De quin son los imprevistos del AIU?

En las entidades estatales se ha venido gestando desde hace un buen tiempo un

argumento para oponerse a los reclamos formulados por el contratista cuando se
presentan mayores costos por razones ajenos al contratista, consistente en que ste debe
acreditar que los recursos recibidos por concepto de imprevistos no fueron suficientes
para cubrir dichos extracostos. Algunas entidades han llegado al extremo de afirmar que
el contratista tiene que acreditar en la liquidacin del contrato en qu se invirtieron los
recursos de la I del AIU y se han atrevido a afirmar que si no se acredita en que se
gastaron dichos recursos, el contratista tendra la obligacin de devolverlo.
Siempre que me entero de posiciones como stas, termino concluyendo que a ellas slo
se pueden llegar como consecuencia del desconocimiento de los principios doctrinales
que inspiran la contratacin estatal; estas posiciones no se asumiran si quien las expresa
tuviera un claro conocimiento sobre la naturaleza de los riesgos empresariales del
contratista en contraposicin con los riesgos extraordinarios e imprevisibles del contrato
que deben ser asumidos por la entidad estatal.
Como fundamento de las tesis antes mencionadas se dice que bajo el actual sistema de
distribucin de riesgos regulado por la ley 1150 de 2007 y el decreto 2474 de 2008, no
tiene cabida incluir un rubro que reconozca a favor del contratista alguna suma de dinero
por los riesgos que le son propios pues esto sera contradictorio con la asignacin del
riesgo a cargo suyo. Algunos hasta llegan a decir que el pago de imprevistos no
sustentados genera un detrimento patrimonial para la entidad.
Esta forma de pensar, parte de considerar equivocadamente que la asignacin de riesgos
a cargo del contratista se hace de manera gratuita y que ste no tiene derecho a recibir
una justa compensacin por los riesgos asignados a l. Miremos un solo ejemplo para
entender por qu decimos que la asignacin de riesgos a cargo del contratista no es
gratuita: cuando a un empresario le dicen que debe presentar una propuesta para un
contrato que se ejecutar bajo el sistema de precios unitarios fijos, el oferente analiza cual
es la inflacin predecible durante el tiempo que durara la obra y con base en este estudio
realiza un anlisis financiero que le permite calcular el precio a proponer teniendo en
consideracin los precios actuales y el incremento estimado durante el tiempo que durar
el contrato. Esto significa que a pesar de que el contratista asumir el riesgo de la
inflacin, l incorporar en sus precios las consecuencias de asumir tal riesgo.
Este mismo ejercicio se har con respecto a todos los riesgos que se le asignen lo que
traer como consecuencia que en la medida en que sean mayores los riesgos asignados,
ms costosa tendr que ser la propuesta. Es lo mismo que pasa con los precios de las
primas de plizas de seguros que son ms costosas mientras mayor ser el riesgo
asegurado. Recurdese que el contrato estatal se basa en el principio de conmutatividad
que exige la equivalencia entre las prestaciones recprocas.
A pesar de que el futuro contratista realice un ejercicio juicioso de sus costos en
consideracin a los costos directos, a los gastos de administracin (A) y a los riesgos que
debe asumir, durante la ejecucin del contrato resultarn costos que no pudieron ser
calculados de antemano y que forman parte del riesgo empresarial: esto es lo que se
conoce como los imprevistos (I) del AIU. Normalmente se cita como ejemplo de estos
costos imprevistos propios de la actividad empresarial los relacionados con el pago de
horas extras, dominicales y festivos en los que el contratista tiene que incurrir por la
intensificacin de las jornadas de trabajo para ponerse al da frente a retrasos imputables
a l; el pago de correcciones frente a obras defectuosas; la consecucin de repuestos
para reparar maquinarias daadas; el pago de indemnizaciones o compensaciones por
daos ocasionados a terceros o a sus trabajadores; el incremento de precios que no
alcanza a ser cubierto por la frmula de reajuste pero que tampoco tiene un carcter
anormal o extraordinario, etc. En general se trata de situaciones que pueden presentarse
durante la ejecucin de cualquier contrato pero que no pueden predecirse al momento de
estructurar los costos de una propuesta.
Precisamente como se trata de un riesgo empresarial, estas situaciones pueden
presentarse o no, dando lugar a un juego de ventajas y desventajas tpicas de toda
actividad empresarial (riesgo y ventura). Como se trata de un riesgo propio del contratista,
los efectos negativos o positivos derivados de que dichas circunstancias desfavorables se
presenten o no, quedarn radicados en cabeza suya lo que significa que el contratista
deber soportar las consecuencias de que se afecten las utilidades previstas o incluso se
produzcan prdidas como consecuencia de que las circunstancias negativas se
presenten, pero en desarrollo de este mismo principio es l quien disfrutar de los
beneficios de que los riesgos no se presenten, lo que incluso se concreta en una ventaja
que le permitir lograr las utilidades esperadas o que incluso stas se resulten mayores.
El componente imprevistos del AIU, es entonces el margen que prev el contratista para
cubrir los riesgos que le son propios y como tal le pertenecen a l y slo a l, sin que la
entidad pueda pretender ni que le sean devueltos si no se presentan los riesgos
empresariales ni tampoco puede pretender cubrir con dicho margen los riesgos que
pertenecen como entidad estatal.
As las cosas, este componente del AIU no est llamado a cubrir los perjuicios que llegare
a sufrir el contratista por incumplimientos de la entidad estatal ni mucho menos los
perjuicios que puedan llegar a sufrir por la ocurrencia de situaciones extraordinarias,
imprevistas e imprevisibles que sobrevengan a la presentacin de la propuesta. Es as
como si se presentan costos de mayor permanencia por circunstancias imputables a la
entidad estatal (como ocurre cuando no se entregan oportunamente los diseos o cuando
no se entregan oportunamente los predios en los cuales se deben construir las obras),
esos costos deben ser asumidos por cuenta del patrimonio estatal sin que pueda
pretenderse que el contratista participe en la cobertura de dicho riesgo por cuenta del
componente I del AIU, pues ese componente estaba diseado para cubrir los riesgos del
contratista y no los riesgos del contratante.
Debe rechazarse entonces con firmeza la pretensin de algunas entidades estatales de
cubrir sus propios riesgos con los imprevistos del AIU o de exigirle al contratista la
devolucin de los imprevistos no utilizados, pues ste no tiene la obligacin de acreditar
en que gast los recursos obtenidos por este concepto, pues estos recursos no se reciben
con una destinacin especfica; aceptar esto sera entonces abrir la puerta para que
luego se les exija que se acrediten en que se gastaron los recursos recibidos por el
componente de administracin (A) o incluso que se demuestre que la utilidad no fue
mayor a la esperada o que se sustente si los costos reales de cada precio unitario s
coincidieron con lo estimado en el anlisis de precios unitarios, para exigir, en cualquiera
de los casos mencionados, que se devuelvan los dineros percibidos en exceso de la
administracin esperada, o por encima de la utilidad calculada o por los componentes de
los precios unitarios que tuvieron menores costos de los previstos en los APU.
En resumen, las entidades estatales no pueden pretender que los riesgos que le son
propios (tales como los derivados del incumplimiento de sus obligaciones o de
circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles ajenas a las partes) sean
costeadas con la I del AIU, pues eso equivaldra a trasladarle al contratista un riesgo que
no le pertenece y a quitarle un recurso que le pertenece y que est destinado a cubrir sus
riesgos empresariales o a incrementar su utilidad en caso de que dichos riesgos no se
concreten.

JOSE VICENTE BLANCO R. Abogado Especialista en Derecho Administrativo. Telfono
(4)2620449 Medelln.