Introduccin

El sentido comn acerca de los derechos

El 26 de agosto de 1995 estall un incendio en Wes-thampton, en el extremo oeste
de los famosos Hamptons en ong !sland, una de las "onas m#s hermosas de
Estados $nidos% Ese incendio fue el peor &ue ha'a (i(ido )ue(a *or+ en el ltimo
medio siglo,
En un tiempo nota,lemente corto inter(inieron fuer"as locales, estaduales '
federales para apagar las llamas% -l .nal, el fuego &ued controlado%
-som,rosamente, no muri nadie ', cosa tam,i/n nota,le, la destruccin de
propiedades fue m0nima% 1i ,ien la a'uda (oluntaria contri,u', lo &ue en efecto
hi"o posi,le ese rescate fueron los recursos p,licos%
los funcionarios p,licos pudieron organi"ar ' dirigir un costoso esfuer"o colecti(o
para defender propiedades pri(adas, usando con li,eralidad recursos p,licos
aportados por los ciudadanos en general para el rescate de emergencia de las
propiedades de un nmero relati(amente reducido de familias pudientes%
os estadounidenses simplemente dan por sentado &ue los funcionarios p,licos 2
nacionales, esta-duales ' locales2 en forma cotidiana toman recursos p,licos ' los
gastan para proteger derechos pri(ados o aumentar su (alor%
os derechos ' las li,ertades indi(iduales dependen fundamentalmente de una
accin estatal (igorosa% 1in un go,ierno e.ca", los ciudadanos estadounidenses no
podr0an disfrutar de su propiedad pri(ada como lo hacen%
el go,ierno es un dispositi(o indispensa,le para mo(ili"ar ' canali"ar en los hechos
los recursos difusos de la comunidad aplic#ndolos a pro,lemas, en operaciones
puntuales, cada (e" &ue /stos surgen de modo inesperado%
- la (e-dad e(idente de &ue los derechos dependen de los go,iernos es preciso
agregar un corolario lgico, rico en implicaciones3 los derechos cuestan dinero% Es
imposi,le protegerlos o exigirlos sin fondos ' apo'o p,licos% 4anto el derecho al
,ienestar como a la propiedad pri(ada tienen costos p,licos% El derecho a la
li,ertad de contratar supone costos, no menos &ue la atencin m/dica, el derecho a
la li,ertad de expresin o a una (i(ienda decente% 4odos los derechos reci,en algo
del tesoro p,lico%
El 5costo de los derechos6 es una expresin ricamente am,igua, por&ue los dos
sustanti(os &ue la integran tienen signi.cados mltiples e ine(ita,lemente
pol/micos%
5costos6 signi.car# a&u0 costos incluidos en el presupuesto, mientras &ue 5derechos6 se
de.nir# como intereses importantes que pueden ser protegidos de manera confable por
individuos o grupos utilizando instrumentos del gobierno%
Defnir los derechos
El t/rmino 5derechos6 en l0neas generales, ha' dos maneras distintas de encarar el
asunto3 una moral ' otra descripti(a% a primera los asocia con principios o ideales
morales% os identi.ca preguntando a &u/ tienen derecho moralmente los seres
humanos% a .losof0a moral conci,e los derechos no legales como rei(indicaciones
morales del tipo m#s fuerte, &ue se disfrutan tal (e" en (irtud de la situacin o la
capacidad de una persona como agente moral% Esta (isin intenta identi.car esos
intereses humanos &ue, segn el tri,unal de la conciencia, no pueden ser
descuidados ni (io-lados sin &ue para ello medie una 7usti.cacin especial%
$n segundo enfo&ue de los derechos es menos (alorati(o ' m#s descripti(o% Est#
orientado no tanto a 7usti.car sino a explicar cmo funcionan efecti(amente los
sistemas legales% )o es una (isin moral8 es una indagacin emp0rica so,re &u/ tipo
de intereses protege de hecho una determinada sociedad pol0ticamente organi"ada%
9omo capacidad creada ' mantenida por el Estado para e(itar o compensar da:os,
en el sentido legal un derecho es, por de.nicin, 5hi7o de la le'6%
os derechos en sentido legal tienen 5dientes6% ;or lo tanto, son cual&uier cosa
menos inofensi(os o inocentes% son poderes concedidos por la comunidad pol0tica%
9omo un derecho implica un poder &ue puede esgrimirse contra otros, para ,ien o
para mal, es preciso resguardarse de /l ' restringirlo, al mismo tiempo &ue se lo
protege en forma escrupulosa%
os derechos morales, en cam,io, si no est#n respaldados por la fuer"a de la le',
carecen de dientes por de.nicin% !mponen de,eres morales a toda la humanidad,
pero no o,ligaciones legales a los ha,itantes del territorio limitado de un Estado
nacional% 9uando carecen de reconocimiento legal no est#n contaminados por el
poder, ' por eso es posi,le defenderlos li,remente sin preocuparse demasiado por
a,usos maliciosos, incenti(os per(ersos ' efectos colaterales impre(istos% os
derechos legales, por el contrario, in(aria,le-mente pro(ocan ese tipo de recelos '
preocupaciones%
;ero el costo de los derechos es en primera instancia un tema descripti(o, no moral%
os derechos morales slo tienen costos presupuestarios si su naturale"a ' su
alcance preciso est#n estipulados e interpretados pol0ticamente, es decir, slo si son
reconocidos por la le'% ;uesto &ue 5de,er implica poder6, ' la falta de recursos
implica no poder, pro,a,lemente los tericos morales de,er0an prestar m#s
atencin a los impuestos ' al gasto p,lico de la &ue suelen concederles%
En general, los derechos se exigen a tra(/s de tri,unales &ue funcionan
normalmente ' &ue disponen de los fondos adecuados% as autoridades pol0ticas
existentes, en realidad, han dado la espalda a los ,rutales cr0menes perpetra-dos en
esas condiciones al a.rmar &ue tales delitos no caen dentro de su 7urisdiccin% En
ausencia de una autoridad pol0tica &ue est/ dispuesta a inter(enir ' sea capa" de
hacerlo, los derechos no pasan de ser una promesa hueca ', por el momento, no
gra(an ningn tesoro p,lico%
En la pr#ctica, los derechos pasan a ser algo m#s &ue meras declaraciones slo si
con.eren poder a organismos cu'as decisiones sean legalmente (inculantes <como
no lo ha-cen, por e7emplo, los derechos morales enunciados en la =eclaracin de
=erechos Humanos de las )aciones $nidas de 19>?@%
En realidad, un derecho legal slo existe si ' cuando tiene costos presupuestarios%
Este li,ro se concentra slo en los derechos exigi,les por comunidades
pol0ticamente organi"adas, no presta atencin a mu-chas rei(indicaciones morales
de gran importancia para la tradicin li,eral%
os .lsofos tam,i/n esta,lecen una distincin entre la li,ertad propiamente dicha
' el (alor de la li,ertad% a li,ertad no tiene mucho (alor si &uienes en apariencia la
poseen carecen de recursos para hacer efecti(os sus derechos% Este li,ro, por lo
tanto, no se concentra slo en los costos presupuestarios de los derechos &ue
pueden exigirse en los tri,unales sino tam,i/n en a&uellos &ue permiten &ue esos
derechos sean e7erci,les o tiles en la (ida cotidiana% os costos p,licos de los
departamentos de polic0a ' de ,om,eros contri,u'en de manera sustancial al
5per0metro protector6 &ue nos posi,ilita disfrutar ' e7ercer nuestros derechos
constitucionales ,#sicos ' otros <Hart, 19?2, p% 1A1@%
Defnir los costos
El derecho estadounidense tra"a una distincin importante entre 5impuestos6
<taxes@ ' 5tasas6 <fees@% os impuestos se co,ran a la comunidad en su con7unto, sin
importar &ui/nes reci,an los ,ene.cios de los ser(icios p,licos &ue se pagan con
lo recaudado% as tasas, en cam,io, se co,ran a ,ene.ciarios espec0.cos en
proporcin a los ser(icios &ue ellos reci,en en forma personal% os derechos
indi(iduales de los estadounidenses, inclu'endo el derecho a la propiedad pri(ada,
en general se .nancian con los impuestos, no con las tasas% os derechos
indi(iduales son ,ienes p,licos ' no pri(ados%
Es preciso reconocer &ue la calidad ' la extensin de la proteccin de los derechos
dependen no slo de gastos pri(ados sino tam,i/n del gasto p,lico% 9omo los
derechos imponen costos a entes pri(ados tanto como al presupuesto p,lico,
necesaria-mente (alen m#s para unas personas &ue para otras%
-dem#s de los costos presupuestarios, los derechos tienen costos sociales%
- diferencia de los costos sociales, por el momento es imposi,le de7ar de lado los
5costos <' ,ene.cios@ netos6% -lgunos derechos pueden resultar costosos en una
primera instancia, pero aumentan la ri&ue"a social imponi,le en tal medida &ue es
ra"ona,le considerar &ue se auto.nancian% $n e7emplo o,(io es el derecho a la
propiedad pri(ada% Btro es el derecho a la educacin%
4am,i/n ca,e se:alar &ue los derechos pueden imponer un gra(amen al .sco m#s
all# de sus costos directos%
=ado &ue esos costos indirectos o gastos compensatorios implican desem,olsos
directos del presupuesto, se u,ican entre los 5costos de los derechos6% 1i la
preocupacin por los costos p,licos indirectos desempe:a un papel tan importante
en la restriccin legislati(a de lo &ue algunos consideran nuestras li,ertades, es
e(idente &ue la teor0a de los derechos no puede ignorarlos%
;or ltimo, /ste es un li,ro so,re la naturale"a de los derechos legales, no un
estudio detallado de las .nan"as p,licas% !ndaga acerca de lo &ue podemos
aprender so,re los derechos reCexionando so,re sus costos presupuestarios%
$na (e" &ue los costos de los derechos sean un tema de in(estigacin aceptado, los
estudiosos de las .nan"as p,licas tendr#n un amplio incenti(o para dar cuenta de
una manera m#s precisa ' completa de las cantidades de dlares destinadas a
proteger nuestras li,ertades ,#sicas%
Por qu este tema ha sido ignorado
=e,er0a ser e(idente &ue los derechos tienen un costo, pero en cam,io la idea
suena como parado7a, como falta de educacin, &ui"#s incluso como amena"a a la
preser(acin de los derechos% !gnorar los costos de7a con(enientemente fuera del
cuadro ciertas concesiones dolorosas% El deseo de presentar los derechos ,a7o una
lu" positi(a ' sin som,ra alguna tal (e" contri,u'a a explicar por &u/ el enfo&ue del
tema &ue ignora los costos es aceptado por todos% Es e(idente, por e7emplo, &ue el
derecho a un 7uicio por 7urados implica costos p,licos% $n estudio reali"ado en
19?9 ofrece una cantidad concreta3 el 7uicio por 7urados en Estados $nidos cuesta a
los contri,u'entes, en promedio, alrededor de 1D EEE dlares <Wa'son ' Fun+e,
19?9@%
9on la misma efecti(idad se podr0a ahorrar dinero p,lico haciendo m#s estrictos
los re&uisitos para iniciar demandas ci(iles <limitando derechos cl#sicos@ o para
reci,ir cupones de comida <reduciendo derechos de ,ienestar@% 9uando los 7ueces
con(ocan reuniones pre(ias para estimular acuerdos fuera del tri,unal a .n de
reducir las demoras ' el congestionamiento, est#n reconociendo impl0citamente &ue
el tiempo es oro, o ,ien, 'endo al grano, &ue el tiempo de los tri,unales es dinero
de los contri,u'entes%
El inter/s del go,ierno, ' por lo tanto de los contri,u'entes, por conser(ar recursos
.scales ' administrati(os escasos es un factor &ue de,e tomarse en cuenta%
En la actualidad, el mo(imiento nacional hacia el seguro 5sin culpa6 para los
autom(iles, &ue restringe el derecho de los indi(iduos a demandar a otros in-
di(iduos por da:os personales, reCe7a una preocupacin creciente por los costos
exor,itantes, inclu'endo los costos p,licos, de algunos derechos pri(ados%
;ero el hecho de tomar con-ciencia de los costos no tiene por &u/ reducir nuestro
compromiso con la proteccin de los derechos ,#sicos% -nte todo, preguntarse
so,re el costo de los derechos no es lo mismo &ue preguntar cu#nto (alen los
derechos%
Es posi,le &ue los li,erales, temiendo &ue los (otantes cortos de (ista respondan
con demasiado entusiasmo a los argumentos de 5no podemos permit0rnoslo6 &ue
proponen los conser(adores, sientan una preocupacin ra"ona,le por la posi,ilidad
de &ue el an#lisis 5costo-,ene.cio6 sea mal usado por poderosos intereses
pri(ados%% os conser(adores tienen preocupaciones igualmente agudas, pero /stas
asumen una forma diferente% Guchos de ellos se aferran de manera instinti(a a un
enfo&ue de la proteccin de los llamados derechos negati(os de propiedad '
contratacin &ue ignora los costos, por&ue examinar con frialdad los costos har0a
tri"as la .ccin li,ertaria de &ue los indi(iduos &ue e7ercen sus derechos, en el
sentido cl#sico del siglo HI!!!, est#n simplemente ocup#ndose de sus asuntos ' son
inmaculadamente independientes del go,ierno ' de la comunidad contri,u'ente%
os costos p,licos de los derechos, excluidos los de ,ienestar, muestran entre
otras cosas &ue la 5ri&ue"a pri(ada6 tal como la conocemos slo puede existir
gracias a las instituciones gu,ernamentales% * un tercer o,st#culo para ese estudio
surge de la marcada sensi,ilidad, ' posi,lemente el inter/s, de la propia profesin
legal% El poder 7udicial se enorgullece de estar aislado del proceso pol0tico, de seguir
los dictados de la ra"n antes &ue los de la celeridad, ' de de7ar los asuntos .scales
en manos de la legislatura ' el e7ecuti(o% ;ero en la pr#ctica los 7ue-ces di.eren las
cuestiones en los .scales mucho menos de lo &ue parece, sencillamente por&ue los
derechos &ue a'udan a proteger tienen costos%
En general, lo costoso de la proteccin de los derechos hace a:icos una poderosa
ilusin acerca de las relaciones entre la le' ' la pol0tica% 1i en la pr#ctica los
derechos dependen de la tasa actual de pago de impuestos, Jno signi.ca eso &ue el
imperio de la le' depende de los caprichos de la eleccin pol0ticaK
9uales&uiera sean los m/ritos de lo &ue 5de,er0a ser6, no tienen mucha
importancia frente a lo &ue 5es6%
;or&ue el costo de los derechos implica, en forma dolorosa pero realista, &ue las
ramas pol0ticas, &ue extraen ' reasignan re-cursos p,licos, afectan
sustancialmente el (alor, el alcance ' la predicti,ilidad de nuestros derechos%
;or ltimo, comprender &ue los derechos tienen costos per-mite tam,i/n entender
&ue es ine(ita,le &ue exista el go,ierno como asimismo apreciar &ue /ste hace
muchas cosas ,uenas, mu-chas de las cuales se dan por sentadas al punto de &ue,
para el o,ser(ador casual, parecen no tener nada &ue (er con el go,ierno%