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Sumario
En el presente documento el autor analiza un fallo recaído en los autos sobre recurso de casación en el fondo dictado por la
Excelentísima Corte Suprema de Justicia de Chile en procedimiento por medidas de protección de niños, niñas y
adolescentes que contempla la ley sobre procedimientos ante los juzgados de familia determinando de qué forma se ajusta
a los parámetros internacionales en especial con el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo y la
Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas teniendo en consideración la calidad de niños
pertenecientes al pueblo aymara.
Egresado de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central
de Chile.
1
Definidos como aquellos inherentes a la persona, irrevocables e inalienables, lo que implica que no pueden
transmitirse, enajenarse o renunciar a ellos (LLANOS Mansilla, Hugo. Teoría y práctica del Derecho
Internacional Público)
2
Organización Internacional del Trabajo [en línea]: <http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp1.htm>
[Consulta: 05 nov. 2009]
poblaciones indígenas y tribales y con especial importancia para nuestro país el
Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes el
que fue ratificado el 15 de septiembre de 2008, entrando en vigencia un año
después según la recepción de la ratificación por parte de la OIT3
Asimismo y muy particularmente con el caso que nos atañe referido a los
derechos del niño definidos como una rama del derecho que regula la protección
integral del menor para favorecer en la medida de lo posible el mejor desarrollo de
la personalidad del mismo y para integrarlo, cuando llegue a su plena capacidad,
en las mejores y más favorables condiciones físicas, intelectuales y morales a la
vida normal4 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el 20 de
noviembre de 1989 la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento que
fue ratificado por nuestro país el 13 de agosto de 1990 entrando en vigencia el 2
de septiembre de 19905
3
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena [en línea]:
<http://www.webhostingconadi.cl/convenio169/Acuse%20de%20Recibo.pdf> [Consulta: 05 nov. 2009]
4
JIMENEZ, Joel. Derechos de los niños. México, 2000. Ed. Instituto de investigaciones jurídicas. 57 p
5
United Nations. treaty collection. [en línea]
<http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&lang=en>
[Consulta: 06 nov. 2009]
6
Poder Judicial [en línea]:
<http://www.poderjudicial.cl/causas/esta402.php?rowdetalle=AAANoPAALAACRchAAB&consulta=100&glos
a=&causa=3784/2009&numcua=31156&secre=UNICA> [Consulta: 06 nov. 2009]
En un juicio seguido ante el Juzgado de Familia de Iquique (RIT P-997-2008, RUC
08-2-0385335-2) se inició, de oficio, un procedimiento de medidas de protección a
favor de tres menores de 8, 2 y 5 años de edad pertenecientes al pueblo aymara
debido a que en opinión del tribunal sus derechos estarían siendo vulnerados por
negligencia y descuido materno. La madre de los tres menores se trata de una
mujer perteneciente al pueblo aymara, oriunda del pueblo de Huayco, localidad
situada al interior de la comuna de Pica, analfabeta y dedicada a labores de
lavandera, aseadora y vendedora de huesillos. El padre de los menores no se
encuentra ubicable y se señaló que padece de alcoholismo. Finalmente el juez de
primera instancia ordenó el ingreso definitivo de los menores en el hogar “María
Ayuda” y en el “Hogar de Carabineros” de la ciudad de Iquique. La Corte de
Apelaciones de Iquique en fallo de 06 de mayo de 2009 lo confirmó sin ninguna
modificación. La madre de los menores recurrió de casación en el fondo ante la
Corte Suprema aduciendo que se estarían vulnerando, entre otras, normas
sustantivas referidas al derecho de los padres al cuidado personal y al carácter
excepcional de la separación definitiva del alero materno. En lo que nos importa,
se expresa en el recurso que no se debe olvidar que los menores y su madre son
de origen aymara que vivieron en lugares apartados hasta el año 2004 y que tanto
nuestra legislación interna como internacional reconocen el sistema de crianza
ancestral, además la medida de internación definitiva solamente tendría como
consecuencia directa la destrucción de la familia y la eliminación de los lazos
familiares. Fueron hechos de la causa la existencia de un hogar común, casa
limpia y ordenada en Alto Hospicio en el que los menores viven junto a su madre,
conviviente, tía y sobrinos; que los niños fueron inscritos el año 2009 por su madre
en el Registro Civil, lo que les dio pleno acceso a los sistemas educacionales y de
salud; presentan un daño emocional asociado a la experiencia de carencia en su
familia lo que afecta directamente su comportamiento en su relación con terceros y
que la madre presenta un estilo de crianza confuso, con pocas herramientas
parentales y mecanismos de defensa y de comunicación precarios, baja
escolaridad, analfabetismo, con déficit en la resolución de conflictos, minimiza
situaciones de riesgo, pero últimamente ha mostrado una actitud más activa
inscribiendo a sus hijos en el Registro Civil, insertándolos en el sistema
educacional y de salud, en parte porque se ha visto afectada por los graves
hechos que han afectado a sus hijos. Fueron estos hechos los que hicieron
concluir a los jueces del fondo que el hogar materno es inapropiado para el
crecimiento sano y seguro de los niños, los que se encuentran en grave riesgo
para su integridad física y psíquica, por lo que dispusieron la medida de protección
de ingreso definitivo en los hogares ya indicados. Al tratarse de un recurso de
casación en el fondo, el que se encuentra estrictamente regulado en nuestro
derecho adjetivo civil, siendo de aquellos de carácter extraordinario y de derecho,
la Corte Suprema se pronunció respecto a cada una de las normas positivas
alegadas como infringidas según da cuenta el fallo y particularmente respecto al
vicio de infracción al artículo 74 de la Ley N° 19.968 desde el momento que la
medida de separación de los niños se aplicó aún cuando no se habían agotado los
demás medios que la ley establece, a saber, que existan otros parientes
consanguíneos con los que los menores tengan una relación de confianza (como
sucede en la especie), razón por la cual por sentencia de 10 de septiembre de
2009 se concluyó invalidar el fallo y dictar la correspondiente sentencia de
reemplazo.
Sin duda estamos frente a un caso donde prima la existencia de una cultura,
cosmovisión y cosmogonía diversa, en este sentido, uno de los compromisos
adoptados por el Estado con los Pueblos Indígenas en el Acuerdo de Nueva
Imperial de 1989 fue el establecimiento de una ley indígena, la que fue
promulgada el 28 de septiembre de 1992 y publicada en el Diario Oficial el 5 de
octubre del mismo año7. En su artículo 1° la Ley N° 19.253 que establece normas
sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas reconoce la preexistencia
de los indígenas en nuestro país como “los descendientes de las agrupaciones
humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que
7
DIARIO OFICIAL N° 34.684, año 1993. Ley N° 19.253. Santiago, Chile, 1993.
conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra
el fundamento principal de su existencia y cultura”8
Ahora bien, en el caso que nos importa forzoso es considerar el artículo 7 de la
misma norma que establece que “El Estado reconoce el derecho de los indígenas
a mantener y desarrollar sus propias manifestaciones culturales, en todo lo que no
se oponga a la moral, a las buenas costumbres y al orden público. El estado tiene
el deber de promover las culturas indígenas, las que forman parte del patrimonio
de la Nación chilena”9, siguiendo esta línea se hace expresamente aplicable el
Convenio N° 169 de la OIT ya que según el artículo 18 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados el Estado chileno después de haber ratificado el
Convenio no puede frustrar el objeto y fin del mismo antes de su entrada en vigor 10
8
DIARIO OFICIAL N° 34.684, año 1993. Ley N° 19.253. Santiago, Chile, 1993.
9
Ibid.
10
United Nations. Department of legal services [en línea]
<http://www.oas.org/XXXVGA/espanol/doc_referencia/Convencion_Viena.pdf> [Consulta: 06 nov. 2009]
11
Organización Internacional del Trabajo [en línea]: <http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp1.htm>
[Consulta: 05 nov. 2009] Artículos 26 y 27
adecuados o proporcionarles los medios que les permitan organizar y prestar tales
servicios bajo su propia responsabilidad y control. Comprende la organización
comunitaria de los servicios de salud teniendo en cuenta sus condiciones
económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de
prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.
Por su parte el artículo 30 de la Convención sobre los derechos del niño establece
que “en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o
personas de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales
minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los
demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y
practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma”12 asimismo se reconoce
el derecho de los padres a cuidar el bienestar de sus hijos y la obligación del
Estado en cuanto ente jurisdiccional a que en sus decisiones se respete el interés
superior del niño.
12
United Nations. treaty collection. [en línea] <http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm> [Consulta: 06
nov. 2009]
costumbres ancestrales y a la crianza en base a la propia tradición indígena todo
en interés superior del niño indígena –que tiene una lengua distinta, una cultura
distinta y una familia distinta- , así la madre aymara que cría a sus hijos lo hace en
un lugar alejado de las ciudades, en una casa limpia y junto a sus demás
familiares y el hecho que no pertenezcan a la red de protección social no significa
necesariamente que no existe preocupación materna porque la tengan, es deber
del Estado promover protecciones sociales interculturales.
Por último podemos señalar que el razonamiento futuro y próxima tarea para
nuestros órganos jurisdiccionales es la aplicación de normas internacionales y
consuetudinarias en sus decisiones, es decir, reconociendo la existencia de una
diversidad cultural y cumpliendo los parámetros internacionalmente reconocidos
sin más que haciendo aplicación de lo establecido en el artículo 5° de la
Constitución Política de la República donde el Convenio N° 169 se incorporó a
nuestro ordenamiento jurídico interno desde su entrada en vigencia.
13
Biblioteca Ser Indígena [en línea] <http://www.serindigena.cl/territorios/aymara/imprimir_aymara.htm >
[Consulta: 06 nov. 2009]
El ejercicio jurisdiccional en materia de derechos humanos se debe hacer con
plena aplicación de la ponderación, esto es, tomando en cuenta absolutamente
todos y cada uno de los instrumentos jurídicos internos e internacionales a fin de
determinar de qué manera y en qué grado se están afectando esos derechos y
cuáles son las medidas menos gravosas para lograr el equilibrio, no podemos
olvidar que el derecho indígena tiene como único centro el respeto a la naturaleza
–en todas sus manifestaciones- y el mantenimiento del equilibrio en el hombre
hacía si mismo y hacia los demás.
ANEXO