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LA THORIE KANTIENNE DE LA SPARATION DES POUVOIRS

Hans Friedrich Fulda



P.U.F. | Les tudes philosophiques

2001/1 - n56
pages 3 18

ISSN 0014-2166
Article disponible en ligne l'adresse:
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http://www.cairn.info/revue-les-etudes-philosophiques-2001-1-page-3.htm
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Pour citer cet article :
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Fulda Hans Friedrich, La thorie kantienne de la sparation des pouvoirs,
Les tudes philosophiques, 2001/1 n56, p. 3-18. DOI : 10.3917/leph.011.0003
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LA THORIE KANTIENNE
DE LA SPARATION DES POUVOIRS
1
Cest de faon lapidaire, ainsi quil convient une constitution, que la
Loi fondamentale de la Rpublique fdrale dAllemagne nonce que tout
pouvoir tatique provient du peuple et sexerce par lintermdiaire dorganes
particuliers : lgislation, pouvoir excutif et juridictionnel (art. 20, 2). Il en
va de mme pour les constitutions de nos Lnder. Les organes mentionns
sont galement appels des pouvoirs , et sagissant de leur particularit
formelle, on parle de la sparation institue et constitutionnelle des pou
-
voirs. En accord avec cela, Kant
2
explique que tout tat comprend dans son
Ide trois pouvoirs, savoir le lgislatif, lexcutif et le judiciaire. La division
du pouvoir tatique en ces trois pouvoirs est habituellement relie de faon
stricte, quand elle ne sy identifie pas, la thorie classique de la sparation
des pouvoirs, que nous devons Locke et Montesquieu. Leur ide tait la
suivante : il sagissait dendiguer le danger de labus du pouvoir tatique, et
pour ce faire de susciter un contrle mutuel des diffrents dtenteurs de
fonctions dans le systme dune perception des fonctions tatiques fonde
sur la division du travail durant lexercice du pouvoir ; finalement, si pos
-
sible, de faire en sorte quici aussi les intrts concurrents de la couronne, de
la noblesse et du peuple squilibrent rciproquement.
Si lon va plus loin, il faut vrai dire reconnatre que chez Locke, ainsi
que chez Montesquieu, il nest pas prcisment question des trois pouvoirs
cits, tandis que de son ct Kant ne parle ni dun frein ou dun contrle
rciproque de ces pouvoirs, ni dun quilibre obtenu par ce moyen entre les
intrts sociaux concurrents. Sur quelles raisons Kant a-t-il donc fond sa
partition du pouvoir tatique en les trois pouvoirs en question ? De telles
raisons nous aident-elles parvenir un meilleur discernement de ce qui
constitue une vidence pour nous et nos constitutions ? Cependant, telle
1. Traduit de lallemand par Olivier Tinland.
2. Metaphysiche Anfangsgrnde der Rechtslehre [Premiers Principes mtaphysiques de la doctrine du
droit], Knigsberg, 1797, 45. Les indications portant la mention se rapportent dans les
pages suivantes cette uvre. Les indications portant la mention R se rapportent aux
Reflexionen de Kant (Akademie-Ausgabe der Gesammelten Schriften Kants, Bd. XIV sq.
(Berlin, 1925 sq.). [La traduction de la Doctrine du droit utilise ici est celle dAlain Renaut
(1994, Flammarion). N.d.T.]
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nest pas lunique question. Au vu de la diffrence patente existant entre la
thorie classique des Temps modernes et la thorie kantienne, il faudrait
sinterroger galement sur la porte de telles raisons. cette fin, il est de
nouveau ncessaire daccomplir deux dmarches prparatoires : il ne faut
pas se contenter de prsupposer les pouvoirs cits ou de simplement cher-
cher en quoi ils se diffrencient et quels rapports ils entretiennent les uns
avec les autres. Il faudrait bien plutt rappeler dabord (I) pourquoi le
besoin sest fait sentir, dans la conception kantienne, dun pouvoir de droit
public, qui est galement un pouvoir suprme, et (II) pourquoi un tel pou-
voir doit pourtant tre divis. En mettant tout dabord en vidence les rai-
sons motivant de telles exigences, il faudrait galement parvenir com-
prendre (III) pourquoi la sparation du pouvoir doit se faire prcisment en
trois pouvoirs particuliers, voire mme en ces trois pouvoirs qui sont men
-
tionns, et de quelle faon de tels rapports doivent tre dtermins.
I
1 / Gewalt
1
(potestas) est une expression renvoyant une thorie de la
volont. Nous disons que Y est au pouvoir de X (ou : que X a du pouvoir
sur Y) ; et nous utilisons cette tournure de manire typique lorsque X peut
par sa volont disposer sa convenance de Y et que Y se conforme alors
ou doit se conformer (avec une plus ou moins grande rsistance) la
volont de X. Cest en ce sens que Kant parle du pur concept
dentendement dune possession en gnral ( 7) comme tant le concept
de quelquun ayant quelque chose ou quelquun en son pouvoir. Cepen-
dant, dans notre contexte, le pouvoir na naturellement dintrt que dans
la mesure o sa mise en uvre relve du droit, et prcisment du droit
public. Il est conforme au droit lorsque X a le droit, dans les limites
lintrieur desquelles il en use sa convenance, de mettre en uvre ce qui
lui convient en disposant de Y, de telle faon que cette mise en uvre ne
soit pas un acte de violence (violentia), mais, au cas o elle aurait surmon
-
ter une rsistance, uniquement lexercice de la contrainte juridique. Bref :
un tel pouvoir est conforme au droit en tant que puissance exerant le
droit ( 44). La conformit au droit dune telle contrainte, cest--dire du
pouvoir qui est mis en uvre dans lexercice de celle-ci, relve du droit
public lorsque (au moins) les cinq conditions suivantes sont remplies : (A) la
volont de X est la volont juridique unificatrice, commune tous au sein
dune multiplicit dhommes, unifie ds lors que ces hommes le sont en
un tre commun, de telle faon que X consiste alors en cette multiplicit
4 Hans Friedrich Fulda
1. [N.d.T.] Dans les lignes qui suivent, lauteur va jouer sur la polysmie du terme
Gewalt, qui signifie tout la fois pouvoir , puissance , contrainte et violence . Il va
de soi quil est impossible de prserver ce jeu perptuel des divers sens du mme terme en
langue franaise...
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unifie dhommes, cest--dire en leur tre en commun. (B) Par le biais de
lunion de tous, la volont de X a galement puissance sur chacun dentre
eux ( 8) et sur chaque partie du tout unifi, de telle faon que X puisse
assurer la scurit de chacun dentre eux et de toute partie face des mena-
ces internes contre le droit. (C) Les hommes qui sont runis dans cette
volont se trouvent par son biais dans une situation de communaut origi
-
naire du sol sur lequel ils vivent ensemble, en tant quil est leur possession
commune conforme au droit ( 13, 15). (D) Lunion ne vise pas tablir la
paix (qui en tant que telle pourrait aussi bien consister dans la paix dun
cimetire ou dune prison), mais bien plutt crer, conserver et amnager
un tat de droit. Mais un tat de droit est une situation dont la persistance
requiert : 1 / que chacun soit protg dans ses droits, 2 / que lchange de
droits (et par l lacquisition rciproque dobjets extrieurs alinables) ne
soit ncessairement pour personne un march de dupes et 3 / que chacun,
en cas de litige, puisse faire valoir son droit par une dcision de justice.
(E) Limpratif consistant instaurer cet tat en commun avec les autres
nest pas un simple commandement de la prudence. Sous lunique prsup-
position, contingente, selon laquelle on ne peut mener sa vie de faon tota-
lement solitaire, cet impratif est une exigence de droit catgorique qui
sadresse chacun.
2 / laide de cette description des cinq conditions, cest le concept
kantien dun pouvoir public qui se trouve expos. Lessence dun tel pou-
voir consiste, pour le dire grossirement, dans laccomplissement de la tche
consistant instaurer un tat de droit parmi une multiplicit dhommes (ou
de peuples) grce la formation dune volont adquate, le maintenir dans
son intgrit et, parce que la justice parmi les hommes a toujours besoin de
crotre, le perfectionner. En tout cas, lessence dun pouvoir de droit
public ne consiste pas dans le souci du plus grand bien-tre possible, que ce
soit celui de tous ensemble, dun seul ou de quelque association dindividus
que ce soit. Pour la mise en uvre dun pouvoir de droit public, un tel bien-
tre ne saurait tre quun moyen en vue du but quest ltat de droit
(cf. R. 7963).
En voil assez pour linstant en vue de cerner le concept dun pouvoir
mis en uvre sur le mode du droit public. Pour quun tel concept puisse tre
rempli, il nous faut ajouter que ce pouvoir nexiste bien sr que si les hom-
mes linstaurent par la coopration. Cependant, la fondation de la ncessit
(et par l aussi de la possibilit) dtablir un pouvoir de droit public peut
trs simplement rsulter de la rfrence limpratif catgorique du
droit nonant que, dans la situation dune coexistence invitable avec
dautres hommes, on doit sortir de ltat naturel, non juridique, et passer
un tat de droit ( 42)
1
.
La thorie kantienne de la sparation des pouvoirs 5
1. Sur la question de savoir dans quelle mesure ce postulat du droit public est fond
de son ct, je me suis expliqu ailleurs : voir Jahrbuch fr Recht und Ethik, Band 5, Berlin 1997,
p. 267-290.
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3 / En quel sens et pour quelles raisons le pouvoir qui est tablir selon
ce postulat du droit public doit-il tre un pouvoir suprme ? Pour ce qui est
du sens trivial, il doit ltre afin de pouvoir simposer face tout autre pou
-
voir manant dhommes isols ou de leurs coalitions arbitraires ou encore
face dventuels autres pouvoirs publics ; faute de quoi ltat de droit, face
des rsistances provenant dautres pouvoirs, ne pourrait ni se raliser et se
conserver, ni samliorer. Mais la rponse nest pas suffisante. Elle ne prend
en compte que laspect extrieur de la question et suggre par l que le pou-
voir pur, pourvu quil sadjoigne certaines intentions, constitue le droit,
pour peu quil surpasse tout autre pouvoir. Cest cette conception que Kant
a attribue Hobbes (R. 7667), tout en en distinguant rsolument la sienne
propre. Elle est de fait tout autre. Car quun tat (selon le 45) soit la ru-
nion dune multiplicit dhommes sous des lois juridiques ne signifie pas
que ce soient seulement les hommes en lui qui se tiennent sous les lois juridi-
ques, mais pas la runion elle-mme. Cest mme prcisment une telle ru-
nion qui doit procder de lobservation dun impratif catgorique du droit.
La raison dtre
1
du pouvoir suprme cr par la runion ne saurait donc se
rduire sa suprmatie physique. Il rsulte bien plutt de limpratif selon
lequel il faut passer un tat de droit, et pour tous les destinataires dun tel
impratif, se faire une obligation, conformment au 44, de se soumettre
la contrainte publique de lois (ibid.), en mme temps que dautres hommes.
Mais quil soit ncessaire de crer spcialement le plein pouvoir dexercer
une telle contrainte signifie galement que chacun doit se rsoudre de son
ct au principe consistant pousser les autres, si ncessaire par la violence,
mettre en place un tel pouvoir comptent de contraindre, tout en sy lais-
sant pousser au besoin par eux, et sengager avec eux envers celui qui, si
cela est ncessaire, ordonne lutilisation de la contrainte ; celui-ci nest autre
que le summus imperans auquel tous les individus aussi bien que toutes les
socits prives sont subordonns, subditi (cf. 41, 4). La mise en place et le
maintien dun pouvoir suprme ainsi compris sont alors ancrs dans les
principes subjectifs que chacun de son ct doit se rsoudre adopter. Il
peut et mme doit ncessairement procder de tels principes et de
limpratif qui leur correspond, et ce par la contrainte, au cas o on lui rsis
-
terait. Idalement, il rsulte dun libre accord de tous, donc prend la forme
dun contrat originaire. Lide dun tel contrat est mme contenue dans la
maxime que lon doit former (sortir de ltat de nature, dans lequel chacun
nen fait qu sa tte , 44), en tant que cas idal dobservation par tous de
limpratif : cest en direction de ce cas idal comme norme quil faut orien-
ter toutes les connaissances portant sur lorganisation conforme la raison
et la mise en uvre dun pouvoir public (cf. R. 7738, 7960). Malgr tout, on
ne saurait dire, sagissant dun tel cas idal, que la mise en place et la conser-
vation dun pouvoir juridique suprme se fasse par lintermdiaire dun con-
6 Hans Friedrich Fulda
1. [N.d.T.] En franais dans le texte.
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trat. En effet, pour tre un acte juridique effectivement mis en uvre, un
contrat prsuppose dj une justice rgnante, cest--dire un tat de droit.
Mais cet tat ne peut se raliser que grce ltablissement dun pouvoir
suprme.
II
Pourquoi le pouvoir de droit public ne saurait-il se rduire ntre quun
pouvoir unique, suprme et par l irrsistible ? Et comment est somme
toute juridiquement possible plus quun seul pouvoir public ? La rponse
une telle question nest pas explicitement fournie par Kant dans les Premiers
Principes mtaphysiques de la doctrine du droit. Elle est pour ainsi dire dissimule
entre le 44 et le 49. On peut nanmoins se la figurer (au moins en guise
dapproximation) si lon se reporte au contexte dcriture de ces paragra
-
phes : la rfrence, dans les Reflexionen de Kant, au Droit naturel dAchenwall
(R. 7323 sq.). Sy trouve prsuppose la thse suivante : quel que soit celui
qui est investi de la fonction dtre le summus imperans et de quelque faon
quil lexerce, son expression russie nest pas eo ipso conforme au droit,
quand bien mme elle serait irrsistible, cest--dire ne permettrait aucune
rsistance lgitime ; il est aussi ncessaire quelle soit forme de faon
conforme au droit. De cette prsupposition dcoule un problme. En quoi
consiste-t-il, et comment peut-on le rsoudre ?
1 / Lexercice du pouvoir public dun summus imperans ncessite une
lgislation extrieure en un sens nouveau, avec des obligations qui sajoutent
celles du droit priv, fondes sur le droit naturel ( 41) ; en un sens nou-
veau : les lois dune telle lgislation ont besoin dune proclamation publique
et doivent consister en un droit positif, cest--dire en des lois adoptes par
un lgislateur ; avec de nouvelles obligations : son contenu sajoute dun
point de vue fonctionnel la matire du droit priv, qui relve du droit natu-
rel ( 41, 3), et rgit les conditions sous lesquelles chacun peut se voir attri-
bu le droit qui lui revient selon le droit naturel (cf. R. 7730). Parmi les fonc-
tions du summus imperans, il y a donc en tout cas celle dune lgislation
(positive) en relation avec les lois du droit public. Cependant, cela ne signifie
pas encore quil y ait besoin dun pouvoir lgislatif spar des autres pouvoirs.
2 / On pourrait se reprsenter (cf. R. 7853) une constitution simple de
la faon suivante : la fonction lgislative que lon a voque soit exerce avec
succs (cela peut arriver de telle manire que chacun est colgislateur, donc
soblige lui-mme par la lgislation) ; la communaut nest donc pas sans lois
qui sont en vigueur pour elle en tant que telle (et par l pour lexercice de son
pouvoir). Mais il nen demeure pas moins que chacun (ds lors quil est
capable de se penser comme membre dun corps lgislatif) se gouverne et se
prserve lui-mme. Pourquoi ne pourrait-il pas tre possible, de droit ou de
fait, quune multiplicit dhommes se donne une telle constitution ?
Rponse : la supposition de la possibilit dune constitution de ce genre,
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simple, ne comprenant en elle aucune division des pouvoirs, est en conflit
avec une prsupposition de tout droit. Le droit selon son concept nest
pas uniquement li au pouvoir de contraindre ( C). Cette comptence
repose galement sur la prsupposition selon laquelle, en vue de la satisfac-
tion de revendications juridiques lgalement fondes, une contrainte ext-
rieure licite exerce grce un tel pouvoir est requise. Ceci vaut dj pour
ltat naturel. Cela vaut a fortiori pour ltablissement de ltat civil (conform-
ment au postulat du droit public) ; et il nexiste aucune raison pour admettre
quau sein de ltat civil mme il ny ait plus besoin de contrainte extrieure.
Mais, abstraction faite dun tel besoin et de la diffrence entre droit priv et
droit public, il faut affirmer de faon tout fait gnrale : La mme loi qui
minterdit de porter atteinte quelque chose doit galement me procurer la
certitude que je serai protg par elle quant ce qui mappartient. [...] Par
consquent, il nest point de droit sans un pouvoir irrsistible (R. 7665). Par
l, la question de savoir comment plus quun unique pouvoir est possible
dans ltat civil en gnral, devient un problme. Le problme tient la nces-
sit dapercevoir comment des tres qui doivent tre contraints la justice
peuvent riger eux-mmes un tat de justice (R. 7714).
3 / Le problme saiguise, mais dans le mme temps nous dcouvrons
o nous devons nous attendre trouver la solution : en partant du concept
dune unio civilis et de la formation dune volont gnrale, investie de puis-
sance aussi bien que lgislatrice, et qui est la volont dun summus imperans, on
pourrait penser (et on la pens dans la tradition de la thorie de la summa
potestas du gouvernant) que le summus imperans devrait faire tenir tous les pou-
voirs de la communaut dans une main, savoir la sienne (quand bien
mme il consisterait en tous les hommes qui se seraient assembls en lui).
Son pouvoir public serait le pouvoir dun seul, par exemple celui du peuple.
On peut tout fait imaginer quil respecterait les lois qui se tiennent derrire
les droits privs de tous les sujets, et que dans cette mesure il nabuserait pas
de sa puissance. Largument qui suit na par consquent rien voir avec les
dispositions pour contrer la menace dun abus de pouvoir, donc dune viola-
tion des lois par lesquelles on rend justice aux individus. Il est totalement
diffrent des arguments classiques en faveur de la sparation des pouvoirs.
Tout fait indpendamment de ces arguments, voici en effet ce qui vaut
dans le cas que lon a admis : relativement des situations singulires au
sujet desquelles des lois doivent se prononcer, le summus imperans ne serait en
vrit born par aucune loi de droit public, puisque celui-ci nest cr que
par voie lgislative. La diffrence entre le commandement et la loi
sestomperait de fait dans lexercice de son pouvoir. En effet, le summus impe-
rans pourrait tout moment conformer la loi aux ordres quil a lintention de
donner. Ceci signifie cependant que tout ce qui serait sa convenance et
tout ce quil pourrait vouloir (et donc ltat avec lui) relativement aux indivi-
dus sans porter atteinte leur droit priv, serait juste. Et les individus lui
auraient expressment transmis en sortant de ltat de nature ce droit de ne
pouvoir commettre une injustice leur encontre. Ainsi, ils se seraient des
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saisis sur-le-champ, en accomplissant leur obligation de fonder un droit
public, de leur droit un droit public. Mais cela est absurde. En effet
(R. 7953), il est absurde quun pouvoir de ne pas pouvoir commettre
dinjustice soit attribu quelquun, ou bien que cela ait force de droit que
les hommes se dessaisissent de leur droit en gnral (quand bien mme il
ne sagirait que de leur droit public en gnral, quils ont pour charge
driger). Une telle situation consisterait en une variante (assez grossire) de
la forme de domination qui doit tre reconnue comme principiellement
contraire au droit, savoir du despotisme (en tant que pouvoir dun seul,
born par aucune loi). Mais dautre part, il est clair aussi que le pouvoir du
summus imperans (aussi troites que soient ses bornes physiques) ne peut tre
pens comme born juridiquement par quelque chose qui lui soit extrieur.
En effet, si tel tait le cas, la rgression jusqu un pouvoir surmontant cette
restriction, et quil sagirait driger, deviendrait invitable ; ce pouvoir serait
pour cette raison celui dun authentique summus imperans. Ici, la difficult
se fait jour dans toute son acuit (cf. R. 7953) : il faut apercevoir comment
une volont suprme, qui dtermine ici ce qui est juste, est possible, et
comment un pouvoir irrsistible peut tre pourtant conforme au droit, bien
quil ne soit born par rien dextrieur, mme pas par le droit dautrui, faute
de quoi il serait exig un pouvoir encore plus lev .
Comment une telle difficult, dsormais pleinement dveloppe, peut-
elle tre surmonte, si tant est quelle le puisse, dun point de vue intellec-
tuel ? Certainement pas en renonant tablir le pouvoir suprme dun sum-
mus imperans grce la formation dune volont gnrale. En effet, un tel
renoncement est exclu selon le postulat du droit public. Ainsi disparat [la
possibilit d]un tat danarchie (XXII, 342) dans lequel il y a certes des agents
du pouvoir public, mais nul chef , nulle souverainet et par l galement
nul tat de droit. Mais disparat galement [la possibilit d]une constitution
que Kant nomme une fois systme syncrtique de lingalit (ibid., 343) et
qui se rapproche de lide quilibriste dune sparation des pouvoirs. Dans
une telle constitution, le souverain na dexistence quen liaison avec plu-
sieurs pouvoirs ou puissances. Chacun de ces pouvoirs limite lautre. Le
pouvoir suprme nest parmi eux ni permanent ni institutionnel. Il advient
seulement au gr des circonstances par le biais dune coalition de plusieurs
pouvoirs contre (un ou plusieurs) autre(s) pouvoir(s). Ici, il ne sagit donc en
vrit absolument pas dun systme . La constitution est une concurrence
antagonistique en vue des divers modes de formation possibles dun pou-
voir suprme.
Aussi peu que par labsence de formation dun pouvoir suprme, la diffi-
cult ne peut, ainsi que nous lavons montr, tre surmonte par
ltablissement dun pouvoir public unique soit selon la variante dune
constitution simple , soit selon celle du despotisme. Mais elle peut tre
leve de faon optimale en procdant ainsi : le summus imperans restreint les
fonctions publiques qui se tiennent la disposition de son arbitre aux limites
de son accord juridique avec lui-mme, et confie les autres fonctions publi
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ques, qui nont pas sexercer dans de telles limites, mais qui sont pratique-
ment ncessaires sous le postulat du droit public, dautres pouvoirs (dots
dune responsabilit propre) ; ou bien le summus imperans se constitue ds le
dbut en limitant son activit aux conditions dun tel accord de la volont
avec soi. Les fonctions diffrencier sous la responsabilit dun summus
imperans lgislateur doivent en loccurrence tre au premier chef les fonc-
tions excutives. Car le commandement et la loi ne sont pas la mme
chose (R. 7775). La difficult peut donc tre surmonte de manire opti-
male grce linstauration dune pluralit de pouvoirs publics et lauto-
limitation concomitante du pouvoir suprme (du summus imperans). Ce que
lon dsigne ici comme tant susceptible dtre optimal est galement
possible dun point de vue juridique. Car sous le postulat du droit public, il
nimporte pas que la volont gnrale quil sagit de former exerce son pou-
voir suprme en tant quunique pouvoir public. Elle na simplement pas le
droit de se dessaisir de la responsabilit dtre un pouvoir suprme : il lui
faut donc conserver face dautres pouvoirs publics une fonction
dinitiative, dautorisation et de surveillance. Cest en cela que consiste la
seule possibilit de surmonter la difficult pointe. Puisquil sagit en mme
temps dun problme pratique, dune tche que nous devons accomplir sous
le postulat du droit public, il est donc pratiquement ncessaire de raliser
cette unique possibilit ; et la philosophie qui y correspond nest que
laccompagnement principiel, intellectuel, cest--dire lanticipation de
leffectuation dune telle ncessit pratique : le devenir-explicite de celle-ci
par une Ide. Ce qui signifie dun point de vue conceptuel : il faut que le
pouvoir de la volont gnrale se partage, ds la formation de celle-ci, en
plusieurs pouvoirs, dont lun est le pouvoir suprme, auquel incombe gale-
ment la fonction de la lgislation publique, tandis que probablement (au
moins) un autre devra assurer lautorit du lgislateur un pouvoir excutif
suffisant. Il est ncessaire dattribuer les activits de chacun de ces pouvoirs
diverses personnes juridiques, et ce sans doute chaque fois de faon sp-
cifique. Mais, la personne du summus imperans en tant que dtenteur du
pouvoir suprme doivent revenir, en dehors de la fonction lgislative,
dautres fonctions relatives chacun de ces pouvoirs publics telles
quautoriser, prendre des initiatives et exercer une surveillance. Ce nest pro-
prement que dans lexercice de telles fonctions additionnelles que le pouvoir
suprme commande. Il est par consquent le summus imperans seulement en
ce sens que les destinataires de ses ordres sont eux-mmes des instances
suprmes de la machine tatique.
En ce qui concerne le sens de la diffrenciation de diverses fonctions du
pouvoir tatique (et de sa partition en diffrents pouvoirs), il est cependant
ncessaire de garder distinctement lesprit pour tout ce qui suit de quoi il
retourne ici : il ne sagit pas seulement de diffrencier les unes des autres les
fonctions partielles de lactivit tatique et de les attribuer tel ou tel vecteur
responsable quil en y ait plusieurs ou un seul ; il ne sagit pas simplement
non plus dattribuer de telles fonctions en vue de leur exercice efficace,
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diffrents vecteurs agissant de faon coordonne et dots de rles spcifi-
ques, comme nous le faisons couramment partir du contexte de la division
du travail ; il ne sagit mme pas de modrer lexercice de telles fonctions
grce au fait quil seffectue en sparant les rles selon un but externe (mme
si celui-ci consiste dans lempchement de labus de pouvoir).
Aucun de ces points de vue ne pourrait justifier que lon prvoie une
rpartition du pouvoir tatique en diffrents pouvoirs publics ds le dbut
dune constitution et selon des principes de droit tout gnraux. En tant que
mesure dirige contre labus de pouvoir, la partition serait lie aux mcanis-
mes de contrle et dentravement rciproques ; ces mcanismes seraient du
point de vue de lefficience hautement suspects. Quoi quil en soit, il ne
viendrait pas lesprit dun conseiller en management de procder ainsi
pour amliorer la productivit de son entreprise. Il ne sagit pas ici non plus
dune question daccord commun arbitraire ou de convention ; ni dun com-
promis entre des forces sociales antagonistes. Le sens fondamental dune
rpartition du pouvoir tatique en plusieurs personnes ( morales , cest--
dire juridiques) dotes chacune dune responsabilit spcifique ne peut tre
que celui-ci : viter que, comme dans le cas contraire, la perception des
fonctions publiques contrevienne eo ipso des principes tout fait lmen-
taires du droit. Cest seulement si la partition est dj entreprise pour des rai-
sons de principe que le rapport mutuel des parties peut tre dtermin, grce
des prsuppositions additionnelles (la subordination dun pouvoir un
autre), comme celui qui prvient les abus, donc qui prvient lexercice non
conforme au droit du pouvoir.
III
Grce au rsultat de la deuxime partie, nous avons non seulement
reconnu le problme rsoudre et la direction dans laquelle celui-ci peut
ventuellement tre rsolu, mais galement dcouvert une stratgie pour le
rsoudre, bien quelle nait pas encore t suivie. La stratgie doit consister
en laccomplissement de trois tches : premirement, il faut montrer que le
pouvoir suprme (le summus imperans) doit se borner la fonction lgislative
do il tire son nom, ainsi qu quelques activits subsidiaires (dautorisation,
dinitiative et de surveillance) relatives aux autres fonctions du pouvoir.
Deuximement, il sagit de dmontrer que ces autres fonctions (mais pas
dautres) sont indispensables sous le postulat du droit public, mais ne sau-
raient de droit tre exerces par la mme personne que celle qui exerce celle
de lgislateur. Troisimement, il faut prouver que les autres fonctions ne
sauraient tre mises en uvre par une seule et mme personne (par une
imputation chaque fois spcifique de ses activits) quen contrevenant aux
principes du droit. Quel est le rle cet gard des 45-49 ?
Il se comprend de soi quil ne saurait sagir uniquement de la sparation
des pouvoirs (et de leur rpartition entre plusieurs personnes), mais quen
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mme temps il sagit dunifier les activits des pouvoirs en vue dun but
suprme commun. Ceci relve du contexte de la rcusation dun systme
syncrtique de pouvoirs antagonistes se bornant mutuellement, en
loccurrence du but, mentionn au 45, dtablir une justice distributive,
rendue en cas de litige au moyen dune dcision judiciaire. Il se comprend
galement que lactivit des trois pouvoirs mentionns doit tre une activit
semblable aux trois propositions dun syllogisme pratique . Car elle ne
doit pas se contenter de conduire son but de nimporte quelle manire,
mais il faut quelle le fasse de manire rationnelle. La similitude est donc
prendre en un sens littral, et non pas mtaphorique. Diffrentes fonctions
de la dtermination rationnelle de la volont doivent sinterpntrer mutuel-
lement en vue de la ralisation du but de telle sorte quen dcoule un syllo-
gisme pratique cette rserve prs quil ne sagit pas dans le cas prsent de
la volont dune seule et mme personne (morale), mais de celle de plusieurs
personnes auxquelles correspondent en chaque cas une dtermination et
une activit particulires.
La rfrence un syllogisme pratique rpond aux attentes qui devaient
tre les ntres la suite de nos rflexions prcdentes au sujet des raisons
avances par Kant en faveur dune division du pouvoir tatique. En effet, si
lactivit dun pouvoir tatique non partag ou sa mise en place est, dans la
perspective de ceux qui doivent le produire, absurde (ainsi quil a t affirm),
une telle absurdit doit alors tre mise en vidence par la mise en chec de la
structure de son syllogisme pratique. Mais comment une telle mise en chec
peut-elle bien se manifester dans le contexte actuel ? De toute vidence, pas
seulement par le fait quil sagit de distinguer, en vue de la ralisation du but
dune justice distributive, trois fonctions du pouvoir public, et quil est
besoin, pour lexercice de chacune de ces fonctions, du pouvoir requis en
chaque cas, de telle faon que lon puisse parler galement, cum grano salis, de
trois pouvoirs. En effet, ces trois pouvoirs ne sont effectivement distincts
que lorsque leur exercice incombe trois personnes distinctes qui sont dposi-
taires de tel ou tel de ces pouvoirs et qui, en tant que personnes, sont elles-
mmes responsables de cet exercice. Que, en labsence dune telle division
(cest--dire dune rpartition du pouvoir de droit public en trois personnes
diffrentes), lexercice des trois fonctions ne soit pas possible, en vue de la
mise en place dune justice distributive, suivant la structure dun syllogisme
pratique, ce fait ne rsulte en tous cas pas dj de la distinction de ces fonc-
tions et de la possibilit suppose de linsertion de leur coopration dans la
structure du syllogisme pratique. Sinon, il y aurait galement besoin de trois
personnes en nous pour lautolgislation, la ralisation de la volont ou le
jugement dans le domaine thique. Ainsi, lui seul, le 45 (et ce qui le pr-
cde) ne peut nous convaincre de la ncessit dune division du pouvoir ta-
tique, ni de sa division en ces trois pouvoirs qui y sont mentionns. Pour
nous en convaincre, il nous faut sans doute dcider plus de choses que nous
ne lavons fait jusqu prsent propos des dtenteurs idaux des pouvoirs
en question, propos des principes de leur activit juridique ainsi que de
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leurs tches, propos de leur rapport les uns aux autres et peut-tre aussi de
leur rapport avec les sujets qui font lobjet de leur activit. On comprend
alors aussi que cest de cela quil est dsormais question (dans les 46 et s.).
Mais en quoi consiste ce que nous pouvons dcider en vue de discerner les
raisons dune telle division ? Examinons les 46-48 dans lintention dy
dcouvrir un argument en faveur de la division des pouvoirs (et de la divi-
sion prcise en ces trois pouvoirs-l). Ma thse est la suivante : aucun des 46
48 ne nous fournit, en complment de ce qui prcde, une raison suffi-
sante pour fonder la ncessit allgue de diviser le pouvoir tatique et de le
rpartir entre diffrents dtenteurs, prcisment de ces trois pouvoirs-l.
Au 46, Kant nous donne un splendide argument en faveur du fait que
le pouvoir lgislatif ne peut revenir idalement quau peuple unifi
1
. Kant
nous livre galement une excellente information sur ce en quoi consiste la
lgislation et sur ce qui qualifie collaborer elle. Mais nous ne trouvons
dans le 46 aucun argument en faveur de laffirmation selon laquelle le
pouvoir souverain du lgislateur ( 45) doit se borner la lgislation et
aux fonctions secondaires (cites plus haut) dun summus imperans. Il est
patent que Kant ne nous donne pas non plus un tel argument au 47, o il
nest dabord question que des trois pouvoirs pris ensemble, mais o il est
affirm dun point de vue collectif, mais trs indtermin, quils contiennent
le rapport du peuple unifi en tant que chef dtat universel avec les
sujets (en tant que multiplicit du peuple, distribue en individus). On pour-
rait penser, du moins en sappuyant sur le 48, que lon devrait pouvoir
trouver une raison en faveur de la sparation des pouvoirs (et de leur rpar-
tition entre trois personnes). En effet, il est ici question (dans le 1
er
alina)
des rapports respectifs entre les trois pouvoirs. Il est mme dit, et ce
demble, que les trois pouvoirs sont coordonns comme autant de personnes
morales. Cela sonne comme sil fallait, daprs lavis de Kant, quait t entre
temps fonde en raison lide selon laquelle les trois pouvoirs se rpartissent
idalement entre trois personnes (morales et plus prcisment juridiques,
naturellement). Mais en vrit, avec lapposition comme autant de person-
nes morales , est nouveau seulement admis ce qui auparavant tait dj
simplement affirm au 45 sans y tre fond en raison ; et la consquence
quindique le donc ne concerne que le fait que les pouvoirs en question,
parce quils sont tous autant quils sont ncessaires la fondation (constitu-
tion) de ltat ( 47), sont ds labord coordonns mutuellement.
Quant la subordination des pouvoirs les uns aux autres (elle a lieu dun
autre point de vue, et est ensuite affirme et prcise de faon extrmement
subtile), et la runion, prsente comme un troisime rapport, de deux des
La thorie kantienne de la sparation des pouvoirs 13
1. En effet, tout droit doit procder de ce pouvoir, celui-ci devant sassurer du fait que,
ds ladoption des lois, personne ne puisse subir linjustice ; ceci exige, pour lexercice de ce
pouvoir, de procder selon le principe volenti non fit injuria, et pour cela tout membre dun
peuple qui est le destinataire du postulat du droit public doit tre, en runion avec tous les
autres, colgislateur.
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pouvoirs en question grce au troisime, elles ne fournissent, elles aussi,
aucun argument contraignant en faveur de la ncessit dune division et
dune rpartition des pouvoirs entre diffrentes personnes. Les dtermina
-
tions du rapport qui sont fournies se fondent toutes sur ce qui a t dit
auparavant (ce que je dois malheureusement renoncer montrer). Mais tout
ce qui, de par ces dterminations, est exig des pouvoirs et de leur exercice,
une seule personne pourrait tout aussi bien lobserver dans lexercice de ces
pouvoirs. Pour donner un exemple, la fonction subordonne, donc serve,
qua chacun des pouvoirs dans son rapport avec les deux autres nest pas
une raison suffisante pour quils soient spars. Sinon, nous devrions aussi
affirmer de la raison pratique qui est conditionne par le sensible en nous
quelle-mme et la raison pratique pure ne doivent pas tre mises en uvre
par une seule et mme personne, savoir la personne morale. En effet, la
raison pratique conditionne par le sensible a par rapport la raison pra-
tique pure une fonction subordonne et possde pourtant (dans lamour de
soi) un principe propre. Il faudrait sexprimer de manire analogue propos
des fonctions subordonnes du pouvoir excutif, par exemple propos de
ladministration par rapport la fonction gouvernementale.
Dautre part, on pourrait montrer que et comment les rapports qui,
selon le 48, existent idalement entre les pouvoirs concrtisent un tel exer-
cice coopratif prcisment dans loptique de la structure dun syllogisme
pratique, telle quelle est affirme au 45. Mais comme, malgr cette concr-
tisation, il nexiste visiblement toujours pas de raison suffisante de rpartir
les pouvoirs entre diffrentes personnes, ceci rend suspecte lattente sus-
mentionne selon laquelle la division serait un commandement de la ratio-
nalit pratique formelle, cest--dire une exigence dviter tout simplement
une absurdit quant la logique de laction. On peut bien concrtiser tant
quon voudra les relations qui existent entre les pouvoirs dans lIde dun
tat, du point de vue de la ncessit fonctionnelle, leur coopration opti-
male en vue dun but commun (qui nest pas prcis davantage) ne saurait
constituer une raison convaincante pour fonder la sparation des pouvoirs.
Quavons-nous besoin dtablir en sus pour reconnatre lexigence de la
sparation des pouvoirs ? Mes rflexions prcdentes ainsi que la prise en
compte des 45-48 ne laissent esprer dautre possibilit que la suivante : il
faut mettre en vidence le fait que labsence de toute division des pouvoirs
est un dni du droit et vrai dire un dni qui se recommande ou se com-
met en fonction du but proclam dune justice distributive et des raisons
quon a de se le prescrire, mais qui est en mme temps une absurdit juri-
dique. Quel rapport les dveloppements du 49 entretiennent-ils avec cet
espoir ?
En pleine cohrence avec ce qui a t dit jusqu prsent, des indications
plus prcises au sujet du pouvoir excutif ainsi que du pouvoir judiciaire sont
alors apportes propos des questions suivantes : Qui loccupe, cest--dire
qui lexerce ? Quelles sont ses tches ? Quels sont les principes qui rgissent
son exercice ? Quelles sont les limites au-del desquelles cet exercice se
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change en dni du droit ? Les limites mentionnes par Kant sont toujours
celles au-del desquelles lexercice conforme au droit de lun des pouvoirs a
son champ : le gouvernement est en mme temps lgislateur ; le lgislateur,
en tant que rgnant sur le peuple , non seulement destitue le prince (cest-
-dire le sommet du pouvoir excutif), mais le punit ; le chef de ltat ou le
prince fait office de juge. On trouve ici enfin des affirmations explicites
du type : certaines activits exerces par un pouvoir sont incompatibles avec
la tche et les activits dune personne qui est dtentrice dun autre pouvoir.
Et, en loccurrence, laffirmation dune incompatibilit na la valeur ni dune
impossibilit physique, ni dun dfaut de qualification, mais dun dni du
droit, celui que commet celui qui outrepasse les limites des tches qui lui
incombent. Ce nest donc qu ce moment que nous sont donnes des
raisons en faveur dune division des pouvoirs qui soit en mme temps
une rpartition entre diffrentes personnes. Cependant, pourquoi loutre-
passement en question des limites constitue-t-il un dni du droit ? En outre-
passant la limite, la personne ne pourrait-elle pas changer aussitt les princi-
pes de son activit contre dautres principes ? Assurment, sil sagit de
principes selon lesquels chacun peut procder, et cest bien pourquoi largu-
ment de Kant ne saurait tre que, dans le cas dune absence de sparation des
pouvoirs, la coopration des pouvoirs manquerait de fonctionnalit ou de
protection contre les abus. Labsence de sparation tout comme celui qui
organise les pouvoirs de faon si dficiente contrevient aux principes du
droit. Mais en quoi consistent ces principes ? Nous ne pourrons le com-
prendre que grce aux arguments du 49, qui portent sur lincompatibilit.
Voici quelques indications destines lucider la question : un gouverne
-
ment qui serait lgislateur serait despotique, nous est-il dit. Dans ce cas, ce qui
serait injuste ne serait pas quil rende les sujets malheureux. Il pourrait mme
pourvoir (de faon paternaliste) la maximisation de leur bonheur. Mais dans
tous les cas et mme tout particulirement dans ce cas-ci il constituerait
pour les individus une entrave leur libert, laquelle peut exister en mme
temps que la libert de tout homme selon des lois universelles. Selon le C, il
constituerait donc une entrave au principe universel du droit. En revanche,
un lgislateur, donc un souverain du peuple , qui serait en mme temps
prince, nobligerait plus un autre, mais lui-mme dans la personne du rgent,
qui est soumis la loi juridique, donc qui est soumis une obligation de droit ;
et ce, bien quil ne sagisse pas spcialement dans les obligations en question
dobligations envers soi-mme, mais gnralement dobligations tenant au
droit en tant quil est une capacit obliger les autres. Le dtenteur du pou-
voir souverain enfreindrait mme dans ce cas un principe qui est lui-mme
essentiel la dfinition du concept de droit. Il commettrait un dni de droit,
et, par lintention de commettre celui-ci, il mnerait le droit mme ad absur-
dum. Il en irait de mme compte tenu du droit en tant quautorisation de
contraindre les autres ( D) si le dtenteur du pouvoir suprme, donc le
lgislateur, sarrogeait le droit de punir un prince pour les agissements de son
rgne. Il y a enfin le cas o le dtenteur du pouvoir lgislatif ou un prince
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sattribue la fonction de juger ses sujets : dans ce cas, le principe du droit selon
lequel le peuple doit tre juge de lui-mme se trouverait viol. Cest quil nest
pas question dans ce principe du peuple unifi (en tant que chef universel),
mais du peuple en tant que multiplicit des sujets singuliers. Pris correcte-
ment, la lettre, le principe nonce que seuls des concitoyens dtermins
par un libre suffrage peuvent juger ceux qui se trouvent en litige en ce qui
concerne l instruction des faits ; ceci signifie queux seuls, en tant que
reprsentants de lensemble du peuple, doivent estimer si lintress et ses
actions (ou ses titres de droit) sont subsumer ou non sous certains lments
constitutifs fixs par la loi et (en particulier) sil est eu gard de tels lments
coupable ou non coupable . Quelle que soit la part dexercice dun pou-
voir public (et quel que soit le concours de pouvoirs autres que le pouvoir
judiciaire) qui entre dans le fonctionnement dune cour de justice si le sou-
verain ou le rgent (par exemple laide de ladministration) rendent la justice
en vue de leur propre cause, alors un tel principe sen trouve toujours ls. En
effet, il ne sagit pas seulement dun principe de procdure, mais en mme
temps dun principe de participation dcisionnelle de personnes en qualit de
sujets et donc prcisment pas des dtenteurs de fonctions ou des agents dun
pouvoir public. Cependant, il sagit galement ici dune absurdit juridique :
cest un non-sens de penser que lon pourrait raliser une justice distributive
en ne respectant pas ce principe.
Quelle est la porte des arguments kantiens en faveur dune division du
pouvoir tatique en pouvoirs lgislatif, excutif et judiciaire ? ce sujet,
encore quelques remarques et questions.
1 / Je nai plus besoin de dire quil ne sagit dans la thorie de la spara-
tion des pouvoirs bauche ici que des principes pour la constitution dun
tat dans son Ide ; cest--dire dune thorie subordonne la question
de savoir comment un tat doit tre selon de purs principes du droit .
Une semblable thorie sert lvaluation dun tat effectif et au travail
visant son amlioration , elle sert de principe directeur (norma) ( 45).
Il faut cependant ajouter que ce serait se mprendre que de penser quun
tat effectif qui ne correspond pas une telle norme ne serait selon Kant
digne daucune reconnaissance de la part des citoyens vivant sous ses lois.
Kant va mme jusqu admettre quen cas de ncessit pour ltat une dicta-
ture donc la suspension provisoire de la puissance des lois par le prince
puisse avoir lieu (R. 7783 ; comparer avec 7739).
2 / La dmarche de Kant (dans les 45-49) est-elle approprie pour
connatre le nombre total des pouvoirs publics quil sagit de sparer et de
confier la responsabilit de personnes particulires ? Je ne crois pas. Kant
peut certes affirmer la compltude systmatique de sa division des pouvoirs
publics eu gard au but tatique dune justice distributive ou, le cas chant,
eu gard au salut de ltat dont il est question au 49. Cependant, une telle
prtention ne concerne que les fonctions fondamentales de lexercice du
pouvoir public. Au contraire, les arguments selon lesquels de telles fonc-
tions doivent tre rparties entre plusieurs personnes sont avancs de faon
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additionnelle et se rapportent ad hoc aux distinctions rencontres auparavant.
Ces arguments nexcluent pas la possibilit que dautres fonctions quand
bien mme elles seraient distinguer un niveau infrieur celui de la divi
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sion entreprise doivent tre spares pour des raisons juridiques et rpar-
ties entre diffrentes personnes.
3 / Il est probable que Kant, par la faon dont il introduit son Ide
dune sparation des pouvoirs publics et fonde la ncessit de celle-ci,
veuille galement rsoudre un problme laiss irrsolu par Rousseau : pour
Rousseau, le pouvoir suprme, qui procdait dune volont gnrale, tait
un pouvoir originairement lgislateur. Mais pourtant, des actions singulires
faisaient galement partie de ses tches (comme celle consistant tablir ou
destituer un gouvernement) sans que lon puisse dcouvrir des raisons
tayant cette thse dans la faon dont est dcrite la formation dun tel pou-
voir. Lorsque Kant parle du pouvoir de rgner (souverainet) dans la [per-
sonne] du lgislateur et se reprsente lintroduction du concept dun tel
pouvoir souverain sur le mode ici retrac, il fait une tentative intressante
pour fournir rtrospectivement au concept rousseauiste de souverainet
populaire la fondation qui lui faisait dfaut. Mais encore faudrait-il sou-
mettre cette tentative au test de la compatibilit juridique des deux fonctions
(lgislative et excutive) en une seule personne.
4 / Kant nous fournit-il un concept convaincant du pouvoir judiciaire
en tant que pouvoir qui contient, en commun avec les deux autres pouvoirs,
le rapport dun chef dtat universel avec la multiplicit des sujets singuliers
constituant le peuple ? La difficult qui subsiste ici me semble tre que Kant
ne peut pas vritablement intgrer prcisment le moment de la juridiction,
qui est pourtant crucial pour son argument en faveur de la sparation, dans
le pouvoir public, tandis que le moment qui est compter parmi les pouvoirs
publics (qui sincarne dans la personne du juge) ne lui fournit aucun argu-
ment pour la sparation.
5 / La dtermination kantienne des rapports qui doivent exister entre les
trois pouvoirs fournit-elle un point dappui aux mesures de protection
contre leurs abus ? En fait, je le crois. Un tel point dappui est contenu dans
les subtiles dterminations relatives la subordination rciproque des pou-
voirs. On peut intgrer les intentions des thories classiques de la sparation
des pouvoirs au sein du dploiement de la thorie kantienne (mais pas
linverse). Ds que nous les intgrons dans le projet kantien, nous pouvons
galement viter de nous comporter de manire schizophrnique ds lors
que nous avons juger les pouvoirs publics et que, pour ce faire, il nous faut
adopter tantt la perspective du bourgeois en tant que sujet, tantt celle
du citoyen en tant quil prend part au pouvoir tatique : en tant que nous y
prenons part, nous sommes orients vers la runion des pouvoirs en vue
dune plus grande efficacit, en tant que sujets, nous sommes orients au
contraire vers leurs dysfonctionnements.
6 / Ce procd offre-t-il la possibilit de justifier les tches du pouvoir
public qui relvent dun tat-providence ? Pour ce qui est de cette question
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aussi, la doctrine kantienne des pouvoirs, me semble-t-il, mrite l aussi une
trs bonne note. En effet, le concept du pouvoir excutif est ainsi tabli que
le souci du bien-tre des citoyens fait partie des tches du gouvernement. Le
gouvernement est dans lobligation dy veiller (cf. R. 7971, 7999 sq.). Pour
ce qui est de la runion des pouvoirs en vue de leur but commun, il sagit
nanmoins de faire en sorte que les impratifs de ltat-providence auxquels
est soumis le gouvernement ne portent pas prjudice la justice publique.
Hans Friedrich FULDA,
Universit de Heidelberg.
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