Vous êtes sur la page 1sur 111

1

DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006

MASTER RECHERCHE
DROIT INTERNATIONAL PRIVE ET
DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL


















C CO OU UR RS S D DE E
D DR RO OI IT T I IN NT TE ER RN NA AT TI IO ON NA AL L P PR RI IV VE E
2 20 00 05 5- -2 20 00 06 6






U N I V E R S I T E P A N T H E O N - A S S A S ( P A R I S I I )
2
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006



A
A
A
N
N
N
A
A
A
L
L
L
Y
Y
Y
S
S
S
E
E
E


C
C
C
R
R
R
I
I
I
T
T
T
I
I
I
Q
Q
Q
U
U
U
E
E
E


D
D
D
E
E
E


L
L
L
'
'
'
E
E
E
R
R
R
O
O
O
S
S
S
I
I
I
O
O
O
N
N
N




D
D
D
U
U
U


P
P
P
A
A
A
R
R
R
A
A
A
D
D
D
I
I
I
G
G
G
M
M
M
E
E
E


C
C
C
O
O
O
N
N
N
F
F
F
L
L
L
I
I
I
C
C
C
T
T
T
U
U
U
E
E
E
L
L
L




1. Si un bon titre parle de lui-mme et n'a donc pas besoin
d'explication, alors il faut concder que celui qui coiffe
ce cours est plutt mauvais. Il demande pour le moins un
petit commentaire.

2. Il convient de rappeler aussitt que, selon T.S. KUHN
1
ou
du moins selon ce que les juristes retiennent de son
interprtation des rvolutions scientifiques, un paradigme
est l'ensemble des ides et des attitudes gnralement
considres par la communaut scientifique une poque
donne comme le fondement thorique de son travail de
recherche. Il existerait donc une telle panoplie de
conceptions et de dmarches conditionnant la prcomprhension
des problmes du conflit de lois et guidant le juriste vers
leur rsolution. Cette panoplie se serait constitue autour
de la rgle de conflit de lois.
La rgle de conflit de lois dsigne pour un certain type de
situation ou une catgorie de situations prsentant un
caractre international, l'ordre juridique qui fournira la
solution matrielle dterminant les droits et obligations des
sujets de ces situations. Elle correspond un certain type
de raisonnement qui serait la base et la voie de toute
recherche de solutions aux problmes de conflits de lois. Le
conflit de lois mettant aux prises plusieurs ordres
juridiques, le raisonnement conflictuel permettrait de
l'apprhender et de le traiter, mme si parfois la
dsignation laquelle il aboutit est carte en raison de
quelque lment exceptionnel.

1
T.S. KHUN, La structure des rvolutions scientifiques, trad. L. Meyer,
Flamarion, Coll. Champs, Paris 1983
3
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
Le raisonnement conflictuel serait ainsi, avec les
principales solutions qu'il atteint, le paradigme qui aurait
recueilli la confiance des internationalprivatistes. De quoi
fait preuve d'ailleurs la floraison de cours tout fait
remarquables donns dans les annes 30 l'Acadmie de droit
international de La Haye, par Leo RAAPE
2
, par Roberto AGO
3
, par
Jacques MAURY
4
ou par Hans LEWALD
5
, qui exposent la thorie
gnrale des conflits de lois sans vraiment s'occuper d'autre
chose que des rgles de conflit de lois.

3. La notion de paradigme a t dgage pour expliquer les
"rvolutions scientifiques", lesquelles se produiraient
lorsque le bloc des ides admises, des lieux communs, serait
attaqu par tant d'exceptions et de drogations qu'il ne
pourrait plus servir de rfrence gnrale dans l'exposition
des diverses parties de la discipline; la multiplication des
anomalies dceles dans la ralit ruinerait l'autorit du
paradigme. Cette notion de paradigme est aussi utilise par
les juristes pour analyser les transformations, les
bouleversements qui agitent le droit international priv.
Le paradigme conflictuel aurait dsormais perdu la confiance
de la communaut des internationalprivatistes. C'est ce que
l'expression nagure en vogue de rvolution amricaine des
conflits de lois
6
voulait exprimer en runissant les CAVERS,
les CURRIE et les autres .
De fait, mme qui craint de franchir l'ocan peut aussi
constater que les rgles de conflit de lois dans la Vieille

2
L. RAAPE, Les rapports juridiques entre parents et enfants comme point de
dpart d'une explication pratique d'anciens et de nouveaux problmes
fondamentaux du droit international priv, Rec. cours La Haye, 1934-IV, t.
50
3
R. AGO,Rgles gnrales des conflits de lois, Rec. cours La Haye, 1936-IV,
t. 58, p. 243 et s., ou Teoria del diritto internazionale privato,
Padova,1934.
4
J. MAURY, Rgles gnrales des conflits de lois, Rec. cours La Haye, 1936-
III, t. 57, p. 325
5
H. LEWALD, Rgles gnrales des conflits de lois - Contribution la
technique du droit international priv, Rec. cours La Haye, 1939-III, t. 69,
p. 1; v. aussi, du mme auteur,dans une optique voisine de celle du cours
prcit de RAAPE, Questions de droit internatioanl des successions, Rec.
cours La Haye, 1925, t. 9, p. 5 et s.
6
V. par exemple, B. AUDIT, Le caractre fonctionnel de la rgle de conflit
(sur la "crise" des conflits de lois), Rec. cours La Haye, 1984, t. 186, p.
221 et s., spc. p. 241 et s.
4
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
Europe se sont modifies, altres en une multitude de
figures qui parfois s'loignent sensiblement du schma
originel, et aussi que ces rgles de conflit ont perdu le
monopole qu'on leur supposait sur la rglementation des
relations prives internationales
7
. Cette htrognisation
de l'appareil normatif de la discipline oblige revenir
brivement vers le paradigme perdu. Il faut en effet savoir
de quoi on s'loigne.

4. Le paradigme conflictuel s'lve sur l'ide que pour
aborder les problmes que la pluralit des ordres juridiques
pose au dveloppement des intrts privs, il y a lieu de
concilier deux donnes fondamentales. La premire est
l'antriorit de l'ordre juridique interne : l'ordre
juridique international que pourrait constituer l'ensemble
des relations prives internationales n'est aujourd'hui
encore qu'une simple potentialit dnue de rgles et organes
qui soient opratoires, de sorte qu'encore indiffrenci il
est suppl par les ordres juridiques tatiques. Ceux-ci ont
l'avantage d'exister et d'tre assez performants. De plus,
chacun d'entre eux ne peut se dsintresser des relations qui
se dveloppent pour partie chez lui, pour partie chez les
autres; son inaction laisserait en son sein-mme un espace
l'anarchie que prcisment il a mission de combattre. La
seconde donne est la lgitimit du commerce juridique priv
international; animal social, l'tre humain est aussi dou de
mobilit sociale et jouit ainsi de la facult de nouer des
contacts avec ses semblables mme ressortissant d'autres
groupes sociaux, d'autres ordres juridique nationaux que
celui auquel lui-mme appartient. Sauf cas extrme o elles
le mettraient en pril, l'ordre juridique n'a pas de motif de
s'opposer ces relations et de priver l'individu de la
libert fondamentale de se raliser chez autrui comme chez
lui.

7
V. notamment Ph. FRANCESCAKIS, La thorie du Renvoi et les conflits de
systmes en droit international priv, Sirey, Paris 1958; H. BATIFFOL, Le
pluralisme des mthodes en droit international priv, Rec. cours La Haye,
1973, t. 139, p.75; et rcemment J. D. GONZALEZ CAMPOS, Diversification,
spcialisation, flexibilisation et matrialisation des rgles de droit
international priv, Rec. cours La Haye, t. 287, 2002
5
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
La premire donne milite en faveur de l'application du droit
tatique, c'est--dire en fait le plus souvent du droit
interne, au rapport priv international. La seconde donne
demande d'tablir un rgime qui ne pnalise pas ce rapport
priv international. La combinaison de ces deux exigences
exclut les dmarches trop sommaires, notamment d'un ct
celle qui conduirait l'application cumulative des lois
internes des diffrents ordres juridiques concerns et qui
lverait ainsi, par addition des conditions, le seuil de la
validit un niveau excessif et arbitraire, sans pouvoir
assurer pourtant des effets cohrents, et aussi de l'autre
ct celle de l'application exclusive par chaque ordre
juridique de sa propre loi qui, en mprisant les autres lois,
exposerait le rapport international n'avoir qu'une
efficacit gographiquement restreinte ou, ventuellement, si
des autorits diffrentes sont appeles en connatre
successivement, tre soumis autant de rgimes distincts
et incoordonns et multiplier ainsi les Pfichtenkonflikten,
les conflits d'obissances. L'quilibre entre les deux
exigences concilier est assur par le choix pour chaque
question de droit d'une loi tatique et d'une seule, celle de
l'ordre juridique qui prsente les liens les plus
significatifs avec cette question. Le choix d'une loi
prvient les mfaits de l'application cumulative; le critre
des liens les plus significatifs qui dsigne l'ordre
juridique le plus directement affect par la question de
droit prmunit contre les inconvnients d'un lexforisme
systmatique. Charge de dclarer applicable la loi de
l'ordre juridique qui, eu gard la nature de la question de
droit, serait le plus gravement perturb si celle-ci n'tait
pas rsolue, la rgle de conflit de lois est le produit
initial du paradigme.

5. Ainsi conue, la rgle de conflit prsente des caractres
bien connus. S'en remettant la loi d'un Etat, elle ne rgle
pas elle-mme au fond la question de droit; elle est
indirecte. Ayant choisir, elle considre que l'ensemble des
lois tatiques est en quelque sorte mis sa disposition pour
6
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
constituer une espce de pool normatif, une communaut de
droit - pour parler comme Savigny - et qu' l'gard de
chacune de ces lois un mme critre peut oprer; la rgle de
conflit est bilatrale. Enfin, le critre retenu ne se
rapportant pas la qualit des solutions substantielles
retenues par ces lois, mais la localisation des effets que
le rapport est susceptible de produire parmi les divers
milieux de vie sociale qu'il touche, la rgle de conflit est
dans cette mesure empreinte de neutralit matrielle. Mais la
rgle de conflit chappera ce schma et ses caractres se
modifieront si l'quilibre entre l'antriorit de l'ordre
interne et la lgitimit du commerce juridique international
se dplace.

6. Il en est ainsi lorsque l'ordre du for entend promouvoir
une certaine politique lgislative valorisant une solution
matrielle dtermine. La neutralit est alors dmentie. La
rgle de conflit prend un caractre matriel; elle admet, par
exemple, que plusieurs ordres juridiques entretiennent avec
le rapport rgler des liens significatifs, mais, plutt que
d'aprs l'intensit de ces liens, elle dpartage les lois en
fonction de leur capacit respective de procurer le rsultat
matriel qu'elle juge dsirable. De la sorte, l'ordre du for
fait triompher sur le plan international ses propres options
de droit matriel et disqualifie les ordres juridiques qui ne
les partagent pas. L'affirmation de la priorit de l'ordre
interne peut tre encore plus nette, avec par exemple
l'article 309 du code civil, et mme plus brutale au point de
compromettre l'quilibre du paradigme conflictuel en
ngligeant la lgitimit du commerce juridique international
pour imposer d'emble, au nom des intrts collectifs,
l'application unilatrale de certaines dispositions; le
procd des lois de police supplante ici le procd des
rgles de conflit.
Le flau de la balance incline en sens contraire, au
dtriment de l'antriorit de l'ordre juridique tatique
avec, par exemple, des solutions comme celle dite de la loi
d'autonomie reue en matire contractuelle. Dans ce cas, le
7
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
recours une loi tatique devient incertain. La solution
laisse en effet la volont des parties le soin de
dterminer la loi applicable; ce faisant, elle s'carte de la
directive des liens les plus significatifs pour offrir aux
intresss la loi, ou mme le bouquet de lois, dont la teneur
rpond le mieux leur dessein. Ainsi les parties un
contrat international se droberont leur gr aux normes
simplement impratives (non de police) dictes par l'ordre
juridique objectivement dsign sur la base des liens les
plus significatifs et elles composeront le rglement matriel
de leur acte selon leur convenance, jouissant d'une libert
que le droit interne ne concde pas aussi gnreusement aux
contractants; pareil libralisme, qui peut encore se couler
formellement dans une rgle de conflit de lois
8
, n'en est pas
moins trs engag en faveur de la promotion du commerce
juridique international et, tout prendre, assez peu
respectueux de l'autorit des lois tatiques. Un pas de plus
peut encore tre franchi avec les rgles matrielles du
commerce international dont certaines, n'appartenant aucun
ordre juridique tatique, formeraient une lex mercatoria.

7. Ce n'est ni le lieu ni le moment de reprendre un dbat sur
la nature et la positivit de ces procds qui paraissent
dborder le paradigme. Il suffit, pour protger l'autorit de
celui-ci de relever qu'ainsi prsentes les lois de police et
les rgles matrielles de droit international priv ne
consomment pas une vritable rupture mthodologique
puisqu'aussi bien elles ne sont qu'un dveloppement par les
ailes et assez symtrique de la construction centrale et
qu'on pourrait par degrs presque insensibles passer du cur
aux extrmes. De fait, les doctrines aujourd'hui les plus
classiques s'accommodent de cette architecture.
Mais la fracture n'est pas pour cela conjure. Il est
difficile de ne pas voir que cette architecture est dfie
par diverses solutions adoptes ici et l dans la lgislation
ou dans le droit conventionnel et qui ne semblent
rapportables ni la mthode conflictuelle, ni aux procds

8
V. article 3, Convention de Rome du 19 juin 1980
8
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
concurrents. Ainsi, propos d'une institution aussi
traditionnelle que le mariage, une convention de La Haye
tablit un systme de reconnaissance sur la base d'une
disposition prvoyant que "le mariage qui a t valablement
conclu selon le droit de l'Etat de clbration ou qui devient
ultrieurement valable selon ce droit, est considr comme
tel dans tout Etat contractant"
9
, ce qui revient dire
qu'il suffit aux interesss de dcouvrir un ordre juridique
comprhensif pour assurer la validit internationale de leur
union; nul besoin de s'alarmer des lois de l'Etat de leur
nationalit ou de l'Etat de leur domicile ou rsidence
habituelle. Le conflit de lois est sinon escamot du moins,
soigneusement refoul avec l'esprance qu'il ne refera pas
surface et cette "mthode" parat aujourd'hui appele une
certaine popularit avec les nouvelles conjugalits. Il ne
serait donc pas abusif de parler d'rosion ou de subversion
du paradigme conflictuel.

8. En tout cas, pareil phnomne mrite certainement une
analyse critique. Ce programme rfre l'ide de crise.
L'ide de crise doit tre prcise, surtout parce que de
manire rcurrente, elle connat, dans une acception qui
n'est pas celle de ce cours, des moments de gloire auprs des
internationalprivatistes. Il faut tout de suite se dfaire de
cette acception car il ne serait que trop normal qu'elle
reprenne vigueur en 2005. P. NEUHAUS
10
, puis M. KRONSTEIN
11
en
1948 avaient dj diagnostiqu la crise du conflit de lois,
Bernard AUDIT
12
en reparlera en 1984, mais c'est sans doute
entre ces deux dates qu'elle a gagn sa plus forte notorit
avec G. KEGEL qui en avait fait le thme de son cours
l'Acadmie de droit international de La Haye en 1964
13
. On

9
Art. 9, convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la clbration et la
reconnaissance de la validit des mariages. Sur cette convention v. H.
BATIFFOL, La treizime session de la Confrence de la Haye de droit
international priv, Rev. crit. DIP, 1977. 451, spc. p. 467 et s.
10
P.H. NEUHAUS, Die Krise im internationales Privatrecht, Deutsche
Rechtszeitschrift, 1948. 86
11
M. KRONSTEIN, Crisis of Confict of Laws, Georgetown L. Rev., 1948. 483
12
B. AUDIT, cours prcit
13
G. KEGEL, The crisis of Conflict of Laws, Rec. cours La Haye, 1964-II, t.
112, p. 91
9
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
s'attend donc ce que, intervalles d'environ deux
dcennies, l'ide de crise s'veille.
Mais cette crise-l est en ralit une constante de la
discipline; il suffit de relire les premires lignes que
d'ARGENTRE
14
en 1584 crivait sur la question du conflit de
lois pour constater qu' son poque, il n'y avait que doute
et incertitude sur les solutions comme sur les objectifs et
les valeurs et que ce n'est que de ses propres travaux que
l'on pouvait esprer la lumire et le propos de d'ARGENTRE
sera bien souvent repris, avec un peu moins de hauteur
toutefois, par les Hollandais la fin du dix septime
sicle
15
, et par bien d'autres auteurs plus ou moins connus
depuis etc. C'est devenu une espce de tradition essentielle
de la doctrine du droit international priv, un lment
paradigmatique de la discipline, oserait-on dire si, du moins
deux parmi les plus solides promoteurs du conflictualisme,
SAVIGNY au dix-neuvime sicle et plus tard BATIFFOL, ne
faisaient exception en relevant la continuit de la matire.
La crise est peut-tre acadmique. Il n'est pas exclure de
rencontrer des auteurs qui aient besoin d'un peu de drame
pour stimuler leurs analyses et rflexions. Quoi qu'il en
soit, l'objet de ce cours ne se rduit pas l'examen de
cette crise du conflit de lois.

9. L'adjectif critique, qui renvoie effectivement au terme de
crise, la krisis des Grecs, , ne se rapporte pas ici
toutes ces indcisions thoriques que les auteurs
trancheraient comme autant de nuds gordiens. La crise ici
considre n'est pas une crise du discours doctrinal; elle
est beaucoup plus banalement un tat, un phnomne de la
ralit juridique, une composante naturelle et quotidienne de
la vie juridique. Ce phnomne ou cet tat demande une
analyse srieuse en ce qu'il renferme une situation
litigieuse concrte o se combattent des individus dont les

14
Bertrandi ARGENTRAEI Commentarii in patriae Britonum leges, Tit. De
donationibus, art. 218, glose 6 (d. Paris 1605), n.1
15
Chez J. Voet ou U. Huber et aussi chez les auteurs franais du dix
huitime sicle Froland, Bouhier, Boullenois, mais en des termes moins
provocants.
10
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
intrts divergents s'affrontent, ce qui appelle une dcision
propre apaiser les rapports entre les parties.
Essentiellement, il s'agit des affaires trs concrtes et
trs pratiques, des conflits d'intrts qui sont ports par
les justiciables devant les tribunaux. Le regard critique sur
le droit international priv est alors celui qui capte (entre
autres) les questions de conflit de lois au travers des
dcisions de justice, ou des dcisions administratives ou
mme de source prive comme les sentences arbitrales, en
somme des dcisions tranchant un diffrend. Pour mieux
apprhender le sens donn ici l'expression analyse critique
ou regard critique, il suffit de se rappeler que le recueil
des dcisions judiciaires en Belgique est dnomm de manire
aussi judicieuse qu'lgante Pasicrisie et qu'en France la
publication qui dfend l'ide que tout le droit international
priv n'est pas enferm dans la loi et moins encore dans la
doctrine, s'appelle Revue critique de droit international
priv, laquelle en effet privilgie dlibrment les donnes
jurisprudentielles et travers celles-ci le traitement des
situations ou rapports critiques dans l'ordre du droit
priv
16
.
Cependant, il faut ajouter que cette option smantique n'est
pas exclusive d'un examen critique c'est--dire d'une analyse
qui n'accepte aucune assertion sans contrler la valeur de
son contenu et son origine et qui soit suffisamment objective
et approfondie pour fonder un jugement de valeur. Certes, il
ne s'agit pas de proposer une critique de la raison
conflictuelle sur le modle de Kant et de sa critique de la
raison pure. Un tel projet mriterait plus de temps, plus
d'efforts et sans doute plus de ressources. Un peu de
modestie ou de mesure se contentera ici d'approcher quelques

16
"Notre Revue sera Critique en ce sens qu'elle ne prsentera pas les
solutions de la pratique sans un examen doctrinal destin les passer au
crible de la discussion, et bien fixer l'importance relative de chacune
d'elles. Pour obir cette proccupation, elle donnera des chroniques de
jurisprudence franaise et trangre. Vritables fresques du travail de nos
tribunaux, celles-ci porteront sur : la nationalit, la condition des
trnagers, les conflits de lois enfin sur les conflits de juridictions" J.-
P. NIBOYET, Rev. crit. DIP, 1934, p. VI. Les successeurs de Niboyet ont
veill tout la fois adapter la forme aux volutions de l'objet et
maintenir l'orientation du projet ditorial, qui se veut doublement critique
par la matire comme par la manire, selon ce qu'indique la suite du texte.
11
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
lments de cette critique de la raison conflictuelle, de
faire les premiers pas de ce chemin vers le jugement de
valeur. Ainsi l'analyse critique de l'rosion du paradigme
conflictuel sera une propdeutique la critique de la raison
conflictuelle

10. Si la "crise du conflit de lois" n'est pas l'objet
primordial de ces leons, elle lui donnera pourtant sa
matire. Le regard critique se portera sur certains aspects
de la crise du conflit de lois ou, puisqu'on l'a ainsi
annonc, sur la subversion du paradigme conflictuel (on
pourrait tenir les deux expressions pour quivalentes). Mais
naturellement parce qu'il se rflchit dans les donnes
jurisprudentielles, ce regard ne couvrira pas l'ensemble du
champ des relations d'intrts privs internationales. A une
poque o le mouvement de codification et de
conventionnalisation de la discipline parat s'intensifier,
la contestation de la mthode conflictuelle s'inscrit dans
les rgles crites plus que dans les procs. Il conviendra
donc de se limiter certains aspects de cette subversion et
d'en mesurer l'ampleur autant que la positivit, ce qui
justifie qu'on se contente des manifestations de notre crise
en jurisprudence. La jurisprudence viendra ici oprer la
slection des problmes tudis.
Pour le dire sans plus exciter l'impatience par
d'interminables prolgomnes, cette propdeutique
s'intressera d'une part la dvaluation de la dsignation
conflictuelle et d'autre part l'vacuation du problme de
la dtermination du droit applicable.



12
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006

PR E M I E R E P A R T I E
LA D E V A L U A T I O N D E L A D E S I G N A T I O N C O N F L I C T U E L L E

11. Le paradigme conflictuel se fragilise, peut-tre mme
s'effondre. Il souffrirait d'abord des vices de constitution
qui affecteraient la rgle de conflit et qu' la longue ont
rvls la multiplication et l'enchevtrement croissant des
relations prives internationales. Il faudrait diagnostiquer
une espce de faiblesse interne du procd, qui l'empcherait
d'atteindre l'objectif auquel il est ordonn : rsoudre le
conflit de lois ; le choix de la loi applicable ne serait pas
sa porte et trop souvent sa mission de dsignation
resterait inacheve et il ne serait pas possible de s'y fier
; il serait ncessaire en certains cas de rappeler la
manuvre des lois que la rgle de conflit avait pourtant
commencer par liminer.
Ensuite une autre dficience, non moins alarmante,
apparatrait sous la forme d'une incapacit faire face la
pluralit des ordres juridiques; la rgle de conflit
resterait insensible au fait que cette pluralit concerne des
entits non pas inertes, mais au contraire actives, voire
inventives et surtout chacune oprant d'abord pour son propre
compte. Chaque ordre juridique gre sa manire les
relations prives internationales qui pourtant intressent
aussi les autres. On parle alors de conflit de systmes ou
encore de relativit de la dsignation conflitctuelle. Aussi
bien l'analyse critique de l'insuffisance de la dsignation
conflictuelle sera suivie de celle de la relativit de la
dsignation conflictuelle.

Chapitre 1
er
. - L'insuffisance de la dsignation conflictuelle

12. La rgle de conflit dsigne la loi applicable, mais en
face de certaines situations, cette dsignation d'une loi est
juge inadquate et en consquence carte parce que les
liens qui la justifient ne seraient pas en l'espce vraiment
significatifs et devraient cder en face de liens suffisants
13
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
avec une autre loi. Dans d'autres cas, la dsignation qui est
opre par la rgle de conflit en faveur d'une loi ne parat
pas avoir une autorit suffisante pour carter les autres
lois, qu'il y aurait alors lieu de prendre en considration
aprs qu'on leur a dni tout titre d'application.
Dans l'une comme dans l'autre ventualit, la dsignation
conflictuelle est remise en cause, elle est critique;
cependant les conclusions qui se retirent de l'examen de ces
deux types de contestation ne sont pas ncessairement
convergentes.

Section 1
re
: L'exigence d'un lien suffisant avec l'ordre
juridique.

13. L'exigence d'un lien suffisant avec l'ordre juridique est
tout fait gnrale en droit international priv. Elle veut
qu'une situation ne soit confie un ordre juridique
dtermin que si elle entretient avec celui-ci des contacts
assez srieux pour admettre quelle s'insre principalement
dans la vie sociale qu'il se charge d'administrer. Elle vient
lgitimer la dsignation de la loi applicable comme elle
vient d'ailleurs justifier aussi la comptence internationale
des tribunaux. Elle parat alors reposer sur le simple bon
sens qui ne voit aucune raison, aucun intrt remettre la
solution des problmes que soulve un rapport de droit un
ordre juridique auquel celui-ci serait tranger. Dans la
perspective savignienne d'un rglement de conflit fond sur
la localisation du rapport de droit, l'exigence d'un lien
suffisant est apparemment vaine parce que redondante.
Pourtant cette exigence est parvenue acqurir une autonomie
par rapport au principe de la localisation.

14. Cette autonomie se rencontre d'abord chez les auteurs
allemands de la fin du dix-neuvime sicle et du dbut du
vingtime. Il faut ici voquer en premire ligne Franz KAHN
17
,

17
F. KAHN, Die Lehre vom ordre public (Prohibitivgesetze), Jherings
Jarhrbcher, vol. 39, 1898, p. 1 et s. , reproduit dans Abhandlungen zum
internationalen Privatrechts, Munich-Leipzig, 1928, vol 1., p. 161- 254; v.
aussi l'analyse de cette pense par D. BODEN, L'ordre public : limite et
14
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
dans l'uvre de qui l'exigence apparat sous la forme du
lokale Anknpfung, du rattachement local. Ce rattachement
local qui est un rattachement avec l'ordre juridique du for
est utilis comme levier d'une critique assez svre que KAHN
dirige contre les solutions que retenait la premire EGBGB,
loi d'introduction du Code civil allemand de 1896. A son
jugement, ces solutions, pourtant difficiles fixer, sont si
faibles, si insuffisantes qu'elles n'empcheront pas
l'application de la lex fori prcisment lorsque
l'application de la loi trangre qu'elles prtendent
commander paratra malvenue en face d'un lokale Anknpfung.
Dans cette critique germe l'ide que l'insuffisance du
rattachement consacr par le lgislateur dans sa rgle de
conflit relative telle ou telle matire, ou tel ou tel
rapport de droit, appelle lorsqu'est dsigne une loi
trangre un correctif qui assure la primaut du rattachement
local avec le for. Ce correctif vient droger la rgle de
conflit bilatrale en ajoutant un rattachement local
complmentaire qui, sur le mode unilatral, dtermine
l'application de la loi du for dans une srie de cas o le
rapport de droit est suffisamment insr dans la vie sociale
du for pour ne pas le laisser une loi trangre malgr le
fait que celle-ci soit la loi dsigne par le rattachement
gnral. Pareille drogation a t trs tt et trs
facilement confondue avec l'exception d'ordre public. Mais
c'est alors une histoire un peu diffrente.

16. Sur cette histoire, en ralit plane, pour les uns,
l'ombre ou rayonne, pour les autres, l'clat de la pense
d'E. ZITELMANN
18
. C'est cet auteur qui, la mme poque, a
infus l'ide de KAHN dans le 30 EGBGB, c'est--dire dans la
disposition prvoyant l'intervention de l'ordre public
lorsque la loi trangre dsigne par la rgle de conflit
s'avrait contraire aux bonnes moeurs ou au but d'une loi

condition de la tolrance. Recherches sur le pluralisme juridique, thse
Paris 1, 2002, p. 23, ad notam 55, et par N. JOUBERT, La notion de lien
suffisant avec l'ordre juridique (Inlandsbeziehung) en droit internatinal
priv, thse Paris 1, 2002, p. 2 et s.
18
E. ZITELMANN, Interantionales Privatrecht, Leipzig 1897-1912, 1
er
vol. liv.
II, p. 317 et s.; v. encore D. BODEN, eod loc.
15
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
allemande. Sauf le cas o la rgle de conflit bilatrale
conduit une loi trangre radicalement inacceptable, le
30 ne prescrirait le retour la loi allemande que si la
situation prsente un lien suffisant avec le for.
L'hypothse est donc celle o,
a) une loi trangre doit en principe tre prfre la loi
du for parce qu'elle est celle avec laquelle le rapport de
droit traiter entretient le rattachement correspondant
celui de la rgle de conflit;
b) ce rapport de droit, de manire peut-tre moins marque
mais relle, se relie la vie sociale du for;
c) alors que l'application de la loi trangre en principe
dsigne conduirait une solution contraire aux bonnes murs
ou aux politiques lgislatives du for;
dans ce cas, le juge saisi ne peut pas mettre en danger, dans
la vie sociale du for, les bonnes murs, ni les politiques
lgislatives de l'ordre juridique qui l'a institu.
Voil comment le lokale Anknpfung s'est mis au service de
l'ordre public et en a reu une nouvelle appellation :
staatliche Beziehung; la fusion des deux thses ou plus
exactement l'annexion de la premire, celle de KAHN, par la
seconde, celle de ZITELMANN donnera naissance d'autres
dnominations : celle d'Inlandsbeziehung ou celle de
Binnenbeziehung.

17. Sous l'un ou l'autre nom, peu importe, cette doctrine du
lien suffisant avec le "territoire intrieur" a opr aussi
bien dans le champ des conflits de juridictions que dans
celui du conflit de lois. Le second seul ici intresse. Pour
la comptence internationale, il suffit de quelques exemples;
ainsi est-il permis de citer avec Mme Natalie JOUBERT un arrt
du BGH du 2 juillet 1991
19
qui carte la comptence du
tribunal allemand fonde sur l'article 23 ZPO (forum
patrimonii), au motif que la seule prsence en territoire
allemand d'un bien quelconque du dfendeur, domicili en
Turquie, n'tablit pas un lien suffisant entre l'ordre

19
IPRax, 1992. 160; v. l'analyse de N. JOUBERT, op. cit., n 54 et s. p. 48
et s.
16
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
juridique allemand et le procs intent par un demandeur
chypriote : le bien allemand valait environ DM 150 000, la
demande de dommages-intrts culminait $ 3 M et se fondait
sur des rapports d'affaires n'intressant pas l'Allemagne,
mais la Libye... Le for du patrimoine est un chef de
comptence exorbitant, et par lui-mme insuffisant : il faut
y ajouter un lien suffisant. L'Inlandsbeziehung remplit ici
une fonction de consolidation de la comptence, qui participe
d'une conception proche de la thse de F. KAHN. La mme
observation vaut pour la pratique franaise de la comptence
fonde sur le dni de justice
20
, qui veut que les tribunaux
franais soient internationalement comptents lorsqu'aucun
tribunal tranger n'est accessible au demandeur
21
; cette
comptence franaise subsidiaire suppose toutefois qu'il y
ait un lien suffisant entre le litige et l'ordre
juridictionnel franais. Ici aussi l'intervention de
l'Inlandsbeziehung renferme une critique du rattachement et
se prsente plutt comme une application de l'ide de KAHN.
Mais on trouve aussi des illustrations de la thse de
ZITELMANN, parmi lesquelles l'une concerne de manire trs
spectaculaire la reconnaissance en France des dcisions
trangres. La Cour de cassation de France a en effet
prononc le 17 fvrier 2004 cinq dcisions relatives la
reconnaissance des jugements algriens ou marocains
homologuant des rpudiations effectues unilatralement,
islamico modo, soit en Algrie soit au Maroc, par des maris
algriens ou marocains lasss de leur conjoint de mme
nationalit
22
. Il va de soi que ce mode de dissolution du

20
Sur ce chef de comptence, v. L. CORBION, Le dni de justice en droit
international priv, thse Paris II, prface Y. Lequette, PUAM, 2004
21
Cass. soc., 25 janvier 2005, Banque africaine de dveloppement, Bull.
V., n16, p. 13, Rev. crit. DIP, 2005. 477, note I. Pingel, jugeant notamment
que "l'impossibilit pour une partie d'accder au juge charg de se
prononcer sur sa prtention et d'exercer un droit qui relve d el'ordre
public internatioianl constitue un dni de justice fondant la comptence de
la juridiction franaise lorsqu'il esiste un rattachement avec la France,
[telle] la nationalit franaise" de cette partie; v. aussi Cass. civ. 1
re
,
1
er
fvrier 2005, Etat d'Isral c. NIOC, D. 2005. 2727, note S. Hotte, Rev.
arb. 2005. 693, note H. Muir Watt, Rev. crit. DIP, 2006. 140, note Th. Clay,
dans le domaine de l'assistance de juge la constitution d'un tribunal dans
le cadre de l'arbitrage international
22
Cass. civ. 1
re
, 17 fvrier 2004, Rev. crit. DIP, 2004. 423, note P.
Hammje, JDI 2004. 867, note G. Cuniberti, D. 2004. 824, concl. Cavarroc,
17
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
mariage qui est laiss l'entire discrtion du mari heurte
notamment l'galit des sexes c'est--dire une option
fondamentale de l'ordre juridique franais. La Cour de
cassation qui, dans deux des affaires du 17 fvrier 2004,
pouvait constater ce dsaccord entre la rpudiation
maghrbine et le droit franais a oppos l'ordre public
franais ces dcisions. Mais elle l'a fait en prcisant que
les deux poux concerns ou au moins la femme rpudie
avaient leur domicile en France. C'est ce domicile dans
l'Hexagone qui a dclench ici l'exception d'ordre public
l'encontre de solutions contraires aux conceptions du droit
franais. Il ne suffit pas que ces conceptions fondamentales
soient mconnues, il faut encore qu'il y ait un lien
suffisant avec le territoire franais. On a parl ce propos
d' ordre public de proximit
23
; de fait, il se conoit que
l'ordre public reste indemne lorsque la rpudiation intresse
des Algriens domicilis et vivant en Algrie au moment o
elle est prononce, c'est--dire intervient dans un couple
loign de l'ordre juridique franais. En revanche,
l'insertion par le domicile en France justifie la raction de
l'ordre public et consacre ainsi les vues de ZITELMANN.

18. A vrai dire, ces vues sont partages par une partie
importante de la doctrine franaise. Elles avaient t
introduites en France, ou plutt en Espagne et Vitoria mme
il y a maintenant plus d'un demi-sicle par Jacques MAURY,
dans le cours qu'il a profess la Catedra James Brown
Scott et qui fut publi en 1952 sous le titre : L'viction de
la loi normalement comptente. L'ordre public international
et la fraude la loi
24
. Limit aux conflits de lois et rdig
en langue franaise, cet ouvrage a exerc une influence
considrable, comme l'ensemble de la pense du Doyen MAURY qui
avec Paul LEREBOURS-PIGEONNIERE et Henri BATIFFOL a forg le
succs du conflictualisme franais du sicle dernier. Bien
que MAURY et prcis la part de KAHN dans la formation de

815, chron. P. Courbe et 2005, pan. 1266, obs. H. Chanteloup, Gaz. Pal.
2004, n247, p. 33, et chron. M.-L. Niboyet, p. 18.
23
P. COURBE, D. 2004. 815
24
Universit de Valladolid, Valladolid 1952
18
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
cette doctrine de l'Inlandsbeziehung, c'est plutt la version
ZITELMANN qui a t diffuse en France, tout simplement parce
que le cours de Vitoria portait notamment sur l'ordre public
Ainsi tout en invoquant son tour l'autorit de KAHN, Paul
LAGARDE applique la version de ZITELMANN dans ses Recherches sur
l'ordre public en droit international priv
25
, qui
constiturent sa thse remarque pour l'obtention du doctorat
en droit.
Pourtant, quoique contrainte la discrtion par
l'orientation retenue par ces travaux doctrinaux, la version
de KAHN n'tait pas voue l'oubli. L'Inlandsbeziehung ne
joue pas seulement pour circonstancier l'intervention de
l'exception d'ordre public, pour dterminer les cas o
l'ordre du for ne peut tolrer que l'application de la loi
trangre vienne bafouer les valeurs essentielles que lui-
mme s'efforce de promouvoir dans la vie sociale qu'il
administre; il y a des exemples, notamment en France, de son
action dans des hypothses qui ne mettent pas en cause les
"principes de justice universelles considrs dans l'opinion
franaise comme dous de valeur internationale absolue"
26
,
dans des hypothses o par consquent l'application de la
loi trangre ne serait pas rellement contraire l'ordre
public; pourtant l'ide du lien suffisant vient justifier
l'application de la loi franaise du for aux lieu et place de
celle de la loi trangre que dsigne la rgle de conflit de
lois. Ce n'est pas la teneur de la loi trangre dsigne qui
justifie son viction, c'est sa vocation. La contestation
porte alors sur le rattachement, sur la dsignation effectue
par la rgle de conflit.

19. Cette affirmation mrite d'tre vrifie; c'est qu'en
ralit il est assez difficile de dtecter dans les lments
de droit positif, dans les donnes jurisprudentielles, les
cas dans lesquels triomphe la pense de KAHN, car cette
victoire est souvent masque par l'emploi d'une rhtorique de
l'ordre public. Cet emploi est videmment un peu abusif, mais

25
LGDJ, Paris 1959
26
Cass. civ. 1
re
, 25 mai 1948, Lautour, Grands arrts, n19
19
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
il faut y voir une espce d'hommage hypocrite et platonique
au paradigme conflictuel, que l'on se garde de contredire
ouvertement. L'exception d'ordre public est une exception
admise, reconnue qui ne compromet pas l'autorit du
paradigme; il est commode de placer aussi sous son ombrelle
et de lgitimer ainsi l'exception de lokale Anknpfung,
d'Inlandsbeziehung. Le risque est alors celui de la confusion
et la conscience de ce risque oblige un examen attentif des
dcisions. Cet examen ne peut videmment s'tendre
l'ensemble du droit international priv; il sera limit
quelques espces concernant le droit international priv de
la filiation et le droit international priv du lien
conjugal.

1
r
: Le lien suffisant et l'tablissement de la filiation.

20. Du cot de la filiation trois dcisions suffiront, dont
la premire et la dernire manent de la Cour de cassation,
la seconde du Tribunal de grande instance de Paris. La plus
ancienne n'est pas la moins intressante, car elle ne
mentionne pas l'ordre public alors qu'elle parat bien
repousser la loi trangre dsigne parce que celle-ci
contrarierait les conceptions fondamentales du droit
franais. En revanche les deux autres dcisions n'ont pas pu
rsister cette mention de l'ordre public; mais c'est alors
un ordre public plus fonctionnel que jamais et qui parat
bien n'tre invoqu que pour vtir la solution d'une
lgitimit d'emprunt.

21. I. - D'abord donc un arrt de la Chambre civile de la
Cour de cassation du 8 mars 1938; il s'agit de l'arrt
Fontaine (Grands arrts, n17) :

Dame Fontaine c. poux Pulteney

LA COUR : - Sur le moyen unique :
Vu les articles 3, 8 et 334 du Code civil;
Attendu qu'une mre franaise ne saurait tre prive du
droit de reconnatre l'enfant issue d'elle, nonobstant toute
20
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
disposition contraire de la loi trangre dont il relve
raison de sa nationalit;
Attendu que la Dlle Antoinette Fontaine a, par acte du 28
octobre 1924, reconnu comme sa fille naturelle la demoiselle
Adrienne Fontaine, ne Paris le 2 mars 1895 et qui, le 4
juin 1922, avait pous Nice le sieur Richard Pulteney,
sujet britannique; que, sur demande de pension alimentaire
forme par la mre contre les poux Pulteney, demeurant
Nice, l'arrt attaqu (Aix, 28 octobre 1935, Rev. crit., 1938.
653) l'en a dboute pour cet unique motif que la loi anglaise
n'autorise pas la reconnaissance des enfants naturels et que
la loi des enfants tant seule applicable, l'acte de
reconnaissance, sur lequel la mre fondait son action, n'tait
pas valable;
En quoi l'arrt, qui mconnat le droit imprescriptible
qu'a une mre franaise de reconnatre son enfant dans les
formes et conditions dictes par la loi franaise, n'a pas
donn de base lgale sa dcision;
Par ces motifs : - Casse.
Du 8 mars 1938. - Cour de cassation (Ch. civ.). - MM.
Frmicourt, prem. prs., Jules Laffont, rapp., Bloch-Larroque,
av. gn. - MM. Texier et Marcilhacy, av.

Connaissance prise des faits (ils sont condenss dans le
motif central de l'arrt : reconnaissance fort tardive de son
enfant naturel, de nationalit anglaise, par une femme
franaise, dont la fibre maternelle, lente s'veiller,
commence de vibrer un ge de la vie o une femme libre a de
plus en plus de difficult trouver des soutiens dans
l'existence, et peut se trouver dans la ncessit de
s'adresser sa progniture pour en tirer quelque
ressource), l'lment le plus immdiatement remarquable de
cet arrt est le visa : " Vu les articles 3, 8 et 334 du Code
civil".

22. L'article 3 est celui qui est cens contenir le rglement
franais de conflit de lois et donc cette rgle de conflit
qui l'poque confiait l'tablissement de la filiation la
loi nationale de l'enfant; c'est l une solution qui est
voque dans le premier motif et que, comme mentionn dans le
21
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
second motif, la cour d'appel avait en effet retenu pour
conclure l'application de la loi anglaise.
L'article 334, en 1938, tait la disposition qui prcisait
que l'enfant naturel qui n'avait pas t reconnu dans l'acte
de naissance, pouvait l'tre par la suite pourvu que ce fut
par acte authentique. La rgle donnait le droit de
reconnatre aprs la dclaration de naissance l'officier
d'tat civil et indiquait le moyen utiliser : l'acte
authentique. La conclusion qui figure dans le troisime motif
fait tat de ce "droit de reconnatre son enfant dans les
formes et conditions dictes par la loi franaise", qui en
l'occurrence avait t refuse la mre franaise par la
cour d'appel.
Plus nigmatique est la rfrence l'article 8 du code
civil. "Tout franais jouira des droits civils". C'est l une
disposition qui donne tout citoyen franais accs aux
droits et institutions sanctionns par le droit franais;
elle rgle une question de jouissance des droits et non pas
une question de droit applicable. D'ailleurs, elle parat
avoir t oublie par la plupart des commentateurs de cette
dcision.

23. Marcel NAST se contente des articles 3 et 334 car, selon
lui
27
, l'arrt ne fait que prciser la rgle de conflit de
l'article 3, alina 3 du code civil dans son application la
reconnaissance volontaire de paternit ou de maternit : il
faut suivre la loi nationale de l'auteur de la
reconnaissance. La solution est plausible; son principal
mrite sera d'tre retenue, en concours alternatif avec la
loi nationale de l'enfant, par le lgislateur en 1972 dans
l'article 311-17 c. civ. Mais ce mrite n'empche pas que
dans cette interprtation de l'arrt, l'article 8 est
inutile.
De mme pour Jean-Paulin NIBOYET
28
, qui dcouvre dans l'arrt
une illustration de sa doctrine dite de la solution politique
: ds qu'un Franais est en cause, la loi franaise est

27
D.P. 1939. 1. 17
28
J.-P. NIBOYET, Trait de droit international priv, t. V., n1524
22
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
comptente et plus gnralement ds qu'un intrt franais
est en cause la loi franaise s'applique, les lois trangres
ne pouvant prtendre mieux que gouverner les non-franais
ou les intrts trangers. Cette solution radicale - que
rfutent toute l'histoire du droit international priv et
spcialement l'histoire parfois un peu chaotique du droit
international priv franais - n'est aussi qu'une
interprtation du rglement de conflit de l'article 3 du code
civil, interprtation qui couvre naturellement la question de
la reconnaissance volontaire de l'enfant naturel. On peut
donc viser l'article 3 et l'article 334, mais l'article 8 est
ici aussi superflu.
Pourtant l'article 8 est compris dans le visa de l'arrt et
il contribue certainement tout autant que les deux articles
qui l'encadrent, fonder la dcision.

24. C'est Paul LEREBOURS-PIGEONNIERE qui va dgager, encore
qu'imparfaitemment peut-tre, la signification de cette
rfrence l'article 8
29
. Il est certain cette poque qu'en
principe la reconnaissance de l'enfant naturel que considre
l'article 334 doit obir selon l'article 3 du code civil la
loi nationale de l'enfant. Si l'arrt ne retient pas cette
solution, s'il commande au contraire l'application de la loi
franaise alors que l'enfant est anglaise, c'est parce que
l'article 8 du code civil prvoit que "Tout franais jouit
des droits civils"; certes, c'est l une disposition relative
la jouissance des droits, mais elle a une influence directe
sur le rglement du conflit de lois, quoique en principe ce
rglement du conflit de lois ne s'occupe que d'organiser
l'exercice des droits dans les cas internationaux. Dans la
prsente affaire, selon l'article 3, il revient la loi
anglaise de rgler l'exercice du droit de reconnatre
l'enfant naturel; mais il se trouve que la loi anglaise ne
comporte aucune rgle sur cette question, ignorant mme
l'institution. La consquence, dans le cas particulier, en

29
P. LEREBOURS-PIGEONNIERE, La dclaration universelle des droits de l'homme
et le droit international priv, Le droit priv franais au milieu du XXe
sicle, Etudes offertes Georges Ripert, I, 255, Paris, 1950, spc. p.
264-266
23
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
est que l'ignorance par la loi applicable du procd de la
reconnaissance volontaire en empche sans doute l'exercice
par la dame Fontaine, mais tout ensemble et parce qu'elle en
empche l'exercice, elle en interdit la jouissance : en ne
fixant pas les conditions ni le rgime de la reconnaissance
post-natale, la loi anglaise prive Mme Fontaine de la
jouissance du droit de reconnatre son enfant. Or, d'aprs
l'article 8 du code civil " Tout franais jouit des droits
civils" et donc du droit de reconnatre son enfant. Voici
donc l'article 8 rintgr dans la justification de l'arrt
qui carte la loi dsigne par la rgle de conflit, au profit
de la loi franaise en raison de la qualit de Franaise de
la mre. La Cour de cassation n'prouve pas le besoin de
fonder cette viction de la loi trangre normalement
comptente sur les exigences de l'ordre public.

25. Cependant, elle peut sembler tout de mme entretenir une
espce de flirt clandestin avec l'ordre public; elle qualifie
le droit d'une mre franaise de reconnatre son enfant de
droit imprescriptible. A l'poque, il est vrai que le droit
civil franais ne laisse pas jouer la prescription ratione
temporis en matire d'tat des personnes; au fond, que Mme
Pulteney ait eu presque trente ans au moment o sa mre la
reconnaissait n'avait aucune espce d'importance du point de
vue du droit franais. Ce n'est sans doute que pour souligner
l'importance attache par l'ordre juridique franais la
reconnaissance volontaire qu'il est ici fait mention de
l'imprescriptibilit, mais il s'agit alors d'une
imprescriptibilit ratione finis vel exrataneitatis : le
temps n'puise pas le droit, l'extranit non plus. Aussi
bien la dsignation d'une loi trangre ne peut avoir pour
rsultat de priver une Franaise de ce droit; c'est dire que
la loi trangre est carte en raison de sa teneur
diffrente, qui est incompatible avec les valeurs ou en tout
cas avec une politique lgislative dfendues par la loi
franaise. On discerne une raction la neutralit de la
rgle de conflit. Bien que discrte, la parent avec l'ordre
public est dcelable.
24
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
D'ailleurs LEREBOURS-PIGEONNIERE l'a nettement perue. Il se
demande en effet si la solution de l'arrt aurait t
diffrente dans l'hypothse o la mre aurait t anglaise
comme sa fille. De son point de vue, bien sr, l'article 8
qui ne considre que les Franais ne serait alors d'aucun
secours, mais l'ordre public devrait son avis intervenir
pour garantir la mre anglaise au besoin contre la loi
anglaise ce droit fondamental de reconnatre son enfant
naturel Cette permutabilit ou cette fongibilit entre
l'article 8 et l'ordre public, mise en face de la diffrence
entre droit anglais et droit franais, suppose une
quivalence, voire une identit des fondements de l'viction
: en somme, avec cette analyse, l'article 8 serait seulement
venu habiller une intervention inavoue de l'ordre public.

26. Cependant si LEREBOURS-PIGEONNIERE avait t tout fait
cohrent avec lui-mme, c'est dire avec ses prmisses
faisant usage de l'article 8, il aurait d se rsoudre
subordonner l'viction de la loi anglaise dans le cas o la
mre serait anglaise la disposition de l'article 11 du code
civil. Il est vrai qu'il n'aurait pas pu alors aboutir
cette viction et l'attribution la mre anglaise du droit
de reconnatre son enfant. Cette disposition de l'article 11
dfinit la jouissance des droits des trangers en France :
"L'tranger jouira en France des mmes droits civils que ceux
qui sont ou seront accords aux Franais par les traits de
la nation laquelle cet tranger appartiendra"; en d'autres
termes (d'ailleurs trs simplifis), l'tranger a en France
accs aux droits et institutions sanctionns par le droit
franais dans la mesure o dans le pays de l'tranger, un
Franais a accs au droits et institutions sanctionns par la
loi trangre. Si dans ce pays, le Franais endure des
restrictions de jouissance des droits, l'tranger en France
souffrira des mmes restrictions. De ce mcanisme de
rciprocit, il rsulterait que la mre anglaise en France ne
se verra accorder le droit de reconnatre son enfant que si
une mre franaise se voit reconnatre ce droit en
Angleterre. En l'occurrence, le droit imprescriptible pour
25
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
une mre franaise, selon le droit franais, ne serait peut-
tre pas imprescriptible pour une mre anglaise, selon le
droit anglais, si comme c'est le cas ici, celui-ci n'admet
pas l'institution de la reconnaissance volontaire et donc ne
l'offre pas non plus la mre franaise d'une fille
anglaise

27. C'est peut-tre l le vritable ressort de la dcision.
Mais si cette interprtation est retenue, il n'y a
effectivement plus de place pour l'exception d'ordre public :
on ne se scandalisera pas en France de refuser le droit de
reconnatre son enfant une mre anglaise, c'est donc que la
teneur de la loi trangre n'est pas dterminante et qu'il
est admis que le droit imprescriptible pour une mre
franaise est prescriptible ratione extraneitatis pour une
mre trangre. Ce qui est dterminant, c'est la nationalit
franaise, l'appartenance la population franaise ou
l'allgeance envers la France. Mme si la rgle de conflit
dsigne la loi anglaise de l'enfant, la nationalit franaise
de la mre constitue un lien suffisamment troit avec la
collectivit nationale pour justifier l'application de la loi
franaise. Cette intervention du lien suffisamment troit,
qui neutralise la dsignation de la loi trangre opre par
la rgle de conflit est le signe d'une insuffisance ou d'une
imperfection de celle-ci. Entendu de cette manire, l'arrt
Fontaine illustre bien la thse de KAHN.

28. Cependant, il est difficile d'affirmer que cette
interprtation correspond l'intention relle de la Cour de
cassation. Bien sr, mme si la Cour de cassation ne dit pas
exactement cela, l'arrt le dit et on pourrait se satisfaire
de l'arrt. Nanmoins, les choses ne sont pas parfaitement
claires; en tout cas, les dcisions suivantes qui sacrifient
la rhtorique de l'ordre public semblent bien dmontrer que
si la pense de KAHN se perptue dans la pratique du droit
international priv, ce n'est pas sans quelque quivoque.


26
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
29. II. - La seconde dcision de ce bref chantillon est un
jugement du Tribunal de grande instance de Paris du 23 avril
1979
30
. Ce jugement est prononc sur les faits suivants.
Nadia est ne en 1976 en France de Fatima B., Algrienne, qui
a reconnu l'enfant avant sa naissance. Fatima au temps de la
conception et depuis et maintenant, avec Nadia, vit en
France. Pour le compte de sa fille, Fatima forme une demande
en dclaration judiciaire de paternit l'encontre de
Christian L., Franais, qui cohabitait en France avec Fatima,
dont il ne s'est loign que peu de temps avant la naissance
pour aller travailler l'tranger, en Indonsie.
La loi algrienne ne permet pas la recherche judiciaire de
paternit naturelle; en revanche la loi franaise la dclare
recevable et mme, au vu des faits et circonstances de la
cause, bien-fonde. Mais la rgle de conflit que le
lgislateur a introduit en 1972 dclare applicable
l'tablissement de la filiation la loi personnelle de la mre
au jour de la naissance; donc ici la loi algrienne.
Nanmoins, le Tribunal de Paris dcide d' "carter
l'application de la loi algrienne et d'y substituer celle de
la loi franaise".

30. Pour justifier cette solution le tribunal donne deux
motifs.
Un motif particulier aux termes duquel :
"On ne peut s'empcher d'observer qu'ainsi, la faveur
de la loi personnelle de la mre demanderesse, le
dfendeur, citoyen franais, domicili en France, serait
en droit d'interdire un enfant, lui-mme franais et
rsidant en France, de faire reconnatre sa filiation
par une juridiction franaise".
Et un motif gnral :
"Une disposition lgale trangre dniant un enfant,
au motif qu'il est n hors maraige, tout droit tablir
sa filiation, est fondamentalement oppose la

30
Rev. crit. DIP, 1980. 83, note P. Lagarde
27
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
conception franaise moderne des droits de l'enfant et,
comme telle, heurte l'ordre public".

Le motif gnral a quelque chose d'excessif dans un pays o
se pratique l'accouchement anonyme ("sous X"), dans un pays
o la mre peut ne pas rvler son identit ni permettre
qu'elle soit rvle
31
, dans un pays qui, avec la
reconnaissance volontaire, laisse tout de mme une certaine
marge de libert l'auteur de l'enfant, mme si la filiation
peut tre recherche en justice. Le Tribunal hausse un peu
abusivement les exigences de l'ordre public franais - lequel
est surtout concern lorsque l'enfant doit tre pris en
charge par la collectivit, et pse ainsi sur les finances
locales
En revanche le motif particulier qui, selon Paul LAGARDE qui
commente la dcision dans la Revue critique de droit
international priv, exprime la "juste indignation du
tribunal" est beaucoup plus intressant et pertinent.
Certes, il remplit une fonction rhtorique; il s'efforce de
persuader de la ncessit d'admettre l'application de la loi
franaise, c'est une question de justice matrielle. Mais il
ne s'agit pas simplement d'un discours destin faire
accepter le coup de force que le Tribunal s'apprte
perptrer contre la rgle de conflit dsignant la loi
algrienne. Il faut relever trois rfrences :
- la nationalit de l'enfant et du dfendeur;
- l'attache gographique de l'enfant et du dfendeur, par
la rsidence ou le domicile;
- l'allgeance juridictionnelle, puisqu'il s'agit de faire
reconatre la filiation par un tribunal franais.

Cette triple rfrence dmontre l'insertion de la situation
dans l'ordre juridique franais (lequel place une population
et un territoire sous l'autorit d'un pouvoir).

31
V. en ce sens, M.-P. PULJAK, Le droit international priv l'preuve du
principe communautaire de non discrimination en raison de la nationalit,
prf. Y. Lequette, PUAM, Aix, 2003, n614
28
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
S'il est vrai que l'ordre public franais n'est pas aussi
troubl que le prtend le tribunal, la raison profonde de la
solution est alors dans le motif particulier, relevant les
liens suffisamment troits avec la France pour jsutifier
l'application de la loi franaise. Quoi qu'en dise la rgle
de conflit de l'article 311-14 du code civil, l'enfant d'un
Franais en France doit pouvoir demander un tribunal
franais l'tablissement de sa filiation comme le prvoit la
loi franaise.

31. Cette dcision n'est pas isole. Le Tribunal de grande
instance de Paris en a rendu d'autres de la mme veine; il en
a aussi prononc qui forment la contre preuve. Ainsi dans
l'affaire de l'enfant Lorena
32
, ne en France des amours d'une
mre Pruvienne, Elva, sjournant Paris pour ses tudes,
et de Hans-Peter, citoyen Allemand domicili en Allemagne,
mais travaillant principalement en Amrique du Sud. Hans-
Peter forme une action en contestation de la reconnaissance
de paternit qu'il a faite. Le tribunal dclare l'action en
contestation irrecevable parce que l'une des lois dsignes
ne l'admet pas et parce qu'il n'y a pas lieu, son avis, de
prfrer la loi franaise : aucune des parties n'est
franaise, ni tablie de faon durable sur le territoire
franais et la reconnaissance de paternit conteste a t
faite devant l'autorit consulaire allemande Paris. La
France n'est pas concerne. L'attache personnelle est, comme
l'attache gographique, trop faible avec la France, alors que
l'allgeance s'est porte vers l'autorit allemande.

32. III. - La troisime dcision annonce est celle de
l'enfant Sarah, rendue par la Premire chambre civile de la
Cour de cassation le 10 fvrier 1993 (arrt Latouz)
33
.
Sarah est ne en France en 1984; sa mre Khedija est
tunisienne et elle vivait en concubinage avec Mohamed Latouz,

32
Trib. gr. inst. Paris, 23 novembre 1993, Rev. crit. DIP, 1995. 702, note
Jacques Foyer
33
Rev. crit DIP, 1993. 620, note Jacques Foyer, JDI 1994. 124, note I.
Barrire-Brousse; comp. Paris, 13 janvier 2000, D. 2000. 898, note S.
Aubert.
29
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
sujet algrien, lequel n'a pas reconnu l'enfant. Quoique la
loi tunisienne, loi nationale de la mre applicable selon la
rgle de conflit de l'article 311-14 c. civ., ne permette pas
l'tablissement judiciaire de la paternit naturelle, Khedija
a obtenu que la paternit de Mohamed soit dclare par la
Cour d'appel de Paris, par application de la loi franaise
substitue la loi dsigne par le jeu de l'exception
d'ordre public. Mohamed saisit la Cour de cassation d'un
recours. Il invoque la jurisprudence mme de la Cour de
cassation qui, notamment depuis un arrt du 3 novembre 1988
34
,
professe que
"les lois trangres qui prohibent l'tablissement de la
filiation naturelle ne sont pas contraires la
conception de l'ordre public international dont la
seule exigence est d'assurer l'enfant les subsides qui
lui sont ncessaires".

Cette proposition signifie que la loi tunisienne doit ici
tre applique, ds lors qu'elle n'empche pas que l'enfant
dispose de ressources rgulires pour pourvoir son
entretien et son ducation. Comme, en France, il en est
ncessairement ainsi et que l'enfant peut toujours obtenir
des aliments des personnes qui ont entretenu des relations
intimes avec la mre au cours de la priode lgale de la
conception (pourvu toutefois que la mre ait conserv le
souvenir de ces personnes), ces lois trangres ignorant la
recherche judiciaire de paternit ne succombent pas devant
l'ordre public. Pourtant, le pourvoi de M. Latouz est rejet.
Il est rejet pour le motif suivant :
"Si les lois trangres qui prohibent l'tablissement de
la filiation naturelle ne sont, en principe, pas
contraires la conception franaise de l'ordre public

34
Cass. civ. 1
re
, 3 novembre 1988, Enfant Vanessa, Rev. crit. DIP, 1989.
395, note J. Foyer, JDI 1989. 703, note F. Monger : une mre Algrienne au
jour de la naissance, mais devenue Franaise en cours d'instance, et
domicilie en France agit en recherche de paternit naturelle au nom de son
enfant qui est Franaise d'origine ("double naissance en France", la mre
tant ne en territoire algrien avant l'indpendance) contre un prtendu
pre domicili en Fance et, semble-t-il, de nationalit franaise; au moment
o les juges du fond statuent, plus aucun lment d'extranit ne marquerait
donc le litige
30
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
international, il en est autrement lorsque ces lois ont
pour effet de priver un enfant franais ou rsidant
habituellement en France, du droit d'tablir sa
filiation; que dans ce cas, cet ordre public s'oppose
l'application de la loi trangre normalement
comptente".

33. Au premier regard, cette double proposition consacre
l'ide que les exigences de l'ordre public varient selon
l'intensit du lien de la situation avec l'ordre juridique
franais; l'ide n'est pas absurde dans la mesure o elle
repose sur le principe d'une proportionnalit inverse entre
la gravit de l'atteinte aux valeurs dfendues par l'ordre
juridique franais et l'troitesse de l'insertion de la
situation dans la vie sociale gre par cet ordre juridique
franais
35
. Mais il n'est pas sr que cette ide, qui est un
dveloppement de la thse de ZITELMANN, puisse expliquer la
solution retenue dans cette affaire de l'enfant Sarah. Au
demeurant, cette proportionnalit inverse n'avait pas
fonctionn dans le prcdent de novembre 1988 o cependant
l'intgration de la relation litigieuse dans l'ordre jurdique
franaise tait maximale
36
.


35
Plus les liens sont troits avec la vie sociale franaise, moins il
serait ncessaire que l'atteinte soit grave pour que l'ordre juridique soit
perturb et ragisse par le moyen de l'exception d'ordre public. C'est
l'autre face de la thse de P. HAMMJE, La contribution des principes gnraux
du droit la formation du droit international priv, thse Paris 1, 1994,
n869, p. 506 d'aprs laquelle l'exception d'ordre public devrait tre
entendue de faon plus svre lorsqu'elle se propose de dfendre les
principes fondamentaux et l'interprtation de chaque norme fondamentale
permettant de dterminer les exigences de sa sauvegarde, la condition de
dclenchement de l'exception serait module en fonction du onctenu du
principe menac.
36
Au point qu'un commentateur perspicace avait pu observer que le maintien
dans cette affaire de la dsignation de la loi algrienne en vertu de
l'article 311-14 tait un hommage au lgislateur de 1972 qui avait " russi
forger ce 'chef d'uvre' du droit international priv franais qui dsigne
la loi qui a avec la relation les liens les moins troits" (Y. LEQUETTE, note
sous Cass. civ. 1
re
, 6 juillet 1988, Baaziz, Rev. crit. DIP, 1989. 71, p.
75).
31
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
34. Il faut remarquer ici en tout cas que le droit
international priv franais entend imposer deux solutions
distinctes pour deux catgories d'enfants
37
:
- le groupe des enfants franais (comme l'tait Sarah,
d'ailleurs) et des enfants trangers rsidant sur le
territoire franais (ce qui tait aussi le cas de Sarah) pour
lequel la jurisprudence consacre le droit (imprescriptible
ratione extraneitatis) d'tablir sa filiation,
- le groupe des enfants trangers ne rsidant pas en France
qui doivent se contenter d'un droit une crance d'aliments
sur la personne qui a eu avec la mre des relations intimes
pendant la priode lgale de la conception.
Toutefois, ce droit ne peut tre garanti que si un tribunal
franais est saisi, c'est--dire que si le dfendeur a son
domicile en France (Bruxelles 1, art. 2; l'article 5. 2
n'intresse que le cas de l'enfant du premier groupe,
domicili ou rsidant en France) ou si, rsidant hors l'Union
europenne, il est de nationalit franaise (art. 15 c.
civ.). Dans le cas o le Franais dfendeur a son domicile en
France, l'exception d'ordre public est inoprante pour cette
raison que la loi franaise est dsigne par la rgle de
conflit (si la loi de la rsidence habituelle de l'enfant
n'assure pas celui-ci les aliments, l'article 6 de la
Convention de La Haye du 2 octobre 1973 dsigne la loi du for
saisi, i.e., ici la loi franaise
38
); ce n'est que dans le
cas, plutt marginal, o le Franais tabli hors de France
est attrait devant un tribunal franais par l'effet de
l'article 15 du code civil et o la ou les lois trangres
dsignes n'assurent aucun subside l'enfant, qu'il faut
envisager l'intervention de l'ordre public international et
l'application ce titre de la loi franaise.

37
Distinction qui autorise M.-P. PULJAK, op. cit., n624 voquer un ordre
public de proximit imposant "une justice matrielle schizophrne et
choquante"
38
La convention de 1973 met en uvre un systme de rattachements en
cascade : d'abortd la loi de la rsidence habituelle de l'enfant demandeur
(art. 4), ensuite la loi nationale commune du demandeur et du dfendeur
(art. 5) puis la loi du for saisi de la demande (art. 6); en l'espce
l'chelon intermdiaire n'est pas concern car s'il y a nationalit commune
de l'enfant et du dfendeur franais, l'enfant est franais et, appartenant
au premier groupe, il a le droit (imprescriptible) d'tablir sa filiation
32
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006

35. Sarah tait bien loigne de cette hypothse, puisqu'elle
rsidait en France et, en vertu de la rgle de conflit de
l'article 4 de la Convention de La Haye de 1973, cela
suffisait fonder son droit aux aliments. D'ailleurs, elle
demandait autre chose : l'tablissement du lien de filiation.
Pour admettre la recevabilit de sa demande, fallait-il en
appeler l'ordre public ? En fait, le droit civil franais,
comme cela a t signal plus haut, ne garantit pas chaque
enfant relevant de son application un droit absolu
l'tablissement de la filiation et il est difficilement
concevable que l'enfant qui est franais ou rsident franais
et qui se trouve dans une situation internationale jouisse
grce l'ordre public international franais d'un droit plus
fort que celui reconnu l'enfant franais et rsidant en
France, qui se trouve dans une situation purement interne :
le droit interne franais voluerait-il sous le seuil fix
par l'ordre public international franais ?

36. En ralit, la solution de l'arrt enfant Sarah signifie
simplement que tout enfant franais ou rsidant en territoire
franais jouira du droit imprescriptible, tel que le conoit
le droit franais, d'agir en justice pour obtenir
l'tablissement judiciaire de sa filiation. C'est l une
solution de droit matriel qui est associe un rattachement
alternatif (par la nationalit ou la rsidence franaise) qui
permet de dfinir le cercle des bnficiaires du droit que
consacre la loi interne franaise. Cette solution s'nonce
ds lors sous la forme d'une rgle de conflit unilatrale
spciale appele intervenir de manire drogatoire et
pralable la rgle de conflit gnrale bilatrale de
l'article 311-14 du code civil : tout enfant franais ou
rsidant en territoire franais jouira du droit
imprescriptible d'agir en justice, dans les termes du droit
franais, pour obtenir l'tablissement judiciaire de sa
33
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
filiation. Il n'est pas utile ici de s'encombrer de la notion
d'ordre public
39
.
Mais si cette lecture de l'arrt est accepte, il faut
constater que la Cour de cassation a complt le travail du
lgislateur en ajoutant l'article 311-14 une rgle
supplmentaire. Il faut donc constater que la solution de cet
article 311-14 a t juge insuffisante
40
. C'est donc bien,
malgr le discours relatif l'ordre public, la conception de
KAHN qui est ici mise en uvre et il est clair que ce discours
n'est entrepris que pour maquiller la cration du droit par
les juges - pudeur prtorienne.

La dmonstration est faite avec le droit international priv
de la filiation, le droit international priv du lien
conjugal apporte une confirmation.


2 : Le lien suffisant et le lien conjugal

37. I. Le regard critique se porte ici sur une dcision
rendue dans une affaire franco-espagnole ou hispano-franaise
dans une prsentation un peu machiste. C'est en effet le
mari, M. de Itturalde de Pedro qui, dans ce couple qui se
dfait, est espagnol; vrai dire, l'pouse a aussi la
nationalit espagnole, mais celle-ci est venue s'ajouter par
l'effet du mariage sa nationalit franaise d'origine
qu'elle a conserve et comme la procdure qu'elle intente est
porte devant des juges franais, ceux-ci, selon une solution
de principe bien assise, ont considr exclusivement sa
nationalit franaise. Le couple a vcu depuis son mariage en
diffrents pays avant de rsider en France. Diplomate, le
mari est cependant rappel Madrid en 1977; l'pouse qui a
conserv sa nationalit franaise entend aussi conserver
alors sa rsidence en France. En fait, le mnage est en

39
Rappr. M.-P. PULJAK, op. cit., n616, relevant que "dans ces hypothses,
en effet, l'exception d'ordre public international se transforme en une
nouvelle rgle de conflit de lois ayant vocation se superposer la rgle
ordinaire pour en corriger le rattachement".
40
Ce qui tait bien le sens de la critique formule par M. LEQUETTE propos
de la solution de l'arrt Enfant Vanessa, v. supra ad notam 36.
34
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
mauvais tat. M. de Itturalde de Pedro demande en Espagne au
tribunal ecclsiastique de prononcer la sparation de corps,
seul relchement possible alors du lien conjugal selon le
droit espagnol. Mme Moquet, dcidment indfectiblement
attache sa patrie d'origine et ses institutions, porte
une demande de divorce devant le tribunal de grande instance
de Paris o elle rside toujours avec les enfants. Il y a des
problmes de comptence, il y a aussi un problme de loi
applicable. Les premiers seront rsolus en faveur des
juridictions franaises, il n'est pas ncessaire de s'y
arrter; les seconds sont plus intressants car, du point de
vue franais, ils dnoncent les faiblesses des solutions de
conflit retenues pour le divorce par le lgislateur franais
l'article 310 du code civil.

38. Cette disposition introduite par la rforme du divorce en
1975 dtermine les cas dans lesquels il y a lieu d'appliquer
le droit franais du divorce :
- si les poux sont l'un et l'autre franais, ce qui n'est
pas le cas de M. de Itturalde de Pedro et de Mme Moquet;
- si les poux ont l'un et l'autre leur domicile en
territoire franais, ce qui n'est pas non plus le cas de
l'espce;
- enfin si aucune loi trangre ne se dclare applicable,
alors que les tribunaux franais sont comptents pour
connatre du divorce.
Dans cette affaire, si effectivement les tribunaux franais
sont et se dclarent comptents, il n'est pas vrai qu'aucune
loi trangre ne se dclare applicable. En effet, cette
poque, la rgle de conflit espagnole en matire de mariage
et de relchement du lien conjugal dsignait la loi nationale
du mari. M. de Itturalde de Pedro tait espagnol, la loi
espagnole tait donc dsigne par le droit international
priv espagnol
41
et, en vertu de l'article 310, les juges
franais auraient d l'appliquer et en consquence refuser le

41
En l'espce, la dernire rforme du droit interantioanl priv espagnol
du divorce conduirait au mme rsultat, les deux poux tant espagnols au
regard de l'ordre juridique espagnol, v. art. 107 2 c. civ. esp., Rev.
crit. DIP, 2003. 783, note A. Quionez.
35
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
divorce conformment la prohibition canonique reue par
l'ordre civil espagnol. Ils ont nanmoins appliqu le droit
franais du divorce. Voici comment la Cour de cassation s'en
explique :
"Mais attendu que la cour d'appel ayant constat que la
loi interne espagnole, qui tait dsigne en l'espce
par la rgle de conflit espagnole, tait prohibitive du
divorce, il en rsultait que cette loi tait contraire
la conception franaise actuelle de l'ordre public
international qui impose la facult, pour un Franais
domicili en France, de demander le divorce ; que par ce
motif de droit, l'arrt attaqu, qui a dclar
applicable la loi du for, se trouve lgalement
justifi
42
."

Ici encore, la Cour de cassation invoque l'ordre public, mais
pour atteindre ce seul rsultat qu'un Franais domicili en
France ne soit pas priv de la facult de bnficier des
commodits de la loi franaise.

39. S'agit-il vraiment d'ordre public ? La jurisprudence
s'tait fixe sur la position tablie par l'arrt Patio du
13 mai 1963 (Grands arrts, n38) . D'aprs cette dcision,
l'ordre public doit tre oppos la loi trangre applicable
lorsque celle-ci ne permet d'obtenir ni le divorce, ni la
sparation de corps, vouant les poux rester ternellement
enchans l'un l'autre en dpit de la disparition de toute
affectio coniugalis. Dans le cas des poux de Itturalde de
Pedro-Moquet, la loi espagnole prohibait certainement le
divorce, mais elle admettait la sparation de corps. Elle ne
mritait donc pas d'tre carte puisqu'elle proposait un
remde la msentente des poux. D'ailleurs, quelques mois
avant le prsent arrt, dans une affaire assez semblable, la
premire Chambre civile de la Cour de cassation avait
prcisment propos de la loi espagnole jug en ce sens que
"l'application de la loi trangre qui ignore le divorce sans

42
Cass. civ.1
re
, 1
er
avril 1981, JDI 1981. 812, note D. Alexandre
36
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
interdire tout moyen de mettre fin la vie commune n'est pas
contraire l'ordre public"
43
.
Certes, la Cour de cassation suggre que l'valuation des
exigences de l'ordre public a pu changer la suite de la
rforme du divorce de 1975; elle se rfre en 1981 la
conception franaise actuelle de l'ordre public
international; mais il faut observer que si l'ordre public a
rvis ses exigences, ce n'est sans doute pas pour le commun
des mortels puisque la solution Patio subsiste lorsque aucun
Franais domicili en France n'est en cause. Entre la rforme
de 1975 et 1981, la jurisprudence conservait sa fidlit la
solution Patio et il n'y a pas de signe indiquant qu'elle ne
vaut plus pour les divorce entre trangers.

40. Cette dcision montrerait, aussi bien que celles
prononces en matire d'tablissement de la filiation, qu'il
existe dans le droit international priv franais un double
seuil d'intervention de l'ordre public, si on adhre cette
ide qu'il s'agit d'ordre public.
Pour certains justiciables, l'exigence de communaut de vues
de la loi dsigne avec la loi franaise est leve; elle
accde mme sur tel ou tel point particulier au degr de
l'identit de vues et du refus de la diffrence.
Pour d'autres justiciables, au contraire, cette exigence
n'est pas trs forte; ils ne bnficieraient que d'un "ordre
public au rabais"
44
. L'intgration de leur situation dans
l'ordre juridique franais n'est pas assez accentue pour
laisser craindre qu'une solution un peu exotique vienne
dranger l'ordonnancement de la vie sociale franaise. Il
faut alors que le rsultat attendre de la loi dsigne soit
intolrable au regard des valeurs ou dvastateur au regard
des politiques juridiques que dfend le droit du for pour que

43
Cass. civ. 1
re
, 10 juillet 1979, Van der Plassche, Rev. crit. DIP, 1980.
91, note H. Gaudemet-Tallon : une Franaise qui a quitt le domicile
conjugal pour s'tablir en France demande le divorce contre son mari de
nationalit belge. V. aussi Cass. civ., 1
re
, 8 novembre 1977, Rev. crit. DIP,
1979. 395, note Y. Loussouarn, JDI 1978. 587, note D. Alexandre, Paris, 11
juillet 1978, JDI 1979. 601, note D. Alexandre.
44
Selon les termes de Jacques Foyer, Rev. crit. DIP,1989. 495, p. 499
37
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
se dclenche l'exception de l'ordre public. On le voit, ce
double seuil correspond un double degr d'intgration.

Mais l'arrt de Itturalde de Pedro montre aussi que ce
systme qui associe le double seuil d'intervention de l
'ordre public au double degr d'intgration varie selon les
institutions. Le lien suffisant est moins caractris
lorsqu'il est question d'tablissement de la filiation que
lorsqu'il est question de dissolution du mariage par divorce.
Dans ce dernier cas, la loi franaise non dsigne par la
rgle de conflit ne supplantera la loi trangre dsigne que
si l'poux demandeur est la fois de nationalit et de
domicile franais; il y a une condition de double lien avec
l'ordre juridique franais. Le jugement du tribunal de Paris
dans l'affaire de l'enfant Nadia, en 1979, s'tait mme
appuy sur un triple lien de nationalit, de rsidence et
d'allgeance; mais sans doute tait-ce par timidit, par
crainte d'tre dsavou par les juridictions suprieures. La
Cour de cassation, quant elle, dans l'affaire de l'enfant
Sarah, en 1993, se contente d'un simple lien : nationalit ou
rsidence habituelle, un rattachement alternatif. Le degr
d'intgration est moins lev.

41. Comment expliquer cette variation ? Se pourrait-il qu'il
y ait, en droit international priv franais, une espce de
hirarchie des institutions ? Le langage de la Cour de
cassation pourrait le suggrer et l'analyse que faisait
Lerebours-Pigeonnire de l'arrt Fontaine orientait dans
cette voie. Les arrts mentionnent le "droit imprescriptible
qu'a une mre franaise de reconnatre son enfant" ou le
"droit d'tablir sa filiation", alors qu'il n'est question
dans l'arrt de 1981 que de "la facult de demander le
divorce". C'est dans une tude portant sur "La dclaration
universelle des droits de l'homme et le droit international
priv" que P. Lerebours-Pigeonnire avait donn son
interprtation de l'arrt Fontaine, comptant certainement
l'tablissement de la filiation parmi les droits
fondamentaux. La Convention de New York relative aux droits
38
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
de l'enfant du 26 janvier 1990 (article 7) militerait en
faveur de pareille qualification (sans l'imposer absolument,
mais on sait que la France se flatte volontiers d'tre
pionnire en matire de droits de l'homme
45
). En revanche, le
souci des droits fondamentaux ou des droits de l'homme ne
commande pas encore, en tout cas en 1981, de faire de la
facult de demander le divorce un droit de cette nature.
Aussi bien n'est-il pas protg ni promu avec le mme
acharnement. Si le rglement de conflit dsigne une loi qui
refuse cette facult un Franais domicili l'tranger ou
un tranger rsidant en France, ce refus est sans gravit
et ne remet pas en cause la dsignation de la loi trangre
qui l'oppose; mais si c'est le droit l'tablissement de la
filiation qui est dni par la loi trangre, il n'est pas
possible, que l'intress soit franais ou rsidant en
France, de le priver de ce droit essentiel.
Pourtant, cette dernire proposition cre un certain malaise;
les droits de l'homme sont inhrents la nature humaine et
il pourraient tre bafous dans le chef de certains individus
qui relvent pourtant de la juridiction franaise. L'ordre
public international deux vitesses discriminerait parmi
l'espce humaine, une catgorie d'hommes part entire et de
plein exercice (les Franais ou trangers rsidant en France)
et une catgorie infrieure d'hommes qui, la vrit, ne
seraient pas tout fait des hommes faute d'avoir la
nationalit franaise ou leur rsidence en France. C'est la
conclusion laquelle conduit la doctrine de l'ordre public
variable selon le degr d'intgration. Elle est peu
enthousiasmante
46
. Elle est mme franchement dplaisante par
cette ingalit qu'elle postule entre les individus de la
mme espce, sur la base de donnes conjoncturelles, alors
que seraient en jeu des valeurs essentielles, assurment
gnratrices de "principes de justice universelle dous dans

45
Cass. civ.1
re
, 18 mai (2 arrts) et 14 juin 2005, Rev. crit. DIP, 2005,
679, note D. Bureau.

46
V. les "rsultats curieux" auxquels conduit cette conception annoncs par
H. GAUDEMET-TALLON, sous Van der Plassche, Cass. civ. 1
re
, 10 juillet 1979,
Rev. crit. DIP, 1980.91, spc. p. 97.
39
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
l'opinion franaise de valeur internationale absolue" (Civ.
25 mai 1948, Lautour, prc.).

42. La thse emprunte KAHN offre l'avantage de faire
l'conomie de cette petite infamie. L o la doctrine hrite
de ZITELMANN met l'accent sur la diffrence substantielle qui
donne un caractre matriellement inadmissible, insupportable
au fond la solution qui rsulterait de l'application de la
loi trangre dsigne, la thse de KAHN s'attache l'autre
lment de base intressant le droit international priv, le
rattachement, le lien avec l'ordre juridique. Il n'est pas
ncessaire que la solution de la loi dsigne soit choquante
pour que s'y substitue la loi du for; ce n'est pas la crainte
du scandale, ni une juste indignation, ni l'intransigeance
des convictions relevant de la justice matrielle qui
lgitiment la prfrence donne la loi du for; c'est, quant
la solution matrielle, le fait de la diffrence et non son
ampleur qui justifie l'application de la loi du for ds lors
que la relation litigieuse s'insre par des liens
suffisamment significatifs dans la vie sociale du for. Et si
la rgle de conflit est en dsaccord avec l'issue que
commande la constatation de cette intgration, c'est que
probablement le choix de droit applicable qu'elle opre n'est
pas satisfaisant.

43. Le fait que les dcisions du genre de l'arrt de
Itturalde de Pedro ou de l'arrt enfant Sarah ne paraissent
plus exceptionnelles sur le plan statistique montre que c'est
le rattachement choisi par la rgle de conflit qui n'est pas
satisfaisant; ce rattachement ne correspond pas au
dveloppement que la rgle de conflit devrait normalement
assurer dans l'ordre international la politique lgislative
du droit interne du for, en matire de filiation ou en
matire de divorce. Cette jurisprudence devient symptomatique
des faiblesses de la dsignation conflictuelle et, ds lors,
pose la question de savoir si celle-ci procde d'une option
mthodologique adquate.

40
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006

44. II. Ce n'est pas l'arrt Baaziz du 6 juillet 1988
47
qui
incitera modifier ces interrogations. Tout au contraire
cette dcision confirme les enseignements de l'arrt de
Itturralde de Pedro, quoique elle ne concerne pas le
dmariage, mais la formation du mariage non moins d'ailleurs
que ses effets, lorsque l'union est polygamique.

En l'espce, deux citoyens franais (de sexe diffrent)
s'taient maris en France en 1954 Lyon sans qu'on ait
jamais dout depuis de la validit de leur union. En 1962,
l'Algrie accde l'indpendance et cela complique tout.
Obissant l'impratif que lui dictaient ses origines, le
mari, M. Rabah Baaziz, choisit bien naturellement de ne pas
rester Franais mais au contraire de devenir sujet algrien.
Ayant ainsi chang de statut personnel, il rcupre, par la
grce d'un conflit mobile et de l'appartenance la religion
musulmane, la libert matrimoniale qu'il avait aline
valablement en 1954 son pouse Marinette Arthaud, laquelle
est reste Franaise. Cette libert matrimoniale
providentiellement restitue sans qu'un divorce ait t
ncessaire est bientt mise profit; l'occasion d'une
villgiature en Algrie, M. Baaziz prend une seconde pouse
Mme Fethita M'djahri, Algrienne comme lui. Rentr en France,
sans doute avec la jeune marie, M. Baaziz retrouve ses
occupations et dcde quelques annes plus tard d'un accident
du travail.
Cette circonstance va mettre face face Martinette Arthaud
et Fethita M'djarhi. Le premier heurt entre les deux veuves
se produit propos des mentions portes sur l'acte de
dcs, qui publient la qualit de veuve de la seconde pouse.
Marinette ne supporte pas cette compagnie, toute
bureaucratique qu'elle soit; elle obtient la suppression de
la mention relative au second mariage. Fethita agit en
rtractation de l'ordonnance de suppression de la mention et
Marinette demande reconventionnellemnt qu'ils soit fait

47
Cass. civ. 1
re
, 6 juillet 1988, Rev. crit. DIP, 1989. 71, note Y.
Lequette.
41
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
dfense sa concurrente de se prvaloir en France de sa
qualit de veuve. Les juges du fond donnent satisfaction
Marinette et la Cour de cassation par un arrt du 17 fvrier
1983
48
rejette le pourvoi dirig contre l'arrt de la cour de
Lyon qui avait admis la validit du second mariage en
prcisant que celui-ci ne pouvait produire effet en France
que dans la mesure o il ne heurterait pas la conception
franaise de l'ordre public international, ce qui ne
permettait pas de laisser figurer sa mention dans les
registres de l'tat civil franais. La Cour de cassation
prcise seulement que la compatibilit des effets en France
du mariage algrien s'apprcie en fonction des circonstances
dans les quelles ils sont demands eu gard, sans doute,
leur nature; autrement dit, l'apprciation se fait in
concreto.

45. Vaincue sur le registre de l'tat civil, Fethita porte le
combat sur le terrain tout diffrent de la pension laquelle
ouvre droit pour la veuve le dcs accidentel du mari. Elle
prtend en se fondant sur sa qualit de veuve obtenir la
moiti de la rente. L'article 29 de la convention gnrale de
scurit sociale de 1965 liant la France et l'Algrie prvoit
en effet que dans le cas o le salari dfunt tait polygame
et laisse plusieurs pouses, celles-ci se partagent la
prestation par parts gales. La cour de Lyon admet cette
application de l'article 29 de la convention gnrale de 1969
et ordonne donc que la rente soit servie pour moiti
chacune des deux pouses. Mme Arthaud a le sentiment que
cette solution entame indment ses droits et elle forme un
pourvoi, qui sera accueilli par cet arrt du 6 juillet 1988.
L'arrt de la cour de Lyon en effet succombe : il est censur
pour ce motif qui articule deux propositions :
- sauf dispositions contraires, les conventions
internationales rservent la contrarit la conception
franaise de l'ordre public international;

48
Cass. civ. 1
re
, 17 fvrier 1983, Rev. crit., 1983. 275, note Y. Lequette,
JDI 1983. 606, note Ph. Kahn.
42
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
- cette conception franaise de l'ordre public international
ne tolre pas que
"le mariage polygamique contract l'tranger par
celui qui est encore l'poux d'une Franaise produise
ses effets l'encontre de celle-ci".
La premire proposition est sans doute importante et
parfaitement fonde, mais sa pertinence dans le dbat ici
engag est relative.

46. Il est exact qu'une convention internationale ne comporte
pas l'engagement implicite de chaque partie contractante
d'agrer n'importe quelle solution provenant de la
lgislation de l'autre partie contractante - de la
lgislation actuelle, sans doute, et encore moins de la
lgislation future qui pourrait tre labore et entrer en
vigueur pendant le temps o le trait lie les deux parties.
Pour qu'un tel engagement l'aveugle soit pris, il y faut
une stipulation expresse. Ce qu'il y a donc noter en
relation avec la question du rle confi l'ordre public
est que cette proposition nonce par la Cour de cassation se
comprend sans difficult lorsque la convention prvoit
l'application de la loi de l'Etat tranger cocontractant :
c'est parce que cette loi peut s'carter substantiellement de
la loi franaise qu'il faut rserver l'exception d'ordre
public; on ne rserve pas l'exception d'ordre public
l'encontre de la loi du for puisque par hypothse celle-ci
est conforme la conception du for de l'ordre public
international. Or l'article 29 de la convention franco-
algrienne de 1965 est une disposition de droit matriel qui
est une composante du droit franais depuis que cette
convention a t ratifie et est entre en vigueur. Depuis
quand oppose-t-on l'ordre public du for aux dispositions
matrielles du droit du for ? On peut donc tre troubl par
ce premier lment de la motivation de la Cour de cassation.

47. Ce trouble prend une ampleur particulire avec la seconde
proposition, celle qui dresse explicitement l'ordre public
franais contre l'application au bnfice de la seconde
43
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
pouse du mode de rpartition de la rente due au conjoint
survivant en raison du dcs du salari dans un accident du
travail.
1 Il est difficile de discerner en quoi le mode de
rpartition fix par l'article 29 de la convention est plus
scandaleux et insupportable pour l'ordre juridique franais
que ces dispositions du droit social franais qui appellent
simultanment la qualit d'ayant droit et donc de
bnficiaires ventuels de prestaions sociales l'pouse et la
concubine adultre de l'assur ou bien qui, tel l'article L.
353-3 du code de la scurit sociale, rpartissent pro rata
temporis matrimonii la pension de rversion entre les pouses
successives du dfunt; ou encore en quoi l'article 29 serait
plus intolrable que la solution qui consiste dans le droit
civil franais distribuer par moiti la part dvolue au
conjoint survivant lorsque le dfunt laisse, en concours avec
son pouse lgitime, une femme laquelle il tait uni par un
mariage dclar aprs son dcs nul mais putatif. Est-il
moins pnible pour l'pouse lgitime de partager avec une
femme qui n'tait pas celle du dfunt que pour la premire
pouse de partager avec une seconde pouse lgitime du dfunt
? Il est vident que le choix opr par l'article 29 est
parfaitement acceptable pour l'ordre juridique franais et
c'est d'ailleurs bien pour cela que la convention a t
ratifie et est entre envigueur en France.

48. 2 C'est donc qu'un autre facteur jusitife ici que le
mode de rpartition par moiti soit jug contraire l'ordre
public. Ce n'est certainement pas le rsultat matriel de
l'application de l'article 29 qui est jug incompatible. Au
demeurant l'arrt ne le cache pas : ce qui est insupportable
c'est que
"le mariage polygamique contract par celui qui est
encore l'poux d'une Franaise produise ses effets
l'encontre de celle-ci";
ainsi ce sont toutes les techniques de rpartition
polygnique qui doivent tre stigmatises ds lors qu'elles
jouent au dtriment d'une femme franaise premire pouse en
44
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
titre. La cl de la contrarit l'ordre public est donc
forge au double mtal de la nationalit franaise et de
l'antriorit du lien conjugal. En d'autres termes l'ordre
public s'oppose ce qu'une Franaise qui est entre dans une
union qui n'tait pas actuellement polygamique au jour de son
mariage doive soutenir ensuite du fait d'une seconde union
valablement contracte par le mari la concurrence d'une
seconde pouse.
C'est ce qui importe ici; la nationalit franaise de la
premire pouse est incompatible avec la cration ultrieure
d'une structure matrimoniale polygamique qui l'engloberait
(tant entendu que la nationalit franaise ne s'opposerait
peut-tre pas ce que la femme qui en est titulaire pouse,
en pleine connaissance de cause, un homme dj mari mais
soumis un statut personnel autorisant la polygamie S'il
lui plat de goter au "dlices du harem").

49. 3 Il n'est pas certain que le recours l'ordre public
soit ici le moyen adquat de garantir la monogamie de celui
qui est le mari d'une Franaise. Il est un peu vain en effet
de reconnatre dans un premier temps la validit du second
mariage parce que celui-ci a t contract l'tranger entre
personnes dont le statut personnel s'accommode de ce type
d'union et de dclarer dans un deuxime temps qu'au regard de
l'ordre juridique franais ce second mariage ne produira pas
d'effet l'encontre du premier conjoint si celui-ci est de
nationalit franaise. Quod nullum est, nullum effectum
producit; et rciproquement. Bien plutt que les effets du
second mariage, c'est la validit de celui-ci qui est
conteste, et mme dnie. En ralit, l'ordre public est ici
charg de rattrapper l'erreur qui a consist appliquer la
question de la validit de l'union polygamique (le second
mariage) le rglement de conflit conu pour l'union
monogamique. Les diffrences structurelles qui sparent les
deux types d'union auraient d prvenir toute confusion et
empcher l'assimilation des deux modes de conjugalit; le
mariage monogamique instaure un lien de bilatralit, de
mutualit et d'exclusivit entre les deux poux alors que la
45
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
mariage polygamique difie une construction beaucoup plus
complexe en forme d'toile o chaque nouvelle union vient
ajouter une branche au module central que constitue le mari
49
.
Pour que cette structure stellaire s'tablisse un peu
solidement, il faudrait que chaque lment s'accommode de
tous les autres. En d'autres termes, il ne suffirait pas
qu' l'occasion de chaque mariage soient interroges les lois
personnelles respectives du mari et de la future pouse,
sujets actifs de la clbration, il faudrait aussi s'assurer
que la loi personnelle de la premire pouse ou de chaque
prcdente pouse, sujets passifs, admet galement la
validit de cette nouvelle union concurrente C'est cela que
recherche l'arrt Baaziz; ce n'est pas le moins du monde la
censure d'une loi qui est ici la loi franaise et qui bien
souvent sera en effet la loi franaise parce que d'une part
ce sont des polygamies d'importation, des polygamies qui se
sont hexagonalises qui conduisent aux litiges dont les
tribunaux franais sont saisis et parce que d'autre part, la
plupart des effets personnels du mariage des poux tablis en
France sont aujourd'hui soumis la loi franaise Sur tous
ces points, il faut lire la note que M. LEQUETTE consacre
cette dcision.

50. Il y a seulement lieu d'ajouter que la Cour de cassation
qui prfre protger la femme franaise contre une polygamie
imprvue et imprvisible dclare que "en statuant comme elle
a fait, la cour d'appel [de Lyon] a viol les principes et
les textes susviss". Ces principes et ces textes susviss
sont en effet mentionns dans le visa comme il se doit :
" - Vu les principes du droit international priv
franais et l'article 29 de la convention gnrale
sur la scurit sociale conclue le 19 janvier 1965
entre la France et l'Algrie"

49
V. B. ANCEL, Le statut de la femme du polygame, in Le droit de la famille
l'preuve des migrations transnationales, (F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, dir.), LGDJ,
1993, p. 105, spc. p. 120 et s.; Y. LEQUETTE, Rev. crit. DIP, 1983. 277 et
1989. 78, H. GAUDEMET-TALLON, La dsunion du couple en droit international
priv, Rec. cours La Haye, 1991. I, n72, G.A.L. DROZ, Regards sur le droit
international priv compar, Rec. cours La Haye, 1991. IV, n148.
46
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
Il n'y a rien dire sur l'article 29, celui-ci a t
appliqu par les juges du fond alors que d'aprs la Cour de
cassation il ne devait pas l'tre. En revanche, il est plus
intressant de relever l'appel aux principes du droit
international priv franais. La formule est vaste et
solennelle. Sans doute est-elle destine couvrir une
solution que le fonctionnement normal, orthodoxe, du systme
de conflit ne pouvait procurer; il a fallu solliciter les
fondements mme de l'ordre juridique, des lments de valeur
suprieure aux rgles positives, aux rgles de conflit de
lois et sous le contrle desquels celles-ci sont habilites
agir. On en viendrait croire que la Cour de cassation
aurait aim consacrer le "droit imprescriptible de toute
pouse franaise de ne pas tre engage contre son gr dans
une union polygamique". Au dela des termes qu'il utilise et
de cet emploi irrgulier de l'exception de l'ordre public
qu'il fait, l'arrt Baaziz reste dans la ligne de l'arrt
Fontaine. Le lien que la nationalit de la femme tablit avec
la collectivit franaise justifie l'application de la loi
franaise; c'est l une solution de conflit de lois, comme
l'avait annonc F. KAHN, ce n'est pas le produit d'une
intervention de l'ordre public qui n'a strictement rien
dire en la circonstance.


51. III. La troisime illustration sollicite pour complter
la dmonstation est offerte par les questions que soulve le
statut international du mariage unisexe.
Inscrit dans la perspective critique qui est celle de ce
cours, ce programme est un peu audacieux dans la mesure o
"il n'existe pas, en l'tat, de dcisions judiciaires
relatives ces questions"
50
, s'il faut en croire le Garde des
Sceaux lorsqu'il rpondait la demande que lui avait soumise
le dput Th. Mariani de prciser "la valeur juridique du
mariage entre deux personnes du mme sexe clbr dans un

50
Rp. min., J.O. db. Ass. nat., Questions, 26 juillet 2005, p. 7437, Rev.
crit. DIP 2005. 855, JCP 2005, Act., 652, obs. M. Mignot
47
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
pays de l'Union europenne"
51
. De fait, il semble bien que le
ministre ne mentait pas - si du moins, comme il le faisait,
on limite son constat la jurisprudence franaise.

52. Au demeurant la mme discrtion critique s'observe
propos de la valeur des partenariats enregistrs l'tranger
et mme de ceux dclars en France - quoique le pacte civil
de solidarit (pacs) et les formules homologues retenues
l'tranger soient lgalement organises dj depuis un
certain temps. Il se pourrait que ces solutions de confort
offertes aux homosexuels aient russi sur le plan psycho-
sociologique, puisque leur pratique ne parat pas avoir
soulev aussitt des difficults majeures mais, au contraire,
semble avoir un peu apais la minorit laquelle elles
taient destines.
Ainsi, la pratique franaise du droit international priv n'a
pas eu rencontrer cette institution. A vrai dire, il se
peut aussi que les problmes que le statut international du
partenariat enregistr est susceptible de crer soient moins
complexes et moins aigus que les dbats doctrinaux ne se sont
plu le souligner. Dj, du code civil quelques bribes de
solutions se laissent extraire. Il suffit de se tourner vers
l'article 515-3 pour conjecturer assez raisonnablememt,
partir de son premier alina, que les trangers peuvent,
entre eux ou avec un Franais, se "pacser" en France
lorsqu'ils y fixent la rsidence commune du couple : la
rsidence commune dtermine en effet la comptence du
Tribunal d'instance dont le greffe doit recevoir la
dclaration de partenariat; ce chef de comptence
territoriale interne se laisse ainsi tendre l'ordre
international. De mme, l'article 515-3, alina 6 indique que
l'tranger l'tranger peut se "pacser" avec un Franais,
puisque les autorits diplomatiques et consulaires sont
habilites pour ce cas recevoir la dclaration de
partenariat et, bien sr, cette prcision visant le pacs
mixte implique la mme possibilit pour deux Franais de
convenir un partenariat l'tranger. Evidemment ces

51
Question 41533 - 15 juin 2004, eod. loc.
48
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
propositions tiennent pour ngligeable la question de la
capacit de contracter ce type de "relation de vie commune",
comme l'appelle le Code belge de droit international priv;
ces propositions postulent en effet une application globale
de la loi franaise ds lors que les officiers publics requis
de recevoir la dclaration sont franais et sont comptents
cet effet. Ainsi la formation du pacs relverait
indistinctement de la loi de l'enregistrement ou, si on
prfre retenir - comme on devrait le faire - une analyse
socitaire de cette relation, de la loi de l'incorporation ou
de l'immatriculation Cette observation n'puise certainement
pas le problme, mais elle rvle que le partenariat
enregistr est une forme particulire de socit qui rejoint
les autres formes de socit et doit s'inscrire dans la mme
problmatique internationale; l'important est ici de
souligner que cette forme particulire de socit ne
ressortit pas la catgorie mariage et qu'il convient donc
de la laisser en dehors du champ du lien conjugal.

53. Mais si on reste dans les limites du champ du lien
conjugal, il faut alors sortir de l'Hexagone qui n'a aucune
dcision proposer sur le mariage unisexe. Ce qui n'est pas
donn ici se trouve ailleurs, notamment de l'autre cot des
Pyrnes. A vrai dire, dans le domaine du droit international
priv, l'Espagne n'a, pour l'heure, qu'une exprience limite
des unions matrimoniales unisexes. Mais il suffit d'une
dcision. Or celle-ci existe et elle est mme suivie d'un
texte normatif prcisment consacr au problme. La dcision
est celle prononce le 24 janvier 2005 par la Direction
Gnrale des Registres et du Notariat
52
, qui est une branche
oprationnelle du ministre de la justice du Royaume
d'Espagne gouvernant l'ensemble des activits des officiers
publics chargs de recevoir des dclarations et
d'authentifier des actes juridiques pour lesquels une
publicit est requise. La mme Direction Gnrale des
Registres et du Notariat a cru devoir, aprs la loi 13/2005,

52
Rsolucin n.4264, BOE, n 63, du 15 mars 2005, Rev. crit. DIP, 2005.
614, note S. Sanchez Lorenzo
49
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
du 1
er
juillet 2005
53
, modifiant le code civil en matire du
droit de contracter mariage et admettant le mariage
homosexuel, mettre un arrt-circulaire en date du 29
juillet 2005
54
qui s'efforce de faire ce que le lgislateur
n'a pas pris le temps de faire, dlimiter le champ
d'application international des nouvelles dispositions et qui
n'est d'une certaine manire que le dveloppement de la
dcision du 24 janvier.

55. Cette dcision du 24 janvier ne concerne pourtant pas le
mariage homosexuel; elle abordait en effet un problme assez
voisin qui est celui de la licit du mariage projet entre
un individu de sexe masculin et un transfuge, originairemet
de mme sexe, mais pass de l'autre bord, par la grce de
quelque habilet chirurgicale et du dvouement d'autres
thrapeutes intervenant dans des domaines divers (chimistes,
psychologues etc.). L'quivoque de la situation permet de la
rapprocher de celle du mariage entre personnes de mme sexe
sous l'tiquette globale de mariage unisexe (comme les jeans
sont unisexes ou taient unisexes avant que les maisons de
couture ne rintroduisent la diffrenciation). Voici les
faits de la cause.

Notre transfuge est de nationalit costaricienne. Il est n
en 1971 en son pays o il a t dclar de sexe masculin
l'tat civil local. Des pulsions profondes le portaient se
refuser la virilit que la nature lui avait promise et se
revendiquer femme, de sorte qu'il est venu en Espagne pour
refaire sa vie et se refaire lui-mme; se soumettant un
traitement mdico-chirurgical, il a pu revtir les apparences
de la fminit et s'exhiber dans la vie sociale telle une
jeune femme. Sur sa demande, le Tribunal de 1
re
instance de
Barcelone a le 22 mai 2002 dclar qu'il tait de sexe
fminin. Au vu des initiales de ses prnoms successifs on
peut imaginer que Juan Antonio est ainsi devenu Maria de las

53
BOE, n157, du 2 juillet 2005
54
BOE, n188, du 8 aot 2005, v. la note A. Quiones Escmez, Rev. crit.
DIP, 2005. 855.
50
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
Mercedes C'est alors qu'entre en scne le second
protagoniste de cette relation qu'on dsignera toujours par
convention et pure conjecture sur la base des initiales, Jos
Maria. C'est un homme, un Espagnol, clibataire de quarante
ans, ne prsentant semble-t-il aucun signe particulier. Jos
Maria et Maria-Mercedes se sont rencontrs dans une
discothque et ils se sont plus; ils souhaitent se marier.
C'est alors que les difficults apparassent. Le ministre
public s'oppose ce mariage et le Juge charg du Registre
civil rend le 21 juillet 2004 une ordonnance rfusant
l'autorisation de clbrer. Ce refus comme la position du
ministre public est fond sur la loi costaricienne qui
n'admet pas qu'un homme se transforme ainsi en femme et qui
dans la foule interdit le mariage de l'intresse avec une
personne de mme sexe chromosomique. En s'appuyant
principalement sur le jugement du Tribunal de 1
re
instance de
Barcelone, les malheureux fiancs forment devant la DGRN un
recours contre l'ordonnance faisant dfense de clbrer.

56. La DGRN va leur donner satisfaction et pour cela en
appeler l'exception d'ordre public d'une manire tout
fait classique qui d'ailleurs se dmarque ainsi de la
position que la Cour d'appel de Paris le 14 juin 1994 avait
cru devoir adopter face un problme de transsexualisme de
mme nature, mais dont l'enjeu tait tout de mme moins
important. C'est de cet arrt parisien que se rapproche
l'arrt-circulaire du 29 juillet 2005. Prenons ces choses
dans l'ordre.

57. Dans la dcision du 24 janvier sur le recours de Jos
Maria et Maria-Mercedes, la DGRN commence par rappeler la
rgle de conflit espagnole qui serait propre rgir la
question de la dtermination du sexe d'une personne et le cas
chant les conditions de changement du sexe.
C'est la rgle figurant l'article 9. 1 du code civil,
rgissant la condition de la personne, son statut individuel,
son tat civil, qu'elle soumet la loi personnelle, c'est--
dire la loi nationale, donc en l'espce s'agissant de
51
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
Maria-Mercedes, la loi costaricienne (VII) et cette
solution est confirme au paragraphe IX de la dcision - le
paragraphe intermdiaire tant consacr la question de la
comptence du juge espagnol en la cause qui est d'ailleurs
rsolue assez maladroitement. Donc, au regard du juge
espagnol et plus gnralement de l'ordre juridique espagnol,
il y a lieu de s'en remettre la loi costaricienne; cette
solution (toute provisoire, car elle est menace par l'ordre
public) et le raisonnement qui y conduit impliquent que le
problme que soulve le recours est un problme d'identit
civile de l'individu. Peut-tre n'aurait-il pas t abusif
d'aborder la difficult un peu diffremment en l'envisageant
sous l'angle de la licit du mariage entre un homme et un
transsexuel; ce n'est pas l'optique choisie. Et il rsulte de
la perspective retenue qu'est dclare applicable une loi
trangre qui prohibe le changement de sexe et donc, en dpit
du point de vue du Juge de premire instance n40 de
Barcelone, maintient Maria-Mercedes prisonnire du genre
masculin. Cependant le paragraphe IX dcouvre le moyen de
rompre les chanes d'une masculinit toute bureaucratique,
dsormais sans correspondance avec le sexe vcu par
l'intresse; ce moyen est offert par l'exception d'ordre
public : "l'application du droit tranger peut et doit tre
refuse quand elle se rvle contraire l'ordre public
international espagnol".

58. C'est que "la possibilit de 'changement de sexe' des
personnes constitue un [] principe fondamental et
infrangible du droit espagnol". Ce principe se dduit en
effet, selon la Direction Gnrale, de la Constitution
espagnole de 1978, laquelle, par son article 10 1
er
garantit,
en tant que" fondements de l'ordre politique et de la paix
sociale", "la dignit de la personne, les droits inviolables
qui lui sont inhrents, le libre dveloppement de la
personnalit". Ce principe de "libre dveloppement de la
personnalit" implique que "toute personne, qu'elle soit
espagnole ou trangre, doit avoir la possibilit de changer
de sexe".
52
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
Au demeurant, la DGRN tient consolider sa position en
faisant intervenir "la plus rcente jurisprudence
internationale en matire de droits de l'homme et, en
particulier, l'interprtation que dans son arrt du 11
juillet 2002
55
, la Cour europenne des droits de l'homme donne
des articles 8 et 12 de la convention europenne des droits
de l'homme du 4 novembre 1950". Cette mise en cause d'un
trait international est prsente comme conforme la
"mthode comparatiste et transnationale" laquelle est cense
constituer "un instrument de dcantation des principes
juridiques protgs par la clause d'ordre public en qualit
de principes essentiels communs une pluralit de pays".
L'argument est intressant; il place l'ordre public
international espagnol sous le contrle d'un ordre public
international commun aux "pays civiliss"

59. Ainsi renforce, l'exception d'ordre public remplit son
office de la manire la plus classique.
i. Le principe de libre dveloppement de la personnalit que
mconnat la loi costaricienne en ce qu'elle refuse la
libert essentielle de passer du masculin au fminin commande
d'carter cette loi; la rgle de conflit qui la dsigne est
disqualifie par le rsultat que produirait l'application de
l'interdit pos par le droit dsign et "les tribunaux
espagnols (article 12 3 c. civ.) [], sa place doivent
appliquer la loi espagnole". Eviction de la loi trangre,
substitution de la lex fori, le mcanisme fonctionne
parfaitement selon les canons du conflictualisme
contemporain.
ii. La censure de l'application de la loi trangre n'est
justifie que par la contrarit matrielle qui se constate
entre, d'une part, le prcepte constitutionnel agr par
l'ordre public international commun - un nouveau ius commune,

55
Deux arrts pertinents sont rendus cette date par la Cour europenne
des droits de l'homme I. v. Royaume Uni, requte n 25 680/94 et Christine
Goodwin c. Royaume Uni, requte n 28 957/95; c'est probablement le second
qui est ici vis par la Cour.
53
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
voire le "droit naturel"
56
- et, d'autre part, l'interdit dont
la mise en oeuvre de la loi costaricienne frapperait Maria-
Mercedes. Aucune autre considration ne parat jouer ici.
Nulle part la dcision ne suggre qu'il faut au dclenchement
de la raction de l'ordre public international une condition
supplmentaire telle qu'un lien suffisant, un lien troit
avec l'ordre du for attestant l'intgration de la situation.
L'limination de la loi trangre au profit de la loi
espagnole ne repose pas sur l'Inlandsbeziehung; les motifs de
la dcision ne s'appuient ni sur le domicile ou la rsidence
habituelle en Espagne, ni sur la dtention d'un titre de
sjour rgulier. Il est clair que la doctrine de ZITELMANN
reste hors jeu. D'ailleurs, il n'est nul besoin en la cause
de jumeler la contrarit matrielle avec une exigence de
lien suffisant tant donn que la norme espagnole de libre
dveloppement de la personnalit et la libert essentielle de
changer de sexe reoivent de leur conformit au droit commun
des nations civilises une valeur universelle (constituent un
de ces principes de justice universelle dous dans l'opinion
commune des peuples dvelopps de valeur internationale
absolue, pourrait-on dire en paraphrasant l'arrt Lautour
57
);
de fait, si l'ordre juridique espagnol admet que Maria-
Mercedes appartient l'espce humaine, ne doit-il pas lui
garantir tout droit reconnu la personne humaine ?

60. Ainsi cette dcision de la Direction Gnrale des
Registres et du Notariat semble tout fait orthodoxe,
exempte de la confusion commise si souvent par les
juridictions franaises qui dissimulent sous le manteau d'un
ordre public de proximit et de complaisance leur critique de
la dsignation opre par une rgle de conflit trop abstraite
pour convenir tous les hypothses concrtes. Ici l'ordre
public agit dans toute sa puret, en toute transparence sur
le seul plan de la justice matrielle et, sans la moindre
quivoque, il censure bien l'application des dispositions de

56
V. Ph. FRANCESCAKIS, Droit naturel et droit international priv, in
Mlanges Maury, vol. II, pp.129-168
57
Cass., civ., 25 mai 1948, prc.
54
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
fond de la loi trangre et non pas quelque insuffisance de
la rgle de rattachement.
Pourtant, il n'est pas absolument assur que cette dcision
ne puisse tre l'objet de quelques rserves.

61. i. D'abord sur la teneur de l'ordre public sollicit.
L'ordre public espagnol procde ici de la constitution, de
l'article 10 1
er
, et se nourrit donc du droit au libre
dveloppement de la personnalit; cependant, ce qui dans
l'esprit de la DGRN rend particulirement intransigeant cet
ordre public espagnol, c'est le soutien que lui apporte la
Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et
des liberts fondamentales. Le concert des nations civilises
ou, en tout cas, europennes accrot l'autorit du prcepte
constitutionnel et lui confre valeur internationale absolue.
Mais les dispositions de la convention ainsi appeles la
rescousse, l'article 8 et l'article 12 ne correspondent pas
l'article 10 1
er
de la constitution; ces articles 8 et 12
protgent d'une part l'intimit de la vie prive et familiale
et, d'autre part, le droit de contracter mariage; ces droits
sont bien garantis par la constitution espagnole, non pas
toutefois par l'article 10 1
er
, mais respectivement par
l'article 18 1
er
qui promeut "le droit l'honneur,
l'intimit personnelle et familiale et l'image" et par
l'article 32 qui nonce que "l'homme et la femme ont le droit
de contracter mariage en parfaite galit juridique". Il est
singulier que ces prceptes constitutionnels qui sur la
question du mariage transsexuel ne manquent pas de pertinence
et qui en tout cas se relient la cause aussi troitement
que celui de l'article 10 1
er
, aient t omis et que la
Direction Gnrale leur ait prfr les articles 8 et 12 de
la convention europenne, sans s'expliquer sur cette
prfrence Se pourrait-il que la constitution espagnole
n'ait pas impos la mise en place d'un systme de protection
adquat et n'ait pas t en mesure d'alimenter suffisamment
l'ordre public espagnol
58
? Et pourquoi ici soudain

58
De fait, le Tribunal constitutionnel d'Espagne a jug le 11 juillet 1994
que si l'article 32 protgeait l'accs au mariage entre personnes de sexes
55
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
rintroduire dans le dbat le droit de contracter mariage
alors que jusque l il n'avait t question que de la
possibilit de changer de sexe, question qui pour tre
ventuellement pralable n'en est pas moins distincte ?
L'ordre public devient un peu incertain

62. ii. Ensuite, plus singulire encore est l'espce de
maternelle remontrance adresse au Juge de premire instance
n40 de Barcelone; il semble lui tre reproch, avec un brin
de condescendance, d'avoir appliqu la loi espagnole, comme
le fait la DGRN elle-mme, mais sans avoir ressenti la
ncessit de se rfrer ouvertement la clause d' 'ordre
public international', de sorte qu'il aurait ainsi en ralit
dclench "l'intervention d'un prtendu 'ordre public
international cach' ", cach sous les apparences d'une
"application directe" de la lgislation espagnole. Il
faudrait voir l la dmarche maladroite d'un petit juge
dpourvu de l'expertise ncessaire la mise en uvre du
droit international priv. Il n'est pas sr que ce grief soit
justifi et que ce juge ait t tout fait ignorant. Car en
fait d' "application directe" de ces dispositions qui
garantissent dans un ordre juridique l'effectivit d'un droit
fondamental, il y a tout de mme quelques prcdents issus de
juridictions qu'on peut juger minentes et familires des
problmes de droit international priv. C'est le moment de
jeter un coup d'il sur l'arrt 0smar B. alias Jessica, du 11
juin 1994 prononc par la Cour d'appel de Paris - et comment
avec une grande perspicacit et aussi avec une certaine
vigueur par le Professeur LEQUETTE
59
.

63. Il ne faut cependant pas se laisser prendre par les mots.
Il y a application directe et application directe et celle
que mentionne la Cour de Paris n'est pas celle qui est

diffrents et n'tendait pas ses exigences l'union cnjugale entre
personnes de mme sexe biologique (arrt TC 222/1994).
59
Rev. crit DIP, 1995. 308; v. aussi, Y. LEQUETTE, Le droit international
priv et les droits fondamentaux, in Liberts et droits fondamentaux, 9
e
d.,
Dalloz, 2005, p. 101, n192 et s.; M.-C. NAJM, Principes directeurs du droit
international priv et conflit de civilisations, thse Paris II, Dalloz,
2005, prf. Y. Lequette, n543 et s.
56
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
impute au Juge de 1
re
instance n40 de Barcelone. La
premire, celle de la Cour de Paris, recouvre l'effet dans
l'ordre juridique national d'une convention internationale
l'gard des particuliers : ceux-ci peuvent invoquer les
dispositions leur profit sans que soit ncessaire une
opration pralable de rception ou transposition
lgislative. La seconde, celle du juge de Barcelone, vise un
mode d'application internationale du droit matriel du for.
Mais cette diffrence dans l'emploi de la mme expression
n'empche pas que, sur le plan mthodologique, les deux
dcisions se rejoignent pour procder l'application
immdiate de la norme du for assurant la protection d'un
droit fondamental.
Il y avait application immdiate parce que le juge de
Barcelone s'est pargn la question du conflit de lois et a
estim qu'il y avait lieu en la circonstance d'appliquer la
lgislation espagnole tout simplement parce qu'il lui
semblait que la situation de Maria-Mercedes entrait dans le
domaine de celle-ci, ne serait-ce que par l'tablissement du
domicile en territoire espagnol - mme si cette circonstance
ne semble pas avoir t spcialement souligne. Faut-il
dmasquer l l'irruption d'un "ordre public international
cach" ? En tout cas, la Cour de Paris adopte la mme
dmarche, mais elle nous fournit gnreusement l'explication
de cette solution.

64. Osmar Oswald B., citoyen Argentin n en Argentine, aspire
devenir officiellement Jessica Victoria et, pour cela,
demande aux tribunaux franais qu'il soit enjoint aux
services publics comptents de lui tablir des documents
d'identit le dsignant conformment la nouvelle nature
qu'elle vient d'acqurir par l'effet d'un traitement mdico-
chirurgical; c'est le mme scnario que dans l'affaire de
Maria-Mercedes, mais amput de la perspective conjugale. La
loi nationale de l'intress, la loi argentine en
l'occurrence, marque la mme hostilit envers le changement
de sexe que la loi costaricienne et Jessica n'a aucune chance
d'obtenir des autorits de la Rpublique argentine une
57
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
modification de son acte de naissance argentin. Elle va donc
rduire la demande qu'elle forme devant les tribunaux
franais ce qu'il lui soit confr "un titre, dans l'ordre
juridique franais, dclarant son chagement de sexe".
Malgr la prohibition de la loi nationale, la Cour de Paris
dclare la demande recevable et subordonne l'officialisation
en France de la mtamorphose d'Osmar la preuve de divers
lments attestant la ralit du syndrome du transsexualisme.
Pour arriver cela, la cour ne manque pas de signaler que
depuis quelque temps dj, dans le droit interne franais,
le principe de l'indisponibilit de l'tat de la personne,
qui empchait auparavant un homme de choisir de se
transformer en femme, est entendu avec plus de souplesse au
point d'admettre pareille conversion lorsque du moins elle
s'accomplit dans des conditions dfinies, garantissant la
ralit comme la ncessit du changement revendiqu. Mais
surtout la cour fait tat des valeurs qui interviennent dans
ce dbat et qui vont justifier l'application de la loi
franaise.

65. Ces valeurs tires du "droit positif interne" sont
prcisment celles que dfendent l'article 8 de la Convention
europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des
liberts fondamentales et l'article 9 du code civil. Il
s'agit ici avec ces deux textes du principe du respect de la
vie prive. A cette rfrence s'ajoute un appel l'article
57 du code civil. Cette disposition dtermine les mentions
qui doivent figurer sur l'acte de naissance qui est l'acte-
souche de l'tat civil de tout individu n en France; le lien
entre vie prive et acte de naissance est nou par la demande
de Osmar, alias Jessica : il ne faudrait pas que le contenu
d'un acte, ventuellement driv de l'acte de naissance et
destin la publicit, communique des informations relatives
un lment de l'identit de la personne, tel le sexe, ne
correspondant plus la situation actuelle ou au rle actuel
de cette personne dans la vie sociale, et donc susceptible,
par ce dcalage, de constituer un indice rvlateur de
circonstances relevant de la vie prive. Aussi bien si
58
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
l'intress a rellement chang de sexe, il y a lieu procder
une rectification de l'acte de naissance, sauf lui
infliger la discrimination sociale qui consiste lui imposer
cette non-correspondance entre son sexe rel, son sexe vcu
et acquis et un sexe perdu qui ne subsiste plus qu' l'tat
purement bureaucratique.
Mais, on l'a vu, ordonner la rectification n'est pas
envisageable en la circonstance, car l'acte de naissance a
t tabli en Argentine et seuls les tribunaux argentins
seraient comptents pour enjoindre au service public de
l'tat civil argentin de procder une modification de
l'acte. On se contentera donc ici le cas chant de prescrire
en France, selon ce qui est demand, l'tablissement de
documents d'identit prsentant Osmar sous le nom de Jessica
et de lui attribuer sur le papier le sexe fminin.
Il reste que l'ensemble de la manoeuvre se dveloppe autour
de l'axe du respect d la vie prive.

66. Comment cette exigence du respect de la vie prive si
vive en "droit positif interne" franais parvient-elle
dterminer l'application de la loi franaise ? La cour ne
fait pas tat d'une "application directe" de cette loi ; elle
rserve cette expression l'introduction dans l'ordre
juridique franais des stipulations de la convention; il ne
s'agit que de signaler la rception du principe conventionnel
qui dsormais peut tre invoqu et mme oppos par les
particuliers. A propos de l'application de ce principe au cas
de Osmar, alias Jessica, la cour parat osciller entre deux
procds.

67. i. Le second, qui est tout orthodoxie et permet l'arrt
de Paris de rivaliser avec la dcision de la Direction
Gnrale des Registres et du Notariat, n'intervient toutefois
qu' titre complmentaire
60
. Il s'agit ici de l'intervention
pure et simple de l'exception d'ordre public dont le contenu
est aliment, dans l'ordre juridique franais par la

60
V. N. JOUBERT, La notion de lien suffisant, thse prcite, n263
59
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
Convention europenne et les dispositions franaises :
l'application de la loi argentine
"qui ne reconnat pas le transsexualisme conduirait
la violation du droit au respect de la vie prive
protg par la Convention europenne des droits de
l'homme et par le droit franais"
61
.
L'argument serait tout d'opportunit, car s'il habille la
dcision d'une rationalit un peu large, du moins il
abriterait celle-ci d'une censure de la Cour de cassation
qui, peut-tre, n'aurait pas t plus dispose que la DGRN
approuver le procd mis en uvre titre principal. C'est
celui-ci qui importerait.
ii. Ce procd associe une constatation de fait et une
proposition de droit : d'une part, la cour s'appuie sur le
fait que l'interess est domicili en France, d'autre part,
elle juge que
"la matire des droits de l'homme est d'ordre public
et que la protection de ces droits doit tre assure
tant l'gard des nationaux qu' l'gard des
ressortissants des Etats non parties la convention
s'ils sont domicilis sur le territoire national".
Cette combinaison de l'ordre public et du domicile correspond
bien l'ide d'Inlandsbeziehung, d'une Inlandsbeziehung qui
commanderait positivement l'application immdiate du droit
franais. On se rsignera donc admettre que la
reconnaissance du transsexualisme chez toutes les personnes
relevant de la juridiction franaise est ("sans considration
de leur statut personnel") "ncessaire pour la sauvegarde de
l'organisation politique, sociale et conomique du pays"
62
.

Peut-tre faudrait-il s'inquiter qu'un principe aussi
gnral que celui de l'article 9 du code civil, renforc au
besoin par l'article 8 de la Convention europene, puisse sur
le plan de sa mise en uvre se comporter comme ou mme
constituer une vritable loi d'application immdiate; il
faudrait peut-tre ici rflchir la distinction entre rgle

61
Ibidem.
62
Ph. FRANCESCAKIS, in Trav. com. fr. dr. int. pr., 1966-1969, p. 165
60
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
et principe et notamment aux diffrences de structure
conditionnant leurs tendues d'application aussi bien
d'ailleurs que leurs objets respectifs. Techniquement, il est
assez difficile de se reprsenter l'application immdiate
d'un principe comme on peut le faire de l'application d'une
rgle. Surtout, il est plus troublant de constater que
l'ordre juridique franais, une fois encore
63
, ne serait
concern en matire de droits de l'homme que par le sort de
ses nationaux et de ses domicilis, laissant accroire qu'il
est souverainement indiffrent aux autres reprsentants de
l'espce humaine, moins que plus simplement il ne leur
dnie la qualit d'homme; il y aurait l un bel exemple de
tendance rgressive, l'histoire n'enseigne-t-elle pas en
effet qu'aux origines du droit international priv svissait
dj l'exclusivisme de la cit antique ?
Sur ce plan, la justification complmentaire dans sa parfaite
orthodoxie tait videmment moins drangeante
64
; elle
n'imposait pas de circonscrire l'emprise du principe de
respect de la vie prive au cercle des privilgis titulaires
de la nationalit franaise ou jouissant d'un domicile en
France.

68. C'est pourtant vers une solution semblable, parfaitement
conforme, rservant les bienfaits de la loi du 1
er
juillet
2005 qui mancipe le mariage de toute sujtion sexuelle, aux
Espagnols et aux trangers rsidant enEspagne, que va se
diriger l'arrt-circulaire du 29 juillet 2005 de la
Direction Gnrale des Registres et du Notariat.
Il ne s'agit plus de transsexualisme et de "mariage
transsexuel", il s'agit bien de mariage homosexuel,
institution dsormais appose au mariage tout court sous la
mme ombrelle lgislative dans un certain nombre d'ordres
juridiques (Belgique, Pays-Bas, Canada), mais aussi
clairement rejete par d'autres, telle celui du Chili.

63
V. supra, propos de De Itturalde de Pedro
64
Si du moins il est admis - par pure provision (car cela est trs
discutable, v. par exemple, M.-C. NAJM, op. cit., supra ad notam 58) - que le
droit en cause rclam sous le couvert du syndrome du transsexualisme
procde directement du principe du respect de la vie prive et comme tel
doit recevoir un domaine d'application universel.
61
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006

69. L'objectif de cet arrt-circulaire, qui n'est qu'une
instruction administrative propre engendrer une doctrine
administrative dont l'autorit est lie au pouvoir
hirarchique dtenu par la DGRN sur l'ensemble des services
de Registre civil, est d'obliger les agents de ces services
dfrer aux demandes de clbration qui maneraient, soit de
deux sujets espagnols, soit d'un(e) Espagnol(e) et d'un(e)
tranger(e) rsidant en Espagne
65
. Tablant sur un riche
bouquet d'arguments plus ou moins convaincants, l'arrt-
circulaire fait le pari de la validit de l'union dans ces
deux cas mais naturellement ne prjuge pas autrement
l'apprciation des tribunaux.

70. Il est inutile de dfaire la gerbe et d'examiner un un
ces arguments. Il suffit de noter que la Direction Gnrale
considre que

1 la nouvelle loi espagnole entre dans la sphre de l'ordre
public espagnol, lequel d'ailleurs s'est oppos aux lois
trangres autorisant la polygamie, le mariage des jeunes
enfants, les mariages sans consentement des futurs, ou celles
interdisant le mariage en raison de disparitas cultus, et,
bien sr, celle, telle la costaricienne, interdisant le
"mariage transsexuel"; bien qu'il ne puisse recevoir en tout
point le soutien du droit constitutionnel, cet ordre public
qui combat maintenant pour une certaine politique lgislative
est positif;

2 l'article 9 1 du titre prliminaire du code civil qui
dsigne la loi nationale pour rgir les conditions de fond du
mariage n'est pas appropri au traitement du problme que

65
V. le prcdent constitu par la Circulaire du 24 janvier 2004 remplaant
la circulaire du 8 mai 2003 relative la loi du 13 fvrier 2003 ouvrant le
mariage des personnes de mme sexe et modifiant certaines dispositionsdu
code cvil (Mon. belge du 27 janvier 2004), retenant en Belgique une solution
semblable, sur laquelle v. Gian Paolo ROMANO et Sofie GEEROMS, La loi belge du
13 fvrier 2003 et le droit international priv : de la circulaire
ministrielle du 24 janvier 2004 l'alina 2 de l'article 46 du nouveau
code, in Aspects de droit international priv des partenariats enregistrs
en Europe, Genve-Zurich-Ble, 2004, p. 116.
62
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
soulvent les lois trangres contraires la licit des
unions unisexes. Il faut constater une lacune dans le systme
de conflit codifi de l'Espagne qui s'est constitu notamment
sur la base d'une conception du mariage que le code civil
espagnol de 1889 avait repris du code civil franais de 1804
et qui fait de la diversit des sexes un lment essentiel
constitutif de l'union conjugale. Ce n'est plus la conception
que met en oeuvre le code civil espagnol depuis la loi de
2005 pour laquelle le sexe n'est plus le paramtre de la
conjugalit.

3 Fondues aux arguments accumuls qui jouent de l'analogie,
de l'induction, de l'a fortiori et de quelques figures de
rhtorique, et qui rcupre aussi l'invocation des droits de
l'homme, du principe de libre dveloppement de la
personnalit, du principe de non-discrimination, de libert
du mariage etc., dj rencontre dans la Dcision du 24
janvier 2005, ces deux considrations portent
" la conclusion oblige que le mariage clbr entre
Espagnol et tranger ou entre trangers rsidents
espagnols du mme sexe sera valable, par application
de la loi matrielle espagnole, mme si la lgislation
nationale de l'tranger ne permet pas ou ne reconnat
pas la validit de tels mariages et cela que la
clbration ait eu lieu en Espagne ou l'tranger,
sous rserve de l'observation des conditions de forme
et de comptence []".
Ainsi se dgage une solution qui, au bout du compte, ne se
laisse pas imputer une intervention de l'exception d'ordre
public, mais qui est bien plutt le produit d'une rgle de
conflit distincte de l'article 9 1 et qui est propre au
mariage homosexuel et peut-tre mme plus largement la
conjugalit unisexe
66
.

71. En effet, il ne s'agit pas d'ordre public - ni la
manire de ZITELMANN, ni la manire classique. La DGRN

66
Etant donn la liaison quasi-gntique entre l'arrt-circulaire de
juillet 2005 et la dcision de janvier 2005.
63
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
n'incite aucun moment les agents locaux des services de
l'tat civil s'assurer que l'application de la loi
nationale de l'tranger engag dans le projet matrimonial
conduirait, in concreto et compte tenu, le cas chant, de la
rsidence espagnole, vers une issue insupportable au regard
des principes de justice universelle considrs dans
l'opinion espagnole comme dous de valeur internationale
absolue
67
. L'agent doit simplement se rfrer la loi
espagnole ds que la nationalit ou la rsidence espagnole
est avre. Le mcanisme serait ici plus proche de celui
dcri de l' "application directe", si du moins n'taient
clairement noncs les facteurs de rattachement oprant sur
le mode unilatral.
Au demeurant et quoi qu'en dise l'arrt-circulaire, il n'est
nullement acquis que l'ordre public espagnol s'incommode de
l'impossibilit de nouer une relation conjugale entre
personnes de mme sexe
68
; la nation espagnole a pu, vaille que
vaille, se perptuer jusqu'au troisime millnaire sans
connatre le mariage homosexuel et la contestation de
l'institution, par une large partie de la population, incite
plutt penser que la solution impose est commande
beaucoup plus directement par la volont de dvelopper une
politique lgislative dtermine - propre sans doute calmer
une minorit d'lecteurs un peu pressants - que par une
exigence correspondant ces principes de justice universelle
que n'auraient discerns jusqu' prsent que trois ou quatre
pays sur le vieux continent
69
- principes dont il serait peu

67
Rappr. M.-P. PULJAK, op. cit., supra ad notam 39, M.-C. NAJM, op. cit.,
supra ad notam 58.
68
Il est permis de douter qu'un tribunal espagnol doive tenir pour valable
et efficace l'union irrgulirement clbre en France la faon de Bgles
(v. Bordeaux, 19 avril 2005, Dr. famille, 2005, comm., 124, M. Azavant),
lorsque l'un des intresss se prvalant du dcs de l'autre viendra
rclamer les droits du conjoint survivant sur l'appartement de Benidorm;
alors qu' l'inverse pas un seul instant on ne doutera que le mme tribunal
espagnol refusera de presrire que l'esclave philippin qui s'est rfugi en
Espagne soit restitu son matre et de tenir ainsi pour valable et
efficace la vente de l'esclave rgulirement conclue dans quelque pays de la
Pninsule arabique o ce genre d'opration est pratique le manire
habituelle.

69
Tandis que l'obscurantisme des autres y encouragerait le recours
l'ordre public international l'encontre de la reconnaissance des mariages
unisexes rgulirement clbrs l'tranger, v. F. MOSCONI, Le nuove
tipologie di convivenza nel diritto europeo e communitario,
Riv.dir.int.priv. proc., 2005. 305, p. 306.
64
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
srieux d'affirmer qu'ils obligent traiter comme tout le
monde des personnes revendiquant hautement leur distinction
et dont l'accession l'institution provoque un
bouleversement sans prcdent de l'institution du mariage
laquelle n'a t cre que pour rpondre des problmes
spcifiques dont il n'est pas possible de nier la ralit, et
qui sont ceux qui sont inhrents l'inluctable et naturelle
complmentarit des sexes.

72. En fait, il semble bien que les deux considrations
associes par l'arrt-circulaire aient conduit la
formulation d'une rgle de conflit unilatrale, drogatoire
l'article 9 1 du Titre prliminaire du code civil et
spciale la conjugalit unisexe que cette disposition
n'avait pas prvue. Ce n'est pas de l'Inlandsbeziehung qu'il
faut alors parler, mais de lokale Anknpfung et, de nouveau,
F. KAHN l'emporte sur E. ZITELMANN. La rgle de conflit
unilatrale adjointe la rgle de conflit gnrale et
bilatrale de l'article 9 1 offre d'elle-mme la preuve
parfaite de l'insuffisance de cette dernire.

73. Il serait trop paresseux toutefois de se contenter ici de
reproduire les conclusions atteintes prcdemment l'examen
de l'action subversive de l'exigence de lien suffisant dans
le droit international priv de la filiation. Ces conclusions
sont entirement confirmes. D'abord, l'Inlandsbeziehung
combine l'ordre public et aux droits fondamentaux (l'ordre
public de proximit) est un rattachement particulirement
slectif puisqu'il divise l'humanit en deux catgories : les
tres humains de plein exercice et les sous-hommes qui ne
mritent pas la protection, ne serait-elle qu'occasionnelle,
de l'ordre du for; ensuite et heureusement cette conception
fcheuse pour ne pas dire odieuse, n'est en gnral qu'une
mauvaise interprtation, qu'encourage la complaisance de la
notion d'ordre public, d'une ralit diffrente : la
faiblesse de la dsignation conflictuelle qu'il faut
compenser par l'admission d'une rgle de conflit
complmentaire.
65
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
On ajoutera cela que les dcisions voques dans le domaine
de la filiation concernaient des problmes classiques de
droit civil, la reconnaissance volontaire qui n'est pas une
institution vraiment progressiste, l'tablissement judiciaire
de la paternit naturelle qui, du moins en France, tait
dj, au temps de cette jurisprudence, une institution bien
prouve par prs de trois quarts de sicle de pratique
rgulire. Ds lors, il n'est pas douteux que l'insuffisance
de la dsignation conflictuelle qui a t diagnostique
n'tait pas imputable la catgorie filiation dont use le
rglement de conflit franais, mais seulement une
inadquation du rattachement En revanche, l'examen du lien
suffisant dans le droit international priv du mariage montre
que la dfaillance peut procder aussi de l'inadquation de
la catgorie
70
. Cela n'est pas le cas que vient illustrer la
"facult [] de demander le divorce"; mais c'est bien cette
carence que dnonce l'affaire Baaziz avec l'union polygamique
qui, pour des raisons historiques, n'a jamais t analyse
pour ce qu'elle tait et c'est bien aussi l'apport thorique
essentiel de l'arrt-circulaire de la Direction Gnrale des
Registres et du Notariat du 29 juillet 2005 que de rvler
combien la conjugalit unisexe dborde le champ de la rgle
de conflit traditionnelle de l'article 9 1 du code civil
espagnol
71
. La maladresse dans le choix des rattachements
n'est pas seule en cause, il y aurait aussi le vieillissement
des catgories.


Section 2. - La prise en considration d'une loi non
dsigne.

74. Il n'est peut-tre ni mauvais, ni superflu de commencer
par donner de cette expression qui est banalement employe

70
Rappr. G. ROSSOLILLO, Registered partnerships e matrimoni tra persone
dello stesso sesso : problemi di qualificazione et effetti nell'ordinamento
italiano, Riv.dir.int.priv.proc., 2003. 363
71
La ncessit de prvoir une rgle spciale est le symptme paradoxal de
l'irrductibilit de la conjugalit unisexe l'institution du mariage-
rponse la complmentarit des sexes. Il en va ici comme de la prsomption
pater is est face la disparition de la distinction des filiations
lgitime et naturelle. On peut se demander qui trompe qui.
66
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
par la langue profane une dfinition elle-mme profane; aussi
bien suggrera-t-on que prendre en considration un lment
(un fait, une qualit, un facteur quelconque) dans l'analyse
d'un phnomne, c'est relever l'existence et la valeur de cet
lment dans la description et l'explication de ce phnomne.
Cette dmarche requiert une certaine capacit de discernement
pour reprer l'existence de l'lment et une certaine
capacit de jugement pour en apprcier le rle et la valeur
dans le dveloppement du phnomne. Il faut ajouter que
l'lment qu'il est recommand de prendre en considration
est un lment dont il n'est pas toujours vident qu'il est
directement associ au phnomne dont l'explication est
recherche; s'il avait l'vidence pour lui, il chapperait si
peu l'attention qu'il paratrait une composante naturelle
du phnomne tudi. Ainsi la prise en considration est le
plus souvent en pratique le fait d'un esprit qui cherche, qui
n'est pas satisfait du donn immdiatement perceptible et qui
donc observe avec un peu d'insistance parce que sensible
quelque imprcision, il refuse de cder la premire
impression.
Lorsque la prise en considration porte sur une norme
juridique, elle reconnat celle-ci une fonction pour ainsi
dire de complment par rapport aux lments dterminant une
solution concrte qui est impute l'application d'une autre
norme. Et le complment ainsi apport inflchit voire
modifie, parfois du tout au tout, la solution concrte. Ainsi
la prise en considration de la norme qui impose l'agent
public de dfrer au commandement de l'autorit lgitime
vient s'ajouter la constatation des faits constitutifs de
l'homicide et abriter l'auteur du comportement incrimin de
la sanction prescrite par la rgle pnale. Mais il se peut
aussi que la prise en considration d'une norme par une autre
ait une incidence moins radicale et se contente de temprer
ou de moduler la sanction. Ainsi encore dans une perspective
internormative, la prise en considration du "raisonnable"
dans l'application d'une norme juridique
72


72
V. G. KHAIRALLAH, Le raisonnable en droit priv franais, Rev. trim. dr.
civ., 1984. 439
67
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006

75. Dans le domaine des conflits de lois (mais elle
intervient aussi dans le domaine des conflits de
juridiction
73
), le besoin de prise en considration peut tre
ressenti deux moments diffrents de l'algorithme
conflictuel, en amont de la dsignation et prcisment pour
prparer celle-ci, ou bien en aval de la dsignation de la
loi applicable.
Elle se produit en amont par exemple avec le mcanisme du
renvoi : la solution du conflit est demande la rgle de
droit international priv du for, mais celle-ci, avant de
conclure sur le droit applicable, prend en considration le
choix opr par la rgle de conflit de la loi qu'elle-mme a
slectionne et ainsi peut aboutir commander l'application
d'une loi diffrente
74
. L'affaire Stroganoff-Scherbatoff
montre que la prise en considration peut aussi intervenir
dans le cadre de l'opration de qualification; en
l'occurrence, pour trancher si la succession tait mobilire
ou immobilire, il fallait dterminer si les oeuvres d'art
litigieuses, meubles par nature, avaient t l'objet d'une
immobilisation par destination et il n'y avait d'autre moyen
de s'en assurer que de consulter le droit russe en vertu
duquel elles avaient jadis t affectes l'ornement des
chateaux donns par le Tsar au Prince Stroganoff
75
en
rcompense de services minents.
Un autre exemple plus complexe est offert par ces rgles
dites parfois rgles de rattachement caractre matriel qui
valident un acte pass dans une situation internationale sous

73
E. FOHRER, La prise en considration des normes trangres, thse, Paris
II, 2004; P. KINSCH, Le fait du prince tranger, thse Strasbourg, LGDJ,
1994.
74
V. P. MAYER et V. HEUZE, Droit international priv, 8
e
d., n. 215 et s.
75
Trib. gr. inst. Seine, 12 janvier 1966, Rev. crit. DIP, 1967. 120, note
Y. Loussouarn : "Attendu que c'est la loi franaise qu'il y a lieu de
recourir pour dterminer si des objets sont des immeubles ou des meubles et
en dduire la loi qui rgit leur dvolution; qu'il n'est pas possible de
qualifier les biens successoraux selon la loi de leur situation sous peine
de donner comptence cette loi alors qu'il s'agit prcisment de dire
laquelle est comptente; - Attendu, au surplus, que la qualification lege
fori n'interdit pas de prendre en considration le statut et le caractre
particulier donns aux objets situs en territoires trangers pour
dterminer s'ils rentrent, compte tenu de ces particularits, dans la
catgorie des meubles ou dans celle des immeubles , telles que la loi
franaise dfinit celles-ci"
68
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
la condition que, parmi une slection de lois auxquelles la
situation se rattache par des liens significatifs, il s'en
trouve une pour valider cet acte: la structure de cette rgle
impose la prise en considration de la teneur des rgles
slectionnes, mais non dsignes
76
. Il n'est pas utile de
s'arrter plus longuement sur ces figures de la prise en
considration; en effet, bien qu'elles soient rvlatrices
d'une volution de la mthode conflictuelle, elles se
produisent avant et en vue de la dsignation. Or, ici, du
point de vue de la dvaluation de la dsignation
conflictuelle et plus prcisment de l'insuffisance de cette
dsignation, la prise en considration qui importe est celle
dont peut tre l'objet une loi non dsigne, ce qui suppose
que le processus s'est accompli et a dj dbouch sur la
slection d'une loi applicable.
Il faut donc se placer en aval de la dsignation. A cet
instant aussi on peut attendre du juriste qu'il soit attentif
l'ensemble des donnes du cas traiter et qu'il n'hsite
pas prendre en considration certains lments des donnes
du cas traiter que l'opration mme de la rgle de conflit
aurait pu d'abord drober son champ de vision. C'est que
l'opration de la rgle de conflit produit un effet de
dsinternationalisation.

76. Cet effet est inhrent au jeu de la mcanique de
l'lection-exclusion que dclenche la rgle de conflit.
Exclusion d'abord. Celle-ci frappe les lois au contact
desquelles se dveloppe le rapport de droit rgler et qui
n'ont pas t dsignes par la rgle de conflit; ces lois
sont alors en quelque sorte disqualifies. Mais cette
disqualification qui les empche de fournir au syllogisme du
jugement la majeure dont il a besoin pour rgler au fond la
question de droit n'empche pas que ces lois existent et
qu'elles sont effectives dans chacun des ordres juridiques
qui les ont dictes.
Election ensuite. Une loi est en effet lue, choisie,
dsigne pour procurer au syllogisme du jugement la majeure

76
V. P. MAYER et V. HEUZE, op. cit., n.139 et s.
69
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
dont il a besoin; cette majeure sera constitue par la norme
de droit matriel que le droit interne (civil, commercial,
social, etc) de l'ordre juridique dsign destine au type de
rapport de droit rgler. L'application de cette norme
interne dans une situation internationale ou htrogne remet
celle-ci au gabarit interne. C'est le lit de Procuste. Il y a
rduction l'interne, dsinternationalisation de la
situation.
La prise en considration s'offre alors ici comme un moyen de
restituer sur le plan matriel l'internationalit compromise
sur le plan conflictuel par cet effet de
dsinternationalisation rsultant du fonctionnement de la
rgle de conflit.

77. Les rflexions que Brainerd CURRIE dveloppe partir de
l'arrt Walton v. Arabian American Oil Co.
77
dans son tude On
the Displacement of the Law of the Forum
78
, sur l'viction de
la loi du for, clairent utilement cette fonction de
rinternationalisation que remplit la prise en considration.
Dans cette affaire, il s'agissait de trancher une question
de responsablit civile ne d'un accident de la circulation
routire survenu en Arabie saoudite et dont les protagonistes
taient l'un et l'autre des employs de socits ptrolires
amricaines. Engag par l'une des victimes contre la socit
employant l'autre conducteur devant le juge new-yorkais, le
procs donne lieu un dbat de fait qui pratiquement ne
porte que sur l'tablissement des circonstances de
l'accident. Cependant le juge relve d'abord d'office
l'applicabilit de la loi du lieu de l'accident, puis oppose
au demandeur un non liquet parce que la preuve de la loi
d'Arabie saoudite n'a pas t rapporte devant lui. Currie
critique cette dcision d'irrecevabilit. Il dfend la thse
selon laquelle un juge new-yorkais est toujours en mesure de
statuer au fond car son premier et principal devoir est
d'appliquer la lex fori; ce n'est que si un des plaideurs

77
233 F 2d 541 (2
nd
circ., 1956)
78
58 Col. L. Rev. 964 (1958), reproduit in Selected Essays on the Conflit
of Laws, 1963, p. 3.
70
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
trouve intrt l'application d'une loi trangre et tablit
la satisfaction de la cour la teneur de celle-ci, que
l'viction de la loi du for est envisageable; en l'occurrence
le juge Bricks aurait donc d s'en tenir la loi de l'Etat
de New York. Ceci pos, Currie ajoute que naturellement si le
juge n'est pas contraint de renoncer la loi de New-York, il
doit se garder de l'appliquer mcaniquement et il serait bon
qu'il fasse preuve de discernement et qu'il s'avise ainsi de
ce qu'en Arabie Saoudite, la circulation des automobiles doit
se faire sur la voie de gauche de la chausse alors que dans
l'Etat de New-York, dont il doit appliquer la loi, le code de
la route prescrit l'usage de la voie de droite. Il faut
mettre en uvre la loi de New-York en prenant en
considration les particularits de la loi saoudienne,
laquelle constitue pour le juge un local datum. Ngliger ce
local datum serait statuer sur une situation tout imaginaire;
pour retrouver un peu de la ralit, il faut prendre en
considration l'effectivit en Arabie Saoudite des rgles de
circulation routire saoudiennes, mme si et surtout si le
droit international priv ne dclare pas la loi saoudienne
applicable.

78. L'ide tait dj chez d'autres auteurs, mais l'intrt
de l'article de CURRIE est qu'il tablit de manire magistrale
que la prise en considration du local datum vient en quelque
sorte compenser la dsinternationalisation radicale
laquelle il commence par procder en affirmant la comptence
de principe de la loi du for. CURRIE en profite aussi pour
esquisser une distinction qui, dans le domaine du droit
international priv, vaut ce qu'elle vaut (surtout au regard
d'un juriste de la tradition romano-germanique), entre
- les rgles de dcision que le juge met en uvre pour
trancher le conflit des intrts privs dont il est saisi et
dont l'application relve de la dsignation conflictuelle ou
pseudo-conflictuelle, et
- les rgles de comportement qui, par leur effectivit dans
le pays o elles sont en vigueur, ont pu ou d dterminer les
actes et la conduite du justiciable. Ces rgles de
71
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
comportement sont les local data prendre en considration
lorsqu'il s'agit de dterminer par application de la loi de
New-York la responsabilit du dfendeur.

79. Ce mcanisme de la prise en considration n'est pas
inconnu des systmes de droit international priv de la
Vieille Europe. Dans la mesure o le raisonnement conflictuel
conserve un peu de sa valeur paradigmatique, il serait permis
de s'en tonner; sans doute la rgle de conflit produit un
effet de dsinternationalisation, mais il s'agit d'un effet
tout relatif et ce n'est pas grand'chose en comparaison des
propositions mthodologiques de CURRIE (ou d'Albert EHRENZWEIG,
zlateur de l'application de la lex fori et de la prise en
considration des local et mme des moral data). Le
raisonnement conflictuel ne nie pas absolument et par
principe le caractre international des situations relevant
de son domaine; tout au contraire, il en tient le plus grand
compte lorsqu'il distribue les divers aspects d'une relation
entre les lois avec lesquelles chacun de ceux-ci prsente les
liens les plus significatifs; ce faisant il admet ds le
dpart, ab initio, qu'une situation htrogne ne relve pas
en principe de la loi du for, mais qu'elle peut bien tre
rgie en tel ou tel de ses lments par une loi trangre ou
plusieurs lois trangres. Pourtant, mme dbouchant sur un
bouquet de lois applicables, le mcanisme conflictuel peut
apparatre insuffisant. C'est que l'effet de
dsinternationalisation se remarque en aval, mais nullement
en amont. En amont, avant la dsignation, l'internationalit
est trs exactement sanctionne par la mise en question de
l'applicabilit de la lex fori, c'est--dire par la
reconnaissance de l'existence d'un conflit de lois. En aval,
en revanche, il est craindre que chaque rgle matrielle
interne que l'ordre dsign pour rgir tel aspect de la
relation destine celle-ci, soit applique telle quelle,
comme si la relation dans son ensemble tait homogne, c'est-
dire dans tous ses lments soumise uniformment cette
lex causae. Faut-il se rsigner travestir ainsi la ralit
?
72
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006

80. Certaines codifications rcentes, propos du cas typique
de la responsabilit extra-contractuelle, entendent bien se
dfendre d'une telle pratique. C'est ainsi que l'article 143
de la LDIP du 18 dcembre 1987
79
est ainsi libell :
"Domaine du droit applicable : 1. Le droit applicable
l'acte illicite dtermine notamment la capacit
dlictuelle, les conditions et l'tendue de la
responsabilit, ainsi que la personne du responsable.
2. Les rgles de scurit et de comportement en
vigueur au lieu de l'acte sont prises en
considration"
Suivant la mme inspiration, l'article 102 du code belge de
droit international priv
80
porte :
"Prise en considration des rgles de scurit et de
comportement. Quel que soit le droit applicable
l'obligation drivant d'un fait dommageable, il doit,
dans la dtermination de la responsabilit, tre tenu
compte des rgles de scurit et de comportement en
vigueur au lieu et au moment du fait dommagable".
Ces rgles ont pour objet de rintroduire, dans le moment de
l'application de la loi dsigne, certaines des dispositions
de la lex loci delicti, que la rgle de conflit de lois a
cependant exclue en lui prfrant une autre loi dans diverses
circonstances.
C'est le mme genre d'exemple que propose la Convention de
La Haye du 7 mai 1971 sur la loi applicable en matire
d'accidents de la circulation routire, dont on peut supposer
qu'elle a servi de modle aux codifications suisse et belge
sur ce point.
L'article 4 de cette convention dfinit les cas dans lesquels
la loi de l'Etat d'immatriculation du ou des vhicules
impliqus est dsigne aux lieu et place de la loi de l'Etat
sur le territoire duquel l'accident s'est produit.
Mais l'article 7 ramne la surface les local data pour en
lester l'article 4; cet article 7 dispose en effet que :

79
Loi suisse de droit interantional priv, in Rev. crit. DIP, 1988. 409
80
Loi belge du 16 juillet 2004, Rev. crit. DIP, 2005. 154
73
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
"Quelle que soit la loi applicable, il doit, dans la
dtermination de la responsabilit, tre tenu compte
des rgles de circulation et de scurit en vigueur au
lieu et au moment de l'accident".
Un intrt, peut-tre conjoncturel, mais indniable de cette
disposition est que le dbat qui a prcd son adoption par
la Confrence de droit international priv de La Haye permet
de distinguer clairement le mcanisme de la prise en
considration de celui des lois de police ou d'application
immdiate. Il faut ici raconter en deux mots l'histoire d'un
dfaite franaise (mais Vitoria, chacun sait depuis bientt
deux sicles que les Franais perdent quelquefois des
batailles).

81. La dlgation franaise jugeait la formulation de
l'article 7 un peu imprcise et souhaitait que la solution en
faveur de la loi du lieu de l'accident soit plus nettement
affirme
81
. S'il s'agit de faire exception l'application de
la loi de l'Etat de l'immatriculation, il convient de le dire
clairement et de rserver la comptence des rgles de
scurit et de circulation de l'Etat du lieu de l'accident :
ce sont l des rgles immdiatement applicables sur le
territoire, quelle que soit la loi dsigne par ailleurs, des
rgles qui n'intressent pas directement l'quilibre des
intrts individuels des parties, mais qui sont conues pour
la dfense d'un intrt collectif et dont l'efficacit
suppose qu'elles obligent toute personne circulant sur le
rseau routier de l'Etat qui les dicte (faut-il imaginer un
motocycliste de Manchester qui prtendrait rouler impunment
gauche de Calais Bilbao ?); par sa fonction particulire
de police ( vrai dire mme de rpression, ils'agit de
dispositions de nature pnale), ce type de rgle revendique
un domaine d'application ou plutt d'efficacit prdtermin,
qui se trouve donc soustrait au jeu habituel du rglement de
conflit. C'est ce que demandait la dlgation franaise : que

81
V. H. BATIFFOL, La onzime session de la Confrence de La Haye de droit
international priv, Rev. crit. DIP, 1969.215, p. 234; Actes et Documents de
la onzime session, P.-V., n9, p. 143 et s.
74
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
ce bloc normatif (circulation/scurit) soit sorti du domaine
de la loi de l'Etat de l'immatriculation
82
.

82. A quoi il fut object que l'article 7 ne commandait
nullement que l'on rduise le domaine de la loi applicable,
qu'il ne s'agissait pas de soustraire de ce domaine les
questions de police du roulage. Il fallait laisser la loi
de l'Etat d'immatriculation ses exigences de scurit et de
circulation. Mais plus prcisment il fut aussi rpondu la
thse franaise que cela n'empchait pas d'y ajouter les
exigences de l'Etat du lieu de l'accident, non pas titre de
rgles applicables pour dterminer la responsabilit (lex
causae), ni titre de prescriptions de nature pnale, mais
titre de data qui ne doivent pas tre ngligs dans
l'apprciation de la faute (il va de soi que le motocycliste
mancunien qui roule droite en France ou en Espagne, bien
que son engin soit immatricul en Angleterre, est en
situation rgulire, mais qu'il ne le serait plus s'il
dcidait de rouler gauche et que pareil comportement
illicite serait alors un facteur justiciable des rgles
pnales locales mais aussi au besoin un facteur
d'apprciation de la faute). La dlgation franaise essuyait
un revers.
La qualification loi de police ou loi d'application immdiate
ou rgle internationalement imprative aurait conduit
enlever d'emble la rgle de conflit le soin de dsigner la
loi applicable aux questions relevant du code de la route. En
d'autres termes, le mcanisme de soustraction se serait
dclench en amont, avant mme que la rgle de conflit
n'entre en jeu: le code de la route est territorial, seules
les questions qu'il ne rgle pas peuvent tre soumises au jeu
de la rgle de conflit et, lorsque ce jeu se sera conclu par
la dsignation de la lex causae, celui des rgles
matrielles de la loi dsigne. La dlgation franaise se
plaait ainsi en amont de la dsignation en prnant
l'utilisation, sur le terrain du choix de la loi appliquer,

82
V. les dclarations de M. Museux, dlgu franais, in Actes et
document, op. cit., eod. loc.
75
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
d'un procd concurrent de la rgle de conflit; la Confrence
a prfr maintenir intact le domaine de la loi applicable,
ne rien en soustraire au profit d'une loi de police
83
, mais au
contraire y ajouter, en aval de la dsignation, la prise en
considration des rgles locales. C'est ainsi que le
cantonnement de la solution conflictuelle a t refus : la
loi dsigne doit tre intgralement applique dans toute
l'tendue qui lui est reconnue, selon la dsignation opre;
mais, dans cette application intgrale, il ne faut pas
omettre que tous les faits de la cause ne se sont pas
produits sur le territoire de la loi dsigne, ni dans le
cadre homogne de l'ordre dsign et, par consquent, il
convient d'internationaliser la mise en uvre du droit
applicable grce la prise en considration, lors de
l'apprciation de la responsabilit, des donnes que
constituent les exigences que le pays du lieu de l'accident
imposaient aux usagers de son rseau routier en matire de
scurit et de circulation. Ainsi la loi dsigne est
applique en prenant en considration une loi non dsigne.
L'affaire se joue sur le terrain des solutions matrielles,
non sur celui des solutions conflictuelles.

83. En quoi cette prise en considration (d'une loi non
dsigne) se distingue-t-elle de l'application (d'une loi
dsigne) ? M. le professeur Pierre MAYER, il y aura bientt
vingt ans, proposait la rponse suivante :
"La prise en considration se distingue de
l'application en ce que la rgle applique fournit
elle-mme la solution substantielle de la question
pose, tandis que la rgle prise en considration est
intgre dans le prsuppos de la rgle qui se rfre

83
Les codifications suisse et belge ne s'opposent pas au plan conflictuel
l'intervention de lois de police, du for ou trangres, v. art. 19 LDIP,
et art. 20 Code belge DIP. Mais en envisageant la prise en considration
"dans la dtermination de la responsabilit", elles la localisent dans le
moment de l'application de la loi dsigne, que celle ci ait reu son titre
d'application d'une rgle de conflit de lois ou d'une "rgle spciale
d'applicabilit" (selon la terminologie du code belge)
76
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
elle et dont l'effet juridique dtermine seul la
substance de la relation juridique"
84
.
Ainsi l'application d'une norme dbouche sur la mise en uvre
de son dispositif qui individualise la sanction (la "solution
substantielle") qu'elle prescrit lorsque l'hypothse (le
"prsuppos") qu'elle vise est vrifie par les faits de la
cause. La prise en considration d'une norme se limite agir
sur la composition et l'interprtation de ces faits sans que
son dispositif doive se substituer celui de la rgle
applique; elle agit dans l'ordre de la description des faits
alors que l'application agit dans l'ordre de la prescription
des effets. Ce qui correspondrait au schma suivant :


: norme prise en considration

(x,y,z + P) (rparation) : norme drive

application

H S : norme applique

o l'application de la rgle de la loi dsigne A (:H/S) au
cas typique de la responsabilit extra-contractuelle
- suppose que soient vrifies les conditions x, y et z de
son hypothse H, enrichie grce la prise en considration
(:P) des dispositions de la loi du lieu de l'accident, loi
non dsigne par le rglement de conflit, mais effective en
ce lieu et au moment de l'accident et ainsi prise en
considration pour apprcier telle ou telle condition x, y ou
z.
- impose la sanction S, en l'occurrence, la condamnation
rparation du prjudice.
Ds lors si, par exemple, la loi dsigne A allge la
responsabilit du dfendeur en cas de faute de la victime, il
convient de consulter la loi du lieu de l'accident pour
dterminer si les rgles de scurit ou plus gnralement les
exigences de prudence poses par cette loi ont ou non t
enfreintes par le comportement de la victime; et s'il y a eu,
compte tenu de cette loi prise en considration, faute de la

84
P. MAYER, Le rle du droit public en droit international priv, Rev. int.
dr. comp. 1986. 467, p. 484
77
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
victime telle que la conoit la loi dsigne A, celle-ci
modulera en consquence l'obligation de rparer qu'elle met
la charge du dfendeur, quand bien mme la loi du lieu de
l'accident serait indiffrente cette faute et ne verrait
dans les agissements de la victime qu'une contravention de
nature pnale.
De cette manire, grce la prise en considration,
l'internationalit et donc la vrit de la situation sont
respectes.

84. Dans un travail important, M. Didier BODEN
85
professe de
manire encore plus analytique d'abord

) que - i. "celui qui applique une norme originelle (par
exemple, une loi [: A]) labore une norme drive (par
exemple, un jugement) en dclarant : 1 que les conditions de
la norme originelle [: H] sont remplies; 2 que la norme
drive, qui reprend, en les individualisant, les effets de
la norme originelle [: S], est la consquence que la norme
originelle exige que l'on tire de la runion de ses propres
conditions
86
", tandis que
ii. "celui qui prend en considration une norme l'occasion
de l'application d'une autre norme [: A] soumet au respect
des conditions d'application de la norme prise en
considration [] l'laboration de la norme drive que
commande la norme applique
87
", et ensuite


85
D. BODEN, L'ordre public : limite et condition de la tolrance.
Recherche sur le pluralisme juridique, thse Paris 1, 2002
86
D. BODEN, op. cit., n130, p. 175
87
D. BODEN, op. cit., n 131, p. 175; cette dfinition qui limite aux
conditions d'application de la norme l'objet de la prise en considration
carte cette dmarche de celle de la dtermination du concept prjudiciel,
rgl par une loi trangre applicable un aspect de la situation, mais
requis pour l'application de la loi rgissant la question principale
touchant un autre aspect, que W. WENGLER met au jour dans Die Vorfrage im
Kollisionrecht, 8 Zeitschrift fr auslandisches und internationales
Privatrecht, 1934. 148-251, n.8 et s. (Trad. italienne de L. FERRARI-BRAVO, in
Diritto internazionale 1962. 50, spc., pp. 61 e ts.) o la loi trangre
examine est la loi dsigne par le rglement de conflit du for et l'objet
de l'examen n'est pas restreint aux conditions d'application mais s'tend
l'ensemble de l'institution. V. aussi D. COCTEAU-SENN, Dpeage et
coordination dans le rglement des conflits de lois, thse Paris 1, 2001, n.
183 et s.
78
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
) que cette prise en considration engendre trois formes
d'enrichissement de la rgle A, par substitution des
conditions, par addition des conditions et par confirmation
des conditions
88
.
i. Il y a substitution de conditions lorsque les conditions
nonces par H sont remplaces par celles de de telle sorte
que la rgle A est applique une hypothse qu'elle n'a pas
dfinie, mais qui peut tre considre comme quivalente.
Ainsi par exemple la rgle de dvolution franaise gouvernant
la succession un immeuble situ en France reconnat une
vocation succesorale la personne qui tait rgulirement
marie au dfunt au jour du dcs; l'article 757-2 c. civ.
qui attribue la totalit de la succession au conjoint
survivant sera appliqu la deuxime, la troisime pouse,
etc, pourvu que la rgularit de leur union avec le dfunt
selon la loi trangre soit constante, mme si ces unions
contreviennent la rgle monogamique et s'loignent de la
notion de mariage du droit franais en contemplation de
laquelle les rgles de dvolution ont t tablies. La
condition de mariage rgulier non dissous se dtache ainsi
des exigences du droit interne de la loi applicable et le jeu
de la prise en considration conduit l'internationalisation
de cette condition.
ii. Il y a addition des conditions lorsque la rgle A
subordonne la mise en uvre de S la runion des conditions
H qu'elle nonce et des conditions de la rgle de sorte que
la norme drive de l'application de A n'est produite que si
des conditions de la loi A et de la loi sont cumulativement
et distinctement vrifies. L'exemple le plus clbre est la
rgle dite de la double incrimination en droit pnal
international; elle est ainsi formule par le Code pnal
franais, article 113-6, al. 2 :
"[La loi pnale franaise] est applicable aux dlits
commis par des Franais hors du territoire de la
Rpublique si les faits sont punis par la lgislation du
pays o ils ont t commis".

88
Ibidem
79
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
On pourrait aussi voquer la rgle de la "double
actionnabilit" que le droit international priv anglais
pratiquait de manire gnrale en matire de responsabilit
extra contractuelle et qu'il continue de dfendre en matire
de diffamation par voie de presse.
iii. Enfin il y a confirmation des conditions lorsque les
conditions de la rgle correspondent certaines des
conditions formant l'hypothse laquelle la rgle A
subordonne la sanction S, de telle sorte que si les
conditions de la rgle sont runies, il faut encore mais il
suffit que les autres conditions propres la rgle A soient
vrifies pour que la sanction S intervienne. Ainsi il n'est
pas douteux que l'homosexualit active est l'objet d'une
rprobation de la part de la religion catholique et que, sauf
sincre contrition suivie d'amendement du pnitent, elle
conduit la damnation ternelle. L'ordre juridique tatique
ne stigmatise pas les pratiques obissant cette
"orientation sexuelle" (sauf situations particulires);
cependant il est d'une certaine manire dispos prter la
main au prcepte religieux lorsqu'il admet la rgularit du
cong donn par l'association paroissiale au sacristain,
auxiliaire du ministre du culte, qui exhibe une orientation
sexuelle rprouve par ce mme culte. Les faits que pour eux-
mmes sanctionne la religion, sont aussi sanctionns par
l'ordre tatique en tant qu'ils s'insrent dans une situation
plus large et contribuent ainsi la constitution de
l'hypothse laquelle celui-ci attache telle ou telle
consquence
89
.

85. Cette dernire forme d'enrichissement de la loi
applicable intresse de prs le droit international priv. D.
BODEN relve ainsi, titre purement illustratif, le jugement
du Tribunal de commerce d'Anvers du 28 mars 1989
90
relatif

89
Cass. soc., 17 avril 1991, P. c. Assoc. Fraternit Saint Pie X, JCP
1991. II. 21724, note A. Sriaux; v. galement les divers exemples que
proposent les rapports entre droit et religion voqus par D. BODEN, op. cit,
ad notam 348, p. 176 et s.; v. aussi L.-L. CHRISTIANS, La religion commme
htronomie. Contribution l'tude compare des recompositions juridiques
du religieux, thse Paris XI-ICP 2001, p. 64 et s., p. 394 et s.
90
Trib. comm. Anvers, 28 mars 1989, Rev. dr. comm. belge, 1990. 413
80
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
l'inexcution d'un contrat vis, aprs qu'il a t conclu,
par une mesure d'embargo prise par le gouvernement des Etats-
Unis qui tendait en empcher l'excution. Conclu entre deux
socits belges dont l'une importe des Etats Unis ce que
l'autre souhaite exporter vers l'Union Sovitique, le contrat
tait rgi par le droit belge et si le juge avait appliqu
les dispositions du code civil belge sans s'inquiter du
caractre international de la relation contractuelle, il
aurait purement et simplement constat l'inexcution fautive
du dbiteur; mais il a prfr constater que les conditions
de la dfense d'exporter faite par le droit des Etats-Unis
taient runies et qu'elles venaient s'inscrire dans le cadre
de l'inxcution contractuelle rgie par le droit belge et en
dduire que le dbiteur se heurtait au "fait du prince
tranger qui, sous la qualification de cas fortuit, librait
le vendeur belge de son obligation de dlivrance"
91
.
Mais le droit international priv rencontre aussi parfois des
cas de prise en considration-addition et mme, assez
banalement, des cas de prise en considration-substitution.
Il convient donc de jeter un regard critique successivement
sur ces trois figures de la prise en considration.

1 - La prise en considration-substitution

86. Deux arrts de cour d'appel suffiront ici
l'illustration de cette figure de la prise en considration.
Le premier concerne une affaire de saisie-excution d'un
navire, le voilier Sedov
92
; le second concerne la qualit pour
agir en justice d'un trustee et spcialement la mise en uvre
de la rgle franaise de procdure Nul en France ne plaide
par procureur
93
. Dans l'un comme dans l'autre cas, il tait
indiscutable que la loi franaise tait applicable, que ce
soit la validit de la saisie pratique en France ou que ce
soit la procdure suivie devant un tribunal franais. Mais

91
D. BODEN, op. cit., ad notam 349, p. 181 o est galement voqu l'arrt
du Tribunal fdral, 15 juillet 1916, ATF 42 [1916] II 379
92
Rennes, 27 juin 2002, n519, Voilier Sedov, indit.
93
Paris, 11 mars 2005, Mme Masson c. Soc. Finin Ltd, Rev. crit.DIP,
2005.627, note E. Fohrer
81
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
dans les deux cas galement le fonctionnement des rgles
matrielles franaises rencontrait des institutions propres
au droit tranger.

87. I. Le Sedov est un navire russe, immatricul au nom de
l'Universit Technique d'Etat de Mourmansk sur les registres
de la Fdration de Russie. Alors qu'il mouille en rade de
Brest (France) o il doit participer une parade maritime,
le voilier est l'objet d'une saisie excution de la part d'un
crancier suisse; celui-ci, la Compagnie Noga, exhibe deux
sentences arbitrales prononces en Sude sous l'gide la
Chambre de commerce de Stockholm, et exequatures en France,
condamnant la Fdration de Russie lui verser la somme de $
28M environ, augmente des intrts. Mais cette procdure
d'excution se heurte l'opposition de l'Universit de
Mourmansk
94
qui proteste,
- d'abord, qu'elle constitue une entit juridique distincte
de l'Etat de la Fdration deRussie, dote de l'autonomie
patrimoniale, et qu'elle n'est donc pas engage par les
dettes de cet Etat envers la Cie Noga;
- ensuite, que le voilier Sedov figure dans son patrimoine et
donc ne peut entrer dans le droit de gage gnral que la Cie
Noga prtend exercer contre son dbiteur par la voie de la
saisie pratique Brest.
Par jugement du 24 juillet 2000, le Prsident LOUVEL, du
Tribunal de grande instance de Brest, s qualits de juge de
l'excution, ordonne la mainleve de la saisie
95
. La Cie Noga
fait appel et soutient en somme devant la Cour de Rennes que
pratique en France, la saisie doit obir la loi franaise
exclusivement, laquelle ne prvoit aucune cause
d'insaisissabilit que puisse ici invoquer son dbiteur qui,
par ailleurs, a renonc son immunit d'excution. Sans
doute, admet-elle, la dtention du voilier Sedov par

94
et aussi des organisateurs franais de la revue navale comme de la
Fdration de Russie elle-mme, toutes ces parties demandant pour les mmes
motifs la mainleve de la saisie.
95
Trib. gr. inst. Brest, 24 juillet 2000, Gaz. Pal., 2001, n161, p. 35,
v. G. de LA PRADELLE, Blocage des comptes en banque de missions diplomatiques
et saisie d'un navire d'Etat affect une personne publique, eod. loc., p.
22.
82
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
l'Universit de Mourmansk est conforme au droit russe, mais
elle n'est pas fonde sur un droit de proprit, la
Fdration de Russie n'ayant transfr cet tablissement
public que l'usus et le fructus et s'tant rserv l'abusus
ou droit de disposer du navire - pris aux Allemands la fin
de la Deuxime guerre mondiale. La Fdration de Russie est
donc, selon l'appelante, la vritable propritaire du Sedov
et celui-ci n'entre dans aucun cas d'insaisissabilit admis
par la loi franaise seule comptente.
C'est sur cette question de l'applicabilit de la loi
franaise l'insaisissabilit et la dtermination de ses
causes qu'insistaient les conclusions de l'appelante dans le
sillage des deux consultations que la Compagnie Noga avait
obtenues d'minents professeurs spcialistes du droit
international priv et des procdures civiles d'excution.
Mais le vritable problme consistait savoir si, en
premier lieu,
- l'Universit de Mourmansk constituait ou non une personne
morale distincte de l'Etat de la Rpublique Fdrative de
Russie et si, en second lieu,
- le voilier Sedov appartenait l'Universit de Mourmansk et
donc chappait au gage gnral des cranciers de la
Rpublique Fdrative de Russie, seule dbitrice de la
socit Noga.

88. Pour venir bout de ces deux difficults, il n'tait pas
raliste d'interroger le droit franais bien qu'il ft
dsign pour gouverner la saisie; le droit franais n'avait
en rien contribu l'organisation de l'talissement public
d'enseignement que constitue l'Universit de Mourmansk, ni
prsid de quelque manire que ce soit l'attribution
cette universit du voilier Sedov.
Aussi bien, sur le point de la personnalit morale, la Cour
de Rennes consulte les statuts de l'Universit. De la sorte,
un acte public tranger est pris en considration pour
l'application d'une rgle du droit franais des saisies : il
faut s'assurer que les conditions fixes par les statuts ont
cr une situation rpondant aux exigences de la loi
83
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
franaise (c'est--dire, ngativement, : " savoir un organe
de gestion dsign selon une procdure interne, un budget
propre avec recettes et dpenses clairement individualises,
un patrimoine personnel, outre la capacit d'accomplir des
actes juridiques"); si ces exigences sont satisfaites par les
statuts, la rgle franaise qui veut que seul celui qui est
engag la dette et non son voisin soit expos la saisie
conclura que la procdure d'excution ne pouvait tre dirige
sur l'un des biens de l'Universit. C'est une prise en
considration-substitution; l'hypothse de la rgle
matrielle franaise est remplie par l'acte public tranger.
A vrai dire, cette prise en considration ne se limite pas
aux statuts de l'Universit, elle s'tend aussi certaines
dispositions du Code civil de la Fdration de Russie, tel
l'article 126, al. 1
er
qui implique en effet une nette
distinction entre le patrimoine de l'Etat et le patrimoine
des personnes morales de droit public. C'est d'ailleurs
cette mme disposition que se rfre aussi la Cour de Rennes
lorsqu'elle aborde la question de la proprit du navire
Sedov.

89. Sur le voilier, l'Universit de Mourmansk a reu un droit
de gestion (ou de direction) oprationnelle. C'est l une
figure spcifique au droit des biens hrite en 1994 de temps
rvolus, "une survivance de l'poque de l'Union sovitique
[dont] il a t jug inopportun de se dfaire pour le
moment"
96
. En tant pourvue d'un droit de gestion
oprationnelle, l'entit dvolutaire du bien reoit, avec la
dtention de celui-ci, la charge d'en exploiter toutes les
utilits susceptibles de servir l'objectif qui lui est
assign, non plus comme jadis par le Plan
97
, mais dsormais
par ses statuts. Dans ce schma, les prrogatives ainsi
confres sur la chose sont fonctionnelles. Elles ne
s'insrent pas dans les catgories du code Napolon, car
elles ne sont pas dtermines par application d'une gamme de

96
21 Rev. Centr. East Eur. Law [1995] 237, p. 242
97
V. R. DAVID, Grands systmes de droit contemporain, n. 253, BUTLER,
Marxian Concepts or Ownership in Soviet Law, 23 Col. J. Trans'l Law [ 1985]
281 ,
84
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
concepts dclinant et distinguant comme en droit franais
divers faisceaux de pouvoirs dont le bien peut tre
l'assiette : usus, fructus et abusus. Aujourd'hui, c'est la
mission de service public confie au dvolutaire du bien qui
dfinit le contenu de son investiture et qui justifie aussi
que l'autorit publique, sous la forme du Comit d'Etat en
l'occurrence, exerce un contrle de la conformit de l'emploi
du bien aux exigences dudit service public.

90. L'ventail des pouvoirs composant le droit de gestion
oprationnelle est dploy par l'article 296 du code civil de
la Fdration de Russie
98
si largement qu'aucune prrogative,
aucune utilit, aucun mode d'exploitation ne semblent refuss
l'tablissement public dvolutaire sauf mesurer dans
chaque cas ltendue et la nature de ceux qui sont
effectivement ncessaires la ralisation rgulire du but
dfini par le propritaire. Il faut ici observer que le
propritaire mentionn par le texte de l'article 296 nest
pas exactement celui que dessine le droit franais, puisque
c'est l'Etat, auteur de l'tablissement dvolutaire, qui
conserve ici curieusement cette qualit de propritaire alors
mme quil a transfr le bien sans en exclure le pouvoir de
disposition. Lappellation de propritaire est maintenue
seulement pour exprimer que lEtat a le contrle de la
destination et de lexploitation conforme du bien transfr,
comme lindique clairement le 2 de larticle 296 du code
civil russe, mais le terme ne prjuge autrement pas du
contenu du droit de lEtat. Cependant, cette non-concidence
des concepts importe peu; l'essentiel est de constater, comme
le fait la cour, que
"le droit de direction oprationnelle opre transfert
du bien dans le patrimoine de la personne morale qui

98
"Article 296 : Droit de gestion oprationnelle
1. Sur le bien qui lui est affect, lentreprise publique ou linstitution
exerce les droits de possession, de jouissance et de disposition dans les
limites imposes par la loi, en accord avec les fins de lactivit, les
missions assignes par le propritaire et la destination du bien.
2. Le propritaire du bien affect une entreprise publique ou une
institution a le droit de reprendre le bien concurrence de ce qui est en
excdent ou non utilis ou de reprendre le bien-mme sil nest pas exploit
conformment sa destination."
85
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
ledit bien est affect, [et que] d'ailleurs sur le
plan comptable le bien affect se trouve port au
bilan de la personne morale affectataire, et disparat
du patrimoine comptable de l'autorit Fdrale, dont
la proprit se limite un pouvoir de contrle sur
l'utilisation du bien affect; qu'en consquence la
MSTU
99
dispose sur le navire Sedov d'un droit de
direction oprationnelle, aux termes duquel elle le
possde, l'utilise et peut en disposer, de telle sorte
que le Sedov au jour de la saisie tait sorti du
patrimoine de la Fdration de Russie".

91. Le soin que la Cour de Rennes prend de ne pas utiliser le
terme de proprit et de raisonner sur le plan comptable,
signale l'intention de ne pas rduire le droit de
l'Universit de Mourmansk sur le voilier Sedov l'une ou
l'autre des catgories du droit franais, mais de dterminer
de manire trs pratique l'tendue du droit de gage des
cranciers de la Fdration de Russie en rapportant les
pouvoirs dtenus sur la choses directement la ratio legis,
l'esprit de l'article 2092 du code civil et du droit
franais de la saisie-excution, en vitant soigneusement le
filtre des qualifications franaises : au pouvoir s'attache
et se mesure la responsabilit et chacun engage
l'acquittement de ses obligations personnelles les biens dont
il a une matrise telle qu'il lui est loisible d'en disposer.
Il est vident que les rgles du droit interne franais ont
t formules en contemplation de situations juridiques
internes c'est--dire rputes s'tre formes de manire
homogne selon les termes du droit franais. L'arrt de la
Cour de Rennes du 27 juin 2002, qui ne rgle aucune question
de conflit de lois puisqu'il est constant que la loi
franaise est applicable, parvient par la prise en
considration-substitution de la loi russe
internationaliser le droit matriel franais de la saisie.


99
Mourmansk State Technical University, Universit Technique d'Etat de
Mourmansk
86
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
92. La nouveaut de pareille dmarche peut trs naturellement
tre mise en doute. La substitution est une figure connue et
il se trouvera sans doute quelques esprits pour contester
mme qu'il y ait dans ce genre de dcision une vritable
prise en considration d'une loi non dsigne. Il faut
s'entendre. La loi russe tait certainement dsigne par le
rglement franais de conflit de lois, mais sa dsignation ne
valait que pour les questions de condition juridique du bien.
Or, ce n'tait pas une question de cette nature qui tait ici
en cause o il s'agissait de la validit d'une saisie
pratique en France; laquelle validit relevait de la loi
franaise, lex loci arresti - et videmment, sur ce point de
la validit de la saisie, la loi russe n'tait pas dsigne.
La rgle franaise a bien pris en considration dans sa
rponse la question de droit laquelle elle s'appliquait,
une loi trangre non dsigne pour trancher celle-ci. Il y a
donc eu, dans cette mesure, prise en considration-
substitution d'une loi trangre non dsigne.
Mais les esprits les plus rfractaires ne se laisseront pas
flchir sans un exemple plus dmonstratif; celui-ci est
offert par l'arrt Finin Ltd de la Cour de Paris du 11 mars
2005
100


93. II. Cette affaire Finin Ltd confronte le droit franais
dsign une institution pas moins exotique que le droit de
gestion oprationnelle quoique, sans doute, plus souvent
visite par les tribunaux franais; il s'agit du trust. Voici
en quelles circonstances.
Mme Masson a cautionn divers emprunts consentis par une
banque la socit qu'administre son mari. La situation,
ce stade, est purement interne; elle ne devient
internationale qu'au moment o, rencontrant quelques
difficults obtenir le remboursement des emprunts, la
banque cde ses crances la Soc. Finin Ltd, socit de
droit anglais. Cette socit anglaise s'avise de faire jouer
les garanties de paiement associes aux crances cdes et

100
Paris (15
e
Ch. B), 11 mars 2005, Mme Masson c. Soc. Finin Ltd, Rev.
crit. DIP, 2005.627, note E. Fohrer.
87
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
donc se retourne contre la caution. Celle-ci est prte
rsister par tout moyen la demande; force est donc de
l'assigner devant le Tribunal de Paris qui prononce sa
condamnation. Mme Masson forme appel et soutient notamment
que la demande de Finin Ltd est irrecevable pour dfaut de
qualit et d'intrt agir. C'est que cette socit anglaise
dveloppe son activit en qualit de trustee et qu'en
refusant de dcliner les noms des bnficiaires du trust
qu'elle administre, elle contreviendrait, selon l'appelante,
la rgle Nul en France ne plaide par procureur. Ancre dans
une profonde tradition judiciaire franaise, cette rgle de
pure procdure commande toute personne qui entre dans les
liens d'une instance devant un tribunal franais alors
qu'elle n'agit pas pour elle-mme, n'ayant pas d'intrt
personnel dans l'affaire, et que par ailleurs elle n'a pas
lgalement reu qualit pour agir, de dnoncer l'identit de
celui qui est rellement partie au procs. Cette exigence est
tout fait raisonnable; peut-tre y a-t-il des exceptions
personnelles faire valoir contre la vritable partie qui ne
pourraient tre opposes la personne de son "procureur"
101
.
En l'occurrence, pour les besoins de sa cause, Mme Masson
interprte la rgle en ce sens qu'il faut considrer Finin
Ltd, trustee, comme le mandataire des bnficiaires du trust
et que, par consquent, elle est tenue de dvoiler l'identit
des bnficiaires rputs tre ses mandants; le trustee
serait un procureur reprsentant les intrts des cestui.

94. L'argument offre un exemple tout fait remarquable de
cet effet de dsinternationalisation de la situation
litigieuse que peut entraner le fonctionnement de la rge de
conflit ; l'appelante ne traduit pas l'institution du trust
en termes de droit franais, elle rduit la situation dans
son ensemble aux concepts du droit franais : le trust est

101
Ainsi pourrait-on imaginer en l'espce que derrire la faade du
trustee se cachent la banque qui a consenti les emprunts et le mari de
l'appelante qui avait lui aussi cautionn ces emprunts : ces deux
partenaires en conflit avec Mme Masson qui aurait des crances sur eux, ont
pu envisager, pour maintenir un rapport d'affaires entre eux, de faire
solder les emprunts de la socit par la caution secondaire Cette
conjecture relve videmment de la fiction la plus pure car l'arrt ne livre
aucun indice en ce sens.
88
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
travesti en un mandat et la relation entre trustee et cestui
en un rapport de reprsentation. Certes, il est constant dans
cette affaire que la question de pure procdure souleve par
la caution rcalcitrante doit obir au droit franais; c'est
la loi franaise et elle seule qui est dsigne pour rgir la
procdure devant un tribunal franais, cela n'est contest
par personne, pas mme par l'intime. Mais cela n'implique
pas qu'il faille appliquer la loi franaise de procdure
comme si l'affaire dans son ensemble se composait d'lments
models exclusivement sur le modle franais. Pareille
attitude conduirait une falsification des donnes de
l'affaire chaque fois que celles-ci se sont constitues par
rfrence un droit tranger.

95. La Cour de Paris refuse de suivre l'appelante sur ce
terrain. Elle lui remontre, dans une belle leon d'analyse
mthodique, que
" pour rpondre au moyen qui lui est soumis, la Cour
n'est pas amene trancher un conflit de lois, mais
prendre en considration la loi anglaise rglant le
statut du trust, afin de dcider si le trustee remplit
les exigences poses par la loi franaise pour
admettre une action en justice devant les tribunaux
franais, en particulier au regard de la rgle que lui
oppose l'appelante; que cette dmarche ne conduit pas
assimiler le trust au mandat, auquel, en raison de
sa spcificit, il est irrductible".
La question est donc de savoir si le trust constitu
l'anglaise et tel qu'administr par Finin Ltd tombe sous le
coup de la rgle franaise de procdure. Trs logiquement la
cour commence par s'interroger sur la signification de cette
rgle. Celle-ci, observe-t-elle, pose une exigence de
transparence interdisant celui qui exerce l'action (Titus:
hypothtiquement Finin Ltd) de faire cran entre celui dont
il promeut la cause (Caius : identit non rvle) et son
contradicteur (Sempronius : Mme Masson). En effet, a pu
s'tablir entre le vritable matre de l'affaire (Caius) et
son adversaire (Sempronius), cot du rapport litigieux,
89
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
tout un nud de relations susceptibles de justifier la
rsistance de l'un et de torpiller la prtention de l'autre;
ainsi le demandeur (Caius) peut tre paralllement tenu
envers le dfendeur (Sempronius) d'une dette galement
liquide et exigible. Si ce nud de relations est mis sous le
boisseau, les exceptions et autres dfenses qu'il est propre
fournir ( Sempronius) ne peuvent plus tre exploites;
l'interposition d'un "procureur" (Titus, qui ne doit rien
Sempronius) est un procd qui justement permet d'isoler le
rapport litigieux, de faire cran tous les autres liens
unissant les deux parties et d'empcher ainsi que, par
exemple, ne joue la compensation. En toute clart, la cour
nonce en effet :
" que la rgle Nul en France ne plaide par procureur
prohibe la prsence au procs d'une personne physique
ou morale agissant pour dfendre, non ses droits, mais
ceux d'une autre personne, dont elle refuserait de
rvler l'identit, privant ainsi son contradicteur de
la possibilit de contester en toute connaissance de
cause les droits de cette vritable partie, absente du
procs"
Il ne lui reste alors qu' vrifier que le trust ralise une
telle interposition et que la socit Finin Ltd n'est qu'un
cran dissimulant l'identit du ou des vritables matres de
l'affaire. Pour cela, la cour analyse la relation existant,
d'aprs le droit anglais des trusts, entre le trustee et le
cestui ou bnficiaire. Si cette analyse rvle que la
demande de paiement est en l'espce pilote par le
bnficiaire et qu'en cas de succs, c'est ce dernier
qu'elle sera directement profitable, les fonds reus n'tant
vous tout au plus qu' transiter par les comptes du trustee,
alors force sera de constater que Finin Ltd n'aura t qu'une
personne interpose, un simple cran violant l'exigence de
transparence. Mais si, au terme de l'examen, il apparaissait
au contraire que le trustee est le vritable demandeur
agissant pour son compte et qu'en cas de succs, c'est lui
que la condamnation serait directement profitable, tandis que
ce ne serait que par voie de consquence, par rpercussion ou
90
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
contrecoup, que le bnficiaire y trouverait avantage en
vertu d'obligations auxquelles le trustee serait tenu envers
lui, alors il n'y aurait pas cran ou interposition de
personne et la rgle Nul ne plaide par procureur ne serait
pas mconnue. Il suffit de lire l'arrt pour constater qu'en
la cause Finin Ltd oprait pour son propre compte et que sa
demande n'encourait pas la fin de non-recevoir que prtendait
lui opposer Mme Masson :
"Considrant qu'en vertu du droit anglais, le trustee
dispose de la "proprit juridique du bien" (legal
ownership), qui l'investit de l'obligation et,
partant, du pouvoir de grer les biens qui lui sont
confis; que les bnficiaires du trust ne sont
titulaires que de la "proprit de jouissance"
(beneficial ownership), leur permettant notamment de
percevoir les revenus des biens confis au trustee; -
Considrant qu'il en rsulte que, mme si ces biens ne
font pas partie du patrimoine personnel du trustee, ce
dernier, lorsqu'il agit en justice, comme le droit
anglais lui en reconnat la possibilit, le fait, non
en qualit de reprsentant des bnficiaires, mais en
vertu de la proprit juridique dont il est lui-mme
titulaire; - que ds lors, la situation juridique du
trustee, analyse en considration du droit anglais,
commande de le qualifier, au regard du droit
processuel franais, de vritable partie et non de
reprsentant des bnficiaires; qu'il s'en suit que
le trustee est recevable agir devant les
juridictions franaises en son seul nom, sans avoir
rvler le nom des bnficiaires et que c'est tort
que l'appelante entend lui opposer la rgle Nul en
France ne plaide par procureur".

96. L'issue parat raisonnable; il tait prfrable de
prendre le trust pour ce qu'il tait et non pour une
hypothse de mandat occulte ou d'interposition de personne
la franaise. L'arrt montre comment le droit anglais des
trusts peut s'insrer dans le prsuppos ou hypothse de la
91
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
rgle franaise de procdure, bien qu'en vrit il repose sur
une construction irrductible aux catgories du droit
franais
102
, qui n'autorisent pas en effet qu'une proprit
"juridique", attribuant son titulaire toutes les
prrogatives ncessaires l'exploitation optimale des biens
mis en trust, se surcharge d'une proprit "de jouissance",
d'un equitable interest confrant son titulaire vocation
recueillir, selon les modalits arrtes dans l'acte
constitutif du trust, tout ou partie du produit net de la
gestion du trustee. Dj, il est vrai, la dmonstration que
la rgle interne de la loi applicable a la capacit
d'absorber une situation constitue en rfrence une loi
trangre, ressortait de l'arrt Voilier Sedov. Mais ce qui
apparat plus nettement ici c'est la raison qui porte la 15
e

Chambre B se tourner vers le droit anglais pour rpondre
une question que posait l'application de la loi franaise
une procdure se droulant devant un tribunal franais.

97. Mlle E. FOHRER
103
pense que "seule l'effectivit
qu'entretient la loi anglaise avec le trust justifiait
qu'elle soit interroge". Mais, sitt ceci affirm, le mme
auteur s'efforce de couler cette condition d'effectivit dans
une assertion de la comptence de la loi anglaise que
commanderait le droit international priv franais. Cette
entreprise suscite la perplexit. Sans doute, l'effectivit
est un paramtre qui intervient dans le choix de la loi
applicable, mais si elle est ainsi canalise par le rglement
de conflit, le procd de la prise en considration y laisse
une part de son individualit et surtout une part importante
de son utilit.
Quant son individualit, celle-ci s'estompe par rapport
la dtermination du concept prjudiciel telle que l'a
formalise W. WENGLER ds 1934 dans son tude sur la question
pralable
104
. Quant l'utilit, la thse selon laquelle la
loi qui peut tre l'objet de la prise en considration

102
Lequel droit franais n'a pas ratifi la Convention de La Haye du 1
er

juillet 1985, comme cela n'a pas chapp la Cour de Paris.
103
E. FOHRER, note prcite, Rev. crit. DIP, 2005, 267
104
V. supra ad notam 86.
92
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
devrait tre l'une des lois dsignes par le systme de
conflit du for est plus alarmante. Il faut s'y arrter un
peu.

98. Avec une pareille exigence, la prise en considration
voit son domaine d'application se rtrcir si elle doit
n'tre pratique que dans les cas o, pour n'tre pas
dsigne pour rgir la question principale, la loi
considrer doit nanmoins tre celle que le droit
international priv du for dclare applicable une question
partielle ou incidente; elle laisse alors de ct toutes les
situations o le comportement de l'une ou l'autre des parties
a t dtermin par une loi l'emprise de laquelle il
n'tait en fait pas possible de se soustraire, bien que
d'aprs le rglement de conflit du for, cette loi ne soit pas
dsigne et donc, bien qu'en droit nul ne ft en la cause
tenu de s'y soumettre. Cette option retire au procd sa
vertu de ralisme.
Au demeurant, il semble bien en l'espce que la raison qui
explique que la loi anglaise et pas une autre, a t
consulte, est tout simplement qu'aucune partie ni la cour ne
doutaient que le trust administr par Finin Ltd obissait
cette loi. L'effectivit laquelle Mlle FOHRER aurait d,
nous semble-t-il, se rfrer naissait de cette non-
contestation, de cette croyance commune qui correspondait de
la manire la plus probable et la plus paisible au mode
d'tre rel et vcu de ce trust - abstraction faite de toute
question de dtermination de loi applicable sa constitution
et son fonctionnement. Peut-tre le droit international
priv franais, si la question lui avait t pose, aurait-il
pench pour la loi anglaise. Mais il ne s'agit que d'une
conjecture que seule la consultation de l'acte
d'tablissement du trust pourrait convertir en certitude; or,
il est plus que vraisemblable que cet acte n'a pas t vers
aux dbats
105
. En ralit, s'agissant de ce trust, la loi
anglaise mritait de retenir l'attention et d'tre prise en

105
Sa communication aurait rvl l'identit des bnficiaires qu'il tait
fait grief Finin Ltd de taire obstinment.
93
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
considration pour ce simple motif qu'elle constituait,
pourrait-on dire en dtournant un propos qu'on emprunte R.
QUADRI, l'ordre juridique dans lequel "les parties se sont
psychologiquement situes, dans les termes duquel elles et
les tiers sont instinctivement ports configurer et
reprsenter le rapport et ceci, naturellement, en relation
fondamentale avec le droit de l'effectivit; c'est--dire
l'ordre juridique dont l'autorit s'exerce principalement ou
exclusivement sur la configuration du rapport, celui sur
lequel se modlent les situations relles, celui dont
l'empreinte est dcisive pour elles. Ce n'est en substance
rien d'autre que le principe de bonne foi, celui qui impose
l'ordre juridique qu'on peut prsumer tre prsent l'esprit
des parties et auquel elles se sentent soumises"
106
.

99. On reconnatra trs volontiers que la sollicitation en
ces termes du principe de bonne foi ne concerne pas, dans la
thse de QUADRI, la question de la loi prendre en
considration; elle est destine fonder de manire gnrale
la dsignation de la loi appliquer. Mais on sait aussi que
cette doctrine n'est pas celle qui domine le droit positif et
qui expliquerait les choix retenus par les rgles de conflit.
Ds lors, le principe de bonne foi ne peut intervenir que
dans une fonction critique et ventuellement correctrice qui
met au jour les insuffisances de telle ou telle solution
conflictuelle. C'est cela qu'il est ici employ : rfrer
en l'espce le trust au principe de bonne foi ou, selon une
autre expression de l'auteur, au rattachement
psychologique
107
, conduit ici la loi anglaise et, ainsi,
la dmonstration que la prise en considration qu'il commande
de faire de cette loi pour l'application du droit franais de
la procdure, est ncessaire pour remdier aux faiblesses de
la dsignation conflictuelle. Afin de restituer la
situation sa vrit matrielle et son entire
internationalit, la loi applicable selon la rgle de conflit

106
R. QUADRI, Lezioni di diritto internazionale privato, 5
e
d., Naples
1969, p. 151.
107
Ibidem.
94
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
a besoin du renfort d'une loi qui peut trs bien ne pas tre
une loi dsigne par le rglement de conflit du for, parce
que le motif qui justifie l'intervention de celle-ci n'entre
pas ncessairement dans les raisons qui on pes de faon
prpondrante sur les dsignations opres par le systme de
conflit.
Ainsi la prise en considration est susceptible d'avoir pour
objet une loi non dsigne. Quel mal, s'il en est un, ce
symptme peut-il dnoncer ? La rponse demande que se
poursuive l'examen.

2 - La prise en considration-confirmation

100. La seconde figure de prise en considration qui va
maintenant tre tudie est place sous le signe de la
confirmation des conditions. Il est trs tentant d'voquer
ici l'autre "affaire du Lotus", qui a donn lieu un arrt,
non pas de la Cour permanente de justice internationale
108
,
mais du Hoge Raad du 18 novembre 1983. Analys en son temps
par H. U. JESSURUN D'OLIVEIRA
109
, cet arrt a aussi t prsent
par J. D. GONZALEZ CAMPOS dans son Cours gnral
110
. Il suffit
donc, avant de renvoyer vers ces auteurs, de signaler qu'il
s'agissait d'un litige relevant du droit nerlandais et n du
licenciement d'un salari, cuisinier chinois; celui-ci, M.
Shu, rclamait en justice une indemnit l'un des ses
compatriotes, M. Lam, et il fallait titre incident
dterminer si ce M. Lam tait bien la personne assigner,
s'il tait bien l'employeur ou si ce n'tait pas plutt sa
sur qui tait la propritaire du Restaurant du Lotus, o le
salari licenci exerait son art. Retenant que le contrat de
travail tait soumis la loi nerlandaise, le Hoge Raad
estime cependant que, s'agissant d'une relation qui s'tait

108
Arrt n9 du 7 septembre 1927. Publications de la CPJI, srie A, n10,
dcision qui n'a pas de rapport avec celle du Hoge Raad, voque au texte.
109
H. U. JESSURUN D'OLIVEIRA, Krypto-internationales privatrecht, Z. Recht
Vergleichung, 1986. 249
110
J. D. GONZALEZ CAMPOS, Diversification, spcialisation, flexibilisation et
matrialisation des rgles de droit international priv, Rec. cours La Haye,
t. 287, 2002, n. 328, p. 331; v. aussi B. ANCEL, Le principe de bonne foi et
les conflits de lois, Pacis Artes, Homenaje al Pr. J. D. Gonzalez Campos,
vol. II, p. 1217, spc.p. 1238.
95
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
noue entre membres de la petite colonie chinoise tablie
Bergen op Zoom, il convenait de prendre en considration les
"rgles et usages chinois" qui avaient prsid au
dveloppement de celle-ci. L'application de la rgle
nerlandaise relative au contrat rompu incorporait ainsi dans
son hypothse un lment constitu selon le droit chinois,
que ne dsignait pourtant aucune rgle de conflit du for,
mais qui avait pour lui l'effectivit ou le principe de bonne
foi.

101. Les choses semblent moins claires lorsqu'au contraire le
droit tranger pris en considration, quoique non dsign
pour rgir la question principale, tient nanmoins du
rglement de conflit du for un titre d'application, par
exemple, sur une cause incidente. L'affaire Compagnie Rhin &
Moselle qui a donn lieu un arrt de la Cour de cassation
du 19 octobre 1999
111
en offre une nouvelle illustration.
Victimes d'un accident de la circulation routire survenu en
Espagne, les consorts Seyah assignent devant un tribunal
franais la Compagnie d'assurances Rhin et Moselle. Selon les
allgations des demandeurs, celle-ci n'a pas tenu les
engagements rsultant d'un contrat d'assurance que M. Seyah
avait souscrit; en consquence, elle doit tre condamne
leur verser diverses indemnits procurant l'entire
rparation des dommages qu'ils ont subis. Les engagements
contractuels prtendument viols relevaient de la garantie
"protection juridique" stipule dans le contrat, en vertu de
laquelle incombaient la compagnie la charge et la direction
des oprations judiciaires que pourrait requrir le
traitement du sinistre couvert par le contrat. Les parties
sont domicilies en France et le contrat obit la loi
franaise. Ce que met en cause la demande des consorts Seyah,
c'est la responsabilit contractuelle de la Compagnie Rhin et
Moselle; celle-ci n'a pas exerc en temps utile les actions
en responsabilit dlictuelle qui eussent permis la complte
rparation des prjudices soufferts. De fait, selon la loi

111
Cass. civ. 1
re
, 19 octobre 1999, Cie Rhin et Moselle, JCP 2000. II.
10243, note Horatia Muir Watt, JDI 2000. 751, note Hlne Peroz
96
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
espagnole qui est ici suppose par chacun applicable aux
consquences de la collision survenue en Espagne et qui est
dsigne sur ce point par le droit international priv
franais, l'action en rparation doit tre exerce dans le
dlai d'une anne; or l'inaction de Rhin et Moselle a dur
plus d'une anne, de sorte que la prescription est acquise.
Il y a eu, selon les consorts Seyah inexcution fautive du
contrat de la part de Rhin et Moselle et cette dfaillance a
entran la perte d'une chance d'indemnisation.

102. Il est constant que cette question de la dfaillance du
dbiteur gnratrice de la perte d'une chance relve, en tant
que problme de responsabilit contractuelle, de
l'application de la loi du contrat, la loi franaise. La loi
franaise admet la compensation de la perte d'une chance
112
.
Mais, pour apprcier s'il y avait en l'espce perte d'une
chance, c'est--dire pour faire application de la loi
franaise du contrat, il fallait consulter la loi espagnole,
car seules les rgles espagnoles rgissant les consquences
de l'accident taient en mesure de dterminer le montant des
rparations qu'il aurait t raisonnable d'esprer (objet de
la chance) et, aussi, seules les rgles espagnoles pouvaient
dterminer si, au moment o les demandeurs se plaignaient de
l'inertie de la Compagnie Rhin et Moselle, la prescription
avait teint l'action (la chance perdue).
L'affaire se complique du fait que les demandeurs n'avaient
pas tabli la teneur du droit espagnol qu'ils allguaient; il
n'avaient pas prouv que si l'assureur avait t diligent et
avait agi dans l'anne du sinistre, le droit espagnol leur
aurait accord les indemnisations qu'ils rclamaient.
Constatant la carence des demandeurs, la Cour d'appel de
Chambry avait cru pouvoir se replier sur la loi franaise
pour apprcier les chances que la Compagnie Rhin et Moselle
avait ruines. En mettant en uvre la solution de l'arrt
Amerford
113
qui voulait que le plaideur qui demande

112
V. F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, 9
e
d., n701.
113
Cass. com., 16 novembre 1993, Grands arrts, n 82 : "Dans les matires
o les parties ont la libre disposition de leurs droits, il incombe la
97
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
l'application de la loi trangre en tablisse la teneur,
faute de quoi le juge doit se retourner vers la loi franaise
du for applique titre subsidiaire, la cour modifiait
substantiellement les donnes de l'affaire et rendait sur
cette base une dcision favorable aux consorts Seyah.
Il n'est pas surprenant que, soumis la Cour de cassation,
cet arrt ait encouru sa censure (b). En revanche, il est
plus surprenant que la Cour de cassation fonde sa censure sur
la proposition qu' "il appartient au juge qui doit faire
application mme indirecte d'une loi trangre d'en
rechercher la teneur" (a).

103. a) Sans doute ce motif est-il de la veine de ceux dont
se sert couramment la Cour de cassation lorsque le juge du
fond est "saisi de l'application d'un droit tranger"
114
ou
lorsque - toujours selon les mots de la Premire chambre
civile - "il dclare une loi trangre applicable"
115
; dans ce
cas, il appartient au juge du fond "de procder sa mise en
uvre et spcialement d'en rechercher la teneur afin de
trancher le litige selon ce droit"
116
ou encore "de rechercher
par tous moyens, au besoin par lui-mme, la solution donne
la question litigieuse par le droit de l'Etat concern"
117
.
Seulement, ces cas o le juge est "saisi de l'application
d'un droit tranger" ou bien "dclare une loi trangre
applicable" et doit donc assumer la tche d'tablir la
teneur du droit tranger, ne sont pas assimilables au cas
Rhin & Moselle.

partie qui prtend que la mise en uvre du droit tranger, dsign par la
rgle de conflit de lois, conduirait un rsultat diffrent de celui obtenu
par l'application du droit franais, de dmontrer l'existence de cette
diffrence par la preuve du contenu de la loi trnagre qu'elle invoque,
dfaut de quoi le droit franais s'applique en raison de sa vocation
subsidiaire"; ce prcdent, qui n'avait pas emport l'adhsion de la
Premire chambre civile de la Cour de cassation, est aujourd'hui renvers
par Cass. com , 28 juin 2005, Soc. Itraco, Rev. crit. DIP, 2005. 645, note
B. Ancel et H. Muir Watt.
114
Cass. civ., 1
re
, 18 septembre 2002, D. & J. Sporting, Rev. crit. DIP,
2003. 87, note H. Muir Watt
115
Cass.civ. 1
re
, 13 novembre 2003, Dame Besnard, Rev. crit. DIP, 2004. 95,
note B. Ancel.
116
Cass. civ. 1
re
, 18 septembre 2002, D. & J. Sporting, prcit
117
Cass.civ. 1
re
, 13 novembre 2003, Dame Besnard, prcit; v. aussi Cass.
civ. 1
re
et Cass. com, 28 juin 2005, Aubin et Soc. Itraco, Rev. crit. DIP,
2005. 645, note B. Ancel et H. Muir Watt.
98
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
Dans le cas Rhin & Moselle, il n'a jamais t envisag par
quiconque et certainement pas par les consorts Seyah qu'ils
soit fait application de la loi espagnole la demande
d'indemnisation dirige contre l'assureur en raison de
l'inexcution du contrat et de la clause de "protection
juridique". En revanche, ce qui tait clairement en jeu,
c'tait l'application de la loi franaise, rgissant le
contrat, afin de sanctionner l'ventuel manquement de la
compagnie d'assurance et en tirer consquence; la loi
espagnole tait convoque, selon le schma de la prise en
considration-confirmation, pour fournir divers lments
tirs de ses propres rgles et destins complter les faits
susceptibles de concrtiser les conditions auxquelles la loi
franaise du contrat subordonnait la condamnation de la
compagnie Rhin et Moselle.
La Cour de cassation a clairement peru qu'il ne s'agissait
pas d'application de la loi espagnole. Au demeurant, nul ne
lui prterait le dessein ni la conscience d'appliquer la
rgle en vigueur dans l'Eglise catholique qui rprouve
l'exhibition par les auxiliaires du culte d'une homosexualit
active et conqurante, lorsqu'elle reconnat la lgalit du
licenciement du sacristain de la paroisse Saint-Nicolas-du-
Chardonnet
118
. Elle ne fait que prendre en considration la
norme confessionnelle pour l'application de la lgislation du
travail. De mme, ici, elle utilise et croit pouvoir utiliser
l'expression "application indirecte" pour marquer qu'il ne
s'agit pas d'application "tout court". Il n'a jamais t
question dans cette affaire de mettre en uvre la loi
espagnole; les consorts Seyah n'ont pas demand que soit
proclame l'irrecevabilit en raison de la prescription de
l'action en responsabilit dlictuelle et les juges n'ont
jamais t saisis de l'application de la loi espagnole. Dans
ces conditions, infliger au dfaut de preuve de la loi
trangre prendre en considration la sanction du dfaut de
preuve de la loi trangre appliquer encourage la confusion
et dbouche sur un allgement des charges procdurales pesant
en principe sur le demandeur difficile justifier.

118
V. supra, n. 84.
99
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006

104. En l'occurrence, par le jeu de la prise en
considration, la loi espagnole entrait dans l'hypothse de
la rgle franaise dont il devait tre fait application;
comme tout lment de l'hypothse, les rgles espagnoles
constituaient alors un fait relativement au sillogisme
judiciaire en quoi s'accomplissait l'application de la loi
franaise. Ds lors, la teneur des rgles espagnoles devait
tre prouve comme un fait, un datum et il incombait aux
consorts Seyah, auteur de la prtention d'apporter cette
preuve, actori incumbit probatio
119
. Leur carence justifiait
le rejet de leur demande
120
. La cassation aurait d tre
prononce pour violation de l'article 9 du code de procdure
civile. Mais en choisissant d'assimiler ici, sous le visa de
l'article 3 du code civil
121
, prise en considration et
application, la Cour de cassation confie la juridiction de
renvoi (la Cour d'appel de Grenoble) le soin d'tablir le
contenu des rgles espagnoles pertinentes et, en soulageant
d'autant les consorts Seyah, modifie l'quilibre des charges
procdurales entres les parties. Il aurait fallu tout le
moins suggrer un fondement ce qui apparat comme une
vritable faveur l'auteur d'une prtention dont le succs
dpend en partie de la preuve de la teneur d'une loi
trangre qui ne lui est pas applicable. Le visa de l'article
3 du code civil n'y suffit pas; il atteste l'assimilation
hasardeuse, il ne la justifie pas.
A la rflexion, il est vraisemblable que le refus de
diffrencier application et prise en considration sur le
terrain de l'office du juge dans le domaine de la
connaissance du droit tranger a t dtermin par la
circonstance que la loi espagnole, inapplicable la
responsabilit contractuelle dbattue au principal, tait

119
Article 9, C. proc. civ. : "Il incombe chaque partie de prouver
conformment la loi les faits ncessaires au succs de sa prtention".
120
V. en se sens, H. MUIR WATT, JCP 2000. II. 10243, note prcite; E.
FOHRER, op. cit., n. 716.
121
Ce visa de l'article 3 du code civil indique, non pas que la loi
espagnole tait applicable car, en ce cas, il aurait fallu viser la
Convention de La Haye de 1971, mais qu'il n'y a pas lieu dans l'esprit de
la Cour de diffrencier le statut procdural de la loi trangre en fonction
de son mode d'intervention dans la cause.
100
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
applicable la responsabilit extra-contractuelle, cause
purement incidente dans le mme procs; en effet, se fondant
sur l'inaction de Rhin et Moselle, les consorts Seyah
auraient pu (dans une autre histoire) agir devant un tribunal
franais
122
contre les autres automobilistes impliqus dans
l'accident et, tandis que la loi espagnole aurait t
dsigne, dans cette instance imaginaire, pour rgir la
question principale, le problme de l'tablissement de sa
teneur aurait relev de la solution ici retenue par la 1
re

Chambre civile; il a pu rpugner celle-ci de faire varier
l'office du juge en fonction de configurations procdurales
dpendant des choix tactiques des demandeurs
123
. C'est l une
explication plausible; elle n'est pas livre par la Cour et
elle n'est pas pleinement convaincante car la procdure aussi
a un sens et il se conoit que les options des plaideurs en
ce domaine psent sur l'issue de leurs procs.
C'est donc sur la base d'une motivation discutable que
l'arrt de la Cour de Chambry a t censur.

105. b) Mais il est bien certain que cet arrt de la Cour de
Chambry devait tre censur car il ne se limitait pas une
violation du droit (de l'article 9, c. proc. civ.), il
violait aussi le fait. Il violait le fait en appelant la loi
franaise remplacer au titre de sa vocation subsidiaire la
loi espagnole non prouve. Ce faisant, il transformait les
dispositions de la loi franaise du 5 juillet 1985 relative
l'indemnisation des victimes d'accidents de la circulation en
un datum de l'affaire, ce qu'elles n'taient pas et ne
pouvaient tre puisque, d'une part, cette loi ne vise pas les
accidents survenus hors de France et que, d'autre part, la
chance perdue ne rsultait pas du contenu de ses dispositions
mais du contenu des dispositions de la loi espagnole. Ainsi,
ignorant la leon de CURRIE
124
, la Cour de Chambry ne
s'alarmait pas de statuer sur la base d'un mensonge. Il est

122
Comptent au titre de l'article 14 du code civil, avant le 1
er
fvrier
1991 date d'entre en vigueur de la Convention de Donostia-San Sebastian.
123
La jurisprudence franaise est en effet gnralement soucieuse de
prserver l'harmonie matrielle des solutions.
124
V. supra, n. 77.
101
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
vrai qu'une telle ventualit, pour laquelle le juriste
prfre parler de fiction, n'est pas toujours inadmissible et
qu'il est mme des rgles de droit pour en autoriser ou en
imposer la ralisation. Mais, en l'occurrence, la
lgitimation de la fiction ne tiendrait toujours qu' la
confusion entre application et prise en considration. Il ne
nous semble pas qu'on doive s'accommoder de cette confusion
ds lors qu'on reconnat que le motif de la prise en
considration d'une loi rside dans son effectivit. La loi
espagnole tait sans doute dsigne pour rsoudre la question
de la responsabilit extra-contractuelle, surtout elle tait
effective l'gard de cette causa incidentalis qu'il fallait
claircir pour rpondre la question principale.
Peut-tre cette effectivit n'est pas clatante; elle peut du
moins s'appuyer sur ce que, conformment la rgle de la
prescription annale, le recours qui n'a pas t exerc contre
les co-auteurs de l'accident est tenu par tous pour
irrecevable en raison de l'expiration du dlai et que le fait
de dbattre ici de la perte d'une chance confirme que tous et
chacun dans cette affaire croyaient en l'applicabilit de la
loi espagnole la responsabilit extra-contractuelle, ce qui
correspondait la solution du conflit de lois. Dans ce cas
de figure o elle rencontre un titre d'application,
l'effectivit ne bnficie pas du contraste; elle prend
davantage de relief, par exemple, dans l' "autre affaire du
Lotus" o, sauf la nationalit des protagonistes (et le style
de leur offre culinaire), tous les liens dont la pertinence
est ordinairement admise rattachaient la cause l'ordre
juridique nerlandais.
Il s'infre de cette observation que, pour imposer la prise
en considration d'une loi, l'effectivit de celle-ci
demandera tre positivement dmontre lorsqu'elle ne
concordera pas avec un choix du rglement de conflit tandis
qu'il lui suffira de n'tre pas dmentie dans le cas
contraire.

3. - La prise en considration-addition

102
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
106. C'est une prise en considration plus que complexe que
propose l'affaire Rpublique Fdrative du Brsil c. Dame de
Azevedo Werneck sur laquelle la Chambre sociale de la Cour de
cassation a t amene prononcer un arrt le 24 fvrier
2004
125
. En ralit, dans cette dcision se laisse discerner
une double prise en considration ou plus exactement une
prise en considration-confirmation du type de celle examine
avec l'affaire Rhin & Moselle
126
, enveloppant une seconde
prise en considration qui, elle, rpond au modle de
l'addition des conditions - celui de la "double
incrimination" ou de la "double actionnabilit"
127
. Il faut
aussi prciser que, pour rejeter le pourvoi, cet arrt de la
Chambre sociale juge l'orthodoxie de la chorgraphie logico-
argumentative excute par la Cour de Paris au soutien de sa
dcision, mais se garde de prononcer sur la vracit des
bases matrielles du raisonnement ainsi dvelopp; ces bases
matrielles dpendaient pour une part importante de
l'interprtation du droit tranger, laquelle chappe au
contrle de la Cour de cassation. Voici comment cette affaire
un peu intrique se prsentait.
Citoyenne brsilienne, Mme de Azevedo Werneck, pendant plus
de quinze annes, a t employe au Consulat gnral du
Brsil Paris. Cessant son activit professionnelle l'ge
de soixante-cinq ans, elle dcouvre qu'elle ne peut prtendre
aucune pension de retraite car son employeur ne l'a pas
affilie au rgime franais de scurit sociale, ni
d'ailleurs au rgime brsilien. Elle assigne donc la
Rpublique Fdrative du Brsil qui elle fait grief d'un
prjudice imputable faute. C'est bien l'opinion, sinon du
conseil des prud'hommes, du moins de la Cour d'appel de Paris
qui alloue Mme de Azevedo Werneck une indemnit de 150
000 par application de la loi franaise; ainsi "elle condamne
l'employeur sur le fondement du droit franais de la
responsablit dlictuelle" parce que, de manire premire

125
Cass. soc., 24 fvrier 2004, Rpublique Fdrative du Brsil, Rev. crit.
DIP, 2005. 62, note L. d'Avout
126
V. supra, n. 101 et s.
127
V. supra n. 84.
103
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
vue un peu dconcertante, elle estime "fautif le refus
d'affiliation au rgime facultatif de scurit sociale
franais"
128
. Comment, en effet, dtecter la faute, condition
de la responsabilit selon la loi franaise applicable, dans
un cas o la rgle prtendument viole accordait une facult
et tait donc affecte de cette modalit qui conjugue le
refus d'obliger et le refus d'interdire et qui parat
prvenir ainsi tout manquement ?

107. La cour d'appel s'est dgage du paradoxe en combinant
une lgislation franaise, trop efface, et la lgislation
brsilienne, qu'elle a su faire parler. Elle relve d'abord
que le droit franais en vigueur au moment du contrat
n'imposait pas l'Etat brsilien l'obligation d'affilier le
personnel du consulat qui n'avait ni la qualit de Franais,
ni le statut de rsident permanent en France, au rgime
franais de scurit sociale, bien que le travail ft
effectu en France; il y avait l une rgle spciale,
drogatoire au droit commun franais, qui s'explique par le
caractre particulier qui marque ratione personae la relation
de travail : la lgislation franaise en matire de scurit
sociale permet mais s'abstient d'imposer l'Etat tranger-
employeur l'immatriculation qui est en principe requise ds
que la prestation de service s'excute en territoire franais
et cette permission-abstention est naturellement destine
laisser la loi de l'Etat tranger la libert de prescrire
l'affiliation au rgime local des employs que celui-ci
occupe dans ses postes diplomatiques ou consulaires. Cette
posture de pure courtoisie du droit franais commandait de
s'en remettre au droit brsilien.
Le droit brsilien, tel que l'a ensuite souverainement
interprt la Cour de Paris, ne rpondait pas directement
la question; dans cette version propre la cour d'appel, le
droit brsilien se fiait l'article 198 du Code de
Bustamante
129
d'aprs lequel la protection sociale du salari

128
L. D'AVOUT, note prcite
129
Le Code de Bustamante issu du Trait de La Havane de 1928 qui a t
ratifi (avec des rserves) par le Brsil, n'est applicable qu'aux rapports
104
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
relve de la loi du lieu de l'emploi, pour disposer que la
Rpublique Fdrative n'avait l'obligation d'affilier son
salari au rgime local que si pareille obligation tait
prvue par le droit du pays o le travail s'excutait.
Prsente en termes de conflits de lois, l'utilisation de
l'article 198 aurait conduit un renvoi au premier degr
130
,
aboutissant au droit franais et plus spcialement au droit
commun franais
131
. En ralit, il n'tait videmment pas
question d'appliquer le droit commun franais de la scurit
sociale qui, d'un ct, sans doute, sanctionne l'employeur
oublieux de ses devoirs et charges en lui infligeant des
pnalits remplissant les caisses des organismes de scurit
sociale, mais qui, d'un autre ct, n'accorde aucune
indemnit au salari nglig; il ne s'agissait que de prendre
en considration la position du droit commun franais : si
celui-ci jugeait les conditions de l'obligation d'affiliation
remplies, le droit brsilien imposait l'obligation d'affilier
au rgime local. La figure est analogue celle de la "double
incrimination" ou de la "double actionnabilit". Il en
rsulte en tout cas qu'en s'abstenant de pourvoir la
protection sociale de son employ, alors qu'elle en avait
l'obligation, la Rpublique Fdrative du Brsil a commis, au
regard du droit franais applicable, une faute qui, jointe au
prjudice et au lien de causalit, justifiait la mise en
uvre de l'article 1382 du code civil et la condamnation aux
dommages-intrts. C'est ce raisonnement qui inclut la prise
en considration du droit commun franais de la scurit
sociale par le droit brsilien dans la prise en considration
du droit brsilien par le droit spcial franais applicable
au cas des personnels des postes diplomatiques et consulaires
en France qui reoit l'approbation de la Cour de cassation.

privs dvelopps entre Etats-parties; s'il est en dfinitive peu appliqu,
du moins il est utilis comme ratio scipta ou jus commune pour combler les
lacunes des systmes de droit international priv commun des Etats-parties.
130
Rappr. Cass. civ., 15 mai 1963, Patio, Grands arrts, n38, obs. n.
38/39- 8, Cass. civ. 1
re
, 15 juin 1982, Moatti c. Zagha, Rev. crit.DIP, 1983.
300, note J.-M. Bischoff, JDI 1983. 595, note M. Lehmann.
131
La consultation de la rgle franaise spciale aux personnels des
ambassades et consulats aurait conduit s'engager dans un circuit en boucle
voquant le "cabinet des miroirs" (F. KAHN) ou Catoblpas (E. BARTIN) et -
peut-on penser avec la Cour de Paris - elle ne correspondait sans doute pas
l'esprit de la rfrence faite par la lgislation brsilienne.
105
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006

108. L'intrt de cette dcision ne tient pas seulement la
mise en lumire de la belle capacit de la Cour de cassation
d'apprcier sa juste valeur la virtuosit de la Cour de
Paris, des plaideurs et de leurs conseils. Il tient aussi et
surtout l'vidence qu'il projette sur l'assujettissement
de la prise en considration de la loi non dsigne la
teneur matrielle des rgles de la loi applicable; c'est
parce que la rgle spciale du droit franais entend ne pas
imposer d'obligation tout en offrant la possibilit
d'affilier qu'il convient de consulter la loi brsilienne et
c'est parce que la loi brsilienne entend aligner la
protection sociale de cette catgorie de salaris sur celle
qui a cours dans le pays de l'excution du contrat de travail
qu'il y a lieu de consulter le droit commun franais en la
matire. Sans que l'une prtende confrer l'autre un
quelconque titre d'application, ces deux lois s'allient et se
coordonnent matriellement pour produire une solution de
droit international priv matriel. Le recours ce type de
solution n'est-il pas le signe d'un dpassement du paradigme
conflictuel ?

109. Faut-il alors retenir de toutes ces dcisions que
dcidment la rgle de conflit de type classique, celle qui
pour une question de droit - la question principale - dsigne
une loi interne, est un instrument dpass et trop imparfait
? Ne dmontrent-elles pas qu'une fois la dsignation acquise,
des efforts considrables restent encore bien souvent
accomplir pour parvenir une solution matrielle acceptable
et que ces efforts portent le cas chant s'adresser,
malgr le prtendu puisement de la question du conflit de
lois, une loi non dsigne ?
Ds lors que l'environnement htrogne de la question de
droit trancher propose la vrification de l'une des
conditions formant l'hypothse de la rgle matrielle de la
loi dclare applicable, un lment factuel qui dpend
effectivement d'une autre loi, le souci de vrit et de
probit commande que cette autre loi soit consulte. Cette
106
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
exigence qui rvlerait que la rgle de conflit ne prendrait
pas l'exacte mesure de l'internationalit du cas qu'elle
traite, l'exacte mesure de la concurrence entre des lois
diffrentes, pose un problme auquel il semble que doive tre
apporte une rponse nuance.
A cette fin, il n'est pas mauvais de distinguer (a) le cas o
la loi, non dsigne pour rsoudre la question principale et
qui est prise en considration, est nanmoins retenue par le
systme de conflit du for, mais pour rgir un autre aspect -
en lui-mme non litigieux - de la relation litigieuse et (b)
le cas o au contraire la loi qui est prise en considration
ne reoit aucun titre d'aucune rgle de conflit.

110. a) vrai dire, la prise en considration s'impose sans
le moins du monde contredire le rglement de conflit du for
si l'autre loi est retenue par ce rglement-mme pour rgir
tel ou tel des aspects connexes de la question principale;
dans ce cas, qui est celui de l'affaire du Sedov ou de
l'affaire Compagnie Rhin & Moselle, la prise en considration
opre l'intrieur et en conformit du systme de solution
de conflit. Dnoncer ici les faiblesses ou insuffisances du
paradigme conflictuel serait simplement se lamenter de
l'ampleur de la tche qui reste accomplir une fois que la
rgle de conflit a rempli son office; la dploration ici
ridiculise son auteur si, dans le mme temps, son hostilit
la vulgate savignienne le porte dnoncer la neutralit
matrielle de la rgle de conflit : la rgle de conflit a
pour mission de choisir le droit applicable, elle n'est pas
charge de procder aux ajustements de la teneur des rgles
de droit matriel que ce droit applicable destine la
question qui lui est confie; cet ajustement relve de
l'application de la loi dsigne, non pas de la dsignation
de la loi applicable.
Mais il n'est pas interdit de douter de la neutralit
matrielle de la rgle de conflit classique; dj le fait que
chaque systme de droit international priv en comporte
normalement plusieurs, qui se distinguent par les matires
qu'elles rgissent, plaide en faveur d'une certaine
107
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
matrialit : si pour chaque matire, il faut dgager un
rattachement propre, c'est que dans quelque mesure les
besoins de la matire influent sur le rattachement. C'est
dans le cadre de ce thme de la matrialit (assurment
caractristique de la pense de Savigny : la nature du
rapport de droit), que le procd de la prise en
considration pourrait alimenter la contestation : son usage
ne dmontrerait-il pas que la part faite aux proccupations
d'ordre matriel dans le choix de la loi applicable n'tait
pas proportionne aux exigences du droit matriel ? La
ncessit d'aller jeter un coup d'il sur d'autres lois ne
serait-elle pas rvlatrice d'une sous-estimation de ces
exigences ?

111. Pourtant, il n'est pas sr que la question doive
recevoir une rponse affirmative. Sans discuter le fait que
cette part est le plus souvent proportionne aux exigences du
seul droit matriel interne du for, sans nier que cette
sujtion au droit interne de for renvoie des hypothses
voluant dans le milieu juridiquement homogne de la vie
sociale interne et qui ne correspondent pas aux situations
internationales, il est permis de penser que la ncessit de
jeter un coup d'il, de consulter, de prendre en
considration des rgles qui ne sont pas celles de la loi
applicable, a une autre source. Dans les hypothses purement
internes, absolument homognes, le crancier qui veut saisir
le bien acquis par son dbiteur mari sera contraint de
prendre en considration les rgles du rgime matrimonial
alors qu'il n'est entr que dans un rapport d'obligation; les
causes incidentes, causae incidentales existent aussi en
droit interne et elle accroissent pareillement le travail du
juriste. C'est que tout simplement les relations qui forment
la vie sociale s'enchanent les unes aux autres, et que le
droit, et pas seulement celui du for, organise les unes en
contemplation des autres et rciproquement. La seule remarque
qui s'impose ici est que, lorsque le droit international
priv, ainsi qu'il le fait dans les affaires du Sedov ou Rhin
et Moselle, dissocie sur le terrain de la loi applicable la
108
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
causa incidentalis de la question principale, l'application
de la lex causae, en requrant la prise en considration de
la loi de la cause incidente, jette une lumire crue sur
l'articulation systmatique du droit interne ce qui en soi
n'est le symptme d'aucune carence de la rgle de conflit. A
moins que, faut-il ajouter, la spcialisation des rgles de
conflit qui s'est accentue au cours des dernires dcennies
ne multiplie les occasions de prise en considration d'une
loi autre que la lex causae principalis au point de rendre
excessivement difficile le traitement des situations
internationales. Mais si cet inconvnient n'est pas
tributaire des exigences du droit matriel et est peru comme
le rsultat d'une faiblesse du paradigme conflictuel, il doit
tre imput une certaine volution qui progressivement
loigne celui-ci du modle SAVIGNY-BATIFFOL-LEQUETTE soucieux du
respect des ensembles lgislatifs
132
.
Ainsi, dans cette hypothse o la prise en considration
opre l'intrieur et en conformit du systme de solution
de conflit du for, dans cette hypothse o sur la causa
incidentalis effectivit et dsignation se rejoignent, on ne
voit pas que le paradigme conflictuel dans ce qu'il a de plus
classique soit rellement mis mal.

112. b) Il se peut galement que la rgle matrielle de la
lex causae subordonne la production de son effet, c'est
dire l'application de sa sanction au contenu dtermin de
telle loi qu'elle mme identifie sans se soucier de
dsignation de loi applicable. L'affaire Rpublique
fdrative du Brsil offre un exemple; ce n'est pas celui,
homologue de la "double incrimination" ou de la "double
actionnabilit", qui montre la loi brsilienne prenant en
considration la loi indique par l'article 198 du Code
Bustamante; ce cas de la "double obligation" qui met en uvre
le procd de la prise en considration-addition ramne
irrsistiblement vers le cas prcdent
133
; il rappelle s'y

132
V. Y. LEQUETTE, Ensembles lgislatifs et droit international priv
des successions, Trav. com. fr. dr. int. pr., 1983-1984, p. 174.
133
V. supra n. 111
109
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
mprendre le mcanisme du renvoi de sorte que la conformit
au rglement de conflit estompe singulirement son autonomie.
Cette autonomie s'affirme un peu plus nettement avec la
premire figure o, sur demande de la lex causae franaise,
la prise en considration porte sur le droit brsilien; ce
droit brsilien n'est pas consult pour tre celui qui rgit
le contrat de travail - ce dont nul devant les juges du fond
ne s'est proccup et ce dont nul ne peut tre assur
134
-,
mais est consult pour tre celui de l'Etat employeur du
personnel consulaire en France et c'est la reconnaissance
l'employeur de cette qualit d'Etat qui justifie l'effacement
de la loi franaise devant la solution brsilienne. Le
critre de l'effectivit qui doit clairer la vritable
physionomie du procd reste ici en quelque sorte voil par
un souci de courtoisie internationale.
Cette vritable physionomie prend tout son relief lorsque la
rgle substantielle de la lex causae vise dans son prsuppos
un lment qu'elle dfinit de manire abstraite et auquel
correspondra un fait, un acte ou un tat (une qualit) qui se
seront concrtiss sur le modle et sous l'emprise effective
d'une loi trangre non dsigne par le rglement de conflit.
C'est l'hypothse Soc Finin Ltd telle qu'elle a t
interprte ci-dessus; c'est aussi plus clairement encore
l'hypothse de l'autre "affaire du Lotus" o l'effectivit ne
s'accorde pas avec le rglement de conflit du for et o la
loi prendre en considration n'est pas de celles que celui-
ci retient un titre ou un autre. Le procd est ici
indiffrent aux solutions de conflit et se prterait donc
tre prsent comme une contestation du choix de la loi
applicable.

113. Les esprits lasss du paradigme conflictuel relveront
une fois de plus que la rgle de conflit est incapable de
rsoudre le problme de l'internationalit et que son

134
La premire branche du moyen de cassation propos voque cette
question de la loi applicable au contrat de travail, mais la tranche
en faveur de la loi franaise; la Cour de cassation ne s'arrte pas
cet argument, qui effectivement tait sans intrt car aucun
conflit de lois n'tait dbattu entre les parties.
110
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
infirmit impose la mise en place d'un dispositif auxiliaire.
En revanche, les fidles du conflictualisme observeront que
la ncessit d'un mcanisme de complment est lie la
distinction de la justice conflictuelle et de la justice
matrielle, la rgle de rattachement servant la premire pour
garantir la seconde en la remettant aux soins du droit
dsign. En l'tat actuel de l'ordre international, il n'est
pas possible de se passer du ministre des ordres juridiques
nationaux; ceux-ci n'ont en gnral proposer pour le
rglement matriel des relations prives internationales que
des normes de droit interne, c'est--dire des normes qui se
sont constitues et se sont agences mutuellement sur la base
d'une exprience et pour rpondre aux besoins de la vie
sociale interne perue comme juridiquement homogne
135
. Il ne
faut pas demander la mthode conflictuelle plus qu'elle ne
peut donner; elle a t conue pour dsigner le droit
applicable. Il faut lui savoir gr de ne pas s'opposer une
internationalisation matrielle des rgles du droit interne
qui soit une rponse l'internationalit matrielle des
situations traiter. Il n'y a pas de vice dnoncer, mais
bien une vertu saluer.

114. On le voit, la prise en considration n'expose le
paradigme conflictuel tre condamn que par ceux qui
prjugent sa dsutude ou son inadquation. Ceux-ci ont-ils
trouv du ct de l'exigence d'un lien suffisant le renfort
qui assurerait le triomphe de leurs doctrines ? Lorsqu'un
lien suffisant se maintient avec l'ordre du for, la solution
de conflit qui prescrit une dsignation diffrente n'est pas
toujours assez forte pour contraindre cet ordre du for
renoncer l'application de ses rgles matrielles,
renoncer ce qu'il estime tre la justice matrielle.
L'Inlandsbeziehung, pour ainsi dire, re-nationalise tandis
que la prise en considration internationalise. Est-ce la
faiblesse ou la vitalit que rvle cette dialectique ?
Et cette dialectique elle-mme n'exprime-t-elle pas les
oscillations du rapport de force entre l'antriorit de

135
Comp. D. COCTEAU-SENN, Dpeage et coordination, thse prcite, n. 222
111
DR O I T I N T E R N A T I O N A L P R I V E
Bertrand Ancel
2005/2006
l'ordre juridique interne - que traduit sa manire
l'Inlandsbeziehung - et la lgitimit du commerce juridique
international qui demande un rglement matriel appropri au
caractre htrogne des relations qu'elle encourage - quoi
rpond le prise en considration ?
Cette dernire question en dchane une autre : la lumire
de ces exemples que propose la jurisprudence, est-il permis
de conclure la dvaluation de la dsignation conflictuelle
? L'analyse critique autorise-t-elle semblable jugement ?