NOMBRE DE LA ASIGNATURA O UNIDAD DE APRENDIZAJE

INTRODUCCIN AL DERECHO
CICLO CLAVE DE LA
ASIGNATURA
MDULO PRIMERO (BSICO) LD 101

1. TEORA DEL DERECHO.
1.1. Nocin de teora.

La nocin de teora puede darse desde distintos mbitos de accin y de visin, as
por ejemplo, en el campo del mtodo cientfico, por la teora se entiende:

En sentido amplio una teora cientfica sirva para vincular observaciones () es el
sistema de afirmacin de fenmenos () se refiere a una serie de proposiciones o
aseveraciones, lgicamente interrelacionadas que empricamente tienen sentido
1


La teora implica la existencia de:
a) La teora es un sistema de conceptos, categoras y leyes (saber generalizado).
b) Es el reflejo objetivo de la realidad.
c) Se encuentra indisolublemente ligado a la prctica.
d) Son estructuras completas: clculos formales, interpretacin sustancial.
e) Est condicionada social e histricamente.
f) Pueden servir de gua para la transformacin revolucionaria de la realidad,
contribuyen a transformar la naturaleza y la vida social.
La teora en trminos generales sera una doctrina de validez general en el campo
o ciencia sobre la que se desarrolla. Esta idea, los contenidos de lo incisos
anteriores y el marco conceptual referido, son aplicables al derecho, naciendo as
la llamada Teora del derecho, la que ha tenido diferentes manifestaciones y
modalidades de materializacin.
Una manera de conocer lo que es la teora, sera comparndola con la tcnica y la
prctica. As, la tcnica se caracteriza por limitarse a un fin concreto, se detiene en

1
PONCE DE LEN ARMENTA, Luis; Metodologa del Derecho; Porra; 2 edicin; Mxico; 1997; p 84.
un punto de vista determinado tomndolo provisionalmente como la ltima meta.
La teora va dirigida a la totalidad de la vida espiritual, persigue el acomodamiento
armnico de todo acontecimiento determinado en la unidad de la conciencia. La
prctica es la aplicacin de una doctrina a un caso individual. Le es indiferente que
sea una cuestin terica o tcnica. Se trata simplemente de subsumir a la regla
pertinente una cuestin concreta planteada en la experiencia.
Las doctrinas que pretenden una validez general se clasifican en:
a) Las que persiguen una verdad absoluta.
En este caso se trata de teoras que tienen espacio en el campo de la filosofa o
en de la teologa.
b) Las que persiguen una verdad objetiva.
Estas tratan la materia de nuestra percepcin segn normas generales; elaboran
impresiones y aspiraciones por un mtodo fundamental y fijo. Pueden ser
mejoradas mediante nuevas observaciones o por un examen ms preciso de su
contenido. Para ellas rige el progreso de la ciencia.
2

Ahora bien, la Teora llevada al derecho ha originado un conjunto de variantes que
estn vinculadas directamente con el ngulo desde el que se visualice al derecho.
As, si ste se contempla desde la Filosofa del Derecho, se estar hablando de
una Teora Filosfica del Derecho; si se visualiza al Derecho como ciencia, se
estar en presencia de la Teora General del Derecho.
Otra forma de clasificar las Teora del Derecho es de acuerdo a su naturaleza, as
habr Teoras del Derecho descriptivas; analticas o prescriptivas. En el ltimo
punto de esta unidad de explicarn al detalle cada una de estas variantes.
Antes de entrar a comentar cada variante, hay que hacer notar que la separacin
entre el anlisis terico del derecho y el prctico, se considera que tendra que
matizarse, ya que un estudio prctico del derecho tiene que ser presentado en un
discurso, y eso lo convierte en una teora (en el sentido de que propone una
explicacin sistematizada de un fenmeno). La separacin responde a criterios
ideolgicos basados en la negacin explicativa del derecho como fenmeno
social: en cuanto a su produccin y aplicacin.

2
SILVA CUEVA, Jos Luis; [en lnea]; Disponible en la World Wide Web en:
http://www.ilustrados.com/publicaciones/EpyAFZuFyp Fecha de la consulta: 28 de febrero de 2009.
A este respecto, debe de tenerse presente en la Teora del Derecho, que hay
distintos tipos de conocimiento jurdico, entre ellos los siguientes:

El conocimiento jurdico de implicacin vivencial ordinaria: aquel que tiene la
poblacin en general.
El conocimiento jurdico de implicacin operativa o prctica: el que poseen los
profesionales encargados de la aplicacin del derecho.
El conocimiento jurdico terico: el que producen y reproducen los doctrinarios del
derecho.
3


Dentro de la Filosofa del Derecho habr a su vez varias clases de teoras que
representan a diversas escuelas del Derecho
4
, entre ellas las siguientes:
a) Iusnaturalismo.
b) Iuspositivismo.
c) Realismo jurdico.
La teora del derecho vista como un explicacin del derecho intermedia entre la
filosofa del derecho y la ciencia del derecho (dogmtica jurdica),

() se plantea como examen o anlisis de los caracteres estructurales del
derecho, asumido o entendido como sistema de normas estructuradas con arreglo
a ciertas relaciones formales. El auge de la teora general del derecho va unido a la
preponderancia de un modo determinado de concebir lo jurdico, como sistema de
normas positivas, y se impone como temtica iusfilosfica

con el triunfo del modo
positivista de ver el derecho. Se acepta que ste es exclusiva o prioritariamente un
sistema o conjunto estructurado de normas positivas. Esas normas se expresan en
un lenguaje, tienen una naturaleza esencialmente lingstica y aparecen ordenadas
sistemticamente con arreglo a ciertos principios formales. La teora general del
derecho se plantea como disciplina o rama que trata de poner de manifiesto los

3
GARCA AMADO, Juan Antonio; Sobre los modos de conocer el derecho o de cmo construir el objeto
jurdico; Revista Boletn Mexicano de Derecho Comparado; No. 80; Biblioteca Virtual del Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico; [en lnea]; Disponible en la
Word Wide Web en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/80/rdr/rdr38.htm Fecha de la
consulta: 29 de febrero de 2009.
4
Conformada por doctrinarios que sostienen un punto de vista particular o doctrina. Se entiende por sta
ltima, () Conjunto de ideas u opiniones religiosas, filosficas, polticas, etc., sustentadas por una persona
o grupo. REAL ACADEMIA ESPAOLA; Diccionario de la Lengua; [en lnea]; Disponible en la World
Wide Web en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=doctrina Fecha de la
consulta: 29 de Febrero de 2009.
caracteres bsicos que conforman las normas jurdicas y los conceptos utilizados
en el derecho y en la ciencia jurdica, y como anlisis tambin de las
interrelaciones lgicas que presiden la incardinacin de las normas en el sistema,
as como de las notas especificadoras de los sistemas jurdicos.
5


La Teora del Derecho o Teora general del Derecho es parte de la ciencia jurdica
que estudia los elementos del Derecho -ordenamiento jurdico- existente en toda
organizacin social y los fundamentos cientficos que han hecho posible su
evolucin.
Desde la teora general del derecho, la posicin del sujeto no importa en tanto
sujeto cognoscente del derecho, que es un tema propio de la epistemologa, se
atiende ante todo a las posiciones subjetivas calificadas o clasificadas desde las
normas y el sistema normativo.
Lo que cuenta aqu como problema a investigar es el sujeto tal como se ve desde
el propio sistema normativo; interesan las distintas posiciones o estatutos que
resultan de la relacin entre las normas y sus destinatarios, as como el papel que
el propio sistema otorga a las acciones de los sujetos como elementos
movilizadores de su propia dinmica. El sujeto interesa como titular de derechos,
obligaciones, potestades, autorizaciones, inmunidades etc., pues comprender la
interrelacin entre esas distintas posiciones y de todas ellas con el sistema
normativo, significa calar en la mecnica interna del funcionamiento de dicho
sistema.
6


1.2. Misin epistemolgica prctica de la teora jurdica.


5
GARCA AMADO, Juan Antonio; Filosofa del derecho y sus temas. Sobre la no necesidad de la Teora
del derecho como sucedneo; [en lnea]; Disponible en la World Wide Web en:
http://www.geocities.com/jagamado/personay.html Fecha de la consulta: 28 de febrero de 2009. El objeto de
anlisis de la teora general del derecho est constituido, como decimos, por las normas positivas, los
conceptos jurdicos y los sistemas jurdico-normativos.
6
dem.
La epistemologa jurdica o teora del conocimiento jurdico se enfoca
fundamentalmente al sujeto y a sus juicios. Despus de que la preocupacin
ontolgica predomin en la etapa anterior al racionalismo, sigui un nuevo
periodo, en donde partiendo de ste ltimo momento (en particular a partir de E.
Kant), se sustituye la preocupacin central o problema central de la reflexin
iusfilosfica, al dejar de importar qu es el derecho en s mismo, y ser sustituido
por el problema de cmo puede conocerse racionalmente al derecho.
Esto es, con surgimiento del racionalismo y el nacimiento de la ciencia moderna, lo
que llamar la atencin es saber si es posible un conocimiento cientfico del
derecho o un conocimiento jurdico parangonable en su certeza al de la ciencia
emprica.
La epistemologa jurdica se desarrolla as como interrogante relativo a cmo cabe
el conocimiento verdadero del derecho, o a cul sea el estatuto del conocimiento
jurdico. Un lugar preferente de estudio lo ocupar el tema de si es viable una
ciencia del derecho.
La epistemologa jurdica se pregunta cmo es posible un conocimiento jurdico
racional? y trata de clasificar los conocimientos jurdicos segn su grado posible
de racionalidad o verdad. Naturalmente ese conocimiento versar sobre una
materia previamente asumida o aceptada como especficamente jurdica, con lo
que la conexin con la problemtica ontolgica es inevitable.
De todos modos, el giro epistemolgico de la filosofa posterior a Kant, ha
consistido en poner entre parntesis el tema del ser y subordinarlo al tema del
conocer. La distincin kantiana entre fenmeno y nomeno ser crucial. No
importar tanto el ser en s, la autntica realidad por s misma subsistente, sino el
ser que puede ser conocido.
Los lmites del conocimiento posible marcan tambin los lmites del filosofar con
sentido. Si vemos la realidad a travs de las categoras de nuestro entendimiento,
importa saber cmo es posible ese conocimiento? y cules son sus grados de
certeza?, de modo que todo lo que rebasa el conocer posible, se abandona como
especulacin irrelevante.
La filosofa ya no ser tanto teora del ser, como teora del conocimiento. La
filosofa jurdica comenzar una evolucin que la llevar a preguntarse, cmo es
posible el conocimiento del derecho, por analoga o comparacin con el
conocimiento de la ciencia natural?.
Al hablar del conocimiento jurdico las posturas se dividen entre los dos polos
siguientes:
a) El conocimiento del derecho como conocimiento de una realidad dada o en s, o
b) El conocimiento del derecho como constitutivo de su propio objeto.
La primera postura est representada por la fenomenologa jurdica; la segunda se
aprecia en ciertas posturas neokantianas y en varios textos del Kelsen de la
primera poca. Curiosamente, la evolucin de la fenomenologa seguida de la
mano de socilogos como Alfred Schtz, llevar a postular que fenmenos como
el derecho responden a una construccin social de la realidad.
Nociones como la de norma, sistema jurdico o los conceptos jurdicos, aparecern
respectivamente segn esas posturas epistemolgicas:
a) Como realidades ideales que tiene que alcanzar un conocimiento de esencias
que sepa desprenderse de lo histrico o contingente; o
b) Como categoras formales insertas en el pensamiento, en cuanto categoras
apriorsticas del conocer o condiciones que hacen posible el pensamiento sobre el
derecho; o
c) Como construcciones sociales o partes de un imaginario social sin las que el
derecho no puede ya no slo pensarse, sino simplemente vivirse y operar.
7


1.3. Diversas teoras acerca del derecho.


7
GARCA AMADO, Juan Antonio; Filosofa del derecho y sus temas. Sobre la no necesidad de la Teora del
derecho como sucedneo; ob. cit.
Como se coment en el punto primero de esta unidad, las Teoras del Derecho
pueden ser clasificadas de conformidad con varios criterios y punto de vista. En
este punto se toma como base de clasificacin
8
, la naturaleza de la Teora
Jurdica. De acuerdo a esto, las referidas teoras son:

a) Teoras Jurdicas descriptivas.
Como su nombre lo indican, son aquellas que pretender determinar cul es el
caso, ofreciendo un relevamiento de las prcticas y concepciones. Dicho de otra
manera, usualmente los tericos se refieren a estas teoras, como las que se
proponen describir cul es el caso, antes que hacer juicios sobre el valor (moral o
de otra ndole) de la situacin actual, u ofrecer argumentos acerca de cmo las
cosas deberan ser hechas.
Muchos tipos de teoras sobre el derecho, que no son Teoras Jurdicas, son
claramente descriptivas: Teoras sociolgicas, antropolgicas y psicolgicas sobre
el modo en que la gente se comporta en situaciones jurdicas o en respuesta a la
regulacin jurdica; y reseas histricas acerca de por qu sistemas jurdicos
particulares se desarrollaron en la manera en que lo hicieron.

b) Teoras Jurdicas analticas o conceptuales.
Son las que hacen proposiciones acerca de la naturaleza necesaria o intrnseca
de alguna prctica o institucin. Muchas teoras jurdicas pretenden ofrecer
afirmaciones verdaderas sobre el derecho en general. Estas teoras son
aserciones analticas o conceptuales sobre el derecho, en oposicin a aquellas
que hacen aserciones que se aplican nicamente a un sistema jurdico particular
(en un momento particular del tiempo). Muchos tericos del derecho no creen que
sea posible ofrecer teoras de este tipo, o por lo menos, con este nivel de
generalidad.

8
Este tema fue tomado en su mayor parte de: BIX, Brain; La teora del Derecho. Tipos y propsitos; [en
lnea]; Disponible en la World Wide Web en:
http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/doxa/01159418108928490780035/028053.pdf?incr=
1 Fecha de la consulta: 28 de febrero de 2009.

Una Teora del Derecho es frecuentemente catalogada como analtica o
conceptual. Tales teoras generalmente pretenden ser descriptivas, en el sentido
de que pretenden describir el modo en que las cosas son, antes que criticar o
prescribir. De todos modos tales teoras no son generalmente meramente
descriptivas, en el sentido en que, en esos casos, los tericos estn haciendo
algo ms que el mero reporte de datos u observaciones.
El anlisis conceptual usualmente involucra la asercin filosficamente ambiciosa
de que la teora ha capturado aquello que es esencial a cierto concepto o
prctica, caractersticas necesarias para que una prctica o institucin justifique la
etiqueta en cuestin.
Mientras que tales afirmaciones sobre naturaleza o esencia fueron
tradicionalmente asociadas a la metafsica platnica, existen versiones modernas
metafsicamente menos ambiciosas de tales afirmaciones.
9

Este tipo de teoras han sido objeto de crticas, entre ellas por ejemplo la de Brian
Letier, para quien no hay verdades conceptuales a descubrir, y que los tericos del
derecho (o del razonamiento judicial u otros fenmenos legales) deben confinarse
a investigaciones empricas de las prcticas reales.
Un grupo de teoras que estn entre las comprendidas en el a) y el b), son
teoras eclcticas, entre ellas se ubican las siguientes:
I. Teoras semnticas. Dworkin caracteriz clebremente la teora del positivismo
de H. L. Hart como mejor comprensible en el sentido de una teora semntica, o
sea una definicin de la palabra derecho. Esto fue rechazado por el propio Hart.
Como mnimo es deseable hacer mencin, que ningn terico, al postular una
teora del derecho, ha caracterizado dicha teora como (meramente) una
definicin de la palabra derecho.
II. Variaciones en teora descriptiva. An las mismas teoras descriptivas parecen
muchas veces desviarse de la pura descripcin. La construccin de una teora
sobre una institucin social o prctica necesita alguna seleccin o simplificacin:

9
Por ejemplo; J. Raz defiende una comprensin de la teora del derecho como anlisis conceptual, y al
hacerlo, argumenta que tales teoras intentan explicar nuestro concepto de derecho, no algn concepto
universal o intemporal (platonista) del derecho.
* Para prevenir que la teora devenga en simplemente una reformulacin catica
de una realidad compleja.
*Para permitir a la teora extraer alguna intuicin bsica sobre la institucin o
prctica.
* Para permitir a la teora enfocarse en la ms acabada o mayor instanciacin de
la institucin o prctica, ms que en lo que aparece como comn a todas las
instanciaciones.
III. Reconstruccin racional. Dentro de la teora jurdica de muchos pases es usual
que el comentarista intente reformular una decisin de los tribunales, o todo un
rea del derecho, de un modo mayormente consistente con el resultado,
reformulando la justificacin ofrecida para hacerla persuasiva.
IV. Enfoque interpretativo de Dworkin. Esta fundada esta teora en la interpretacin
constructiva de las acciones oficiales
10
. Son las que argumentan acerca de cmo
las prcticas u opiniones deben ser reformadas. Dworkin entiende por derecho, al
hecho de que los jueces decidiesen los casos a partir
de una teora de las decisiones anteriores de los funcionarios (la legislacin, la
constitucin y las decisiones judiciales), relacionadas con la disputa que se
ajustase adecuadamente a aquellas decisiones del pasado y presentase a esa
rea del derecho lo mejor que sea posible moral o polticamente.

c) Teoras Jurdicas normativas o crticas.
La Teora Jurdica Crtica es un movimiento en el pensamiento jurdico que aplica
mtodos propios de la Teora Crtica (La Escuela de Frankfurt) al Derecho. En
trminos generales, este pensamiento postula nociones tales como:
El Derecho, es simplemente poltica. El lenguaje jurdico es un discurso que no
resulta ser autntico ya que oculta su verdadera finalidad, que no es otra sino la
perpetuacin de las jerarquas: hombres sobre mujeres, ricos sobre pobres,
mayoras sobre minoras, poderosos sobre dbiles.

10
Se entiende por interpretacin constructiva, al principio que Dworkin haba aplicado no slo para resolver
disputas jurdicas, sino tambin, para construir teoras sobre la naturaleza del derecho). Vase; BIX, Brain;
ob. cit.; p. 63.
La perspectiva de esa teora va ir aparejada del destino que tenga el Derecho
Positivista, y por ende, la Dogmtica Jurdica o Ciencia del Derecho. La crtica y el
criticismo emergieron como empresas intelectuales de importancia en Europa en
el siglo diecisiete, enfocadas al escrutinio filolgico de textos antiguos, incluidos
textos sagrados. En el siglo siguiente, el rango se ampli a la crtica de la poltica,
la religin y la razn.
La tarea de la teora crtica es contribuir a la transformacin del todo social, que
slo ocurre mediante conflictos sociales cada vez ms agudos. La teora, por lo
tanto, no ofrece alivio de corto plazo, ni an mejoramientos materiales graduales
ningunos. Sin embargo, la teora crtica es teora, caracterizada por
conceptualizacin formal, lgica deductiva, y referencia experimental.
11


1.4. Perspectivas de las teoras del derecho.

Si se toma a la teora del derecho como

() postulado primero de todo estudio que se pretenda cientfico respecto de un
sistema jurdico concreto.
12


La adicin que se hace a la Teora del Derecho del vocablo general, suele tener
como significado, lo comn. Haciendo uso del trmino general en cuanto
adjudicar algo, el vocablo hace alusin al conjunto de las ramas del derecho.
La Teora General del Derecho es indispensable para el Derecho Positivo, ya que:
a) Tiene a su cargo resolver la inmensa cantidad de problemas que genera la
complejidad de aquel.

11
THERBORN, Gran; Dialcticas de la modernidad: Acerca de la teora crtica y el legado del Marxismo del
siglo XX; [en lnea]; Disponible en la World Wide Web en:
http://cep.cl/XXI/XXI_6/Dialectica_Modernidad.html Fecha de consulta: 29 de Febrero de 2009.
12
LUCAS, Javier de; Teora del Derecho y Sociologa del Derecho. El dictionnaire DEguilles; Doxa No. 5;
1988; p. 326; [en lnea]; Disponible en la World Wide Web en:
http://www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=15306&portal=4

b) El mejoramiento general del estudio analtico sinttico de los casos, segn
todas las perspectivas de jurista, la sociolgica, normolgica y axiolgica, que
segn la teora trialista son comunes al mundo jurdico.
c) La comparacin de las distintas respuestas y ramas jurdicas. As como el
Derecho Comparado relaciona en el espacio, y la historia del Derecho lo hace en
el tiempo, la Teora General del Derecho lo hace en la materia.
d) La contribucin a la comprensin de las relaciones triales entre las ramas del
derecho, que pueden resultar de coexistencia, dominacin, aislamiento,
integracin y desintegracin, evidenciadas en las posibilidades de la calificacin, la
fijacin de los alcances de los antecedentes normativos, la viabilidad del fraude, la
posibilidad de derivar de una rama a otra y la fuerza de rechazo de las soluciones
de una rama por otra.
e) El aporte de las posibilidades de elaboracin de la estrategia y la tctica
jurdicas, dando sentido ms dinmico al complejo de las ramas, cuyo desarrollo
depende, por ejemplo: de que se opte por causes ms innovadores o
conservadores; se prefiera actuar sobre las ramas ms vinculadas a la economa
o a la idealidad.