FILIACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, TRATADOS DE

MONTEVIDEO
Contenido
Prlogo ................................................................................................................................................ 2
Importancia del tema .......................................................................................................................... 2
Hiptesis .............................................................................................................................................. 2
Introduccin ........................................................................................................................................ 3
Filiacin en la normativa nacional. ...................................................................................................... 4
Filiacin en los tratados de Montevideo ............................................................................................. 4
Pruebas biolgicos para determinar la filiacin .................................................................................. 5
Fecundacin artificial .......................................................................................................................... 7
La inseminacin artificial puede ser: ................................................................................................... 8
La fecundacin in vitro puede ser: .................................................................................................... 10
Crio preservacin .............................................................................................................................. 11
Conclusin ......................................................................................................................................... 12















Prlogo
En el presente trabajo se abordar la problemtica que representa el instituto de la filiacin en el
derecho internacional privado, desde el punto de vista de la proteccin de la niez y el derecho de
toda persona de conocer su realidad biolgica tanto como su identidad, derechos reconocidos en
normativa internacional.
El problema a abordar lo representa la ausencia de normativa internacional para la reclamacin de
la filiacin en cuanto a la filiacin extramatrimonial, relativa a la falta de adecuacin o de
actualizacin de los tratados internacionales relativos al instituto de la filiacin, con relacin a los
avances de la ciencia y los distintos medios de pruebas biolgicas, para determinar si el vnculo
biolgico que se reclama une como progenitor a la persona a quien est dirigida la accin del
reconocimiento de la filiacin, con el nio que reclama dicha accin. Y la problemtica por la falta
de legislacin en cuanto a las nuevas tcnicas biolgicas utilizadas para la concepcin como: la
inseminacin artificial (homologada o heterlogada) y la fecundacin extrauterina (in vitro), ya
sean realizadas dentro o fuera de la institucin del matrimonio.
La Argentina ha ratificado los tratados de Montevideo los cuales establecen el procedimiento de
ley aplicable al caso de filiacin, y en el caso que el pas en el cual se quiera reclamar una filiacin
no haya suscripto los tratados se utilizar para reclamar la filiacin las convenciones y tratados
internacionales ratificados por Argentina, introducidos en la Constitucin Nacional en la reforma
del ao 1994 mediante los Art. 31 y 75 inc. 22, como la Convencin sobre los Derechos del Nio, el
Pacto de San Jos de Costa Rica y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.2
Importancia del tema
Mi motivacin en cuanto a tratar la problemtica de la filiacin se da por la importancia jurdico-
social del tema, en cuanto al reconocimiento del vnculo biolgico que une al nio con sus
progenitores, vnculo que una vez reconocido voluntariamente o mediante una sentencia judicial,
genera en el menor el reconocimiento no slo de su realidad biolgica, respondiendo al derecho a
la identidad, sino tambin genera las obligaciones o deberes de sus progenitores para con el
menor, estableciendo un mayor marco de proteccin para el nio, generando diversas relaciones
jurdicas entre los progenitores y el menor, como ser la patria potestad, derechos alimenticios,
derechos sucesorios, entre otros.
Hiptesis
Con el presente trabajo quisiera analizar si la legislacin internacional debera legislar y reconocer
la falta de normativa relacionada con la filiacin, las modernas tcnicas de fecundacin y estudios
biolgicos para reconocer la filiacin. Siendo capaz de dar respuesta a los vacios normativos
relativos al tema, y respetar los derechos internacionalmente reconocidos como el derecho a la
identidad, el cual, al determinar la filiacin genera un vnculo entre el nio y el progenitor, dndole
al menor una mayor proteccin, dado que establecido el vnculo entre el menor y su o sus
progenitores, genera la obligacin de los padres de proteccin, de desarrollo y crianza del menor,
con todas las cargas que estas obligaciones generan, como por ejemplo el derecho de reclamar
alimentos.
Se intentar determinar si sera procedente la modificacin y actualizacin de la legislacin
correspondiente a la filiacin.3
Introduccin
Para el desarrollo del tema y su mejor comprensin es necesario dar los conceptos bsicos en
cuanto al tema en cuestin.
La palabra filiacin proviene del latn (filius: hijo) la cual se refiere al lazo de parentesco existente
entre los padres y los hijos. Este vnculo paterno filial genera un universo de relaciones jurdicas,
un conjunto de derechos y deberes recprocos entre los padres y su descendencia.
La filiacin posee dos significados distintos, desde un punto de vista biolgico es el vnculo entre
una persona y sus progenitores, por el hecho de la procreacin, desde el punto de vista jurdico es
la relacin entre el hijo y sus padres, configurando un atributo como es el estado, y con carcter
correlativo de correspondencia mutua, estructurando el estado civil de una persona estableciendo
derechos y deberes jurdicos entre padres e hijos.
La filiacin representa un vnculo de carcter permanente.
En la actualidad la filiacin reconoce cuatro especies:
1) por su naturaleza:
A) filiacin matrimonial: correspondiente a los hijos de personas unidas por matrimonio.
B) filiacin extramatrimonial: correspondiente a los hijos de personas no unidas entre s por el
matrimonio.
2) jurdica o adoptiva: la cual no corresponde a un vnculo biolgico, sino a un vnculo creado por
la ley.
3) biolgica: es la que utiliza tcnicas genticas tendientes a superar las imposibilidades orgnicas
o funcionales de la procreacin por va natural. Ya sea inseminacin artificial o fecundacin
extrauterina.
En cuanto a la determinacin de la filiacin se debe dividir en:
I) filiacin matrimonial:
La maternidad se prueba con el nacimiento y la identidad del nacido.
La paternidad queda establecida por la presuncin legal, la cual establece que el nio nacido
dentro del matrimonio es hijo del marido, como tambin el nio nacido dentro de los 300 das
posteriores a su disolucin, anulacin, separacin personal o separacin de hecho de los esposos.
Dentro de la filiacin matrimonial se encuentran las acciones de filiacin de: 1) reclamacin de la
filiacin matrimonial, 2) de negacin de la paternidad matrimonial, 3) de impugnacin de
paternidad matrimonial, 4) de impugnacin de maternidad matrimonial.
II) filiacin extramatrimonial
La maternidad se prueba con el nacimiento y la identidad del nacido, en cambio la paternidad se
determina por: reconocimiento voluntario por parte del padre o por sentencia firme en juicio de
filiacin.
En la filiacin extramatrimonial las acciones que encontramos son: 1) accin de reclamacin de
filiacin extramatrimonial, 2) accin de nulidad de reconocimiento, 3) accin de impugnacin del
reconocimiento, 4) accin de impugnacin de la maternidad extramatrimonial.
Filiacin en la normativa nacional.
La Convencin Americana de Derechos humanos en su Art. 17 inc. C reconoce la atribucin de
iguales derechos a los hijos matrimoniales como extramatrimoniales. Este reconocimiento es para
dejar de lado las diferencias que se les haca en cuanto los distintos derechos que tenan los hijos
nacidos dentro o fuera del matrimonio. En Argentina la ley 23.264 establece que la filiacin
matrimonial y extramatrimonial producen los mismos efectos.
Anteriormente los hijos nacidos en el matrimonio tenan derechos que los hijos
extramatrimoniales no tenan, adems los hijos extramatrimoniales se subdividan en naturales
(hijos de personas no unidas por el matrimonio pero sin ningn impedimento para contraer el
mismo), sacrlegos (hijo de padre clrigo ligada por voto de castidad, en orden religiosa aprobada
por la iglesia catlica), incestuosos (hijos de personas con impedimento de contraer matrimonio
por parentesco) y adulterinos (hijos de personas con impedimento matrimonial de ligamen).
Clasificacin hoy dejada de lado por la sancin de la ley 14.367, la cual elimino esta subdivisin,
incorporando todos los supuestos en la categora de hijos extramatrimoniales.
Con la reforma introducida en el cdigo civil por la ley 23.264 se rest todo tratamiento
internacional a la materia, el cual se encontraba contenido en los artculos 311 a 315. Frente a la
falta de normas de remisin solo queda recurrir por va del artculo 16 del C.C. (principio de leyes
anlogas y principios generales del derecho), 31 C.N. (ley suprema de la nacin) y 75 inc. 22 C.N
(tratados internacionales), a los tratados internacionales que la Argentina hubiera ratificado, para
as resolver todo tema relacionado con filiacin en el mbito internacional, entre los cuales se
puede nombrar la Convencin sobre los Derechos del Nio, el Pacto de San Jos de Costa Rica y los
tratados de Montevideo de 1889 y 1940 sobre Derecho Civil Internacional.
El tratado de Montevideo de 1889, el cual nos vincula con Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay, trata
en sus artculos 16 a 18 el tema relativo a la filiacin. El tratado de Montevideo de 1940, que nos
vincula con Uruguay y Paraguay, no fue objeto de reforma en cuanto al tema de filiacin
reproduciendo los artculos del tratado de Montevideo de 1889 en los artculos 20 a 22.
Filiacin en los tratados de Montevideo
A) Filiacin matrimonial:
En cuanto a la ley aplicable existen dos teoras, el criterio a favor de la ley personal del padre,
entendindolo como principal sujeto de la relacin jurdica, Niboyet opta por este criterio
estableciendo que si se utiliza el otro criterio conducir a que en una misma familia cada hijo
estuviera regido por un estatuto diferente. Y el criterio a favor de la ley personal del hijo la cual se
apoya en que el inters ms importante es el del hijo, quien sera el elemento preponderante de la
relacin, criterio seguido por Weiss.
En los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 algunos autores entienden que hay una falla en la
normativa en cuanto filiacin matrimonial, ya que el Art. 16 de 1889 transcripto en el Art. 20 de
1940 establecen que la ley aplicable es la del domicilio de celebracin del matrimonio, el cual
muchas veces este sitio es accidental o fortuito. Sin embargo el artculo siguiente de ambos
tratados establece que las cuestiones sobre legitimidad de la filiacin ajenas a la validez o nulidad
del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento.
Por lo cual slo se utilizara la ley de celebracin del matrimonio en el caso de estar unido a un
problema filiatorio sobre una cuestin de validez o nulidad del matrimonio, y en todos los dems
casos por la ley del domicilio conyugal al momento del nacimiento de hijo.
B) Filiacin extramatrimonial:
Como ya se ha dicho es la que corresponde a personas nacidas fuera del instituto del matrimonio.
En este caso no hay presuncin de paternidad y la forma del reconocimiento puede se voluntaria o
forzosa.
En cuanto al tema en cuestin los tratados de Montevideo lo regulan de igual manera en el Art. 18
(1889) y en el Art. 22 (1940), al establecer que los derechos y obligaciones concernientes a la
filiacin ilegitima se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos. La doctrina
supone que la adopcin de la lex fori se estima que obedece a razones de orden pblico pero aun
siendo as no deber alejarse de la ideologa del instituto que se centrar en el inters y defensa del
hijo y de sus prerrogativas.
Segn Smith dicha norma se limita a indicar la ley aplicable a los efectos o consecuencias
imputables a una condicin jurdica, no estableciendo cual ha de ser la legislacin aplicable a la
determinacin de las condiciones jurdicas necesarias, las circunstancias ocurrentes y los
procedimientos operantes para que una persona adquiera el carcter de hijo extramatrimonial.
Dejndose as de regular lo principal.
Dicho autor propone la modificacin del artculo 22 por el siguiente texto la filiacin ilegtima
determinada en virtud del reconocimiento voluntario de los padres, se rige por la ley del lugar
donde este reconocimiento se ha verificado. La filiacin ilegtima establecida mediante
reconocimiento forzoso, se rige por la ley del domicilio, que estos tenan al momento del
nacimiento del hijo. con dicha redaccin se contemplan los supuestos de filiacin
extramatrimonial mediante el reconocimiento voluntario, y en la segunda parte del artculo se
establece el reconocimiento forzoso.
Pruebas biolgicos para determinar la filiacin
En la legislacin Argentina el Art. 253 del Cdigo Civil da la posibilidad de la utilizacin de las
pruebas biolgicas, estableciendo en las acciones de filiacin se admitirn toda clase de pruebas,
incluso las biolgicas, las que podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte. El artculo al
dar la posibilidad de que la prueba biolgica sea pedida de oficio por el juez establece la
jerarquizacin y privilegio de dichas pruebas por encima de las dems. Como as tambin
demuestra lo trascendente del tema en cuestin, el cual se encuentra por encima de un inters
netamente individual, ya que se discute sobre el estado de familia de una persona.
En la normativa internacional, tratados de Montevideo, no hay una regla general en cuanto al
tema, ya que slo establece la ley aplicable al caso, cuestin que creo necesaria regular en dichos
tratados para una mejor proteccin del derecho de identidad del menor, y no dejando dicha
prueba librada al derecho interno de cada pas, siempre y cuando no afecte al orden pblico. Para
que dicha prueba sea posible de aplicar en todos los casos en los cuales se discuta la filiacin.
En la actualidad, al discutirse un juicio de filiacin o de realidad biolgica, se utiliza cada vez ms
las pruebas biolgicas. Estas pruebas consisten en procedimientos cientficos los cuales
determinan o no la relacin del vnculo entre el menor y sus progenitores. Algunos de los mtodos
utilizados son: Khune, la prueba hematolgica, de histocompatibilidad o bien la prueba de ADN, la
cual ha logrado una precisin mayor que las dems pruebas biolgicas posibles, prueba que no
slo se puede tomar mediante la extraccin de sangre, sino tambin de cualquier muestra de
tejido o fluido del cuerpo.
En principio la prueba biolgica no puede ser realizada en forma compulsiva, puesto que sera una
invasin a la integridad fsica de la persona.
Ante la negativa de someterse a las pruebas biolgicas la ley 23.511 crea el banco nacional de
datos genticos, cuyo objeto es obtener y almacenar informacin gentica que facilite el
esclarecimiento de la filiacin.
La ley en su Art. 4 establece que la negativa de someterse a los exmenes necesarios constituir
un indicio contrario a la posicin sustentada por el recurrente. El alcance de este indicio en contra
ha sido tomado de diversas formas por la jurisprudencia, aunque la mayora la entiende como una
verdadera presuncin en contra de la posicin de quien se neg a la prueba.
Y hasta en algunos casos esta presuncin en contra se ha tomado como prueba de la filiacin.
Muchas veces se sostiene que la presuncin del Art.4 de la ley 23.511 sera inconstitucional, ya
que colisiona con la garanta constitucional consagrada en el Art. 18 de la CN el cual establece que
nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, y el Art. 19 que establece el derecho a la
intimidad. La jurisprudencia en relacin al Art. 19 C.N establece que Debe considerarse que la
determinacin de la paternidad es un hecho que trasciende la esfera de reserva o intimidad que
tutela el Art. 19 de la CN, por lo que no puede el demandado escudarse en dicha clusula
constitucional alegando una violacin a su intimidad, para negarse a la realizacin de la prueba
biolgica tendiente a establecer la existencia o no de dicho vnculo filiatorio (5). En cuanto a la
garanta consagrada en el Art.18 la jurisprudencia a establecido Cuando la pretensin luce
verosmil, la realizacin compulsiva de la prueba biolgica en los juicios de filiacin no afecta -en
principio- el derecho del demandado a no incriminarse. La garanta constitucional que prescribe
que nadie est obligado a declarar contra s mismo no incluye los casos en que cabe prescindir de
esa voluntad, entre los cuales se encuentran los supuestos en que la evidencia es de ndole
material. El demandado no tiene que colaborar con las autoridades judiciales encargadas de la
determinacin de la filiacin de origen del accionante mediante un comportamiento activo, no se
constituye en sujeto activo de prueba, slo le es debido soportar nimias injerencias corporales que
pueden contribuir definitivamente con la investigacin, se le impone la obligacin de tolerar, que
no importa una accin del sujeto dirigida a su incriminacin.
En cuanto a la carga de la prueba se ha determinado jurisprudencialmente que la misma en este
tipo de procesos debe ser dinmica, es decir que prueba el que est en mejor condicin de
hacerlo. igualmente ante la negativa de la realizacin de la prueba biolgica, la parte actora debe
demostrar la verosimilitud de la demanda que se intenta como la relacin con el demandado en la
poca de la concepcin.
En cuanto a la negativa del presunto progenitor para realizar las pruebas biolgicas se ha aceptado
la posibilidad de realizar dichas pruebas a parientes cercanos al mismo. Prueba que genera
resultados de menor precisin pero sumada a otras pruebas, puede determinar la procedencia de
la demanda.
La mayora de los autores tambin establecen que no es inconstitucional, ya que se genera una
colisin con el derecho a la identidad, el cual tambin se encuentra garantizado por la Constitucin
Nacional, y sobre todo por los tratados internacionales incorporados en 1994 mediante el Art. 75
in.22 C.N. el cual incorpora la Convencin sobre los Derechos del Nio la cual en su Art. 7 reconoce
el derecho de identidad.
Otro tema que se encuentra relacionado y en discusin es la prueba biolgica sobre persona
fallecida. Se debate el derecho que tienen los herederos para dar una respuesta negativa a la
peticin de la prueba biolgica y cul sera la solucin si el causante antes de fallecer se haba
negado a la prueba biolgica. Ante una negativa expresa del causante los herederos pueden
oponerse a la realizacin de las pruebas biolgicas, ya que tienen poder jurdico a no permitir
actos contrarios a los usos y costumbres sobre la sepultura y custodia del cadver. La persona
humana al extinguirse con la muerte no es titular de derecho alguno pero los parientes tienen
sobre los mismos derechos subjetivos, que importa disponer de su destino. Igualmente, en
relacin al tema en cuestin, la doctrina y la jurisprudencia establecen que se haga lugar a la
exhumacin del cadver y la posterior realizacin de las pruebas biolgicas. La jurisprudencia a
establecido que la tutela del derecho de los herederos del causante a velar por el descanso de los
restos mortales, debe ceder ante el inters social comprometido en el juicio de filiacin y el
derecho a la identidad personal del actor, mxime cuando se trata del derecho del nio a conocer
a sus padres y el de preservar su identidad, consagrados en la Convencin sobre los Derechos del
Nio, tienen jerarqua constitucional, por lo que del examen del conflicto de derechos subjetivos
en pugna corresponde admitir la pretensin y ordenar la exhumacin del cadver.
Fecundacin artificial
Con los avances de la tecnologa y la ciencia, se ha logrado llegar al punto de realizar mtodos de
concepcin que ya no son los naturales. Con estos avances se ha llegado a la procreacin artfica la
cual puede llegar a ciertos extremos, en los cuales cabra preguntarse si en realidad es un avance o
un retroceso, ya que se pueden plantear diversos problemas, ya sea de ndole tico, moral y hasta
jurdica. Se puede establecer que es un gran avance para aquellas parejas que por diversos
problemas no pueden concebir un hijo de forma natural, las que pueden recurrir a los distintos
mtodos de fecundacin artificial para lograr la concepcin. En estos casos donde la pareja no
puede concebir un hijo por los medios naturales, y deciden hacerlo por alguno de los medios
tcnicos-cientficos no habra problema. Los problemas surgen por ejemplo en el momento que se
utilizan donantes annimos, la implantacin de un vulo fecundado en el tero de una mujer
distinta, con el congelamiento y/o destruccin de embriones, etc.
Estos son algunos de los problemas que se explicarn a continuacin, pero desde ya aclaramos
que no existe normativa nacional o internacional que regule estos problemas, generando un vaco
legal, el cual se debera solucionar.
Las distintas tcnicas de reproduccin asistida son:
1) inseminacin artificial: mtodo de reproduccin que consiste en la implantacin del semen del
hombre, previamente preparado, en el interior de tero (inseminacin artificial intrauterina) o en
el canal cervical (inseminacin artificial intracervical) de la mujer.
La inseminacin artificial puede ser:
A) homologada: se llama as a la inseminacin artificial que se da dentro del matrimonio donde el
semen implantado en la mujer es de su marido. Caso que no se haya previsto en la legislacin,
pero igualmente no genera dudas sobre su encuadre jurdico ya que estamos frente a la
concepcin dentro del matrimonio, quedando dentro de la filiacin matrimonial. Siendo as la ley
aplicable seria en cuanto a validez o nulidad del matrimonio la ley del domicilio conyugal, y si la
cuestin a discutir es ajena al matrimonio se utilizara la ley del domicilio del nacimiento del hijo.
(Tratados de Montevideo Art. 16 y 17 de 1989 y Art. 20 y 21 de 1940).
Un tema que genera discusin dentro de la inseminacin artificial homologada es la implantacin
del semen luego del fallecimiento del marido.
Situacin que es posible con la crio conservacin del semen del marido para luego ser implantado
en la mujer. En este caso se discute los derechos del hijo y su derecho sucesorio. Situacin
tampoco contemplada en la legislacin, al no estar contemplado el caso, o mejor dicho prohibido,
la doctrina entiende que no se podra privar a la mujer la realizacin de dicha prctica. Dicha
inseminacin no contempla la presuncin de paternidad cuando el menor nazca luego de los 300
das del fallecimiento del marido (Art. 243 CC). Pero la paternidad puede probarse en base a la
demostracin de la inseminacin y por pruebas biolgicas, dentro de un juicio de reclamacin de
paternidad, de esta forma quedara acreditada la paternidad, con todos los derechos que de ella
derivan. Pero si se toma en cuenta el Art. 3290 del C.C. el hijo concebido luego de la muerte del
causante no tiene derecho a suceder, se estara incumpliendo tratados internacionales suscriptos
por Argentina, ya que se le estaran negando derechos reconocidos y haciendo diferencia entre los
hijos del mismo matrimonio. Se incumplira lo dispuesto en el Art. 3 inc.1 de la Declaracin de
Derechos del Nio, la cual considera primordial el inters superior del nio, como as tambin los
Art. 7,1 derecho a conocer a sus padres y el Art. 8 derecho a preservar la identidad.
Posibilitando la reclamacin de paternidad y el reconocimiento de todos los derechos que de ella
derivan. A su vez la Convencin Americana de Derechos Humanos en su Art. 19 establece que
todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin, que su condicin de menor requieran, y en
su Art. 17 inc. 5 establece iguales derechos a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los
nacidos dentro del mismo.
Si se llegara a aplicar el Art. 3290 del C.C. se estara haciendo discriminacin entre los hijos del
mismo matrimonio, y siendo hijos de los mismos padres deben tener los mismos derechos entre
s. Lo cual tambin violara el Art. 2.1 de la Convencin Sobre los Derechos del Nio que obliga a
los Estados partes a respetar los derechos enunciados en la convencin y asegurar su aplicacin a
cada nio sin distincin alguna, como el Art. 24,1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles,
Polticos y Econmicos que establece todo nio tiene derecho sin discriminacin alguna a las
medidas de proteccin que su condicin de menor requiere.
En cuanto a la ley aplicable se podra utilizar la del domicilio del cnyuge suprstite al momento
del nacimiento.
2) Heterloga:se llama as a la inseminacin artificial realizada con el semen de un donante, ya sea
dentro de la institucin del matrimonio, donde a la mujer se le implante el semen de un donante,
o fuera del matrimonio Cuando la inseminacin artfica heterloga se da dentro de la institucin
del matrimonio hay que tener en cuenta la voluntad o no de los cnyuges. En el caso de que el
marido acepte la inseminacin heterloga, la concepcin del hijo es contraria a la institucin del
matrimonio ya que el hijo no es hijo biolgico de ambos, generando crticas ticas y morales. En el
derecho comparado se ve una tendencia a favor de esta inseminacin estableciendo que el
donante debe ser annimo, debe ser realizada por instituciones especializados, y el donante deja
de lado la posibilidad de que se le reclame la paternidad. La discusin se centra en que al ser un
hijo nacido dentro del matrimonio rige el Art. 243 del C.C. presumiendo la paternidad del marido,
y la posibilidad o no del mismo de impugnar la paternidad, en nuestro derecho esto sera posible
ya que el demandante no tiene relacin biolgica con el menor, aunque hubiese consentido la
inseminacin. En el derecho comparado existe legislacin que establece la imposibilidad del
marido de reclamar la impugnacin cuando hubiere consentido la inseminacin heterloga. La
mayora de los autores prefieren esta posicin porque sino se permitira que el marido invocara su
propia torpeza y la conducta esta descalificada por la doctrina de los propios actos, por lo cual si
acept la inseminacin heterloga no podra luego pedir la impugnacin de la paternidad.
En el caso de que el marido no d su consentimiento o se niegue, en esta clase de inseminacin, el
marido no asume la condicin de padre, y el hijo no encuadra en hijo matrimonial. Pudiendo el
marido pedir la impugnacin de la paternidad y donde la sentencia declare al hijo como
extramatrimonial.
La situacin del hijo en este caso, siempre que no se viole el inters superior del nio consagrado
en la Convencin sobre Derechos del Nio, puede pedir la accin de impugnacin de la paternidad
del esposo de la madre, para luego pedir en caso que sea posible la paternidad del donante,
siempre y cuando se conozca al mismo. Otro de los problemas que genera este tipo de
inseminacin artificial es la posibilidad o no que tiene el donante de reclamar o reconocer la
paternidad del hijo, producido por su donacin. En el derecho comparado existe legislacin que
establece la imposibilidad del dador de poder reclamar la paternidad. Igualmente por el secreto de
anonimato que se sigue en los centros especializados de inseminacin hacen imposible saber a
quin fue suministrado el semen, imposibilitando la accin, igual problema es el que tiene el hijo
que impugna la paternidad del cnyuge de su madre para reclamar la paternidad, ya que no se
sabe quin es el donante. El donante no podra reclamar el reconocimiento de la paternidad, ya
que al momento de donar dejo de lado el derecho a pedir la reclamacin, imponindose
nuevamente la doctrina de los propios actos. Descartndose la viabilidad de dicha accin por el
donante.
2) Fecundacin extrauterina o in vitro: es una intervencin por medio de la cual se extrae de la
mujer el vulo mediante una laparoscopia o por un mtodo de puncin folicular para aspirar
vulos. Extrados los vulos se fecundan con los espermatozoides, fuera del cuerpo de la mujer, en
un ambiente lquido, por eso es la utilizacin del trmino in vitro, proveniente del latn que
significa en vidrio, se utiliza porque en los primeros experimentos biolgicos en los que se
realizaban cultivos de tejidos fuera de los organismos vivos de los cuales procedan, se realizaban
en contenedores de cristal. El vulo una vez fecundado es insertado dentro del tero de la mujer,
en un cierto nmero de embriones, en el momento que estos estn en condiciones de iniciar su
fijacin o anidacin. En este caso surge el problema de que la concepcin no se produce en el seno
materno, segn el criterio utilizado por los Art. 63 y 70 del C.C, los cuales determina la existencia
de las personas.
Otra manera es la transferencia de gametos, consistente en colocar en cada una de las trompas
dos vulos y espermatozoides para que se fecunden en las trompas. Esto es posible gracias a las
tcnicas de congelamiento de los vulos y espermatozoides por un tiempo considerable para su
utilizacin posterior. Generalmente se fecundan vulos de ms que quedan congelados para el
caso de que la mujer no quede gestante en ese momento, se le pueda volver a realizar el
tratamiento con los vulos sobrantes.
La fecundacin in vitro puede ser:
A) homologada: se da cuando los gametos (femeninos y masculinos) utilizados corresponden a los
esposos. Este caso no presenta graves problemas en cuanto a la ley aplicable porque los vulos
son fecundados con el esperma del marido, quedando regidos por la legislacin correspondiente a
la filiacin matrimonial. Posibilitando la utilizacin de los tratados de Montevideo de 1889 (Art. 16
y 17) y de 1940 (Art. 21 y 22). Siguiendo la misma solucin que el caso planteado para la
inseminacin artificial homologada realizada luego de la muerte del marido.
B) heterologa; se da en el caso de que por algn problema de la mujer el vulo utilizado sea de un
donante, o en el caso de que se utilice espermatozoides que no sean del marido, o bien la
implantacin de un vulo ajeno a la mujer fecundado con espermatozoides que tampoco sean o
no del marido.
En el caso de que el vulo implantado no sea de la mujer a quien se le implanta hay que tener en
cuenta que la legislacin determina la maternidad por el hecho del parto, revistiendo la calidad de
madre quien da a luz al nio. Y por el Art. 261 del C.C no se excluye la accin de impugnacin de la
maternidad ya que dicho artculo establece que se admite la accin en funcin de no ser la madre
del hijo que pasa por suyo. En cuanto al marido si acept la fecundacin in vitro heterloga no
puede pedir la impugnacin de la paternidad porque estara en contra de la doctrina de los
propios actos, ya que anteriormente lo haba aceptado. En cambio si el marido no prest su
consentimiento para esto podr establecer la accin de la impugnacin de la paternidad por no
existir vnculo biolgico con el menor. En cuanto al hijo podr impugnar la paternidad del cnyuge
de su madre. El dador del semen o la dadora del vulo carecen de posibilidad de impugnar la
paternidad o maternidad, por iguales motivos expuestos en la inseminacin artificial heterloga.
Otro problema no resuelto por la legislacin es el caso de la implantacin del vulo fecundado en
el tero de una mujer distinta a la del conyugue. Se pueden dar de dos formas, por un lado que el
vulo de la esposa sea fecundado por el marido e implantado en una mujer distintita, y el otro
supuesto posible es el caso en que la mujer portadora tambin provea el vulo que es fecundado
por el cnyuge de quien pretende alquilar el vientre.
Estos casos se conocen como alquiler de vientre, el cual segn el Art. 953, sera un pacto con
objeto inmoral. Pacto en el cual se arrienda el tero de la mujer, donde se gestar el nio, pero la
mujer renuncia a sus obligaciones y derechos como madre. Pero por ms que la mujer renuncie a
estos derechos el Cdigo Civil establece que la maternidad se determina por el hecho del parto,
como tambin al ser un acto jurdico con objeto ilcito, no se le podr reclamar luego a la mujer
que haya dado a luz daos y perjuicios, siempre y cuando la persona que alquil su vientre se
arrepienta y quiera conservar al menor. En el derecho comparado se utiliza la solucin de negar o
prohibir esta clase de contrato, donde una mujer alquila su vientre y luego se le paga como un
servicio prestado, considerndolo ilcito, ya que implicara negociar con seres humanos como si
fueran cosas, lo cual es contrario a los principios bsicos del derecho.
Crio preservacin
Con el avance tecnolgico y cientfico se logr la congelacin, mediante nitrgeno liquido, tanto
de los gametos masculinos y femeninos como tambin de los embriones. Mediante este
procedimiento se paraliza el proceso vital para remplazar el vientre femenino por un envase de
nitrgeno lquido. Si bien cabe hacer un planteo tico ya que se suspende el desarrollo de la vida,
tambin es necesario dar respuestas jurdicas al tema en cuestin ya que tampoco existe
legislacin que regule el tema.
Hay que tener en cuenta que si bien los Art. 64 y 70 del C.C establecen que se es persona desde la
concepcin en el seno materno, dichos artculos pierden virtualidad al haber reconocido en la
constitucin nacional los tratados internacionales, donde encontramos la Convencin Americana
de Derechos Humanos, la cual en su Art. 4 inc.1 protege la vida18 a partir del momento de la
concepcin. A su vez la ley 23.849, que ratifica la Convencin sobre Derechos del Nio, en su Art.
2 declara en el 3 prrafo que para la Repblica Argentina se entiende por nio todo ser humano
desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad. Por lo cual el nio se encuentra
protegido desde la concepcin, ya sea dentro o fuera del seno materno.
La cuestin tanto tica como jurdica a plantearse es que se debe hacer con los embriones de
quienes los hicieron con la idea de luego implantrselos no los quieren, o bien los que se
fecundaron de ms para el caso de que la intervencin no tuviese el resultado esperado en el
primer intento. Como tambin la posibilidad o no de realizar investigaciones para la modificacin
de caractersticas genticas.
En cuanto a los embriones que no se usen y queden congelados se discute que es lo que se debe
hacer con ellos. Parte de la doctrina entiende que se debera utilizarse el instituto de la dacin o la
adopcin, pero en ningn caso la destruccin de los mismos, ya que por normativa internacional
se es persona desde la concepcin, sin distincin de donde es realizada la misma, y siendo persona
no puede destruirse porque estaramos frente a delitos penales, teniendo en cuenta que el bien
jurdico lesionado en este caso es la vida.
Sobre la realizacin de investigaciones genticas con los embriones se encuentran distintas
opiniones, algunos autores establecen la negativa a toda investigacin sobre los embriones
estableciendo que se trata de una persona, reconocida como tal por normativa internacional. Otra
postura es la posibilidad de realizar investigaciones genticas para el beneficio de la humanidad,
con el objetivo de determinar posibles afecciones o enfermedades hereditarias para evitarlas en
generaciones venideras.
Estableciendo slo la investigacin para estos casos y no para la modificacin de rasgos fsicos o
psquicos de la persona, evitando cualquier posible desvo de la investigacin gentica.
Conclusin
En la eleccin de este tema me propuse analizar la normativa internacional respecto a las nuevas
tcnicas cientficas posibles de utilizar para lograr la concepcin de un nio, llegando a la
conclusin de la necesidad de modificar tanto la legislacin interna, en la cual se han presentado
diversos proyectos en cuanto al tema pero hasta el da de hoy ninguno de los mismos fue
sancionado como ley. Como as tambin la necesidad de actualizar la legislacin internacional, ya
que como se ha explicado a lo largo del trabajo, los tratados de Montevideo dejan de lado todo
tratamiento en cuanto a las nuevas tcnicas de concepcin y pruebas biolgicas, no dando un
marco de fondo para resolver la cuestin.
Es entendible que por las fechas en que fueron dictados los Tratados de Montevideo no se
hubiesen incluido en su articulado los temas en cuestin, pero eso no quiere decir que no deban
modificarse para la adecuacin de los mismos a la problemtica actual.
Por lo tanto y teniendo en cuenta todo lo explicado en cuanto al tema considero necesaria la
modificacin inmediata tanto de la legislacin interna como la internacional, para as fijar normas
claras y precisas en cuanto a la filiacin, para as proteger el derecho a la identidad del menor, y
ms que nada sobre la problemtica que genera la posibilidad de la congelacin de los embriones,
ya que como se ha explicado se es persona desde la concepcin. Por lo que resulta necesaria una
proteccin integral de los mismos para evitar ya sea estudios como su posible destruccin.