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La carga de la prueba y la iniciativa probatoria de
oficio en la Ley de Enjuiciamiento Civil
Tania Chico Fernndez - Juez del Juzgado de 1.a Instancia e
Instruccin n 2 de Benavente
Objeto y carga de la prueba civil
Autor: Tania Chico Fernndez
Cargo del Autor: Juez del Juzgado de 1.a Instancia e Instruccin n 2 de Benavente
Pginas: 131-163
Id. vLex: VLEX-444450
http://vlex.com/vid/carga-iniciativa-probatoria-oficio-444450
Resumen
Se analiza el tema de la relacin entre la carga de la prueba y la iniciativa probatoria
de oficio, partiendo de la precisin conceptual de la nocin de carga de la prueba, en
su acepcin formal- como criterio de distribucin de la prueba de los hechos entre los
litigantes- y en su acepcin material -como regla de juicio dirigida al juzgador a falta
de prueba-. Parte de la idea que la carga formal de la prueba de la parte empieza
donde termina el deber judicial de aportacin de prueba. Aun reconociendo facultades
judiciales en material probatoria resulta muy difcil establecer un deber judicial, de
contenido objetivo y sancionado jurdicamente, de aportar pruebas al proceso, dado el
grado de indeterminacin en relacin a la prueba de los hechos, por lo que subsiste la
carga de las partes de aportas las pruebas. Por otra parte, sostiene que iniciativa
probatoria de oficio y carga material son instituciones que operan en momentos y
realidades distintas, por lo que no se excluyen, pues aun siendo amplia la iniciativa
probatoria de oficio, puede permanecer hechos no probados en el momento de dictar
sentencia, en cuyo caso son de aplicacin las normas sobre la carga de la prueba, que
son posteriores a las normas sobre valoracin probatoria.
1. Introduccin. 2. La carga de la prueba: concepto y naturaleza jurdica. 3. La carga
de la prueba y la iniciativa probatoria de oficio: la distincin entre carga de la prueba
formal y material. 3.1. La carga formal de la prueba y la iniciativa probatoria de oficio.
3.2. La carga de la afirmacin y su relacin con el problema de la carga de la prueba.
3.3. La carga material de la prueba y la iniciativa probatoria de oficio. 4. El artculo
429.1, II de la Ley de Enjuiciamiento Civil y su relacin con la carga de la prueba. 5.
Los mecanismos de intervencin judicial en la prctica de la prueba, y las diligencias
finales, desde la perspectiva de la carga de la prueba. 6. La iniciativa probatoria de
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oficio en los procesos no dispositivos y la carga de la prueba. 7. Conclusiones. 8.
Bibliografa.
Texto
1. Introduccin.
2. La carga de la prueba: concepto y naturaleza jurdica.
3. La carga de la prueba y la iniciativa probatoria de oficio: la distincin entre carga de
la prueba formal y material.
3.1. La carga formal de la prueba y la iniciativa probatoria de oficio.
3.2. La carga de la afirmacin y su relacin con el problema de la carga de la
prueba.
3.3. La carga material de la prueba y la iniciativa probatoria de oficio.
4. El artculo 429.1, ii de la ley de enjuiciamiento civil y su relacin con la carga de la
prueba.
5. Los mecanismos de intervencin judicial en la prctica de la prueba y las diligencias
finales, desde la perspectiva de la carga de la prueba.
6. La iniciativa probatoria de oficio en los procesos no dispositivos y la carga de la
prueba.
7. Conclusiones.
8. Bibliografa.

[Pgina 131]
1. Introduccin.
A la hora de enfrentarse a los lmites de la iniciativa probatoria de oficio, suele
esgrimirse que su reconocimiento puede suponer una infraccin de las normas
relativas a la carga de la prueba[1]. Ahora bien, el estudio de esta problemtica
requiere un detenido examen de ambos conceptos, a fin de determinar si realmente
se produce su solapamiento, de forma que la atribucin de ciertas facultades
probatorias de oficio al rgano judicial, deba suponer la inaplicacin de las reglas
relativas a la carga de la prueba. Para ello, en nuestro anlisis, partimos del estudio
del concepto y naturaleza jurdica de la carga de la prueba, delimitando los diversos
aspectos que aparecen comprendidos bajo esa expresin, para, a continuacin, pasar
a examinar cmo se ven afectados por el reconocimiento de la iniciativa probatoria de
oficio, de forma general. Todo ello, para acabar por centrarnos, finalmente, en el
anlisis de las diversas manifestaciones de iniciativa probatoria de oficio, que recoge
nuestra vigente legislacin procesal civil, y en su eventual relacin con la carga de la
prueba.
2. La carga de la prueba: concepto y naturaleza jurdica.
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El problema que se afronta, al hacer referencia a la carga de la prueba, es el relativo a
la forma en que debe resolverse una determinada cuestin litigiosa, por parte del
titular de la potestad jurisdiccional, en aquellos casos en que no se haya practicado,
en el proceso, una prueba, que permita un pronunciamiento definitivo acerca de la
realidad
[Pgina 132]
de los hechos que son alegados por las distintas partes procesales, como fundamento
de sus respectivas posiciones. En ese sentido, suele indicarse que la cuestin de la
carga de la prueba[2], se encuentra ntimamente vinculada a la necesidad de que
exista un pronunciamiento en cuanto al fondo de las cuestiones planteadas ante los
tribunales, salvo que, a lo largo de la sustanciacin del caso, se constate la presencia
de un bice procesal, que impida llegar a esa resolucin en el supuesto concreto.
En cuanto a este extremo, suele afirmarse que a cada una de las partes procesales, se
le encomienda aportar y probar los hechos en que, respectivamente, fundamentan
sus pretensiones, de tal forma que, si no lo efectan as, y, finalmente, el hecho no
resulta convenientemente acreditado, de manera definitiva y concluyente, y, por
tanto, no puede tenerse por probada, de forma indubitada, su existencia -aunque
tampoco su inexistencia[3]- cada una de ellas deber soportar las consecuencias
negativas de esa falta de prueba que le corresponda[4]. Precisamente, es en el
mbito de esta definicin, en el que surge el concepto de carga[5]de la prueba, en la
medida en que se considera que si bien el comportamiento de las partes en ese
sentido es libre[6], y, por tanto, no sujeto a un cumplimiento coac-
[Pgina 133]
tivo, o por equivalencia, como ocurre en el caso de las obligaciones, ni tampoco se
encuentra sancionado, como ocurrira en el caso del incumplimiento de un deber[7],
sin embargo, de su falta efectiva de realizacin surgirn para la parte consecuencias
desfavorables, que no son otras que ver rechazadas sus alegaciones en el proceso[8].
En ese sentido, Sents Melendo ha afirmado grficamente que "la carga es el precio de
la libertad"[9].
Ahora bien, si esto es as, tampoco debe perderse de vista, la trascendencia que el
principio de adquisicin procesal[10] tiene, en nuestro ordenamiento jurdico, ya que
puede ocurrir que, en determinadas ocasiones, la prueba que resulta idnea para
acreditar un determinado hecho, pueda ser aportada al procedimiento, por persona
distinta a la que beneficia su alegacin. De ah que, para distinguir ambas situaciones,
un sector de la doctrina, preferentemente germnica[11], se haya referido a la
diferencia existente entre la carga de la prueba formal y material. As, la carga de la
prueba, desde la perspectiva formal o subjetiva, hara referencia a la parte a la que
tericamente correspondera suministrar, en el procedimiento, la prueba de un
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determinado hecho, de manera tal, que, de no hacerlo de esta forma, se va a ver
perjudicada con las consecuencias negativas de su falta de aportacin, lo que, en
definitiva, va a redundar en que vea desestimadas sus alegaciones. Por otra parte, la
carga de la prueba, desde un punto de vista material u objetivo, vendra determinada,
no ya por la definicin de la parte que debe probar un determinado hecho para el
xito de sus alegaciones, sino, exclusivamente, por los hechos que deben ser
probados en el procedimiento, a fin de que puedan sostenerse las afirmaciones de
una u otra parte[12].
No obstante, tampoco puede dejar de apuntarse que existen otros autores que,
siguiendo los planteamientos efectuados por Micheli[13], han desplazado el centro de
gravedad del estudio de la carga de la prueba, de las partes, al juez, en cuanto
destinatario ltimo de la que consideran constituye una regla del juicio, en la medida
en que tiene por objeto determinar el contenido que debe adoptar una determinada
decisin judicial, en
[Pgina 135]
el caso en que no se haya practicado, en el proceso, prueba eficiente para adquirir
una determinada certeza -positiva o negativa- respecto a los hechos objeto de
alegacin por las partes. Desde esta perspectiva, la aplicacin de esta regla, que
viene determinada por el principio de la carga de la prueba, supone un mandato
imperativo al encargado del enjuiciamiento del asunto, que deber aplicar
correctamente esa previsin, en los casos en que no se haya producido en el proceso
la conveniente constatacin de los hechos alegados por alguna de las partes, bajo la
sancin, en caso contrario, de que su resolucin pueda verse revocada por va de
recurso. Esta consideracin supone que se rechace la anterior concepcin de la carga
subjetiva y objetiva de la prueba, en la medida en que se la considera redundante, y
se afirma que, en la prctica, nada aporta[14]. Sin embargo, lo cierto es que debe, no
obstante, reconocerse, que la nocin de carga de la prueba remite a una persona que
la soporta, y, que, desde luego, no puede decirse que sea el titular del rgano judicial.
Por ello, a fin de lograr una mayor clarificacin del concepto de la carga de la prueba,
se prefiere la visin[15] que parte de deslindar las dos consideraciones que se
concentran en esa expresin, que se encuentran diferenciadas -en cuanto a los
sujetos que se ven afectados por ellas y tambin en lo que respecta a los momentos
procesales en que ambas adquieren relevancia- y a cada una de las cuales se dota,
adems, de un fundamento propio y peculiar, frente a las tesis que centran la
atencin del anlisis de la carga de la prueba, exclusivamente, en cuanto a regla del
juicio. Esto supone que, de un lado, se haga referencia a la carga de la prueba formal,
en cuanto regla de distribucin de la aportacin probatoria al procedimiento, que
indica cul de las partes debe traer la prueba de los diferentes hechos a la causa, de
manera tal que, de no hacerlo, recaern sobre ella las consecuencias negativas de la
falta de acreditacin fctica. De otra parte, el concepto de carga material de la
prueba, se remite a la fase de valoracin probatoria, y tiene como destinatario al juez
encargado de la resolucin del litigio[16], de forma que
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le indica cmo debe resolver el proceso, en los casos en que los hechos relevantes
han quedado inciertos, por lo que, desde esta perspectiva, se podra definir como
regla del juicio. Todo ello, de tal forma que mientras que el fundamento de la que se
denomina concepcin formal de la carga de la prueba, sera el principio de aportacin
de parte, el de la llamada concepcin material, sera la obligacin de resolver el litigio
en cuanto al fondo. Ahora bien, pese a ello, esto no impide reconocer la escasa
trascendencia prctica de esta distincin, ya que ambos perfiles se encuentran
ntimamente ligados, sin que quepa realizar una diferenciacin clara entre ellos.
3. La carga de la prueba y la iniciativa probatoria de oficio: la distincin
entre carga de la prueba formal y material.
Pese a que se ha afirmado que los dos elementos que se encuentran implicados,
cuando se hace referencia a la existencia de la carga de la prueba -formal o subjetivo,
y material u objetivo-, aparecen fuertemente relacionados, sin embargo, para abordar
el estudio de la carga de la prueba, desde la perspectiva de su relacin con la
iniciativa probatoria de oficio, se hace necesario distinguir ambos, en la medida en
que incluso ciertos autores, que sostienen que la carga material de la prueba subsiste
en el caso de los procedimientos en que se reconoce esta iniciativa, no obstante,
apuntan que, en esos supuestos, no puede decirse que est presente la denominada
carga formal de la prueba[17]. De ah que resulte necesario analizar por separado la
forma en que el reconocimiento de una cierta iniciativa probatoria de oficio, al titular
de la potestad jurisdiccional, puede afectar a cada uno de ambos aspectos, que se
encuentran definidos bajo la expresin carga de la prueba. Por otra parte, adems,
nos interesa introducir la distincin entre carga de la prueba y carga de la afirmacin,
como elementos que se encuentran presentes al hacer referencia a las cargas de las
partes en relacin al proceso, y que van a tener virtualidad en la aplicacin de la regla
del juicio.
3.1. La carga formal de la prueba y la iniciativa probatoria de oficio.
En primer lugar, como decimos, nos interesa apuntar que el hecho de que se haya
efectuado una distincin de los elementos implicados en la expresin carga de la
prueba, para deslindar un aspecto formal -vinculado a la aportacin de parte- y un
aspecto material -vinculado a la prohibicin de no resolver el supuesto que se plantea-
, ha llevado a algunos a dotar de una cierta trascendencia prctica a esta distincin,
de forma que
[Pgina 137]
puede afirmarse que la cuestin de si puede hablarse de carga subjetiva de la prueba
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en los procedimientos dominados por el principio inquisitivo a ultranza, no es pacfica.
En ese sentido, Rosenberg[18] sostiene que en este tipo de procedimientos subsistira
nicamente la regla del juicio, pero no podra hablarse con propiedad de la carga de la
prueba, desde la perspectiva de la aportacin de parte[19]. Sin embargo, para
nosotros, incluso en estos supuestos, para aplicar la regla del juicio, el rgano
jurisdiccional va a tener que determinar a quin correspondera la prueba de una
determinada alegacin, a fin de que pueda ser estimada en el proceso, con el objeto
de imputar las consecuencias negativas de su falta de prueba a la parte que
corresponda. De esta forma, la cuestin referente a qu debe ser probado, se
encuentra en ntima relacin con la relativa a quin debe probar, lo que resulta
necesario determinar, a fin de que la aplicacin de la carga de la prueba pueda
hacerse operativa, y, en ese sentido, mientras la parte posea capacidad para instar la
actividad probatoria, puede decirse que tiene la carga de la prueba de los hechos en
que fundamenta sus pretensiones.
En cuanto a este problema, Sents Melendo[20] ha afirmado que si bien no puede
hablarse de la existencia de una carga para la parte, en el momento en que el acto de
sta deja de ser necesario, para la consecucin del fin que la subyace, resulta, sin
embargo, difcil, determinar cundo deja de existir esa necesidad. Respecto a esta
ltima cuestin, en su anlisis, Sents Melendo[21] llega a la conclusin de que la
carga de la parte terminar precisamente all donde comienza el deber del juez. En
ese mismo sentido, aunque introduciendo un matiz importante entre ambas
opiniones, Fernndez Lpez[22] emplea la distincin, elaborada por Goldschmidt[23],
entre cargas perfectas y menos perfectas[24],
[Pgina 138]
para sostener que en los procedimientos en que se admite la iniciativa probatoria de
oficio, nicamente se podra concluir la inexistencia de la carga de la prueba, desde la
perspectiva formal o subjetiva, en el caso en que correspondiese al tribunal el
monopolio de la prueba, de forma que fuese ste quien estuviera obligado a aportar al
proceso la totalidad de la practicada. Como vemos, ambos se muestran de acuerdo en
hacer referencia a la existencia del deber judicial, como lmite a la posible existencia
de la carga de la prueba. Ahora bien, si Fernndez Lpez hace mencin, adems, a la
necesidad de que el monopolio de la prueba corresponda en exclusiva al juez, para
hacer desaparecer la carga formal de la prueba, sin embargo, Sents Melendo admite
que la carga desaparece siempre que existe el deber judicial de aportar la prueba al
procedimiento, con independencia de que las partes sigan conservando ciertas
facultades probatorias.
Por centrarnos, primero, en el aspecto en el que ambos se muestran coincidentes, la
necesidad de un deber del juez de aportar la prueba, como lmite a la existencia de la
carga formal de la prueba, puede afirmarse que, para su anlisis, la cuestin principal
ser entonces determinar cundo existe ese deber del juez, ya que, precisamente, ro-
senberg apoya su afirmacin en el hecho de que siempre que existe una facultad o
poder del tribunal de hacer algo, se debe considerar que el rgano jurisdiccional se
encuentra obligado a llevar a efecto esa facultad o poder, realizando aquello a lo que
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se encuentra facultado[25]. Ese planteamiento, le permite a rosenberg afirmar que
siempre que se reconocen ciertas facultades judiciales de oficio, con relacin a la
prueba, se debe entender que el juez se encuentra obligado a hacerlas efectivas, y,
por tanto, al existir ese deber del juez, desaparecera la carga formal de la prueba, en
los procedimientos en que se reconoce la iniciativa probatoria de oficio. Sin embargo,
frente a las anteriores afirmaciones, Sents Melendo[26] alega convincentemente que
se trata sta de una postura terica, muy admirable desde esa perspectiva, pero que,
sin embargo, no cabe sostener, ya que, en su opinin, para que el deber haga
desaparecer la carga, debe tratarse de un deber jurdico, absolutamente exigible, y
cuyo incumplimiento resulte sancionable, y no de un mero deber moral imputable al
juez, como se produce en el caso de la atribucin a ste de meras facultades
probatorias[27]. En definitiva, desde este punto de vista, para hablar de la
desaparicin de la carga formal de la prueba, en un determinado procedimiento, sera
necesario, no slo que se reconociesen al juez ciertas facultades probatorias, sino que
se estableciese la obligacin de ste de emplear toda la prueba conducente al
esclarecimiento de los hechos, como ocurre, en su caso, con la aplicacin del derecho.
[Pgina 139]
Ahora bien, como decimos, Fernndez Lpez adems de hacer referencia a la
existencia de ese deber judicial, como elemento para hacer desaparecer la carga de la
prueba, desde la perspectiva formal, hace igualmente mencin a la necesidad de que
el juez tenga el monopolio de la prueba, ya que, en otro caso, debera decirse que
subsiste la carga subjetiva de la prueba. En este ltimo extremo es en el que se
detecta un cierto grado de friccin en las tesis de ambos autores, en la medida en que
Sents Melendo[28], al analizar esta cuestin, sostiene que en el caso en que nos
encontrsemos ante un deber judicial, sancionado jurdicamente, de aportar la prueba
al procedimiento, no podra hacerse referencia a la existencia de la carga de la
prueba, desde la perspectiva subjetiva, aunque subsistiesen ciertas facultades de las
partes con relacin a su aportacin al proceso. En estos casos, afirma Sents Melendo
que no puede hablarse de la existencia de carga, en la medida que desaparece la
necesidad del acto de parte, y, pese a que, segn afirma, puede decirse que, no
obstante, subsiste un inters propio, de la parte, en instar la prueba pertinente para la
fijacin del hecho, dado que no le resulta indiferente actuar, para su correcta
determinacin, sino que, por el contrario, le resultar conveniente utilizar los
mecanismos a su alcance para acreditarlo, sin embargo, no puede ya afirmarse que la
parte tenga una carga, en sentido estricto, en la medida en que su acto ha dejado de
ser necesario para la constatacin del hecho, ya que existe un deber del juez respecto
a la prctica de la prueba. De ah que Sents Melendo ponga sobre la mesa que, en
estos casos, en que se reconoce un deber judicial de prueba, ms que existir un
inters jurdicamente protegido, y, consiguientemente, una calificacin como
necesario del acto de parte, debera hacerse referencia a la existencia de de una
simple conveniencia, para la parte, de aportar la prueba al procedimiento, que no
permitira hablar de la concurrencia de una carga formal de prueba.
Ante los planteamientos de Sents Melendo, hemos de reflexionar detenidamente, en
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la medida que si se trenza un paralelismo con la aplicacin del derecho -que resulta
aplicable de oficio por el rgano jurisdiccional- lo cierto es que parece que puede
considerarse que no existe una carga de la prueba formal de la parte, cuando existe
un deber judicial al efecto, de igual forma que no se dice que las partes tengan la
carga de afirmacin o aportacin al proceso del derecho, dado que aqul debe ser
aplicado de oficio por el rgano jurisdiccional. Ahora bien, la cuestin se presenta ms
delicada, en relacin a los aspectos probatorios, en atencin a que el concepto de la
necesidad de la actuacin de la parte, con relacin a la prueba de los hechos, resulta
mucho ms difuso, de forma que podemos incluso plantearnos si puede admitirse la
posibilidad de que exista un deber judicial, sancionable jurdicamente, de aportar la
prueba al procedi-
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miento. En ese sentido, si el derecho se encuentra cristalizado en textos jurdicos, que
resultan fcilmente accesibles por la totalidad de operadores jurdicos y que stos
deben conocer, no ocurre as con los hechos, ni tampoco con los elementos de prueba
que las partes pueden hacer efectivos para su acreditacin. Por el contrario, los
aspectos fcticos, as como los elementos de prueba que resulta necesario o
conveniente practicar para su determinacin, no pueden establecerse de forma
apriorstica y general para todo supuesto de hecho, sino que debern ser definidos, en
concreto, en atencin a las particularidades del caso que resulta objeto de
enjuiciamiento, y, debe admitirse que, incluso con referencia a ese supuesto
especfico, subsiste en este mbito un alto grado de indefinicin. De ah que resulte
procedente plantear si resulta factible, incluso como posibilidad terica, hacer
referencia a la existencia de un deber judicial, sancionable jurdicamente, con relacin
a la aportacin de la prueba al proceso, cuya configuracin, como decimos, resultara
particularmente difcil, al no existir un elemento objetivo con el que contrastar el
efectivo cumplimiento de ese deber.
Lgicamente, la eventual existencia de ese deber judicial, no podra dotarse de
contenido, tras exigir, en todo caso, del rgano jurisdiccional, la efectiva acreditacin
de los hechos, pues en este mbito debe reconocerse una posibilidad de
incertidumbre, por ms que se agoten las posibilidades de prueba[29]. Por otra parte,
tampoco existe ningn dato que permita establecer de modo seguro que en un
determinado procedimiento se han agotado la totalidad de posibilidades probatorias,
de forma que el cumplimiento del deber sera difcilmente susceptible de control o
supervisin, de ah que resulte particularmente vidrioso hablar de la existencia de un
deber, exigible jurdicamente, en el mbito de la prueba. En ese sentido, debe
reconocerse que establecer un deber de aportacin probatoria por parte del juez al
procedimiento, chocara con la dificultad de que puede ocurrir que determinados
elementos que pueden tener utilidad como prueba, le resulten desconocidos, salvo
que sea la propia parte quien los aporte[30] -de igual forma, que incluso determinados
elementos, con trascendencia probatoria, pueden permanecer igualmente ignorados
por las propias partes- y, en esos casos, debe convenirse, que subsiste la calificacin
del acto de parte, con relacin a la prueba, como necesario, y no slo como
conveniente a la defensa de sus intereses. De ah que pueda decirse que no resulta
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prescindible el acto de parte con relacin a la prueba, salvo que el propio
ordenamiento excluya toda posibilidad de actuacin de los litigantes en ese sentido,
en la medida en que arbitrar un deber judicial, sancionable jurdicamente, de aportar
la prueba al procedimiento, presenta indudables dificulta-
[Pgina 141]
des, dado que no puede establecerse, de forma objetiva, el contenido de ese deber,
en un aspecto, el probatorio, que se encuentra presidido por un amplio margen de
indeterminacin objetiva.
En definitiva, lo hasta ahora expuesto nos permite afirmar que siempre que las partes
conserven facultades con relacin a la prueba debern hacerlas efectivas, lo que
resultar no slo conveniente, sino tambin necesario, a la defensa de sus intereses
respectivos, de forma que puede decirse que en esos casos soportan la carga formal
de aportar, al procedimiento, la prueba que resulte conveniente a la defensa de sus
respectivos intereses, con independencia de que se reconozcan al rgano judicial
ciertas facultades probatorias de oficio, que, en modo alguno, pueden llegar a
alcanzar la categora de deberes, en atencin al alto grado de indeterminacin que
subsiste en el mbito de la prueba de los hechos. la anterior afirmacin, nos permite
establecer que la divergencia en la posicin de los autores citados -al hablar Sents
Melendo, de la existencia del deber judicial, como lmite a la existencia de la carga, e
incorporar Fernndez Lpez la necesidad de monopolio de la prueba, por parte del
rgano jurisdiccional, a ese deber, como elemento necesario para hacer desaparecer
la carga formal de la prueba- se debe buscar, precisamente, en la imposibilidad de
establecer un deber judicial en este mbito, lo que va a hacer que subsista la
calificacin del acto de parte, con relacin a la prueba, como necesario, siempre que
el rgano de enjuiciamiento no ostente en exclusiva el monopolio de aportacin
probatoria. Sin embargo, ciertamente, si fuera posible establecer un deber judicial,
con relacin a la prueba, sancionable jurdicamente, y dotarlo de un contenido
objetivo, que permitiese el control de su cumplimiento, podra decirse que aunque las
partes conservasen ciertas facultades, con relacin a la aportacin probatoria, sin
embargo, no subsistira la carga formal de la prueba, al igual que ocurre con la
aportacin del derecho al procedimiento. Ahora bien, ante la imposibilidad de
configurar y dotar de contenido a ese hipottico deber judicial -cuya eventual
existencia no resulta admisible, ni como posibilidad terica- siempre que las partes
conserven ciertas facultades con relacin a la prueba, puede decirse que ostentan la
carga de la prueba de los hechos en que fundamentan sus respectivas pretensiones.
Desde esta perspectiva, no bastara con reconocer al titular de la potestad
jurisdiccional ciertas facultades en materia probatoria, para hacer desaparecer, sin
ms, la carga de la prueba de la parte, sino que sera necesario desplazar la totalidad
de la actividad probatoria hacia el juez, y, adems, lo que resulta ms importante,
eliminando toda posible actividad de la parte en ese sentido, por ms que este ltimo
aspecto resulte controvertido. Por el contrario, en los casos en que se establece una
mera facultad probatoria del rgano jurisdiccional, a la par que se reconoce cierta
iniciativa probatoria a las partes, resulta en todo caso necesario conectar la regla del
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juicio, con la perspectiva formal de la carga de la prueba -en la medida en que
describe a quin
[Pgina 142]
debe perjudicar la falta de aportacin de unos determinados hechos al proceso[31]-
ya que, lgicamente, incluso en aquellos supuestos en que el rgano judicial tuviera
las ms amplias facultades en cuanto al contenido de la prueba, debe reconocerse la
posibilidad de que permanezca la duda sobre un determinado aspecto fctico de la
cuestin objeto de controversia. Es ah, desde nuestro punto de vista, donde debe
buscarse la razn de ser de la existencia de una dogmtica de la carga de la prueba:
en el reconocimiento de la imposibilidad de reconstruccin total de los hechos, tal y
como se producen en la realidad fctica, con ocasin del procedimiento judicial[32] y
en la necesidad, incluso en esos casos, de dotar de una solucin judicial al conflicto
que se plantea ante los rganos jurisdiccionales.
Precisamente, an en estos supuestos en que se dota de las ms amplias facultades
probatorias a quien est llamado a resolver la cuestin objeto de controversia, la
resolucin del vaco probatorio en un determinado sentido requiere la existencia de
una regla del juicio, cuya aplicacin debe estar conectada en la existencia de una de
las partes en el litigio a la que va a perjudicar la falta de prueba de un determinado
hecho, que, por lo tanto, slo eludir la existencia de la carga de la prueba, cuando su
aportacin al proceso se considere en exclusiva una atribucin del juez, de tal forma
que puede decirse que subsiste la carga subjetiva de la prueba, salvo que la parte
permanezca legalmente ajena a toda posible participacin en la actividad probatoria,
puesto que, de lo contrario, no puede afirmarse que carece de inters propio para
solicitar su prctica, ni tampoco que su actuacin no resulte necesaria al efecto. En
cuanto a este extremo, no slo resulta imprescindible determinar qu debe probarse,
sino, una vez que se fija que un determinado hecho es dudoso, tambin debe fijarse a
quin debe perjudicar su falta de prueba, de ah que ambas perspectivas, objetiva y
subjetiva, se encuentren ntimamente vinculadas. Esto supone que pueda afirmarse
que, de igual modo que el principio de adquisicin procesal no implica la eliminacin
de la carga subjetiva de la prueba en los casos en que la conducente a la acreditacin
del hecho es aportada por la otra parte procesal, el hecho de que se reconozca cierta
actividad probatoria al juez, tampoco supone, de plano, que se desvirte la carga
formal de la prueba, siempre que no constituya una competencia en exclusiva del
juez, y se reconozca cierta capacidad probatoria a las partes. En definitiva, para
nosotros, la parte soporta la carga de la prueba del hecho, desde la perspectiva
[Pgina 143]
formal, si le es dable desarrollar una cierta actividad probatoria para su acreditacin,
con independencia de que se reconozcan al juez ciertas facultades de prueba, en la
medida en que tiene un inters propio en desplegar la mxima actividad probatoria, y,
pese a que es libre para hacerlo, si no lo efecta, puede verse perjudicada por la
resolucin judicial en la que se aplica la regla del juicio.
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Todo ello, como consecuencia del hecho de que el rgano jurisdiccional se configura
como un tercero -ajeno por definicin a la controversia existente entre las partes y
que carece de inters en el resultado del procedimiento- a quien se encarga resolver
el conflicto que se le plantea, de forma que, con independencia de que, en su caso,
pueda tener las ms amplias facultades de prueba, lo cierto es que siempre debe dar
respuesta a la cuestin que se suscita, dando la razn a una parte, que nunca ser el
propio Juez -en la medida en que, como decimos, es ajeno al conflicto, e incluso en los
casos en que se tutela un inters pblico no le corresponde sostener la acusacin- en
detrimento de la otra. Por lo tanto, incluso en aquellos supuestos en que el titular del
rgano jurisdiccional ostentara ciertas facultades de prueba, deber aplicar la regla
del juicio para resolver la controversia que se le somete, conectndola con la parte
que debe verse perjudicada por la falta de la acreditacin de un determinado hecho,
que, desde la perspectiva formal, puede decirse que soporta la carga de su prueba,
cuando tiene posibilidad de solicitar la prctica de diligencias probatorias al efecto. En
cuanto a la eventual existencia de un deber del juez, sancionado jurdicamente, de
aportar la prueba al procedimiento, resulta particularmente difcil admitir su
existencia, ni siquiera en el terreno meramente terico, en la medida en que no
existen elementos que permitan dotarlo de contenido, a fin de determinar su
cumplimiento efectivo. Ante la imposibilidad de configurar ese deber, como exigible
jurdicamente, nos inclinamos por entender que el elemento determinante para hacer
referencia a la inexistencia de la carga formal de la prueba, ser el que las partes
permanezcan ajenas a toda posibilidad probatoria, ya que, en ese caso, en que el
rgano judicial ostenta el monopolio probatorio, s que debe reconocerse que no cabe
hacer referencia a la existencia de la carga formal de la prueba, desde la perspectiva
de la aportacin.
3.2. La carga de la afirmacin y su relacin con el problema de la carga
de la prueba.
Por otra parte, tambin debe tenerse en cuenta la existencia de un marco concreto en
que se suscita la controversia entre las partes, de forma que la doctrina ha tenido
ocasin de afirmar que no existen reglas abstractas, al margen de todo
procedimiento, que permitan fijar a quin corresponde acreditar un determinado
hecho[33]. En ese sen-
[Pgina 144]
tido, suele decirse que la determinacin de los hechos que corresponde probar a cada
una de las partes en el procedimiento, depender de sus respectivas alegaciones, de
tal manera que un hecho puede ser calificado como constitutivo o como extintivo, no
de forma apriorstica, sino en atencin a las circunstancias del caso[34]. En relacin
con esta problemtica tiene inters, para nuestro anlisis, afirmar que la doctrina ha
elaborado[35], junto con el concepto de carga de la prueba, el concepto de carga de
la alegacin, llamada tambin carga de la afirmacin, que, en definitiva, supone la
necesidad de que cada una de las partes litigantes traiga al proceso los hechos de que
intente valerse[36]. En cuanto a este extremo, se dice que la carga de la afirmacin y
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la carga de la prueba, constituyen dos aspectos de un mismo problema, de forma que
sustancialmente ambas coinciden, aunque puedan existir ciertos casos en que se
separan[37], hasta el punto que en alguna ocasin se emplea la expresin carga de la
prueba, indistintamente, para hacer referencia a la carga de alegar y probar los
hechos favorables a las pretensiones de la parte.
De ah, que aunque en un determinado supuesto el monopolio de la prueba
correspondiera al rgano competente para el enjuiciamiento, de forma obligatoria, ello
no le permitira, sin ms, aplicar la regla del juicio, al margen de la posicin de los
litigantes en el procedimiento, ya que la resolucin de la controversia dependera
adems de la aportacin de hechos que hubiera efectuado cada una de ellas. En ese
sentido, aunque se negase a las partes toda iniciativa probatoria, debe afirmarse que
subsiste para ellas la carga formal de la alegacin, en la medida, en que, al menos,
conservan la obligacin de aportar al proceso los hechos sobre los que debe versar la
prueba, aspecto, este ltimo, que suele permanecer oculto cuando se hace referencia
al problema de la carga de la prueba, pero que adquiere una indudable trascendencia
prctica. De ah que, en nuestra opinin, para anular el significado de la carga
procesal de parte, en la apreciacin de la regla del juicio, debera tambin el juzgador,
junto con el monopolio en exclusiva de la aportacin de la prueba al proceso, ostentar,
igualmente, el monopolio en exclusiva de la aportacin de los hechos al
procedimiento[38], lo que, sin embargo, no se produce, en
[Pgina 145]
las normas procesales, en ningn caso. Nuevamente, en cuanto a los hechos,
establecer la existencia de un deber de aportacin del juez resultar difcil, en la
medida en que se trata de un campo en el que existe un alto grado de
indeterminacin, sin que pueda hablarse de parmetros objetivos que permitan
dotarlo de contenido, a fin de constatar si se ha cumplido, o no, de tal manera que
entendemos que siempre que las partes conserven facultades para la aportacin de
los hechos al procedimiento, no slo puede decirse que les resulte conveniente
traerlos al procedimiento, sino tambin necesario, subsistiendo la carga de su
alegacin, salvo que se encuentren totalmente ajenas a la posibilidad de aportar los
hechos al procedimiento.
3.3. La carga material de la prueba y la iniciativa probatoria de oficio.
Por su parte, desde la perspectiva de la carga de la prueba, en cuanto regla del juicio,
nos parece acertada la tesis que sostiene que ambas instituciones -carga de la prueba
e iniciativa probatoria de oficio- operan en momentos distintos y tienen distintas
finalidades, de forma que no se destruyen mutuamente, aunque guarden relacin
entre s[39]. Ciertamente, el reconocimiento de la iniciativa probatoria de oficio se
conecta con la bsqueda de la verdad material en el proceso, de tal manera que
puede afirmarse que cuanto mayor sea la amplitud con que se reconozca al rgano
judicial la posibilidad de introducir en el procedimiento elementos de prueba de los
hechos que considera dudosos, menor margen de incertidumbre existir, y, con ello,
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tambin ser menor la necesidad de acudir a la regla del juicio, como elemento de
resolucin de la controversia. Ahora bien, ello no supone necesariamente que se
elimine la aplicacin de dicha regla en todo caso, ya que, por muy amplia que sea la
facultad de prueba de oficio, debe reconocerse que subsistirn vacos probatorios, que
debern resolverse con su aplicacin. la iniciativa probatoria de oficio opera en el
momento en que se deben traer los hechos al procedimiento, para reconocer la ms
amplia facultad al tribunal en ese sentido, en aras a la bsqueda de la verdad
material. la carga de la prueba, como regla del juicio, por su parte, opera ms tarde,
una vez practicada toda la prueba en el procedimiento, a la hora de dictar la
resolucin judicial, a fin de resolver en un determinado sentido la controversia, cuando
la realidad fctica no ha podido ser determinada, pese a la prctica ms amplia de la
prueba y en aras a la necesidad de que los tribunales den una respuesta, en todo
caso, a los conflictos que se les planteen.
Por lo tanto, la cuestin de la carga material de la prueba, desde la perspectiva
estrictamente jurdica, se sita en un momento posterior al de la prctica de la
prueba, y tambin al de su valoracin y la consiguiente fijacin de hechos, de tal
manera que
[Pgina 146]
viene a determinar, al final del proceso reflexivo del juez, en perjuicio de quin debe
resolverse la falta de prueba de un determinado hecho en el procedimiento[40],
indicando al juzgador, cul debe ser el sentido de su sentencia, en esos casos. Por
ms amplias facultades que se reconozcan a quien ejerce la tutela jurisdiccional, para
traer la prueba al procedimiento, debe reconocerse la posibilidad de que la duda
subsista, y, con ella, la aplicacin de la carga de la prueba, cuya virtualidad debe
conectarse, necesariamente, con la obligatoriedad de alguna de las partes de
acreditar un determinado hecho, que, sin embargo, permanece dudoso. En ese
sentido, lahera Corteza[41] afirma lo siguiente, con relacin a un proceso fuertemente
marcado por la bsqueda de la verdad material, como es el laboral: "No pierde sentido
la carga de la prueba en el proceso de trabajo, toda vez que una vez traspasado el
dominio de la libre y conjunta apreciacin judicial del resultado probatorio emanado
de la realidad procesal, y no hallado pese a ello certeza en los hechos debatidos,
aparece el dominio de la carga de la prueba, que no deja de proporcionar al juez la
regla del juicio para la solucin del conflicto. No es la carga de la prueba una norma
para calificar la prueba, sino para sustituirla ante su ausencia. Por ello, no existe en el
proceso laboral un ataque al alma de la institucin jurdica, sino slo una reduccin de
su natural campo de juego".
Por otra parte, si esto es as en un proceso fuertemente regido por la bsqueda de la
verdad material, como es el laboral, tampoco debe perderse de vista que el proceso
civil se configura con predominio de los principios dispositivo y de aportacin de
parte[42], de forma que la iniciativa probatoria de oficio tiene un carcter muy
restringido, incluso aunque se sostenga, como hacen algunos autores, que las
facultades judiciales, con relacin a la prctica de la prueba, puedan considerarse una
manifestacin de esa iniciativa[43].
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[Pgina 147]
En ese sentido, y dejando al margen tales facultades, en el mbito del procedimiento
civil, la participacin activa del juez, con ocasin de la prueba, se materializa
fundamentalmente en la posibilidad de acordar la prctica de diligencias finales y en
la facultad de indicar a las partes la insuficiencia de la prueba que proponen, a fin de
que completen su inicial estrategia probatoria. Ahora bien, se trata sta de una opcin
legislativa, que no debe hacer perder de vista el criterio general que supone que,
como decimos, incluso en procedimientos fuertemente caracterizados por el principio
oficialista, deba subsistir la aplicacin de la carga de la prueba[44].
Con todo, lo que s puede afirmarse es que, con el mecanismo de la introduccin de
cierta actividad judicial, en materia probatoria, de lo que se trata, siempre, es de
restringir el mbito de la aplicacin de la carga de la prueba, en el procedimiento, de
forma que pueda cumplirse, o hacerse efectivo, con la mayor precisin, en atencin a
las circunstancias concurrentes, la aplicacin del criterio de justicia, en el caso
concreto. Desde esta perspectiva, aquellos que afirman la necesidad de la bsqueda
de la verdad en el procedimiento, como elemento para la realizacin del valor justicia,
suelen mostrarse partidarios de que se amplen los mecanismos para la introduccin
de la prueba en el proceso, incluso de oficio, con el fin de lograr el real
esclarecimiento de los hechos sobre los que se debe resolver la cuestin que se
suscita ante los tribunales[45]. Desde esta perspectiva, se trata de restringir al
mximo los supuestos en que se tenga que acudir a la aplicacin de la carga de la
prueba, a la hora de dictar sentencia, de forma que la aplicacin de dicha regla se ve
como algo patolgico o indeseado[46], desde la perspectiva de la tutela judicial
efectiva[47], en la medida en que supondra reconocer el fracaso en la bsqueda de
esa verdad, que se alumbra como el objetivo desde el que debe organizarse el
procedimiento judicial.
De ah que la introduccin de la prueba de oficio en el procedimiento, se haya
considerado un mecanismo para la realizacin de la justicia material, de forma que
redunde en un mayor esclarecimiento de los hechos, que impida que deban aplicarse
reglas generales para la resolucin del concreto supuesto de hecho, como ocurre si
debe acudirse a la apreciacin de las reglas sobre la carga de la prueba. Desde esta
perspectiva, en aras
[Pgina 148]
a restringir la apreciacin de estas reglas, se deben analizar las distintas posibilidades
que ofrece la ley procesal civil para la intervencin judicial en el mbito probatorio, las
cuales operan en distintos momentos procesales, con distinta finalidad y grado de
eficacia sobre el resultado final del procedimiento. Todas ellas, como decimos, s
persiguen como objetivo -o, al menos, lo alcanzan- el de limitar los supuestos en que
deba acudirse a la regla del juicio que supone la carga de la prueba, a travs de reglas
que logran ampliar al mximo las posibilidades probatorias, o el rendimiento de los
medios de prueba que las partes aportan al procedimiento[48]. Esta opcin, como
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decimos, aunque se apuren al mximo las posibilidades que la ley ofrece, no supone,
en modo alguno, que pueda afirmarse la falta de virtualidad del principio de la carga
de la prueba, en el mbito civil, ya que no impedir que, en determinadas ocasiones,
deba acudirse a su apreciacin. De tal forma que los lmites con que deben ejercitarse
estas facultades, se deban buscar en el respeto a otros principios procesales[49] -
dispositivo[50], aportacin de parte, proscripcin de la indefensin, igualdad de
armas- as como en el contenido con que el propio legislador reconoce que puedan
hacerse efectivas y en la aplicacin de los restantes preceptos legales[51].
4. El artculo 429.1, ii de la ley de enjuiciamiento civil y su relacin con la
carga de la prueba.
Por entrar en el estudio de esta disposicin normativa, desde la perspectiva exclusiva
de la carga de la prueba, con carcter previo, hemos de subrayar la dificultad que
existe para establecer, con carcter abstracto, al margen del concreto litigio que se
suscita ante los tribunales, la forma en que operan las normas de apreciacin de la
carga de la prueba, como elemento de resolucin de un determinado conflicto judicial.
Todo ello,
[Pgina 149]
en la medida en que, pese a que si podra extraerse la conclusin de que el
ordenamiento jurdico proporciona unas reglas fijas para la apreciacin de la carga de
la prueba, objetivas, predeterminadas y vlidas, por tanto, para cualquier supuesto de
hecho que pueda plantearse en la prctica, sin embargo, lo cierto es que, en este
mbito, debe reconocerse un cierto grado de indeterminacin. los criterios que se
deben aplicar, en el procedimiento, a la hora de determinar a qu parte perjudica un
determinado vaco probatorio, son confusos, en ocasiones, y, esta cuestin, se
encuentra ntimamente vinculada con la necesidad de indicacin, por parte del rgano
competente para la resolucin del litigio, de la parte que puede verse perjudicada por
la falta de prueba de un determinado hecho en el procedimiento, as como de los
medios de prueba que considera idneos para su acreditacin.
En efecto, el artculo 217 de la ley de Enjuiciamiento Civil <span class='page'
id='fn_52'>[52], actualmente vigente, recoge la regla general de la carga de la
prueba, a lo largo de sus tres primeros prrafos, tras hacer referencia a la carga de la
prueba de los hechos en el procedimiento. Sin embargo, esto no impide que surjan
ciertas dificultades, que se materializan, de un lado, en la imposibilidad, ya
apuntada[53], de elaborar un concepto abstracto, a priori, de los hechos constitutivos,
impeditivos, excluyentes o extintivos, ya que stos no pueden definirse, con
independencia de la relacin jurdica controvertida y del modo en que se articulan
[Pgina 150]
las respectivas afirmaciones de las partes en el procedimiento, y, de otro, en la
posibilidad de admitir ciertas alteraciones por va judicial, convencional o legal.
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Aunque no podemos entrar en el estudio de la rica problemtica que plantea la
regulacin de la carga de la prueba, al exceder del mbito de este trabajo, lo cierto es
en la cuestin se ven implicados diferentes, de forma que se deduce, sin dificultad,
que la regulacin existente en torno a la carga de la prueba puede ser una indudable
fuente de inseguridad jurdica. la cuestin se presenta especialmente problemtica,
en la medida en que se plantea en un campo de indudable trascendencia prctica, ya
que, como hemos venido exponiendo, las reglas de la carga de la prueba operan tras
la valoracin probatoria, de forma que, si a la luz de sta, un determinado hecho
resulta dudoso, decantarn la cuestin a favor de una u otra parte litigante, con base
a la imputacin de la falta de prueba del hecho a la parte que se considere que
hubiera debido traerla al procedimiento. De ah la importancia que adquiere el artculo
429.I.II de la ley de Enjuiciamiento Civil, desde este punto de vista, ya que permite
anticipar el sentido de la resolucin judicial, al permitir alumbrar a qu parte se
considera judicialmente que incumbe la prueba de un determinado hecho
controvertido.
En efecto, la posibilidad, establecida legalmente, de que por va judicial se establezca
una cierta modulacin de los principios fijados en la ley, con carcter general, para
regular este mbito, as como la eventual admisibilidad de los pactos convencionales -
que puedan suponer una modificacin de los hechos a probar por cada una de las
partes procesales, y que, como hemos expuesto, deben ser examinados por el rgano
de enjuiciamiento, a la luz del respeto a los principios procesales- pueden originar una
cierta indefinicin a priori de la forma en que el tribunal va a aplicar la carga de la
prueba en un determinado supuesto concreto. De ah que la doctrina[54] haya
apuntado al mecanismo corrector del artculo 429 de la ley de Enjuiciamiento Civil,
como instrumento que permita anticipar a las partes cul va a ser el criterio del
juzgador, a la hora de delimitar la obligacin de probar para cada una de las partes
procesales, y, en consecuencia, las eventuales consecuencias de su falta de actividad
probatoria[55]. luego, en los casos en que el titular de la potestad jurisdiccional
considere justificado operar una inversin de la carga de la prueba, por va judicial o
convencional, debe ser ste el momento idneo
[Pgina 151]
para hacerlo notar a la parte que se pueda ver perjudicada por esta apreciacin, a fin
de que le sea posible modular su comportamiento procesal a dicha conclusin.
En ese sentido, puede afirmarse que con la aplicacin de esta regla, el tribunal no
introduce ningn elemento probatorio al procedimiento, en la medida en que
nicamente se limita a indicar a las partes la insuficiencia probatoria que detecta, as
como a determinar el litigante que puede verse afectado por esa circunstancia, y, en
su caso, a indicar el medio de prueba que considera idneo para suplir ese vaco
probatorio, pero, en ningn caso, a travs de este precepto, el titular de la potestad
jurisdiccional va a ser quien traiga la prueba al procedimiento[56]. En definitiva, y sin
perjuicio de las crticas que pueden realizarse a esta disposicin normativa, y,
concretamente, en lo que nos ocupa, al momento procesal en que se exige que el
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juzgador efecte un juicio crtico sobre la prueba[57], anticipndose al conocimiento
del concreto rendimiento de los medios probatorios aportados por las partes al
procedimiento, lo cierto es que dicho precepto encuentra una razn de ser, en esa
indefinicin que puede surgir, para las partes, a la hora de determinar la carga de la
prueba.
Ahora bien, que esto sea as, no implica que la finalidad del precepto sea
exclusivamente esa, en la medida en que su virtualidad no se limita, normativamente,
a la existencia de supuestos en que puedan plantearse dudas acerca del juego de la
carga de la prueba, circunstancia, esta ltima, que en modo alguno se erige en
presupuesto de su aplicacin. En ese sentido, para el uso del precepto, al titular del
rgano jurisdiccional le ser suficiente con apreciar que no se ha propuesto prueba -o,
que, la propuesta es insuficiente- respecto a un determinado hecho, para as hacerlo
notar a la parte a quien corresponda su aportacin al proceso, a fin de que pueda
sanar la omisin detectada, sin que sea necesario, adems, que pudiera existir alguna
duda en orden a quin corresponde la carga de su prueba. Desde esta perspectiva,
puede decirse que la finalidad del precepto, ms que garantizar la correcta
apreciacin de las reglas de la carga de la prueba, persigue evitar o reducir su mbito
de aplicacin, apurando las posibilidades de certeza sobre los hechos. Por ms que
esto se haga sin afectar al principio de aportacin de parte[58], al exigirse que sea el
propio afectado el que modifique su inicial estrategia probatoria, a la luz de las
manifestaciones del juzgador[59].
[Pgina 152]
5. Los mecanismos de intervencin judicial en la prctica de la prueba y
las diligencias finales, desde la perspectiva de la carga de la prueba.
En cuanto a las cuestiones a que se refiere este epgrafe, nos detenemos, primero, en
el estudio de las facultades judiciales para intervenir en la prctica de las diligencias
probatorias admitidas, para pasar, a continuacin, al estudio de las diligencias finales.
En primer lugar, desde esta perspectiva, nos interesa destacar que la consideracin
de estas facultades, como manifestacin de una iniciativa probatoria de oficio,
depende de la definicin que se acoja de este ltimo trmino. As, a Abel Lluch[60], el
sostener un concepto amplio de iniciativa probatoria -no solamente restringido a la
solicitud del recibimiento del juicio a prueba y a su proposicin- le permite ver en esos
instrumentos una muestra de la iniciativa probatoria de oficio. Sin embargo,
Fernndez Lpez[61], por su parte, afirma tajantemente que, "las facultades de
intervencin judicial en la prctica de la prueba propuesta a instancia de parte, (...) no
conllevan, en realidad iniciativa probatoria alguna". Ahora bien, lo cierto es que,
cualquiera que sea la tesis que se siga sobre la definicin de qu deba considerarse
como iniciativa probatoria, lo cierto es que debe reconocerse que se ha incrementado
la participacin activa del juez, en la prctica de cada uno de los medios de prueba, lo
que nuevamente constituye una opcin, por parte del legislador, en avanzar en la
bsqueda de la determinacin de los hechos[62], antes de que deba apreciarse la
regla de la carga de la prueba, sin que, por otra parte, esta actuacin pueda
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considerarse que vulnera el principio de aportacin de parte[63]. De ah que se pueda
apuntar que la ampliacin de estos mecanismos opera precisamente como un criterio
corrector, aunque de menor eficacia, a la bsqueda de la certeza, que el legislador
establece en atencin a la restriccin legislativa operada con relacin a las diligencias
finales.
A continuacin, por lo que respecta a las diligencias finales, se ha producido una
mutacin absoluta del rgimen previsto en la legislacin anteriormente vigente, para
las que entonces se denominaban diligencias para mejor proveer[64]. lo cierto es que,
si se examinan con atencin las disposiciones normativas, se encuentra que, en el
momento ltimo de su decisin, cuando el juez se enfrenta a la resolucin del litigio, y
tiene delante todo el material probatorio, se ensancha el campo de decisiones que
deben ser resueltas por aplicacin de la regla de la carga de la prueba, al restringirse,
a su vez, su capacidad
[Pgina 153]
para subsanar su falta de certeza sobre los hechos, acudiendo a la va de las
diligencias finales[65]. En ese sentido, ya hemos expuesto que, desde nuestra
perspectiva, nada impide, a la luz de las reglas sobre la carga de la prueba, que la
opcin legislativa pudiera haber sido otra, en la medida en que hemos sostenido que,
por muy amplias facultades que se reconozcan al titular de la potestad jurisdiccional,
con relacin a la prueba, ello no es bice para que subsista su aplicacin, en
supuestos dudosos.
En cuanto a este extremo, debe admitirse que dentro de la dialctica existente entre
las posiciones que abogan, respectivamente, por la liberalizacin y socializacin del
proceso[66], y aunque se haya afirmado que la norma civil se decanta por la figura del
juez-rbitro[67], finalmente, se priva al juez del instrumento ms contundente a su
alcance, a fin de evitar resolver el litigio[68], con arreglo a la apreciacin de las reglas
de la carga de la prueba, incluso, en supuestos en que las partes hayan desplegado
toda su diligencia, con ocasin de la actividad probatoria practicada. Ms all de
recursos interpretativos[69], que persiguen una mayor ampliacin de las previsiones
legales, con el fin de lograr, en definitiva, que pueda adquirirse una mayor certeza
sobre los hechos, si resulta posible, a la luz de las circunstancias del caso, con
carcter previo a la aplicacin de las reglas sobre la carga de la prueba, se ha
despojado al juez del ms potente recurso a su alcance para obtener esta finalidad,
restringiendo, al mximo, la posibilidad de acordar diligencias finales, ms all de
supuestos patolgicos, caracterizados por la imposibilidad de practicar ciertas
diligencias probatorias, o por la aparicin de hechos nuevos o de nueva noticia[70].
[Pgina 154]
En efecto, en los casos en que tras una primera valoracin de la prueba practicada, el
juez considere dudosos unos determinados hechos, cuya realidad no puede despejar,
ni en sentido afirmativo, ni negativo, el instrumento con que cuenta -las diligencias
finales- restringe su margen de actuacin, en la medida en que, conforme est
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previsto en el prrafo segundo, del artculo 435 de la ley de Enjuiciamiento Civil, para
que pueda acordar su prctica se precisa que concurran los requisitos previstos en esa
norma[71]. Ahora bien, es preciso indicar que los esfuerzos interpretativos, a que
antes hacamos referencia, se concentran, fundamentalmente, en dotar de mayor
amplitud a los restringidos trminos en que se pronuncian las disposiciones legales:
de un lado, se aboga por una lectura amplia de la expresin que emplea el
precepto[72], que autorizase no solamente la prctica de diligencias de pruebas ya
propuestas y admitidas, como parece desprenderse de su tenor literal[73], sino que
suponga que pueda abrirse un nuevo perodo probatorio extraordinario, siempre sobre
hechos sobre los que previamente haya recado actividad probatoria[74]; de otro, y si
se analiza en profundidad, en ntima relacin con una interpretacin que permita
sostener la conclusin anterior, tambin se hace una lectura amplia de la referencia
que la ley efecta a que hubiera motivos fundados para creer que las nuevas
actuaciones permitirn adquirir certeza sobre los hechos, en la medida en que si para
algunos[75] esta expresin supone que se exija que hayan desaparecido las
circunstancias por las que las pruebas propuestas a instancia de parte resultaron
infructuosas; para otros[76], esa exigencia se limitara a las diligencias de prueba
propuestas a instancia de parte, no as a las no propuestas por stas, que podran
practicarse, aunque, en su momento, no hubiera existido obstculo para hacerlo.
No obstante, lo cierto es que incluso quienes hacen esa lectura amplia de la
regulacin de las diligencias finales, reconocen que las caractersticas con las que el
legislador las configura[77], de complementariedad -respecto al esfuerzo probatorio
de las partes- y de excepcionalidad -de forma que slo pueden acordarse en el caso
en que los hechos permanezcan dudosos- suponen que su marco de aplicacin resulte
muy restringido. frente a esta realidad, la previsin del artculo 429.I.II de la ley de
Enjuiciamiento Civil, aunque debe ser bien acogida, no tiene la potencia suficiente
para limitar el mbito de
[Pgina 155]
aplicacin de las reglas de la carga de la prueba, en aras a la determinacin de la
realidad de lo acaecido. En ese sentido, puede decirse que la opcin del legislador ha
sido por favorecer el principio de aportacin de parte[78], de forma que si bien es
cierto que, desde la perspectiva de la subsistencia de la carga de la prueba, podra
admitirse una ms amplia configuracin de la iniciativa probatoria de oficio, sin que
ello impidiera reconocer un mbito de aplicacin a las reglas de la carga de la prueba,
no es ese el criterio que se emplea en nuestra norma procesal, de cuya lectura puede
concluirse que acaba por primar el valor aportacin de parte, frente a la posibilidad de
agotar los mecanismos judiciales, a travs de los que se podra ganar certeza sobre
los hechos, con la consiguiente expansin de la aplicacin de las normas sobre la
carga de la prueba.
Cuestin distinta, y cuyo estudio excede de la cuestin objeto de tratamiento en este
trabajo, sera la de si el procedimiento civil se hubiera podido configurar de otro
modo, ampliando la posible iniciativa probatoria a instancia del rgano judicial, sin
que ello supusiera la quiebra de sus principios ordenadores y hasta dnde se hubiera
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podido llegar en esa opcin[79]. Ahora bien, desde la perspectiva que nos ocupa, la
de la relacin entre la carga de la prueba y el reconocimiento de la iniciativa
probatoria de oficio, como ya hemos anticipado, el hecho de que el legislador hubiera
ampliado los lmites de las facultades judiciales, con relacin a la prueba, no
supondra un obstculo para que subsistiera la aplicacin de la regla del juicio, ni
tampoco la carga formal de la prueba que vincula a las partes. Todo ello, en la medida
en que el juez, al ejercitar sus facultades probatorias, deber actuar no en inters de
una parte procesal, sino de ambas, sin que las partes puedan descargar su propia
responsabilidad en la actuacin judicial, cuyos eventuales resultados tampoco pueden
anticipar. De ah que pese a que se amplen las facultades judiciales, con relacin a la
prueba, podr subsistir la necesidad de las partes, en inters propio, de solicitar la
prctica de cuantas diligencias probatorias puedan resultar convenientes a sus
respectivos intereses, as como la posibilidad de incertidumbre, por ms que se hayan
apurado todas las posibilidades de prueba sobre los hechos, que justificar la
aplicacin de la regla del juicio. En consecuencia, los lmites de la iniciativa probatoria
de oficio, deben buscarse en el respeto a las disposiciones normativas y a los
principios procesales, pero no en la afirmacin
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de que su reconocimiento destruye la carga de la prueba, ya que sta subsiste,
incluso aunque se ample la iniciativa probatoria de oficio.
6. La iniciativa probatoria de oficio en los procesos no dispositivos y la
carga de la prueba.
En el caso de los procesos sobre capacidad, filiacin, matrimonio y menores, el
legislador tiene en cuenta el carcter dispositivo de esta materia, y, restringe la
virtualidad de los principios de aportacin de parte y dispositivo, lo que se materializa
en una serie de decisiones, que tienen trascendencia, desde la perspectiva de la
carga de la prueba: de un lado, en cuanto a los hechos, se admite que puedan ser
aportados al procedimiento, en virtud de las alegaciones de las partes, pero tambin
de otro modo, siempre que se garantice la posibilidad de debate sobre ellos; de otro,
en cuanto a la prueba, se permite, a su vez, que el juzgador pueda acordar de oficio
cuanta estime pertinente y se establece, en determinadas casos, que ciertas
diligencias probatorias se lleven a cabo, por imperativo legal. En definitiva, puede
afirmarse que se confieren amplios poderes al juzgador, tanto desde la ptica de la
aportacin de los hechos[80], cuanto desde la perspectiva probatoria, por razn del
carcter no dispositivo de la materia que es objeto de enjuiciamiento a travs de este
tipo de procedimientos.
Sin embargo, en estos casos, las partes siguen conservando su iniciativa probatoria,
de manera que nada impide hacer referencia a la existencia de una carga de la
prueba, desde la perspectiva formal, en la medida en que sigue incumbiendo, a cada
una de ellas, la aportacin de los hechos que consideren relevantes para la defensa
de sus respectivos intereses, as como de las diligencias probatorias que persigan su
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acreditacin. Todo ello, sin perjuicio de que esa iniciativa probatoria de oficio no evita,
en todo caso, la aplicacin de la regla del juicio, que subsistir en el supuesto en que,
pese al esfuerzo probatorio realizado, permanezcan como dudosos determinados
aspectos. En ese sentido, la aplicacin de la regla del juicio, no slo requiere la
determinacin de lo que deba ser acreditado en el proceso, sino que, adems, para
su aplicacin, se debe tambin tener en cuenta las distintas posiciones de las partes
en el proceso, y sus respectivas alegaciones, para determinar en el caso concreto a
quin perjudica la falta de prueba de un determinado aspecto. nicamente en los
casos en que el juzgador fuera el competente, de forma exclusiva, para traer
imperativamente al proceso tanto la totalidad de los hechos, cuanto la totalidad de la
prueba, podra decirse que no existe una carga de las partes, en sentido estricto, en la
medida en que nada podran hacer en ese caso para evitar la
[Pgina 157]
aplicacin de la regla del juicio, en uno u otro sentido[81]. Sin embargo, se trata sta
de una construccin meramente dogmtica, en la medida en que en todo
procedimiento se admite a las partes, al menos, la aportacin de los hechos que
considere relevantes en la resolucin del caso.
7. Conclusiones.
Primera. la carga de la prueba, desde una perspectiva formal o subjetiva, se vincula
al principio de aportacin de parte e implica que a cada uno de los litigantes
corresponde acreditar en el proceso los hechos en que fundamentan sus respectivas
pretensiones. Por su parte, la carga de la prueba, desde la perspectiva material, se
conecta con la obligatoriedad de dar una respuesta a los conflictos que se planteen
ante los rganos jurisdiccionales, y supone la existencia de una regla del juicio, que
permite resolver aquellos litigios en que unos determinados hechos permanecen
dudosos, de forma que tras la valoracin probatoria, el juez no ha podido llegar a una
conviccin fundada en torno a su existencia o inexistencia.
Segundo. Ambas perspectivas, subjetiva y objetiva, desde las que se analiza la carga
de la prueba, se encuentran ntimamente implicadas, de forma que la aplicacin de la
regla del juicio, requiere determinar la parte a quien corresponde la prueba de un
determinado hecho en el proceso, sin que el dato de que se atribuyan ciertas
facultades probatorias al titular del rgano jurisdiccional permita desvirtuar en el
procedimiento la existencia de una carga formal de la prueba. En ese sentido, puede
afirmarse que nicamente en los supuestos en que el rgano jurisdiccional ostentase
de forma exclusiva la obligatoriedad de aportar la prueba en el procedimiento, de
manera que las partes permaneciesen totalmente ajenas a la actividad probatoria, de
forma que no pudiesen instarla en uno u otro sentido, podra decirse que no existe
carga de la prueba para ellas.
Tercera. Junto a la carga de la prueba, existen otras cargas que afectan a las partes
en el proceso, dentro de las cuales, para una correcta aplicacin de la regla del juicio,
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debe tenerse en cuenta la existencia de una carga de la afirmacin, o de la alegacin,
que soportan los litigantes, y que supone que deben ser ellos quienes afirmen en el
proceso los hechos en los que fundamentan sus respectivas pretensiones. En ese
sentido, en la medida en que las alegaciones concretas que efectan las partes en el
procedimiento
[Pgina 158]
tienen trascendencia en cuanto a la determinacin de lo que debe ser objeto de
prueba por cada una de ellas, y, por tanto, en la aplicacin de la regla del juicio, debe
tenerse en cuenta que la actividad procesal de las partes tendra igualmente
relevancia en un procedimiento en que el juez ostentase el monopolio de la prueba,
salvo que, a su vez, tambin le correspondiera la aportacin de los hechos al
procedimiento en exclusiva.
cuarta. Nuestra norma procesal civil reconoce de forma limitada la iniciativa
probatoria de oficio, opcin legislativa que, sin embargo, no implica que con la
atribucin de mayores facultades de prueba al titular de la potestad jurisdiccional se
hubiera producido una vulneracin de los principios relativos a la carga de la prueba.
Aunque, ciertamente, el reconocimiento de una mayor actividad probatoria de oficio
restringe o limita el campo de aplicacin de la carga de la prueba, en cuanto regla del
juicio, incluso en los supuestos en que sta se reconoce del modo ms amplio, sin
embargo, subsistirn supuestos en los que resulte necesaria su apreciacin, en la
medida en que tras la actividad probatoria permanezca la incertidumbre en torno a un
determinado hecho controvertido. En consecuencia, incluso en los supuestos en que
se reconociese al juez, en exclusiva, el monopolio de la actividad probatoria, en
detrimento de las partes, ello no impedira que se siguiese apreciando la existencia de
la carga de la prueba, desde la perspectiva material, sin perjuicio de que debiera
reconocerse que no se puede hacer referencia a la subsistencia de una carga formal
de la prueba, en la medida en que se impide a las partes actividad alguna que les
permita actuar en su propio inters para la fijacin de los hechos que les resultan
beneficiosos.
Quinta. En cuanto a la previsin especfica del artculo 429.I.II de la ley de
Enjuiciamiento Civil, ms que constituir una manifestacin de la iniciativa probatoria
de oficio, supone que el rgano judicial pueda anticipar a las partes la forma en que
considera debe aplicarse la regla del juicio en el caso concreto, a fin de que aqullas
puedan modificar su inicial estrategia probatoria, de forma que la existencia de esta
posibilidad debe relacionarse con la seguridad jurdica y con la introduccin expresa
en la ley de Enjuiciamiento Civil de ciertas modulaciones con relacin a la aplicacin
de la carga de la prueba, de forma que, en ocasiones, pueden existir dudas acerca de
la parte a la que corresponde la prueba de un determinado hecho, al admitirse una
cierta modulacin judicial o convencional de la regla del juicio.
Sexta. Sin embargo, puede afirmarse que la ley de Enjuiciamiento Civil ha limitado la
posibilidad de aportacin de prueba de oficio al procedimiento, ya que incluso aunque
se admita que constituye una manifestacin de dicha facultad, el reconocimiento de
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ciertas atribuciones al juez, con ocasin de la prctica de la prueba, lo cierto es que,
ms all de esta posibilidad, y de las diligencias finales, cuyo campo de aplicacin se
restringe por el legislador frente a las antiguas diligencias para mejor proveer, no
encontramos en la ley otra manifestacin de la iniciativa probatoria de oficio, si se
exceptan los procesos no dispositivos.
Sptima. Ahora bien, como decimos, se trata esta de una opcin legislativa, que, sin
embargo, no impide que una regulacin procesal que reconozca una mayor iniciativa
[Pgina 159]
y participacin al rgano judicial en materia probatoria, resulte compatible con la
subsistencia de la carga de la prueba. En ese sentido, la iniciativa probatoria de oficio
y la carga de la prueba, responden a distintas finalidades y operan en diversos
momentos, de ah que no se trate de conceptos incompatibles: la iniciativa probatoria
de oficio opera en el momento de admisin y prctica de la prueba, y, con ella, se
trata de ampliar y agotar todas las posibilidades para la determinacin de los hechos
controvertidos, a fin de aproximar el fallo a la realidad existente; por su parte, la carga
de la prueba, opera en un momento posterior, tras la valoracin de la prueba, y
supone reconocer la imposibilidad de reconstruir los hechos en todo caso, sin que ello
pueda suponer la ausencia de resolucin del supuesto que se plantea ante los
tribunales, en la medida en que existe una obligacin legal para stos de resolver
cuantos problemas se les susciten.
Octava. Si esto es as por lo que se refiere a la posible estructuracin del
procedimiento civil, de acuerdo a otros parmetros, por va legislativa, de forma que
se reconociese una mayor actividad probatoria de oficio al juez, por su parte, en lo
que respecta a la interpretacin de los preceptos legales vigentes, entendemos que
las posiciones que abogan por apurar al mximo los mecanismos de iniciativa
probatoria de oficio, legalmente previstos, son igualmente compatibles con el
reconocimiento de virtualidad a las normas positivas sobre la carga de la prueba. En
ese sentido, los lmites de dicha interpretacin habrn de buscarse en el respeto a
otros principios procesales, pero no en la aplicacin de la carga de la prueba, que
subsiste incluso aunque se haga una interpretacin amplia de las facultades
judiciales, tanto desde la perspectiva formal, cuanto desde la perspectiva material: de
un lado, la posible actuacin del rgano jurisdiccional no es bice para que siga
existiendo un inters propio de la parte a la que afecta la carga de la prueba, para
aportar al procedimiento la prueba que considere necesaria para acreditar la
existencia de los hechos cuya alegacin le beneficia; de otro, incluso en los supuestos
en que se ampliase la actuacin probatoria de oficio, debe reconocerse la posibilidad
de un margen de incertidumbre, dentro del cual opera la aplicacin de la carga de la
prueba, en cuanto regla del juicio.
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[1] As lo expone, Abel Lluch, X, Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil.
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[2] Alvrez Fernndez, C. J., "Aproximacin a una teora general sobre la carga de la
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Enjuiciamiento Civil". Actualidad jurdica Aranzadi. Mayo de 2001. Ao XI. Nmero
487. Pgina 1. Tambin Corbal Fernndez apunta que "la razn teleolgica sustancial
de la teora (de la carga de la prueba) es la de solventar el vaco de falta de prueba
trascendente para la solucin de la litis. Slo entonces, cuando se da tal ausencia -
vaco o laguna probatoria- y por tanto como consecuencia indirecta o mediata aparece
como relevante determinar a quin incumbe la carga de probar". Corbal Fernndez,
J.E., "la adquisicin procesal y la carga de la prueba". Cuadernos y estudios del poder
judicial. Editorial: Consejo general del Poder Judicial. Madrid. Nmero 34. 1993.
Pginas 147-237.
[3] En cuanto a este extremo, Muoz Sabat considera que la regla de la carga de la
prueba operara slo en los casos en que la prueba practicada sea insuficiente, ya que
en los casos en que existe una ausencia total de prueba, no resultara de aplicacin la
regla del juicio, de forma que debera considerarse que no existe lo que no ha sido
objeto de prueba, aunque acaba por apuntar que, en la prctica, actualmente, recibe
el mismo tratamiento el hecho no probado, que el probado insuficientemente. Muoz
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Sabat, ll,. fundamentos de prueba judicial civil. ley 1/2000. Editorial: J.M. Bosch.
Barcelona. 2001. Pginas 166-167. Por otra parte, tampoco han faltado quienes
afirman la aplicacin de la carga de la prueba, no solamente en los casos de
incertidumbre acerca de los hechos, sino en todos y cada uno de los supuestos que
son objeto de resolucin judicial, con independencia de que se haya constatado la
certeza de los hechos, de forma que la carga de la prueba se aplicara siempre que se
procediese a una valoracin de la prueba. As se posiciona, Cabezudo rodrguez, N.,
"la regla del juicio de la carga de la prueba y su inversin en el proceso civil". Revista
del Poder Judicial. Editor: Consejo general del Poder Judicial. Nmero 52.Pgina 266.
[4] Segn alvrez Fernndez, C. J. se trata ste del segundo aspecto que est
presente en la concepcin de la carga de la prueba, que se encuentra ntimamente
relacionado con el anterior, de forma que la existencia de esa obligacin judicial de
fallar en todo caso, obliga a las partes a efectuar cuanto sea necesario para acreditar
sus respectivas alegaciones. lvarez Fernndez, C. J., "Aproximacin a una... op. Cit.
[5] El concepto de carga procesal, se atribuye a goldsChmidt, que la define como un
imperativo del propio inters, que tiene como fin evitar una desventaja procesal.
goldsChmidt, J., Principios generales del proceso. I. Teora general del proceso.
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[6] La cuestin de la consideracin de las cargas procesales entre las situaciones
jurdicas activas o pasivas, ha resultado muy controvertida, segn se ponga el acento
en la libertad de la persona sujeto a ellas de actuar con arreglo a su propio criterio, o
en el hecho de las consecuencias desfavorables que se pueden derivar para la parte
de su no cumplimiento. De esta forma, Carnelutti o Calamandrei las sitan en la
categora de los deberes, aunque reconozcan que con su cumplimiento se trata de
satisfacer un inters propio y que no existe una sancin jurdica prevista para el caso
de su incumplimiento, en la medida en que tampoco puede hablarse de libre voluntad,
cuando existe una sujecin de la voluntad del sujeto, que desea el logro de un fin
determinado, y, que, por tanto, se ve constreido por ese imperativo, si no desea
verse privado de su satisfaccin. Carnelutti, f., Instituciones del proceso civil. 5.a
Edicin. 1963. Traduccin: Sents Melendo, S., volumen 1. Ediciones jurdicas Europa-
Amrica. Buenos Aires. 1973. Pgina 332. Teora general del derecho. Traduccin:
osset, f. J., Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1955. Pginas 222-223.
Calamandrei, P., Estudios sobre el proceso civil. volumen 3. Traduccin: Sents
Melendo, S., Ediciones jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires. 1973. Pgina 340.
frente a estas tesis, los autores que se han ocupado con mayor concentracin en el
estudio de la carga de la prueba, rosenberg y miCheli, se centran en el aspecto de la
libertad de actuar, ya que si se parte de la anterior perspectiva y se considera como
sancin la prdida de un determinado beneficio, cualesquiera derecho podra
considerarse obligatorio, en la medida en que su falta de ejercicio supone
frecuentemente la privacin de algo, tambin insisten en la inexistencia de un
derecho correlativo dimanante de la existencia de la carga, para basar su
consideracin no como deber, sino como lo que denominan una simple necesidad
prctica. rosenberg, l., la carga de la prueba. Traduccin: KrotosChin, E., Editorial B de
f. Montevideo - Buenos Aires. 2.a Edicin. 2002. Pginas 73 a 79. miCheli, g. A., la
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carga de la prueba. Traduccin: Sents Melendo, S., Ediciones jurdicas Europa-
Amrica. Buenos Aires. 1961. Pginas 63 a 75.
[7] En cuanto a este extremo, miCheli toma la doctrina de brunetti, que reduce la
obligacin a lo que denomina un deber libre, que se situara al lado de los mandatos
jurdicos imperativos, que constituyen los deberes propiamente dichos, al imponer de
forma absoluta deberes de conducta preceptivos. Dentro de esta categora de deberes
libres ubica no slo las obligaciones, sino tambin las cargas. Aunque subraya que en
el caso de las obligaciones, no cabra hablar, en puridad, de deberes libres, en la
medida en que el sujeto se encuentra en un estado tpico de coaccin, que tomar la
forma de resarcimiento del dao y sujecin a la ejecucin forzosa, mientras que, en
los casos en que la ley considera determinados actos jurdicos como necesarios para
la adquisicin o conservacin de un derecho, el sujeto es verdaderamente libre de
escoger entre su realizacin o no. miCheli, g. A., la carga de ... op. Cit. Pginas 63-65.
Por su parte, goldsChmidt afirma que a la obligacin corresponden las dos figuras de
acto debido y acto ilcito, mientras que a la carga corresponde la de acto necesario.
Sents Melendo, S., "la carga procesal". Teora y prctica del proceso. volumen III.
Editorial: ediciones jurdicas de Europa y Amrica. Buenos Aires. 1959. Pgina 91.
[8] Sents Melendo, por su parte, efecta un anlisis de la definicin de la carga, con
carcter previo al estudio de las denominadas cargas procesales. Para ello, realiza un
recorrido por diferentes criterios para la fijacin del concepto: Manzini parte de su
identificacin con el concepto de obligacin, con independencia de que el acto est
establecido en inters propio o ajeno, de forma que toda carga implica en su opinin
una obligacin y toda obligacin supone una carga; Augenti, por su parte, establece el
fundamento de la distincin en la existencia de una sancin jurdica, en el supuesto de
incumplimiento de la obligacin, y la prdida de los efectos tiles del acto, en el caso
de la existencia de una carga; Carnelutti, relega a un aspecto secundario el
planteamiento relativo a la existencia de sancin, de manera que como elemento
preponderante para definir la existencia de una carga o un obligacin, acude al
concepto de inters, que ser propio en el caso de la carga, mientras que ser ajeno
en el supuesto en que se encuentre amparado por la existencia de una obligacin, de
tal manera que al existir una carga, se establece para la tutela de un inters propio, lo
que supone que exista la posibilidad de eleccin por parte de la persona en cuyo
beneficio se establece, y, consecuentemente, que no exista sancin en caso de
incumplimiento; goldsChmidt, a su vez, tambin pone el acento en que cuando existe
una carga nos encontramos ante un imperativo del propio inters, en lo que coincide
Couture; Oderigo hace hincapi en la idea de opcin que subyace a la existencia de la
carga; la carga desde la perspectiva del derecho se analiza por Barrios de Angelis,
concepcin que crtica Sents Melendo, en atencin a la falta de definicin del derecho
subjetivo, concepto que considera difuso y abandonado por la doctrina ms moderna.
Por su parte, Sents Melendo, aunque manifiesta participar del agnosticismo cientfico
con relacin a la carga que define Carnelutti, no renuncia a dar una definicin de la
carga, en la medida en que considera que se trata de una construccin de la que no
se puede prescindir, aunque la califique de insegura e inestable, de manera que ese
concepto se caracteriza fundamentalmente por la idea de libertad, frente a la de
necesidad, en cuanto que se establece en inters del propio sujeto, y su
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incumplimiento no se encuentra sujeto a sancin. Sents Melendo, S., "la carga de la
prueba". Teora y prctica del proceso. volumen III. Editorial: ediciones jurdicas de
Europa y Amrica. Buenos Aires. 1959. Pginas 87 y ss. Posteriormente, en un nuevo
artculo, aporta igualmente nuevas definiciones y un estudio de la carga de la prueba,
con un examen de las diferentes posiciones tericas respecto a su definicin. Sents
Melendo, S., "Perencin de instancia y carga procesal". Revista de derecho judicial.
Ao 3. Nmero 12. Octubre-diciembre. 1962.
[9] Sents Melendo, S., "la carga de ...Op. cit. Pgina 109.
[10] La paternidad de esta expresin se atribuye a Chiovenda, y este principio supone
que una vez aportada la prueba al proceso, sus resultados dejan de pertenecer al
sujeto que la ha propuesto, de forma que se valora con independencia de la parte a la
que pueda beneficiar o perjudicar su aportacin, y, por tanto, esto supone que pueda
aprovechar a la parte contraria a la que ha propuestos su prctica. Corbal Fernndez,
J.E., la adquisicin procesal... op. Cit.
[11] Rosenberg, L.. la carga de ... op. Cit. Pginas 34 y 40.
[12] En cuanto a esta teora, luna yerga, con cita de thayer y strner, hace referencia
a la distincin, que se elabora en la doctrina anglosajona, entre carga de la produccin
y carga de la persuasin, que, sin embargo, segn subraya, se trata de una dualidad
de conceptos que no se elabora con nitidez en los ordenamientos jurdicos
continentales, salvo el alemn, en el que s se acoge la distincin entre carga objetiva
de la prueba - carga de la persuasin- y carga subjetiva de la prueba -carga de la
produccin-, por lo que puede decirse que incorpora la teora expuesta, atribuible a
rosenberg. luna yerga, ., "Regulacin de la carga de la prueba en la LEC. En
particular, la prueba de la culpa en los procesos de responsabilidad mdico-sanitaria".
Indret. 04/2003. http://www.indret.com/rcs_articulos/cas/165.pdf.
[13] Micheli, G. A., la carga de ... op. Cit. Pgina 110.
[14] En ese sentido, se pronuncia Corts domnguez, v., que afirma la inutilidad de las
divisiones convencionales dentro de la carga de la prueba, para indicar "como
veremos, la carga de la prueba no es sino (o se reduce a) el principio propio del Juez
que le sirve para los casos que, en derecho antiguo, se resolvan con un non liquet. la
divisin de la carga de la prueba, en una objetiva y otra subjetiva, es completamente
intil, en cuanto ambas responden a un nico principio: la regla de juicio que tiene el
juez." Corts domnguez, v., "Algunos aspectos sobre la inversin de la carga de la
prueba". Revista de derecho procesal iberoamericano. Nmeros 2-3. Madrid. 1972.
Pgina 582. Nota 3.
[15] Esta tesis se sostiene, entre nosotros, por montero aroCa, J., "Nociones generales
sobre la prueba (entre el mito y la realidad)". la prueba. Cuadernos de derecho
judicial. Editorial: Consejo general del Poder Judicial. Madrid. 2000. Pgina 37. Tambin
Fernndez seiJo, J. M.a., El proceso civil. Coordinador: esCribano mora, f., Editorial
Tirant lo Blanch. valencia. 2001. volumen II. Pgina 1594 y Fernndez Lpez, M., la
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carga de la prueba en la prctica judicial civil. Editorial la ley. Madrid. 2006. Pgina 26.
[16] En ese sentido, se afirma que la expresin carga de la prueba, para referirse a
este aspecto material u objetivo, es claramente inadecuada, ya que no puede decirse
que su destinatario, que es el rgano judicial competente para resolver el caso, se
encuentre sujeto con carga alguna, de ah que se proponga el empleo de la expresin
regla del juicio, para referirse a este aspecto del problema, mientras se reserva la
expresin reglas de distribucin de la carga de la prueba, para hacer mencin a la
cuestin relativa a la parte a quien corresponde la prueba de un determinado hecho
en el proceso, es decir, a lo que se ha dado en denominar carga de la prueba formal o
subjetiva.
Serra Domnguez, M., Comentarios al Cdigo civil y a las compilaciones forales.
Director: albaladeJo, M., volumen XVI. Tomo II. Editoriales de Derecho Reunidas. 2.a
Edicin. Madrid. 1992. Pgina 48.
[17] Como tenemos ocasin de exponer, con ms detalle, a continuacin, es el caso
de rosenberg, l., la carga de ... op. Cit. Pginas 45 y ss.
[18] Rosenberg, L., la carga de ... ob. Cit. Pginas 45-61
[19] Desde posiciones ms extremas, este autor cita a Wach, que, segn afirma,
sostiene que no existe una carga de la prueba all donde predomina la mxima oficial
o el principio inquisitivo. No obstante, a continuacin, el propio rosenberg efecta una
reinterpretacin de las posiciones de Wach, para acabar concluyendo que, en realidad,
ese autor, se aproxima a los planteamientos del propio rosenberg, ya que, cuando
hace esa mencin, se est refiriendo, exclusivamente, a la carga subjetiva de la
prueba, segn la lectura hecha por rosenberg. rosenberg, l., la carga de ... pgina 47.
[20] Sents Melendo, por su parte, en la medida en que entiende que el concepto de
carga se encuentra presidido por la idea de libertad, hace referencia a que no cabra
entender que existe una carga en los casos en que el acto de la parte dejase de ser
necesario para la consecucin de del fin. Sents Melendo, S., "Carga de la ... op. Cit.
Pgina 107.
[21] Sents Melendo, S., "Carga de la ... op. Cit. Pgina 107.
[22] Fernndez Lpez, M., la carga de ... op. Cit. Pginas 78 y 55.
[23] Goldschmidt distingue entre cargas perfectas -que suponen que se deje a la
parte, a la que se grava con ella, su cumplimiento, de manera exclusiva, como nica
forma de alcanzar el fin a cuyo logro se supedita su ejercicio- y cargas menos
perfectas -cuando su ejercicio supone un medio para llegar a este fin, que, sin
embargo, puede, no obstante, alcanzarse por otras vas (en la actualidad, se
describen stas como cargas imperfectas). gOlDSMICHT, J., Principios generales de ...
op. Cit. Pginas 109-110.
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[24] Esta distincin tambin se emplea por miCheli al analizar el significado de los
poderes instructorios del juez para una construccin de la doctrina de la carga de la
prueba y tambin al detenerse en el examen de la estructura del proceso penal y su
influencia sobre el problema de la decisin, momento en que hace referencia a que
"goldsChmidt define la carga de la prueba en lo penal como "menos perfecta", en
cuanto la actividad de parte puede ser integrada por la actividad instructora del juez".
miCheli, g. A. "la carga de ... op. Cit. Pginas 170 y 271, respectivamente.
[25] Rosenberg, L. la carga de ... op. Cit. Pgina 48.
[26] Sents Melendo, S. "Carga de la ... op. Cit. Pgina 109.
[27] En ese sentido, aplicando su anlisis a la posibilidad de que el juez acuerde la
prctica de las denominadas diligencias para mejor proveer, Sents Melendo hace
referencia a que habr jueces ms inclinados a acordarlas, frente a otros que sern
ms remisos a su aprobacin, pero esto no puede llevar en modo alguno a la
conclusin de que en el caso de los que se abstienen de utilizarlas rige la carga de la
prueba, mientras que para los que las utilizan la iniciativa del juez. Sents Melendo, S.
"la iniciativa probatoria del juez en el proceso civil". Revista iberoamericana de
derecho procesal. Nmero 4. 1967. Pgina 20. Nota al pie nmero 32.
[28] sents Melendo, S. "Carga de la ... op. Cit. Pginas 105 y 108. Sents Melendo
analiza el tratamiento del derecho extranjero, en diferentes normas jurdicas, de forma
que en el caso del artculo 2 del protocolo adicional a los tratados de Montevideo, en
que se reconoce que la aplicacin de la ley extranjera se hace de oficio por el juez,
pero las partes pueden alegar y probar su existencia y contenido, afirma que no
subsiste la carga de la prueba para ellas, en la medida en que su actuacin deja de
ser necesaria al efecto. De esta forma, afirma que dado que no existe necesidad, no
puede hablarse de carga de la prueba.
[29] En ese sentido, nos interesa recoger aqu, por ser suficientemente significativo al
respecto, el comentario de rosenberg, en el sentido de que la libre valoracin de la
prueba no es capaz de evitar por completo la carga de la prueba, puesto que no es
capaz "de conferir omnisciencia al juez". rosenberg, l., la carga de ... op. Cit. Pgina
83.
[30] En este sentido, reproducimos aqu las palabras de alCal zamora: "Como regla,
la prueba recae sobre hechos, y acerca de ellos las partes tienen un conocimiento que
al juez le falta en la mayora de los casos (...) ". alCal zamora y Castillo, N.,
"Autoridad y libertad en el proceso civil". Estudios de teora general e historia del
proceso (1945-1972). uNAM, Mxico Df., Tomo II, 1974, p. 239.
[31] En ese sentido, rosenberg, para distinguir entre carga formal de la prueba y carga
material, hace referencia a que, desde el primer punto de vista, se describe quin
debe probar, mientras, desde la segunda perspectiva, se concreta qu debe ser
probado. rosenberg, l., la carga de ... op. Cit. Pgina 60.
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[32] Pinsese en el caso de la existencia de una afirmacin del demandante, a la que
se opone el demandado, y de la que, ms all de dichas afirmaciones contradictorias,
no existe ninguna otra prueba que pueda servir para dilucidar la cuestin, lo que
ambos admiten. En esos casos, por mucho que el rgano judicial est legitimado para,
a travs de la prueba de oficio, introducir elementos probatorios al procedimiento,
debe reconocer la existencia de un fracaso probatorio, que debe redundar, sin
embargo, en perjuicio de una u otra parte, por imponerlo, de esta forma, las normas
sobre las que se construye el procedimiento judicial. En ese sentido, miCheli analiza la
relacin entre la carga de la prueba y la existencia de un deber de lealtad y probidad
procesal, para llegar a la conclusin de que ambos son perfectamente compatibles, ya
que la existencia de estos deberes no impide que deba aplicarse la normativa que
regula la aplicacin de la carga de la prueba. miCheli, g. A., la carga de ... op. Cit.
Pgina 166 y ss.
[33] LPez Fragoso, T., la carga de ... op cit. Pgina 4. Cabezudo rodrguez, N., la regla
del ... op. Cit. Pgina 257. Corbal Fernndez, J.E., "la adquisicin procesal ... op. Cit.
Chiovenda, g., Principios de derecho procesal. Traduccin: CASAIS y SANTAl, A.
Editorial Reus. Madrid. 1977. Pginas 268-269.
[34] Aunque tambin debemos destacar que esta cuestin no es pacfica, de forma
que rosenberg sostiene la posicin contraria y afirma que "el derecho no puede dejar
al arbitrio del juez, lo que constituye el fundamento de la de manda y lo que
pertenece a las excepciones". rosenberg, l., la carga de ... op. Cit. Pgina 84.
[35] Rosenberg, L., la carga de ... op. Cit. Pgina 61. Este autor afirma que "las partes
no slo tienen que probar en el proceso los hechos necesarios para la decisin sino
que tambin deben introducirlos en el proceso mediante su afirmacin,
convirtindolos de ese modo en fundamento de la sentencia".
[36] Rosenberg, al hacer referencia a la carga de la afirmacin, trenza un paralelismo
con la carga de la prueba, de modo que tambin distingue una carga formal de la
afirmacin, en la medida en que cada parte deber aportar al proceso los hechos que
resulten favorables a sus respectivas pretensiones, y una carga material de la
afirmacin, que supone que los hechos que se aportan al procedimiento, se tomarn
en consideracin, siempre que se hayan afirmado por las partes y con independencia
de la parte que concretamente los ha introducido en el procedimiento. rosenberg, l., la
carga de ... op. Cit. Pgina 66 y 67.
[37] Rosenberg, L., la carga de ... op. Cit. Pgina 72.
[38] En cuanto a la eventual aportacin de los hechos por el juez al procedimiento,
incluso los autores que se muestran proclives a ampliar las facultades probatorias de
oficio, establecen que esta actuacin probatoria de oficio, choca, en el proceso civil,
con la necesidad de que los hechos sean aportados al procedimiento por las partes
procesales, sin que puedan introducirse de oficio. PiC i Junoy, J., El derecho a la
prueba en el proceso civil. Editorial Bosch. Barcelona. 1996. Pginas 208-222.
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etxebarra guridi, J. f. las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC. Diario
la ley. 2001. Referencia D-201. Tomo 6. pginas 216 y 217.
[39] Abel Lluch, X. Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil. Editorial Bosch.
Barcelona. 2005.
[40] Esta conclusin, es tambin por la que se afirma inclinar lvarez Fernndez, C. J.
"Aproximacin general sobre ... op. Cit.
[41] Lahera Forteza, J., la carga de la prueba en el proceso de despido disciplinario.
Editorial la ley Actualidad. Madrid. 1996. Pginas 90 y 91.
[42] Ambos principios, tienen un contenido diferenciado, tal y como ha tenido ocasin
de destacar la doctrina procesalista, en la medida en que el principio dispositivo hace
referencia al hecho de que las partes tienen pleno dominio del objeto del proceso y a
ellas corresponde delimitar la cuestin objeto de controversia, y, en su caso, poner fin
al procedimiento o renunciar al derecho mismo que se ejercita a su travs. Por su
parte, en el caso del principio de aportacin de parte, supone que los hechos y el
material probatorio con el que se trata de acreditarlos, deben ser trados al
procedimiento por las partes. Este ltimo, permite cierta flexibilizacin, no ya con
relacin a los hechos, cuya aportacin al procedimiento corresponde exclusivamente a
las partes, con carcter general, sino con relacin al material probatorio, con
fundamento en el artculo 282 de la ley de Enjuiciamiento Civil. PiC i Junoy, J., El
derecho a ... op. Cit. Pginas 208-222. Aunque tampoco queremos dejar de destacar la
dificultad que se ha planteado, para deslindar los principios dispositivo y de
aportacin de parte, y que es puesta de relieve por Abel Lluch, que destaca que este
debate, a diferencia de lo que ocurre en otros pases de nuestro entorno, no se
encuentra an hoy zanjado entre nuestros procesalistas, de forma que, segn afirma,
continan vigentes las manifestaciones de Serra Domnguez, cuando en 1972
apuntaba esa situacin. Abel Lluch, X., "Reflexiones sobre la iniciativa probatoria del
juez civil". Problemas actuales de la prueba civil. Editorial J.M. Bosch. Barcelona. 2005.
[43] Esta es la perspectiva que adopta Abel Lluch, que aunque reconoce que
tradicionalmente se ha identificado con la expresin "iniciativa probatoria" la facultad
de proposicin de los medios de prueba, adopta un concepto ms extenso:
"comprensivo del conjunto de facultades y cargas de las partes y de facultades,
deberes e iniciativas del juez en orden a la introduccin del material probatorio en las
actuaciones, por impulso ajeno al de las partes, e independientemente de la fase
procesal en que tenga lugar esa iniciativa". Esta consideracin le permite afirmar que
todas las facultades del juez, con relacin a la prueba, constituyen una manifestacin
de la iniciativa probatoria de oficio, incluso las que se llevan a efecto durante su
prctica. Abel Lluch, X., la iniciativa probatoria ... op. Cit. Pgina 251.
[44] As ocurre en los procesos civiles no dispositivos, en que se sustancian cuestiones
relativas al estado civil, en que se admite que el tribunal pueda acordar la prctica de
pruebas, ms all de las que hayan sido aportadas por las partes al procedimiento.
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[45] En ese sentido, se pronuncia martn ostos, J. S. las diligencias para mejor proveer
en el proceso civil. Editorial Montecorvo. Madrid. 1981. Pgina 25.
[46] Fernndez Lpez, M. la carga de ... op. Cit. Pgina 82.
[47] Pic i Junoy, J., los poderes del juez civil en materia probatoria. Coordinadores:
PiC i Junoy, J. y Abel Lluch, X., Editorial Bosch. Barcelona. Pgina 164.
[48] Pic i Junoy, J., los poderes del ... op. cit. Pgina 164.
[49] Este anlisis, lo efecta Abel Lluch, al exponer las crticas que se formulan a la
introduccin del artculo 429.I.II en la ley de Enjuiciamiento Civil. Abel Lluch, X., la
iniciativa probatoria ... op. Cit.
[50] En cuanto a este extremo, resulta pacfico, incluso para quienes sostienen que
debe avanzarse en el ms amplio reconocimiento de facultades probatorias de oficio
al juez, que esta posibilidad encuentra un lmite, en la prohibicin de que puedan ser
introducidos al procedimiento hechos distintos a los aportados por las partes, en sus
respectivas demanda y contestacin, o, en los restantes momentos procesales en que
el ordenamiento lo permite. etxebarra guridi, J. f., las facultades judiciales en materia
probatoria en la LEC. Diario la ley. 2001. Referencia D- 201. Tomo 6. pginas 216 y
217. PiC i Junoy, J., Principios del nuevo proceso civil. Instituciones del nuevo proceso
civil. volumen I. Editorial difusin jurdica. Barcelona. 2001. Pgina 39. Casas Cobo, P.
A., Problemas del juicio ordinario en la nueva LEC en su primer ao de vigencia. la
aplicacin judicial de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. los procedimientos ordinario
y verbal, arrendaticios e interdictales, monitorio y cambiario, matrimoniales la
ejecucin. Director: PiC i Junoy, J., Editorial J.M. Bosch. Barcelona. 2001. Pgina 76.
[51] En ese sentido, en otro trabajo, hemos analizado la imposibilidad de que por la
va del artculo 429.I.II de la ley de Enjuiciamiento Civil, se puedan traer al
procedimiento, medios de prueba cuyo momento procesal de aportacin ha precluido,
relacionando esa solucin, con los principios de aportacin de parte y proscripcin de
la indefensin. ChiCo Fernndez, T., "la facultad del juez de indicar la insuficiencia de
la prueba propuesta y la preclusin probatoria. A propsito del artculo 429.I.II de la
ley de Enjuiciamiento Civil". Aspectos prcticos de la prueba civil. Editorial J.M. Bosch.
Barcelona. 2006. Pginas 254 y ss.
[52] En primer lugar, se debe destacar que la nueva ley de Enjuiciamiento Civil ha
realizado una unificacin normativa del rgimen legal de la prueba, en el texto
normativo, que es objeto de elogio por la doctrina, en la medida en que permite
superar las disputas existentes en cuanto a la naturaleza de estas normas, que se
haban visto fomentadas por el hecho de que su ubicacin se realizase en diferentes
textos legales, Fernndez Lpez, M., la carga de ... op. Cit. Pgina 104. No obstante,
tambin se debe apuntar que la regulacin de la carga de la prueba, no se ubica entre
las normas relativas a la prueba, sino en las referentes a la sentencia (se incardina en
la seccin segunda: "de los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos"; del
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captulo vIII: "de las resoluciones judiciales y las diligencias de ordenacin"; del ttulo
v: "de las actuaciones judiciales"; del libro I: "disposiciones generales") lo que supone
reforzar su funcin como regla del juicio, pese a que en la Exposicin de Motivos de la
ley se pone de relieve la doble finalidad de la carga de la prueba. Esta opcin
legislativa, es objeto de crtica por Fernndez Lpez, que considera que dado la doble
misin que cumplen stas normas, se debera tambin, al menos, haber hecho una
referencia a ellas en los preceptos reguladores de la prueba Fernndez Lpez, M., la
carga de ... op. Cit. Pgina 105. Sin embargo, montero aroCa considera correcto su
enclave sistemtico, en la medida en que la carga de la prueba, en su opinin,
adquiere su verdadero significado cuando se la contempla desde el punto de vista
final del proceso, ya que ms que determinar a quin incumbe la prueba de los
hechos, con carcter previo al procedimiento, se trata de fijar las consecuencias de la
falta de prueba de un determinado hecho, montero aroCa, J., "Nociones generales
sobre ... op. Cit. Pgina 24. . En el mismo sentido, se manifiesta PEyRANO que pondera
la tcnica legislativa empleada, al incluir el tratamiento de la cuestin, en el mbito
de la regulacin de los requisitos internos de la sentencia, y no en la parte de la
prueba en general, de forma que, en su opinin, el legislador permanece atento a su
verdadera naturaleza. PEyRANO, MARCOS l. "la teora de las "cargas probatorias
dinmicas" en la flamante ley de enjuiciamiento civil espaola (ley 1/2000)". Revista
electrnica de derecho comparado.
http://www.urjc.es/z_files/ad_centros/ad03/Revista_Electronica_Derecho_Comparado
_Prologo.doc. Tambin Lpez Fragoso observa esta ubicacin sistemtica del precepto,
para afirmar que realmente el objeto de esta regla es indicar al juez cmo debe
resolver los supuestos en que considere dudosos unos hechos, al momento de dictar
su resolucin, de forma que afirma que el legislador respeta su naturaleza con su
regulacin en esa sede. Lpez Fragoso, T., la carga de ... op. Cit. Pgina 1.
[53] En ese sentido, en la nota 33, se cita a Lpez Fragoso, T., la carga de ... op cit.
Pgina 4. Cabezudo rodrguez, N., la regla del ... op. Cit. Pgina 257. Corbal Fernndez,
J.E., "la adquisicin procesal ... op. Cit. Chiovenda, g., Principios de derecho procesal.
Traduccin: CASAIS y SANTAl, J., Editorial Reus. Madrid. 1977. Pginas 268-269.
[54] Fernndez Lpez, M., la carga de ... op. Cit. Pgina 148.
[55] Lpez Mesa hace un anlisis de la aplicacin de la doctrina de las cargas
probatorias dinmicas, en la jurisprudencia espaola y argentina, y, tras examinar su
virtualidad, llega a la conclusin de que debe ser examinada con reservas, en los foros
en que no existe una audiencia preliminar, en la medida en que la parte que se ve
perjudicada por su aplicacin, toma conocimiento de la aplicacin de esta regla, en el
momento mismo de la sentencia y no antes, lo que puede perjudicar la seguridad
jurdica. De ah que abogue por la audiencia previa, en los ordenamientos en que
existe, como el momento idneo para que el juez indique a las partes lo que se espera
de ellas en el procedimiento probatorio y para que defina las consecuencias de la falta
de colaboracin en la fijacin de los hechos controvertidos. Lpez mesa, M. J., "la
carga de la prueba en ciertos casos de responsabilidad civil. (la doctrina de las cargas
probatorias dinmicas en la jurisprudencia argentina y espaola)".
http://www.eft.com.ar/DOCTRINA/ articulos/libros-carga_de_la_prueba.htm.
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[56] Se trata sta, de la tesis mayoritaria de la doctrina, sin perjuicio de que hayan
surgido posicionamiento concretos, que hayan admitido la posibilidad de que, por esta
va, pueda el juez acordar prueba de oficio. As lo expone, ros Lpez, y., "la funcin
directiva del juez en la determinacin de la certeza de los hechos". Aspectos prcticos
de la prueba civil. Coordinadores: PiC i Junoy, Abel Lluch. Editorial J.M. Bosch.
Barcelona. 2006. Pgina 146-148.
[57] Recoge las distintas posiciones al respecto, hernndez redondo, J. A., "Artculo
429.I.II LEC: Es el momento adecuado para que el juez valore la insuficiencia
probatoria?". Problemas actuales de la prueba civil?. Coordinadores: Abel Lluch, PiC i
Junoy. Editorial J.M. Bosch. Barcelona. 2005.
[58] La voluntad, por parte del legislador, por respetar ese principio, se destaca por
los autores, al detenerse en la nueva configuracin de las diligencias finales, a la que
luego tendremos ocasin de referirnos, y tambin se encuentra presente en esta
opcin legislativa, en la que, en puridad, no puede decirse que se confiera al juez
facultad probatoria de oficio alguna. etxebarra guridi, J. f., las facultades judiciales ...
Op. Cit. Pginas 369 y ss.
[59] Abel Lluch, X., "Reflexiones sobre la iniciativa probatoria del juez civil". Problemas
actuales de la prueba civil. Coordinadores: Abel Lluch, PiC i Junoy. Editorial J.M.
Bosch. Barcelona. 2005. Pgina 75.
[60] Abel Lluch, X., la iniciativa probatoria ... op. Cit. Pgina 361 y ss.
[61] Fernndez Lpez, M., la carga de ... op. Cit. Pgina 81.
[62] Nuevamente, resulta conveniente precisar aqu que, sin embargo, estas
facultades encuentran su lmite en la posibilidad de traer al procedimiento hechos
distintos a los aportados por las partes. PiC i Junoy, J., la iniciativa probatoria de oficio
del juez civil y sus lmites. Revista del Poder judicial. Nmero 5. 1998. Pginas 269 y
ss. Asencio Mellado, J. M.a. Derecho procesal civil. Parte Primera. Editorial Tirant lo
Blanch. valencia. 2000. Pginas 33 y ss.
[63] Ros Lpez, y., "la funcin directiva ... op. Cit. Pgina 174.
[64] Abel Lluch, X., "las diligencias finales de oficio en la nueva ley". Diario la ley.
Nmero 5884. Ao XXIv. 3 de noviembre de 2003. Ref. D-241. Abel Lluch, X.,
"Reflexiones sobre la ... op. Cit. Pgina 80.
[65] En ese sentido, no debe perderse de vista que, en la nueva regulacin de las
diligencias finales, la norma general es que se soliciten a instancia de parte, de tal
manera que los supuestos en que se autoriza que puedan practicarse de oficio, se
encuentran muy limitados. seoane sPilgelberg, J. l., la prueba en la ley de
Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones generales y presunciones. Editorial
Aranzadi. Navarra. 2002.
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[66] Montero Aroca, J., los principios polticos de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil.
los poderes del juez y la oralidad. Editorial tirant lo Blanch. valencia. 2001. Pgina
123.
[67] En cuanto al modelo procesal de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil, montero
aroCa ha sostenido que aparece un compromiso entre la concepcin liberal, presente
en el proyecto, y la concepcin autoritaria, de las enmiendas formuladas. montero
aroCa, J., los principios polticos ... op. Cit. Pgina 123. ros Lpez, y., "la funcin
directiva ... op. Cit. Pgina 132.
[68] En cuanto a este extremo, en realidad, debe precisarse que el proceso ha sido el
inverso, en la medida en que el proyecto inicial que se present a las Cortes
generales, para su tramitacin, se caracterizaba, an ms, por la impronta liberal, de
manera que el artculo 429.I.II se introdujo durante la tramitacin parlamentaria, a
propuesta del grupo parlamentario socialista, de forma que seoane sPilgelberg apunta
a que su acogida en la ley, se realiza a modo de remedio o compromiso,
precisamente, como consecuencia de la derogacin de las diligencias finales. seoane
sPilgelberg, J. l., la prueba en ... op. Cit. Pgina 35.
[69] En ese sentido, Fernndez Lpez realiza una lectura amplia de los preceptos
legales, aunque admite "que las diligencias finales se encuentran sometidas a
importantes lmites, que hacen de ellas unas facultades difcilmente utilizables en la
prctica", a la par que reconoce que esa nota se deriva claramente del tenor literal del
artculo 435.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil. Fernndez Lpez, M., la carga de ... op.
Cit. Pgina 74.
[70] Desde esta perspectiva se describe la posibilidad de acordar la prctica de
diligencias finales, con arreglo a lo previsto en el prrafo primero, del artculo 435 de
la ley de Enjuiciamiento Civil, por Asencio Mellado o garber llobregat. Asencio
Mellado, J. M.a. Derecho procesal civil...op. Cit. Pgina 322. garber llobregat, J. y
buitrn ramrez, g., la prueba civil. Editorial Tirant lo Blanch. valencia. 2004. Pgina
276.
[71] El precepto se encuentra redactado en la forma que sigue: "excepcionalmente, el
tribunal podr acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo
pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba
anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya
desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que
existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirn adquirir
certeza sobre aquellos hechos".
[72] Que autoriza a que se practiquen de nuevo pruebas.
[73] As lo concluye etxebarra guridi, J.f. las facultades judiciales...op.cit. Pgina 375.
[74] Abel Lluch, X., la iniciativa probatoria ... op. Cit. Pgina 309. Mismo autor,
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"Reflexiones sobre la ... op. Cit. Pgina 82 Fernndez Lpez, M., "la carga de ... op. Cit.
Pgina 72.
[75] Muoz Sabat, ll., fundamentos de prueba ... op.cit. Pgina 256.
[76] Fernndez Lpez, M., la carga de ... op. Cit. Pgina 73.
[77] Fernndez Lpez, M., la carga de ... op. Cit. Pgina 75-76.
[78] En ese sentido, se pronuncia Abel Lluch, al analizar las actuales diligencias
finales, con relacin a las diligencias para mejor proveer con arreglo a la anterior
legislacin procesal civil, al reconocer que han supuesto un incremento limitado de la
iniciativa probatoria de parte y una limitacin de la iniciativa probatoria de oficio
Reconocimiento que el autor efecta, sin perjuicio de que abogue por una
interpretacin amplia de la regulacin de las diligencias finales, que permita extender
su prctica. Abel Lluch, X., "Reflexiones en torno ... op. Cit. Pgina 81.
[79] La polmica entre aquellos que se muestran partidarios de ampliar las facultades
judiciales con relacin a la prueba, y aquellos otros que consideran que sta debe
restringirse, ha dado lugar a amplios debates, no ya slo en el mbito interno, sino
tambin en otros pases de nuestro entorno, de cuya existencia da cuenta, una obra
que cuenta con aportaciones realizadas por juristas de distintos pases: Alvarado
velloso, Adolfo; Ariano deho, Eugenia; Barbosa Moreira, Jos C; Cipriani, franco; Dez-
Picazo gimnez, Ignacio; Domnguez, federico g; Correja de Mendoa, luis;
Monteleone, girolamo; PiC i Junoy, Joan; verde, giovanni; montero aroCa, Juan.
Coordinada por montero aroCa, J., Proceso civil e ideologa. Editorial Tirant lo Blanch.
valencia. 2006.
[80] No obstante, conviene matizar aqu que se ha subrayado por la doctrina que el
precepto no autoriza la intro-duccin de oficio de hechos fundamentales, sino que
permite atender a los hechos introducidos a partir de la prctica de la prueba, as
como a los hechos nuevos. Abel Lluch, X., "Reflexiones sobre la ... op. Cit. Pgina 79.
[81] En ese sentido, Sents Melendo realiza la siguiente afirmacin al hacer referencia
al principio de adquisicin procesal, en los procesos no dispositivos: "la carga no
significa obligacin de probar, ni siquiera necesidad de que la prueba proceda de una
determinada parte; significa estar a las consecuencias de que la prueba se produzca o
no. A una parte le interesa que determinada afirmacin quede probada; por inters
propio, debe cuidar de proponer la prueba y de que se practique; pero ningn
precepto legal le impide valerse de elementos probatorios aportados por la otra parte
para corroborar las afirmaciones propias". Sents Melendo, S., "El principio de
adquisicin procesal". Teora y prctica del proceso. volumen III. Editorial: ediciones
jurdicas de Europa y Amrica. Buenos Aires. 1959. Pginas 200 y 201.
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