnizacin correspondiente.
En cuarto lugar, en la norma interna el carcter disuasorio se predica
de las sanciones (art. 10 Ley 3/2007) de acuerdo a la tendencia jurdica,
no de las indemnizaciones, que debern tener una nalidad preventiva.
En quinto lugar, tanto la norma comunitaria (art. 6.3 de la Directiva
76/207/CE, modicada) como el art. 12 de la Ley de Igualdad efectiva
recogen la posibilidad de que las organizaciones con inters legtimo
puedan iniciar en nombre o en apoyo los procesos judiciales o admi-
nistrativos pertinentes. En cualquier caso la norma interna, art. 12.3
663
Faceta valorada por Murcia Clavera (2005).
664
Lo cual entraba en contradiccin con la interpretacin del TS sobre el carcter ta-
sado de las indemnizaciones ex art. 50 de la LET (SSTS de 3 de abril de 1997 y de 11 de
marzo de 2004) pero que ya ha sido modicado: STS 17 de mayo de 2006.
261
ACOSO LABORAL Y LESI N DE DERECHOS FUNDAMENTALES
de la Ley Orgnica 3/2007, especica que en los supuestos de acoso
sexual y por razn del sexo es la persona acosada la nica legitimada.
En sexto lugar, se recoge la garanta de indemnidad frente a las repre-
salias, destaca en la norma interna (art. 9 de la Ley 3/2007) la amplitud
de las posibles consecuencias represivas (cualquier trato adverso o efec-
to negativo) no limitndose a la garanta frente al despido por retorsin
y la forma extensiva de las posibles denuncias o recursos iniciados
por el trabajador (queja, reclamacin, denuncia, demanda o recurso, de
cualquier tipo).
En sptimo lugar, el art. 13.1 contempla en cuanto al facilitamiento de
la prueba una inversin de la misma con unos perles tan amplios que
parecen ir ms all de la prueba de indicios
665
.
Y en octavo y ltimo lugar, no se debe soslayar que en el art. 48 de la
Ley Orgnica 3/2007 se recoge la obligacin de prevencin de las situa-
ciones de acoso de gnero y sexual, extremo quizs novedoso recogido
en el art. 28 de la ltima Directiva, 2006/54/CEE, de 5 de julio.
665
En este caso el referente actual es el art. 18 de la Directiva 2006/54/CE. En el prem-
bulo de esta Directiva se especicaba que se deben adoptar medidas garantizar que la
carga de la prueba recaiga en la parte demandada cuando a primera vista haya un caso de
discriminacin.