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DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

SERGIO GAMONAL C.

INDICE GENERAL
CAPTULO I
PLANTEAMIENTO GENERAL
1.1. Orgenes del derecho colectivo
1.2. Definicin
1.3. Caracteres
1.3.1. Informal
1.3.2. Instrumental
1.3.3. Contingente
1.3.4. Normativo
1.3.5. De autotutela
1.4. Fuentes
1.4.1. Sistema reglamentarista o
interventor
1.4.2. Sistema de autonoma
colectiva plena
1.4.3. Sistemas mixtos
1.4.4. Relaciones entre fuentes
1.5. La legislacin sindical en Chile
CAPTULO II
PRINCIPIOS DEL D COLECTIVO
2.1. La libertad sindical
2.1.1. Concepto
2.1.2. Naturaleza jurdica
a) Libertad sindical e intereses
colectivos
b) La libertad sindical como derecho
humano esencial
2.1.3. Clasificaciones
2.1.4. Consagracin internacional
2.1.5. Rgimen constitucional
a) La Negociacin Colectiva
b) Libertad Sindical Individual
c) La Autonoma Colectiva o
Sindical
d) Consecuencias de la
constitucionalizacin de la
libertad sindical
2.2. Atributos de la libertad sindical
2.2.1 Lib. de constitucin
2.2.2 Lib. de afiliacin
2.2.3 Lib. sindical negativa
2.2.4 Lib. Colect. de reglamentacin
2.2.5 Lib. colectiva de representacin
2.2.6. Libertad colectiva de disolucin
2.2.7. Libertad colectiva de actuacin
sindical
2.2.8 Libertad colectiva de federacin
CAPTULO III
EL SINDICATO
3.1. Nocin de sindicato
3.2. Naturaleza jurdica y fines
CAPTULO IV
LA LIBERTAD DE CONSTITUCIN
4.1. La libertad de constitucin
4.2. La organizacin sindical
4.2.1. Sindicato de empresa
4.2.2. Sindicato interempresa
4.2.3. Sindicato de trabajadores
independientes
4.2.4. Sindicato de trabajadores
eventuales o transitorios
4.2.5. Otros sindicatos de base
4.2.6. Federaciones, confed.,
centrales y organizaciones
internacionales
4.2.7. mbito del derecho de
sindicacin
4.3.1 .Asamblea constitutiva
4.3.2. Depsito
4.3.3. Control
CAPTULO V
LA LIBERTAD DE AFILIACIN Y
DESAFILIACIN
5.1. La libertad de afiliacin
5.2. La libertad sindical negativa y las
clusulas de seguridad sindical
CAPTULO VI
LA LIBERTAD COLECTIVA
DE REGLAMENTACIN
6.1. La libertad colectiva de
reglamentacin
6.2. Los estatutos sindicales
6.3. La aprobacin y reforma de los
estatutos
6.3.1. Asamblea de reforma
6.3.2. Depsito
6.3.3. Control
2
CAPTULO VII
LA LIBERTAD COLECTIVA
DE REPRESENTACIN
7.1. La libertad colectiva de representacin
7.2. La democracia sindical
7.2.1. La asamblea sindical
como rgano supremo
7.2.2. Derecho a voz y voto en las
asambleas
7.2.3. El directorio sindical
como rgano ejecutivo
7.2.4. Derecho a elegir y ser elegido
miembro del directorio sindical
7.2.5. Garantas procesales
a) Garantas previas a la eleccin
b) Garantas relativas al acto
mismo de eleccin
7.2.6. Perodo, censura y vacancia
7.3. Otras formas de representacin
7.3.1. Delegado de personal
7.3.2. Delegado sindical
7.3.3. Comits Paritarios de Higiene y
Seguridad y Comits Bipartitos
de Capacitacin
CAPTULO VIII
LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIN
8.1. La libertad colectiva de disolucin
8.2. Causales de disolucin
8.2.1. Voluntaria
8.2.2. De orden pblico
8.3. Procedimiento de disolucin
8.4. Consideraciones finales
CAPTULO IX
LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIN
SINDICAL
9.1. La libertad colectiva de actuacin
sindical
9.2. El funcionamiento sindical
9.2.1. Funciones de la asamblea sindical
9.2.2. Funciones del directorio sindical
9.2.3. Permisos sindicales
a) Permiso bsico o general
b) Permiso complementario
c) Permiso pactado
9.3. El patrimonio sindical
9.3.1. Conformacin del patrimonio
9.3.2. Administracin patrimonial
9.3.3. Control de los afiliados
9.3.4. Destino de los bienes del
patrimonio
CAPTULO X
LA NEGOCIACIN COLECTIVA
10.1. El conflicto colectivo y sus formas de
solucin
10.2. La negociacin colectiva en el sector
privado: generalidades y definicin
a) La neg. colectiva como
determinadora de remuneraciones
b) El carcter restrictivo de la nocin
de productividad del trabajador
c) La polifuncionalidad de la
negociacin colectiva
d) La negociacin colectiva como
factor de prdida de
competitividad y generador de
cesanta
e) El mito de la imparcialidad del
Estado y de la bilateralidad de la
negociacin
f) Definicin
10.3. Clasificaciones
10.4. mbito objetivo
10.5. mbito subjetivo
10.6. Buena fe y obligatoriedad de negociar
10.7. Procedimiento
10.7.1. Inicio de la negociacin
a) Inexistencia de un contrato
colectivo anterior o vigente
b) Existe contrato colectivo
vigente
10.7.2. Negociaciones
10.7.3. Acuerdo
10.8. La mediacin y el arbitraje
10.8.1. La mediacin
10.8.2. El arbitraje
10.9. La negociacin colectiva de la gente
de mar
10.10. La negociacin colectiva que
abarque a ms de una empresa
a) Procedimiento general
b) Procedimiento especial
10.11. La negociacin colectiva informal o
no reglada
10.12. La negociacin colectiva en el
sector pblico
CAPTULO X
LA NEGOCIACIN COLECTIVA
10.1. El conflicto colectivo y sus formas de
solucin
10.2. La negociacin colectiva en el sector
privado: generalidades y definicin
a) La negociacin colectiva como
determinadora de remuneraciones
3
b) El carcter restrictivo de la nocin
de productividad del trabajador
c) La polifuncionalidad de la
negociacin colectiva
d) La negociacin colectiva como
factor de prdida de competitividad
y generador de cesanta
e) El mito de la imparcialidad del
Estado y de la bilateralidad de la
negociacin
f) Definicin
10.3. Clasificaciones
10.4. mbito objetivo
10.5. mbito subjetivo
10.6. Buena fe y obligatoriedad de negociar
10.7. Procedimiento
10.7.1. Inicio de la negociacin
a) Inexistencia de un contrato
colectivo anterior o vigente
b) Existe contrato colectivo vigente
10.7.2. Negociaciones
10.7.3. Acuerdo
10.8. La mediacin y el arbitraje
10.8.1. La mediacin
10.8.2. El arbitraje
10.9. La negociacin colectiva de la gente
de mar
10.10. La negociacin colectiva que
abarque a ms de una empresa
a) Procedimiento general
b) Procedimiento especial
10.11. La negociacin colectiva informal o
no reglada
10.12. La negociacin colectiva en el sector
pblico

CAPTULO XI
EL CONTRATO COLECTIVO
11.1. Los instrumentos colectivos
11.2. El contrato colectivo: definicin
11.3. Naturaleza jurdica del contrato
colectivo
11.4. Funciones del contrato colectivo
11.5. Sujetos
a) Parte empleadora
b) Parte trabajadora
c) Sujetos beneficiados
11.6. Contenido
11.7. Efectos
11.7.1. Eficacia normativa
a) Efecto imperativo o real
b) Efecto de inderogabilidad in pejus
c) Efecto de ultraactividad
11.7.2. Eficacia personal
a) La eficacia personal general o
erga omnes y la limitada
b) El efecto colectivo
- Sujetos
- Objeto
- Efectos
11.8. Vigencia del contrato
a) No existe cont. colectivo anterior
b) Existe contrato colectivo anterior
c) Otras situaciones
11.9. Enmienda del contrato
11.10. El convenio colectivo: definicin
11.11. Sujetos
11.12. Contenido
11.13. Efectos
11.14. Naturaleza jurdica
11.15. Los fallos arbitrales
11.16. Otros instrumentos colectivos
CAPTULO XII LA HUELGA
12.1. La autotutela sindical
12.2. La huelga: nocin elemental y
generalidades
12.3. Naturaleza jurdica y titularidad
12.4. Casos en que procede la huelga
12.4.1. Tipologa de la huelga
12.4.2. Situaciones en que procede
a) La huelga como expresin de la
vieja exceptio non adimpleti
contractus o excepcin del
contrato no cumplido
b) La huelga en la negociacin
colectiva reglada
c) La huelga en el sector pblico
12.5 .Procedimiento
a) Convocatoria
b) Aprobacin
c) Ejecucin
12.6. Efectos
a) Suspensin de los contratos
individuales de trabajo
b) Posibilidad de celebrar contratos
temporales
c) Posibilidad de contratacin de
esquiroles o reemplazantes
d) Facultad de recurrir al cierre
patronal
12.7. Terminacin
a) Por voluntad colectiva
b) Por voluntad individual
12.8. El cierre patronal
12.9. La huelga en los servicios esenciales
12.10. Otros mecanismos de autotutela
4

CAPTULO XIII
LA LIBERTAD COLECTIVA DE
FEDERACIN
13.1. La libertad colectiva de federacin
13.2. Federaciones, confederaciones y
centrales sindicales
CAPTULO XIV
LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL
14.1. La interpretacin del derecho
colectivo
14.2. La fiscalizacin
14.3. El fuero sindical
a) Fuero cuando se constituye un
sindicato
b) Fuero de los candidatos a
directores
c) Fuero de los directores sindicales
en ejercicio y hasta seis meses
despus de cesados en sus
cargos
d) Fuero de los directores de
federaciones, confederaciones y
centrales sindicales
e) Fuero de los trabajadores que
negocian colectivamente
f) Fuero de los integrantes de la
comisin negociadora que no
detentan el cargo directores
sindicales
14.4. Las prcticas desleales
a) Concepto y alcance de las
prcticas desleales
b) Titularidad
c) Casos especficos
- Atentados a la libertad
colectiva de constitucin
- Atentados a libertad colectiva
de afiliacin y desafiliacin
- Atentados a la libertad
colectiva de federacin
- Atentados contra la libertad
colectiva de reglamentacin, de
representacin y de disolucin
- Atentados a la libertad
colectiva de actuacin sindical
14.4.4 Efectos
14.4.5 Procedimiento
14.5. El recurso de proteccin
14.6. Otros mecanismos
5
CAPTULO I
PLANTEAMIENTO GENERAL
1.1. ORGENES DEL DERECHO COLECTIVO
Desde el Renacimiento el desarrollo de las ciencias y de la tcnica ha producido
innumerables cambios en la sociedad humana y en el derecho.
Las nuevas formas de produccin, comprensivas del uso masivo de mano de obra,
provocaron una verdadera revolucin en el mundo del trabajo, tanto en su concepto,
como en su estructura y formas de regulacin.
Desde mediados del siglo XIX es posible distinguir dos tipos de normas que buscan
regular las relaciones laborales en la poca industrial: los preceptos estatales
protectores del trabajador dependiente y las normas colectivas, de naturaleza privada,
y de dudosa juridicidad en sus inicios.
Con el devenir del siglo XX se consolida una nueva rama del derecho, el Derecho del
Trabajo, creador de un original estatuto contractual, reconocido inclusive a nivel
constitucional. Este nuevo derecho, de proyeccin masiva en la sociedad industrial,
junto con establecer normas mnimas en favor de la parte dbil de la relacin laboral,
reconoce, ampara y fomenta las normas colectivas pactadas entre los actores sociales,
agrupados en organizaciones que sern denominadas sindicatos.
En efecto, el vertiginoso avance de los cambios sociales, la toma de conciencia de los
trabajadores acerca de sus necesidades e intereses comunes, y la constatacin de que
su actuacin conjunta les permite negociar en igualdad de condiciones con los
empleadores, fortalecer cada vez ms el movimiento sindical emergente en el siglo
XIX, el cual, en el transcurso de algunos decenios, pasar de la ilegalidad al pleno
reconocimiento jurdico, incluso a nivel constitucional y en los catlogos de derechos
humanos a nivel internacional.
Los orgenes del derecho colectivo del trabajo se remontan a los de la Revolucin
Industrial, sin la cual difcilmente se hubieran producido los factores fundantes del
fenmeno sindical. Los particulares caracteres de los cambios productivos y del mundo
del trabajo en Gran Bretaa, a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX,
posteriormente extendidos al resto de Europa y ms tardamente a Amrica Latina,
configuran el contexto adecuado dentro del cual se desarrollar el derecho del trabajo,
especialmente el derecho colectivo.
Los abusos producidos por la falta de proteccin del trabajador son conocidos y
documentados por la literatura cientfica, que da cuenta de jornadas laborales diarias
de hasta quince horas, sin descanso semanal ni vacaciones, de trabajo de mujeres
embarazadas y de menores de pocos aos de edad, en psimas condiciones higinicas
y de seguridad, lo que motiv revueltas y largas luchas de los obreros, que fueron
violentamente reprimidas por las autoridades.
Sin embargo, la sola existencia de estos abusos no hubiera bastado para el
surgimiento del sindicalismo. Un elemento esencial que se une a los abusos
generalizados, es la colectivizacin del trabajo, producido por la reunin masiva de
trabajadores en las fbricas o lugares de produccin. Las razones de esta
concentracin, que deja atrs a las viejas corporaciones, al artesanado y al trabajo
agrcola, quizs colectivo pero jams masivo, son de carcter tecnolgico y econmico.
Por ejemplo, en diversos quehaceres era imposible la produccin en pequea escala,
como ocurra en la industria del hierro con la laminacin y la fundicin de los
materiales
1
. Por otra parte, en la industria cermica, la divisin y subdivisin del
6
trabajo produjo grandes economas y determin su concentracin en un gran centro
productivo
2
.
Esta colectivizacin del trabajo permiti una lenta pero segura toma de conciencia,
por parte de los trabajadores, de sus necesidades e intereses comunes, y del poder
colectivo.
Por otra parte, no existe acuerdo en cuanto a la existencia de organizaciones o
agrupaciones antecesoras de los sindicatos. Pareciera que las antiguas corporaciones
medievales seran el antecedente histrico de las agrupaciones de trabajadores
3
, sin
embargo, autores como Sidney y Beatrice Webb precisan que quizs el origen de los
sindicatos pueda remontarse a las asociaciones de asalariados y hermandades de
oficiales de la Edad Media, pero difcilmente a los gremios de artesanos que eran
asociaciones de empresarios
4
.
Para estos autores, el origen de agrupaciones estables y permanentes de trabajadores
se relaciona con la clara separacin de funciones entre el capitalista y el obrero
manual, entre direccin y simple ejecucin, con la consecuente prdida de inters del
trabajador en los beneficios de la empresa
5
.
En lneas generales, la accin y organizacin colectiva de los trabajadores evoluciona
en tres estadios sucesivos y a veces complementarios. Un primer grado de
organizacin est dado por las sociedades de carcter mutual, de socorros mutuos,
donde los trabajadores se agrupan y realizan aportes a fin de ayudarse mutuamente
ante los imprevistos.
Ms adelante, estas agrupaciones mutuales encabezan poco a poco la defensa de sus
asociados frente a los empleadores, recurriendo a veces a la accin directa, mediante
huelgas y paralizaciones. Este segundo grado de desarrollo del sindicalismo, podemos
denominarlo como sindicalismo de trabajadores calificados, ya que representaba a los
trabajadores ms preparados, de mayor formacin, que eran ms organizados y
conscientes de las bondades del actuar colectivo.
Se trata de organizaciones ms institucionalizadas, con presencia nacional, partidarias
de la conciliacin y del arbitraje con los empleadores, y poco propicias a la utilizacin
de la huelga como mtodo de presin. En su actuacin utilizaron la legislacin vigente
y reforzaron las tradicionales restricciones a la utilizacin de la mano de obra, por
ejemplo, limitando la contratacin de trabajadores aprendices a fin de mantener los
niveles de vida de sus asociados
6
.
Posteriormente, en un tercer estadio, surge el nuevo sindicalismo, en los dos ltimos
decenios del siglo XIX, con la novedad de que los trabajadores no calificados
comienzan a organizarse y a presionar por la mejora de sus precarias condiciones de
trabajo.
Con el nuevo sindicalismo se crean sindicatos que reclutan a cualquier trabajador sin
considerar su oficio o actividad, abarcando a toda una rama de actividad con
independencia de los oficios que cada trabajador efecta dentro de la misma
7
.
La consolidacin de este tercer estadio, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, no
significa que los sindicatos no realicen labores mutuales o que no puedan asociar a
trabajadores especializados, sino que el sindicalismo comn y de carcter masivo
estar representado por estas agrupaciones generales que no distinguen entre la
calificacin de sus trabajadores y que optan por coaligarse en relacin a la rama de
actividad.
El paulatino agrupamiento de los trabajadores y su lucha por la defensa de sus
intereses fue firmemente resistido por los gobiernos y los empresarios, lo que explica
7
que la legislacin penalizara fuertemente las coaliciones obreras y la utilizacin de la
huelga como mecanismo de presin.
Aunque la penalizacin de asociarse rega para trabajadores y empleadores, el rigor de
la ley slo fue aplicado a los primeros
8
. Se consideraba que eran las asociaciones de
trabajadores y no las de empleadores la causa de las restricciones al comercio y, desde
el punto de vista mercantilista dominante, si los empresarios intentaban reducir los
salarios, dicha disminucin favoreca la reduccin de los precios
9
.
Ante la prohibicin de sindicarse, algunas de las agrupaciones de trabajadores
cumplieron su rol en forma clandestina, por medio de sociedades de socorros
mutuos
10
.
Luego, con el avance del siglo XIX y la constante lucha de los trabajadores por el
desarrollo de la Cuestin Social en toda su magnitud, se tempera la represin estatal
hacia el sindicalismo y se consolida una legislacin ms tolerante con las agrupaciones
de trabajadores.
Finalmente, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, la legislacin reconoce la plena
legitimacin del sindicalismo, estableciendo como derecho la posibilidad de constituir
sindicatos. Con posterioridad a la Primera Guerra Mundial, el sindicalismo se consolida
definitivamente y surge una legislacin de fomento y tutela de la actividad sindical.
Cabe destacar la trascendental importancia que ha tenido la labor de la Organizacin
Internacional del Trabajo, OIT, para el reconocimiento de los derechos sindicales.
Por otra parte, el desarrollo del sindicalismo en el siglo XX ha dado paso al
denominado sindicalismo orgnico
11
, que acepta el orden social establecido y centra su
accin en la negociacin colectiva, adquiriendo coherencia, creando sujetos e
instrumentos tpicos y tomando conciencia de s mismo, a diferencia del sindicalismo
inorgnico, centrado en objetivos de largo plazo como la accin revolucionaria.
Debemos recordar que la fuerte represin en contra del sindicalismo foment su
vinculacin con posturas polticas extremas. Lo anterior es justificable, adems, si se
considera que muchos sindicatos nacieron gracias al apoyo de corrientes polticas
revolucionarias. No obstante, con su pleno reconocimiento legal, el sindicalismo ha
moderado sus pretensiones, sin perjuicio de los ideales polticos de sus miembros y de
la actuacin poltica que en s implica la defensa de los intereses colectivos de los
trabajadores.
La actividad sindical se ha fortalecido una vez abandonada la lucha de clases como
postura intransable. En el caso europeo, a travs de acuerdos con los gobiernos y los
empresarios, el sindicalismo ha podido desarrollar su funcin tutelar de los
trabajadores. Lo anterior no implica la carencia de conflictos en las sociedades
desarrolladas, sino que el conflicto es encauzado por los sindicatos, como elemento
positivo de toda sociedad pluralista y no basada en la fuerza. Asimismo, la postura de
los gobiernos ha sido de respeto a los sindicatos y, en ciertos casos, de fomento al
dilogo social. Por otra parte, ha sido esencial la moderacin de los empresarios y su
actitud favorable respecto de los acuerdos con los trabajadores.
En Amrica Latina, no obstante su tardo proceso de industrializacin, el movimiento
sindical ha tenido un gran desarrollo.
El surgimiento del sindicalismo se ha visto retrasado en nuestro continente por
mltiples factores de diversa ndole. En primer lugar cabe sealar el retraso econmico
de nuestros pases, esencialmente agrarios y mineros hasta comienzos del siglo XX.
Por otra parte, la actitud hostil de los gobernantes, la fuerte represin a las
manifestaciones obreras, la intransigencia de los empleadores, la violencia de ciertas
manifestaciones populares, la excesiva influencia de los partidos polticos en la cpula
8
sindical, han sido factores que han complotado en contra del crecimiento y desarrollo
del sindicalismo en nuestro continente.
En un primer momento, superada la etapa mutualista, surge con fuerza el sindicalismo
en forma de sociedades de resistencia, que luchan por mejorar las condiciones de
vida y trabajo, representando el nuevo espritu de la clase trabajadora, el de la lucha
de clases, como respuesta a las injusticias de que eran objeto los asalariados.
Una parte importante del movimiento obrero, paulatinamente, adquiere un contenido
marxista, ante la abierta oposicin de los empleadores y la fuerte represin de los
gobiernos
.

Luego, con el reconocimiento legal del sindicalismo, ste se expande y adopta formas
ms pragmticas, ejerciendo un importante rol en la vida de los pases americanos.
En Amrica Latina es posible distinguir un sindicalismo de clase en pases como Bolivia,
Chile o Per y otro populista en Argentina, Brasil y Mxico.
En trminos generales el sindicalismo de clase se caracteriza por un importante grado
de autonoma frente al Estado, asumiendo a veces directamente un rol poltico, a
travs de un partido de izquierda, con una relacin bastante fuerte entre la base y sus
representantes. Aunque la tasa de sindicalizacin de los pases con sindicalismo de
clase es de alrededor de un 16%, su representatividad es mayor debido a que este
sindicalismo est presente en muchas de las actividades econmicas estratgicas,
como por ejemplo la minera.
El sindicalismo populista se caracteriza por su alto grado de dependencia de la
dinmica poltica, donde la cpula sindical est ms vinculada a instancias decisorias
del Estado que a la representacin de las demandas de los trabajadores. Existe una
especie de transaccin entre el sindicalismo y el Estado donde el primero presta su
apoyo poltico al segundo a cambio de beneficios econmicos y sociales. La tasa de
sindicalizacin en estos pases bordea el 33%.
En pases como Chile, el movimiento sindical ha tenido menor importancia que su par
europeo, en parte por las razones generales ya apuntadas y por el hecho de que la
tutela laboral se ha realizado por medio de leyes protectoras ms que por la
negociacin colectiva, sin perjuicio de algunas enmiendas legales que se han basado
en contratos colectivos, como fue el caso de la indemnizacin por aos de servicio.
Adems, gran parte de la actuacin sindical a nivel supraempresa se ha orientado a
presionar al Estado a fin de obtener leyes laborales y previsionales.
La gnesis del sindicalismo chileno fue relativamente autnoma del aparato estatal
laboral, antecediendo con mucho a su institucionalizacin jurdica. Es en el enclave
minero donde aparecer el sindicalismo, en un contexto de exagerada explotacin de
la mano de obra y donde el pen no logra adaptarse a las exigencias del patrn minero
Ya en 1830 se producen las primeras manifestaciones huelgusticas de los obreros
chilenos
Entre 1890 y 1915 se presentan diversas manifestaciones, paros y protestas por parte
de los trabajadores. En 1890 se produce la primera huelga general en Chile. No
obstante, el desigual desarrollo econmico observado en este perodo, centrado
bsicamente en la explotacin del salitre y en actividades asociadas al mismo,
contribuy a que no se produjera una mayor extensin del sindicalismo, fenmeno
denominado masa aislada.
Asimismo, se destacan los diferentes tipos de organizacin y estrategia existentes
entre los trabajadores, donde los urbanos organizados, por ejemplo, siempre
9
intentaron convencer a las autoridades de la racionalidad de sus demandas, indicando,
tcitamente, que la violencia provena de otras partes.
Durante el resto del siglo XX, en los distintos gobiernos, el sindicalismo tuvo presencia
pblica, con mitines, paralizaciones, movilizaciones y huelgas generales, especialmente
en este ltimo caso desde 1955 a 1973. Adems, hubo perodos importantes de
declinacin del conflicto laboral a escala nacional, a veces por imposicin de medidas
represivas a los actores sociales, o por acuerdos consensuados (como ocurri desde
1990) o por falta de fuerza o representatividad del sindicalismo.
Uno de los hitos importantes del sindicalismo chileno fue la fundacin de la Federacin
Obrera de Chile, FOCH, en 1909, cuya labor permiti el crecimiento del movimiento
obrero en nuestro pas. Al interior de esta Federacin se enfrentaron dos concepciones
ideolgicas distintas, una moderada de inspiracin cristiana y partidaria de un
sindicalismo mutualista y otra de contenido revolucionario e inspiracin marxista. Esta
divisin ideolgica perdurar en el sindicalismo chileno a travs del siglo XX
23
.
Posteriormente, se crea en 1919 una filial de la Industrial Workers of the World, ITT,
norteamericana, de orientacin anarco-sindicalista y con menor presencia que la FOCH.
Es dable mencionar, asimismo, la Confederacin de Sindicatos Blancos, formada en
1925 por los trabajadores catlicos.
En 1937 se crea la Confederacin de Trabajadores de Chile, CTCH, organizacin central
con la finalidad de agrupar a todos los trabajadores del pas.
En 1953, se crea la Central nica de Trabajadores, CUT, despus de un fuerte perodo
de represin sindical.
Con posterioridad a 1973, durante el gobierno militar, la actividad sindical decrece
ostensiblemente, recuperndose en forma paulatina desde 1980.
En la actualidad, la tasa de sindicalizacin bordea el 15 %
24
registrndose un leve
descenso de la afiliacin y de la contratacin colectiva. Existen varios sectores en los
cuales la presencia sindical es baja, como el informal, el terciario y parte de la
actividad exportadora.
Asimismo, el peso poltico del sindicalismo registra un declive sensible, con una Central
Unitaria de Trabajadores, CUT, con baja capacidad de convocatoria a lo que se une el
hecho de que una parte importante de los sindicatos no se encuentran afiliados a la
misma.
Se ha destacado la independencia del sindicalismo chileno frente al Estado, as como
su vinculacin con los partidos de izquierda (sindicalismo clasista) con la finalidad de
superar al capitalismo imponiendo un rgimen socialista. De hecho, entre 1956 y 1970,
el movimiento sindical atraves su etapa de mayor politizacin, en gran parte debido a
la lucha entre la izquierda y la Democracia Cristiana.
No obstante, Salazar y Pinto precisan que no toda la cultura obrera responde a esta
idea clasista y que no siempre el espritu de hostilidad prim en las relaciones
obrero-patronales. De hecho, muchas organizaciones que adhirieron al sindicalismo de
clase quedaron ms en el discurso que en la accin directa.
Aunque la politizacin de las cpulas sindicales ha sido una de las caractersticas del
sindicalismo chileno, a nivel de bases, la lucha sindical no tuvo una orientacin
revolucionaria, siendo las principales preocupaciones de los directores y asociados la
mejora de las condiciones econmicas y laborales del trabajador
26
. Cuando los
sindicatos han encontrado receptividad a sus demandas, han tendido al gremialismo y
a la apolitizacin. Por el contrario, cuando se les han cerrado las puertas, el
sindicalismo de clase ha sido la opcin de los trabajadores.
10
1.2. DEFINICIN
Desde una perspectiva de derecho positivo, el derecho colectivo o sindical del trabajo
nace cuando el Estado reconoce las organizaciones de trabajadores y de empleadores,
y los acuerdos colectivos pactados entre las mismas, por lo cual no debe extraarnos
que toda definicin de esta rama del derecho del trabajo abarque ambos conceptos.
Desde una perspectiva terminolgica, se habla de derecho colectivo o de derecho
sindical indistintamente
28
, si bien en nuestro pas ha predominado en forma exclusiva
la denominacin de derecho colectivo del trabajo. Por nuestra parte, mantendremos
esta nomenclatura no sin antes aclarar que la denominacin derecho sindical es
igualmente pertinente, en el entendido de que toda actividad sindical requiere de
cierta forma de organizacin de los trabajadores que generalmente es permanente
pero, en nuestra opinin, tambin puede ser transitoria y de la defensa de intereses
profesionales colectivos, lo que supone actividad colectiva, generalmente representada
por la negociacin y la huelga.
El derecho colectivo del trabajo puede ser definido como aquella parte del derecho del
trabajo que se ocupa del estudio de los fenmenos colectivos laborales, desde una
doble perspectiva: por un lado, la agrupacin, organizacin y regulacin de los actores
sociales, trabajadores y empleadores, y sus relaciones con el Estado; y, por otro, la
normativa generada producto de la autonoma colectiva de dichos actores.
Los elementos de esta rama del derecho son los siguientes:
1. Se ocupa de los fenmenos colectivos de naturaleza laboral.
2. Dicho estudio tiene un doble objeto, por un lado el anlisis y regulacin de las
agrupaciones de trabajadores y empleadores, y
3. Por otro, el estudio de la normativa colectiva acordada por dichas agrupaciones.
El derecho del trabajo individual y colectivo- se estructura en base a un delicado
equilibrio entre la heteronoma y la autonoma, y lo individual y lo colectivo,
donde la heteronoma prevalece sobre la autonoma y lo colectivo sobre lo individual
29
,
perfilando este ltimo binomio el carcter protector del derecho colectivo del trabajo,
en el cual la tutela del trabajador se realiza por la defensa colectiva de sus
pretensiones y derechos.
El derecho colectivo supone una capacidad organizativa de los actores sociales, unido a
la suficiente autonoma colectiva para poder negociar y contratar las condiciones
laborales que regirn a una colectividad determinada. Sin embargo, para lograr este
ltimo objetivo no basta la simple autonoma colectiva, sino que tambin las
agrupaciones de trabajadores deben contar con capacidad de autotutela colectiva,
especialmente representada en la huelga, a fin de poder contrarrestar el poder de los
empleadores y negociar de igual a igual con su contraparte.
Por lo anterior es que se ha dicho que los tres componentes esenciales del derecho
colectivo son la organizacin, la autonoma y la autotutela, de modo tal que si falta
uno de ellos no hay derecho colectivo. Por ello, el profesor Mario de la Cueva habla de
la visin triangular del derecho colectivo
30
.
Esta visin triangular del derecho colectivo dota de contenido al concepto de Libertad
Sindical, abarcando la organizacin sindical, la negociacin colectiva y la huelga.
Es necesario destacar algo obvio, pero que es importante tener en cuenta, ya que la
capacidad organizativa, la autonoma colectiva y la autotutela son caracteres presentes
en el movimiento obrero de comienzos de siglo, cuando an detentaba el carcter
de ilegal o de alegal o extralegal, por lo que, en el contexto europeo, el legislador
11
-especialmente con posterioridad a la Primera Guerra Mundial- se limit a reconocer
esta realidad y, en alguna medida, a limitarla.
Por el contrario, en gran parte de Amrica Latina el movimiento sindical no ha sido
todo lo fuerte, organizado y masivo que su par europeo de principios de siglo, a lo que
se une el hecho de que la democracia representativa no se ha consolidado en plenitud,
lo que hace presentar un matiz diferenciador importante a la legislacin sindical de
nuestro continente. En efecto, opinamos que dicha legislacin ms que reconocer y
limitar una realidad social determinada, intenta en ciertos casos crear o fundar un
derecho colectivo que, por diversas razones de ndole social, cultural, econmico y
poltico, no estaba presente con idntica presencia en nuestros pases. En este
panorama, debemos apuntar que obviamente la legislacin sindical tiende a ser ms
interventora y limitativa, toda vez que, a veces, asume el rol de una
verdadera concesin del legislador.
El derecho colectivo del trabajo busca una mayor igualdad entre trabajadores y
empleadores, inexistente en la realidad del contrato. Si bien las normas estatales, de
derecho individual del trabajo, persiguen anlogos efectos, su amplitud y eficacia es
limitada. Lo anterior por el carcter general de la ley lo que obliga a que sus mandatos
slo aseguren mnimos irrenunciables, permitiendo el juego de la autonoma privada
por sobre los mismos. El legislador no podra determinar condiciones especiales de
trabajo por sector o empresa. Como se trata de mnimos, necesariamente la legislacin
laboral tiende a la rigidez a diferencia de la negociacin colectiva, que puede flexibilizar
las normas y acordar condiciones particulares por sector o empresa, sin perjuicio del
respeto a los mnimos legales. Esta flexibilidad ha sido de importancia para enfrentar
las ltimas crisis econmicas en Estados Unidos y Europa.
Adems, el poder social organizado por parte de los trabajadores es la mejor garanta
de cumplimiento de las normas colectivas y tambin de las individuales
31
. Por mucho
que haya tribunales expeditos o una gran capacidad de fiscalizacin de la autoridad,
siempre podr haber incumplimiento o presiones hacia el trabajador, situaciones que
disminuyen ostensiblemente frente a un sindicato fuerte.
Como seala Kahn-Freund, cuando las organizaciones sindicales son dbiles las leyes,
por perfectas que sean, tienen escasa influencia para poder modificar las relaciones de
poder entre empresarios y trabajadores. De hecho, y aunque la funcin de la
legislacin es importante en las relaciones de trabajo, es secundaria en comparacin
con la creacin espontnea, producto del poder social de los trabajadores organizados,
que sirve de contrapeso a los empleadores.
Es as como en los pases donde el movimiento sindical es dbil la ley no slo debe
establecer la libertad sindical, sino que tambin tiene que asumir una funcin de
promocin y fomento de las organizaciones de trabajadores, labor en la que el
legislador puede influir favorablemente pero que depende, adems, de otros factores
de naturaleza sociolgica, poltica y cultural.
Lo anterior, nos lleva a la conclusin de que el estudio del derecho colectivo del trabajo
en gran parte de Amrica Latina no puede olvidar las particularidades propias de
nuestro continente, de orden sociolgico, poltico, cultural, econmico y jurdico, que
ha perfilado en muchos pases entre ellos Chile un sindicalismo dbil, donde la
proteccin del trabajador es asumida principalmente por la ley ms que por la
contratacin colectiva.
Finalmente debemos sealar que el derecho colectivo del trabajo est muy vinculado al
estudio de las relaciones industriales. De hecho, el anlisis de los fenmenos sindicales
no se agota con el estudio de la norma jurdica, siendo necesaria y ms completa una
12
aproximacin multidisciplinaria que integre las perspectivas econmicas, sociolgicas,
histricas y psicolgicas.
Para las relaciones industriales la nocin central es la de sistema de relaciones
industriales, como subsistema del sistema social. Esta disciplina estudia el conjunto
de interrelaciones entre los empleadores, sindicatos y rganos pblicos, que actan en
un contexto amplio y complejo de variables econmicas, polticas, tecnolgicas y
normativas, y cuyo resultado produce un sistema de normas destinado a regular el
sistema productivo o a crear un mecanismo de control sobre dicho sistema
34
.
Nuestro trabajo ser ms limitado y comprender el derecho colectivo desde una
perspectiva jurdica.
1.3. CARACTERES
Caracterizar una rama del derecho puede ser complicado y resultar incompleto. Los
autores tienden a establecer su propio catlogo en esta materia.
Toda generalizacin puede resultar falsa ya que existen particularismos y experiencias
propias en diversos pases. En nuestra exposicin nos limitaremos a las caractersticas
ms importantes o fundamentales, realizando ciertas aclaraciones segn las
particularidades de nuestro ordenamiento.
Estimamos que las principales caractersticas del derecho colectivo del trabajo son las
que expondremos a continuacin.
1.3.1. Informal
El derecho colectivo nace sin reconocimiento legal, en ausencia de sancin legislativa.
Posteriormente logra ciudadana legal lo que no impide que su autonoma originaria
siga manifestndose constantemente en su desarrollo.
Esta caracterstica favorece una baja efectividad de las normas sindicales, muchas
veces inaplicadas. Por lo mismo, es un derecho que tiende a desarrollarse por medios
extranormativos. En el derecho colectivo latinoamericano, existe una importante
brecha entre el Derecho y la Realidad, denominada por scar Ermida Uriarte crisis de
autenticidad o tara de inanidad del derecho sindical de nuestro continente
36
.
Toda intervencin legislativa en esta materia puede perseguir uno o ms de los
siguientes objetivos:
a) Reconocer una situacin de hecho, confirmando los procesos ya existentes;
b) Establecer una legislacin limitativa del fenmeno colectivo, y
c) Sancionar una legislacin de fomento de la actividad sindical.
En nuestro pas la actividad legislativa se ha orientado ms bien en la lnea de a los
dos ltimos objetivos enumerados.
Por otra parte, el grado de incumplimiento de los mandatos legales puede aumentar o
disminuir en relacin a los siguientes factores: la fuerza y organizacin propia del
sindicalismo y el grado de intervencin limitativa de la norma legal. Segn sea la
combinacin de ambos podremos distinguir diversos escenarios:
a) Dbil desarrollo sindical en un contexto de legislacin interventora del fenmeno
colectivo. Por ejemplo, en nuestro pas, el derecho ha sido promocional y, a la vez,
extraordinariamente interventor.
b) Dbil desarrollo sindical y ausencia de legislacin al respecto, situacin similar a la
de la primera mitad del siglo XIX. Este escenario no es comn en los pases
Occidentales.
13
c) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un escaso tratamiento legislativo
de la materia. Es el caso de la denominada autonoma colectiva plena que
caracteriz en determinado momento a Inglaterra e Italia
37
. Del mismo modo, el
caso uruguayo se enmarca dentro de esta tendencia. En estas situaciones, cuando
el legislador ha tratado de regular el fenmeno sindical, se ha encontrado con una
fuerte oposicin de los sindicatos y muchas veces los cuerpos legales emanados de
los Parlamentos han sido boicoteados y han quedado sin aplicarse.
Por otro lado, cuando el tratamiento legislativo no es excesivo y es ms bien de
fomento o promocional, nos encontramos ante un sistema mixto entre un modelo
intervencionista y otro de autonoma plena, situacin que estudiaremos ms
adelante.
d) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un intervencionismo excesivo por
parte de la legislacin. Es en esta situacin donde encontramos el mayor
incumplimiento de las normas estatales sindicales, como en el sector pblico
chileno donde las organizaciones de funcionarios del Estado no pueden negociar
colectivamente y los servidores pblicos carecen del derecho y de la libertad de
huelga. Sin embargo, la organizacin y fuerza sindical de este sector genera un
derecho colectivo al margen de la formalidad, producto de acuerdos y
negociaciones ilegales y de huelgas proscritas por la legislacin penal.
Como seala Giugni, el derecho sindical basa su efectividad en el consenso social y en
la intermediacin poltica que contribuye a darle elasticidad y continuidad a sus
normas
38
. No siempre los incumplimientos de masa generan sanciones, sobre todo en
perodos de turbulencia social y cuando la autoridad evala polticamente la aplicacin
de las mismas. Puede suceder que no sea oportuno, polticamente, adoptar una
medida restrictiva o su aplicacin sea lisa y llanamente imposible. Por lo mismo, se
habla de la elasticidad del ordenamiento jurdico en materia sindical
39
.
1.3.2. Instrumental
El derecho colectivo nace con un claro fin instrumental, en orden a tutelar al asalariado
individual y mejorar las condiciones individuales de trabajo y empleo
40
.
En la actualidad este carcter instrumental se ha extendido, ya que la actividad
sindical ha expandido sus fronteras, representando intereses colectivos de sus
asociados que son difcilmente divisibles, ms afines con el derecho pblico y la
economa.
Adems, el carcter instrumental se ha visto tambin reforzado porque el derecho
colectivo es garanta de libertad en las sociedades actuales, en el entendido de que los
ciudadanos que carecen de poder econmico gozan de poca libertad y, aislados,
carecen de fuerza frente al Estado y los poderes econmicos
41
. Por ello, la libertad
sindical, principio esencial del derecho colectivo, constituye un presupuesto
indispensable para que exista plena democracia y goce de las libertades pblicas y
derechos fundamentales.
Por ltimo, desde la perspectiva de las normas Estatales, podemos afirmar que las
normas positivas de derecho colectivo son instrumentales porque no buscan establecer
normas mnimas como las de derecho individual del trabajo, no se refieren
directamente al contenido de las relaciones laborales; sino que establecen las reglas
instrumentales por medio de las cuales los actores sociales en uso de su autonoma
colectiva determinan las condiciones de trabajo
43
. En este sentido, el derecho colectivo
se identifica con la nocin de derecho social como derecho de transaccin, donde el
ordenamiento jurdico ms que resolver el conflicto de derechos lo organiza
44
. No
obstante esta tendencia, cabe consignar que determinados ordenamientos establecen
lmites a los contenidos que acuerden los actores sociales o disponen contenidos
14
obligatorios a la negociacin colectiva, que desfiguran el carcter instrumental de las
normas Estatales de derecho colectivo.
1.3.3. Contingente
El derecho colectivo no est constituido por un sistema normativo rgido y
autosuficiente. Por el contrario, constantemente se ve influido por la actividad poltica
y la economa.
Otros factores que promueven el carcter contingente del derecho colectivo son el
desarrollo cultural, la conciencia social y cvica, el grado de solidaridad de los
trabajadores, as como el reciente desarrollo de los procesos de integracin y
globalizacin.
El derecho colectivo es un derecho abierto a las realidades sociales, por medio de la
contratacin peridica entre los actores colectivos. Incluso, en algunos ordenamientos,
la negociacin colectiva asume un dinamismo y continuidad tal que podemos hablar de
negociacin permanente.
1.3.4. Normativo
Todo derecho es normativo. Sin embargo, en el derecho colectivo la normatividad
asume especiales caracteres debido a que se reconoce eficacia normativa a las partes
o actores sociales, a travs de los acuerdos colectivos, creando derecho objetivo en
ciertos casos.
La contratacin colectiva establece un ordenamiento que puede operar a nivel de
establecimiento, empresa, localidad, rea de actividad y, en casos excepcionales, a
nivel nacional. Adems, dichos ordenamientos pueden configurar a su vez una suerte
de red normativa coordinada en diversos niveles.
En nuestro continente encontramos experiencias en todos los sentidos. Por el
contrario, en nuestro pas la contratacin colectiva se ha centrado en la empresa o
establecimiento.
1.3.5. De autotutela
El derecho colectivo legitima la autotutela, especialmente la huelga, como medio de
presin de los trabajadores a fin de que puedan negociar en un pie de igualdad con los
empleadores.
En la actualidad, el derecho de huelga se encuentra en su mximo nivel normativo en
los pases Occidentales, integrando el listado de derechos humanos esenciales, sin
perjuicio de los lmites que puedan estatuirse a fin de impedir su uso abusivo.
Por su parte, el empleador puede recurrir al cierre patronal como medida de presin.
En todo caso, los ordenamientos no reconocen al cierre patronal la misma jerarqua
que la huelga, por diversas razones que expondremos en el captulo respectivo.
1.4. FUENTES
Sin duda la expresin fuentes del derecho es polismica.
El Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua define este vocablo
como Principio, fundamento u origen de una cosa (8 acepcin) y como Documento,
obra o materiales que sirven de informacin o de inspiracin a un autor

(10
acepcin). Legaz y Lacambra explica que la expresin fuentes del derecho puede tener
los siguientes sentidos: fuente de conocimiento de lo que histricamente es o ha sido
el derecho; fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social; autoridad
creadora del derecho histrico o actualmente vigente; acto concreto creador del
15
derecho; fundamento de validez de una determinada norma de derecho; forma de
manifestarse la norma jurdica, y fundamento de un derecho subjetivo
47
.
Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en materiales y formales.
Las primeras aluden a la causa o fuerza creadora del derecho, comprendiendo todos
aquellos factores que directa o indirectamente participan en su elaboracin. Las
segundas son las formas de expresin del derecho.
Las fuentes materiales del derecho colectivo son las presiones ejercidas por los
trabajadores sobre el Estado, a fin de que se les reconozcan sus derechos laborales. En
alguna medida, el derecho laboral busca conciliar dos intereses contrapuestos: el
respeto a la persona del trabajador y la garanta de rentabilidad econmica para las
empresas.
En cuanto a las fuentes formales del derecho colectivo, cabe consignar la Constitucin;
los tratados internacionales; los preceptos de rango legal; la costumbre, y la
autonoma colectiva. Adems, debemos mencionar a la jurisprudencia, cuya calidad de
fuente formal prcticamente no se discute en la actualidad.
La distincin entre fuentes formales y materiales ha sido objeto de fundadas crticas,
en el entendido de que las denominadas fuentes materiales no son otra cosa que el
estudio filosfico y sociolgico de los motivos ticos y de los hechos que condicionan la
aparicin y las transformaciones de las normas jurdicas, situndose su estudio fuera
del campo jurdico. En palabras de Reale, es necesario precisar un concepto nico de
fuente del derecho, comprensivo de los procesos o medios en virtud de los cuales las
normas jurdicas se positivizan con fuerza legtima obligatoria, esto es, con vigencia y
eficacia..
Respecto del derecho colectivo, su caracterstica especial en materia de fuentes es el
gran desarrollo de la normativa colectiva
51
, la que, en forma paralela y complementaria
a la ley conforman la doble regulacin de las relaciones laborales.
Otra caracterstica de las fuentes del derecho colectivo est dada por la universalidad
de sus principios, ampliamente recepcionados en diversos tratados internacionales,
especialmente en los Convenios de la OIT, cada vez ms aceptados por los pases del
mundo con carcter supralegal.
Estudiaremos los tres grandes sistemas de regulacin del derecho colectivo, el
reglamentarista; el de autonoma colectiva plena, y el mixto. En la realidad social
ningn ordenamiento o sistema se da en forma pura, sin perjuicio de ciertas
tendencias que permiten su clasificacin en uno u otro sistema. Como sealaba
DAntona, la relacin de trabajo es el resultado final del concurso de elementos
normativos distintos: normas objetivas producidas por las fuentes heternomas ley y
autonoma colectiva y preceptos subjetivos de la autonoma negocial individual
52
.
Finalizaremos con algunas notas respecto de las relaciones entre las fuentes del
derecho colectivo.
1.4.1. Sistema reglamentarista o interventor
Un primer sistema de regulacin de las relaciones laborales est dado por la tutela
estatal del trabajador, por medio de normas de orden pblico que reglamentan el
contenido del contrato de trabajo sin que las partes puedan alterar sus disposiciones,
salvo para establecer mejores condiciones para el dependiente.
En nuestro pas la principal fuente reguladora de las relaciones de trabajo ha sido la
ley, a diferencia de la negociacin colectiva, que si bien ha sido importante ha centrado
su mbito de regulacin en la empresa, comprendiendo slo a una parte de los
trabajadores.
16
El sistema reglamentarista o interventor se funda en el protagonismo estatal
reducindose considerablemente el papel de los actores sociales, cuya accin colectiva
queda restringida al mbito que el Estado les conceda, delegue o atribuya
53
. La
ideologa de este sistema respecto del derecho colectivo puede resumirse como: toda
negociacin es un conflicto y todo conflicto termina en huelga
54
.
En trminos generales, la ley como fuente reguladora de las relaciones laborales se
perfila como una tutela rgida, que establece mnimos inderogables y tiene una amplia
cobertura. Por el contrario, la negociacin colectiva como reguladora de las relaciones
de trabajo, tiende a ser ms flexible, menos amplia que la ley, contemplando ms
beneficios que los mnimos legales
55
.
En este sistema, el derecho colectivo es absolutamente limitado y controlado por las
normas Estatales. El accionar de los actores sociales, su autonoma y formas de
interrelacin quedan supeditados a los deseos del legislador.
Es as como en materia de negociacin colectiva o de huelga el Estado determina:
- Quin: Los sujetos.
- Dnde: Las empresas.
- Para qu: Los fines.
- Cmo: El procedimiento.
- Cundo: La oportunidad.
- Qu: El contenido, las materias.
Cabe distinguir, adems, entre un reglamentarismo orgnico y otro funcional, segn
recaiga en el aspecto organizativo del sindicato o en su accionar colectivo.
Lo anterior se explica por factores culturales, econmicos, jurdicos y polticos. Desde
una perspectiva cultural, en muchos pases en los que prospera este sistema las
personas, los ciudadanos, no se conciertan a fin de hacer presente sus derechos y
opiniones. Generalmente se trata de sociedades paternalistas, en las que predomina el
individualismo ms extremo
56
.
Adems este sistema se sustenta en las economas dbiles, con escaso desarrollo
industrial y productivo (a diferencia del mbito en el que nace el sindicalismo
europeo), lo que impide un crecimiento del sindicalismo, fomentndose la
desorganizacin de los trabajadores y su indefensin ante los empleadores. Lo
anterior, explica que muchas veces el legislador debe comenzar de cero, en vez de
regular un movimiento social emergente concede un marco para su desarrollo, que
generalmente reconoce derechos, pero a la vez los limita ampliamente.
Por otra parte, el mundo poltico no mira con buenos ojos el surgimiento de poderes
intermedios, de naturaleza sindical. Existe pnico al conflicto, lo que redunda en el
excesivo control de las elites polticas en el movimiento sindical.
El sistema reglamentarista es propio de democracias ms formales que reales, en
naciones ms autoritarias que pluralistas, en las que el eventual respeto y fomento del
sindicalismo va de la mano con la necesaria profundizacin del sistema democrtico.
Este sistema es comn en varios pases de Amrica Latina
57
, siendo sus efectos
bastante ambiguos, ya que por una parte constituye una restriccin importante a la
autonoma sindical que impide el desarrollo de relaciones colectivas ms modernas,
pero tambin constituye un inevitable sostn de un sindicalismo que opera en
condiciones de debilidad, frente a una actuacin de polticas neoliberales
58
.
17
Goldin precisa que el intervencionismo en Amrica Latina se da de dos formas, como
intervencionismo centrpeto en Argentina y Brasil y como intervencionismo centrfugo
en el resto de Amrica Latina. El primero tiende a la concentracin y centralizacin de
las instituciones colectivas, a diferencia del segundo, que propende la descentralizacin
de las mismas.
En Chile ha predominado el sistema reglamentarista tanto en las relaciones laborales
individuales como en las colectivas. Ya en 1936, entre otros laboralistas, el profesor
Gaete Berros sealaba respecto del Cdigo del Trabajo lo siguiente: parece que toda
nuestra legislacin sindical, estuviese inspirada, en una especie de terror hacia el
verdadero sindicalismo, la ley en su afn de anular los beneficios de l, llega al
extremo de prohibir la formacin de federaciones de sindicatos, o sea la mxima
expresin del Derecho Sindical
60
.
En ese mismo ao, el delegado obrero chileno en la Conferencia Panamericana del
Trabajo, respecto de la libertad de asociacin sindical propiciada por la OIT,
manifestaba: Sin embargo, nuestro cdigo del Trabajo, que dice estar inspirado en
tales principios, viola en todo su Libro III, las ms elementales nociones de libertad de
asociacin. Los sindicatos no slo estn sometidos al tutelaje, sino a la tirana de los
organismos estatales, y se ponen toda clase de tropiezos a las federaciones sindicales,
nica forma efectiva del verdadero sindicalismo
61
.
Actualmente, con el Cdigo de 1994, constatamos avances en diversas materias, sin
embargo nuestro sistema contina centrado en el reglamentarismo y en limitaciones
excesivas a la libertad sindical. La ltima reforma establecida por la ley N 19.759, de
5 de octubre de 2001, constituye un paso importante por suprimir el intervensionismo
orgnico, no as el funcional.
1.4.2. Sistema de autonoma colectiva plena
El sistema autnomo de relaciones laborales se basa en el rol protagnico de los
actores sociales con relativa independencia del Estado que se limita a establecer
normas mnimas a fin de asegurar ciertos niveles de necesario cumplimiento y evitar
excesos o abusos.
Este sistema se basa en la autonoma colectiva como fuente reguladora de las
relaciones laborales, existiendo tres manifestaciones del mismo en el derecho
comparado: los casos ingls y uruguayo de abstencin legislativa, y el caso italiano
representado por la teora del ordenamiento intersindical.
En la situacin inglesa lo caracterstico de su sistema laboral en gran parte del siglo XX
fue la tutela en negativo de los derechos sindicales, realizada por el Estado a travs
de la exoneracin de los sindicatos de la responsabilidad civil o penal en que incurriran
por aplicacin de las reglas generales. En este sistema el Estado ha cumplido un rol
auxiliar por medio de mecanismos de conciliacin y arbitraje voluntario.
De tal forma se conforma una suerte de laissez-faire colectivo, donde el Estado se
abstiene de regular directamente las relaciones colectivas del trabajo, entregando
dicha reglamentacin a las prcticas y reglas generadas por los actores sociales.
Este modelo desde fines de los setenta ha sufrido grandes cambios, producto de las
polticas adoptadas en el gobierno de la Primera Ministra Thatcher.
El otro modelo de abstencin legislativa est constituido por el Uruguay, caracterizado
por una alta autonoma en la regulacin de las relaciones colectivas, producto de un
abstencionismo normativo estatal en esta materia
69
. En este pas, el nico marco
regulatorio general est dado por el artculo 57 de la Constitucin que consagra el
fomento de los sindicatos gremiales y la huelga como un derecho gremial, y los
18
Convenios Ns. 98, 151 y 154 de la OIT ratificados el primero en 1953 y los dos
restantes en 1989.
A nivel legislativo las normas son escasas siendo destacable la importancia de los
Consejos de Salarios instituidos por ley en 1943 y que han influido en la conformacin
del sistema de relaciones colectivas en el Uruguay, especialmente la negociacin
colectiva por actividad
72
. Cabe precisar que, en los ltimos aos, estos consejos no han
sido convocados, lo que ha afectado el desarrollo de la negociacin colectiva.
El tercer ejemplo de un sistema de autonoma colectiva plena, lo encontramos en Italia
donde la autonoma colectiva ha tenido un desarrollo espectacular producto de la
carencia de una legislacin orgnica en materia sindical, no obstante que las normas
constitucionales sobre libertad sindical y huelga delegan en la ley la regulacin de
diversos aspectos del derecho de negociacin colectiva y de autotutela. Ante este
panorama, en los aos sesenta, Giugni postul como modelo explicativo del sistema la
teora del ordenamiento intersindical, a fin de otorgar certeza jurdica dentro de su
propio mbito al sistema sindical, con independencia de la falta de legislacin en la
materia.
Este autor se sirve de la nocin de ordenamiento jurdico formulada en 1919 por
Santi Romano para explicar la autonoma colectiva y su evolucin en el sistema
italiano. Esta concepcin permite el estudio de las realidades jurdicas extraestatales,
caracterizadas por su efectividad real en la vida social, lo que permite encuadrar las
relaciones sindicales en la nocin de Ordenamiento Intersindical, es decir, de un
ordenamiento independiente y original respecto del ordenamiento del Estado.
Lo anterior es deducido al constatarse en la realidad sindical italiana que el
ordenamiento intersindical contiene todos los elementos de un orden jurdico: la
existencia de rganos legitimados para producir normas de acuerdo a criterios internos
de legitimacin; de rganos competentes para aplicarlas, y de instrumentos para
sancionar su inobservancia.
Giugni explica que las relaciones entre empresarios, organizaciones sindicales y
poderes pblicos normalmente estn dotadas de una relativa estabilidad (por lo menos
en las reglas sobre produccin normativa) y de, adems, una relativa autonoma
respecto de otros sectores de la vida social, constituyendo una institucin en la
terminologa de Santi Romano, precisando que a cada institucin corresponde un
ordenamiento y viceversa, lo que tambin es aplicable al ordenamiento intersindical.
Tanto el ordenamiento estatal como el intersindical pueden regular una misma
materia, caso en el cual podemos estar frente a cualquiera de estas tres alternativas.
Primero, si ambas valoraciones normativas coinciden no se produce problema alguno.
Segundo, si dichas valoraciones son contradictorias se produce un conflicto de lealtad
que determina que una norma es ineficaz en uno de los ordenamientos, no obstante su
validez en el otro. Tercero, que las dos valoraciones normativas sean diferentes y que,
por ende, no estn en conflicto. En este caso, lo que para un ordenamiento es un
comportamiento obligado para el otro cae en la esfera de una mera libertad
78
. Por
ello gran parte de las relaciones industriales pueden ser integradas a la luz del
ordenamiento estatal como meras relaciones obligatorias de origen contractual,
mientras, si se analiza ms en profundidad, las mismas aparecen radicadas en razones
de equilibrio que trascienden la fuerza de la relacin obligatoria y de la responsabilidad
patrimonial del derecho civil.
La principal crtica a esta teora se funda en la utilizacin de la nocin de ordenamiento
como construccin dogmtica junto a la nocin de pluralidad de ordenamientos
jurdicos
80
. Lo anterior, por la contradiccin lgica producida al postular por un lado un
ordenamiento sindical autnomo de carcter pre-estatal y originario, junto a la idea de
19
un ordenamiento estatal absorbente y general que subsume al ordenamiento
intersindical de carcter particular, integrndolo en su seno
81
.
Por ello algunos autores postulan una concepcin pluralista derivada, que afirma que
los ordenamientos autnomos obtienen legitimidad no en forma originaria sino
derivada del reconocimiento estatal
82
. En este contexto, el ordenamiento intersindical
se fundara en una delegacin o autorizacin estatal a los interlocutores sociales.
Cabe agregar, adems, que para la concepcin pluralista del derecho, es
perfectamente factible la coexistencia de una pluralidad de sistemas jurdicos de
naturaleza diferente, como los supraestatales, los infraestatales (los corporativos) o los
sistemas jurdicos transnacionales
83
y cuyas relaciones pueden ser de independencia
(entre Estados o la Iglesia y el Estado), de subordinacin (asociaciones privadas y el
Estado), de coordinacin (entre rdenes estatales, por ejemplo en el derecho
internacional privado) o de presuposicin o dependencia (orden jurdico internacional
que presupone la existencia de los Estados)
84
.
No obstante las crticas, ha sido enorme la importancia de la construccin terica del
ordenamiento intersindical, utilizada como un instrumento eficaz para comprender la
dinmica de las relaciones sindicales
85
y para la interpretacin del derecho estatal
86
.
Adems, en el caso italiano, el ordenamiento intersindical ha estimulado y cumplido
una funcin de innovacin en el derecho estatal; realizando, este ltimo, por su parte,
labores de fomento y de sustento de la autonoma colectiva y de integracin de las
normas del ordenamiento intersindical. En la actualidad se observa una tendencia
hacia una mayor regulacin e influencia del derecho estatal y por ende a una prdida
de autonoma en el ordenamiento intersindical italiano
87
.
1.4.3. Sistemas mixtos
Con diversos matices y nfasis, en los pases desarrollados de Occidente, encontramos
un sistema mixto de relaciones sindicales, que armoniza normas legales con las
generadas producto de la autonoma colectiva.
En este sistema el Estado reconoce un marco jurdico importante a la actividad sindical
en base al principio de libertad sindical, operando la negociacin colectiva y las normas
legales como fuentes complementarias. El derecho estatal cumple un rol de fomento
de la actividad sindical regulando la gestacin de la negociacin colectiva y el
cumplimiento de los convenios colectivos. La lnea divisoria entre esta regulacin
estatal y el sistema reglamentarista est dada por el principio de libertad sindical.
En los sistemas mixtos encontramos gran variedad de matices, unos ms centrados en
las normas legales que reglamentan el derecho colectivo y otros en la autonoma
colectiva de los actores sociales.
La legislacin laboral tiende a prevalecer sobre la negociacin colectiva siempre que la
capacidad de presin poltica de los trabajadores sea superior a su capacidad sindical.
Por el contrario, un movimiento sindical fuerte se muestra reacio a nuevas
regulaciones legales, aunque sean protectoras.
En estos sistemas, el trabajador dependiente se encuentra sujeto a una doble
subordinacin protectora: a las normas de orden pblico que informan el contrato de
trabajo y a las normas generadas por la autonoma colectiva.
En sntesis, los tres sistemas expuestos pueden representarse de la siguiente forma:

20
ESTADO AUTONOMA COLECTIVA
SISTEMA
REGLAMENTARISTA
Primaca de las fuentes legales en
la regulacin de las relaciones
laborales.
Muy limitada por la legislacin,
slo constituye una fuente
subordinada a las normas
estatales.
SISTEMA DE LA
AUTONOMA
COLECTIVA PLENA

Casi absoluta omisin legislativa
en materia de relaciones
colectivas o, en caso de haber
normas al respecto, slo se
establece un marco mnimo que
no entorpece el accionar de los
actores sociales.
Principal fuente de regulacin de
las relaciones laborales.

SISTEMA MIXTO

La legislacin establece mnimos,
conformando adems un cuadro
legal de fomento y promocin de
la autonoma colectiva.

La autonoma colectiva
complementa la legislacin,
mejora los mnimos legales y se
desenvuelve con bastante
fluidez en la regulacin de las
relaciones laborales.

1.4.4. Relaciones entre fuentes
Las relaciones entre las fuentes del derecho colectivo, especialmente entre la ley y la
autonoma colectiva, son especialmente complejas.
Bsicamente los modelos de relacin entre ley y autonoma colectiva pueden darse
aislada o conjuntamente en un pas determinado, siendo los siguientes:
1. Modelo de regulacin autnoma previa: La autonoma colectiva cumple un rol
previo, ms bien experimental, estableciendo una nueva regulacin o institucin
que, de resultar exitosa, posteriormente es adoptada por la legislacin en forma
general
90
. Por ejemplo, podemos citar el caso de la indemnizacin por aos de
servicio que en sus inicios fue implementada por la contratacin colectiva y
posteriormente sancionada por el legislador.
2. Modelo de autonoma plena o de distribucin por razn de la materia: la ley
y el contrato colectivo regulan ciertas materias en forma exclusiva, sin toparse
3. Modelo de relacin concurrente o sustitutiva: En este caso la contratacin
colectiva sustituye el mandato legal, otorgando una proteccin al trabajador a lo
menos similar que la contemplada en la ley, como por ejemplo ocurre en Gran
Bretaa, donde la contratacin colectiva ha sustituido la regulacin legal sobre
indemnizacin por aos de servicio y despido injustificado.
4. Modelo del reenvo explcito: Se trata de un modelo promocional, donde el
legislador reenva a la negociacin colectiva como fuente exclusiva para regular una
determinada materia.
5. Modelo dbil o de determinacin indirecta: La contratacin colectiva mejora,
eleva o desarrolla los mnimos legales y los principios contenidos en la preceptiva
laboral. Este modelo puede asumir diversas formas:
- Superposicin: cuando el contrato perfecciona y eleva los mnimos legales, por
ejemplo al rebajar la jornada ordinaria de trabajo.
21
- Distribucin funcional: cuando los contratos complementan o desarrollan
lineamientos o principios fijados por la ley, como por ejemplo el deber de seguridad
del empleador.
6. Modelo fuerte o de predeterminacin legal directa: La ley determina
imperativamente los contenidos que obligatoriamente debe abordar la negociacin
colectiva, entregando a un rgano pblico la interpretacin de las disposiciones
legislativas.
7. Modelo rgido de topes mximos: Cuando la legislacin establece topes o techos
mximos en cuanto a los beneficios que pueden pactarse en la contratacin
colectiva
96
.
8. Modelo de la interaccin permanente: La negociacin colectiva puede
acomodar la legislacin, de manera dctil y responsable, a las peculiaridades de
cada sector o rama de industria, permitindose, inclusive, que la contratacin
colectiva derogue en sentido peyorativo lo establecido en la ley
97
.
9. Modelo de la legislacin negociada o contratada: La contratacin colectiva de
carcter trilateral entre los actores sociales, denominada concertacin social,
estructura acuerdos que posteriormente dan nacimiento a iniciativas de ley
98
.
1.5. LA LEGISLACIN SINDICAL EN CHILE
En este prrafo final de este captulo introductorio, a modo de complemento,
realizaremos una sntesis esquemtica de lo que ha sido la legislacin sindical chilena
hasta la actualidad.
Es posible distinguir diversos perodos de la legislacin sindical nacional, a saber, hasta
1924, de inexistencia de legislacin sindical; de 1924 a 1931, de nacimiento de la
legislacin; de 1931 a 1973, de consolidacin y desarrollo parcial; de 1973 a 1979, de
transicin legislativa; de 1979 a 1991, comprensivo del Plan Laboral, y de 1991 hasta
la fecha, de nueva consolidacin.
Hasta 1924 encontramos un perodo de inexistencia de legislacin sindical, ya que no
existe una legislacin especfica sobre los sindicatos, la negociacin colectiva y la
huelga en nuestro pas. No obstante lo anterior debemos sealar que la falta de una
legislacin especializada no significa la inexistencia de un movimiento sindical.
De hecho, ya desde el ao 1830 se registra actividad huelgustica de los trabajadores y
en 1890 se produce la primera huelga general. Paulatinamente aumentan los conflictos
y las huelgas, fortalecindose la organizacin obrera, como ya reseramos en el
prrafo inicial de esta obra.
De 1924 a 1931 se produce el segundo perodo, de nacimiento de la legislacin
sindical.
En 1924 despus de una serie de conflictos polticos se aprueban diversas leyes por el
Congreso Nacional, entre las que podemos mencionar la ley N 4.057 de organizacin
sindical. Este fue un perodo de mucha inestabilidad para el pas, donde encontramos
distintos gobiernos y un caos poltico que finalizar con la cada del gobierno del
general Ibez. Esta situacin implic que muchas de las leyes sociales quedaran sin
aplicacin.
Este perodo finaliza con la dictacin del Cdigo del Trabajo, el 13 de mayo de 1931,
por medio del decreto con fuerza de ley N 178.
El tercer perodo, que va de 1931 a 1973, fue de consolidacin y desarrollo parcial del
sindicalismo segn el sector.
22
Por una parte este fue un perodo de consolidacin de la legislacin del cdigo de 1931
y, por otro, de desarrollo parcial de algunos sectores del sindicalismo. En efecto, los
trabajadores pblicos, desde una perspectiva legal, era un sector postergado de la
actividad sindical, sin perjuicio de que en los hechos el fenmeno sindical se diera en
plenitud en esta rea. Por otra parte, los trabajadores agrcolas tuvieron pocas
oportunidades de sindicacin hasta la aprobacin de la ley de sindicacin campesina,
N 16.625, de 1967, que reemplaz a la ley N 8.811 de 1947. Asimismo, los
trabajadores del cobre, tuvieron su propio estatuto, conocido como Estatuto de los
Trabajadores del Cobre, con la dictacin del decreto con fuerza de ley N 303, de
1956, refundido por el decreto supremo 307, 1970.
A continuacin, haremos una breve semblanza de la legislacin de la poca
(1931-1973).
En el Cdigo del Trabajo de 1931 se distinguan dos tipos de sindicatos: los industriales
y los profesionales. Los primeros estaban constituidos por obreros y los segundos
podan ser de patrones, de empleados, obreros, mixtos (de obreros y empleados) o de
independientes.
El sindicato profesional se constitua con un qurum mnimo de 25 personas de una
misma profesin, industria o trabajo, o profesin, industria o trabajos similares o
conexos. En la prctica se acept la comn dependencia de un mismo empleador como
criterio de constitucin.
La afiliacin al sindicato profesional era voluntaria y su personalidad jurdica era
concedida por el Presidente de la Repblica, quien adems poda disolver la
organizacin por decreto, segn ciertas causales.
Por su parte, el sindicato industrial poda constituirse en cualquier empresa que tuviere
ms de 25 obreros, requiriendo un qurum mnimo del 55% del total de los obreros de
la misma. Se trataba de un sindicato de empresa, de afiliacin obligatoria, ya que una
vez constituido se entendan afiliados ipso jure todos los obreros que tuvieren
cumplidos 18 aos y laboraren en la empresa. En idntica situacin se encontraban los
obreros que se incorporaran posteriormente a la misma en virtud de un contrato de
trabajo.
Este sindicato participaba en las utilidades empresa, por un monto que ascenda al
10% de las utilidades lquidas con un tope de 6 % de los salarios pagados. Esta suma
se reparta por mitades entre el sindicato y los obreros. Al igual que el sindicato
profesional, su personalidad jurdica era concedida por el Presidente de la Repblica,
quien adems poda disolver la organizacin por decreto, segn ciertas causales.
Cabe observar, que el establecimiento del sindicato industrial por parte de nuestro
legislador, claramente transgreda la libertad sindical y obedeca a un criterio
conservador, temeroso del accionar independiente de los sindicatos
99
.
Adems, los sindicatos industriales no podan federarse o confederarse para la defensa
de sus intereses y los sindicatos profesionales slo podan constituir organizaciones de
grado superior si limitaban su mbito a una misma profesin u oficio o a profesiones u
oficios similares o conexos.
Con la sola excepcin de las normas de sindicacin campesina, del ao 1967, todo el
sistema de derecho colectivo orgnico contemplado por el Cdigo del 1931 transgreda
la libertad sindical, especialmente por su excesivo reglamentarismo
100
.
En cuanto a la negociacin colectiva, el Ttulo II del Libro IV, denominado Conflictos
colectivos, comprenda un procedimiento negociador que se iniciaba con la celebracin
de una asamblea del personal interesado en promover el conflicto, para obtener
mejores condiciones econmicas y sociales de vida en la empresa, concurriendo 2/3
23
del personal comprometido, y aprobndose por mayora de los asistentes un pliego de
peticiones. De esta reunin se levantaba acta, en la que se designaba una comisin
encargada de hacer llegar el pliego al patrn, dentro de las 48 horas siguientes de
celebrada la respectiva asamblea, con dos copias a la Junta de Conciliacin
101
.
El patrn deba recibir, dentro de las 24 horas siguientes desde el momento en que
tena el pliego en su poder, a la delegacin designada. En todo caso deba dar
respuesta del pliego en el plazo de 5 das, prorrogable de comn acuerdo. Expirado
este plazo cualquiera de los interesados poda solicitar el paso de los antecedentes a
conocimiento de la junta de conciliacin, dndose por fracasadas las conversaciones
directas.
La junta contaba con un plazo improrrogable de 15 das desde la primera audiencia
para procurar la solucin del conflicto. En caso de que no lograra un avenimiento
formulaba una proposicin de arreglo respecto de la cual deban pronunciarse los jefes
de las respectivas delegaciones. Si cualquiera de las partes contestaba negativamente
fracasaba la gestin de la junta de conciliacin. Si ambas partes aceptaban, terminaba
el conflicto y se suscriba el acta de avenimiento.
Rechazada la proposicin de la junta, su presidente propona el arbitraje a las partes.
Si ambas partes aceptaban quedaba constituido el arbitraje. Si una o ambas
rechazaban dicha opcin, los trabajadores podan declarar la huelga, la que deba ser
votada en el plazo de 20 das. Las partes podan acordar la prrroga del inicio de la
huelga.
La prctica consagr la exigencia de que estuviere vencido el plazo de vigencia de un
avenimiento o contrato colectivo para poder plantear un conflicto
103
.
En el Estatuto de Trabajadores del Cobre (1956-1979), al trmino del perodo de
conciliacin las partes deban pronunciarse por la ltima o mejor proposicin de arreglo
de la junta, los mediadores o la empresa. Los trabajadores al rechazarla, aprobaban
automticamente la huelga. Si la frmula era aprobada por los trabajadores y
rechazada por la empresa, se prorrogaba por 10 das el plazo para hacer efectiva la
huelga. Con este sistema se valoraba la mejor oferta y si los trabajadores no obtenan
el qurum de aprobacin de la huelga terminaba el conflicto sin nuevos beneficios.
En el sistema de la ley de sindicacin campesina (1967), la Direccin del Trabajo, de
oficio o a peticin de parte, promova la iniciacin de negociaciones colectivas 60 das
antes de la expiracin de un convenio colectivo.
Si no se realizaba la negociacin directa o sta fracasaba, los trabajadores de cada
fundo podan plantear un conflicto acordndose el pliego de peticiones por mayora
absoluta de los trabajadores. Planteado el conflicto todos los trabajadores del fundo
quedaban sometidos a l y la convencin que se suscriba los obligaba a todos por
igual.
Si se produca una huelga, se suspendan las labores de la empresa o predio del
personal en conflicto a excepcin de las de imprescindible necesidad. El qurum para
hacer efectiva la huelga era de 2/3 de los trabajadores en conflicto y deba ser
aprobada por la mayora absoluta de los mismos. Si se rechazaba se entenda
aprobada la mejor proposicin de arreglo.
Por ltimo, es dable sealar que existan regmenes especiales de negociacin, por
ejemplo en el cuero y calzado o en la Compaa de Aceros del Pacfico (CAP).
Por su parte, el contrato colectivo estaba regulado en los arts. 17 a 24 del Cdigo de
1931.
24
Las partes del contrato colectivo eran uno o ms patrones sindicados o no y uno o ms
sindicatos de trabajadores. Se estatua el monopolio sindical, ya que los trabajadores
deban organizarse sindicalmente para poder negociar colectivamente.
Se trataba de un contrato solemne, cuyas clusulas se integraban a los contratos de
trabajo que se celebraran durante su vigencia, abarcando en forma expresa a los
trabajadores que, con posterioridad a su celebracin, ingresaren al sindicato. Ningn
sindicato poda hacer efectiva una huelga mientras estuviere vigente un contrato
colectivo que regulare las condiciones de trabajo.
Por otro lado, la ley de sindicacin campesina, N 16.625, de 1967, dispuso que las
convenciones colectivas celebradas por las organizaciones ms representativas de
trabajadores y empleadores o por empleadores agrcolas individuales que tuvieran el
carcter de ms representativos, podan extenderse total o parcialmente, por decreto
supremo, a todos los trabajadores o empresas agrcolas en determinadas regiones o
zonas o en todo el pas. Para estos efectos, previamente se realizaba una negociacin
en una comisin paritaria.
Por su parte, las actas de avenimiento, eran los acuerdos que ponan fin a un conflicto
del trabajo. Cabe destacar que, en la prctica, fueron muy escasos los contratos
colectivos celebrados directamente conforme los arts. 17 a 24 del Cdigo de 1931,
siendo lo normal el planteamiento de un conflicto laboral va un pliego de peticiones
que finalizaba con un acta de avenimiento o un fallo arbitral.
Aunque se exiga la existencia de un sindicato para celebrar un contrato colectivo, no
rega tal requisito para suscribir un acta de avenimiento. Si se trataba de un sindicato,
dicha acta de avenimiento se celebraba por escrito y constitua, en el fondo, un
contrato colectivo, an cuando se hubiera pactado va un conflicto colectivo y no por
negociaciones directas.
Es as como los conflictos colectivos se constituyen en el procedimiento habitual de
negociacin, debido a que el Cdigo de 1931 slo otorgaba fuero a los trabajadores
que promovan un conflicto y no a los que iniciaban una negociacin colectiva. Por ello,
la va del conflicto fue preferida por los trabajadores, por estar reglamentada con
mayor detalle y proporcionarles la amenaza de la huelga como medio de presin frente
al patrn.
Las actas de avenimiento fueron asimiladas por la doctrina y la jurisprudencia a los
contratos colectivos. Los fallos arbitrales, por la legislacin y la prctica tambin fueron
asimilados a los contratos colectivos.
En cuanto a la huelga, el Cdigo de 1931 la reglament en su ttulo II del libro IV, arts.
627 y ss., denominado De la intervencin de los sindicatos en los conflictos del
trabajo. Este ttulo hizo creer que slo los trabajadores organizados podan declararse
en huelga, pero la jurisprudencia sostuvo una postura amplia
104
.
El derecho de huelga no se contemplaba en las negociaciones colectivas sino slo en
los conflictos colectivos de trabajo, cuando no se llegaba a acuerdo y no se acordaba
arbitraje por las partes.
En estos casos, se aprobaba la huelga en votacin secreta de 2/3 partes del grupo
negociador o del sindicato, requirindose mayora absoluta de los mismos para
aprobarla. Una vez acordada, su ejecucin poda prorrrogarse por otros 35 das a fin
de continuar las negociaciones.
La huelga suspenda los efectos del contrato individual, mantena el fuero y el
empleador no poda contratar trabajadores reemplazantes.
25
Por su parte, el empleador poda decretar lock-out una vez agotados todos los
procedimientos y siempre que los trabajadores hubieren rechazado su proposicin de
arbitraje. Por el contrario, poda haber huelga aunque el empleador aceptara el
arbitraje, si los trabajadores lo rechazaban.
Se contemplaba, adems, el mecanismo de la reanudacin de faenas, por orden del
Gobierno, cuando se estimaba que existan razones de orden social que justificaran
este mecanismo.
Luego, la ley N 17.074, de 1968, facult al Presidente de la Repblica para crear
comisiones tripartitas, con representantes de los trabajadores, empleadores y del
Gobierno, destinadas a fijar remuneraciones y condiciones de trabajo mnimas por
rama de actividad. Ms adelante, el decreto ley N 670, de 1974, termin el
funcionamiento de las referidas comisiones y estatuy que por resolucin conjunta de
los Ministerios del Trabajo y Previsin Social y de Economa, Fomento y Reconstruccin
podan determinarse remuneraciones superiores a las que indicaba (resultantes de los
reajustes automticos dispuestos en su artculo 10), con relacin a determinados
grupos de trabajadores, zonas, empresas, reas de produccin o ramas de actividad,
cuando las condiciones de estas empresas, reas o ramas as lo justificaran. Adems
se contempl la formacin de comisiones tripartitas consultivas para estos efectos.
Posteriormente, en 1977, por el decreto ley N 1.765 se modific el sistema
reasignando con ciertas limitaciones facultades resolutivas a las comisiones tripartitas
(vigentes hasta 1979).
Otra gran novedad en este perodo es la constitucionalizacin del derecho colectivo,
por medio de la ley de reforma constitucional N 17.398, de 9 de enero de 1971, que
sustituy el N 14 del art. 10 de la Constitucin de 1925, estableciendo el derecho a
sindicarse en el orden de sus actividades o en su industria o faena, y el derecho de
huelga, todo ello en conformidad a la ley. Asimismo, se estatuy que los sindicatos y
las federaciones y confederaciones sindicales gozaran de personalidad jurdica por el
solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones
que determine la ley, y que los sindicatos son libres para cumplir sus propios fines.
En el cuarto perodo, de 1973 a 1979, de transicin legislativa, el gobierno militar dicta
el decreto ley N 198, de 1973, que prorroga las directivas sindicales vigentes al 11 de
septiembre de 1973.
Entre otros, los decretos leyes Ns. 12 y 133, de 1973, cancelaron la personalidad
jurdica y disolvieron la Central nica de Trabajadores. El decreto ley N 2.346, de
1978, declar ilcitas y disolvi diversas organizaciones sindicales y el decreto ley N
2.347, del mismo ao, declar ilcitas y contrarias al orden pblico las asociaciones o
grupos de personas que asuman la representacin de sectores de trabajadores sin
tener personera para ello, de acuerdo a la legislacin laboral o al derecho comn.
Por su parte, el decreto ley N 670 de 1974 termin el funcionamiento de las
comisiones tripartitas y, en 1977, el decreto ley N 1.765, restituy algunas de las
facultades resolutivas a dichas comisiones que, en definitiva, cesaron de funcionar en
1979.
En cuanto a las normas constitucionales, el Acta Constitucional N 3, de 1976
105
,
estableci en su artculo 1 N 20 diversas normas de derecho sindical, prohibiendo
exigir la afiliacin a una organizacin sindical como requisito para desarrollar un
determinado trabajo; estableciendo que la ley determinara los mecanismos adecuados
para lograr una solucin equitativa y pacfica de los conflictos del trabajo, los que
deberan contemplar frmulas de conciliacin y de arbitraje obligatorios. En caso de
arbitraje, habra tribunales especiales de expertos, cuyas resoluciones tendran pleno
imperio, y velaran por la justicia entre las partes y por el inters de la comunidad.
26
Asimismo, se dispuso que en ningn caso podran declararse en huelga los funcionarios
del Estado o de las Municipalidades, como tampoco las personas que trabajen en
empresas que atienden servicios de utilidad pblica, o cuya paralizacin cause grave
dao a la salud, al abastecimiento de la poblacin, a la economa del pas o a la
seguridad nacional.
Por su parte, el numeral 22 del referido artculo 1, estableci el derecho a sindicarse
en el orden de las actividades de la produccin o de los servicios, en la respectiva
industria o faena, en los casos y en la forma que seale la ley, estatuyendo que las
organizaciones sindicales gozaran de personalidad jurdica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en un organismo autnomo en la forma
que determine la ley.
Adems, se dispuso que la ley contemplara mecanismos que aseguren la autonoma
de las organizaciones sindicales y su propio financiamiento.
El quinto perodo, de 1979 a 1991 denominado del Plan Laboral, se refiere a la
institucionalidad laboral creada por el gobierno militar.
Los ms importantes textos en esta materia son los decretos leyes Ns. 2.756, sobre
organizaciones sindicales, 2.757 sobre asociaciones gremiales y 2.758 sobre
negociacin colectiva, todos de 1979.
Jos Piera seala que con el Plan Laboral
106
se buscaba la plena libertad sindical
entendida como posibilidad de crear sindicatos y de afiliarse a los mismos; el fortalecer
la democracia sindical; lograr centrar la negociacin colectiva en la empresa; permitir
someter la huelga a la disciplina del mercado a fin de impedir que monopolizara los
puestos de trabajo, y que el Estado no interviniera en la vida sindical y en la
negociacin colectiva.
La legislacin de esta poca se caracteriza por su excesivo intervencionismo y su
transgresin del principio libertad sindical, entendido en su acepcin amplia, que
estudiaremos en los prximos captulos.
Luego, la ley N 18.620 recopil la legislacin existente en materia laboral en el Cdigo
del Trabajo de 1987.
En materia constitucional, el decreto ley N 2.755 de 1979
107
, dispuso en su N 20 que
no se poda exigir la afiliacin a una organizacin sindical o gremial como requisito
para desarrollar una actividad o trabajo, ni la desafiliacin para mantenerse en ellos.
En cuanto a la negociacin colectiva, esta norma estableci el derecho de los
trabajadores a negociar colectivamente con la empresa en que laboren, siempre que la
ley les permita expresamente negociar. La ley establecera las modalidades de la
negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solucin
equitativa y pacfica, sealando, adems, los casos en que la negociacin colectiva
debera someterse a arbitraje obligatorio, el que correspondera a tribunales especiales
de expertos cuya organizacin y atribuciones se estableceran en ella.
Agreg que no podran declararse en huelga los funcionarios del Estado o de las
Municipalidades, como tampoco las personas que trabajen en empresas cualquiera sea
su naturaleza, finalidad o funcin, que atienden servicios de utilidad pblica o cuya
paralizacin cause grave dao a la salud, al abastecimiento de la poblacin, a la
economa del pas o a la seguridad nacional. La ley establecera los procedimientos
para determinar las empresas cuyos trabajadores estn sometidos a esta prohibicin.
Luego, su N 22, dispuso el derecho a sindicarse en los casos y forma que seale la
ley. Las organizaciones sindicales gozaran de personalidad jurdica por el solo hecho
de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que
27
determine la ley, aadiendo que la ley contemplara los mecanismos que aseguren la
autonoma de las organizaciones sindicales y su propio financiamiento.
Adems, las organizaciones sindicales no podan intervenir en actividades poltico
partidistas y perseguir fines de lucro.
Los preceptos que en definitiva consagrar la Constitucin Poltica de la Repblica
(CPR), de 1980, los estudiaremos ms adelante, cuando analicemos la libertad
sindical.
Por ltimo, en el sexto perodo, de 1991 hasta la fecha, de nueva consolidacin de la
legislacin sindical, el Plan Laboral se mantiene con una serie de enmiendas,
representadas por las leyes N 19.069, sobre organizaciones sindicales y negociacin
colectiva y N 19.049, sobre centrales sindicales, ambas de 1991. Actualmente la
legislacin laboral se encuentra recopilada en el Cdigo del Trabajo de 1994 (decreto
con fuerza de ley N 1). Luego, este Cdigo ha sido enmendado por diversas leyes,
destacndose la ltima, N 19.759 de 5 de octubre de 2001
108
.
Se discute acerca del grado de profundidad de las reformas efectuadas, ya que para
algunos son ms bien cosmticas y el Plan Laboral sobrevive en plenitud. Para otros,
las reformas han sido adecuadas a una sociedad moderna y libre, que tiene que
equilibrar la tutela del trabajador con el crecimiento y la eficacia econmica.
En esta materia postulamos una tesis intermedia, en el sentido de que la actual
legislacin transgrede en diversas materias el principio de libertad sindical, sin
perjuicio de que las reformas realizadas al Plan Laboral no son menores y han
constituido un avance hacia la plena consagracin de la libertad sindical.
CAPTULO II
PRINCIPIOS DEL DERECHO COLECTIVO
2.1. LA LIBERTAD SINDICAL
Los principios fundantes del derecho colectivo del trabajo pueden estudiarse agrupados
en un megaprincipio o fundamento rector esencial: la libertad sindical.
La libertad sindical es un concepto propio del derecho del trabajo, que se ha
conformado en el transcurso del siglo XX. Su origen se vincula con el reconocimiento
estatal al fenmeno sindical y sus diversas manifestaciones: las asociaciones de
trabajadores, la negociacin colectiva y las medidas de accin directa, como la huelga.
Tanto la constitucin de agrupaciones de trabajadores como el negociar y declarar la
huelga son actividades que en una primera instancia son prohibidas por el Estado,
luego toleradas y finalmente reconocidas como derechos de los trabajadores.
El reconocimiento de la organizacin y actividad sindical conlleva la elaboracin, por
parte de la doctrina, de un concepto matriz o rector de dichas regulaciones, a saber, la
libertad sindical.
En los prrafos siguientes analizaremos el concepto de libertad sindical, su naturaleza
jurdica, sus clasificaciones, consagracin a nivel internacional y la normativa
constitucional existente al respecto en nuestro pas. Adems, haremos especial
mencin a los atributos de la libertad sindical.
Posteriormente, todo el desarrollo de esta obra se centra en los atributos de la libertad
sindical y su reconocimiento en nuestro ordenamiento jurdico.
28
2.1.1. Concepto
Desde una perspectiva jurdica la libertad sindical ms que una libertad es un derecho.
Este derecho comprende la facultad de constituir sindicatos, as como la tutela y
promocin de la actividad sindical, a fin de hacer una efectiva defensa de los
intereses representados por la organizacin.
La libertad sindical implica el reconocimiento del conflicto en las relaciones de trabajo,
de la importancia del dilogo y de la necesidad de convergencia entre los actores
sociales
109
. En efecto, la divergencia de intereses entre empresarios y trabajadores se
centra en la base de cualquier sistema de derecho colectivo, ya que las expectativas
legtimas de empresarios y trabajadores inevitablemente entrarn en conflicto.
Los empresarios pueden legtimamente desear que el costo del trabajo les permita
desarrollar su actividad, y los trabajadores legtimamente aspirar a mejorar sus
remuneraciones; los empresarios pueden desear encontrar el trabajador ms adecuado
para cada vacante y los trabajadores pueden tener inters en que haya un puesto de
trabajo para cada desempleado; los empleadores pueden pretender legtimamente que
el ordenamiento jurdico les permita la mxima movilidad de la fuerza de trabajo y los
trabajadores pueden exigir, tambin legtimamente, tener una estabilidad mnima que
les permita planificar su vida y la de su familia; los empresarios aspiran a poder
planificar sus costos y riesgos anticipadamente y que la sociedad les garantice dicha
planificacin, y los trabajadores saben que sin el derecho de huelga se encuentran
indefensos y aspiran a que se les permita ocuparlo como medio de presin, etc.
110
. El
derecho del trabajo trata de regular estos intereses contrapuestos, los que pueden ser
transitoriamente armonizados por medio de acuerdos entre los actores sociales.
Adems, existe un inters comn entre empresarios y trabajadores, en orden a que
sus conflictos sean regulados peridicamente a travs de procedimientos
razonablemente preestablecidos, los que en forma alguna excluyen el recurso a los
mecanismos de autotutela, como la huelga
111
.
En los pases desarrollados se impone el modelo del pluralismo conflictual, que
reconoce al conflicto como una caracterstica esencial de la sociedad y lo considera
como un valor positivo, institucionalizndolo como medio de integracin y de progreso
del sistema social
112
. Sin embargo, el conflicto puede cumplir esta doble funcin de
estabilizacin e innovacin, en base a ciertas condiciones: a) el conflicto no debe ser
tan radical que atente contra la identidad del sistema; b) el conflicto no debe ser
permanente y la utilizacin de los medios de lucha, especialmente la huelga, no debe
ser exagerado, y c) el Estado debe contar con un grado suficiente de legitimacin y
fuerza poltica para realizar dos tareas: (1) fijar normas sustanciales y de
procedimiento a fin de regular el conflicto, y controlar el ejercicio del poder social de
los grupos para garantizar todas las libertades individuales, y (2) poder cumplir en la
esfera social un rol de mediador del conflicto, as como de propulsor y coordinacin de
la actividad de los grupos hacia objetivos de inters general
113
.
Salvo excepciones, en Amrica Latina el modelo impuesto por el reglamentarismo se
aleja del pluralismo conflictual y tiende ms bien a un control autoritario sobre la
libertad sindical que favorece en definitiva a los empresarios, fomentado en parte por
la debilidad sindical (producto del poco desarrollo industrial de nuestros pases) y por
el escaso peso poltico de los trabajadores en la historia de nuestros pases.
Desde una perspectiva histrica general, el reconocimiento de la libertad sindical se
relaciona directamente con los trabajadores y sus necesidades, a diferencia de los
empleadores que no requeran de un concepto especfico para desarrollar sus
actividades empresariales ya que acuden en su auxilio el derecho a desarrollar
29
cualquier actividad econmica lcita y el derecho de propiedad. Por el contrario, los
trabajadores dentro y fuera de la empresa se encuentran sujetos a las fuerzas del
mercado, del cual dependen para subsistir y transar su nico capital: su fuerza de
trabajo.
Son conocidas todas las consecuencias de la Revolucin Industrial en el siglo XIX, sus
numerosos aspectos positivos y negativos, particularmente respecto de los abusos que
se produjeron con trabajadores de todas las condiciones, lo que determinar el
surgimiento de diversas convulsiones polticas, sociales y tambin jurdicas. La
cuestin social, en una de sus vertientes, se desarrolla con la toma de conciencia de
los trabajadores acerca de sus necesidades e intereses comunes, y de que la unin
hace la fuerza.
Cuando el derecho reconoce el fenmeno colectivo y, por ende, a las agrupaciones de
trabajadores y sus diferentes acciones, estamos frente al concepto de libertad sindical.
En este contexto, los intereses de los empleadores y trabajadores son distintos, no son
simtricos. En el caso de los empleadores, corresponden al ejercicio de la libre
iniciativa econmica y al derecho de propiedad; a diferencia de los trabajadores, que
defienden la dignidad humana, su libertad en las relaciones laborales y las condiciones
mnimas de empleo, lo que fundamenta un trato legislativo distinto a ambos grupos,
sin que se entienda transgredida la igualdad ante la ley
114
. Por lo tanto, aunque
podemos hablar de libertad sindical de los empleadores, sta es slo una proyeccin de
su derecho de asociacin.
Lo anterior, justifica que determinados atributos de la libertad sindical slo sean
reconocidos en favor de los trabajadores, como por ejemplo, el derecho de huelga
115
, a
fin de nivelar el poder negociador de los mismos frente al empleador. El sindicalismo
de los empleadores no tiene una verdadera autonoma de accin sino que ms bien
se trata de un sindicalismo de respuesta
116
.
La libertad sindical es a la vez una libertad civil y poltica. Es una libertad civil ya que
consagra el derecho de los privados de reivindicar cierta autonoma en la regulacin de
los fenmenos sociales, y la libertad de las agrupaciones colectivas de no ser
intervenidas por el Estado y de constituir un ordenamiento normativo especial y
autnomo del estatal. Es una libertad poltica, ya que comprende el poder de
resistencia colectiva de los ciudadanos y de participacin en las estructuras y funciones
estatales.
Adems, la libertad sindical tiene una proyeccin mltiple, ya que tutela a los
trabajadores no slo frente al Estado y sus autoridades, sino tambin respecto de sus
contrapartes sociales y dems organizaciones sindicales.
Podemos definir a la libertad sindical como aquel derecho de los trabajadores y sus
agrupaciones para organizarse y defender sus intereses comunes. Como veremos,
este concepto comprende todos los atributos de la libertad sindical, tanto en
perspectiva individual como colectiva e, inclusive, garantiza la actividad previa y
necesaria para la constitucin de sindicatos.
Esta definicin recoge la evolucin de la libertad sindical desde una concepcin
negativa a una positiva. En la primera, esta libertad slo comprenda la no existencia
de impedimentos y que no estuviera prohibida u ordenada una determinada conducta.
Sin embargo, como la libertad debe no slo ser abstracta sino tambin efectiva y con
posibilidades de ejercerla, la libertad sindical pasa a conceptuarse como una nocin
positiva, donde el Estado la promueve y fomenta
118
. Esta concepcin complementa y
perfecciona la nocin negativa de libertad sindical.
La libertad sindical implica adems el reconocimiento del pluralismo sindical a nivel
normativo, entendido como la posibilidad de que los trabajadores constituyan las
30
organizaciones que consideren convenientes, una o ms, con plena libertad, aunque
sean concurrentes. La unidad sindical impuesta por ley violenta la libertad sindical. Por
el contrario, si en los hechos, en la prctica, los trabajadores optan por la unidad
sindical, no se vulnera la libertad sindical.
Adems, la unidad sindical puede asumir dos formas, una estructural y otra de
actuacin. La primera cuando existe slo un sindicato y la segunda cuando, no
obstante haber varios sindicatos, stos actan unidos o concertados frente a los
empleadores.
2.1.2. Naturaleza jurdica
La libertad sindical se encuentra estrechamente vinculada a los intereses colectivos de
los trabajadores y al concepto de derechos humanos. Por ello, en las reflexiones
siguientes nos abocaremos a una exposicin resumida de las relaciones de la libertad
sindical con dichos intereses, as como a su naturaleza de derecho humano esencial
que la caracteriza.
2.1.2.1. Libertad sindical e intereses colectivos
La libertad sindical conlleva la idea de colectividad, de ejercicio colectivo. A diferencia
de otras libertades, como la de conciencia o la de opinin, siempre el ejercicio de la
libertad sindical ser colectivo, incluso en el caso de la libertad sindical individual, que
estudiaremos ms adelante.
En las sociedades industriales los trabajadores realizan una actividad laborativa de
conjunto, inmersos en la empresa, bajo el mando y direccin del empleador.
Este trabajo colectivo genera relaciones y una solidaridad entre trabajadores que
poco a poco va cristalizando en una toma de conciencia de sus intereses y problemas
comunes. Una vez que los trabajadores se dan cuenta de esta situacin y de que la
accin colectiva es la mejor herramienta para mejorar sus derechos, queda sellado el
nacimiento del sindicalismo hasta como hoy lo conocemos.
El profesor Francesco Santoro-Passarelli defina el inters colectivo como el inters de
una pluralidad de personas a un bien idneo para satisfacer una necesidad comn
119
,
caracterizndolo por ser no slo una suma de intereses individuales sino su
combinacin. La satisfaccin del inters colectivo es indivisible, ya que se efecta por
medio de un nico bien apto para satisfacer a la colectividad. Estos intereses se sitan
en un mbito intermedio entre los intereses pblicos y los individuales.
Las ms importantes caractersticas de los intereses colectivos son las siguientes:
1. Se trata de una combinacin o sntesis de intereses individuales de una misma
profesin.
2. Son indivisibles, lo que implica que su satisfaccin es colectiva.
3. Se trata de un inters comn final y no instrumental.
4. Su naturaleza es privada.
Se han formulado diversas crticas a la indivisibilidad de estos intereses, especialmente
respecto de aquellos que postulan la indivisibilidad de los intereses colectivos de rea,
sector o categora. En efecto, se ha observado que el inters colectivo surge y se
concreta en cada actuacin colectiva singular, sin que est en necesaria concordancia
con una determinada categora profesional o sector de actividad. Asimismo, no es tan
clara la subordinacin de los intereses individuales a los colectivos
121
.
Sin embargo, encontramos intereses que son en s mismos indivisibles, como por
ejemplo las condiciones ambientales, los lmites a los ritmos de produccin, la
organizacin y el orden dentro de la empresa, el mantenimiento de ciertos niveles de
31
empleo y las decisiones de poltica econmica y social
122
; a diferencia de otros
intereses ms tradicionales relativos al rgimen econmico y normativo de los
contratos individuales de trabajo, que son uniformes pero no necesariamente
indivisibles, salvo desde la perspectiva de los trabajadores de eliminar la libre
competencia en materia de fuerza de trabajo
123
, estableciendo condiciones mnimas de
trabajo y remuneracin.
Cabe reconocer que entre intereses individuales y colectivos existe una relacin fluida,
donde muchas lesiones a los intereses colectivos se producen cuando se afecta uno
individual, y donde encontramos derechos de titularidad individual y ejercicio colectivo.
En definitiva, lo que caracteriza a la libertad sindical es su relacin estrecha con los
intereses colectivos de los trabajadores, en base a los cuales stos se organizan a fin
de satisfacer sus necesidades.
Finalmente, cabe precisar que los intereses colectivos no son patrimonio exclusivo del
derecho laboral sino tambin del derecho social -que por cierto comprende al laboral-
que se consolida en el transcurso del siglo XX, y se caracteriza por su especial
reconocimiento de esta clase de intereses. El derecho social es un derecho de grupos,
de asociaciones, de personas morales y su lgica implica un equilibrio entre los
intereses colectivos de los mismos
2.1.2.2. La libertad sindical como derecho humano esencial
La importancia de la libertad sindical ha fomentado su consagracin en el mximo nivel
normativo, a nivel constitucional, reconociendo su irresistible supremaca
126
. Existe
consenso, adems, en que la libertad sindical es un derecho humano esencial
127
.
Cabe precisar que la expresin derechos humanos es incompleta e inadecuada, y debe
entenderse como referencia a los derechos fundamentales o esenciales de la
naturaleza humana
128
. El profesor Hbner define los derechos humanos como un
conjunto de facultades innatas, inherentes a la persona humana por el solo hecho de
serlo, que tienen por objeto su resguardo y perfeccionamiento en todos los aspectos
propios de su naturaleza fsica, espiritual y social
129
.
Numerosos autores sostienen que la libertad sindical es un derecho social y econmico,
de aquellos derechos humanos denominados de segunda generacin, a diferencia de
los de primera generacin, los civiles y polticos, reconocidos en el siglo XIX. Los
segundos estaran relacionados con la libertad y los primeros con la igualdad, sin
perjuicio de que ambos grupos de derechos tienen como objetivo comn el resguardo
de la dignidad humana, conformando un solo todo con interrelaciones mutuas
130
.
Adems, los derechos humanos de segunda generacin ms que derechos econmicos,
sociales y culturales elevados a la categora de derechos fundamentales, son
derechos humanos a los cuales se les atribuye un contenido econmico, social o
cultural
131
. Inclusive, jurdicamente no es clara su lnea divisoria, ya que los derechos
sociales derivan de un desarrollo mayor de los civiles y polticos, y hay derechos
sociales que son aplicaciones inmediatas de algunos derechos individuales en materias
determinadas, como la libertad sindical o el derecho de huelga.
Cabe destacar que ambas categoras de derechos constituyen una sola unidad, ya que
buscan un mismo objetivo: la tutela de la dignidad humana y el desarrollo integral de
la persona. Ambas generaciones tienen el mismo fundamento y la misma esencia,
diferencindose slo en aspectos accidentales
132
. Suele sealarse que los derechos
humanos de segunda categora son de cumplimiento progresivo ya que implican
obligaciones positivas para los Estados, de contenido econmico-patrimonial.
Sin embargo, existen tres derechos humanos de segunda generacin, contemplados en
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (vigente en
32
nuestro pas), que deben ser garantizados y respetados de inmediato por los Estados
partes: El derecho de sindicacin, el derecho de huelga y la libertad de educacin. Se
trata de derechos de cumplimiento inmediato ya que su realizacin no requiere de
condiciones previas que garanticen su ejercicio, bastando que la autoridad permita su
ejercicio.
Por lo tanto, la calificacin de los derechos de sindicacin y de huelga como derechos
sociales obedece ms a razones histricas que jurdicas. De hecho, parte de la doctrina
postula que son una categora especial de derechos civiles y polticos, ya que no
pueden ser caracterizados como derechos que principalmente impliquen obligaciones
positivas por parte del Estado
134
y el propio Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, en su artculo 22, reconoce el derecho de toda persona a fundar sindicatos y
a afiliarse a los mismos para la proteccin de sus intereses. Incluso nuestro
constituyente hace procedente la accin de proteccin respecto del numeral 19 del art.
19 de la CPR, que consagra el derecho de sindicacin y la autonoma sindical (libertad
sindical individual y colectiva), en circunstancias de que dicha accin cautelar
expresamente excluye los derechos econmicos y sociales que pudieren implicar una
prestacin econmica por parte del Estado.
Cualquiera sea el criterio que se adopte en orden a considerar a los derechos de
sindicacin o de huelga como de primera o segunda generacin, debemos tener
presente que en cualquier caso son derechos fundamentales e inherentes a la
naturaleza del hombre.
Respecto de los derechos econmicos, sociales y culturales, el profesor Mayorga,
siguiendo las investigaciones de Maslow y Max-Neef
136
, resalta el carcter fundamental
de los mismos por estar relacionados con algunas de las necesidades bsicas de la
persona, a saber, las de subsistencia, que posibilitan la sobrevivencia del hombre; de
autorrealizacin, que permiten la individualidad humana y se relacionan con la
vocacin y el sentido de la existencia; de pertenencia, que reconocen al hombre como
ser social y le facultan a participar en la vida en sociedad, y de proteccin, derivadas
de la falta de autosuficiencia humana. La insatisfaccin de cualquiera de estas
necesidades produce una patologa fisiolgica o psicolgica en el individuo
137
y en el
caso de los derechos de sindicacin y de huelga, las necesidades bsicas satisfechas
son las de pertenencia y de proteccin, respectivamente.
Por ltimo, debemos recordar que el derecho colectivo presupone la consagracin de la
libertad sindical, cuya plenitud implica el reconocimiento de la sindicalizacin, la
negociacin colectiva y las formas de autotutela, aspectos cuya interrelacin e
interdependencia nadie discute actualmente
138
.
De hecho, la libertad de organizacin implica garantizar plenamente la contratacin
colectiva ya que, en caso contrario, la negociacin colectiva no pasa de ser
una representacin teatral y el conflicto colectivo un disenso simblico
139
.
Que la libertad sindical sea un derecho humano no implica que est exenta de
limitaciones. En efecto, la generalidad de los derechos humanos no son absolutos, ya
sea por el alcance del concepto o definicin del derecho de que se trate, o por su
colisin con otros derechos fundamentales. Con todo, las restricciones estatales a un
derecho humano debern realizarse por ley, debern estar en conformidad a las
directrices taxativas establecidas por el sistema internacional, y slo podrn consistir
en aquellas necesarias en una sociedad democrtica
140
.
2.1.3. Clasificaciones
La libertad sindical puede clasificarse en individual o colectiva; procedimental o
sustantiva, y positiva o negativa.
33
En primer lugar, la libertad sindical puede ser individual o colectiva. La individual se
relaciona directamente con los trabajadores individualmente considerados y la
colectiva con los sindicatos o agrupaciones de trabajadores una vez constituidos, a fin
de posibilitar la realizacin del fin ltimo de toda organizacin sindical, esto es la
defensa de los intereses colectivos de sus representados.
Un ejemplo de la primera, es el derecho de cada trabajador de participar en la creacin
de un sindicato. De la segunda, el derecho del sindicato a iniciar un procedimiento de
negociacin colectiva.
La libertad sindical colectiva es conocida tambin como autonoma sindical, autonoma
colectiva o autarqua sindical.
En segundo lugar, la libertad sindical puede clasificarse en procedimental o sustantiva.
La libertad sindical procedimental dice relacin con las formas y procedimientos a
seguir tanto en la constitucin como en la vida del sindicato, a diferencia de la
sustantiva que dice relacin con los derechos bsicos de los trabajadores y de los
sindicatos una vez constituidos. La libertad sindical procedimental es funcional
respecto de la sustantiva, ya que muchas veces tutela el fiel cumplimiento de los
derechos sindicales. Sin embargo, una excesiva procedimentalizacin de la libertad
sindical puede constituir un grave impedimento para el desarrollo de la misma, desde
una perspectiva sustancial.
Inclusive, en los sistemas reglamentaristas, la libertad sindical puede ser slo
procedimental, lo que significa la plena negacin de este principio ya que su
consagracin es solamente formal.
Tanto la libertad sindical procedimental como la sustantiva pueden ser a su vez
individual o colectiva, segn el caso. Por ejemplo, cuando la ley otorga fuero provisorio
a todos los trabajadores que fundan el sindicato, se tutela la libertad sindical
procedimental en perspectiva individual. Asimismo, la adquisicin de personalidad
jurdica por el mero hecho del depsito del acta constitutiva y de los estatutos, se
relaciona con la libertad sindical procedimental en perspectiva colectiva. Por otra parte,
el derecho de cada trabajador de no hacer efectiva la huelga, concurriendo a trabajar
aunque dicha movilizacin haya sido votada y aprobada, constituye un ejemplo de la
libertad sindical sustancial en perspectiva individual; y la posibilidad de recurrir al
contrato colectivo forzoso establecido en el art. 369 del CT nos muestra la libertad
sindical sustancial en perspectiva colectiva.
Finalmente, otra clasificacin distingue, dentro de la libertad sindical individual, entre
libertad sindical positiva o negativa, segn se permita a los trabajadores constituir un
sindicato y afiliarse a los ya formados, o negativa, como libertad del trabajador para
hacer abandono del sindicato o no pertenecer a sindicato alguno.
Se critica esta clasificacin ya que la libertad sindical es un derecho y como tal
implica la facultad de no asociarse, de no ocuparla
141
.
2.1.4. Consagracin internacional
La libertad sindical es un principio universal que se encuentra contemplado
internacionalmente por diversas declaraciones y tratados internacionales.
En 1921 se aprueba el Convenio N 11, de la OIT, sobre derecho de asociacin y de
coalicin de los trabajadores agrcolas, que fuera ratificado por nuestro pas, y cuyo
objeto es igualar a los trabajadores agrcolas con los industriales en materia de
asociacin y coalicin (art. 1).
Los instrumentos internacionales ms importantes en materia de libertad sindical son
los Convenios de la OIT N 87, sobre libertad sindical y proteccin del derecho de
34
sindicacin, y N 98, sobre la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y
de negociacin colectiva. Ambos ratificados por Chile y por ms de cien pases
142
.
Son los primeros tratados internacionales
143
sobre derechos humanos e inclusive, en el
caso del Convenio N 87, su aprobacin es anterior a la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, estableciendo uno de los cuatro derechos laborales ms
importantes, esenciales o fundamentales
144
, contemplados en la declaracin de la OIT
sobre los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, de 1998, donde se
reitera que la libertad sindical y el derecho de negociacin colectiva constituyen un
estndar mnimo aceptable de civilizacin, que vincula a todos los Estados an cuando
no hayan ratificado los Convenios Fundamentales.
Asimismo en la Constitucin de la OIT, de 1919, se confera a la libertad sindical el
carcter de principio bsico, lo que es posteriormente reforzado en la Declaracin de
Filadelfia, en 1944 (incorporada como anexo de dicha Constitucin).
El Convenio N 87 es autoejecutable, a diferencia del N 98 donde se discute su
eficacia inmediata. Ambos consagran, entre otras facultades de las organizaciones de
trabajadores y empleadores, la de estructurar su propio programa de accin, lo cual se
relaciona directamente con la nocin de autonoma colectiva y donde encontramos
fundamentalmente tres mecanismos: la negociacin colectiva, la huelga y los
convenios o contratos colectivos.
El Convenio 87 establece la libertad sindical positiva (arts. 2 y 7) y las libertades
colectivas de reglamentacin (art. 3); de representacin (art. 3); de gestin interna
(art. 3); de disolucin (art. 4), y de federacin y confederacin (art. 5).
Adems, contempla expresamente el derecho de las organizaciones de trabajadores y
empleadores de organizar sus actividades y de formular su propio programa de
accin, debiendo las autoridades pblicas poderes del Estado- abstenerse de toda
intervencin que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal (art.
3).
Estatuye asimismo que los trabajadores y empleadores y sus respectivas
organizaciones deben respetar la legalidad, estableciendo, a su vez, dos importantes
limitaciones, una al poder legislativo y otra al judicial, toda vez que la legislacin no
puede menoscabar ni ser aplicada de suerte que menoscabe las garantas previstas en
el Convenio (art. 8).
Agrega que la legislacin nacional determinar hasta qu punto se aplicarn las
normas de este Convenio a las fuerzas armadas y a la polica (art. 9).
Por ltimo, define el trmino organizacin, como toda organizacin de trabajadores o
de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los
trabajadores o de los empleadores (art. 10).
El Convenio 98, por su parte, dispone que los trabajadores debern gozar de la
adecuada proteccin contra todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la
libertad sindical en relacin con su empleo, especialmente, entre otras materias, en lo
relativo a su participacin en actividades sindicales (art. 1).
Agrega que no deben existir injerencias entre las organizaciones de trabajadores y
empleadores (art. 2) y que deben crearse los mecanismos adecuados para garantizar
el respeto del derecho de sindicacin (art. 3).
Estatuye, adems, que debern adoptarse medidas adecuadas a las condiciones
nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los
empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones
de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociacin
35
voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las
condiciones de empleo (art. 4).
Su art. 5 seala que la legislacin nacional determinar hasta qu punto se aplicarn
las normas de este Convenio a las fuerzas armadas y a la polica.
Otros Convenios como el N 135, de 1971, relativo a la proteccin y facilidades que
deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, y el N 151,
de 1978, sobre proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para
determinar las condiciones de empleo en la administracin pblica, recientemente
fueron ratificados por nuestro pas.
Debemos sealar, adems, que existen Convenios OIT sobre libertad sindical no
ratificados por nuestro pas. Se trata de los Convenios Ns. 141
145
, de 1975, sobre
organizaciones de trabajadores rurales y su funcin en el desarrollo econmico y
social, y 154, de 1981, sobre fomento de la negociacin colectiva.
Adems de estos Convenios de la OIT, la Declaracin Universal de Derechos Humanos
establece en su artculo 23 punto 4
146
el derecho a fundar sindicatos y sindicarse; y la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagra en su artculo
XXII el derecho de asociarse sindicalmente
147
. Si bien se trata de meras declaraciones
y no de tratados, el derecho internacional les ha otorgado valor de norma a estas
Declaraciones, ya que ambas seran una interpretacin de los preceptos en que se
mencionan los derechos humanos en las respectivas Cartas de la Organizacin de
Naciones Unidas y de la Organizacin de Estados Americanos
148
.
Respecto de los tratados internacionales, es necesario tener presente que las normas
sobre derechos humanos contenidas en tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes, complementan a las normas Constitucionales y tienen
rango de constitucin material, toda vez que la defensa de los derechos humanos se
encuentra especialmente tutelada en nuestro sistema jurdico, por la norma
contemplada en el art. 5, inciso segundo, de la Constitucin de 1980 (modificado por
la reforma de 1989), al disponer que el ejercicio de la soberana reconoce como lmite
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de
los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.
Los constitucionalistas, mayoritariamente, postulan que los derechos humanos,
asegurados en un tratado vigente en Chile, se integran al ordenamiento jurdico
interno formando parte de la Constitucin material y adquiriendo plena vigencia,
validez y eficacia jurdica, lo que implica que ningn rgano del Estado puede
desconocerlos, debiendo ser respetados, promovidos y protegidos, segn el mandato
del art. 5, inc. segundo, de la Constitucin Poltica.
Adems, la doctrina constitucional ha sealado que si un tratado sobre derechos
humanos completa o aclara la Constitucin sin contradecirla, clarificando o
puntualizando aspectos nuevos, ha de darse preferencia a la preceptiva del tratado por
la obligacin del Estado de respetar y promover los derechos esenciales.
La jurisprudencia judicial ha dado aplicacin inmediata al Convenio 87 de la OIT, en
una causa en la que se impugnaba la legalidad de la actuacin de la Direccin del
Trabajo (DT), y donde dicha reparticin argumentaba que el principio de libertad
sindical le impeda intervenir en la eleccin de directorio de la organizacin sindical en
conflicto.
Otros tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes y que
establecen la libertad sindical son el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
36
Sociales y Culturales, de 1966 (art. 8)
153
; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, de 1966 (art. 22),
154
y la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, de 1969 (art. 16)
155
.
Estos instrumentos garantizan todos los atributos de la libertad sindical, tanto
individual como colectiva.
Es destacable que tanto el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales como
el de Derechos Civiles y Polticos dispongan en sus artculos 8.3 y 22.3,
respectivamente, un directo reenvo al Convenio 87 de la OIT, estableciendo dos
lmites: uno a los Estados Partes en orden a no menoscabar las facetas de la libertad
sindical contenidas en el Convenio, y otro, al intrprete de los Pactos, en orden a que
la consagracin de la libertad sindical, no obstante tener un menor desarrollo que en el
sealado Convenio, comprende, como principio y derecho humano esencial, todos los
atributos de la libertad sindical desde una perspectiva individual y colectiva.
Como vemos, en nuestro sistema jurdico el principio de libertad sindical tiene una
amplia proyeccin debido a las normas internacionales vigentes que lo consagran, las
cuales, adems, tienen expreso rango constitucional por lo dispuesto en el art. 5, inc.
segundo, de la Carta Fundamental.
Finalmente, cabe mencionar la trascendental labor jurisprudencial realizada a nivel
internacional por el Comit de Libertad Sindical de la OIT, en adelante CLS, fundado en
1951 como rgano tripartito con representantes de los gobiernos, empleadores y
trabajadores, compuesto por nueve miembros elegidos por el Consejo de
Administracin de la OIT y un Presidente independiente. Su tarea consiste en estudiar
las quejas sobre violaciones a los Convenios sobre libertad sindical,
independientemente de que los pases objeto de las denuncias hayan o no ratificado
los Convenios Ns. 87 y 98, ya que la OIT ha sostenido que todos los pases
adherentes a la misma hayan o no ratificado los Convenios sobre libertad sindical,
deben respetar los principios bsicos y fundantes de la OIT, que figuran en su
Constitucin y en la Declaracin de Filadelfia, especialmente la libertad sindical
156
.
Con poco ms de dos mil casos estudiados, la jurisprudencia del Comit nos brinda la
ms completa doctrina acerca de la libertad sindical y sus alcances. Debemos destacar,
adems, que nuestros tribunales, en un reciente fallo sobre libertad sindical, han
citado expresamente la jurisprudencia del Comit
157
.
2.1.5. Rgimen constitucional
Las constituciones chilenas desde 1925 han contemplado normas laborales
158
. En la
actualidad, nuestra Carta Poltica de 1980 consagra las siguientes garantas en materia
de libertad sindical, cuyo alcance examinaremos en detalle ms adelante, en los
prrafos abocados al estudio de los atributos de la libertad sindical.
2.1.5.1. La Negociacin Colectiva
El artculo 19, N 16, inc. quinto, de la Constitucin de 1980, asegura a todos los
trabajadores el derecho de negociar colectivamente en la empresa en que laboren,
salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. Agrega que la ley
establecer las modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos
adecuados para lograr en ella una solucin justa y pacfica. Asimismo, la norma legal
establecer los casos en que la negociacin colectiva deber someterse a arbitraje
obligatorio.
Atendido el carcter de garanta constitucional que presenta la negociacin colectiva en
nuestro sistema, no podra renunciarse a la misma por medio de una clusula inserta
en un contrato individual de trabajo. En esta lnea, la DT ha sealado que no se ajusta
a derecho una clusula individual en el sentido de que durante la vigencia del contrato
37
el trabajador o trabajadores no podrn presentar nuevas demandas econmicas, ya
que implica una suerte de renuncia al derecho de negociar colectivamente
159
.
2.1.5.2. La Libertad Sindical Individual
Nuestra Constitucin concibe la libertad sindical como un derecho exclusivo de los
trabajadores. Sin embargo, los empleadores pueden organizarse al tenor del derecho
general de asociacin, contemplado en el artculo 19 N 15 de la Constitucin.
El artculo 19, N 19, incs. primero y segundo, de la Constitucin de 1980, consagra el
derecho de sindicacin y la libertad sindical negativa.
En efecto, el artculo 19 N 19 inc. primero establece El derecho de sindicarse en los
casos y formas que seale la ley. La afiliacin sindical ser siempre voluntaria. Por su
parte, su inc. segundo dispone que: Las organizaciones sindicales gozarn de
personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas
en la forma y condiciones que determine la ley.
La primera parte de este inciso primero y el inciso segundo, consagran expresamente
en nuestro ordenamiento constitucional la libertad sindical positiva, como derecho de
los trabajadores de constituir sindicatos y afiliarse a los mismos, adquiriendo
personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas
en la forma que determine la ley.
La segunda parte de este inciso primero del artculo 19 N 19 que dice La afiliacin
sindical ser siempre voluntaria, garantiza la libertad sindical negativa, en cuanto
derecho de los trabajadores a desafiliarse de los sindicatos y a no asociarse a ninguna
organizacin si as lo desean.
2.1.5.3. La Autonoma Colectiva o Sindical
Artculo 19 N 19 inc. tercero de la Constitucin de 1980, reconoce la autonoma
colectiva de las organizaciones sindicales al establecer que la ley contemplar los
mecanismos que aseguren la autonoma de estas organizaciones.
Lo anterior se refuerza con lo dispuesto en el artculo 1 inc. tercero de la Constitucin,
en orden a establecer la autonoma de los grupos intermedios para cumplir sus propios
fines especficos, lo cual es plenamente aplicable a los sindicatos, en cuanto cuerpos
intermedios.
2.1.5.4. Consecuencias de la constitucionalizacin de la libertad sindical
Todos los principios enumerados constituyen garantas constitucionales que no pueden
ser afectadas en su esencia. En efecto, el rgimen legal que regule o limite las
garantas constitucionales no puede afectar estos derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, segn dispone el
numeral 26 del mencionado artculo 19 de nuestra Carta Fundamental.
Un derecho es afectado en su esencia, en palabras de nuestro Tribunal
Constitucional, cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que
deja de ser reconocible y se impide su libre ejercicio en aquellos casos en que el
legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban ms all de los
razonable o lo privan de tutela jurdica
160
.
La doctrina seala que para conocer la esencia de un derecho constitucional es
necesario examinar su texto, a fin de determinar si slo lo menciona o si, por el
contrario, la Constitucin contempla el ncleo del derecho o libertad de que se trate
161
.
Si la normativa constitucional comprende el ncleo del derecho o libertad reconocido,
ste debe ser interpretado para fijar su sentido, en forma extensiva respecto de su
titular y restrictiva respecto de la autoridad legislativa que lo regula, complementa,
38
limita o restringe. Cuando la Constitucin solamente menciona el derecho sin
proporcionar elementos para configurarlo, el legislador no detenta por ello una
potestad discrecional, siendo imperativo proceder a la integracin o creacin jurdica
para colmar los vacos mediante una interpretacin teleolgica congruente con los
Principios Generales del Derecho y la Equidad. En otras palabras, no hay lagunas en la
Constitucin ni puede haber en ella resquicios.
Por lo tanto, la legislacin sindical chilena debe respetar la esencia de los principios
constitucionales en materia sindical, a riesgo de ser inconstitucional e inaplicable al
tenor del principio de supremaca constitucional. Pensamos que un anlisis detallado
de nuestros preceptos legales, a la luz de los referidos principios (de negociacin
colectiva, libertad sindical y autonoma), podra concluir en la inaplicabilidad de
algunos de ellos.
Todos los principios enumerados se encuentran reforzados por lo dispuesto en el
artculo 5 de la Constitucin (enmendado por la reforma de 1989), ya que diversos
tratados internacionales vigentes en nuestro pas consagran la libertad sindical como
derecho esencial.
Sin embargo, nos encontramos con dos regulaciones constitucionales que,
aparentemente, restringen la libertad sindical.
En efecto, en lo relativo al derecho de huelga, nuestra CPR en su artculo 19 N 16 inc.
final, establece que no podrn declarase en huelga los funcionarios del Estado ni de
las municipalidades. Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen en
corporaciones o empresas, cualquiera sea su naturaleza, finalidad o funcin, que
atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud,
a la economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. La
ley establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas
cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece este inciso.
Antes que nada debemos analizar qu ocurre si un tratado sobre derechos humanos
vigente en Chile con anterioridad a la reforma del art. 5 estableca un derecho
esencial en forma ms amplia o menos restrictiva que la contemplada en la
Constitucin? En este caso, algunos autores sostienen que debe entenderse que la
enmienda del art. 5 modific la Constitucin en esos aspectos, toda vez que el tratado
respectivo adquiri rango constitucional desde el momento de la reforma
165
. Por el
contrario, Silva Bascun seala que en este caso el juez atenindose a la misma
Carta, podr dar primaca al tratado sin que ello importe el reconocimiento de una
alteracin ni derogacin de precepto alguno del texto constitucional
166
. Cualquiera sea
la conclusin que se adopte las consecuencias prcticas son similares: rige el tratado
sobre derechos humanos. Tampoco cabe argumentar que estas conclusiones violentan
el procedimiento de reforma constitucional, ya que se trata de un tratado anterior a la
reforma del art. 5, por lo que la enmienda no es consecuencia de la ratificacin del
tratado, sino de la aprobacin de la reforma constitucional al artculo 5.
Por lo anterior, opinamos que esta prohibicin de huelga establecida en el art. 19 N
16 de la CPR fue enmendada por la reforma del art. 5, inc. segundo, de la Ley
Fundamental, toda vez que el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales plenamente vigente al momento de la reforma
167
, consagraba en su art.
8.1 d) el derecho de huelga, ejercido en conformidad a las leyes de cada pas.
No obstante la directa remisin a la ley que realiza este Pacto, la legislacin no puede
afectar el contenido esencial del derecho de huelga.
Desglosando esta conclusin debemos distinguir las siguientes situaciones.
39
En cuanto a la primera parte del art. 19 N 16 inc. final, cuyo texto dispone que no
podrn declarase en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades, cabe
sealar, en principio, que se trata de una prohibicin general en esta materia. Sin
embargo, el art. 5 inc. segundo no slo es de rango constitucional, sino que tambin
se ubica en el captulo de Bases de la Institucionalidad, atenuando el rigor de dicha
prohibicin.
Por lo tanto, cul es el lmite razonable en materia de prohibicin de huelga de los
funcionarios pblicos (excluidas las empresas del Estado)? Recurriendo a la doctrina
juslaboralista, a los tratados internacionales y a la jurisprudencia del CLS, sostenemos
que la nica prohibicin absoluta y aceptable del derecho de huelga es la que pudiere
estatuirse respecto de las fuerzas armadas, policas y de aquellos funcionarios pblicos
que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado.
En consecuencia, aunque la prohibicin constitucional despus de la reforma de 1989
subsiste, sta slo es aplicable respecto de las fuerzas armadas, policas y de aquellos
funcionarios pblicos que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado.
En cuanto a la seccin segunda del artculo 19 N 16 inc. final, que contempla una
prohibicin de recurrir a la huelga para las personas que trabajen en corporaciones o
empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios
de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del
pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional, cabe precisar que si
bien es necesario limitar algunas veces el derecho de huelga, la gran amplitud la
prohibicin en anlisis infringe la libertad sindical. No obstante, su rigidez fue atenuada
por la reforma al art. 5, en orden a que esta prohibicin de huelga (para el sector
privado y empresas estatales) slo es aplicable a los servicios esenciales
168
. Otra
interpretacin vulnerara la libertad sindical, el derecho de huelga y el art. 5 inc.
segundo de la Constitucin.
Por ltimo, en cuanto a la huelga en el sector privado, la CPR guarda silencio por lo
que sostenemos que desde la reforma de 1989 se agregan aspectos nuevos en orden a
que la legislacin no podra prohibir la huelga o limitarla ms all de lo razonable, ya
que en ese caso se incurrira en una inconstitucionalidad por violentar el art. 5 de la
Constitucin Poltica.
Por otra parte, respecto de las actividades polticas, el art. 19 N 19 inc. final de la CPR
establece que las organizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades poltico
partidistas. La situacin de esta norma es similar a la de la huelga. La defensa de
intereses colectivos en algunos casos es de difcil separacin de la actividad poltica en
sentido amplio, como por ejemplo ocurre con las negociaciones tripartitas para fijar el
monto del ingreso mnimo. Una prohibicin absoluta de toda actividad poltica de los
sindicatos vulnera la libertad sindical, como tambin si dicha actuacin se da en exceso
politizada, por lo que es necesario un equilibrio adecuado al respecto.
En nuestra opinin, esta normativa debe interpretarse aceptando que la defensa de los
intereses econmicos profesionales puede significar, a veces, cierta actividad poltica
en sentido amplio.
En cuanto a la interpretacin de la libertad sindical como derecho humano esencial de
nivel constitucional, sta debe ser extensiva y de carcter teleolgico, por su finalidad
protectora y tutelar. De hecho, en el derecho internacional la interpretacin de las
normas sobre derechos humanos debe ser dinmica y extensiva, a diferencia de sus
limitaciones que deben ser interpretadas en forma restrictiva.
Por otra parte, es plenamente aplicable a la interpretacin de la libertad sindical el
principio protector del derecho del trabajo, especficamente la regla in dubio pro
operario, al igual que en derecho internacional la interpretacin de los tratados de
40
derechos humanos debe ser pro hominis, siempre a favor del individuo
170
, en armona
con el derecho constitucional que estipula el principio pro libertate, como presuncin
general a favor de la libertad del ciudadano
171
.
No obstante lo sealado, podra sostenerse que la debida interpretacin de estos
principios constitucionales debiera ser restrictiva al tenor de lo expresado por algunos
de los miembros de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin
172
, que en una
primera etapa elabor un anteproyecto de lo que en definitiva sera la Constitucin de
1980. En las actas de esta Comisin, qued constancia de la intencin de privilegiar
mtodos de solucin distintos de la negociacin colectiva, reduciendo y limitando el
derecho de huelga lo ms posible.
En nuestra opinin, el elemento histrico de interpretacin es un antecedente
importante, pero no determinante en la hermenutica constitucional, por diversas
razones que expondremos a continuacin
173
.
Desde una perspectiva lgica, si bien la historia fidedigna del establecimiento de la
norma es un antecedente importante, no puede ser determinante, ms an si del tenor
literal de la Constitucin se desprende claramente el establecimiento de un principio
jurdico. Si la intencin del constituyente es restringir un principio debe hacerlo en
forma expresa.
Cabe recordar que el elemento histrico es de carcter supletorio. En esta lnea el
profesor Silva Bascun indica que cuando la expresin literal, afirmada en el
contexto de una visin al mismo tiempo dogmtica y sistemtica, se muestra an
insuficiente para concluir con evidencia la sustancia imperativa, podr recurrirse a los
antecedentes proporcionados por la historia del establecimiento de la regla en
examen
174
.
Desde una ptica jurdica-poltica, cabe sealar que la Comisin de Estudios de la
Nueva Constitucin no era un cuerpo legislativo sino una Comisin especial cuyo fin
era realizar una proposicin acerca de la nueva Constitucin, sin tener capacidad
resolutiva.
Desde una perspectiva de certeza jurdica, autores como Chaim Perelman destacan lo
ambiguo que puede resultar la voluntad del legislador para interpretar un texto legal
sealando que lo ms frecuente es que sea la de un Ministro o la de un Diputado o,
acaso mejor, una pequea fraccin del cuerpo legislativo, de modo que la voluntad se
haya expresado a travs de un voto sobre un punto particular, aceptando o
rechazando una enmienda de ley, agregado que sin embargo, en la mayor parte de
las ocasiones las cuestiones que son objeto de una controversia jurdica no han sido
objeto de un debate parlamentario o bien han dado lugar a un compromiso que deja
sin resolver los problemas ms delicados. En estos casos al invocar la voluntad del
legislador nos referimos a una intencin presumida e incluso a veces enteramente
ficticia, que es atribuida a un legislador razonable

.
Asimismo, Silva Bascun seala que conviene advertir que a la opinin dada
particularmente por uno de los interlocutores que han intervenido en el debate, en el
curso de la deliberacin sobre ella, no puede atribuirse valor determinante si no resulta
afirmada en el consenso consiguiente expresado de modo explcito, por ejemplo, a
travs de una constancia en el acta o de la sntesis hecha por el presidente de la
reunin o de modo implcito, reflejado en el tenor del debate. Y, aun apareciendo
indiscutible el querer manifestado por los autores del texto, habr de preferirse, con
primaca a su letra, la finalidad buscada, su razn teleolgica. Puede aun todo ello no
ser todava bastante para el intrprete que siga an vacilando acerca de cul es la
voluntad real

.
41
Perelman se pregunta cmo puede saberse si la voluntad de un legislador colectivo es
idntica a la expresada por los participantes en los debates parlamentarios? Puede
suceder que si el texto legal no contiene las precisiones efectuadas en el debate del
mismo es porque stas no fueron aceptadas por la mayora que vot un texto ms
vago.
En cuanto a la interpretacin de nuestra Constitucin Poltica, esta incerteza se hace
ms patente ya que, de estimarse que la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin fue efectivamente un cuerpo legislativo, es difcil determinar con precisin
la historia fidedigna completa de nuestra Carta de 1980. Lo anterior debido a que fue
estudiada por la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, de la que hay actas
completas; por el Consejo de Estado cuyas actas no se han publicado, y por la Junta
de Gobierno, donde no existen actas.
Por lo tanto, la Constitucin de 1980 habra sido elaborada por tres cuerpos colegiados
y slo se dispone de las actas del primero de ellos. En consecuencia, podemos afirmar
que dichas actas son la historia fidedigna del establecimiento de la norma
constitucional?
Desde una perspectiva metodolgica, Perelman seala que la indagacin de la voluntad
del legislador, a que recurre la Escuela de la Exgesis cuando un precepto no permite
por s mismo decidir un conflicto relativo a su interpretacin, conduce necesariamente
a una concepcin esttica de la ley.
En efecto, indica este autor, tratar de determinar la voluntad del legislador consultando
los debates y trabajos parlamentarios, a veces manifestada un siglo antes, presupone
que la voluntad del legislador contina siendo la misma a pesar de la evolucin tcnica,
moral o poltica que podra haberse producido en el nterin, lo que implica partir de una
hiptesis metodolgica muy discutible que supone que como el texto no ha sufrido
cambios debe mantenerse la interpretacin dada por el legislador en el pasado.
Otro problema se presenta cuando la situacin actual que trata de subsumirse en el
texto legal no fue prevista por el legislador, de forma tal que el juez est ante una
laguna que debe llenar colocndose en el lugar del legislador. En este ltimo caso
podra quedar el juez con entera libertad respecto de su sumisin a la ley, lo que
podra importar una subjetividad excesiva, por lo que Perelman propone que el juez
tiene que buscar la voluntad del legislador y tiene que entender por tal no la del
legislador que vot la ley, sobre todo si se trata de una ley antigua, sino de la voluntad
actual
180
. En efecto, el legislador antiguo no est en condiciones de hacer constar su
desacuerdo con la interpretacin que se le atribuye, a diferencia del legislador actual
que siempre podr pronunciarse y dictar una ley interpretativa. Esta tesis tiene el
mrito de que la interpretacin judicial puede ser contrastada y destruida y no
constituye una presuncin irreversible, a veces ficticia y exenta de todo control
efectivo.
Resulta muy interesante este planteamiento si consideramos que la ltima enmienda
del poder constituyente derivado a nuestra Carta Fundamental relativa (entre otras
materias) a la libertad sindical, es la del inciso segundo del artculo 5 de la
Constitucin, que buscaba el refuerzo de los derechos humanos en nuestro
ordenamiento jurdico, entre los cuales obviamente figura esta libertad. Enmienda que,
por otra parte, fue plebiscitada y aprobada con un altsimo consenso popular. Adems,
recordemos que a fines de 1998 nuestro legislador aprob los Convenios 87 y 98 de la
OIT, sobre libertad sindical, reforzando la consagracin de este principio en nuestro
ordenamiento.
Finalmente, para una adecuada hermenutica constitucional, debemos sealar que
nuestra Constitucin fue aprobada por plebiscito, y tambin la reforma consensuada
42
entre todos los sectores polticos en 1989. El argumento histrico pretende determinar
la intencin o espritu de la norma a travs de la historia fidedigna de su
establecimiento, lo que es fcil de recabar cuando se trata del legislador, pero la
situacin cambia si es el pueblo quien va plebiscito aprueba directamente un texto
constitucional. Cul es la historia fidedigna en este caso? El pueblo vota un texto o
las actas de la Comisin que propuso dicho texto? Si es el pueblo el que vota
directamente un determinado texto constitucional, cualquier argumento de historia
fidedigna queda reducido a un papel ms que secundario. Sobre el particular, scar
Ermida Uriarte expresa que los antecedentes legislativos de una ley, , tienen cierto
valor interpretativo. Pero eso no es as en materia constitucional, especialmente
cuando la Constitucin es aprobada en plebiscito por el pueblo, porque la validez de la
Constitucin no se extrae -como la de una ley- de la aprobacin que hace el
Parlamento (en cuyo caso tienen cierto valor las intenciones del legislador, y las
discusiones de los legisladores al aprobar la ley). Las discusiones de quienes
redactaron el texto constitucional quedan de alguna manera borradas y superadas por
la ratificacin popular
181
.
Justino Jimnez de Archaga explica que la totalidad de las normas contenidas en una
constitucin escrita integran un sistema de garanta instituido a favor de los
administrados. De ah que se imponga un severo sometimiento por parte del intrprete
al tenor literal de sus disposiciones, y no a sus antecedentes, a las intenciones de sus
redactores. Ello resulta tanto ms necesario en el caso de las constituciones que
extraen su autoridad no del voto de una Asamblea Constituyente o de un Parlamento,
sino de un plebiscito o de un referndum
182
.
2.2. ATRIBUTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL
Es posible distinguir diversos atributos o sub principios de la libertad sindical, que nos
permiten caracterizarla y perfilar sus elementos esenciales.
Todas esta manifestaciones son tambin atribuibles a los empleadores y sus
organizaciones, con las salvedades apuntadas anteriormente.
Estos atributos deben ser respetados tanto por el Estado como por los particulares,
especialmente los empleadores respecto de los trabajadores, como ha enfatizado la
Corte Suprema al referirse a la autonoma colectiva consagrada en nuestra
Constitucin Poltica, en el sentido de que dicha autonoma debe entenderse frente al
empleador y frente a la Administracin del Estado
183
.
Los tres primeros atributos se relacionan con la libertad sindical individual y los
restantes con la colectiva.
2.2.1. Libertad de constitucin
Forma parte de la libertad sindical individual positiva y consiste en la facultad
de los trabajadores y empleadores de constituir libremente las organizaciones
sindicales que ms les convengan.
La libertad de constitucin, significa que la legislacin no debe hacer
distinciones en cuanto a la posibilidad de constituir sindicatos, estableciendo
discriminaciones en cuanto a ocupacin, sexo, color, raza, credo, nacionalidad y
opinin poltica; tampoco debe exigirse una autorizacin previa para
constituirlos, y el tipo de organizacin debe ser libremente determinado por los
constituyentes de la misma.
La nica excepcin a este atributo radica en los lmites que el Estado pueda
contemplar respecto de las fuerzas armadas y de la polica, las cuales, por
razones de orden general, pueden quedar excluidas de estos derechos.
43
2.2.2. Libertad de afiliacin
Los trabajadores, los empleadores y sus respectivas organizaciones, son libres
de adherir a la o las organizaciones o agrupaciones que deseen.
2.2.3. Libertad sindical negativa
Los trabajadores y empleadores son libres de desafiliarse de la o las
organizaciones a que pertenezcan y de no pertenecer a organizacin alguna, lo
que incluso puede garantizarse a nivel legal.
Por el contrario, si la legislacin establece la afiliacin obligatoria se transgrede
este atributo y la libertad sindical. Si la legislacin nada dice y la sindicacin
obligatoria es determinada por los actores sociales a travs de negociacin
colectiva, la OIT estima que no se vulnera la libertad sindical.
2.2.4. Libertad colectiva de reglamentacin
Consiste en la facultad de los sindicatos para dictar sus propios estatutos y
reglamentos internos.
Si la legislacin establece exigencias a los estatutos, stas deben ser slo de
forma y no pueden quedar sujetos a una aprobacin previa, de carcter
discrecional, por parte de las autoridades.
2.2.5. Libertad colectiva de representacin
Los sindicatos son libres de elegir a sus representantes sin injerencia del Estado
y con la nica limitacin de respetar el principio democrtico.
2.2.6. Libertad colectiva de disolucin
Los sindicatos slo pueden ser disueltos o su actividad suspendida por un
acuerdo de sus afiliados o por resolucin judicial. Jams podrn ser disueltos o
suspendidos por una decisin administrativa.
2.2.7. Libertad colectiva de actuacin sindical
Consiste en el derecho de los sindicatos de estructurar su propio programa de
accin, en directa relacin con los objetivos de la organizacin sindical, esto es
la defensa de los intereses econmicos y sociales de los trabajadores. Se trata
del ms importante atributo de la libertad sindical, sin el cual no tienen sentido
los dems.
La libertad colectiva de actuacin sindical faculta a los sindicatos para organizar
libremente su administracin y actividades internas; sin injerencias de ninguna
especie, salvo el respeto del principio democrtico en la adopcin de las
decisiones, para lo que el Estado puede establecer reglas mnimas que
aseguren dicha democracia.
Por otra parte, la libertad colectiva de actuacin sindical, implica el derecho de
realizar toda actividad relativa a la defensa de los intereses de los miembros de
la organizacin.
Esta libertad implica, entre otros, el derecho de disponer libremente de sus
fondos y recursos, de celebrar reuniones sindicales, de que los dirigentes
sindicales puedan tener acceso a los lugares de trabajo y mantener contacto
con los miembros de la direccin, la realizacin de ciertas actividades polticas
relativas a los intereses de sus representados
187
, la posibilidad de concurrir y
ser odos ante organismos consultivos de carcter pblico, mantener un diario
mural, realizar declaraciones pblicas, conferencias de prensa, el participar en
44
procesos de concertacin social y, especialmente, el derecho de negociar
colectivamente y de recurrir a la huelga.
Tanto la negociacin colectiva como la huelga son los dos instrumentos
esenciales de la libertad sindical, sin los cuales todos los dems aspectos
carecen de relevancia. Adems, como ya expresramos, si bien la libertad
sindical es reconocida a empleadores y trabajadores, el derecho de huelga,
como derecho fundamental, slo es reconocido a los trabajadores, en el
entendido de que la huelga constituye un mecanismo de autotutela colectiva
que permite equilibrar los poderes entre empleadores y trabajadores, a fin de
que puedan negociar libremente y en pie de igualdad. La huelga permiti el
desarrollo del poder sindical en el siglo XIX y constituye la principal garanta de
cumplimiento de los derechos laborales, ms eficaz que cualquier otro
mecanismo de orden judicial o administrativo.
Con la actuacin sindical el principio de libertad sindical se concreta,
permitiendo, en los hechos, la defensa de los trabajadores y la proteccin de la
parte dbil de la relacin de trabajo. Para el derecho, la actuacin sindical
implica el reconocimiento a los trabajadores de la necesidad de contar con un
contrapeso adecuado a la obligacin de subordinacin que el ordenamiento
laboral otorga como derecho al empleador. Slo en la dimensin colectiva los
trabajadores recuperan su libertad perdida en el contrato de trabajo, y cuya
mxima expresin es la subordinacin.
Como destacan Rivero y Savatier, una de las caractersticas de la actuacin
colectiva es su capacidad para crear derecho o sancionar la aplicacin del
mismo. En general, podemos distinguir las tcnicas destinadas a crear derecho
(reglas generales como las leyes y reglamentos, y reglas particulares producto
de la autonoma privada) de las destinadas a sancionar su aplicacin (actividad
jurisdiccional, procedimientos ejecutivos). En la accin colectiva, por el
contrario, se tiende a confundir la creacin y sancin del derecho
190
. Por
ejemplo, la huelga, segn el caso, puede establecer nuevas reglas entre las
partes y sancionar su incumplimiento por parte del empleador.
Toda la actuacin sindical y especialmente la negociacin colectiva y la huelga,
nos llevan a la nocin de autonoma colectiva o sindical.
La palabra autonoma proviene del griego auto nomos que significa ley dictada por
uno mismo. En derecho, la autonoma privada implica un poder de
autorreglamentacin, de dictarse su propia ley y de gobernarse a s mismo, pudiendo
definirse como la actividad o potestad de darse un ordenamiento.
La idea de autonoma nos lleva a la de un orden no otorgado esto es no impuesto por
alguien extrao a la organizacin, sino por sus propios miembros y en virtud de su
calidad de tales. La heteronomia es exactamente lo contrario.
Recordando la distincin entre libertad negativa y positiva, identificamos la autonoma
con esta ltima, ya que la libertad positiva implica la posibilidad de orientar la voluntad
hacia un objetivo, adoptando las decisiones sin verse sometido a la voluntad de otros.
La libertad positiva corresponde a la autodeterminacin o autonoma, en orden a
no estar determinados por otros o no depender para las propias decisiones de otros, o
sea, determinarse sin ser determinados.
Mientras la libertad negativa es una cuantificacin de la accin, la positiva es una
cuantificacin de la voluntad, la primera es una libertad de obrar como accin no
impedida o constreida, a diferencia de la segunda que es una libertad de querer
como voluntad no heterodeterminada o autodeterminada. Cabe agregar que ambas
libertades son diferentes, pero no incompatibles.
45
Si bien desde una perspectiva tica la libertad negativa y positiva son independientes,
desde una perspectiva jurdica esta distincin carece de valor ya que la voluntad no
tiene relevancia jurdica si no es expresada, o sea, si no se manifiesta en accin, por lo
tanto en derecho ambas libertades son interdependientes y complementarias, no
puede haber libertad positiva sin libertad negativa.
En el derecho del trabajo, la principal caracterstica de sus fuentes radica en la
"autonoma colectiva", en cuanto poder normativo que se concreta en un contrato muy
especial, denominado acuerdo, pacto, convenio, convencin o contrato colectivo o
contrato-ley (en adelante contrato colectivo), segn los ordenamientos de cada pas.
Se trata de una fuente propia del derecho del trabajo y su ejercicio se produce en la
negociacin colectiva y en el recurso al derecho de huelga, generndose acuerdos que
muchas veces se plasman en estos contratos colectivos.
La autonoma colectiva puede ser definida como un poder normativo conjunto de
empresarios y trabajadores para la regulacin de las relaciones de trabajo o como
un fenmeno de autorregulacin de intereses entre grupos contrapuestos,
caracterizndola como un poder de determinacin autnoma de las condiciones de
trabajo.
Del mismo modo que los individuos particulares tienen la potestad de regular sus
propios intereses, la misma potestad se reconoce a las coaliciones de trabajadores
organizados para la tutela de sus propios intereses, relativos a la condicin de
subordinacin en la cual prestan su trabajo
200
.
Esta autonoma colectiva caracteriza de forma especial al derecho colectivo del trabajo
configurando una doble ruptura respecto del derecho privado y del derecho pblico,
ya que se hace inaplicable a esta realidad el derecho de las obligaciones y se reconoce
un poder autnomo (y para algunos originario) no dependiente del Estado, en cuanto
proceso normativo autnomo.
La nocin de autonoma colectiva en nuestro derecho se remonta a la dcada del
sesenta, cuando el profesor Alfredo Gaete la defina como el poder de
autodeterminacin de los sindicatos, es decir, excluye toda injerencia del Estado en el
desarrollo de la vida interna del sindicato. Asimismo, la jurisprudencia administrativa
define la autonoma sindical como aquella que tiene el ente colectivo para desarrollar
las finalidades que le son propias.
Jurdicamente, la libertad sindical se ampla en perspectiva colectiva a la actividad
necesaria para el cumplimiento de la finalidad que nos permite calificar a una
organizacin como sindical, consistente en la autotutela de los intereses inherentes a
las relaciones laborales. La libertad colectiva de actuacin sindical es funcional, ya que
pretende que el trabajador participe en la formacin de las reglas que gobiernan las
relaciones de trabajo.
La autonoma colectiva como poder normativo es un poder que se encuentra disperso
en mltiples unidades de negociacin y no concentrado en una sola instancia
normativa.
Se trata de un poder conjunto de los representantes de los trabajadores y de los
empresarios, que se hace efectivo no en un procedimiento de tipo administrativo o
burocrtico, sino en un proceso de negociacin entre los sujetos que lo comparten.
En cuanto poder disperso, la seleccin de las unidades de negociacin puede ser en
forma natural, o predeterminada por el Estado, o el resultado de frmulas intermedias
de fomento de ciertas unidades de negociacin
207
.
Es esencial, para que podamos hablar de autonoma colectiva, el reconocimiento del
derecho de huelga, que permite que los trabajadores cuenten con el poder suficiente a
46
fin de negociar en pie de igualdad con los empleadores, defender sus derechos y
contratar colectivamente.
En cuanto a los lmites de la actuacin sindical, stos debern fundarse en el inters
general y no podrn afectar su esencia.
2.2.8. Libertad colectiva de federacin
Los sindicatos pueden libremente federarse, confederarse y formar organizaciones
internacionales, as como asociarse o desafiliarse de las mismas. Adems, las
federaciones y confederaciones, por su parte, gozan de los dems atributos de la
libertad sindical ya enunciados.
Finalmente, debemos destacar que otro elemento esencial de la libertad sindical es la
efectiva tutela de la misma, por medio de medidas como el fuero, los permisos
sindicales y las prcticas antisindicales.
CAPTULO III
EL SINDICATO
3.1. NOCIN DE SINDICATO
Cuando los trabajadores toman conciencia de sus necesidades comunes, de que la
accin colectiva les permite mejorar sus condiciones de trabajo y empleo, surgir un
nuevo actor o sujeto de carcter colectivo, el sindicato.
Las vicisitudes del sindicato van de la mano con la libertad sindical. En un primer
momento, las agrupaciones de trabajadores son prohibidas, luego toleradas y
finalmente reconocidas por el derecho estatal. Lo que va a distinguir al sindicato de
otras agrupaciones o coaliciones es su vocacin de organizar, en un frente comn,
fuerzas que tienen su origen en la relacin individual de trabajo.
Definimos al sindicato como toda agrupacin de trabajadores o empleadores, ms o
menos permanente, con miras a la defensa de sus intereses profesionales colectivos.
Esta nocin es bastante amplia por las implicancias de un fenmeno social tan
extendido como el sindicalismo, centrndose en un criterio ms bien funcional que
orgnico, en orden al objetivo sindical de representacin de intereses profesionales
colectivos, aunque dicha representacin sea asumida por agrupaciones transitorias,
como ocurre en nuestro ordenamiento, donde las coaliciones transitorias de
trabajadores pueden negociar colectivamente.
Idealmente el sindicato debe ser permanente, a fin de que pueda cumplir a cabalidad
su misin, ya que las agrupaciones transitorias son susceptibles de mayor influencia
patronal y su naturaleza temporal desprotege a los trabajadores que las componen. El
principio de libertad sindical implica que estas coaliciones transitorias slo pueden
operar cuando no existe un sindicato permanente, como lo dispone la Recomendacin
de la OIT sobre contratos colectivos, N 91, de 1951, la que da preeminencia a las
organizaciones de trabajadores por sobre las coaliciones de hecho, refirindose a los
representantes de los trabajadores no organizados solamente en el caso de ausencia
de sindicatos permanentes. Sin embargo, en nuestro derecho, el art. 315 inc. tercero
del CT establece que podrn presentar proyectos de contrato colectivo en una empresa
o en un establecimiento de ella, los grupos de trabajadores que renan, a lo menos,
los mismos qurum y porcentajes requeridos para la constitucin de un sindicato de
empresa o el de un establecimiento de la misma.
Como lo ha sealado el CLS, la negociacin directa entre la empresa y sus
trabajadores, por encima de las organizaciones representativas cuando las mismas
existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del principio de libertad sindical. Por
47
tanto, opinamos que la interpretacin del mencionado art. 315 del CT, en atencin al
rango constitucional del principio de libertad sindical en nuestro sistema, slo permite
concluir que las agrupaciones de trabajadores pueden negociar cuando no exista un
sindicato constituido en la empresa o establecimiento respectivo. Otra interpretacin
vulnera la libertad sindical y, por ende, la Constitucin.
Adems, la definicin de sindicato que hemos propuesto, incluye las agrupaciones de
empleadores (reguladas por el decreto ley N 2.757 de 1979), las que tambin son de
naturaleza sindical ya que representan los intereses de sus asociados, si bien se trata
de un sindicalismo de respuesta frente a la organizacin de los trabajadores.
Desde una perspectiva jurdico formal, slo son sindicatos aquellos que la ley
denomina como tales. Sin embargo, el derecho colectivo del trabajo maneja una ptica
ms amplia para poder abarcar en su totalidad al fenmeno sindical. En este contexto,
lo que caracteriza a una actividad como sindical es la representacin y defensa de los
intereses profesionales y econmicos de sus asociados y, en algunos casos, de toda
una categora de trabajadores o empresarios, estn o no asociados. Dicha defensa
comprende tanto a la autonoma colectiva como a los mecanismos de autotutela, como
por ejemplo la huelga, situando al sindicato en su rol de fuente material y formal del
derecho del trabajo, material en cuanto grupo de presin y formal expresada en la
negociacin colectiva
210
.
Lo ideal es que los sindicatos sean permanentes, gocen de personalidad jurdica y se
encuentren reconocidos o fomentados por ley
211
. No obstante, en la prctica, no
podemos cegarnos a la realidad social y limitarnos a lo que el legislador define como
sindicato.
En nuestro pas encontramos actividad sindical en las federaciones y confederaciones
sindicales, en las coaliciones transitorias de trabajadores, en las asociaciones de
funcionarios pblicos (reguladas por la ley N 19.296), en las asociaciones gremiales
de empresarios y en las centrales sindicales. Todas estas agrupaciones renen los dos
requisitos que caracterizan como sindical una asociacin, esto es su representacin de
intereses y la utilizacin de mecanismos de autotutela, especialmente, en ciertos
casos, la huelga.
El concepto de sindicato que hemos estudiado, se centra claramente en una
perspectiva asociativa, omitiendo la actividad sindical institucional.
En efecto, el fenmeno sindical no slo se expresa en forma asociativa (sindicato), sino
tambin en forma institucional cuando el legislador o la contratacin colectiva
establecen a nivel de empresa o establecimiento, delegados de personal o comits de
empresa a fin de representar los intereses comunes de los trabajadores en diversas
materias, con excepcin de la negociacin colectiva. Son estructuras representativas
electivas, establecidas por ley o contrato colectivo, que permiten a los trabajadores
velar por sus intereses en materias tales como las medidas de seguridad y la
capacitacin.
Los comits de empresa y delegados de personal se han desarrollado en el derecho
sindical europeo, en un contexto de sindicalismo por rama o de actividad, con escasa
presencia a nivel de empresa o establecimiento (Alemania, Espaa, Francia, Italia). Por
el contrario, en Amrica Latina, salvo algunas excepciones, el sindicalismo se ha
desarrollado al interior de la empresa, orientndose la poltica legislativa al refuerzo
del sindicalismo por rama o actividad ms que al establecimiento de delegados
sindicales o comits de empresa.
En el caso de nuestro pas, no existe actividad sindical de naturaleza institucional, no
obstante la consagracin de delegados de personal (art. 302 CT), delegados sindicales
(art. 229 CT), comits paritarios de higiene y seguridad (art. 66 ley N 16.744, sobre
48
seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales) y
comits bipartitos de capacitacin (arts. 13 y ss. ley N 19.518, sobre nuevo estatuto
de capacitacin y empleo), en atencin a las escasas y dispersas facultades de cada
una de estas instancias.
En los prximos captulos de este libro, centraremos nuestro estudio en los sindicatos
expresamente regulados por el CT, a saber, sindicatos de base, federaciones y
confederaciones sindicales, coaliciones transitorias de trabajadores y centrales
sindicales.
Excluiremos las asociaciones de funcionarios pblicos y las asociaciones gremiales de
empresarios, debido a que nuestro ordenamiento no reconoce el derecho de estas
organizaciones para negociar colectivamente y declarar la huelga, sin perjuicio de
estimar que su naturaleza es sindical y de estudiar con cierto detalle la negociacin
colectiva informal en el sector pblico.
Finalmente, debemos sealar que la normativa que regula a los empleadores es
bastante ms respetuosa de la autonoma colectiva que la reguladora de las
organizaciones de trabajadores, fenmeno comn en Amrica Latina y que ha sido
denominado asimetra de la legislacin sindical
212
.
3.2. NATURALEZA JURDICA Y FINES
El sindicato es un cuerpo intermedio, de los reconocidos constitucionalmente en el art.
1, inc. 3, de la CPR.
Se trata de una agrupacin intermedia, que se ubica entre el individuo y el Estado, con
el objetivo de representar los intereses caractersticos del mbito industrial
contemporneo.
Su finalidad principal es la representacin y defensa de los intereses profesionales y
econmicos de los trabajadores y empleadores, lo que la doctrina francesa ha
denominado principio de especialidad
213
.
Lo que caracteriza a la organizacin sindical, sea de estructura asociativa o
institucional, son las finalidades que persigue y la actividad jurdica que desarrolla,
especialmente la contratacin colectiva, la huelga y otros medios de lucha sindical
214
.
Nuestro legislador enumera los fines sindicales en los arts. 220, 267 y 284 del CT.
La tcnica definitoria ocupada por la legislacin contempla clusulas generales y
enumeraciones no taxativas. Las finalidades estatuidas forman parte del fin general de
todo sindicato, a saber, la representacin y defensa de los intereses profesionales y
econmicos de los trabajadores y empleadores; sin embargo, el legislador, en
consonancia con nuestra cultura legalista y especialmente reglamentarista, realiza
extensas enumeraciones que no logran dar cuenta del total alcance de las finalidades
sindicales. Inclusive, tan extensas enumeraciones pueden llevar a confusin al
intrprete, por ejemplo, cuando se abusa del argumento a contrario sensu.
Dentro de las clusulas generales, el CT dispone que las organizaciones sindicales
podrn realizar todas aquellas actividades contempladas en los estatutos y que no
estuvieren prohibidas por ley (art. 220 N 12).
Sin perjuicio de las finalidades que el artculo 220 reconoce a las organizaciones
sindicales, las federaciones y confederaciones podrn prestar asistencia y asesora a
las organizaciones de inferior grado que agrupen (art. 267 CT). En cumplimiento de
este fin de asistencia y asesora, los directores de federaciones y confederaciones
pueden realizar visitas a las sedes de las organizaciones inferiores, sin que el
empleador respectivo pueda impedirlo
215
. Cabe recordar que el mismo CT en su art.
49
255 seala que constituye sede sindical todo recinto de la empresa en que
habitualmente se rene la organizacin respectiva.
Adems, la ley N 19.759 en su art. nico nmero 65 agrega un nuevo inciso segundo
al art. 267 que dispone lo siguiente: Las federaciones sindicales podrn establecer en
sus estatutos, que pasan a tener la calidad de beneficiarios de las acciones que
desarrolle la organizacin en solidaridad, formacin profesional y empleo y por el
perodo de tiempo que se establezca, los trabajadores que dejen de tener tal calidad y
que hayan sido socios a la fecha de la terminacin de los servicios, de una de sus
organizaciones de base. Al respecto debemos hacer dos comentarios. Primero, si bien
se trata de una aclaracin positiva, pensamos que es absolutamente innecesaria al
tenor del principio de libertad sindical vigente en nuestro ordenamiento jurdico.
Segundo, cabe preguntarse si por el tenor literal de esta norma una confederacin
podra asumir dichas labores de solidaridad. Nos inclinamos por una respuesta
positiva, en atencin al alcance del principio de libertad sindical.
Para las centrales sindicales, el CT dispone que son finalidades de las mismas
representar los intereses generales de los trabajadores de las organizaciones afiliadas
ante los poderes pblicos y las organizaciones empresariales del pas. En el nivel
internacional esta funcin se extender a organismos sindicales, empresariales,
gubernamentales y no gubernamentales y, especialmente, a la OIT y dems
organismos del sistema de Naciones Unidas. Por otra parte, las centrales podrn
participar en organismos estatales o no estatales de carcter nacional, regional,
sectorial o profesional (art. 284).
Adems, estas centrales, podrn abocarse a cualquier objetivo o finalidad que sealen
sus estatutos y que no sea contrario a la CPR o a la legislacin vigente, y que se
inserte dentro de los fines y necesidades propios de las organizaciones de base (art.
284 N 2
216
).
En cuanto a las enumeraciones no taxativas, bsicamente las finalidades sindicales son
agrupadas por nuestro legislador en tres grupos: las de representacin; de
fiscalizacin, y de bienestar, asistencia, capacitacin y otras.
La representacin es uno de los objetivos bsicos del sindicato, a fin de velar por la
satisfaccin de los intereses de sus miembros. La representacin puede ser individual o
colectiva. La primera se asimila a las reglas generales de la representacin civil.
La representacin colectiva, es de naturaleza laboral, su fuente radica en la legislacin
laboral y constituye la principal funcin de los sindicatos: la representacin de los
intereses colectivos.
La representacin colectiva se contempla en el CT, al establecer que los sindicatos
podrn representar a sus afiliados en las diversas instancias de la negociacin
colectiva. Adems, podrn suscribir los instrumentos colectivos del trabajo que
corresponda, velar por su cumplimiento y hacer valer los derechos que de ellos nazcan
(art. 220 N 1); y, en general, los sindicatos podrn asumir la representacin del
inters social comprometido por la inobservancia de las leyes de proteccin,
establecidas en favor de sus afiliados, conjunta o separadamente de los servicios
estatales respectivos (art. 220 N 4). Agrega, asimismo, que podrn representar a sus
afiliados sin requerimiento de los afectados en el ejercicio de los derechos emanados
de los instrumentos colectivos de trabajo. En ningn caso los sindicatos podrn percibir
las remuneraciones de sus afiliados (art. 220 N 2).
Como ya sealamos, en el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que son
finalidades de las mismas representar los intereses generales de los trabajadores de
las organizaciones afiliadas ante los poderes pblicos y las organizaciones
empresariales del pas. Asimismo, a nivel internacional esta funcin se extender a los
50
organismos sindicales, empresariales, gubernamentales y no gubernamentales y a la
OIT y otros organismos del sistema de Naciones Unidas.
Adems, las centrales podrn participar en organismos estatales o no estatales de
carcter nacional, regional, sectorial o profesional.
En cuanto a la representacin individual, el art. 220 del CT, en sus Ns. 2
219
, 3 y 4,
establece como finalidad principal de los sindicatos la representacin de los
trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de
trabajo, cuando sean requeridos por los asociados. No ser necesario requerimiento de
los afectados para que los representen cuando se reclame de las infracciones legales o
contractuales que afecten a la generalidad de sus socios. En ningn caso podrn
percibir las remuneraciones de sus afiliados.
La DT ha precisado que el requerimiento de los asociados no necesita de ninguna
formalidad especial, pudiendo ser efectuado incluso en forma verbal
220
.
Agrega el CT que los sindicatos podrn actuar como parte en los juicios o
reclamaciones a que den lugar la aplicacin de multas u otras sanciones, y actuar
como parte en los juicios o reclamaciones, de carcter judicial o administrativo, que
tengan por objeto denunciar prcticas desleales.
Otra finalidad muy importante de los sindicatos es la de fiscalizar. Fiscalizar
significa criticar y traer a juicio las acciones u obras de otro
221
. Uno de los intereses
colectivos ms preciados de los trabajadores dice relacin con el fiel cumplimiento de
la legislacin social y de los contratos colectivos e individuales de trabajo.
La fiscalizacin de los sindicatos es una de sus ms importantes labores y constituye
un contrapeso esencial en las relaciones laborales. Ms all de lo que puedan hacer los
tribunales o la DT, slo la presencia sindical en la empresa permite un real contrapeso
para los trabajadores, sobre todo en ordenamientos laborales que, como el nuestro,
contemplan un sistema de estabilidad relativa impropia. Por lo tanto, cualquier reclamo
de los trabajadores puede terminar en la prdida de la fuente de trabajo, a diferencia
del sindicato, donde los directores gozan de fuero y los trabajadores reunidos velan por
sus derechos, aunque se trate de un caso puntual.
En materia de fiscalizacin, el CT establece como finalidad de los sindicatos el velar por
el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social, y denunciar sus
infracciones ante las autoridades administrativas o judiciales (art. 220 N 3).
Asimismo ciertas funciones de representacin tambin implican fiscalizar, como por
ejemplo cuando el CT establece que los sindicatos deben velar por el cumplimiento de
los instrumentos colectivos (art. 220 N 1), o representar a los trabajadores en el
ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo (art. 220
N 2). Para el adecuado cumplimiento de la representacin y fiscalizacin sindical y de
los dems fines sindicales, la DT ha indicado que el empleador no puede negar a los
directores del sindicato interempresa el acceso a las dependencias donde laboran
socios de la misma organizacin sindical, cuando aqullos desarrollan funciones que les
son propias.
Finalmente, la representacin y defensa de los intereses profesionales y econmicos de
sus asociados proyecta a los sindicatos en una gama de distintas actividades. Sin
conformarse con una frmula general, nuestro legislador ha tratado de ser lo ms
preciso en orden a la determinacin de las funciones sindicales.
Muchas de las finalidades que seala la ley dicen relacin con funciones de bienestar,
asistencia, capacitacin y otras actividades afines. El CT establece en su art. 220 Ns.
5 a 11 las siguientes: prestar ayuda a sus asociados y promover la cooperacin mutua
entre los mismos, estimular su convivencia humana e integral y proporcionarles
51
recreacin; promover la educacin gremial, tcnica y general de sus asociados;
canalizar inquietudes y necesidades de integracin respecto de la empresa y de su
trabajo; propender al mejoramiento de sistemas de prevencin de riesgos de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, sin perjuicio de la competencia
de los Comits Paritarios de Higiene y Seguridad, pudiendo adems, formular
planteamientos y peticiones ante stos y exigir su pronunciamiento; constituir,
concurrir a la constitucin o asociarse a mutualidades, fondos u otros servicios y
participar en ellos. Estos servicios pueden consistir en asesoras tcnicas, jurdicas,
educacionales, culturales, de promocin socioeconmicas y otras; constituir, concurrir
a la constitucin o asociarse a instituciones de carcter previsional o de salud,
cualquiera sea su naturaleza jurdica y participar en ellas, y propender al mejoramiento
del nivel de empleo y participar en funciones de colocacin de trabajadores.
Ante esta amplitud de materias, la DT ha sealado que los sindicatos pueden promover
y asumir planes de tipo habitacional, crear un centro de estudios, asesoras y
capacitacin, obtener una concesin de acuicultura si agrupa a pescadores artesanales,
invertir sus fondos en la compra de acciones de empresas o sociedades formadas por
socios de las mismas organizaciones o ejercer otra actividad de similar naturaleza,
solicitar un crdito para adquirir un bien raz con garanta hipotecaria, instalar una
radioemisora de frecuencia modulada o una farmacia u otro establecimiento de similar
naturaleza, o constituir una sociedad annima cerrada entre una federacin y las
organizaciones sindicales de base.
Las ganancias provenientes de las actividades lucrativas realizadas por los sindicatos,
debern destinarse a los objetivos y finalidades previstos en los estatutos y en la ley.
Por ltimo, es interesante destacar que, desde una perspectiva jurdica, la excesiva
reglamentacin descrita es innecesaria, bastando con tener presente la finalidad
esencial de los sindicatos, a saber, la representacin y defensa de los intereses
profesionales y econmicos de sus asociados. Sin embargo, en una ptica prctica, la
extensa enumeracin que hace el CT tiene por objeto dejar en claro casi la totalidad de
las finalidades sindicales, sobre todo en una cultura jurdica en la cual ha primado la
interpretacin literal de la ley. Adems, la sobrerreglamentacin de fines sindicales da
cuenta de la desconfianza del legislador hacia las organizaciones de trabajadores, lo
que no es una excepcin en Amrica Latina.
Ms all del reglamentarismo, la interpretacin de los preceptos estudiados debe estar
en concordancia con la libertad sindical consagrada en nuestro ordenamiento. No debe
olvidarse que los sindicatos son cuerpos intermedios y que, por ende, no slo gozan de
libertad sindical sino de la autonoma que la CPR contempla respecto de los grupos
intermedios en su art. 1 inc. tercero.
Por otra parte, deber considerarse lo sealado por la Corte Suprema en una de sus
sentencias, en orden a que la autonoma de los grupos intermedios garantizada por la
Constitucin permite a stos incorporar a sus estatutos, escrituras o acuerdos,
finalidades propias y especficas no previstas en la ley.
Por ejemplo, la representacin individual de los trabajadores no asociados al sindicato
dentro de la empresa o lugar de trabajo, cumpliendo las normas generales, no debiera
producir problema alguno, ms an si el sindicato representa a sus afiliados en asuntos
idnticos.
Debemos destacar, por otra parte, que la negociacin colectiva slo se contempla
como finalidad para los sindicatos (incluidas las agrupaciones de trabajadores),
federaciones y confederaciones regulados por el CT. Por el contrario, las agrupaciones
gremiales de empleadores, centrales sindicales, y asociaciones de funcionarios de la
administracin del Estado, no pueden negociar al tenor de nuestra legislacin.
52
Lo anterior es de gran trascendencia ya que no constituye un olvido del legislador. En
el marco legal en estudio, dichas entidades no pueden negociar colectivamente, lo que
en definitiva les priva de su carcter sindical. Esta prohibicin de negociar
colectivamente es inconstitucional ya que la libertad sindical es un derecho
fundamental que no puede ser afectado en su esencia.
Adems, no podemos desconocer que las asociaciones de funcionarios en la prctica
negocian colectivamente desde hace aos en nuestra nacin. Al respecto, nos
referiremos ms adelante. Asimismo, las organizaciones de empleadores cumplen fines
de representacin sindical y han participado en diversos acuerdos de concertacin
social tripartitos.
El negar abiertamente el derecho de negociacin a diversas asociaciones
representativas de intereses colectivos laborales constituye un grave riesgo en materia
de poltica social, ya que se corre el peligro de que las negociaciones sean informales y
las huelgas ilegales pueden llegar a ser descontroladas. Algo de esto ocurre en nuestra
realidad social, especialmente en el sector pblico.
Por ltimo, no deja de extraar el enfoque de nuestro legislador respecto de las
finalidades sindicales, contempladas desde una perspectiva que pareciera ignorar los
intereses colectivos.
Por ejemplo, si la mayora de los sindicatos tiene como mbito la empresa, cmo
compatibilizar la representacin del inters social comprometido por la inobservancia
de las leyes de proteccin, establecidas en favor de sus afiliados, excluyendo a los no
afiliados? Si a la totalidad de los trabajadores no se les aplica una norma de orden
pblico laboral, como el feriado o el descanso diario, aunque un porcentaje de los
mismos no pertenezca al sindicato, cuando ste represente esta situacin obviamente
dicha representacin tambin involucrar y beneficiar a los no afiliados.
Cuando la ley establece ciertas finalidades sindicales, debemos tener presente que
ellas operan en base a los intereses colectivos, aunque el CT no lo diga expresamente.
Por ejemplo, cuando se establece que los sindicatos deben propender al mejoramiento
de sistemas de prevencin de riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, evidentemente estamos ante una representacin de intereses
colectivos. O, por el contrario, podra sostenerse que las medidas de seguridad sern
para el trabajador a, b y c y no para el d ya que no est afiliado al sindicato?
Es necesario tener en consideracin que toda nuestra legislacin sindical, por
reglamentarista que sea, opera sobre una plataforma constitucional clara y definida: el
principio de libertad sindical. Por tanto, las omisiones del legislador no son
prohibiciones, ms an si tal o cual omisin implica una restriccin a la libertad
sindical. Todas las actividades sindicales son lcitas, si se enmarcan dentro de este
principio, aunque el legislador no las contemple.
CAPTULO IV
LA LIBERTAD DE CONSTITUCIN
4.1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIN
Como ya expresamos anteriormente, la libertad de constitucin es un atributo de la
libertad sindical individual positiva, consistente en la facultad de los trabajadores y
empleadores de constituir libremente las organizaciones sindicales que ms les
convengan.
Esta libertad implica que no deben existir distinciones en cuanto a la posibilidad de
constituir sindicatos, no deben operar discriminaciones por razones de ocupacin,
sexo, color, raza, credo, nacionalidad y opinin poltica; as como tampoco debiera
53
exigirse una autorizacin previa para constituir una organizacin sindical,
determinndose libremente el tipo de agrupacin que se forma.
El principio de libertad sindical contempla dos excepciones a la libertad de constitucin,
en orden a que el Estado puede excluir de este atributo a las fuerzas armadas y a la
polica, por razones de orden general.
Una de las garantas que la CPR contempla para la constitucin de sindicatos, es la
obtencin de personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas
constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley (art. 19 N 19 inc.
segundo). En nuestra cultura jurdica es indispensable que los sindicatos tengan
personalidad jurdica, sin embargo el sindicalismo naci informal y en muchos sistemas
de relaciones laborales los sindicatos no cuentan con personalidad jurdica, situacin
que no ha entorpecido su crecimiento y desarrollo. En consecuencia, la personalidad
jurdica es importante, pero no esencial.
La personalidad jurdica de los sindicatos es trascendente para efectos del manejo
patrimonial del mismo, siendo irrelevante para el cumplimiento de su finalidad
esencial. En derecho comparado, los sindicatos oscilan entre la personalidad jurdica
propiamente tal, formas de subjetividad atenuada
232
o de certificacin
233
, hasta la
calificacin de asociacin de hecho
234
.
Cualquiera sea su configuracin jurdica, la organizacin sindical detenta diversas
capacidades: para actuar procesalmente, negociar y contratar colectivamente, declarar
la huelga y, en el plano pblico, designar representantes en organismos estatales
cuando lo disponga la ley
235
.
Debemos recordar, por ltimo, que otra de las garantas de la libertad sindical es
el principio de pureza
236
, consistente en que las organizaciones sindicales deben
referirse exclusivamente a trabajadores o empleadores, excluyndose los sindicatos
mixtos, a fin de tutelar por la real independencia de los sindicatos de trabajadores.
Este principio se encuentra consagrado en el art. 2 del Convenio 98 de la OIT, al
disponer que no deben existir injerencias entre las organizaciones de trabajadores y
empleadores.
4.2. LA ORGANIZACIN SINDICAL
En sus inicios, los trabajadores debieron agruparse en sociedades de socorro mutuo o
en cooperativas de trabajo, con el objeto de eludir la prohibicin de formar sindicatos.
Una vez tolerado el sindicalismo, las formas de organizacin son variadas. En sus
orgenes surge como sindicalismo de oficios, en el cual los trabajadores se asocian en
relacin a la labor que realizan, sin que importe la empresa para la que se
desempeen. En este perodo es comn encontrar varios sindicatos por empresa, en
atencin a las funciones de sus socios.
Posteriormente, el sindicalismo evoluciona hacia el sindicato de industria (fines del
siglo XIX), que agrupa a todos los trabajadores organizados de una misma empresa,
cualquiera sea su funcin o labor. El sindicato de oficios no desaparece, pero la forma
ms amplia de sindicacin ser por industria.
El sindicalismo por industria se vio favorecido por la produccin en lnea y la divisin
del trabajo; la prdida de calificacin de los trabajadores, y la necesidad de contar con
una mayor fuerza sindical por medio de la unidad de todos los trabajadores.
Esta evolucin nos permite distinguir entre sindicalismo horizontal y vertical. Los
primeros asocian a trabajadores de un mismo oficio, trabajo o profesin, a nivel local,
regional o nacional; a diferencia de los segundos que agrupan a trabajadores de una
misma actividad econmica, sector o empresa (metalrgico, portuario, forestal, etc.),
54
sin que importe su oficio o profesin. Los sindicatos horizontales pueden asociarse con
otros de similar naturaleza, constituyendo uniones interprofesionales. Por su parte, los
verticales pueden federarse o confederarse a nivel regional, nacional e internacional.
Las federaciones son conocidas como agrupaciones de segundo grado y las
confederaciones como de tercer grado.
En nuestro pas el sindicalismo es vertical y se centra especialmente en el nivel de
empresa. Nuestro derecho contempla una variada tipologa sindical:
A nivel de sindicatos de base encontramos los regulados en el CT y las agrupaciones
transitorias de trabajadores que negocian colectivamente
237
(arts. 315 y 314 bis).
Adems, la ley reconoce otros tipos de sindicatos, no expresamente contemplados en
el Cdigo.
En el segundo y tercer grado, la ley dispone que podrn formarse federaciones y
confederaciones de sindicatos.
Por ltimo, estn las centrales sindicales, reguladas en el CT.
A nivel de base, la ley contempla cuatro tipos de sindicatos en el sector privado, sin
perjuicio de que los trabajadores puedan constituir otro tipo de organizaciones
sindicales (art. 216)
238
.
Respecto de estas organizaciones sindicales no expresamente contempladas en el art.
216, debemos precisar que podrn formarse dentro y fuera de la empresa y que, a lo
menos, podrn negociar convenios colectivos de los contemplados en el art. 314, ya
que el principio de libertad sindical implica como efecto mnimo que los sindicatos
puedan pactar colectivamente condiciones de trabajo con los empleadores. No
obstante, quedan fuera de la negociacin obligatoria que nuestro sistema contempla
expresamente para el sindicato de empresa.
Lamentablemente, no queda claro si otras normas les son aplicables, a saber, sobre
constitucin de sindicatos, qurum, fuero, permisos, estatutos y democracia sindical,
manejo patrimonial, disolucin y prcticas desleales.
En cuanto a la constitucin pareciera claro que las normas del CT les son plenamente
aplicables, sobre todo para obtener personalidad jurdica, garanta constitucional que
no realiza la distincin de nuestro CT entre sindicatos enunciados expresamente en el
216 y otros ajenos a dicha clasificacin. Asimismo, expresamente les es aplicable el
qurum de 25 trabajadores para formarse segn lo dispuesto en el art. 228 del CT.
Respecto del fuero y los permisos, el art. 235 al hablar de los dems casos, en su
inc. segundo, no distingue, por tanto su inc. tercero que limita el nmero de
trabajadores beneficiados con fuero y permisos tambin es aplicable a estos nuevos
sindicatos.
Por ltimo, las restantes normas de funcionamiento sindical, entre otras, sobre
estatutos y democracia sindical, manejo patrimonial, disolucin y prcticas desleales,
les sern aplicables salvo que la ley expresamente limite dicha normativa a un tipo de
sindicato, como en el caso de la negociacin colectiva reglada que slo beneficia al
sindicato de empresa o el art. 238 que limita el fuero de los candidatos a directores
sindicales a los sindicatos de empresa, de establecimiento de empresa, interempresa y
de trabajadores transitorios o eventuales.
A continuacin estudiaremos los sindicatos expresamente contemplados en la ley.
4.2.1. Sindicato de empresa
Es aquel que agrupa a trabajadores de una misma empresa.
55
Para comprender a cabalidad el mbito de accin de estos sindicatos debemos
detenernos en el concepto de empresa laboral. En esta materia, como en muchas
otras, el derecho laboral se aleja del derecho comn a fin de cumplir su finalidad de
tutela
239
.
La empresa es definida por el legislador laboral en forma amplia y omnicomprensiva
como toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados
bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos,
dotada de una individualidad legal determinada (art. 3 inc. fi-nal CT).
El CT consagra que cada predio agrcola se considerar como una empresa para los
efectos de constitucin de sindicatos y que, adems, sern considerados como una
sola empresa los predios colindantes explotados por un mismo empleador. Sin
embargo, tratndose de empleadores que sean personas jurdicas que dentro de su
giro comprendan la explotacin de predios agrcolas, entendindose por tales los
destinados a las actividades agrcolas en general, forestal, frutcola, ganadera u otra
anloga, los trabajadores de los predios comprendidos en ella podrn organizarse
sindicalmente, en conjunto con los dems trabajadores de la empresa, debiendo reunir
los nmeros mnimos y porcentajes que se sealan en la ley (art. 226).
Aunque generalmente se confunde la expresin empleador con la de empresario, si
el acreedor de trabajo es una simple persona natural como un jefe de hogar que
contrata los servicios de una trabajadora de casa particular, estaremos ante un
empleador, pero no ante una empresa para efectos laborales, cuya nocin responde
esencialmente a una organizacin de medios destinados a un fin determinado, por lo
que un hogar familiar no puede ser considerado una empresa laboral. Las normas
laborales se aplican siempre que estemos frente a un empleador, definido como la
persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o
ms personas en virtud de un contrato de trabajo (art. 3 letra a). Por su parte, el
empleador puede o no formar parte de una empresa en el sentido laboral del trmino.
Walker Errzuriz seala que la empresa se compone de los siguientes elementos:
1. Una determinada forma organizativa.
2. El elemento personal.
3. Una finalidad bsica.
Para los efectos de nuestro estudio, debemos preguntarnos por el significado de la
definicin de empresa contenida en el art. 3 inc. final del CT, al hablar
de individualidad legal determinada. Al respecto, Francisco Tapia seala que existen
dos teoras:
Desde una perspectiva de derecho comn, se referira al reconocimiento jurdico o
forma jurdica que puede adoptar la organizacin del capital. En este supuesto se
interpreta la expresin dotada de una individualidad legal determinada como la
necesidad de que exista una nica individualidad jurdica de la empresa.
Por otro lado, en el marco del derecho del trabajo, se contempla dicha individualidad
como los elementos que, en definitiva, permitirn identificar a la empresa laboral en
cuanto tal, independientemente de su forma organizativa o de su naturaleza jurdica.
Recordemos que, inclusive, una persona natural o una comunidad compuesta por
personas naturales o jurdicas puede ser considerada empresa para estos efectos.
Por lo tanto, desde una perspectiva laboral la individualidad legal determinada no
alude a una nica individualidad sino a la certeza jurdica que requiere esta empresa
en cuanto organizacin, ya se trate, por ejemplo, de una o varias sociedades
245
.
56
Recordemos adems que el art. 3 del Cdigo al definir la empresa habla de toda
organizacin de medios personales, materiales e inmateriales lo cual en nuestra
opinin permite la existencia de varias individualidades legales en esta organizacin
que es la empresa laboral, por cierto, la de los dueos y la de los trabajadores en
cuanto personas naturales y, en determinados casos, varias individualidades de los
dueos del capital si se trata de un grupo de empresas.
Thayer y Novoa destacan cmo la jurisprudencia ha sealado que por individualidad
legal no debe entenderse el atributo de la personera jurdica, sino que basta un ser
jurdico, motivo por el cual, con anterioridad a la vigencia de la ley N 19.759, se
haba estimado que una notara y el archivo judicial eran empresas
246
.
En este orden de ideas, la individualidad legal pareciera vincularse ms con el
reconocimiento del conjunto de elementos que concurren a ella antes que a una
cuestin de forma y, por lo tanto, cuando encontremos recursos organizados para
ciertos fines y ordenados por una direccin, siendo identificables como una unidad,
estaremos ante una empresa laboral
247
.
Jos Luis Ugarte postula que no existe prioridad alguna entre los elementos que
comprenden la definicin de empresa de nuestro Cdigo, o sea, no es empresa para
efectos laborales una organizacin econmica material que carece de individualidad
legal determinada, as como tampoco lo es una individualidad legal determinada que
carece del sustento organizacional que exige la ley
248
.
Confundir la nocin de empresa laboral con la de individualidad legal determinada,
puede afectar gravemente la libertad sindical, la tutela laboral y diversas garantas del
derecho individual del trabajo
249
.
Tanto la fusin de empresas como la transformacin de la misma, no plantean
problemas en cuanto a la libertad sindical y al sindicato de empresa
250
, el cual contina
funcionando normalmente, ya que no se alteran los derechos sindicales y colectivos de
los trabajadores.
Distinto es el caso de la divisin y filializacin de empresas.
La divisin de la empresa puede operar en todo tipo de sociedades y consiste una
nueva forma organizativa caracterizada por la separacin de su capital y giros, en base
a objetos sociales complementarios o relacionados.
Los arts. 94 y 95 de la ley N 18.046, sobre sociedades annimas, se refieren a la
divisin de sociedades. El primero indica que la divisin de una sociedad annima
consiste en la distribucin de su patrimonio entre s y una o ms sociedades annimas
que se constituyan al efecto, correspondindoles a los accionistas de la sociedad
dividida, la misma proporcin en el capital de cada una de las nuevas sociedades que
aquella que posean en la sociedad que se divide.
En materia laboral, no debe confundirse la divisin del capital con la divisin de la
empresa como unidad ya que, de hecho, puede que las nuevas sociedades continen
operando en unidad organizativa y de recursos, lo que implica, desde una perspectiva
laboral, que no se ha dividido la empresa.
Cuando se divide una empresa, la DT ha postulado que las organizaciones sindicales
mantienen su existencia, con excepcin de los trabajadores que pasen a la nueva
empresa.
Por el contrario, opinamos que cuando se divide una empresa deber estudiarse caso a
caso a fin de dilucidar si las nuevas sociedades continan conformando una sola
empresa laboral, en cuanto unidad organizativa y de recursos, situacin que no
afectara el funcionamiento sindical.
57
En este sentido, la Corte de Apelaciones de Copiap, en sentencia confirmada por la
Corte Suprema en marzo de 1994
253
, postul que la divisin de una empresa en tres
no obsta para considerar que trabajadores de dos de estas nuevas sociedades son
empleados de la primera, atendido el vnculo de subordinacin y dependencia que se
presenta respecto de la misma. La Corte de Alzada manifiest que la Compaa
utiliza los servicios de los trabajadores de la Compaa y de la Compaa en
condiciones que los subordinan directamente a ella y que en tal carcter reviste la
calidad de empleador para todos los efectos legales, no obstante que la Compaa se
haya dividido en tres sociedades
254
.
Respecto de la filializacin de empresas, cabe sealar que estamos ante esta
situacin cuando de la empresa matriz se constituyen unidades de negocios
independientes, diferenciadas o no de su objeto principal, en las cuales se ejerce tanto
un control accionario como de administracin.
Sobre el particular, el art. 86 de la ley N 18.046 dispone que la sociedad filial de una
sociedad annima, que se denomina matriz, es aquella en la que sta controla
directamente o a travs de una persona natural o jurdica ms del 50% de su capital
con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o pueda
elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayora de sus directores o
administradores.
En la sociedad filial la empresa madre concurre con su aporte a la constitucin de la
nueva, en la que se reproduce su poder organizativo a travs del control accionario y,
por ende, lo que la caracteriza es el control que la matriz ejerce sobre ella. Desde un
punto de vista laboral, se trata de una sola empresa que reorganiza sus recursos, y
donde la participacin de un tercero es residual pues en este caso carece del control
sobre la sociedad de que es parte
256
.
La filializacin nos lleva al tema del grupo de empresas, cuando dos o ms
sociedades conforman una empresa para efectos laborales. Estos grupos de sociedades
se caracterizan porque las sociedades que lo integran, an siendo independientes entre
s desde una perspectiva jurdico-formal, actan sin embargo con arreglo a criterios de
subordinacin que permiten identificar, ms all de aquella pluralidad, una cierta
unidad econmica
257
. Lo anterior tiene efectos en la constitucin y disolucin de los
sindicatos de empresa, en la negociacin colectiva y en la posibilidad de que el
empleador incurra en eventuales prcticas desleales o antisindicales.
Se trata de sociedades conformadas mayoritariamente por los mismos socios, con un
mismo representante legal, o incluso se da el caso de cargos gerenciales de las filiales
ocupados por dependientes de la matriz en comisin de servicio. Asimismo, muchas
veces la Gerencia de Recursos Humanos de una matriz se relaciona con las filiales
fijando pautas de administracin; confeccionando un balance consolidado (exigido por
la ley), con un domicilio comercial comn.
El nacimiento y desarrollo de los grupos de empresas dice relacin con los profundos
cambios operados en los ltimos decenios en materia productiva, que tambin han
afectado la organizacin empresarial y las relaciones entre las distintas empresas. En
la actualidad se aprecian empresas de estructura compleja, funcionales a la
organizacin flexible de la actividad econmica, caracterizadas por la alteridad de los
sujetos jurdicos que las componen y por la relevancia de las relaciones contractuales
que las vinculan a una verdadera realidad de grupo de incierta y variable definicin.
Muchas veces las relaciones entre empresas ms que estar orientadas por conflictos de
competencia obedecen a relaciones de autoridad-subordinacin y, en los hechos, la
produccin y colocacin de un bien en el mercado ya no coincide ms con la idea
58
tradicional de una sola empresa sino con una pluralidad de empresas relacionadas en
red.
Ha operado un proceso anlogo al realizado con la revolucin fordista de la produccin
respecto del trabajador por oficios: la planeacin del proceso productivo se separa de
su realizacin material y los lugares donde sta se desarrolla no coinciden con aquellos
en los que se adoptan las decisiones estratgicas en orden al qu y cmo producir. Es
as como se asiste al paso de la flexibilidad del trabajo a la flexibilidad de la
empresa incluyendo su organizacin jurdica, lo que obviamente incide en la
utilizacin de la mano de obra.
En nuestra realidad jurdica, habr que ver caso a caso si el grupo de sociedades rene
los requisitos legales para ser considerado una sola empresa para efectos laborales en
directa aplicacin del principio de primaca de la realidad
262
y del art. 3 del CT.
Debemos recordar que nuestra Constitucin centra el derecho de negociacin colectiva
en la empresa en la que laboren los trabajadores y, por lo mismo, un concepto
restrictivo de empresa para efectos laborales puede violentar esta garanta
constitucional en su esencia.
La solucin en estos casos depender del anlisis de los hechos y de la aplicacin
armnica del principio de primaca de la realidad, del principio constitucional de
libertad sindical en orden a evitar fraudes y maniobras legales de carcter formal que
en el fondo intentan limitar la libertad sindical y reducir el concepto de empresa laboral
a un puro formalismo. En muchos casos el grupo de empresas deber ser
considerado una sola empresa para efectos sindicales, sin perjuicio de la validez de su
organizacin jurdica diferenciada en las reas comerciales o civiles.
Una eventual divisin o filializacin de la empresa en pequeas unidades divide
tambin al sindicato restndole fuerza y representatividad e, inclusive, en casos
determinados, puede impedir la constitucin o sobrevivencia del mismo si
cada pequea empresa del grupo empresarial cuenta con 7 o menos trabajadores
263
.
En esta lnea y como forma de perfeccionar la tutela de la libertad sindical e impedir
abusos, recientemente la ley N 19.759 en su art. nico nmero 100 ha sustituido el
art. 478 del CT, sobre contratacin laboral simulada y subterfugios que oculten,
disfracen o alteren la individualizacin o patrimonio de la empresa, estableciendo en su
inciso tercero que quedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio, cualquier
alteracin realizada a travs del establecimiento de razones sociales distintas, la
creacin de identidades legales, la divisin de la empresa, u otras que signifiquen para
los trabajadores disminucin o prdida de derechos laborales individuales o colectivos,
en especial entre los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones por aos de
servicios y entre los segundos el derecho a sindicalizacin o a negociar colectivamente.
El nuevo precepto, adems, eleva las multas, dispone expresamente la responsabilidad
solidaria entre el empleador y los terceros que se han prestado para la respectiva
simulacin, y contempla un plazo de prescripcin para extinguir las acciones y
derechos de cinco aos contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles.
Esta enmienda constituye un avance y confirma la tesis expuesta en este captulo en
orden a superar una interpretacin meramente literal de la frase individualidad legal
determinada. Sin embargo, en el orden prctico, estimamos que su impacto ser
menor ya que expresamente se remite al procedimiento laboral ordinario, de larga
duracin en nuestra realidad. Por tanto, la no procedencia de la sancin administrativa
producto de la fiscalizacin de la DT (reclamable ante el tribunal competente segn lo
dispuesto en el art. 474 del CT) entorpecer la oportuna aplicacin de la norma, como
ya haba ocurrido con el precepto original. Parece inconveniente que un subterfugio
que transgrede la libertad sindical, garanta constitucional en nuestro ordenamiento,
59
deba ser conocido y subsanado en un juicio que puede durar dos aos en primera
instancia. Lo ms lgico sera que proceda la sancin administrativa, la cual, por cierto,
es reclamable en sede judicial. En el caso de la infraccin tipificada en el inciso primero
del art. 478 sobre simulacin as es, y no vemos razn para que en el caso del
subterfugio del inciso segundo sea distinto.
Con todo, opinamos que igualmente la DT podr fiscalizar y sancionar estos casos, no
obstante el tenor literal del artculo en comento, en base al nuevo inc. primero del art.
5 del CT, agregado por el nmero 4 del art. nico de la ley N 19.759, que dispone
como lmite para el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, el
respeto a las garantas constitucionales de los trabajadores, en especial cuando
pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos. Sin duda, una de las
garantas constitucionales del trabajador es la libertad sindical, y la DT podr fiscalizar
el adecuado cumplimiento del nuevo inc. primero del art. 5 del CT, sin perjuicio del
reclamo judicial pertinente al tenor del art. 474.
En esta materia, es destacable una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago,
del ao 1991, respecto de las sociedades Transporte de Valores Brinks Chile Ltda.
y Servicios Brinks Ltda., dedicada la primera al transporte de valores y la segunda al
conteo y envase de monedas entre otras actividades y a la prestacin de otros
servicios como el ser pagadora y liquidadora de remuneraciones. En este fallo se
postula que en materia de legislacin laboral existe un concepto de empresa ms
amplio que el de sociedad, correspondiendo a una organizacin de diversos medios,
ordenados bajo una direccin, para el logro de determinados fines, como lo establece
el artculo tercero del Cdigo del Trabajo
264
, agregando que ambas sociedades
constituyen una empresa, ya que no es posible concebir el transporte de valores, sin
que previamente las monedas hayan sido contadas y envasadas, ni es, tampoco,
posible suministrar el servicio de pagadores sin que el dinero para efectuar el pago sea
transportado al lugar en que ste se efecta
265
.
En fecha reciente, la Corte Suprema rechaz una casacin en el fondo en contra de
una sentencia laboral referida a un holding o conjunto de empresas relacionadas
constituidas por cuatro personas jurdicas representadas por una sola persona natural
que, adems, era duea de la mayora de las acciones. La sentencia de primera
instancia constat que las sociedades demandadas constituan una sola unidad
econmica, tenan un solo domicilio y la propiedad y control de las mismas se
encontraba bajo una misma direccin, condenndolas al pago de las indemnizaciones
correspondientes al despido indirecto que demandaban los actores. Por su parte, la
Corte Suprema expres que la facultad del ser humano de organizarse para
producir ha ido variando, en cuanto a su forma de ejercicio, con el transcurso del
tiempo y ha ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el
denominado holding o conjunto de empresas relacionadas, las que, en general,
presentan un patrimonio en comn o parte de ste es compartido. Atento a tales
cambios, en la especie, ha de hacerse primar el principio de la realidad, esto es, la
verdad o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las
partes han querido que sean..
Cuando se filializa una empresa la DT ha dicho que el sindicato no se ve afectado, sin
perjuicio de que el trabajador que deja de pertenecer a la empresa originaria o matriz
pierde su calidad de afiliado al sindicato de pleno derecho. Por lo tanto, el criterio de la
DT en materia de grupos de empresa ha sido el de considerar a cada sociedad como
una empresa diferente para efectos laborales
267
. Sin embargo, esta reparticin en
algunos dictmenes ha matizado la conclusin anterior, desentendindose del concepto
de empresa y utilizando el de empleador como paliativo a la aparente fragmentacin
de la empresa
268
.
60
Por nuestra parte y en concordancia con la jurisprudencia judicial y la reciente reforma
al art. 478, concluimos que a pesar de las diversas formas jurdicas la empresa puede
seguir siendo la misma (una organizacin de medios), caso en el cual su filializacin
no debiera conllevar consecuencia alguna para el sindicato o para la constitucin de un
sindicato de empresa que abarque todas las unidades de la misma.
4.2.2. Sindicato interempresa
Es aquel que agrupa a trabajadores de dos o ms empleadores distintos.
Todo lo dicho respecto del concepto de empresa en el acpite anterior es pertinente
para los sindicatos interempresas.
Qu ocurre cuando dos empresas se fusionan? La fusin es definida por el art. 99 de
la ley N 18.046, sobre sociedades annimas, como la reunin de dos o ms
sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la
cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados.
Dentro de los derechos y obligaciones que se transmiten se encuentran los de
naturaleza laboral. En cualquiera de estos casos, se aplica plenamente el principio de
continuidad
269
(art. 4 del CT) y estimamos que el sindicato interempresa mantendr
su carcter si agrupa a trabajadores de otras empresas no fusionadas o podr
continuar como sindicato de empresa, por medio de una enmienda a sus estatutos.
4.2.3. Sindicato de trabajadores independientes
Es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno.
Nuestro CT define a los trabajadores independientes como aquellos que en el ejercicio
de la actividad de que se trate no dependen de empleador alguno ni tienen
trabajadores bajo su dependencia (art. 3 c).
En nuestro pas diversos trabajadores independientes han constituido este tipo de
sindicatos, como es el caso de los dueos de taxis colectivos o los comerciantes de
ferias libres.
4.2.4. Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios
Es aquel constituido por trabajadores que realizan labores bajo dependencia o
subordinacin en perodos cclicos o intermitentes.
Se trata de un sindicato permanente, por lo que no debe confundirse con las
agrupaciones transitorias de trabajadores, autorizadas para negociar colectivamente.
En el Cdigo del Trabajo de 1987, se contemplaba un sindicato de trabajadores
transitorios, que slo poda agrupar a los trabajadores embarcados o gente de mar, a
los trabajadores portuarios, a los de la construccin y a los artistas.
En la actualidad, el legislador ha preferido una frmula ms general para conceptuar a
los trabajadores que podrn constituir estos sindicatos.
4.2.5. Otros sindicatos de base
Debemos agregar a esta enumeracin, las agrupaciones transitorias de trabajadores
mencionadas por el CT al regular la negociacin colectiva, disponiendo que podrn
negociar colectivamente en forma reglada los grupos de trabajadores que renan, a lo
menos, los mismos qurum y porcentajes requeridos para la constitucin de un
sindicato de empresa o el de un establecimiento de ella (art. 315) o, en el caso del
convenio colectivo, los que renan 8 o ms trabajadores (art. 314 bis).
En el caso de los trabajadores pblicos, el art. 1 de la ley N 19.296 reconoce, a los
trabajadores de la Administracin del Estado, incluidas las municipalidades, el derecho
de constituir, sin autorizacin previa, las asociaciones de funcionarios que estimen
61
conveniente, con la sola condicin de sujetarse a la ley y a los estatutos de las
mismas, exceptuando a las Fuerzas Armadas, a las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pblica, a los funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de
Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a travs de ste, y a los
trabajadores de las empresas del Estado que, de acuerdo con la ley, puedan constituir
sindicatos.
Luego, el art. 2 de dicha ley dispone que sus asociaciones tendrn carcter nacional,
regional, provincial o comunal, segn fuere la estructura jurdica del servicio,
reparticin, institucin o ministerio en que se constituyeren. No obstante, las
asociaciones de funcionarios de las reparticiones que tengan estructura jurdica
nacional, podrn tener como base la organizacin de sus funcionarios de la respectiva
institucin en la regin. Por su parte, las asociaciones de funcionarios de los servicios
de salud podrn tener como base uno o ms hospitales o establecimientos que
integren cada servicio de salud, caso en el cual sern consideradas de carcter
comunal.
Respecto de los empleadores, la ley dispone que son asociaciones gremiales las
organizaciones constituidas en conformidad a la ley, que renan personas naturales,
jurdicas, o ambas, con el objeto de promover la racionalizacin, desarrollo y
proteccin de las actividades que les son comunes, en razn de su profesin, oficio o
rama de la produccin o de los servicios, y de las conexas a dichas actividades
comunes (art. 1 decreto ley N 2.757).
Como sealamos anteriormente, en esta obra slo analizaremos a los sindicatos
expresamente contemplados en el CT, excluyendo a las asociaciones de funcionarios y
a las asociaciones gremiales de empleadores.
4.2.6. Federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones
internacionales
Con excepcin de las agrupaciones transitorias de trabajadores, todos los sindicatos
base que hemos enumerado pueden constituir, a su vez, federaciones y
confederaciones.
Por su parte, las centrales sindicales son definidas por el CT como toda organizacin
nacional de representacin de intereses generales de los trabajadores que la integren,
de diversos sectores productivos o de servicios, constituida, indistintamente, por
confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de la
administracin civil del Estado y de las municipalidades, y asociaciones gremiales
constituidas por personas naturales, segn lo determinen sus propios estatutos. A las
centrales sindicales podrn afiliarse tambin organizaciones de pensionados que gocen
de personalidad jurdica, en la forma y con las prerrogativas que los respectivos
estatutos establezcan (art. 277).
Las federaciones, confederaciones y centrales sindicales pueden constituir
organizaciones internacionales de trabajadores (art. 213 inc. segundo).
4.2.7. mbito del derecho de sindicacin
En cuanto a la extensin del derecho de sindicacin, el CT reconoce a los trabajadores
del sector privado y de las empresas del Estado el derecho de constituir, sin
autorizacin previa, las organizaciones sindicales que estimen convenientes, con la
sola condicin de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas (art. 212).
El CT, despus de la reforma de la ley N 19.759 (art. nico nmero 32), estatuye que
los funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa
Nacional o que se relacionen con el Gobierno a travs de dicho Ministerio podrn
constituir organizaciones sindicales en conformidad a las disposiciones de este Libro,
62
sin perjuicio de las normas sobre negociacin colectiva contenidas en el Libro
siguiente, que prohbe la negociacin colectiva en estas empresas (arts. 217 y 304 inc.
segundo).
Con la referida enmienda se busc adecuar nuestra legislacin al principio de libertad
sindical, en concordancia con lo manifestado por la doctrina y el CLS
272
.
Por tratarse de sindicatos y atendido el alcance del principio de libertad sindical
consagrado en nuestra Constitucin, estimamos que nada obsta para que estas
organizaciones puedan negociar convenios colectivos de los contemplados en el art.
314, el cual es absolutamente voluntario para el empleador respectivo, a diferencia de
la negociacin obligatoria que en nuestro sistema est expresamente excluida para
estas empresas.
4.3. LA CONSTITUCIN DE SINDICATOS
La constitucin de los sindicatos en nuestro sistema est excesivamente reglamentada
por ley.
Los objetivos deseados con esta regulacin son, por un lado, la certeza en la
constitucin de los sindicatos, especialmente en la conformacin de la voluntad
colectiva de los trabajadores. Por otro, la rpida obtencin de personalidad jurdica sin
trabas a la libertad sindical.
El procedimiento de constitucin es similar cualquiera sea el sindicato de que se trate,
salvo las coaliciones transitorias de trabajadores que pueden negociar colectivamente,
donde el CT slo establece formalidades relativas al qurum y a la constitucin de la
comisin negociadora (art. 315).
Las etapas del procedimiento de constitucin pueden resumirse en tres instancias:
asamblea constitutiva, depsito y control.
4.3.1. Asamblea constitutiva
Es la primera etapa del proceso de constitucin de un sindicato, donde se renen los
trabajadores interesados ante un ministro de fe, con los qurum que establece la ley, a
fin de aprobar los estatutos y elegir al primer directorio, levantando un acta de todo lo
obrado (arts. 221 y 280, sobre centrales sindicales).
Los ministros de fe pueden ser, los inspectores del trabajo, los notarios pblicos, los
oficiales del Registro Civil y los funcionarios de la administracin del Estado que sean
designados en calidad de tales por la DT (art. 218 CT).
Adems, la ley N 19.759 (art. nico nmero 33) ha precisado, respecto al acto de
constitucin del sindicato, que los trabajadores debern decidir quin ser el ministro
de fe, eligiendo alguno de los sealados en el inc. primero del art. 218.
Agrega la norma que en los dems casos en que la ley requiera genricamente un
ministro de fe, tendrn tal calidad los sealados en el inc. primero del art. 218, y si
sta nada dispusiere, sern ministros de fe quienes el estatuto del sindicato determine.
Resulta un poco confusa la redaccin de la segunda parte de este inciso segundo, en lo
relativo a la expresin y si sta nada dispusiere cuyo alcance no es del todo
claro. Se refiere a la situacin que se presenta cuando la ley no designa directamente
al ministro de fe? El problema es que el mismo inciso estatuye que cuando la ley
requiera genricamente un ministro de fe, tendrn tal calidad los sealados en el inc.
primero, por lo que no se presentara la necesidad de recurrir a los estatutos.
Entonces, la expresin en comento se refiere al caso en que los estatutos exigen la
presencia de un ministro de fe, sin que lo haga la ley, caso en el cual sern ministros
de fe quienes el estatuto del sindicato determine? En este caso, la norma est de ms
63
ya que por el principio de la libertad sindical los estatutos son soberanos en esta
materia.
El qurum para formar un sindicato base es el siguiente:

SINDICATOS QUORUM
art. 228 CT Sindicatos en general, salvo el de
empresa.
Mnimo de 25 trabajadores.
art. 227 CT. Sindicatos de empresas con 50 o
menos trabajadores
Mnimo de 8 trabajadores.
art. 227, inciso
primero CT.
Sindicatos de empresas con 51 o
ms trabajadores
Mnimo de 25 trabajadores que
representen, a lo menos, el 10% del
total de trabajadores de la empresa.
art. 227 CT Sindicatos de empresas con ms
de un establecimiento
Mnimo de 25 trabajadores que
representen, a lo menos, el 30% del
total de trabajadores del establecimiento
art. 227 CT). Sindicatos de empresa Cualquiera sea el % que representen,
siempre podrn constituir un sindicato de
empresa 250 o ms trabajadores

El art. 227 fue enmendado por la ley N 19.759, a fin de facilitar la constitucin de un
sindicato de empresa o establecimiento, y de disminuir los qurum mnimos para tal
fin.
Por lo anterior, se contempl un nuevo inciso segundo, favoreciendo la constitucin de
una organizacin sindical en aquellas empresas con 51 o ms trabajadores en las
cuales no exista un sindicato vigente. Para estos efectos, se requerir al menos de
ocho trabajadores, debiendo completarse el qurum exigido en el inc. primero del art.
227, en el plazo mximo de un ao, transcurrido el cual caducar su personalidad
jurdica, por el solo ministerio de la ley, en el evento de no cumplirse con dicho
requisito.
Respecto de las federaciones y confederaciones el Cdigo dispone que se entender
por federacin la unin de tres o ms sindicatos y por confederacin la unin de tres o
ms federaciones o de 20 o ms sindicatos (art. 266).
Para constituir una central sindical, se requerir que las organizaciones sindicales y las
asociaciones de funcionarios de la administracin civil del Estado y de las
municipalidades que la integren, representen, en su conjunto, a lo menos un cinco por
ciento del total de los afiliados a ambos tipos de organizaciones en el pas (art. 279) y
que las entidades fundadoras concurran a la constitucin de las mismas por acuerdo
mayoritario de sus respectivas asambleas, en presencia de un ministro de fe. Por su
parte, los integrantes de dichas asambleas requerirn acuerdo mayoritario de sus
sindicatos u organizaciones de base, segn corresponda (art. 280 inc. primero).
La reglamentacin detallada de nuestra legislacin en esta materia es un hecho
evidente. De todas las normas descritas, sin duda las relativas a federaciones y
confederaciones, que determinan el nmero mnimo de organizaciones de grado
inferior necesarias para constituirlas, transgreden la libertad sindical y, por ende, son
inconstitucionales, no obstante la enmienda efectuada por la ley N 19.759. En esta
materia, el CLS ha sido concluyente, al afirmar que una legislacin que exija un
64
nmero mnimo de sindicatos y federaciones para constituir organizaciones de grado
superior e impida la constitucin de federaciones y confederaciones de diferentes
actividades en una misma localidad o regin, est en contradiccin con el artculo 5
del Convenio 87.
Por otra parte, se establece como procedimiento previo para determinar la
participacin de un sindicato en la constitucin de una federacin, la exigencia de un
qurum de mayora absoluta de los afiliados al respectivo sindicato, mediante votacin
secreta y en presencia de un ministro de fe. Para estos efectos, el directorio deber
citar con tres das hbiles de anticipacin, a lo menos, debiendo informarles a los
asociados el contenido de los estatutos de la organizacin de grado superior y el monto
de la cotizacin, as como si se encuentra afiliada a una confederacin o central. Lo
mismo se establece respecto de la participacin de una federacin en una
confederacin (arts. 268 incs. primero a tercero y sexto CT). Cabe precisar, que el art.
nico nmero 66 de la ley N 19.759, elimin las palabras o confederacin en el
inciso primero del art. 268 lo que parecera lgico si la enmienda al art. 266 hubiera
contemplado que slo federaciones pudieran constituir una confederacin (como
ocurra en el texto aprobado por el Senado
279
). Sin embargo, no es as y veinte
sindicatos tambin pueden conformar una confederacin. La pregunta es por cul
procedimiento? Deberemos aplicar el del art. 268 inc. primero a pesar de la supresin
de la palabra confederacin o dejar esta materia a los estatutos. Lo ltimo es ms
acorde con la libertad sindical, sin embargo si se aplica el procedimiento del art. 268
para formar una federacin y para que federaciones formen una confederacin, la
lgica pareciera indicar que igual procedimiento se aplique para que sindicatos
conformen directamente una confederacin. Una legislacin tan reglamentarista
conlleva permanentemente estos problemas interpretativos.
Una vez celebrada la asamblea constitutiva debe comunicarse por escrito a la
administracin de la empresa la realizacin de la misma y la nmina del directorio y
quienes dentro de l gozan de fuero, dentro de los tres das hbiles laborales siguiente
a su eleccin (art. 225 CT
280
).
Estos procedimientos demuestran la excesiva regulacin de nuestra legislacin hacia
los sindicatos y la creencia de que fcilmente la base puede ser controlada por la
cpula de dirigentes. Se trata de una normativa innecesaria, engorrosa y muy
detallista, que est en el lmite a las transgresiones a la libertad sindical. El control en
materia de constitucin y afiliacin a organizaciones de grado superior debiera ser
materia de la asamblea sindical y del directorio, el cual podra responder de cualquier
irregularidad por medio de la censura.
4.3.2. Depsito
La segunda etapa del proceso constitutivo, una vez realizada la asamblea, es la del
depsito y adquisicin de personalidad jurdica.
Nuestra CPR dispone como garanta de la libertad sindical que las organizaciones
sindicales obtendrn la personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus
estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley (art. 19
N 19 inc. segundo).
El legislador, en armona con la norma constitucional, dispone que el directorio deber
depositar en la IT el acta original de constitucin del sindicato y dos copias de sus
estatutos certificadas por el ministro de fe actuante, dentro del plazo de quince das
contados desde la fecha de la asamblea, precisando que la IT proceder a inscribirlos
en el registro de sindicatos que se llevar al efecto y que dichas actuaciones estarn
exentas de impuestos (art. 222 inc. primero CT).
65
Agrega la norma, que el registro se entender practicado y el sindicato adquirir
personalidad jurdica desde el momento del depsito a que se refiere el inc. anterior
(art. 222 inc. segundo). Si no se realizare el depsito dentro del plazo sealado,
deber procederse a una nueva asamblea constitutiva (art. 222 inc. tercero).
Similar regulacin se contempla en el caso de las federaciones y confederaciones (arts.
269 incs. 3 y 4 y 288 del CT).
Asimismo, el Cdigo reconoce el derecho de constituir centrales sindicales, sin
autorizacin previa, adquiriendo personalidad jurdica por el solo registro de sus
estatutos y acta de constitucin en la DT, en conformidad a la ley, dentro de los quince
das siguientes a la realizacin del acto fundacional (art. 276). Desde el momento del
registro, se entender que la central sindical adquiere la personalidad jurdica (arts.
280 incs. segundo y tercero CT ). En todo lo dems, las centrales se rigen por las
normas de los sindicatos base (art. 288 del CT
281
).
4.3.3. Control
Finalmente, el legislador ha dispuesto un control de legalidad por parte de la autoridad,
que puede finalizar con la prdida de la personalidad jurdica.
Esta sancin es bastante drstica sobre todo si se considera la fundamental
importancia que tiene en nuestro sistema la obtencin de personalidad jurdica de los
sindicatos, a diferencia de los pases europeos. Sin embargo, el control a posteriori
realizado por la autoridad no conculca la libertad sindical, toda vez que existe
posibilidad de que el sindicato recurra a los tribunales en caso de estimar afectado su
derecho.
En esencia lo que se controla es que se hayan cumplido los requisitos de constitucin
del sindicato (que figuran en el acta) y que los estatutos respeten la ley.
La ley dispone que la IT podr, dentro del plazo de 90 das corridos contados desde la
fecha del depsito del acta, formular observaciones a la constitucin del sindicato si
faltare cumplir algn requisito para constituirlo o si los estatutos no se ajustaren a lo
prescrito por la ley (arts. 223 y 269 inc. final respecto de las federaciones y
confederaciones
283
). En caso de formularse una o ms observaciones, el sindicato
deber subsanar los defectos de constitucin o conformar sus estatutos a las
observaciones de la IT dentro del plazo de 60 das contados desde su notificacin o,
dentro del mismo plazo, reclamar de esas observaciones ante el Juzgado de Letras del
Trabajo correspondiente, bajo apercibimiento de tener por caducada su personalidad
jurdica por el solo ministerio de la ley. Este plazo de 60 das tambin es de das
corridos, aunque la ley no lo precise (a diferencia del de 90 das), aplicando por
analoga la norma del art. 312 del CT, que establece que los plazos en la negociacin
colectiva sern de das corridos. Este es un ejemplo de lo engorrosa que puede llegar a
ser una legislacin ultrarreglamentarista como la que estamos estudiando, ya que una
omisin u olvido del legislador puede conllevar serias dudas interpretativas.
El directorio de las organizaciones sindicales se entender facultado para introducir en
los estatutos las modificaciones que requiera la IT o, en su caso, el tribunal que
conozca de la reclamacin respectiva. Si el tribunal rechazare total o parcialmente la
reclamacin ordenar lo pertinente para subsanar los defectos de constitucin, si ello
fuere posible, o enmendar los estatutos en la forma y dentro del plazo que l seale,
bajo apercibimiento de caducar su personalidad jurdica.
En el caso de las centrales sindicales, la ley establece que la DT, en el plazo de 45 das
hbiles, contados desde el registro del acta y estatutos, podr formular observaciones
al acto de constitucin o a los estatutos de la central, si estimare que ellos no se
ajustan a lo dispuesto en la ley. La central sindical deber subsanar los defectos de
66
constitucin o conformar sus estatutos a las observaciones formuladas por la DT
dentro del referido plazo, contado desde su notificacin. Si as no lo hiciere y no
reclamare ante el tribunal competente, caducar su personalidad jurdica por el solo
ministerio de la ley. Si la central sindical no aceptare las observaciones de la DT, podr
reclamar de ellas, dentro de igual plazo ante el tribunal laboral respectivo. Si el
tribunal rechazare total o parcialmente la reclamacin, ordenar lo pertinente para
subsanar los defectos de constitucin, si ello fuera posible, o enmendar los estatutos,
dentro del plazo de quince das hbiles, contados desde la notificacin de la sentencia,
bajo apercibimiento de caducar su personalidad jurdica (art. 282). En todo lo no
regulado por la norma anterior, se aplicarn los preceptos del CT sobre los sindicatos
de base (art. 288).
Como vemos, la constitucin de un sindicato en consecuencia con nuestra cultura
jurdica extremadamente formalista y con un sistema de relaciones laborales ms bien
reglamentarista, es regulada en forma minuciosa.
Sin embargo, la aplicabilidad de estas normas depende de su no transgresin de la
libertad sindical. Por ello sealamos en nuestra exposicin que algunas normas son
inconstitucionales, como la que determina cuntos sindicatos pueden formar una
federacin y cuntos una confederacin.
La interpretacin de estas normas tan reglamentarias deber ser restrictiva o
extensiva, segn el caso, a fin de no vulnerar la libertad sindical. Asimismo, en los
casos de vacos legales, la jurisprudencia deber tener muy en cuenta el principio de
libertad sindical a fin de llenar las lagunas que se presenten.
CAPTULO V
LA LIBERTAD DE AFILIACINY DESAFILIACIN
5.1. LA LIBERTAD DE AFILIACIN
Este atributo de la libertad sindical implica que los trabajadores, los empleadores, y
sus respectivas organizaciones, son libres de adherir a la o las organizaciones o
agrupaciones que deseen.
Nuestro ordenamiento sanciona la libertad de afiliacin por medio de tres garantas.
Primero, se consagra que la afiliacin sindical ser siempre voluntaria, personal e
indelegable (arts. 19 N 19 inc. primero CPR, 214 CT).
Segundo, se establece que los menores no requerirn autorizacin alguna para afiliarse
a un sindicato, ni para intervenir en su administracin y direccin (art. 214 CT).
Tercero, se dispone, en los sindicatos interempresa y de trabajadores eventuales o
transitorios, que los socios podrn mantener su afiliacin aunque no se encuentren
prestando servicios (art. 230 CT). Esta es una norma de fomento de la libertad
sindical, que no debe entenderse limitativa de otras organizaciones sindicales,
aplicando el argumento interpretativo a contrario sensu. Por ejemplo, nada obsta que
un sindicato de empresa pueda estatuir en sus estatutos la permanencia de sus
afiliados que han dejado de trabajar en la empresa, por un determinado tiempo, a fin
de prestarles cierta asistencia en su situacin de cesanta. Lo anterior, considerando
que uno de los fines de los sindicatos es propender al mejoramiento del nivel de
empleo y participar en funciones de colocacin de trabajadores (art. 220 N 11 CT), y
que la libertad sindical y la autonoma que ella conlleva se encuentran expresamente
contempladas en nuestra CPR. En esta lnea, la reciente reforma de la ley N 19.759,
ha contemplado expresamente acciones de solidaridad de las federaciones en
beneficio de los trabajadores que han dejado de ser socios de las organizaciones de
base que las constituyen (art. 267 inc. segundo CT).
67
Si el director del sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios
pierde su trabajo, puede mantenerse en el cargo? Por el tenor del art. 230 y por el
principio de libertad sindical imperante en nuestro derecho, opinamos que la respuesta
es afirmativa. De hecho, la DT ha dictaminado que la calidad de socio y director
sindical de un sindicato interempresa, no se pierde por la prdida de la calidad de
trabajador de una de las empresas base, ocurrida con posterioridad a la afiliacin
286
.
Las personas que se afilian a un sindicato son trabajadores subordinados, contratados
en forma indefinida, a plazo, por obra o servicio o bajo cualquier otra modalidad. En el
caso de los menores, podrn afiliarse siempre ya que, por ser trabajadores, han
contado con las autorizaciones pertinentes (arts. 13 y ss. CT) y, por ende, la ley los
considera plenamente capaces para efectos sindicales. Los trabajadores
independientes podrn afiliarse a los sindicatos especialmente contemplados para
ellos.
Adems, la ley establece que los trabajadores no podrn pertenecer a ms de un
sindicato en razn de un mismo empleo, y que los sindicatos o asociaciones no podrn
pertenecer a ms de una organizacin de grado superior de un mismo nivel. En caso
de afiliacin simultnea la afiliacin posterior producir la caducidad de la anterior y si
los actos asociativos fueron simultneos, o no pudiere determinarse cul fue el ltimo,
todos quedarn sin efecto (arts. 214 incs. cuarto y quinto CT).
No existen argumentos razonables que justifiquen esta prohibicin, que limita la
libertad sindical. En los hechos, lo ms probable es que a los trabajadores no les
convenga el paralelismo sindical, no obstante, ello debe ser producto de su libre
decisin y no una imposicin legal que, adems, transgrede la libertad sindical
constitucionalmente.
Los sindicatos en general, incluyendo las centrales sindicales (art. 213 inc. final del
CT), pueden afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores.
Al igual que para su constitucin, la afiliacin de un sindicato a una federacin se
regula por un procedimiento previo, requiriendo un qurum de mayora absoluta en
votacin secreta ante ministro de fe, con una citacin previa especial para estos
efectos, realizada por el directorio, informando a los asociados del contenido de los
estatutos de la organizacin de grado superior y del monto de la cotizacin, as como si
se encuentra afiliada a otra organizacin a una confederacin o central (arts. 268 incs.
primero a tercero y sexto CT).
Como expusimos en su oportunidad, la supresin de la palabras o confederacin
plantea dudas interpretativas. En nuestra opinin, esta normativa es innecesaria,
engorrosa y muy detallista, el control en materia de constitucin y afiliacin a
organizaciones de grado superior debiera ser materia de la asamblea sindical y del
directorio, el cual podra responder de cualquier irregularidad por medio de la censura.
En el caso de las centrales sindicales, el Cdigo establece que podrn afiliarse a las
mismas las confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de
la administracin civil del Estado y de las municipalidades, y asociaciones gremiales
constituidas por personas naturales, segn lo determinen sus propios estatutos, as
como las organizaciones de pensionados que gocen de personalidad jurdica, en la
forma y con las prerrogativas que los respectivos estatutos establezcan (art. 277 incs.
primero y segundo).
La afiliacin a la central ser decidida por la asamblea de la asociacin que se
incorpora, en sesin citada para estos efectos, dando a conocer los estatutos de la
central, aprobndose la afiliacin en votacin secreta por la mayora absoluta de sus
miembros. Idntico acuerdo se requerir en las asociaciones de base de las
organizaciones de grado superior que deseen incorporarse a la central (art. 281 CT).
68
El CT dispone, adems, que ninguna organizacin podr estar afiliada a ms de una
central sindical nacional simultneamente, y que la afiliacin de una confederacin o
federacin a una central sindical supondr la de sus organizaciones miembros (art. 277
inc. final).
5.2. LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA Y LAS CLUSULAS DE SEGURIDAD
SINDICAL
La libertad sindical negativa implica que los trabajadores y empleadores son libres de
desafiliarse de la o las organizaciones a que pertenezcan y de no pertenecer a
organizacin alguna.
Esta libertad es objeto de discusin en doctrina y derecho comparado. Los Convenios
87 y 98 de la OIT, expresamente no consagran la libertad sindical negativa, no
obstante que ella es deducible, del tenor del art. 2 del Convenio 87, que habla
del derecho de constituir y afiliarse a las organizaciones que estimen convenientes.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
establece el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su
eleccin, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos estatuye el derecho de
asociarse libremente, fundar sindicatos y afiliarse a los mismos, y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica, consagra
el derecho a asociarse libremente con fines laborales.
Como la libertad sindical es un derecho, no puede ser una obligacin y, por ende, debe
entenderse contemplada la libertad sindical negativa.
Sin embargo, desde una perspectiva prctica, en algunos sistemas laborales ha sido
necesario limitar o suprimir la libertad sindical negativa como defensa frente a
empleadores que slo contrataban a trabajadores no sindicalizados, como por ejemplo,
en Gran Bretaa y Estados Unidos (en este ltimo pas por medio del contrato
de yellow dog
289
). La forma de aminorar esta prctica desleal fue pactar
colectivamente con el empleador para obligarlo a contratar trabajadores sindicalizados,
lo cual implica que el trabajador que desee obtener un empleo debe estar
sindicalizado, limitndose de esta forma su libertad negativa de no pertenecer a
sindicato alguno. Es as como nos encontramos ante las clusulas de seguridad
sindical.
En otras situaciones, los empleadores han otorgado beneficios especiales a los
trabajadores que abandonan el sindicato, disminuyendo por esta va la presencia
sindical. En respuesta, ha sido necesario pactar clusulas de seguridad sindical que
obliguen al empleador a despedir a los trabajadores que abandonen el sindicato,
afectndose nuevamente la libertad sindical negativa.
La realidad anterior ha llevado a la OIT a tener una postura bastante moderada en
materia de libertad sindical negativa, sealando que si es el legislador quien impone
las clusulas de seguridad sindical, se transgrede la libertad sindical, a diferencia de
cuando el legislador consagra expresamente la libertad sindical negativa, o sea,
prohbe las clusulas de seguridad sindical, caso en el que no se vulnera la libertad
sindical. Esta es la situacin de nuestro pas.
Para la OIT si la legislacin nada dice y la sindicacin obligatoria es determinada por
los actores sociales a travs de las clusulas de seguridad sindical, no se vulnera la
libertad sindical.
Sin embargo, con el fortalecimiento del sindicalismo la tendencia ha sido hacia el pleno
reconocimiento legislativo de la libertad sindical negativa.
Las clusulas de seguridad sindical asumen diversas modalidades y denominaciones:
69
- Closed shop, pre-entry closed shop o de taller cerrado, por medio de la cual se
prohbe al empleador contratar trabajadores no sindicalizados. Estamos ante un
requisito para contratar laboralmente.
- Union shop, post-entry closed shop o de taller sindicado, en cuya virtud el
empleador puede contratar trabajadores no sindicalizados, pero bajo condicin de
que despus de cierto tiempo stos se integren al sindicato respectivo y, en caso
contrario, deben ser despedidos. Aqu la afiliacin sindical no es una condicin del
contrato de trabajo, sino una clusula del mismo.
- Maintenance of membership, de exclusin por separacin o de mantenimiento de
la afiliacin, por la cual el empleador se obliga a despedir a los trabajadores que
dejen de pertenecer al sindicato.
- Preferential hiring o de empleo preferente, que impone al empresario contratar,
en forma preferente, a los trabajadores afiliados al sindicato, salvo que ste no le
presente candidatos suficientes.
- Preferential shop, en cuya virtud se reconocen a los trabajadores sindicalizados
determinados beneficios, en materia de empleo, promocin, salarios y otros.
- Porcentage shop o de sindicacin mnima, por medio de la cual se obliga al
empleador a mantener un determinado porcentaje de trabajadores sindicalizados,
del total de los de la empresa.
- Ventajas reservadas, que implica que los beneficios del contrato colectivo slo
son aplicables a los trabajadores miembros del sindicato que los negoci.
- Tambin existen otras clusulas de seguridad sindical que son ms bien lcitas ya
que slo indirectamente propenderan a hacer obligatoria la afiliacin
290
. Se trata
de las siguientes:
- Union label o de marca sindical, que permite introducir una determinada marca o
seal en el producto a fin de que el consumidor sepa que fue elaborado en una
empresa respetuosa de la ley laboral y de los contratos colectivos.
- Agency shop, contribucin de solidaridad, contribucin sindical obligatoria o cuota
de solidaridad por negociacin, que obliga a los trabajadores no afiliados a pagar
una cuota al sindicato firmante del contrato colectivo que los beneficie.
- Check off o de recaudacin de cuotas sindicales, que obliga al empresario a
retener las cotizaciones sindicales de las remuneraciones de los trabajadores,
enterndolas en el sindicato.
- Sala y Albiol denominan a estas dos ltimas, clusulas de garanta de presencia
sindical en la empresa
291
.
A favor de las clusulas de seguridad sindical, se argumenta que muchas veces los
trabajadores no afiliados son favorecidos con los contratos colectivos pactados con el
sindicato sin que asuman los costos del mismo.
Adems, clusulas como el closed shop permiten el equilibrio de poder entre
empresarios y trabajadores, sobre todo en sectores en los que el reclutamiento sindical
es tcnicamente imposible o donde el xito de la negociacin requiere que todos los
trabajadores se sujeten a la disciplina sindical.
A veces, el closed shop tutela intereses no slo de los trabajadores sino tambin de los
empleadores, as como el inters pblico, toda vez que evita secesiones sindicales que
pueden agravar los conflictos, afectndose la paz social.
70
Por el contrario, son de peso los argumentos en contra de las clusulas de seguridad
sindical, especialmente las de closed shop y union shop, por transgredir la libertad
sindical negativa, limitar el desarrollo econmico y el mejor uso de la fuerza de
trabajo, ya que muchos trabajadores calificados pueden ser excluidos slo por no
pertenecer al sindicato.
Otro argumento postula que, si se imponen lmites en el acceso al empleo, debiera
establecerlos la autoridad, a la que puede exigirse responsabilidad a travs de los
procesos democrticos.
Adems, el closed shop es un vestigio de la organizacin medieval de las guildas, que
puede implicar una reserva de empleos a favor de una pequea minora de
privilegiados.
En fin, estas clusulas otorgan un poder desmedido a los funcionarios sindicales y
pueden perjudicar, adems, a los sindicatos minoritarios.
En nuestro ordenamiento, la libertad sindical negativa se encuentra plenamente
consagrada a nivel constitucional. El art. 19 N 19 inc. primero de la CPR, dispone que
la afiliacin sindical ser siempre voluntaria.
El CT, por su parte, refuerza esta consagracin al estatuir que nadie puede ser
obligado a afiliarse a una organizacin sindical para desempear un empleo o
desarrollar una actividad. Tampoco podr impedirse su desafiliacin (art. 214 inc.
tercero). No se podr condicionar el empleo de un trabajador a la afiliacin o
desafiliacin a una organizacin sindical (art. 215).
Adems, se consagra el derecho de las organizaciones sindicales de afiliarse y
desafiliarse de las federaciones y confederaciones (art. 213 CT).
Asimismo, los sindicatos pueden desafiliarse de las organizaciones internacionales de
trabajadores (art. 213 inc. final del CT).
CAPTULO VI
LA LIBERTAD COLECTIVADE REGLAMENTACIN
6.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIN
La libertad sindical supone que los sindicatos son libres para establecer sus estatutos y
reglamentaciones internas.
Si el legislador establece un contenido mnimo o exigencias a los estatutos, stas
deben ser slo de forma. Vulnera la libertad sindical cualquier regulacin de los
estatutos que implique una aprobacin previa de la autoridad, de carcter discrecional.
Si el Estado contempla un modelo de estatuto o formulario tipo a seguir por los
sindicatos, se transgrede la libertad sindical
294
.
La diferencia entre los estatutos de un sindicato y sus reglamentos internos, es similar
a la existente entre la ley y el reglamento de ejecucin. En efecto, el estatuto es ms
general, regula los aspectos esenciales del sindicato, sus lineamientos generales de
organizacin y funcionamiento, a diferencia del o de los reglamentos, encargados de
concretar y precisar dicha normativa general
295
.
6.2. LOS ESTATUTOS SINDICALES
Nuestra legislacin se refiere en diversas disposiciones a los estatutos sindicales (arts.
231 a 233 CT).
Al celebrarse la asamblea constitutiva se aprueban los estatutos de la organizacin.
71
En cuanto a su contenido, el legislador establece un contenido mnimo (art. 231 inc.
primero
297
), relativo a los requisitos de afiliacin, de desafiliacin y los derechos y
obligaciones de sus miembros, los requisitos para ser elegido dirigente sindical, los
mecanismos de modificacin del estatuto o de fusin del sindicato, el rgimen
disciplinario interno y la clase y denominacin de sindicato que lo identifique, que no
podr sugerir el carcter de nico o exclusivo.
Adems, el CT dispone que los estatutos de las organizaciones sindicales en que
participen trabajadores no permanentes, podrn contener para ellos normas especiales
en relacin con la ponderacin del voto.
El estatuto deber disponer los resguardos para que los socios puedan ejercer su
libertad de opinin y su derecho a votar. Por otra parte, la ley dispone que la
organizacin sindical deber llevar un registro actualizado de sus miembros (art. 231
incs. tercero y cuarto).
Por ltimo el art. 232 enmendado por el artculo nico nmero 42 de la ley N 19.759,
dispone que los estatutos contemplarn las materias relativas a las elecciones y
expresin de la voluntad colectiva, as como lo referido a la rendicin de cuentas del
directorio. Dispone, asimismo, que los estatutos sindicales sern pblicos.
Para las federaciones y confederaciones son aplicables las normas anteriores (art. 288
CT), establecindose adems que los estatutos determinarn el modo cmo deber
ponderarse la votacin de los directores de las organizaciones afiliadas. Si stos nada
dijeren, los directores votarn en proporcin directa al nmero de sus respectivos
afiliados (art. 270 CT). Esta norma tutela la democracia sindical en estas
organizaciones.
En las centrales sindicales tambin son aplicables las normas de los sindicatos de base
(art. 288 CT), disponindose que expresamente son materias de los estatutos los
objetivos, estructura, funcionamiento y administracin de las centrales, debiendo
contemplar, adems, que la aprobacin y reforma de los mismos, as como la eleccin
del cuerpo directivo, debern hacerse ante un ministro de fe, en votacin secreta,
garantizando la adecuada participacin de las minoras. Los representantes de las
organizaciones afiliadas votarn en proporcin al nmero de sus asociados. Por otra
parte, los estatutos debern, tambin, contemplar un mecanismo que permita la
remocin de todos los miembros del directorio de la central, en los trminos sealados
en el artculo 244 para los sindicatos base (art. 278 CT).
Los preceptos anteriores establecen contenidos mnimos y los sindicatos podrn
establecer las normas que les parezcan ms adecuadas en uso de la libertad sindical.
Sin duda estas normas legales se enmarcan dentro del reglamentarismo imperante en
nuestras relaciones laborales, cumpliendo una suerte de funcin educativa e
ilustrativa, como cuando la ley establece que los estatutos deben contemplar la clase
y denominacin de sindicato.
La ley nada habla de los reglamentos, los cuales sern arbitrio de la autonoma
colectiva sindical, cuando la regulacin de una materia exija un rgimen de detalle ms
completo que el estatuto.
6.3. LA APROBACIN Y REFORMA DE LOS ESTATUTOS
Hemos sealado que al celebrarse la asamblea constitutiva se aprueban los estatutos
de la organizacin. La ley nada dice respecto del qurum de aprobacin el cual
obviamente ser, a lo menos, de mayora de los constituyentes. Como la organizacin
se est formando, la aprobacin de los estatutos en la asamblea constitutiva ser por
mayora si no por consenso de los trabajadores que concurran a la misma.
72
En cuanto a la reforma de los estatutos, las etapas del procedimiento son similares a
las de constitucin de un sindicato: asamblea de reforma, depsito y control.
En el caso de las federaciones, confederaciones y centrales sindicales, la ley se remite
a las normas generales de los sindicatos base (art. 288 CT).
En el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que sus estatutos debern
contemplar que la aprobacin y reforma de los mismos debern hacerse ante un
ministro de fe, en votacin secreta, garantizando la adecuada participacin de las
minoras (art. 278 inc. segundo).
6.3.1. Asamblea de reforma
Los estatutos son reformados en asamblea especialmente convocada al efecto (arts.
233 CT).
Adems, el legislador exige un qurum calificado para la aprobacin de la reforma, de
mayora absoluta de los afiliados que se encuentren al da en el pago de sus
cotizaciones, en votacin secreta y unipersonal.
6.3.2. Depsito
Una vez aprobada la reforma de estatutos, debe ser depositada al igual que lo fue, en
su oportunidad, el estatuto originalmente aprobado en la asamblea constitutiva. Los
plazos y actuaciones son similares a los que se efectan en la constitucin del sindicato
(arts. 233 CT).
6.3.3. Control
Al igual que en la constitucin del sindicato, el organismo pertinente efecta un control
de legalidad de los estatutos, del cual es posible recurrir a los tribunales (arts. 233
CT).
Cuando se constituye el sindicato, el control de legalidad es realizado bajo
apercibimiento de caducar la personalidad jurdica de la organizacin. Por el contrario,
cuando se reforman los estatutos este apercibimiento es de dejar sin efecto dicha
reforma. El art. 233 del CT se refiere al apercibimiento del inc. quinto del art. 223,
cuando el tribunal ordena enmendar los estatutos, omitiendo la referencia al inc.
tercero, cuando el sindicato no enmienda los estatutos segn lo observado por la IT y
tampoco reclama al tribunal. No obstante el vaco legal, obviamente en la reforma de
los estatutos el apercibimiento es de dejar sin efecto la reforma ya que, en caso
contrario, el sindicato podra perder su personalidad jurdica, lo que violentara la
libertad sindical. Lamentamos que en la ley N 19.759 no se haya subsanado esta
omisin.
CAPTULO VII
LA LIBERTAD COLECTIVADE REPRESENTACIN
7.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIN
Constituido el sindicato su gestin es encomendada a representantes libremente
elegidos por los miembros de la organizacin. La libertad colectiva de representacin
es el derecho de los sindicatos para elegir libremente a sus representantes, sin
injerencia del Estado o de sus contrapartes sociales, con la nica limitacin de respetar
el principio democrtico.
La libertad colectiva de representacin implica que la asamblea sindical es el
organismo soberano absoluto de la organizacin, que los cargos directivos internos del
sindicato son designados por votacin de los socios, y que la organizacin adopta sus
decisiones por mayora, sin perjuicio del respeto de las minoras.
73
Esta libertad significa, adems, que cada afiliado al sindicato debe gozar de
ciertos derechos funcionales, consistentes en la participacin en la estructura y
actividad de la organizacin, por medio de la adopcin de las decisiones, la eleccin de
las cargas sociales, y la participacin en las consultas, votaciones o referndum, con
plena libertad de opinin y en pie de igualdad.
Por otra parte, la representacin de intereses que realiza el sindicato es una
representacin especial, de carcter laboral y de naturaleza colectiva, distinta de la
mera representacin de voluntades individuales. Esta voluntad colectiva debe ser
producto de la decisin democrtica y mayoritaria de los afiliados.
Cuando el sindicato agrupa slo a una parte de los trabajadores de la empresa y
negocia materias esencialmente colectivas, como las medidas de seguridad, el medio
ambiente de trabajo, los lmites a los ritmos de produccin o la organizacin y orden
dentro de la unidad productiva, su actuacin va ms all de una mera representacin
civil, lo que redundar en la necesaria extensin de los acuerdos a todos los
trabajadores, estn o no afiliados, hayan o no participado en la negociacin colectiva.
Esta situacin se ha reforzado en la negociacin por rea o sector, donde inclusive se
negocian a nivel nacional contratos colectivos. Por ejemplo, en Italia, se daba a fines
de los sesenta la negociacin articulada, en la que subsistan paralelamente diversos
niveles de negociacin, y donde el nivel superior reenviaba a los inferiores a fin de
regular especficamente ciertas materias.
Lo anterior se complementa con la participacin sindical en algunos organismos
pblicos y la concertacin social, ambas agrupadas en la denominada accin
institucional del sindicato
301
. En efecto, desde los aos setenta, se ha acentuado la
cobertura amplia de la representacin sindical por la prctica de la concertacin social,
donde los trabajadores han sido representados por las centrales sindicales. Por otro
lado, la flexibilidad laboral ha delegado en la negociacin colectiva la responsabilidad
de disponer sobre los mnimos inderogables a fin de mantener el nivel de empleo o
hacer frente a las crisis de las empresas, dando forma al concepto de garantismo
colectivo, por el cual el sindicato dispone de intereses individuales con miras al inters
general de mantener los puestos de trabajo. Se trata de conciliar la tutela de las
normas inderogables con las exigencias de la economa de mercado.
En ambos casos los sindicatos representan intereses no slo de sus asociados sino de
todo un colectivo de trabajadores. Por lo anterior, autores como Ghezzi y Romagnoli,
Caruso o Persiani distinguen entre representacin y representatividad sindical. La
primera nocin, de representacin, se enmarca dentro del derecho civil, y su
naturaleza es negocial; a diferencia de la segunda, que dice relacin con una
representacin de intereses colectivos, sui generis, de naturaleza poltica
306
.
La representacin requiere de un criterio de legitimacin del poder de actuar en inters
de otros sujetos y de un criterio de imputacin de responsabilidad en relacin a quien
acta por otros. La representatividad, por su parte, se vincula al derecho de los sujetos
colectivos y, ms recientemente, sirve para calificar a qu sujetos colectivos el Estado
entregar funciones particulares y muy especiales de tutela de intereses generales y
pblicos.
En esta perspectiva, la representatividad sindical expresa la aptitud de una
determinada asociacin para ser una suerte de smbolo de los intereses de una
colectividad de trabajadores, para interpretar la voluntad ms que representarla en
virtud de un mandato expres.
La representatividad es un concepto histrico y poltico, vinculado al desarrollo de la
organizacin social y poltica moderna, a diferencia de la representacin que es
74
estrictamente jurdico y cuyo origen se remonta al derecho romano. De hecho, un
sindicato puede tener gran representatividad con escasa representacin y viceversa.
La representatividad implica un criterio de calificacin o seleccin de sujetos colectivos
a fin de legitimar el ejercicio de una actividad que slo genricamente se define como
representacin de intereses, porque falta el consenso de los representados y los
intereses se refieren a una colectividad profesional subjetivamente indeterminada y
fluida.
Siguiendo a Couturier podemos definir la representatividad como la capacidad de un
sindicato para expresar la voluntad de una colectividad de trabajadores ms vasta y
amplia que la conformada por sus asociados
313
.
Por lo tanto, en la actualidad encontramos actividad sindical ms bien centrada en la
clsica nocin de representacin, sin perjuicio de sus caracteres propios derivados de
los intereses colectivos que tutela, como cuando se negocia un contrato colectivo de
empresa; y actividad sindical centrada en la representatividad laboral, cuando
determinados sindicatos participan en procesos de concertacin social, cuando se
negocia un contrato colectivo cuyo efecto ser erga omnes respecto de toda una
categora de trabajadores, o cuando se negocia la flexibilidad laboral con los
empleadores. En estos ltimos casos, en los que no nos sirve la nocin de
representacin civil, se hace necesario determinar cul o cules sindicatos sern
llamados a ejercer la referida representatividad. En doctrina este problema es el de la
determinacin del sindicato mayormente representativo.
En algunos sistemas de relaciones industriales la mayor representatividad no requiere
de sancin legislativa. En efecto, en los pases con alta tasa de afiliacin o con una
estructura sindical substancialmente unitaria (Alemania y Suecia), no existe legislacin
en la materia. Sin embargo, en la mayora de los casos en que se recurra al concepto
de mayor representatividad, encontraremos un pronunciamiento legislativo al respecto,
basado en determinados criterios que analizaremos a continuacin.
La nocin de sindicato mayormente representativo se contempl por primera vez en el
Tratado de Versalles, de 1919, en su parte 13. Posteriormente, los pases
industrializados han ocupado diversos criterios a fin de establecer la representatividad
sindical.
Criterios cuantitativos, tales como la cantidad de inscritos en el sindicato; la cantidad
que recauda por cuotas sindicales; un porcentaje mnimo de inscritos respecto de la
categora; su difusin territorial; el nmero de controversias patrocinadas, y
la vivacidad sindical entendida como el apoyo y las adhesiones obtenidas en las
acciones de autotutela.
Criterios cualitativos, entre otros, como la independencia frente a sus contrapartes
sociales; la experiencia y antigedad sindical; su pertenencia a una confederacin
mayormente representativa, y la calidad e importancia de los intereses colectivos
tutelados.
Criterios institucionales, como por ejemplo su participacin en organismos pblicos o el
ser consultado por el gobierno o el parlamento.
Criterios ideolgicos, como el comportamiento patritico durante la ocupacin
extranjera o su adhesin a los principios de una determinada organizacin
internacional.
Criterios funcionales, como la negociacin de contratos colectivos.
Criterios sincrticos, que concilian concepciones pertenecientes a diversas lneas y
generalmente requieren de una evaluacin subjetiva.
75
El concepto de sindicato mayormente representativo se fundamenta en diversas
razones.
En primer lugar, con su determinacin, los sistemas de pluralismo sindical se evitan los
efectos nocivos de la atomizacin sindical, que conlleva una prdida de poder
importante.
En segundo lugar, si se otorgan poderes discrecionales al sindicato, ste debe poseer
una representatividad mnima.
En tercer lugar, como ha sealado la Corte Constitucional Alemana, la funcin del
contrato colectivo de ordenar y pacificar las relaciones industriales no puede ser
desarrollada por sujetos carentes de poder social y, por ende, expuestos al riesgo de
ser obligados a aceptar la voluntad de la contraparte.
Finalmente, la mayor representatividad permite satisfacer una necesidad de certeza en
el sistema de relaciones industriales.
Sin perjuicio de la mayor representatividad, debe haber cierta igualdad bsica entre los
sindicatos, sean o no representativos. El CLS ha sealado que los sindicatos que no
sean mayormente representativos igual deben contar con los medios esenciales para
defender los intereses de sus afiliados, as como el derecho de organizar su gestin y
actividad y de formular su programa de accin, al tenor de lo dispuesto en el Convenio
N 87 de la OIT. En este contexto Sala y Albiol manifiestan que las funciones de
reivindicacin son bsicas y primarias en todo sindicalismo, donde no caben las
distinciones entre sindicatos, a diferencia de las acciones de participacin, como la
negociacin erga omnes o la participacin institucional, donde es legtimo otorgar
determinadas competencias al sindicato mayormente representativo
317
.
En nuestro pas no encontramos negociacin por rea o nacional en el sector privado
que nos permita hablar de representatividad sindical
318
, existiendo slo algunas
experiencias de concertacin social
319
. No obstante, la representacin ejercida por los
sindicatos se aleja del derecho civil y asume los perfiles propios del derecho laboral, en
atencin a la naturaleza de los intereses representados, a saber, intereses colectivos,
considerando, adems, la aplicacin que pueden llegar a tener los instrumentos
colectivos respecto de trabajadores no representados en la negociacin. Adems, el
art. 346 recientemente enmendado por la ley N 19.759 hace referencia expresa a
la organizacin ms representativa.
Respecto de los criterios para determinar la mayor representatividad, en nuestro
sistema no encontramos una norma que fije un parmetro al respecto, sin perjuicio de
estimar que, en la prctica, en la concertacin social se ha utilizado un criterio
cualitativo, referido a la experiencia y antigedad sindical, que ha significado que
sindicatos como la CUT, por la parte trabajadora, y la Confederacin de la Produccin y
el Comercio, por la parte empleadora, junto con representantes del gobierno, hayan
discutido y llegado a acuerdo en diversas materias laborales. Indirectamente, respecto
de la CUT, organizada como central sindical, opera, adems, un criterio cuantitativo en
orden a exigir una cantidad mnima de representados que, segn el art. 279 del CT,
debe ser de al menos un 5 % de los afiliados en el pas a las organizaciones y
asociaciones que integran la central.
Como ya expresamos, el nuevo art. 346 establecido por el artculo nico nmero 93 de
la ley N 19.759, se refiere a la organizacin ms representativa cuando el
trabajador no indique el sindicato por el que opta para efectos del aporte que dicho
precepto establece. Qu deberemos entender por ms representativa? El legislador no
da criterio alguno por lo que en definitiva ser la jurisprudencia administrativa o
judicial la que adopte un criterio sobre el particular. A nivel de empresa, en todo caso,
deber tratarse de un criterio cualitativo, cuantitativo, funcional o sincrtico. Opinamos
76
que debiera primar un parmetro cuantitativo, en orden a privilegiar al sindicato con
mayor cantidad de afiliados.
7.2. LA DEMOCRACIA SINDICAL
La regulacin estatal de los sindicatos y los lmites que se impongan a su organizacin
interna y formas de representacin, deben abocarse a consagrar el respeto de
la democracia sindical.
La democracia sindical es el derecho de los afiliados a un sindicato a participar
activamente en la toma de decisiones de la organizacin, as como en la eleccin de
sus representantes, en pie de igualdad con sus pares y con absoluto respeto de las
opiniones disidentes o minoritarias.
La democracia sindical se concreta en los siguientes aspectos que desarrollaremos a
continuacin:
1) La asamblea sindical como rgano supremo.
2) Derecho a voz y voto en las asambleas.
3) El directorio sindical como rgano ejecutivo.
4) Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical.
5) Garantas procesales.
6) Perodo, censura y vacancia.
7.2.1. La asamblea sindical como rgano supremo
La asamblea sindical es el rgano soberano del sindicato, donde se renen
peridicamente los socios a discutir sobre las actividades de la organizacin (arts. 231
inc. segundo y 255 CT).
Las asambleas sindicales pueden ser ordinarias o extraordinarias, y constitutiva en el
caso de formacin del sindicato.
Las ordinarias se realizan con la frecuencia y en la oportunidad que determinen los
estatutos a fin de que los asociados conozcan todas las materias de inters respecto de
la marcha del sindicato. Las asambleas ordinarias deben ser citadas por el presidente o
quien los estatutos determinen.
Las asambleas extraordinarias sern convocadas por el Presidente o por el veinte por
ciento de los votos.
Adems, el CT establece que determinadas materias obligatoriamente deben tratarse
en una asamblea extraordinaria, a saber, la modificacin de los estatutos y la
disolucin de la organizacin. En el caso de la enajenacin de bienes races, el nuevo
inc. segundo del art. 257 contemplado en el art. nico nmero 59 de la ley N 19.759,
dispone que deber tratarse en asamblea citada al efecto por la directiva, o sea
tambin en una asamblea extraordinaria que adems es citada en forma especial y por
expresa disposicin legal por el directorio de la organizacin.
A las federaciones, confederaciones y las centrales sindicales (art. 288 CT) son
aplicables estas mismas normas.
Una importante norma de fomento de la actividad sindical es la relativa a la sede
donde se realizan las asambleas. Para estos efectos y sin perjuicio de que el sindicato
pueda contar con una sede estable, el CT establece que se entender tambin por sede
sindical todo recinto dentro de la empresa en que habitualmente se rena la respectiva
organizacin (art. 255 inc. segundo). Cabe precisar que se trata de una sede precaria
que no puede ser asimilable a una sede estable del propio sindicato.
77
El Cdigo establece que las asambleas se celebrarn fuera de las horas de trabajo. Sin
embargo, podrn celebrarse dentro de la jornada cuando se programen previamente
con el empleador o sus representantes.
Los dos ltimos incisos del art. 255 del CT estatuyen normas especiales respecto de los
sindicatos constituidos por gente de mar
320
.
7.2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas
Los afiliados al sindicato tienen el derecho de participar en las asambleas y de votar en
las mismas en la forma que establezca el estatuto, los que debern resguardar el
principio democrtico y los derechos de las minoras (art. 232 inc. primero CT).
Adems, los estatutos de los sindicatos en que participen trabajadores no
permanentes, podrn contener para ellos normas especiales en relacin con la
ponderacin del voto (art. 231 inc. tercero CT).
Para las federaciones y confederaciones, la ley ha querido resguardar en forma
especial la democracia sindical, estableciendo que sus asambleas estarn constituidas
por los dirigentes de las organizaciones afiliadas, los que votarn de conformidad a la
ponderacin que dispongan los estatutos. Si stos nada dijeren, los directores votarn
en proporcin directa al nmero de sus respectivos afiliados. En todo caso, en la
aprobacin y reforma de los estatutos, los directores votarn siempre en proporcin
directa al nmero de sus respectivos afiliados (arts. 268 inc. cuarto y 270).
En el caso de las centrales sindicales, se garantiza la adecuada participacin de las
minoras y los representantes de las organizaciones afiliadas votarn en proporcin al
nmero de sus afiliados, tanto en la aprobacin y reforma de los estatutos como en la
eleccin de los directivos (art. 278 inc. segundo CT).
7.2.3. El directorio sindical como rgano ejecutivo
Si bien la asamblea es el rgano soberano del sindicato, razones prcticas y de eficacia
exigen que la gestin sindical sea encomendada a un rgano especial como el
directorio.
El directorio por regla general es colegiado (salvo sindicatos con 24 o menos afiliados,
donde slo hay un director, art. 235 CT), y su funcin comprende la direccin,
administracin y representacin del sindicato.
El funcionamiento del directorio ser estudiado ms adelante, en el captulo IX.
7.2.4. Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical
Los miembros del sindicato tienen el derecho de elegir a sus directores y de ser
elegidos como integrantes del mismo.
El CT no determina el nmero de directores de cada sindicato, lo que ser materia de
los estatutos, salvo en el caso de los que afilien a 24 menos trabajadores, los que
sern dirigidos por un director que actuar en calidad de Presidente y gozar del
respectivo fuero (art. 235).
No obstante, slo podrn gozar del uso del fuero, permisos y licencias de los arts. 243,
249, 250 y 251, las ms altas mayoras relativas que se establecen a continuacin,
quienes elegirn entre ellos al Presidente, al Secretario y al Tesorero (art. 235 inc.
tercero):
a) Si el sindicato rene entre veinticinco y doscientos cuarenta y nueve
trabajadores, tres directores;
b) Si el sindicato agrupa entre doscientos cincuenta y novecientos noventa y
nueve trabajadores, cinco directores;
78
c) Si el sindicato afilia entre mil y dos mil novecientos noventa y nueve
trabajadores, siete directores, y
d) Si el sindicato est formado por tres mil o ms trabajadores, nueve
directores.
En el caso de los sindicatos de empresa que tengan presencia en dos o ms Regiones,
el nmero de directores se aumentar en dos, cuando se encontrare en el caso de la
letra d), precedente (art. 235 inc. cuarto). Debe entenderse el nmero de directores
con derecho a fuero, permisos y licencias.
Cabe precisar que las licencias del art. 251 son voluntarias para el empleador por lo
que su expresa mencin en este precepto es inocua. Siempre podrn pactarse, en
virtud de la autonoma colectiva de los actores sociales.
Los estatutos de los sindicatos constituidos por trabajadores embarcados o gente de
mar, podrn facultar a cada director sindical para designar un delegado que lo
reemplace cuando se encuentre embarcado, al que no se aplicarn las normas sobre
fuero sindical (art. 235 inc. sptimo CT).
El nmero de directores de las federaciones y confederaciones, y las funciones
asignadas a los respectivos cargos, sern establecidos en sus estatutos (art. 272 CT).
En las centrales sindicales los objetivos, estructura, funcionamiento y administracin
de las mismas sern regulados por sus estatutos en conformidad a la ley. En todo
caso, en la eleccin del directorio los representantes de las organizaciones afiliadas
votarn en proporcin al nmero de sus asociados (art. 278 incs. primero y segundo).
En cuanto a los requisitos para ser director sindical, existe una inhabilidad general para
todo tipo de organizacin sindical, establecida en la Constitucin, respecto de los
condenados por delitos de terrorismo, inhbiles por quince aos para ejercer cargos de
carcter sindical o gremial (art. 9 CPR).
Adems, el art. 236 del CT dispone que se requiere cumplir con los requisitos que
sealen los respectivos estatutos.
En el caso de las federaciones y confederaciones, para ser elegido director de una de
ellas se requiere estar en posesin del cargo de director de alguna de las
organizaciones afiliadas (art. 273 CT).
Tambin se han estatuido ciertas incompatibilidades con el cargo de dirigente
sindical, o sea personas que cumpliendo los requisitos para ser director no pueden ser
elegidos ni ejercer como dirigentes sindicales, por los cargos a los que aspiran o
detentan.
En efecto, las incompatibilidades afectan a los directivos superiores, nacionales o
regionales, de los partidos polticos (art. 23 inc. 1 CPR), y a los candidatos a
diputados y senadores (art. 54 N 7 de la CPR).
Por ltimo, debemos mencionar que la ley determina en forma precisa quines
resultarn elegidos directores, estableciendo que lo sern aquellos que obtengan las
ms altas mayoras relativas. En los casos en que se produjere igualdad de votos, se
estar a lo que disponga el estatuto y si nada dijere, se proceder slo respecto de
quienes estuvieren en tal situacin, a una nueva eleccin. (art. 237 inc. tercero
322
,
CT).
Una vez elegido el directorio, debe comunicarse por escrito a la administracin de la
empresa, dentro de los tres das hbiles laborales siguientes a su eleccin (art. 225
CT).
79
7.2.5. Garantas procesales
Para la eleccin de directorio, el legislador ha contemplado una serie de garantas
mnimas de naturaleza adjetiva, a fin de velar por el respeto de la democracia sindical
y fomentar el adecuado desarrollo de las organizaciones.
Estas garantas son de dos tipos, previas a la eleccin y relativas al acto mismo de
eleccin.
7.2.5.1. Garantas previas a la eleccin
El CT regula supletoriamente las candidaturas a director sindical. Debemos destacar
que una garanta de fondo es el fuero sindical, que estudiaremos en el captulo
destinado a la tutela de la libertad sindical.
La ley dispone para la primera eleccin de directorio, que sern candidatos todos los
trabajadores que concurran a la asamblea constitutiva y renan los requisitos para ser
director sindical (art. 237 inc. primero CT).
En las siguientes elecciones de directorio sindical, debern presentarse candidaturas en
la forma, oportunidad y con la publicidad que sealen los estatutos. Si stos nada
dijeren, las candidaturas debern presentarse por escrito ante el secretario del
directorio no antes de quince das ni despus de dos das anteriores a la fecha de la
eleccin. En este caso, el secretario deber comunicar por escrito o mediante carta
certificada la circunstancia de haberse presentado una candidatura a la IT respectiva,
dentro de los dos das hbiles siguientes a su formalizacin. (art. 237 inc. segundo
CT).
Adems, el estatuto establecer los requisitos de antigedad para la votacin de
eleccin y censura del directorio sindical (art. 239 CT
323
).
7.2.5.2. Garantas relativas al acto mismo de eleccin
Las normas contemplan garantas bsicas para que el acto eleccionario se desarrolle en
forma normal y sin presiones.
Las votaciones que deban realizarse para elegir o a que d lugar la censura al
directorio, sern secretas y debern practicarse en presencia de un ministro de fe. El
da de la votacin no podr llevarse a efecto asamblea alguna del sindicato respectivo,
salvo el caso de constitucin del sindicato (art. 239 inc. primero).
Adems, se dispone que el empleador deber prestar las facilidades necesarias para
practicar la eleccin del directorio y dems votaciones secretas que exija la ley, sin que
lo anterior implique la paralizacin de la empresa, establecimiento o faena (art. 247 ).
Se establece que la eleccin de directorio, votaciones de censura y escrutinios de los
mismos, debern realizarse de manera simultnea en la forma que determinen los
estatutos. Si stos nada dicen, se estar a las normas que determine la DT (art. 246 ).
En otras materias sern los estatutos los encargados de velar por la democracia
sindical. En efecto, stos debern disponer los resguardos para que los socios puedan
ejercer su libertad de opinin y su derecho a votar (art. 231 inc. tercero), as como
determinar los rganos encargados de verificar los procedimientos electorales y los
actos que deban realizarse en los que se exprese la voluntad colectiva, sin perjuicio de
aquellos actos en que la ley o los propios estatutos requieran la presencia de un
ministro de fe de los sealados por el artculo 218. Asimismo, los estatutos
establecern el nmero de votos a que tiene derecho cada miembro, debiendo
resguardarse, en todo caso, el derecho de las minoras (art. 232 inc. primero, CT).
80
Cmo debern resguardar los estatutos los derechos de las minoras? Antes de la ley
N 19.759, el Cdigo estatua que cuando se eligiera a ms de un director los votantes
tendran votos mltiples, no acumulativos, segn la siguiente proporcin: si se elegan
tres directores, cada trabajador tendra derecho a dos votos; si se elegan cinco, los
votos de cada trabajador seran tres; si se elegan siete, cada trabajador dispondra de
cuatro votos, y si se eligan nueve, cada trabajador dispondra de cinco votos. Los
votos no seran acumulativos (antiguo art. 241 inciso segundo).
Con las nuevas disposiciones, podr establecerse en los estatutos un sistema similar al
descrito u otro que disponga cierta representacin de las minoras o que para ciertas
decisiones de trascendental importancia se requiera la unanimidad o un qurum
calificado.
7.2.6. Perodo, censura y vacancia
El mandato sindical durar no menos de dos aos ni ms de cuatro y los directores
podrn ser reelegidos. El estatuto determinar la forma de reemplazar al director que
deje de tener tal calidad por cualquier causa (art. 235
325
CT).
En el caso de las centrales sindicales, se establece que la duracin del directorio no
podr ser superior a cuatro aos (art. 278 inc. segundo CT).
Puede suceder que el directorio libremente elegido pierda la confianza de los asociados
por distintas razones, lo que hace necesario un mecanismo que tutele a la voluntad
colectiva de los afiliados al sindicato. Este mecanismo es la censura del directorio que
permite revocar el mandato de los mismos.
La censura est regulada en el art. 244 del CT, su aprobacin afecta a todo el
directorio y debe acordarse por la mayora absoluta del total de los afiliados al
sindicato con derecho a voto.
La votacin de censura debe ser convocada por, a lo menos, el veinte por ciento de los
socios y debe darse a conocer con un mnimo de anticipacin de dos das hbiles antes
de la votacin.
La votacin deber ser secreta y ante ministro de fe. Las garantas que estudiamos
respecto del acto mismo de eleccin de directorio son tambin aplicables a las
votaciones de censura.
Cabe agregar que el art. 239 enmendado por la ley N 19.759, dispone que el estatuto
establecer los requisitos de antigedad para la votacin de censura del directorio
sindical, lo que se contradice con el texto del art. 244 que no fue enmendado y que
estatuye que en la votacin de censura slo podrn votar los asociados que tengan
una antigedad de afiliacin no inferior a noventa das, salvo que el sindicato tenga
una existencia menor. Cul de los preceptos rige? Pensamos que el nuevo inc.
segundo del art. 239, en atencin a que su redaccin es ms acorde con el principio de
libertad sindical.
Una vez aprobada la censura debe elegirse un nuevo directorio por el perodo
respectivo. Como analizaremos en su oportunidad, la censura pone fin al fuero sindical
de los directores.
En materia de vacancia la ley N 19.759 derog el art. 248 del CT que estableca
diversas hiptesis al respecto. En la actualidad, la ley dispone que si el nmero de
directores en ejercicio a que hace referencia el inciso tercero del artculo 235
disminuyere a una cantidad tal, que impidiere el funcionamiento del directorio, deber
procederse a una nueva eleccin (art. 235 inc. sexto CT). Otras situaciones sern
objeto de regulacin de los estatutos sindicales.
81
Como vemos, en materia de democracia sindical nuestra legislacin contempla ciertas
normas mnimas. Por otra parte, estimamos que la democracia sindical en nuestro
ordenamiento es bastante efectiva. Para fundamentar esta afirmacin, recurrimos a lo
expuesto por Lange, quien estudia el grado de relacin de los dirigentes sindicales con
sus bases, considerando las propuestas de Hirschman en esta materia.
Para estos autores los miembros de las asociaciones pueden ser
considerados consumidores de sus polticas y, al igual que los consumidores de
bienes de mercado, ellos pueden expresar su insatisfaccin de dos formas: por medio
de la opcin exit o de la opcin voice. El exit se verifica cuando algunos miembros
abandonan la organizacin, y el voice se identifica con cualquiera tentativa de cambiar
un estado reprobable de cosas en vez de eludirlo, a travs de las denominadas
acciones de protesta.
La idea consiste en analizar desde esta perspectiva la democracia sindical estatuida en
nuestro sistema de relaciones laborales. Para ello es necesario considerar si operan
mecanismos de exit o voice, si se trata de comportamientos individuales o colectivos, y
si stos ejecutan en forma previa o a posteriori.
Lange plantea la siguiente hiptesis: La potencialidad de la democracia interna ser
mayor en la medida en que los afiliados dispongan de un conjunto de mecanismos de
exit y voice ya se trate de acuerdos contractuales o de polticas sindicales, y que los
costos de utilizacin de estos mecanismos sean realmente bajos
329
.
En nuestro pas lo graficamos de la siguiente forma:
Negociacin y contratacin colectiva formal e informal
Polticas generales del sindicato
Exit individual
Libertad sindical negativa consagrada a nivel constitucional.
Libertad sindical negativa consagrada a nivel constitucional.
Exit colectivo
Desafiliacin de un sindicato que forma parte de una organizacin de grado superior.
Desafiliacin de un sindicato que forma parte de una organizacin de grado superior.
Voice individual
Existen tres situaciones:
a) Que los estatutos contemplen la aprobacin de los acuerdos por parte de los
asociados.
b) Cuando la ley exige votar la ltima oferta del empleador o una nueva oferta.
c) Cuando se aprueba la propuesta final del empleador, en la negociacin no
reglada de grupos de trabajadores.
En los siguientes casos:
a) Los estatutos deben resguardar los derechos de la minora.
b) Adems, deben disponer los resguardos necesarios para que los asociados
puedan ejercer su libertad de opinin y derecho a votar.
c) Las votaciones que la ley exige para determinados asuntos, como la
enajenacin de bienes races o la enmienda de los estatutos.
Voice colectivo

82
Solicitud de censura de la comisin negociadora.
Solicitud de censura de la directiva sindical.
Carecemos de un anlisis objetivo de los costos de estos mecanismos en nuestro pas,
lo que depender de las caractersticas del sistema de relaciones laborales en anlisis.
Sin embargo, desde una perspectiva general y terica, la democracia sindical que
consagra nuestro sistema legal es bastante eficaz. No obstante, su concrecin
depender de la madurez y cultura de los actores sociales.
7.3. OTRAS FORMAS DE REPRESENTACIN
Nuestra legislacin consagra otras formas de representacin a las que debemos aludir.
Bsicamente se trata del delegado de personal, del delegado sindical, de los comits
paritarios de higiene y seguridad y de los comits bipartitos de capacitacin.
7.3.1. Delegado de personal
Es un trabajador que sirve de nexo de comunicacin entre el grupo de trabajadores
que lo ha elegido y el empleador y su personal directivo y es, adems, representante
de dicho grupo ante las autoridades del trabajo.
Nuestro CT contempla la posibilidad de que, en las empresas o establecimientos en
que sea posible constituir uno o ms sindicatos en conformidad a lo dispuesto en el
artculo 227, pueda elegirse un delegado del personal por los trabajadores que no
estuvieren afiliados a ningn sindicato, siempre que su nmero y porcentaje de
representatividad les permita constituirlo de acuerdo con la disposicin legal citada. En
consecuencia, podrn existir uno o ms delegados del personal, segn determinen
agruparse los propios trabajadores, y conforme al nmero y porcentaje de
representatividad sealados (art. 302, CT).
Es aplicable la norma de fomento del art. 227 inc. segundo, que permite constituir un
sindicato slo con ocho trabajadores debiendo completarse el qurum en el plazo
mximo de un ao? Pensamos que no, ya que se trata de un precepto que
especficamente busca apoyar la creacin de sindicatos de empresa, cuando no existe
un sindicato vigente, otorgando un plazo para que completen el qurum, lo que no es
aplicable al delegado de personal.
El delegado del personal deber reunir los requisitos que se exigen para ser director
sindical; durar dos aos en sus funciones; podr ser reelegido indefinidamente, y
gozar del fuero de los directores sindicales. Respecto del fuero de los delegados del
personal contratados por plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los
amparar slo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que sea necesario
solicitar el desafuero respectivo (art. 243 inc. final, CT).
Los trabajadores que elijan un delegado del personal lo comunicarn por escrito al
empleador y a la IT, acompaando una nmina con sus nombres completos y sus
respectivas firmas. Dicha comunicacin deber hacerse en la forma y plazo
establecidos en el artculo 225 del CT.
El delegado de personal sirve de nexo de comunicacin entre los trabajadores y el
empleador y sus directivos. Macchiavello seala que ser nexo de comunicacin es
distinto de representar, no estamos en presencia de una verdadera representacin, sin
embargo en determinados casos el delegado de personal puede asumir en los hechos
una suerte de representacin de intereses colectivos de los trabajadores
330
.
La idea del legislador es que los trabajadores en vez de constituir un sindicato puedan
designar un delegado. Para ello deben contar con el qurum necesario para constituir
un sindicato, o sea no es cualquier grupo de trabajadores. En la prctica ha sido
83
escasa la utilizacin del delegado de personal por parte de los trabajadores, lo que
resulta lgico ya que les conviene ms constituir un sindicato y negociar
colectivamente.
Si los trabajadores estn afiliados al sindicato no pueden elegir un delegado de
personal. Antes debieran renunciar a su militancia sindical. En la situacin contraria,
estimamos que siempre los electores de un delegado de personal pueden formar un
sindicato, sin perjuicio de que por este hecho el delegado quede sin facultades. Lo
anterior por varias razones.
En primer lugar y la ms importante, en nuestro sistema rige plenamente la libertad
sindical contemplada en nuestra CPR, lo que significa que los trabajadores tienen
derecho de constituir sindicatos sin obstculos, lo que alcanza al delegado de personal,
que cumple una funcin representativa menor y que, por ende, no puede ser un
factor que impida la formacin del sindicato.
En segundo lugar, el art. 302 del CT no contempla normas sobre inhabilidades,
vacancia y censura del delegado de personal, lo que no podra implicar que una vez
elegido los trabajadores no puedan destituirlo libremente y formar un sindicato. Otra
interpretacin vulnerara la necesaria democracia en la representacin de los actores
sociales.
Si sus electores posteriormente forman un sindicato debemos entender que ha
operado una suerte de censura tcita.
7.3.2. Delegado sindical
En los sindicatos interempresa y en los de trabajadores eventuales y transitorios, 8 o
ms trabajadores de una empresa, siempre que no se hubiese elegido a uno de ellos
como director del sindicato respectivo, podrn designar un delegado sindical (art. 229
CT).
Si los trabajadores electores del delegado fueren veinticinco o ms, elegirn tres
delegados sindicales (frase agregada al art. 229 por el art. nico nmero 40 de la ley
N 19.759).
Ninguno de los trabajadores debe ser director del sindicato, o sea, debe tratarse de
ninguno de los trabajadores de la empresa afiliados al sindicato? o slo ninguno de los
trabajadores que eligen el delegado? La norma no es clara pero la interpretacin ms
lgica es la primera: en la empresa no hay directores del sindicato y por ello estos
trabajadores eligen un delegado sindical. En esta lnea la DT ha dictaminado que no
procede designar ms de un delegado sindical por empresa
331
. Excepcin a lo anterior
es el caso de que los trabajadores electores fueren 25 o ms y de entre ellos se
hubiere elegido como director sindical a dos o uno de ellos, ya que podrn elegir,
respectivamente, uno o dos delegados sindicales
332
.
El o los delegados sindicales gozarn del fuero de los directores sindicales, se le
aplicarn las normas de publicidad una vez elegidos (art. 225 CT) y las de los permisos
sindicales (arts. 249 y 250 b, CT).
La ley no establece la duracin del delegado sindical. Este vaco ha sido subsanado por
la DT que, considerando que expresamente les son aplicables las normas de fuero,
comunicaciones y permisos sindicales, ha aplicado por analoga la duracin del
mandato de los directores sindicales
333
.
Al igual que con el delegado de personal, la ley no contempla normas de vacancia,
inhabilidades y censura y, ms grave an, no establece las funciones de los delegados
sindicales. La DT ha postulado que su objetivo es la representacin individual y
colectiva de los socios del sindicato que lo han elegido ante el mismo sindicato, pero
84
sin alcanzar a tener funciones de direccin, administracin y representacin del
sindicato mismo, lo cual corresponde exclusivamente a los directores sindicales.
La ltima reforma no aclar las dudas interpretativas planteadas y slo se limit a
establecer, en el art. 236, que los estatutos determinarn los requisitos para ser
elegido como delegado sindical.
El origen de esta figura obedeci a la necesidad de representar a los trabajadores de
una determinada empresa cuando no haban podido elegir un director sindical en el
sindicato interempresa o de trabajadores eventuales y transitorios del que formaban
parte. Esta situacin se deba a que el Cdigo determinaba el nmero exacto de
directores sindicales. Sin embargo, en la actualidad, desde la vigencia de la ley N
19.759, la autonoma colectiva en forma soberana establece en los estatutos el
nmero de directores
335
. Por tanto, la figura del delegado sindical ha quedado fuera de
contexto e, inclusive, se da el contrasentido de que puede haber directores sindicales
sin fuero y permisos y, al mismo tiempo, delegados sindicales con fuero y permisos.
Para estos casos sera ms lgico que los trabajadores pudieran elegir un director extra
cuando no estn representados en la directiva.
7.3.3. Comits Paritarios de Higiene y Seguridad
336
y Comits Bipartitos de
Capacitacin
Estos comits son de gran importancia y con su consagracin se ha buscado el
consenso al interior de la empresa en materias tan importantes como la seguridad e
higiene y la capacitacin profesional.
Si bien no negocian colectivamente sus finalidades se enmarcan dentro de la
representacin de intereses colectivos de naturaleza profesional.
En esta obra no nos abocaremos a un anlisis detallado de estos comits. Slo
sealaremos que en la eventualidad de que el legislador considerase el establecimiento
de una representacin institucional del personal al interior de la empresa, debiera
estudiarse el comportamiento de estos comits y analizarse la conveniencia de su
unificacin y aumento de competencias.
CAPTULO VIII
LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIN
8.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIN
Los sindicatos slo pueden ser disueltos o su actividad suspendida por un acuerdo de
sus afiliados o por resolucin judicial. Jams podrn ser disueltos o suspendidos por
una decisin administrativa.
El CLS ha manifestado que la prohibicin de disolucin o suspensin por una decisin
administrativa alcanza a los actos legislativos que materialmente son
administrativos
338
.
Adems, es necesaria la intervencin judicial tanto en las situaciones normales como
en las excepcionales.
Por otra parte, puede haber medidas administrativas que indirectamente impliquen
una suspensin o disolucin, como la supresin de la personalidad jurdica. Estas
medidas tambin atentan en contra de la libertad sindical.
Para el CLS si existe una decisin administrativa de suspensin o disolucin, no basta
con que se contemple una apelacin en sede judicial, sino que la ejecucin de la
medida debe quedar en suspenso hasta que no transcurra el plazo sin que se apele o
se resuelva el recurso.
85
En el caso de nuestro pas, el legislador se ha ocupado de regular la disolucin de un
sindicato, ya que no es posible la suspensin de las actividades del mismo, salvo el
caso de los estados de excepcin constitucional (art. 41 CPR), en los cuales puede
suspenderse o restringirse el derecho de reunin (art. 41 Ns. 1, 2, 4 y 5, sobre los
estados de asamblea, de sitio, de emergencia y de catstrofe, respectivamente) y
restringirse el derecho de asociacin y de sindicacin (art. 41 N 1, sobre el estado de
asamblea).
8.2. CAUSALES DE DISOLUCIN
La legislacin establece que las organizaciones sindicales no estarn sujetas a
disolucin o suspensin administrativa (art. 295 inc. primero, CT).
En materia de causales, debemos distinguir dos tipos: la voluntaria y las de orden
pblico.
Antes de entrar al anlisis de cada tipo debemos hacer presente que para las
federaciones, confederaciones y centrales sindicales rigen las mismas normas que para
las organizaciones de base en materia de disolucin, segn lo dispuesto en los arts.
288 y 287 del CT.
8.2.1. Voluntaria
No cabe duda de que el sindicato puede disolverse por voluntad de sus afiliados. As
como a los trabajadores les asiste el derecho de constituir un sindicato, ste una vez
formado puede ser disuelto por un acuerdo de la voluntad colectiva de la organizacin.
En nuestro sistema, la disolucin de una organizacin sindical proceder por el acuerdo
de la mayora absoluta de sus afiliados (art. 296
340
del CT).
8.2.2. De orden pblico
La libertad sindical no implica que el sindicato est exento de lmites en su actividad ya
que no puede actuar en forma ilegal.
Es as que tambin proceder la disolucin de una organizacin sindical por el
incumplimiento grave de las obligaciones que le impone la ley, as como por haber
dejado de cumplir con los requisitos necesarios para su constitucin (art. 297, CT).
En un interesante fallo confirmado por la Corte Suprema, la Corte de Apelaciones de
Concepcin sentenci que el paro realizado por un sindicato no constitua infraccin
grave de las disposiciones legales y reglamentarias, que justificasen su disolucin. Lo
anterior en base a que si bien la paralizacin de actividades haba sido ilegal, no
constitua una infraccin grave, esto es, grande, de mucha entidad o importancia,
considerando que slo dur un da, que tuvo un fin exclusivamente gremial con
implicancias econmicas y que se procur perjudicar a la empresa lo menos posible.
8.3. PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIN
La legislacin no estatuye un procedimiento especial, disponiendo que la disolucin de
un sindicato debe establecerse por resolucin judicial, en las causales de orden
pblico. En estos casos conocer el tribunal del trabajo de la jurisdiccin en que tenga
domicilio el sindicato. La solicitud de disolucin deber ser fundada y podr
presentarse por la DT o los asociados (art. 297).
En el caso de la disolucin voluntaria, el acuerdo deber adoptarse por mayora
absoluta de los afiliados, en asamblea extraordinaria citada con anticipacin. Este
acuerdo deber ser registrado en la DT (art. 296).
86
Para los efectos de su liquidacin, la organizacin sindical se reputar existente. En
todo documento que emane de una organizacin sindical en liquidacin se indicar esta
circunstancia (art. 298 CT).
La resolucin judicial que establezca la disolucin de una organizacin sindical
nombrar uno o varios liquidadores, si no estuvieren designados en los estatutos o
stos no determinaren la forma de sus designacin, o esta determinacin hubiere
quedado sin aplicarse o cumplirse (art. 298 CT). Es aplicable esta norma a la
disolucin voluntaria? S, cuando no puedan nombrarse los liquidadores en virtud de
los estatutos, habr que solicitar al juez el nombramiento de los mismos.
8.4. CONSIDERACIONES FINALES
La normativa colectiva mantiene su vigencia no obstante la disolucin de la
organizacin sindical respectiva. A este respecto, el Cdigo dispone que la disolucin
no afecta las obligaciones y derechos emanados de contratos o convenios colectivos o
los contenidos en fallos arbitrales que correspondan a los miembros del sindicato (art.
295 inc. segundo CT).
Finalmente, debemos preguntarnos si la nueva norma de fomento del art. 227 inc.
segundo, que otorga el plazo de un ao al sindicato para completar el qurum de
formacin, caducando su personalidad jurdica en caso contrario, constituye una nueva
causal de disolucin. Opinamos que no. En estos casos deberemos asimilar la
disolucin a la causal de orden pblico referida al no cumplimiento de los requisitos
necesarios para su constitucin (art. 297, CT).
CAPTULO IX
LA LIBERTAD COLECTIVADE ACTUACIN SINDICAL
9.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIN SINDICAL
La libertad colectiva de actuacin sindical es el ms importante atributo de la libertad
sindical, sin el cual no tienen sentido los dems.
Los sindicatos tienen el derecho de estructurar su propio programa de accin en
directa relacin con los objetivos de su organizacin, esto es la defensa de los
intereses econmicos y sociales de los trabajadores.
El nico lmite en la administracin y actividades internas del sindicato es el respeto
del principio democrtico en la adopcin de las decisiones, para lo que el Estado puede
establecer reglas mnimas que aseguren dicha democracia.
La libertad colectiva de actuacin sindical implica el derecho de realizar toda actividad
relativa a la defensa de los intereses de los miembros de la organizacin. Entre otros
derechos, esta libertad implica el de disponer libremente de los fondos y recursos, de
celebrar reuniones sindicales, de que los dirigentes sindicales puedan tener acceso a
los lugares de trabajo y mantener contactos con los miembros de la direccin, la
realizacin de ciertas actividades polticas relativas a los intereses de sus
representados, la posibilidad de concurrir y ser odos ante organismos consultivos de
carcter pblico, mantener un diario mural, realizar declaraciones pblicas,
conferencias de prensa, el participar en procesos de concertacin social y,
especialmente, el derecho de negociar colectivamente y de recurrir a la huelga,
derechos bsicos y esenciales para los trabajadores, sin los cuales todos los dems
aspectos de la libertad sindical carecen de relevancia.
Este atributo de la libertad sindical da vida a uno de los conceptos ms importantes del
derecho colectivo del trabajo, la autonoma colectiva , entendida como poder
87
normativo que se concreta en un contrato muy especial, denominado contrato
colectivo.
En este captulo y los tres siguientes analizaremos la libertad colectiva de actuacin
sindical centrndonos en los siguientes tpicos: Funcionamiento del sindicato y
patrimonio sindical, la negociacin colectiva, el contrato colectivo y la huelga.
9.2. EL FUNCIONAMIENTO SINDICAL
El sindicato efecta toda una vida interna de administracin, gestin y toma de
decisiones relativa a las diversas actividades que desarrolla.
La actuacin de las organizaciones sindicales no slo es externa (negociacin
colectiva), sino que tambin comprende acciones relativas a la formacin, vida y
desarrollo de la organizacin en cuanto tal
343
.
Al igual que en la libertad colectiva de representacin, el Estado puede estatuir ciertas
normas mnimas que aseguren una democracia interna en la gestin sindical y los
derechos de los representados. No obstante, estas normas mnimas debieran ser
controladas por los mismos miembros del sindicato o por autoridades judiciales
344
, a fin
de no vulnerar la libertad sindical de estas organizaciones y no dejarlas a merced de
las autoridades administrativas.
Una de las expresiones ms claras de la autonoma sindical se relaciona con la
conversin sindical, consistente en la posibilidad del sindicato de modificar su tipologa
como cuando un sindicato interempresa se convierte en uno de empresa, adecuando
para estos efectos su respectivo estatuto y manteniendo vigente su personalidad
jurdica.
Cabe precisar que la conversin no implica el nacimiento de una nueva organizacin
sindical, mantenindose vigentes los estatutos con las enmiendas que se les hayan
introducido.
Antes de la ley N 19.759 la conversin estaba expresamente reconocida por el art.
295 letra d) del CT), al disponer que la organizacin sindical se disolva por haber
disminuido los socios a un nmero inferior al requerido para su constitucin durante un
lapso de seis meses, salvo que en ese perodo se modificaren sus estatutos,
adecundolos a los que deben regir para una organizacin de un inferior nmero, si
fuere procedente. Sin perjuicio de lo anterior y considerando que la enmienda al art.
295 obedeci a la intencin de alivianar el reglamentarismo orgnico existente en
nuestra legislacin, la conversin sindical se mantiene como una de las decisiones
soberanas del sindicato. En la prctica, podremos encontrarnos con la necesidad de
una conversin, por ejemplo, cuando un sindicato interempresa agrupe a trabajadores
de dos empresas y una de las mismas cese en sus funciones o ambas se fusionen,
caso en el cual podr operar la conversin a sindicato de empresa, segn los requisitos
legales, o a otro tipo de sindicato de los no expresamente contemplados en el art. 216
del CT.
Adems, el nuevo art. 233 bis contempla la posibilidad de un tipo especial de
conversin que denominaremos fusin sindical.
La fusin sindical, debe ser acordada por la asamblea de trabajadores. En estos casos,
una vez votada favorablemente la fusin y el nuevo estatuto por cada una de las
organizaciones involucradas, se proceder a la eleccin del directorio de la nueva
organizacin dentro de los diez das siguientes a la ltima asamblea que se celebre.
Los bienes y las obligaciones de las organizaciones que se fusionan, pasarn de pleno
derecho a la nueva organizacin. Las actas de las asambleas en que se acuerde la
fusin, debidamente autorizadas ante ministro de fe, servirn de ttulo para el traspaso
de los bienes.
88
El funcionamiento sindical interno se reglamenta por el CT a travs de las funciones de
la asamblea sindical y del directorio sindical, fomentndose, adems, por medio de los
permisos sindicales.
Ms adelante nos referiremos al manejo patrimonial del sindicato.
9.2.1. Funciones de la asamblea sindical
Como ya sealamos, la asamblea sindical es el rgano supremo del sindicato, en el
que radican las decisiones ms cruciales acerca de la marcha de la organizacin.
En la asamblea se renen los asociados, plantean y debaten sus inquietudes, se
proponen y discuten mociones acerca de la gestin y accin sindical, permitiendo a los
afiliados imponerse de la marcha general del sindicato y de la gestin efectuada por el
directorio.
Nuestra legislacin ha exigido, adems, que las siguientes materias slo sean
conocidas en asambleas extraordinarias: la reforma de estatutos, y la disolucin de la
organizacin (arts. 233 inc. segundo y 296 CT). Asimismo, opinamos que la
enajenacin de bienes races tambin debe tratarse en una asamblea extraordinaria
(art. 257 inc. segundo, CT).
La periodicidad de las asambleas ordinarias, su qurum de constitucin y la adopcin
de acuerdos ser materia de los estatutos (art. 231 inc. segundo
348
), salvo que la ley
exija un qurum especial, como por ejemplo, en la reforma de estatutos, donde el CT
exige que sean aprobadas por la mayora absoluta de los afiliados que se encuentren al
da en el pago de sus cuotas sindicales (art. 233 inc. segundo, CT).
9.2.2. Funciones del directorio sindical
Por su naturaleza la asamblea sindical como rgano soberano debe delegar una serie
de funciones en un rgano ms ejecutivo, a saber, el directorio sindical.
El directorio sindical es el rgano ejecutor del sindicato, generalmente colegiado (salvo
en sindicatos pequeos), que tiene a su cargo la representacin, conduccin y
administracin del sindicato.
Los directores sindicales responden en forma solidaria y hasta de la culpa leve en el
ejercicio de la administracin de los bienes del sindicato, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que sea procedente (art. 258 inc. segundo CT).
Asimismo, en caso de prdida de confianza por parte de los asociados, podrn ser
censurados por sus pares (art. 244 y 278 inc. final CT).
El directorio representa judicial y extrajudicialmente al sindicato y su Presidente se
entiende autorizado para litigar en su nombre y tomar parte en todos los trmites e
incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por va de reconvencin se
promuevan hasta la ejecucin completa de la sentencia definitiva segn las normas
pertinentes, no obstante cualquier limitacin que a este respecto se haya establecido
en los estatutos (arts. 234 CT). La DT ha precisado que resulta jurdicamente
procedente que la directiva de una organizacin sindical comparezca en juicio en
representacin de los afiliados que lo soliciten, demandando el cumplimiento de los
derechos emanados del instrumento colectivo a que se encuentran afectos dichos
asociados.
El directorio, por otra parte, representa al sindicato en la comisin negociadora cuando
ste negocia colectivamente (art. 326 inc. segundo).
Todos los sindicatos que tengan 25 o ms afiliados eligen un directorio colegiado del
cual ya nos ocupamos anteriormente. Constituido el directorio, se elige de entre sus
89
miembros un Presidente, un Secretario y un Tesorero (art. 235 inc. tercero). Los
estatutos establecern el qurum para sesionar y adoptar acuerdos en el directorio.
La jurisprudencia de la DT ha precisado que el vnculo directo entre el director sindical
y la organizacin es la representacin y no el contrato de trabajo
351
.
Para el desarrollo de su labor, cuando el director sindical no pertenece a la empresa,
como ocurre en los sindicatos interempresa, puede ingresar a la misma a fin de
cumplir su cometido sindical, como se deriva del principio de libertad sindical y de los
fines sindicales establecidos en nuestra legislacin.
En este sentido, la DT en un fundamentado dictamen ha precisado que entre las
principales finalidades de las organizaciones sindicales se halla la de representar a los
trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de
trabajo, cuando son requeridos por sus asociados, la de representar a sus afiliados en
las diversas instancias de la negociacin colectiva, la de canalizar las inquietudes de
sus asociados y dems consignadas en la ley. De consiguiente, el cumplimiento de las
referidas finalidades por parte de un sindicato interempresa supone necesariamente la
facultad de realizar visitas a las sedes con que cuente la organizacin, toda vez que, en
caso contrario, dichos objetivos resultaran restringidos, perturbando la garanta
constitucional consagrada en el artculo 19 N 19 de la Carta Fundamental, esto es, la
autonoma sindical, entendida como aquella que tiene el ente colectivo para desarrollar
las finalidades que le son propias.
9.2.3. Permisos sindicales
Una trascendental medida de fomento de la actividad sindical es la posibilidad de que
los directores sindicales dispongan de permisos dentro de su jornada laboral a fin de
abocarse al desempeo de su labor de dirigentes. Nuestro ordenamiento limita la
cantidad de directores que pueden gozar de este beneficio, ya que el nmero de
directores sindicales es libremente determinado por los estatutos (art. 235 inc.
tercero).
El empleador tiene obligacin legal de conceder permisos a sus directores,
conservndoles su puesto. Adems, el tiempo que el trabajador destine a las funciones
de dirigente, se califica como efectivamente trabajado.
Nuestra legislacin distingue tres tipos de permisos: el bsico o general; el
complementario y el pactado.
9.2.3.1. Permiso bsico o general
Todo director sindical tiene derecho a un permiso semanal bsico para que pueda
realizar su labor (art. 249, CT).
Los directores y los delegados sindicales de un sindicato tienen derecho a un permiso
semanal de 6 horas para cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo. Si el
sindicato tiene 250 o ms trabajadores afiliados, el permiso es de 8 horas a la semana.
La expresin fuera del lugar de trabajo dice relacin con el lugar o sitio fsico donde
el trabajador se desempea dentro de la empresa, lo que permite que el dirigente
realice labores dentro de la jornada laboral, fuera y dentro del recinto de la empresa,
pero fuera del sitio fsico en el que debe realizar el trabajo convenido
354
. Asimismo, la
DT ha sealado que perfectamente el director sindical puede destinar el tiempo de
colacin a actividades relativas a su cargo gremial
355
.
Cada director puede acumular su tiempo de permiso en el mes calendario y puede
ceder a uno o ms de los restantes directores, la totalidad o parte del tiempo que le
corresponde, previo aviso al empleador.
90
Puede cederse el permiso entre directores sindicales dependientes de distintos
empleadores, por ejemplo, en el sindicato interempresa? Aunque la ley nada aclara a
este respecto, la respuesta es positiva, en atencin al principio de libertad sindical que
debe regir la interpretacin del marco jurdico de las relaciones industriales. Confirma
este lineamiento interpretativo la reciente enmienda de la ley N 19.759, que dispone
en el art. 235 inciso final, que los directores a que se refiere este precepto podrn
ceder en todo o en parte los permisos que se les reconoce en el artculo 249, a los
directores electos que no gozan de dichos permisos
356
.
La ley no establece la necesidad de un aviso al empleador, salvo en dos casos, cuando
el director cede a uno o ms de los restantes directores la totalidad o parte del tiempo
que le corresponde de permiso, lo que deber avisar por escrito al empleador y,
adems, cuando se cede en todo o parte el permiso a los directores electos que no
gozan de dichos permisos, caso en el cual la cesin deber ser notificada al empleador
con al menos tres das hbiles de anticipacin al da en que se haga efectivo el uso del
permiso a que se refiere la cesin (art. 235 inc. final CT).
Sin perjuicio de lo anterior, en los dems casos debe existir un aviso que puede ser
verbal o escrito, pero no necesariamente anticipado, para que el empleador pueda
organizarse de la mejor forma y se eviten abusos por parte de los directores.
En esta materia la DT ha evacuado diversos dictmenes de inters, precisando, por
ejemplo, el siguiente procedimiento para el permiso bsico: a) Avisar al jefe directo, b)
Marcar tarjeta de reloj control habilitada especialmente para controlar las horas de los
permisos sindicales y c) Solicitar al portero de turno las llaves de los casilleros
individuales para ducharse y cambiarse de ropa antes de salir de la empresa. Cabe
hacer presente que el tiempo requerido para ducharse y cambiarse de ropa forma
parte del tiempo de permiso
357
.
En otra resolucin dicho organismo agrega que para gozar del permiso bsico debe
haber aviso de parte del director sindical con 24 horas de anticipacin a su empleador,
toda vez que el empleador goza de las facultades de organizar, dirigir y administrar la
empresa, por lo que debe enterarse con una anticipacin mnima del uso de dichos
permisos. En otro dictamen seala que el dirigente sindical por razones de buen
servicio debe avisar del uso de su permiso bsico y que el empleador debe conocer las
ausencias de sus dependientes para evitar el paro de las actividades y ver si ocupar
reemplazantes. Aade que la reglamentacin del aviso puede hacerse por va del
Reglamento Interno de la empresa.
Las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador,
durante el tiempo de su permiso, son canceladas por el sindicato al director sindical.
Sin embargo, las normas sobre permisos, remuneraciones, beneficios y cotizaciones
previsionales de cargo del empleador podrn ser objeto de negociacin entre las
partes.
No obstante la utilizacin de los permisos, debe mantenerse el cargo que
desempeaba el director en la empresa. Adems, el tiempo en que el director tome
sus permisos se entender trabajado para todos los efectos laborales.
El director podr exceder el lmite del permiso bsico cuando sea citado por la
autoridad pblica en su calidad de director sindical, lo cual deber acreditarse
debidamente ante el empleador.
En las federaciones y confederaciones los directores tendrn derecho a que el
empleador les conceda diez horas semanales de permiso para efectuar su labor
sindical, acumulables dentro del mes calendario (art. 274). Pueden cederse estos
permisos? Por aplicacin de las normas generales es perfectamente factible la cesin
de los mismos (art. 288 CT).
91
El tiempo que abarquen los permisos de los directores de federaciones y
confederaciones se entender como efectivamente trabajado para todos los efectos, y
las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador por
tales perodos sern de cuenta de la federacin o confederacin, sin perjuicio del
acuerdo a que puedan llegar las partes.
En el caso de las centrales sindicales los directores tendrn derecho a un permiso de
hasta veinticuatro horas semanales, acumulables dentro del mes calendario, para
efectuar su labor sindical (art. 283). Pueden cederse estos permisos? Como
expresramos respecto de las federaciones y confederaciones, estimamos que
perfectamente pueden ser cedidos.
Al igual que para las otras organizaciones, el tiempo de los permisos se entender
como efectivamente trabajado para todos los efectos, y las remuneraciones por ese
perodo sern de cargo de la central sindical. Adems, las normas sobre permisos y
remuneraciones podrn ser modificadas de comn acuerdo por las partes.
Es posible sumar las horas de permiso bsico sindical de un director de un sindicato
base con las que le corresponden como dirigentes de una federacin, confederacin o
central sindical? La DT es de la opinin negativa en esta materia, manifestando que,
por ejemplo, un director de un sindicato base con derecho de permiso general de 6
horas semanales, no tiene un permiso adicional de 10 horas por su calidad de director
de una federacin, sino que tan slo se incrementa su permiso hasta 10 horas
semanales, o sea en este caso se aumenta slo en 4 horas ms
360
.
Por el contrario, opinamos que dicha acumulacin es plenamente procedente en
atencin al principio de libertad sindical ya que las labores del dirigente se multiplican
ya que deber atender a los fines y necesidades de su organizacin de base y de la de
grado superior, lo cual obviamente requiere de un mayor tiempo, considerando
adems que los sindicatos de grado superior deben asesorar a las organizaciones de
base que los integran, lo que aumenta considerablemente el trabajo en terreno.
La DT ha sealado que el pago reiterado de los permisos por parte del empleador,
constituye una modificacin tcita del contrato individual de trabajo, segn lo
dispuesto en el artculo 1545 del Cdigo Civil
361
. En otro dictamen ms actual ha
precisado que el acuerdo requerido por el art. 249 del CT es entre el empleador y la
organizacin sindical respectiva, y su naturaleza es la de un contrato consensual e
innominado. En consecuencia, para dicha reparticin el pago reiterado de los permisos
sindicales por parte del empleador, unido a la aquiescencia del sindicato respectivo,
constituye un acuerdo de las partes en los trminos previstos en el art. 249 inc. final
del CT
362
.
Nada obsta, en nuestra opinin, para que un acuerdo de esta naturaleza pueda constar
expresamente en el contrato colectivo de trabajo, caso en el cual estamos ante una
clusula obligatoria del mismo.
9.2.3.2. Permiso complementario
Para el caso de que uno o ms directores requirieran de un mayor tiempo a fin de
realizar su labor sindical, la ley contempla la posibilidad de permisos complementarios,
ms extensos que el general, para que concreten su misin (art. 250, CT).
Los directores tienen derecho a dos clases de permisos fundamentados en los
estatutos sindicales.
El primero faculta a los directores con acuerdo de la asamblea respectiva, en
conformidad a sus estatutos, para excusarse enteramente de prestar servicios a su
empleador por un plazo mnimo de 6 meses y hasta el fin de su perodo como director.
92
Adems de lo anterior, el dirigente de un sindicato interempresa podr excusarse por
un lapso no superior a un mes con motivo de la negociacin colectiva que tal sindicato
efecte. En este caso tambin se requiere acuerdo de la asamblea en conformidad a
los estatutos.
Para utilizar estos permisos debe avisarse por escrito al empleador, con una
anticipacin de diez das.
El segundo, dispone que, en conformidad a los estatutos del sindicato, el director y el
delegado sindical podrn hacer uso de hasta una semana de permiso en el ao
calendario, para realizar actividades necesarias para su funcin o de perfeccionamiento
como tales.
Tambin debe haber aviso por escrito, con una anticipacin mnima de 10 das.
Por razones obvias estos permisos no son acumulables. El sindicato debe pagarle al
director o delegado sindical las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales
de cargo del empleador, durante el tiempo de su permiso, sin perjuicio del acuerdo a
que lleguen las partes.
El director que goce de estos permisos conserva su empleo. En todo caso, el
empleador cumple la obligacin de conservar el empleo asignndole al director un
cargo de igual grado y remuneracin que el que desempeaba. Por otra parte, el
tiempo en que el director tome sus permisos se entender como efectivamente
trabajado para todos los efectos laborales (art. 252 CT).
Los directores de las federaciones o confederaciones podrn excusarse de su obligacin
de prestar servicios a su empleador por todo o parte del perodo que dure su mandato
y hasta un mes despus de expirado ste, en cuyo caso se aplicarn las normas ya
analizadas sobre pre aviso escrito con diez das de anticipacin y sobre la obligacin de
conservacin del empleo (art. 274 inc. segundo CT).
Por su parte, los directores de las centrales sindicales podrn excusarse de su
obligacin de prestar servicios a su empleador por todo el perodo que dure su
mandato y hasta un mes despus de expirado ste, sin derecho a remuneracin. Este
perodo se considerar como efectivamente trabajado para todos los efectos legales y
contractuales (art. 283 inc. segundo CT).
9.2.3.3. Permiso pactado
Siempre los sujetos colectivos podrn establecer pactos relativos a los permisos
sindicales, en virtud de su libertad sindical.
Los empleadores y el directorio respectivo pueden convenir que uno o ms dirigentes
sindicales hagan uso de licencia sin goce de remuneraciones por el tiempo que se
pacte (art. 251 CT).
Aunque la norma dice sin goce de remuneraciones, nada obsta a que las partes
acuerden su pago por parte del empleador.
El tiempo en que el director tome sus permisos se entender como efectivamente
trabajado para todos los efectos laborales (art. 252 CT).
En las federaciones y confederaciones, as como en las centrales (art. 283 inc. final
CT), las partes podrn pactar los permisos sindicales que estimen convenientes.
9.3. EL PATRIMONIO SINDICAL
El sindicato es una persona jurdica que acta como tal en el mundo del derecho, por
lo que el legislador ha destinado algunas normas a regular su manejo patrimonial.
93
En los prximos prrafos estudiaremos la conformacin del patrimonio, su
administracin, el control por parte de los afiliados y el destino de los bienes
patrimoniales.
9.3.1. Conformacin del patrimonio
El patrimonio sindical est conformado por las cuotas o aportes ordinarios o
extraordinarios que la asamblea impone a sus asociados, con arreglo a los estatutos;
por el aporte de los adherentes a un instrumento colectivo y de aquellos a quienes se
les hizo extensivo ste; por las donaciones entre vivos o asignaciones por causa de
muerte que se le hicieren; por el producto de sus bienes; por el producto de la venta
de sus activos; por las multas cobradas a los asociados de conformidad a los estatutos,
y por las dems fuentes que prevean los estatutos (art. 256 CT).
El CT reglamenta detalladamente las cuotas sindicales, estableciendo la obligatoriedad
de la cotizacin y que su valor ser determinado por los estatutos (arts. 260 inc.
primero y 261 inc. primero CT).
Adems se establece que las cuotas extraordinarias se destinarn a financiar proyectos
o actividades previamente determinadas y sern aprobadas por la asamblea mediante
voto secreto con la voluntad conforme de la mayora absoluta de sus afiliados (art. 260
inc. segundo CT).
El CT dispone que las cotizaciones sindicales ordinarias o extraordinarias podrn ser
descontadas por el empleador, por simple requerimiento del presidente o tesorero de
la directiva de la organizacin sindical respectiva, o cuando el trabajador afiliado lo
autorice por escrito, debiendo depositarlas en la cuenta corriente o de ahorro de la o
las organizaciones sindicales beneficiarias, cuando corresponda (art. 262 inc. primero).
El CT estatuye una serie de reglas respecto de la cuota que se entere en un organismo
de grado superior
365
y presume que el empleador ha practicado los descuentos, por el
solo hecho de haber pagado las remuneraciones del trabajador (art. 261 inc. tercero).
En el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que su financiamiento provendr
de los asociados a las organizaciones afiliadas, en los montos y porcentajes que fijen
sus estatutos, as como de otras fuentes que consulten stos en conformidad a la ley.
Adems, las cotizaciones a las centrales sindicales se descontarn y enterarn
directamente a ellas, en los trminos previstos en el artculo 261 (art. 286 incs.
primero y segundo
367
, CT).
9.3.2. Administracin patrimonial
La administracin de los bienes del sindicato recae en los directores de la organizacin
(art. 258 inc. primero).
Los fondos del sindicato debern ser depositados a medida que se perciban, en una
cuenta corriente o de ahorro abierta a su nombre en un banco, salvo en los sindicatos
con menos de 50 trabajadores. Contra estos fondos girarn conjuntamente el
presidente y el tesorero, los que sern solidariamente responsables del cumplimiento
del depsito de los mismos (art. 263, CT).
Las organizaciones sindicales podrn disponer libremente de sus recursos econmicos.
La enajenacin de bienes races deber tratarse en asamblea citada al efecto por la
directiva (art. 257).
Para las centrales sindicales la ley seala que la administracin y disposicin de sus
recursos deber reflejarse en la contabilidad correspondiente, de acuerdo a las normas
establecidas en el Cdigo (art. 286 inc. tercero, CT).
94
9.3.3. Control de los afiliados
El estatuto regular los mecanismos de control y de cuenta anual que el directorio
sindical deber rendir a la asamblea de socios. La cuenta anual, en lo relativo a la
administracin financiera y contable, deber contar con el informe de la comisin
revisora de cuentas. Deber, adems, disponer expresamente las medidas de garanta
de los afiliados de acceso a la informacin y documentacin sindical (art. 232 inc.
segundo, CT).
9.3.4. Destino de los bienes del patrimonio
El CT dispone que los bienes de las organizaciones sindicales debern ser precisamente
utilizados en los objetivos y finalidades sealados en la ley y los estatutos (art. 259
inc. segundo CT).
El patrimonio de una organizacin sindical es de su exclusivo dominio y no pertenece,
en todo ni en parte, a sus asociados. Ni an en caso de disolucin los bienes del
sindicato podrn pasar a dominio de alguno de sus asociados. Disuelta una
organizacin sindical, su patrimonio pasar a aquella que sealen sus estatutos. A falta
de esa mencin, el Presidente de la Repblica determinar la organizacin sindical
beneficiara.
La organizacin libremente debiera establecer el destino de sus bienes en atencin a
los fines del sindicato y al principio de libertad sindical. En esta materia, el CLS ha
indicado que, una vez disuelta una organizacin sindical, sus bienes deberan ser
puestos provisionalmente en depsito y distribuidos en definitiva entre los miembros
de la organizacin desaparecida o transferidos a la organizacin sucesora, entendida
como aquella organizacin u organizaciones que persiguen los fines para los que se
constituyeron los sindicatos disueltos y que lo hacen con el mismo espritu
371
.
En el mismo sentido, dicho Comit ha manifestado que cuando un sindicato deja de
existir, sus bienes podran ser transferidos a la asociacin sucesora o repartidos de
acuerdo a sus propios estatutos y de no existir una norma estatutaria al respecto los
bienes deberan ser puestos a disposicin de los trabajadores concernidos
372
.
En este prrafo y los anteriores hemos descrito cmo la legislacin aborda en forma
particular la vida interna del sindicato. Este excesivo detalle puede entorpecer muchas
veces la gestin sindical, ya que va ms all del simple aseguramiento de una
democracia mnima al interior del sindicato. No obstante, cabe precisar que con la
reciente reforma consagrada en la ley N 19.759, se produjeron avances sustanciales
en materia de autonoma interna de los sindicatos, enmendndose o suprimindose
diversos preceptos que consagraban un fuerte reglamentarismo orgnico en nuestro
sistema.
CAPTULO X
LA NEGOCIACIN COLECTIVA
10.1. EL CONFLICTO COLECTIVO Y SUS FORMAS DE SOLUCIN
El conflicto es un elemento permanente en la sociedad humana. Donde hay ms de un
ser humano puede haber uno o ms conflictos.
La existencia del conflicto no implica el reconocimiento de una suerte de estado de
naturaleza, donde el hombre es lobo del hombre y slo impera el caos. Por el
contrario, el reconocimiento del conflicto y su adecuado manejo y solucin por parte de
los interesados permite el crecimiento de las relaciones humanas y la consolidacin de
las instituciones.
95
Pretender negar la existencia del conflicto implica negar la naturaleza humana, la
racionalidad del ser humano y su capacidad crtica.
Sin duda existen situaciones lmites como la guerra, en las cuales el conflicto asume
caracteres autodestructivos. Pero en la generalidad de los casos los conflictos son de
rpida solucin y su adecuada resolucin permite, en los hechos, la prevencin de
conflictos y tensiones mayores.
Uno de los fines del derecho es la resolucin de los conflictos. Sin embargo, no todo
conflicto es contemplado por el derecho, sino solamente cuando tiene relevancia
jurdica, ya que los intereses en disputa se encuentran protegidos por el ordenamiento
jurdico.
Las vas de resolucin de conflictos pueden ser tres: la autotutela, o sea, la utilizacin
de la fuerza o accin directa contra el adversario; la autocomposicin, esto es, por
medio de una accin convenida o acuerdo de los interesados, y la intervencin
jurisdiccional, forma comn por la cual el derecho aborda los conflictos y los resuelve,
a travs de un proceso judicial donde interviene un tercero, el juez, que soluciona la
controversia.
No siempre el derecho privilegia la intervencin jurisdiccional, existiendo algunos casos
en los cuales se intenta que las partes solucionen su situacin por medio de los
mecanismos autocompositivos, como en los conflictos de familia.
Por otra parte, en situaciones extremas, donde peligra un bien jurdico tutelado de
trascendental importancia, como por ejemplo la vida, y la intervencin jurisdiccional se
muestra inidnea para protegerlo por las especiales circunstancias del caso, el derecho
permite el uso de la autotutela, como ocurre en la legtima defensa.
Una de las reas de la vida social donde el conflicto es casi permanente es en el
mbito laboral, en base a los intereses contrapuestos de empleadores y trabajadores,
unos por reducir costos y otros por mejorar su nivel de vida; unos por aumentar la
jornada de produccin y otros por disponer de ms tiempo para su familia; unos por
adaptarse a la fluidez de los mercados y otros por mantener la estabilidad de su puesto
de trabajo; unos por planificar su proceso productivo en base a un clculo previo de
costos y riesgos y otros por el derecho de suspender colectivamente su actividad
laborativa a fin de contar con un medio de presin que les permita negociar y
defenderse, etc.
Adems, la relacin laboral se da en un marco de subordinacin del trabajador
respecto del empleador, subordinacin reconocida a los empleadores por el derecho del
trabajo, que les otorga la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa. Como
bien seala Kahn-Freund, la relacin entre un empresario y un trabajador aislado es un
verdadero acto de sumisin que produce una situacin de subordinacin, por ms que
la sumisin y la subordinacin traten de ser disimuladas por la ficcin jurdica
denominada contrato de trabajo
377
.
Por las especiales caractersticas del trabajo humano en la sociedad industrial, el
derecho laboral ha adoptado caminos propios a fin de defender a los trabajadores en
su situacin de indefensin, especialmente por medio de la negociacin colectiva,
mecanismo que antecede en el tiempo a las primeras leyes laborales.
El derecho laboral ha privilegiado mecanismos autocompositivos y de autotutela (la
huelga), por sobre la decisin jurisdiccional. Esto por diversas razones que a
continuacin exponemos.
En primer lugar, desde una perspectiva histrica, el derecho en una primera instancia
ignor los conflictos laborales lo que permiti innumerables abusos en contra de los
trabajadores, que no podan contar con los medios jurisdiccionales para defenderse, lo
96
que los forz a negociar colectivamente recurriendo a acciones directas contra el
empleador, como la huelga, a fin de mejorar sus bajas condiciones de vida.
En este contexto, al surgir el derecho laboral de origen estatal resulta inadecuado,
inconveniente y polticamente imposible ignorar este nuevo mtodo de defensa de
los trabajadores que es la negociacin colectiva.
En segundo lugar, una vez aceptada y extendida la negociacin colectiva, este
mecanismo se perfil como un instrumento mucho ms eficiente que la ley para
regular las relaciones laborales, por las siguientes razones:
- La negociacin colectiva es pactada por los actores sociales, a saber empleadores y
sindicatos, lo que permite que los acuerdos alcanzados se basen en la realidad
social existente en el sector o empresa de que se trate, a diferencia de la ley que a
veces ignora la realidad que desea regular.
- La negociacin colectiva es menos general que la ley, lo que facilita la consideracin
de factores particulares del mbito al cual se va a aplicar.
- La negociacin colectiva es ms flexible que la ley, lo cual permite que reaccione
ms rpido ante los cambios de circunstancias sociales o econmicas.
- Por lo tanto, la negociacin colectiva posibilita elevar el nivel de vida de los
trabajadores, utilizando un instrumento realista y flexible, que permite considerar
las propias particularidades del sector o empresa donde se aplica. Para que la
negociacin colectiva mejore las condiciones de los trabajadores, stos deben estar
representados por un sujeto colectivo, que les otorgue la fuerza necesaria para
equilibrar su poder y negociar sus pretensiones frente al empleador. Por ello es
negociacin colectiva y no individual. Sin embargo esto no es suficiente, los
trabajadores deben contar con el arma de la huelga, de la accin directa, que en la
mayora de los casos no se utiliza, pero permite que negocien de igual a igual con
los empleadores.
Es as como nos encontramos con la negociacin colectiva y la autotutela en una
ntima relacin para facilitar la defensa de los trabajadores, otorgando un sello
caracterstico al derecho del trabajo.
En tercer lugar, la masividad de los conflictos laborales es un elemento muy
importante, ya que casi toda la poblacin adulta trabaja y, eventualmente, puede
participar de uno o ms de estos conflictos. El sistema judicial no dara abasto para
atenderlos eficientemente a todos y la fiscalizacin de organismos especializados,
como la DT, por su naturaleza selectiva impide abarcar la mayora de los conflictos.
En cuarto lugar, los conflictos laborales requieren de una rpida solucin, de
naturaleza preventiva ms que reparatoria y, lo ms importante, se requiere que una
vez resuelto el conflicto la relacin laboral se mantenga, para lo cual la negociacin
colectiva y otros mecanismos autocompositivos son mucho ms eficientes que la
intervencin jurisdiccional, donde difcilmente se concretar la reincorporacin del
trabajador a sus labores, aunque le asista derecho a ello.
As como el derecho ha tutelado la propiedad, con diversas normas que protegen a los
propietarios de abusos y expropiaciones arbitrarias que pudieran dejarlos a ellos y sus
familias en situacin de miseria, el derecho laboral tutela el nico patrimonio del
trabajador y su familia, su fuerza de trabajo, y para que sta sea efectiva se han
privilegiado mecanismos de negociacin directa y la posibilidad de recurrir a la
autotutela a fin de pactar de igual a igual con los empleadores las condiciones de
trabajo.
97
Finalmente, ignorar los conflictos laborales o pretender que sean resueltos en sede
judicial y con los mecanismos del derecho civil (lo que en la prctica es lo mismo que
ignorarlos), puede generar un clima de paz aparente en el corto plazo, pero a futuro
puede producir graves inestabilidades y conflictos descontrolados incluso a nivel
nacional.
Los conflictos del trabajo pueden clasificarse en individuales y colectivos, y en jurdicos
o de intereses. El conflicto es individual cuando la controversia se plantea
exclusivamente entre un trabajador y un empresario. Adems, aunque el conflicto
pueda afectar a varios trabajadores o empleadores, sigue siendo individual si se centra
en intereses de carcter individual.
El conflicto colectivo se diferencia del individual en cuanto a su objeto, el inters
colectivo; y en cuanto a los sujetos, ya que su titular no es un trabajador individual,
sino un sindicato, grupo o colectividad de trabajadores
381
. La solucin de estos
conflictos favorece a todos los integrantes del colectivo respectivo.
Con todo, siempre un conflicto individual podr tener una proyeccin colectiva, como
ocurre en el despido antisindical, por lo que Barbagelata manifiesta que los lmites
entre conflictos individuales y colectivos son muy imprecisos, no dependiendo de su
naturaleza sino de cada circunstancia precisa y de la percepcin que los actores tengan
de su calidad.
Por otro lado, los conflictos laborales pueden ser jurdicos o de derecho y de intereses
o econmicos. Siguiendo a Alonso Garca y considerando que todo conflicto laboral
tiene cierta connotacin econmica, preferimos hablar de conflictos jurdicos y de
intereses. Los conflictos jurdicos son aquellos que se basan en la realidad de un
derecho existente, que sirve de fundamento a su planteamiento y cuyo origen puede
ser heternomo o autnomo. Puede tratarse de la interpretacin o del cumplimiento de
un derecho.
Los conflictos de intereses surgen de la pretensin de modificar la normativa vigente o
de crear otra nueva. Generalmente los conflictos individuales son jurdicos y los
colectivos pueden ser jurdicos o de intereses.
El mecanismo de solucin de los conflictos laborales jurdicos suele ser la intervencin
jurisdiccional, a diferencia de los de intereses, donde adems encontramos la
negociacin colectiva, la conciliacin, la mediacin y el arbitraje.
Un importante factor de conduccin del conflicto por cauces legales es la presencia de
sindicatos fuertes a nivel de base. De hecho, algunos estudios postulan que los
trabajadores no sindicalizados participan ms en huelgas ilegales que en legales
385
.
Tradicionalmente en Amrica Latina se ha restringido la nocin de conflicto colectivo de
intereses a la de negociacin colectiva, cuando sta slo es uno de los medios de
solucin del mismo. Adems, estos mecanismos pueden articularse segn el sistema
que se establezca. En el caso de nuestro pas, la negociacin colectiva contempla
diversos estadios o etapas, que incluyen mediacin y arbitraje, este ltimo a veces
obligatorio.
Como hemos visto en el captulo anterior y en otros prrafos de esta obra, la
negociacin colectiva y la huelga son los dos mecanismos esenciales de la libertad
colectiva de actuacin sindical, atributo de la libertad sindical sin el cual los dems
carecen de sentido. Por mucho que una organizacin sindical cuente con libertad de
constitucin, de reglamentacin, representacin u otras, si no puede negociar
colectivamente con un mnimo de eficacia, no puede propender por la mejora de las
condiciones de trabajo de sus asociados.
98
Adems, la negociacin colectiva cumple, a lo menos, una triple funcin, como medio
de solucin de conflictos, fuente de creacin de normas laborales e instrumento de
gobierno del sistema de relaciones laborales en su conjunto.
Es en este punto en el cual nuestro sistema de relaciones colectivas tiene mayores
debilidades ya que slo se reconoce el derecho de negociar colectivamente en las
empresas del sector privado y del Estado con algunas excepciones. La negociacin
colectiva se centra en el mbito de empresa o establecimiento, y si bien se permite la
negociacin con ms de una empresa, la falta de reconocimiento del derecho de huelga
unido a la carencia de la obligacin de negociar por parte de los empleadores,
convierte en letra muerta la eventual negociacin supra empresa.
En este panorama nos encontramos con que diversos sindicatos, como las asociaciones
de funcionarios pblicos, no pueden dar curso a la principal forma de representar los
intereses de sus asociados, esto es por medio de la negociacin colectiva, lo que no
impide que muchas veces, en la prctica, realicen huelgas ilegales y concierten
acuerdos colectivos de carcter atpicos con sus empleadores.
Otro rasgo que caracteriza nuestro sistema legal de negociacin colectiva es su
detallada reglamentacin. En efecto, Goldin seala que no obstante la heterogeneidad
de los diversos ordenamientos latinoamericanos, podemos encontrar una constante en
el rol que juega el papel del Estado, con la sola excepcin del sistema uruguayo
388
.
La intervencin estatal se centra en la reglamentacin heternoma de la negociacin
colectiva y en la intervencin administrativa o judicial en el procedimiento de
negociacin.
En el caso de nuestro ordenamiento jurdico laboral, la intervencin se explica por
diversos factores ya estudiados cuando expusimos el sistema reglamentarista, sin
perjuicio de recordar que este sistema asume ciertos perfiles promocionales por la
debilidad de los sindicatos y que, a la vez, el rgido control sobre la autonoma
colectiva opaca dicho carcter promocional, transgrede la libertad sindical, y limita el
desarrollo de los actores sociales.
El excesivo formalismo de nuestro proceso negociador fomenta la recurrencia a las
huelgas ilegales y negociaciones informales en el sector privado, ms eficientes, sin
plazos engorrosos ni requisitos legales excesivos, ni formalidades, qurum o ministros
de fe. Por su parte, los empleadores en la mayora de los casos no sancionan con
despido a los trabajadores involucrados en estas huelgas ilegales, por el alto costo que
puede implicar un despido masivo seguido de una recontratacin masiva, seleccin de
nuevo personal, necesidad de capacitar a los trabajadores recin contratados, etc.
390
.
Como seala el profesor Armstrong, la carencia de mecanismos eficientes y rpidos
que permitan resolver problemas o situaciones puntuales que definitivamente no
pueden ser abordados por la negociacin colectiva formal, fomenta las huelgas y
negociaciones informales en el sector privado y pblico
391
.
10.2. LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN EL SECTOR PRIVADO: GENERALIDADES Y
DEFINICIN
Antes que nada debemos hacer algunas reflexiones sobre la finalidad de la negociacin
colectiva en nuestro sistema laboral.
El denominado Plan Laboral
392
, que an rige en gran parte del CT de 1994, se inspiraba
en la idea neoliberal de que la negociacin colectiva deba limitarse a ser un medio por
el cual un grupo de trabajadores negocia sus remuneraciones con el empleador, sobre
la base del valor que tienen sus aportes a la empresa, ya que no puede operar como
mecanismo de redistribucin de la riqueza de un pas, lo que slo produce efectos
perversos sobre el funcionamiento de la economa al establecer remuneraciones que
99
sobrepasaran los niveles de productividad. O sea la negociacin colectiva debe
asegurar la equivalencia entre salarios y productividad.
Para esta concepcin, los trabajadores en una economa, como equipo o grupo,
desarrollan un oficio y una experiencia que resulta ms valiosa en la empresa en que
trabajan que en empleos alternativos, por lo que debe negociarse colectivamente la
diferencia de remuneracin que obtendran dichos trabajadores en empleos
alternativos y el costo en que incurrira el empleador al reemplazar a sus trabajadores,
y, por consiguiente, el piso de la negociacin en el Plan Laboral era la remuneracin
del trabajo alternativo y su techo era el costo de reemplazo del trabajador
394
.
En consecuencia, la negociacin deba desarrollarse slo entre el empleador individual
y sus trabajadores, contemplando la ley una salida para los casos de desacuerdo
395
. La
huelga, en este contexto, se limitaba a ser un instrumento de los trabajadores para
demostrar con precisin el aporte que ellos, como equipo, realizan para la
productividad de la empresa. A ms de veinte aos del Plan Laboral, esta visin de la
negociacin colectiva an se postula.
Wedderburn seala que para el pensamiento neoliberal postulado por Hayek, los
sindicatos constituyen una forma especial de monopolio, en el entendido de que
siempre implican una restriccin coercitiva del mercado, a diferencia de otros
monopolios que son resultado de prestaciones ms eficientes, como ocurre con las
sociedades comerciales, que en definitiva promueven la competencia
398
.
Para Hayek el contrato de trabajo no tiene caractersticas peculiares, es semejante a
los dems contratos, y el trabajador ha elegido tener una renta regular por medio de la
venta de su propio trabajo, y, por ende, a diferencia del empresario debe depender de
otros. La libertad del trabajador depende de la posibilidad de eleccin entre un gran
nmero y cantidad de empleadores, lo cual slo puede lograrse en un mercado
competitivo. En este contexto, las presiones sobre el mercado por parte de los grupos
organizados crean distorsiones que deben eliminarse
399
.
Para esta ideologa, los sindicatos deberan limitarse a organizar el consenso de los
trabajadores para elegir entre las distintas propuestas del empleador, desarrollando
adems la ms vieja y benfica actividad sindical, esto es, la de sociedad de socorro
mutuo.
Para Hayek el altruismo y la solidaridad son dos instintos que constituyen un gran
obstculo para el desarrollo de la economa moderna
401
.
Por diversas razones no concordamos del todo con esta visin de los sindicatos y de la
negociacin colectiva, que estimamos muy restrictiva y ajena a la realidad de esta
institucin. Expondremos nuestra opinin con los siguientes tpicos: La negociacin
colectiva como determinadora de remuneraciones; el carcter restrictivo de la
productividad del trabajador; la polifuncionalidad de la negociacin colectiva; la
negociacin colectiva como factor de prdida de competitividad y generador de
cesanta, y el mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la
negociacin.
10.2.1. La negociacin colectiva como determinadora de remuneraciones
La negociacin colectiva se ha perfilado desde inicios del siglo XIX como uno de los
mecanismos ms espectaculares de produccin de normas y de defensa de los
trabajadores y una de sus funciones ha sido la determinacin de las remuneraciones,
lo cual puede medirse o no en trminos de productividad.
Debemos recordar que toda la razn de ser del derecho del trabajo parte de la base de
que a nivel de contratacin individual no existe libertad para el trabajador, quien, salvo
excepciones, debe someterse a las condiciones estatuidas por el empresario.
100
En este contexto, si se conviene que la remuneracin debe establecerse en relacin a
la productividad, cabe preguntarse si puede una de las partes determinar
unilateralmente la productividad? Claramente no, ya que es ms justo, equitativo y
preciso que se negocie de igual a igual dicho monto, sino de lo contrario olvidaramos
que en esta materia puede haber pugna de intereses, porque a menor retribucin
mayor ganancia del empleador y, por lo tanto, no pareciera adecuado que el
empresario acte de juez y parte a la vez y establezca unilateralmente cul es la
productividad real del trabajador. Entonces el punto es cmo devolver al trabajador su
libertad contractual para que pueda llegar a un acuerdo con el empleador acerca de la
productividad de su actividad laborativa. Para el derecho laboral, la negociacin
colectiva constituye un medio adecuado para estos efectos.
Podra argumentarse que en muchos contratos de la vida diaria una de las partes
determina el contenido, sin que ello implique que deba instaurarse la negociacin
colectiva en uno u otro mbito.
No obstante, debemos tener presente el contexto que justific en el siglo XIX y sigue
justificando a comienzos del siglo XXI un derecho laboral y un derecho colectivo del
trabajo. Para el ordenamiento jurdico la distinta fuerza negocial de las partes es
indiferente hasta que, producto de la ley del contrato, puedan lesionarse intereses
generales o superiores de la colectividad. En el caso del derecho del trabajo, no puede
haber indiferencia ante las desigualdades de las partes en la relacin laboral por
diversos motivos, especialmente por tratarse de un intercambio de trabajo humano en
un vnculo de subordinacin, lo que implica una fuerte dependencia de un sujeto (el
trabajador) respecto del poder de otro (el empleador).
La mayora de los ciudadanos y ciudadanas deben trabajar para vivir. La mayora
cuenta como nico patrimonio con su fuerza laboral, sea sta manual o intelectual.
Una parte muy importante de su vida adulta estarn bajo subordinacin del
empleador, en jornadas semanales que ocupan la mayor parte de su tiempo y restan
horas para su familia, la cultura u otras actividades. O sea, ms de la mitad de las
horas de vigilia de las personas se destina a su actividad laboral, incluyendo los
tiempos de viaje al lugar de trabajo. Por lo tanto, los abusos pueden ser masivos, el
descontento masivo, y sus consecuencias masivas en la familia y calidad de vida del
individuo y de la sociedad. Todo esto justifica que el sistema jurdico no sea indiferente
a la ley del contrato en materia laboral e intervenga con normas mnimas y con
preceptos destinados a fomentar el desarrollo de la negociacin colectiva.
Lo anterior se refuerza en materias como las condiciones del trabajo, los accidentes
laborales y enfermedades profesionales, el medio ambiente laboral, las medidas de
seguridad, materias que nuevamente deben ser restadas de la determinacin unilateral
de una de las partes, el empleador, juez y parte, toda vez que siempre podr disminuir
costos a riesgo de peligrar la salud y vida de sus subordinados.
10.2.2. El carcter restrictivo de la nocin de productividad del trabajador
En principio pareciera lgico que la remuneracin debe ir en relacin a la productividad
del trabajador. De hecho, las economas desarrolladas pueden pagar ms a sus
trabajadores ya que son pases ricos y de mayor productividad.
Lo que se discute es que la productividad sea un criterio absoluto, as como el mtodo
utilizado para medirla.
En primer lugar, debemos precisar que es difcil determinar objetivamente la
productividad de todos los trabajos. En muchas labores se requiere la presencia y
disposicin del trabajador aunque no se genere un bien o servicio determinado, sin
perjuicio de que corresponda remunerar dicha disposicin.
101
En segundo lugar, puede darse que la productividad del trabajador sea baja, pero no
por su responsabilidad, sino por ineficiencia del empleador, por lo que no pareciera
justo que su remuneracin disminuya ya que el trabajador no tiene acceso a la gestin
de la empresa y no participa en el riesgo de la misma.
En tercer lugar, el trabajo no es una mercanca, ya que forma parte del trabajador, y
por lo tanto no es un bien comn y corriente, lo que implica que la productividad como
nico parmetro a fin de remunerarlo es inadecuado. La pregunta es cunto cuesta
tener a otro ser humano a disposicin, bajo subordinacin y dependencia de otra
persona, sea cual fuere su productividad?
Por otra parte, en lo relativo al mtodo utilizado para medir la productividad, es
necesario interrogarse si podemos reducir la productividad al mercado y al costo de
reemplazo? La ideologa en anlisis, consecuente con su pensamiento, encapsula a la
negociacin colectiva en el objetivo del aumento remuneracional en relacin al costo
de reemplazo y para ello limita el derecho de huelga posibilitando la contratacin de
trabajadores reemplazantes o esquiroles, para que la huelga sea un instrumento de los
trabajadores para demostrar con precisin el aporte que ellos, como equipo, realizan
para la productividad de la empresa. Esta nocin destruye el poder de los trabajadores
ya que, en nuestra realidad social, con amplia demanda de trabajo, siempre habr
trabajadores dispuestos a aceptar menores condiciones de trabajo, impulsados por el
instinto de sobrevivencia.
Sostener que la productividad del trabajador slo debe medirse en trminos de su
costo de reemplazo implica considerar el trabajo como un bien comn y corriente,
sujeto a los vaivenes del mercado. En este contexto su valorizacin puede decaer e
incluso permitir condiciones inhumanas de trabajo como las conocidas en el siglo XIX.
Pensemos por un momento, por ejemplo, en la gran discriminacin femenina existente
en nuestro pas. Entre otras materias, esta discriminacin se manifiesta en que a igual
cargo y funcin las mujeres (de cualquier calificacin) obtienen una remuneracin
considerablemente inferior a la de sus pares masculinos. En la actualidad nadie puede
postular seriamente que las mujeres sean menos capaces que los hombres, lo que
demuestra claramente que esta remuneracin inferior no obedece a deficiencias en la
productividad de las trabajadoras, sino al hecho de que las condiciones de mercado y
la gran demanda de trabajo permiten esta odiosa discriminacin. Por tanto, en estos
casos nos encontramos con que el mercado y los empleadores no se basan en la
productividad real del trabajo femenino, sino en sus propios intereses, conveniencias y
prejuicios. En este contexto, el refuerzo de la negociacin colectiva y la tutela de la
igualdad de trato que pueda realizarse por va de este mecanismo permite la
eliminacin de estas discriminaciones odiosas y remunerar en forma justa a las
trabajadoras, sin por ello superar su productividad, sino por el contrario haciendo valer
su productividad por sobre los prejuicios sociales existentes y las conveniencias
econmicas de corto plazo.
Por lo tanto, respecto de la discriminacin femenina, la negociacin colectiva debera
cumplir el rol contrario al postulado en el Plan Laboral, ya que recupera los niveles
remuneratorios de las trabajadoras en relacin a su verdadera productividad,
demostrndose que el costo de reemplazo en estos casos slo ampara evidentes
injusticias y prejuicios arcaicos respecto de las mujeres.
Se postula, adems, que la negociacin colectiva debe centrarse en la empresa
402
, sin
embargo anlogos trabajos podran perfectamente regularse a nivel de rama, desde la
perspectiva de su productividad mnima, comprendiendo grandes, medianas y
pequeas empresas. El problema surge porque generalmente en la negociacin por
rama los sindicatos son ms fuertes que a nivel de empresa y la negociacin colectiva
102
de rama o sector abarca unidades productivas en las que difcilmente habr una
negociacin de este carcter.
10.2.3. La polifuncionalidad de la negociacin colectiva
Otro tema central e ignorado en el Plan Laboral es que la negociacin colectiva no slo
est destinada a la determinacin de remuneraciones.
La evolucin histrica de la negociacin colectiva se ha adelantado a la intervencin
legislativa y ha obtenido para los trabajadores beneficios que no son directamente
remuneracionales, como por ejemplo, la reduccin de la jornada de trabajo, el
descanso dominical, la limitacin del trabajo de los menores, beneficios educacionales
y de salud, mejora del ambiente de trabajo, perfeccionamiento de las condiciones de
seguridad, etc.
La negociacin colectiva se ha perfilado como un mecanismo idneo para mejorar la
calidad de vida de los trabajadores y alcanzar la paz social.
Como seala Morgado, la negociacin colectiva ha asumido funciones promocionales en
orden a fomentar la paz social que se requiere para obtener objetivos polticos y
econmicos como el desarrollo y la democratizacin; as como favorecer el pleno
ejercicio de los derechos civiles de los trabajadores al interior de las empresas, y
tambin cuando la negociacin se percibe como un mecanismo que permite privilegiar
el consenso por sobre el conflicto
403
. Inclusive, la negociacin colectiva es considerada
un instrumento adecuado para establecer convergencias que favorezcan los procesos
de integracin.
Las materias de negociacin colectiva superan con creces el mero marco
remuneracional, por lo que no pareciera pertinente que su regulacin se efecte desde
una perspectiva limitada, considerando como nica finalidad el aumento salarial
405
.
En consecuencia, la negociacin colectiva no slo permite determinar los aumentos
salariales, sino que abarca todo tipo de materias operando como fuente especialsima
del derecho laboral y como medio de solucin de conflictos. No es adecuado que la ley
la regule solamente en consideracin de uno de sus mltiples aspectos.
10.2.4. La negociacin colectiva como factor de prdida de competitividad y
generador de cesanta
Otro argumento que se seala es que la negociacin colectiva puede generar rigideces
y desincentivar la inversin y generacin de empleos
406
.
Cientficamente no est demostrada dicha afirmacin. No presentaremos anlisis
estadsticos que, muchas veces, no obstante su veracidad, se basan en relaciones de
causalidad no del todo objetivas. No est demostrado que a mayor proteccin laboral
se produzca menor empleo y menor competitividad y que a mayor flexibilidad
aumenten los puestos de trabajo y la competitividad.
Por ejemplo, consideremos que entre 1990 y 1998 Chile creci a altas tasas y gener
miles de empleos, no obstante que entre 1990 y 1991 se dictaron tres textos legales
que aumentaron la proteccin laboral y fortalecieron la negociacin colectiva.
Revisando los pases ms desarrollados, las tasas de cesanta son dispares entre unos
y otros, y lo que s los caracteriza a todos, en materia laboral, es su amplio respeto de
la libertad sindical, con matices pero con mucha ms autonoma para los actores
sociales que la contemplada en nuestro sistema. Por ejemplo, en Estados Unidos, pas
que se cita tradicionalmente como muy liberal y poco protector en materia laboral, y
que adems no ha ratificado el Convenio 87 de la OIT, la legislacin permite que
cualquier sindicato externo a la empresa requiera que se efecte una votacin
secreta de los trabajadores de la misma para obtener su representacin. En caso de
103
que los trabajadores se pronuncien positivamente, este sindicato externo puede
negociar colectivamente con el empleador y representar a los trabajadores de esa
empresa.
Otros pases desarrollados, no citados por los defensores de la flexibilidad, como los
escandinavos y Japn, tienen una alta proteccin laboral y una baja cesanta. Pareciera
que la cesanta no est en directa relacin con la proteccin laboral, sino con el
desempeo de la economa, y en este contexto concordamos con scar Ermida Uriarte
en el sentido de que es necesario desculpabilizar al derecho laboral de las
ineficiencias de la economa y de los estragos de la nueva economa.
10.2.5. El mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la
negociacin
Finalmente es necesario referirnos a otro de los objetivos del Plan Laboral, tendiente a
que el Estado no interviniera en la vida sindical y en la negociacin colectiva, y que
sta se desarrollara en forma bilateral slo entre los empleadores y trabajadores.
En el actual sistema es posible que el Estado intervenga en la negociacin colectiva
como amigable componedor, segn lo dispuesto en el art. 374 bis del CT
411
. Esta
posibilidad no altera una eventual independencia del Estado en esta materia, ya que
sta no existe, no es ms que un mito, porque la intervencin que se ejerce por medio
del marco legal regulatorio de la autonoma colectiva es enorme.
Todos los sistemas de relaciones industriales son triangulares, ya que inclusive en los
sistemas de bilateralidad rgida el ordenamiento estatal fija un rgimen jurdico que
permite operar al sindicato
412
. En nuestro ordenamiento dicho rgimen estatuye un
riguroso control respecto de la actividad sindical y la negociacin colectiva y establece
importantes lmites a la huelga.
Al anlisis de todas estas materias nos abocaremos en este y en los prximos dos
captulos. En el presente, estudiaremos la negociacin colectiva desde una perspectiva
ms bien adjetiva y, en el prximo, analizaremos el contrato colectivo en sus aspectos
sustanciales, lo que se relaciona estrechamente, a la vez, con la negociacin colectiva.
Finalmente, dedicaremos un captulo a los mecanismos de autotutela.
10.2.6. Definicin
Nuestro CT define la negociacin colectiva como el procedimiento a travs del cual uno
o ms empleadores se relacionan con una o ms organizaciones sindicales o con
trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de
establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo
determinado, de acuerdo con las normas contenidas en el Cdigo (art. 303 inc.
primero).
El legislador precisa que la negociacin es un procedimiento destinado a establecer
condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado.
Los sujetos de esta negociacin son los actores sociales, empleadores y trabajadores,
estos ltimos agrupados en sindicatos o en coaliciones de hecho, o en unos y otros.
La equiparacin de los sindicatos con coaliciones transitorias de trabajadores vulnera la
libertad sindical constitucionalmente consagrada en nuestro pas. En efecto, el CLS ha
sealado que la negociacin directa entre la empresa y sus trabajadores, por encima
de las organizaciones representativas cuando las mismas existen, puede en ciertos
casos ir en detrimento del principio por el cual se debe estimular y fomentar la
negociacin colectiva entre empleadores y organizaciones de trabajadores
413
.
Para negociar colectivamente en una empresa, se requerir que haya transcurrido a lo
menos un ao desde el inicio de sus actividades (art. 308 CT). La DT ha dado dos
104
reglas al respecto: El ao se computa desde el inicio real de actividades de la empresa,
siempre y cuando ello se demuestre fehacientemente. En caso contrario, se contabiliza
desde la iniciacin legal de actividades
414
.
En cuanto a los plazos del procedimiento negociador, stos son de das corridos y
cuando vencieren en sbado, domingo o festivo, se entender prorrogado hasta el da
siguiente hbil (art. 312 CT).
Adems, para efectos de la negociacin sern ministros de fe adems de los
inspectores del trabajo, los notarios pblicos, los oficiales del Registro Civil y los
funcionarios de la Administracin del Estado que sean designados en calidad de tales
por la DT (art. 313 CT
415
).
10.3. CLASIFICACIONES
Existen varias clasificaciones de la negociacin colectiva.
Desde una perspectiva doctrinaria podemos distinguir entre negociacin esttica y
dinmica; formal (de fomento o restrictiva) e informal, y centralizada y
descentralizada.
En base a nuestro derecho positivo podemos hablar de negociacin reglada o formal y
negociacin no reglada o informal. Esta ltima, despus de las enmiendas de la ley N
19.759, puede ser con sindicatos o con grupos de trabajadores que se unan para
negociar. Analizaremos cada una de ellas ms adelante.
Siguiendo a Kahn-Freund puede clasificarse la negociacin colectiva en dos modelos de
negociacin: contractual o esttica e institucional o dinmica
416
.
El modelo institucional o dinmico consiste en la formacin de un rgano permanente,
de carcter bilateral, donde ambas partes son representadas en forma paritaria, siendo
presidido en ciertos casos por un miembro independiente. Las partes estatuyen las
normas constitutivas y las reglas de procedimiento de estos rganos encargados de
regular, por medio de decisiones unnimes, los salarios y dems condiciones de
trabajo del colectivo respectivo.
El modelo institucional o dinmico es de uso frecuente en Inglaterra y Blgica,
predominando el contractual o esttico en el resto de Europa y en Amrica Latina.
La negociacin contractual o esttica se da cuando las partes se renen, negocian y
adoptan un acuerdo que, una vez perfeccionado, implica el cese de la actividad
negociadora, la dispersin de las partes, retomando nuevas negociaciones cuando sea
necesario, ya sea por el trmino del acuerdo vigente o porque una de las partes
pretende negociar uno nuevo.
Indudablemente existen sistemas de negociacin eclcticos con elementos de ambos
modelos. De hecho, Davies y Freedland sealan que existen procesos de negociacin
dinmica fuera de un marco institucional y, por lo tanto, no es del todo correcto
identificar la negociacin dinmica con las formas institucionales del sistema de
negociacin. Por el contrario, puede darse el caso de comisiones paritarias
permanentes que adopten un sistema de negociacin esttico o contractual, de
encuentros peridicos destinados a dar solucin a los problemas de las partes
417
.
Otra clasificacin doctrinaria distingue entre negociacin formal e informal. Negociacin
formal es aquella regulada por la legislacin. La informal es la desarrollada segn las
reglas dadas por los mismos actores sociales, ante la falta o con prescindencia del
marco regulatorio estatal.
105
La negociacin formal puede ser, por su parte, de fomento o promocional si busca
fortalecer la libertad sindical, o restrictiva cuando limita la autonoma colectiva
restringiendo la libertad sindical.
Adems, la negociacin colectiva puede ser centralizada o descentralizada. La
negociacin ser centralizada cuando se concentre en pocas unidades de negociacin,
y ser descentralizada cuando se realice en mltiples unidades de negociacin, como la
empresa o el establecimiento.
Segn la regulacin de nuestro CT, la negociacin colectiva puede ser reglada o formal
y negociacin no reglada o informal. La negociacin formal o reglada es la
contemplada en detalle por el CT. No obstante, el mismo CT establece adems la
posibilidad de acordar convenios colectivos en negociaciones informales o no regladas
entre uno o ms empleadores y una o ms organizaciones sindicales o agrupaciones de
trabajadores, estableciendo reglas diferenciadas para cada una de ellas (arts. 314 y
ss.).
10.4. MBITO OBJETIVO
El CT dispone que la negociacin colectiva podr tener lugar en las empresas del
sector privado y en aquellas en las que el Estado tenga aportes, participacin o
representacin (art. 304 inc. primero, CT).
Por su parte, el art. 12 transitorio del CT estatuye que no obstante lo dispuesto en el
inciso primero del artculo 304, la negociacin slo podr tener lugar previa
autorizacin dada en virtud de una ley, cuando se trate de empresas del Estado o en
las que ste tenga aportes, participacin o representacin mayoritarios, que no
hubieren estado facultadas para negociar colectivamente durante la vigencia del
decreto ley N 2.758, de 1979.
Este precepto transitorio es claramente inconstitucional y atentatorio de la libertad
sindical. El derecho de negociacin colectiva es una garanta constitucional en nuestro
sistema y requerir autorizacin por ley para efectuarla claramente afecta en su esencia
este derecho.
Por otra parte, el CT establece que no existir negociacin colectiva en las empresas
del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el
Supremo Gobierno a travs de este Ministerio, en aquellas en que leyes especiales la
prohban, y en las empresas o instituciones pblicas o privadas cuyos presupuestos, en
cualquiera de los dos ltimos aos calendario, hayan sido financiados en ms de un
50% por el Estado, directamente, o a travs de derecho o impuestos (art. 304 incs.
segundo y tercero CT).
Esta disposicin no tendr lugar, sin embargo, respecto de los establecimientos
educacionales particulares subvencionados en conformidad al decreto ley N 3.476, de
1980, y sus modificaciones, ni de los establecimientos educacionales
tcnico-profesional administrados por Corporaciones Privadas conforme al decreto ley
N 3.166, de 1980 (art. 304 inc. cuarto CT).
Adems, la ley dispone que el Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin
determinar las empresas en las que el Estado tenga aporte, participacin o
representacin mayoritarios en que se deber negociar por establecimiento,
entendindose que dichas unidades tendrn el carcter de empresas para todos los
efectos de la ley (arts. 304 inc. final y 219 CT).
Esta norma vulnera la libertad sindical. Sobre el particular, el CLS ha dicho que la
determinacin del nivel de negociacin debera depender de la voluntad de las partes,
y que en base al principio de negociacin colectiva libre y voluntaria, establecido en el
artculo 4 del Convenio 98, la determinacin del nivel de negociacin colectiva debera
106
depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente, no debera
ser impuesto en virtud de la legislacin, de una decisin de la autoridad administrativa
o de una jurisprudencia de la autoridad administrativa del trabajo
419
.
Adems, la legislacin estatuye que la negociacin puede darse en la empresa o en un
establecimiento de la misma (art. 315 inc. segundo CT). Francisco Walker Errzuriz
define el establecimiento como la unidad tcnica o de ejecucin destinada al logro de
las finalidades de la empresa
420
.
En nuestro sistema el CT estructura una negociacin no reglada, con absoluta libertad
de las partes, pero que depende de la voluntad del empleador ya que la legislacin no
reconoce medios de autotutela en beneficio de los trabajadores (arts. 314 y ss. y 351).
Por su parte, en la negociacin reglada hay que distinguir: si es supraempresa sta
depende nuevamente de la voluntad del empleador (arts. 303, 334 y 334 bis A
421
) y si
es de empresa, estamos ante el nico caso en que la legislacin establece la
obligatoriedad de negociar y contratar, contemplando medios de autotuela colectiva
para el caso de que las partes no lleguen a acuerdo. Este mecanismo se complementa
con la consagracin de la huelga como etapa final del procedimiento reglado, pero no
como presin para obligar al empleador a negociar colectivamente.
Por esta va, la legislacin determina el nivel de negociacin en la empresa o
establecimiento y por lo mismo, en nuestro ordenamiento, la nica negociacin viable
es en dicho nivel.
Por ltimo, el CT dispone que cada predio agrcola se considerar como una empresa
para los efectos de negociar colectivamente y que, asimismo, se considerarn como
una sola empresa los predios colindantes explotados por un mismo empleador (art.
316).
Adems, en el caso de empleadores que sean personas jurdicas y que dentro de su
giro comprendan la explotacin de predios agrcolas, los trabajadores de stos podrn
negociar conjuntamente con los otros trabajadores de la empresa. Para estos efectos,
se entiende por predios agrcolas tanto los destinados a las actividades agrcolas en
general, como los forestales, frutcolas, ganaderos u otros anlogos (art. 316 incs.
segundo y tercero CT).
En cuanto a los establecimientos educacionales del sector particular, la ley N 19.070,
sobre estatuto de los profesionales de la educacin, permite cuando un sostenedor
remunera a todos los profesionales de la educacin bajo contrato a plazo indefinido,
segn determinadas asignaciones establecidas en dicha ley, que pueda excluirse al
establecimiento de la negociacin colectiva por comn acuerdo de las partes (art. 61
inc. segundo ley N 19.070). Por su parte, la DT ha sealado que este acuerdo puede
ser indefinido en el entendido que se mantengan las asignaciones que menciona la ley.
Esta norma es inconstitucional por menoscabar en su esencia el derecho de
negociacin colectiva. El precepto en comento no establece plazo alguno, o sea la
exclusin de la negociacin podra ser permanente como ha sostenido la jurisprudencia
administrativa lo que, obviamente, transgrede el texto constitucional. Tampoco se
estatuye un mecanismo que resguarde el consentimiento de los trabajadores
eventualmente afectados. Por otra parte, la negociacin colectiva abarca diversas
materias y no slo remuneraciones, por lo que es altamente inconveniente que por un
aspecto salarial pueda suprimirse la negociacin.
10.5. MBITO SUBJETIVO
El CT estatuye que no podrn negociar colectivamente diversas clases de trabajadores
(art. 305).
107
En primer lugar, los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se
contraten exclusivamente para el desempeo en una determinada obra o faena
transitoria o de temporada.
Complementa lo anterior, el art. 82 del CT, al establecer que en ningn caso las
remuneraciones de los aprendices podrn ser reguladas a travs de convenios o
contratos colectivos o fallos arbitrales recados en una negociacin colectiva.
Nuestra jurisprudencia administrativa define como faena transitoria aquella obra o
trabajo que por su naturaleza intrnseca tiene el carcter de momentnea o temporal,
temporalidad cuya duracin slo puede ser determinada en cada caso particular
atendiendo a las caractersticas especiales del trabajo u obra de que trate
423
. Adems,
la DT en un dictamen ms actual ha indicado que si la ejecucin de una obra o faena
se prolonga en el tiempo por ms de dos aos, no tiene la calidad de transitoria o de
temporada.
Estas normas transgreden la libertad sindical y son inconstitucionales. El derecho de
negociar colectivamente con la empresa en que laboren es de rango constitucional en
nuestro sistema y, aunque est sujeto a regulacin legal, sta no puede afectar en su
esencia la garanta constitucional. En los otros tres casos del art. 305 la limitacin es
razonable, pero en el caso de los aprendices y de los trabajadores que se desempean
en una determinada obra y faena transitoria o de temporada nada justifica su total
exclusin de la negociacin. De hecho son de los trabajadores ms desvalidos en
nuestra legislacin.
Respecto de los trabajadores sujetos a un perodo de prueba, el CLS ha dictaminado
que la denegacin de su derecho de sindicacin puede plantear problemas de
aplicacin con el Convenio 87.
Dicho Comit ha precisado, adems, que ninguna disposicin del Convenio 98 autoriza
la exclusin del personal temporero de su campo de aplicacin
426
.
En segundo lugar, no podrn negociar colectivamente los gerentes, subgerentes,
agentes y apoderados, siempre que en todos estos casos estn dotados, a lo menos,
de facultades generales de administracin.
En tercer lugar, no podrn negociar colectivamente las personas autorizadas para
contratar o despedir trabajadores.
En cuarto lugar, no podrn negociar colectivamente los trabajadores que de acuerdo
con la organizacin interna de la empresa ejerzan dentro de ella un cargo superior de
mando e inspeccin, siempre que estn dotados de atribuciones decisorias sobre
polticas y procesos productivos o de comercializacin.
La DT ha precisado que el concepto de cargo superior de mando e inspeccin dice
relacin con trabajadores que desempean un cargo ubicado en sus niveles jerrquicos
ms altos, que les confiera facultades de supervisin o fiscalizacin de las labores
desarrolladas por otros trabajadores de la misma empresa, no quedando comprendidos
los trabajadores con atribuciones decisionales exclusivamente en el nivel de ejecucin
de polticas y procesos productivos o de comercializacin previamente establecidos, ya
que estas atribuciones son propias de los cargos de rango medio de la empresa
427
.
En estos tres ltimos casos deber dejarse constancia escrita en el contrato de trabajo
del hecho de no poder negociar y, a falta de la misma, se entender que el trabajador
est habilitado para negociar colectivamente. Dentro del plazo de seis meses contados
desde la suscripcin del contrato, o de su modificacin, cualquier trabajador de la
empresa podr reclamar a la IT de la atribucin a un trabajador de algunas de las
calidades sealadas en estos casos, con el fin de que se declare cul es su exacta
situacin jurdica.
108
De la resolucin que dicho organismo dicte, podr recurrirse ante el juez competente
en el plazo de cinco das contados desde su notificacin. El tribunal resolver en nica
instancia, sin forma de juicio y previa audiencia de las partes.
La DT ha precisado que resulta jurdicamente procedente que los sindicatos de
empresa asuman la representacin de sus asociados a fin de formular estas
reclamaciones.
Por su parte, los profesionales de la educacin que se desempean en el sector
municipal no estarn afectos a las normas de negociacin colectiva, segn lo dispone
el art. 51 inc. segundo de la ley N 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la
Educacin.
Esta exclusin se debe a que nuestro legislador estima que estos profesionales de la
educacin del sector municipal son asimilables a los funcionarios pblicos, en atencin
al estatuto que los rige (ley N 19.070) el cual contempla una serie de derechos
laborales, estatuyendo, adems, que el CT slo les ser aplicable supletoriamente.
Sin embargo, la imposibilidad de negociar colectivamente por las normas del CT no
impide que estos trabajadores participen en procesos de negociacin colectiva atpicos,
segn estudiaremos ms adelante.
La DT ha sealado que el personal de vigilantes de un establecimiento administrado
por una corporacin municipal que atiende servicios traspasados del sector pblico, se
rige por las normas legales del sector privado, no obstante lo cual estn impedidos de
negociar colectivamente atendido el origen fiscal de los recursos presupuestarios de
dichas corporaciones. Asimismo, los profesores que prestan servicios en corporaciones
creadas por municipalidades para administrar establecimientos educacionales
traspasados a aqullas, pueden negociar colectivamente salvo que sus presupuestos
hayan sido financiados en cualquiera de los dos ltimos aos calendario, en ms de un
50% por el Estado, directamente, o a travs de derecho o impuestos
430
.
En cuanto a los profesionales de la educacin del sector particular, cabe expresar que
perfectamente pueden negociar colectivamente por aplicacin de las normas del CT
(art. 61 ley N 19.070).
10.6. BUENA FE Y OBLIGATORIEDAD DE NEGOCIAR
Como la negociacin colectiva es voluntaria y libre, se impone la obligacin de negociar
de buena fe para las partes.
El CLS enfatiza que la negociacin debe ser voluntaria, lo que requiere de un grado
importante de autonoma de los interlocutores sociales en la negociacin, fundamental
para la plena concrecin de la libertad sindical
431
.
El Comit ha manifestado que ninguna disposicin del artculo 4 del Convenio 98
obliga a un gobierno a imponer coercitivamente un sistema de negociacin colectiva a
una organizacin determinada, lo cual claramente alterara el carcter voluntario de
tales negociaciones.
En este contexto de negociacin colectiva voluntaria, el deber de negociar de buena fe
es de particular trascendencia. Negociar de buena fe implica que los negociadores
hagan todo lo posible para llegar a un acuerdo
433
, evitando todo retraso injustificado
en el desarrollo de las negociaciones
434
, desarrollando negociaciones verdaderas y
constructivas, cumpliendo los acuerdos pactados y aplicndolos de buena fe
435
.
Alonso Olea y Casas Baamonde indican que la buena fe negocial impone que en la
negociacin misma no se utilice la intimidacin, ni las maquinaciones dolosas, ni el
error en que incurra la contraparte. Las partes no debieran adoptar actitudes cerradas
o negarse a presentar pruebas o informes como base de sus afirmaciones. Lo que en
109
definitiva significa la buena fe es que las partes tengan el deseo de llegar a un acuerdo
razonable y que dicho deseo se exteriorice en el proceso negocial
436
.
Por otra parte, la ruptura de negociaciones no supone mala fe de una de las partes. La
buena fe negocial se presume. Inclusive, la negativa a negociar no implica violar el
deber de negociar de buena fe. Obviamente, el deber de buena fe no excluye el
derecho de huelga, sin cuya eventualidad no sera posible negociar en trminos
razonables.
Adems, algunos sistemas de relaciones laborales estatuyen el deber de negociar. La
OIT respecto del deber de negociar ha precisado que la libertad de negociacin
incluye dos aspectos distintos, tanto la libertad de optar entre acudir o no a negociar y
de negociar con una o con otra organizacin representativa (libertad para negociar),
como la libertad de ponerse o no de acuerdo durante las deliberaciones (libertad de
convenir).
Existen pases que han introducido el deber de negociacin en sus respectivas
legislaciones, como es el caso de EE.UU., Gran Bretaa, Suecia y Francia; a diferencia
de otros que mantienen un sistema de plena libertad de negociacin, como ocurre en
Alemania, Italia, Holanda, Austria, Noruega, Dinamarca o Grecia
439
.
Por el contrario, para nuestro sistema de relaciones laborales el dato fundamental es la
excepcionalidad y riguroso control sobre las medidas de autotutela -especialmente la
huelga-, lo que unido a un movimiento sindical bastante dbil perfila los caracteres de
restrictivos de su regulacin legal.
De esta forma, se configura un sistema de relaciones laborales que slo en un caso
reconoce el derecho de huelga, y que, en definitiva, conlleva a que todo el sistema
transgreda la libertad sindical, toda vez que la nica forma lcita para forzar a negociar
a los empleadores es mediante el establecimiento del deber de negociar y del deber de
contratar, alejndose de una negociacin colectiva libre y voluntaria.
Debemos apuntar que adems del deber de negociar y contratar el CT contempla
tambin indirectamente el deber de negociar de buena fe en dos preceptos sobre las
prcticas desleales del empleador (387 letra c) y prcticas desleales del trabajador, de
las organizaciones sindicales o de stos y del empleador en su caso (388 letra a). Se
trata de acciones que se ejecuten durante el proceso de la negociacin colectiva y que
revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la misma.
Por su parte, la Corte Suprema expresamente se ha referido al deber de negociar de
buena fe en nuestro sistema, al discutirse el alcance de una clusula de reajustabilidad
de un instrumento colectivo, sealando que debe concluirse que las partes al negociar
han debido ponderar las circunstancias en controversia, dentro de la buena fe con que
se presume han actuado en la discusin de los nuevos contratos
440
.
Por ltimo, cabe sealar que una de las expresiones ms importantes del deber de
negociar de buena fe dice relacin con la informacin. En la reciente ley N 19.759 se
ha reforzado el deber del empleador de otorgar informacin oportuna, pertinente y
tcnicamente fundada, agregando dos nuevos incisos al art. 315
441
, disponiendo que
todo sindicato o grupo negociador de empresa podr solicitar del empleador dentro de
los tres meses anteriores a la fecha de vencimiento del contrato colectivo vigente, los
antecedentes indispensables para preparar el proyecto de contrato colectivo.
La ley agrega que para el empleador ser obligatorio entregar, a lo menos, los
balances de los dos aos inmediatamente anteriores salvo que la empresa tuviere una
existencia menor, en cuyo caso la obligacin se reducir al tiempo de existencia de
ella; la informacin financiera necesaria para la confeccin del proyecto referida a los
meses del ao en ejercicio, y los costos globales de mano de obra del mismo perodo.
110
Asimismo, el empleador entregar la informacin pertinente que incida en la poltica
futura de inversiones de la empresa, siempre que no sea considerada por aqul como
confidencial.
Finalmente, se indica en la reforma que si en la empresa no existiere contrato colectivo
vigente, tales antecedentes pueden ser solicitados en cualquier momento.
Debemos precisar que con anterioridad a la reforma, la DT haba sealado en su
jurisprudencia que el empleador deba acompaar, a lo menos, los balances de los dos
aos inmediatamente anteriores, salvo que la empresa tuviera una existencia menor,
la informacin financiera pertinente de los meses transcurridos del ao en ejercicio y
los costos de mano de obra del perodo
442
.
Para el organismo fiscalizador, la intencin del legislador era de que el empleador
entregue dentro del proceso de negociacin colectiva, informacin oportuna, pertinente
y tcnicamente fundada respecto de las condiciones y perspectivas actuales y
potenciales de la empresa en la que estn insertos los trabajadores, a fin de asegurar
el cumplimiento eficaz del derecho fundamental de negociar colectivamente que tienen
los trabajadores
443
. Por este motivo, si el empleador se negaba a entregar la
informacin necesaria para justificar sus argumentaciones, incurra en una prctica
desleal (art. 387 b CT). Inclusive, para una preparacin eficaz del proceso negociador,
la informacin debera ser suministrada con anterioridad a los trabajadores o sus
representantes, y, en efecto, la misma legislacin contemplaba como prctica
antisindical si el empleador se negaba a proporcionar a los dirigentes sindicales la
informacin necesaria para el cabal cumplimiento de sus obligaciones (art. 289 ex letra
a, actualmente letra b del CT).
10.7. PROCEDIMIENTO
Uno de los ejemplos ms evidentes de la normativa excesiva en materia de
negociacin colectiva est dado por el procedimiento negociador.
En la gran mayora de las naciones desarrolladas, el procedimiento de negociacin
colectiva es libremente acordado por las partes, siendo excepcional una regulacin
legal al respecto.
Sin embargo, en gran parte de nuestro continente, la situacin es inversa y el
legislador regula detalladamente el procedimiento negociador, fruto de una concepcin
reglamentarista del mundo laboral, donde el equilibrio hacia un sistema mixto es an
esquivo.
La formalidad para contratar colectivamente puede estar fijada en la ley (referida a la
obligacin de negociar ms que a un procedimiento legal
444
), o por los actores sociales
mediante acuerdos formales (Dinamarca), o tambin por medio de prcticas
instauradas (Luxemburgo, Blgica, Holanda, Francia y Dinamarca), o a travs de
cdigos sindicales de procedimiento que se aplican a los asociados
445
.
La tendencia interventora en la mayora de Amrica Latina transgrede la libertad
sindical y muchas veces se explica por la debilidad de los sindicatos y,
fundamentalmente, por la excesiva prohibicin y sobrerreglamentacin de la huelga, lo
cual impide el normal desarrollo de la libertad sindical y deja a los sindicatos sin poder
negociador a menos que la ley establezca como contrapartida el deber de negociar y
de contratar. Ojeda Avils nos dice que el legislador latinoamericano introduce el deber
de negociar porque conoce la debilidad sindical
446
, y para Veneziani no resulta ilgico
que la tutela del contrayente dbil de la relacin laboral se refleje tambin en su vida
colectiva, por la debilidad de los sindicatos y, a veces, por la voluntad de los
mismos
447
.
111
Morgado explica que la intervencin estatal en la negociacin colectiva en Amrica
Latina tiene como propsito, entre otras materias, la determinacin legal de
los procedimientos de negociacin
448
jugando el Estado un rol preponderante en la
negociacin y en la administracin de los resultados de la misma
449
. El Estado
interviene en la negociacin colectiva por medio de lo que scar Ermida Uriarte ha
denominado la procedimentalizacin de la negociacin, interviniendo en su contenido
e imponiendo o promoviendo una determinada estructura negocial
450
. Se trata del
reglamentarismo funcional al que nos referimos al hablar de la fuentes del derecho
colectivo.
Para el CLS cualquier limitacin a la negociacin colectiva por parte de las autoridades
debera estar precedida de consultas con las organizaciones de trabajadores y de
empleadores, intentando buscar el acuerdo de ambas
451
. Adems, ha manifestado que
la repetida utilizacin de restricciones legislativas a la negociacin colectiva slo puede
tener a largo plazo una influencia perjudicial y desestabilizadora de las relaciones
profesionales, dado que priva a los trabajadores de un derecho fundamental y de un
medio para la defensa y la promocin de sus intereses econmicos y sociales
452
.
El procedimiento contemplado por nuestro CT para la negociacin colectiva formal es
bastante detallado. En l podemos distinguir las siguientes etapas generales: a) Inicio
de la negociacin; b) Negociaciones, y c) Acuerdo.
En las lneas siguientes nos abocaremos al estudio de la negociacin reglada por
empresa, y en el prrafo 10.10 al procedimiento negociador que abarca a ms de una
empresa, excepcional en la realidad prctica de nuestro sistema. Adems,
estudiaremos la negociacin no reglada o informal contemplada en el CT, sin perjuicio
de su posterior anlisis en el captulo XI al referirnos al convenio colectivo.
10.7.1. Inicio de la negociacin
La ley establece diversas normas a fin de regular los inicios de la negociacin colectiva.
Respecto del inicio debemos analizar los sujetos facultados para darle curso, la
representacin que la ley establece, la poca de presentacin del proyecto y sus
formalidades de presentacin.
Los sujetos capacitados para iniciar un procedimiento de negociacin son los sujetos
colectivos representativos de la parte trabajadora, sea un sindicato de empresa o una
agrupacin, coalicin o grupo transitorio de trabajadores de la misma (art. 315).
La igualdad con que la legislacin contempla a las coaliciones transitorias de
trabajadores en relacin a los sindicatos atenta contra el principio de libertad sindical.
Podra ocurrir que existiendo sindicatos en una empresa una coalicin transitoria de
trabajadores pudiera negociar colectivamente, lo que favorece la influencia patronal
sobre la misma y la posibilidad de divisiones inducidas por el empleador.
Que negocien agrupaciones de hecho es posible, ms para que se respete la libertad
sindical ello debiera proceder slo en caso de que no existieran sindicatos constituidos
en la misma unidad de negociacin.
Adems, una vez concretado el contrato colectivo, su aplicacin y administracin es
ms eficiente respecto de los trabajadores con un sindicato permanente y no con una
coalicin transitoria.
La concepcin de nuestro legislador responde a un concepto de negociacin colectiva
esttica y no dinmica, ya que esta ltima requiere la presencia de sindicatos
permanentes y no transitorios. En materias tan importantes como la flexibilidad
laboral, la negociacin dinmica puede llegar a ser de importancia.
112
En cuanto a los grupos de trabajadores, el CT dispone que deben reunir, a lo menos,
los mismos qurum y porcentajes requeridos para la constitucin de un sindicato de
empresa o el de un establecimiento de ella. Estos qurum y porcentajes se entendern
referidos al total de los trabajadores facultados para negociar colectivamente, que
laboren en la empresa o predio o en el establecimiento, segn el caso (art. 315 inc.
tercero). Como vemos, generalmente el qurum exigido ser levemente menor que el
requerido para constituir un sindicato de empresa, ya que la base que se considera en
este ltimo es todos los trabajadores de la empresa, predio o establecimiento, a
diferencia de los grupos de trabajadores donde la base es el total de los trabajadores
facultados para negociar colectivamente.
Y respecto de los sindicatos, es necesario representar un qurum mnimo? Aunque la
ley nada dice, opinamos que por tratarse de una negociacin colectiva debe tratarse
de una representacin de dicha naturaleza, debiendo aplicarse por analoga la norma
del art. 315 inc. tercero sobre grupos de trabajadores. La DT, por el contrario, sostiene
que basta que el sindicato presente el proyecto sin importar el nmero de trabajadores
que involucre la negociacin
453
.
En cuanto a la representacin en la negociacin, sta estar a cargo de una comisin
negociadora que, en el caso de los trabajadores, ser integrada por el directorio del o
los sindicatos respectivos, o en caso de las coaliciones o grupos transitorios ser
integrada por una representacin electa con normas similares a las que regulan la
eleccin del directorio sindical (art. 326 CT). La diferencia respecto del directorio
sindical es que ste se conforma por un director si el sindicato rene menos de 25
afiliados y por tres si rene de 25 a 249 socios, a diferencia de las agrupaciones
transitorias, que para negociar colectivamente siempre contarn, a lo menos, con tres
miembros en la comisin negociadora, salvo que el grupo est conformado por 250 o
ms trabajadores caso en el que se asimila a la situacin de los sindicatos. Adems, en
cuanto al ministro de fe, ste deber estar presente en la eleccin de los
representantes del grupo slo cuando sea conformado por 250 o ms trabajadores.
La ley dispone que no podrn integrar comisiones negociadoras a menos que tengan la
calidad de dirigentes sindicales, los trabajadores que tienen prohibicin de negociar
colectivamente (art. 305 inc. final CT).
La DT ha precisado, ante el vaco legal relativo a la forma de adopcin de los acuerdos
por parte de la comisin negociadora, que las decisiones deben ser adoptadas por
mayora absoluta de sus integrantes
454
.
El empleador, por su parte, puede ser representado hasta por tres apoderados que
formen parte de la empresa, entendindose tambin como tales a los miembros de su
respectivo directorio y a los socios con facultad de administracin (art. 326 inc. final).
Como vemos, la estructura de nuestro sistema negocial impone que el tipo de sindicato
que represente a los trabajadores en la empresa, sea un sindicato de base,
especficamente uno de empresa, a diferencia de lo que ocurre en diversas
legislaciones comparadas en las cuales el sindicato se organiza ms bien por rama, sin
perjuicio de que pueda representar a los trabajadores de una determinada empresa
frente a sus empleadores.
Indudablemente la determinacin del tipo de sindicato que represente a los
trabajadores transgrede la libertad sindical. En materia de eleccin de la organizacin
representativa, el CLS ha sido enftico al sealar que los trabajadores deberan tener
derecho a elegir la organizacin que los representara en las negociaciones
455
.
En cuanto a la poca de inicio, arts. 317 a 322 del CT, debemos hacer dos distinciones.
113
10.7.1.1. Inexistencia de un contrato colectivo anterior o vigente
Puede presentarse el proyecto en el momento que se estime conveniente.
En estos casos no existe un contrato colectivo vigente en la empresa. Por el contrario,
de haber un convenio colectivo o un fallo arbitral su existencia no obsta para que los
trabajadores que cumplan los requisitos puedan presentar el proyecto respectivo. Lo
anterior en base al expreso reconocimiento que hace el legislador, al aclarar que si en
una empresa se ha suscrito un convenio colectivo, ello no obstar para que los
restantes trabajadores puedan presentar proyectos de contrato colectivo, de
conformidad al art. 317 (art. 314 bis inc. final). Adems, la negociacin reglada es la
nica obligatoria para el empleador y con derecho a huelga para los trabajadores, por
lo que su procedencia debe interpretarse en la forma ms amplia posible a fin de dar
pleno cumplimiento al principio de libertad sindical.
El empleador unilateralmente y sin limitacin alguna puede declarar como tiempo
inhbil para el inicio del proceso, uno o ms lapsos de hasta 60 das en el ao
calendario, seguido o distribuido en parcialidades (art. 317).
En dicho perodo no es posible presentar un proyecto de contrato colectivo, no
obstante lo cual, como ha manifestado la DT, no se comprenden en dicha prohibicin el
desarrollo y la conclusin de un proceso negociador iniciado con anterioridad, pudiendo
incluso votarse y hacer efectiva la huelga, segn el caso
456
.
Esta normativa claramente transgrede la libertad sindical al establecer un derecho
unilateral del empleador para impedir que se inicie un proceso de negociacin colectiva
en ciertos perodos del ao. Por consiguiente y en atencin al rango constitucional del
principio de libertad sindical estimamos que esta disposicin es inconstitucional.
Como ya estudiamos es necesario, adems, que haya transcurrido un ao desde el
inicio de actividades de la empresa (art. 308 CT).
Recibido el proyecto de contrato colectivo, el CT dice que el empleador dentro de los 5
das siguientes podr comunicar tal circunstancia a todos los dems trabajadores de
la empresa y a la IT (art. 318 CT). Sin embargo, la reciente ley N 19.759, en su art.
nico nmero 88 modifica el inc. primero del art. 320 y dispone que el
empleador deber efectuar esta comunicacin. Lamentablemente, la enmienda
mantuvo la redaccin del art. 318 en el sentido de que esta comunicacin es optativa
para el empleador. Adems, tampoco se enmend el art. 319 que regula las
consecuencias de la no comunicacin del empleador, ya que, como hemos dicho, antes
de la ley N 19.759 era optativa. Con todo, y atendido el tenor de la reforma, deber
interpretarse que es obligatoria la comunicacin para el empleador y que el art. 319 se
encuentra derogado tcitamente
457
.
Una vez realizada la comunicacin, los dems trabajadores de la empresa, en un plazo
de 30 das desde la fecha de la comunicacin, podrn presentar proyectos en la forma
y condiciones establecidos en el CT o podrn adherir al proyecto presentado segn lo
estatuido en el art. 323
458
.
Si los dems trabajadores presentan proyectos, el ltimo da del plazo de 30 das se
entender como fecha de presentacin de todos los proyectos, para los efectos de los
plazos contemplados en el procedimiento de negociacin colectiva (arts. 320 CT). Lo
mismo ocurre si se presentan adhesiones al mismo.
Qu ocurre si no obstante la comunicacin del 318, todos o algunos de los
trabajadores comunicados no presentan proyecto de contrato? En este caso slo
podrn presentar proyectos de contrato colectivo de acuerdo a las normas que
estatuye el mismo CT, para cuando existe contrato colectivo anterior (art. 321 CT).
114
Toda esta normativa constituye una grave vulneracin a la libertad sindical, lo cual no
ha sido subsanado por la ltima reforma. La autonoma colectiva debiera determinar
libremente la poca de inicio de la negociacin.
10.7.1.2. Existe contrato colectivo vigente
En este caso, la presentacin del proyecto deber efectuarse no antes de 45 ni
despus de 40 das anteriores a la fecha de vencimiento del contrato (art. 322 inc.
primero CT).
Como expresin mxima del reglamentarismo funcional, la ley se coloca en diversas
hiptesis en cuanto a la posibilidad de iniciar negociaciones, disponiendo que los
trabajadores que ingresen a la empresa donde hubiere contrato colectivo vigente y que
tengan derecho a negociar colectivamente, podrn presentar un proyecto de contrato
despus de transcurridos 6 meses desde la fecha de su ingreso, a menos que el
empleador les hubiere extendido, en su totalidad, las estipulaciones del contrato
colectivo respectivo, como estudiaremos ms adelante. La duracin de estos nuevos
contratos ser lo que reste al plazo de dos aos contados desde la fecha de celebracin
del ltimo contrato colectivo vigente en la empresa, cualesquiera sea la duracin
efectiva de ste. Los trabajadores, en todo caso, podrn elegir como fecha de inicio de
dicha duracin la de celebracin de un contrato colectivo anterior, con tal que ste se
encuentre vigente (art. 322 inc. segundo CT).
Adems, los trabajadores que no participen en los contratos colectivos que se
celebren, o aquellos que habiendo ingresado a la empresa con posterioridad a su
celebracin, el empleador les hubiere extendido en su totalidad el contrato respectivo,
segn el art. 346, podrn presentar proyectos de contrato al vencimiento del plazo de
dos aos de celebrado el ltimo contrato colectivo, cualquiera que sea la duracin
efectiva de ste y, en todo caso, con la antelacin legal que corresponda, salvo
acuerdo de las partes de negociar antes de esa oportunidad (art. 322 inc. tercero CT).
En este ltimo caso, el acuerdo del empleador se entender otorgado cuando de
respuesta al proyecto cumpliendo los requisitos legales.
Las partes, por otro lado, pueden acordar postergar hasta por 60 das, y por una sola
vez en cada perodo, la fecha en que les corresponda negociar colectivamente fijando
al mismo tiempo la fecha de la futura negociacin, de lo cual debe dejarse constancia
escrita y con copia a la IT (art. 322 inc. cuarto CT).
El proyecto de contrato colectivo deber presentarse por escrito y contener ciertas
menciones que estudiaremos en el captulo prximo, al tratar del contenido de los
contratos colectivos (art. 325 CT).
Una vez presentado el proyecto, una copia del mismo firmada por el empleador deber
entregarse a la IT respectiva, dentro de los cinco das siguientes a su presentacin. Si
el empleador se negare a firmar dicha copia, los trabajadores podrn requerir a la IT,
dentro de los tres das siguientes del vencimiento del referido plazo de cinco das, para
que le notifique el proyecto de contrato (art. 324 CT).
Se entender para estos efectos por empleador al gerente, el administrador, capitn
de barco y, en general, a toda persona que ejerce habitualmente funciones de
direccin o administracin por cuenta o representacin de una persona natural o
jurdica (art. 4 inc. primero CT).
Presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador deber permanecer afecto a
la negociacin durante todo el proceso, sin perjuicio de la posibilidad de reintegro de
los trabajadores, en caso de huelga (art. 328 inc. primero CT).
115
La reglamentacin rigurosa que hemos explicado, con numerosos plazos que, en la
prctica, entraban la negociacin colectiva, constituye un importante lmite a la
libertad sindical.
En esta materia el CLS ha sido claro en manifestar que la repetida utilizacin de
restricciones legislativas a la negociacin colectiva slo puede tener a largo plazo una
influencia perjudicial y desestabilizadora de las relaciones profesionales, dado que
priva a los trabajadores de un derecho fundamental y de un medio para la defensa y
promocin de sus intereses econmicos y sociales
459
, y que, como ha sealado la
Comisin de Investigacin y Conciliacin en Materia de Libertad Sindical, los sistemas
en los que el gobierno o los trabajadores adoptan una actitud exageradamente
legalista, adoptan una actitud que es incompatible, y en realidad antittica, con el
desarrollo de relaciones de trabajo armoniosas. La Comisin ha observado tambin que
a menudo, incluso cuando existe la buena voluntad evidente de ambas partes de
colaborar y llegar a un acuerdo mutuo, los requisitos legales inflexibles y detallados
impiden que se realicen verdaderos progresos
460
.
El legislador nacional intenta, adems, sincronizar las negociaciones disponiendo que
todas las negociaciones colectivas entre un empleador y los distintos sindicatos de
empresa o grupos de trabajadores, debern tener lugar durante un mismo perodo,
salvo acuerdo de las partes, el cual se presume si el empleador no hiciese uso de la
facultad de comunicar la presentacin de un proyecto al tenor de lo estatuido en el art.
318 (art. 315 inc. cuarto CT).
Nuevamente nos encontramos con un precepto que vulnera la libertad sindical, al
sustraer de la autonoma colectiva la competencia para decidir cundo negociar.
Finalmente, debemos hacer referencia al artculo 17 decreto ley N 211, que fij
normas para la defensa de la libre competencia, que seala entre los deberes y
atribuciones de la Comisin Resolutiva el establecer, de oficio o a peticin de parte, y
previo informe del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, fechas distintas de
negociacin colectiva para empresas de una misma rama de actividad, a fin de evitar
que negociaciones en una misma fecha en distintas empresas puedan conducir a una
situacin monoplica. Copia de esta resolucin se remitir a la DT, la que deber
notificarla a los afectados (letra f).
Esta preceptiva contraviene la libertad sindical, al imponer preventivamente fechas
distintas para las negociaciones colectivas de un determinado sector, vulnerndose el
art. 19 N 16 de la CPR, que contempla expresamente el derecho de negociar
colectivamente.
La interpretacin de esta normativa y la solucin de sus vacos debe orientarse a dar la
mxima concrecin al principio constitucional de libertad sindical. Por ejemplo, la Corte
de Apelaciones de San Miguel
461
conoci un caso que nos puede ilustrar en esta
materia. Se trata de un sindicato que present un proyecto de contrato colectivo el 5
de septiembre de 1996 en circunstancias de que el contrato colectivo anterior se haba
extinguido el 30 de junio de dicho ao, y por ende, se haba extinguido el plazo legal
para presentar un nuevo proyecto de contrato (no antes de 45 ni despus de 40 das
anteriores a su vencimiento, art. 322). El empleador objet el nuevo proyecto por
extemporneo. La IT conociendo del reclamo del sindicato orden responder el
proyecto. El empleador, por su parte, interpuso una accin de proteccin en contra de
la Inspeccin.
El empleador sustent su recurso en el derecho de propiedad, consagrado en el art. 19
N 24 CPR. Por su parte, la IT hizo presente que su actuacin era ajustada a la ley, al
tenor de lo dispuesto en el art. 317 del CT, ya que no habiendo contrato colectivo
116
anterior vigente el sindicato puede presentar un nuevo proyecto cuando lo estime
conveniente.
La Corte de Apelaciones acogi el recurso, sealando que la IT carece de facultades
para extender el plazo de presentacin de un proyecto de contrato colectivo. La
sentencia agrega que, si un sindicato no present dentro del plazo legal un nuevo
proyecto, slo podr presentar uno nuevo desde el mes de julio siguiente, ya que el
empleador tiene el derecho legal de establecer en el mes de junio un lapso de hasta
sesenta das durante el cual no se pueden iniciar negociaciones colectivas (art. 317 inc.
segundo). En opinin de los sentenciadores, la resolucin de la IT afecta el derecho de
propiedad del empleador, porque vencido el plazo para presentar la renovacin del
contrato colectivo, el empresario hace su programa de actividad econmica sobre la
base de haberse mantenido la incidencia econmica del contrato colectivo anterior en
los contratos individuales, segn el efecto ultra termine contemplado en el art. 348 inc.
segundo del CT.
Por su parte, la DT postula otra interpretacin en situaciones similares, indicando que
la norma del art. 322 resulta aplicable slo mientras exista un instrumento colectivo
vigente, de suerte tal que, de no existir ste o de haberse extinguido el celebrado
anteriormente, estaremos en presencia de otra situacin reglamentada expresamente
en el art. 317 inc. primero del CT
462
, salvo que paralelamente en la empresa exista
otro instrumento colectivo vigente, caso en el cual ser aplicable la norma del art. 322
inc. tercero.
El criterio sustentado por los tribunales, en nuestra opinin, constituye un claro
ejemplo de una interpretacin excesivamente legalista que, en definitiva, transgrede la
libertad sindical y vulnera principios constitucionales vigentes en nuestro derecho.
Cabe considerar que el derecho de negociar colectivamente con la empresa en que
laboren es una garanta constitucional de los trabajadores y la regulacin legal del
mismo no puede afectar su esencia. Asimismo, el art. 5 de la CPR complementa esta
garanta ya que, a la fecha de esta sentencia, en 1996, el art. 8 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales consagraba plenamente
la libertad sindical, como derecho humano esencial y vigente en Chile.
En este contexto es dable preguntarse si la extrema reglamentacin contemplada de
los arts. 317 a 322 del CT (con o sin las enmiendas de la ley N 19.759) es
constitucional y si respeta o no la libertad sindical. Ms an en el caso en cuestin,
donde un vaco legal nos lleva a una duda interpretativa que, en definitiva, dej a un
sindicato sin poder negociar hasta el mes de julio del ao siguiente.
Ante este vaco, estimamos que la interpretacin debi ser amplia, a favor de los
principios constitucionales, sosteniendo que el sindicato poda presentar proyectos en
cualquier tiempo.
En cuanto a la eventual vulneracin del derecho de propiedad, ste no es un derecho
absoluto, y la negociacin colectiva precisamente lo que pretende, entre otras
materias, es el respeto de la propiedad que los trabajadores respecto de su actividad
laboral, nico patrimonio de los mismos.
Por otra parte, no es pertinente la cita del art. 348 inc. segundo, ya que en
esta ultraactividad del contrato colectivo no se incluyen, entre otras clusulas, las de
reajustabilidad de remuneraciones y de otros beneficios pactados en dinero, lo que
deja a los trabajadores sin reajuste alguno, salvo el que pacten individualmente.
10.7.2. Negociaciones
Presentado el proyecto se entiende iniciada la negociacin dando paso a su fase central
que hemos denominado de negociaciones propiamente tal.
117
En esta fase el empleador debe dar respuesta al proyecto presentado por los
trabajadores, bajo apercibimiento de presumir su consentimiento tcito,
configurndose de esta forma la obligacin de negociar.
Una vez respondido el proyecto las partes se reunirn el nmero de veces que estimen
conveniente, con el objeto de obtener directamente un acuerdo, sin sujecin a ningn
tipo de formalidades (art. 333 CT). Adems, podrn asistir al desarrollo de las
negociaciones los asesores que designen las partes, los que no podrn exceder de tres
por cada una de ellas (art. 327 CT). La DT ha sealado que los asesores de las partes
tienen derecho a participar activamente en las reuniones sostenidas con motivo de la
negociacin, para aconsejar oportunamente acerca de las materias de su especialidad.
La ley N 19.759 agreg dos nuevos incisos al art. 327 a fin de facilitar las labores de
asesora, disponiendo que en las negociaciones en que la comisin negociadora laboral
est compuesta por las directivas de uno o ms sindicatos, podr asistir como asesor
de stas, y por derecho propio, un dirigente de la federacin o confederacin a que se
encuentren adheridas, sin que su participacin se compute para los efectos del lmite
establecido en el inc. primero del art. 327.
Adems, tratndose de un grupo negociador de trabajadores que pertenezcan a un
sindicato interempresa, la reforma dispuso que podr asistir a las negociaciones como
asesor de aqullos, y por derecho propio, un dirigente del sindicato, sin que su
participacin sea computable para el lmite establecido en el inc. primero del art. 327.
Las negociaciones podrn prorrogarse si las partes an no hubieren logrado un
acuerdo en la fecha de trmino del contrato, o transcurridos ms de cuarenta y cinco
das desde la presentacin del respectivo proyecto si la negociacin es de empresa, o
ms de sesenta si la negociacin abarca a ms de una empresa. En estos casos la ley
seala que podr prorrogarse la vigencia del contrato anterior y continuar las
negociaciones (art. 369 inc. primero CT).
Del tenor literal de la parte final de esta disposicin podra postularse que la prrroga
de las negociaciones slo procede en caso de existir un contrato anterior. Por el
contrario, el principio de libertad sindical nos hace interpretar que cuando no exista un
contrato anterior y han transcurrido ms de cuarenta y cinco das o ms de sesenta
desde la presentacin del respectivo proyecto, segn el caso, procede absolutamente
la posibilidad de prrroga de la negociacin, en los trminos de la norma en comento.
Idntica tesis es sostenida por la DT
465
.
La respuesta que debe dar el empleador tiene requisitos de forma y fondo. Respecto
de los primeros, la ley exige que sea por escrito y que una copia de la misma, firmada
por uno o ms miembros de la comisin negociadora para acreditar que ha sido
recibida por sta, se acompae a la IT dentro de los cinco das siguientes a la fecha de
su entrega a dicha comisin (art. 330 CT). En caso de negativa de los integrantes a
suscribir dicha copia, se estar a las normas dispuestas para la presentacin del
proyecto (art. 324 CT).
En cuanto al plazo, el empleador dar respuesta al proyecto dentro de los quince das
siguientes a su presentacin. Las partes, de comn acuerdo, podrn prorrogar estos
plazos por el trmino que estimen necesario (art. 329 inc. segundo
466
CT).
Si el empleador no diere respuesta oportunamente al proyecto de contrato, ser
sancionado por la IT con una multa ascendente al veinte por ciento de las
remuneraciones del ltimo mes de todos los trabajadores comprendidos en el proyecto
de contrato colectivo (art. 332 inc. primero CT).
Llegado el vigsimo da de presentado el proyecto de contrato colectivo (transcurridos
19 das), sin que el empleador le haya dado respuesta, se entender que lo acepta,
118
salvo prrroga acordada por las partes de conformidad con la ley (art. 332 inc. final
CT). En este caso, si vencida la prrroga an no hubiere respondido el empleador, se
entender que acepta el proyecto de los trabajadores.
Aunque la obligatoriedad de contratar que establece nuestro legislador respecto de los
empleadores, transgrede la libertad sindical y se aleja de la voluntariedad en la
negociacin, no puede ignorarse que el fundamento de esta obligatoriedad radica en la
imposibilidad que establece la legislacin para que los trabajadores puedan recurrir
libremente a la huelga para defender sus intereses colectivos e inducir a los
empleadores a negociar colectivamente.
En cuanto al fondo, la contestacin del empleador (art. 329 inc. primero CT) debe ser
dada en forma de proyecto de contrato colectivo, el cual deber contener todas las
clusulas de su proposicin, contemplando los siguientes aspectos:
a) Las observaciones que le merezca el proyecto de los trabajadores, tales como
que la presentacin sea extempornea, o si tiene reparos a la comisin
negociadora o a sus asesores, si rechaza la inclusin de un determinado
trabajador que no tenga derecho a negociar, etc.
b) Tiene que pronunciarse sobre todas las proposiciones de los trabajadores,
aceptndolas o rechazndolas, en todo o en parte.
c) Debe sealar los fundamentos de su respuesta.
d) Debe acompaar los antecedentes que justifiquen las circunstancias econmicas
y otras que invoque.
En este ltimo caso, la ley exige como mnimo adjuntar copia de los documentos
sealados en el inc. quinto del art. 315, como los balances, la informacin financiera y
los costos globales de la mano de obra, as como la poltica futura de inversiones de la
empresa, cuando dichos antecedentes no se hubieren entregado anteriormente
467
.
Una vez presentada la respuesta podrn iniciarse las negociaciones entre las partes.
Adems, una vez recibida la respuesta del empleador, los trabajadores podrn
reclamar de las observaciones formuladas por ste, y de las que les merezca la
respuesta, por no ajustarse stas a las disposiciones legales (art. 331 inc. primero CT).
La interposicin del reclamo no suspender el curso de la negociacin colectiva (art.
331 inc. quinto CT).
El Cdigo seala que no ser materia de este procedimiento de objecin de legalidad,
la circunstancia de estimar alguna de las partes que la otra, en el proyecto de contrato
colectivo o en la correspondiente respuesta, segn el caso, ha infringido lo dispuesto
en el inc. segundo del artculo 306, que excluye de la negociacin colectiva aquellas
materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y
administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma (arts. 331 inc. final CT).
El art. nico nmero 91 de la ley N 19.759 suprimi la oracin final del art. 331 inc.
final que deca: Tampoco ser materia de este procedimiento las discrepancias
respecto del contenido del fundamento que el empleador d a su respuesta ni la
calidad de los antecedentes que ste acompae a la misma. Con esta enmienda se
potencia la efectividad del reclamo contemplado en este artculo, debido a que ciertas
sentencias judiciales haban interpretado en forma extensiva esta excepcin, limitando
en forma importante la actuacin fiscalizadora de la DT.
La redaccin de este inciso final del art. 331 es un poco confusa, de hecho pareciera
que ambas partes pueden interponer este reclamo, sin embargo slo puede entablarlo
la parte trabajadora.
119
La reclamacin deber formularse ante la IT dentro del plazo de cinco das contados
desde la fecha de recepcin de la respuesta. La IT tendr igual plazo para
pronunciarse, contado desde la fecha de presentacin de la reclamacin. No obstante,
si la negociacin involucra a ms de mil trabajadores, la reclamacin deber ser
resuelta por el Director del Trabajo (art. 331 incs. segundo y tercero CT).
La resolucin que acoja las observaciones formuladas ordenar a la parte que
corresponda su enmienda dentro de un plazo no inferior a cinco ni superior a ocho das
contados desde la fecha de notificacin de la resolucin respectiva, bajo apercibimiento
de tenerse por no presentada la clusula o el proyecto de contrato, o de no haberse
respondido oportunamente el proyecto, segn el caso (art. 331 inc. cuarto CT).
Hemos optado por incluir la respuesta del empleador en esta segunda etapa de
negociaciones y no en la primera de inicio, por estimar que, presentado el proyecto en
la forma legal, se inicia la negociacin, aunque el empleador no lo desee y se abstenga
incluso de contestar, caso en el cual regir el proyecto de los trabajadores.
10.7.3. Acuerdo
Como hemos sealado nuestra legislacin no slo estatuye la obligacin de negociar
sino que tambin la de contratar (art. 332 inc. final CT). Por lo tanto, la tercera etapa
y final del proceso de negociacin reglado ser el acuerdo colectivo.
Para estos efectos el legislador ha previsto todas las posibilidades:
1) Si el empleador no contesta se presume su voluntad en orden a aceptar el
proyecto de los trabajadores, el cual regir como contrato colectivo.
2) Si las partes llegan a acuerdo, se firma el contrato y termina la negociacin.
3) Si transcurridas las negociaciones no se llega a acuerdo, los trabajadores debern
optar por la huelga o la ltima oferta del empleador. Adems, pueden recurrir al
denominado contrato colectivo forzoso, que estudiaremos ms adelante.
Si se declara la huelga, sta terminar por un nuevo acuerdo entre las partes, o
por aceptacin de la ltima oferta del empleador, o con la suscripcin del contrato
colectivo forzoso regulado en el art. 369 incs. segundo y siguientes del CT.
4) Por otro lado, las partes pueden intentar una mediacin a fin de acercar posiciones
y llegar a un acuerdo. Si la mediacin fracasa contina la negociacin segn la
etapa en que se encuentre.
5) Adems las partes pueden acordar ir a un arbitraje el cual solucionar el conflicto
y cuyo fallo arbitral regir como contrato colectivo.
6) Hay situaciones excepcionales en las que la ley impone un arbitraje obligatorio, ya
sea por tratarse de una empresa donde est prohibida la huelga o cuando la
ejecucin de la huelga pone en peligro ciertos bienes esenciales que determinan
que se decrete una reanudacin de faenas.
Lo importante es tener claro que sea cual fuere el desenlace de la negociacin, sta
finalizar con un contrato colectivo o fallo arbitral que se asimila a un contrato
colectivo.
10.8. LA MEDIACIN Y EL ARBITRAJE
Para finalizar este anlisis haremos algunas referencias generales a la mediacin y al
arbitraje en nuestro sistema de relaciones colectivas, advirtiendo que su aplicacin
prctica es muy escasa.
120
10.8.1. La mediacin
En cualquier momento de la negociacin puede designarse un mediador, el cual se
regir por el procedimiento que sealen las partes o, en subsidio, por el determinado
en la ley (arts. 352 y siguientes CT).
El mediador tendr un plazo mximo de diez das, o el que determinen las partes,
contados desde la notificacin de su designacin, para desarrollar su gestin. Si no se
logra acuerdo, convocar a las partes a una audiencia en la que stas debern
formalizar su ltima proposicin de contrato colectivo y el mediador les presentar una
propuesta de solucin, a la que stas debern dar respuesta dentro de un plazo de tres
das.
Si ambas partes o una de ellas no aceptase dicha proposicin o no diese respuesta
dentro del plazo indicado precedentemente, el mediador pondr trmino a su gestin,
presentndoles informe sobre el particular, en el cual dejar constancia de su
propuesta y de la ltima proposicin de cada una de ellas, o slo de la que la hubiese
hecho (art. 354 CT).
En caso de que no se haya recurrido a mediacin o arbitraje y la huelga haya sido
acordada, el nuevo art. 374 bis
468
contempla la posibilidad de una intervencin
conciliadora de la IT, que estudiaremos en el captulo relativo a la huelga.
10.8.2. El arbitraje
El CT regula el arbitraje laboral en los arts. 355 y siguientes.
Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en cualquier momento de la
negociacin, inclusive durante la huelga o el cierre patronal. El arbitraje puede ser
voluntario u obligatorio. En el caso del arbitraje voluntario, copia del acuerdo de las
partes deber ser remitido a la IT, y el procedimiento ser fijado libremente por los
interesados o en subsidio por el mismo rbitro (arts. 355 y 356 CT).
El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En primer lugar, en aquellas
empresas en las cuales los trabajadores tienen prohibido la declaracin de huelga y no
se haya logrado un acuerdo directo entre las partes en la negociacin colectiva (art.
384 CT).
En este caso el legislador estatuye un detallado procedimiento, en orden a que si
hubiere vencido el contrato colectivo o fallo arbitral anterior, o en caso de que se
negocie por primera vez, haya transcurrido un determinado plazo (45 das en la
negociacin por empresa, predio o establecimiento y 60 das en la que abarque a ms
de una empresa) desde la presentacin de proyecto de contrato colectivo sin que se
hubiere llegado a acuerdo, la IT deber citar a las partes a un comparendo para dentro
de tercero da con el objeto de proceder a la designacin de un rbitro laboral.
Dicha audiencia se celebrar con cualquiera de las partes que asista, o aun en su
ausencia y de ella se levantar acta en la cual se dejar constancia de la designacin y
de las ltimas proposiciones de las partes. Si ninguna de stas asiste la designacin
ser efectuada por la IT (art. 357 incs. primero y segundo CT).
En segundo lugar, el arbitraje obligatorio procede cuando el Presidente de la Repblica
decrete la reanudacin de faenas en una huelga o cierre patronal que, por sus
caractersticas, oportunidad o duracin, cause grave dao a la salud, al abastecimiento
de bienes o servicios de la poblacin, a la economa del pas o a la seguridad nacional
(art. 385 CT).
En este caso el plazo de citacin de la IT se contar a partir del decreto de reanudacin
de faenas (art. 357 inc. tercero CT).
121
En lneas muy generales podemos sealar que el arbitraje obligatorio se rige por lo
dispuesto en el CT y, en lo compatible, por las normas generales sobre rbitros
arbitradores.
El CT autoriza al tribunal para requerir los antecedentes que juzgue necesarios,
efectuar las visitas que estime pertinentes a los locales de trabajo, hacerse asesorar
por organismos pblicos o por expertos sobre las diversas materias sometidas a su
resolucin y exigir aquellos antecedentes documentales, laborales, tributarios,
contables o de cualquier otra ndole que las leyes respectivas permitan exigir a las
autoridades de los servicios respectivos. Al hacerse cargo de su gestin, el tribunal
recibir de la IT toda la documentacin que constituye el expediente de negociacin
(art. 362).
En el arbitraje obligatorio el tribunal arbitral estar obligado a fallar en pndulo, o sea
en favor de una de las proposiciones de las partes, vigente al momento de someterse
el asunto a arbitraje, debiendo aceptarla en su integridad, sin poder fallar por una
alternativa distinta ni contener en su sentencia proposiciones de una u otra (art. 363
CT). Cuando se designa el rbitro la IT deja constancia de la ltima proposicin de
cada parte, en el acta respectiva.
Para fallar, el rbitro laboral deber tomar en consideracin, entre otros, los siguientes
elementos (art. 363 inc. segundo CT):
a) El nivel de remuneraciones vigente en plaza para los distintos cargos o trabajos
sometidos a negociacin;
b) El grado de especializacin y experiencia de los trabajadores que les permite
aportar una mayor productividad a la empresa en relacin a otras de esa
actividad u otra similar;
c) Los aumentos de productividad obtenidos por los distintos grupos de
trabajadores, y
d) El nivel de empleo en la actividad de la empresa objeto de arbitraje.
Las costas del arbitraje sern de cargo de ambas partes, por mitades.
El fallo ser fundado y deber contener iguales menciones que las especificadas para el
contrato colectivo as como la regulacin de los honorarios del tribunal arbitral (art.
363 inc. tercero CT). Son aplicables a los fallos arbitrales diversas normas de los
contratos colectivos, en cuanto a su contenido, vigencia y extensin (art. 367 CT).
En cualquier estado del proceso arbitral, las partes pueden poner fin a la negociacin y
celebrar el respectivo contrato colectivo, sin perjuicio de pagar las costas ocasionadas
por el arbitraje (art. 368 CT).
Otras normas procesales orgnicas se contienen en los arts. 359, 360, 361, 364, 365 y
366 del CT.
Los rbitros de primera y segunda instancia son designados de entre la nmina
nacional de rbitros laborales confeccionada de conformidad a lo estatuido en los arts.
397 a 413 del CT (arts. 359 y 364 CT).
Tanto el art. 384 como el 385 deben tener una interpretacin restrictiva a la luz del
principio de libertad sindical ya que su aplicacin amplia podra privar del derecho de
negociacin y de huelga a una gran cantidad de trabajadores
469
.
Como ha sealado el CLS, el recurso al arbitraje obligatorio, cuando las partes no
llegan a acuerdo, slo es admisible en el marco de los servicios esenciales en el
sentido estricto (aquellos servicios cuya interrupcin podra poner en peligro, la vida, la
122
seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la poblacin)
470
, materia que
estudiaremos ms adelante.
10.9. LA NEGOCIACIN COLECTIVA DE LA GENTE DE MAR
La legislacin contempla algunas reglas especiales para la negociacin colectiva de la
gente de mar, sin perjuicio de las generales ya vistas (art. 386 CT):
a) No ser aplicable en este caso el artculo 374 sobre inicio de la huelga.
b) Las votaciones a que se refiere el Ttulo VI, sobre huelga y cierre patronal,
podrn realizarse, adems, en cada una de las naves en que se encuentren
embarcados los trabajadores involucrados en la negociacin, siempre que se
lleven a efecto en la misma fecha y que los votantes hayan recibido la
informacin que establece la ley
471
.
c) Acordada la huelga deber hacerse efectiva a partir del sexto da contado desde
dicho acuerdo, o vencido este plazo, en el primer puerto a que arribe la nave,
siempre que, encontrndose en el extranjero, exista en l cnsul de Chile. Este
plazo podr prorrogarse por otros seis das, de comn acuerdo por la comisin
negociadora y el empleador. A contar de este sexto da o de su prrroga, se
computarn los plazos a que se refiere el artculo 381.
d) Las facultades que confieren a los trabajadores y empleadores los artculos 377 y
381, sobre efectos de la huelga y cierre patronal, reintegro y contratacin de
trabajadores reemplazantes, podrn ejercerse mediante la contratacin temporal
de la gente de mar involucrada en la negociacin siempre que la nave se
encuentre en el extranjero durante la huelga. Estos contratos subsistirn por el
tiempo que acordaren las partes y en todo caso, concluirn al trmino de la
suspensin de los contratos de trabajo producida por la huelga o al arribo de la
nave a puerto chileno de destino, cualquiera de estas circunstancias ocurra
primero.
Iniciada la huelga en puerto extranjero y siempre que dentro de los tres das
siguientes no se efectuare la contratacin temporal a que nos hemos referido, el
personal embarcado que lo solicitare deber ser restituido al puerto que se
hubiere sealado en el contrato de embarco. No se aplicar esta disposicin al
personal embarcado que rehusare la contratacin temporal en condiciones a lo
menos iguales a las convenidas en los contratos vigentes, circunstancia que
certificar el respectivo cnsul de Chile.
e) El personal de emergencia a que se refiere el inciso primero del artculo 380
ser designado por el capitn de la nave dentro de los seis das siguientes a la
presentacin del proyecto de contrato colectivo. De esta designacin podr
reclamar la comisin negociadora ante el Tribunal competente si no estuviere de
acuerdo con su nmero o composicin
472
.
f) Sin perjuicio de la calidad de ministro de fe que la ley asigna al capitn de la
nave, tendrn tambin este carcter los correspondientes cnsules de Chile en el
extranjero. Dichos cnsules tendrn facultad para calificar las circunstancias que
hacen posible o no llevar a efecto la huelga en el respectivo puerto, la que
ejercern a solicitud de la mayora de los trabajadores de la nave involucrados en
la negociacin.
No parece correcto que el personal de emergencia sea designado por el capitn de la
nave y que, adems, sea ministro de fe, ya que podra haber pugna de intereses y
vulnerarse la libertad sindical.
123
10.10. LA NEGOCIACIN COLECTIVA QUE ABARQUE A MS DE UNA EMPRESA
Como expresamos en su oportunidad la legislacin contempla la posibilidad de
negociar colectivamente con ms de una empresa.
Por los caracteres propios de nuestra regulacin legal, la no obligatoriedad de negociar
unido a la carencia del derecho de huelga a fin de presionar a los empleadores para
negociar, implican que no es posible utilizar este mecanismo negociador.
Por otro lado, el conferir a esta negociacin el carcter de obligatoria en base a una
mecnica similar a la negociacin de empresa que hemos examinado, debe ser una
materia de estudio y de un completo debate previo.
Estimamos que la solucin adecuada es la liberalizacin del derecho de huelga y que,
en este contexto, ambas partes decidan el nivel de negociacin. Debemos recordar
que esta liberalizacin no producira un caos o huelga generalizada ya que la
conflictividad en nuestro pas es baja y los trabajadores al recurrir a la huelga asumen
un alto costo que impide que las huelgas sean una prctica recurrente. Adems, este
esquema ha demostrado su eficacia en muchos pases, de hecho, en los ms prsperos
del planeta, algunos de los cuales han desarrollado la negociacin por rea y otros por
empresa. En todo caso, el nivel negociador ha sido decidido libremente por los actores
sociales, a veces inducido por ley, pero nunca determinado directamente por la misma
como en nuestro sistema.
Complemento de la negociacin por rea son los mecanismos de extensin de los
contratos colectivos, adoptados en algunos pases con una serie de resguardos y en
base al consenso de los actores sociales.
En contra de la negociacin por rea, se postula que ignora los costos diferenciados de
las distintas empresas lo que en definitiva perjudica a las medianas y pequeas y da
ventaja a las ms grandes, cuyas rentabilidades y poder econmico es mayor.
Por este motivo, la negociacin por rea en el derecho comparado adopta diversos
mecanismos a fin de no perjudicar a las empresas ms pequeas, como contemplar
normas comunes y otras diferenciadas segn el tipo de empresa, o tambin estatuir
beneficios que, a nivel de empresa o establecimiento, pueden ser negociados
nuevamente y enmendados segn el caso.
En cuanto a las ventajas de la negociacin por rea, stas son mltiples.
En primer lugar, iguala el costo mnimo del trabajo lo que permite evitar que se ahorre
en base a la debilidad de los trabajadores. Para los empresarios diligentes y eficientes,
no es justo que otros les compitan con menores costos laborales basados en la
debilidad y falta de organizacin de sus trabajadores.
En segundo lugar, es una negociacin ms equilibrada por la dimensin de los actores
sociales.
En tercer lugar, acerca a las partes a la consideracin de los problemas
macroeconmicos.
En cuarto lugar, es una negociacin menos conflictiva ya que es despersonalizada
respecto de los problemas cotidianos de la empresa.
Por ms de algunas de estas razones muchos empleadores prefieren el nivel de rea
para negociar en pases extranjeros. Otros pases prefieren el nivel de empresa y otros
ambos niveles. A veces se negocia en uno u otro nivel segn el sector o rea de que se
trate. En definitiva estas opciones deben ser materia de acuerdo entre los actores
sociales y no determinacin directa del legislador como ocurre en nuestro pas.
124
Como seala el CLS, los trabajadores y sus organizaciones deberan poder recurrir a
acciones colectivas (huelgas) para que los contratos (colectivos) de empleo vinculen a
varios empleadores.
El excesivo reglamentarismo funcional y las limitaciones del derecho de huelga de los
trabajadores en nuestro ordenamiento, obedecen al temor de que excesivos conflictos
puedan implicar un retroceso econmico, lo cual es infundado.
Los trabajadores no pretenden la quiebra de sus empresas, caso en el que perderan
su fuente de trabajo, as como los empleadores no pretenden bajar las remuneraciones
provocando la miseria de sus empleados, lo que redundara en una baja de su
rendimiento y, en definitiva, en un perjuicio para la actividad productiva. Sin embargo,
nuestro sistema legal slo presume lo segundo y desconfa de los trabajadores,
limitando el derecho de huelga y transgrediendo la libertad sindical. Todo indica que
esta tendencia debiera revertirse en los prximos aos y permitirse que los actores
sociales, en condiciones de igualdad, negocien las condiciones de trabajo.
Adems, debemos destacar nuevamente que la negociacin colectiva no tiene
exclusivamente una finalidad remuneracional. En efecto, una serie de materias ligadas
a los intereses colectivos de los trabajadores escapan de dicho mbito, como por
ejemplo, las medidas de seguridad, el medio ambiente de trabajo, las jornadas
flexibles, etc. Aqu los bienes jurdicos tutelados no son la libertad de trabajo sino, por
ejemplo, el derecho a la vida, en el caso de las medidas de seguridad.
Por ltimo, las medidas de flexibilidad laboral han sido eficientemente acordadas por
los actores sociales en los pases ms ricos. Las crisis de las empresas y muchas veces
la innovacin y su crecimiento ha sido fuertemente apoyado por los sindicatos, en un
esquema de relaciones laborales consensuado y no autoritario, lo que requiere de
cambios en la mentalidad y cultura de todos los participantes del proceso. Muchas
medidas flexibilizadoras requieren un tratamiento de rea o sector ms que de
empresa, con los resguardos necesarios a fin de no perjudicar a la pequea y mediana
empresa.
En cuanto a la extensin de la negociacin, sta puede realizarse por diversos
mecanismos que estudiaremos en el prximo captulo.
En nuestra legislacin, la negociacin que abarque a ms de una empresa se encuentra
regulada en los arts. 334 y siguientes del CT. Se establecen dos procedimiento, uno
general contemplado desde el ao 1991 y que ha sido utilizado en contadas ocasiones,
y otro especfico para el sindicato interempresa, recientemente estatuido por la ley N
19.759.
10.10.1. Procedimiento general
Debido a la poca utilizacin prctica en nuestro medio de este mecanismo, slo
repasaremos sus lneas generales.
La presentacin y tramitacin del proyecto de contrato colectivo se ajustar a lo
prescrito en los arts. 315 y siguientes del CT, sin perjuicio de las normas especiales
que se sealan en la ley (art. 335 CT). Procede la huelga y el cierre patronal en este
procedimiento? Plenamente, ya que en forma expresa la letra b) del art. 370 hace
aplicable la normativa de la huelga a estas negociaciones. En consecuencia, la
supletoriedad es total y no se limita a los arts. 315 a 333.
La parte trabajadora puede estar representada por dos o ms sindicatos de empresa,
un sindicato interempresa, una federacin, o una confederacin. Como vemos, a
diferencia de la negociacin reglada por empresa, se establece el monopolio sindical,
ya que las agrupaciones, coaliciones o grupos transitorios de trabajadores no pueden
representar a la parte trabajadora en estas negociaciones.
125
El proyecto se presenta a los empleadores respectivos. Por qu no a una
organizacin gremial?
Para que pueda efectuarse esta negociacin, es necesario cumplir con dos requisitos
(art. 334 CT). Primero, las organizaciones sindicales deben acordar en forma previa
con los empleadores respectivos, por escrito y ante un ministro de fe, la utilizacin de
este procedimiento.
Segundo, en cada empresa la mayora absoluta de los trabajadores afiliados que
tengan derecho a negociar colectivamente, deben acordar conferir, en votacin
secreta, tal representacin a la organizacin sindical de que se trate, en asamblea y
ante ministro de fe.
La presentacin del proyecto se har en forma conjunta a todos los empleadores que
hayan suscrito el acuerdo. La ley dispone, que los empleadores que formen parte del
procedimiento, debern constituir una comisin negociadora
478
que estar integrada
por un apoderado de cada una de las empresas, los que podrn delegar la
representacin en una comisin de hasta cinco personas
479
(art. 340 CT).
Respecto de los trabajadores, se establece que la representacin de los mismos en las
negociaciones estar a cargo de la directiva de la o las organizaciones sindicales
respectivas. Adems, cuando hayan de discutirse estipulaciones contractuales
aplicables a una empresa en particular, la comisin negociadora deber integrarse con
la directiva del sindicato base o el delegado sindical respectivo. En caso de no existir
este ltimo, deber integrarse con un representante de los trabajadores de la empresa
afiliado al sindicato respectivo (art. 339)
480
.
El plazo de presentacin del proyecto es de 30 das desde la suscripcin del referido
acuerdo (art. 337 CT).
La respuesta al proyecto de contrato es nica, con estipulaciones especiales para una o
ms de las empresas (art. 341 CT). Si no se da respuesta en el plazo o en la prrroga,
se entiende que los empleadores aceptan la propuesta de los trabajadores. Si un
empleador no concurre a la respuesta, se presume que acepta el proyecto en lo
concerniente a su empresa (art. 342 CT).
Las comisiones negociadoras en cualquier momento podrn suscribir un contrato
colectivo que termine con la negociacin, que sea igual para las empresas involucradas
y con estipulaciones especficas para alguna o algunas de ellas (art. 343 inc. primero
CT).
El instrumento respectivo ser suscrito separadamente en cada una de las empresas
por el empleador y la comisin negociadora, debiendo concurrir adems a su firma la
directiva del sindicato respectivo o el delegado sindical o el representante de los
trabajadores, segn corresponda de conformidad al artculo 339.
La parte trabajadora, en cualquier momento y por acuerdo de la mayora absoluta de
los trabajadores involucrados de cualquiera de las empresas en negociacin, podr
descolgarse de la negociacin e instruir a la comisin negociadora para que celebre con
su empleador un contrato colectivo de trabajo relativo a dicha empresa. Si despus de
dos das la comisin negociadora no concurriere a la firma del contrato colectivo o se
negare a firmarlo, ser suscrito por el sindicato base o el delegado sindical o el
representante de los trabajadores (art. 343 incs. tercero y cuarto CT).
El legislador ha dispuesto de diversos mecanismos para tutelar los costos de las
medianas y pequeas empresas, sin considerar que la negociacin colectiva va ms
all de los temas remuneracionales, como estudiaremos en el prximo captulo.
126
10.10.2. Procedimiento especial
La ley N 19.759 incorpor en su art. nico nmero 92, los arts. 334 bis, 334 bis A,
334 bis B y 334 bis C que establecen este procedimiento especial relativo al sindicato
interempresa.
Aunque el sindicato interempresa puede regirse por el procedimiento general, se ha
buscado una reglamentacin ms libre y menos engorrosa que permita una
negociacin interempresa, sin perjuicio de que contina la voluntariedad de la
negociacin para el empleador.
El sindicato interempresa podr presentar un proyecto de contrato colectivo de trabajo,
en representacin de sus afiliados y de los trabajadores que adhieran a l, a
empleadores que ocupen trabajadores que sean socios de tal sindicato, el que estar,
en su caso, facultado para suscribir los respectivos contratos colectivos (art. 334 bis
inc. primero).
Para efectuar esta presentacin, se requiere que lo haga en representacin de un
mnimo de cuatro trabajadores de cada empresa (art. 334 bis inc. segundo).
La negociacin para el empleador es voluntaria, por lo que puede manifestar
expresamente su negativa dentro del plazo de diez das hbiles de notificado (art. 334
bis A inc. primero). A cul notificacin se refiere? La reforma no lo dice. En esta
situacin, opinamos que es la DT quien debe efectuar esta notificacin, aplicando por
analoga las reglas para la negociacin reglada, cuando se solicita a la IT que le
notifique al empleador la presentacin del proyecto de contrato colectivo (arts. 334 bis
C y 324 inc. segundo).
En caso de que los empleadores acepten negociar con el sindicato interempresa, la
comisin negociadora conjunta que se constituya deber dar una respuesta comn al
proyecto, la que podr contener estipulaciones generales para todas las empresas
como diferenciadas para cada una de ellas (art. 334 bis B inc. tercero).
Dicha respuesta deber darse dentro de un plazo de 25 das desde la expiracin del
plazo de diez das que dispone la ley para que el empleador rechace negociar (art. 334
bis B inc. cuarto).
La comisin negociadora conjunta de los empleadores estar compuesta por un
apoderado de cada empresa. Si stos fueren ms de cinco podrn delegar tal
representacin en una comisin de hasta cinco miembros, la que deber extenderse
ante ministro de fe (art. 334 bis B inc. primero).
Por su parte, la comisin negociadora laboral se integrar por la directiva sindical o por
el nmero de sus miembros que sta designe. Adems, cuando hayan de discutirse
estipulaciones aplicables a una empresa en particular, deber integrarse adems por el
o los delegados sindicales respectivos y, en caso de no existir stos, por un delegado
elegido por los trabajadores de la empresa involucrada (art. 334 bis B inc. segundo).
La ley establece una doble supletoriedad, ya que en todo lo relativo a la presentacin y
tramitacin esta negociacin se sujetar a lo dispuesto para la negociacin colectiva
reglada (arts. 315 y ss.) y, en lo que corresponda, a las restantes normas del
procedimiento general (art. 334 y ss.) cuando se negocia con ms de una empresa
(art. 334 bis C).
Y la huelga y el cierre patronal tambin proceden en este procedimiento especial?
Proceden, ya que expresamente la letra b) del art. 370 hace aplicable la normativa de
la huelga al procedimiento general. En consecuencia, la supletoriedad es total, y no se
limita a los arts. 315 a 333. Por otra parte, si no procede la huelga no tendra sentido
127
todo este procedimiento especial para el sindicato interempresa, ya que no negociara
en igualdad de poder con los empleadores.
Qu ocurre si el empleador se niega a negociar? En este caso, los trabajadores de la
empresa afiliados al sindicato interempresa podrn presentar proyectos de contrato
colectivo conforme a las reglas generales de este Libro IV (art. 334 bis A inc.
segundo). Sin duda, para ello, debern ser a lo menos ocho trabajadores, por
aplicacin de las reglas generales, segn lo dispone la norma en comento.
En este caso, los trabajadores debern designar una comisin negociadora en los
trminos del artculo 326, cuyo inc. tercero se refiere a los grupos de trabajadores que
se unen para negociar (art. 334 bis A inc. tercero). Adems, el o los delegados
sindicales existentes en la empresa integrarn, por derecho propio, la comisin
negociadora laboral (art. 334 bis A inc. final).
Los dos procedimientos descritos (general y especial) constituyen un buen ejemplo del
reglamentarismo funcional imperante en nuestra legislacin, debido en gran parte a la
debilidad de los sindicatos y a las excesivas limitaciones al derecho de huelga, nico
disuasivo que permite igualar el poder de los trabajadores a fin de que los actores
sociales, libremente decidan el nivel negociador. Por otra parte, la negociacin
obligatoria por rea que se ha propuesto en diversos proyectos, no parece ser la mejor
solucin, ya que profundiza el reglamentarismo y rigidiza las relaciones colectivas. Lo
ms adecuado en esta materia es seguir la tendencia del derecho comparado y
liberalizar el derecho de huelga, con los lmites que mencionaremos en el captulo
respectivo, a fin de que los actores sociales decidan libremente el o los niveles de
negociacin.
10.11. LA NEGOCIACIN COLECTIVA INFORMAL O NO REGLADA
Junto con la negociacin colectiva formal o reglada, el CT contempla la posibilidad de
realizar una negociacin colectiva no reglada o informal.
La primera reflexin que debemos hacer es si resulta pertinente que el Cdigo
contemple expresamente una negociacin colectiva no reglada o informal, lo que
pareciera una contradiccin, ya que siempre los sujetos colectivos podrn negociar
acuerdos informales, en virtud de la libertad de contratacin imperante en nuestro
estado de derecho. Sin embargo, en nuestro sistema reglamentarista, es necesaria
esta referencia ya que no cualquier acuerdo de rango colectivo tendr los efectos
normativos que la ley da a los instrumentos colectivos (314 bis inc. segundo), sino tan
slo los productos del procedimiento reglado y del no reglado expresamente regulados
por el CT.
La amplitud con que la legislacin contemplaba esta negociacin gener una serie de
abusos que motivaron las enmiendas introducidas por la ley N 19.759
481
. Ms
adelante profundizaremos esta situacin al estudiar el convenio colectivo.
Actualmente, con los arts. 314, 314 bis, 314 bis A, 314 bis B y 314 bis C, podemos
distinguir dos tipos de negociacin no reglada o informal: la sindical y la de grupos de
trabajadores que se unan para negociar.
Respecto de la negociacin no reglada informal sindical, el art. 314 del CT dispone que
sin perjuicio del procedimiento de negociacin colectiva reglada, en cualquier momento
y sin restricciones de ninguna naturaleza, podrn iniciarse entre uno o ms
empleadores y una o ms organizaciones sindicales, negociaciones directas y sin
sujecin a normas de procedimiento para convenir condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones, por un tiempo determinado.
Debemos preguntarnos por el alcance de la expresin una o ms organizaciones
sindicales, que la ley N 19.759 contempl para esta norma. Se trata de uno o ms
128
de los sindicatos enumerados en el art. 216 o de cualquier sindicato, incluso aquellos
no expresamente mencionados en dicha norma? Sin duda se refiere a cualquier
sindicato. Concluimos lo anterior por varias consideraciones. En primer lugar, este
precepto debe interpretarse en forma amplia a fin de concretar el principio
constitucional de libertad sindical. En segundo lugar, la nueva redaccin del
encabezado del art. 216, que deja en claro su carcter meramente enunciativo, debe
tener algn efecto prctico mnimo para que no sea una mera enmienda semntica, ya
que la principal funcin de un sindicato es negociar colectivamente, as que, al menos,
estos nuevos sindicatos debieran poder negociar convenios colectivos de trabajo.
Inclusive, en su oportunidad explicamos que en nuestra opinin nada obsta para que
los sindicatos de funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio
de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a travs de dicho Ministerio
(art. 217), puedan negociar convenios colectivos de los contemplados en el art. 314, el
cual es absolutamente voluntario para el empleador respectivo, a diferencia de la
negociacin obligatoria que en nuestro sistema est expresamente excluida para estas
empresas.
Otra interrogante dice relacin con la posibilidad de que sindicatos en conjunto con
agrupaciones de trabajadores negocien un convenio colectivo. En principio pareciera
que no es posible, ya que la ley distingue entre negociacin informal sindical y de
grupos de trabajadores, con reglas especiales en este ltimo caso a fin de tutelar la
libertad sindical (arts. 314 y 314 bis). Sin embargo, por un olvido del legislador no se
enmend la definicin de convenio colectivo que habla de sindicatos, grupos y unos y
otros (art. 351). Opinamos que con posterioridad a la reforma de la ley N 19.759 los
vocablos unos y otros se encuentran tcitamente derogados. Con todo, en la
negociacin informal sindical perfectamente puede haber trabajadores adheridos segn
el mecanismo contemplado en el Cdigo para estos efectos en la negociacin reglada
(art. 323).
El Cdigo precisa, adems, que los sindicatos de trabajadores transitorios o eventuales
podrn pactar con uno o ms empleadores, condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones para determinadas obras o faenas transitorias o de temporada (art.
314 inc. segundo).
Por otra parte, las nuevas normas estatuyen reglas especiales para la negociacin no
reglada efectuada por un sindicato que agrupe a trabajadores agrcolas de temporada
(art. 314 bis A). En estos casos, estos sindicatos tendrn la facultad de presentar al o
a los respectivos empleadores, un proyecto de convenio colectivo que deber ser
contestado dentro del plazo de 15 das desde la recepcin del mismo. De no realizarse
la respuesta, la IT a solicitud del sindicato podr apercibir al empleador respectivo
dentro de los 5 das siguientes a la fecha de esta solicitud, a fin de que la respuesta
sea entregada, bajo apercibimiento de multa (la del art. 477). La respuesta negativa
del empleador, slo habilita al sindicato para presentar un nuevo proyecto en la
siguiente temporada.
La negociacin directa deber finalizar con una antelacin no inferior a 30 das al de
inicio de las labores agrcolas de temporada.
Qu debemos entender por sindicato que agrupe a trabajadores agrcolas de
temporada? Estimamos que podr tratarse de un sindicato de trabajadores eventuales
o transitorios o de cualquier otro que agrupe a estos trabajadores.
En cuanto a las materias, el CT dispone que se podrn convenir respecto de los
trabajadores agrcolas de temporada, normas comunes de trabajo y remuneraciones
incluyndose especialmente entre aqullas, las relativas a prevencin de riesgos,
129
higiene y seguridad; distribucin de la jornada de trabajo; normas sobre alimentacin,
traslado, habitacin y salas cunas (art. 314 bis B).
Ser tambin objeto especial de esta negociacin (art. 314 bis B inc. segundo):
a) Acordar normas sobre remuneraciones mnimas, que regirn para los trabajadores
afiliados al sindicato, y
b) Pactar las formas y modalidades bajo las cuales se cumplirn las condiciones de
trabajo y empleo convenidas.
Adems, si lo acordaren las partes, podr pactarse la contratacin futura de un
nmero o porcentaje de los trabajadores involucrados en la negociacin.
Por ltimo, el art. 314 bis B establece que las estipulaciones de estos convenios, se
tendrn como parte integrante de los contratos individuales que se celebren durante su
vigencia con quienes se encuentren afiliados al sindicato y tendrn el plazo de duracin
que le fijen las partes, que no podr ser inferior a la respectiva temporada.
Estas normas sobre negociacin no reglada de los temporeros (arts. 314 bis A y B)
constituyen un avance tmido en una materia donde nuestro sistema transgrede
gravemente la libertad sindical, toda vez que, como comentamos en su oportunidad, el
CT excluye a estos trabajadores de la negociacin colectiva reglada, vulnerndose
adems la garanta constitucional de la negociacin colectiva.
En cuanto a la negociacin colectiva no reglada de grupos de trabajadores, la
legislacin adopta una serie de resguardos procedimentales a fin de salvaguardar la
existencia de una genuina voluntad colectiva por parte de los
trabajadores. Constituyen estos resguardos la consagracin de una suerte de
negociacin semi-reglada? Opinamos negativamente al respecto, ya que son
regulaciones mnimas a fin de evitar fraudes y vulneraciones a la libertad sindical.
Adems, en comparacin con el procedimiento reglado, se trata de una negociacin
muy libre en cuanto al procedimiento, mucho ms cercana de la no reglada o informal
sindical y lejana de un punto medio entre la reglamentada y la informal.
En estos casos, de grupos de trabajadores que se unan para negociar, el CT dispone
las siguientes normas mnimas de procedimiento (art. 314 bis):
a) Deber tratarse de grupos de ocho o ms trabajadores.
b) Los trabajadores sern representados por una comisin negociadora, de no
menos de tres integrantes ni ms de cinco, elegida por los involucrados en
votacin secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo.
c) El empleador estar obligado a dar respuesta a la presentacin hecha por los
trabajadores dentro del plazo de 15 das, bajo pena de multa (la del art. 477).
d) La aprobacin de la propuesta final del empleador deber ser prestada por los
trabajadores involucrados en votacin secreta celebrada ante un Inspector del
Trabajo.
Estas reglas contienen una serie de novedades en nuestro sistema. Por un lado, exigen
un qurum mnimo para el grupo de trabajadores, de ocho personas. Aparentemente,
en la negociacin reglada el qurum mnimo es similar, sin embargo no es as ya que
en sta el qurum se calcula en relacin al nmero de trabajadores de la empresa o
con derecho a negociacin, segn se trate de un sindicato o de una coalicin de
trabajadores, a diferencia de la situacin en estudio, donde ocho trabajadores siempre
podrn negociar, sea cual sea el porcentaje que representen respecto del total de
trabajadores de la empresa.
130
Por otro lado, se dispone la obligatoriedad de la respuesta del empleador, sea negativa
o positiva, a diferencia de la negociacin no reglada sindical, salvo en el caso de los
sindicatos que agrupen a trabajadores agrcolas de temporada (art. 314 bis A inc.
primero).
Las nuevas normas impiden que la iniciativa de negociar sea del empleador? Pareciera
que s, salvo que los trabajadores tomen la propuesta del empleador y la presenten
segn el procedimiento descrito. Como ya dijimos, nada impide que haya otro tipo de
negociaciones, pero sin los efectos expresos que el CT da al convenio colectivo (art.
314 bis inc. segundo).
Por ltimo, el acuerdo final es sometido a una votacin secreta ante el ministro de fe, a
fin de cautelar la voluntad colectiva. Cul ser el qurum de aprobacin? La ley nada
dice, por lo que deber entenderse de todos los trabajadores. Esta situacin puede
dificultar el acuerdo, hubiera sido mejor consagrar por ejemplo la mayora absoluta de
los involucrados.
El legislador se encarga de aclarar que si en una empresa se ha suscrito un convenio
colectivo, ello no obstar para que los restantes trabajadores puedan presentar
proyectos de contrato colectivo, de conformidad al art. 317 (art. 314 bis inc. final).
Todas las negociaciones no regladas tratadas en este prrafo, no se sujetarn a las
normas procesales previstas para la negociacin colectiva reglada, ni darn lugar a los
derechos, prerrogativas y obligaciones que para sta se sealan en este CT (art. 314
bis C).
Los instrumentos colectivos de todas estas negociaciones no regladas contempladas
por el CT (arts. 314 a 314 bis B), se denominarn convenio colectivo, figura que
estudiaremos en el prximo captulo (art. 314 bis C inc. segundo).
10.12. LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN EL SECTOR PBLICO
En todos los prrafos anteriores hemos centrado nuestro estudio en la negociacin
colectiva reglada o formal.
Adems, estudiamos la negociacin colectiva no reglada o informal, sindical o de
grupos de trabajadores.
Ambos tipos de negociaciones, la reglada y la no reglada, son tpicas en el sentido de
que se encuentran contempladas en el CT.
Sin embargo, la negociacin colectiva en nuestro ordenamiento no se agota en las
situaciones mencionadas, sino que tambin encontramos procesos negociadores en el
sector pblico, al margen de las disposiciones legales, que no contemplan la posibilidad
de negociar colectivamente en el mismo. El panorama que se produce es similar a la
primera actitud del ordenamiento jurdico respecto del fenmeno sindical en el siglo
XIX: la prohibicin. La evolucin de este fenmeno en el derecho comparado tambin
encuentra correspondencia a la situacin del siglo XIX, donde la fuerza sindical se
impone paulatinamente, tolerndose estas negociaciones y, en muchos pases de
Occidente, reconocindose finalmente la negociacin colectiva en el sector pblico.
Desde la segunda mitad del siglo XX el derecho colectivo se ha ido expandiendo
paulatinamente del sector privado al pblico, lo que ha motivado la reflexin de la
doctrina y su expreso reconocimiento en una serie de legislaciones extranjeras.
Los argumentos a favor y en contra de la negociacin colectiva en el sector pblico,
podran resumirse de la siguiente forma.
Se argumenta por quienes consideran improcedente la negociacin colectiva en este
sector, que los salarios de estos funcionarios son materia de la ley de presupuestos,
131
aprobada por el poder legislativo, y que el empleador de los funcionarios pblicos es
otro poder del Estado, el ejecutivo, lo que dificulta una negociacin colectiva porque
sera con el poder ejecutivo pero invadira materias propias de un poder distinto como
el legislativo.
A favor de la negociacin en el sector pblico se ha postulado que los poderes
legislativos y ejecutivo cada vez se interrelacionan ms y que nada obsta a que se
negocien en forma previa los salarios de los funcionarios pblicos que debern
contemplarse en el proyecto de ley de presupuestos.
Se ha cuestionado esta forma de negociacin, por estimarse que las condiciones de
trabajo de los funcionarios pblicos son reguladas por ley y por actos unilaterales del
ente pblico, conformndose no una relacin contractual sino una relacin estatutaria,
lo que excluye la posibilidad de negociar colectivamente y de establecer instancias
representativas del personal.
Efectivamente, en nuestro pas, la relacin laboral de los funcionarios pblicos no se
encuentra regida por el CT sino por el Estatuto Administrativo que contempla sus
deberes y derechos.
Los defensores de este tipo de negociacin argumentan basndose en la realidad de
los hechos, toda vez que sin perjuicio de la regulacin estatutaria, en la prctica, se
han desarrollado en los ltimos cuarenta aos organizaciones sindicales en los sectores
pblicos de diversos pases, que han actuado como grupos de presin, dialogando con
la autoridad, y utilizando en muchas oportunidades las huelgas ilegales o
paralizaciones como forma de presin, lo que no es ajeno a nuestro ordenamiento,
donde la doctrina hace decenios llama la atencin por la cantidad de huelgas ilegales
de los empleados del sector pblico.
Entre 1955 y 1970, se produjeron 2.579 paros ilegales en el sector pblico, que
comprometieron a ms de 1.000.000 de trabajadores y representaron cerca de cuatro
millones de das hombres de trabajo perdido
487
.
En nuestro pas, desde 1994 el legislador ha reconocido por ley N 19.296, la creacin
de asociaciones de funcionarios de la administracin del Estado. Con anterioridad, los
funcionarios pblicos a fin de organizarse recurran a la normativa del Cdigo Civil
sobre corporaciones privadas sin fines de lucro.
Aunque la legislacin no les permite negociar colectivamente a las asociaciones de
funcionarios, su estructura orgnica est regulada en forma similar a los sindicatos del
libro tercero del CT y, en la prctica, participan en numerosas negociaciones extra
legales.
Los defensores de la exclusin de la negociacin colectiva en el sector pblico
sostienen que es impensable la utilizacin de mecanismos de autotutela como la
huelga, en dicho sector, en atencin al inters pblico involucrado en la labor de los
funcionarios del Estado.
No obstante, la experiencia ha demostrado que muchos grupos o sectores de
funcionarios pblicos, como la salud, educacin o el sector municipal, cuentan con gran
poder de convocatoria y constantemente recurren a huelgas con el objeto de satisfacer
sus pretensiones, muchas veces apoyadas por la opinin pblica, lo que en definitiva
hace inaplicable la legislacin represora y aconseja reconocerles el derecho a la
autotutela con una eficiente regulacin de la huelga en servicios esenciales.
Para los defensores de la reglamentacin estatutaria, el concepto de soberana se
traduce en la idea de supremaca de la Administracin, lo cual implica que los
empleados no tienen derechos que pudieran prevalecer frente a su empleador-Estado y
que la negociacin colectiva sera contraria al proceso democrtico ya que los
132
dirigentes elegidos democrticamente por los ciudadanos slo deben responder ante
sus propios electores, y no puede exigrseles la misma responsabilidad a los dirigentes
sindicales.
Se ha criticado que no obstante la supremaca de la Administracin los trabajadores
son personas al igual que el resto de los ciudadanos y, como tales, se les deben
reconocer los derechos humanos universalmente aceptados entre los cuales se
encuentra la libertad sindical.
Se seala que el sector pblico no se rige por una economa de mercado como el
privado, y que sus limitaciones son de carcter poltico, lo que explica que los
funcionarios pblicos cuenten con ciertos privilegios otorgados por la legislacin que
los rige, asegurndoles una mayor estabilidad laboral a cambio de no poder negociar
colectivamente.
Se contrargumenta indicando que cada vez se asimilan ms los sectores privado y
pblico, que las remuneraciones se han ido equiparando y que, en definitiva, la
modernizacin del sector pblico conlleva muchas veces la adopcin de las normas del
sector privado lo cual obviamente facilita la extensin de la negociacin colectiva a
dicho sector. Adems, los conflictos laborales al interior de la administracin pblica
son similares a los del sector privado, lo que produce la ineficacia de un derecho
pblico que no contempla soluciones y vas de negociacin para estos conflictos.
Por ltimo, debemos tener presente que razones histricas y contingentes calificaron
los actos de gestin y de administracin en el sector pblico como verdaderos actos
administrativos, en circunstancias que stos no implican el ejercicio de una especial
supremaca por parte de la administracin, sino tan solo los poderes ordinarios que la
locatio operarum atribuye al empleador.
La tendencia generalizada en el derecho comparado es al reconocimiento de la libertad
sindical de los funcionarios pblicos y, por ende, del derecho de negociar
colectivamente y de declarar la huelga.
Por su parte, la OIT en el ao 1978, adopt el Convenio N 151 sobre la proteccin
del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de
empleo en la administracin pblica, el cual contiene normas sobre proteccin del
derecho de sindicacin, acerca de las facilidades que deben concederse a las
organizaciones de empleados pblicos, respecto de los procedimientos para la
determinacin de las condiciones de empleo en este sector, sobre la solucin de
conflictos y acerca de los derechos civiles y polticos de los empleados pblicos.
En nuestro ordenamiento jurdico el artculo 19, N 16, inciso final de la CPR, prohbe
la huelga de los funcionarios del Estado, norma que, como explicramos en su
oportunidad, se encuentra enmendada producto de la reforma al artculo 5 de la CPR
en 1989. Por su parte, la ley N 19.296, sobre asociaciones de funcionarios de la
administracin del Estado, no contempla la facultad de negociar colectivamente.
En nuestra realidad, estos preceptos han sido superados por los actores sociales,
siendo numerosas las negociaciones colectivas no regladas o de hecho en los sectores
de salud, educacin, municipal y otros, y la declaracin de huelgas ilegales. El mejor
ejemplo de lo anterior son las negociaciones anuales entre el Gobierno y la Agrupacin
Nacional de Empleador Fiscales, ANEF, respecto del reajuste de remuneraciones del
sector pblico.
La recurrencia de estas negociaciones informales hace imperioso una legislacin que
modernice y contemple la negociacin colectiva y la huelga en el sector pblico, con
una adecuada regulacin de las huelgas en servicios esenciales. Al respecto, cabe
destacar que recientemente ha sido ratificado por nuestro pas el Convenio N 151, lo
133
cual debiera ser completado a la brevedad con una legislacin acorde a la materia en
cuestin.
Finalmente, debemos destacar que desde una perspectiva acadmica lo ms
importante de estas negociaciones atpicas radica en el contenido y efectos de los
acuerdos, materia que abordaremos en el prximo captulo.
CAPTULO XI
EL CONTRATO COLECTIVO
11.1. LOS INSTRUMENTOS COLECTIVOS
El conflicto social y la cuestin obrera durante el siglo XIX constituirn la fuente en la
que surge el derecho colectivo del trabajo.
Los trabajadores, cada vez ms conscientes de sus necesidades y requerimientos
comunes, se agrupan y paulatinamente van adquiriendo la fuerza necesaria que en
definitiva les permitir organizarse y acordar con los empleadores ciertas condiciones
comunes, mnimas de trabajo. Los acuerdos entre empleadores y trabajadores
producto de estas negociaciones, darn a luz un tipo de pactos de especial naturaleza,
originalmente denominados contratos o concordatos de tarifa por la doctrina de
principios del siglo XX, figura que ms tarde ser expresamente consagrada en los
derechos europeos bajo la denominacin de convenio o contrato colectivo.
Para el derecho laboral estos contratos de tarifa constituirn uno de sus caracteres
propios y especiales, ya que se trata de una figura difcilmente asimilable a las
contempladas por el derecho privado de los contratos.
Estos concordatos o acuerdos de tarifa contemplaban normas destinadas a regular el
contenido de los contratos individuales de trabajo, actuales y futuros. A principios de
siglo, los juristas manifiestan su inquietud ante estos contratos atpicos de tarifa, cuya
naturaleza no era clara y donde las figuras tradicionales del derecho de los contratos
no permitan explicar su estructura y efectos.
Con el avance del siglo XX, estos contratos de tarifa son denominados de distinta
forma por las legislaciones de cada pas, como convenio colectivo, contrato colectivo,
convencin colectiva, acuerdo colectivo, pacto colectivo y contrato ley.
Asimismo, en cada ordenamiento pueden existir uno o ms tipos de contratos
colectivos, por lo que creemos ms conveniente hablar de instrumentos colectivos,
que en el caso chileno comprenden el contrato colectivo, el convenio colectivo, los
fallos arbitrales y los contratos colectivos atpicos. En los prrafos siguientes
abordaremos el estudio de estos diversos instrumentos, centrndonos especialmente
en el contrato colectivo y el convenio colectivo de trabajo, regulados por nuestro CT.
Finalmente, cabe precisar que al analizar el contrato colectivo de trabajo, abordaremos
los elementos esenciales de todo instrumento colectivo, a saber, su naturaleza,
funcin, sujetos, contenido y efectos.
11.2. EL CONTRATO COLECTIVO: DEFINICIN
Como ya expresamos anteriormente, segn el CT las negociaciones colectivas en
nuestro pas pueden ser regladas o informales o no regladas. Las primeras dan vida al
contrato colectivo y las segundas a los convenios colectivos, cuyo estudio reservamos
para ms adelante.
El contrato colectivo es el ms importante instrumento colectivo de nuestro sistema
laboral. Este contrato y los instrumentos colectivos en general, constituyeron una
figura sui generis para el derecho del siglo XIX, ya que se observaba en su estructura y
134
efectos las formas propias de ley y de contrato a la vez. De hecho, la esencia de este
contrato dice relacin con su peculiar forma de refundir la nocin de contrato y de
norma, la fuente de la obligacin y la fuente del derecho, configurndose como un
contrato normativo o norma contractual
492
. El contrato colectivo no es una suma de
contratos individuales, ya que est destinado a aplicarse a una serie abierta e
indefinida de sujetos, siempre y cuando lleguen a formar parte de una relacin laboral
y se encuentren dentro del mbito de aplicacin del mismo.
Hugo Sinzheimer fue el primero en definir el contrato colectivo, en el ao 1907, como
un acuerdo entre una asociacin profesional de trabajadores, por un lado, y un
empleador (o una asociacin de empleadores), por el otro, que contiene normas
destinadas a disciplinar el contenido de los futuros contratos (individuales) de trabajo.
Este autor despus de un anlisis de los contratos colectivos existentes a principios de
siglo en Alemania, concluy que estos contratos contenan normas de conducta
destinadas a regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, las que podan
clasificarse en dos grupos:
a) Las de funcin normativa inmediata, por medio de normas laborales que
estatuan el contenido de los contratos de trabajo.
b) Las de funcin normativa mediata, cuyas normas profesionales regulaban las
relaciones entre las organizaciones estipulantes a fin de asegurar la aplicacin
efectiva de las normas del primer tipo.
Lujo Brentano precisaba que no exista ni siquiera una mnima tipificacin jurdica del
fenmeno colectivo, cuya importancia nadie pona en duda dada su generalidad y
extensin. Adems, la tipicidad social de este fenmeno aseguraba que los
empleadores y trabajadores se allanaran a las normas colectivas pactadas ya que, en
caso contrario, los trabajadores podan recurrir a la huelga, medida de presin que an
era delito o una mera libertad para el Derecho.
Esta carencia normativa motiv a los juristas a buscar en el derecho positivo vigente,
en dicha poca, algn precepto aplicable al fenmeno en estudio, utilizando el derecho
civil. En este estadio surge lo que Gaetano Vardaro denomina como el primer intento
de dar una racionalidad formal al contrato colectivo, lo que implicaba que
la tipicidad social de este contrato no era reproducida en su integridad en el plano
jurdico, ya que en este nivel o era reconducido a una de las categoras contractuales
existentes o a la figura del contrato innominado.
Ante la abstencin legislativa, Sinzheimer estimaba que la calificacin privatstica del
contrato colectivo constitua el nico instrumento jurdico para atribuir una una
racionalidad formal mnima al fenmeno colectivo, sin que por esto se comprimiera o
eliminara su racionalidad material o social, ya que dicha calificacin jurdica era slo
una suerte de estadio intermedio. Para el derecho estatal el contrato colectivo, como
contrato privado, era perfectamente derogable a nivel individual por otro pacto
posterior (incluso por acuerdo entre dos individuos de las agrupaciones firmantes), sin
perjuicio de que en el plano social el contrato colectivo constitua una especie de ley
inderogable, sancionable por todos los medios de lucha social, especialmente la
huelga, concebida como una verdadera sancin social. Lo anterior es representativo
del grado de complejidad muy superior del contrato colectivo en comparacin con las
dems figuras contractuales privadas, cuya regulacin es absolutamente inidnea para
encuadrar este fenmeno.
El rgimen civil se revela inadecuado para regular el contrato colectivo en dos aspectos
esenciales, en cuanto a la intensidad de la tutela sancionatoria y en cuanto a la
extensin subjetiva de la esfera de eficacia jurdica del contrato.
135
Ante esta insuficiencia del derecho estatal la nica forma de garantizar el cumplimiento
del contrato colectivo continu siendo la huelga, lo que en definitiva motivar la
introduccin de ciertos correctivos especiales en el caso del contrato colectivo, por
medio de leyes que establecern su eficacia imperativa respecto del contrato individual
de trabajo, complementando lo anterior con la prohibicin de derogar dicha normativa,
por acuerdo individual, en perjuicio de los trabajadores, denominada inderogabilidad
in pejus.
Con estos correctivos el contrato colectivo se transforma en fuente de integracin no
slo social sino tambin legal del contrato individual de trabajo. En todo caso, esta
figura permanece dentro del mbito del derecho privado ya que los suscriptores del
mismo pueden autorizar a los trabajadores individuales para derogar in pejus el
contrato colectivo y tambin porque la operatividad del contrato queda subordinada a
un acto de voluntad individual por medio de la inscripcin en el sindicato pactante,
circunscribindose el mbito de aplicacin del contrato colectivo a las relaciones de
trabajo donde las partes hayan dado inicio a dicha operatividad.
Como la eficacia jurdica subjetiva del contrato colectivo continu reducida en relacin
a su eficacia social, el recurso a la huelga permaneci vigente como nico instrumento
idneo para garantizar su aplicacin.
Vardaro seala que despus de la Segunda Guerra Mundial se produce la segunda
fase de racionalizacin del contrato colectivo, al dictarse una legislacin especial que
reconoce la totalidad de su tipicidad social
501
.
En nuestro pas, la legislacin define el contrato colectivo en dos normas idnticas, el
art. 6 inc. tercero y en el art. 344 inc. segundo del CT, sealando que es el celebrado
por uno o ms empleadores con una o ms organizaciones sindicales o con
trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el
objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un
tiempo determinado.
Los elementos de esta definicin legal son los siguientes:
1. Se trata de un contrato.
2. Sus partes son, por un lado, uno o ms empleadores, y, por otro, trabajadores
representados por un sindicato o unidos para negociar, o unos y otros.
3. El objeto del contrato colectivo es establecer condiciones comunes de trabajo y
de remuneraciones.
4. Es un contrato a plazo.
Que la definicin contemplada por el CT considere en pie de igualdad a los sindicatos y
a las coaliciones de trabajadores, vulnera la libertad sindical. Como expresamos
respecto de la negociacin colectiva, para la OIT las agrupaciones transitorias slo
debieran operar cuando no existe sindicato en la empresa.
Como veremos en detalle en los prximos acpites, los caracteres generales del
contrato colectivo en nuestra legislacin son los siguientes:
1. Es un contrato solemne ya que necesariamente debe constar por escrito, por su
carcter normativo respecto de los contratos individuales de trabajo. En todo caso,
se trata de una solemnidad mnima.
El art. 344 incs. tercero y cuarto del CT dispone que el contrato colectivo deber
constar por escrito y que copia del mismo deber enviarse a la IT dentro de los cinco
das siguientes a su suscripcin.
136
La DT ha precisado que el contrato colectivo es solemne y, por ende, no puede
contener clusulas tcitas
502
. Excepcionalmente podra darse que un contrato colectivo
no estuviera escriturado, en el caso del contrato colectivo forzoso contemplado en el
art. 369.
2. La finalidad del contrato colectivo es satisfacer los intereses colectivos de las
partes.
En cuanto a los intereses colectivos nos remitimos al prrafo donde tratamos dicha
materia as como al acpite referido a los fines sindicales.
3. Es un contrato a plazo, cuya mnima duracin ser de dos aos salvo en el caso del
contrato colectivo forzoso (art. 369 incs. segundo y ss. CT) cuya vigencia es
siempre de dieciocho meses.
4. Es un contrato que se negocia y se pacta entre sujetos colectivos.
5. Su mbito de aplicacin se reduce en forma casi exclusiva a las empresas o
establecimientos individualmente considerados, en atencin a que la negociacin
colectiva que abarque a ms de un empleador no es obligatoria y los trabajadores
carecen de medidas de presin lcitas, como la huelga, a fin de que la parte
empleadora acepte negociar.
6. Es un contrato normativo ya que determina los contenidos de los contratos
individuales de trabajo en ejecucin y en ciertos casos, de los contratos futuros
(art. 346 CT).
7. La negociacin del contrato colectivo se realiza en un procedimiento expresamente
contemplado en la ley.
8. Durante la negociacin del contrato, las partes, cumpliendo los requisitos legales,
pueden recurrir a mecanismos de autotutela, especficamente la huelga y el cierre
patronal.
En cuanto a las semejanzas del contrato colectivo respecto de otras figuras que
pueden ser consideradas similares, debemos referirnos a la promesa de contrato y al
contrato tipo. La diferencia entre la promesa de contrato y el contrato colectivo radica
en que el primero asegura la conclusin de un contrato sucesivo entre las mismas
partes, a diferencia del contrato colectivo que, en cuanto contrato normativo, no obliga
a contratar sino que estatuye los contenidos de los contratos de trabajo en ejercicio y
de los que eventualmente puedan celebrarse en el futuro.
Respecto a las diferencias entre el contrato tipo y el colectivo, el primero puede ser
definido como un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las
clusulas de futuros contratos, que se celebrarn masivamente
503
. Jorge Lpez seala
que al celebrarse este tipo de contratos los contratantes adoptan un modelo o
formulario destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes o, incluso, tal cual,
en mltiples casos posteriores, operando como una suerte de contrato prerredactado.
Debemos recordar que el contrato tipo puede ser unilateral o bilateral. Unilateral
cuando quienes lo concluyen son grupos econmicos o empresas cuyos intereses son
convergentes, sin que los futuros clientes a quienes se aplicar el contrato participen
en su conclusin. En estos casos existe una estrecha interrelacin entre contrato tipo y
de adhesin. Por el contrario, el contrato tipo es bilateral, cuando las partes que
participan en la conclusin del mismo tienen intereses divergentes.
Para Simi el contrato colectivo implica una suerte de unin entre un pacto normativo y
un contrato tipo, asumiendo un esquema de contrato tipo que contiene un convenio
normativo obligatorio y vinculante para los trabajadores individuales. En la misma
tesis, Jorge Lpez opina que los contratos colectivos de trabajo operan respecto de los
137
contratos individuales como contratos tipos bilaterales, ya que son acordados por
representantes de los empleadores y trabajadores, aunando sus intereses divergentes
en el contrato colectivo.
Por nuestra parte, opinamos que el contrato colectivo puede ser considerado una
especie de contrato tipo bilateral slo en su parte normativa, pero con una salvedad,
ya que establece condiciones mnimas de contratos en ejecucin o a celebrarse en el
futuro, pero ello no implica necesariamente que contenga un modelo de los contratos
individuales de trabajo.
Para terminar, debemos sealar que el contrato colectivo es un contrato abierto
508
ya
que en el futuro podr ser aplicado a trabajadores que ingresen con posterioridad a la
empresa o al sindicato, segn el caso.
11.3. NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO COLECTIVO
La naturaleza jurdica del contrato colectivo es una de las materias ms debatidas en el
derecho colectivo del trabajo.
De hecho, Carnelutti expresaba que el contrato colectivo es un hbrido que tiene
cuerpo de contrato y alma de ley.
Diversas teoras se han postulado respecto de la naturaleza del contrato colectivo. Al
respecto debemos distinguir dos grupos: las tradicionales que trataron de enmarcar al
contrato colectivo como un instituto civil, y las laborales.
Las teoras tradicionales o civiles las expondremos a continuacin.
La Teora del Mandato, postula que el contrato colectivo es el resultado de un mandato
conferido por los asociados al sindicato, al constituirse el mismo.
Se critica esta tesis ya que puede haber miembros del sindicato que se hayan opuesto
a la negociacin o a ciertas clusulas o condiciones del contrato, el cual igualmente se
les aplicar. Por otra parte, el contrato colectivo ser aplicado a trabajadores que
ingresaron con posterioridad a la empresa, caso en el cual no podemos hablar de un
mandato.
La Teora de la Gestin de Negocios, formula que la figura del contrato colectivo puede
explicarse por medio del cuasi contrato de agencia oficiosa.
Se enjuicia esta teora ya que puede que el contrato colectivo sea aplicado a
trabajadores que se opusieron a su celebracin. Adems, el contrato ser
aplicable sea o no til la gestin efectuada. De hecho, a veces se pactan contratos
colectivos para disminuir beneficios en pocas de crisis econmicas.
Adems, respecto de estas dos primeras teoras, una vez ejecutado el mandato o
cumplida la gestin, la personalidad del mandatario o gerente desaparece y si se viola
el contrato colectivo slo quedara el recurso a las acciones individuales, lo que resulta
absolutamente inaceptable.
La Teora de la Estipulacin por Otro, indica que la contratacin colectiva consiste en
una estipulacin por otro, donde el sindicato es el estipulante, el empleador el
promitente y los miembros del sindicato los terceros beneficiados.
En contraposicin a esta tesis se postula que los trabajadores podran oponerse a los
beneficios de la estipulacin, lo que no ocurre en la contratacin colectiva.
Como vemos todas las explicaciones de carcter civil acerca de la naturaleza del
contrato colectivo son absolutamente insuficientes. Bsicamente el problema radica en
la soberana que la autonoma privada individual tiene en las relaciones civiles, a
diferencia de las relaciones laborales en las cuales la autonoma privada colectiva
138
prevalece sobre la individual, lo que nos lleva al anlisis de las teoras propias del
derecho laboral a fin de explicar la naturaleza del contrato colectivo.
La Teora del Contrato de Trabajo o Atomstica, que asimila la naturaleza del contrato
colectivo a la del contrato de trabajo con la sola salvedad de ser colectivo. Esta clsica
concepcin originada en los estudios de Sydney y Beatrice Webb postula al contrato
colectivo como una suerte de equivalente colectivo y alternativo del contrato individual
de trabajo.
LAscoli sostiene que el contrato colectivo es un conjunto de contratos individuales de
trabajo, estipulados en un acto, pero jurdicamente diferentes
515
.
Esta postura es criticada ya que el contrato individual de trabajo y el colectivo son
esencialmente diferentes. El contrato colectivo establece normas generales y
abstractas, condiciones generales de trabajo, a diferencia del individual, referido a
condiciones particulares de trabajo.
La Teora del Contrato Complejo, postula que el contrato colectivo es un contrato
complejo que opera como nico contrato de trabajo productivo para los trabajadores
sujetos a una obligacin nica, de naturaleza colectiva
517
.
Esta tesis adolece de la misma crtica que la anterior. Ambas identifican al contrato
colectivo con el contrato individual, que son esencialmente distintos, sin perjuicio de
dar cierta relevancia jurdica al momento colectivo.
La Teora del Contrato Normativo, seala que el contrato colectivo es un contrato
propio del derecho colectivo, de especial naturaleza ya que, no obstante su origen
contractual, determina, dentro de su mbito de aplicacin, el contenido mnimo de los
contratos de trabajo vigentes y que se celebren en el futuro, operando como una
especie de norma profesional que en forma heternoma se impone a la autonoma
individual.
La Teora de la Normativa Colectiva, indica que el contrato colectivo no es un contrato
sino una norma laboral de origen profesional, que constituye derecho objetivo y puede
situarse dentro de las fuentes formales del derecho del trabajo.
Estas dos ltimas teoras mantienen vigente el debate en la doctrina. Indudablemente
la postura que se adopte estar condicionada por el ordenamiento de cada pas. En el
caso del nuestro, opinamos que la mejor tesis es la del contrato normativo, como
veremos en los prximos captulos.
11.4. FUNCIONES DEL CONTRATO COLECTIVO
La funcin de la contratacin colectiva est en ntima relacin con las finalidades de la
negociacin colectiva y, para la mayor parte de la doctrina, la funcin de este contrato
coincide con la de su parte normativa. Las diversas teoras que se han defendido en
esta materia son variadas.
Para unos el contrato colectivo busca reglamentar las relaciones individuales de trabajo
para limitar la competencia a fin de controlar el mercado de trabajo. Persiani explica
que el contrato colectivo cumple una funcin reguladora del mercado de trabajo,
predeterminando el contenido de los contratos de trabajo.
Esta tesis que postula que el contrato colectivo busca limitar la competencia salarial en
el mercado de trabajo, debe considerarse con cautela segn Giugni, quien hace
presente que el empleador igualmente podr elevar salarios individuales por sobre el
estatuido en el contrato colectivo (in melius), mejorando la utilizacin del recurso
humano y fomentando de esta forma la competencia en base a las diferencias de
productividad.
139
Para Roberta Bortone el contrato colectivo se inserta dentro de un sistema cuya
funcin es determinar el control del mercado de trabajo, lo que implica que el
contenido del contrato va mucho ms all de su parte normativa ya que el control del
mercado de trabajo no se produce con un nico contrato, lo que obliga al anlisis del
contrato colectivo no slo en su individualidad sino como parte de un sistema
523
.
Consecuencia de lo anterior es que la parte ms importante del contrato colectivo sera
la obligatoria, sin perjuicio de que sus clusulas normativas, al regular las relaciones
individuales de trabajo, configuran un paso indispensable a fin de lograr el objetivo
ulterior de control sobre el mercado de trabajo.
Tambin se seala que el contrato colectivo cumple una funcin de pacificacin social,
que permite canalizar el conflicto social y satisfacer las pretensiones de los
trabajadores.
Para Antonio Baylos la contratacin colectiva cumple una funcin poltico-democrtica
como medio que permite realizar transitorias posiciones de equilibrio entre los
intereses opuestos y en conflicto
526
.
Una doctrina distinta indica que el contrato colectivo cumple una doble funcin de
integracin y reglamentacin del contrato individual de trabajo. De integracin ya que
de cierta forma se sustituye al trabajador individual por la colectividad con el objeto de
negociar al mismo nivel con el empleador. De reglamentacin ya que sus clusulas
constituyen una norma comn de regulacin de los contratos individuales.
Para otros autores, la funcin del contrato colectivo est ligada a la composicin de los
intereses colectivos de las partes contratantes.
Cabe recordar que el inters colectivo ha sido definido como el inters de una
pluralidad de personas a un bien idneo para satisfacer una necesidad comn
529
, y
que se destaca por ser una combinacin de intereses individuales y no slo una suma
de los mismos, lo que implica adems que su satisfaccin es indivisible, por medio de
un nico bien apto para satisfacer a la colectividad. La satisfaccin de estos intereses
se concreta en los acuerdos consignados en el contrato colectivo.
Otra teora habla de que el contrato colectivo cumple una funcin de tutela del trabajo
a travs de su parte normativa, que regula las condiciones laborales determinando el
desarrollo de las prestaciones que ejecutan los trabajadores en forma coordinada
dentro del proceso productivo, dirigido y ordenado por el empresario.
Otra opinin seala que la funcin del contrato colectivo es social y econmica. Social
porque garantiza condiciones mnimas que benefician al contratante ms dbil y
econmica ya que regula la competencia en materia de fuerza de trabajo.
La funcin econmica del contrato colectivo se vincula directamente con el
protagonismo casi absoluto de la negociacin colectiva en la conformacin de las
rentas del trabajo y de los costos salariales, condicionando la evolucin de la actividad
econmica.
Desde los setenta, adems, diversas crisis econmicas han ampliado la funcin del
contrato colectivo, orientndolo a guiar los procesos de aligeramiento de garantas y
de distribucin de sacrificios.
Para determinar la funcin del contrato colectivo en nuestro sistema de relaciones
laborales, debemos atender a las caractersticas propias de nuestro derecho colectivo y
su desarrollo en la prctica. Lo anterior debido a que teoras que postulan, por
ejemplo, el control del mercado de trabajo o la limitacin de la libre competencia entre
los trabajadores, son sustentables en pases con notable desarrollo de la negociacin
colectiva por rea, incluso a nivel nacional, a diferencia de naciones como la nuestra
donde la contratacin colectiva se centra en la empresa, fundamentalmente la gran
140
empresa y algunas medianas, comprendiendo a menos del 10 % de la fuerza de
trabajo.
Pensamos que el contrato colectivo en Chile cumple una funcin de tutela de los
intereses colectivos de las partes contratantes, por medio de la integracin y
reglamentacin del contrato individual de trabajo.
No obstante las limitaciones de nuestro sistema, se encuentran adems latentes las
funciones de pacificacin, tutela del trabajo y funcin social y econmica, cada vez ms
imperiosas en un pas en desarrollo como el nuestro.
La funcin del contrato colectivo trasciende inclusive las fronteras de los pases, sobre
todo en los espacios de integracin regional, como el MERCOSUR y la Comunidad
Econmica Europea, donde el desarrollo futuro de la contratacin comunitaria
constituye uno de los objetivos de la integracin econmica y social entre las distintas
naciones. Como ejemplo de lo anterior, podemos citar el contrato colectivo celebrado
en abril de 1999, entre las Empresas de Volkswagen de Argentina y Brasil y los
respectivos sindicatos, abordando materias como la informacin, la mejora
permanente de las condiciones de competitividad, la prevencin de conflictos, el
dilogo permanente, el reconocimiento de los sindicatos como interlocutores vlidos, la
capacitacin profesional y el compromiso de perfeccionamiento continuo, dinmico y
consensuado de los acuerdos alcanzados.
11.5. SUJETOS
La negociacin y contratacin colectiva son realizadas por sujetos de naturaleza
colectiva, tanto por parte del empleador como de los trabajadores.
Como hemos dicho, el sentido final de la negociacin colectiva obedece al deseo de los
trabajadores de contar con un poder real y efectivo que sirva de contrapeso al poder
empresarial, lo cual se logra por medio de la unin de los mismos en un sindicato (de
carcter permanente o una coalicin transitoria) que los represente.
Por las caractersticas propias de los contratos colectivos, el estudio de sus sujetos
debe abarcar a la parte empleadora, a la parte trabajadora y a los sujetos beneficiados
con el contrato.
11.5.1. Parte empleadora
El contrato colectivo se negocia con uno o ms empleadores.
Los empleadores pueden operar individualmente, agrupados especialmente para
efectos de negociar o representados por un sindicato de empleadores de carcter
permanente.
La doctrina estima que un empleador individual es igualmente un sujeto colectivo ya
que sus decisiones en la empresa se proyectan en forma colectiva respecto de todos
los trabajadores contratados en la misma. Dell Olio plantea que cuando los
empresarios se agrupan en una organizacin que los representa, slo se produce un
fenmeno cuantitativo ya que de todas formas confluye en cada uno de ellos una
pluralidad de relaciones laborales. Por el contrario, cuando se agrupan los trabajadores
se produce un cambio cualitativo y no slo cuantitativo. Es por esto que, aunque desde
una perspectiva tcnica el empleador tambin es sujeto de la autonoma colectiva, no
existe diferencia entre su autonoma colectiva y su autonoma individual, lo cual
justifica que las normas del contrato colectivo puedan derogarse en su perjuicio por un
acuerdo individual con el trabajador.
En nuestro sistema de relaciones laborales la parte empleadora, en casi la totalidad de
los casos, es un empleador individual.
141
Si bien el CT permite que se negocie con ms de un empleador (arts. 334 y ss.), en la
prctica esta este tipo de negociacin ha sido casi inexistente. En todo caso, de
producirse una de estas negociaciones, se trata de una agrupacin circunstancial de
empleadores, de carcter transitorio.
Una grave falencia en estas materias radica en la situacin de los grupos de empresas,
caso en el que la definicin de empresa del art. 3 del CT es absolutamente
insuficiente como ya expresramos a pretexto de la constitucin de sindicatos.
Adems, el art. 478 enmendado por la ley N 19.759 difcilmente podr superar dichas
insuficiencias. Opinamos al respecto que la negociacin de empresa debiera abarcar
tambin a estos grupos.
11.5.2. Parte trabajadora
La parte trabajadora est constituida por la unin de los trabajadores en un sindicato
permanente o transitorio.
Sea cual sea la modalidad, se conforma una voluntad colectiva que representa los
intereses colectivos de los trabajadores.
Existe acuerdo en la doctrina de que las partes negociadoras deben ser asociaciones
sindicales de carcter permanente y que solamente ante la ausencia de las mismas es
posible que intervengan otras organizaciones incluso de carcter transitorio.
Las coaliciones transitorias de trabajadores, en el art. 315 de nuestro CT, se
encuentran en un pie de igualdad con los sindicatos para negociar colectivamente, lo
que en ciertos casos puede implicar presiones indebidas sobre el sindicato permanente.
El CT en su art. 325 exige que en el proyecto de contrato colectivo se acompae una
nmina de los socios del sindicato o del grupo negociador y, en el caso de que haya
trabajadores adherentes, debe acompaarse la nmina y rbrica de los mismos,
adjuntando la firma o impresin digital de todos los trabajadores involucrados en la
negociacin cuando se trate de trabajadores que se unen para el solo efecto de
negociar. Este precepto puede entorpecer la representacin colectiva y,
eventualmente, transgredir la libertad sindical. De hecho, el CLS ha manifestado que si
la ley establece como requisito para que un sindicato negocie colectivamente el que
deba demostrar que ha sido habilitado por todos los trabajadores que pretende
representar, transgrede el principio de libertad sindical, ya que podra ser aplicado
como un impedimento al derecho de las organizaciones a representar a sus miembros.
Asimismo, nuestro CT configura una negociacin obligatoria a nivel de empresa, donde
la representacin sindical debe encargarse a un sujeto colectivo del mismo nivel (art.
315 CT), lo que limita absolutamente la posibilidad de que los trabajadores elijan qu
sindicato los representa en la negociacin colectiva.
Como ya expusimos, la libertad sindical implica que los trabajadores deben poder
designar libremente sus representantes colectivos, lo que no ocurre en la especie. El
CLS enfticamente ha indicado que los trabajadores deberan tener derecho a elegir la
organizacin que los representar en las negociaciones
539
.
En nuestro sistema legal, debemos preguntarnos por la naturaleza de las partes en la
contratacin colectiva, ya que diversas normas legales al hablar de partes en la
negociacin colectiva aluden a los trabajadores involucrados en la negociacin lo cual
puede producir confusiones.
En el Plan Laboral de fines de los setenta los sujetos del contrato de trabajo eran los
trabajadores individuales y la situacin normativa posterior a la ley N 19.069 no es
clara. En efecto, al analizar nuestro actual Cdigo da la impresin de que existe una
142
suerte de anarqua en esta materia, con normas que razonan en base a supuestos
distintos.
La tesis de la DT sobre este punto, se manifiesta en un dictamen que expresa
541
: De
la interpretacin armnica de los preceptos transcritos
542
se infiere que el legislador ha
radicado los efectos del contrato colectivo en quienes hubieren sido partes del
proceso de negociacin, entendindose por tales el o los empleadores y los socios de el
o los sindicatos que negociaron colectivamente, como tambin, el grupo de
trabajadores que lo hizo, segn el caso.
En otra resolucin la Direccin indica: el aludido ordinario seala que la interpretacin
armnica de lo dispuesto en los arts. 101, Ns. 1 y 4, 102 y 121 N 1 de la ley N
19.069, lleva a concluir que el sindicato no puede considerarse como parte del contrato
colectivo que es fruto de una negociacin reglada, ya que el ordenamiento jurdico
laboral slo atribuye tal carcter a los trabajadores y al empleador. Agrega adems
que De ello se sigue que aquellas materias que son ajenas a los intereses de las
partes, como sera, el financiamiento de la o las organizaciones sindicales respectivas,
no pueden ser negociadas a travs de un contrato colectivo. Mal podra negociarse de
manera reglada un beneficio cuyo titular sera una persona jurdica que no es parte en
el procedimiento, y, por la misma razn, no sera procedente plantearla, como peticin
vinculante para el empleador, en el correspondiente proyecto de contrato colectivo.
Existen otros dictmenes que aluden a este problema slo indirectamente y en forma
confusa, al adoptar la nomenclatura de nuestro Cdigo.
Las sentencias de los Tribunales de Justicia sobre esta materia son escasas, abordando
el tema en forma indirecta. Es de inters citar un fallo que postula la tesis contraria a
los referidos dictmenes, de la Corte de Apelaciones de Arica, de 12 de noviembre de
1993, confirmado por la Corte Suprema el 30 de noviembre del mismo ao, que se
refiere a los sindicatos como interlocutores colectivos de la negociacin colectiva
reglada.
En esta materia opinamos que en nuestro ordenamiento los sujetos de los contratos
colectivos son interlocutores colectivos. Desde ya cabe sealar que, aunque es cierto
que el Cdigo no es claro, los artculos que establecen las definiciones y fines de la
negociacin y del contrato colectivo hacen referencia a los sujetos colectivos en la
misma.
Adems existen dos normas del CT sobre esta materia cuyo anlisis no puede ser
omitido: el art. 5, inc. tercero y el art. 311. El primero dispone que Los contratos
individuales y colectivos de trabajo podrn ser modificados, por mutuo consentimiento,
en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente. El segundo
establece que: Las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrn
significar disminucin de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan
al trabajador por aplicacin del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el
que est regido.
Al tenor de estos preceptos fluye claramente que las partes de un contrato colectivo
sujetos colectivos son las que por mutuo acuerdo pueden modificarlo (art. 5), y los
sujetos individuales beneficiarios -trabajadores individuales- no pueden derogarlo in
pejus por acuerdo individual (art. 311) Por tanto, nuestro Cdigo distingue claramente
entre partes colectivas y sujetos beneficiarios. Estos ltimos, los trabajadores, slo
pueden modificar la normativa colectiva in melius. Las partes colectivas, por otro lado,
pueden modificar el contrato colectivo in melius o in pejus, con la nica salvedad de
respetar los derechos mnimos e irrenunciables de orden legal.
En la negociacin colectiva reglada, la parte trabajadora est representada por una
comisin negociadora conformada, cuando el proyecto es presentado por un sindicato,
143
por su directorio respectivo. Si son varios los sindicatos que hicieren la presentacin en
forma conjunta, la comisin negociadora estar integrada por los directores de todos
ellos (art. 326 CT).
La misma norma dispone que si presentare el proyecto de contrato colectivo un grupo
de trabajadores que se unen para el solo efecto de negociar, deber designarse una
comisin negociadora conforme a las reglas siguientes:
a) Para ser elegido miembro de la comisin negociadora ser necesario cumplir
con los mismos requisitos que se exigen para ser director sindical;
b) La comisin negociadora estar compuesta por tres miembros. Sin embargo, si
el grupo negociador estuviere formado por doscientos cincuenta trabajadores o
ms, podrn nombrarse cinco, si estuviere formado por mil o ms trabajadores
podrn nombrarse siete, y si estuviere formado por tres mil trabajadores o ms,
podrn nombrarse nueve;
c) La eleccin de los miembros de la comisin negociadora se efectuar por
votacin secreta, la que deber practicarse ante un ministro de fe, si los
trabajadores fueren doscientos cincuenta o ms, y
d) Cada trabajador tendr derecho a dos, tres, cuatro o cinco votos no
acumulativos, segn si la comisin negociadora est integrada por tres, cinco,
siete o nueve miembros, respectivamente.
El art. 379 del CT regula la censura de la comisin negociadora que representa a los
trabajadores. En efecto, en cualquier momento podr convocarse a votacin al grupo
de trabajadores involucrados en la negociacin, por el veinte por ciento a lo menos de
ellos, con el fin de pronunciarse sobre la censura de la comisin negociadora, la que
deber ser acordada por la mayora absoluta de los involucrados en la negociacin
549
,
en cuyo caso se proceder a la eleccin de una nueva comisin en el mismo acto.
Planteada la censura y notificada a la IT y al empleador, la comisin negociadora no
podr suscribir contratos colectivos ni acordar arbitraje sino una vez conocido el
resultado de la votacin.
La votacin de censura ser siempre secreta y deber ser anunciada con veinticuatro
horas de anticipacin, a lo menos. En caso de tratarse de una negociacin que
involucre a doscientos cincuenta o ms trabajadores, se efectuar ante un ministro de
fe.
Este precepto plantea diversas dudas interpretativas.
Esta norma se ubica en el ttulo VI del libro IV del CT, sobre huelga y lock-out, lo que
hace surgir la interrogante de si esta censura es aplicable a todo el proceso negociador
o slo en etapa de huelga.
Sin duda que la censura del art. 379 del CT es aplicable en toda la negociacin no
obstante su inadecuada ubicacin en el Cdigo, ya que, de concluirse lo contrario,
cuando negocia una coalicin transitoria de trabajadores no podra censurarse a la
comisin sino hasta el perodo de huelga, lo que es absurdo. Este problema no se
presenta si negocia el sindicato ya que siempre su directorio (que integra la comisin
negociadora) podr ser censurado por la norma del art. 244 del CT.
Adems, la censura del art. 379 comprende a todos los trabajadores involucrados en
la negociacin, inclusive los adherentes a la misma, a diferencia de la del art. 244 del
CT que no comprendera a los adherentes y s a trabajadores miembros del sindicato,
algunos de los cuales quizs no participan de la negociacin colectiva (art. 305 CT).
144
Otra dificultad surge por lo siguiente: la censura por el art. 379 implica tambin, si
negocia un sindicato, que se ha censurado al directorio en s?
Creemos que son dos censuras distintas, por lo que, aprobada la del artculo 379 el
directorio sindical en cuanto tal contina en ejercicio, sin perjuicio de que deba elegirse
una nueva comisin negociadora ad hoc.
En la situacin inversa, si se censura durante la negociacin al directorio sindical por el
art. 244 del CT, pareciera que el nuevo directorio no formar parte de la comisin
negociadora, salvo que tambin opere la censura del art. 379 ya que, como hemos
dicho, los trabajadores que participan y conforman la voluntad colectiva en ambos
casos pudieran no ser los mismos.
La norma del art. 379 dice que aprobada la censura se eligir una nueva comisin
negociadora, pero en base a qu reglas? Opinamos que sern aplicables las reglas del
art. 326 para elegir a los miembros de la comisin cuando negocia una agrupacin
transitoria de trabajadores.
11.5.3. Sujetos beneficiados
Como sealamos anteriormente, las caractersticas propias de los contratos colectivos
exigen que el estudio de sus sujetos abarque a la parte empleadora, a la parte
trabajadora y a los sujetos beneficiados con el contrato.
Las partes del contrato son sujetos colectivos, ya sea el empleador, en el cual
confluyen un conjunto de relaciones laborales o los sindicatos, permanentes o
transitorios. Es necesario distinguir claramente a estas partes de los sujetos
beneficiarios del contrato.
Los sujetos colectivos que contratan representan intereses colectivos que van ms all
de una mera suma de intereses individuales. Aunque estos sujetos estn compuestos
por individuos (trabajadores) la voluntad colectiva que nace y se desarrolla sigue un
curso propio. De hecho la actuacin del sindicato no se rige por la unanimidad sino
por las mayoras dentro de un sistema respetuoso de la democracia sindical, lo que
implica que determinados acuerdos pueden no representar la voluntad de la minora.
En el mismo sentido las clusulas del contrato colectivo pueden ser extendidas a
trabajadores que no conformaron el grupo negociador e, inclusive, que no pertenecan
a la empresa en la poca de la negociacin (art. 346 del CT). Adems, el Cdigo
impone el deber de cotizar el 75% de la cuota sindical al trabajador que abandona el
sindicato despus de firmado el contrato colectivo, enfatizando de esta forma su
carcter de sujeto beneficiario y no de parte del contrato (art. 346).
Ms an, una vez vigente el contrato la nica forma de modificarlo es por medio de
otro acuerdo colectivo, esto es entre sujetos colectivos (arts. 5 y 311).
Por tanto, cabe distinguir entre las partes del contrato (de naturaleza colectiva) y los
sujetos beneficiarios del mismo, a quienes favorecer lo estipulado en la parte
normativa del contrato.
Por el contrario, la parte obligatoria se asimila en sus efectos a la contratacin del
derecho comn y, por ende, slo se aplica a los sujetos colectivos que negociaron y
firmaron el contrato. Se trata, por ejemplo, de una clusula de arbitraje, o de pago de
permisos sindicales, o de facilitacin de una sede sindical en la empresa.
Adems, en la negociacin colectiva reglada, los sindicatos pueden admitir, por
acuerdo de su directiva, que trabajadores no afiliados adhieran a la presentacin del
proyecto de contrato colectivo, caso en el cual los adherentes estarn habilitados para
ejercer todos los derechos y quedarn sujetos a todas las obligaciones que la ley
reconoce a los socios del sindicato, dentro del procedimiento de negociacin colectiva.
145
La ley agrega que en caso alguno podr establecerse discriminacin entre los socios
del sindicato y los trabajadores adherentes (art. 323 CT).
La adhesin debe ser siempre previa a la presentacin del proyecto? Opinamos que
podra operar durante el transcurso de la negociacin e inclusive una vez firmado el
contrato colectivo si el empleador lo acepta. En todo caso, la adhesin a un
instrumento colectivo con consentimiento del empleador sera una extensin de
beneficios en los trminos del art. 346 del CT.
Cuando negocia una coalicin transitoria de trabajadores, todos los miembros del
grupo negociador son adherentes al proyecto, por ello la norma en comento, art.
323, slo se refiere a la adhesin a un proyecto presentado por un sindicato.
11.6. CONTENIDO
Las particularidades del contrato colectivo como negocio jurdico que busca regular las
relaciones de trabajo, se expresan en forma relevante en el contenido del mismo.
En sus inicios, la contratacin colectiva fijaba colectivamente los salarios determinando
el contenido de los contratos individuales de trabajo, lo que motiv su denominacin
como contratos de tarifa.
Posteriormente, con el desarrollo y ampliacin de la negociacin colectiva estos
contratos abarcaron otras materias, llegando a determinar gran parte del contenido de
la relacin laboral por medio de clusulas normativas, cuyo nombre deriva de su
especial funcin de determinar las condiciones de trabajo desde fuera de la relacin
individual, como lo hace la ley, operando como norma.
Sin embargo, con el paso del tiempo, se detecta que determinadas clusulas no
responden a este carcter normativo ya que ms que determinar contenidos mnimos
estatuyen derechos entre las partes contratantes.
Estos dos tipos de clusulas o partes del contrato colectivo conforman el contenido del
mismo. La parte normativa determina el contenido de la relacin laboral, operando en
forma anloga a la ley respecto del contrato individual de trabajo. La parte obligatoria
u obligacional, estatuye derechos y obligaciones entre los sujetos colectivos pactantes.
Las clusulas obligatorias son similares a las estipulaciones de cualquier contrato de
derecho comn, a diferencia de las normativas, cuya redaccin es general, asumiendo
un perfil ms bien dirigista.
Una crtica a esta divisin entre parte normativa y obligatoria del contrato colectivo la
encontramos en la obra de Gaetano Vardaro, quien explicaba que Sinzheimer
identificaba tres funciones ntimamente relacionadas en el contrato colectivo: la
normativa, la obligatoria y la jurdico social, compuesta esta ltima por las relaciones
entre la organizacin estipulante y sus integrantes. Posteriormente, la doctrina ha
deformado esta distincin y centrndose en las dos primeras se ha llegado a hablar de
parte normativa y obligatoria como dos estancos separados cuando, en realidad, la
distincin de Sinzheimer apelaba a las funciones del contrato ms que a la distincin
entre dos partes diferentes del mismo. De hecho, para este autor la funcin obligatoria
aunque era autnoma de la normativa cumpla un papel instrumental respecto de esta
ltima. Incluso Neumann era partidario de distinguir entre funcin normativa y funcin
garantstica o garantizadora destinada a asegurar la aplicacin de la norma colectiva.
Sin embargo, la distincin entre parte normativa y obligatoria se ha desarrollado
ampliamente por la doctrina comparada. Kahn-Freund seala que los contratos
colectivos casi siempre establecen modelos de comportamiento ms o menos
elaborados que pueden enmarcarse en dos tipos: los standard contractuales que
146
regulan comportamientos entre grupos y los standard normativos reguladores de
comportamientos entre individuos.
Respecto de la parte normativa algunos autores han distinguido entre parte econmica
relativa a la remuneracin y sus complementos y parte normativa reguladora de otros
aspectos de la relacin laboral. Al respecto, Persiani seala que esta subdivisin no
responde a un criterio tcnico ya que ambos subgrupos son clusulas econmicas y
normativas a la vez.
En un nmero creciente de casos las clusulas son a la vez normativas y obligatorias,
de naturaleza hbrida, como por ejemplo aquellas que estatuyen lmites al poder
empresarial de administrar la relacin laboral.
Adems, la doctrina ha precisado que no es tan clara la distincin entre parte
normativa y obligatoria y que existen clusulas que son difciles de catalogar en la
referida clasificacin. Por ejemplo, autores espaoles hablan de clusulas de
encuadramiento cuyo objeto es determinar las partes firmantes, y el mbito de
aplicacin y de duracin del contrato, y de clusulas de gestin, cuyo objeto es velar
por la aplicacin y administracin de lo pactado.
En nuestro sistema lo ms comn son las clusulas normativas a diferencia de las
obligatorias que son ms escasas, especialmente debido a que nuestra legislacin
regula diversos aspectos de la negociacin colectiva que, en derecho comparado, son
competencia de la autonoma de los actores sociales, expresada en la negociacin
colectiva y, por ende, en clusulas obligatorias.
Por ejemplo, los niveles de negociacin, el procedimiento y las materias son asuntos
regulados por nuestro CT y que, en experiencias comparadas, son abordados por la
negociacin colectiva nacional o sectorial, a travs de clusulas obligatorias. En este
contexto, un contrato colectivo puede llegar a contener slo clusulas obligatorias,
como ocurre con los acuerdos marco, ms conocidos como convenios para convenir,
que establecen un procedimiento de negociacin que las partes se comprometen a
seguir en el futuro y de cuya aplicacin nacern diversos contratos colectivos.
En otros sistemas el desarrollo autnomo de la negociacin colectiva centralizada o por
rea, o con gran autonoma respecto del derecho estatal, ha fomentado el surgimiento
y desarrollo de las clusulas obligatorias.
De hecho, en la actualidad es posible distinguir gran variedad de clusulas no
normativas en el contrato colectivo, tales como las de organizacin de la actividad
contractual, especialmente en lo relativo a las negociaciones futuras, de administracin
del contrato, sobre conciliacin, arbitraje, reclamos, comisiones tcnicas, relativas a
los grupos organizados en materias como retencin de las cotizaciones, actividad
sindical, administracin de la seguridad social, y constitucin de comisiones o
instituciones con competencia en materia de relaciones de trabajo, asistenciales o
previsionales.
La amplitud de la parte obligatoria es un ndice confiable de madurez de los sistemas
de relaciones industriales. Cuando junto al contenido normativo se generan clusulas
obligacionales estamos en presencia de la transicin de una negociacin esttica a una
dinmica. Adems, cuando la intervencin estatal es mnima y los sindicatos son
verdaderamente autnomos el desarrollo de la parte obligacional llega a su punto
mximo, ya que por medio de las mismas se realiza el autogobierno de las relaciones
sindicales. Por el contrario, si el legislador interviene y reglamenta detalladamente la
actividad sindical, sta tender a concordar pactos ms bien normativos cuyo
contenido obligacional ser residual, salvo que la fuerza sindicial permita el desarrollo
de un sistema de acuerdos extra-legales.
147
El art. 306 de nuestro CT dispone en forma amplia que son materias de negociacin
colectiva todas aquellas que se refieran a remuneraciones, u otros beneficios en
especie o en dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo.
Se critica la redaccin de este precepto ya que no se refiere a las condiciones
especiales, no comunes de trabajo, las cuales perfectamente pueden ser abordas por
la contratacin colectiva. No obstante, estimamos que las condiciones comunes de
trabajo pueden comprender estipulaciones especiales segn los distintos grupos de
trabajadores que laboren en la empresa, siempre y cuando no se estatuyan
discriminaciones arbitrarias.
Los arts. 325 y 338 del CT se refieren al contenido mnimo de los proyectos de
contrato colectivo, ya sea que abarquen a una o ms empresas.
Dicho contenido se refiere esencialmente a los sujetos a quienes haya de involucrar la
negociacin, acompandose una nmina de los socios del sindicato o de los miembros
del grupo comprendidos en la misma, as como la nmina y rbrica de los trabajadores
adherentes a la presentacin; las clusulas que se proponen; el plazo de vigencia del
contrato, y la individualizacin de los integrantes de la comisin negociadora. El
proyecto llevar, adems, la firma o impresin digital de todos los trabajadores
involucrados en la negociacin cuando se trate de coaliciones de hecho. En todo caso,
deber tambin ser firmado por los miembros de la comisin negociadora (art. 325).
Cuando se presenta un proyecto de contrato colectivo que abarca a ms de una
empresa, a lo menos debe contener la individualizacin de a quienes haya de
involucrar la negociacin, especialmente la o las empresas, acompandose una
nmina de los socios del sindicato respectivo y de los trabajadores que adhieren a la
presentacin, as como una copia autorizada del acta de la asamblea a que se refiere la
letra b) del inciso segundo del artculo 334; la rbrica de los adherentes si
correspondiere; las clusulas que se proponen; el plazo de vigencia del contrato, y los
integrantes de la comisin negociadora, quienes, adems, debern firmar la
presentacin. El proyecto podr contener proposiciones especiales para una o ms de
las empresas involucradas (art. 338).
Por su parte, el art. 345 del CT tambin hace referencia al contenido del contrato
colectivo, aludiendo a las normas sobre remuneraciones, beneficios y condiciones de
trabajado acordadas en la negociacin. Esta norma precisa, adems, que el contrato
no podr contener vlidamente estipulaciones que hagan referencia a la existencia de
otros beneficios o condiciones incluidos en contratos anteriores, sin entrar a
especificarlos, o sea, el texto del contrato debe bastarse a s mismo sin reenvos a
otros instrumentos.
Una interesante norma especial que nos orienta en esta materia es el nuevo art. 314
bis B, respecto de la negociacin colectiva no reglada realizada por un sindicato que
agrupe a trabajadores agrcolas de temporada. Esta norma indica expresamente que
se podr convenir acerca de normas comunes de trabajo y remuneraciones
incluyndose especialmente entre aqullas, las relativas a prevencin de riesgos,
higiene y seguridad; distribucin de la jornada de trabajo; normas sobre alimentacin,
traslado, habitacin y salas cunas. Agrega, como objeto especial de esta negociacin,
las normas sobre remuneraciones mnimas, que regirn para los trabajadores afiliados
al sindicato, y la posibilidad de pactar las formas y modalidades bajo las cuales se
cumplirn las condiciones de trabajo y empleo convenidas.
Todas estas condiciones se encuentran contempladas en la frmula amplia del art. 306
inc. primero ya mencionado.
En nuestro sistema tambin encontramos clusulas obligatorias, tales como permisos
sindicales y licencias, ayuda del empleador a las actividades del sindicato, e, inclusive,
148
si lo acordaren las partes, podrn designar un rbitro encargado de interpretar las
clusulas y de resolver las controversias a que d origen el contrato (art. 345 inc.
final).
Nuestro Cdigo establece adems una importante limitacin al contenido de los
contratos colectivos al sealar que no son objeto de negociacin colectiva aquellas
materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y
administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma (art. 306 inc. segundo CT).
Otra materia que limita el contenido de la contratacin colectiva est dada por los
derechos mnimos e irrenunciables establecidos por ley (art. 5 inc. segundo CT). Al
respecto, la Corte Suprema ha declarado la nulidad de las estipulaciones de un
convenio colectivo que estatua que las horas en que los trabajadores voluntariamente
permanezcan en exceso en su lugar de trabajo no constituyen horas extraordinarias,
transgrediendo el lmite mximo legal de horas de permanencia que autoriza la ley
563
.
Una prohibicin como la contenida en nuestro art. 306 inc. segundo infringe la libertad
sindical, ya que la expresin facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa
utilizada en este precepto es muy amplia. Sin duda, debieran ser las partes las que
determinen el contenido de la negociacin colectiva. En la prctica, se observan
muchos contratos colectivos con anexos, acuerdos de intencin, pactos de caballeros
muchas veces verbales o acuerdos paralelos
564
que, entre otros asuntos, abordan
algunas de estas materias prohibidas.
Por otra parte, con el vertiginoso desarrollo de la negociacin colectiva cada vez son
menos las materias excluidas y la interpretacin de la sealada norma art. 306
deber ser muy restringida a fin de no violentar la libertad sindical y respetar la
esencia de la autonoma colectiva expresamente estatuida en nuestra Ley Fundamental
y en diversos tratados internacionales que consagran derechos humanos y que se
encuentran vigentes en nuestro pas.
Creemos que el sentido de esta prohibicin debiera limitarse exclusivamente a la
prohibicin del establecimiento de mecanismos de congestin en las empresas,
dejando otras materias al arbitrio de las partes. En este mismo sentido, la DT ha
sealado que esta prohibicin no puede interpretarse en trminos tales que impidan al
empleador obligarse a otorgar remuneraciones determinadas a trabajadoras que
ocupan determinados cargos o categoras, toda vez que al darle un sentido y alcance
tan restrictivo a la norma se llegara al absurdo de que una empresa no podra
obligarse en general a otorgar remuneraciones o beneficios especficos, actuales o
futuros, a trabajadores que se encuentren o pudieren encontrarse durante la vigencia
del instrumento colectivo en una determinada situacin, como, entre otras, una
asignacin de responsabilidad, de antigedad o una indemnizacin por aos de
servicios.
Adems, cuando hablamos de facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa
debemos hacer ciertas distinciones ya que una interpretacin amplia podra implicar la
total imposibilidad de negociar colectivamente cualquier materia.
Efectivamente, ya hace ms de cien aos que Sydney y Beatrice Webb en su clsica
obra Democracia Industrial sealaban que dentro de la administracin industrial deben
distinguirse tres clases de decisiones principales
566
:
a) Decidir acerca de lo que se va a producir o el servicio que se ofrecer a los
consumidores.
b) La forma en que realizar la produccin, la eleccin de los materiales y de los
procesos, y la seleccin de los agentes humanos.
149
c) Las condiciones en las cuales desarrollarn su actividad los agentes humanos, la
temperatura, atmsfera y los dispositivos de seguridad e higiene en los que
realizarn su labor, la intensidad y duracin del trabajo, y los salarios que se
percibirn por el mismo.
No cabe duda alguna de que este ltimo grupo de decisiones queda excluido de esta
prohibicin ya que, en caso contrario, la libertad sindical, el derecho constitucional de
negociar colectivamente y toda la estructura del CT destinada a concretar estos
derechos, quedaran en letra muerta.
11.7. EFECTOS
En los efectos del contrato colectivo encontramos las mayores particularidades de esta
figura.
Centraremos nuestro estudio en la eficacia personal y en el efecto normativo o eficacia
normativa del contrato colectivo, realizando una breve referencia previa al mbito de
aplicacin del contrato, a su efecto obligatorio y al denominado efecto constitutivo.
El mbito de aplicacin del contrato colectivo, en nuestro CT, se centra en las
empresas del sector privado y las que cuentan con aportes, participacin o
representacin del Estado, segn lo dispone el art. 304, con las excepciones que
indica. Estn tambin excluidos de celebrar contratos colectivos, los servicios pblicos
de la administracin del Estado, los municipios y las instituciones pblicas de
administracin independiente. Esta materia la revisamos al estudiar el mbito objetivo
de la negociacin colectiva.
El efecto obligatorio vincula a las partes del contrato, en cuanto sujetos colectivos, con
efectos similares a los del derecho comn de los contratos. Como hemos explicado, se
trata de clusulas que abordan materias como los permisos sindicales o el pago de los
mismos, la designacin de un rbitro que interpreta el contrato, el establecimiento de
una sede sindical en la empresa y, especialmente, la tregua sindical en orden al
compromiso de las organizaciones de trabajadores de no recurrir a la huelga mientras
se encuentre vigente el contrato.
Este tipo de efecto obligatorio ha destacado por las clusulas de tregua sindical en
aquellos pases en los cuales el derecho estatal deja espacios que permiten a los
actores sociales establecer los procedimientos de negociacin y la estructura de la
misma. Las clusulas de tregua pueden establecer un deber de paz relativo o absoluto.
El primero, cuando los trabajadores se comprometen a no plantear nuevas
reivindicaciones acerca de las materias comprendidas en el contrato, durante la
vigencia del mismo. El segundo, cuando los trabajadores se comprometen a no
plantear nuevas reivindicaciones sobre cualquier materia, comprendidas o no en el
instrumento colectivo, durante la vigencia del acuerdo.
En nuestro pas no son necesarias las clusulas de tregua sindical dentro del sistema
negociador estatuido por el CT, ya que la presentacin de proyectos de contrato
colectivo y la posibilidad de recurrir a la huelga se encuentran detalladamente
regulados y restringidos. No obstante, es perfectamente vlido pactar una clusula
obligatoria que impida la presentacin de nuevas demandas econmicas durante la
vigencia del contrato colectivo. Por el contrario, una clusula de similar contenido en
un contrato individual de trabajo implicara una renuncia al derecho de todo trabajador
a negociar colectivamente, transgrediendo la constitucin y el principio de libertad
sindical.
Por otro lado, el art. 349 del CT dispone que el original del contrato colectivo, as como
las copias autnticas de este instrumento autorizadas por la IT, tendrn mrito
ejecutivo y los Juzgados de Letras del Trabajo conocern de estas ejecuciones,
150
conforme al procedimiento sealado en el artculo 461 del Cdigo. Asimismo, el
incumplimiento de las estipulaciones contenidas en contratos y convenios colectivos y
fallos arbitrales, ser sancionado con multa a beneficio fiscal de hasta diez unidades
tributarias mensuales.
El denominado efecto constitutivo, surge para parte de la doctrina desde fines de la
dcada de los setenta, cuando muchos contratos colectivos por expresa delegacin
legislativa han debido abordar materias relacionadas con las crisis econmicas,
especialmente en Europa, flexibilizando algunas normas laborales tradicionalmente
rgidas. Se los denomina contratos colectivos gestionales, de delegacin o regulacin.
Se trata de las polticas de flexibilidad laboral que en su mayor parte han operado a
travs de la negociacin colectiva, como medio por el cual los actores sociales han
dejado sin aplicacin determinadas disposiciones legales, por ejemplo, ciertas
restricciones para contratar trabajadores a plazo o por obra o servicio
570
. Esta nueva
funcin de la contratacin colectiva ha motivado la formulacin de un nuevo efecto del
contrato colectivo, distinto del normativo y del obligatorio, el efecto constitutivo
571
.
En estos casos la norma colectiva ya no incide en el contenido de los contratos
individuales actuales o futuros, sino respecto de la legitimacin para celebrar dichos
contratos. El origen de este efecto lo encontramos en los reenvos legales a la
contratacin colectiva a fin de autorizar en determinados casos la realizacin de
contrataciones laborales prohibidas o limitadas por el derecho laboral, el cual siempre
ha privilegiado el contrato de trabajo a tiempo indefinido y de jornada completa.
Parte de la doctrina ha postulado que estos contratos colectivos gestionales
perteneceran a un nuevo gnero o tipo distinto de los contratos colectivos normativos.
Por el contrario, otros autores sostienen que sin importar la forma el contrato colectivo
sigue cumpliendo la misma funcin de composicin y representacin de intereses
colectivos, por lo que no resulta riguroso distinguir entre instrumentos colectivos
normativos y gestionales.
Este efecto constitutivo no se da en nuestro derecho colectivo.
11.7.1. Eficacia normativa
El efecto normativo dice relacin con el establecimiento de las condiciones de trabajo
para los trabajadores comprendidos dentro del mbito de aplicacin del contrato. Se
trata del modo por el cual el contrato colectivo opera en la determinacin del contenido
de las relaciones de trabajo.
El contrato colectivo cumple esta funcin normativa por medio de clusulas que
determinan el rgimen econmico y las condiciones laborales mnimas de los contratos
de trabajo en ejecucin y de aquellos que se celebren en el futuro.
Esta funcin normativa es la ms importante y cabe recordar que en sus orgenes el
contrato colectivo slo comprenda este efecto.
Analizaremos la eficacia normativa del contrato colectivo en nuestro sistema en base al
siguiente esquema: Efecto imperativo o real, Efecto de inderogabilidad in pejus y
Efecto de ultraactividad.
11.7.1.1. Efecto imperativo o real
En virtud del efecto normativo el contrato colectivo pasa a ser norma creadora de
derecho objetivo para los trabajadores y empresarios individuales, por lo cual su
aplicacin se produce automticamente sin necesidad de incorporacin expresa o tcita
a los contratos individuales de trabajo, lo que conlleva que las clusulas individuales
pactadas en condiciones distintas a las establecidas en el contrato colectivo son
automticamente reemplazadas por las correspondientes del contrato colectivo.
151
Requisito indispensable de este efecto es que se trate de clusulas (las individuales
reemplazadas por las colectivas) que se aboquen a las mismas materias, lo que
significa que aquellas estipulaciones individuales que traten otros contenidos a los
regulados por el contrato colectivo mantienen su vigencia.
El efecto normativo se caracteriza por la imperatividad del contrato colectivo y la
inderogabilidad in pejus, que estudiaremos a continuacin. La imperatividad se refiere
a la asimilacin de la parte normativa del contrato colectivo a la ley, toda vez que se
aplica respecto del contrato individual como fuente heternoma.
En nuestro pas la imperatividad del contrato colectivo se encuentra establecida
expresamente en el artculo 348 inciso primero del CT, el cual estatuye que las
disposiciones del contrato colectivo reemplazarn en lo pertinente a las contenidas en
los contratos individuales que se encuentren comprendidos en su mbito de aplicacin.
Las clusulas del contrato individual reemplazadas por el colectivo pueden ser
expresas o tcitas, siempre que aborden similares contenidos. En un interesante
pronunciamiento, la DT declar la subsistencia de clusulas tcitas en contratos
individuales, porque el contrato colectivo no convino expresamente respecto de dichas
materias.
La norma colectiva, sea o no ms favorable, se impone sobre las estipulaciones de la
contratacin individual. El nico lmite para la normativa colectiva radica en los
derechos irrenunciables (art. 5 inc. segundo CT) establecidos por el orden pblico
laboral.
Parte de la doctrina habla de efecto automtico o sustitutivo, ya que las normas
colectivas pertinentes se incorporan al contrato individual. Sin embargo, esta teora
de la incorporacin ha sido duramente criticada por diversos autores, ya que las
normas colectivas no se incorporaran al contrato individual sino tan solo se agregan
a los mismos, cesando su aplicabilidad una vez concluida la vigencia del contrato
colectivo.
Para otros autores ms que incorporacin se trata de una recepcin provisoria de las
disposiciones del instrumento colectivo en el contrato individual
581
. En la misma lnea,
Giugni seala que estamos ante una incorporacin en forma condicionada mientras
dure el contrato colectivo
582
. Sin duda estas posturas pueden sostenerse en sistemas
jurdicos que no consagran la ultraactividad del contrato colectivo.
En el caso de nuestro ordenamiento, estimamos que la eficacia real o imperativa puede
ser explicada como una suerte de efecto sustitutivo automtico, donde la vigencia de
las normas colectivas incorporadas al contrato individual no depende de la vigencia del
respectivo instrumento colectivo, ya que el mismo art. 348 inc. segundo del CT
dispone la ultraactividad de las normas colectivas incorporadas al contrato individual
una vez cesada la vigencia del instrumento colectivo, como veremos ms adelante.
Para la DT el legislador ha creado una ficcin legal en cuya virtud las clusulas del
instrumento colectivo se incorporan de pleno derecho, automticamente, por el solo
ministerio de la ley al contrato individual, sin que sea necesaria su reproduccin en
este ltimo.
Sin embargo, respecto de las clusulas individuales referentes a la reajustabilidad de
las remuneraciones y dems beneficios pactados en dinero, y a los derechos y
obligaciones que slo pueden ejercerse colectivamente, ms que una sustitucin
automtica opera una recepcin provisoria o incorporacin condicionada, ya que en
esta situacin nuestro CT no contempla el efecto de ultraactividad.
Distinto es lo que ocurre cuando se pacta un nuevo contrato colectivo, ya que en esta
situacin el nuevo rgimen colectivo sucede al antiguo, reglamentndose al contrato
152
individual desde el exterior, en forma heternoma, aunque las nuevas condiciones
sean inferiores a las clusulas colectivas anteriores. En efecto, el contrato colectivo
posterior deroga al anterior como si de una ley se tratase y la clusula individual
modificada por el contrato colectivo sigue las vicisitudes de la negociacin colectiva,
conformando al contrato individual de trabajo como una figura estructuralmente
abierta a las disposiciones colectivas y sus modificaciones. Este principio se
denomina de la modernidad de la sucesin y es plenamente aplicable en nuestro
pas. A este respecto, la Corte Suprema ha manifestado que aunque la negociacin
colectiva tiende a obtener mejores condiciones en el orden laboral, perfectamente
pueden pactarse condiciones completamente distintas al contrato colectivo anterior.
11.7.1.2. Efecto de inderogabilidad in pejus
La imperatividad se encuentra complementada con la inderogabilidad in pejus de las
clusulas colectivas. La inderogabilidad in pejus consiste en la imposibilidad de derogar
las clusulas normativas en perjuicio del trabajador, por acuerdo individual de ste con
su respectivo empleador.
Sin embargo, esta inderogabilidad no es absoluta y el trabajador puede pactar con el
empleador clusulas distintas a las colectivas, siempre que le sean ms favorables.
Slo en este caso no opera la imperatividad y permanece inalterable la autonoma
privada individual de las partes, a menos que lo pactado implique condiciones
inferiores a las establecidas colectivamente respecto del trabajador, caso en el cual
dicho pacto ser nulo.
La imperatividad e inderogabilidad in pejus se basa en la prevalencia de los intereses
colectivos por sobre los intereses individuales, as como en la necesidad de tutelar al
trabajador individual que se encuentra subordinado al empleador.
El CT contempla la inderogabilidad in pejus al disponer que las estipulaciones de un
contrato individual no podrn significar disminucin de las remuneraciones, beneficios
y derechos que correspondan al trabajador por aplicacin del contrato colectivo por el
que est regido (art. 311). O sea, nuestro legislador hace primar la autonoma
colectiva por sobre la autonoma privada individual.
Ante una enmienda puntual, realizada por el contrato individual respecto del contrato
colectivo, no ser difcil aplicar esta norma. Sin embargo, pueden presentarse
problemas ante modificaciones ms amplias o globales, en orden a determinar si lo
estipulado en rango individual disminuye las remuneraciones, beneficios y derechos del
contrato colectivo.
En doctrina se postulan dos tesis centrales, la del conglobamento, que sostiene que
deben compararse ambas figuras, contrato colectivo e individual, en su integridad o
como conjunto. Si producto de dicha operacin es ms favorable el contrato colectivo,
estaremos ante una disminucin de derechos y la enmienda individual ser nula.
La otra teora, denominada del cmulo u acumulacin, postula que la comparacin
entre el contrato individual y colectivo debe realizarse clusula por clusula,
prevaleciendo la ms favorable al trabajador.
Esta segunda postura es bastante ms protectora del trabajador que la primera, sin
embargo puede llegar al extremo de suprimir absolutamente la autonoma privada, ya
que sea cual sea el acuerdo nunca convendr al empleador su firma. Puede haber
casos en que un trabajador, aceptando algunas disminuciones en sus derechos
obtenga otros beneficios que les son favorables.
Por ello ha surgido una tesis intermedia, denominada inescindibilidad de los institutos,
que postula que la comparacin no debe realizarse ni en forma global ni por clusulas,
153
sino por institutos, prevaleciendo los ms favorables al trabajador. Opinamos que debe
aplicarse esta tesis intermedia respecto de la norma en estudio.
Para la DT, el art. 311 busca impedir que se menoscaben los beneficios colectivos por
medio de la negociacin individual y su aplicacin requiere la posibilidad de constatar
el menoscabo a travs de una simple operacin comparativa, al tenor de las
respectivas estipulaciones o de su aplicacin prctica.
Debemos precisar, adems, que la inderogabilidad in pejus no funciona en nivel
colectivo, ya que los sujetos pactantes del contrato son libres de modificarlo al tenor
del art. 5 inc. tercero del CT, que dispone que los contratos colectivos podrn ser
modificados por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las partes hayan
podido convenir libremente.
11.7.1.3. Efecto de ultraactividad
Una vez extinguido el contrato el legislador impone que las clusulas normativas
continen en vigencia en los contratos individuales.
Este efecto ha sido denominado tambin como efecto ultra termine o efecto a
posteriori.
El CT establece que una vez extinguido el contrato colectivo sus clusulas subsistirn
como integrantes de los contratos individuales respectivos con excepcin de las
referidas a la reajustabilidad de las remuneraciones y dems beneficios pactados en
dinero, y a los derechos y obligaciones que slo pueden ejercerse colectivamente (art.
348 inc. segundo).
La excepcin relativa a las clusulas de reajustabilidad se justifica ya que la
determinacin de este factor ha sido realizado por las partes en atencin a la situacin
econmica general y a la duracin del contrato, por lo que no pareciera adecuado
prorrogar su efecto por ley. La DT ha sealado que las clusulas de reajustabilidad son
aquellas cuyo objetivo es aumentar el poder adquisitivo de las mismas, como ocurre
con los beneficios pactados en ingresos mnimos mensuales u otras unidades
reajustables equivalentes, a diferencia de un incremento de remuneraciones de
acuerdo a la antigedad del trabajador en la empresa.
En cuanto a la excepcin relativa a los derechos y obligaciones que slo puede
ejercerse o cumplirse colectivamente, la DT ha sealado que stos son los que deben
ser disfrutados o exigidos por todos los dependientes a un mismo tiempo sin que sea
viable a ninguno de ellos demandar separadamente su cumplimiento, en un lugar y
tiempo diverso del resto, como sucede en el paseo de fin de ao, la comida de
aniversario y la fiesta de Navidad.
Otra gran excepcin a la ultraactividad dice relacin con la conclusin de un nuevo
contrato colectivo, cuyas clusulas por disposicin expresa del art. 348 inc. primero
(efecto real o imperativo) reemplazarn en lo pertinente a las contenidas en el
contrato individual, sustituyendo generalmente muchas de las estipulaciones del
instrumento colectivo anterior incorporadas al mismo (principio de la modernidad de la
sucesin).
Por lo tanto, una vez extinguido el contrato colectivo sus clusulas incorporadas al
contrato individual subsistirn, con excepcin de las referidas a la reajustabilidad de
las remuneraciones y dems beneficios pactados en dinero, de las que establecen
derechos y obligaciones que slo pueden ejercerse colectivamente y de las nuevas
clusulas colectivas que se incorporen al contrato. Sin embargo, debemos despejar
diversas inquietudes.
154
En primer lugar, como hemos dicho, una vez extinguido el contrato colectivo las
clusulas incorporadas en el individual sobreviven con las excepciones
mencionadas. Implica lo anterior que las antiguas clusulas individuales referidas a la
reajustabilidad de las remuneraciones y dems beneficios pactados en dinero,
recuperan su vigencia?
Aqu estamos ante un problema complejo ya que la ultraactividad no alcanza a este
tipo de clusulas, y por el efecto sustitutivo automtico podra postularse la derogacin
de las clusulas individuales reemplazadas.
El CT no soluciona esta situacin. No obstante, opinamos que por la finalidad
protectora general del derecho laboral y del derecho colectivo en particular, debiera
estimarse que una vez extinguido el instrumento colectivo respectivo, las clusulas
individuales relativas a materias exentas de la ultractividad recuperan su vigencia.
En este caso ms que una suerte de sustitucin automtica de estas clusulas se
habra producido una recepcin provisoria o incorporacin condicionada, sujeta a una
nueva reglamentacin colectiva o, en su defecto, a un nuevo perodo de vigencia de la
clusula individual relativa a esta materia.
En segundo lugar, qu ocurre si el nuevo contrato colectivo abarca menos materias
que el anterior?
En este caso, las clusulas del instrumento anterior que abarquen materias distintas
subsistirn por el efecto de ultraactividad, con las excepciones que seala el CT.
En tercer lugar, qu sucede si el nuevo contrato colectivo no contempla clusulas de
reajustabilidad de las remuneraciones y dems beneficios pactados en dinero, o
relativas a los derechos y obligaciones que slo pueden ejercerse colectivamente?
Este caso es similar a la primera inquietud planteada, por lo que estimamos que
recuperan su vigencia las clusulas individuales que eventualmente abarcaren estas
materias.
En cuarto lugar, debemos preguntarnos si opera la inderogabilidad in pejus en cuanto
a estas clusulas que sobreviven a la extincin del contrato colectivo.
Aunque es discutible estimamos que no, puesto que ya no hay contrato colectivo
vigente como requiere el art. 311 del CT al hablar de la aplicacin del contrato,
convenio colectivo o fallo arbitral por el que est regido. Por su parte, la DT postula
similar conclusin en base a lo dispuesto en los arts. 5 inc. tercero y 11 del CT.
En conclusin, con todas las normas anteriores relativas a la eficacia normativa del
contrato colectivo, nuestro legislador reconoce la representacin de intereses
efectuada por los sujetos colectivos sindi-catos o trabajadores agrupados
especialmente con el fin de negociar, los cuales priman sobre los intereses
individuales de los trabajadores comprendidos en el contrato. Este reconocimiento
resulta evidente en diversas disposiciones del CT, como las ya citadas y el artculo 220
sobre fines principales de los sindicatos.
El Cdigo establece plenamente el efecto normativo del contrato colectivo, del cual
deriva que la nica forma de modificar un contrato colectivo que se encuentre vigente
ser por el mutuo acuerdo de las partes colectivas, segn lo dispone el artculo 5 final
del CT, reenviando a la autonoma colectiva. En cuanto a la voluntad individual, el
artculo 311 expresamente prohbe las modificaciones in pejus para el trabajador,
incluso en el caso de que ste estuviera de acuerdo con la enmienda desfavorable,
toda vez que su calidad es la de beneficiario del contrato colectivo y no de parte del
mismo.
155
11.7.2. Eficacia personal
Cuando hablamos de mbito de eficacia personal del contrato colectivo nos referimos a
su eficacia subjetiva.
Una de las dificultades jurdicas originadas con los contratos de tarifa de principios del
siglo XX, fue el relativo a la eficacia subjetiva de los mismos, ya que estos contratos
tienden a extender su mbito de aplicacin ms all de las partes, transgrediendo un
principio jurdico tradicional del derecho de los contratos, a saber, el efecto relativo de
los mismos. Esta extensin se mantendr en la esfera extrajurdica de lo social,
operando muchas veces por medio de las presiones sindicales, especialmente la
huelga.
El reconocimiento jurdico de la eficacia erga omnes del contrato colectivo es ms difcil
y trabajoso, ya que implica transformar al contrato colectivo en una especie de ley de
categora que queda fuera del derecho privado de los contratos. Lo anterior, justifica
que el reconocimiento del erga omnes sea muy cauteloso, establecindose su
procedencia caso a caso, por resolucin de algn rgano de gobierno siempre que haya
sido estipulado por sindicatos suficientemente representativos.
La eficacia personal dice relacin con el alcance de la parte normativa del contrato
colectivo. Segn las reglas generales de la contratacin, sera lgico que la parte
normativa slo se aplicara a aquellos sujetos expresamente representados por los
sujetos colectivos que estipularon el contrato. Sin embargo, en el caso del contrato
colectivo, su vocacin y representacin de intereses colectivos determina la tendencia
a la extensin de su mbito de eficacia personal.
11.7.2.1. La eficacia personal general o erga omnes y la limitada
Por eficacia personal entendemos el conjunto de trabajadores y empresarios que,
estando incluidos en el mbito del contrato, quedan afectos a sus reglas. Esta eficacia
personal puede ser de dos clases: general o erga omnes, o limitada.
La eficacia personal general o erga omnes del contrato es aquella que extiende sus
efectos sobre la totalidad de los empresarios y trabajadores incluidos en su mbito de
aplicacin. Por el contrario, la eficacia es limitada cuando el contrato restringe sus
efectos a quienes estaban expresamente representados por las partes negociadoras
597
.
En principio el contrato colectivo como regla general tiene eficacia limitada, ya que,
para que esta eficacia sea general es necesaria una intervencin del legislador -a veces
de la jurisprudencia- que contemple dicha extensin para el contrato colectivo, a
travs de la comprobacin de ciertos requisitos exigidos a las partes negociadoras o
por medio de un acto de extensin posterior al contrato.
Debemos sealar que la eficacia normativa no es lo mismo que la eficacia general o
erga omnes del contrato colectivo, aunque generalmente se dan en conjunto. De
hecho, un contrato colectivo de eficacia limitada puede ser normativo y, asimismo, uno
de eficacia general puede ser no normativo. En efecto, puede darse el caso de que un
contrato colectivo comprenda la totalidad de los trabajadores y empleadores de un
mbito o sector determinado, los cuales fueron expresamente representados por las
partes negociadoras y que, sin embargo, carezca de efecto normativo y su eficacia se
asimile a los contratos del derecho comn.
Por el contrario, es perfectamente posible que un contrato colectivo de eficacia
limitada, esto es aplicable slo a algunos de los trabajadores y empleadores de un
mbito o sector determinado, quienes fueron expresamente representados por las
partes, tenga eficacia normativa, o sea determine el contenido de dichos contratos
individuales de trabajo en forma imperativa
599
, como ocurre en nuestro sistema.
156
Para que el contrato colectivo sea erga omnes generalmente debe operar una
intervencin del legislador a este respecto ya sea en forma previa a la celebracin del
contrato o posteriormente. Las soluciones tcnicas a este respecto son variadas
600
:
1. Reconocimiento a los actores sociales del poder de dictar normas vinculantes para
todos los sujetos incluidos en el mbito del contrato, aunque no estn afiliados a
los sindicatos respectivos.
Este sistema plantea problemas en torno a la representatividad sindical,
especialmente en los regmenes de pluralidad sindical.
2. Se distingue entre la estipulacin del contrato colectivo y la atribucin de eficacia
del mismo. En estos casos el poder de extensin generalmente se atribuye al
Gobierno o a la autoridad administrativa.
3. Otros mtodos dicen relacin con la recepcin del contrato en una ley formal, o por
la aplicacin del mismo por los tribunales de justicia, o por la dictacin por parte
del Gobierno o de las autoridades administrativas de condiciones laborales mnimas
para un sector determinado en base al contrato colectivo elegido como modelo.
4. Tambin puede haber una suerte de aplicacin espontnea realizada por los
actores sociales.
Segn el caso, encontramos que estos distintos modelos pueden mezclarse en un
determinado sistema de relaciones laborales. Por ejemplo, en Francia, un contrato
colectivo puede ser extendido si cumple con ciertos requisitos exigidos por ley en
cuanto a los sujetos contractuales, el nivel negocial y el contenido del contrato.
Posteriormente, debe dictarse un decreto del Ministerio del Trabajo a propia iniciativa o
a instancia de las organizaciones sindicales representativas de trabajadores o de
empleadores, previo informe favorable de la Comisin Superior de Convenios
Colectivos y previa audiencia de los interesados. Aqu el Ministro acta
discrecionalmente respecto de la extensin y puede tambin hacer slo una extensin
parcial.
En el caso de Alemania, para que un contrato colectivo tenga eficacia erga omnes es
necesaria una declaracin de obligatoriedad por parte del Ministerio Federal de Trabajo
y Asuntos Sociales. A instancia de una de las partes en un contrato colectivo, el
Ministro del ramo, de conformidad con una Comisin integrada por representantes de
los empleadores y trabajadores, puede declarar la obligatoriedad general de un
contrato colectivo siempre que los empleadores obligados por el contrato ocupen como
mnimo un 50% de los trabajadores potencialmente comprendidos dentro del mbito
de aplicacin del mismo y siempre que existan razones de inters pblico para la
extensin o un estado de emergencia de carcter social en cuyo caso podr
prescindirse del requisito anterior. Los interesados pueden plantear sus puntos de vista
por escrito o verbalmente.
En nuestro ordenamiento, la eficacia subjetiva o personal es limitada, ya que el
contrato colectivo slo es aplicable a aquellos trabajadores expresamente
representados en el proceso negociador. Inclusive, el Cdigo exige que se acompae al
proyecto de contrato colectivo una nmina con todos los trabajadores
representados
603
. La nica excepcin a esta situacin la encontramos en la facultad del
empleador de extender los beneficios estipulados en el contrato colectivo a los
trabajadores que ocupen los mismos cargos o desempeen similares funciones, segn
lo establece el artculo 346.
No obstante la eficacia subjetiva o personal limitada del contrato colectivo, ste posee
plena eficacia normativa como ya hemos visto. Por otra parte la eficacia subjetiva o
personal limitada del contrato colectivo en nuestro sistema no impide que ste tenga
157
desde una perspectiva del derecho comn efectos colectivos, como estudiaremos a
continuacin.
11.7.2.2. El efecto colectivo
En el derecho civil, el efecto colectivo es aquel que se produce en los contratos
que crean obligaciones para personas que no concurrieron a su celebracin, que no
consintieron, o que incluso disintieron, oponindose a la conclusin del contrato
604
.
En la conformacin de la voluntad colectiva sindical puede haber trabajadores que no
estn de acuerdo con la negociacin efectuada y, sin embargo, debern acatar sus
resultados. Del mismo modo, encontraremos trabajadores a los cuales se les aplica el
contrato colectivo y que ni siquiera ostentaban la calidad de tales al firmarse el mismo.
El efecto colectivo se presenta en nuestro CT en diversas situaciones donde puede
haber oposicin de parte de los trabajadores representados pero, si son minora, igual
deben respetar los acuerdos alcanzados
605
.
En estas situaciones nos encontramos con que la voluntad colectiva prima sobre la
individual aunque sta est en contra de una determinada decisin o actuacin dentro
del proceso negociador del contrato.
El caso ms emblemtico, lo encontramos cuando el empleador ocupa el mecanismo
dispuesto en el artculo 346 del Cdigo, sobre extensin de los efectos del contrato a
trabajadores que no participaron en la negociacin respectiva.
La importancia de esta norma que consagra el denominado efecto extensivo del
contrato colectivo nos obliga a un anlisis ms detallado de la misma.
El CT dispone que el empleador puede extender los beneficios estipulados en el
instrumento colectivo respectivo, a los trabajadores que ocupen cargos o desempeen
funciones similares, los cuales debern aportar al sindicato que hubiere obtenido
dichos beneficios, un setenta y cinco por ciento de la cotizacin mensual ordinaria,
durante toda la vigencia del contrato incluyendo los pactos modificatorios del mismo, a
contar de la fecha en que ste se les aplique (art. 346 inc. primero).
Agrega la norma que si los beneficios los hubiere obtenido ms de un sindicato, el
aporte ir a aquel que el trabajador indique, y si no lo hiciere se entender que opta
por la organizacin ms representativa (art. 346 inc. primero). El monto del aporte
deber ser descontado por el empleador y entregado al sindicato respectivo del mismo
modo previsto por la ley para las cuotas sindicales ordinarias y se reajustar de la
misma forma que stas (art. 346 inc. segundo).
Carlos Fuentes ha definido este efecto extensivo como la facultad que la ley asigna al
empleador para extender los beneficios estipulados en un instrumento colectivo a
trabajadores que no hayan participado en la negociacin, en la forma y con los
requisitos sealados legalmente
607
.
Cabe precisar, que el empleador siempre puede extender los efectos de un
instrumento colectivo a otros dependientes de su empresa que as lo deseen, pero
dicha extensin no producir obligacin alguna entre los trabajadores favorecidos y los
sujetos colectivos que negociaron dicho pacto colectivo. Por el contrario, como
veremos, en el caso de darse los requisitos legales del artculo 346, nace una
obligacin de cotizar un 75 % de la cotizacin mensual ordinaria al sindicato
respectivo.
A continuacin estudiaremos los fundamentos, los sujetos, el objeto y los efectos de
esta extensin.
158
En cuanto a sus fundamentos, la norma en comento proviene del artculo 122 de la ley
N 19.069, de 1991, propuesta por el ejecutivo de la poca como una suerte de efecto
extensivo automtico para los trabajadores que ingresaran a la empresa y se
afiliaran al sindicato o que, sin afiliarse a ste, solicitaran que el correspondiente
contrato colectivo les fuera aplicable en lo que fuera pertinente. Sin embargo, despus
de un largo estudio y de una complicada negociacin, fue aprobado el precepto que
conocemos.
Este precepto se basa en el hecho de que el trabajador, al ser beneficiado por la
extensin de un instrumento colectivo que fue negociado por un sindicato, debe
contribuir al financiamiento del mismo. Por lo tanto, se pretende recompensar la labor
negociadora del sindicato que ha obtenido beneficios para trabajadores no
expresamente representados en la negociacin, denominados en la prctica sindical
norteamericana como free riders.
Francisco Tapia opina que esta facultad ampla el poder de direccin del empleador y
que le permite inhabilitar a los trabajadores que ingresan con posterioridad a la
empresa, en cuanto al ejercicio del derecho de negociacin colectiva
611
. No
concordamos con esta opinin, ya que esta atribucin debe utilizarse de buena fe,
segn la finalidad de la norma.
Este efecto extensivo se fundamenta, asimismo, en los intereses representados por los
sindicatos, cuya naturaleza es colectiva, lo que justifica que los beneficios logrados
tendientes a satisfacer intereses colectivos puedan ser extendidos a los trabajadores
que no fueron comprendidos en el proceso negociador.
Adems, la extensin opera respecto de trabajadores que ocupen los mismos cargos o
desempeen similares funciones, lo que parece concordante con el principio de
igualdad ante la ley y de no discriminacin en materia laboral, establecido en el
artculo 19 Ns. 2 y 16 de la Constitucin Poltica y en el artculo 2 del Cdigo.
11.7.2.2.1. Sujetos
En cuanto a los sujetos debemos distinguir entre el empleador que realiza la extensin
y los trabajadores beneficiados por ella. La primera parte del artculo 346
establece Los trabajadores a quienes el empleador les hiciere extensivos o sea, se
trata de una facultad del empleador que se traduce en una accin del mismo,
destinada a extender los beneficios.
Aunque existe acuerdo en que el empleador es libre de realizar la extensin, se ha
discutido si sta slo puede efectuarse por un acto unilateral y voluntario del
empleador o si, adems, puede llevarse a cabo en forma consensuada. En principio, se
sostuvo que slo deba tratarse de una aplicacin unilateral por parte del empleador,
amplindose, posteriormente esta tesis, en orden a que el acto de extensin es una
suerte de acto jurdico innominado o atpico ya que la ley no configur sus aspectos
esenciales, dejando a los interesados la libertad de elegir los diferentes modos de
realizarlo, en la forma, condiciones y oportunidad que sus intereses y necesidades
requieran.
La DT postula que la extensin puede operar tanto por decisin unilateral como por un
acuerdo individual de voluntades
613
, ya que la ley no la ha sujetado a formalidad
alguna.
Si este acuerdo de voluntades va ms all de una simple extensin de beneficios,
constituyendo un verdadero convenio colectivo con beneficios distintos, no se genera la
obligacin de cotizar del artculo 346. En esta lnea, la ley N 19.759 agreg un inciso
cuarto al art. 346 disponiendo que tambin se aplicar esta norma a los trabajadores
que, habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a la suscripcin del
159
instrumento colectivo, pacten los beneficios a que se hizo referencia. Por tanto, si se
pactaren beneficios distintos, no es aplicable el mecanismo del art. 346.
Puede el empleador obligarse en un contrato o convenio colectivo a extender los
beneficios del mismo, aplicando el mecanismo del artculo 346? Creemos que nada
impide que la extensin emane de un pacto colectivo, a la luz del principio de libertad
sindical, de los fines sindicales y por la naturaleza de los intereses tutelados por la
accin sindical, de orden colectivo. Adems, el art. 306 inc. primero del CT seala que
son materias de negociacin colectiva las que se refieran a remuneraciones u otros
beneficios en especie o en dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo.
Por otro lado, si el trabajador realiza un aporte voluntario al sindicato, no queda
facultado para acceder a los beneficios del contrato colectivo respectivo.
Si el empleador, en forma reiterada y sucesiva extiende los beneficios aplicando el art.
346, deber entenderse que existe una clusula tcita en cada contrato individual de
los trabajadores beneficiados con dichas extensiones, que obliga al empleador a
realizarlas en el futuro.
Una vez que el empleador ha utilizado el mecanismo del art. 346 no puede cambiar de
opinin y revocar la extensin a su arbitrio, en atencin a que se veran perjudicados
los intereses de los trabajadores y del sindicato respectivo.
Por otra parte, si el empleador aplica las estipulaciones de un contrato o convenio
colectivo, a los trabajadores a que se refiere el art. 346, sin efectuar el descuento del
75% de la cotizacin sindical o la respectiva entrega al sindicato de lo descontado,
incurre en una prctica desleal contemplada en el art. 289 letra g) del Cdigo
617
. Y si
se trata de estipulaciones de un fallo arbitral? Opinamos que tambin en estos casos
estamos ante una prctica desleal, aunque el legislador en el precepto mencionado
slo hable de contrato o convenio colectivo. De estimarse lo contrario, igualmente la
extensin de un fallo arbitral sin realizar el descuento acarreara una prctica desleal
por atentar contra la libertad sindical, segn el art. 289 inciso primero, al perjudicar al
sindicato que obtuvo los beneficios y que, al tenor del art. 346, tiene derecho al 75%
de la cotizacin mensual ordinaria y sus reajustes.
En cuanto a los trabajadores beneficiados con la extensin, son aquellos que no
participaron en la respectiva negociacin colectiva y que ocupan cargos o desempean
funciones similares que los trabajadores favorecidos por el contrato colectivo, cuyos
beneficios se les extienden. La reciente enmienda de la ley N 19.759 ha ampliado la
aplicacin del art. 346 al eliminar la referencia a los mismos cargos y reemplazarla
por cargos similares. El vocablo mismos implica identidad absoluta e igualdad
exacta, por el contrario similares es ms amplio, no exige identidad absoluta sino
semejanza o analoga.
La jurisprudencia administrativa ha dictaminado respecto de la antigua redaccin del
art. 346 que deca que ocupen los mismos cargos o desempeen similares funciones,
que los trabajadores deben ocupar cargos iguales o parecidos o ejercer funciones
semejantes o anlogas a las de aquellos dependientes cubiertos por el respectivo
instrumento cuyos beneficios les hiciere extensivos el empleador
618
. En caso contrario,
a pesar de la extensin, no operar el mecanismo del art. 346 y no ser necesario
efectuar la cotizacin al sindicato respectivo
619
.
Adems, la nueva ley precisa que tambin se aplicar lo dispuesto en el art. 346 a los
trabajadores que, habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a la
suscripcin del instrumento colectivo, pacten los beneficios estipulados en el
instrumento colectivo respectivo.
160
Puede un empleador extender beneficios de un instrumento colectivo a trabajadores
de su empresa regidos por otro instrumento colectivo, generando la obligacin de
cotizar del artculo en anlisis? Opinamos negativamente, ya que este mecanismo
opera respecto de trabajadores que no se encuentran regidos por normativa colectiva
alguna, y el art. 307 establece que ningn trabajador podr estar afecto a ms de un
instrumento colectivo de trabajo celebrado con el mismo empleador.
Si el empleador extiende beneficios a trabajadores que se disponan a presentar un
proyecto de contrato colectivo, esta extensin es nula, por limitar el derecho de
negociar colectivamente consagrado a nivel constitucional y, adems, por constituir
una accin de mala fe en el procedimiento negociador. De hecho, el art. 387 sanciona
como prctica desleal en la negociacin colectiva las acciones que la entorpezcan y la
letra c) de dicho artculo sanciona como prctica desleal las acciones que revelen una
manifiesta mala fe del empleador que impidan el normal desarrollo del proceso
negociador. Si bien este precepto habla de acciones que se ejecuten durante el
proceso de la negociacin, la buena fe como principio general del derecho debe estar
presente inclusive en las etapas previas de negociacin. En idntico sentido, la letra e)
de la misma norma contempla como prctica desleal la realizacin de cualquier
prctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible la negociacin
colectiva.
Puede el trabajador favorecido con la extensin negarse a este beneficio? Cumplidos
los requisitos legales pensamos que no, debido al tenor del art. 346 que estatuye una
facultad del empleador. No obstante, para que opere la extensin ser necesario que el
trabajador sea realmente favorecido, como veremos en el prrafo siguiente.
En este punto, la DT ha sealado que la extensin de los beneficios es perfectamente
aplicable a trabajadores que se encuentren contratados a plazo, los cuales debern
efectuar el respectivo aporte por el perodo en que les rija la extensin
621
.
11.7.2.2.2. Objeto
El objeto de este mecanismo consiste en la extensin de beneficios estipulados en un
instrumento colectivo que ha sido negociado por uno o ms sindicatos. Son beneficios
estipulados en un instrumento colectivo, ya se trate de un contrato colectivo, un
convenio colectivo, o un fallo arbitral.
El instrumento colectivo debe estar vigente y haber sido pactado al menos por un
sindicato. Por el contrario, si fue acordado por trabajadores agrupados
transitoriamente para el solo efecto de negociar, el empleador puede perfectamente
extender sus beneficios a otros trabajadores no comprendidos en el mismo, pero en
este caso no se aplica el art. 346 por no existir un sujeto colectivo permanente ante el
cual cotizar.
Un caso distinto se produce cuando negocian colectivamente unidos, uno o ms
sindicatos y una o ms agrupaciones transitorias de trabajadores, donde una vez
firmado el contrato colectivo es plenamente aplicable el mecanismo de extensin en
estudio y la cotizacin deber realizarse respecto del sindicato que negoci o del
sindicato que determine el trabajador beneficiado, si negociaron varios.
La DT ha precisado que el instrumento colectivo cuyos beneficios se extiendan, debe
tener su origen en una negociacin colectiva entre el mismo empleador y sus
sindicatos, ya que, si se extienden beneficios pactados por una federacin gremial y un
sindicato interempresa, por ejemplo, no opera el mecanismo del artculo 346.
Adems, los beneficios no slo deben constar en un instrumento colectivo, sino que
tambin deben ser de una magnitud tal, que permitan establecer cierta equivalencia
con la obligacin legal correlativa consistente en pagar una cotizacin durante toda la
161
vigencia del contrato. De hecho, la obligacin de cotizar no est sujeta a la extensin
de todos los beneficios. No obstante una extensin parcial debe representar un
incremento real y efectivo de las remuneraciones y condiciones de trabajo de los
trabajadores beneficiados con la misma.
En definitiva, el determinar si resulta exigible el aporte al tenor del artculo 346 ser
una situacin de hecho que deber analizarse en cada caso en particular
625
. Fuentes
seala que debe tratarse de una extensin cualitativa, de aspectos sustantivos del
instrumento colectivo.
Qu ocurre si una vez extendidos los beneficios de un instrumento colectivo, estos
beneficios son modificados en virtud del artculo 5 inciso tercero del Cdigo? En este
caso ha sido considerado expresamente por la reforma de la ley N 19.759, en el
sentido de que se mantiene la obligacin de cotizar (art. 346 inc. primero). Sin
embargo, debemos preguntarnos de qu tipo de pactos modificatorios se trata? Estos
pactos pueden ser en cuanto al contenido y en cuanto a la vigencia del instrumento.
Respecto del contenido no se suscita problema salvo que se disminuyan los beneficios
de forma tal que para el trabajador la cotizacin del 75% pasa a ser un gravamen.
Ante una situacin como la descrita cesara la obligacin de cotizar.
En cuanto a la vigencia, la prrroga de la misma respecto de los trabajadores
beneficiados con la extensin no podr ser permanente, ya que los trabajadores a
quienes se les han extendido los beneficios podran quedarse sin negociar
colectivamente en forma alguna, vulnerndose su derecho constitucional a negociar.
Opinamos que en estos casos el plazo mximo de la extensin sumado a la vigencia
original del instrumento no podr superar los cuatro aos, aplicando por analoga el
tope dispuesto por el art. 347.
Es posible extender los convenios colectivos parciales a que se refiere el art. 351 inc.
tercero por el mecanismo del artculo 346? Pensamos que no, toda vez que el referido
carcter parcial implica que no estamos ante un instrumento colectivo.
11.7.2.2.3. Efectos
Estudiaremos los efectos respecto del instrumento extendido, de los trabajadores que
ingresen a la empresa donde dicho instrumento se encontrare vigente y de la
obligacin de cotizar.
El instrumento extendido, respecto de los trabajadores beneficiados por dicha
extensin, produce sus efectos desde la fecha de su aplicacin hasta el trmino de su
vigencia incluyendo los pactos modificatorios del mismo.
Esto implica que los trabajadores beneficiados queden sujetos a la eficacia normativa
del instrumento. Por otra parte, el instrumento extendido tendr mrito ejecutivo
respecto de sus estipulaciones y el incumplimiento de las mismas podr ser sancionado
con la multa que indica la ley.
Si los trabajadores a quienes se les extendi el instrumento desean presentar un
proyecto de contrato colectivo, debern cumplir con los requisitos sealados en el art.
322 del CT.
Existe un caso especial respecto de los trabajadores que ingresen a la empresa con
posterioridad al inicio de la vigencia del contrato colectivo, cuando el empleador les
extiende las estipulaciones del mismo. En esta situacin, estos trabajadores podrn
presentar -segn la regla general ya explicada- un nuevo proyecto hacia el trmino de
la vigencia del instrumento extendido o, por el contrario, pueden optar por hacerlo al
vencimiento del plazo de dos aos de celebrado el ltimo contrato colectivo, cualquiera
sea su duracin efectiva, salvo acuerdo de las partes de negociar antes de dicha
oportunidad (art. 322 incs. segundo y tercero).
162
Debemos destacar que esta norma excepcional del artculo 322 slo opera cuando la
extensin de beneficios es total. En caso de no cumplirse estos requisitos, la
extensin se rige plenamente por el art. 346.
El principal efecto de la extensin en estudio dice relacin con la obligacin de cotizar
al sindicato que hubiere obtenido los beneficios un setenta y cinco por ciento de la
cotizacin mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato y sus respectivas
enmiendas, a contar de la fecha de su aplicacin. En el caso de que ms de un
sindicato hubiere obtenido los beneficios, el aporte ir a aqul que el trabajador
indique, y si no lo hiciere se entender que opta por la organizacin ms
representativa.
El monto del aporte deber ser descontado por el empleador y entregado al respectivo
sindicato, del mismo modo previsto por la ley para las cuotas sindicales ordinarias y se
reajustar de la misma forma que stas.
La DT ha sealado que la obligacin de cotizar nace y se perfecciona a partir del
momento en que el trabajador devenga los beneficios materia de la extensin.
Segn la jurisprudencia administrativa y antes de la reforma de la ley N 19.759, el
aporte del 75% se relacionaba con el valor nominal fijado al inicio de la negociacin
colectiva y que permanece inalterado durante la vigencia del contrato, sin que fuera
posible considerar posteriores variaciones
628
. En la actualidad, el tenor literal de la
norma es claro, el aporte debe reajustarse de la misma forma que las cotizaciones
ordinarias.
El aporte debe subsistir aun cuando durante un tiempo no se perciban los beneficios.
Un problema que ha surgido es el de determinar qu ocurre en el caso de que los
trabajadores beneficiados con la extensin celebren posteriormente un convenio
colectivo con el respectivo empleador. En esta situacin, la DT ha establecido que
igualmente deben cotizar, ya que en caso contrario fcilmente podra quedar en letra
muerta la disposicin del art. 346.
Por otra parte, cuando los trabajadores favorecidos con la extensin ingresan como
afiliados al sindicato que obtuvo los beneficios, slo deben continuar pagando la
cotizacin ordinaria del mismo
631
.
Si los beneficios fueron obtenidos por ms de un sindicato el aporte ir a aqul que el
trabajador indique. Si el trabajador no seala el sindicato al cual ir el aporte, con el
agregado realizado por la ley N 19.759 se dispone que se entender que opta por la
organizacin ms representativa. Con esta nueva norma, se presume la voluntad del
trabajador a fin de favorecer al sindicato ms representativo. Como ya expusimos al
hablar de la mayor representatividad, el legislador no da criterio alguno por lo que en
definitiva ser la jurisprudencia administrativa o judicial la que adopte un criterio sobre
el particular. A nivel de empresa, en todo caso, deber tratarse de un criterio
cualitativo, cuantitativo, funcional o sincrtico. Opinamos que debiera primar un
parmetro cuantitativo, en orden a privilegiar al sindicato con mayor cantidad de
afiliados.
La DT en base a la antigua redaccin de esta norma, postulaba que si los miembros del
sindicato, una vez finalizada la negociacin, se desafiliaban del mismo, deban
continuar aportando a ste el 75 % de la cotizacin mensual hasta el trmino del
contrato colectivo que los benefici, en atencin al espritu de la ley, en orden a que
los beneficiados con la labor del ente sindical deben aportar con la referida cotizacin
al sindicato respectivo. Posteriormente, fue revisado este criterio sosteniendo que
estos trabajadores desafiliados no continan obligados al pago del referido 75%, ya
que en la especie no ha existido extensin de beneficios y el legislador estatuy este
163
mecanismo en razn de que los beneficios del instrumento colectivo se aplican a los
dependientes que no tuvieron acceso a los mismos, por no participar en el respectivo
proceso de negociacin colectiva.
Ms adelante, fue nuevamente reconsiderado este criterio sostenindose una vez ms
que los trabajadores que se desafilian del sindicato con posterioridad a la negociacin
colectiva y que no se afilien a otro deben continuar cancelando el 75% estatuido en el
art. 346. La DT sealaba que el art. 346 tiene por objeto fundamental la promocin de
las organizaciones sindicales e incentivar la afiliacin a las mismas ya que facilita la
obtencin de recursos de trabajadores no afiliados al sindicato, pero que se ven
beneficiados de su gestin.
En este caso no haba operado el mecanismo del art. 346 del CT, pero la jurisprudencia
administrativa lo aplicaba a la situacin descrita, en cuanto a la obligatoriedad de
pagar el 75 % de la cotizacin. Se trataba de una interpretacin protectora por parte
de la DT ya que se buscaba evitar un perjuicio en la gestin sindical, sin embargo era
dudosa su procedencia, por las mismas razones de la reconsideracin ya citada. La
jurisprudencia judicial, por su parte, estableci respecto de los miembros del sindicato
que se retiran del mismo, que los beneficios del contrato colectivo les son aplicables y
que no les corresponda realizar el aporte del 75 %, al tenor del art. 346.
En la actualidad el problema se encuentra solucionado por el nuevo inc. tercero del art.
346, cuyo texto establece que el trabajador que se desafilie de la organizacin sindical,
estar obligado a cotizar en favor de sta el setenta y cinco por ciento de la cotizacin
mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato colectivo y los pactos
modificatorios del mismo.
Al tenor de esta ltima enmienda, subsiste la obligacin de cotizar si despus de su
desafiliacin el trabajador ingresa a otro de los sindicatos que negociaron los
beneficios?
La DT postulaba que si los asociados al sindicato, una vez concluida la negociacin, se
desafilian y se asocian a otro sindicato, deban cancelar el 75% de la cotizacin al
sindicato original y la cotizacin que corresponda en el nuevo, a menos que ste
tambin haya participado de la misma negociacin colectiva, caso en el cual slo
cancelarn la nueva cotizacin
636
. Este criterio haba sido reconsiderado por la DT,
establecindose que los trabajadores que se desafilian de un sindicato con
posterioridad a la negociacin colectiva y que luego ingresan a otro sindicato dentro de
la empresa, no se encuentran obligados a continuar haciendo el aporte estatuido en el
art. 346. Se indica que en caso contrario el trabajador que quisiera cambiar de
sindicato se vera expuesto a una doble carga patrimonial, lo cual atentara
abiertamente en contra del pluralismo sindical que permite la existencia de varias
organizaciones dentro de la empresa.
Como la nueva normativa no distingue, si un trabajador se desafilia del sindicato e
ingresa a otro debe seguir cotizando el 75% al sindicato original. Sin embargo,
pensamos que si el nuevo sindicato tambin ha participado en la misma negociacin
colectiva, no subsiste el deber de cotizar el 75% al sindicato original, ya que, en caso
contrario, se vulnerara la libertad sindical negativa consagrada en el art. 19 N 19 de
la CPR, ya que en el fondo el trabajador habra cambiado su opcin en cuanto al
sindicato beneficiario del 75%, afilindose a otro distinto, pero que tambin obtuvo los
beneficios.
Este mecanismo extensivo debera ser perfeccionado en orden a que lo pactado en un
instrumento colectivo debiera ser automticamente aplicable a todos los trabajadores
de la empresa que desarrollen funciones similares a las de los beneficiados con el
instrumento colectivo.
164
La extensin automtica recogera la prctica y el derecho comparado en esta materia,
y respondera a la naturaleza de los intereses representados por los sindicatos, de
carcter colectivo, que comprenden a una comunidad determinada de trabajo, la
empresa.
11.8. VIGENCIA DEL CONTRATO
El contrato colectivo es un contrato a plazo.
El plazo de vigencia del contrato lo determinan las partes, sin que pueda ser inferior a
dos aos ni superior a cuatro aos de duracin (art. 347 inc. primero CT
638
). Antes de
la ley N 19.759 no se contemplaba lmite alguno en el plazo, por lo que Thayer y
Novoa observaban que sera contraria al orden pblico una clusula de vigencia
excesivamente larga, por ejemplo de veinte aos, ya que el derecho de negociar
colectivamente con la empresa en que laboran es una garanta constitucional de los
trabajadores y, por medio de plazos prolongados, se estara renunciando a este
derecho. En la prctica se acordaron contratos colectivos de hasta seis aos de
duracin, lo que motiv al legislador para limitar a cuatro aos la duracin mxima de
los contratos, considerando, adems, que no existe un mecanismo de denuncia de los
mismos en el CT.
Y qu ocurre con las prrrogas del instrumento colectivo, podrn superar los cuatro
aos? Con la nueva ley deber considerarse que las enmiendas relativas a la vigencia
del instrumento no podrn superar los cuatro aos desde la fecha de vigencia original
del mismo, a fin de no transgredir el tope dispuesto por el legislador.
Por excepcin, cuando opera el mecanismo del contrato colectivo forzoso (art. 369 inc.
segundo CT), el plazo de duracin del mismo ser de 18 meses.
En cuanto a la vigencia el CT estatuye diversas distinciones (art. 347 del CT) que
examinaremos a continuacin.
11.8.1. No existe contrato colectivo anterior
En estas situaciones el contrato comenzar a regir el da siguiente de su suscripcin.
No obstante, la duracin de los contratos colectivos que abarquen a ms de una
empresa se contar a partir del da siguiente al sexagsimo desde la presentacin del
proyecto respectivo.
11.8.2. Existe contrato colectivo anterior
Rige a partir del da siguiente al de la fecha de vencimiento del contrato colectivo o
fallo anterior.
11.8.3. Otras situaciones
Si por falta de acuerdo se ha materializado una huelga que ha concluido por pacto de
las partes alcanzado durante su curso o por un compromiso arbitral, ser diferente la
duracin de la vigencia del contrato, ya que el nuevo contrato colectivo comenzar
su vigencia a partir de la fecha del contrato o de la constitucin del compromiso, sin
perjuicio de que su duracin se cuente a partir del da siguiente al de la fecha de
vencimiento del contrato colectivo o fallo arbitral anterior o del cuadragsimo quinto
(art. 322 inc. 1) o sexagsimo (art. 369 inc. 1) da contado desde la presentacin
del respectivo proyecto, segn corresponda (arts. 347 inc. final, 322 inc. 1 y 369 inc.
1 del CT).
Con esta norma se busca evitar que las negociaciones colectivas se vayan corriendo en
el tiempo.
165
No mediando acuerdo de las partes a la fecha de vencimiento del anterior contrato
colectivo, puede convenirse su prrroga y continuar las negociaciones (art. 369 inc.
primero CT). En estos casos el nuevo contrato regir desde la fecha de vencimiento de
la prrroga respectiva.
Adems, en cualquier momento durante la negociacin, la comisin negociadora puede
exigir al empleador la suscripcin de un contrato colectivo forzoso. Se trata de un
nuevo contrato con iguales estipulaciones a las contenidas en los respectivos contratos
vigentes al momento de presentarse el proyecto con excepcin de las clusulas de
reajuste tanto de las remuneraciones como de las los dems beneficios pactados en
dinero (art. 369 incs. segundo y ss. del CT).
Esta facultad puede ejercerse en cualquier momento de la negociacin, incluso durante
la huelga, salvo los casos en que expresamente el CT establece un plazo fatal para
hacerlo. La jurisprudencia administrativa ha precisado que esta facultad incluso puede
ejercerse en negociaciones que involucren a empresas que no pueden hacer uso del
derecho de huelga y, por ende, se encuentran sujetas a arbitraje obligatorio, hasta que
se suscriba el respectivo contrato o se encuentre ejecutoriado el fallo arbitral.
La DT ha sealado que iguales estipulaciones significan clusulas de la misma
naturaleza, cantidad o calidad en relacin a las contenidas en el instrumento anterior,
o sea, el legislador no exige transcribir literalmente las antiguas estipulaciones.
No concordamos con este criterio, ya que en definitiva ser difcil determinar quin
establece las clusulas de la misma naturaleza, cantidad o calidad, la comisin
negociadora? o la comisin negociadora con acuerdo del empleador? En este ltimo
caso existira acuerdo entre las partes en un nuevo contrato. En el primero, podra
haber arbitrariedades y subjetividades que slo podran profundizar el conflicto.
Como estamos frente a un derecho de la comisin negociadora deben ser clusulas
idnticas a las del contrato vigente.
El nuevo contrato deber celebrarse por un plazo de 18 meses.
El contrato se entender suscrito cuando la comisin negociadora comunique por
escrito su decisin al empleador. La jurisprudencia administrativa ha precisado que por
el solo ministerio de la ley e independientemente de toda otra formalidad, la sola
circunstancia de informar por escrito al empleador la decisin de acogerse al
mecanismo del art. 369, produce el efecto de originar un nuevo contrato colectivo de
trabajo, aun cuando el nuevo contrato no hubiere sido escriturado.
El contrato colectivo forzoso es aplicable a todos los trabajadores involucrados en la
negociacin, incluso aquellos que no estaban comprendidos como beneficiarios del
contrato vigente al momento de presentarse el proyecto. En este punto, la
jurisprudencia administrativa ha postulado un criterio distinto, que no compartimos,
sealando que para los trabajadores sujetos slo a contrato individual que
conformaban el grupo negociador las iguales estipulaciones que menciona el art. 369
son las de sus respectivos contratos individuales.
Recordemos que se trata de un nuevo contrato colectivo y la ley habla de iguales
estipulaciones a las contenidas en los respectivos contratos vigentes al momento de
presentarse el proyecto. Esos contratos obviamente son colectivos aunque no lo diga
el CT. Desde ya, cabe anotar que las estipulaciones de ambas figuras contractuales
difieren en naturaleza y que con el criterio de la DT podra ocurrir que los trabajadores
mantuvieran las clusulas de sus contratos individuales sin las de reajustabilidad que
pactaron en su oportunidad individualmente con su empleador, segn lo dispone el inc.
tercero del art. 369, lo cual obviamente no estuvo en la mente del legislador.
166
Qu ocurre si los trabajadores que conforman el grupo negociador estaban afectos a
distintos contratos colectivos? En este punto la DT ha sealado que debern
reproducirse en el contrato colectivo forzoso las clusulas de sus respectivos contratos
colectivos. Debemos preguntarnos, sern dos o ms contratos colectivos forzosos
distintos o uno slo con distintos tipos de clusulas? En la primera opcin, podra darse
el absurdo de que hubiese un trabajador con un contrato colectivo. En la segunda,
pensamos que no es procedente la existencia de un instrumento colectivo con
clusulas distintas para trabajadores en similar situacin laboral, por lo que
postulamos una solucin distinta.
En efecto, para el caso en cuestin, opinamos que la comisin negociadora no slo
tiene potestad para forzar al empleador a firmar este contrato colectivo forzoso, sino
para optar por el instrumento colectivo que ms le convenga de los respectivos que
beneficiaban a sus representados, aunque la ley no lo disponga expresamente.
Otra materia que debemos mencionar es aquella relativa a la concurrencia de
contratos. Cabe recordar que el art. 307 del CT establece que ningn trabajador podr
estar afecto a ms de un contrato colectivo de trabajo celebrado con el mismo
empleador de conformidad a las normas del Cdigo y que el art. 328 inc. segundo
estatuye que el trabajador que tenga un contrato colectivo vigente no podr participar
en otras negociaciones colectivas, en fechas anteriores a las del vencimiento de su
contrato, salvo acuerdo con el empleador. Se entender que hay acuerdo del
empleador si no rechaza la inclusin del trabajador en la respuesta que d al proyecto
de contrato colectivo, siempre que en ste se haya mencionado expresamente dicha
circunstancia.
Opinamos que ambas normas limitan la libertad sindical de los actores sociales. No
existen motivos para impedir que por mutuo acuerdo empleadores y trabajadores
negocien ms de un contrato, sin perjuicio de que por esta va se cometa algn fraude
a la legislacin laboral.
11.9. ENMIENDA DEL CONTRATO
Pueden los sujetos colectivos por un acuerdo posterior derogar o modificar in melius o
in pejus las normas de un contrato colectivo anterior?
La ley no lo prohbe y slo debiera tenerse en consideracin el art. 5 inc. segundo del
CT, en orden a que la enmienda no puede transgredir las normas imperativas que
consagran mnimos legales. Por otra parte, con la nueva ley, que dispone como lmite
mximo de vigencia un plazo de cuatro aos para los contratos colectivos, deber
considerarse si las enmiendas relativas a la vigencia del instrumento pueden superar
los cuatro aos desde la fecha de vigencia original del mismo. Al respecto, opinamos
afirmativamente ya que la enmienda es producto de un acuerdo colectivo y en un
momento dado puede resultar inconveniente realizar una nueva negociacin. Distinto
es lo que ocurre respecto del efecto de esta prrroga en cuanto a la extensin del art.
346, como estudiamos en su oportunidad.
Como expresamos con anterioridad, la inderogabilidad in pejus no funciona en nivel
colectivo, y las partes del contrato colectivo pueden modificarlo al tenor del art. 5 inc.
tercero del CT, cuyo texto establece que los contratos colectivos podrn ser
modificados por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las partes hayan
podido convenir libremente.
Las enmiendas hechas de comn acuerdo por las partes tendrn la naturaleza de
convenio colectivo, y no de contrato colectivo que es producto del procedimiento
reglado. De hecho, el art. 178 del CT expresamente hace referencia a la posibilidad de
que un convenio colectivo complemente, modifique o reemplace estipulaciones de
contratos colectivos.
167
Cabe precisar, que la validez de la referida enmienda depende de que se conforme la
voluntad colectiva, lo que ser ms fcil si se trata de un sindicato constituido como
tal, a diferencia de una coalicin transitoria de trabajadores.
Estimamos que en ambas situaciones ser necesario reunir a lo menos el qurum
requerido para aprobar la ltima oferta del empleador, esto es mayora absoluta de los
trabajadores involucrados en el contrato (art. 378 inc. segundo del CT habla de
mayora absoluta de los involucrados en la negociacin), con exclusin de aquellos
trabajadores a quienes se les haya extendido el instrumento.
Pensamos que no se requiere de la unanimidad de los trabajadores involucrados para
la enmienda, ya que para la propia perfeccin del contrato colectivo la ley no la exige
(art. 378 del CT), y en la prctica, de exigirse tal unanimidad, sera imposible la
enmienda de estos contratos.
Por otro lado, tampoco es posible sostener que la modificacin slo pueda afectar a los
trabajadores que la aprueben ya que su efecto es colectivo y como hemos estudiado,
la contratacin colectiva obedece a intereses colectivos de difcil divisin en la
prctica.
No obstante, la DT sostuvo otro criterio en esta materia, al sealar que las
modificaciones de un contrato colectivo por la organizacin sindical son inoponibles
respecto de los socios afectados a dicho instrumento colectivo que no concurran con su
voluntad personalmente o a travs de mandatario, a la suscripcin de las referidas
modificaciones
647
. En otro pronunciamiento, la DT valid la enmienda contractual ya
que el directorio sindical fue expresamente autorizado por la respectiva asamblea para
modificar el contrato colectivo vigente
648
.
11.10. EL CONVENIO COLECTIVO: DEFINICIN
Nuestro CT contempla adems la posibilidad de que los actores sociales negocien
colectivamente sin sujecin a las normas de la negociacin reglada.
En el captulo anterior, hicimos expresa referencia a la negociacin no reglada e
informal, comentando que con posterioridad a la reforma de la ley N 19.759 debemos
distinguir entre negociacin no reglada sindical y por grupos de trabajadores.
Producida esta negociacin informal o no reglada el acuerdo alcanzado se denomina
por nuestra legislacin como convenio colectivo (art. 314 bis C inc. segundo).
El CT dispone que sin perjuicio del procedimiento de negociacin colectiva reglada, en
cualquier momento y sin restricciones de ninguna naturaleza, podrn iniciarse entre
uno o ms empleadores y una o ms organizaciones sindicales, negociaciones directas
y sin sujecin a normas de procedimiento para convenir condiciones comunes de
trabajo y remuneraciones, por un tiempo determinado (art. 314 inc. primero
649
).
En su oportunidad, hicimos presente que la expresin una o ms organizaciones
sindicales comprende cualquier organizacin sindical, y no slo las reguladas por el
Cdigo.
El art. 314 inc. segundo expresamente menciona que los sindicatos de trabajadores
transitorios o eventuales podrn pactar con uno o ms empleadores, condiciones
comunes de trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas transitorias o
de temporada y los arts. 314 bis A y B se refieren a la negociacin no reglada de los
sindicatos que agrupen a trabajadores de temporada.
Adems, el art. 314 bis establece las formalidades mnimas para las negociaciones no
regladas de los grupos de trabajadores.
168
Los aspectos procedimentales de estas negociaciones los analizamos en su
oportunidad. Cabe recordar que la ley establece que estas negociaciones no regladas
de los arts. 314 a 314 bis B no se sujetarn a las normas procesales previstas para la
negociacin colectiva reglada ni darn lugar a los derechos, prerrogativas y
obligaciones que se sealan en este Cdigo y que los instrumentos colectivos que se
suscriban se denominarn convenios colectivos y tendrn los mismos efectos que los
contratos colectivos, sin perjuicio de las normas especiales a que se refiere el artculo
351 (art. 314 bis C).
El CT define al convenio colectivo como el suscrito entre uno o ms empleadores con
una o ms organizaciones sindicales o con trabajadores unidos para tal efecto, o con
unos y otros, con el fin de establecer condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones por un tiempo determinado, sin sujecin a las normas de
procedimiento de la negociacin colectiva reglada ni a los derechos, prerrogativas y
obligaciones propias de tal procedimiento (art. 351 inc. primero).
Por tanto, estamos ante una figura jurdica que en principio no se encuentra sujeta a
formalidades y cuyo reconocimiento estara de ms salvo por el hecho de que el
legislador le otorga efectos de contrato colectivo.
Cabe recordar que por las reglas generales del derecho comn, empleadores y
trabajadores siempre pueden negociar y firmar los acuerdos que estimen
convenientes. El problema surge en cuanto a los efectos de estos acuerdos y su
posibilidad de inhibir la negociacin colectiva reglada, materia que estudiaremos en los
prximos prrafos.
Por su parte, los sindicatos o grupos de trabajadores eventuales o transitorios podrn
pactar con uno o ms empleadores, condiciones comunes de trabajo y remuneraciones
para determinadas obras o faenas transitorias o de temporada (art. 314 inc. segundo
CT), celebrando un convenio colectivo. En nuestro derecho estos sindicatos no pueden
negociar colectivamente en forma reglada, lo que explica que el legislador les
reconozca expresamente la posibilidad de firmar un convenio colectivo. Adems, cabe
precisar que estos sindicatos podrn tambin representar a sus asociados en la firma
de los convenios de provisin de puestos de trabajo de los trabajadores portuarios
eventuales (arts. 134, 142 y 143 CT).
La amplitud dada por el legislador al expresar que estos convenios pactados con
sindicatos (art. 314) pueden celebrarse en cualquier momento y sin restricciones de
ninguna naturaleza conlleva diversas consecuencias.
Los convenios pueden firmarse por iniciativa de los trabajadores o de los empleadores.
En la prctica la tendencia es que la iniciativa en la firma de estos instrumentos es de
los empleadores.
Adems, los convenios colectivos pueden celebrarse en cualquier momento, sin las
limitaciones establecidas para la negociacin reglada. En su negociacin, no es
obligatorio contratar para ninguna de las partes, las negociaciones son directas y el
contenido de los acuerdos es libremente determinado por las mismas. Asimismo, la
utilizacin de esta modalidad no habilita para recurrir a la huelga o cierre patronal.
Excepcin a lo anterior lo constituyen los requisitos contemplados para el convenio
colectivo negociado por grupos de trabajadores y los por sindicatos que agrupen a
trabajadores agrcolas de temporada.
En los prximos acpites nos referiremos a los sujetos, contenido, efectos y naturaleza
de estos instrumentos.
169
11.11. SUJETOS
Como hemos sealado, los empleadores y trabajadores, individual o colectivamente,
siempre podrn celebrar diversos acuerdos en concordancia con las reglas del derecho
comn.
No obstante, en las convenciones colectivas expresamente reconocidas por la
legislacin el CT exige que haya un sujeto colectivo por parte de los trabajadores, ya
que reconocer a dicho instrumento los efectos de un contrato colectivo. Esta
exigencia ha sido expresamente introducida por la ley N 19.759
650
.
Adems, podrn negociar un convenio colectivo aquellos trabajadores que no pueden
formar parte del procedimiento reglado, segn lo dispuesto en el art. 305 del CT,
siempre que renan los requisitos del art. 314 bis, salvo los aprendices que tampoco
pueden celebrar convenios colectivos (art. 82).
Por otra parte, tambin podr negociarse un convenio colectivo en aquellas empresas
que no pueden negociar en forma reglada, por aplicacin del art. 304 del CT.
Los trabajadores podrn ser representados por un sindicato (de los del art. 216 u otro
cualquiera) o por la agrupacin transitoria que conformen segn los requisitos legales.
11.12. CONTENIDO
En cuanto al contenido el legislador no ha dispuesto lmite alguno para el convenio
colectivo.
No obstante, un convenio jams podr vulnerar los derechos mnimos e irrenunciables
estatuidos por las leyes laborales. Tampoco podr alterar un contrato colectivo salvo
que, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5 inc. tercero del CT, se conforme la
voluntad colectiva que pact originariamente dicho instrumento, segn explicamos al
hablar de la enmienda de los contratos colectivos.
Sin duda, resulta del mayor inters la posibilidad de negociar y convenir
colectivamente respecto de la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa,
materia de negociacin prohibida en el procedimiento reglado.
El Cdigo, adems, establece cierto lmite al contenido de los convenios, en el caso de
concurrencia de instrumentos colectivos de diverso nivel, al disponer que los convenios
colectivos supraempresa, ya sea porque los suscriban sindicatos o trabajadores de
distintas empresas con sus respectivos empleadores o federaciones y confederaciones
en representacin de las organizaciones afiliadas a ellas con los respectivos
empleadores, podrn regir conjuntamente con los instrumentos colectivos de empresa
en cuanto ello no implique disminucin de las remuneraciones, beneficios y derechos
que correspondan a los trabajadores por aplicacin del respectivo instrumento
colectivo de empresa (art. 351 inc. final).
Finalmente, debemos mencionar el art. 314 bis B que se refiere al contenido de los
convenios colectivos pactados por sindicatos que agrupan a trabajadores agrcolas de
temporada, y que estudiamos a pretexto del contenido de los contratos colectivos.
11.13. EFECTOS
El art. 350 CT seala que el convenio colectivo se regir por las mismas normas del
contrato colectivo, en lo referente a su contenido, plazo de vigencia y efectos.
Cabe preguntarse si puede un convenio colectivo enmendar o modificar o derogar un
contrato colectivo en ejecucin, si puede un contrato colectivo modificar o enmendar
un convenio colectivo vigente y si un convenio colectivo puede modificar o derogar a
otro convenio colectivo.
170
Siempre la enmienda de un contrato colectivo en ejecucin (producto del
procedimiento reglado) se har por medio de un convenio colectivo, segn expresamos
en su oportunidad.
Por el contrario, un contrato colectivo slo podr enmendar o modificar un convenio
colectivo cuando se sujete (el contrato colectivo) a las reglas de la negociacin
colectiva reglada, ya que en principio el convenio colectivo produce los mismos efectos
que el contrato colectivo. En el mismo sentido se ha pronunciado la DT
651
, sealando
que, salvo excepciones, el convenio colectivo produce los mismos efectos que el
contrato colectivo, por lo que, con anterioridad a su fecha de vencimiento, los
trabajadores estn inhabilitados de participar en un proceso reglado de negociacin
colectiva, salvo que exista acuerdo con el empleador (arts. 328 y 351 CT).
Por ltimo, no existe inconveniente para que un convenio colectivo en ejecucin pueda
ser enmendado por otro convenio colectivo (art. 5 inc. final CT).
Respecto de los trabajadores no comprendidos en el convenio colectivo, la ley dispone
expresamente que podrn presentar proyectos de contrato colectivo segn las normas
de la negociacin colectiva reglada (arts. 314 bis inc. final y 317).
Por su parte, el art. 351 en sus incs. segundo y tercero regula los efectos de los
convenios colectivos.
Esta norma dispone que la ultractividad del contrato colectivo slo se aplicar
tratndose de convenios colectivos de empresa.
Asimismo, no les ser aplicable a estos convenios lo dispuesto en el artculo 347, sobre
vigencia del contrato colectivo, e inciso primero del artculo 348, respecto del efecto
real o imperativo, cuando en los respectivos convenios se deje expresa constancia de
su carcter parcial o as aparezca de manifiesto en el respectivo instrumento.
Por tanto, el legislador limita en ciertos casos los efectos del convenio colectivo y, en
nuestra opinin, claramente distingue entre convenios colectivos propiamente tales (de
los arts, 314 a 314 bis C) y convenios, pactos o acuerdos colectivos de derecho comn
(convenios de carcter parcial art. 351 inc. tercero).
Cundo un convenio colectivo tiene carcter parcial? Cuando es pactado por sujetos
individuales o las materias que abarca son limitadas o de carcter individual. Estos
convenios parciales son convenios colectivos de derecho comn (impropio o plural, o
individual mltiple
652
), lo que justifica plenamente que el legislador no les otorgue
efectos colectivos ya que no son un instrumento colectivo. Por las mismas razones,
este tipo de convenios de derecho comn no puede inhibir el inicio de una negociacin
colectiva reglada. En este sentido han operado las enmiendas de la ley N 19.759
653
.
Finalmente, cabe acotar que las estipulaciones de los convenios colectivos pactados
por sindicatos que agrupan a trabajadores agrcolas o de temporada, se tendrn como
parte integrante de los contratos individuales que se celebren durante su vigencia con
quienes se encuentren afiliados al sindicato y tendrn el plazo de duracin que le fijen
las partes, que no podr ser inferior a la respectiva temporada (art. 314 bis B inc.
final).
11.14. NATURALEZA JURDICA
Al tenor de lo expuesto en el prrafo anterior, concluimos que la naturaleza jurdica del
contrato y del convenio colectivo (producto de los arts. 314, 314 bis o 314 bis A) es
idntica, ya que ambas figuras son producto de la composicin de intereses colectivos
contrapuestos en un proceso de negociacin colectiva y producen la misma eficacia
normativa, obligatoria y personal. Si falta uno de estos elementos nos encontramos
ante un convenio colectivo de derecho comn o convenio colectivo impropio o
171
plural o individual mltiple, que carece de efectos colectivos y no puede inhibir la
negociacin colectiva reglada.
11.15. LOS FALLOS ARBITRALES
Junto con el contrato colectivo y con el convenio colectivo, nuestro sistema contempla
los fallos arbitrales provenientes de arbitrajes voluntarios u obligatorios.
Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en cualquier momento de la
negociacin, inclusive durante la huelga o el cierre patronal.
El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En aquellas empresas en las cuales
los trabajadores tienen prohibida la declaracin de huelga y no se haya logrado un
acuerdo directo entre las partes en la negociacin (art. 384 CT).
Procede, asimismo, cuando el Presidente de la Repblica decrete la reanudacin de
faenas en una huelga o cierre patronal que, por sus caractersticas, oportunidad o
duracin, cause grave dao a la salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la
poblacin, a la economa del pas o a la seguridad nacional (art. 385 CT).
El fallo arbitral ser fundado y deber contener iguales menciones que las
especificadas para el contrato colectivo (art. 363 inc. tercero CT).
Son aplicables a los fallos arbitrales diversas normas de los contratos colectivos, en
cuanto a su contenido, vigencia, extensin y efectos (art. 367 CT).
11.16. OTROS INSTRUMENTOS COLECTIVOS
La contratacin colectiva no se agota en los instrumentos mencionados en el CT.
En la realidad prctica encontramos diversos anexos, protocolos, acuerdos,
declaraciones de intencin, pactos de caballeros, que no obstante su informalidad
complementan a los instrumentos colectivos y, a veces, constituyen verdaderos
contratos colectivos atpicos, tanto en el sector privado como en el pblico.
Lo anterior alcanza gran trascendencia en el sector pblico, donde los acuerdos
colectivos atpicos son cada vez ms comunes.
El sector pblico en un sentido amplio comprende a todas las personas que trabajan
para el Estado, cualquiera sea su estatuto jurdico particular
655
. En este sector
debemos distinguir la administracin pblica propiamente tal, regida por un Estatuto
Administrativo contenido en la ley N 18.834, de 1989, y un sector de empresas del
Estado cuyos trabajadores se encuentran regidos por el Cdigo del Trabajo y leyes
complementarias.
La administracin pblica propiamente tal comprende la administracin centralizada,
los ministerios y servicios pblicos dependientes, la administracin pblica
descentralizada, la salud, la educacin, las universidades estatales, el Congreso
Nacional, el Poder Judicial, las Fuerzas Armadas y de Orden y las Municipalidades.
Nuestra Constitucin Poltica, en su artculo 38, establece que una ley orgnica
constitucional determinar la organizacin bsica de la administracin pblica,
garantizar la carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en
que debe fundarse y asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella
como la capacitacin y perfeccionamiento de sus integrantes. Por su parte, la ley N
18.575, de 1986, desarrolla este precepto constitucional y sienta las bases generales
de la Administracin del Estado.
Los trabajadores de la administracin pblica propiamente tal se rigen por un estatuto
de derecho pblico, absolutamente diferente a la situacin laboral de los trabajadores
del sector privado, regidos por el CT. Por otra parte, en el caso de algunos sectores
172
como los profesores, las municipalidades y las Fuerzas Armadas y de Orden, existen
estatutos especiales que complementan el Estatuto Administrativo de carcter general.
Adems, los profesores de la educacin se rigen por un rgimen legal especial
contenido en la ley N19.070, de 1991.
Cabe agregar que las municipalidades han formado corporaciones de derecho privado,
particularmente para los servicios de educacin y de salud, en conformidad a las
normas del Cdigo Civil sobre corporaciones de derecho privado sin fines de lucro. Los
trabajadores de estas corporaciones se rigen por el CT y la legislacin social
complementaria, teniendo por tanto un rgimen jurdico similar al de los trabajadores
del sector privado.
Respecto del rgimen jurdico de este sector, en el captulo anterior mencionbamos
que nuestro ordenamiento no considera la posibilidad de que el sector pblico negocie
colectivamente.
En efecto, la CPR hace referencia a los funcionarios pblicos en sus artculos 38 (sobre
organizacin bsica de la administracin pblica), 19 N 16 inciso final (relativo a los
casos en que los trabajadores no pueden recurrir a la huelga) y 19 N 17 (que
garantiza la admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que
los que impongan la Constitucin y las leyes).
Por otra parte, nuestro pas ha ratificado recientemente el Convenio N 151 de la OIT,
de 1978, sobre proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para
determinar las condiciones de empleo en la administracin pblica. Este Convenio
contiene normas sobre proteccin del derecho de sindicacin, acerca de las facilidades
que deben concederse a las organizaciones de empleados pblicos, respecto de los
procedimientos para la determinacin de las condiciones de empleo en este sector,
sobre la solucin de conflictos y acerca de los derechos civiles y polticos de los
empleados pblicos.
Aunque las asociaciones de funcionarios pblicos tienen las ms amplias finalidades,
pudiendo desarrollar casi todas las tareas propias de un sindicato, tales como
actividades de carcter educacional y de formacin profesional, participando adems
en mutualidades de diversa ndole, no se contempla la posibilidad de que negocien
colectivamente, lo que debiera considerarse a fin de reconocer y regular un fenmeno
cada vez ms presente en nuestra sociedad. En esta materia debiera servir de gua el
Convenio 151 de la OIT.
En los hechos, la actuacin de estas asociaciones es ms amplia que la contemplada
en la ley, representando los intereses colectivos de todos los funcionarios del sector.
Por su parte, el art. 78 letra i) del Estatuto Administrativo, ley N 18.834, establece
como prohibicin para los funcionarios el organizar o pertenecer a sindicatos en el
mbito de la Administracin del Estado; dirigir, promover o participar en huelgas,
interrupcin o paralizacin de actividades, totales o parciales, en la retencin indebida
de personas o bienes, y en otros actos que perturben el normal funcionamiento de
los rganos de la Administracin del Estado.
Adems, la ley N 12.927, sobre Seguridad del Estado, contempla en su artculo 11
penas corporales y multas a los responsables de toda interrupcin o suspensin
colectiva, paro o huelga de los servicios pblicos o de utilidad pblica, o en las
actividades de la produccin, del transporte o del comercio, producido sin sujecin a
las leyes y que produzcan alteraciones del orden pblico o perturbaciones en los
servicios de utilidad pblica o de funcionamiento legal obligatorio o dao a cualquiera
de las industrias vitales,.
173
Por lo tanto, desde una perspectiva jurdico formal, no se considera la posibilidad de
conflicto colectivo en el sector pblico, en gran parte debido a la fortaleza de ciertos
argumentos bastante tradicionales y ya superados en el derecho comparado, pero an
en boga en nuestra cultura jurdica nacional.
No obstante, en la prctica, son numerosas las negociaciones informales y las
movilizaciones y huelgas ilegales producto de diversos conflictos colectivos en este
sector.
Los procesos negociadores del sector pblico chileno pueden ser caracterizados porque
son negociaciones realizadas al margen de la normativa positiva existente, que se
efectan entre los representantes del Gobierno y de las agrupaciones de trabajadores,
cuyo contenido ha sido tradicionalmente remuneracional, con una tendencia a la
expansin de las materias en ciertos casos. En estos procesos son comunes las
movilizaciones ms o menos violentas, por parte de los trabajadores, a fin de presionar
a favor de sus peticiones.
Los pactos, acuerdos y protocolos alcanzados carecen de tipificacin jurdica
657
, sin
perjuicio de ser respetuosamente cumplidos por las autoridades pblicas, como
acuerdo de caballeros y ante la eventual amenaza de nuevas movilizaciones o medidas
de autotutela. En buenas cuentas estos acuerdos se rigen por la denominada eficacia
social ya que su incumplimiento no produce responsabilidades jurdicas y carece de
exigibilidad en sede judicial, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de carcter
social sancionable a travs de acciones directas, especialmente la huelga
658
.
Adems, los pactos, acuerdos y protocolos alcanzados suelen tener eficacia personal
general, ya que se aplican a todos los trabajadores y reparticiones comprendidos en su
mbito de aplicacin.
Anualmente el reajuste del sector pblico es negociado colectivamente por la ANEF y el
Gobierno, acuerdo que posteriormente es refrendado por el Congreso Nacional en la
ley de reajuste para dicho sector. Otros sectores en los que comnmente se producen
negociaciones son la salud, la educacin y las Municipalidades.
Las negociaciones del sector pblico se concretan en diversos acuerdos, pactos o
protocolos de carcter informal. En casi todos los casos nos encontramos con
acuerdos escritos, de rango colectivo, concluidos entre representantes de los
funcionarios y el Gobierno o sus emisarios, para reglamentar las condiciones laborales
de un determinado grupo de trabajadores pblicos.
Se trata de verdaderos contratos colectivos atpicos, ya que responden a la definicin
y funcin del contrato colectivo generalmente aceptado en la doctrina y en derecho
comparado, y su carcter es de atpicos por no encontrase contemplados ni
regulados en el CT ni en otro texto legal.
La principal funcin de estos contratos colectivos atpicos es normativa, sin perjuicio de
las funciones de paz, obligatoria y de gestin.
En cuanto al contenido, destaca su amplitud de materias en comparacin con la
negociacin colectiva del sector privado. De hecho, es comn en muchas negociaciones
atpicas del sector pblico que se comprendan contenidos relacionados con la
organizacin, direccin y administracin de la respectiva entidad.
Desde una perspectiva de derecho positivo, estos contratos colectivos atpicos no son
ilegales ya que el ordenamiento jurdico no los prohbe, ni siquiera los contempla, por
lo que podemos decir que son extralegales. No obstante, las huelgas o paralizaciones
que se desarrollan fuera del marco legal contemplado en el CT y en la ley N 12.927
sobre Seguridad del Estado, son ilegales y si un contrato colectivo atpico fue
174
negociado en parte debido a una huelga o paralizacin de esta naturaleza, podra
postularse su ilegalidad.
Cabe agregar que ante las movilizaciones, paralizaciones y huelgas ilegales la
autoridad no ha aplicado la legislacin penal contenida en esta ley y ha preferido
negociar con los trabajadores. Lo anterior por razones de orden poltico, por la gran
fuerza, organizacin y convocatoria de los funcionarios que negocian, y por la
inconveniencia de una legislacin anticuada y excesivamente limitativa de un
fenmeno social cada vez ms aceptado y legitimado, como es el sindicalismo en el
sector pblico.
Crisstomo Pizarro seala que, en general, los gobiernos han prescindido de la
institucionalidad para definir su poltica frente al movimiento sindical
659
.
En cuanto a sus efectos, la extralegalidad y eventual ilegalidad de los contratos
colectivos atpicos conlleva su carencia de fuerza obligatoria desde una perspectiva
jurdico formal. Sin embargo, esto no quiere decir que estas figuras atpicas carezcan
de tutela ya que generalmente el Gobierno cumple en forma escrupulosa las
obligaciones que emanan de las mismas, por las mismas razones que lo llevaron a
negociar y buscar un acuerdo, ante la posibilidad de nuevas paralizaciones o
movilizaciones.
Es interesante sealar que en una queja presentada en contra del Gobierno de Chile
por el Colegio de Profesores de Chile A.G., en 1997, el CLS estim que el proceso de
dilogo laboral y tcnico para fijar el reajuste general y los aguinaldos para el sector
pblico constitua un verdadero proceso de negociacin colectiva entre las autoridades
administrativas y las organizaciones sindicales del sector pblico
660
.
Como vemos, la organizacin y fuerza de los trabajadores ha construido en el sector
pblico chileno todo un derecho colectivo del trabajo al margen de la legalidad, cuya
situacin slo es comparable a los orgenes del derecho sindical a fines del siglo
pasado.
Esta evolucin es notable comparada con la situacin del sector privado, caracterizada
por la debilidad sindical, la falta de organizacin de los trabajadores, y donde los
derechos sindicales dependen en forma casi absoluta de lo que el legislador determine.
Por el contrario, en el sector pblico la fuerza de los hechos hace innecesaria una
tutela sindical por parte de la ley, salvo en lo relativo a los derechos de los terceros
que puedan verse perjudicados por las huelgas de este sector.
Por otro lado, el sector pblico es mucho ms organizado que el privado, su estructura
est menos dividida y la estabilidad laboral de los funcionarios contemplada en el
estatuto de derecho pblico que los rige fomenta su organizacin y sus planteamientos
reivindicativos. Asimismo, muchos trabajadores de este sector pertenecen a mbitos
tradicionalmente postergados en materia remuneracional o a mbitos donde prestan
servicios esenciales para la comunidad, conformndose una mstica y solidaridad
especial, ausente en el sector privado, donde el individualismo de los trabajadores se
ha constituido en la regla general.
Estos especiales caracteres del sector pblico acrecientan su fuerza sindical y las
posibilidades de utilizacin de mecanismos de autotutela, al margen del restrictivo
marco legal regulatorio que no considera la posibilidad de negociar colectivamente y
sanciona penalmente los paros, movilizaciones y huelgas. Esta arcaica legislacin no
permite regular y encauzar estos conflictos, lo cual puede revestir ciertos peligros
cuando se trata de servicios esenciales.
Adems, cabe destacar la gran amplitud de materias en la contratacin del sector
pblico, el dinamismo de la negociacin que permite un dilogo constante entre los
175
actores sociales, y la extensin de los efectos, muchas veces erga omnes en lo relativo
a los aumentos salariales.
En la actualidad, se requiere de una regulacin mnima del fenmeno colectivo del
sector pblico, que comprenda las enmiendas constitucionales y legales pertinentes a
fin de regular la huelga en servicios esenciales para este sector, en base a la doctrina
de la OIT, ya que la actual y anquilosada legislacin penal es absolutamente ineficaz
para regular estos conflictos. Dicha legislacin debe tutelar los derechos de los terceros
involucrados y fomentar el dilogo entre las agrupaciones del sector pblico y el
Gobierno.
CAPTULO XII
LA HUELGA
12.1. LA AUTOTUTELA SINDICAL
Desde los inicios de la Revolucin Industrial el principal problema de los trabajadores
ha sido su desigual poder en relacin con los empleadores.
Si bien la desigualdad econmica no constituye una novedad en materia contractual,
las especiales caractersticas de la relacin laboral, por la dependencia y subordinacin
del trabajador respecto del empleador, y las consecuencias sociales derivadas del
hecho de que la gran mayora de la poblacin slo vive de un sueldo o de su trabajo,
implican que las injusticias reiteradas pueden producir perjuicios de proporciones para
la convivencia social y conducir a la miseria social y moral a gran parte de la poblacin.
Todos estos caracteres tan particulares justificaron la fuerte intervencin estatal en la
relacin de trabajo, sin perjuicio de que, en forma paralela, los trabajadores van
tomando conciencia de sus intereses comunes y de que reunidos y cohesionados
pueden negociar en conjunto con el empleador y contrarrestar en parte su poder
econmico y social. Es as como surgen espontneamente las medidas de autotutela.
La autotutela sindical permite que los trabajadores presionen a fin de obtener la
satisfaccin de sus pretensiones. Se trata de medidas diversas, desde una declaracin
pblica, una marcha, una olla comn, cualquier otra manifestacin de descontento y,
por cierto, la huelga, sin duda la manifestacin ms importante de la autotutela
sindical.
Por autotutela entendemos la accin de los propios trabajadores tendiente a la
proteccin de sus derechos e intereses, sea para garantizar el cumplimiento de las
normas vigentes, sea para obtener un progreso en el nivel de proteccin actual
661
.
Por mucho que la legislacin laboral sea protectora, si los trabajadores no pueden
autotutelar sus prerrogativas lo ms probable es que la normativa protectora no se
aplique en la prctica.
La doctrina es unnime en esta materia. Por ejemplo, Kahn-Freund postulaba que una
completa negacin o una restriccin muy severa de la libertad de huelga puede ser un
indicador de que la libertad sindical slo existe sobre el papel
662
.
Por su parte, Gino Giugni explica que el derecho de huelga confiere al principio de
libertad de organizacin un potente instrumento de efectividad, ya que es esta
garanta la que permite la existencia y actuacin de la organizacin sindical dentro de
un sistema econmico centrado en el mercado y en la iniciativa econmica privada
663
.
scar Ermida seala que la huelga es un instrumento de la libertad sindical
664
y
que consiste en un instituto tpico del derecho colectivo que procura efectivizar,
precisamente, la autotutela laboral y la libertad sindical
665
.
176
Wolfgang Dubler, citando al Tribunal Federal Alemn, destaca que para evolucionar
desde la libertad individual de asociacin a un sistema de convenios colectivos debe
aceptarse necesariamente el derecho a la huelga, ya que, de no ser as, las
negociaciones sobre convenios colectivos representaran tan slo una peticin
colectiva de limosna.
Dada su trascendencia, en los prrafos siguientes estudiaremos la huelga como
principal forma de autotutela laboral, sin perjuicio de referirnos, al final, a otras
medidas autotutelares.
12.2. LA HUELGA: NOCIN ELEMENTAL Y GENERALIDADES
Como hemos explicado, la negociacin colectiva y la huelga constituyen las bases
esenciales de todo sistema de relaciones laborales.
Para que la libertad sindical pueda cumplir su finalidad, no basta que los trabajadores
puedan agruparse y formar sindicatos, sino que deben poder equiparar el poder del
empleador, para lo cual la concertacin colectiva es de vital importancia, y la
autotutela colectiva, especialmente la huelga, un elemento esencial.
Una libertad sindical que slo comprende la posibilidad de constituir sindicatos y de
afiliarse y desafiliarse a los mismos es un concepto vaco de contenido y finalidad. Si
los trabajadores no cuentan con un instrumento de poder, como la huelga, difcilmente
podrn negociar con igualdad sus condiciones de trabajo.
Cabe precisar, adems, que la huelga es anterior al derecho del trabajo, ya que surge
como hecho sociolgico cuando los trabajadores toman conciencia de sus intereses en
comn y comprenden que la unin hace la fuerza. No deja de ser notable que el
Derecho cambiara su postura inicial ante este fenmeno, desde una perspectiva que
condenaba absolutamente esta prctica para terminar legitimndola y considerndola
un elemento esencial del derecho laboral y del orden pblico.
Es posible distinguir tres estadios en esta materia: prohibicin, tolerancia y
legitimacin de la huelga, correspondientes generalmente a los regmenes totalitario,
liberal clsico y de democracia pluralista, respectivamente. Aunque esta evolucin no
ha sido siempre lineal, cabe consignar que la tendencia en los pases de mayor
desarrollo econmico es a la plena legitimacin del derecho de huelga. Como seal
Calamandrei si la huelga es considerada como socialmente peligrosa, socialmente
indiferente o socialmente til, ser prohibida, tolerada o protegida por el ordenamiento
jurdico, respectivamente.
Dicha legitimacin obedece a diversos factores, entre los que es necesario destacar el
creciente poder de los trabajadores en las democracias occidentales, la toma de
conciencia acerca de la importancia del trabajo en s y de su proteccin, as como de
los peligros sociales que pueden producirse por las injusticias permanentes en una
sociedad cada vez ms desarrollada, donde el sentimiento de marginalidad y abandono
de los trabajadores puede conllevar desequilibrios sociales ms graves que una o
varias huelgas. Por otra parte, la consagracin del derecho de huelga no ha sido un
factor de conflicto, sino que ha operado como un verdadero disuasivo que abre
mayores posibilidades al dilogo.
Con razn, Umberto Romagnoli explica que la huelga como institucin jurdica de muy
particulares caractersticas slo tiene parangn con la responsabilidad limitada de los
socios en la sociedad de capitales, graciosamente concedida durante el siglo XVII
670
,
marcando un giro en la historia jurdica del capitalismo, al permitir que las personas
participen en una actividad econmica y al mismo tiempo se sustraigan de las reglas
generales de responsabilidad, al no comprometer la totalidad de su patrimonio
personal en sus deudas
671
.
177
Inclusive pensadores econmicos liberales como J. Stuart Mill, en la poca en que sus
contemporneos estimaban que los sindicatos y la huelga obstaculizaban el libre
mercado de trabajo, estimaban que en la configuracin de la oferta y la demanda
interviene la voluntad y accin de los trabajadores, cuidando sus intereses en un
sistema de libre competencia, donde por medio de la unin con sus pares y de la
amenaza de la huelga pueden exigir una participacin en las ganancias que se derivan
del trabajo que venden
672
. Para este pensador, aunque las asociaciones de
trabajadores y las huelgas produzcan una elevacin en el precio de los productos, no
siempre deben considerarse como un mal, ya que la baratura de los gneros slo es
deseable cuando se debe a que su produccin cuesta poco trabajo y no cuando la
ocasiona la mala remuneracin de ste.
Jurdicamente la consideracin de la huelga como delito, como incumplimiento
contractual o como derecho depende de que se resalte el carcter individual o colectivo
de la misma. Su aspecto individual se relaciona con la abstencin de trabajo y el
colectivo con su naturaleza de medida de presin que busca equilibrar la desigualdad
individual de los trabajadores respecto de los empleadores. Si se acenta su aspecto
colectivo, puede estimarse que se trata de un delito (siglo XIX) o un derecho ( siglo
XX). De centrarse en su carcter individual, se la puede considerar como un
incumplimiento contractual
674
. En este ltimo caso, Snchez Martnez destaca que
el supuesto carcter privado del contrato produce todos sus efectos en cuanto a las
consecuencias negativas para el trabajador, a diferencia de cuando se trata de
preservar la libertad del empresario, de otros trabajadores o terceros afectados,
realzando la dimensin social del mismo.
La huelga ha operado a travs de la historia como fuente material y formal del derecho
laboral. En efecto, ha sido impulsora de la legislacin laboral, especialmente en el siglo
XIX en cuanto fuente material de la normativa protectora laboral. Posteriormente, una
vez reconocida como derecho, la huelga operar en determinadas circunstancias como
fuente formal del derecho laboral, constituyendo, eventualmente, en el caso de
nuestra negociacin colectiva reglada, una de las etapas de elaboracin de las normas
del contrato colectivo.
Tradicionalmente se define la huelga como una abstencin colectiva de trabajo.
En este contexto es posible distinguir diversas clasificaciones y tipos de huelgas
677
.
Dentro de las ms importantes, se habla de huelgas sindicales y huelgas salvajes o no
sindicales, segn si son o no declaradas por un sindicato; de huelgas de solidaridad y
directas, siendo las primeras aquellas en que el inters representado no afecta
directamente a los trabajadores involucrados en la misma ya que la suspensin del
trabajo se efecta para apoyar reivindicaciones de carcter econmico de otra huelga
ya en desarrollo, a diferencia de las segundas donde el inters en conflicto interesa
directamente a los huelguistas; de huelga sorpresa cuando se realiza sin preaviso;
huelga de brazos cados cuando en el transcurso de la misma los trabajadores
permanecen dentro de las instalaciones de la empresa, se trata de paralizaciones de
corta duracin, durante la jornada laboral y sin abandono del puesto de trabajo, y la
huelga con ocupacin de locales, de larga duracin, con abandono del puesto de
trabajo, con la intencin de interferir con la produccin y de que no se declare el cierre
patronal. Este ltimo tipo de huelgas puede derivar en diversos ilcitos.
El concepto tradicional de huelga se ha ampliado en las ltimas dcadas producto de la
evolucin en las formas de trabajo y del surgimiento de la denominada empresa
flexible. En este nuevo contexto, es posible definir a la huelga como todo tipo de
perturbacin concertada colectivamente del proceso de produccin.
En la misma lnea, diversos autores la han definido como toda omisin, reduccin o
alteracin colectiva del trabajo, con una finalidad de reclamo o protesta, o
178
toda alteracin de la habitualidad productiva, o como una excepcionalidad
transitoria de la normalidad productiva, o como toda perturbacin producida en el
proceso productivo, y principalmente la cesacin temporal del trabajo, acordada por
los trabajadores para la defensa y promocin de un objetivo laboral o socioeconmico.
Efectivamente, de la nocin tradicional de huelga, como cesacin colectiva de trabajo,
se ha evolucionado a un concepto ms moderno que recoge diversas prcticas o
formas de realizar la huelga. Algunos autores hablan de huelgas atpicas, no obstante
que dicha calificacin depender, en definitiva, de la extensin del concepto de huelga
que se adopte.
En el contexto de esta nocin ms moderna, es posible distinguir huelgas de no
colaboracin, de trabajo a reglamento, de celo o tortuguismo, donde los trabajadores
aplican tal acuciosidad a los procedimientos o reglamentos de produccin o trabajo
que, en definitiva, la labor de la empresa es alterada por esta va.
Tambin encontramos la denominada huelga blanca o de trabajo a desgano. Por el
contrario, es posible hablar tambin de huelga activa, hipertrabajo o huelga al revs,
donde se acelera artificialmente el ritmo de trabajo.
Otras modalidades de la huelga, dicen relacin con la huelga relmpago, de
advertencia o simblica, o huelga virtual, que puede incluso durar un minuto. Tambin
est la huelga intermitente, consistente en la alternancia de paros breves con perodos
de trabajo, y la huelga rotativa, articulada o turnante, que implica paralizaciones
parciales que se concentran sucesivamente en diversos sectores de la empresa.
Una modalidad distinta es la denominada huelga neurlgica o trombosis, que se
manifiesta como una huelga parcial concentrada en un determinado sector,
relativamente estratgico, cuya paralizacin conlleva la inactividad de la totalidad de la
empresa.
Tambin est la huelga parcial, que se produce en un solo sector, actividad o tarea de
las mltiples que forman parte de la totalidad de la prestacin laboral, a fin de
paralizar una seccin o actividad especfica de la empresa o recaer slo en una de las
mltiples actividades laborativas personales del trabajador, por ejemplo, las huelgas
de bolgrafos de los mdicos espaoles, quienes brindan su atencin mdica completa,
pero se abstienen de escribir los registros o fichas clnicas o de extender las recetas;
as como las huelgas de correccin de exmenes de los docentes italianos, que realizan
en normalidad su trabajo pero no corrigen las pruebas o exmenes. Otro caso lo
constituyen las huelgas de cobro de pasajes, en Portugal, donde el transporte colectivo
funciona normalmente, pero no cobra el pasaje, salvo que el empleador suspenda el
servicio. Tambin las huelgas de pensamiento, desarrolladas en los aos ochenta en
el norte de Inglaterra, donde los trabajadores que por aos se haban esforzado en la
mejora de los mtodos de trabajo, efectuando valiosos aportes a la gerencia, dejan de
prestar dicha colaboracin hasta que no sean satisfechas algunas de sus demandas, o
cuando una famosa compaa de pera canta a media voz a fin de presionar por sus
prestaciones.
Como vemos estas diversas modalidades de huelga buscan la mxima presin a un
costo mnimo para los trabajadores.
En cuanto a la consagracin constitucional del derecho de huelga, existe acuerdo en
que la libertad de asociacin protegida a nivel constitucional implica tambin la libertad
de huelga (Alemania, Blgica, Holanda, Dinamarca y Luxemburgo). En Alemania por
ejemplo, la jurisprudencia ante la inexistencia de una norma constitucional expresa
respecto de la huelga ha entendido que la libertad de asociacin constitucional no slo
comprende una libertad sino un derecho de huelga.
179
Por otra parte, aunque en los Convenios 87 y 98 de la OIT no se menciona
expresamente el derecho de huelga, el CLS y la Comisin de Expertos en Aplicacin de
Convenios y Recomendaciones han estimado que la consagracin del derecho de las
organizaciones de trabajadores y empleadores de organizar su administracin y
actividades y de formular su programa de accin (art. 3 Convenio 87), estableciendo
adems como objeto de dichas organizaciones el fomento y la defensa de los intereses
de los trabajadores o de los empleadores (art. 10 Convenio 87), implican la posibilidad
de recurrir a la huelga como derecho fundamental de los trabajadores y sus
organizaciones.
Esta conclusin no es aceptada por el Grupo de los Empleadores dentro de la OIT,
porque los Convenios 87 y 98 no mencionan expresamente este derecho. Sin embargo,
han estimado que el derecho de llevar a cabo acciones directas (derecho de huelga y
cierre patronal) podra posiblemente reconocerse como parte integrante del derecho
internacional consuetudinario y en este contexto debera rechazarse la prohibicin
completa de este derecho o su regulacin bajo condiciones excesivamente restrictivas.
El CLS ha manifestado que el derecho de huelga es un derecho legtimo y fundamental
de los trabajadores y sus organizaciones, adems de ser un medio esencial para la
defensa de sus intereses.
Por otra parte este Comit ha interpretado ampliamente este derecho, sealando que
su utilizacin se justifica no slo con el objeto de firmar un convenio colectivo
determinado, ya que los trabajadores y sus organizaciones deben poder manifestar su
descontento sobre cuestiones econmicas y sociales que guarden relacin con los
intereses de sus miembros.
Asimismo, el CLS ha manifestado que una prohibicin general de las huelgas de
solidaridad podra ser abusiva y los trabajadores deberan poder recurrir a tales
acciones siempre que la huelga inicial sea legal.
La huelga constituye a la vez un medio de accin sindical, un conflicto colectivo del
trabajo y un medio de solucin del conflicto laboral. Se ha dicho que la huelga es una
exacerbacin del conflicto como forma de solucionarlo.
La huelga se caracteriza por consistir en una omisin o perturbacin del trabajo, que
expresa una voluntad de reclamo de los trabajadores y donde dicha voluntad es de
carcter colectivo.
En cuanto a los lmites de la huelga, debemos precisar que su prohibicin y sancin
penal han sido poco efectivas, ya que este tipo de medidas slo puede obtener
resultados positivos cuando la huelga es un recurso excepcional, siendo ineficaz frente
a conductas masivas, cuando la huelga es un recurso habitual y general.
En nuestro sistema cabe distinguir dos categoras de lmites, los internos y los
externos. Los lmites internos dicen relacin con el concepto o definicin de huelga y
los externos con la armona que cabe entre el derecho de huelga y los dems derechos
fundamentales de las personas.
En efecto, segn sea la definicin de huelga que se adopte sta ser ms o menos
restringida ya que, como se ha sealado por diversos autores, definir es limitar. En
nuestro ordenamiento la regulacin efectuada por la ley se basa en cierta nocin
restrictiva y tradicional de huelga, entendida como abstencin colectiva de trabajo.
Por otra parte, el derecho de huelga no es un derecho absoluto y su ejecucin debe
velar por no afectar otros derechos de terceros. Lo anterior justifica las limitaciones
impuestas en orden al mantenimiento de los servicios esenciales y respecto de algunos
funcionarios pblicos que actan como rganos del poder pblico.
180
Algunos ordenamientos consagran la figura de la huelga abusiva, ya sea por sus
finalidades o por los medios utilizados en la misma
700
.
En el nuestro, con los actuales lmites legales a la huelga, es intrascendente postular
su eventual abuso hasta que no haya una mayor liberalizacin a su respecto, acorde
con la libertad sindical. En todo caso, de legislarse en forma ms amplia, la ley o la
jurisprudencia podrn estatuir limitaciones al derecho de huelga en relacin a la nocin
de abuso del derecho, a la equivalencia y proporcionalidad de los sacrificios, al
principio de buena fe, al deber mutuo de lealtad o a la necesidad de no daar la
capacidad productiva del empresario.
Ermida precisa, adems, que una prohibicin general de la huelga puede ser directa o
indirecta
702
. Es directa cuando la legislacin establece en forma clara que se prohbe el
derecho de huelga.
Por el contrario, una prohibicin indirecta se da cuando una ley, decreto o reglamento
somete el ejercicio del derecho de huelga a un nmero de formalidades tal y a la
aplicacin de medios de solucin de conflictos de tal envergadura, de tal detalle, de tal
prolongacin en su trmite que, en la prctica, tiene el efecto de volver muy difcil o
imposible el ejercicio del derecho de huelga. De hecho, esto equivale a negar el
ejercicio del derecho. Este autor concluye que no basta el reconocimiento formal del
derecho si el mismo es sometido a una procedimentalizacin tal que haga ilusorios su
ejercicio o eficacia.
Para el CLS perfectamente pueden establecerse requisitos y lmites a la huelga siempre
y cuando sean razonables, tales como la obligacin de preavisar, de recurrir a
procedimientos previos de conciliacin, mediacin y arbitrajes voluntarios en los
conflictos colectivos, en la medida que sean adecuados, imparciales y rpidos y que los
interesados puedan participar en cada etapa, la obligacin de respetar un determinado
qurum y de obtener el acuerdo de la mayora, la celebracin de un escrutinio secreto
para decidir la huelga, la adopcin de medidas para respetar los reglamentos de
seguridad y para prevencin de accidentes, el mantenimiento de un servicio mnimo en
determinados casos y la garanta de la libertad de trabajo para los no huelguistas.
Respecto de las finalidades del derecho de huelga, stas pueden agruparse en tres
materias: de naturaleza laboral, sindical y poltica. Las de naturaleza laboral dicen
relacin con la mejora de las condiciones de trabajo, las de naturaleza sindical con el
desarrollo de las organizaciones colectivas de los trabajadores, y las de naturaleza
poltica con una orientacin de la poltica contingente.
Tanto las huelgas de finalidad laboral como sindical son plenamente legtimas. Por el
contrario se discute la legitimidad de las polticas y de solidaridad. Sin embargo, el CLS
ha sealado reiteradamente la legitimidad de las huelgas de mbito nacional, en la
medida que tengan objetivos econmicos y sociales y no puramente polticos
706
.
12.3. NATURALEZA JURDICA Y TITULARIDAD
Son variadas las teoras acerca de la naturaleza jurdica de la huelga.
Desde ya, cabe consignar que en aquellos ordenamientos decimonnicos donde se la
consideraba un delito o una mera libertad no se daba esta discusin. Los problemas
surgen cuando se consagra a la huelga como derecho, primero a nivel legal y
posteriormente a nivel constitucional, reconocindose, en la actualidad, su carcter de
derecho humano esencial.
Se ha sostenido que la huelga es la versin laboral y colectiva de la institucin civil de
la excepcin del contrato no cumplido, que permite al contratante diligente suspender
el cumplimiento de su obligacin, mientras su contraparte no cumpla con su propia
obligacin
707
. Pareciera que esta figura es apta para explicar algunas huelgas, como
181
veremos ms adelante, no obstante la generalidad de las mismas escapan a dicho
mbito, si se considera que muchas huelgas buscan una mejora en las condiciones de
trabajo vigente y, por tanto, no se originan en un incumplimiento del empleador.
Otra tesis plantea que la huelga es una suerte de equivalente laboral de la legtima
defensa, ya que si una persona es agredida, al igual que en materia penal, tiene
derecho de defenderse utilizando, inclusive, cierto grado de violencia que no es ilcita.
Al igual que el caso anterior, no pareciera la tesis ms adecuada, ya que no logra
explicar en su integridad un derecho laboral tan especial como la huelga. En fin,
pareciera que los conceptos tradicionales del derecho privado y pblico son
absolutamente insuficientes para explicar la naturaleza de la huelga.
Parte de la doctrina italiana, en consideracin a los fines amplios perseguidos por las
huelgas, muchas veces ms all del mbito de la relacin laboral, ha postulado que la
huelga es un derecho potestativo de los trabajadores, los cuales, por medio de su
ejercicio, pueden presionar al empleador respecto de una determinada pretensin
709
.
Otra postura habla de que la naturaleza de la huelga es la de un derecho absoluto de
la persona o derecho pblico subjetivo de la libertad o derecho de la personalidad,
considerando la paulatina ampliacin de sus fines, que trascienden la mera relacin
laboral, llegndose en algunos sistemas a la plena licitud de las huelgas polticas y de
solidaridad.
Para nosotros, la huelga es claramente un derecho fundamental, un derecho humano
esencial de la persona humana por el solo hecho de serlo, a fin de resguardar su
dignidad humana.
En principio, el derecho de huelga sera un derecho econmico, social y cultural, de los
contemplados en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
denominados de segunda generacin.
Sin embargo, la doctrina ha precisado que por su estructura el derecho de huelga se
asimila ms a los derechos civiles y polticos, denominados de primera generacin, ya
que es de cumplimiento inmediato y no requiere de obligaciones positivas por parte del
Estado. Por lo anterior, algunos autores estiman que el derecho de huelga como parte
integrante de la libertad sindical pertenece a una categora especial de derechos civiles
y polticos.
Complementando lo expuesto, debemos sealar que el derecho de huelga es
fundamental e inherente a la persona humana, ya que busca satisfacer una de las
tantas necesidades bsicas de la persona, especficamente la de proteccin
713
.
Histricamente numerosas huelgas han servido a nobles fines como la reduccin de
jornada laboral, la protesta en contra de las guerras, el reconocimiento del sufragio
universal, de los derechos y libertades, la proteccin de la seguridad de los
trabajadores, etc.
En conclusin, opinamos que el derecho de huelga es un derecho humano esencial,
destinado a satisfacer una de las necesidades bsicas de las personas como es la de
proteccin. Se trata, en definitiva, de una categora especial de los denominados
derechos civiles y polticos, sin perjuicio de su clara interrelacin e interdependencia
con diversos derechos econmicos, sociales y culturales. El derecho de huelga concede
a la libertad de asociacin, en materia laboral, la efectividad necesaria para que los
trabajadores puedan, finalmente, negociar de igual a igual con sus empleadores y
tutelar de esta forma diversos aspectos de su personalidad.
En cuanto a la titularidad, la huelga tiene tanto un comienzo individual como un
comienzo colectivo, al igual que su terminacin. Por ello la doctrina italiana ha
182
postulado que aunque la titularidad de la huelga es individual de cada trabajador,
necesariamente su ejercicio debe ser colectivo.
En nuestro pas, la titularidad del derecho de huelga contemplado en el CT es
individual, sin perjuicio de que su ejercicio necesariamente deba ser colectivo.
En efecto, aprobada la huelga los trabajadores son libres de adherir o no a la ejecucin
de la misma. No obstante, para que la huelga se ejecute conforme a la ley y sea lcita,
deben abstenerse de trabajar a lo menos la mitad de los trabajadores involucrados en
la negociacin (art. 374 CT).
12.4. CASOS EN QUE PROCEDE LA HUELGA
Para un adecuado anlisis de las situaciones en las que procede la utilizacin de la
huelga en nuestro sistema, nos centraremos en el estudio de dos materias, a saber, 1)
la tipologa de la huelga y 2) las situaciones en que procede este mecanismo
autotutelar.
12.4.1. Tipologa de la huelga
Como manifestamos al definir el derecho de huelga, existen dos nociones: una
tradicional y una ms moderna.
La concepcin tradicional define la huelga como una abstencin colectiva de trabajo,
donde la cesacin de las labores es total, de carcter indefinido hasta que el conflicto
no sea resuelto, sin que sean admisibles suspensiones en su ejecucin.
Por el contrario, una nocin ms actual y cercana a los hechos, define la huelga en
forma amplia, como toda perturbacin del proceso productivo, sea total o parcial,
temporal o indefinida. Para los seguidores de la primera nocin estas formas de
huelgas son huelgas atpicas o anmalas, y no debieran contar con la tutela del
ordenamiento jurdico.
Sin embargo, la tendencia mundial tiende a la utilizacin masiva de este tipo de
huelgas atpicas o anmalas, bsicamente por dos razones
716
. La primera consiste en la
intencin de los trabajadores de maximizar el efecto de la huelga y minimizar sus
costos. La segunda dice relacin con las transformaciones del mundo y de la
organizacin de trabajo, en palabras de scar Ermida Uriarte la posmodernizacin y
flexibilizacin empresarial tiene su correlato en la posmodernizacin y flexibilizacin
de las medidas de autotutela
7
.
Los cambios en el mundo laboral, especialmente la flexibilidad y la fragmentacin
productiva, han implicado que pocos trabajadores pueden mantener la produccin
aunque haya una huelga mayoritaria y, por otro lado, pocos huelguistas ubicados
estratgicamente pueden alterar o detener la produccin, sin que sea necesario el
carcter masivo, movilizador, popular y democrtico de la huelga tradicional
718
.
La legislacin relativa a la huelga en nuestro ordenamiento se basa en la nocin
tradicional de huelga, en cuanto abstencin colectiva de trabajo. Por ello, la huelga
ilegal en nuestro sistema es funcional a dicha definicin, sin que pudiera ampliarse al
caso de determinadas huelgas atpicas o anmalas ya que la legislacin no considera
este tipo de fenmenos ms amplios.
Por lo anterior, opinamos que las manifestaciones autotutelares que escapan a la
definicin tradicional de huelga, aunque no se encuentran amparadas por nuestro
derecho positivo tampoco pueden ser consideradas huelgas ilcitas, con la posibilidad
de despido por parte del empleador ni de sanciones penales. La eventual aplicacin de
una sancin a estas manifestaciones, deber estudiarse caso a caso, y slo en casos
calificados y muy excepcionales podr proceder la posibilidad de despido de los
trabajadores involucrados.
183
Adems, constituira una gran injusticia que cualquier manifestacin de presin por
parte de los trabajadores, ajena a la definicin tradicional de huelga, fuese sancionable
como huelga ilcita, si consideramos todas las posibilidades de presin y fuerza que
detenta el empleador.
Este ha sido tambin el criterio de nuestros tribunales, en un interesante caso
720
en
que se solicit la disolucin de un sindicato por incumplimiento grave de las
disposiciones legales o reglamentarias debido a un paro acordado y realizado en
contravencin a la legislacin laboral. La Corte Suprema confirm el criterio de la Corte
de Apelaciones de Concepcin, en orden a desestimar la solicitud de disolucin por
considerar que la paralizacin ilegal efectuada no era grave ya que dur slo un da, su
fin fue exclusivamente gremial con implicancias econmicas y adems se procur
perjudicar lo menos posible a la empresa.
12.4.2. Situaciones en que procede
Dentro de los casos en que procede la huelga en nuestro sistema jurdico estudiaremos
tres eventualidades: la huelga como expresin de la vieja exceptio non adimpleti
contractus, excepcin del contrato no cumplido o excepcin de inejecucin; la huelga
en la negociacin colectiva reglada, y la huelga en el sector pblico.
12.4.2.1. La huelga como expresin de la vieja exceptio non adimpleti
contractus o excepcin del contrato no cumplido
Cuando una huelga busca el cumplimiento del derecho vigente, es aplicable uno de los
viejos principios del derecho de los contratos, consistente en la exceptio non adimpleti
contractus o excepcin del contrato no cumplido.
Se trata de la versin laboral y colectiva de la excepcin de contrato no cumplido, en
cuanto derecho de cualquiera de las partes en un contrato bilateral de suspender el
cumplimiento de su obligacin mientras la contraparte no cumpla con la suya
722
.
Inclusive se ha postulado que en estos casos el empleador debe la remuneracin, tanto
porque la huelga se debe a un incumplimiento jurdico del mismo como por la
aplicacin del referido principio
723
.
En el derecho alemn, si el empleador al terminar el mes no paga el sueldo el
trabajador puede interrumpir su actividad y le asiste un derecho de retencin
724
. Lo
anterior es aplicable tambin en caso de que el empresario no cumpla otras
obligaciones derivadas de la relacin laboral, salvo que se trate de problemas
secundarios
725
.
En nuestro Cdigo Civil, la excepcin del contrato no cumplido se fundamenta en lo
dispuesto en su artculo 1552, el cual contempla que en los contratos bilaterales
ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el
otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos. En virtud de esta norma, la jurisprudencia nacional ha admitido la
procedencia de esta excepcin en las demandas de indemnizacin de perjuicios, as
como tambin cuando se demanda el cumplimiento in natura. Adems, se ha permitido
que el demandado enerve la accin de resolucin de contrato, por medio de esta
excepcin.
En caso de incumplimiento contractual del empleador, tanto del contrato individual
como colectivo, los trabajadores pueden declarar la huelga hasta que se subsane dicha
situacin.
Esta posibilidad de huelga no contemplada expresamente en el CT es plenamente
aplicable al tenor de las reglas civiles. Recordemos, adems, que en el mismo sentido
el empleador puede rebajar de las remuneraciones los atrasos o faltas injustificadas
184
del trabajador, por lo que no pareciera ecunime que ante un incumplimiento del
empleador los trabajadores a su vez no pudieran suspender temporalmente la principal
de sus obligaciones, esto es, realizar su actividad laborativa.
En estos casos mientras el empleador no cumpla sus obligaciones laborales
individuales o colectivas, la huelga no ser ilegal y, por ende, no se podr poner
trmino a los contratos de trabajo de los huelguistas por incumplimiento del mismo.
Cabe precisar, por otra parte, que para que proceda esta excepcin no debe tratarse
de un incumplimiento insignificante o parcial de poca monta, ya que se estara
vulnerando la buena fe contractual. Como seala Jorge Lpez, en estos casos estamos
ante una excepcin de cumplimiento no ritual o exceptio non rite adimpleti contractus,
que debe ser rechazada por constituir un atentado a la buena fe objetiva
727
.
12.4.2.2. La huelga en la negociacin colectiva reglada
En el procedimiento negociador colectivo reglado se contempla expresamente la
posibilidad de recurrir a la huelga (arts. 370 y ss.).
Estudiaremos en detalle estos casos en los prximos acpites.
12.4.2.3. La huelga en el sector pblico
Tanto al estudiar anteriormente la negociacin colectiva en el sector pblico, como al
referirnos ms adelante a la huelga en los servicios esenciales, destacamos la gran
cantidad de huelgas ilegales que se producen en el sector pblico chileno y que, en lo
hechos, han permitido el surgimiento de todo un derecho colectivo al margen de la ley.
La anticuada legislacin penal existente que ignora la posibilidad de conflictos en este
sector se muestra absolutamente inadecuada e insuficiente ante este fenmeno.
No obstante su ilegalidad, el poder sindical emergente en el sector pblico, la
recurrencia de las huelgas y el hecho de que sus protagonistas y a veces la opinin
pblica las consideran legtimas, justifica que incluyamos estas movilizaciones dentro
de las posibilidades de ejercicio de este mecanismo de autotutela.
En cuanto al sector privado, debemos mencionar que las huelgas ilegales se dan con
ms frecuencia de lo pensado. De hecho, segn investigaciones realizadas entre 1979
y 1995, se percibe una tendencia al aumento de las huelgas ilegales en el sector
privado y de empresas del Estado entre 1987 y 1995, donde existe una clara tendencia
a la ilegalidad
728
. Las huelgas que afectan a ms de un empleador, en el sector
privado, salvo dos casos, han sido todas ilegales en el perodo que va de 1987 a 1995.
En 1995, por ejemplo, en las empresas del Estado el nmero de huelgas ilegales
triplic el de las legales
730
. Estos resultados reflejan el importante grado de
incumplimiento que tiene nuestra normativa tan reglamentadora del derecho de huelga
en el sector privado.
12.5. PROCEDIMIENTO
El CT regula en forma detallada los requisitos y el procedimiento de huelga en la
negociacin colectiva reglada.
En este procedimiento deben haberse cumplido cada una de las diversas etapas y
requisitos antes de que los trabajadores puedan considerar la posibilidad de llegar a la
huelga.
Como el procedimiento establece la obligacin de negociar y de contratar, slo en caso
de que no haya acuerdo los trabajadores podrn verse en la necesidad de ocupar este
medio de presin.
185
Uno de los requisitos generales contemplados en el CT, para declarar la huelga en la
negociacin colectiva reglada, es la oportunidad. En efecto, si existe contrato, convenio
o fallo anterior el da de la votacin debe ser uno de los cinco ltimos das de vigencia
del respectivo instrumento.
Si no existe instrumento anterior la huelga deber votarse dentro de los cinco ltimos
das de un total de 45 o de 60 das contados desde la presentacin del proyecto, segn
si la negociacin abarca a una o ms empresas, respectivamente (art. 370 b) del CT).
El legislador considera que los tiempos transcurridos han sido ms que suficientes
como para llegar a un acuerdo. A esta altura del procedimiento, subsistiendo el
desacuerdo, los trabajadores debern optar entre la ltima oferta del empleador o la
declaracin de huelga.
Si la votacin no se llevare a efecto por causas ajenas a los trabajadores, stos
tendrn un plazo de cinco das para proceder a ella (art. 370 inc. cuarto) Desde
cundo se cuenta este nuevo plazo? La ley no lo aclara, pero obviamente deber
contabilizarse desde que cese el impedimento.
En la votacin participarn slo los trabajadores comprendidos en la presentacin del
proyecto de contrato colectivo.
La Comisin Negociadora debe convocar a la votacin, a lo menos, con cinco das de
anticipacin (370 inc. segundo).
Otro de los requisitos generales de la huelga es que no debe tratarse de una caso
sujeto a arbitraje obligatorio (art. 19 N 16 inc. final de la CPR y arts. 370 a) y 384
CT), ni las partes deben haber acordado un arbitraje voluntario (art. 370 c) CT).
Cumplidos los requisitos anteriores podemos distinguir las siguientes etapas para la
huelga regulada en el CT: a) Convocatoria, b) Aprobacin y c) Ejecucin.
12.5.1. Convocatoria
La Comisin Negociadora debe convocar a la votacin, a lo menos, con cinco das de
anticipacin, con el objeto de que los trabajadores se pronuncien respecto de la huelga
o por la ltima oferta del empleador (370 inc. segundo CT).
El empleador deber informar a todos los trabajadores interesados su ltima oferta y
acompaar una copia de la misma a la IT, con una anticipacin de a lo menos dos das
al lapso consistente en los ltimos cinco das de vigencia del instrumento o del plazo
de 45 60 das (art. 370 b) CT), segn el caso (art. 372 inc. tercero).
La ley precisa que la ltima oferta u oferta vigente del empleador, ser la ltima que
conste por escrito de haber sido recibida por la comisin negociadora y cuya copia se
encuentre en poder de la IT respectiva (art. 370 inc. final CT).
Para estos efectos, el empleador entregar un ejemplar a cada trabajador o exhibir
dicha proposicin en lugares visibles de la empresa. Todos los gastos correspondientes
a esta informacin sern de cargo del empleador. Adems, no ser necesario enviar un
ejemplar de la ltima oferta del empleador a la IT, si sta fuere coincidente con la
respuesta dada al proyecto de contrato colectivo (art. 372 incs. tercero y cuarto CT).
La ltima oferta del empleador deber reunir los requisitos que para la respuesta al
proyecto de contrato contempla el art. 329 del CT, y no podr estar sujeta a condicin
o modalidad alguna, ni conformada por dos o ms proyectos o proposiciones
alternativas o excluyentes.
En caso de que hayan transcurrido los plazos y la votacin no se efectuare en la
oportunidad en que corresponda, el legislador entiende que los trabajadores aceptan
tcitamente la ltima proposicin del empleador. Lo anterior es sin perjuicio de la
186
facultad de los trabajadores de ocupar el mecanismo del contrato colectivo forzoso
(art. 369 inc. segundo CT), dentro del plazo de cinco das contados desde el ltimo da
en que debi procederse a la votacin (art. 370 inc. tercero CT).
Coma ya expresamos, cuando la votacin no se hubiere llevado a efecto por causas
ajenas a los trabajadores stos tendrn un plazo de cinco das para proceder a ella
(art. 370 inc. cuarto).
La DT en casos calificados ha autorizado que el proceso de votacin de la huelga se
lleve a efecto en ms de un da, dejando claramente establecido que ser considerado
como da de la votacin el ltimo utilizado al efecto, en el cual debe efectuarse el
escrutinio nico de los votos emitidos. Esta situacin se ha producido cuando los
trabajadores no cuentan con facilidades para expresar su voluntad, entre otras razones
por la ubicacin del lugar de las faenas, distribucin de la jornada de trabajo, sistema
de turnos u otros similares. En estos casos, la DT ha aplicado por analoga el art. 246
del CT que la faculta para proceder en este sentido en las elecciones de directorio y
votaciones de censura.
12.5.2. Aprobacin
Los trabajadores deben votar por si aceptan la ltima oferta del empleador o por si
declaran la huelga (art. 370 CT).
La votacin deber efectuarse en forma personal, secreta y en presencia de un
ministro de fe. Tendrn derecho a participar en la votacin todos los trabajadores de la
empresa respectiva involucrados en la negociacin (art. 372 incs. primero y segundo
del CT).
Los votos sern impresos y debern emitirse con la expresin ltima oferta del
empleador, o con la expresin huelga, segn sea la decisin de cada trabajador. El
da que corresponda proceder a la votacin a que se refiere este artculo no podr
realizarse asamblea alguna en la empresa involucrada en la votacin (art. 372 incs.
quinto y final del CT).
La huelga deber ser acordada por la mayora absoluta de los trabajadores de la
respectiva empresa involucrados en la negociacin. La DT ha precisado que no se
consideran para determinar el qurum de aprobacin de la huelga aquellos
trabajadores impedidos de votar por encontrarse haciendo uso de su feriado legal o
estar con licencia mdica
735
.
Si no obtuvieren dicho qurum se entender que los trabajadores aceptan la ltima
oferta del empleador (art. 373 CT).
Lo anterior se entiende sin perjuicio de la facultad de recurrir al contrato colectivo
forzoso dispuesto en el inciso segundo del artculo 369, derecho que deber ejercerse
dentro del plazo de tres das contados desde el da en que se efectu la votacin (art.
373 inc. segundo).
Cuando la negociacin abarque a ms de una empresa, los trabajadores de cada
empresa involucrados en la negociacin debern pronunciarse por aceptar la ltima
oferta del empleador que les fuere aplicable o declarar la huelga, la que de aprobarse y
hacerse efectiva slo afectar a los trabajadores involucrados en la negociacin en
dicha empresa (art. 371 CT).
12.5.3. Ejecucin
Aprobada la huelga los trabajadores deben hacerla efectiva.
El CT establece que no se ha hecho efectiva la huelga en la empresa si ms de la mitad
de los trabajadores de sta, involucrados en la negociacin, continuaren laborando en
187
ella (art. 374 inc. tercero). Por lo tanto, para que la huelga se entienda ejecutada
basta con que cesen en sus labores la mitad de los trabajadores involucrados en la
negociacin.
El criterio adoptado por el legislador es el clsico en cuanto a la nocin de huelga,
como abstencin colectiva de trabajo, de ejercicio total y continuado.
Sin embargo, respecto de la continuidad de la huelga, la DT ha precisado que puede
proceder la suspensin de la misma en las empresas o establecimientos cuyos
trabajadores no tienen derecho a feriado, por la naturaleza de las actividades que
desarrollan, ya que dejan de funcionar durante ciertos perodos del ao. Esta
excepcin del feriado procede slo si dicha interrupcin no es inferior al feriado legal
que corresponda y los trabajadores perciben, adems, durante este lapso, la
remuneracin estatuida en el contrato de trabajo, al tenor de lo dispuesto en el art. 74
del CT. En estos casos, la suspensin de la huelga se producir cuando hecha efectiva
sta, sobreviene el perodo de suspensin de actividades mencionado en el art. 74
736
.
Fundando esta doctrina, la DT seala que la huelga y el feriado son dos derechos
distintos, claramente diferenciados por el legislador, por lo que no resulta
jurdicamente procedente superponerlos si la huelga se encuentra en ejecucin cuando
procede el perodo de suspensin y los trabajadores hacen uso de su feriado. La huelga
se entender reiniciada el primer da hbil que corresponda laborar tras el trmino de
la suspensin de actividades.
La huelga deber ejecutarse al inicio de la respectiva jornada del tercer da siguiente a
la fecha de su aprobacin. Adems este plazo podr prorrogarse, por acuerdo entre las
partes, por otros diez das (art. 374 inc. primero CT). Puede esta prrroga ser menor?
Al tenor del principio de libertad sindical, de rango constitucional en nuestro
ordenamiento, la respuesta es afirmativa.
Debe considerarse, adems, para estos efectos, que puede darse el caso de que el
proceso negociador se encuentre suspendido, como ha manifestado la DT, en el
sentido de que el procedimiento negociador debe entenderse suspendido durante el
perodo de feriado colectivo, nicamente en el caso de que ste coincida con el da en
que ellos deben hacer efectiva la huelga. Por su parte, los tribunales han reconocido la
suspensin de la negociacin colectiva y, por ende, del inicio de la huelga si procede el
feriado legal en el da respectivo.
En aquellas empresas en que el trabajo se realiza mediante el sistema de turnos, el
qurum necesario para hacer efectiva la huelga se calcular sobre la totalidad de los
trabajadores involucrados en la negociacin y cuyos turnos se inicien al tercer da
siguiente al de la aprobacin de la huelga (art. 374 inc. final).
Si la huelga no se hiciere efectiva en la oportunidad indicada, se entender que los
trabajadores de la empresa respectiva han desistido de la misma y han aceptado
tcitamente la ltima oferta del empleador. No obstante, los trabajadores podrn
recurrir a la figura del contrato colectivo forzoso (art. 369), facultad esta ltima que
deber ejercerse dentro del plazo de cinco das contados desde la fecha en que debi
hacerse efectiva la huelga (art. 374 inc. segundo CT).
En el sistema estructurado por el CT, ejecutada la huelga los trabajadores no pueden
reincorporarse salvo en las condiciones estatuidas por la ley (arts. 328 y 381 y ss. CT).
Si el empleador ofrece condiciones especiales en forma individual incurre en una
prctica desleal, al igual que si intenta por acciones de fuerza o violencia para
entorpecer el proceso negociador y la huelga (art. 387).
Antes, durante y despus de la huelga los trabajadores no pueden ejecutar violencia
alguna, caso en el cual, sin perjuicio de la responsabilidad penal, incurren en una
prctica desleal (art. 388 b).
188
Ejecutada la huelga no puede suspenderse la misma, sino slo finalizar por alguna de
las alternativas que establece el CT.
Si dentro de una negociacin reglada se ejecuta una huelga que no rene algunos de
los rigurosos requisitos estatuidos por el CT, es una huelga ilegal para nuestro
legislador y sus consecuencias son variadas.
En primer lugar, el sindicato respectivo podra incurrir en una causal de disolucin por
incumplimiento grave de las disposiciones legales (art. 297).
Por otro lado, los trabajadores involucrados eventualmente podran ser sancionados
con las figuras penales de la ley N 12.927, de Seguridad del Estado.
Adems, el empleador podra poner fin a los contratos individuales de trabajo por tres
de las causales de caducidad del art. 160 del CT (Ns. 7, 3 y 4 letra b).
Excepcin a lo anterior son las huelgas basadas en la excepcin del contrato no
cumplido, a lo cual nos referimos anteriormente, y las huelgas anmalas o atpicas,
cuya dinmica es ajena a la nocin tradicional de huelga, y cuya eventual sancin
deber estudiarse caso a caso.
Debemos tener presente, adems, que el principio de libertad sindical tiene rango
constitucional, lo cual se encuentra reforzado por el art. 5 de la CPR y por diversos
tratados sobre derechos humanos ratificados por nuestro pas.
Como hemos manifestado en el cuerpo de esta obra, la libertad sindical implica una
posibilidad razonable de accionar de los trabajadores, un equilibrio mnimo de poderes
con los empleadores, lo que implica la posibilidad de recurrir a la huelga y de que sus
lmites sean razonables. En el mismo sentido, el CLS ha sealado que las condiciones
requeridas por la legislacin para que la huelga se considere un acto lcito deben ser
razonables y, en todo caso, no de tal naturaleza que constituyan una limitacin
importante a las posibilidades de accin de las organizaciones sindicales
739
.
Por otro lado el qurum exigido para aprobar la huelga podra entorpecer en ciertos
casos su realizacin. A este respecto, el CLS ha sealado que la mayora absoluta de
trabajadores vinculados en una declaracin de huelga puede resultar difcil de alcanzar,
particularmente en aquellos sindicatos que agrupan a un gran nmero de afiliados.
Esta disposicin puede entraar, pues, un riesgo de limitacin importante al derecho
de huelga.
Sin duda, algunas de las limitaciones estatuidas por el Cdigo transgreden la libertad
sindical, asunto an pendiente en nuestra sociedad y que, ms temprano que tarde,
deber ser asumido o por el legislador o por los tribunales.
Por ltimo, cabe referirse al nuevo art. 374 bis del CT. En este precepto, se establece
la posibilidad de que cualquiera de las partes solicite al Inspector del Trabajo
competente la interposicin de sus buenos oficios, para facilitar el acuerdo entre ellas
(inc. primero).
Esta solicitud debe realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes de
acordada la huelga, y siempre y cuando que no se haya recurrido a mediacin o
arbitraje voluntario por las partes.
Para cumplir su labor, el Inspector del Trabajo podr citar a las partes, en forma
conjunta o separada, cuantas veces estime necesario, con el objeto de acercar
posiciones y facilitar el establecimiento de bases de acuerdo para la suscripcin del
contrato colectivo (art. 374 bis inc. segundo).
Transcurridos cinco das hbiles desde que fuere solicitada su intervencin, sin que las
partes hubieren llegado a un acuerdo, el IT dar por terminada su labor, debiendo
189
hacerse efectiva la huelga al inicio del da siguiente hbil. Sin perjuicio de lo anterior,
las partes podrn acordar que el IT contine desarrollando su gestin por un lapso de
hasta cinco das, prorrogndose por ese hecho la fecha en que la huelga deba hacerse
efectiva (art. 374 bis inc. tercero).
De las audiencias que se realicen ante el IT deber levantarse acta firmada por los
comparecientes y el funcionario referido (art. 374 bis inc. final).
Con esta norma se busca un papel un poco ms activo de la IT en la resolucin de los
conflictos. Es importante sealar que antiguamente, en el Cdigo de 1931, el papel
mediador de las Juntas de Conciliacin fue realmente importante. Esta tradicin se
perdi con la dictacin del Plan Laboral.
Adems, en la realidad de los hechos, en diversas negociaciones colectivas de alta
complejidad las partes han solicitado a la DT sus buenos oficios a fin de tratar de llegar
a un entendimiento, prctica que ha sido recogida por el legislador en la ley N 19.759,
flexibilizando las ultrareglamentaristas normas de nuestro CT.
12.6. EFECTOS
Ejecutada legalmente la huelga se producen los siguientes efectos: a) Suspensin de
los contratos individuales de trabajo, b) Posibilidad de celebrar contratos temporales,
c) Posibilidad de contratacin de esquiroles o reemplazantes y d) Facultad de recurrir
al cierre patronal.
12.6.1. Suspensin de los contratos individuales de trabajo
Durante la huelga se entender suspendido el contrato de trabajo, respecto de los
trabajadores y del empleador que se encuentren involucrados o a quienes afecte, en su
caso. En consecuencia, los trabajadores no estarn obligados a prestar sus servicios ni
el empleador al pago de sus remuneraciones, beneficios y regalas derivadas de dicho
contrato (art. 377 inc. primero CT).
Adems, una vez ejecutada la huelga los trabajadores podrn efectuar
voluntariamente las cotizaciones previsionales o de seguridad social en los organismos
respectivos (art. 377 inc. final CT).
La suspensin no afecta la antigedad del trabajador para efectos laborales, tales
como gratificaciones, feriado, indemnizacin por aos de servicio, etc.
La DT ha precisado que la suspensin de la obligacin de pagar las remuneraciones
durante la huelga se circunscribe exclusivamente a aquellos beneficios o estipendios
que, por la no prestacin de trabajo efectivo en el marco legal de suspensin del
contrato, no nacen y, por lo mismo, no se devengan ni son exigibles en relacin a los
das de huelga, precisamente porque respecto de ellos no se genera el ttulo necesario,
cual es la ejecucin del servicio durante el perodo laboral respectivo. Por ello no
resultan afectadas por la suspensin temporal del contrato de trabajo aquellas
remuneraciones o beneficios, cuya exigibilidad haba quedado determinada en el
contrato con anterioridad a la huelga, como los beneficios laborales peridicos o
espordicos, cuya exigibilidad est ligada a un evento, tiempo o fecha, y que no estn
directa y materialmente vinculados a la prestacin de servicios determinados, sino que
se perfeccionan por la sola llegada del evento, tiempo o fecha, siempre que los
trabajadores se mantengan como tales en virtud del contrato de trabajo que
contempla dichos beneficios. Como estos ltimos requisitos son cumplidos por los
trabajadores durante el perodo de huelga, la suspensin contractual slo va a afectar
temporalmente la exigibilidad de los sealados beneficios. Tal es el caso del pago de
los aguinaldos, como el de Navidad y la Fiesta de Navidad, el bono de vacaciones, de
nacimiento, de matrimonio y de fallecimiento de familiar.
190
Si corresponde que un trabajador goce de su feriado legal, ste se entender
suspendido hasta el fin de la huelga
744
. De trabajarse horas extras o adicionales a fin
de recuperar el tiempo perdido durante el desarrollo de la huelga, stas debern
pagarse con el recargo legal contemplado para las horas extraordinarias
745
.
Como vemos, el ejercicio del derecho de huelga cumpliendo los requisitos legales no
implica un incumplimiento contractual, en aplicacin del principio qui iure suo utitur,
neminem laedit, ya que la ejecucin de la huelga en cuanto derecho subjetivo no
puede importar responsabilidad en el mbito contractual laboral.
12.6.2. Posibilidad de celebrar contratos temporales
Durante la huelga los trabajadores podrn efectuar trabajos temporales, fuera de la
empresa, sin que ello signifique el trmino del contrato de trabajo con el empleador
(art. 377 inc. segundo CT).
La necesidad de subsistencia puede implicar que los trabajadores deban realizar
trabajos espordicos a fin de satisfacer sus necesidades bsicas.
Una organizacin sindical bsicamente centrada en la empresa y la escasa
organizacin del mundo laboral alejan a nuestro pas de otras experiencias
comparadas, donde los sindicatos a nivel nacional pueden subsidiar a los trabajadores
en huelga con recursos propios.
12.6.3. Posibilidad de contratacin de esquiroles o reemplazantes
La posibilidad de contratar personal reemplazante o esquiroles con la finalidad de
limitar los efectos de la huelga es una de las facultades ms polmicas de las
contempladas por nuestra legislacin.
En doctrina y derecho comparado la tendencia casi unnime opta por prohibir la
contratacin de esquiroles ya que dicha facultad puede desarticular la huelga como
medio de presin.
Para el CLS la contratacin de trabajadores para romper una huelga en un sector, al
que no cabra considerarse como un sector esencial en el sentido estricto del trmino,
constituye una grave violacin de la libertad sindical
747
.
Para dicho Comit es posible la sustitucin de huelguistas slo en dos casos
748
, cuando
se produce una huelga en un servicio esencial en el cual la legislacin prohbe dicho
mecanismo de autotutela, o ante una situacin de crisis nacional aguda.
En los hechos, la contratacin de personal reemplazante ser posible slo en la medida
de que se trate de personal de baja calificacin, porque a mayor especializacin es ms
difcil procurar reemplazantes competentes. Por lo tanto, la contratacin de esquiroles
afecta a los trabajadores de ms baja calificacin, a los ms dbiles.
Como hemos dicho, la huelga es un elemento esencial de la libertad sindical en cuanto
instrumento vital para la defensa de los trabajadores. Por medio de la huelga y, en la
gran mayora de los casos, por la mera posibilidad de recurrir a la misma sin llegar a
decretarla efectivamente, los trabajadores logran contrapesar el poder del empleador
en las relaciones laborales. La posibilidad de contratacin de reemplazantes cumple un
efecto disuasivo, psicolgico negativo, en los trabajadores.
Se postula que el derecho de propiedad del empleador y la facultad de organizar,
dirigir y administrar la empresa lo habilitan para contratar reemplazantes. Incluso se
sostiene que la eventual derogacin de esta facultad sera inconstitucional por atentar
contra el derecho de propiedad.
Disentimos de la argumentacin anterior. Aunque el derecho de propiedad es una
garanta constitucional su alcance debe armonizarse con otras garantas, tales como el
191
derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho de asociacin, etc. En este
contexto, por mucho que un empleador sea dueo de su empresa si dentro de la
misma ocupa en forma permanente o espordica a trabajadores, o sea a otras
personas, debe adoptar las medidas de seguridad y de medio ambiente de trabajo
necesarias para resguardar la vida y salud de sus operarios. En el mismo sentido, si
estos trabajadores desean asociarse y constituir un sindicato en dicha empresa, el
empleador no puede negarse basado en su derecho de propiedad. Del mismo modo,
con su empresa el empleador no puede daar los derechos de terceros, por mucho que
sea dueo de la misma.
Estas reflexiones bsicas las hacemos ya que es necesario concordar en que, no
obstante la gran importancia del derecho de propiedad, ste no es un derecho absoluto
y debe aplicarse en forma armnica con las dems garantas constitucionales, incluida
la libertad sindical. En derecho comparado no conocemos hiptesis alguna que postule
como inconstitucional la prohibicin de contratar reemplazantes en la huelga, por una
eventual vulneracin del derecho de propiedad.
La propia legislacin reconoce los lmites del derecho de propiedad del empleador,
cuando peligran bienes jurdicos de mayor valor. En efecto, el art. 28 del decreto con
fuerza de ley N 2, de 1967, permite a la DT decretar la suspensin inmediata de las
labores cuando constituyan un peligro inminente para la salud o vida de los
trabajadores.
Adems, las relaciones laborales deben considerarse desde la perspectiva especial que
las caracteriza. Entre empleador y trabajador hay una relacin de poder, donde el
primero puede imponer sus trminos en la relacin de trabajo. Este poder es
reconocido por nuestra legislacin laboral, por ejemplo en la facultad de organizar,
dirigir y administrar la empresa que se le confiere al empleador (art. 306 CT), de dictar
el Reglamento Interno de la misma (art. 153 CT), de exceder la jornada de trabajo
convenida cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito (art. 29 CT), de extender la
jornada de los dependientes de comercio (art. 24 CT), y de alterar la naturaleza de los
servicios, el sitio o recinto donde se prestan las labores y de modificar la distribucin
de la jornada de trabajo hasta en 60 minutos (art. 12 CT).
Si observamos que el trabajador ha firmado un contrato, una disposicin legal que
permite a una de las partes alterar la naturaleza de los servicios pareciera que atenta
claramente en contra del derecho de propiedad del trabajador
750
. Sin embargo, esto no
es as, dadas las particularidades de la relacin de trabajo que legitiman el poder
empresarial dentro de la organizacin empresaria y, especialmente, la facultad del jus
variandi contemplada en nuestro Cdigo (art. 12).
En la misma lgica, el nico medio de poder reconocido a los trabajadores por la
legislacin es la huelga, que les permite equilibrar su posicin negociadora a fin de
poder contratar de igual a igual con el empleador. Si la supresin de la contratacin de
esquiroles es una medida inconstitucional por violentar el derecho de propiedad,
tambin debiera postularse la inconstitucionalidad de los poderes de gestin que el CT
reconoce al empleador y que le permiten alterar la ley del contrato en perjuicio del
trabajador.
En nuestra legislacin, el CT aborda en forma conjunta la contratacin de esquiroles
con el reintegro de los huelguistas.
El art. 381 inc. primero prohbe el reemplazo de los huelguistas, salvo que la ltima
oferta formulada por el empleador, en la forma y con la anticipacin indicada en la ley
(la sealada en el inc. tercero del art. 372), contemple a lo menos:
a) Idnticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo
arbitral vigente, reajustadas en el porcentaje de variacin del ndice de Precios
192
al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas o el que
haga sus veces, habido en el perodo comprendido entre la fecha del ltimo
reajuste y la fecha de trmino de vigencia del respectivo instrumento;
b) Una reajustabilidad mnima anual segn la variacin del ndice de Precios al
Consumidor para el perodo del contrato, excluidos los doce ltimos meses, y
c) Un bono de reemplazo, que ascender a la cifra equivalente a cuatro unidades
de fomento por cada trabajador contratado como reemplazante. La suma total a
que ascienda dicho bono se pagar por partes iguales a los trabajadores
involucrados en la huelga, dentro de los 5 das siguientes a la fecha en que sta
haya finalizado.
Cumplidos estos requisitos, el empleador podr contratar a los trabajadores que
considere necesarios para el desempeo de las funciones de los involucrados en la
huelga, a partir del primer da de haberse hecho sta efectiva (art. 381 inc. segundo).
Como este nuevo inciso habla de contratar, debe concluirse que el empleador no
podra suplir las funciones de los huelguistas con otros trabajadores de la empresa? La
respuesta es negativa, ya que el reemplazo de trabajadores en huelga opera en base a
la contratacin de nuevas personas, sin considerar la eventual reasignacin de
funciones dentro de la misma, facultad del empleador que se mantiene sin perjuicio
de la huelga, en base a la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa. De
hecho, acciones tradicionales de autotutela como los piquetes y el boicot han tratado
de impedir la continuacin de las labores que intenta el empleador en conjunto con los
trabajadores que no se unieron a la huelga.
En caso de que el empleador no cumpla los requisitos sealados en la letras a) y b) y
en la oportunidad all indicada, podr contratar trabajadores reemplazantes desde el
dcimo quinto da de ejecutada la huelga, siempre y cuando ofrezca el bono a que se
refiere la letra c) del inciso primero de este artculo (art. 381 inc. cuarto).
Despus de un largo debate se opt por esta peculiar frmula de transaccin que
encarece la contratacin de esquiroles, pero no la elimina. Con las reformas se
mantiene vigente la posibilidad de reemplazo e, inclusive, en una de sus alternativas
se mantuvo idntica.
En efecto, cuando no existe instrumento colectivo vigente, la oferta a que se refiere el
inc. primero del art. 381 se entender materializada si el empleador ofreciere, a lo
menos, una reajustabilidad mnima anual, segn la variacin del ndice de Precios al
Consumidor para el perodo del contrato, excluidos los ltimos doce meses (art. 381
inc. sexto). Este ltimo precepto pareciera altamente inconveniente ya que el
empleador podra ofrecer prcticamente un contrato en blanco, con bajos beneficios
remuneracionales y con el reajuste exigido por la ley, permitindole contratar
esquiroles desde el primer da de huelga. Adems, debe en este caso ofrecer el bono
de reemplazo? El legislador, probablemente por olvido no lo contempl, as que en
estos casos la posibilidad de reemplazo se mantuvo intacta.
Asimismo, si la ltima oferta rene los requisitos anteriores (letras a, b y c del inc.
primero) pero no es oportuna, o sea es realizada con posterioridad al plazo establecido
para que el empleador informe sobre su ltima oferta (art. 372 CT), igualmente el
empleador podr contratar a los trabajadores que considere necesarios para el
desempeo de las funciones de los trabajadores involucrados en la huelga, a partir del
dcimo quinto da de hecha sta efectiva (art. 381 inc. quinto).
Por otra parte, para los efectos del reemplazo, el empleador podr formular ms de
una oferta, con tal que al menos una de las proposiciones cumpla con los requisitos
que en l se seala, segn sea el caso, y contemplar, adems, el bono a que se refiere
la letra c) del inciso primero de este artculo (art. 381 inc. sptimo).
193
Cabe precisar, finalmente, que una vez cesada la huelga los trabajadores podrn
reincorporarse a sus funciones, ya que la contratacin de trabajadores reemplazantes
no implica el cese de sus contratos de trabajo, que se encontraban suspendidos en
virtud de lo dispuesto en el art. 377. En la misma lnea, el Cdigo regula la
contratacin de esquiroles y el reintegro de los huelguistas en el mismo precepto,
relacionando los respectivos plazos, segn el caso (art. 381).
12.6.4. Facultad de recurrir al cierre patronal
Uno de los efectos de la huelga en nuestro sistema implica la posibilidad de que el
empleador recurra al cierre patronal o lock-out.
Esta materia la trataremos en el prrafo 12.8.
12.7. TERMINACIN
Ejecutada la huelga su duracin puede prolongarse indefinidamente si el conflicto no se
soluciona.
En nuestro sistema de relaciones laborales las huelgas son muy excepcionales, la
conflictividad es baja en el sector privado y la duracin de las huelgas es corta. Lo
normal es que continen las negociaciones y que la huelga termine con un acuerdo
entre las partes. Adems, muchas veces en el respectivo instrumento el empleador se
compromete al pago de los das en huelga.
Bsicamente la huelga puede terminar o por voluntad colectiva o por voluntad
individual. Adems, puede finalizar por reanudacin de faenas, materia que
estudiaremos en el acpite destinado a las huelgas en servicios esenciales.
12.7.1. Por voluntad colectiva
La huelga puede terminar por una votacin especialmente convocada al efecto o por la
utilizacin del contrato colectivo forzoso.
En el ltimo caso, se trata de la facultad estatuida en el art. 369 incs. segundo y ss.
del CT, a la cual ya hemos hecho referencia anteriormente. Este derecho de la
comisin negociadora es utilizable durante toda la ejecucin de la huelga, as como
tambin antes de la misma. En el mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia
administrativa.
En el primer caso (art. 378 inc. primero CT), una vez declarada la huelga o durante su
transcurso, la comisin negociadora podr convocar a otra votacin, a fin de
pronunciarse sobre la posibilidad de someter el asunto a mediacin o arbitraje, o
pronunciarse respecto de un nuevo ofrecimiento del empleador.
Este nuevo ofrecimiento deber formularse por escrito, darse a conocer a los
trabajadores antes de la votacin y si fuere rechazado por stos no tendr valor alguno
(art. 378 inc. primero CT).
Asimismo, la comisin negociadora podr convocar a otra votacin para pronunciarse
sobre la ltima oferta del empleador.
Las decisiones que al respecto adopten los trabajadores debern ser acordadas por la
mayora absoluta de los involucrados en la negociacin (art. 378 inc. segundo
755
).
Participan en la votacin, todos los suscriptores del proyecto de contrato colectivo,
hayan o no ejecutado la huelga.
La votacin se realiza con las mismas formalidades de la declaracin de huelga (arts.
370 y 372), pero no ser obligatoria la presencia de un ministro fe si el nmero de
trabajadores involucrados fuere inferior a doscientos cincuenta.
194
El rechazo de la ltima oferta la deja subsistente. Por el contrario, el rechazo de la
nueva oferta implica la invalidez de la misma.
Aprobada la opcin de someter el conflicto a compromiso la huelga cesar slo si el
empleador acepta el arbitraje. Constituido el compromiso, cesar la huelga y los
trabajadores debern reintegrarse a sus labores en las mismas condiciones vigentes al
momento de presentarse el proyecto de contrato colectivo. En el caso que se haya
aprobado la mediacin, la huelga finalizar cuando se llegue a un acuerdo producto de
dicha gestin.
Aceptada la nueva proposicin o la ltima oferta, estaremos ante un nuevo contrato
colectivo.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 370, 373 y 374, la ltima oferta del
empleador se entender subsistente, mientras ste no la retire con las mismas
formalidades establecidas en el inciso final del artculo 370, esto es, que conste por
escrito de haber sido recibida por la comisin negociadora y cuya copia se encuentre
en poder de la IT respectiva.
El retiro de la ltima oferta slo puede realizarse para presentar una nueva oferta o
dejar subsistente la anterior o la respuesta del empleador. Esto debido a que nuestro
procedimiento reglado opera en base a una oferta del empleador que debe
estar vigente, o sea el empleador no podra retirar su ltima oferta y no dejar otra
vigente, ya que los mecanismos del reintegro seran inaplicables toda vez que, como
veremos a continuacin, los trabajadores se reintegran, a lo menos, en las mismas
condiciones de la ltima oferta del empleador.
12.7.2. Por voluntad individual
Una vez presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador deber permanecer
afecto a la negociacin durante todo el proceso, sin perjuicio de las normas sobre
reintegro que contempla el CT (art. 328).
El reintegro implica que el trabajador en huelga renuncia a la misma y acepta la ltima
oferta del empleador. Al respecto, el CT dispone que si los trabajadores optasen por
reintegrarse individualmente a sus labores de conformidad a lo dispuesto en este
artculo, lo harn, al menos, en las condiciones contenidas en la ltima oferta del
empleador (art. 381 inc. octavo).
Si se reintegran ms de la mitad de los trabajadores involucrados en la negociacin
cumpliendo los requisitos legales, la huelga llegar a su trmino al final del mismo da
en que tal situacin se produzca. En dicho caso, los restantes trabajadores debern
reintegrarse dentro de los dos das siguientes del trmino de la huelga, en las
condiciones contenidas en la ltima oferta del empleador (art. 383 inc. segundo).
Por el contrario, si se reintegran menos de la mitad de los trabajadores involucrados
en la negociacin, la huelga contina en ejecucin.
En esta situacin, por el detallado reglamentarismo de nuestra legislacin, nos
encontramos ante un vaco legal ya que el art. 381 inc. octavo dispone que si los
trabajadores optasen por reintegrarse individualmente a sus labores, de conformidad a
lo dispuesto en el Cdigo, lo harn, al menos, en las condiciones contenidas en la
ltima oferta del empleador. Pero qu ocurre si posteriormente a estos reintegros
parciales se llega a un acuerdo colectivo con los huelguistas? Para aquellos
trabajadores que se reintegraron rigen las condiciones de la ltima oferta del
empleador o las del nuevo contrato colectivo? Pareciera que las de la ltima oferta del
empleador, lo cual no deja de presentar diversas dificultades. Desde ya cabe precisar
que les sern aplicables slo las clusulas normativas de la ltima oferta del empleador
y no las obligacionales. Por otra parte, puede que el contrato colectivo alcanzado con
195
los huelguistas contemple diversos beneficios que no seran aplicables a estos
trabajadores, salvo por aplicacin del efecto extensivo del art. 346 del CT. Opinamos,
en el caso en anlisis, que el nuevo contrato colectivo debiera regir tambin para los
trabajadores que se reintegraron.
La regla general en materia de reintegro es que los trabajadores podrn optar por
reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del trigsimo da de haberse hecho
efectiva la huelga (art. 381 inc. cuarto CT).
Si la ltima oferta es oportuna y rene los requisitos estatuidos por la ley, los
trabajadores podrn optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del
dcimo quinto da de haberse hecho efectiva la huelga (art. 381 inc. tercero). Dichos
requisitos consisten en contemplar a lo menos:
a) Idnticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo arbitral
vigente, reajustadas en el porcentaje de variacin del ndice de Precios al
Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas o el que haga
sus veces, habido en el perodo comprendido entre la fecha del ltimo reajuste y la
fecha de trmino de vigencia del respectivo instrumento;
b) Una reajustabilidad mnima anual segn la variacin del ndice de Precios al
Consumidor para el perodo del contrato, excluidos los doce ltimos meses, y
c) Un bono de reemplazo, que ascender a la cifra equivalente a cuatro unidades de
fomento por cada trabajador contratado como reemplazante. La suma total a que
ascienda dicho bono se pagar por partes iguales a los trabajadores involucrados
en la huelga, dentro de los 5 das siguientes a la fecha en que sta haya finalizado.
Si la ltima oferta con los requisitos anteriores no es oportuna, o sea es realizada con
posterioridad al plazo establecido para que el empleador informe sobre su ltima oferta
(art. 372 CT), los trabajadores podrn optar por reintegrarse individualmente a sus
labores, a partir del dcimo quinto da de materializada tal oferta, o del trigsimo da
de haberse hecho efectiva la huelga, cualquiera de estos sea el primero (art. 381 inc.
quinto).
Adems, nuestro CT dispone diversas reglas complementarias del reintegro. En el caso
de no existir instrumento colectivo vigente, la oferta a que se refiere el inciso primero
se entender materializada si el empleador ofreciere, a lo menos, una reajustabilidad
mnima anual, segn la variacin del ndice de Precios al Consumidor para el perodo
del contrato, excluidos los ltimos doce meses (art. 381 inc. sexto). Al referirnos a la
contratacin de esquiroles criticamos esta norma.
Para los efectos del reintegro, el empleador podr formular ms de una oferta, con tal
que al menos una de las proposiciones cumpla con los requisitos que en l se seala,
segn sea el caso, siempre y cuando ofrezca el bono a que se refiere la letra c) del
inciso primero de este artculo (art. 381 inc. sptimo).
Por otra parte, una vez que el empleador haya hecho uso de los derechos sealados en
el artculo 381, sobre contratacin de esquiroles y reintegro, no podr retirar las
ofertas a que en l se hace referencia (art. 381 inc. noveno).
El empleador podr oponerse a que los trabajadores se reincorporen en los trminos a
que se refiere el Cdigo, siempre que el uso de tal prerrogativa afecte a todos stos,
no pudiendo discriminar entre ellos (art. 383 inc. primero).
Sin perjuicio de las normas descritas, mientras los trabajadores permanezcan
involucrados a la negociacin colectiva, quedar prohibido al empleador ofrecerles
individualmente su reintegro en cualquier condicin, salvo en las circunstancias
sealadas en el artculo 381 (art. 382).
196
La extensa normativa sobre reintegro es uno de los ejemplos de lo detallista que es
nuestra legislacin sindical, especialmente ante un fenmeno tan espontneo como la
huelga.
12.8. EL CIERRE PATRONAL
Una vez ejecutada la huelga el empleador podr declarar el cierre patronal, lock-out o
huelga patronal en su empresa.
Mucho se ha discutido en derecho comparado respecto de esta facultad. Existe acuerdo
en que se trata de un derecho de rango menor que la huelga, en el entendido de que
esta ltima es vital para los trabajadores debido a su desnivel de poder con el
empleador.
La huelga implica un fenmeno colectivo por medio del cual la voluntad de muchos se
opone a la voluntad de uno, permitiendo a los ms dbiles un mnimo equilibrio de
poder frente al empleador. Por el contrario, en el lock-out la voluntad de uno se opone
a la de muchos, en virtud del poder econmico del ms fuerte
756
.
Es posible distinguir entre cierre patronal defensivo, ofensivo
757
y de solidaridad o
simpata. El primero se realiza para presionar a los huelguistas para que finalicen su
movilizacin. El segundo es utilizado por el empleador a fin de imponer una
determinada condicin a los trabajadores, sin que exista un conflicto necesariamente.
El tercero se produce cuando el cierre patronal busca apoyar intereses de otros
empleadores.
En nuestro sistema jurdico el cierre patronal es defensivo ya que se condiciona su
ejercicio al derecho de huelga. De hecho, el empleador puede recurrir a este medio de
presin siempre y cuando se haya acordado y hecha efectiva la huelga.
La Ley sobre Seguridad del Estado, N 12.918, en sus artculos 12 y 11 contempla
como delito castigado con penas corporales y multas el hecho de que los empresarios
o patrones declaren el lock out o estuvieren comprometidos en interrupciones o
suspensiones colectivas, paros o huelgas de los servicios pblicos o de utilidad pblica,
o en las actividades de la produccin, del transporte o del comercio, producido sin
sujecin a las leyes y que produzcan alteraciones del orden pblico o perturbaciones
en los servicios de utilidad pblica o de funcionamiento legal obligatorio o dao a
cualquiera de las industrias vitales.
Se entender por lock-out el derecho del empleador, iniciada la huelga, a impedir
temporalmente el acceso a todos los trabajadores a la empresa o predio o al
establecimiento (art. 375 inc. primero CT).
Este cierre temporal de la empresa puede ser total o parcial. Es total si afecta a todos
los trabajadores de la empresa o predio, y es parcial cuando afecta a todos los
trabajadores de uno o ms establecimientos de la misma. Para declarar el lock-out
parcial ser necesario que en el establecimiento respectivo haya trabajadores
involucrados en el proceso de negociacin que lo origine (art. 375 inc. tercero CT).
Para que el empleador proceda con el lock-out se requiere que la huelga afecte a ms
del cincuenta por ciento del total de trabajadores de la empresa o del establecimiento
en su caso, o signifique la paralizacin de actividades imprescindibles para su
funcionamiento, cualquiera fuere en este caso el porcentaje de trabajadores en huelga
(art. 376 CT). Los trabajadores pueden reclamar del cierre decretado por el
empleador, caso en el cual la calificacin de estas circunstancias de hecho ser
efectuada por la IT, dentro de tercero da de formulada la reclamacin, sin perjuicio de
recurrir judicialmente en contra de lo resuelto (art. 376 inc. segundo CT).
197
En cuanto a sus efectos, al igual que en la huelga los contratos de trabajo se
entendern suspendidos y los trabajadores podrn efectuar trabajos temporales fuera
de la empresa (art. 377 incs. primero y segundo).
En el caso del lock-out, el empleador deber efectuar las cotizaciones previsionales o
de seguridad social respecto de aquellos trabajadores afectados por ste que no se
encuentren en huelga (art. 377 inc. final CT).
Los establecimientos no afectados por el cierre parcial continuarn funcionando
normalmente (art. 375 inc. cuarto CT). En todo caso, el lock-out no afectar a los
trabajadores de confianza de la empresa (arts. 375 inc. quinto y 305 Ns. 2, 3 y 4 CT).
El cierre patronal no podr extenderse ms all del trigsimo da a contar de la fecha
en que se hizo efectiva la huelga o del da del trmino de la huelga, cualquiera ocurra
primero (art. 375 inc. final CT). Por tanto, una vez terminada la huelga el empleador
debe finalizar el cierre patronal.
Por ltimo, debemos sealar que es aplicable al cierre patronal la normativa sobre
reanudacin de faenas que estudiaremos en el prrafo prximo.
12.9. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES
La huelga en servicios esenciales no es una huelga comn y corriente ya que sus
efectos recaen en terceros ajenos al conflicto, que generalmente son trabajadores.
En la gran mayora de las huelgas los daos a terceros son ms bien excepcionales, a
diferencia de los servicios esenciales, los que, por su naturaleza, afectan directamente
los intereses de terceras personas. Por ello este tipo de conflictos ha sido definido
como terciario, tanto por recaer generalmente en el sector servicios como por sus
efectos sobre terceros
759
.
El dao producido en una huelga de servicios esenciales es difcilmente determinable a
diferencia de otros conflictos, situacin que se agrava cuando dichos servicios son de
carcter monoplico.
Estas consideraciones justifican que el legislador trate de armonizar el derecho de
huelga en estos servicios con los intereses y derechos de los terceros.
En forma previa debemos referirnos a lo que entendemos por servicios esenciales.
La pregunta por los servicios esenciales importa abordar varios problemas: su fuente
de regulacin, la tcnica definitoria y el contenido de la definicin misma
760
. En efecto,
no es lo mismo que los servicios esenciales sean determinados por ley o por la
autonoma colectiva, o que sean enumerados o comprendidos en una definicin ms o
menos amplia.
La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, de la OIT, ha
estimado que slo pueden considerarse servicios esenciales aqullos cuya interrupcin
podra poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de las personas en toda o parte
de la poblacin. Estos servicios pueden ser pblicos o privados.
Adems un servicio no esencial puede devenir en esencial si la huelga que repercute
en el mismo dura ms de un cierto perodo o adquiere tal dimensin que pueden correr
peligro la salud, la seguridad o la vida de la poblacin, caso en el cual la autoridad
podr establecer un servicio mnimo a fin de resguardar los intereses de terceros o
evitar daos irreparables. Se trata de los servicios esenciales por extensin.
En estos servicios esenciales por extensin, no se prohbe la huelga, pero s se
establece un servicio mnimo que deber reunir dos condiciones: por un lado, debe
limitarse a cubrir las actividades estrictamente necesarias para satisfacer las
necesidades bsicas de la poblacin o las exigencias mnimas del servicio, sin
198
menoscabar la eficacia de los medios de presin. Por otro lado, en la definicin de los
servicios mnimos los trabajadores y sus organizaciones deberan poder opinar al
respecto.
En los servicios esenciales, a diferencia de los servicios esenciales por extensin,
pueden establecerse restricciones e, incluso, prohibiciones a la huelga, siempre que
stas vayan acompaadas de garantas compen-satorias
764
. Estas garantas
compensatorias son definidas como procedimientos de conciliacin y arbitraje
adecuados, imparciales y rpidos en que los interesados puedan participar en todas las
etapas y en que los laudos dictados deberan ser aplicados por completo y
rpidamente.
Las restricciones pueden significar la exigencia de un aviso previo o el mantenimiento
de servicios mnimos, un rgimen de turnos la mayora de las veces, la prohibicin o
abstencin de ejercer el derecho de huelga en ciertos perodos del ao, la promocin
de frmulas de negociacin, conciliacin, mediacin y arbitraje, llegando inclusive al
establecimiento del arbitraje obligatorio.
El CT estatuye diversas regulaciones respecto de los servicios esenciales.
En primer lugar, contempla la posibilidad de constituir equipos de emergencia, a
solicitud escrita del empleador, cuando la huelga provoca un dao actual o irreparable
en los bienes materiales de la empresa, predio o establecimiento o un dao a la salud
de los usuarios de un establecimiento asistencial o de salud o que preste servicios
esenciales (art. 380).
El requerimiento del empleador puede realizarse desde el instante en que se acuerda
la huelga.
En estos casos el sindicato o grupo negociador estar obligado a proporcionar el
personal indispensable para la ejecucin de las operaciones cuya paralizacin pueda
causar este dao. Para estos efectos, la comisin negociadora deber sealar al
empleador los trabajadores que compondrn el equipo de emergencia, dentro de las
veinticuatro horas siguientes a dicho requerimiento. Si as no lo hiciere, el empleador
podr reclamar a la IT a fin de que se pronuncie sobre la obligacin de los trabajadores
de proporcionar dicho equipo. Lo anterior se aplicar cuando hubiere negativa expresa
de los trabajadores, o si existiere discrepancia en cuanto a la composicin del equipo.
La reclamacin deber ser interpuesta por el empleador dentro del plazo de cinco das
contados desde la fecha de la negativa de los trabajadores o de la falta de acuerdo, en
su caso, y deber ser resuelta dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su
presentacin. De la resolucin de la IT podr reclamarse ante el Juzgado de Letras del
Trabajo dentro de los cinco das siguientes a la fecha de la resolucin o de la
expiracin del plazo sealado en el inciso anterior (art. 380 incs. quinto y sexto).
Si la gravedad de las circunstancias lo requiere, el tribunal podr disponer
provisoriamente como medida precautoria el establecimiento de un equipo de
emergencia (art. 393).
En segundo lugar, el legislador contempla la reanudacin de faenas en ciertos servicios
esenciales, decretada por el Presidente de la Repblica cuando la huelga, por sus
caractersticas, oportunidad o duracin cause grave dao a la salud, al abastecimiento
de bienes y servicios de la poblacin, a la economa del pas o a la seguridad nacional
(art. 385 CT).
En estos casos el Presidente de la Repblica podr decretar la reanudacin de faenas
por decreto suscrito, adems, por los Ministros del Trabajo y Previsin Social, Defensa
Nacional y Economa, Fomento y Reconstruccin y deber designar a un miembro del
199
Cuerpo Arbitral que actuar como rbitro laboral, conforme a las normas del Ttulo V
del CT.
La reanudacin de faenas se har en las mismas condiciones vigentes al momento de
presentarse el proyecto de contrato colectivo.
Finalmente, otro mecanismo relativo a la huelga en servicios esenciales es la
prohibicin preventiva de huelga. Esta ltima situacin grafica adecuadamente los
lmites establecidos respecto de la huelga. En efecto, la CPR en su artculo 19 N 16
inciso final, establece que no podrn declarase en huelga las personas que trabajen
en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o funcin,
que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la
salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad
nacional. La ley establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o
empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece este
inciso.
Por su parte, el CT estatuye que no podrn declarar la huelga los trabajadores de
aquellas empresas que atiendan servicios de utilidad pblica, o cuya paralizacin por
su naturaleza cause grave dao a la salud, al abastecimiento de la poblacin, a la
economa del pas o a la seguridad nacional (art. 384 CT).
Con excepcin de los servicios de utilidad pblica, para que opere esta prohibicin ser
necesario que la empresa de que se trate comprenda parte significativa de la actividad
respectiva del pas, o que su paralizacin implique la imposibilidad total de recibir un
servicio para un sector de la poblacin.
En estos casos, si no se logra acuerdo directo entre las partes en el proceso de
negociacin colectiva, proceder el arbitraje obligatorio en los trminos establecidos en
el CT.
La calificacin de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones sealadas, ser
efectuada dentro del mes de julio de cada ao, por resolucin conjunta de los Ministros
del Trabajo y Previsin Social, Defensa Nacional y Economa, Fomento y
Reconstruccin.
Como vemos, esta normativa es absolutamente restrictiva y amplia en comparacin
con la doctrina de la OIT sobre la materia, afectando seriamente el principio de libertad
sindical.
Es imprescindible legislar a fin de disponer de una legislacin ms adecuada, referida
tanto al sector pblico como al privado.
Cabe precisar que el CLS ha manifestado que las restricciones impuestas al derecho de
huelga en ciertos sectores con el fin de hacer respetar los reglamentos de seguridad
constituyen restricciones normales
770
y que parece legtimo que un servicio mnimo
pueda establecerse en casos de huelga cuya extensin y duracin pudiera provocar
una situacin de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia
de la poblacin podran estar en peligro. Sin embargo, para ser aceptable, un servicio
mnimo debera limitarse a las operaciones estrictamente necesarias para no
comprometer la vida o las condiciones normales de existencia de todo o parte de la
poblacin, posibilitando, por otra parte, en lo que se refiere a su determinacin, la
participacin de las organizaciones de trabajadores as como de los empleados y de las
autoridades pblicas.
Adems, dicho Comit ha dictaminado que el derecho de huelga puede ser objeto de
restricciones, incluso de prohibiciones, cuando se trata de la funcin pblica o de
servicios esenciales, en la medida en que la huelga pudiere causar graves perjuicios a
200
la colectividad nacional y a condicin de que estas restricciones vayan acompaadas de
ciertas garantas compensatorias
.

El CLS estima que pueden ser considerados servicios esenciales el sector hospitalario;
los servicios de electricidad; los servicios de abastecimiento de agua; los servicios
telefnicos, y el control del trfico areo
773
.
Por otro lado, ha precisado que no constituyen servicios esenciales, en el sentido
estricto del trmino, la radiotelevisin; el petrleo y los puertos; los bancos; los
servicios de informtica para la recaudacin de aranceles e impuestos; los grandes
almacenes y los parques de atracciones; la metalurgia y el conjunto del sector minero;
los transportes, en general; las empresas frigorficas; los servicios de hotelera; la
construccin; la fabricacin de automviles; la reparacin de aeronaves, las
actividades agrcolas, el abastecimiento y la distribucin de productos alimentarios; la
Casa de Moneda, la Agencia Grfica del Estado y los monopolios estatales del alcohol,
de la sal y del tabaco; el sector de la educacin; los transportes metropolitanos, y los
servicios de correos.
El art. 384 de nuestro CT incluye los servicios de utilidad pblica y el grave dao a la
economa del pas y al abastecimiento de la poblacin, conceptos todos que amplan la
prohibicin de huelga ms all de los servicios esenciales en sentido estricto, privando
a los trabajadores del principal instrumento de lucha que poseen para defender sus
intereses y vulnerando el principio de libertad sindical.
Lo mismo ocurre en el caso del art. 385, donde conceptos como el grave dao a la
salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la poblacin, a la economa del pas o
a la seguridad nacional, confieren a la reanudacin de faenas demasiada amplitud para
suprimir la huelga.
La normativa de nuestro CT se perfila como excesivamente limitativa, lo que fomenta
su falta de aplicacin, proceso que es an ms evidente en los conflictos del sector
pblico. Pareciera que la nocin de servicios esenciales sirve como instrumento para
limitar el derecho de huelga.
Siguiendo a Ackerman, nuestra legislacin debiera orientarse en un doble sentido,
hacia la sinceridad en la adecuacin a la realidad, para que las normas se estructuren
en base a los mbitos en los que se aplicarn y a los sujetos para los que estarn
dirigidas, y sinceridad en el propsito de la regulacin, de forma que los preceptos y
las limitaciones que se estatuyan estn en definitiva orientadas a permitir el ejercicio
del derecho de huelga y no a impedirlo
776
.
12.10. OTROS MECANISMOS DE AUTOTUTELA
Aunque la huelga es el principal mecanismo de autotutela de los trabajadores, su
accin colectiva comprende una gran variedad de comportamientos.
Existen diversas modalidades de la accin colectiva
777
, tales como los comunicados,
murales, carteles, el uso de brazaletes, distintivos, la realizacin de conferencias de
prensa, de asambleas informativas, el silencio o el ruido concertados y concentrados
en un breve plazo, las sentadas, serpientes o trencitos, las mini concentraciones
internas, los piquetes externos, el boicot, el label o etiquetado sindical y la negativa a
realizar horas extraordinarias.
Los cambios en la organizacin del trabajo cada vez ms implican que la interrupcin
del trabajo deje de tener su tradicional fin de presin sobre el empleador, siendo
muchas veces ineficaz como mecanismo de autotutela.
Por ello, al mismo tiempo cobra importancia lo que scar Ermida Uriarte denomina
el marketing de la huelga, su publicidad externa o visibilidad
778
. Ya no tiene el mismo
201
peso la paralizacin de labores, sino la publicidad o muestra u ostentacin de la
disidencia o conflicto, lo cual permite llegar de mejor forma a la opinin pblica y
presionar adecuadamente al empresario, quien puede ver afectada su imagen
corporativa y perjudicado el compromiso de sus trabajadores con los objetivos y
metas de la empresa.
En este contexto las formas de conflicto han evolucionado y nos encontramos con la
huelga japonesa o a la japonesa consistente en el uso de vinchas, brazaletes o
distintivos a fin de expresar una situacin determinada, sobre todo por el personal de
contacto con el pblico.
Lo mismo ocurre con las concentraciones, marchas y manifestaciones, orientadas a
afectar la imagen de la empresa ante la opinin pblica. Asimismo, encontramos la
entrega de folletos o mensajes en caja, grabaciones en los cajeros automticos, y la
huelga acontecimiento de muy corta duracin, minutos inclusive, destinada a producir
un efecto demostracin de difusin de la noticia, evitndose el costo de la huelga
tradicional.
Sin duda estas manifestaciones forman parte del concepto moderno y amplio de
huelga al cual hemos hecho referencia anteriormente.
Otros fenmenos de asistencia y complemento de la huelga han sido los denominados
piquetes sindicales, consistentes en diversas acciones de los trabajadores huelguistas,
en base a sus libertades constitucionales de opinin, expresin y de reunin, a fin de
convencer o impedir el trabajo de los esquiroles o reemplazantes o de los trabajadores
de la empresa que no desean adherir a la huelga.
Los piquetes pueden asumir dos formas, como piquetes defensivos o informativos y
ofensivos. Los primeros son lcitos e implican aquella actividad tendiente a informar y
presionar a los trabajadores y a la opinin pblica por medio de asambleas, reuniones,
pancartas, informativos, manifestaciones, etc. Los piquetes ofensivos son ilcitos ya
que utilizan la amenaza o la violencia fsica a fin de conseguir sus objetivos.
Otras manifestaciones pueden constituir derechamente ilcitos penales, como ocurre
con el sabotaje cuando los trabajadores destruyen o daan bienes de la empresa, o el
boicot que, como explica Macchiavello, pretende evitar la celebracin de contratos de
trabajo relativos a la empresa, la recepcin de suministros de servicios, combustibles y
materias primas, y la colocacin de productos.
Si el boicot es producto del bloqueo fsico podr incurrirse en diversas figuras penales
tales como el delito de daos o amenaza. Cuando el boicot se busca por medio de la
propaganda, podr ser lcito siempre que no se incurra en falsedades
malintencionadas.
Por su parte, igualmente ilcito es el denominado boicot secundario, cuando se
pretende forzar a un tercer empresario a fin de impedirle que haga negocios con un
primer empresario, con el cual se ha producido el conflicto colectivo.
Desde la perspectiva empresarial, el cierre patronal o lock-out no es el nico medio de
presin o de autotutela. De hecho, la amplia gama de facultades de los patrones, la
subordinacin a que se encuentra sujeto el trabajador y la facultad de organizar, dirigir
y administrar la empresa que detenta el empleador, le permiten utilizar una serie de
mecanismos aparentemente tcnicos y no autotutelares, pero que, en la prctica,
pueden ejercer una gran presin respecto del trabajador si son utilizados con dicha
finalidad.
Dentro de estas facultades del empleador encontramos asuntos de variada ndole, tales
como el despido, las sanciones disciplinarias, la concesin o no de bonos o primas
especiales, la eventualidad de suspender determinados aportes voluntarios a servicios
202
de bienestar o a seguros colectivos de salud, los ascensos o promesas de ascensos, la
contratacin o abstencin de contratar, los permisos, las licencias, el perodo en el cual
es posible hacer uso del feriado, el pago de una sala cuna de determinado nivel, etc.
Son pocas las acciones patronales especficamente conflictivas, creadas como medios
de presin y no como producto de la utilizacin desviada o de la adaptacin
conflictiva de otras potestades de gestin o administracin de la empresa. Dentro de
las primeras encontramos el cierre patronal, las listas negras y las prcticas desleales.
En la prctica ser difcil determinar y probar si la utilizacin de la facultad de
organizar, dirigir o administrar la empresa se ha utilizado en forma tcnica o si, por el
contrario, su aplicacin obedece a una autotutela patronal, caso en el cual estaremos
ante una posible prctica antisindical, sin perjuicio de la transgresin del principio de
buena fe y de otros principios como el de no discriminacin.
La gran amplitud de facultades patronales y la naturalidad de las mismas por los
caracteres de la relacin laboral, explican el por qu el derecho laboral se centra en
las escasas medidas de autotutela de los trabajadores, especialmente la huelga,
principio fundamental y derecho humano esencial en toda sociedad democrtica, cuya
negacin puede llegar a consagrar un peligroso desequilibrio de poderes.
CAPTULO XIII
LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIN
13.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIN
Los sindicatos pueden libremente federarse, confederarse, formar centrales sindicales
y participar en organizaciones internacionales, as como asociarse o desafiliarse de las
mismas.
Las federaciones y confederaciones, por su parte, gozan de los dems atributos de la
libertad sindical estudiados en esta obra.
La libertad colectiva de federacin es de gran importancia para que los sindicatos se
agrupen y asocien segn sus intereses. Las federaciones y confederaciones pueden
otorgar fuerza a sindicatos pequeos que no detentan el suficiente poder como para
negociar con sus empleadores.
Sala Franco y Albiol Montesinos sealan que el fundamento de este atributo de la
libertad sindical radica en la solidaridad de los trabajadores, elemento esencial del
sindicalismo, que no se limita a una empresa, rama o nacin
786
.
Por otra parte, la libertad de federacin es bsica para que el sindicalismo haga or su
voz en los niveles superiores de negociacin colectiva, en la concertacin social, en la
consulta que los gobiernos realicen a las organizaciones ms representativas y en las
actividades que los trabajadores efecten como grupo de presin ante las autoridades
polticas.
Adems, ciertos intereses colectivos esenciales no se radican en la unidad productiva
sino en el nivel de rama o sector de actividad. Es as como si bien los aumentos
salariales y las ventajas econmicas particulares deben ser materia de negociacin a
nivel de empresa; un ingreso mnimo por sector, las condiciones elementales de
seguridad en una determinada actividad, las normas mnimas ambientales y de
salubridad en los puestos de trabajo, son materias de sector o rama. En este contexto
la libertad de federacin es vital para representar estos intereses y pactar acuerdos
con los empleadores.
Hace aos, en nuestro pas, cuando la legislacin prohiba que los sindicatos
industriales pudieran federarse, salvo para fines educacionales o previsionales,
203
igualmente dichos sindicatos adhirieron a la Central Unitaria de Trabajadores, que
tampoco estaba reconocida por la legislacin, a fin de poder representar de mejor
forma sus intereses.
En la actualidad nuestra legislacin consagra la libertad colectiva de federacin, pero
con un importante lmite, relativo a la escasa posibilidad de negociar colectivamente.
13.2. FEDERACIONES, CONFEDERACIONES Y CENTRALES SINDICALES
Como hemos estudiado en captulos anteriores, nuestro ordenamiento jurdico regula
las federaciones y confederaciones as como las centrales sindicales en el CT.
Al analizar en los distintos captulos de este estudio el concepto de sindicato y los
atributos de la libertad sindical, hemos hecho la debida correspondencia a las
federaciones, confederaciones y centrales sindicales.
En cuanto a la regulacin de estas organizaciones, en sntesis, podemos destacar que
el principio de la libertad sindical comprende dentro de sus atributos la libertad
colectiva de federacin y que las organizaciones de grado superior son titulares, a su
vez, de todos los atributos de la libertad sindical.
Por otra parte, nuestro sistema consagra la libertad de constitucin, afiliacin y
desafiliacin respecto de las federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones
internacionales.
Sin embargo, el legislador determina la cantidad de organizaciones de base o de
segundo grado necesarias para conformar una organizacin de grado superior, lo que
vulnera la libertad sindical establecida en nuestra CPR.
Las finalidades que la ley establece para estas organizaciones son amplias y
relacionadas a la representacin de intereses colectivos.
En todo lo que no sea contrario a las normas especiales que las rigen, se aplicar a las
federaciones, confederaciones y centrales, las normas establecidas respecto a los
sindicatos en el CT (art. 288 del CT).
Finalmente, cabe recordar que, en la prctica, las federaciones y confederaciones no
pueden negociar colectivamente en nuestro sistema, en base a que las disposiciones
legales no contemplan el derecho de huelga de las mismas y estatuyen que la
negociacin colectiva en este nivel es voluntaria.
CAPTULO XIV
LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL
14.1. LA INTERPRETACIN DEL DERECHO COLECTIVO
La gran importancia de la consagracin de la libertad sindical en nuestro sistema
jurdico puede verse opacada si la tutela de la misma es insuficiente.
En este contexto, la interpretacin de la legislacin y de los contratos colectivos asume
importancia relevante segn los lineamientos que el intrprete adopte en esta materia.
En la actualidad nadie discute que la aplicacin e interpretacin del derecho implican
un verdadero acto creador y no una mera aplicabilidad mecnica de sus normas a los
hechos.
La interpretacin del derecho colectivo debe ser teleolgica, considerando su finalidad
protectora de los trabajadores. Los preceptos constitucionales y legales debern
interpretarse a la luz del principio de libertad sindical, en forma extensiva respecto de
sus titulares y restrictiva respecto de los poderes pblicos.
204
Por su parte, la interpretacin de la libertad sindical atendida su naturaleza de derecho
humano esencial, debe guiarse tambin por los principios del derecho constitucional y
del derecho internacional, considerando el principio pro libertate, como presuncin
general a favor de la libertad del ciudadano
789
y la interpretacin pro hominis, esto es
siempre a favor del individuo
790
. Estas reglas de interpretacin en alguna medida
encuentran su correspondencia en el derecho del trabajo en la regla in dubio pro
operario.
La interpretacin de los instrumentos colectivos presenta diversas dificultades. En
primer lugar, en la interpretacin de los mismos nuevamente nos encontramos con la
discusin acerca de su naturaleza jurdica: se trata de una ley o de un contrato? Si se
trata de un contrato deberemos estarnos a las normas sobre interpretacin de los
contratos y, en caso contrario, de estimarse ms cercana su naturaleza a una ley, a las
de interpretacin de las leyes.
Cualquiera sea la tesis que el intrprete adopte, incluso la contractual, deber
reconocer las particularidades de esta figura, lo que debe acercarlo a las normas sobre
interpretacin de la ley. Cabe recordar para estos efectos la funcin normativa del
contrato, que operar como una verdadera ley para una serie de sujetos, no
necesariamente integrantes del grupo negociador y algunos de los cuales ni siquiera
eran trabajadores de la empresa en la poca de celebracin del contrato.
En segundo lugar, hay situaciones en que puede ser muy difcil la reconstruccin de
la intencin de los contratantes como dispone el art. 1560 del Cdigo Civil. Las
sucesivas renovaciones del contrato colectivo en el tiempo, sus modificaciones
parciales, correcciones y adaptaciones que no modifican el texto anterior
completamente, producen diversos regmenes colectivos en los que puede ser difcil
para el intrprete la reconstruccin de la intencin de las partes
791
. Aunque en nuestro
pas el art. 345 exige que el texto del nuevo contrato se baste a s mismo, no debemos
olvidar que en situaciones como la del contrato colectivo forzoso (art. 369) es difcil
determinar la intencin de los contratantes, sobre todo respecto del empleador,
considerando, adems, los cambios de circunstancias que pueden haber operado entre
el contrato original y su renovacin forzada.
Adems, atendido el efecto normativo del contrato, es necesario que su interpretacin
sea ms bien objetiva, y no en base a la intencin de las partes.
Los instrumentos colectivos debern interpretarse al tenor de la libertad sindical,
considerando adems la especial vocacin protectora que detenta la contratacin
colectiva, sobre todo en su parte normativa, pero tambin en sus clusulas
obligatorias.
Cierta doctrina es de opinin de que la parte obligatoria del contrato colectivo debiera
interpretarse al tenor de las normas generales de la contratacin
792
. Por el contrario,
disentimos de esta opinin, ya que esta seccin del contrato si bien se asimila en sus
efectos a los contratos civiles, igualmente es funcional a la libertad sindical y a la
necesidad de tutela de los trabajadores, expresada en pactos que vinculan
directamente a los actores sociales, lo que justifica que su interpretacin sea acorde
con la libertad sindical y el desarrollo de la tutela laboral
793
.
Respecto de la parte normativa, ser plenamente aplicable la regla in dubio pro
operario, por las mismas razones que justifican su aplicacin respecto de la legislacin
estatal, ambas tutelares de la parte dbil de la relacin laboral. Es as como ante
diversas interpretaciones de las clusulas normativas del contrato colectivo deber
preferirse la ms favorable al trabajador.
En materia de interpretacin del contrato colectivo, el art. 345 inc. final del CT dispone
que si lo acordaren las partes el contrato podr contener la designacin de un rbitro
205
encargado de interpretar las clusulas y de resolver las controversias a que d origen
el contrato.
Se trata de una tpica clusula obligacional del contrato, que liga a los sujetos
colectivos que lo pactan a fin de que la interpretacin y resolucin de las controversias
por la aplicacin del instrumento sea competencia del rbitro que se haya designado.
Si en el contrato colectivo las partes no hubieren sometido a compromiso la solucin
de las controversias que l pudiere originar, conocer de ellas el Juzgado de Letras del
Trabajo (art. 395).
En el prrafo prximo nos referiremos a la posibilidad de que la DT interprete los
instrumentos colectivos. Sin embargo, debemos sealar que, en general, la DT aplica
las reglas de interpretacin de los contratos civiles en materia de interpretacin de los
instrumentos colectivos. Adems, esta reparticin ha sealado que el contrato
colectivo debe interpretarse al tenor del principio de buena fe contractual, contemplado
en el art. 1546 del Cdigo Civil. Asimismo, la DT aplica reiteradamente la teora de la
regla de conducta, recogida en el inciso final del art. 1564 del Cdigo Civil, en orden a
que el contrato debe interpretarse en la forma en que las partes lo han entendido y
ejecutado, en trminos tales que tal ejecucin puede llegar a suprimir, modificar o
complementar clusulas expresas del contrato, siempre que dicho cumplimiento sea
reiterado en el tiempo.
La tesis de la regla de conducta debe aplicarse con extremo cuidado ya que, en
nuestra opinin, no podra sostenerse la supresin de un determinado beneficio en
base a dicha interpretacin, como ocurre en cierta jurisprudencia de la DT
797
. En
efecto, la no aplicacin de una clusula o la no concesin de un beneficio
expresamente estipulado, no puede ser interpretado como una aplicacin prctica de
la misma, ya que constituye claramente un incumplimiento. Adems, si los afectados
no reclaman no puede suponerse su aceptacin tcita, ya que el contrato colectivo es
solemne y en el caso de que haya negociado una coalicin de trabajadores, terminada
la negociacin, es poca la fuerza de los trabajadores individuales como para hacer
respetar un contrato colectivo.
14.2. LA FISCALIZACIN
La fiscalizacin es un elemento trascendental en la tutela de la libertad sindical.
Fiscalizar significa criticar y traer a juicio las acciones u obras de otro
798
. En el caso
del derecho colectivo, este control fiscalizador busca el fiel cumplimiento de la
legislacin social y de los contratos colectivos de trabajo.
La fiscalizacin opera en diversos mbitos. Desde la perspectiva del sujeto fiscalizador,
debemos distinguir entre fiscalizacin realizada directamente por los sindicatos y la
efectuada por la DT.
Al referirnos a los fines sindicales estudiamos las facultades de fiscalizacin de los
mismos. Cabe reiterar que un sindicalismo fuerte, con presencia en el lugar de trabajo,
constituye la mejor garanta de cumplimiento de las normas laborales.
La DT tiene la facultad general para interpretar y fiscalizar el cumplimiento de la
legislacin laboral (art. 476 del CT y arts. 1 letras a y b y 5 letras b y c del decreto
con fuerza de ley N 2 de 1967).
Con la reciente reforma, de la ley N 19.759, se modific el art. 477 del CT a fin de
incrementar el monto de las multas por infracciones al Cdigo y sus leyes
complementarias que no tengan sealada una sancin especial.
En cuanto al objeto de la fiscalizacin, sta puede recaer en las normas heternomas o
autnomas, ya sean individuales o colectivas.
206
No se discute la posibilidad de fiscalizar e interpretar la legislacin laboral por parte de
la DT, ya que existe mandato legal expreso al respecto.
Sin embargo, se discute la posibilidad de que la DT interprete los instrumentos
colectivos.
Sobre esta materia, el art. 349 establece dos normas de gran inters. La primera,
dispone que la DT cuenta con facultades expresas de fiscalizacin respecto del
cumplimiento de los contratos y convenios colectivos y fallos arbitrales (inc. final).
La atribucin de fiscalizar comprende tambin la de interpretar? En nuestra opinin,
considerando el acto creativo que implica toda aplicacin del derecho, la facultad
expresa de fiscalizacin implica por cierto la de interpretar estos contratos.
Patricio Novoa seala que el decreto con fuerza de ley N 2 de 1967, ley orgnica de la
Direccin del Trabajo, establece como facultad de la Direccin el fijar la interpretacin
de la legislacin y reglamentacin social, conformando el contrato colectivo parte
importante de la reglamentacin social
800
.
Agrega este autor que la facultad de fiscalizar contemplada en el art. 349, implica
obviamente la de interpretar estos instrumentos estableciendo su contenido y alcance.
La DT estima por su parte que la facultad de interpretar debe entenderse como
elemento consustancial, connatural e inherente del acto de fiscalizacin, ya que de lo
contrario, en el caso de las obligaciones convencionales nunca podra verificarse plena
y eficazmente la fiscalizacin.
No obstante, los tribunales en diversos recursos de proteccin han manifestado que la
DT no puede interpretar los instrumentos colectivos.
La segunda norma dispone que sin perjuicio del mrito ejecutivo de los instrumentos
colectivos, el incumplimiento de las estipulaciones contenidas en contratos y convenios
colectivos y fallos arbitrales, ser sancionado con multa a beneficio fiscal de hasta diez
unidades tributarias mensuales y su aplicacin, cobro y reclamo se efectuarn con
arreglo a las disposiciones del Ttulo II del Libro V (arts. 474 y 475) del Cdigo (art.
349 inc. segundo).
Quin debe aplicar esta sancin? Por la redaccin de la norma, y su ubicacin a
continuacin del inciso primero referido al mrito ejecutivo del contrato aplicado por el
juzgado respectivo, pareciera en principio que debe aplicarla el juez.
Sin embargo, las normas a las que se hace referencia (arts. 474 y 475) sobre
aplicacin, cobro y reclamo de la referida multa, nos llevan a otra conclusin. En
efecto, estas normas se refieren al reclamo judicial por la aplicacin de sanciones
administrativas, lo que forzosamente nos hace concluir que esta multa es plenamente
aplicable por la DT, sin perjuicio del reclamo respectivo. Refuerza lo anterior el inc.
final del art. 349 que faculta a la DT para fiscalizar el cumplimiento de los instrumentos
colectivos.
En consecuencia, la eventual aplicacin de esta multa tambin implica la interpretacin
del contrato por parte de la DT, reforzando la tesis que hemos expuesto en este
acpite.
14.3. EL FUERO SINDICAL
Una de las ms importantes formas de tutela de la libertad sindical es el denominado
fuero sindical.
El objetivo de esta proteccin busca posibilitar la absoluta libertad de los trabajadores
en el ejercicio de sus derechos sindicales, precaviendo, especialmente, cualquier
represalia por parte del empleador, particularmente el despido.
207
Existe un concepto amplio y otro restrictivo del fuero sindical. La nocin amplia
comprende en esta tutela tanto a los directores sindicales como a los afiliados a la
organizacin respectiva, sin perjuicio de que puedan contemplarse medidas de
proteccin distintas para unos y otros.
Desde esta perspectiva amplia es posible distinguir entre una tutela esencial y otra
accesoria y complementaria. La primera consistente en la proteccin contra el despido,
las suspensiones, transferencias o cambios de funciones. La segunda abarca los
permisos sindicales, la sede sindical o el derecho de informar a los afiliados
805
.
La nocin restrictiva dice relacin con las medidas destinadas directamente a tutelar a
los directores o dirigentes sindicales contra el despido antisindical.
En las lneas siguientes nos abocaremos al anlisis de la tutela esencial que comprende
el fuero sindical, sin perjuicio de hacer presente que hemos hecho referencia
anteriormente a otras medidas tutelares accesorias, como por ejemplo los permisos
sindicales.
Para que el fuero pueda cumplir su finalidad protectora, debe ser general, o sea
comprensivo de todas las actividades sindicales; debe ser amplio y por lo tanto abarcar
en lo posible a los directores, pero tambin a los afiliados o socios del sindicato; debe
ser completo y, por ende, la tutela debe comprender a todos los actos o actuaciones
que causen algn tipo de perjuicio, y, finalmente, debe ser perfecto, permitiendo la
mantencin y vigencia efectiva del contrato de trabajo del afectado, estableciendo,
inclusive, la reintegracin a sus labores en caso de despido
806
.
Tanto el Convenio 98 como el 135 de la OIT, vigentes en nuestro pas, consagran
disposiciones en esta materia.
El Convenio 98 dispone en su art. 1 que los trabajadores deben gozar de la adecuada
proteccin contra todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar su libertad
sindical en relacin con su empleo, ya sea que el empleador condicione al trabajador a
afiliarse o no afiliarse, como que se despida o perjudique al trabajador en cualquier
forma a causa de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades fuera de las
horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas del mismo.
Por su parte, el Convenio 135 en su art. 1, estatuye que los representantes de los
trabajadores en la empresa debern gozar de proteccin eficaz contra todo acto que
pueda perjudicarlos, incluido el despido por razn de su condicin de representante de
los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliacin al sindicato, o de su
participacin en la actividad sindical.
Ambas normas se encuentran vigentes en nuestro sistema y, por ende, deben guiar al
intrprete en la aplicacin de los preceptos tutelares.
Debemos precisar que el fuero laboral establecido en el CT implica que el empleador
no podr poner trmino al contrato de trabajado sino con autorizacin previa del juez
competente, quien podr concederla en caso de vencimiento del plazo del contrato,
conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato, o por la procedencia de
alguna de las causales de caducidad (art. 174).
En estos casos el juez en forma excepcional y fundadamente puede decretar la
separacin provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a
remuneracin. Si el juez no autoriza el trmino del contrato, ordenar inmediatamente
la reincorporacin del trabajador suspendido de sus labores, disponiendo el pago
ntegro de las remuneraciones adeudadas con sus respectivos reajustes e intereses, en
caso de que la suspensin hubiere sido decretada sin derecho a remuneracin. El
perodo de separacin se entender como efectivamente trabajado para todos los
efectos legales (art. 174 inc. segundo).
208
Adems, el inc. final del art. 477 dispone que las infracciones a las normas sobre fuero
sindical se sancionarn con multa a beneficio fiscal, de 14 a 70 unidades tributarias
mensuales.
Nuestro CT concreta los principios de los Convenios 98 y 135 ya mencionados, en una
norma de trascendental importancia (art. 215), que prohbe en trminos amplios que
se impida o dificulte a los trabajadores su afiliacin, o se los despida o perjudique en
cualquier forma por causa de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades
sindicales, precisando, adems, que no se podr condicionar su empleo a la afiliacin o
desafiliacin a una organizacin sindical.
Luego, sus arts. 224, 238, 243, 274, 283, 309 y 310 regulan el fuero cuando se
constituye un sindicato, de los candidatos a directores, de los directores sindicales en
ejercicio y hasta seis meses despus de cesados en sus cargos; de los directores de
federaciones, confederaciones y centrales sindicales; de los trabajadores que negocian
colectivamente, y de los integrantes de la comisin negociadora que no detentan el
cargo de directores sindicales.
14.3.1. Fuero cuando se constituye un sindicato
El CT dispone que desde el momento en que se realice la asamblea constitutiva
gozarn del fuero sindical (art. 243) los miembros de la directiva a quienes
corresponda dicho beneficio segn el art. 235 inc. tercero. No obstante, cesar el fuero
si no se efectuare el depsito del acta constitutiva dentro del plazo establecido en el
Cdigo (art. 224).
Antes de la reforma, eran comunes las medidas de presin preventivas o las
represalias posteriores cuando se formaba un sindicato. En este contexto se haca
necesario extender este fuero por un lapso anterior a la formacin del sindicato,
contemplando adems un breve perodo de fuero para los socios fundadores de la
organizacin, con posteridad a su constitucin.
Asimismo, era necesario un desarrollo jurisprudencial ms completo de lo dispuesto en
el art. 215 citado anteriormente, el cual cristaliza las normas de los Convenios 98 y
135 de la OIT, al prohibir terminantemente que se despida o perjudique en cualquier
forma al trabajador por causa de su afiliacin sindical o de su participacin en
actividades sindicales, lo que conlleva por aplicacin de las reglas generales la
necesaria nulidad de toda medida en este sentido, inclusive el despido. En este
sentido, la Corte Suprema en una importante sentencia desarroll una interesante
doctrina tutelar en esta materia, que analizaremos ms adelante en este mismo
prrafo.
Por lo expuesto y ante la necesidad de proteger efectivamente la libertad sindical, la
ley N 19.759 agreg tres incs. al art. 221 estableciendo que los trabajadores que
concurran a la constitucin de un sindicato de empresa, de establecimiento de
empresa o de un sindicato interempresa, gozan de fuero laboral desde los diez das
anteriores a la celebracin de la respectiva asamblea constitutiva y hasta treinta das
de realizada. Este fuero no podr exceder de 40 das y, en una misma empresa, los
trabajadores podrn gozar de este fuero slo dos veces durante cada ao calendario
(art. 238).
Qu quiere decir el legislador de la ley N 19.759 al hablar de sindicato
de establecimiento de empresa? Esta terminologa extraa al CT podra generar
confusiones, por lo que conviene aclarar que se trata del sindicato de empresa que se
constituye en un establecimiento de la misma.
Por su parte, los trabajadores que constituyan un sindicato de trabajadores transitorios
o eventuales, gozan del fuero en comento (desde los diez das anteriores a la
209
celebracin de la respectiva asamblea constitutiva), hasta el da siguiente de la
asamblea constitutiva. No obstante, este fuero los amparar slo durante la vigencia
del contrato si estuvieren contratados a plazo fijo o por obra o servicio determinados,
sin que sea necesario solicitar el desafuero al trmino de cada uno de ellos. Este fuero
no exceder de 15 das y, en una misma empresa, los trabajadores podrn gozar del
mismo slo dos veces durante cada ao calendario (art. 238).
Con antelacin a estas enmiendas, la Corte Suprema reconoci fuero previo a los
constituyentes de los sindicatos (art. 221 incs. tercero y ss.), en una importante
sentencia, aplicando los principios y garantas constitucionales vigentes en nuestro
pas, en materia de libertad sindical
810
. Los hechos que originaron el juicio laboral
consisten en el despido de dos trabajadores poco antes de la celebracin de la
asamblea constitutiva del sindicato, de cuya realizacin se haba informado al
empleador con antelacin. Al ser despedidos los actores, an no estaba constituido el
sindicato, no obstante lo cual, con posterioridad, fueron elegidos presidente y
secretario del mismo. La causal de trmino de contrato invocada por el empleador fue
la de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, sin que las circunstancias
que la sustentaban fueran detalladas en las comunicaciones pertinentes.
La Corte Suprema conociendo del recurso de casacin en el fondo, aplic directamente
la garanta constitucional del art. 19 N 19 sobre derecho de sindicacin y autonoma
sindical, concluyendo que entre la tesis de la inexistencia del fuero de los candidatos a
la primera eleccin sindical o su existencia sin conocimiento por el empleador de tal
circunstancia, debe optarse decididamente por esta ltima, la que estar acorde con la
normativa y, sobre todo, como se ha expresado, recepciona la garanta constitucional
del derecho de sindicarse y la autonoma de las organizaciones sindicales
811
.
El Mximo Tribunal complementa este razonamiento citando otras situaciones donde el
mismo CT consagra fuero oponible al empleador aun sin su conocimiento de tal
circunstancia, como ocurre con los arts. 201 y 309 en relacin al 317, donde el
legislador frente al derecho del empleador de organizar y dirigir su empresa opta por la
tutela de bienes superiores, como el fuero maternal o la negociacin colectiva, a los
que debe agregarse el que ampara a los candidatos a directores sindicales en la
primera eleccin.
La Corte seal adems que, la sentencia recurrida, revocatoria de la de primer
grado, es de fecha tres de agosto del ao en curso, es decir, posterior a la ratificacin
por Chile y vigencia en nuestro pas de los Convenios Internacionales del Trabajo Ns.
87, 98 y 135, por lo que es de toda evidencia que frente a eventuales dudas que
pudiere ofrecer nuestro derecho interno, se deben considerar los preceptos de la
normativa internacional, especialmente teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo
5 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Por otra parte, la sentencia cit lo dispuesto en el art. 215 del CT, que prohbe, entre
otras situaciones, despedir a un trabajador por causa de su afiliacin sindical o de su
participacin en actividades sindicales, indicando respecto de los demandantes que en
tanto el despido de los recurrentes sea nulo, por aplicacin del precepto antes
transcrito, es dable concluir que pudieron ser elegidos vlidamente como directores
sindicales, en la asamblea respectiva, desde la cual gozaron del fuero previsto en el
artculo 243 del Cdigo del Trabajo.
El fallo precis que el fuero sindical para generar plenos efectos debe comprender
necesariamente el perodo anterior a la formacin del sindicato, pues en caso contrario
la garanta fundamental del derecho de sindicacin no estara debidamente
resguardada.
210
Esta interesante sentencia constituy un trascendental precedente para los nuevos
incisos del art. 221, dando directa aplicacin a las normas constitucionales y a los
Convenios de la OIT Ns. 87, 98 y 135, los cuales deben ilustrar al intrprete de
nuestra legislacin.
14.3.2. Fuero de los candidatos a directores
Asimismo, la ley establece que los trabajadores de los sindicatos de empresa, de
establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales,
que sean candidatos en la forma prescrita en el Cdigo (art. 237), gozarn del fuero
previsto en el inc. primero del art. 243, desde que el directorio en ejercicio comunique
por escrito al empleador o empleadores y a la IT que corresponda, la fecha en que
deba realizarse la eleccin respectiva y hasta esta ltima. Dicha comunicacin deber
practicarse con una anticipacin no superior a quince das de aqul en que se efecte
la eleccin. Si la eleccin se postergare, el fuero cesar en la fecha en la que debi
celebrarse aqulla. Este mecanismo tambin se aplicar en el caso de elecciones para
renovar parcialmente el directorio (art. 238 CT).
Con la reforma de la ley N 19.759, se aclara que este fuero favorece tambin a los
trabajadores de los sindicatos interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales
que sean candidatos al directorio respectivo.
Indudablemente es imprescindible este fuero de los candidatos a directores, a fin de
tutelar su libertad y autntica independencia frente al empleador. De otro modo, cada
vez que hubiera renovacin del directorio, correra serio peligro la libertad sindical y la
sobrevivencia de la organizacin.
La ley dispone, adems, que en una empresa los mismos trabajadores podrn gozar
del fuero de los candidatos a directores slo dos veces durante el ao calendario (art.
238 inc. final CT).
14.3.3. Fuero de los directores sindicales en ejercicio y hasta seis meses
despus de cesados en sus cargos
El art. 243 del CT dispone que los directores sindicales gozarn del fuero laboral
establecido en la legislacin vigente, desde la fecha de su eleccin y hasta seis meses
despus de haber cesado en el cargo, siempre que la cesacin en l no se hubiere
producido por censura de la asamblea sindical, por sancin aplicada por el tribunal
competente en cuya virtud deban hacer abandono del mismo, o por trmino de la
empresa.
Asimismo, durante la vigencia del fuero, el empleador no podr, salvo caso fortuito o
fuerza mayor, ejercer respecto de los directores sindicales las facultades del jus
variandi que establece el artculo 12.
En el caso de los directores de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios
cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero
los amparar slo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera
solicitar su desafuero al trmino de cada uno de ellos (art. 243 inc. final CT).
En el ejercicio de sus funciones los directores sindicales deben gozar de una estabilidad
mnima y de la suficiente independencia a fin de realizar su labor. A pesar de la
proteccin legal dispensada, en la prctica, muchas veces el empleador impone su
voluntad, especialmente en los sindicatos dbiles, despidiendo al director, negociando
su indemnizacin del fuero o integrndolo en la estructura de la empresa, por
ejemplo en el departamento de bienestar de la misma.

211
14.3.4. Fuero de los directores de federaciones, confederaciones y centrales
sindicales
La legislacin dispone que todos los miembros del directorio de una federacin o
confederacin mantendrn el fuero laboral por el que estn amparados al momento de
su eleccin en ella por todo el perodo que dure su mandato y hasta seis meses
despus de expirado el mismo, an cuando no conserven su calidad de dirigentes
sindicales de base. Dicho fuero se prorrogar mientras el dirigente de la federacin o
confederacin sea reelecto en perodos sucesivos (art. 274 CT).
La DT ha sealado que en las elecciones de los directores de las federaciones y
confederaciones, no es necesario cumplir con las formalidades establecidas en los arts.
237 y 238 del CT (sobre las candidaturas para las elecciones del directorio sindical y
fuero de los candidatos), para el pleno goce del fuero establecido en el art. 274 del
mismo cuerpo legal, al tenor de lo dispuesto en esta ltima norma
818
.
El Cdigo establece, adems, que gozarn de fuero los integrantes del directorio de
una central sindical que, al momento de su eleccin en ella, estuvieren amparados por
fuero laboral o que sean directores de una asociacin gremial, durante el perodo por el
cual dure su mandato en la central y hasta seis meses despus de expirado ste. Dicho
fuero se mantendr an cuando el director de la central deje de ser dirigente de su
organizacin base y mientras ste sea reelecto en perodos sucesivos en el directorio
de la central. Adems, los miembros del directorio de una central sindical que sean
directores de una asociacin de funcionarios de la administracin civil del Estado y de
las municipalidades, gozarn de inamovilidad funcionaria, durante el mismo lapso ya
sealado (art. 283).
Como precisan Thayer y Novoa, es perfectamente posible que el dirigente de la Central
no sea dirigente de una organizacin de base, caso en el cual no gozar del fuero
contemplado en la ley
819
.
14.3.5. Fuero de los trabajadores que negocian colectivamente
Por otra parte, nuestra legislacin contempla como medida protectora, fuero sindical
para todos los trabajadores que negocian colectivamente en forma reglada durante el
perodo de negociacin.
Es as como se seala que los trabajadores involucrados en una negociacin colectiva
gozarn del fuero establecido en la legislacin vigente, desde los diez das anteriores a
la presentacin de un proyecto de contrato colectivo y hasta treinta das despus de la
suscripcin de este ltimo, o de la fecha de notificacin a las partes del fallo arbitral
que se hubiere dictado (art. 309
820
).
La ley N 19.759 ampli el plazo de este fuero hasta 30 das despus de la suscripcin
del contrato colectivo, o de la fecha de notificacin a las partes del fallo arbitral, ya que
el anterior se prolongaba slo hasta la fecha se suscripcin del respectivo instrumento.
Esta es una norma importante de tutela de la negociacin colectiva como expresin
esencial de la libertad sindical. Sin embargo, algunas veces las represalias
empresariales igualmente afectan a los trabajadores que negociaron colectivamente.
Ante estas situaciones creemos trascendental el desarrollo de una jurisprudencia
protectora, de fomento de la libertad sindical, basada en toda la normativa vigente
existente en esta materia: constitucional, internacional y legal, y que, en nuestra
opinin, ha tenido escaso impacto en los fallos de nuestros tribunales.
No se requerir solicitar el desafuero de aquellos trabajadores sujetos a plazo fijo,
cuando dicho plazo expirare dentro del perodo a que se refiere este fuero (art. 309
inc. segundo).
212
14.3.6. Fuero de los integrantes de la comisin negociadora que no detentan
el cargo de directores sindicales
Las coaliciones de hecho no son un sindicato permanente, con un directorio
permanente, lo cual justificaba plenamente esta proteccin especial para los
integrantes de la comisin negociadora, una vez cesada la negociacin.
En anloga situacin, se presentaba el caso de los sindicatos que censuraron su
comisin negociadora y eligieron otra nueva, donde puede haber integrantes de la
misma que no formen parte del directorio, como normalmente sucede por disposicin
legal.
En este contexto el CT dispone que el fuero para los involucrados en la negociacin se
extender por treinta das adicionales contados desde la terminacin del procedimiento
de negociacin, respecto de los integrantes de la comisin negociadora que no estn
acogidos al fuero sindical. Sin embargo, no se requerir solicitar el desafuero de
aquellos trabajadores sujetos a contrato a plazo fijo, cuando dicho plazo expirare
dentro del referido perodo de treinta das (art. 310).
Con la ltima reforma, el fuero de los trabajadores que negocian (art. 309) se extiende
hasta 30 das posteriores a la suscripcin del respectivo instrumento, por lo que
opinamos que este fuero del art. 310 est de ms por innecesario, ya que dice se
extender por treinta das adicionales contados desde la terminacin del procedimiento
de negociacin, lo cual ocurre automticamente por aplicacin del art. 309.
Otra interpretacin que podra postularse, es que como la norma empieza diciendo el
fuero a que se refiere el artculo anterior se extender..., debiera entenderse que en
definitiva los integrantes de la comisin negociadora que no estn acogidos al fuero
sindical tendran sesenta y no treinta das de fuero extra.
14.4. LAS PRCTICAS DESLEALES
Complemento del fuero sindical son las prcticas desleales o antisindicales.
El origen de las prcticas desleales se remonta a la ley Nacional de Relaciones del
Trabajo de Estados Unidos, en 1935, conocida como ley Wagner, que prohbe
determinadas conductas patronales que se califican como de prcticas desleales. La
prohibicin de estas prcticas en el sistema norteamericano busca proteger el ejercicio
de los derechos sindicales en un esquema general de fair play procurando, asimismo,
que las limitaciones que se impongan al libre juego de las partes estn fundadas en
la necesidad de introducir o asegurar la tica de las relaciones laborales
821
.
La ley Wagner dispone que el empleador no puede en forma alguna interferir,
restringir o coaccionar a los trabajadores por su participacin en las actividades
sindicales, por protestar por sus condiciones de trabajo o afiliarse a organizaciones
laborales con la finalidad de negociar colectivamente. La vigilancia de las actividades
del sindicato, la utilizacin de espas sindicales, interrogar a los trabajadores sobre
estas actividades, las amenazas a los miembros del sindicato y las promesas a quienes
desistan de su militancia sindical son actividades prohibidas para el empresario y
constituyen prcticas laborales injustas
822
.
Por su parte, el sindicato tampoco puede restringir o coaccionar a los trabajadores en
el uso de sus derechos tutelados por la legislacin.
Posteriormente, en 1947, la ley de Relaciones Obrero-Patronales o Taft-Hartley,
estatuye en el derecho norteamericano que estas prcticas tambin pueden ser
realizadas por las agrupaciones de trabajadores, como ocurre en los casos de
violencia, desrdenes o establecimiento de piquetes que interfieran con los
trabajadores o con el pblico dentro o fuera de las instalaciones del empresario.
213
Una diferencia de esta tcnica tutelar respecto del fuero sindical es que ste se inicia
como una proteccin al director sindical frente a la eventualidad del despido, lo cual ha
evolucionado hasta la tutela del trabajador contra todo acto perjudicial para su accin
sindical o por causa de la misma. Por el contrario, las prcticas desleales constituyen
una limitacin estatal al libre juego de los actores sociales, incluyendo entre otros
hechos el despido antisindical.
Otra distincin entre estas dos medidas tutelares, es que el fuero sindical por su
naturaleza es unilateral, a diferencia de las prcticas desleales cuya bilateralidad
implica que tambin pueden cometerse por las organizaciones de trabajadores
825
.
El artculo 2 del Convenio 98 de la OIT dispone que las organizaciones de
trabajadores y empleadores debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto de
injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus
agentes o miembros, en su constitucin, funcionamiento o administracin.
A modo ejemplar, esta norma establece que son actos de injerencia el fomentar la
constitucin de sindicatos de trabajadores dominados por el empleador o sus
organizaciones, o sostener econmicamente a las organizaciones de trabajadores a fin
de controlarlas.
Otro principio fundante de las prcticas desleales es el principio de pureza
consistente en que las organizaciones profesionales deben ser slo de trabajadores o
empleadores, ya que no es conveniente la existencia de sindicatos mixtos. Este
principio permite garantizar la libertad sindical frente al empleador y sus
organizaciones.
Nuestro CT regula las prcticas desleales en sus libros III y IV, arts. 289 y ss.
sobre las prcticas desleales o antisindicales y de su sancin y 387 y ss. sobre las
prcticas desleales en la negociacin colectiva y de su sancin, respectivamente.
Estudiaremos esta materia de la siguiente forma: a) concepto y alcance de las
prcticas desleales, b) titularidad, c) casos especficos, d) efectos y e) procedimiento.
14.4.1. Concepto y alcance de las prcticas desleales
El CT define las prcticas desleales o antisindicales, en su libro III destinado a regular
las organizaciones sindicales, como las acciones que atenten contra la libertad sindical
(arts. 289 y 290). Por su parte, el Cdigo define las prcticas desleales en la
negociacin colectiva, en su libro IV que reglamenta este tipo de negociacin, como las
acciones que entorpezcan la negociacin colectiva y sus procedimientos (arts. 387 y
388).
Cabe preguntarse por qu el legislador ha separado la regulacin de las prcticas
desleales, distinguiendo entre los atentados a la libertad sindical y a la negociacin
colectiva. La explicacin de esta doble regulacin obedece a una nocin restrictiva de
libertad sindical, como facultad de constituir sindicatos y de afiliarse y desafiliarse de
los mismos. Sin embargo, como sealramos en los captulos iniciales de esta obra, la
libertad sindical comprende tanto la organizacin como la autonormacin y la
autotutela sindical en un solo todo inseparable e indivisible.
El alcance que debemos dar a esta normativa debe regirse por los principios
constitucionales vigentes que consagran plenamente la libertad sindical en todo su
sentido y extensin, lo cual se encuentra reforzado por el art. 5 de la CPR, el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y los Convenios 87 y 98
de la OIT.
No obstante la doble regulacin, en sus efectos prcticos las prcticas desleales
comprenden todas las facetas y atributos de la libertad sindical. En este contexto
214
podemos definir las prcticas desleales como toda accin u omisin que atente contra
la libertad sindical, especialmente aquellas que afecten la negociacin colectiva, sus
procedimientos y el derecho de huelga.
En conclusin, postulamos un concepto amplio de las prcticas desleales en nuestro
ordenamiento, sin perjuicio de su doble regulacin legislativa. Asimismo, analizando
los ejemplos especficos de prcticas desleales que menciona nuestro legislador,
apreciamos una tutela amplia de la misma, acorde con los atributos de la libertad
sindical.
14.4.2. Titularidad
Nuestra legislacin consagra plenamente la bilateralidad de las prcticas desleales, uno
de los caracteres que las diferencia del fuero sindical.
En efecto, el CT distingue entre las prcticas desleales que pueden realizar el
empleador (arts. 289 y 387), de las que pueden realizar los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o stos y el empleador (arts. 290 y 388).
El Cdigo contempla incluso la posibilidad de prcticas desleales realizadas por
cualquier persona en su art. 291, por ejemplo de las directivas polticas o los
funcionarios de gobierno.
14.4.3. Casos especficos
El legislador sin intencin de ser taxativo, sino meramente enunciativo, seala diversos
casos de prcticas desleales, que estudiaremos a continuacin.
14.4.3.1. Atentados a la libertad colectiva de constitucin
Cuando se impida u obligue a un trabajador a promover la formacin de una
organizacin sindical (art. 291 a); cuando se obstaculice la formacin de un sindicato
ejerciendo presiones mediante amenazas de prdida del empleo o beneficios, o del
cierre de la empresa, establecimiento o faena; el que maliciosamente ejecute actos
tendientes a alterar el qurum de un sindicato (art. 289 a), y el que ofrezca u otorgue
beneficios especiales con el fin exclusivo de desestimular la formacin de un sindicato
(art. 289 c).
Asimismo, el CT dispone que son prcticas desleales de los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o stos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador
la ejecucin por parte de ste de alguna de las prcticas desleales atentatorias contra
la libertad sindical que hemos mencionado, y el que presione indebidamente al
empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a).
14.4.3.2. Atentados a libertad colectiva de afiliacin y desafiliacin
Cometen estos atentados los que ejerzan fuerza fsica o moral en los trabajadores a fin
de obtener su afiliacin o desafiliacin sindical o para que un trabajador se abstenga
de pertenecer a un sindicato (art. 291 a); cuando se ejerzan presiones mediante
amenazas de prdida del empleo o beneficios, o del cierre de la empresa,
establecimiento o faena a fin de evitar la afiliacin de un trabajador a un sindicato (art.
289 letras a y d); cuando se realicen actos de injerencia sindical, tales como ejercer
presiones conducentes a que los trabajadores ingresen a un sindicato determinado o
condicionar la contratacin de un trabajador a la firma de una solicitud de afiliacin a
un sindicato o de una autorizacin de descuento de cuotas sindicales por planillas de
remuneraciones (art. 289 e), y el que ejerza discriminaciones indebidas entre
trabajadores con el fin exclusivo de incentivar o desestimular la afiliacin o
desafiliacin sindical (art. 289 f).
215
Por otra parte, la ley establece que son prcticas desleales de los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o stos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador
la ejecucin por parte de ste de alguna de las prcticas desleales atentatorias contra
la libertad sindical que hemos mencionado, y el que presione indebidamente al
empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a).
14.4.3.3. Atentados a la libertad colectiva de federacin
Son aplicables en estos casos todas las normas sobre prcticas desleales.
14.4.3.4. Atentados contra la libertad colectiva de reglamentacin, de
representacin y de disolucin
Cuando se ejerzan actos de injerencia sindical, tales como intervenir activamente en la
organizacin del sindicato (art. 289 e).
A su vez, se dispone que son prcticas desleales de los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o stos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador
la ejecucin por parte de ste de algn acto de injerencia sindical, y el que presione
indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a).
Sin duda el concepto de actos de injerencia (contemplado en el art. 2 del Convenio 98
de la OIT) es bastante amplio y el legislador slo se limita a dar algunos ejemplos al
respecto. Adems, la consagracin legislativa de los actos de injerencia establece en
forma directa el principio de pureza en nuestro sistema.
14.4.3.5. Atentados a la libertad colectiva de actuacin sindical.
Cuando por cualquier medio se entorpezca o impidan la libertad de opinin de los
miembros de un sindicato (art. 291 b); cuando se obstaculice el funcionamiento de
sindicatos de trabajadores negndose injustificadamente a recibir a sus dirigentes (art.
289 a); cuando se niegue a proporcionar a los dirigentes del o de los sindicatos base la
informacin a que se refieren los incisos quinto y sexto del artculo 315 (art. 289 b
828
);
cuando se ejecuten actos de injerencia sindical, tales como intervenir activamente en
la organizacin de un sindicato y cuando se discrimine entre los diversos sindicatos
existentes otorgando a uno y no a otros, injusta y arbitrariamente, facilidades o
concesiones extracontractuales (art. 289 e), y el que aplique las estipulaciones de un
contrato o convenio colectivo a los trabajadores a que se refiere el artculo 346 (sobre
efecto extensivo de los instrumentos colectivos) sin efectuar el descuento o la entrega
al sindicato de lo descontado segn dicha norma dispone (art. 289 g
829
).
Debemos destacar que producto de las enmiendas de la ley N 19.759 se reforz la
obligacin de informar con la (nueva letra b) del art. 289, as como el deber del
empleador de entregar al sindicato lo descontado segn el art. 346 (letra g).
Asimismo, se dispone que son prcticas desleales de los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o stos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador
la ejecucin por parte de ste de alguna de las prcticas desleales atentatorias contra
la libertad sindical que hemos mencionado, y el que presione indebidamente al
empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a); cuando se acuerde con el
empleador el despido de un trabajador u otra medida o discriminacin indebida por no
haber ste pagado multas, cuotas o deudas a un sindicato y el que de cualquier modo
presione al empleador en tal sentido (art. 290 b); cuando se apliquen sanciones de
multas o de expulsin a un afiliado por no haber acatado una decisin ilegal o por
haber presentado cargos o dado testimonio en juicio, y cuando los directores sindicales
se nieguen a dar curso a una queja o reclamo de un afiliado en represalia por sus
crticas a la gestin de aqulla (art. 290 c); el que de cualquier modo presione al
empleador a fin de imponerle la designacin de un determinado representante, de un
directivo u otro nombramiento importante para el procedimiento de negociacin y el
216
que se niegue a negociar con los representantes del empleador exigiendo su reemplazo
o la intervencin personal de ste (art. 290 d), y cuando los miembros del directorio
de la organizacin sindical divulguen a terceros ajenos a ste los documentos o la
informacin que hayan recibido del empleador y que tengan el carcter de confidencial
o reservados (art. 290 e).
Por otra parte, el Cdigo dispone en su art. 387 que tambin incurren en prcticas
desleales los empleadores que se nieguen a recibir a los representantes de los
trabajadores o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que establece la ley y
cuando se ejerzan presiones para obtener el reemplazo de los mismos (letra a); el que
se niegue a suministrar la informacin necesaria para la justificacin de sus
argumentaciones (letra b); el que ejecute durante el proceso de la negociacin
colectiva acciones que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo
de la misma (letra c); el que ejerza fuerza fsica en las cosas, o fsica o moral en las
personas, durante el procedimiento de negociacin colectiva (letra d), y el que haga
uso indebido o abusivo de las facultades que concede el inciso segundo del artculo 317
o realice cualquier prctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer
imposible la negociacin colectiva (letra e).
En la misma lnea, el art. 388 del CT dispone que sern tambin consideradas prcticas
desleales en la negociacin colectiva, por parte del trabajador, de las organizaciones
sindicales o de stos y del empleador en su caso, las acciones que se ejecuten durante
el proceso de la negociacin colectiva que revelen una manifiesta mala fe que impida
el normal desarrollo de la misma (letra a); los que ejerzan fuerza fsica en las cosas, o
fsica o moral en las personas durante el procedimiento de negociacin colectiva (letra
b); los que acuerden con el empleador la ejecucin por parte de ste de prcticas
atentatorias contra la negociacin colectiva y sus procedimientos, en conformidad a las
disposiciones precedentes, y los que presionen fsica o moralmente al empleador para
inducirlo a ejecutar tales actos (letra c), y los miembros de la comisin negociadora
que divulguen a terceros ajenos a sta los documentos o la informacin que hayan
recibido del empleador y que tengan el carcter de confidencial o reservados (letra d).
Es destacable la amplitud de materias que abarcan desde una perspectiva conceptual
las prcticas desleales en nuestro sistema, comprendiendo a la libertad sindical en toda
su magnitud, con varios ejemplos enunciativos y no taxativos que permiten la ms
extensa interpretacin tutelar de la libertad sindical y sus diversas facetas.
Adems, esta normativa consagra conceptos de gran importancia, como la buena fe en
la negociacin y la prohibicin absoluta de los actos de injerencia sindical, lo que
faculta al intrprete para sancionar otras conductas u omisiones como prcticas
desleales, aunque no se encuentren expresamente mencionadas en el Cdigo.
Asimismo se proscriben las discriminaciones, la utilizacin de la fuerza fsica y moral y
se contempla como prctica desleal que el empleador se niegue a suministrar la
informacin necesaria para justificar sus argumentaciones en la negociacin colectiva.
No obstante, como veremos ms adelante, este mecanismo tutelar ha sido
particularmente ineficiente para salvaguardar el principio de libertad sindical.
14.4.4. Efectos
Las prcticas desleales pueden tener dos tipos de efectos: los penales y los laborales.
Siempre tendrn efectos laborales, y slo excepcionalmente tendrn efectos penales
cuando las conductas antisindicales o desleales configuren faltas, simples delitos o
crmenes (arts. 293 y 390).
Los efectos laborales son de dos tipos: reparatorios y sancionatorios.
217
Los reparatorios buscan un triple objetivo
830
, por un lado el cese de la conducta si sta
contina ejecutndose (tutela inhibitoria), por otro el retorno al estado anterior a los
hechos constitutivos de la prctica antisindical (tutela restitutoria o reposicin) y por
ltimo la reparacin de sus perjuicios (tutela resarcitoria).
En esta materia el art. 389 inc. tercero se remite en el procedimiento a los dispuesto
en el art. 292.
En efecto, el CT dispone que la sentencia que establezca la prctica antisindical o
desleal deber disponer que se subsanen o enmienden los actos que constituyen dicha
prctica; el pago de la multa a que se refiere la ley, fijando su monto, y que se
reincorpore en forma inmediata a los trabajadores sujetos a fuero laboral separados de
sus funciones, si esto no se hubiere efectuado antes (art. 292 inc. dcimo
831
). Por su
parte, el art. 389 inc. final agrega (para las prcticas desleales de los arts. 387 y ss.)
que el juzgado respectivo ordenar el cese de la conducta o medida constitutiva de
prctica desleal y podr reiterar las multas hasta el cese de la misma.
Adems, si la prctica antisindical hubiere implicado el despido de un trabajador
respecto de quien se haya acreditado que se encuentra amparado por el fuero
establecido en los artculos 221, 224, 229, 238, 243 y 309, el Juez, en su primera
resolucin dispondr, de oficio o a peticin de parte, la inmediata reincorporacin del
trabajador a sus labores, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo
174, en lo pertinente (art. 292 inc. noveno).
Complementando lo anterior, el art. 294 establece que si una o ms de las prcticas
antisindicales o desleales establecidas en este Libro (arts. 289 a 294 bis) o en el Ttulo
VIII del Libro IV (arts. 387 a 390), han implicado el despido de trabajadores no
amparados por fuero laboral, el despido no producir efecto alguno (art. 294 inc.
primero).
Estas nuevas normas buscan perfeccionar la tutela de la libertad sindical, ya que con la
anterior redaccin del inc. final del art. 292 se dispona que si la prctica desleal
importaba la terminacin del contrato de trabajo, deban aplicarse las normas
generales que regulan la materia (art. 159 y ss.), adems de una multa, sin posibilidad
de decretar el reintegro del trabajador despedido, salvo que haya gozado de fuero. Un
gran avance jurisprudencial en esta materia, lo constituy una sentencia
834
, ya
comentada en esta obra, de la Corte Suprema que declaraba la nulidad absoluta del
despido antisindical, legitimando la posterior eleccin de los afectados como directores
del sindicato que se estaba constituyendo.
Cabe agregar que este lmite no se contemplaba en las prcticas desleales en la
negociacin colectiva, donde el art. 389 inc. final dispone que el juzgado respectivo
ordenar el cese de la conducta o medida constitutiva de prctica desleal y podr
reiterar las multas hasta el cese de la misma. Si bien desde diez das antes de la
presentacin del proyecto de contrato colectivo y hasta treinta das despus del
trmino de la negociacin los trabajadores cuentan con fuero (art. 309), algunas de
estas prcticas pueden ser anteriores o posteriores a estos plazos, caso en el cual,
ante un despido por prctica desleal del art. 387 o 388, procedera la reincorporacin
del trabajador en aplicacin de la referida norma (art. 389 inc. final). No obstante, el
legislador quiso estatuir expresamente la procedencia de la reincorporacin en estos
casos en el art. 294.
La nueva preceptiva dispone que el trabajador podr optar entre la reincorporacin
decretada por el tribunal o el derecho a la indemnizacin establecida en el artculo 163,
con el correspondiente recargo y, adicionalmente, a una indemnizacin que fijar el
juez de la causa, la que no podr ser inferior a tres meses ni superior a once meses de
la ltima remuneracin mensual (art. 294 inc. tercero).
218
Con la actual preceptiva, no slo el despido ser nulo y proceder la reincorporacin en
los casos de trabajadores amparados con fuero sindical, sino tambin cuando un
despido atente en contra de la libertad sindical y afecte a un trabajador sin fuero. Se
trata del reconocimiento expreso en nuestra legislacin del despido antisindical,
definido como todo despido que directa o indirectamente atenta o amenaza a la
libertad sindical individual o colectiva. Es destacable, adems, que la nueva norma en
comento supera la actual divisin sistemtica del CT en materia de prcticas desleales,
siendo aplicable a los arts. 289 y ss. y a los arts. 387 y ss.
Con esta regulacin, nuestro pas se enmarca dentro de la doctrina postulada por la
OIT en esta materia. En efecto, el CLS ha dicho que los gobiernos deben tomar
medidas para proteger a los trabajadores contra actos que, como el despido, pueden
acarrear una discriminacin antisindical en materia de empleo
835
. Asimismo, dicho
Comit opina que no se concede una proteccin suficiente contra los actos de
discriminacin antisindical, mencionados en el Convenio 98, cuando, en la prctica, la
legislacin nacional permite a los empleadores que paguen la indemnizacin
correspondiente al trmino de contrato, aunque el motivo real de despido sea su
afiliacin a un sindicato o su actividad sindical.
En el mismo sentido este organismo ha dicho que no se deberan autorizar los actos de
discriminacin antisindical bajo pretexto de despido por razones econmicas
837
y que
ante un despido antisindical debe existir la posibilidad de reintegro del afectado a su
puesto de trabajo.
Por su parte, los efectos laborales sancionatorios buscan prevenir e inhibir la
realizacin de estas prcticas, por medio de multas y de medidas de publicidad.
El Cdigo dispone que las prcticas antisindicales o desleales sern sancionadas con
multas de diez a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales, tenindose en
cuenta para determinar su cuanta la gravedad de la infraccin y la circunstancia de
tratarse o no de una reiteracin. Estas multas sern a beneficio del Servicio Nacional
de Capacitacin y Empleo (arts. 292 incs. primero
839
y segundo). Por un desafortunado
olvido del legislador, la multa en el caso de las prcticas desleales de los arts. 387 y
ss. se mantuvo en un monto ms bajo, de una unidad tributaria mensual a diez
unidades tributarias anuales (389 incs. primero y segundo).
Asimismo, la DT deber llevar un registro de las sentencias condenatorias por prcticas
antisindicales o desleales, debiendo publicar semestralmente la nmina de empresas y
organizaciones sindicales infractoras. Para este efecto, el tribunal enviar a la Direccin
del Trabajo copia de los fallos respectivos (art. 294 bis). Antes de la reforma, la
publicacin proceda slo en los casos de reincidencia.
14.4.5. Procedimiento
El conocimiento y resolucin de las infracciones por prcticas desleales o antisindicales
corresponder a los Juzgados de Letras del Trabajo (art. 292 inc. tercero).
En esta materia nuevamente el art. 389 inc. tercero se remite en el procedimiento a lo
dispuesto en el art. 292 incs. cuarto y ss..
La nueva normativa dispone que la IT deber denunciar al tribunal competente, los
hechos que estime constitutivos de prcticas antisindicales o desleales de los cuales
tome conocimiento, y acompaar a dicha denuncia, el informe de fiscalizacin
correspondiente. Los hechos constatados de que d cuenta dicho informe, constituirn
presuncin legal de veracidad, con arreglo al inciso final del artculo 23 del decreto con
fuerza de ley N2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social. Asimismo, la
IT podr hacerse parte en el juicio que por esta causa se entable.
219
Sin perjuicio de lo anterior, cualquier interesado podr denunciar conductas
antisindicales o desleales y hacerse parte en el proceso. Las partes podrn comparecer
personalmente, sin necesidad de patrocinio de abogado.
Recibida la denuncia, el juez citar a declarar al denunciado, ordenndole acompaar
todos los antecedentes que estime necesarios para resolver. Citar tambin a la misma
audiencia al denunciante y a los presuntamente afectados, para que expongan lo que
estimen conveniente acerca de los hechos denunciados. La citacin se efectuar por
carta certificada, dirigida a los domicilios que figuren en el informe de fiscalizacin y se
entender practicada al sexto da hbil desde la fecha de su recepcin por el correo
respectivo (art. 478 bis).
La referida audiencia deber realizarse en una fecha no anterior al quinto ni posterior
al dcimo da siguiente a la fecha de la citacin. Con el mrito del informe de
fiscalizacin, de lo expuesto por los citados y de las dems pruebas acompaadas al
proceso, las que apreciar en conciencia, el juez dictar sentencia en la misma
audiencia o dentro de tercero da. Copia de esta sentencia, deber remitirse a la
Direccin del Trabajo, para su registro.
Respecto del despido antisindical estatuido por el nuevo art. 294, el trabajador deber
intentar la accin correspondiente dentro del plazo a que se refiere el artculo 168,
esto es dentro del plazo de sesenta da hbiles desde la separacin. Procede la
suspensin del plazo contemplada en el art. 168 inc. final? Por cierto, ya que la ley no
distingue y adems de esta forma se tutela de mejor forma la libertad sindical. El
procedimiento aplicable a esta reclamacin ser el estatuido en el art. 292,
disponiendo expresamente la ley que el juez de la causa deber requerir el informe de
fiscalizacin a que se refiere dicha norma.
En estos casos, el CT establece que el trabajador podr optar entre la reincorporacin
decretada por el tribunal o el derecho a la indemnizacin establecida en el artculo 163,
con el correspondiente recargo y, adicionalmente, a una indemnizacin que fijar el
juez de la causa, la que no podr ser inferior a tres meses ni superior a once meses de
la ltima remuneracin mensual
843
. En caso de optar por esta ltima indemnizacin, su
monto ser fijado incidentalmente por el tribunal que conozca de la causa.
Es conveniente que el monto de la indemnizacin adicional sea determinado por el juez
dentro del marco establecido por este artculo. Qu deberemos entender por el
correspondiente recargo de la indemnizacin del art. 163? El 30% a que hace
referencia el art. 168 letra a).
Por otra parte, qu ocurre si el empleador se niega terminantemente a la
reincorporacin? Este caso no se contempla en la norma, pero estimamos que deber
seguir pagando la remuneracin al trabajador mientras no se produzca la
reincorporacin efectiva, considerando este lapso como efectivamente trabajado para
todos los efectos legales. En todo caso, siempre el trabajador podr optar finalmente
por el pago de la indemnizacin por aos de servicio, con el recargo sealado y
adems la indemnizacin adicional que determine el juez.
En el caso de las prcticas desleales en la negociacin colectiva el CT reitera que las
partes estn facultadas para formular la respectiva denuncia directamente ante el
tribunal y que las partes podrn comparecer personalmente, sin necesidad de
patrocinio de abogado (art. 389 incs. tercero).
Debemos tener presente que el art. 220 N 4, dentro de los fines sindicales, estatuye
que las organizaciones de trabajadores podrn actuar como parte en los juicios o
reclamaciones, de carcter judicial o administrativo, que tengan por objeto denunciar
prcticas desleales.
220
Finalmente, cabe comentar que el nuevo procedimiento abreviado contemplado por al
ley N 19.759 responde a la ineficiencia prctica de la normativa anterior, que no
permiti una tutela eficaz en los hechos.
Al respecto, Corvera y Gumucio hacen presente la necesidad de invertir la carga de la
prueba en estas materias ya que para el ofendido muchas veces es imposible acreditar
las infracciones. Adems, proponen que se contemplen sanciones pecuniarias que
vayan en beneficio del sindicato y del trabajador afectado con la prctica desleal
844
. Sin
duda, estas medidas seran de gran importancia para alcanzar una consagracin
efectiva de la libertad sindical en nuestro pas.
Debemos sealar, adems, que estimamos plenamente procedente la accin de
proteccin en estos casos, en el entendido de que cualquiera transgresin a la libertad
sindical implica una vulneracin de la garanta constitucional contemplada en el art. 19
N 19 de la CPR.
14.5. EL RECURSO DE PROTECCIN
Una de los mecanismos ms novedosos en nuestro sistema constitucional ha sido la
accin de proteccin (art. 20 CPR).
En efecto, en los ltimos 25 aos la procedencia de esta accin cautelar ha permitido
una tutela efectiva de numerosas garantas constitucionales, fortalecindose la
supremaca constitucional y el principio de aplicacin directa de la Carta Fundamental
en nuestro ordenamiento jurdico.
Al respecto la CPR dispone lo siguiente: el que por causa de actos u omisiones
arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio
de los derechos y garantas que se sealan, podr ocurrir por s o por cualquiera a su
nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar
la debida proteccin al afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer
valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes (art. 20).
Dentro de las garantas tuteladas con esta accin encontramos la libertad sindical
contemplada en el art. 19 N 19 de la Constitucin. Si bien se excluye la garanta
referida al derecho de negociar colectivamente (art. 19 N 16 inc. quinto), la
posibilidad de negociar en forma colectiva debe entenderse tambin como parte de la
libertad sindical, especficamente de la autonoma sindical, expresamente consagrada
en el art. 19 N 19 inc. tercero. Lo anterior tanto desde una perspectiva doctrinaria
(segn expusimos en los captulos iniciales de esta obra) como de derecho positivo.
Refuerza esta interpretacin la especial tutela que contempla nuestro sistema
constitucional respecto de los derechos humanos (art. 5), lo cual debe entenderse
plenamente aplicable a la libertad sindical, en toda su magnitud de potestad de
autorganizacin, autonormacin y autotutela.
Sin embargo, la prctica revela la poca utilizacin de este gran instrumento de tutela,
y la nocin restrictiva de libertad sindical y de autonoma sindical que maneja nuestra
jurisprudencia.
En diversos fallos es posible observar un criterio claramente restrictivo de libertad
sindical, sin perjuicio de que la naturaleza de las causas digan relacin con la libertad
sindical slo en su perspectiva de libertad de asociacin. Es fcilmente apreciable en
estos procesos un razonamiento ajeno al principio de libertad sindical, lo que en ciertos
casos puede implicar una clara indefensin para los sindicatos y los trabajadores. Es el
caso de otras sentencias de proteccin que no tutelan del todo o, derechamente
ignoran, el alcance del principio de libertad sindical y su consagracin en nuestra
Constitucin Poltica.
221
Por ejemplo, en la causa caratulada Guerra Gmez con Agente del Banco Espaol
Chile, la Corte de Apelaciones de Rancagua declara que no ha lugar el recurso de
proteccin sealando, entre otras razones, que la garanta del artculo 19 N 19 de la
Constitucin Poltica en lo relativo a la autonoma sindical no puede entenderse
vulnerada por resoluciones judiciales que intervengan en el ejercicio de actos civiles y
mercantiles propios de su calidad de personas jurdicas, que podran ser cumplidos o
ejecutados por cualquier otra persona natural o jurdica, y que en caso alguno le son
propios o exclusivos por su calidad de sindicato.
Este fundamento relativo al alcance de la autonoma sindical que hemos citado,
excluye del mbito de la misma todo lo relativo al manejo patrimonial del sindicato, sin
el cual difcilmente estas organizaciones pueden cumplir sus fines. Quizs era
justificado en este caso limitar esta libertad, pero esto es distinto que sostener, desde
una perspectiva conceptual, que la autonoma sindical no comprende un manejo
patrimonial libre de interferencias externas.
En otro recurso denominado Cerda Ortiz con CODELCO Divisin Chuquicamata, un
director sindical es despedido despus de haber interpuesto dos reclamaciones contra
la empresa ante la IT, configurndose segn el recurrente una suerte de acto de
represalia que vulnera su libertad de trabajo estatuida en el artculo 19 N 16 inciso
primero de la Constitucin. La Corte de Apelaciones de Antofagasta, rechaz el recurso
argumentando que la estabilidad en el empleo no se encuentra tutelada por la garanta
constitucional invocada.
Esta sentencia se limita a postular que la libertad de trabajo no comprende la
estabilidad en el empleo, lo cual es cierto, pero elude el fondo del problema y no tutela
las garantas constitucionales que la accin de proteccin est destinada a proteger.
Cabe recordar que la libertad de trabajo supone que la persona no ser discriminada
arbitrariamente, especialmente por su actividad sindical.
Asimismo tambin forma parte de la autonoma sindical la facultad de velar por los
derechos de los sindicados, razn por la que estimamos que en esta causa podra
haberse vulnerado otra garanta constitucional como es la del artculo 19 N 19 inciso
tercero de la Constitucin, sin embargo el fallo no consider ninguna de las
posibilidades mencionadas, excluyendo a priori la alternativa de que haya existido un
abuso y, en definitiva, una conducta atentatoria a garantas constitucionales
comprendidas en la accin de proteccin.
En otros casos, como en Sociedad Embotelladora El Sol S.A. con Inspector Comunal
del Trabajo de Coquimbo, Consorcio Agroindustrial de Malloa S.A. con Director del
Trabajo y Sociedad Alicol con Inspector Comunal del Trabajo de Santiago Sur, los
tribunales dan valor a convenios colectivos de derecho comn (impropios o plurales,
individuales mltiples), situacin que comentamos anteriomente al tratar acerca del
convenio colectivo.
En el caso Impregilo S.P.A. con Inspector del Trabajo de Linares
853
, la Inspeccin haba
acogido un reclamo de la Comisin Negociadora respecto del derecho a negociar
colectivamente de 68 trabajadores afiliados al sindicato de la empresa, y la Corte de
Apelaciones de Talca acoge el recurso y determina que los trabajadores no pueden
negociar colectivamente al tenor de lo dispuesto en el artculo 305 N 1 del CT, que
impide que los trabajadores contratados exclusivamente para el desempeo de una
determinada obra o faena transitoria o de temporada puedan negociar colectivamente.
En este caso no se cuestiona la flagrante inconstitucionalidad del artculo 305 N 1 del
Cdigo, que violenta en su esencia una garanta constitucional como el derecho de
negociar colectivamente (art. 19 Ns. 16 inciso cuarto y 26).
222
Es preocupante adems la constatacin de que los mismos actores sindicales no
utilizan la accin de proteccin para tutelar sus garantas constitucionales, salvo para
la proteccin de su libertad sindical en sentido restringido y no amplio.
Otro grave problema que se percibe al analizar los fallos de proteccin es la tesis
restrictiva de los tribunales en cuanto a las facultades de fiscalizacin de la DT, ya que
la Corte Suprema en estos recursos ha sostenido que a dicha reparticin slo le cabe
constatar si existen o no infracciones objetivas y evidentes a la legislacin laboral
porque de otro modo invadira facultades reservadas a la jurisdiccin y, por lo mismo,
sus fiscalizadores no estn facultados para calificar jurdicamente los hechos relativos a
una denuncia.
Asimismo, el Mximo Tribunal es de opinin de que las facultades de fiscalizacin no
pueden ser ejercidas si entre los interesados existen divergencias sobre los hechos o
situaciones a los que deben aplicarse las normas, caso en el cual el asunto deber ser
dirimido por la jurisdiccin.
Sin embargo, respecto de otro ente fiscalizador, como la Superintendencia de
Seguridad Social, la Corte Suprema ha sostenido otro criterio, indicando que no puede
calificarse formalmente de ilegal un dictamen de dicha Superintendencia emitido en
ejercicio de sus atribuciones legales propias para interpretar las leyes de previsin
social, recordando que interpretar es darle a un precepto alguno de los posibles
sentidos.
El criterio de los tribunales afecta la tutela de las garantas constitucionales de orden
laboral, especialmente la proteccin del trabajo y la libertad sindical.
Lizama Portal critica esta doctrina de la Corte Suprema respecto de la Direccin
856
, ya
que la fiscalizacin constituye per se una labor de aplicacin del derecho que importa
adoptar una decisin que da cuenta tanto de las disposiciones aplicables como del
hecho ocurrido.
Inclusive en los casos claros sera imposible para la DT efectuar esta labor ya que de
todos modos implica calificar jurdicamente una determinada realidad.
Por otra parte, este autor sostiene que si se restringe la tarea fiscalizadora a las
decisiones rutinarias que no admiten controversia entre las partes, se impide en la
prctica que la DT efecte su misin legal, porque bastara con que el empleador o el
trabajador sealaren que no estn dispuestos a cumplir con la ley o el contrato para
que se excluyeran de la esfera de competencia de la Direccin.
Para Lizama, adems, la tesis de los tribunales atenta contra la propia ley que estatuye
como nico lmite a la actividad fiscalizadora de la DT la inexistencia de una
controversia judicial actual entre las partes.
Por otro lado, el mismo ordenamiento jurdico permite que la actuacin de la DT sea
revisada judicialmente, dando cumplimiento al principio de plenitud jurisdiccional.
La DT ha sostenido que existiendo el reclamo judicial del art. 474 del CT la accin de
proteccin no puede ser acogida transformndose en una suerte de sustituto
jurisdiccional. Sin embargo, esta alegacin no es correcta ya que el art. 20 dice: sin
perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes, confirmando su procedencia aunque existan otras
acciones jurisdiccionales para el caso concreto.
Opinamos que el criterio de los tribunales ha sido errado, en primer lugar, porque la
libertad de trabajo y la libre contratacin no implican una suerte de consagracin
absoluta de la autonoma privada en nuestra Constitucin.
223
Cabe recordar, adems, que se opt por tutelar con el recurso de proteccin slo
la libertad de trabajo excluyendo su proteccin, a fin de no recargar al Estado con
eventuales demandas sociales.
Sin embargo, esto no significa que pueda ampararse la libertad de trabajo a secas,
va proteccin, vulnerando el complemento de dicha garanta formulado en la
expresin: y su proteccin, que consagra constitucionalmente la tutela del trabajo en
s.
Por medio de la accin de proteccin es dable tutelar la libertad de trabajo y de
contratacin, pero sin que ello permita citar estas libertades a fin de amparar
transgresiones a las normas protectoras de derecho laboral, amparadas en la garanta
constitucional de proteccin del trabajo.
Con la tesis de la Corte, podramos quedar, en la prctica, sin derecho del trabajo.
Creemos, adems, que los titulares de la libertad de trabajo, de contratacin, de
desarrollar libremente una actividad econmica y de propiedad, no pueden sostener
que se encuentran en el legtimo ejercicio de un derecho que les permita accionar de
proteccin, si con la actuacin supuestamente legtima invocada transgreden otras
garantas constitucionales, estn o no estas ltimas amparadas por la proteccin.
Por ejemplo, los tribunales desecharon un recurso de proteccin en contra de la DT por
estimar que la actuacin del empleador era arbitraria al no conceder el feriado anual
en la poca acostumbrada en los ltimos veinte aos, supeditando su inicio a la fecha
en que finalizara el proceso de negociacin colectiva
857
. En otra proteccin, tambin
rechazada, se determin que el recurrente no se encontraba en el legtimo ejercicio de
su derecho, ya que por medio de un supuesto contrato de suministro de personal se
estaban violentando diversas normas laborales que imponen a los empleadores
deberes como el de gratificar, negociar colectivamente, reconocer aos de servicio,
relacionarse con sindicatos, etc.
858
. En dichas sentencias los recurrentes citaban
garantas como la libre iniciativa econmica, la libertad de trabajo y el derecho de
propiedad. No obstante, en ambos casos la Corte Suprema valid la actuacin
fiscalizadora de la DT ya que los actores no se encontraban en el legtimo ejercicio de
su derecho.
Confirma lo anterior una sentencia que dispuso: El derecho de propiedad en sus
diversas especies, se encuentra establecido para resguardar derechos legtimamente
adquiridos y no para proteger una situacin que tena el recurrente por error. En
otro fallo se sostiene que el legtimo ejercicio del derecho del recurrente se halla
impedido por su propia situacin de incumplidor de obligaciones que libremente ha
contrado con la cooperativa recurrida. En la misma lnea, otra resolucin postula
que el ejercicio que se priva, perturba o amenaza debe ser legtimo, vale decir, que
aquel que lo impetra tenga el pleno y legal ejercicio de l, sin que pueda caber duda
acerca de si lo tiene o no. Finalmente, los tribunales han sostenido que un derecho
dudoso no reviste el carcter de legtimo para hacer procedente el recurso de
proteccin.
Un caso paradigmtico lo han constituido numerosos recursos de proteccin en los
cuales los tribunales han tutelado la libertad de contratacin o el derecho de propiedad
del empleador, emanados de convenios colectivos de derecho comn (impropios o
plurales, individuales mltiples o de adhesin), que no constituyen un instrumento
colectivo, transgrediendo, de esta forma, otras garantas como la proteccin al trabajo
(19 N 16), la libertad de contratacin de los trabajadores (19 N 16) y el derecho de
negociacin colectiva (19 N 16). No importa que algunas de estas garantas no sean
tutelables va proteccin, ya que la referida accin no discrimina entre garantas
224
constitucionales de diferente rango, jerarqua o nivel, sino ms bien entre garantas
civiles y polticas, y econmicas, sociales y culturales.
Tampoco es trascendente que los recurridos no citen estas garantas, ya que debemos
tener presente que la jurisprudencia ha estimado que puede acogerse el recurso
aunque se cite mal una garanta, en el entendido de que el Tribunal cuenta con un
amplio poder inquisitivo, aplicndose la mxima iura novit curia, o sea el juez sabe el
derecho y debe aplicarlo aunque ste no sea correctamente invocado por el actor.
Por lo tanto, las garantas constitucionales deben interpretarse en armona con los
dems derechos fundamentales, evitndose que el recurso de proteccin sea utilizado
en forma desviada para tutelar transgresiones evidentes de otras garantas
constitucionales, estn o no comprendidas en su mbito de aplicacin.
En este sentido, en una causa caratulada Fonck OBrien y otro con Alcalde de la
Municipalidad de Santiago, se dice que si bien el numeral vigsimo tercero del art. 19
ya citado, asegura a toda persona la libertad para adquirir el dominio de toda clase de
bienes, tal libertad -segn la misma disposicin- est limitada por lo prescrito en otros
preceptos de la Constitucin.
En tercer lugar, en lo relativo a la facultad de fiscalizar que la ley otorga a la DT, la
tesis de los tribunales expuesta y criticada por Lizama, en nuestra opinin, tambin
pasa por alto el fundamento del derecho del trabajo as como su base en nuestra
Constitucin, no slo en las garantas propiamente laborales sino en otras como el
derecho a la vida y de propiedad de los trabajadores.
Si la Corte constata ilegalidades o arbitrariedades debe entrar al fondo del asunto,
inclusive aunque la proteccin sea una accin cautelar de urgencia. Como seala el
profesor Soto Kloss la alegacin de ser de lato conocimiento el asunto llevado en
proteccin no pasa de ser un artificio inaceptable, pues vulnera de modo frontal el
derecho fundamental de acceso a la justicia (art. 19 N 3 de la Constitucin) y de
tutela jurisdiccional (art. 5 inc. segundo de la Constitucin).
No obstante, dicha constatacin debe ser a favor de la justicia y, por ende, de los
recurrentes o recurridos, empleadores o trabajadores segn el caso.
Lo que no debe suceder es que se amparen irregularidades en el orden laboral por
sostener que la DT no puede interpretar o resolver conflictos. El tribunal de proteccin
debe analizar el fondo del asunto, considerando que muchas veces dichas
irregularidades afectan a los trabajadores, parte dbil de la relacin laboral, y que esas
situaciones no slo transgreden las garantas constitucionales de orden laboral, sino
otras garantas conexas como el derecho a la vida, de asociacin, de opinin, de
propiedad, etc. Por otra parte, si efectivamente la actuacin de la DT ha sido arbitraria,
el tribunal de proteccin deber fallar a favor del empleador, pero ya no en base a
criterios formales sino de fondo.
Por ltimo, creemos que en ciertas situaciones, cuando la DT en su fiscalizacin
constata transgresiones a garantas constitucionales amparadas por la proteccin, de
continuar la tesis sostenida por los Tribunales, perfectamente podra la misma DT
accionar de proteccin contra el empleador incumplidor, en base a la informalidad y
extensin de dicha accin constitucional.
Por ejemplo, cuando la DT constate infracciones a la libertad sindical, o al derecho de
propiedad de los trabajadores, en relacin al pago de las remuneraciones u otras
materias.
De hecho, Soto Kloss seala entre los legitimados activos para interponer el recurso
los organismos pblicos, citando un caso en el cual la Sindicatura de Quiebras
interpuso una accin de proteccin en contra de la IT, sin perjuicio de que ambos
225
son rganos de una entidad que acta jurdicamente bajo el nombre Fisco, persona
jurdica de derecho pblico
866
.
14.6. OTROS MECANISMOS
Los otros mecanismos tutelares de la libertad sindical, los encontramos en la propia
Carta Fundamental.
Al respecto, debemos considerar que nuestra Constitucin Poltica consagra en plenitud
el principio de libertad sindical, tanto como garanta constitucional (art. 19 Ns. 16 y
19) como en su calidad de derecho humano esencial contemplado en los tratados
vigentes en nuestro pas (art. 5 inc. segundo).
Por lo tanto, al tenor de lo sealado, sern aplicables a la libertad sindical los diversos
principios y mecanismos tutelares que conforman un solo todo en nuestro sistema
constitucional.
En este contexto, cabe indicar, sin perjuicio de la accin de proteccin ya referida
anteriormente, los principios de supremaca constitucional y de vinculacin directa
(arts. 6 y 7), el respeto al contenido esencial de los derechos constitucionales (art.
19 N 26), el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 80), las
facultades del Tribunal Constitucional (art. 82), y las potestades y facultades de control
de la Contralora General de la Repblica (art. 88).
La Corte Suprema ha ratificado en diversos fallos la aplicabilidad directa de las normas
constitucionales. Por ejemplo, en un caso en que determin la procedencia del pago de
remuneraciones correspondientes al perodo del fuero, en el caso del despido indirecto
que afecta a un trabajador aforado, el Mximo Tribunal seala que la autonoma de
las organizaciones sindicales, como una expresin de la libertad sindical, tiene base en
nuestro ordenamiento jurdico en la propia Constitucin Poltica de la Repblica
867
,
agregando que la situacin especial del dirigente sindical aforado, que inicia un proceso
por despido indirecto, no tiene una regulacin y tratamiento especfico en nuestro
ordenamiento, y su solucin definitiva debe ser encontrada en los principios
informantes del derecho Sindical a que se ha aludido
En otra sentencia de la Corte Suprema ya comentada al estudiar el fuero sindical, se
recurre a la doctrina que inspira la garanta constitucional del derecho de
sindicacin
870
, citando ms adelante la garanta constitucional del art. 19 N 19 sobre
derecho de sindicacin y autonoma sindical, para fundar el fallo.
Asimismo, la Corte seala en esta causa que, frente a eventuales dudas que pudiere
ofrecer nuestro derecho interno, se deben considerar los preceptos de la normativa
internacional, especialmente teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 5 de la
Constitucin Poltica de la Repblica
871
.
A nivel legal, cabe destacar los arts. 2 y 5 del CT. El primero, dispone que son
contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminacin,
definindolos como las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de
raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad,
ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad
de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin (art. 2 incs. segundo y
tercero).
Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones el CT establece que son actos de
discriminacin las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a
travs de terceros y por cualquier medio, que sealen como un requisito para postular
a ellas cualquiera de las condiciones referidas al definir los actos de discriminacin lo
que, por cierto, incluye la sindicacin, o sea, la libertad sindical.
226
Otra norma de gran importancia es el nuevo inc. primero del art. 5 del CT
873
, en el
sentido de que el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene
como lmite el respeto a las garantas constitucionales de los trabajadores, en especial
cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos. Dentro de
estas garantas constitucionales ciertamente encontramos a la libertad sindical en toda
su magnitud.
Dentro de los mecanismos tutelares de la libertad sindical, podemos mencionar el
procedimiento judicial colectivo, estatuido en los arts. 391 y 396 del CT, al disponer
que ser competente para conocer de las cuestiones a que d origen la aplicacin del
Libro IV, sobre negociacin colectiva, el Juzgado de Letras del Trabajo del lugar en que
se encuentre la empresa, predio o establecimiento sujetos al procedimiento de
negociacin, sin perjuicio de las excepciones legales que entreguen el conocimiento de
estos asuntos a otros tribunales (art. 391).
Finalmente, en cuanto al procedimiento, el Cdigo establece que las causas cuyo
conocimiento corresponda a los Juzgados de Letras del Trabajo en conformidad con lo
dispuesto en el Libro IV y respecto de las cuales no se hubieren establecido normas
especiales, se regirn por el procedimiento general establecido en el Ttulo I del Libro V
del CT.