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DEUXIME SECTION

AFFAIRE A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE



(Requte n
o
43509/08)





ARRT



STRASBOURG

27 septembre 2011


DFINITIF

27/12/2011

Cet arrt est devenu dfinitif en vertu de larticle 44 2 de la Convention. Il peut
subir des retouches de forme.
ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE 1

En laffaire A. Menarini Diagnostics S.R.L. c. Italie,
La Cour europenne des droits de lhomme (deuxime section), sigeant
en une chambre compose de :
Franoise Tulkens, prsidente,
David Thr Bjrgvinsson,
Dragoljub Popovi,
Giorgio Malinverni,
Andrs Saj,
Guido Raimondi,
Paulo Pinto de Albuquerque, juges,
et de Stanley Naismith, greffier de section,
Aprs en avoir dlibr en chambre du conseil le 30 aot 2011,
Rend larrt que voici, adopt cette date :
PROCDURE
1. A lorigine de laffaire se trouve une requte (n
o
43509/08) dirige
contre la Rpublique italienne et dont une socit de cet Etat, A. Menarini
Diagnostics S.R.L. ( la requrante ), a saisi la Cour le 10 septembre 2008
en vertu de larticle 34 de la Convention de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberts fondamentales ( la Convention ).
2. La socit requrante a t reprsente par M
es
G. Romano, avocat
Bnvent, et A. Mascia, avocat Vrone. Le gouvernement italien ( le
Gouvernement ) a t reprsent par son agent, M
me

E. Spatafora, et par
son coagent M
me
P. Accardo.
3. La socit requrante se plaint du manque de pleine juridiction des
juridictions administratives dans le systme national, ce qui selon elle pose
problme sous langle de laccs un tribunal.
4. Le 20 avril 2010, le prsident de la deuxime section a dcid de
communiquer la requte au Gouvernement. Comme le permet larticle 29
1 de la Convention, il a en outre t dcid que la chambre se prononcerait
en mme temps sur la recevabilit et le fond.
EN FAIT
I. LES CIRCONSTANCES DE LESPCE
5. La requrante, A. Menarini Diagnostics S.R.L., est une socit
italienne ayant son sige social Florence.
2 ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE
6. Les faits de la cause, tels quils ont t exposs par les parties,
peuvent se rsumer comme suit.
7. La socit requrante commercialise de nombreux tests de diagnostic
du diabte. En 2001, lautorit italienne de rgulation de la concurrence,
lAGCM (Autorit Garante della Concorrenza e del Mercato), autorit
administrative indpendante, diligenta une enqute contre la socit
requrante et quatre autres socits pharmaceutiques pour avoir mis en place
des pratiques anticoncurrentielles, sur le fondement de larticle 2 de la loi
n
o
287 du 10 octobre 1990 sur la concurrence et les pratiques commerciales
loyales.
8. En 2003, lAGCM reprocha la requrante davoir particip une
entente ayant eu pour objet la fixation des prix et le partage des marchs de
tests diagnostiques pour le diabte.
9. Par une dcision du 30 avril 2003, notifie la socit requrante le
15 mai 2003, lAGCM infligea la socit requrante une sanction
pcuniaire de six millions deuros pour des pratiques anticoncurrentielles
sur le march des tests diagnostiques pour le diabte, sur le fondement des
rgles de concurrence prescrites par la loi n
o
287 du 10 octobre 1990. En
particulier, lAGCM affirma que la sanction devait tre dissuasive pour
toute socit pharmaceutique.
10. La requrante paya la somme le 26 janvier 2004.
11. Le 8 juillet 2003, la socit requrante forma un recours contre cette
dcision devant le tribunal administratif du Latium (ci-aprs TAR). A
lappui de son recours elle contesta le fait davoir particip une entente
ayant pour objet la fixation des prix des tests diagnostiques et critiqua
lanalyse retenue contre elle. En outre, la socit contesta lexpos et la
qualification des faits retenus par lAGCM.
12. De plus, la socit contesta le montant de lamende et excipa de
linconstitutionnalit de larticle 33 de la loi n
o
287 de 1990 dans sa partie
excluant un contrle de pleine juridiction de la part des tribunaux. La
socit requrante demanda au tribunal de suspendre la dcision de
lAGCM, de lannuler sur le fond et de diminuer la sanction de 10 %.
13. Par un jugement du 3 dcembre 2003, le TAR rejeta le recours de la
requrante. Il rappela que le contrle du tribunal sur les dcisions de
lAGCM tait exclusivement un contrle de lgalit. Dans la mesure o le
grief de la socit requrante portait sur lexcs de pouvoir de lautorit
administrative, le juge administratif pouvait contrler exclusivement la
pertinence et la motivation de lacte de ladministration, mais il navait pas
le pouvoir de se substituer lAGCM.
14. Le TAR souligna que son contrle tait complet sur lvaluation des
faits et sur lapplication de la sanction, mais que sagissant de la
qualification juridique des faits retenue par lAGCM, le contrle tait limit
exclusivement la lgalit de lacte administratif.
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15. Quant la sanction, le TAR confirma lapplication de larticle 15 de
la loi n
o
287 de 1990. En particulier, le TAR nona que lorsque le grief
porte sur lexcs de pouvoir, le juge administratif peut vrifier si la dcision
attaque est logique, approprie, raisonnable, correctement motive et ne
peut pas substituer ses propres valuations sur le bien-fond celles de
lAGCM. Il affirma que le contrle juridictionnel est alors faible car il
sagit dun contrle du bon sens ainsi que de la cohrence technique de la
dcision adopte, sans que le juge puisse faire prvaloir sa propre
apprciation technique sur celle de lAGCM. Dans ce contexte, le TAR
souligna quil y avait srement une perte quant leffectivit de la
dfense, attendu quil est interdit au juge deffectuer un contrle
intrinsque . De plus, selon le TAR le juge ne peut pas substituer ses
propres apprciations celles de lAGCM ; de mme, le juge ne peut
appliquer que des normes identifies par lAGCM et il ne peut pas les
remplacer par dautres ; il ne peut pas modifier les caractristiques de
lenqute, et par consquent mme pas non plus la dcision adopte. Il peut
seulement en vrifier la lgalit .
16. Le 15 juillet 2004, la requrante attaqua larrt devant le Conseil
dEtat.
17. La socit requrante faisait valoir que le TAR, en se limitant
contrler la lgalit de lacte de lAGCM, avait omis dvaluer le
comportement de la socit requrante sanctionn par lAGCM. Elle
soutenait en outre que la sanction applique tait illgale. En particulier, elle
faisait valoir que le contenu de la norme qui dfinissait linfraction navait
pas t dtermin par le lgislateur et que lAGCM avait le pouvoir den
dterminer le contenu au moment de lvaluation du cas despce. Enfin,
elle se plaignait du manque de pleine juridiction dans le systme
national des juridictions administratives.
18. Par un arrt du 16 mars 2006, le Conseil dEtat rejeta le recours de la
socit requrante. Il observa que la comptence du juge administratif est
limite un contrle de lgalit mais que laccs au tribunal ne sen trouvait
pas restreint, dans la mesure o le juge administratif pouvait valuer les
lments de preuve recueillis par lAGCM. De plus, le Conseil dEtat
rappela que lorsque ladministration dispose dun pouvoir discrtionnaire, le
juge administratif na pas le pouvoir de se substituer lautorit
administrative indpendante ; toutefois, il peut vrifier si ladministration a
fait un usage appropri de ses pouvoirs. Quant la sanction, le Conseil
dEtat rappela que son contrle tait de pleine juridiction dans la mesure o
il pouvait vrifier ladquation de la sanction linfraction commise et le
cas chant remplacer la sanction.
19. Le Conseil dEtat estima que le contrle du juge administratif tait
compatible avec la Constitution.
20. Le 10 juillet 2006, la socit requrante se pourvut en cassation.
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21. Par un arrt dpos au greffe le 17 mars 2008, la Cour de cassation
dclara irrecevable le recours de la socit requrante. La haute juridiction
confirma larrt du Conseil dEtat et affirma que, sagissant des dcisions de
lAGCM, le contrle exerc par les juridictions administratives tait un
contrle de pleine juridiction, puisque le juge administratif peut vrifier la
vracit des faits la base de la sanction. Toutefois, lorsque ladministration
dispose dun pouvoir discrtionnaire, le juge administratif na pas le pouvoir
de se substituer lautorit administrative indpendante ; mais il peut
vrifier la logique et la cohrence du pouvoir exerc par ladministration.
Selon la Cour de cassation, la question souleve par la socit requrante ne
concernait pas la fonction juridictionnelle du juge administratif mais
lexercice de celle-ci. Dans le cas despce, les juridictions administratives
avaient exerc correctement leur pouvoir dvaluation des faits.
22. En conclusion, rappelant quelle nexerait quune comptence de
nature juridictionnelle, la Cour dclara irrecevable le recours de la socit
requrante.
II. LE DROIT ET LA PRATIQUE INTERNES PERTINENTS
23. Lautorit de rgulation de la concurrence est une autorit
indpendante cre par la loi n
o
287 du 10 octobre 1990 (loi sur la
concurrence et les pratiques commerciales loyales la loi ). En tant
quautorit indpendante, elle a le statut dorgane public et ses dcisions
sont prises en vertu de la loi sans aucune possibilit dingrence du
gouvernement. Cette autorit a pour tche de statuer sur les pratiques et les
ententes restreignant la libre concurrence ainsi que sur les publicits
mensongres et comparatives. De plus, elle est charge de trancher les
conflits dintrt en vertu de la loi n
o
215 du 20 juillet 2004.
24. Loi n
o
287 du 10 octobre 1990 sur la concurrence et les pratiques
commerciales loyales
Article 2 Ententes restreignant la libre concurrence
1. Sont considrs comme des ententes : les accords et/ou les pratiques convenus
entre entreprises, ainsi que les dcisions, mme fondes sur des dispositions
statutaires ou rglementaires, adoptes par des consortiums, des associations
dentreprises ou des entits similaires.
2. Sont prohibes les ententes entre entreprises ayant pour objet ou effet
dempcher, de restreindre ou de fausser de manire sensible le jeu de la concurrence
au sein du march national ou dune part importante de celui-ci, notamment au moyen
dactes consistant :
a) fixer directement ou indirectement les prix dachat ou de vente, ou dautres
conditions contractuelles ;
b) entraver ou limiter la production, les dbouchs commerciaux ou laccs au
march, les investissements, le dveloppement technique ou le progrs
technologique ;
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c) rpartir les marchs ou les sources dapprovisionnement ;
d) appliquer, dans les relations commerciales avec dautres partenaires, des
conditions objectivement diffrentes pour des transactions quivalentes, infligeant
ainsi ces partenaires un dsavantage concurrentiel injustifiable ;
e) assujettir la conclusion de contrats lacceptation par les autres partenaires
dobligations complmentaires qui, eu gard leur nature ou aux pratiques
commerciales, sont sans rapport avec lobjet de tels contrats.
3. Les ententes prohibes sont nulles et de nul effet.
Article 15 Avertissements et sanctions
1. Si lenqute prvue larticle 14 rvle une infraction larticle 2 ou
larticle 3, lAutorit impartit aux entreprises et aux entits concernes un dlai pour
remdier linfraction en question. En cas dinfraction srieuse, elle inflige, en
fonction de la gravit et de la dure de linfraction, une amende dun montant
maximal quivalent dix pour cent du chiffre daffaires ralis par chacune des
entreprises ou entits concernes lors du prcdent exercice (...), et impartit aux
entreprises un dlai pour le rglement de lamende.
2. En cas dinobservation de lavertissement vis au paragraphe 1 ci-dessus,
lAutorit inflige une amende dun montant maximal quivalent dix pour cent du
chiffre daffaires ralis ou, si la sanction prvue au paragraphe 1 a dj t
prononce, dun montant correspondant au moins au double de lamende dj inflige,
dans la limite de dix pour cent du chiffre daffaires tel que dfini au paragraphe 1.
LAutorit fixe de plus un dlai pour le rglement de lamende. En cas
dinobservation rpte, lAutorit peut ordonner lentreprise concerne de
suspendre ses activits pendant une dure pouvant aller jusqu trente jours.
2-bis. LAutorit, conformment au droit de lUnion europenne, dfinit au moyen
dune disposition gnrale propre les cas dans lesquels, sur la base de la collaboration
fournie par les entreprises vises par une enqute pour dterminer les infractions aux
rgles de la concurrence, lamende pourrait ne pas tre applique ou tre rduite dans
les cas prvus par le droit de lUnion europenne.
Article 33 Comptence juridictionnelle
1. Les recours contre les mesures administratives adoptes en vertu des
dispositions figurant aux titres I IV de la prsente loi relvent de la comptence
exclusive des juridictions administratives. Pareils recours doivent tre dposs auprs
du Tribunal administratif rgional du Latium.
2. Les recours en annulation et actions en rparation, ainsi que les recours tendant
lobtention de mesures durgence dans le contexte dune infraction aux dispositions
figurant aux titres I IV doivent tre dposs auprs de la cour dappel comptente
sur le plan territorial.
25. Le droit interne pertinent lpoque des faits
1

Trois types de juridiction sont attribus aux tribunaux administratifs :
a) La juridiction gnrale de lgalit ;
b) La juridiction spciale de plein contentieux ;

1
La loi n 134 du 2 juillet 2010 a permis le regroupement de divers textes existant en la
matire et rgit le procs administratif
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c) La juridiction spciale exclusive ;
d) Les autorits administratives indpendantes (AAI).
A. La juridiction gnrale de lgalit (Giurisdizione generale di
legittimit)
La juridiction de lgalit du juge administratif est gnrale. Le juge
administratif est comptent pour tous les contentieux concernant la lgalit
dun acte administratif qui a ls un intrt lgitime
1
moins que lesdits
contentieux soient rservs la comptence des autres juridictions spciales
(Cour des comptes, Cour suprieure de leau, Commission des impts).
Dans la juridiction de lgalit, lobjet du contentieux est constitu par la
mesure litigieuse et non pas par le rapport juridique qui a donn lieu au
litige. cet gard, la juridiction de lgalit se diffrencie de la juridiction
exclusive. Il convient dajouter que le contrle du juge administratif, bien
que limit la protection des intrts lgitimes, peut stendre, incidenter
tantum (avec des effets limits laffaire juge), des questions
prjudicielles et accessoires relatives aux droits subjectifs, dont la rsolution
est ncessaire vis--vis de la question principale.
Le juge administratif, dans la juridiction de lgalit, peut prononcer avec
effet constitutif des jugements dannulation des actes administratifs
illgitimes, lorsque les faits ne correspondent pas ceux que
ladministration a pris en compte pour ladoption de la mesure. Cependant,
le juge ne peut pas remplacer lautorit administrative pour adopter, sa
place, la mesure demande par le requrant. cet gard, la juridiction de
lgalit se diffrencie de la juridiction de plein contentieux. En dehors des
cas expressment dfinis par le lgislateur, le juge administratif na pas le
pouvoir dordonner ladministration de prendre certaines mesures.
B. La juridiction de plein contentieux (Giurisdizione estesa al merito)
La juridiction de plein contentieux des tribunaux administratifs constitue
une exception. Elle ne peut tre exerce que pour les matires strictement
rglementes par la loi. Ces matires ne peuvent pas tre tendues par voie

1
L'article 26 de la loi du 7 juillet 1924 1054 T.U. du Conseil d'tat et l'article 2 de la loi
1034/1971 sur les tribunaux administratifs prvoient que les vices de lgalit sont au
nombre de trois: la violation de la loi, l'incomptence et le dtournement de pouvoir. La
violation de la loi est la contradiction entre l'acte administratif et la norme de droit
concernant la forme, la procdure ou le contenu de l'acte. On dit en revanche quun acte
est entach d'incomptence ( raison de la matire, du grade, du territoire ou de la valeur)
lorsquil a t pris par un organe administratif autre que celui prvu par la loi. La
catgorie du dtournement de pouvoir comprend, quant elle, toutes les violations des
limites internes du pouvoir administratif.

ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE 7

danalogie cause de la nature exceptionnelle des normes qui prvoient la
comptence de pleine juridiction. Cette dernire permet au juge dexaminer

non seulement la lgalit, mais aussi le bien-fond de lacte administratif en
cause, en singrant dans un domaine dhabitude soustrait la comptence
du juge administratif.

La comptence de pleine juridiction se diffrencie de celle de lgalit par
les pouvoirs plus larges qui sont accords au juge administratif.
Celle-ci implique un examen plus large des faits, sans les limitations
propres aux contentieux de lgalit. En particulier, il est permis au juge de
vrifier, de manire autonome, les faits, dapprcier la correspondance entre
la mesure et les besoins pris en compte par la loi et de dterminer avec
prcision la porte exacte du principe de droit tabli par une dcision.
Le juge y jouit, aussi, dimportants pouvoirs denqute: en plus dexercer
les pouvoirs typiques de la juridiction de lgalit, il peut ordonner toutes
mesures denqute, selon les modalits dtermines par le rglement de
procdure. En gnral, sont admis tous les moyens de preuves recevables
dans les contentieux civils, condition quils soient compatibles avec les
caractristiques de la juridiction administrative. Sont recevables, en
particulier, la preuve par tmoins, les inspections, les expertises et toutes
autres investigations qui peuvent conduire la dcouverte de la vrit.
Le juge peut non seulement annuler lacte administratif attaqu, mais
aussi le rformer et le remplacer ou se substituer lautorit administrative
dans lmission de lacte administratif et, par consquent, prendre de
nouvelles mesures. Le tribunal peut galement connatre de toutes les
questions relatives lindemnisation. Par ailleurs, le juge peut prononcer un
jugement de condamnation pour la somme dont ladministration est
redevable.
Le domaine principal de la juridiction de plein contentieux est celui de
lexcution de la chose juge (giudizio di ottemperanza). Le juge
administratif, par un commissaire ad acta, remplace ladministration
dfaillante dans la prise des mesures ncessaires pour satisfaire la demande
du requrant.
C. La juridiction exclusive
La juridiction administrative exclusive est institue par la loi sur les TAR
et par dautres lois concernant des matires pour lesquelles la comptence
du juge administratif ne se limite pas aux intrts lgitimes, mais stend
aussi aux droits subjectifs.
Pour ce qui concerne les pouvoirs denqute, le lgislateur a attribu au
juge administratif, dans la cadre de la juridiction exclusive, des outils
analogues ceux appartenant au juge judiciaire.

Larticle 7 de la loi n
o
205
8 ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE
de 2000 a introduit la possibilit dutiliser les moyens de preuve prvus par
le code de procdure civile et, en outre, de recourir des expertises.
Dans lexercice de la comptence exclusive, il existe dune part des
jugements constitutifs dannulation, par lesquels le juge limine la mesure
qui lse la position juridique du requrant ; et dautre part des jugements
dvaluation, pour la rsolution de difficults concernant lexistence dune
situation juridique subjective. En cas dannulation dun acte administratif, le
juge indique des directives ladministration.
Dans le cas o le juge accueille le recours pour des raisons de fond, il
peut modifier ou remplacer lacte. Par ailleurs, le juge peut mettre des
jugements de condamnation qui obligent ladministration tenir un
comportement particulier. Larticle 35 du dcret lgislatif n
o
80 de 1998
permet maintenant au juge dordonner la restitutio in integrum.
Bien que le pouvoir de non-application ( disapplicazione ) soit prvu
seulement pour les juges judiciaires selon la jurisprudence administrative
(Cons. tat, Sect. V, n
o
154 de 1992 et 799 de 1993), le juge administratif
peut, mme doffice, carter lapplication des actes administratifs contraires
aux normes de niveau suprieur, condition quils ne soient pas objet de
contestation.
D. Les autorits administratives indpendantes (AAI)
Il nexiste aucune disposition de loi qui donne de manire gnrale au
juge administratif une juridiction exclusive sur les actes des autorits
indpendantes; au contraire, ce sont les diffrentes lois concernant lesdites
autorits qui attribuent comptence au juge administratif dans les
contentieux impliquant les autorits indpendantes. Ces autorits, en fait,
jouissent dune position particulire dindpendance.
Le contrle du juge administratif est limit une valuation technique
des actes de lautorit (pouvoir de discrtion technique).
La jurisprudence est bien tablie quant ltendue des pouvoirs du juge
en relation avec les autorits indpendantes : le contrle juridictionnel
couvre, sans limitations, lensemble de lexercice de leur pouvoir par les
autorits administratives indpendantes (Conseil dtat, Sect. VI, 8 fvrier
2007, n
o
515).
Sagissant des sanctions de lAGCM concernant les ententes restrictives
de concurrence, la juridiction du juge administratif est une juridiction de
plein contentieux au sens de larticle 23 de la loi n
o
689 de 1981, applicable
sur la base de larticle 31 de la loi n
o
287 de 1990. De ce fait le juge, peut
annuler lacte administratif et le modifier en ce qui concerne la sanction.
ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE 9

EN DROIT
I. SUR LA VIOLATION ALLGUE DE LARTICLE 6 1 DE LA
CONVENTION
26. La socit requrante se plaint de ne pas avoir eu accs un tribunal
au sens de larticle 6 1 de la Convention qui, dans sa partie pertinente, se
lit comme suit :
Toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement (...) par un
tribunal indpendant et impartial, tabli par la loi, qui dcidera (...) du bien-fond de
toute accusation en matire pnale dirige contre elle.
27. Le Gouvernement soppose cette thse.
A. Sur la recevabilit
1. Thses des parties
28. Le Gouvernement soulve demble une exception tire de
lincompatibilit ratione materiae de la requte avec la Convention. Il fait
valoir que le volet pnal de larticle 6 1 de la Convention nentre pas en
ligne de compte.
29. Quant aux premier des trois critres de la jurisprudence Engel et
autres c. Pays-Bas, (8 juin 1976, srie A n
o
22), le Gouvernement affirme
tout dabord que les dcisions de lAGCM au niveau national sont classes
parmi les sanctions administratives et non parmi les sanctions
pnales . De plus, les comportements anticoncurrentiels sont sanctionns
non pas sur le fondement du droit pnal, mais sur celui de la loi n
o
287 du
10 octobre 1990 sur la concurrence et les pratiques commerciales loyales.
30. Quant au deuxime critre le Gouvernement observe que le but
poursuivi par la loi n
o
287 du 10 octobre 1990 est de prserver la libre
concurrence sur le march. Il rappelle que cette loi ne sapplique pas aux
entreprises qui grent des services dintrt conomique gnral ou exercent
une activit en rgime de monopole sur le march. Elle naffecte donc pas
les intrts gnraux de la socit normalement protgs par le droit pnal.
En outre, le Gouvernement rappelle que les rgles procdurales prvues par
ladite loi sont diffrentes des rgles pnales.
31. Quant au troisime critre, concernant la nature et le degr de
svrit de la sanction , le Gouvernement soutient que le but principal de
la mesure est dempcher la poursuite dune activit particulire en violation
de la concurrence et que lapplication de la sanction est seulement
ventuelle. Par ces raisons, le Gouvernement fait valoir que leffet dissuasif
de la sanction coexiste avec un effet rparateur. Quant la gravit de la
sanction, le Gouvernement est davis que celui-ci doit tre proportionnel au
10 ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE
poids conomique de la socit requrante, une entreprise multinationale,
avec une grande envergure conomique.
32. Selon le Gouvernement laffaire Socit Stenuit c. France (rapport
de la Commission du 30 mai 1991, srie A n
o
232-A) nest pas applicable au
cas despce. Il rappelle que dans plusieurs affaires contre la Russie (OOO
Neste St. Petersburg, ZAO Kirishiavtoservice, OOO Nevskaya Toplivnaya,
ZAO Transservice, OOO Faeton, OOO PTK-Service c. Russie,
n
os
69042/01, 69050/01, 69054/01, 69055/01, 69056/01, 69058/01, dcision
du 3 juin 2004) la Cour a estim que larticle 6 ne sappliquait pas.
33. La socit requrante conteste les arguments du Gouvernement.
Elle est davis que la dcision de lAGCM quivaut une dcision sur le
bien-fond dune accusation en matire pnale.
34. Tout dabord, la socit requrante rappelle que, sagissant de la
nature de la sanction, les indications fournies par le droit interne nont
quune valeur relative. En effet, le but poursuivi par la dcision litigieuse est
de maintenir la libre concurrence dans le march italien. Le fait que
lAGCM, en intervenant dans le cas despce, ait rglement le march
concernant un produit spcifique fourni par certaines entreprises
pharmaceutiques ne peut pas rduire la porte de la loi n
o
287 de 1990. En
crant lAGCM, avec le statut dautorit administrative indpendante, le
lgislateur a entendu garantir une surveillance des accords restrictifs de
concurrence ainsi que des abus de position dominante.
35. Selon la socit requrante, dans le systme conomique italien
fond sur la libert du commerce et de lindustrie, lAGCM revt
une fonction fondamentale car elle veille instaurer un rgime de
concurrence
crdible pour les entreprises. En effet, les marchs ne peuvent
concourir lefficacit conomique que si des rgles de droit garantissent
aux oprateurs la libert de fixer leurs prix, le libre accs au march, mais
aussi labsence dabus de position dominante par ceux qui la dtiennent.
LAGCM est charge de faire respecter cet quilibre. La loi n
o
287 de 1990
affecte donc des intrts gnraux de la socit normalement protgs par le
droit pnal (voir, mutatis mutandis, Stenuit . France, prcit, 64).
36. Quant la gravit de la sanction, la socit requrante observe que la
sanction a atteint un montant de six millions deuros, somme trs leve
pour elle. De plus, elle a t oblige de la payer quelque mois aprs son
prononc. En outre, comme affirm par lAGCM elle-mme, cette mesure
devait tre dissuasive pour toute socit pharmaceutique. La socit
requrante conteste laffirmation du Gouvernement italien selon laquelle la
sanction inflige par lAGCM ne serait quventuelle. Les faits litigieux
dmontrent que lAGCM a identifi la sanction avec une somme importante
et que lautorit administrative indpendante lui a attribu un caractre
minemment punitif. A lappui de sa thse, la socit requrante souligne
que le caractre punitif de ce type dinfraction ressort aussi de la
jurisprudence du Conseil dEtat (voir, parmi dautres, les affaires
ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE 11

Lottomatica S.p.A. et autres, arrt n
o
6469/07, SOGEC s.r.l. et autres, arrt
n
o
695/08 et Cinema Orchidea s.r.l., arrt n
o
697/08,). Dans ces affaires, le
juge administratif a soulign que la sanction antitrust est typiquement
punitive . Dans laffaire RIVOIRA S.p.A. et autres, arrt n
o
1006/08, le
Conseil dEtat a raffirm lexigence que la sanction ait une efficacit
adquate de dissuasion. Dans larrt n
o
5050 du 5 mars 2010, la Cour de
cassation a soulign laspect punitif des sanctions antitrust Enfin,
lAGCM, dans son rapport annuel du 30 avril 2008, a raffirm la nature
dissuasive de la sanction.
37. En conclusion, la dcision de lAGCM dinfliger la socit
requrante une sanction pcuniaire de six millions deuros doit tre
considre, selon la socit requrante, au regard de la Convention, comme
une dcision sur le bien-fond dune accusation pnale (voir,
mutatis mutandis, Stenuit . France, prcit, 65).
2. Apprciation de la Cour
38. La Cour rappelle sa jurisprudence constante selon laquelle il faut,
afin de dterminer lexistence dune accusation en matire pnale , avoir
gard trois critres : la qualification juridique de la mesure litigieuse en
droit national, la nature mme de celle-ci, et la nature et le degr de svrit
de la sanction (Engel, prcit). Ces critres sont par ailleurs alternatifs et
non cumulatifs : pour que larticle 6 1 sapplique au titre des mots
accusation en matire pnale , il suffit que linfraction en cause soit, par
nature, pnale au regard de la Convention, ou ait expos lintress
une sanction qui, par sa nature et son degr de gravit, ressortit en gnral
la matire pnale . Cela nempche pas ladoption dune approche
cumulative si lanalyse spare de chaque critre ne permet pas daboutir
une conclusion claire quant lexistence dune accusation en
matire pnale (Jussila c. Finlande [GC], n
o
73053/01, 30 et 31,
CEDH 2006-XIII, et Zaicevs c. Lettonie, n
o
65022/01, 31, CEDH 2007-IX
(extraits)).
39. La Cour constate dabord que les pratiques anticoncurrentielles
reproches en lespce la socit requrante ne constituent pas une
infraction pnale au sens du droit italien. Les comportements
anticoncurrentiels y sont en effet sanctionns non pas sur le fondement du
droit pnal, mais sur celui de la loi n
o
287 du 10 octobre 1990 sur la
concurrence et les pratiques commerciales loyales. Cela nest toutefois pas
dcisif aux fins de lapplicabilit de larticle 6 de la Convention, les
indications que fournit le droit interne nayant quune valeur relative
(ztrk c. Allemagne, 21 fvrier 1984, 52, srie A n 73).
40. Quant la nature de linfraction, il apparat que les dispositions dont
la violation a t reproche la socit requrante visaient prserver la
libre concurrence sur le march. La Cour rappelle que lAGCM, autorit
administrative indpendante, a comme but dexercer une surveillance sur les
12 ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE
accords restrictifs de la concurrence ainsi que sur les abus de position
dominante. Elle affecte donc les intrts gnraux de la socit
normalement protgs par le droit pnal (Stenuit c. France, prcit, 62).
En outre, il convient de noter que lamende inflige visait pour lessentiel
punir pour empcher la ritration des agissements incrimins. On peut ds
lors en conclure que lamende inflige tait fonde sur des normes
poursuivant un but la fois prventif et rpressif (mutatis mutandis, Jussila,
prcit, 38).
41. Quant la nature et la svrit de la sanction susceptible dtre
inflige la requrante (Ezeh et Connors c. Royaume-Uni [GC],
n
os
39665/98 et 40086/98, 120, CEDH 2003-X), la Cour constate que
lamende en question ne pouvait pas tre remplace par une peine privative
de libert en cas de non-paiement (a contrario, Anghel c. Roumanie,
n 28183/03, 52, 4 octobre 2007). Cependant, elle note que lAGCM a
prononc en lespce une sanction pcuniaire de six millions deuros,
sanction qui prsentait un caractre rpressif puisquelle visait sanctionner
une irrgularit, et prventif, le but poursuivi tant de dissuader la socit
intresse de recommencer. En outre, la Cour note que la requrante
souligne que le caractre punitif de ce type dinfraction ressort aussi de la
jurisprudence du Conseil dEtat.
42. A la lumire de ce qui prcde et compte tenu du montant lev de
lamende inflige, la Cour estime que la sanction relve, par sa svrit, de
la matire pnale (ztrk prcit, 54, et, a contrario, Inocncio
c. Portugal (dc.), n
o
43862/98, CEDH 2001-I).
43. Au demeurant, la Cour rappelle galement qu propos de certaines
autorits administratives franaises comptentes en droit conomique et
financier et disposant de pouvoirs de sanction, elle a jug que larticle 6,
sous son volet pnal, sappliquait notamment propos du Conseil de la
concurrence (Lilly c. France (dc.), n
o
53892/00, 3 dcembre 2002), du
Conseil des marchs financiers (Didier c. France (dc.), n
o
58188/00,
27 aot 2002) et de la Commission bancaire (Dubus S.A. c. France,
n
o
5242/04, 36, 11 juin 2009).
44. Compte tenu des divers aspects de laffaire, et ayant examin leur
poids respectif, la Cour estime que lamende inflige la socit requrante
a un caractre pnal, de sorte que larticle 6 1 trouve sappliquer, en
loccurrence, sous son volet pnal. Partant, il convient de rejeter lexception
souleve par le Gouvernement quant linapplicabilit ratione materiae de
larticle 6 de la Convention.
45. La Cour constate que la requte nest pas manifestement mal fonde
au sens de larticle 35 3 de la Convention. Elle relve par ailleurs que
celle-ci ne se heurte aucun autre motif dirrecevabilit. Il convient donc de
la dclarer recevable.
ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE 13

B. Sur le fond
1. Arguments des parties
46. Le Gouvernement note tout dabord que les juridictions
administratives nationales exercent leur activit sur le plan de la lgalit et
que la porte de leur contrle est indique dans larrt du Conseil dtat
dpos au greffe le 16 mars 2006. Dans le cas despce les juridictions
administratives avaient une juridiction exclusive qui leur a permis de
connatre de lensemble du contentieux sans distinction entre intrts
lgitimes et droits subjectifs.
47. Le Gouvernement affirme que les juridictions internes se sont livres
un examen approfondi du fond du litige. Le fait que le contrle du juge
administratif soit qualifi de contrle de lgalit ne signifie pas quil se
limite laspect formel du litige. Il rappelle que le TAR limite son contrle
au caractre raisonnable de la dcision et sa cohrence technique sans
substituer son apprciation technique celle de ladministration. Le juge
administratif peut examiner le bien-fond et la proportionnalit des choix
effectus par ladministration publique.
48. Le Gouvernement rappelle en outre que le Conseil dEtat a rejet les
arguments de la socit requrante puisque le contrle juridictionnel sur la
sanction inflige est plein et particulirement pntrant . En particulier,
le juge administratif peut annuler les valuations dordre technique qui ne
sont pas raisonnables, logiques et cohrentes et peut annuler la dcision
administrative litigieuse. Dans le cas despce, les juges administratifs
avaient le pouvoir dannuler les ingrences de lAGCM et le contrle exerc
sur la sanction pcuniaire pouvait, le cas chant, se traduire par
une rduction de ses effets.
49. Le Gouvernement rappelle la jurisprudence du Conseil dEtat qui
reconnat que, en ce qui concerne les valuations techniques de lAGCM, le
juge administratif doit faire appel des rgles et des connaissances
techniques appartenant la mme science que celle utilise par
ladministration. De plus, le contrle du juge peut concerner galement
lanalyse faite par lAGM et le conduire de ce fait rvaluer ses choix
techniques.
50. Par ces raisons, le Gouvernement demande la Cour de rejeter la
requte.
51. La socit requrante estime que dans la prsente affaire les juges
administratifs nont effectu quun contrle de lgalit et que ce type de
contrle ne lui a pas permis de soumettre ses contestations un tribunal
rpondant aux exigences de larticle 6 1 de la Convention. Elle rappelle
que lors dune intervention de la part dun organe non juridictionnel comme
lAGCM, la Cour exige que toute dcision adopte soit sujette au contrle
ultrieur dun organe judiciaire de pleine juridiction qui satisfasse aux
garanties de larticle 6 de la Convention (voir, parmi dautres, ztrk
14 ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE
. Allemagne, prcit, 56). Toutefois, dans le cas despce, le contrle du
juge administratif sest limit rechercher si lAGCM avait utilis son
pouvoir discrtionnaire dune manire compatible avec la loi n
o
287 de 1990
(voir, mutatis mutandis, Obermeier c. Autriche, 28 juin 1990, 70, srie A
n
o
179).
52. La socit requrante rappelle que le contrle juridictionnel du TAR
est de type faible et quil y avait srement une perte quant
leffectivit de la dfense, attendu quil est interdit au juge deffectuer
un contrle intrinsque . De plus, elle rappelle que selon le TAR le juge ne
peut pas substituer ses propres apprciations celles de lAGCM, ne peut
appliquer que des normes identifies par lAGCM et ne peut pas modifier
les caractristiques de lenqute et par consquent ne peut pas non plus
modifier la dcision adopte.
53. Enfin, la socit requrante remarque que la Cour de cassation a
affirm que, lorsque ladministration dispose dun pouvoir discrtionnaire,
le juge administratif na pas le pouvoir de se substituer lautorit
administrative indpendante, mais peut seulement vrifier la logique et la
cohrence du pouvoir exerc par ladministration. Selon la Cour de
cassation, la question souleve par la socit requrante ne concernait pas la
fonction juridictionnelle du juge administratif mais lexercice de celle-ci.
54. Le fait que les juges administratifs aient limit leur contrle la
lgalit de lacte ne leur a pas permis dexaminer le bien-fond de la
dcision adopte par lAGCM, car les juges administratifs nationaux ne
pouvaient pas se substituer lAGCM ni modifier la qualification juridique
des faits retenue par elle.
55. Sur ce point, la socit requrante observe que le contenu de la
norme qui dfinit linfraction nest pas dtermin par le lgislateur ( norma
penale in bianco ) et que lAGCM a le pouvoir den dterminer son
contenu au moment de lvaluation du cas despce. Or, un simple contrle
de lgalit, galement appel contrle faible par les juridictions internes,
a comme consquence une considrable rduction des garanties, et ne peut
pas fournir une protection adquate contre larbitraire.
56. En conclusion, la socit requrante estime navoir jamais bnfici
dun examen de sa cause par un tribunal dot de la plnitude de
juridiction et qui aurait statu sur le bien-fond de laccusation en matire
pnale dirige contre elle (voir, mutatis mutandis, Colozza c. Italie,
12 fvrier 1985, 32, srie A n
o
89, et Stenuit France, prcit, 72).
2. Apprciation de la Cour
57. La Cour observe que les griefs de la socit requrante ont trait au
droit daccder un tribunal dot de la plnitude de juridiction et au
rexamen judiciaire, prtendument incomplet, de la dcision administrative
rendue par lAGCM.
ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE 15

58. En lespce, la sanction litigieuse na pas t inflige par un juge
lissue dune procdure judiciaire contradictoire, mais par lAGCM. Si
confier des autorits administratives la tche de poursuivre et de rprimer
les contraventions nest pas incompatible avec la Convention, il faut
souligner cependant que lintress doit pouvoir saisir de toute dcision
ainsi prise son encontre un tribunal offrant les garanties de larticle 6
(Kadubec v. Slovaquie, 2 septembre 1998, 57, Recueil des arrts et
dcisions 1998-VI, et andy c. Slovaquie, n
o
53371/99, 31, 16 novembre
2004).
59. Le respect de larticle 6 de la Convention nexclut donc pas que dans
une procdure de nature administrative, une peine soit impose dabord
par une autorit administrative. Il suppose cependant que la dcision dune
autorit administrative ne remplissant pas elle-mme les conditions de
larticle 6 1 subisse le contrle ultrieur dun organe judiciaire de pleine
juridiction (Schmautzer, Umlauft, Gradinger, Pramstaller, Palaoro et
Pfarrmeier c. Autriche, arrts du 23 octobre 1995, srie A n
os
328 A-C et
329 A-C, respectivement 34, 37, 42 et 39, 41 et 38). Parmi les
caractristiques dun organe judiciaire de pleine juridiction figure le pouvoir
de rformer en tous points, en fait comme en droit, la dcision entreprise,
rendue par lorgane infrieur. Il doit notamment avoir comptence pour se
pencher sur toutes les questions de fait et de droit pertinentes pour le
litige dont il se trouve saisi (Chevrol c. France, n
o
49636/99, 77,
CEDH 2003-III, et Silvesters Horeca Service c. Belgique, n 47650/99,
27, 4 mars 2004).
60. En lespce, la socit requrante a pu attaquer la sanction
administrative litigieuse devant le TAR de Rome, et interjeter appel contre
la dcision de ce dernier devant le Conseil dEtat. Selon la jurisprudence de
la Cour, ces organes satisfont aux exigences dindpendance et
dimpartialit quun tribunal doit possder au sens de larticle 6 de la
Convention (Predil Anstalt S.A. c. Italie (dc.), n
o
31993/96, 8 juin 1999).
61. La Cour rappelle, tout dabord, que seul mrite lappellation de
tribunal au sens de larticle 6 1 un organe jouissant de la plnitude de
juridiction et rpondant une srie dexigences telles que lindpendance
lgard de lexcutif comme des parties en cause (voir, entre autres, les
arrts Ringeisen c. Autriche, 16 juillet 1971, 95, srie A n
o
13 ;
Le Compte, Van Leuven et De Meyere c. Belgique, 23 juin 1981, 55, srie
A n
o
43 ; Belilos c. Suisse, 29 avril 1988, 64, srie A n
o
132, et surtout
larrt Beaumartin c. France, 24 novembre 1994, 38 et 39, srie A
n
o
296-B).
62. Par ailleurs, la Cour rappelle que la nature dune procdure
administrative peut diffrer, sous plusieurs aspects, de la nature
dune procdure pnale au sens strict du terme. Si ces diffrences ne
sauraient exonrer les Etats contractants de leur obligation de respecter
toutes les garanties offertes par le volet pnal de larticle 6, elles peuvent
16 ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE
nanmoins influencer les modalits de leur application (Valico S.r.l. c. Italie
(dc.), n
o
70074/01, CEDH 2006-III).
63. La Cour note que dans le cas despce, les juridictions
administratives se sont penches sur les diffrentes allgations de fait et de
droit de la socit requrante. Elles ont ds lors examin les lments de
preuve recueillis par lAGCM. De plus, le Conseil dEtat a rappel que
lorsque ladministration dispose dun pouvoir discrtionnaire, mme si le
juge administratif na pas le pouvoir de se substituer lautorit
administrative indpendante, il peut toutefois vrifier si ladministration a
fait un usage appropri de ses pouvoirs.
64. De ce fait, la Cour note que la comptence des juridictions
administratives ntait pas limite un simple contrle de lgalit. Les
juridictions administratives ont pu vrifier si, par rapport aux circonstances
particulires de laffaire, lAGCM avait fait un usage appropri de ses
pouvoirs. Elles ont pu examiner le bien-fond et la proportionnalit des
choix de lAGCM et mme vrifier ses valuations dordre technique.
65. De plus, le contrle effectu sur la sanction a t de pleine
juridiction dans la mesure o le TAR et le Conseil dEtat ont pu vrifier
ladquation de la sanction linfraction commise et le cas chant auraient
pu remplacer la sanction (voir, a contrario, Silvesters Horeca Service
c. Belgique, n
o
47650/99, 28, 4 mars 2004).
66. En particulier, le Conseil dEtat, en allant au del dun contrle
externe sur la cohrence logique de la motivation de lAGCM, sest livr
une analyse dtaille de ladquation de la sanction par rapport aux
paramtres pertinents, y compris la proportionnalit de la sanction mme.
67. La dcision de lAGCM ayant t soumise au contrle ultrieur
dorganes judiciaires de pleine juridiction, aucune violation de larticle 6 1
de la Convention ne saurait tre dcele en lespce.
PAR CES MOTIFS, LA COUR,
1. Dclare, lunanimit, la requte recevable ;

2. Dit, par 6 voix contre 1, quil ny a pas eu violation de larticle 6 1 de
la Convention ;
Fait en franais, puis communiqu par crit le 27 septembre 2011, en
application de larticle 77 2 et 3 du rglement.
ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE 17

Stanley Naismith Franoise Tulkens
Greffier Prsidente
Au prsent arrt se trouve joint, conformment aux articles 45 2 de la
Convention et 74 2 du rglement, lexpos des opinions spares
suivantes :
opinion concordante du juge Saj ;
opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque.
F.T.
S.H.N.
18 ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE OPINIONS SEPARES
OPINION CONCORDANTE DU JUGE SAJ
(Traduction)
A linstar de la majorit des mes collgues, jai conclu dans cette affaire
la non-violation de larticle 6 1 de la Convention. Il me semble toutefois
ncessaire de souligner que, pour valuer la nature du contrle juridictionnel
de dcisions administratives prises par des autorits indpendantes, il est
important de suivre les considrations exposes par le juge Pinto de
Albuquerque dans son opinion dissidente. La raison pour laquelle je nai pas
pu me rallier celle-ci est purement factuelle. Il est vrai que la loi en
vigueur et certains des jugements interprtatifs manant des tribunaux
italiens nincitaient pas les tribunaux exercer un vritable contrle
juridictionnel. Apparemment, ce contexte juridique nautorisait
quune analyse formelle (un contrle de lgalit ou contrle juridictionnel
faible ). Or, en lespce, le Conseil dEtat sest lanc de facto dans
une analyse du fond satisfaisant aux exigences de larticle 6. En outre, le
Conseil dEtat avait le pouvoir de casser la dcision administrative qui
entranait une sanction pnale. Certes, en procdant ce contrle du fond, il
a utilis une terminologie donnant penser quil exerait un contrle
juridictionnel faible, mais le Conseil dEtat semble ne pas avoir agi comme
il annonait quil le faisait. Aux fins de larticle 6, ce qui compte est quen
lespce les droits noncs par la Convention ont t effectivement protgs,
et non la terminologie impose par la lgislation interprte par le
Conseil dEtat.
ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE OPINIONS SEPARES 19

OPINION DISSIDENTE
DU JUGE PINTO DE ALBUQUERQUE
1. LAutorit italienne de rgulation de la concurrence (Autorit
Garante della Concorrenza e del Mercato lAGCM ) condamna la
socit requrante une sanction administrative pcuniaire (sanzione
amministrativa pecuniaria) de 6 millions deuros pour des pratiques
anticoncurrentielles sur le march des tests diagnostiques pour le diabte. Le
fondement de la condamnation tait la loi n
o
287 du 10 octobre 1990 sur la
concurrence et les pratiques commerciales loyales. Les juridictions
administratives successivement appeles connatre de laffaire, dont le
tribunal administratif du Latium ( le TAR ), le Conseil dEtat et la Cour
de cassation, rejetrent les recours de la socit requrante.
2. Je partage lopinion de la majorit selon laquelle larticle 6 de la
Convention est applicable dans le cas despce. Il est constant que ladite
sanction administrative pcuniaire relve, selon le droit italien, du droit
administratif et se distingue nettement des sanctions du droit pnal (sur la
nature et limportance des sanctions administratives dans le cadre du
mouvement de dpnalisation en droit italien et la soi-disant thorie
formelle de distinction entre les sanctions administratives et les sanctions
pnales, voir, entre autres, Giorgio Colla et Gianfranco Manzo, Le Sanzioni
Amministrative, Milano, Giuffr, 2001 pp. 79-107, Casetta, Illicito
amministrativo, in Digesto delle Discipline Publicistiche, Volume VIII,
Torino, UTET, 1993, pp. 89-90, et Aldo Travi, Sanzioni Amministrative e
Pubblica Ammnistrazione, Padova, CEDAM, 1983, pp. 11-87). Nonobstant,
lapplicabilit de larticle 6 de la Convention, sous son volet pnal, la
procdure administrative et juridictionnelle en cause est vidente, au vu du
caractre rpressif et prventif de la sanction administrative pcuniaire. La
sanction prsentait un caractre rpressif puisquelle visait sanctionner
un comportement contraire la loi. Dun autre ct, elle avait aussi
un caractre prventif car le but poursuivi tait de dissuader la personne
morale intresse de ritrer lavenir la conduite censure. En plus,
lampleur considrable du barme abstrait de la sanction fixe par le
lgislateur et mme la svrit du montant concret de la sanction dtermin
par les tribunaux nationaux concourent la conclusion dj nonce
dapplicabilit de larticle 6.
3. Je mloigne cependant de la majorit propos de la conclusion selon
laquelle il ny a pas eu violation dudit article. A mon avis, les juridictions
administratives italiennes nont pas exerc, dans le cas despce, un vrai
pouvoir de contrle de pleine juridiction sur les dcisions de
condamnation prises par lAGCM.
4. Les juges nationaux ont dfini exactement et maintes reprises quelle
tait lampleur de leur comptence de contrle lgard de la dcision de
lAGCM. Selon leur propre interprtation de la loi italienne applicable avant
20 ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE OPINIONS SEPARES
lentre en vigueur du nouveau code de procdure administrative, les juges
administratifs ne peuvent exercer un pouvoir substitutif qui va jusqu
remplacer par sa propre valuation technique des faits celle de lautorit
administrative . Cela signifie que le noyau dur du jugement est soustrait
la comptence des tribunaux administratifs italiens. Le jugement
dimputation de responsabilit appartient rellement lautorit
administrative indpendante et non aux tribunaux administratifs.
5. La base de cette interprtation de la loi nationale est larrt du Conseil
dEtat n 2199/2002 du 23 avril 2002, qui harmonise et consolide
une jurisprudence dj nonce dans les prcdents arrts du Conseil dEtat
n
o
699 du 9 avril 1999, n 1348 du 14 mars 2000, n 1671 du 20 mars 2001,
n 4118 du 26 juillet 2001, n
o
5287 du 6 octobre 2001, et n 5733 du
8 novembre 2001. Selon la jurisprudence prcdente dfinie dans les arrts
nos 1348, 1671, 4118 et 5733, le juge administratif pouvait seulement
contrler les vices classiques dincomptence, de violation de la loi et
dexcs de pouvoir commis par les autorits administratives indpendantes,
sans disposer daucun pouvoir de contrle sur les valuations du fond faites
par ladministration. Par ailleurs, larrt n
o
699 avait dj reconnu
lextension de la comptence des juridictions administratives au pouvoir
discrtionnaire technique de ladministration, en particulier sur ses
valuations techniques discutables. Larrt n
o
5287 avait finalement
introduit la fameuse distinction entre un contrle fort , qui se traduit par
un pouvoir de substitution du juge administratif lvaluation technique
faite par ladministration, et un contrle faible , restreint une valuation
du bon sens et de la cohrence technique de la dcision administrative.
Faisant la synthse de la jurisprudence prcdente, larrt n 2119/2002
tablit nettement les limites de la juridiction des tribunaux administratifs sur
les dcisions de lAGCM. Le Conseil dEtat dcrit la procdure
dcisionnelle suivie par lAGCM, reconnaissant lexistence de
quatre phases distinctes : 1) l tablissement des faits , 2) la
contextualisation de la norme protectrice de la concurrence, qui, faisant
rfrence des concepts juridiques indtermins (comme le march
pertinent, labus de position dominante, les accords restrictifs de la
concurrence), a besoin dune individualisation exacte des lments de
linfraction impute , 3) la confrontation des faits avec le paramtre dj
contextualis, et 4) lapplication des sanctions. Selon le Conseil dEtat, le
juge administratif a plein pouvoir de contrle sur les premire et
dernire phases de la procdure dcisionnelle administrative, mais na par
contre quun pouvoir trs limit sur les autres phases, o le pouvoir
discrtionnaire technique de ladministration entre en jeu. Ainsi, le pouvoir
de contrle du juge administratif inclut la vracit des lments de fait,
ce que prsuppose lvaluation des preuves recueillies par lAGCM et la
dfense. Il peut aussi valuer la proportionnalit des sanctions appliques.
En revanche, il ne peut queffectuer un contrle faible sur les autres
ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE OPINIONS SEPARES 21

phases de la procdure dcisionnelle administrative, au vu du fait que
lAGCM exerce au moins en partie, une activit discrtionnaire
technique et que les valuations techniques de lAGCM ne se fondent
pas sur des rgles scientifiques, exactes et indiscutables, mais sont le fruit
des sciences inexactes et discutables (principalement de caractre
conomique) avec lesquelles sont dfinis les concepts juridiques
indtermins .
Larrt mentionn du Conseil dEtat fut confirm par larrt des sections
unies de la Cour de cassation n
o
8882 du 29 avril 2005, qui a tabli la
jurisprudence selon laquelle la limite identifie par le juge administratif se
rfre la possibilit (exclusive) dexercer un contrle soi-disant de type
fort sur les valuations techniques discutables, cest--dire la possibilit
de la part du juge dexercer un pouvoir de substitution qui va jusqu
superposer lvaluation technique discutable du mme juge celle de
ladministration .
La Cour de cassation na laiss aucun doute sur sa position de principe en
matire de sanctions administratives appliques par lAGCM : on rpte le
principe que cette Cour a dj soutenu, savoir que la juridiction du juge
administratif, quoiquexclusive, reste une juridiction de lgalit et ninclut
pas le fond (...) Partant, le Conseil dEtat a correctement conclu que les
procdures de lAGCM taient contrlables pour vices de lgalit et non sur
le fond .
6. Cette interprtation faible du pouvoir de contrle juridictionnel fut
suivie par le TAR dans son jugement du 3 dcembre 2003, par le Conseil
dEtat dans son arrt du 16 mars 2006, et finalement par la Cour de
cassation dans son arrt du 17 mars 2008.
Empruntant les termes mmes du Conseil dEtat, le TAR estima que son
contrle sur les dcisions de lAGCM tait exclusivement un contrle des
vices de lgalit (per i soli vizi di leggitimit). Dans son arrt, le TAR
affirma que, lorsque un excs de pouvoir est constat, le juge administratif
peut seulement vrifier sil ressort que la dcision attaque est logique,
approprie, raisonnable, correctement motive et instruite (logico, congruo,
ragionevole, correttamente motivato e istruito), mais ne peut cependant
substituer ses propres valuations sur le fond celles dveloppes par
lAGCM, seule pouvoir procder de telles valuations. Conformment
aux principes qui rglent la juridiction gnrale de lgalit, cette affirmation
acquiert un relief spcifique par rapport aux limites existantes lors de la
vrification des faits qui sont la base de la dcision attaque . Le TAR
souligna que son contrle tait complet quant lvaluation des faits
vrifis et lapplication de la sanction. Cependant, sagissant de la
qualification juridique des faits retenue par lAGCM, lexamen du TAR
tait limit exclusivement la lgalit de la condamnation. Notamment, le
TAR affirma que, quant la deuxime et la troisime phase de la
procdure logique suivie par lAutorit, le contrle juridictionnel est
22 ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE OPINIONS SEPARES
faible car le juge se borne effectuer un contrle de bon sens et de
cohrence technique de la dcision adopte, sans faire prvaloir sa propre
apprciation technique discutable sur celle de lAGCM . Dans ce contexte,
le TAR admit quil y avait srement une perte quant leffectivit de la
dfense, attendu quil est interdit au juge deffectuer un contrle
intrinsque . De plus, le TAR affirma que le juge ne peut pas substituer
ses propres apprciations celles de lAGCM (par exemple sur la
dtermination du march) ; pareillement, le juge ne peut appliquer que des
normes identifies par lAGCM et il ne peut pas les remplacer par dautres ;
il ne peut pas modifier des caractristiques de lenqute et, par consquent,
mme pas la dcision adopte. Cependant, il peut en vrifier seulement sa
lgitimit (pp. 14-18 de larrt du 3 dcembre 2003).
Dans son arrt du 16 mars 2006, le Conseil dEtat rappela une fois de
plus son avis selon lequel le contrle du juge administratif (...) ne permet
pas un pouvoir substitutif du juge qui va jusqu substituer sa propre
valuation technique discutable ou son propre modle logique dapplication
du concept indtermin celle ralise par lAutorit (p. 19 de larrt du
16 mars 2006).
La Cour de cassation italienne confirma ce raisonnement, en
affirmant que ce qui nest pas consenti au Conseil dEtat, cest un
contrle soi-disant du type fort sur les valuations techniques
discutables, cest--dire lexercice de la part du juge dun pouvoir substitutif
qui va jusqu substituer sa propre valuation technique discutable celle de
lAdministration (p. 22 de larrt du 17 mars 2008).
7. Les juridictions administratives nont pas soutenu les principes
susmentionns in abstracto. Elles les ont appliqus in concreto. Dans le cas
despce, les juridictions administratives ont agi en stricte cohrence avec
ce contrle juridictionnel de type faible , selon lequel il tait interdit au
juge deffectuer un contrle autonome et tendu de la dcision
administrative. Le TAR a rcapitul les principes de cette jurisprudence trs
clairement et les a appliqus strictement (voir les pages 14-17 de larrt
susmentionn du 3 dcembre 2003). Aprs avoir nonc les principes de sa
jurisprudence, le Conseil dEtat a soutenu in concreto plusieurs fois cette
limitation gnosologique de son propre pouvoir en disant que la section
observe que les plaintes prsentes par les parties appelantes ne sont pas de
nature infirmer les conclusions de lAutorit, qui sont examiner dans le
cadre dun contrle ne portant pas sur le fond des valuations techniques
mentionn au paragraphe 4 ci-dessus (da scrutinare nell alveo del
sindacato non sostitutivo del merito delle valutazioni tecniche di cui si
detto al precedente par. 4, voir page 31 de larrt du 16 mars 2006). Dans un
autre passage sur la question de droit fondamentale de lexistence dune
segmentation entre la distribution directe et indirecte, le Conseil dEtat se
dmet dlibrment de ses pouvoirs en reconnaissant que la prtendue
segmentation entre la distribution directe et indirecte nest en fin de compte
ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE OPINIONS SEPARES 23

pas convaincante, toujours la lumire du champ susmentionn rserv au
contrle juridictionnel (sempre alla luce al descritto ambito riservato al
sindacato giurisdizionale, voir page 34 de larrt du 16 mars 2006).
En rptant la motivation des faits invoque par la condamnation
administrative, souvent avec les mmes expressions et phrases, les juges
administratifs ont donn un beneplacitus formel et ont ralis un contrle
interne qui ne constitue aucune garantie relle et pratique pour les sujets
dj condamns. Une lecture attentive des motifs de la dcision sur les faits
rvle que larrt du TAR fait plus de 60 citations et rfrences aux
paragraphes de la dcision de condamnation de lAGCM, et le Conseil
dEtat plus de 40 citations et rfrences audit texte. Les instances
juridictionnelles nont fait que rpter lune aprs lautre les arguments dj
soutenus par lAGCM, renvoyant avec une insistance remarquable la lettre
mme des paragraphes de la dcision administrative. La prtendue analyse
des arguments du recours de la requrante na t quune adhsion formelle
des tribunaux lvaluation technique indiscutable et incontestable de
lAGCM. Enfin, il ny a eu aucune valuation autonome, concrte et
dtaille de lillicit et de la culpabilit de la conduite de la requrante.
En conclusion, le contrle des juridictions administratives a t
simplement formel car il na pas touch au noyau dur du raisonnement de la
dcision administrative de condamnation, savoir lvaluation technique
des faits imputs la requrante. La requrante sest vue prive
dune analyse autonome des motifs de son recours.
8. Pour la Cour, il nest pas ncessaire que lorgane ou la personne ayant
prononc une sanction respecte pleinement les rgles nonces par
larticle 6 ds lors que la sanction peut subir le contrle ultrieur
dun tribunal prsentant les garanties de cet article et ayant pleine
juridiction sur laffaire (voir larrt-cl ztrk c. Allemagne, 21 fvrier
1984, 56, srie A no 73, qui sest pench pour la premire fois sur les
infractions administratives, Ordnungswidrigkeiten en droit allemand de la
route, et a t confirm par les arrts Schmautzer c. Autriche, 23 octobre
1995, 34, srie A no 328-A, Umlauft c. Autriche, 23 octobre 1995, 37,
srie A no 328-B, Gradinger c. Autriche, 23 octobre 1995, 42, srie A
no 328-C, Pramstaller c. Autriche, 23 octobre 1995, 39, srie A no 329-A,
Palaoro c. Autriche, 23 octobre 1995, 41, srie A no 329-B, et Pfarrmeier
c. Autriche, 23 octobre 1995, 38, srie A no 329-C, qui se sont penchs
sur les contraventions administratives, Verwaltungsbertretungen en droit
autrichien de la route et, dans laffaire Pramstaller, en droit autrichien de la
construction civile ; je laisse de ct la question pineuse de savoir si la
notion de pleine juridiction dans le domaine non pnal doit tre soumise
un traitement juridique diffrent, voire moins exigeant, que celui donn
dans le domaine pnal ; sur cette question, voir les arguments de F. Sudre,
note sous Cass.com., 29 avril 1997, Ferreira c/DGI, JCP, 1997, d. G, II,
22935).
24 ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE OPINIONS SEPARES
La notion de pleine juridiction dans le domaine pnal a une porte
largie et illimite puisquelle inclut non seulement le contrle du quid des
sanctions administratives (est-ce que les sanctions appliques taient
prvues par la loi ?) et du quantum des sanctions administratives (est-ce que
les sanctions appliques taient proportionnes la gravit des faits
reprochs ?), mais aussi de la ralit de linfraction administrative (est-ce
que les personnes ont, par action ou par omission, commis de faon illicite
et avec culpabilit une infraction punie par la loi ?). La plnitude de
juridiction suppose que le juge aille au-del du simple contrle des erreurs
manifestes (ou illogiques , incohrentes , draisonnables )
dvaluation et puisse carter les erreurs dvaluation qui ne sont pas
manifestes (ou illogiques , incohrentes , draisonnables ). Toute
lopration dvaluation des preuves, dtablissement et de qualification des
faits, dinterprtation de la loi applicable et de modulation des sanctions la
gravit de linfraction peut tre annule et refaite par le juge,
indpendamment de la nature fixe ou variable de la sanction prvue par la
loi, le tribunal nayant aucun devoir de renvoyer laffaire aux autorits
administratives. En termes classiques, le recours de pleine juridiction
nest pas une simple reformatio (rforme) de la dcision administrative
conteste, il est plutt un revisio (rexamen) de laffaire. Autrement dit,
laffaire est dvolue au juge administratif.
Ainsi, la restriction de lampleur de la juridiction administrative par le
raisonnement du Conseil dEtat et de la Cour de cassation est logiquement
insoutenable. Elle vide aussi de contenu rel et pratique le contrle
juridictionnel sur les faits de la dcision de condamnation (sur limportance
de la sauvegarde du contenu effectif, rel et pratique du droit daccs
un tribunal, voir Jean Franois Renucci, Trait de droit europen des droits
de lhomme, Paris, LGDJ, 2007, p. 339, Walter Goolwitzer, Menschenrechte
im Strafverfahren, MRK und IPBPR Kommentar, Berlin, de Gruyter, 2005,
p. 304, et Christoph Grabenwarter, Europische Menschenrechtskonvention,
4. Auflage, Mnchen, Beck, 2009, p. 355).
Le contrle juridictionnel plein est justement caractris par sa nature
exhaustive car il peut et doit inclure tous les aspects, soit de fait soit de
droit, de la responsabilit impute au sujet de linfraction. La juridiction
nest pas pleine si elle nest pas exhaustive. La plnitude de la
juridiction implique ncessairement son exhaustivit. En pure logique, sont
contradictoires des propositions qui prsentent des qualits incompatibles,
comme par exemple : le juge contrle pleinement la dcision administrative
mais il ne peut pas substituer ses propres valuations techniques celles de
la dcision administrative. Par une implication logique lmentaire,
une seule de ces propositions est vraie, lautre est fausse. Dans le cas
despce, cest la deuxime partie de la phrase donne en exemple qui est
fausse.
ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE OPINIONS SEPARES 25

En suivant linterprtation faible , les faits sont rellement tablis par
les autorits administratives et dans la pratique ils ne peuvent tre contests
par les condamns devant un tribunal . Ainsi, les autorits
administratives statuent en premire et dernire instance sur les faits, surtout
en ce qui concerne lvaluation du contexte conomique de la conduite
reproche et la concrtisation des concepts juridiques indtermins.
Lapplication des concepts juridiques fondamentaux comme le march
pertinent, labus de position dominante et les accords restreignant la
concurrence est effectivement soustraite au contrle juridictionnel. Le
tribunal administratif se convertit de cette faon en un organe subalterne du
pouvoir judiciaire qui doit sincliner devant les toutes-puissantes autorits
administratives.
Par consquent, le contentieux des sanctions administratives ne relve
pas de lexcs de pouvoir, car un recours pour excs de pouvoir ne remplit
pas les exigences de larticle 6 de la Convention. Comme lestiment
M
mes
Delmas-Marty et Teitgen-Colly, le recours pour excs de pouvoir se
caractrise par un dficit de contrle en matire de sanction (voir
Delmas-Marty et Teitgen-Colly, Punir sans juger ? De la rpression
administrative au droit administratif pnal, Paris, Economica, 1992,
p. 124). Il faut reconnatre un ample recours de plein contentieux sur le fond
et la substance de tous les lments de fait et de droit sur lesquels est base
limputation de responsabilit pour une infraction administrative, limage
de la jurisprudence fondamentale de la Cour constitutionnelle allemande
tablie par larrt du 14 octobre 1958 sur la compatibilit de la
Bussgeldverfahren avec la Grundgesetz, o la Cour constitutionnelle a
affirm que la constitutionalit de cette procdure tait garantie par le fait
que les tribunaux sont assez libres dans la dtermination et lvaluation
juridique des faits et peuvent aussi dterminer selon leur discrtion le
montant de la sanction lexclusion dune reformatio in pejus (voir la
doctrine allemande uniforme, Ghler, Ordnungswidrigkeitengesetz,
15. Auflage, Mnchen, Beck, pp. 351 et 668, Rebmann, Roth et Herrmann,
Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, Band 1, Stuttgart, Kohlhammer,
annotation 2 au 65, et Wolfgang Ferner, Gesetz ber
Ordnungswidrigkeiten Kommentar, Band 1, Kln, Luchterhand, annotation
1 au 67, et dans la doctrine franaise, Romain Tinire, La notion de
pleine juridiction au sens de la Convention europenne des droits de
lhomme et loffice du juge administratif, in Revue franaise de droit
administratif, juillet-aot 2009, pp. 735-737, et Catherine Mamontoff, La
notion de pleine juridiction au sens de larticle 6 de la Convention
europenne des droits de lhomme et ses implications en matire de
sanctions administratives, in Revue franaise de droit administratif, 15,
sept.-oct.1999, pp. 1009-1015).
Lampleur de la notion de pleine juridiction sur les sanctions
administratives est aussi confirme par larticle 31 du Rglement (CE)
26 ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE OPINIONS SEPARES
n
o
1/2003 du Conseil du 16 dcembre 2002 relatif la mise en uvre des
rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait qui prvoit une
comptence de pleine juridiction (dans le texte anglais, unlimited
jurisdiction) de la Cour de Justice sur les dcisions de la Commission de
condamnation pour des infractions la libre concurrence. Cette pleine
juridiction inclut la facult pour la Cour de Justice de substituer ses propres
valuations sur les faits et le droit celles de la Commission, et de le faire
mme en labsence dune erreur significative de la Commission (voir, sur
lvolution de la jurisprudence communautaire, Florian Schmidt, Die
Befugnis des Gemeinschaftsrichters zu unbeschrnkter
Ermessensnachprfung, Baden-Baden, Nomos, 2004, p.144-163, Taehi
Hwang, Das Sanktionensystem des europischen Kartellrechts nach der VO
1/2003, Hamburg, Verlag Dr. Kovac, 2007, pp. 105-106, et Melchior
Wathelet et Jonathan Wildmeersch, Contentieux europen, Bruxelles,
Larcier, 2010, pp. 230-233).
9. La discussion sur la compatibilit de linterprtation faible des
pouvoirs de contrle juridictionnel avec le barme conventionnel ne se
limite pas larticle 6 de la Convention et doit tre mene un niveau plus
profond. Cette interprtation pose aussi de graves problmes face au
principe de la sparation des pouvoirs et au principe de la lgalit des
sanctions (article 7 de la Convention) (sous cet angle, voir les considrations
judicieuses de Catherine Mamontoff, op. cit., pp. 1010 et 1021). Sur le plan
des principes, lapplication des sanctions publiques dborde les fonctions
traditionnelles de ladministration et doit relever dun juge. Si la vrification
des conditions de fait de lapplication dune sanction publique pouvait tre
rserve un organe administratif, sans un contrle postrieur rigoureux de
la part des tribunaux, lesdits principes auraient t totalement fausss.
Lacceptation dun pseudo-droit pnal ou dun droit pnal
deux vitesses , o ladministration exerce sur les administrs un pouvoir de
punition, imposant parfois des sanctions pcuniaires extrmement svres,
sans que sappliquent les garanties classiques du droit et de la procdure
pnale, aurait deux consquences invitables : lusurpation par les autorits
administratives de la prrogative juridictionnelle du pouvoir de punir et la
capitulation des liberts individuelles devant une administration publique
toute-puissante. Si des raisons tenant lefficacit et la complexit
technique de lorganisation administrative moderne peuvent justifier
lattribution dun pouvoir de punition aux autorits administratives, elles ne
peuvent nanmoins pas justifier que celles-ci aient le dernier mot quant
lexercice de ce pouvoir rpressif. Le mouvement souhaitable de
dpnalisation ne peut pas se transformer en un chque en blanc donn
ladministration. Il faut que, la fin de la procdure de sanction
administrative, il y ait un juge envers qui les administrs puissent se tourner
pour demander justice, et ce sans aucune limite.
ARRT A. MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. c. ITALIE OPINIONS SEPARES 27

Le principe sous-entendu par linterprtation faible des pouvoirs de
contrle des juges administratifs est encore celui du pouvoir discrtionnaire
de ladministration mme dans le domaine des sanctions administratives
(voir le passage cit de larrt du Conseil dEtat n
o
2199/2002). Cette
position de principe est insoutenable. Sil y a un domaine o la libre
discrtion du pouvoir administratif ne peut pas tre admise dans un Etat de
droit, cest celui des sanctions administratives. LEtat de droit, qui est bas
sur le primat des liberts individuelles, est par sa propre nature incompatible
avec la libre discrtion en matire de sanctions administratives.
Linterprtation faible des pouvoirs des juges administratifs dans ce
domaine ne peut tre comprise que comme un rsidu de lEtat de police
intrinsquement contraire aux liberts individuelles.
10. Pour finir, il faut ajouter que le Gouvernement ne conteste pas le fait
que lAGCM nest pas une autorit juridictionnelle. La discutable
indpendance des autorits administratives indpendantes ne suffit pas
pour les convertir en tribunaux au sens de larticle 6 de la Convention,
vu les insuffisances de la procdure administrative inquisitoire devant les
autorits administratives. La prtendue nature quasi judiciaire de
certaines autorits administratives, conjugue une procdure
administrative qui suit en partie les rgles du procs quitable, ne peut pas
compenser un contrle juridictionnel moins pouss.
11. En face de la contradiction clatante entre la jurisprudence de la
Cour et les raisonnements labors par les instances judiciaires nationales
dans leurs arrts successifs, la conclusion est inluctable : la requrante na
pas eu la possibilit de soumettre ses contestations un tribunal
rpondant aux exigences de larticle 6 de la Convention. Eu gard la
nature non juridictionnelle de lAGCM et ltendue limite de la
juridiction administrative telle quelle a t entendue in abstracto et exerce
in concreto par les instances judiciaires nationales, il y a eu violation de
larticle 6.
12. Une note optimiste pour terminer : linterprtation faible des
pouvoirs de contrle des tribunaux administratifs sur les sanctions
appliques par les autorits administratives a t finalement supprime par
le nouveau code de procdure administrative, qui prvoit explicitement dans
son article 134 alina c) la juridiction tendue au fond (giurisdizione
estesa al merito) des tribunaux administratifs sur les sanctions
administratives pcuniaires, y compris celles imposes par les autorits
administratives indpendantes. Ds lentre en vigueur du nouveau code, les
juges administratifs italiens pourront contrler in totum les dcisions
dapplication des sanctions administratives. Le lgislateur italien a reconnu
lerreur et sest mis dans le droit chemin.