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DERECHOS DE LOS NIÑOS A LA LUZ DEL CASO “ALVAREZ TICUNA” CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA DE CHILE, EL CONVENIO N° 169 OIT Y LA CONVENCIÓN


SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.
Ricardo Cortés Cortés

Sumario
En el presente documento el autor analiza un fallo recaído en los autos sobre recurso de casación en el fondo dictado por la
Excelentísima Corte Suprema de Justicia de Chile en procedimiento por medidas de protección de niños, niñas y
adolescentes que contempla la ley sobre procedimientos ante los juzgados de familia determinando de qué forma se ajusta
a los parámetros internacionales en especial con el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo y la
Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas teniendo en consideración la calidad de niños
pertenecientes al pueblo aymara.

La protección jurídica internacional de los derechos de los pueblos indígenas se


enmarca tanto dentro de la normativa protectora general de los Derechos
Humanos1 donde se hacen aplicables, entre otros instrumentos, la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y
en el plano regional la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de
San José de Costa Rica. Además y como normativa internacional especializada ha
sido históricamente la Organización Internacional del Trabajo la que con el objeto
de reprimir el trabajo forzado se preocupó de entregar un marco jurídico hacia los
pueblos originarios mediante la dictación de normas internacionales del trabajo y
en especial de diversos convenios como el Convenio N° 50 sobre reclutamiento de
trabajadores indígenas, Convenio N° 64 sobre contrato de trabajo de indígenas,
Convenio N° 65 sobre sanciones penales de indígenas y Convenio N° 104 sobre
abolición de sanciones penales de indígenas; todos estos convenios fueron
superados y derogados por los posteriores que son los que actualmente rigen en
la mayoría de los países2 entre estos tenemos el Convenio N° 107 sobre


Egresado de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central
de Chile.
1
Definidos como aquellos inherentes a la persona, irrevocables e inalienables, lo que implica que no pueden
transmitirse, enajenarse o renunciar a ellos (LLANOS Mansilla, Hugo. Teoría y práctica del Derecho
Internacional Público)
2
Organización Internacional del Trabajo [en línea]: <http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp1.htm>
[Consulta: 05 nov. 2009]
poblaciones indígenas y tribales y con especial importancia para nuestro país el
Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes el
que fue ratificado el 15 de septiembre de 2008, entrando en vigencia un año
después según la recepción de la ratificación por parte de la OIT3
Asimismo y muy particularmente con el caso que nos atañe referido a los
derechos del niño definidos como una rama del derecho que regula la protección
integral del menor para favorecer en la medida de lo posible el mejor desarrollo de
la personalidad del mismo y para integrarlo, cuando llegue a su plena capacidad,
en las mejores y más favorables condiciones físicas, intelectuales y morales a la
vida normal4 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el 20 de
noviembre de 1989 la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento que
fue ratificado por nuestro país el 13 de agosto de 1990 entrando en vigencia el 2
de septiembre de 19905

En el presente trabajo se analizará la relación entre estos instrumentos


internacionales su armonía con las normas nacionales y el fallo de casación de la
Excelentísima Corte Suprema en causa sobre medida de protección “Álvarez
Ticuna” Rol N° 3784-20096.

3
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena [en línea]:
<http://www.webhostingconadi.cl/convenio169/Acuse%20de%20Recibo.pdf> [Consulta: 05 nov. 2009]
4
JIMENEZ, Joel. Derechos de los niños. México, 2000. Ed. Instituto de investigaciones jurídicas. 57 p
5
United Nations. treaty collection. [en línea]
<http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&lang=en>
[Consulta: 06 nov. 2009]
6
Poder Judicial [en línea]:
<http://www.poderjudicial.cl/causas/esta402.php?rowdetalle=AAANoPAALAACRchAAB&consulta=100&glos
a=&causa=3784/2009&numcua=31156&secre=UNICA> [Consulta: 06 nov. 2009]
En un juicio seguido ante el Juzgado de Familia de Iquique (RIT P-997-2008, RUC
08-2-0385335-2) se inició, de oficio, un procedimiento de medidas de protección a
favor de tres menores de 8, 2 y 5 años de edad pertenecientes al pueblo aymara
debido a que en opinión del tribunal sus derechos estarían siendo vulnerados por
negligencia y descuido materno. La madre de los tres menores se trata de una
mujer perteneciente al pueblo aymara, oriunda del pueblo de Huayco, localidad
situada al interior de la comuna de Pica, analfabeta y dedicada a labores de
lavandera, aseadora y vendedora de huesillos. El padre de los menores no se
encuentra ubicable y se señaló que padece de alcoholismo. Finalmente el juez de
primera instancia ordenó el ingreso definitivo de los menores en el hogar “María
Ayuda” y en el “Hogar de Carabineros” de la ciudad de Iquique. La Corte de
Apelaciones de Iquique en fallo de 06 de mayo de 2009 lo confirmó sin ninguna
modificación. La madre de los menores recurrió de casación en el fondo ante la
Corte Suprema aduciendo que se estarían vulnerando, entre otras, normas
sustantivas referidas al derecho de los padres al cuidado personal y al carácter
excepcional de la separación definitiva del alero materno. En lo que nos importa,
se expresa en el recurso que no se debe olvidar que los menores y su madre son
de origen aymara que vivieron en lugares apartados hasta el año 2004 y que tanto
nuestra legislación interna como internacional reconocen el sistema de crianza
ancestral, además la medida de internación definitiva solamente tendría como
consecuencia directa la destrucción de la familia y la eliminación de los lazos
familiares. Fueron hechos de la causa la existencia de un hogar común, casa
limpia y ordenada en Alto Hospicio en el que los menores viven junto a su madre,
conviviente, tía y sobrinos; que los niños fueron inscritos el año 2009 por su madre
en el Registro Civil, lo que les dio pleno acceso a los sistemas educacionales y de
salud; presentan un daño emocional asociado a la experiencia de carencia en su
familia lo que afecta directamente su comportamiento en su relación con terceros y
que la madre presenta un estilo de crianza confuso, con pocas herramientas
parentales y mecanismos de defensa y de comunicación precarios, baja
escolaridad, analfabetismo, con déficit en la resolución de conflictos, minimiza
situaciones de riesgo, pero últimamente ha mostrado una actitud más activa
inscribiendo a sus hijos en el Registro Civil, insertándolos en el sistema
educacional y de salud, en parte porque se ha visto afectada por los graves
hechos que han afectado a sus hijos. Fueron estos hechos los que hicieron
concluir a los jueces del fondo que el hogar materno es inapropiado para el
crecimiento sano y seguro de los niños, los que se encuentran en grave riesgo
para su integridad física y psíquica, por lo que dispusieron la medida de protección
de ingreso definitivo en los hogares ya indicados. Al tratarse de un recurso de
casación en el fondo, el que se encuentra estrictamente regulado en nuestro
derecho adjetivo civil, siendo de aquellos de carácter extraordinario y de derecho,
la Corte Suprema se pronunció respecto a cada una de las normas positivas
alegadas como infringidas según da cuenta el fallo y particularmente respecto al
vicio de infracción al artículo 74 de la Ley N° 19.968 desde el momento que la
medida de separación de los niños se aplicó aún cuando no se habían agotado los
demás medios que la ley establece, a saber, que existan otros parientes
consanguíneos con los que los menores tengan una relación de confianza (como
sucede en la especie), razón por la cual por sentencia de 10 de septiembre de
2009 se concluyó invalidar el fallo y dictar la correspondiente sentencia de
reemplazo.

Sin duda estamos frente a un caso donde prima la existencia de una cultura,
cosmovisión y cosmogonía diversa, en este sentido, uno de los compromisos
adoptados por el Estado con los Pueblos Indígenas en el Acuerdo de Nueva
Imperial de 1989 fue el establecimiento de una ley indígena, la que fue
promulgada el 28 de septiembre de 1992 y publicada en el Diario Oficial el 5 de
octubre del mismo año7. En su artículo 1° la Ley N° 19.253 que establece normas
sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas reconoce la preexistencia
de los indígenas en nuestro país como “los descendientes de las agrupaciones
humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que

7
DIARIO OFICIAL N° 34.684, año 1993. Ley N° 19.253. Santiago, Chile, 1993.
conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra
el fundamento principal de su existencia y cultura”8
Ahora bien, en el caso que nos importa forzoso es considerar el artículo 7 de la
misma norma que establece que “El Estado reconoce el derecho de los indígenas
a mantener y desarrollar sus propias manifestaciones culturales, en todo lo que no
se oponga a la moral, a las buenas costumbres y al orden público. El estado tiene
el deber de promover las culturas indígenas, las que forman parte del patrimonio
de la Nación chilena”9, siguiendo esta línea se hace expresamente aplicable el
Convenio N° 169 de la OIT ya que según el artículo 18 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados el Estado chileno después de haber ratificado el
Convenio no puede frustrar el objeto y fin del mismo antes de su entrada en vigor 10

La ratificación de dicho Convenio viene en determinar y asegurar el cumplimiento


de un estándar internacional mínimo requerido a los Estados en materia de
derechos indígenas y en especial referido a los derechos de la infancia indígena
desde el momento que es deber del Estado adoptar las medidas para garantizar la
posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles y además los programas
y los servicios de educación destinados a ellos deberán aplicarse en cooperación
con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares y deben abarcar su
historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás
aspiraciones sociales, económicas y culturales; además los gobiernos deben
reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios
de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas
establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos11.
Asimismo y en materia de seguridad social el enfoque que entrega el Convenio es
desde un punto de vista intercultural, es decir, que los gobiernos deben velar
porque se pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud

8
DIARIO OFICIAL N° 34.684, año 1993. Ley N° 19.253. Santiago, Chile, 1993.
9
Ibid.
10
United Nations. Department of legal services [en línea]
<http://www.oas.org/XXXVGA/espanol/doc_referencia/Convencion_Viena.pdf> [Consulta: 06 nov. 2009]
11
Organización Internacional del Trabajo [en línea]: <http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp1.htm>
[Consulta: 05 nov. 2009] Artículos 26 y 27
adecuados o proporcionarles los medios que les permitan organizar y prestar tales
servicios bajo su propia responsabilidad y control. Comprende la organización
comunitaria de los servicios de salud teniendo en cuenta sus condiciones
económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de
prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.

Por su parte el artículo 30 de la Convención sobre los derechos del niño establece
que “en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o
personas de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales
minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los
demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y
practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma”12 asimismo se reconoce
el derecho de los padres a cuidar el bienestar de sus hijos y la obligación del
Estado en cuanto ente jurisdiccional a que en sus decisiones se respete el interés
superior del niño.

En el fallo de casación y en la consecuente sentencia de reemplazo si bien se


reconoció que en derecho no correspondía aplicar la medida de internación
definitiva, no debemos olvidar la pertenencia de dichos menores al pueblo aymara
y que su desarrollo educacional y cultural es distinto al nuestro desde el momento
que disintiendo de la política asimilacionista que motivaba el Convenio N° 107 de
la OIT, es deber del Estado promover el reconocimiento hacia los pueblos
indígenas mediante el establecimiento políticas públicas al efecto.
En este sentido, en mi opinión, el fallo se aparta de los postulados internacionales
establecidos en el Convenio N° 169 ya que no es deber ni obligación de los
pueblos indígenas incorporarse a la institucionalidad estatal sino que es el propio
Estado el que tiene la obligación de reconocer las instituciones de los pueblos
originarios tanto en salud, educación y crianza. En la especie y refiriéndose a los
derechos de infancia prima la educación intercultural, el reconocimiento a las

12
United Nations. treaty collection. [en línea] <http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm> [Consulta: 06
nov. 2009]
costumbres ancestrales y a la crianza en base a la propia tradición indígena todo
en interés superior del niño indígena –que tiene una lengua distinta, una cultura
distinta y una familia distinta- , así la madre aymara que cría a sus hijos lo hace en
un lugar alejado de las ciudades, en una casa limpia y junto a sus demás
familiares y el hecho que no pertenezcan a la red de protección social no significa
necesariamente que no existe preocupación materna porque la tengan, es deber
del Estado promover protecciones sociales interculturales.

En este caso la madre forzosamente y con el objeto de no verse privada del


cuidado de sus hijos, al incorporarse a la ciudad el año 2004 tuvo que inscribir a
sus hijos en el Registro Civil, política netamente de asimilación donde es el Estado
el ente receptor y que sociológicamente actúa como cultura única y dominante,
conceptos dejados de lado por la sociología moderna y por la evolución de los
pueblos. Debemos señalar que dentro de la cultura aymara se espera que cada
niño se incorpore temprano a las labores pastoriles, agrícolas o domésticas más
sencillas, las que se van complejizando con el tiempo. Hasta ahora la sequía, el
deseo de educar a sus hijos y los conflictos religiosos, son las principales causas
del desplazamiento de los Aymara hacia las ciudades donde, gracias a su gran
habilidad para el comercio e inclinación por el ahorro, han encontrado mejores
opciones de trabajo. Lo que caracteriza esta situación es que son autónomos,
tanto en actividades comerciales como empresariales a nivel regional y local13.

Por último podemos señalar que el razonamiento futuro y próxima tarea para
nuestros órganos jurisdiccionales es la aplicación de normas internacionales y
consuetudinarias en sus decisiones, es decir, reconociendo la existencia de una
diversidad cultural y cumpliendo los parámetros internacionalmente reconocidos
sin más que haciendo aplicación de lo establecido en el artículo 5° de la
Constitución Política de la República donde el Convenio N° 169 se incorporó a
nuestro ordenamiento jurídico interno desde su entrada en vigencia.

13
Biblioteca Ser Indígena [en línea] <http://www.serindigena.cl/territorios/aymara/imprimir_aymara.htm >
[Consulta: 06 nov. 2009]
El ejercicio jurisdiccional en materia de derechos humanos se debe hacer con
plena aplicación de la ponderación, esto es, tomando en cuenta absolutamente
todos y cada uno de los instrumentos jurídicos internos e internacionales a fin de
determinar de qué manera y en qué grado se están afectando esos derechos y
cuáles son las medidas menos gravosas para lograr el equilibrio, no podemos
olvidar que el derecho indígena tiene como único centro el respeto a la naturaleza
–en todas sus manifestaciones- y el mantenimiento del equilibrio en el hombre
hacía si mismo y hacia los demás.
ANEXO

Santiago, diez de septiembre de dos mil nueve.


Vistos:
En estos autos RIT P-997-2008, RUC 08-2-0385335-2 del Juzgado de Familia de
Iquique, por resolución de treinta y uno de diciembre de dos mil ocho, se inició de
oficio procedimiento de protección en favor de los menores Tania Vanessa,
Escarlet Moncerrat, y Carlos René, Álvarez Ticuna, en atención a que en causa
seguida ante el mismo tribunal se advirtió que sus derechos podrían encontrarse
vulnerados por negligencia y descuido de su madre Mery Inés Ticuna Ticuna.
En la audiencia preparatoria de juicio Mery Inés Ticuna Ticuna señala ser
analfabeta, oriunda de Laguna del Huayco, localidad situada al interior de la
Comuna de Pica donde no existe acceso a red social alguna, lo que le impidió
obtener documentos de identidad para ella y sus hijos, por lo que no accedieron a
tiempo a los sistemas de salud y educación. Agrega que el padre de los menores
es alcohólico y que no sabe dónde se encuentra; que recibió apoyo de una
asistente social lo que le permitió inscribir a sus hijos y que en la actualidad realiza
labores como lavandera, aseadora y vendedora de huesillos.
El tribunal de primera instancia, en sentencia de seis de marzo de dos mil nueve,
escrita a fojas 1 y siguientes, dispuso el ingreso definitivo de las niñas Tania
Vanesa, nacida el 24 de enero de 2001 y Escarlet Moncerrat, nacida el 20 de
marzo de 2006, ambas de apellidos Álvarez Ticuna, al hogar María Ayuda, y el de
Carlos René Álvarez Ticuna, nacido el 2 de febrero de 2004, al Hogar de
Carabineros, de la ciudad de Iquique.
Se alzó Mery Inés Ticuna Ticuna y una de las salas de la Corte de Apelaciones de
Iquique en fallo de seis de mayo del año en curso, que se lee a fojas 15, lo
confirmó, sin modificaciones.
En contra de esta última decisión, la madre requerida recurre de casación en el
fondo aduciendo las infracciones que indica, y
pide su invalidación y la dictación de la sentencia de reemplazo que señala.
Se trajeron estos autos en relación.
Considerando:
Primero: Que el recurrente denuncia el quebrantamiento de los artículos 19 Nº 3
de la Constitución Política de la República; 16, 69 y 74 de la Ley de 19.968; 30 de
la Ley 16.618; y las normas reguladoras de la prueba.
En un primer capítulo del recurso, se sostiene que los jueces del fondo infringieron
el artículo 74 de la Ley 19.968 al separar a los hijos de su madre, toda vez que de
acuerdo con la disposición referida esta medida solamente procede cuando es
estrictamente necesaria para salvaguardar los derechos de los niños, situación
que no es la de la especie, toda vez que a la vulneración de derechos que podría
justificar dichas medidas no se encuentra establecida. Agrega que la medida de
internación tendrá un efecto contrario al deseado, ya que producirá la destrucción
de la familia y la eliminación de los lazos familiares. No hay que olvidar, afirma el
recurrente, que se trata de una familia de origen aimara que vivió hasta el año
2004 en un lugar apartado, carente de redes de apoyo social, lo que explica el
retraso en la inscripción de los niños en el Registro Civil y su desvinculación con
los sistemas de educación y salud. Por otra parte se argumenta afirmando que se
trata de una familia con costumbres de crianza ancestrales reconocidas por el
Estado en la Ley 19.253 que Establece Normas Sobre Protección, Fomento y
Desarrollo de los Indígenas, y en el Convenio Nº 169, Sobre Pueblos Indígenas y
Tribales, Países Independientes, de la Organización Internacional del Trabajo.
Termina señalando que en la propia sentencia se reconoce avances por parte de
la madre, toda vez que inscribió a sus hijos y los insertó en los sistemas sociales
de salud y educación; que se vulneró las normas reguladoras de la prueba al
haberse apreciado el informe social y la declaración de la
hija mayor de la requerida de manera parcial; en general, acentuando los
elementos negativos y perjudiciales para la recurrente.
En un segundo capítulo del recurso, indica infringidos los artículos 19Nº 3 de la
Constitución Política de la República; y 16 y 69 de la Ley 19.618, por cuando no se
respetó el derecho al debido proceso porque, en primer lugar, el juicio se tramitó
sin que la requerida contara con defensa letrada, y, además, porque los niños no
fueron escuchados como expresamente lo exigen las últimas dos normas legales
citadas.
Finalmente señala que los jueces del fondo infringieron el artículo 30 de la Ley
16.618, en cuanto éste dispone que la medida de internación en un
establecimiento de protección es temporal y que no se decretará por un plazo
superior a un año, norma que fue infringida al disponerse la internación definitiva
de los hijos de la requerida.
Segundo: Que en la sentencia recurrida se fijaron los siguientes hechos:
a) Tania, Carlos y Escarlet, tienen, respectivamente, 8, 5 y 2 años, son hijos de la
requerida y viven con ella junto a su actual conviviente, hermana mayor y sobrinos
en la localidad de Alto Hospicio, en condiciones habitacionales y económicas
precarias, pero en una casa limpia y ordenada.
b) los niños fueron inscritos en el año 2009 por su madre en el Registro Civil, lo
que les dio pleno acceso a los sistemas educacionales y de salud; presentan un
daño emocional asociado a la experiencia de carencia en su familia lo que afecta
directamente su comportamiento en su relación con terceros.
c) la requerida presenta un estilo de crianza confuso, con pocas herramientas
parentales y mecanismos de defensa y de comunicación precarios, baja
escolaridad, analfabetismo, con déficit en la resolución de conflictos, minimiza
situaciones de riesgo, pero últimamente ha mostrado una actitud más activa
inscribiendo a sus
hijos en el Registro Civil, insertándolos en el sistema educacional y de salud, en
parte porque se ha visto afectada por los graves hechos que han afectado a sus
hijos.
d) no hay indicios de existencia de una familia extensa.
e) un cuarto hijo, que vive con la madre, ha incurrido en acciones de abuso sexual.
Tercero: Que atendidos tales hechos, los jueces del grado concluyeron que el
hogar materno es inapropiado para el crecimiento sano y seguro de los citados
niños, los que se encuentran en grave riesgo para su integridad física y psíquica,
por lo que dispusieron la medida de protección de ingreso definitivo en los hogares
ya indicados.
Cuarto: Que, conforme a lo expresado, y para un desarrollo adecuado del asunto
se razonará primero acerca de las infracciones a las normas procedimentales,
para terminar analizando la correcta aplicación de las norma decisoria litis.
Quinto: Que en cuanto a la infracción al debido proceso contenido en el numeral
tercero del artículo 19 de la Constitución Política de la República que, como se ha
dicho, se sustenta en el hecho que la requerida no contó con defensa letrada
durante la tramitación en primera instancia, baste señalar que de acuerdo a lo
dispuesto en el inciso final del artículo 18 de la Ley 19.968, en los procedimientos
establecidos en el Titulo IV de la ley, entre los que se encuentra aquél
determinado para la aplicación de las medidas de protección, como es del caso,
las partes pueden comparecer sin abogado patrocinante, por lo cual la
circunstancia denunciada no es irregular.
Sexto: Que, en cuanto a la infracción a los artículos 16 y 69 de la Ley 19.968 por
no haberse oído a los menores, corresponde en verdad al vicio de omisión de un
trámite establecido en la ley, que debe alegarse mediante un recurso de casación
en la forma que en la especie resulta improcedente porque, de acuerdo con el
artículo 67
Nº 6, letra a) de la Ley de Familia, esta impugnación se ha limitado a las
sentencias definitivas de primera instancia y a las interlocutorias de primera
instancia que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.
Séptimo: Que en lo que respecta a la prueba, sólo se ha reprochado a los jueces
del fondo una apreciación sesgada de los medios de prueba al considerar
únicamente los elementos negativos para la requerida.
De lo reseñado resulta que en esta parte se hace un cuestionamiento relativo a la
ponderación de las probanzas sin plantear errores de derecho que constituyan
vulneración al sistema de la sana crítica, ya que no se señala de manera precisa y
clara contradicción a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y
los conocimientos científicamente afianzados. Por tal razón debe rechazarse este
aspecto del recurso.
Octavo: Que también se reprocha infracción al artículo 74 de la Ley 19.968, por
haberse decretado la medida de separación de los niños sin encontrarse
cumplidas las condiciones establecidas por la ley.
El artículo 74 citado dispone que la medida de separación del niño o niña o
adolescente de sus padres sólo procederá cuando sea estrictamente necesaria
para salvaguardar los derechos de éstos, y siempre que no exista otra medida
más adecuada. En el mismo sentido razona el artículo 30 de la Ley 16.618, al
disponer que las medidas de protección deben aplicarse solamente cuando sean
necesarias para proteger a los menores de edad gravemente vulnerados o
amenazados en sus derechos, estableciendo una pluralidad de medidas a aplicar
explicitando que la de internación solamente procede a falta de parientes
consanguíneos o de otras personas con las que los niños tengan una relación de
confianza, y sólo cuando resulte indispensable separarlos de su medio familiar.
La misma norma también previene que la medida de internación no
podrá exceder de un año.
Noveno: Que de la lectura de los artículos antes referidos se desprende
claramente que la medida de separación de los padres y la consecuente
internación de un menor, por sus evidentes consecuencias, solamente procede
cuando:
a.- los padres están inhabilitados al efecto y no existe familia extensa, que los
sustituya.
b.- los derechos de los menores se vean gravemente vulnerados o amenazados.
c.- aparezcan como insuficientes medidas menos gravosas.
Décimo: Que en cuanto a las habilidades parentales de la madre, si bien
aparecen como deficientes, no resultan de tal entidad que justifique separarla de
sus hijos, máxime si se han constatado mejoras en su comportamiento, pues es
un hecho de la causa que fue la requerida quien los inscribió en el Registro Civil y
los insertó en los sistemas comunales de salud y educación y que ésta ha
mejorado en su rol de madre.
En cuanto a la oportunidad de la medida, cabe señalar que de los hechos que se
dieron por acreditados, no consta que respecto de la requerida y de los niños cuya
internación se ordena se hayan aplicado, con anterioridad, otras medidas
tendientes a capacitarla en su rol parental y protegerlos en sus derechos.
Undécimo: Que por lo antes señalado, y por controvertir el claro tenor de la ley, al
disponer la medida de internación sin antes intentar una menos gravosa respecto
de los niños y su madre y en ausencia de una grave afectación de derechos que lo
amerite, los sentenciadores del grado cometieron un error de derecho que debe
ser subsanado por esta vía.
Duodécimo: Que el último capítulo de casación, es decir, la infracción al artículo
30 de la Ley 16.618, se hace consistir en que se ordenó la internación definitiva de
los niños, a pesar de que la norma antes citada dispone que tal medida tiene un
carácter
esencialmente temporal y no se decretará por un plazo superior a un año.
Décimo tercero: Que del tenor literal del artículo 30 antes referido, totalmente
coincidente con lo señalado por el recurrente, no cabe sino concluir que al decidir
que la internación de los menores fuera permanente, los sentenciadores del grado
incurrieron en la vulneración denunciada, a la vez que infringieron el artículo 75 de
la Ley 19.968, que, en concordancia con el artículo 30 citado, dispone que en las
sentencias de protección se fundamentará las medidas adoptadas, los objetivos
que se pretende cumplir con ellas y el tiempo de su duración.
Décimo cuarto: Que los errores cometidos en la sentencia atacada respecto de la
aplicación de los artículos 74 de la Ley 19.968 y 30 de la Ley 16.618, imponen su
invalidación, desde que influyeron en lo dispositivo del fallo, en la medida que se
ordenó la internación definitiva de los menores.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 67 de la Ley 19.968 y 764, 765, 767,
771, 772, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el
recurso de casación en el fondo deducido a fojas 20 por la requerida, contra la
sentencia de seis de mayo de dos mil nueve, que se lee a fojas 15, la que, en
consecuencia, se invalida y se la reemplaza por la que se dicta a continuación,
sin nueva vista y en forma separada.
Redacción a cargo del abogado integrante señor Patricio Figueroa Serrano.
Regístrese.
Nº 3.784-09.-
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros
señor Haroldo Brito C., señora Rosa María Maggi D., Ministro Suplente señor Julio
Torres A., y los Abogados Integrantes señores Ricardo Peralta V., y Patricio
Figueroa S. No firma el Abogado Integrante señor Peralta, no obstante haber
concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ausente. Santiago, 10 de
septiembre de 2009.
Autoriza la Secretaria Subrogante de la Corte Suprema, señora Carola Herrera
Brümmer.
En Santiago, a diez de septiembre de dos mil nueve, notifiqué en Secretaria por el
Estado Diario la resolución precedente.
Santiago, diez de septiembre de dos mil nueve.
En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento
Civil, se procede a dictar la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de la parte final del párrafo
primero del fundamento quinto que se inicia con los términos “, ocasionando” y
termina con la voz “salud” y el considerando sexto, que se eliminan.
Y teniendo en su lugar y, además, presente:
Primero: Los fundamentos octavo a décimo tercero del fallo de casación que
precede, los que para estos efectos se tienen por expresamente transcritos.
Segundo: Que de acuerdo al artículo 1º de la Constitución Política de la
República, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y es deber del
Estado resguardarla y propender a su fortalecimiento; el artículo 224 del Código
Civil señala que toca a los padres el cuidado personal de la crianza y la educación
de sus hijos, de todo lo cual se desprende que cualquier alteración al orden antes
establecido debe tener su fundamento en razones graves y urgentes que lo
justifiquen; y el inciso segundo del artículo 222 del Código citado dispone que la
preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual
procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el
ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de
modo conforme a la evolución de sus facultades.
Tercero: Que el citado artículo 1° de la carta fundamental establece que el Estado
está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común,
definido como el conjunto de condiciones sociales que permitan a todos los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible.
Sin duda, el cumplimiento de este objetivo impone al Estado el deber de amparar y
garantizar la autonomía de los grupos intermedios, reconocer y respetar sus
derechos esenciales, brindar a todos los integrantes de la colectividad nacional
con sus particularidades históricas y culturales, la oportunidad de participar en la
sociedad con igualdad de oportunidades, sin perjuicio de promover la integración
de todos los sectores.
En este contexto y considerando que la madre de los niños pertenece a la etnia
aimara, ha de tenerse presente lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley N° 19.253,
que recogiendo el principio constitucional enunciado, dispone que es deber del
Estado respetar y proteger su cultura; a lo que cabe agregar que, de acuerdo a lo
señalado en el artículo 30 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
publicada el 14 de agosto de 1990, los niños pertenecientes a una minoría étnica
tienen derecho a tener su propia vida cultural y a emplear su propio idioma.
Cuarto: Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° de la Convención
de los Derechos del Niño, en todas las medidas concernientes a los niños deben
los tribunales de justicia tener como consideración primordial, el interés superior
del niño y, ciertamente, ello impone a los jueces el deber de atender a las
costumbres y forma de vida del grupo social a que pertenecen.
En la especie, la situación que ha motivado estas actuaciones dice relación con
una familia aimara que vivió hasta hace poco tiempo en un poblado de la
precordillera; en tales circunstancias, su relación con el Estado claramente no
podría ser de la entidad que puede esperarse de las personas que no integran
comunidades minoritarias, razón por la cual el juicio
relativo a la afectación a los derechos de los niños también debe hacerse desde
esta perspectiva. Por tal razón no es posible descalificar a la madre por no haber
integrado a los niños a las redes sociales. Más bien, ahora debe valorarse su
actitud de recurrir a ellas porque la misma convence en cuanto a que, en lo
fundamental, ha cesado el riesgo que justificaría una intervención de mayor
significación.
En el mismo sentido, nuestro Código Civil, luego de regular en el Título IX del
Libro I, los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, en su artículo 242,
dispone lo siguiente:
“Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se
revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrán
también modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo
justo, y se cumple con los requisitos legales.
En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración
primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus
opiniones, en función de su edad y madurez.”.
Quinto: Que, sin perjuicio de lo anterior las carencias que se ha evidenciado
respecto de la requerida, descritas en el considerando quinto de la sentencia
apelada, ameritan la intervención del tribunal a efectos de proteger los derechos
de los menores de edad con el fin de capacitar a la requerida en su rol parental,
para que pueda identificar el interés superior de sus hijos, propender a su
realización espiritual y material y guiarlos en el ejercicio de sus derechos;
reparando las carencias socio culturales que los afectan.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1, 30 de la Ley 16.618; y 8 y 67 de la
Ley de Familia; 22 y 224 del Código Civil; 1, 2 , 3, 5, 8, 9, 18, 19 y 30 de la
Convención Sobre
Derechos del Niño, se revoca la sentencia apelada de seis de marzo de dos mil
nueve, escrita a fojas 1 y siguientes, en cuanto dispone la internación definitiva y
el retiro del hogar materno de Tania Vanessa, Escarlet Moncerrat, y Carlos René,
Álvarez Ticuna y en su lugar se decide:
1º Que, quedando los menores bajo el cuidado directo de su madre, se deriva a
Tania Vanessa, Escarlet Moncerrat, y Carlos René Álvarez Ticuna al Programa
CEPIJ Alto Hospicio, debiendo el encargado del mismo informar mensualmente al
tribunal acerca de los avances y permanencia de los niños en el proceso de
intervención.
2º Que se incorporará a Escarlet Moncerrat en el programa Chile Crece Contigo,
del establecimiento de Salud de la Comuna de Alto Hospicio.
3º Que los establecimientos educacionales a los que asisten los niños Tania
Vanessa, Escarlet Moncerrat, y Carlos René Álvarez Ticuna deberán informar al
tribunal de Familia de Iquique, en forma trimestral sobre su asistencia y desarrollo
personal.
4º Que se deriva a doña Mery Ticuna Ticuna al COSAM Alto Hospicio con la
finalidad de que sea insertada en los programas de intervención de violencia
intrafamiliar y depresión.
5º Que todas las medidas anteriormente adoptadas se decretan por seis meses a
contar de su implementación, y deberán ser revisadas por el Juez de la causa,
teniendo a la vista todos los informes antes decretados, antes del vencimiento del
plazo, para los efectos de evaluar su continuación, modificación o término.
Se confirma, en lo demás, la referida sentencia.
Redacción a cargo del abogado integrante señor Patricio Figueroa Serrano.
Regístrese y devuélvanse.
Nº 3.784-09.-
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros
señor Haroldo Brito C., señora Rosa María Maggi D., Ministro Suplente señor Julio
Torres A., y los Abogados Integrantes señores Ricardo Peralta V., y Patricio
Figueroa S. No firma el Abogado Integrante señor Peralta, no obstante haber
concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ausente. Santiago, 10 de
septiembre de 2009.
Autoriza la Secretaria Subrogante de la Corte Suprema, señora Carola Herrera
Brümmer.
En Santiago, a diez de septiembre de dos mil nueve, notifiqué en Secretaria por el
Estado Diario la resolución precedente.

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