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3 Ano 1An - ulrelLo enal l 2013/2014

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Cella Cordelro

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DIREITO PENAL I
PROFESSOR DOUTOR AUGUSTO SILVA DIAS

PROGRAMA
FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL E TEORIA DA LEI PENAL

PARTE I
FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL

I. Noes fundamentais
1. O sistema de Direito Penal. Direito Penal substantivo: Parte Geral e Parte
Especial; Direito Processual Penal; Direito da Execuo das Penas.
2. O carcter cientfico da disciplina de Direito Penal. A cincia do Direito
Penal, a Criminologia e a Poltica criminal: para uma cincia global do Direito
Penal. A cincia do Direito Penal como cincia normativa.

II. Constituintes essenciais do Direito Penal e funes da interveno penal do
Estado
1. O conceito de crime
1.1. O conceito formal de crime: seu significado e alcance.
1.2. O conceito material de crime e as funes do Direito Penal.
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a) O crime como comportamento lesivo de valores tico-
sociais elementares e a funo do Direito Penal como tutela de tais
valores (HANS WELZEL).
b) O crime como frustrao de expectativas normativas e a
funo do Direito Penal como exerccio de reconhecimento da
vigncia das normas (GNTHER JAKOBS).
c) O crime como comportamento lesivo de bens jurdicos
fundamentais da comunidade social e poltica e a funo do Direito
Penal como proteo subsidiria de bens jurdicos.
1.3. A teoria do bem jurdico crtica
a) Origem e evoluo histrica do conceito de bem jurdico.
b) O conceito de bem jurdico entre mundo-da-vida e
experincia constitucional de valores. Bens jurdico-penais e
Constituio
c) Estrutura relacional do bem jurdico e o conceito de dano
jurdico-penal: a distino entre objecto de proteo e objecto da
ao.
d) Classificao dos bens jurdicos: bens jurdicos individuais
e bens jurdicos supra-individuais; teorias monistas e teorias
dualistas.
e) Funes do bem jurdico: funes imanentes e funo do
sistema penal.
f) O dano produzido num bem jurdico como critrio
fundamental do merecimento de pena de um comportamento.
1.4. Necessidade da pena dos comportamentos e a natureza
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subsidiria da interveno penal: adequao e eficcia da pena.
1.5. Os movimentos de criminalizao e de descriminalizao: o
exemplo do Direito de mera Ordenao Social (DLno433/82de27 de
Outubro).
2. O conceito de pena.
2.1. Quadro das sanes penais no sistema jurdico-penal portugus:
sanes penais principais, acessrias e substitutivas; traos gerais do
respectivo regime jurdico.
2.2. Conceito material de pena. Os fins das penas: fins de retribuio
e de preveno; uma resenha histrica. Fins das penas, fundamentos do
Direito Penal e funes constitucionais do Estado.
2.3. Distino entre as sanes penais e outras espcies de
sanes: as coimas, as sanes disciplinares e as penas privadas.
2.4. A conciliao autor-vtima como terceira via punitiva?

III. Limites interveno penal do Estado: princpios de garantia com incidncia
penal.
1. O princpio da subsidiariedade e a interveno mnima do Direito Penal.
2. O princpio da proporcionalidade e suas decorrncias. 3. O princpio da
culpa.
4. O princpio do facto e as manifestaes do Direito Penal do agente. 5.
Os princpios da tolerncia e da humanidade das penas. 6. O princpio da
legalidade.

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PARTE II
TEORIA DA LEI PENAL

I. As fontes do Direito Penal portugus
1. A lei: o princpio constitucional da reserva de lei (nullum crimen, nulla
poena sine lege scripta).
2. O papel do costume, da jurisprudncia e da doutrina.

II. A interpretao da lei penal
1. A interpretao da lei penal no contexto da teoria geral da interpretao.
2. Os limites da interpretao e a questo da analogia (nullum crimen,
nulla poena sine lege stricta): sentido e alcance da proibio da analogia (arto1
no3 do CP).
3. Os limites da interpretao e as exigncias de certeza e de preciso da
lei penal (nullum crimen, nulla poena sine lege certa): o problema das leis
penais em branco, das clusulas gerais e dos conceitos indeterminados.

III. mbito de aplicao temporal da lei penal
1. O princpio da no retroatividade da lei penal (nullum crimen, nulla
poena sine lege previa) e a aplicao retractiva da lei penal mais favorvel.
2. A determinao do momento da prtica do facto (arto3 do CP). 3. As
alteraes ao 2 introduzidas pela reviso de 2007 do CP.
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4. A questo das leis penais temporrias e de emergncia (arto2 no3 do
CP).
5. Anlise de outras situaes problemticas de aplicao da lei penal no
tempo.

VI. mbito de aplicao material da lei penal: unidade de lei e concurso aparente
de infraces.

BIBLIOGRAFIA ESSENCIAL
1. Manuais, Lies e Comentrios
ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentrio do Cdigo Penal, 2a ed., ed. Univ.
Catlica, 2010
BELEZA, Teresa, Direito Penal, 1o vol., 2a ed., ed. AAFDL, 1985 CARVALHO,
Amrico Taipa de, Direito Penal, Parte Geral, 2a ed.,
Coimbra Editora, 2008 CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, 1o vol., ed. Almedina,
1971.
DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, Parte Geral, I, 2a ed., Coimbra Editora,
2007
DIAS, Jorge de Figueiredo/ANDRADE, Costa, Criminologia - o homem delinquente
e a sociedade crimingena, Coimbra Editora, 1984
FARIA COSTA, Jos, Noes Fundamentais de Direito Penal, 3a ed., Coimbra
Editora, 2012
FERREIRA, Cavaleiro de, Direito Penal Portugus - Parte Geral, ed. Verbo, vol. I,
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6
1981
FERREIRA, Cavaleiro de, Lies de Direito Penal - Parte Geral , I, ed. Verbo,
1992
GARCIA-PABLOS, Antnio, Introduccin al Derecho Penal, 4a ed., ed. CERA,
2006
HASSEMER, Winfried/MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin a la Criminologia,
ed. Tirant lo Blanc, 2001
JOECKS, Wolfgang, StGB Studienkommentar, 7a ed., ed. Beck, 2007 PALMA,
Maria Fernanda, Direito Penal, Parte Geral, (lies policopiadas e incompletas),
ed. AAFDL, 1994
ROXIN, Claus, Strafrecht, AT, I, 4a ed., ed. Beck, 2006 (h traduo castelhana da
2a ed. alem)
SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Portugus - Parte Geral, vol.I, ed.
Verbo, 1997
STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, AT, 5a ed., ed. Heymanns, 2004 (h
traduo castelhana da 4a ed. alem)
2. Monografias
CABONELL MATEU, Derecho Penal: concepto y princpios constitucionales, 3a
ed., ed. Tirant lo Blanc, 1999
CARVALHO, Taipa de, Sucesso de leis penais, 3a ed., Coimbra Editora, 2008
CUNHA, Conceio Ferreira da, Constituio e crime - uma perspectiva da
criminalizao e da descriminalizao, ed. Univ. Catlica, 1995
DIAS, Jorge de Figueiredo, Temas bsicos da doutrina penal: sobre os
fundamentos da doutrina penal sobre a doutrina geral do crime, Coimbra Editora,
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2001
HASSEMER, Winfried, Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2a ed., ed.
Beck, 1990 (h traduo castelhana da 1a ed. alem publicada pela Editora
Bosch, 1984)
HEFENDEHL/Von HIRSCH/WOHLERS (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, ed.
Nomos, 2003 (h traduo castelhana, intitulada La teoria del bien jurdico e
publicada pela Editora Marcial Pons, 2007)
Von HIRSCH/SEELMANN/WOHLERS (Hrsg.), Mediating principles:
Begrenzungsprinzipien bei der Strafbegrndung, ed. Nomos, 2006 (h traduo
castelhana, intitulada Limites al Derecho Penal e publicada pela Editora Atelier,
2012)
JAKOBS, Gnther, Staatliche Strafe: Bedeutung un Zweck, ed. Nordrhein-
Westflische Akademie der Wissenschaften, 2004 (h traduo castelhana,
intitulada La pena estatal: significado y finalidad e publicada pela Editora
Thomson/Civitas, 2006)
KUHLEN, Lothar, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, ed. C.F.
Mller, 2006 (h traduo castelhana intitulada La interpretacin conforme a la
Constitucin de las leyes penales e publicada pela Editora Marcial Pons, 2012)
MIR PUIG, Santiago, Bases constitucionales del Derecho Penal, ed. Iustel, 2011
NATSCHERADETZ, Karl, O Direito Penal Sexual - contedo e limites, ed.
Almedina, 1985
PALMA, Fernanda, Direito Constitucional Penal, ed. Almedina, 2006 PALMA,
Fernanda/ALMEIDA, Carlota P. de/VILALONGA, Jos
(Coords.), Casos e materiais de Direito Penal, ed. Almedina, 2000 SILVA DIAS,
Augusto, Ramos emergentes do Direito Penal relacionados com
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a proteo do futuro, Coimbra Editora, 2008 SILVA DIAS, Augusto, Delicta in se
e delicta mere prohibita, Coimbra Editora, 2008
SILVA SANCHEZ, Jesus Maria, La expansin del Derecho Penal, ed. B de F, 2011


16 Setembro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

Augusto_silva_dias@hotmail.com
Asilvadias@fd.ul.pt

Programa dividido em duas partes Penal I e Penal II

Bibliografia

- Manual do Prof. Figueiredo Dias Direito Penal Parte I"
- Taipa de Carvalho "Parte Geral" para teoria da lei penal, edio 2008
- Jos Faria Costa "Noes Fundamentais do Direito Penal" edio 2012
- Fernanda palma "Noes Incompletas de Direito Penal Edio de 2001
Associao Estudantes. Fascculos muito importantes

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Cdigos
Paulo Pinto de Albuquerque, Cdigo Anotado.




19 Setembro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)


Teste dia 9 de Dezembro 2013

O que Direito Penal?

o complexo das normas jurdicas que para determinados tipos de
comportamentos (crimes) prescreve uma determinada espcie de sanes
(penas). Os Crimes e as penas so constituintes Fenomenolgicos do D. Penal.

A Fenomenologia uma perspectiva que busca a essncia das coisas.

Esta noo muito nuclear e elementar, mas tem um fundamento vlido e
ser esta noo que vamos aprofundar ao longo das aulas.
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Direito Penal em Sentido Amplo constitudo por:

- Direito Penal Substantivo
- Direito Processual Penal ou Processo Penal, ramo Adjetivo
- Direito de Execuo das Penas.

Estes trs grupos de normas jurdicas correspondem ideia de Direito
Penal em Sentido Amplo.

O Direito Penal Substantivo que tem a sua base no Direito Penal (cdigo
de 1982). Tivemos em vigor, quase um sculo o Cdigo Penal de 1886 em vigor
at 1982. Marcou um perodo importante da histria do Direito Penal Portugus.
Era um cdigo bastante revisto mas manteve-se no essencial em vigor durante
quase um sculo. Em 1982, na sequencia de um conjunto de trabalho de reforma
legislativa, adquire existncia jurdica o Cdigo Penal que se encontra hoje em
vigor, tambm j este marcado por um conjunto de revises legislativas.

O Direito Processual Penal tem o seu epicentro no Cdigo Processo
Penal de 1987 e sucedeu a um outro de 1929.

O Direito de Execuo das Penas (Cdigo de Execuo das Penas e das
Medidas de Segurana de 2009 - novo) trata da execuo das penas de privao
de liberdade e das medidas de segurana de privao de liberdades (direito dos
reclusos), as medidas que no preveem a aplicao de medidas de privao de
liberdade no so reguladas por este cdigo.
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Estes vrios componentes do Direito Penal, em sentido amplo, tem como
diviso o Direito Penal Substantivo que tem o seu epicentro no Cdigo Penal e
que trata da definio do que Crime e do que Pena e das regras que so
comuns aos Crimes e s Penas que orientam a definio do que crime e a
aplicao das penas.

E com o prprio Processo Penal pois no pode haver lugar imputao do
crime e aplicao de pena fora do processo, justamente porque o direito penal
representa uma relao entre o estado e o cidado ganha uma dramaticidade
muito maior que a maioria dos ramos do direito.

O estado aparece com Poder Punitivo. E a consequncia da interveno
do Direito Penal pode ser a privao da liberdade do cidado. Sendo normal que o
Processo Penal se revista de uma certa celeridade, ritualizada e bastante solene,
mais do que o processo civil, o procedimento administrativo e o procedimento
tributrio, pois temos em jogo direitos patrimoniais (multa) mas tambm direitos
pessoais, pois tambm intervm com a restrio da liberdade do cidado (priso).

A imputao de um crime e imputao de uma pena s pode ter lugar no
quadro do Cdigo Penal, por isso o Direito Processo Penal faz parte do Direito
Penal em sentido amplo o qual se ocupa do processo, do procedimento e do ritual
no mbito do qual o crime concretamente definido e concretamente aplicado.

O Direito de Execuo das Penas tem tambm a ver com a mesma noo
elementar. Porque se aplicada uma pena de privao de liberdade teremos de
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saber como que ela executada. Durante a execuo da pena podem surgir
problemas quanto
definio do regime da pena, liberdade condicional, doena do doente.
Aplicando-se o Direito de Execuo das Penas cujo principal diploma o Cdigo
de Execuo das Penas e das Medidas de Segurana Privativa da Liberdade.


Vamos trabalhar essencialmente o direito Penal Substantivo.

Direito Penal Substantivo tambm distinguido em parte geral e parte
especial. Esta definio tem tudo a ver com a nossa noo elementar.

a) A Parte Especial prev o que crime e qual a pena aplicada (dentro do
Cdigo Penal). Mas tambm h leis extravagantes fora do Cdigo Penal (crimes
antieconmicos e fiscais, previsto na parte especial fora do Cdigo Penal em
legislao penal extravagante).

No Direito Penal todo o ilcito um ilcito tpico, ou seja, tem que estar
definido na lei de modo a que a comunidade jurdica compreenda e saiba quais
so os comportamentos punveis (parte especial prev os crimes singulares e
suas penas). Chamada de a moldura penal que apenas prev entre x e y,
definida em dias para multa e anos para priso. (crimes contra a vida, ofensa
corporal grave, ofensa corporal simples, participao em rixas, etc. So crimes
singulares previstos na parte especial)

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b) A Parte Geral o conjunto das regras que so comuns generalidade
das incriminaes singulares e sem as quais elas dificilmente funcionariam.

Exemplo: as pessoas colectivas podem ser responsveis criminalmente,
mas, apenas podem ser condenadas pela prtica de crimes previsto no art. 11 do
CP (regra geral)(Responsabilidade das Pessoas Singulares e colectivas).

Exemplo: sobre a responsabilidade das pessoas colectivas as pessoas
colectivas atuam sempre atravs de rgos ou representantes, art. 11/2 e ss do
CP. So regras que definem as condies de atribuio de responsabilidade
penal a uma pessoa colectiva, so regras de parte geral. Em que qualquer dos
crimes previstos no n.1 pode haver responsabilidade de pessoas colectivas, desde
que respeitadas as condies do art. 12/1 e ss.

A relao da Parte Geral e Parte Especial tem a ver com o cerne da
consequncia jurdica. O complexo de normas que para certo tipo de
comportamentos definido como crime estipula um certo tipo de consequncias
jurdicas.
Tambm h Parte Geral fora do Cdigo Penal, em legislao extravagante,
porque necessrio que estes diplomas extravagantes prevejam regras
especificas que determinam as condies e circunstncias em que pode algum,
pela pratica de crimes a previstos ter responsabilidade penal. (ex a
responsabilidade das pessoas colectivas esta previsto na legislao
extravagantes, previsto em regra geral. A regra do cdigo penal no abrange as
pessoas colectivas logo aparece regras de parte geral em diplomas gerais
extravagantes)

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Temos parte geral e parte especial dentro e fora do Cdigo Penal

A Parte Geral tem por objecto o conjunto de regras ou condies que so
comuns a generalidade dos crimes singulares e que definem os critrios mediante
os quais algum pode ter responsabilidade criminal pela pratica desse crime.
A questo que se coloca Se algum pratica um crime no tem logo
responsabilidade criminal? Na verdade pode no ter. Algum que mata outro
(crime), mas em legitima defesa (atuou ao abrigo de uma permisso jurdica no
se aplicando o art. 131 CP.), no tendo responsabilidade penal.
Artigo 131
Homicdio
Quem matar outra pessoa punido com pena de priso de 8 a 16 anos.

Na disciplina vamos estudar apenas a parte geral
Ainda dentro das noes bsicas, h uma que tem especial interesse que
a ideia de cincia global dentro do Direito Penal. Esta expresso deve-se a um
Penaliza alemo do inicio do sc. XX, France Von Liest. Diz que no e possvel
estudar o direito penal (crimes e penas) de uma forma exclusivamente jurdica,
porque Von Liest diz que h outras cincias que se ocupam do estudo e da
analise do crime e das penas. O que essas cincias vo dizendo importante que
o jurista conhea para trabalhar bem, do ponto de vista jurdico, os crimes e as
penas.

Essa Cincia Geral ou global do Direito Penal constituda pela Cincia
do D. Penal que o ramo que estuda o crime e a pena como institutos jurdicos,
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numa perspectiva jurdica. A Criminologia que estuda o crime como fenmeno
emprico, no apenas como conceitos jurdicos mas tambm como fenmenos
sociais psicolgicos antropolgicos. Esta cincia da criminologia complementar
do estudo do crime. Pois na realidade o penalista no pode esquecer que o crime
um comportamento humano, que so classificados pelo direito de uma certa
maneira, no podendo ignorar os contributos de uma cincia que trabalha o crime
como fenmeno impetico como a Criminologia, do comportamento social do
indivduo que est inserido numa sociedade e num meio.
A Vitimologia (ultimas dcadas do sc. XX) um ramo da criminologia
onde se jogam estas perspectivas de sociologia, psiquitrica e antropologia, que
se concentra numa apenas disciplina a Vitimologia. Onde se estudam os
processos de vitimizao das vitimas e ou delinquentes.
Quem a vitima e quem o delinquente? Os estudos vieram dar
contributos importantes como o papel da vitima no processo penal. Pois, se se
pretende que o processo penal tenha uma finalidade de pacificao social,
percebe-se que a vitima no possa ficar de fora, a vitima tem que entrar no prprio
sistema penal e tem que ter um lugar prprio. O direito portugus dos poucos
direitos do ocidente, que prev que a vitima pode aparecer no processo penal
como ofendido e como assistente (a constituio de assistente e ato formal dentro
do processo penal) ao constituir-se assistente fica com vrios direitos,
nomeadamente o direito ao recurso. Este papel que a vitima desempenha dentro
do processo penal que surge na discusso jurdica a partir dos estudos
Vitimolgicos da Vitimologia.
Os estudos Vitimolgicos tambm contriburam par se discutir no direito
penal substantivo qual o papel da vitima de forma atribuir-se ou no
responsabilidade ao autor do ato criminal. Por vezes a vitima contribui tambm
para a realizao do facto.
Exemplo: Uma vitima religiosa que decide no ser submetida a transfuso
de sangue. O comportamento da vitima desresponsabiliza o autor que e o medico.
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O indivduo que no zela pelo seu patrimnio no fechando o carro a chave. Este
comportamento desleixado da vitima pode ter impacto na atribuio de
responsabilidade ao autor (medico).

Isto designado por Vitimodogmtica que desenvolvida a partir
donde o comportamento da vitima desencadeia o comportamento do autor.
Em que medida o comportamento da vitima precipita o comportamento do autor. A
Vitimodogmtica desenvolvida atravs da Vitimologia. So estudos acerca do
comportamento da vitima que entram dentro da Cincia Geraldo Direito Penal.
Outra cincia complementar da cincia jurdico penal a Poltica Criminal,
em Portugal temos uma Lei Quadro de Poltica Criminal e temos periodicamente
leis criadas dentro desta Lei Quadro, de forma a determinar quais as medidas e
prioridades a adoptar para determinada situao criminal num determinado
perodo de tempo.

23 Setembro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
Teste dia 9 de Dezembro (segunda Feira)
Prof. Pissarra de almeida
Prof. Ferreira Leite

Retomando a matria da aula anterior em que falamos do D. Penal em
sentido amplo e em sentido estrito, sendo que o D. Penal em sentido estrito
tambm designado por Direto Substantivo e que no D. Penal em sentido amplo
podemos encontrar outras disciplinas (Processo Penal, Direito de Excusso das
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penas) e cada uma das disciplinas tem um diploma central. O Direito Penal
substantivo tem como diploma central o cdigo penal, o Processo Penal o Cdigo
de Processo Penal de 1987 e o Direito de execuo das Penas o Cdigo de
Execuo das penas e das Medidas de Segurana Privativa da Liberdade de
2009, bem como toda a legislao extravagante.
O Direito penal estudado desde o inicio do sc. XX estudado numa
perspectiva de cincia conjunta e global. Essa uma perspectiva enriquecedora
porque o Direito Penal no s pela cincia normativa do direito penal como
tambm por outras cincias ditas complementares, algumas delas cincias
empricas como o caso da criminologia e outras cincias normativas mas com o
objecto distinto como o caso da Poltica Criminal.
A cincia conjunta do Direito Penal procura desenvolver uma perspectiva
integrada, quando nos estudamos o Direito Penal numa perspectiva de cincia
jurdico-penal, no podemos nem devemos esquecer os contributos das outras
disciplinas para o D. Penal, sendo este facto ilustrado atravs dos estudos
Vitimologicos.
A Vitimologia como ramo da Criminologia cujo objecto so os processos de
Vitimizao. O outro protagonista do sistema penal que a vitima. Estes estudos
Vitimologicos tem fornecido elementos quer do ponto de vista Poltico-criminal, por
exemplo, o reforo do papel da vitima no processo penal, a proteo dispensada
vitima de crimes violentos, so linhas de Poltica-criminal que representam uma
ateno especial para com a vitima.
A Vitimodogmtica, o estudo do comportamento da vitima na perspectiva
da determinao da responsabilizao penal do agente. A perspectiva da
Vitimologia no apenas uma perspectiva de cincia do direito penal pois quando
estivermos a fazer Cincia do Direito Penal (Jurico-penal) teremos sempre em
considerao os legados e contributos das outra cincias complementares, a
Criminologia e a Vitimologia.
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O Direito Penal Substantivo numa perspectiva de cincia global do direito
penal divide-se em parte Geral e parte Especial e que essa diviso no se
limitava ao Cdigo Penal porque existem regras de parte geral fora do Cdigo
Penal e porque existem incriminaes singulares fora do Cdigo Penal. Ns
apenas estudamos uma parte da parte geral no 1 semestre, a outra parte ser
objecto do 2 semestre.
O Direito Penal um ramo de Direito Publico. Esta insero do Direito
Penal no Direito Publico esta relacionada em primeiro lugar pela evoluo
histrica. Toda a consolidao do estado ao logo da idade media e moderna e
feita atravs de uma centralizao do poder primitivo nas mo do rei, por uma
assuno do poder central por parte do poder poltico. Verificamos isto no s na
Realeza como no estado Moderno quando o principio da diviso de poderes
comea a defenir-se tal como o conhecemos hoje, a natureza do poder Penal
como poder Publico.

Mas tambm h razes de ordem Poltica e Institucional relativos ao D.
Penal. H inmeras disposies nos primeiros artigos da Constituio relativos ao
Direito e ao Processo Penal, isto porque o DP o espao em que a relao entre
o estado e o cidado uma relao dramtica, dai que a Constituio estabelea
uma srie de regras e princpios orientadoras do Poder Poltico. O Poder Poltico e
exercido no mbito da relao entre o estado e cidado, sendo essa relao
iminentemente publica . Todo o Direito Publico disciplina a relao entre o estado
e o cidado. Quando se trata de Direito Penal essas relao assume contornos
prprios dentro do Direito Publico. portanto um ramo do Direito Publico que
vamos estudar.
Como que o Direito Penal se situa dentro do Poder Publico? Ser
direito autnomo, ser direito sancionatrio?
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1- Na histria do D. Penal, houve uma linha que defendeu a ideia que o D. Penal
tinha uma funo apenas sancionatria, sendo um ramo de Direito Publico no
autnoma. A sua funo era de punir de forma sancionatria as normas de Direito
Publico, normas que disciplinavam a relao do Estado com o Cidado. Um vez
violadas essas normas o estado intervinha e eram aplicadas as sanes, tendo
uma funo no autnoma dentro do Direito Publico. Esta Teoria foi desenvolvida
por um penalista alemo contemporneo de Von Liest, Binding no incio do sc.
XX, como o criador da ideia de cincia conjunta de Direito Penal e em Portugal
pelo prof. Beleza dos Santos da Universidade de Coimbra, na primeira metade do
sc. XX. (hoje em dia esta ideia no se aplica porque existe a conscincia plena
na doutrina Penal que o Direito Penal um ramo autnomo dentro do direito
Publico e essa autonomia no e apenas dada pelo tipo de sanes que atravs da
qual o Direito Penal intervm, mas tambm pela natureza do ilcito. Na verdade as
normas de violao do Direito Publico que o Direito Penal se ocupa no so
quaisquer umas)

2- Hoje e defendido que o d. Penal e autnomo pela natureza do ilcito. A
violao das normas do direito publico que o d. Penal se encarrega no so todas,
apenas as que apresentamos dignidade tal que justificam a sua proteo, sendo
uma forma de direito subsidirio pois s intervm em ultima instancia. O tipo de
interesses que so protegidos atravs do Direito Penal e o tipo de normas que
protegem esses interesses e que so violadas no Cdigo Penal, no so
quaisquer umas, mas aquelas que apesentam uma dignidade tal que justifica a
sua proteo. So normas que tutelam valores fundamentais da sociedade
perante comportamentos que so severamente ofensivos dessas normas e
desses valores. este o quadro das sanes tipicamente penais. A autonomia do
Direito Penal, face ao Direito Publico, no acontece s do lado das sanes
aplicadas mas tambm do lado do ilcito.

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Fundamentos e Funes do Direito Penal
Voltemos nuo elementar que j falamos. Sendo o Direito Penal o ramo
do direito que para determinados comportamentos classificados como crimes
prescreve um determinado tipo de sanes, qualificadas como penas. Desta ideia
retiram-se os Constituintes Fundamentais do Direito Penal (crime e pena).
Crime
Devemos considerar se qualquer comportamento pode ser crime. O jogo
realizado de fora de centros autorizados deve ser crime e a bigamia deve ser
crime, o adultrio deve ser crime?
Estas perguntas podem ser vistas de duas maneiras complementares mas
no coincidentes.
O Cdigo Penal no art. 1 diz que s pode ser punido criminalmente o facto o facto
descrito e declarado passvel de pena por lei anterior ao momento da sua pratica .
Artigo 1
Princpio da legalidade
1 - S pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passvel de
pena por lei anterior ao momento da sua prtica.
2 - A medida de segurana s pode ser aplicada a estados de perigosidade cujos
pressupostos estejam fixados em lei anterior ao seu preenchimento.
3 - No permitido o recurso analogia para qualificar um facto como crime,
definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurana
que lhes corresponde.

1 Perspectiva - Conceito Formal de Crime
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Crime e tudo aquilo que est previsto na lei para o qual esteja fixada uma
pena (Conceito Formal de Crime). Esta ideia tem a fundamenta-la a ideia de
Segurana Jurdica. Caso contrrio se no haver pena no h crime.
Por exemplo se for determinada uma coima no crime (contraordenao
distinta de crime e para a qual aplicada uma sano distinta da pena, que a
coima, porque o legislador entendeu que aquele determinado comportamento no
era gravoso suficiente para ter uma pena).
SE ficssemos pelo conceito FORMAL de crime nos no perceberamos
convenientemente qual o fundamento e quais so as funes do Direito Penal.
Nesta situao ficaramos sempre com a interrogao...porque so umas coisa
crimes e outras no so?
Assim sendo a doutrina avana com o Conceito Material de Crime.

2 Perspectiva- Conceito Material de Crime
A doutrina considera o que deve ser ou no considerado crime como uma
perspectiva critica das opes do legislador, procurando orientar essas opes.
No momento em que o legislador tem que decidir se criminaliza ou no criminaliza
um determinado comportamento o conceito material de crime diz que ele deve
atender aos fundamentos da interveno penal. Fundamentos que se ocupam de
ser o que deve e no deve ser crime numa determinada sociedade.
Histria do Prof. Terso Sampaio Ferrz (Filosofia de Direito)
Scrates refletia na sua casa, s tantas aproximaram-se um conjunto de
soldados a perseguir um ladro. Um soldado gritou para o Scrates apanhar o
ladro. Scrates nada fez e o soldado recriminou-o. Scrates perguntou-lhe o que
era uma ladro? A perspectiva de Scrates era uma perspectiva interrogativa.
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Duas perspectivas diferentes sobre o mesmo problema. O soldado no teria
que saber se o comportamento do ladro era crime, apenas o pretendia prender.
Scrates pretendia saber o que era um ladro e porque algum que rouba ter de
ser apanhado, condenado e preso.
O conceito Material de crime que transmitido nesta histria no
exclusivamente filosfico, um conceito que implica uma considerao jurdico-
constitucional.

Teorias do Conceito Material do Crime (3 teorias que marcaram perodos do
Pensamento Penal)
1 - O crime deve ser o comportamento lesivo de valores de ao. Esta
concepo foi apresentada e defendida muito viamente pelo Penalista alemo
Welser. Dizia no seu manual que explicava as funes tico sociais do Direito
Penal que toda a ao humana, para o bem e para o mal est sujeita a dois
aspectos valorativos diferentes:
- Pode ser valorada de acordo com o resultado que provoca, pelo valor do
resultado;
- Pode ser valorada independentemente do resultado da mesma. De
acordo com o sentido da atividade como tal, isto o valor de ao.
O que Welser veio dizer aquilo que o Direito Penal se deve ocupar so
uma espcie de caldo, no fundo do de no mataras. Deve residir na proteo
dos deveres tico sociais (no matars, no violars, no roubars, etc.). Ao
proteger estes valores o Direito Penal adquire um fundamento tico-social.
O que dizer desta construo hoje em dia, sobre o que deve ou no
ser considerado crime numa determinada sociedade?
A ideia do professor que no. Porque estes deveres tico sociais
elementares correspondem a uma tica substantiva, que no deve constituir o
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centro do ordenamento jurdico e muito menos do ordenamento jurdico-penal,
numa sociedade laica.
Podemos pr a questo de achar que o Direito Penal caracterizado
pelas questes de No matars, no roubars...
De facto h uma certa coincidncia, mas essa coincidncia no
necessria uma coincidncia contingente, porque se prosseguirmos pelo lado
dos desvalores tico-sociais, tambm chegamos a outras diretivas do caldo da
Lei das 12 tabuas, como no cobiaras a mulher do prximo" ou no amars
ouro Deus que no eu.
Porque que o Direito Penal hoje no se ocupa tambm da deslealdade
perante estes valores (das 12 tabuas). Os crimes contra a religio j no fazem
parte do Direto Penal hoje. Porque ns vivemos em sociedade laicas e cujo o
ordenamento jurdico no se funde numa sociedade tica e subjetiva, mas sim
diversificadas, pluralistas e laicas. Por isso o conceito material de crime (o que
deve e no deve ser crime) tambm no se deve fundar numa tica substantiva,
seno ainda hoje no conseguimos explicar o facto dos crimes de adultrio e dos
crimes contra a religio no serem crimes hoje em dia.
Por isso esta ideia de crime como violao de deveres tico-sociais
elementares no uma ideia valida para sustentar, nas sociedades
contemporneas, o conceito MATERIAL de crime.

H outra ideia muito valida que que crime deve ser a violao de
espectativas normativas do comportamento. Esta ideia hoje sustentada por
uma corrente de pensamento penal chamada de FUNCIONALISMO SISTEMICO e
que tem o seu expoente no pensamento de fundamentado por Gnther Jakobs
(discpulo de Welser e professor na Universidade de Bona).

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26 Setembro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

Na aula passada introduzimos o conceito material de crime na perspectiva
da compreenso, dos fundamentos e nos conceitos do Direito Penal.
A questo dos fundamentos e das funes do Direito Penal podiam se
explicada ou compreendida atravs de uma analise dos constituintes
fundamentais do DP, o crime e a pena. Uma analise que no se quer num
entendimento numa perspectiva formal acerca do que o crime e do que a
pena. Mas que procure o sentido e o significado de um e outro.
No sendo possvel analisar todas as orientaes sobre o conceito material
de crime, ao longo do Direito Pena, que so discutidas acerca de 200 anos, de
uma forma sistemtica, selecionamos 3 pela sua atualidade.

Perspectiva Welsaliana:
Considera que o crime uma leso e violao de deveres tico-sociais
elementares ou de valores ticos de ao. Esta concepo material de crime esta
relacionada com uma funo tico-social do DP, uma funo educativa, uma ideia
de retribuio no sentido pedaggico, de forma a reforar na conscincia colectiva
os tais deveres tico-sociais elementares, uma certa ideia de caldo dos 10
mandamentos. Esta concepo no explica convenientemente as funes do DP
nas sociedades contemporneas e tambm no nos da um conceito material de
crime que seja operativo nas sociedades. Sendo as sociedades pluralistas, o DP
no pode fundar-se numa concepo tica substantiva. Pode haver alguma
coincidncia entre o DP e as concepes ticas substantivas, mas essas
coincidncias uma coincidncia contingente e no necessria. E por essa
razo que encontramos nessas condies tico substantivas que encontramos
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muitos mandamentos e muitos imperativos que no tm qualquer ressonncia no
plano DP.
Como exemplo os ilcitos religiosos, o caso do adultrio. So exemplos de
comportamentos que apesar de luz de algumas concepes ticas substantivas
so censurveis mas a luz do DP no o so, nem deveriam ser.

Perspectiva Gnther Jakobs:
Outra concepo apresentada pelo penalista alemo. Esta escola
normalmente chamado de Funcionalismo Sistema. Este professor tem discpulos
em praticamente todo o mundo.
Para esta orientao o crime uma violao de espectativas sociais de
comportamento. Espectativas normativas e sociais de comportamento.
(prof. l o livro de Jakobs)
O DP tem por misso garantir a identidade da sociedade. Por meio do seu facto
(o que pratica) afirma o seu comportamento, isto , a defraudao de uma
espectativa normativa, que se enquadra dentro dos comportamentos que so
validos. Quando algum que pratica um comportamento que se traduz na
defraudao de uma espectativa normativa de comportamento, aquilo que a
sociedade espera que todos faam nessa situao a afirmar que o seu
comportamento se enquadra dentro dos comportamentos que so validos, e
assim, a espectativa normativa em questo seria para a sociedade um aspecto
acessrio no relevante.
Atravs da pena declara-se contra esta afirmao que no assim, que pelo
contrario, que o comportamento defraudador no pertence nem antes nem agira
aquela configurao social que h que ter em conta. Da mesma forma que uma
pessoa recusa uma pertenam que no se encaixa com a sua forma de ser,
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ratificando dessa maneira a sua forma de ser. Assim a sociedade usa a pretenso
de abandonar a perspectiva defraudada ratificando a sua identidade
Em suma, existem espectativas normativas de comportamento,
socialmente comprovadas, toda a gente espera que no seja atropelado por um
sujeito que circule na cidade a 180 Km/h, e estas espectativas sociais de
comportamento, no fundo, traam os parmetros essenciais do comportamento
dentro da sociedade. Isto , os cidado relacionam-se uns com os outros, com
base nessas espectativas de comportamento. Se um viola uma dessas
espectativas, se a defrauda, o que ele est a fazer afirmar a sua ao contra
a espectativa, ele quer que a sua ao seja valida, quer instituir uma nova regra e
essa regra contraria espectativa normativas de comportamento. Ele esta a
dizer no a esta sociedade. A sociedade atravs do subsistema Penal deve aplicar
uma pena. Essa pena tem o significado de dizer no aquela pretenso. A
aplicao de uma pena tem o significado de uma negao do crime, do facto
violador das expectativas normativas de comportamento e essa negao uma
afirmao da identidade da sociedade.
A Pena tem um significado decisivo de reafirmao da espectativa normativa e
da reafirmao da sociedade que assenta nela, perante um comportamento de
quem a pretende negar.

O Funcionalismo Sistmico est relacionado com o facto de a sociedade
funcionar como uma grande maquinaria, composta por subsistemas e cada
subsistema contribui de acordo com a sua linguagem prpria para a regulao da
prpria sociedade. Cada funcionalismos como se fosse uma roda e se essa
roda enterra toda a maquinaria cede. O que cada subsistema faz dentro da sua
linguagem prpria e do seu cdigo operativo, eliminar os factores de perturbao
para que a sociedade possa regularmente funcionar como um todo.
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Esta construo ajuda-nos a compreender e a aceitar o conceito
material de crime e as funes do DP nas sociedades contemporneas?
A resposta do Professor negativa e critica. A critica do professor tem dois
aspectos.
Primeiro aspecto esta perspectiva de funcionalismo sistmica no nos da
uma noo completa de conceito material de crime pois no nos diz o que deve
ser o crime. Esta perspectiva preocupa-se com a descrio funcional das coisas,
como as coisas funcionam com a sociedade e o seu DP, mas no se preocupa
com o que o DP deve ser. Ou seja, este esquema tanto vale para uma sociedade
Democrtica como para uma sociedade Esclavagista (sociedade com uma
determinada identidade e para a preservao e perpetuao dessa identidade
importante que o seu sistema penal esteja em sintonia com ela. E portanto as
expectativas normativas que o DP protege, so espectativas relacionadas com
essa identidade normativa. Designadamente uma identidade normativa que
assenta numa diviso das pessoas entre Humanos e Sub-Humanos). No
interessa, nesta perspectiva se o DP correto ou no, se ou no injusto, apenas
lhe interessa a forma como as coisas funcionam. Assim, como dizia Jakobs o que
importa a descrio funcional do sistema e no saber se isso correto ou
incorreto. A esta questo o Funcionalismo Sistmico no responde. E a questo
do que justo e no era muito importante para Jakobs.
Segundo aspecto esta concepo desliga o ordenamento jurdico do DP
do estatuto do cidado. Apresentando um dfice de legitimidade pois a base da
sociedade no so os cidados, so as normas, so as espectativas normativas.
As normas penais (tal como as normas jurdicas em especial) no se dirigem as
pessoas de carne e osso, dirigem-se a artefactos, a construes do prprio
sistema. Ou seja, as normas e as expectativas normativas tem que comunicar a
um conjunto de cidado, tendo como destinatrio da norma o cidado fiel ao
Direito, sendo com ele que a norma comunica. O cidado fiel ao Direito um
artefacto, uma construo. As pessoas so vistas como subsistemas, a pessoa
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de carne e osso no um elemento fundamental de um sistema normativo,
alaguem que pode passar para esse sistema informao ou perturbao, mas o
sistema no comunica com ele, comunica com o cidado fiel ao Direito. As
pessoas so subsistemas pisco - fsico, a pessoa jurdica o cidado fiel ao
direito, uma construo normativa. Por aqui se percebe que h uma separao
entre forma de pensar do DP e o estatuto do cidado tal qual ns Juristas
normalmente o entendemos. O Principio da dignidade da pessoa humana tem
como suporte a pessoa que cada um de nos , e essas pessoa a base do
sistema, entendida como suporte do sistema jurdico. H um dfice de legitimidade
muito acentuado que torna esta concepo muito imprestvel cerca do conceito
material de crime e acerca da funo do DP nas sociedades contemporneas.
Uma funo que no se pode dissociar da funo de uma certa ideia de justia,
estruturada sobre determinados princpios de justia.
Posto isto onde vamos colher Fundamentos para o conceito material
de crime, ou seja da funo do DP nas sociedades contemporneas?
O epicentro do conceito material de crime constitudo por uma figura, que
no exclusiva do DP, que o Bem Jurdico.
Toda a ordem jurdica tambm ela uma ordem de Bem Jurdico.
O Conceito de Bem Jurdico desempenha uma funo critica associada
ao conceito material de crime. Mas desempenha outras funes dentro do
pensamento penal, mas esta a que sobressai, que alguns autores designam por
funo critica ou transcendente, porque transcende o sistema penal enquanto
ordenamento jurdico positivo. Essa transcendncia esta relacionada com o
conceito material de crime, no fundo pretende densificar a nuo do conceito
material de crime.
O crime o comportamento gravemente ofensivo de um bem jurdico
fundamental da sociedade.
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Pretende-se saber, primeiro o que um Bem Jurdico e segundo o que constitui
uma ofensa grave a esse bem. Duas peas essenciais deste conceito.
O bem antes de ser jurdico (implica j uma certa recepo de direito), essa
recepo no tem que ser feita pelo DP e que normalmente feita pelo D.
Constitucional que pode ser implcito ou explcito e a jurisdicionalidade
exatamente conferido pelo D. Constitucional. Antes de serem jurdicos estes bens
so bens sociais, da sociedade.
A ideia de Sociedade exatamente a oposta da do Funcionalismo
Sistmico. A sociedade constituda primariamente por pessoas que se
encontram em relao e interao permanente umas com as outras, numa
interao comunicativa como seres sociais que so. Essa comunicao e o modo
de ser social comunicativo tendo a intencionalidade de visar, em grande parte,
uma regulao da convivncia. O sentido e inteno dessa comunicao o
entendimento acerca das questes fundamentais da convivncia.
Uma das condies fundamentais para que haja esse entendimento que
as pessoas se reconheam como seres entre iguais, que se reconheam
reciprocamente. O Reconhecimento Reciproco uma pea normativa
fundamental para se poder compreender qualquer sociedade que pretenda ser
uma sociedade de Seres Livres.
No fundo os bens sociais aparecem neste contexto como sntese ou
expresses desse reconhecimento intersubjetivo. So bens porque tem valor para
a realizao Individual e social das pessoas (seres comunicantes em
interao).
A recepo pela Constituio destes bens sociais transforma- os em
bens jurdico.
Os Bens Jurido-Penais correspondem a esta mesma nuo, porque o DP cuida de
uma sociedade democrtica da proteo dos fundamentos da sociedade e os
fundamentos da sociedade esto relacionados com o exposto anteriormente, isto
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criao das condies para que as pessoas se possam realizar colectivamente
como sujeitos comunicantes na interseco com os outros.
A Constituio permite-nos avanar um pouco mais neste tema atravs do
art. 18/2 da CRP (Principio da Proporcionalidade). Porque o DP constitui uma
forma de interveno do estado nos diretos e liberdades das pessoas, o DP
fortemente restritivo de direitos pessoais, patrimoniais e especiais.
Havendo um Direito Pessoal que est no enfoque desta restrio (a pena
de priso no a mais grave, mas a pena por excelncia no D. Penal que
temos). A Privao da Liberdade persiste sempre como pena subsidiaria (pode ser
aplicado em qualquer caso). E sobre bens patrimoniais atravs da pena de Multa.
Artigo 18
(Fora jurdica)
1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direi- tos, liberdades e garantias
so diretamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas.
2. A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos
expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao
necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos.
3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carcter
geral e abstracto e no podem ter efeito retractivo nem diminuir a extenso e o
alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais.

Voltando ao art. 18 da CRP em que nos diz que quanto mais grave a
restrio mais importante sero os valores que se protegem. Do art. 18 CRP deve
se retirar uma relao entre a ordem de grandeza do que se restringe e a ordem
de grandeza do que se protege atravs dessa restrio. Isto ajuda-nos a
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identificar o bem jurdico-pena, porque se aquilo que se restringe algo to
importante como a liberdade ento o que se deve proteger atravs dessa restrio
tem que ser algo to importante, do ponto de vista da organizao das pessoas,
quanto a liberdade de Direito. Isto significa que os bens jurdico-penais, ao
contrario de muitos outros bens jurdicos, tem um referendo pessoal, so bens e
expresses de reconhecimento reciproco ou intersubjetivo. Porque as pessoas
no podem ser vistos como seres individuais. O que est em interao subjetiva
podem ser grupos ou multides, mas os bens jurdicos no devem perder a
ligao ao sujeito ou seja a ligao intersubjetiva.
Nem tudo o que hoje crime consiste na ofensa grave a um bem jurdico-
penal, por exemplo a bigamia prevista no art. 246 do CP. A bigamia algum que
casado contrai outro casamento, ou contrai casamento com pessoa casada. Nos
crimes contra a famlia, o bem jurdico tem uma funo inerentes ao sistema
penal, a funo interpretativa e a funo de sistematizao das incriminaes
singulares, ou seja, o critrio de sistematizao arruma as incriminaes
singulares na parte especial (aqui situam-se os crimes contra a famlia).
Artigo 246
Incapacidades
Quem for condenado por crime previsto nos artigos 240.o e 243.o a 245.o pode,
atenta a concreta gravidade do facto e a sua projeo na idoneidade cvica do
agente, ser incapacitado para eleger o Presidente da Repblica, os deputados
Assembleia da Repblica, os deputados ao Parlamento Europeu, os deputados s
Assembleias Legislativas das Regies Autnomas e os titulares dos rgos das
autarquias locais, para ser eleito como tal ou para ser jurado, por perodo de 2 a
10 anos.

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A famlia, pode funcionar como bem jurdico tendo em conta os contornos j
referidos. Porque fundamental na perspectiva do reconhecimento intersubjetiva,
porque tem acento Constitucional.
Mas ser a Bigamia um crime contra a famlia, ser esse o bem jurdico?
A Famlia neste caso um bem jurdico aparente, porque se o
comportamento for realizado por algum que no formalmente casado, no
crime. Isso significa que o bem jurdico no a famlia, mas sim o casamento. O
que se protege neste caso o casamento, no a famlia. Porque se vive em
unio de facto e decide casar com outra pessoa no crime de bigamia, pode
ser socialmente condenvel e haver consequncias civis, mas no corresponde ao
crime de bigamia.
Portanto e o casamento monogmico que pretende proteger e no a
famlia. O casamento monogmico no pode ser considerado como um bem
jurdico fundamental, pois este tipo de casamento constitui uma forma de
organizao, pois h muitas outras sociedades que no o praticam e funcionam
perfeitamente. No um bem decisivo para a realizao fundamental das
pessoas, uma espcie de regra cultural, porque se fosse no existia outra forma
de casamento que no fosse a monogmica. Estamos perante uma razo cultural
e no estrutural.
Para resolver as questes de razo cultural temos as normas de direito
civil, porque a bigamia fundamento para a persecuo do casamento, a bigamia
uma invalidade civil que pode ter consequncias no plano da responsabilidade
civil. Por outro lado a bigamia profundamente desigual porque quem vive em
unio de facto pode fazer exatamente o mesmo e no punido, originando um
problema de descriminao relativamente aqueles que so casados e aos que no
so casados. Quando a Constituio no faz distino nenhuma entre as duas
formas de constituio de famlia. Portanto h aqui uma srie de razes que
acrescem s anteriores e que justificam que no estamos perante um bem
jurdico. Poderamos ter se a bigamia fosse considerada como crime contra a
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pessoa casada, se visasse proteger o cnjuge do primeiro casamento e o cnjuge
do segundo casamento como se fosse uma espcie de bula. A bigamia crime
mesmo que as duas pessoas consintam (o segundo e o primeiro cnjuge). A
proteo dos seus interesses contra um como comportamento fraudulento no
da rea da tutela do DP.

30 Setembro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
O Conceito Material de Crime constitudo por 2 elementos: ofensa grave
a um bem jurdico fundamental.
O conceito de bem jurdico tem uma importncia fundamental no DP. um
conceito que remota ao sc. 19. A funo critica e transcendente do sistema penal
associada ao conceito material de crime. O conceito de bem jurdico que nos
interessa analisar o bem jurdico penal. O bem jurdico antes de o ser um bem
pessoal relacionados com o fundamento da sociedade, sendo a sociedade um
conjunto de pessoas que se relaciona na interao quotidiana e que se
reconhecem entre iguais. Os bens jurdicos surgem desse relacionamento como
ndulos normativos que exprimem o reconhecimento intersubjetivo dos
participantes na intercesso. Exprimem necessidades humanas fundamentais, ou
seja, valores de intimidade para a realizao das pessoas quer como sujeitos
individuais quer como sujeitos pertencentes ao colectivo e por isso estes bens no
so exclusivamente pessoais como a vida, a integridade fsica, a honra, mas sim,
bens coletivos, como o ambiente, os servios que so prestados aos
consumidores (art. 66 CRP).
Artigo 66
(Ambiente e qualidade de vida)
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1. Todos tm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente
equilibrado e o dever de o defender.
2. Para assegurar o direito ao ambiente, no quadro de um desenvolvimento
sustentvel, incumbe ao Estado, por meio de organismos prprios e com o
envolvimento e a participao dos cidados:
. a) Prevenir e controlar a poluio e os seus efeitos e as formas prejudiciais de
eroso;
. b) Ordenar e promover o ordenamento do territrio, tendo em vista uma correta
localizao das atividades, um equilibrado desenvolvi- mento
socioeconmico e a valorizao da paisagem;
. c) Criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como
classificar e proteger paisagens e stios, de modo a garantir a conservao
da natureza e a preservao de valores culturais de interesse histrico ou
artstico;
. d) Promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando
a sua capacidade de renovao e a estabilidade ecolgica, com respeito
pelo princpio da solidariedade entre geraes;
. e) Promover, em colaborao com as autarquias locais, a qualidade ambiental
das povoaes e da vida urbana, designadamente no plano arquitectnico
e da proteo das zonas histricas;
. f) Promover a integrao de objectivos ambientais nas vrias polticas de
mbito sectorial;
. g) Promover a educao ambiental e o respeito pelos valores do ambiente;
. h) Assegurar que a poltica fiscal compatibilize desenvolvimento com proteo
do ambiente e qualidade de vida.
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No seguimento desta ideia, podemos retirar do art. 18 da CRP uma certa
correspondncia de sentidos entre a grandeza do que se restringe e a grandeza
do que se protege. Sendo a liberdade um bem to importante esta s se restringe
quando se trata de proteger um bem jurdico fundamental, que constitua uma
sntese normativa expressiva do reconhecimento reciproco dos participantes da
interao do quotidiano como pessoas entre iguais.
Artigo 18
(Fora jurdica)
1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias
so diretamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas.
2. A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos
expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao
necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos.
3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carcter
geral e abstracto e no podem ter efeito retractivo nem diminuir a extenso e o
alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais.

Se o crime uma ofensa grave a um bem jurdico desta natureza, quer
dizer que se no tivermos um bem desta natureza, o crime classificado pelo
legislador no tem dignidade penal. (Ex. Bigamia bem jurdico aparente, a
famlia existe para alm do casamento monogmico, pois esta prevista na
CRP, no se trata de proteger a famlia mas sim de proteger a instituio
tradicional. Tambm no se trata de proteger a famlia como o caso de
fraude sexual, pois os interesses do 1 e 2 cnjuge no esto contemplados
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na previso normativa, no tendo qualquer relevncia se ambos darem o seu
consentimento).
Ex. O crime do jogo ilcito quando praticado fora dos locais autorizados,
pois necessrio regular este tipo de atividade. Com isto no o jogo que
proibido, mas sim o interesse de organizao do sector da atividade ldica que
importante que o DP regule.
Para ser crime tem que ser uma ofensa grave pois a jusante trata-se da
restrio da liberdade. A ofensa tem que representar uma compresso de bens
jurdicos fundamental da mesma ordem de grandeza que a priso.
Critica:
Podemos, com isto, criticar todo o tipo de incriminao de comportamento
em que no perceptvel a ofensa ao bem jurdico. Esta ofensa pode ser por ser
perigosos ao bem jurdico, havendo uma certa ofensa ao bem jurdico, porque o
valor da utilidade do bem jurdico para o seu titular diminui, sendo esta a ideia de
ofensa de bem jurdico.
Os crimes de perigo so quando a perigosidade se encontra explicita ou
implcita no texto penal, sendo os juzes obrigados a tomar em conta para
avaliarem se a ofensa grave o ou no crime, quando o mesmo no se verifica,
ento porque falta e se elemento para concretizar o Conceito Material de
Crime.

ex. Conduo sobre efeito do lcool, art. 292 do CP: quem conduzir na
via publica com 1,2 gr/lt de lcool no sangue crime. Quem for apanhado a
conduzir com 1,1 gr/lt de lcool no sangue no crime aplicada uma coima,
uma sano pecuniria. O problema que este conceito legal no deixa perceber
a perigosidade da ao. As pessoas tem reaes diferentes ao lcool. O juiz deve
fazer uma apreciao de acordo com a constituio e com a ideia de ofensivade,
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s que muitos no fazem porque o legislador no pressiona para o fazer. No art.
292/2 CP, conduo sobre o efeito de substncias psicotrpicas, j la esta um
elemento que permite identificar a ofensivade e a perigosidade, que aquele que
no estiver em condies do o fazer em segurana punido. A perigosidade
reside na insegurana da pessoas no esta em condies de conduzir em
segurana.
Artigo 292
Conduo de veculo em estado de embriaguez ou sob a influncia de
estupefacientes ou substncias psicotrpicas
1 - Quem, pelo menos por negligncia, conduzir veculo, com ou sem motor, em
via pblica ou equiparada, com uma taxa de lcool no sangue igual ou superior a
1,2 g/l, punido com pena de priso at 1 ano ou com pena de multa at 120 dias,
se pena mais grave lhe no couber por fora de outra disposio legal.
2 - Na mesma pena incorre quem, pelo menos por negligncia, conduzir veculo,
com ou sem motor, em via pblica ou equiparada, no estando em condies de o
fazer com segurana, por se encontrar sob influncia de estupefacientes,
substncias psicotrpicas ou produtos com efeito anlogo perturbadores da
aptido fsica, mental ou psicolgica.

O Conceito Material de crime, art. 18 da CRP, obriga a que o
comportamento punvel seja um comportamento gravemente ofensivo. A
perigosidade traduz-se desde logo no na perigosidade do comportamento que a
origina, essa perigosidade tem que ser comprovada para que o DP possa atuar.
Um 3 elemento do Conceito Material de Crime, a ideia da
necessidade e resulta do art. 18/2 da CRP. A ofensa grave a um bem jurdico
fundamental para a qual a pena se revela como um meio de reao necessria
(ateno que a pena pode provocar mais prejuzo que beneficio). Tem que ser
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necessrio uma pena para aquele tipo de crime, este conceito permite apreciar as
opes do legislador.
Exemplo do Aborto que foi despenalizado por troca de um
aconselhamento. O aborto no um problema de falta de bem jurdico. A vida
intrauterina pode ser levada como sendo necessria para a realizao da pessoa
que ser e vir, sendo necessrio proteger a vida intrauterina, no havendo
duvidas que o abordo afecta o suporte biolgico (vida) do bem jurdico. Este
problema tem outro lado que se estimava que em Portugal eram praticados 20 mil
por ano, no havendo nenhum crime em que a taxa era de tal maneira elevada,
foi considerado pela criminolgica como uma elevada taxa de cifras negras, ou
seja uma divergncia radica entre o numero de casos praticados e o numero que
entrevam no sistema penal. Isto significa que a pena no um meio de resposta
ao problema, porque a pena no contem o problema, ou seja, o comportamento
dentro de taxas minimamente aceitadas. A pena no reduz o comportamento,
apensas faz com que o comportamento seja praticado a um nvel clandestino,
desenvolvendo-se uma teia de cumplicidades para a pratica desse
comportamento. No resolve e pelo contrario gera um efeito crimingeno.
Tendo ainda outra consequncia que os que so apanhados e so
punidos so para excremento dos demais, servindo o DP para criar bodes
expiatrios e desigualdades sociais, sendo a aplicao da pena profundamente
injustia.
So este tipo de decises que esto por detrs da necessidade, sendo a
necessidade a utilidade social da pena, para cumprir finalidades de preveno e
conter o comportamento. Isto no significa que o comportamento passe a ser
desejvel, apenas significa que necessrio recorrer a outros meios para resolver
o problema, porque o DP no serve.

Concluindo:
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Temos que para definir o CONCEITO MATERIAL DE CRIME o
comportamento gravemente ofensivo de bens jurdico fundamentais, para o
qual a pena se apresenta como meio de reao necessria. Esta uma
nuo dinmica que mexe com a matria penal. Este conceito responsvel
por movimentos ascendentes e descendentes. Os ascendentes que
conduzem Neo- criminalizao dos comportamentos e os descendentes
que conduzem descriminalizao.
Os movimentos descriminalizao e descriminalizao so movimentos que
acompanham a prpria sociedade. A queda de alguns valores a erupo de outros
valores fundamentais. Por exemplo assim com o surgimento do aparecimento da
sociedade de risco, que acompanha o surgimento das ameaas para existncia
humana, que colocam em crise bens sociais fundamentais. Condutas graves
atentam contra a preservao do ambiente, comportamentos na rea do consumo
como as fraudes, representam ameaas generalizadas de pessoas que poem em
causa os seus prprios bens. O ambiente surge mais tarde na CRP surgem mais
tarde, bem como os bens do consumidor que surgem na CRP no como
objectivos de politicas econmicas, mas como direitos sociais.
justamente a precesso generalizada de que a sociedade, o risco e as
suas ameaas representavam atentados graves contra e existncia colectiva das
pessoas e contra um certo padro de cidadania levando ao reconhecimento
destes direitos colectivos. Refletiu-se no DP atravs da incriminao de condutas
gravemente punidoras por definio do art 282 do CP (Corrupo de
substncias alimentares ou medicinais) e tambm da produo e
comercializao de gneros alimentcios imprprios para consumo, art. 24 do DL
28/84.
Artigo 24. DL 28/84
(Contra a genuinidade, qualidade ou composio de gneros alimentcios e
aditivos alimentares)
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1 - Quem produzir, preparar, confeccionar, fabricar, transportar, armazenar, detiver
em depsito, vender, tiver em existncia ou exposio para venda, importar,
exportar ou transacionar por qualquer forma, quando destinados ao consumo
pblico, gneros alimentcios e aditivos alimentares anormais no considerados
susceptveis de criar perigo para a vida ou para a sade e integridade fsica
alheias ser punido:
a) Tratando-se de gneros alimentcios ou aditivos alimentares falsificados, com
priso de 3 meses a 3 anos e multa no inferior a 100 dias;
b) Tratando-se de gneros alimentcios ou aditivos alimentares corruptos, com
priso at 2 anos e multa no inferior a 100 dias;
c) Tratando-se de gneros alimentcios ou aditivos alimentares avariados, com
priso at 18 meses e multa no inferior a 50 dias.
2 - Havendo negligncia as penas sero, respectivamente, as seguintes: a) Priso
at 1 ano e multa no inferior a 40 dias; b) Priso at 6 meses e multa no inferior
a 30 dias; c) Priso at 6 meses e multa no inferior a 20 dias.
3 - O tribunal ordenar a perda dos bens. 4 - A sentena ser publicada.

So disposies recentes que ilustram esse movimento ascendente
acompanhado pelo Conceito Material de Crime. O que aqui temos so ofensas
graves a bens jurdico fundamentais. Temos no entanto casos histricos como o
adultrio e casos recentes como o da despenalizao do aborto e os casos de
consumo de estupefacientes dentro de determinadas quantidades deixaram de ser
crime (Lei de 2000). Esta despenalizao baseada na ideia de Conceito
Material de Crime, de que no h bem jurdico a proteger, porque o titular do bem
jurdico o mesmo que o criminoso, havendo limites quantitativos por questes
de preveno de trafico de drogas.
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O direito Penal no se ocupa das relaes das pessoas consigo
mesmo. O que esta presente no DP a relao de autoridade.
O exemplo mais impressionante da despenalizao o surgimento do
Direito das Contraordenaes que nasceu em 1979 com mais eficcia em 1982
atravs do D.L. 433/82 que ainda hoje esta em vigor embora com varias revises.
Desde ento que a figura da contraordenao no tem parado de se expandir
tendo hoje uma autonomia prpria atomizada no DP. No entanto no seu regime
jurdico fazem parte alguns quadros do DP, portanto nunca se autonomizou
completamente. No entanto, como realidade normativa as contraordenaes veem
conquistando uma dinmica prpria.
As primeiras contraordenaes provem de uma figura anterior a 1982 que
era a figura das contravenes, ou seja as infanes penais eram os crimes e as
contravenes. As contravenes eram uma espcie de DP de segunda
velocidade. Algumas contravenes eram punidas com penas curtas de multa e o
problema que o DP da segunda velocidade (Contravenes) se tinha
desenvolvido enormemente e sendo DP e a priso de curta durao e a multa so
penas tinha que ser o Tribunal a aplica-las. A discusso que teve lugar nos
tribunais Alemes e depois em Portugal pelo Prof. Eduardo Correia (Coimbra)
que presidiu a uma comisso de reforma do Direito Penal nos anos 60 e 70. O
Prof. Eduardo Correia, baseado na experiencia alem, lanou as bases do Direito
das Contraordenaes. No seu entender as Contravenes, que no tivessem
qualquer relevncia publica, deviam ser transformadas em contraordenaes,
confrontando-se com o Conceito Material de Crime, refletindo sobre o que podia
e devia deixar de ser DP. As contravenes passariam para o Direito das
Contraordenaes.

Direito das Contraordenaes
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O Direito das Contraordenaes algo entre o D. Administrativo e o D.
Penal. Ou seja, a infrao basicamente uma infrao administrativa, consiste na
violao de deveres que so criados para revelar sectores da atividade social (o
seu ncleo material). Sendo violao de deveres institudos para controlo e
regulao de determinados sectores da atividade social, sendo isto a que reside
materialmente o ilcito contraordenacional. A censura prpria deste ilcito no
implica nenhuma reprovao tica. Quem viola um der institudo no esta a
atentar contra os fundamentos da vida em sociedade, portanto no suscitvel de
uma reprovao tica mas de uma advertncia de carcter social. Para exprimir
esta censura a sano deve ser pecuniria. Prof. Eduardo Correia foi buscar o
termo ao Direito Penal Medieval, a coima uma figura da histria que estava
relacionada com os forais.
A coima uma sano pecuniria que se distingue da multa. Porque a
multa quando no paga pode ser convertida em priso, a coima nunca pode.
A multa quando no paga entra apenas em execuo de bens. Para aplicar uma
coima de sano ou advertncia basta uma autoridade administrativa devidamente
preparada, no necessrio um juiz.

Multas (penas)---------------- Juiz (tribunal)
Coima---------------Autoridade Administrativa

O Processo Contraordenacional na sua fase inicial um processo
administrativo especial sancionatrio com ligao ao Direito Penal como Direto
Subsidirio, nos casos no regulados e desde que as normas sejam adequadas.
Das sentenas condenatrias pode o individuo interpor recurso para
Tribunal Comum, no um verdadeiro recurso no sentido formal, no uma
impugnao Judicial. Os Tribunais s surgem como instancia de recurso, no
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surgem em primeira linha como o caso do DP que fortemente jurisdicionalizado.
Para dizer se h ou no crime e aplicar uma pena tem que ser um juiz, numa
contraordenao para aplicar coima basta autoridade administrativa, mas,
evidentemente que a coima uma sano, traduz-se na restrio de direitos
patrimoniais e portanto era fundamental garantir-se o recurso que realizado nos
Tribunais Comuns.

03 Outubro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
Na aula passada terminamos o Conceito Material de Crime e vimo que este
conceito fornece um guia e serve de critrio de apreciao das opes
criminalizadoras do legislador. Com o fundamento do Conceito Material de Crime
se podem explicar os movimentos de Neo - Criminalizao e Descriminalizao.
Algumas das opes das ideias de criminalizao e descriminalizao do
legislador podem ser explicadas luz do Conceito Material de Crime, outras
escapam lgica do Conceito Material de Crime, baseiam-se em outro tipo de
razes, como as razes de ordem estratgica por convenincia Poltica, pois os
discursos sobre o crime fazem parte dos discursos sobre a lei e a ordem e esses
discursos do votos. Muitas vezes o recurso ao DP tem por detrs meras
preocupaes Politicas e no o fundamento Poltico-Constitucional Racional.
Algumas dessas opes pode ser o aparecimento da forma de um novo
ramo de direito que o Direito das Ramo das Contraordenaes. O ilcito
contraordenacional e o direito das Contraordenaes. Esse novo ramo do direito
esta relacionado com uma ideia forte de despenalizao.
O Direito penal que vigorou quase um sculo e que teve como base o
cdigo de Penal de 1886, era constitudo por crimes e contravenes. As
contravenes representavam um DP de segunda velocidade, isto , um DP que
no se revia nos quadros fundamentais do Conceito Material de Crime. Uma das
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iniciativas de reforma que comeou nos anos 60 e terminou em 1982, em
Portugal, foi ser concebido apenas para os crimes. No encontramos no novo
cdigo penal a figura da Contraveno. Aps a consolidao do direito penal que
teve como base o D.L. 433/82 (Lei- Quadro das ordenaes tipo cdigo geral), as
Contravenes foram passando progressivamente a Contraordenaes.
Aps varias dcadas volvidas aps a entrada em vigo deste D.L. as
Contravenes praticamente se extinguiram no nosso ordenamento Jurdico. Este
movimento de reforma penal esta muito claro no pensamento do Prof. Eduardo
Correia (Presidente da Comisso de reforma das Contravenes), atravs de um
artigo publicado em 1973 intitulado Direito Penal e Direito de mera Ordenao
Social (Contravenes)), em que ele expe as bases fundamentais do Direito da
Contraordenaes, aproveitando as ideias alems do ps guerra (Lei de
simplificado dos procedimento econmicos de 1949 com um regime muito
insipiente com meia dzia de artigos levando o legislador alemo em 1952 a
elaborar uma Lei-Quadro mais abundante sobre o tema das contraordenaes). A
figura da Contraordenao portuguesa herdeira da figura alem (Portugal,
ustria e Sua). H ilcitos administrativos sancionatrios (Itlia, Espanha...) que
so muito parecidos com as Contraordenaes, mas tm uma diferena de regime
jurdico considervel que enquanto no Direito das Contraordenaes se mantem
um link ao Direito Penal como Direito Subsidirio no Ilcito Administrativo
Sancionador essa remisso no existe. A razo pela qual em Portugal no existiu
essa quebra com o Direito Penal foi porque o Direito das Contraordenaes
constitudo por um ilcito que distinto do Direito Penal, isso percebe-se atravs
do primeiro tpico do Conceito Material de Crime Ofensa grave a um bem
jurdico fundamental.
Em Portugal, no mbito das contraordenaes e j assim o era
relativamente as contravenes, que, no entanto era Direito Penal, embora de
segunda e com um regime diverso do dos crime, todavia era Direito Penal, o que
significa que valia no campo das contravenes o Principio da Jurisdicialidade,
tinha que ser um tribunal a julgar e punir as contravenes (apesar de com um
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processo simplificado) levando a pensar que se tornaria muito difcil que a
maquina judicial pudesse suportar tamanha carga, representada por uma infrao
que abundava praticamente em todos os domnios. O ilcito na contraordenao
um ilcito desmaterializado, porque no poem em causa um Bem Jurdico
Fundamental.
A contraordenao consiste na violao de um dever que criado para
salvaguarda de interesses de organizao social. Deveres que tm por funo
acautelar uma determinada forma de organizao de sectores da atividade social.
Quando um comportamento viola um dever dessa ordem causa uma certa
perturbao desses sectores, mas no atenta contra bens jurdicos que
correspondem ou esto relacionados com os fundamentos da prpria sociedade.
Correspondentemente, a censura da contraordenao no uma censura
tica dirigida ao agente, apenas uma advertncia., que no tem que ser feita por
um tribunal, pois no passa por uma apreciao do Mrito ou Demrito da pessoa,
portanto no tem que ser o tribunal a condenar pode ser uma autoridade
administrativa (no esta sujeita ao Principio da Jurisdicionalidade), os tribunais s
aparecem como instancias de recurso (caso haja impugnao da autoridade
administrativa que aplica a coima, segundo o processo prprio que se encontra
previsto no D.L. 433/82).
O Processo contraordenacional basicamente um processo
administrativo, conduzido por uma autoridade administrativa com poderes
sancionatrios.
Estes traos de diferenciao entre a contraordenao, no que diz respeito
ao ilcito, censura, sano e processo, no apagam a ideia que estamos perante
um ramo de Direito Sancionatrio, que intervm atravs de sanes patrimoniais e
que se traduzem numa restrio de Direitos Patrimoniais. Sendo esta a explicao
da ligao do Direito da Contraordenaes como Direito Subsidirio do
Direito Penal...(Nota pessoal: acho que ao contrario...)
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Esta no uma ligao total, pois s existe quando estamos perante uma
lacuna no regime punitivo da contraordenao, nestes casos recorre-se ao direito
subsidirio, mas isto no chega, necessrio que as normas do Direito
Subsidirio respeitem e no contrariem a natureza e as funes do Direito
Contraordenacional. Isto , pode o recurso ao Direito Penal ou ao Direito de
Processo Penal no ser adequado, porque a aplicao das normas podem
eventualmente contrariar a natureza e as funes do direito das contraordenaes
(quando isto acontece no possvel recorrer ao direito subsidirio).
As normas do Direito Penal valem como Mutatis Mutandis, adaptam-se
ao Direito Contraordenacional.

Nada mais a dizer sobre o Direito das Contraordenaes (por agora)

Conceito de Pena
O direito penal que temos, ainda o direito penal da priso. No errado
ma s incompleto pois h mais sanes penais para alm da priso. A sanes
penais principais so as penas e as medidas de segurana.

O que diferencia as Medidas de Segurana entre si:
- Medidas de Segurana de Privao da Liberdade; ex. Internamento em
hospital psiquitrico, internamento em centro de reeducao (lei tutelar
educativa aplicada aos jovens entre os 12 e os 16 anos).
As medidas preveno da liberdade distinguem-se das penas porque so
aplicadas a pessoas que no tem competncia para responderem pelo que
fazem. Estas pessoas chamama-se na linguagem do DP os inimputveis.
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Os inelutveis so de duas espcies:
- Os que no respondem pelo que fazem por fora de uma anomalia
psquica que os impede de entenderem os factos que praticam;
- Os ineputaveis em razo da idade, por falta de maturidade psicolgica e
inexistncia que no conseguem entender o alcance dos factos que
praticam.
Estes dois tipos de ineputaveis quando se revelam perigosos podem ser
submetidos a uma medida de segurana, ou em hospital Psiquitrico ou em
Instituio de reabilitao. Essa medida aplicada por um juiz. O Juiz absolve o
ru pois entende que ele no cometeu nenhum crime, no sendo responsvel
penalmente, mas o juiz entende que o ru perigoso (art. 91 do CP). A
perigosidade assenta num diagnostico e num prognostico. Esta relacionada com a
probabilidade revelada no facto passado, que o individuo no futuro possa realizar
atos da mesma natureza, por causa de anomalia psquica ou qualquer outro factor
estruturante, quando se trate de um jovem. Se o ineputavel no perigoso ento
no se aplica uma medida de segurana. Para isto muito importante o
relatrio psiquitrico, sendo a perigosidade um pressuposto muito
importante para a aplicao das normas de segurana de privao de
liberdade.
Artigo 91
Pressupostos e durao mnima
1 - Quem tiver praticado um facto ilcito tpico e for considerado inimputvel, nos
termos do artigo 20, mandado internar pelo tribunal em estabelecimento de
cura, tratamento ou segurana, sempre que, por virtude da anomalia psquica e da
gravidade do facto praticado, houver fundado receio de que venha a cometer
outros factos da mesma espcie.
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As Penas
So aplicadas a pessoas capazes de responder pelo que faz e portanto deve
responder. Portanto s se aplicam a sujeitos imputveis. As Penas Principais so
a Priso e a Multa.
A Priso esta prevista no art. 41 e ss do CP
Artigo 41
Durao e contagem dos prazos da pena de priso
1 - A pena de priso tem, em regra, a durao mnima de 1 ms e a durao
mxima de 20 anos.
2 - O limite mximo da pena de priso de 25 anos nos casos previstos na lei.
3 - Em caso algum pode ser excedido o limite mximo referido no nmero
anterior.
4 - A contagem dos prazos da pena de priso feita segundo os critrios
estabelecidos na lei processual penal e, na sua falta, na lei civil.

A Multa esta prevista no art. 47 e ss do CP
Artigo 47
Pena de multa
1 - A pena de multa fixada em dias, de acordo com os critrios estabelecidos no
n.1 do artigo 71, sendo, em regra, o limite mnimo de 10 dias e o mximo de 360.
2 - Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre (euro) 5 e (euro) 500, que
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o tribunal fixa em funo da situao econmica e financeira do condenado e dos
seus encargos pessoais.
3 - Sempre que a situao econmica e financeira do condenado o justificar, o
tribunal pode autorizar o pagamento da multa dentro de um prazo que no exceda
1 ano, ou permitir o pagamento em prestaes, no podendo a ltima delas ir
alm dos 2 anos subsequentes data do trnsito em julgado da condenao.
4 - Dentro dos limites referidos no nmero anterior e quando motivos
supervenientes o justificarem, os prazos de pagamento inicialmente estabelecidos
podem ser alterados.
5 - A falta de pagamento de uma das prestaes importa o vencimento de todas.

Para alm das Penas Principais tambm temos as Penas Acessrias (no
nos interessa muito analisar) so aquelas que podem acompanhar a pena
principal, no sendo automtica pois a sua aplicao tem que ser justificada na
sentena. Acresce
A pena principal e pode-se traduzir na restrio ou proibio de acesso a
certas atividades e diretos, previstos no art. 66 e ss do CP e muitas mais em
legislao extravagante, por exemplo do D.L. 28/84 que contem as infraes a
crime econmicos.
Outro tipo de relao que nos interessa mais a relao das Penas
Principais com as Penas Substitutivas.
As Penas Substitutivas das penas principais e aparecem inseridas num
movimento de contestao aos efeitos perversos das penas curtas de priso ( 2 e
3 meses). Este tipo de penas provoca um efeito desocializante tremendo, primeiro
porque so penas que so aplicadas a pequenos infratores ou uma franja da
pequena criminalidade, no sendo indivduos que tenham consolidado uma
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carreira criminosa, ao serem aplicadas penas curtas abre-se a possibilidade para
se expandirem nessa carreira, pelo contacto com o reclusos que j so
conhecedores de toda a matria e que fazem com que saiam pior que entraram,
inclusive j inseridos em redes criminosas. Estes efeitos das penas curtas foram
estudados nos anos 70 e tem como consequncia o aparecimento das penas
Substitutivas (substitutivas de penas curtas de um 1 ano at no mximo at 5
anos).
As Penas Substitutivas dividem-se em Penas Substitutivas da
execuo da Priso e em Penas Substitutivas da Multa enquanto pena
principal.
1 - Penas Substitutivas da execuo da Priso: so a proibio por um
perodo de 2 a 5 anos do exerccio da profisso, funo ou atividade que esteja
relacionada com a pratica de crime. Esta pena pode , de acordo com o art. 43/3
do CP substituir a pena, no indo condenado em priso, mas sim nesta pena. O
Juiz tem uma discricionariedade vinculada a certos pressupostos, sendo que
sempre que esses pressupostos se verificam o juiz a poder aplicar.
artigo 43.
Substituio da pena de priso
(...)
3 - A pena de priso aplicada em medida no superior a trs anos substituda
por pena de proibio, por um perodo de dois a cinco anos, do exerccio de
profisso, funo ou atividade, pblicas ou privadas, quando o crime tenha sido
cometido pelo arguido no respectivo exerccio, sempre que o tribunal concluir que
por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da
punio.
(!)
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a) A Multa de acordo com o art.43/1 e 2 do CP tambm pode funcionar
como Pena Substitutiva da Priso.
Artigo 43
Substituio da pena de priso
1 - A pena de priso aplicada em medida no superior a um ano substituda por
pena de multa ou por outra pena no privativa da liberdade aplicvel, excepto se a
execuo da priso for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de
futuros crimes. correspondentemente aplicvel o disposto no artigo 47.
2 - Se a multa no for paga, o condenado cumpre a pena de priso aplicada na
sentena. correspondentemente aplicvel o disposto no n. 3 do artigo 49.
b) Temos ainda o Trabalho a favor da Comunidade como Pena
Substitutiva prevista no art. 58 do CP. Que comeou com uma taxa de aplicao
mnima e agora, por fora de uma srie de protocolos estabelecido por tribunais e
instituies de solidariedade social.
c) A Semideteno, que uma deteno parcial prevista no art. 46 do CP.
Artigo 46
Regime de semideteno
1 - A pena de priso aplicada em medida no superior a um ano, que no deva
ser substituda por pena de outra espcie, nem cumprida em dias livres, pode ser
executada em regime de semideteno, se o condenado nisso consentir.
2 - O regime de semideteno consiste numa privao da liberdade que permita
ao condenado prosseguir a sua atividade profissional normal, a sua formao
profissional ou os seus estudos, por fora de sadas estritamente limitadas ao
cumprimento das suas obrigaes.
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d) A suspenso de excusso da pena ou troca com certas condutas e
certos deveres. Prevista no art. 50 e ss do CP. Uma pessoa condenada
em priso mas no vai para a priso fica com a execuo suspensa e vai
cumprir coma srie de deveres e regras de conduta durante um tempo que
estabelecido pelo Tribunal. Se no final do tempo tudo correr bem ento o
processo arquivado, se correr mal, volta para a priso. O condenado
posto prova.
e) A Pulseira Electrnica. A permanecia na habitao com o uso de
tecnologias de controlo distancia. O individuo condenado em priso e
cumpre a pena em casa. Teve inicio em 2002 como medida de coao. Ou
seja, estava prevista no processo somatrio do Processo Penal como
medida de Coao para viabilizar essa medida que existia desde 1986, mas
no era aplicada.

A Pena de Multa pode ser substituda por trabalho a favor da Comunidade
ou por Admoestao prevista no art. 60 do CP.
Artigo 60
Admoestao
1 - Se ao agente dever ser aplicada pena de multa em medida no superior a 240
dias, pode o tribunal limitar-se a proferir uma admoestao.
2 - A admoestao s tem lugar se o dano tiver sido reparado e o tribunal concluir
que, por aquele meio, se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades
da punio.
3 - Em regra, a admoestao no aplicada se o agente, nos 3 anos anteriores ao
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facto, tiver sido condenado em qualquer pena, includa a de admoestao.
4 - A admoestao consiste numa solene censura oral feita ao agente, em
audincia, pelo tribunal.

Quando nos interrogamos no que so as penas e para que servem as
penas temos que ter em considerao dois aspectos:
1 aspecto: J encontramos esta questo nos primrdios da humanidade,
que nos apercebemos que o homem teve esta preocupao do para que servem
as penas. Por isso desde a antiga Grcia que encontramos obras feitas por
Plato. Na interrogao no inovamos, no so problemas novos, andamos h
procura de solues novas. O que esteve na base desta interrogao no foi
sempre a mesma coisa. H Constantes e Variveis.
A constante para que serve o castigo Publico? Sentido e Finalidade.
A varivel o tipo de castigo aplicado.
Interrogamo-nos sobre o castigo publico tendo como pano de fundo as
Penas Principais e Substitutivas. Mas nem sempre foi assim, a priso um
fenmeno do sc. 19. O que existia anteriormente era priso como custdia que
podia ser cumprida em qualquer lado.
Antes havia as penas de morte, castigos corporais e penas infamantes.
O estado aplica castigos a quem pratica atos socialmente reprovveis.
Para responder a esta questo para que serve o castigo Publico?
houve dois grandes grupos de respostas designadas pelas TEORIAS
RETRIBUTIVAS E TEORIAS PREVENTIVAS.

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07 Outubro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

TEORIAS RETRIBUTIVAS E TEORIAS PREVENTIVAS
Estas duas concepes existem desde a antiguidade grega, ou mesmo antes
disso.
O que nos dizem estas concepes sobre para o que serve as penas?
O facto relativamente ao qual se pretende reagir atravs das penas. Pune-
se porque se pecou, esgotando-se o sentido da pena numa reao a um facto
passado, na reparao de um facto passado.
H, historicamente formulaes, como a Lei do Talio, em que se trata dos
homicdios no xodo no pargrafo 21, como uma espcie de regulao do
homicdios, toda ela obedece ideia de pena como retaliao. Essa regulao
obedece ideia de pena em relao ao homicdio, contemplando varias formas de
homicdio e as reaes punitivas adequadas. Na linha 24 aparece a lapidao,
olho por olho, mo por mo, p por p... Verificando-se a busca de uma certa
correspondncia formal entre a pena e o mal causado pelo crime. A pena deve
consistir no mesmo tipo pratico do facto praticado.
O talio, que hoje nos parece brbaro, na altura representava uma certa
racionalizao do castigo. O olho por olho era para que o castigo tivesse uma
certa moderao, para que no fosse arbitrrio", j aqui se verifica uma certa
preocupao pelo equilbrio, pela justia. Sendo que ainda era um esforo muito
incipiente - pois a adequao do talio poderia corresponder a castigos infinitos.
Prof. recomenda o livro de Ismail Kadare, escritor Albans Abril
Despedaado que conta a histria de uma vingana de sangue em que
podemos verificar a lei do Talio. Deixar morrer algum que procura hospedagem
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significava uma falta aos cnones. A famlia do morto matou um membro da
famlia que o lhe acolheu e assim sucessivamente, verificando-se um equilbrio
muito incipiente.
O talio na idade moderna conheceu um grau de abstrao maior,
mantendo sempre uma ideia de justia, que podemos ver desenvolvido pelo Prof.
Jos Lamego que se chama Doutrina do Direito, que diz que a pena forense no
pode servir simplesmente como meio para fundamentar outro bem, seja um bem
para o delinquente seja para a sociedade, mas ade ser imposta s pelo crime.
Isto , a Pena aparece como imperativo categrico relacionado com uma
ideia absoluta de justia, a pena no serve para conseguir outros fins que no seja
a de impor uma certa justia castigando o delinquente por aquilo que fez.
Com isto d o exemplo da ilha, onde os presos, mesmo que a sociedade
acabasse (decidissem dissolver-se) quem estivesse preso devia cumprir a pena
at ao fim. Porque se no cumprisse a pena at ao fim isso representaria uma
justia que perseguiria para sempre os membros daquela comunidade.
Por este exemplo se percebe esta ideia de justia absoluta, de talio
racionalizado, que a pena tem.
Com Hegal encontramos uma formulao da mesma natureza, talvez um
pouco mais elaborada relacionada com uma ideia de justia pelo direito. O que
Hegal nos disse nas suas linhas fundamentais de filosofia do direito, foi que o
crime a negao da lei e da justia que a lei concretiza.
A Pena apresenta-se como uma negao do crime, como negao de
uma negao, a pena pretende restaurara justia que foi posta em causa na
ptica do crime.
Neste pensamento de Hegal j encontramos a ideia de justia como
reparadora. A pena surge para reparar uma ordem de justia violada pela pratica
de um crime.
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Estas Teorias ainda marcam o pensamento penal contemporneo, destas
teorias mais elaboradas retira-se uma certa ideia de justia. Punir o infractor pelo
aquilo que fez parece uma ideia correta, se punirmos pelo aquilo que no fez
estamos a punir um inocente, havendo uma certa ideia de justia atravs de uma
relao entre a pena e o crime, uma certa propulso com o facto partilhado,
transportando uma certa ideia de justia. no entanto, uma ideia de justia manca
pois a justia no impe uma necessidade de cuidar.
Hoje em dia somos obrigados a pensar na justia da pena com a ideia de cuidar.
O art.18/2 da CRP diz-nos que a pena necessria para a proteo dos
conceitos constitucionais. A ideia de utilidade no est presente nas TEORIAS
RETRIBUTIVAS E TEORIAS PREVENTIVAS, porque tem uma concepo manca
da justia.
A dimenso de utilidade que temos que considerar hoje, uma ideia
constitucional ligada ao estado de direito - uma pena sem utilidade intil.
Por outro lado, hoje em dia, devemos tambm pensar, se o estado um
estado nacional de direito, marcado pela solidariedade social, pois evidente que
o estado no se pode desinteressar pelos efeitos futuros das penas
aplicadas ao delinquente, este o principal defeito dessas concepes.

J as Teorias Preventivas procuram densificar esta dimenso da utilidade das
penas.

TEORIAS PREVENTIVAS
Temos as penas com uma grande distino, uma ideia de retribuio e de
preveno. Pois a funo do estado no aplicar penas porque as pessoas se
andaram a portar mal, isso fica a cargo da religio e crenas.
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Depois dentro da preveno dividimos em Geral e em Especial, sendo que
qualquer delas pode ser Positiva ou Negativa.
A Geral aplicada a todos a Especial aplicada caso a caso.
Na preveno geral negativa (reporta-se a todos)
O que se diz que, se aplica uma pena para que as pessoas em geral se
retraiam e no cometam o crime, dever haver consequncias (penas) aplicadas a
cada situao. As penas, quanto mais terrveis forem e mais publicas, mais medo
as pessoas tm de praticar esses crimes.
Na preveno geral positiva (reporta-se a todos)
Aplicamos penas para que as pessoas entendam que tem que haver uma
afirmao do direito para vingar dentro da sociedade. Esta uma ideia muito
relacionada com as ideias de Hegal que quando temos uma negao do direito
agora temos que ter uma afirmao do direito para que o direito continue a ser
algo de vigente dentro da sociedade. Queremos socializar o individuo. Estamos
a aplicar penas para que na sua execuo o indivduo no final da pena viva de
acordo com o direito. Abriu a porta a levarmos as pessoas a pensarem da forma
que queremos e manipular assim o seu comportamento. Ex. Ligado Pena de
Priso.
Na preveno especial negativa (reporta-se apenas a um individuo)
Parecido com a Proteo Geral Negativa. Ao aplicarmos a pena ao individuo h
desde logo um fenmeno de irradicao desse individuo da sociedade pelo
tempo em que estiver preso, estando neutralizado. Prendemos o indivduo e
espera-se que na prxima vez que pensar em fazer um crime, no queira voltar
para a priso, pois no gostos da privao de liberdade.

Todas estas teorias tm criticas
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No h uma opo apenas por uma das teorias. Hoje em dia para
fundamentarmos a aplicao de penas escolhemos varias delas.
Por exemplo na Preveno Geral Negativa uma critica do autor Claus
Roxin no livro Direitos Fundamentais do Direito Penal que critica se estas
medidas forem tomadas individualmente, como o caso dos criminosas Nazi que
como no encontrariam circunstncias idnticas no futuro no valia a pena estar a
aplicar-lhes penas.
Nestes casos por uma ideia de justia e paz social esta teoria por si s no serve.
Tem que se conjugada com outras.

Critica Preveno Geral Negativa e Positiva
As pessoas no podem servir de objetos ao servio de um bem maior, se eu
aplico uma pena ao senho X para que a comunidade em geral se assuste e fiquem
sossegadas e no pratiquem crime, levando-nos ideia de que quanto mais
frequente um crime e afecta a sociedade quer pela quantidade quer pela
qualidade, maior a pena que aplicamos ao indivduo. Este individuo esta a servir
de instrumento ao estado para que o estado mantenha a credibilidade do Direito
naquela sociedade. A Preveno Geral tem o calcanhar de Aquiles de
proporcionar a leitura de instrumentalizao do individuo e neste sentido
estamos a ir contra o Principio da Dignidade da Pessoas Humana (art. 1 da
CRP).
Como que o Direito Portugus torneia esta questo?
Para alm do art.18/2 da CRP interessa-nos o art. 40 do CP.
Artigo 40
Finalidades das penas e das medidas de segurana
1 - A aplicao de penas e de medidas de segurana visa a proteo de bens
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jurdicos e a reintegrao do agente na sociedade.
2 - Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

Desde logo a preocupao em dizer no que visa o fim das penas d-nos
uma concepo preventiva, com utilidade e que se aplica para conseguir
determinado objectivo. O objectivo nestes caso so dois, a proteo do bem
jurdico e a integrao do agente na sociedade .
A integrao do agente na sociedade esta ligada ideia de Preveno
Geral Positiva. Poder ser encontrado tambm o termo ressocializao,
ressocializao e a ideia dar aquela pessoa os meios para que quando ela
acabar de cumprir a pena esta tenha tido alguma utilidade para que ele no venha
a causar problemas, nomeadamente aos bens jurdicos.
A proteo dos Bens Jurdicos pode ser conseguida pela Preveno
Especial Negativa (pois estamos a proteger bens jurdicos) quer da Preveno
Geral tanto Negativa como Positiva. A Proteo Geral Negativa muito evidente,
se as pessoas no praticarem crimes os bens jurdicos esto protegidos, atravs
da Proteo Geral Positiva podemos proteger os bens jurdicos atravs da
interiorizao do direto pelas pessoas, pois se acreditarem que o direito para
cumprir, que as normas devem ser cumpridas e que no algo que existe e que
pode no ser cumprido sem que haja qualquer consequncia evidente que as
pessoas vo ter mais tendncia a cumprir o Direito e as Normas, levando a paz
social e a credibilidade do direito e que menos pessoas cometam crimes.
No podemos ter a ideia que existem sociedades que no haja crime, pode
haver sociedades que cometam mais ou menos crimes. O que nos temos que
fazer conjugar todas as finalidades da pena e manter o crime num nvel
aceitvel, pois sabemos que h sociedades que a criminalidade torna a vida das
pessoas bastante penosa.
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PROBLEMA REAL
A nvel da Preveno Geral ningum quer viver numa sociedade em
sejamos usados como objetos. A resposta est no art. 40/2 do CP, ainda temos a
culpa para nos servir de limite, a pena fica contida dentro da culpa, no queremos
igualar a culpa, pois no estamos dentro da Retribuio.
1 Exemplo
Se morrem pessoas numa acidente de automvel por homicdio por
negligencia. frequente que os nossos tribunais decidam que a pessoa
causadora do acidente ir para a cadeia, interiorizar que um criminoso e
aprender com os criminosos.
Imaginemos que h uma quantidade de pessoas que apesar de terem
cometido esse facto se sentem profundamente arrependidas e sero melhores
cidados desde logo, mesmo sem ser aplicada priso efetiva.
De a uns tempos para c, a jurisprudncia diz que essas pessoas tm que
cumprir pena de priso efetiva, pois esta situao esta muito presente na
sociedade, cada vez mais as pessoas conduzem sem cuidado nenhum resultando
muitas vezes em mortos, e no podemos menosprezar a vida humana. Pensar
sobre isto se achamos correto ou no. (estamos perante um Problema de
Preveno Geral Negativa muita gente a praticar este crime e as pessoas
tem que perceber que vo mesmo para a cadeia seno no querem saber da
ameaa penal para nada).

2 Exemplo

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(Verdico) Um Sr. GNR bem visto pela populao que cometeu um
homicdio negligente, na hora de aplicar a pena o tribunal viu-se com um
problema, ou aplicamos o art. 50 e ss do CP. Que por ser um agente de
autoridade no pode ter tratamento especial e neste caso, inclusive, requere um
tratamento exemplar, no uma mera pena suspensa (isto no seria nada para
quem tem que dar o exemplo) o indivduo seria ento crucificado.
No art. 91 do CP diz-nos que temos que ter as ideias muito claras sobre os
fins das penas.
J o art. 91/2 do CP diz-nos o seguinte Quando o facto praticado pelo
inimputvel corresponder a crime contra as pessoas ou a crime de perigo comum
punveis com pena de priso superior a 5 anos, o internamento tem a durao
mnima de 3 anos, salvo se a libertao se revelar compatvel com a defesa da
ordem jurdica e da paz social. O que esta em causa uma questo de
Preveno Geral Positiva, a ideia as pessoas ficarem profundamente
abaladas em termos de paz social, com determinados crimes que so horrveis,
mas a pessoa nem sequer teve culpa (ineputaveis). No limite se a culpa zero o
limite da pena ser zero, aqui estamos a falar de medidas de segurana que tem a
ver com a perigosidade.
Agora imaginemos que este individuo j no perigoso, ou quando for
julgado j no um individuo perigo, se a paz social no for compatvel com a
libertao do individuo (diz-nos o art. 91 do CP), ento este individuo ter que
permanecer internado at transcreverem os 3 anos.
So problemas complexos e todos os Fundamentos das penas e os Princpios
Gerais so convocados para se chegar a uma soluo.

10 Outubro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
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Professor esta aula vai complementar a aula passada.
As TEORIAS PREVENTIVAS obedecem ao lema de pune-se para que no
se peque. As TEORIAS RETRIBUTIVAS assentam na ideia pune-se porque se
pecou.
As Teorias Preventivas so viradas para os efeitos das penas, so elas que
tratam do problema do fim exterior da pena.
As concepes preventivas que se preocupam com os problemas do fim da
pena sobre a sociedade e as questes Sociais, so as TEORIAS DA
PREVENCAO GERAL. As que tratam do fim ada pena na perspectiva individual
(do delinquente) so as medidas de preveno especial. Cada uma delas pode ter
uma dimenso positiva ou negativa.

TERIOAS DE PREVENO ESPECIAL
A pena tem por finalidade evitar a reincidncia, ou seja, que o sujeito
cometa no futuro novos crimes. Esta preveno da reincidncia, nas TEORIAS DA
PREVENO ESPECIAL tanto pode ser vista numa dimenso positiva, pois a
melhor forma de prevenir a incidncia ressocializar o individuo. J na dimenso
negativa a melhor forma de prevenir a reincidncia neutralizar (finalidade da
pena).
Alguns exemplos histricos
Preveno especial negativa (tratar a incidncia, neutralizando o
delinquente, proteger a sociedade dele prprio e em relao a ele) tem como
realizao a chamada Biologia de Tratamento ou Modelo Medico.
Nos finais do sc. 19 o dp foi marcado pela corrente positivista que
considerava o crime como fenmeno emprico. Para ser cincia, o ramo do
conhecimento, tinha que se ocupar exclusivamente de factos e das suas conexes
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causais. Se no se ocupasse disto no era cincia. Havia um modelo nico de
cincia. Foi esta concepo que passada para o Plano do Crime acabou por
caracterizar fortemente o pensamento penal.
Cincia Penal a cincia que se ocupa do crime como fenmeno
emprico. Como um facto individual, sociolgico ou social.
O DP a pena e a punio passou a ser tambm um problema medico. Os mdicos
entram no sistema penal com a pretenso de se substiturem aos prprios juzes,
sendo que o crime era uma espcie de doena moral, o medico seria a pessoa
mais indicada para intervir (pensamento positivista). Este pensamento uma
sistematizao instrumental para a escolha das reaes penais, caracterizando
como delinquentes corrigveis ou incorrigveis. Os doentes que no podem ser
tratados chamam-se de incorrigveis e a sociedade tem que se proteger deste
tipo de delinquentes, neutralizando-os. desses que a sociedade se ocupa.
Celebre a este fenmeno so os criminosos natos (Antropologia
Criminal, de Csar Lombroso). Este autor julgou ter solucionado o problema do
criminoso incorrigvel. O homem criminal tem a conscincia criminosa de um
homem primitivo. O criminoso nato tem um problema de inadaptao congnita.
Se encontramos algum com estas caractersticas fsicas devemos apanha-los
para que eles no cheguem a adultos e pratique crimes hediondos como mostro
inadaptado que ele . Esta formulao faz parte do Modelo Medico, fundada por
Csar Lombroso.
Lombroso no era a favor da pena de morte. Ele achava que o criminoso
nato deveria ser enviado para uma ilha deserta, tratando o delinquente como
animal ferido a neutralizao atravs de lobotomias (no caso de crime sexual
aplicava-se a castrao mecnica) podia assumir a forma de tratamento ou
inoculizao total.
Professor fala da Laranja Mecnica de Kubrick e da histria de Alex ser
considerado mau mas tratvel, sujeito a uma espcie de lavagem ao crebro,
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atravs da visualizao de filmes violentos igual a violncia que ele praticava. Alex
fica com o seu instinto domesticado tendo at uma reao de vomito violncia
(preveno especial negativa de neutralizao).
Esta Concepo Especial Negativa trata o delinquente como um foco de
perigo, como uma espcie de uma animal feroz que necessrio neutralizar. Essa
neutralizao pode assumir a forma de tratamento ou a forma de inoculizao
total. Ele no visto como um sujeito irresponsvel que necessrio tornar
inofensivo.
Que sentido tem neutralizar o delinquente tido como incorrigvel se depois
ele regressa mesma sociedade violenta?
O Alex no consegue sobreviver numa sociedade violenta, pois no tem
mecanismos instintivos de sobrevivncia. Estamos perante um dos problemas
da neutralizao.

Temos tambm o problema dos limites. Quanto inoculizao
necessria para neutralizar um indivduo? As posies da Concepo Geral
Negativa no coloca nenhum limite neutralizao. Alguns autores colocam o
limite da pena de morte, mas na maioria dos casos a inoculizao no conhece
limites. O DP da inoculizao um DP do terror.

CONCEES DA PREVENO GERAL POSITIA
Apostam na ideia da reintegrao social. Temos em Portugal uma corrente
histrica muito importante, rivalizando com as correntes do sc. 19, que teve como
figura Levi Maria Jordo. Essa corrente ficou conhecida pela corrente
Correcionalistas e o seu principio fundamental que todo Homem reformado,
todo o Homem corrigvel. A pena a grande oportunidade para a reforma
moral do delinquente, ela tem que ser vista como um bem e no como uma mal.
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a nica concepo que diz que a pena um bem, todas as outras dizem que a
pena um mal necessrio (se toda a gente corrigvel ento a pena um
instrumento para isso).
Karl Christian Friedrich Krause, filosofo alemo que se correspondia com
Levi Maria Jordo e foi o mentor do Correcionalismo. Essa corrente ficou
conhecida pelo Krausismo
Em Portugal temos um grande Jurista Krausista, de Coimbra, Vicente
Ferrero Neto Paiva, que o difusor dessas ideias e em que o Levi Maria Jordo
se inspirou para transportar as ideias correcionalistas para o direito penal
Portugus.
Numa carta anexa ao Cdigo Penal de 1852, vem as cartas de Levi Maria
Jordo, que ele trocou com outros juristas. Levi dizia que todos os cdigos,
inclusive o portugus, partem de um principio absolutamente falso de que o
essencial da pena consiste na sua finalidade de mal fsico ou moral que devia ser
imposto ao criminoso, em vez de lhe dar a educao que ele no recebeu antes,
de modo a que cedo ou tarde se consiga o beneficio tanto para ele como para a
sociedade. A pena no poder deixar de ser apresentada como um bem. O nico
fim justo da pena, consiste em dar ao criminoso todas as condies para a sua
regenerao, para a sua emenda moral e ao mesma tempo a sua instruo, no
s religiosa, mas tambm intelectual e profissional. Estamos aqui perante uma
Concepo Geral Positiva.

Esta corrente esteve associada abolio da pena de morte em Portugal, e
em parte deve orientao do pensamento jurdico em que todo o Homem
corrigvel, ento a pena de morte neste contexto no fazia qualquer sentindo. A
pena de morte irreversvel, no permitia qualquer tipo de reforma moral do
delinquente.
O CORRECIONALISMO aplicado priso
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No pode ser deixado de ser visto como uma espcie de Correcionalismo
ingnuo. Porque na priso o individuo privado do contacto com a sociedade,
no se consegue ressocializar um delinquente desta forma. O socilogo Clemmer
publicou um estudo sobre as prises norte americanas em 1950 Prison
Community dizia que a comunidade prisional um universo concentracional, com
regras prprias informais, fora das regras formais. As regras informais dizem
respeito a quem manda, como se deve comportar e vestir um preso, quem come
primeiro. So estas regras que marcam profundamente a vida nas prises, o
recurso tem que aprender e se adaptar a estas regras, a que o autor chamou de
Prisionalizao, que o processo de aculturao priso, como sendo um
processo altamente dessocializador, sendo esta uma crena na capacidade
ressocializadora da priso uma crena humanista mas ingnua.
evidente que neste contexto a pena no pode ser um bem, pois sempre
uma privao e implica um certo sofrimento e isso no perceptvel como um
bem.
O Correcionalismo achava que as prises eram uma forma excelente
para integrao do individuo na sociedade.

1 ideia suscitada atravs do pensamento dia Correcionalistas:
De todo o modo importante ter em conta as condies do tempo de
priso, para no transformar em dessocializador em ressocializador, mas para
tornar o tempo de priso o menos dessocializador possvel. Portanto a ideia de
ressocializao, no que respeita a priso, pode ter hoje em dia um contedo
positivo, que o de criao de programas, ocupao de tempos livres, pra que o
tempo de priso seja o menos dissociador possvel.

2 ideia dos Correcionalistas na gnese da ideia da Ressocializao:
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A incidncia previne-se da melhor forma se conseguirmos colocar o sujeito
em sociedade, principalmente se lhe facultarmos alguns substitutivos das penas.
Surge a ideia de Penas Substitutiva da pena de priso, so penas no
detentivas. Penas que no privam o sujeito do contacto com a sociedade e que
devidamente enquadradas podem permitir ao sujeito conduzir uma vida social com
sentido, at ter um trabalho. Isto algo que j estava nos genes da Concepo
Correcionalista. O sistema penal pode ser orientado para a ressocializao, no
atravs da priso, mas atravs das penas substitutivas. Estas penas bem
organizadas podem ser instrumentos teis de ressocializao, podem permitir que
o sistema penal cumpra essa funo til e humanista que a reintegrao do
individuo na sociedade, com a aquisio de certas competncia durante o tempo
de pena e que com essas competncias possa inclusive arranjar um emprego.
Estas penas so aplicadas pequena criminalidade.

SOBRE A PREVENO GERAL
Esta concepo considera que a finalidade da pena uma finalidade
iminentemente social, preocupa-se com os efeitos da pena sobre o conjunto da
sociedade.
Na sua dimenso negativa diz que a pena transporta consigo um
mecanismo de dissuaso dos potenciais criminosos da pratica do crime, tendo a
pena um efeito psicolgico coativo negativo (contra estimulo da pena).
Anselm Feuerbach (Filosofo e jurista liberal) que diz que a pena tem na
lei esse contra-estimulo e depois na aplicao nos tribunais uma confirmao
dessa coao. Para que a pena na lei possa ter essa funo contar-estimulo ela
tem que ser aplicada por um tribunal, seno ningum acredita, ningum sente
esse contra-estimulo. Feuerbach tem uma formulao muito caracterstica, pois
temos tambm aqui um problema de limites. Saber qual a quantidade de contra-
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estimulo necessria a cada pena. Ou seja, saber qual a gravidade da pena
necessria para funcionar como contra-estimulo pratica do crime.
Sero as penas mais frequentes (grande alarme social) a necessitar de um
contra estimulo e no as penas mais graves e menos frequentes.
Era assim importante, que a pena aplicada ao furto de estico, fosse
maior do que a pena aplicada ao homicdio, porque o homicdio era um crime
praticado em pequena escala. Assim, esta Concesso Geral Negativa? isto
nunca faria sentido e colocaria o sistema de pernas para o ar.
Esta ideia parte do pressuposto de Hegal em negar quem dizia que a pena
servia para aterrorizar os potenciais delinquentes. Ento isto pressupunha que a
sociedade era constituda por delinquentes, ao ponto de a pena ter que ter esta
mensagem, de tratar-nos a todos como um co que se ameaa com um pau
(Intimidao). Sendo uma concepo que antecipa uma sociedade como um
conjunto de fontes de crime, um conjunto de indivduos perigosos.

14 Outubro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

Na aula passada aprofundamos alguns aspectos da Concepes Preventivas
Gerais e Especiais.
PREVENO GERAL POSITIVA
A Preveno Geral Positiva no elege como principais destinatrios da
mensagem punitiva os potenciais delinquentes mas os cidados fieis ao direito.
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Todo o ordenamento, quer no que diz respeito instituio de normas, quer no
que diz respeito a aplicao de penas, todo o ordenamento comunica com os
cidados fieis ao direito.
A jurisprudncia faz muitas menes a esta preveno, pois de certo modo,
a Preveno Geral Positiva juntamente com a ideia de socializao, esto
consagradas no art. 40 CP.

Uma das formulaes da ideia da Preveno Geral Positiva j nossa
conhecida, como o caso do Funcionalismo Sistmico do Prof. Gnther Jakobs,
relacionado com a confeco material do crime.
Perguntamos se esta Concepo Funcionalista Sistmica de que o
crime uma frustrao de espectativas normativas de comportamento, se
ela podia funda o conceito material de crime?
A resposta na altura foi no, porque ela estava preocupada com descrio
funcional dos sistemas penais, e no com a questo de o que que em cada
sistema penal deve ser crime.
O professor Jakobs associa esta Conceio Tecnocrtica, tambm a sua
viso da pena e do fim das penas. Para o prof. Jakobs o fim da pena serve para
Restabelecer a confiana da vigncia da espectativa de comportamento que
foi posta em causa pelo crime.
Jakobs considera,
Funo Latentes, ou seja, a reafirmao da sociedade sobre o projeto do
infractor, o infractor atravs da atitude diz no a sociedade e a sociedade diz no
a esta atitude de alterao da ordem social.
Funes Secundarias so mais de carcter emprico e da como exemplo
a pena tranquilizar a colectividade em geral, criando sentimentos de confiana na
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construo normativa. A pena tambm visa tranquilizar a colectividade em geral
quanto vigncia das espectativas normativas do comportamento. A funo
simblica da pena e restabelecimento das espectativas normativas violadas,
uma reafirmao dessa pena uma funo que corresponde a uma descrio
do funcionamento do sistema.
O sistema penal ao funcionar desta forma acabo por contribuir para um
regular funcionamento da ordem social.
Uma Concepo de Preveno Geral Positiva, afecta a este
pensamento funcionalista tecnocrtico acaba por pode conduzir a um direito
penal de temor, pois quantas penas necessria para apresentao de uma
espectativa normativa? A Concepo Funcionalista nada diz. O que importa
descrever o funcionamento do sistema penal e de que modo ele contribui para o
funcionamento da sociedade.

Que expectativas de comportamento so preservadas e so
restabelecidas atravs das penas?
Sobre isso o funcionalismo sistmico nada diz, porque uma concepo
materialista tecnocrtica. Por isso, a pena, ter que reforar a confiana na
proteo dos bens jurdicos que posta em causa atravs do crime.

No art. 40 CP encontramos que a pena visa a proteo dos bens jurdicos.
Tem um sentido de PGP (Preveno Geral Positiva) afecta proteo dos bens
jurdico e da confiana na vigncia desses bens e no a uma tecnocracia que
apenas descreve os procedimentos penais.
CONCLUIDO:
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A PGP tem muita importncia no que respeita aos fins da pena e por isso o
legislador a inclui no art. 40 do CP. O aplicador na hora de aplicao da pena
deve ter em conta as duas finalidades essenciais:
- A ressocializao que essencialmente realizada atravs das penas
substitutivas, que no privam o indivduo do contacto com a sociedade.

- Mas que tem tambm um aspecto negativo, o de tornam as penas
dissocializadoras o menos possvel.
Como devem ser aplicadas na altura da aplicao da pena, como e que estas
concepes esto presentes na determinao da pena?
- Falamos em ressocializao, falamos em PGP, proteo de confiana dos
bens jurdicos e criao de sentimentos de segurana em torno dos bens jurdicos.
Ou seja, a proteo da sociedade que espera que estes sejam protegidos.
Na hora de aplicao da pena a PGP tende a puxar a pena para si,
excetuando alguns casos. O alarme social grande portanto a confiana no bem
jurdico abalado quando a confiana e quebrada (ex. Protestos a porta dos
tribunais que vimos na TV)
Todavia h um sentido, que tambm esta presente no art. 40 do CP, e que
vem da concepo retributiva que impede que a ideia de justia seja incontrolvel.
Qu7ando falamos da retribuio, falamos numa certa ideia de justia, porque o
individuo deve responder pelo que fez e no pelo que no fez. Responder pelo
que fez, no s responder pelo dano causado, mas sim responder pelo dano
causado na medida da culpa. Exemplo temos 10 homicidas nem todos respondem
igual porque o envolvimento no crime no igual, uma esposa que mata por maus
tratos e outra que mata o marido para ficar com todos os seus bens. Nestas duas
situaes as esposas no se apropriaram do desvalor do homicdio da mesma
forma.
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Cada uma vai responder pelo homicdio na medida da sua culpa, esta
uma ideia estruturante do sistema penal, que decorre das concepes de
retribuio da pena (at ao ponto em que no ultrapassa a culpa).
A deciso baseada:
- A medida da culpa na pratica do facto
- A forma como essa medida da culpa vai limitar as finalidade de PGP
Limite da culpa mais baixo no primeiro caso que non segundo, logo a
culpa menor).
O alarme social s pode ser respondido at ao ponto em que isso pode ser
suportado pela culpa, pois assim ela esta a ser punida por algo que ultrapassa a
sua responsabilidade. Para ale dessa culpa no se e responsvel pois nessa
medida ela e inocente, pois esta a ser punida para fins que transcendem a culpa,
logo ela nessa escala inocente.
O art. 40 CP serve para nos mostrar o jogo dos fins das penas na aplicao
da pena concreta, ressocializao, alarme social e PGP. Deve-se concretizar na
medida da pena e no aplicar uma pena que ultrapasse a medida da culpa.
SOBRE A PENA O ESSENCIAL ESTA DITO. O SENTIDO E O FIM DA
PENA DA-NOS UMA NUCAO DOQUE A PENA E PARA QUE SERVE A PENA
QUE APLICADA A QUEM COMETE UM CRIME.

Limites interveno penal
Com esta matria entramos nos Princpios Fundamentais do Direito
Penal
Para que no fiquemos com a ideia que o Principio da Legalidade o nico
Principio estruturante, vamos primeiro falar de outros princpios tambm
importantes.
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Von Liest dizia que o DP era uma ordem de combate ao crime e ao
mesmo tempo uma forma de proteo. H um penalista alemo Aassman diz o
direito penal controlo social dos comportamentos mas formalizado. Quanto mais
gravosas so as sanes a aplicar mais intensos tem que ser os esforos para
proteger e assistir as pessoas envolvidas. Quanto mais grave o crime e a
sano, mais dramtico o conflito penal e mais necessrio se torna proteger e
assistir as pessoas envolvida, o delinquente, as testemunhas. Quer estejam
envolvidas direta ou indiretamente no crime.
A formalizao significa proteo e limitar a interveno punitiva de
forma evitar o arbtrio.
Para Aassman h dois tipos de formalizao:
1. A previsibilidade e clareza da interveno penal, uma
interveno penal limitada uma interveno penal racionalizada e
isso significa que ela tem que ser previsvel e clara. A previsibilidade
e clareza limitam o arbtrio (toda a gente sabe com o que pode
contar e aquilo que tem que ser aplicado pois o aplicador esta
vinculado lei, quanto mais clara e previsvel for a lei melhor a
aplicao na hora de decidir se h crime e qual a pena aplicada).
2. A proteo das pessoas atingidas direta ou indiretamente no conflito
penal.

Estas duas formalizaes exprimem-se numa vinculao a princpios.
Esses princpios so os princpios estruturantes do DP, concretizam e traduzem a
ideia de formalizao.
Vamos essencialmente tratar dos princpios do DP substantivo.
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Os Princpios que vamos falar no tem s uma funo estruturante mas
tambm interpretativa da lei penal. Esto presentes na hora da aplicao da lei
penal.
Os Princpios que decorrem do Principio da Proporcionalidade (art. 18/2
CP conceito material de crime). so:
- Principio da Subsidiariedade: principio da necessidade da pena.
Principio que se encontra presente nas origens do pensamento penal moderno.
Encontramos formulado numa cartilha na segunda metade do sculo 18, escrita
pelo Marqus Italiano Cesare de Beccaria que se intitulou dos Limites e das
penas de Faria Costa, Gulbenkian, e que aps 200 anos, ainda se encontra muito
atual. O Beccaria um receptor, no DP, das Concepes Contratualistas
(contrato social moderado e integrado, como as concepes de Voltaire e
Montesquieu, no to radicais como as de Rousseau, em que toda a gente
colocava no deposito publico a totalidade das sua liberdade, essas liberdades
eram geridas pelo poder publico na medida do necessrio para a proteo da
liberdade em geral).
A Concepo Voltariana do contrato recebida por Beccaria, tem um
sentido mais moderado, em que na constituio do pacto social, cada um aliena
apenas uma pequena parte da sua liberdade para que o poder publico possa
proteger a maior parte da minha liberdade.
Aquilo que o poder publico pode dispor no da liberdade total como
Rousseau e aqui que nasce a ideia da Subsidiariedade. A restrio da
liberdade atravs das penas tem que ser apenas a necessria para proteo
da liberdade de cada um e dos demais ( a ideia de liberdade de Beccaria vem
do Principio da subsidiariedade).
O Principio da Subsidiariedade tem uma Dimenso Negativa e uma
Dimenso Positiva.
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Dimenso Negativa: no necessrio a interveno do DP sempre que
existir outro mecanismo alternativo de reao ao comportamento socialmente
nocivo, que seja to ou mais adequado que o Direito Penal (no h necessidade
da pena).
Dimenso Positiva: falaremos na prxima aula....

17 Outubro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

Na aula passada comeamos a expor os Princpios Fundamentais do
Direito Penal, princpios estruturantes que limitam constitucionalmente o poder
punitivo. Da importncia dos princpios e do seu enquadramento e do principio da
necessidade da pena tambm chamado de Principio da Subsidiariedade do DP.

Principio da Subsidiariedade

Principio da Subsidiariedade: derivado do Principio da Proporcionalidade
em sentido amplo, porque esta proporcionalidade em sentido amplo comporta uma
ideia de necessidade, e vimos que essa necessidade tinha uma dimenso
negativa, em que no legitimo o recurso sano penal sempre que existirem
outros meios de reao ao comportamento socialmente nocivo que sejam mais
eficientes que a sano pena, sendo a pena suprflua ou desnecessria.

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Temos tambm uma Dimenso Positiva: A concepo positiva cria se com
a concepo de meios alternativos ao dp que possam permitir uma reao
adequada a comportamento ofensivos de bens jurdico fundamentais.

Se o Principio da Subsidiariedade tivesse apenas uma Concepo
Negativa, significava que na pratica havia um direito pena expansivo. Porque,
sempre que no exista meio alternativo, se pode recorrer ao DP. O sentido da
necessidade da pena em sentido Positivo chama a ateno para a necessidade de
criar esses mecanismos de controlo alternativos. Para que a Dimenso Negativa
do Principio da Subsidiariedade no se traduza no desenvolvimento do Direito
Penal expansivo.
Esta dimenso positiva do Principio da Subsidiariedade esta ligada ao
estado social, uma regra de competncia para ordenar a sociedade.
Exemplo do Aborto:
Se a sociedade e o estado no criam meios alternativos ao controlo do
aborto, fcil concluir pela necessidade de interveno do DP. Uma sociedade de
estado mnimo, que no tivesse um estado social de direito seria uma sociedade
de estado social mximo, porque o principio da subsidiariedade utilizado na sua
Dimenso Negativa levaria concluso que se poderia concorrer ao DP. Porque
nessa sociedade de estado mnimo nada era feito para possibilitar o controlo
social dos comportamentos socialmente negativos, o estado no interfere no modo
de funcionamento da sociedade. muito fcil atravs do Principio da
Subsidiariedade conclui pela interveno do DP.
Nas sociedades que tem um modelo de estado prximo do Direito Social,
so sociedades que se ocupa do controlo de comportamentos indesejveis
atravs de meios assistenciais ou de outros meios de organizao social. S
numa sociedade deste tipo que a dimenso negativa do Principio da
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Subsidiariedade que no conduz a resultados perversos que seriam no um
direito penal limitado, mas um direito penal expansivo.
Se a sociedade trabalha sobre esses meios de controlo alternativos
ento a dimenso negativa do Principio da Subsidiariedade pode funcionar
de uma forma a limitar o direito penal e o direito punitivo. Porque ai que o
Principio da Subsidiariedade vale.
Podemos fazer ento a pergunta: Existe algum meio de controlo social
alternativo ao DP face a este comportamento? Porque se numa sociedade de
estado mnimo, o estado nada faz, esta pergunta no faz qualquer sentido. A
resposta evidentemente NAO, o que legitima o recurso ao DP. Mas, numa
sociedade que contem esta regra de ordenao, representada pela Dimenso
Positiva do Principio da Subsidiariedade, funciona do modo como ela deve
funciona, ou seja, no sentido limitativo da interveno do estado.
Concluiremos que, em muitas situaes os meios de recurso fora do DP
existem no sendo necessrio recorrer ao DP.

Essa dimenso positiva importante no Principio da Subsidiariedade
porque uma dimenso no penal. Alis, como diz Arthur Kaufmann, sobre o
Principio da Subsidiariedade, que uma das regras de suporte deste principio na
dimenso positiva, no penal, funcione corretamente, basea-se na encclica do
Papa Joo Paulo II, como pensamento de ordenao da sociedade. A sociedade
deve primeiro que tudo perdoar-se e o estado deve estimular com meios
assistenciais de organizao.
Alm da dimenso limitativa do DP (conjugao da Dimenso positiva e
negativa), o Principio da Subsidiariedade tambm um principio interpretativo,
ajudado-nos a perceber porque o abuso de uso no faz parte do art. 208 do CP.
O Fruto de uso (Fruto de utilizao da coisa, no h apropriao) no
oponvel, apenas quando o objecto um veiculo, isto no um caso penal.
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O art. 208 CP fala da apropriao sem direito.
Exemplo: A utilizao de um carro alugado mais tempo que o
acordado.
Segundo o Principio da Subsidiariedade isto no um caso para o art.
208 CP pois a responsabilidade pertence a contratual. No h subtrao
(subtrao) de uso, mas sim abuso do uso, tornando o uso ilegtimo. Tornando o
uso legitimo em ilegtimo. No caso de violao de contrato existe a
responsabilidade civil, h luz do Principio da Subsidiariedade no se aplica o DP.

O Principio da Subsidiariedade tem funes que no so interpretativas,
por exemplo, a funo da escolha da pena. O art. 70 do CP, estabelece que
sempre que tiver previsto na lei uma pena detentiva e uma pena no detentiva, o
tribunal deve dar preferncia ultima e ver se esta satisfaz as necessidades de
deteno. Ou seja, impe uma regra (Principio da Subsidiariedade) na escolha
da pena.
O Juiz deve dar preferncia s penas no privativa da liberdade e s
depois, se se concluir que esta pena no satisfaz adequadamente as
necessidades de punio, se pode recorrer a pena de priso. Isto v-se atravs de
uma analise da pena no privativa de liberdade, comeando-se pela pena no
privativa da liberdade.

Principio da Ofensividade

um principio decorrente do Principio da Proporcionalidade em sentido
estrito. um Principio que est associado ao principio do direito penal do bem
jurdico (Prof. Figueiredo Dias).
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O DP no esta vocacionado para proteger todos os bens jurdicos nem para
proteger os bens jurdicos de todo o tipo de comportamento socialmente nocivo,
apenas do comportamento socialmente nocivo cuja ofensividade seja
objectivamente perceptvel (Ex. Da conduo sob o efeito do lcool).
O dano penal, essa ideia de ofensa tem que ser perceptvel, para que faa
sentido a interveno do DP. No fundo esse dano penal um dano no bem
jurdico, representa um abalo no bem jurdico, significa que o valor do bem jurdico
para o seu titular muda para pior perdendo a utilidade para o titula (significado do
dano).

Este Principio da Ofensividade opem-se criao de crimes
presumidos, de crimes de mera desobedincia, porque estes casos no deixam
perceber a ofensividade ou dano que o comportamento causa no bem
jurdico.
Sendo um Principio que se dirige ao legislador tambm um principio que
se dirige ao juiz, incidindo na interpretao dos conceitos penais, com uma funo
interpretativa.
Exemplo. O crime de lenocnio, art. 169 CP, traduz na explorao da
misria humana, de pessoas vulnerveis, ofensa a liberdade sexual (bem jurdico),
esse aproveitamento numa situao em que a pessoa no tem escolha. H
uma precesso de ofensa ao bem jurdico (percebe-se onde esta a ofensa). Por
razes pouco claras na obteno da prova, o legislador retirou a parte de
desamparo ou abandono, agora todos os que organizam prostituio so punidos.
Nesta amplitude cabem muitas coisas, algumas delas nem representam ofensa
para o bem jurdico, como o caso da prostituio contratualizada. Se existe um
contrato, o que a pessoa esta a fazer um exerccio de liberdade, pode at ser
um mau exerccio da liberdade, mas o DP no se vai ocupar de ganhos honestos
ou desonestos, isso um problema da moral, o estado no se deve ocupar disso.
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O bem jurdico a liberdade sexual e neste caso no h ofensa. O juiz tem que
afastar essas situaes no mbito do art" 169 CP, porque no representam
ofensividade ao bem jurdico. O juiz (a luz do Principio da Ofensividade) vai
afastar do art. 169 aquilo que o legislador ano fez.


Principio da Proporcionalidade

O Principio da Proporcionalidade da qual se retira a ideia da
ofensividade, no se esgota na ofensividade ou proteo do bem jurdica e vai
para alm da ordenao da matria de crime. A gravidade das penas deve ser
proporcional relevncia social do bem jurdico e gravidade da ofensa. ofensa
mais grave do bem jurdico, socialmente mais relevante, deve corresponder uma
pena mais grave e vice versa, e h toda uma escala que deve ser percorrida com
o apoio do Principio da Proporcionalidade

Podemos, com base no Principio da Proporcionalidade, discordar da
opo do legislador punir a tentativa de crime simples e no punir a tentativa
de ofensa corporal simples. Isto no corresponde importncia que os bens
tm na ordem jurdica. A integridade fsica um bem pessoal e a propriedade
um bem transacionvel. No proporcional punir-se a violao de um bem
material e no de um bem pessoal (havendo na parte do legislador uma
orientao materialista).

Tambm neste Principio da Proporcionalidade podemos no estar de
acordo que o legislador, no art. 40/3 CP, quanto as medidas de segurana. A
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medida de segurana de internamento tem que ser revista, embora a lei no diga
um dia tem que desaparecer a medida. A opinio do prof. quando se atinge o
limite mximo da pena tem que cessar a medidas de segurana.

O Principio da Proporcionalidade em sentido estrito, esta relacionado
com o Principio do Direito Penal de Bem Jurdico e com obteno de bem jurdico-
penal, esta relacionado com o Principio da Ofensividade, esta associado
ordenana dos crimes e das penas, ordenao da gravidade do crime e da
gravidade das penas e com a aplicao das medidas de segurana.

Principio Culpa

O Principio Culpa um Principio estruturaste do direito penal, tem
varias aplicaes no DP e se filia no Principio da Dignidade da Pessoa Humana.
Aplicar uma pena para alm da culpa, significa instrumentalizar o sujeito e isso
no legitimo porque atenta contra a dignidade da pessoa humana. Utiliza a
pessoa para fins que lhe so estranhos. E tambm no direito liberdade. S pode
ter culpa quem tem liberdade (nos casos de anomalia psquica, o sujeito no
culpado porque lhe falta o substrato da culpa que a liberdade, para ser culpado
tem que saber fazer escolhas, se ele no entende o significado do facto que
pratica, ento no pode fazer escolher e portanto no tem liberdade para efetuar
escolhas com sentido. Fazer escolhas com sentido um dos suportes da ideia de
culpa).
A culpa manifesta-se de varias formas no DP. A Culpa requere um
principio de imputao objectiva e subjetiva do facto praticado. Com isto se
pretende evitar que algum seja responsvel por factos que no podem ser
considerados obra sua.
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EXEMPLO
Se algum atropela outro e um terceiro vai dar a noticia ao pai da vitima e o
pai da vitima tem um ataque cardaco e morre, este resultado no
objectivamente imputvel ao condutor que atropelou o indivduo, porque esta
fora da sua esfera jurdica, um resultado que ele no pode prever.
S se imputa factos por acontecimentos que ele pode de alguma modo
prever e dominar. Resulta tambm uma existncia de interpretao subjetiva,
que se opem responsabilidade objectiva, o facto praticado alm de ser
objectivamente imputvel ao autor, tem que ser subjetivamente imputvel ao
autor, tem que ser atribudo a uma atitude dolosas e com inteno do sujeito.

Para alm da imputao objectiva e da interpretao subjetiva, a culpa
obriga a um momento de individualizao da responsabilidade em que se
analisa o agente na sua relao em vida com o dano, com o agente vivenciou
e experimentou o dano, como e que ele a experimentou pessoalmente.
Este momento individual estabelece a sua relao com a censura do dano.
Ser que ele se apropriou do dano ou no? Esta questo uma exigncia do
Principio da Culpa.
Se pode ser aplicada a uma pessoa, uma pena de restrio da
liberdade, ento necessrio que essa pessoa se tenha apropriado
pessoalmente do dano que criou n bem jurdico, que ela tenha contrado um
demrito pessoal atravs da pratica do facto.

Por fim, tambm um critrio de medida da pena, pois no h pena sem
culpa e porque toda a pena corresponde a uma certo medida de culpa. A pena
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nunca pode ultrapassar a culpa. O Principio da Culpa estrutura a condenao e
aplicao das medidas das penas.
21 Outubro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
O Principio da culpa impem e exige critrios de interpretao:

- subjetiva e objectiva;
- num plano de censura individual;
- ofensa e dano penal.

O que se pretende com este principio que sejam imputados a algum
resultados cujos condies de realizao em que o agente no pode dominar.

O Principio da culpa visa afastar:

- formas de interpretao objectiva;
- a responsabilidade de imputveis;
- a responsabilidade por parte do alheio;
- que a pena possa ultrapassar o limite da culpa (envolvimento do agente
na pratica do facto).
- Opem-se a incriminao de formas de crime presumidos (limites de
desobedincia)

Relao interna entre o Principio da Culpa e o Principio da Ofensividade

O que censura na culpa uma relao vivida com o dano (desvalor prpria
da ofensa), esta relao pressupe uma representao normativa da ofensa.
Exemplo: se a pessoa no sabe que o que esta a fazer representa um mal para
algum no lhe possvel atribuir uma censura individual. Um dos pressupostos
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para que a pessoa possa saber que o que pratica constitui um crime a
precesso publica desse desvalor. Se o agente for algum que se encontra
familiarizado com a atividade, em que a infraco aplicada, ele pode ter uma
representao normativa, caso contrario a exigncia de culpa como censura
pessoal no pode ser igual. O principio da ofensividade opem-se incriminao
de comportamentos que no a revelam, cujo grau de ofensa no publicamente
perceptvel. Isto que dizer que faltara a representao normativa do desvalor
praticado.

O juzo de censura tem que ser individualizado porque a consequncia a
condenao, que se pode traduzir na aplicao de uma pena de privao de
liberdade, que um bem pessoal.


Principio do Direito Penal de Facto

Existe neste principio uma exigncia de exterioridade, afastando-se as
meras intenes e planeamento. O DP s trata de aes que tem um certo ndice
de exterioridade, no se ocupando de meras intenses. Exemplo. Algum que
planeia um crime at ao ultimo pormenor e algum descobre esse plano. Esta
descoberta no s por si suficiente para punir o sujeito por aquele crime.
apenas quando a conduta se traduz uma perigosidade para o bem jurdico que ela
revela a caracterstica da ofensividade, sendo neste caso que se verifica a
interveno penal. luz de um DP de facto, as meras coagitaes no conduzem
punio.

Tambm se afastam do DP de facto as figuras que centram a punibilidade
fundamentalmente no agente. Estas figuras so conhecidas como um DP do
agente e no num DP do facto. O facto pode ser um pretexto para prestar contas
com o agente mas no um fundamento de responsabilidade.

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O Direito Penal de Facto tem assento Constitucional. Retiramos do art. 27/2
e do art. 29/1 da CRP, que estabelecem uma relao estreita entre a pena e a
existncia de uma ao ou ato. S se aplicam penas quando se aplicam fatos ou
aes, no pune as intenes nem as formas de planeamento. De qualquer forma
as intenses podem ser importantes para a responsabilidade penal, a
responsabilidade penal no se centra apenas nas intenses. Nestes casos de
meras intenes esta vedada a interveno penal. Quando a inteno adquire
exterioridade, ento a inteno passa a ser relevante para a interveno do DP,
para perceber qual a inteno do crime praticado.

Este DP virado para o agente um DP virado para o Estado Totalitrio,
traduzem a ideia do ajuste de contas com o agente.

A Culpa na Formao da Personalidade, defendida na Alemanha
(Mezga), durante o perodo Socialista.

Mezga defensor da culpa pela defesa da vida. Isto no tanto o que o
agente fez mas o modo como conduziu a vida, que esse modo desembocou na
pratica do crime. O prof. Eduardo Correia tem uma opinio muito semelhante a
que chamou culpa na formao da personalidade, sendo esta a culpa por
omisso. Por no formar ao longo da vida, a sua personalidade, de acordo com os
valores do direito. O centro da culpa constitudo pelo que o agente e no
por aquilo que o agente fez. A punio assenta no carcter no agente.

Baseado nisto o Prof. Eduardo Correia criou a Pena Relativamente
Indeterminada. Esta pena era aplicada a indivduos que padeciam de uma
associabilidade perigosa que resulta do modo como eles tinha omitido, na
formao da sua personalidade, de acordo com os valores de direito. A Pena
Relativamente Indeterminada no era, para ele, uma medida de segurana, era
uma pena. Pena no pela culpa do facto mas pela deformao da personalidade.
Esta uma concepo impensvel no Direito Penal de Facto, em que a culpa
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importante na responsabilidade penal, a culpa por aquilo que o agente fez. O facto
um limite inultrapassvel da culpa. O agente censurvel pelo que fez e na
medida do seu envolvimento pessoal no que fez. Os art. 27/2 e do art. 29/1 da
CRP, so o limite da culpa. O Direito no se ocupa das personalidades, isto
apenas importante do ponto de vista moral ou social.

Se algum pratica um comportamento proibido pela norma, lesando
um bem jurdico fundamental, responde por isso na medida da culpa e ndice
revelado.

Exemplos dos Tipos Normativos de Agente
Para Dahm um penalista, em 1985, dava um exemplo, que se um individuo
ariano tira uma bandeira a um jovem de um movimento cristo, e a partiu toda, ele
no deve ser punido pelo crime de furto, porque ele no corresponde imagem de
ladro que a sociedade tem, ele bom rapaz um ariano. Esta uma figura que
corresponde ideia de DP de agente, que corresponde ideia dos indesejveis e
desejveis, dos inimigos e dos amigos. Este exemplo contraria a ideia numa
estado democrtico, em que as pessoas respondem pela pratica de um facto,
persente na Constituio. A conexo entre a pena e o facto.
Nova verso do DP do agente trazido pelo professor Jakobs: h certos
grupos de indivduos que no so criminosos clssicos, que tem um projeto fora
do direito e por isso no do garantia nenhuma de um comportamento esperado.
Se lhes for aplicado uma pena, nos no temos garantias em que eles regressem e
voltem a ser cidados fiel ao direito, por isto as normas no comunicam com eles.
Nestes indivduos tem que ser aplicado o chamado Direito Penal do Inimigo.
Uma espcie de guerra onde valem todas as formas de punio e incriminao,
para combater uma categoria de cidados que so hostis sociedade e ao
estado, com os quais no possvel estabelecer uma ligao com a sociedade,
para que o estado e sociedade sobrevivam. Nestes casos no necessrio que
haja a pratica de um facto basta que haja uma suspeita (exemplo as redes
terroristas).
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Principio da Humanizao das Penas

Falamos dele quando falamos nas formas que as penas podem revestir.
um pensamento humanista que denuncia todo o terror das sanes medievais.
No a apenas a pena de morte, temos o exemplo dos Tvoras, retirado da
execuo de Franois Damien. Para alm das penas corporais havia as penas
difamantes, em que um individuo se passeava nas ruas da cidade com cartazes
ofendendo a sua prpria pessoa. Estas penas foram perdendo terreno e mesmo a
pena de morte no aplicada da mesma forma, o mesmo se passa com as penas
corporais e difamantes.

No apenas no plano do desaparecimento deste tipo de penas que o
Principio da Humanidade das Penas se manifesta tambm em relao ao
tempo de permanecia nas prises. E na relao ente o tempo de priso e a
acelerao da vida e a humanizao da forma como a priso executada,
tambm a ideia da socializao tem um aspecto de tornar o tempo de priso o
menos dessocializador possvel. Isto implica uma reforma da execuo da pena
de priso atravs do melhoramento do tempo de priso e dos programas que
permitam ao recuso adquiri competncias que o ajudem na integrao social.

Um outro aspecto fundamental da Humanizao das penas so as Penas
Substitutivas, aplicadas pequena criminalidade.



24 Outubro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
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Este um principio estruturante de qualquer estado de direito. tambm m
exerccio estruturante no exerccio do poder punitivo.

- na atividade legislativa de criao dos crimes,
- na atividade judicial de condenao absolvio punio,
- na atividade administrativa de execuo das penas.
Todo este conjunto de atividades podemos resumir no conceito do poder punitiva
pautada de uma forma muito estrita e rigorosa pelo Principio da Legalidade.

Este principio tem, neste ramo do direto, uma importncia e um rigor muito
maior do que em qualquer outro ramos do direito em que se estude a atividade do
estado (exemplo o Principio da Legalidade no ramo Administrativo, que nada tem
a ver com o mesmo no ramos penal).

Este Principio esta presente nos art. 29/1, 3 e 4 e 165/1 c) da CRP. Tem
essencialmente um fundamento poltico, embora nem sempre tenha sido
defendido.

Anselm Fonerbah que defendia que as penas tinham uma funo
psicolgica de contra- crime pratica de um crime (Preveno Geral), defendia
que a exigncia de Lei no Principio da Legalidade, visto como Principio de
Reserva de Lei, tinha como base a concepo intimidatria da pena (Concepo
Geral Negativa). Para que esse conceito intimidatrio funcionasse, era necessrio
que ela estivesse prevista numa lei geral e abstrata, que pudesse chegar ao
conhecimento de todos.

Se um certo crime, para o qual existia uma certa pena, no tivesse uma
divulgao, atravs de um instrumento e mecanismo como a lei, ela no
conseguia alcanar o efeito intimidatrio pretendido, para funcionar como contra-
crime.
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Por estas razes, para Anselm, o Principio da Legalidade fundava-se na
Concepo Geral Negativa da pena.

Estas ideias esto, hoje em dia, em crise. O prof. Castanheira Neves (Prof.
aconselha a ler o Principio da Legalidade nos Estudos e Homenagem a Eduardo
Correia, 1984 Biblioteca da Faculdade, do Professor Castanheira Neves) diz que
a concepo de Anselm produto de um racionalismo ultrapassado. Na verdade o
conhecimento da lei e das penas, atravs dos cidados, algo que no
demonstrvel empiricamente, porque a maioria dos cidados no conhece o
Cdigo Penal. A generalidade dos cidados toma conhecimento que uma pratica
constitui crime, atravs dos processos cognitivos comuns (socializao) e no
atravs da lei.

Quando se aprecia a responsabilidade de algum no se questiona se a
pessoa conhece ou no a lei, o conhecimento da lei no estabelece a pena. O que
importante que a pessoa tenha representao normativa ( uma
representao certa do desvalor do facto socialmente). Se o agente for
normalmente socializvel ele tem nuo do crime, se padecer de anomalia
psquica, temos que admitir ,que possivelmente no sabe o que socialmente
condenvel.

Por ultimo, mais uma critica a Anselm, tambm se diz que, se a lei
servisse para que as pessoas tomassem conhecimento dos crimes e das penas,
as sanes aplicveis aos inimputveis no teriam que estar sujeitas ao principio
da legalidade, pois eles so incapazes de perceber o significado das coisas. Estes
no poderiam ter conhecimento do crime e das penas atravs da lei. O estado
podia fazer deles o que quisesse, pois as reaes do poder punitivo no estariam
sujeitas lei. Contrariando a ideia que o Principio da Legalidade e Lei servem para
levar ao conhecimento das pessoas o crime e a pena.

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Fundamentos do Principio da Legalidade

No h Estado de Direito que no consagre o Principio da Legalidade
Penal, pois este fundamenta-se na ideia de Estado de Direito. Esta ideia de
Estado de Direito deve ser vista numa perspectiva de estado de Direito Formal
(Teorias liberais de Contrato, la Volter).

Teorias liberais de Contrato (Volter)
Estas Teorias explicavam a gnese da organizao das sociedades
modernas. O contrato social um contrato individual entre o estado e cada um
dos indivduos. Cada um abdica de uma pequena parte da sua liberdade para que
o estado proteja maior parte da sua liberdade. O estado o representante eleito
dos cidads, e o estado que administra a liberdade individual, depositada no
Estado. Aqui, estamos perante uma regra de competncia, que se exprime atravs
da Lei Geral e Abstrata.

Assim, a ideia de Estado de Direito em sentido Formal tem muito a ver
com o poder democrtico representativo - Parlamento (a forma dada aos
representantes dos cidado para gerirem a liberdade) e com a forma de lei (Geral
e abstrata lei Parlamentar) Em Portugal a lei Parlamentar que regula esta
matria, com base na ideia das Teorias Liberais de Contrato.

Est associada a esta Dimenso Formal uma ideia de Segurana Jurdica
e de Previsibilidade e Confiana. Quer dizer que, se os representantes dos
cidados administrassem as pequenas pores de liberdade de uma forma
clandestina, no comunicada, isso significava que o conjunto da sociedade no
podia prever as reaes do poder punitivo. O que podia estar em causa nesta
imprevisibilidade era a confiana entre os cidado e os seu representantes. A ideia
de segurana Jurdica anda a par das ideias de previsibilidade de poder punitivo e
na confiana dos cidado nos rgos que exercem o poder punitivo.
A matriz do estado de direito em sentido formal est, ainda hoje,
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associada aos fundamentos do Principio da Legalidade. H outros aspectos da
segurana jurdica que so acautelados atravs do Principio da Legalidade e que
entroncam na ideia de estado Direito em sentido Material e que fundamentam e
estruturam o Principio da Legalidade.

Os aspectos de justia material esto relacionados com o contedo da
lei. Se os representantes do cidados, de forma geral e abstrata, criam um crime e
uma pena, do ponto de vista formal a segurana jurdica esta acautelada, mas do
ponto de vista material, no est, pois coloca-se a questo de saber qual crime e
qual pena a aplicar a cada caso.

H, no entanto, um conjunto de Princpios anteriormente falados, que
contribuem para uma caracterizao e limitao do contedo da lei penal que
acabam por ser um factor limitador de segurana, no s saber qual o crime e
qual a pena aplicada, importante que se saiba que no so um qualquer.
Temos, para isso, os Princpios j falados anteriormente, que delimitam o
contedo da lei penal e que fundamentam o Principio da Legalidade, porque
conferem uma outra dimenso de segurana jurdica lei.

A Lei Penal realiza a ideia de Segurana Jurdica, numa perspectiva
Formal e Material, uma vez que o que aparece na lei no uma copia (Exemplo,
no aparece a pena de morte, pena de priso perpetua, penas corporais), isto
advm do Principio da Humanidade das Penas (tem como base a
ressocializao em que obriga o estado a responsabilizar-se pelo agente depois
de cumprida pena), que tambm ajuda a fundamentar o Principio da Legalidade.

O Principio da Legalidade provem da expresso de Anselm nullo crimem,
nulla poena, sine lege s o crime e a pena prevista na lei tem validade jurdica.

nullo crimem, nulla poena, sine lege stripta
nullo crimem, nulla poena, sine lege stricta
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nullo crimem, nulla poena, sine lege certa
nullo crimem, nulla poena, sine lege praevia


nullo crimem, nulla poena, sine lege stripta

Filia-se no principio de reserva de lei parlamentar, s a lei parlamentar
fonte de incriminaes, isto , fonte de criao de crime e penas e da agravao
das formas de responsabilidade penal. Atravs da exigncia, por lei parlamentar
escrita, pretende-se afastar os usos e costumes para agravar e incriminar
comportamentos, para agravar responsabilidade criminal ou para definir penas.
Seria inconstitucional, por violao da reserva de lei, a aplicao de leis
costumeiras, como acontece na Colmbia. O rcio do principio da legalidade
contudo baseada em costumes e crenas, mas temos que distinguir dois planos, o
Plano da descriminalizao direta e o Plano da descriminalizao indireta.

Descriminalizao direta: retirar qualidade penal aos comportamentos, ou
manter os comportamentos como proibidos, mas prever uma sano destinta da
sano penal. uma interveno direta sobre os prprios preceitos legais, no
entrando os usos e costumes, s pode atuar o legislador parlamentar. Pois a ele
que compete decidir o que ou no pena, pois responsvel pela definio da
Poltica criminal.

Quem define a Poltica criminal?
O Parlamento.

Descriminalizao indireta: opera, no no plano da criao e eliminao
de preceitos legais, mas no plano da aplicao do direito, j podem ter lugar os
usos e costumes que afastam ou atenuam a responsabilidade pena. O Principio
da Legalidade como exigncia de reserva de lei escrita no se ope que na
aplicao do direito seja dada relevncia a usos e costumes sociais para excluir,
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afastar ou atenuar a responsabilidade do crime. Nesta direo no se manifestam
as exigncias de segurana que so prprias da dimenso oposta. Pois, excluir ou
atenuar as responsabilidades penal so em beneficio da parte e no em prejuzo
da parte.

Exemplos da despenalizao indireta atravs dos usos e costumes a
ao socialmente adequada, que uma ao que na sua exterioridade parece
ofensiva de um bem jurdico, mas que no seu significado social mais profundo no
tida como tal, por exemplo o exemplo corretivo dos pais. Hoje visto como uma
ao corretiva dentro dos poderes de correo. A correo tem que ser adequada
ao sentido de educao, este poder visto como exerccio normal de dever
educativo.


28 Outubro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
Resumo da aula passada:

Na aula passada vimos que a lei penal tinha que ser scripta por exigncia
da reserva de lei parlamentar, principalmente quando se trata de criar crimes ou
penas de segurana. Mas tambm tinha, no sentido da reserva de lei, ser
necessria pela descriminalizao direta, quando se trata de eliminar da lei
penal crimes ou qualquer outra disposio penal necessria a reserva de lei
parlamentar, porque a definio da poltica criminal pertence ao parlamento. Se
qualquer outro rgo do estado pudesse despenalizar era, face constituio,
algo de impossvel, pois ela atribui essas competncia ao parlamento. Tambm a
descriminalizao direta tem que ser objecto de reserva de lei parlamentar.
A reserva de lei parlamentar tem como consequncia o afastamento de
usos e costumes sociais para criar crimes ou penas e para agravar
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responsabilidades penais, no sendo fontes de direito penal. Todavia, segundo a
rcio do Principio da Legalidade, podem ser tidos em considerao usos e
costumes sociais para em sede de aplicao de direito afastar ou atenuar a
responsabilidade do direito (descriminalizao indireta). A rcio do Principio de
Legalidade esta relacionada com a segurana e a garantia, esta garantia e
segurana no se justifica quando se trate de afastar ou atenuar a
responsabilidade penal.

A figura da ao socialmente adequada (prof. deu exemplos do caso dos
boxe, futebol..etc.) no coloca em causa o principio da legalidade, nem os usos e
costumes sociais podem ser fontes de Direito Penal.

Jurisprudncia

Jurisprudncia no poderia constituir fontes de direito penal, pois no
poderiam ser criados crimes e penas ou formas de agravamento de
responsabilidade penal. No entanto quando se trate de afastar ou atenuar a
responsabilidade penal, a jurisprudncia tem criado figuras como o Estado de
Necessidade Defensivo (matria 2 semestre), causa de justificao da ilicitude.
Se algum atua em caso de necessidade o comportamento permitido pela
ordem jurdica. O art. 31 do CP d-nos uma lista de causas possveis de
justificao (No entra o Principio da Legalidade), que resultam do ordenamento
jurdico no seu conjunto, que servem para afastar a responsabilidade penal. Desde
que o exerccio de direito no ultrapasse os limites do direito, significa atuar ao
abrigo da permisso de fazer o que esse direito permite realizar. Sendo permitido,
e se a justificao decorre do ordenamento jurdico como um todo, e se
permitido ele no esta a fazer nada de proibido, pois toda a responsabilidade
penal por facto lcito culposo.

Precisamente porque a causa de justificao pode provir de qualquer ramos
de direito (Civil), o Principio da Legalidade no exerce a sua razo de ser de
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garantia e segurana no art. 31 do CP.
Quando falamos em reduo do mbito da liberdade com a criao de
crimes e penas que o Principio da Legalidade entra em pleno funcionamento.

Estado de necessidade defensivo (falamos melhor no 2 semestre)
A tem valioso gato persa, B tem um co que no gosta do gato. A adverte
B sobre o co agredir o gato e B nada faz. Certo dia quando o co ataca o gato
persa A mata o co com arma. (o mau trato de animais apenas uma contra-
ordenao. Um animal com dono tratado como coisa, animal sem dono no
protegido). A no atua em legitima defesa nem em estado de necessidade porque
o bem jurdico protegido no superior ao bem jurdico suportado. Deixando A
sem instrumentos, a jurisprudncia criou o Estado de Necessidade Defensivo,
que uma causa de justificao que esta entre a legitima defesa e o estado de
necessidade.

O Principio da Legalidade no se ope ao estado de necessidade
defensivo, porque confere ao A a possibilidade de afastar ou atenuar a
responsabilidade penal, a reserva de lei no uma exigncia neste domnio.
Podem os usos e costumes (aes socialmente adequadas) ser aplicados nestes
casos, ou at a prpria jurisprudncia criar figuras que eximem a
responsabilidade penal, como o caso do Estado Necessidade Defensivo.


nullo crimem, nulla poena, sine lege stricta

A exigncia da lei escrita dirigida ao juiz e que se filia no principio da
separao de poderes. Quer isto dizer que, se ao parlamento que compete criar
crimes e penas e agravamento da responsabilidade penal ento o juiz no deve,
nesse domnio, interferir.

Eventualmente o juiz podia ter ingerncia no domnio atravs da analogia
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incriminadora, como criao ex novo de direito.

Esta exigncia da dei escrita serve para afastar a analogia como forma e
mtodo para criar crimes, pena e agravar a responsabilidade penal, chamada a
analogia in malam partem (desfavorvel). Para afastar ou atenuar a
responsabilidade penal no se faz sentir a exigncia da lei escrita.

A analogia in bono partem no proibida em Direito Penal, art. 1/3 do CP,
fala sobre a proibio da analogia e do seu alcance No proibida porque para
afastar ou atenuar responsabilidade penal o Principio da Legalidade no exerce a
sua fora, a rcio de segurana e garantia dada pelo Principio da Legalidade no
se faz sentir nesse capitulo.

Reparem na configurao do art. 72 do CP sobre as circunstncias que
atenuam a pena. O n. 3 fala em forma ampla das atenuantes especiais e permite
perfeitamente o recurso analogia. O julgador no fica agarrado lei atravs de
um vinculo estreito, podendo incluir neste artigo circunstncias que se
assemelham s que que l esto, no que diz respeito ao efeito que tem que
produzir qualquer circunstncia, para funcionar como atenuante especial. Mesmo
que no esteja l se produzir esse efeito, o juiz pode inclui-la e proceder a
atenuao da pena com as regras do art. 73 do CP, no contrariando o Principio
da Legalidade.
Fala no art. 73 do CP em motivos Honrosos e h motivos que valem tanto
como a honra, nesse caso o juiz pode aplica-lo no art. 72 do CP, valendo-se das
regras do art. 73 do CP. Outro exemplo o facto de algum praticar um crime por
compaixo, este motivo no esta la, mas como um motivo respeitvel, por
semelhana com o motivo honrosos, sendo que socialmente compreensvel e se
a pessoa agiu com compaixo, isto tem um peso na diminuio da culpa do
agente. Recorreu analogia, mas neste caso permitida, pois vem atenuar a
pena.

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No direito Penal distino entre analogia e interpretao muito importante
pois a analogia no permitida para criar pena e crime. O prof. Castanheira
Neves diz que a segurana jurdica diz que se tem que procurar noutro lado pois
no h formas de distinguir a interpretao da analogia, pois quando estou a fazer
interpretao estamos a fazer raciocnios lgicos, pois pensamos por analogia ao
estabelecermos relaes e conexes com as coisas. Este sentido nem sempre
sentido por quem nos esta a ouvir, pois a conexo estabelecida em virtude de
uma experiencia anterior. Comparamos situaes particulares sob um ponto de
vista um ponto de vista universal.

Exemplo: Muitas vezes em DP comparamos casos, por exemplo Legitima
defesa. Se as semelhanas forem maiores que as diferenas, tudo aponta que
estamos perante um caso de legitima defesa. Porque:

- Comparamos casos particulares tendo em vista o conceito universal de
legitima defesa.

Tambm a trave destes raciocnios que estabelecemos que estamos
perante casos omissos, sendo este o pressuposto para admitir que estamos
perante uma lacuna. Mas casos que no esto previstos em DP, no so lacunas.
No h casos omissos na Lei Penal, h uma deciso do legislador em no querer
criar esse crime.

O prof. Augusto Silva Dias assume a posio do Prof. Castanheira Neves
e aceita que no h distino metodolgica entre a interpretao e analogia,
mas isto no nos isenta de procurar essa distino em algum ponto qualquer, pois
isso desde logo uma imposio do art. 1 do CP.
O interprete e o aplicador com a angustia que no h distino
metodologicamente entre interpretao e analogia, no esto dispensados de
encontrar uma fronteira, uma delimitao, entre uma e a outra figura, de outro
modo o Principio da Legalidade fica sem base.
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31 Outubro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
Exigncia da Lei Stricta


A Lei Stricta, dirigida ao juiz e pretende afastar a analogia agravante da
responsabilidade penal, analogia in malam partem.
Esta exigncia est referida no art. 1/3 do CP. Em termos sucintos, quando
se trata de qualificar o comportamento como crime, agravando a responsabilidade
penal, qualquer caso omisso tem um significado, em que o legislador no quis
contemplar a situao. Nesta matria h sempre uma deciso do legislador no
sentido da no previso do comportamento. Assim, o DP propositadamente
lacunar. O significado normativo que o legislador no quis prever a situao.

No est previsto entre ns o crime de leses integridade fsica do feto,
como esta previsto no Cdigo Civil espanhol. O legislador poder se ter
esquecido? O esquecimento pode ser uma explicao histrica ou sociolgica,
mas o significado normativo que o legislador no quis prever a situao.

A destinao entre lacuna e deciso legislativa, uma distino que faz
sentido, quando estamos a pensar nas formas de descriminalizao indireta ou
nas formas de atenuao da responsabilidade penal. Aqui faz sentido, porque
vedado o recurso a analogia, podendo dar-se o caso do legislador ter sido
completo na configurao que deu Lei Penal, e naquele caso concreto o
legislador decidiu completa-la e no deixar nenhuma deciso omissa para que o
interprete no possa dizer que estamos perante uma lacuna.
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O art. 72/2 CP (O legislador previu as circunstncias atenuantes
especiais que interferem com os limites da pena aplicvel) prenunciou-se de
forma a permitir a analogia em Bonus Partem. No artigo em causa o entre outras
representa uma certa abertura que permite a incluso de circunstncias que sendo
diferentes das que l esto previstas se assemelham nos efeitos, que dependem,
em ultima instancia atenuao da pena, como a diminuio significativa da
ilicitude e da culpa do facto.

O que se traduz neste artigo , sem beliscar o principio da legalidade, a
utilizao do recurso analogia integrada. Estamos no mbito da atenuao da
responsabilidade e o legislador no se decidiu no sentido de dar norma uma
configurao completa.


Diferena entre interpretao e analogia na qualificao de um
comportamento como crime, agravao da responsabilidade penal e definio de
penas e medidas de segurana.
Vimos que havia razes que podiam ser apontadas para esta crise. Mas
que, apesar da crise, h um aspecto particular do direito penal, que est
relacionado com a proibio da analogia Malam Partem . Na pratica esta distino
no e relevante no direito comum, mas quando passamos para o DP, proibida a
analogia Malam Partem.

Apesar das dificuldades, devemos dar sentido ao art. 1/3 do CP. O
interprete tem que ter instrumentos para poder cumprir o art.1/3 do CP e que
mesmo que no estabelecesse, resultaria, inequivocamente da reformulao que
o Principio da Legalidade tem na Constituio.

H 2 critrios que o interprete tem que fazer na distino entre analogia e
interpretao so:
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- No pode ser feita em abstrato, no h, numa forma geral, o critrio de
distino entre interpretao e analogia. Esta distino, a fazer-se,
sempre no processo concreto de aplicao do direito.

- O que resulta do art. 9 do CC, que nos diz que, o espao que o
parmetro pode percorrer e entre o mnimo de correspondncia verbal e
o sentido normativo do preceito legal.



dentro destes parmetros que distinguimos os candidatos positivos,
negativos e neutros ao perfeito legal.

- Candidatos positivos so os presentes no Cdigo.
- Candidatos neutros so as zonas cinzentas que ainda se podem
reconduzir ao sentido normativo do preceito legal.
- Candidatos negativos so os que o legislador deixou
propositadamente de fora. No podendo ser o interprete a inclui-los.

Exemplo:
No abuso de uso de coisa (fruto de uso de veiculo) no temos uma situao
de responsabilidade penal, o autor s o fez por um tempo limitado. Sendo que os
veculos tm uma importncia extrema no dia a dia da vida das pessoas, o
legislador criou o furto de uso de veculos (privao da propriedade), no pelo
tempo, mas pelo significado patrimonial e econmico que o facto tem sobre o
patrimnio do titular do veiculo. Sendo que este prejuzo j justificaria a
interveno do DP. Estamos neste caso a falar de veculos especficos.

Exemplo
A tira a B, deficiente motor, um triciclo para deficientes, para dar uma
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volta. Voltando a colocar o triciclo no stio aps a sua utilizao.

Apesar de no estarmos perante um veiculo motorizado nem de uma
bicicleta, art. 208 CP. Na verdade, no estamos perante um veiculo motorizado
nem uma bicicleta, como prev a norma. Mas esta norma ao contemplar tipo
bicicleta, podemos considerar que o veiculo em questo funciona da mesma
forma. No sendo um candidato positivo um candidato neutro, porque o
legislador no se exprime atravs de uma linguagem formal como os nmeros. A
linguagem corrente do legislador so conceito jurdicos tipo com um ncleo
preciso e uma periferia flexvel. Logo, estamos perante o tipo bicicleta, funciona a
pedais e de trao humana. Logo, entre o mnimo de correspondncia legal e
o sentido normativo do preceito.

Mas,

Imaginemos que o que A retira a B um carro de bois, e volta a colocar
no lugar. Isto um caso de fruto de uso?

A reposta no. Este um candidato negativo, no previsto no art. 208
CP, pois no se move a pedais e a trao no feita por um humano. Pode o
interprete considerar que o carro de bois tinha uma funo to ou mais importante
na vida das pessoas e se a analogia fosse permitida o interprete podia dar esse
passo, como no , o interprete no pode aplicar ao caso analogicamente o art.
208 CP.

Este exemplo demostra que a distino na situao concreta possvel,
desde que se encontre entre o mnimo de correspondncia verbal e o sentido
normativo do preceito legal, presente no art.9/1 do CC.

Decorrncia da lei certa da lei penal

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Esta decorrncia destina-se ao legislador pois a lei tem que ser certa, quer
dizer que, tem que ser determinada. Esta decorrncia filia-se no principio da
separao de poderes e muito centrada nos problemas da tcnica legislativa. A
tcnica legislativa tem que ser tal, que o legislador tem que formular a lei penal, de
tal forma que mantenha a vinculao do juiz lei.
Se o legislador se pronuncia atravs de clusulas gerais e conceitos e
indeterminados, na pratica, a consequncia que isso tem que, no possvel
distinguir entre interpretao e analogia proibida.

O problema da certeza da lei penal joga-se em trs tabuleiros:

(Esta exigncia relativa. Em cada um dos planos impossvel que a lei
penal seja absolutamente determinada).

- Definio de comportamentos proibidos, a utilizao de conceitos
determinados seria o ideal. Esse ideal s realizvel por aproximao,
por razes extrnsecas e intrnsecas, linguagem jurdica no
realizvel absolutamente.

Razes intrnsecas linguagem jurdica: esta serve-se da
linguagem corrente pois tem que ser entendida pelos destinatrios.
Claro que apesar disso utiliza uma certa tcnica e introduz alguns
conceitos caracteristicamente jurdicos. Logo esta linguagem
corrente uma linguagem porosa. So utilizados conceitos tipo,
com ncleo preciso e periferia relativamente difusa, com linguagem
porosa, no tem uma linguagem formal como a linguagem dos
nmeros.

Exemplo. Qualificao do furto, quando a coisa tem valor
elevado ou significativamente elevado. Por vezes menos uns
cntimos pode ser a diferena entre crime simples e agravado. Nem
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sempre um grau mximo de determinao significa justia na
punio.

Por outro lado, o legislador por vezes refere conceitos vagos
que carecem de valorao jurdica, como os bons costumes ou a
sensualidade do meio, art. 154 CP. So conceitos que requerem
uma valorizao jurdica para saber o que so bons consumes.

Exemplo. Relao sadomasoquista pode no ser crime. Os
bons costumes a moral ou o Principio da Dignidade da pessoa
humana?

Razes extrnsecas linguagem jurdica: a linguagem
excessivamente formal pode ser absolutamente determinada, mas
no cria condies para a determinao da justia punitiva. Isso ficou
mais ou menos claro com os exemplos do furto qualificado. Mas
podemos utilizar outro exemplo como a forma como o Parricdio era
tratado no primeiro Cdigo Penal. Quem mata o pai ou a me tem a
pena x, a pena tem carcter invarivel.
O legislador no CP atual utilizou a tcnica de lei aberta, para
permitir a realizao da justia punitiva. Dizendo que s homicdio
qualificado (25 anos), art. 132/2 alnea a) homicdio qualificado, se a
atitude do autor for especialmente censurvel ou perversa. Porque o
filho pode matar o pai em situaes que no merea a aplicao da
pena mxima. Esta uma tcnica, com alguma abertura, para
permitir a realizao da justia punitiva.

Definio de Sanes

Conexo entre comportamentos proibidos e sanes
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04 Novembro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

Na aula passada comeamos a analisar a outra exigncia do Principio da
Legalidade que se prende com a Determinao das Leis Penais (lex certa).

E exigncia da lex certa na Determinao das leis penais que decorre do
Principio da Legalidade prende-se com o problema da segurana jurdica dos
cidados. Vimos que essas exigncia se manifesta em 3 planos:

- No plano da definio dos comportamentos punveis.
- No plano da definies das sanes aplicveis.
- Na conexo entre os comportamentos punveis e as sanes.

Vimos que no Plano dos comportamento punveis era inevitvel uma
certa margem de indeterminao por fora, tanto da linguagem juridica, como da
realizao de outras finalidade para alm da segurana jurdica, que o direito
penal prossegue. Como as finalidades de justia material da punio.

Por razes que se prendem com a linguagem jurdica e pela outras
finalidades que o DP tambm prossegue inevitvel uma certa margem de
indeterminao. Vimos que essa margem de indeterminao no pode, em caso
algum, ultrapassar o limite da vincularo do juiz a lei. Esta ideia da vinculao do
juiz lei, decorre da distino entre interpretao da lei e criao de direito. Se
a margem de indeterminaro for ampla, mais do que devia ser, o vinculo do juiz
lei dilui-se e o risco do juiz passar da interpretao para a criao ex nova do
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direito aumenta.

Pois como j vimos, se o modo como o comportamento punvel
definido for demasiado amplo, impossvel diferenciar a interpretao da
criao do direito.

Exemplo:
O homicdio qualificado do art. 132 CP, era punido com pena mxima todo
aquele que matar outrem. Se o homicdio constitusse apenas isso, a vincularo
do juiz era apenas isso, no orientava o juiz na sua deciso. O juiz pode numa
situao de homicdio eleger os casos em que considera haver especial
censurabilidade ou perveracidade do agente.

A questo que fica por resolver se todos esses casos correspondem ao
que o legislador pode entender como sendo um caso de especial censurabilidade
ou perversidade.
A esta questo no podemos dar resposta, porque nestes casos o
legislador se teria demitido de orientar o juiz. Corta o vinculo do juiz a lei, o que
significa que no possvel diferenciar das situaes em que o juiz est a
interpretar a lei ou est a criar direito.
Na definio dos comportamentos punveis, no pode o legislador, exprimir-
se to amplamente, atravs de conceitos indeterminados e clusulas gerais, que o
juiz fica sem qualquer orientao sobre os casos que constituem candidatos
positivos, neutros e candidatos negativos, ao enquadramento da norma.

Tambm no Plano da definio das sanes este problema se coloca,
mas de outra forma. Na pena de priso o legislador no pode deixar de utilizar
uma certa indeterminao. Pois se o legislador no estabelecer a pena entre um
limite mximo e mnimo (ao contrario de penas fixas que teramos um grau de
determinao mxima da pena) todavia, como o Tribunal Constitucional j se
pronunciou, isto e seria inconstitucional, por causa do Principio da Culpa. Este
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principio um critrio de determinao das penas, art. 40 CP, logo o sistema de
penas fixas no permitiria a atuao do Principio da Culpa, seria por isso
inconstitucional.

O Tribunal Constitucional nos acrdos 95/2001 confirmado em plenrio
pelo acrdo 70/2002, considerou inconstitucional o sistema de penas fixas por
violao do Principio da Culpa. O DP no tem apenas realizao o Principio da
Legalidade, h outros Princpios e Legalidades que o sistema penal prossegue. O
que necessrio procedera uma certa concordncia pratica de modo que todas
as finalidade do DP possam ser realizadas sem que umas sacrifiquem na pratica
as outras.

Mas o sistema de penas absolutamente indeterminado seria tambm
inconstitucional, por violao do Principio da Legalidade. Pois a distancia entre o
limite mnimo e mximo seriam amplssimo, originando um incumprimento do
Principio da Legalidade por indeterminao da sano penal.

DUAS NOTAS:
- A margem de indeterminao permitida aquela que permita manter o
vinculo do juiz a lei e permita realizar o principio da culpa. entre estas
duas coordenadas que se resolve o problema da margem de
indeterminao com que as penas podem ser definidas .
- A observncia do Principio da Legalidade e a necessidade de manter o
vinculo do juiz lei e a necessidade de realizao do Principio da Culpa.

Se o principio da culpa chama para a indeterminaro, o principio da
legalidade, e a sua exigncia de segurana e de vinculao do juiz lei, empurra
para a reduo dessa margem de indeterminao.

desta tenso, entre o problema da margem de indeterminao e a
determinao de sanes penais, que o problema tem que ser resolvido.
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Exemplo da mxima indeterminaro:

No CP no est fixado um limite para as medidas de segurana. As
medidas de segurana aplicadas a um imputvel tem que ser vista
periodicamente. Mas se as razes que ditaram a sua aplicao se mantiverem
bvio que ela prorrogvel por perodos sucessivos. Esta prorrogao, que tem
como justificao a perigosidade criminal, no pode ser uma prorrogao
indefinida, porque se for contraria o Principio Constitucional que diz que ningum
pode ser privado da sua liberdade toda a vida. Se no houver um limite,
estamos perante uma sanao, aplicada a pessoas que no tm responsabilidade
penal, indeterminada, no tem fim, ou o fim coincide com o tempo de vida do
sujeito a quem aplicada.

Precisamente porque a indeterminao absoluta proibida pelo Principio
da Legalidade, no caso de aplicao de uma medida de segurana de previso
da liberdade a um inelutvel, ter que haver um limite temporal para a durao da
medida de segurana, que ser coincidente com a aplicao do limite mximo
pena do crime que o individuo cometeu. Comeste limite imposto
constitucionalmente possvel prever qual o limite mximo de cumprimento de
uma medida de segurana por um ineputavel.

Isto uma exigncia do Principio da legalidade. No pode haver penas
indefinidas que tenham como horizonte o limite de tempo de vida do sujeito. No
s contrario ao Principio de Legalidade com contraria ao principio que
ningum pode ser privado da liberdade a vida toda.

No plano da conexo entre o crime e a pena na lei

Tambm neste plano tem aplicao da existncia da aplicao da lei certa.
Este problema tem a ver com uma tcnica legislativa que utilizada no DP
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secundrio que so as lei penais em branco. Esta tcnica provoca uma certa
indeterminao da lei, sobretudo quando o direito penal entra em domnios em
que existe um ordenamento normativo Primrio, (ex. crimes fiscais,
antieconmicos) em que no apenas o DP que intervm mas tambm o direito
administrativo, direito econmico, com o qual, as leis penais se relacionam. esta
relao entre o DP e o ordenamento Primrio que faz surgir a necessidade
das leis penais em branco. Pois, se cada vez que o legislador tivesse que
reproduzir as normas de um ordenamento primrio num preceito penal ficava uma
coisa imperceptvel.

Exemplo.
No Cdigo penal, o art. 277 est relacionado com a demolio e construo
de instalaes. Se o legislador em vez de remeter para leis especiais e tcnicas as
tivesse que redigir, tornava impossvel do ponto de vista da tcnica legislativa.

Como o legislador quer punir situaes de crime comum provocas por
comportamentos violadores dessas regras, remeteu para essas regras
previstas em determinados regulamento. O juiz para saber se o comportamento
em juzo um comportamento punvel ter que verificar se o comportamento se
traduz na violao dessas regras.
inevitvel que o legislador intervenha numa rea em que existe uma
legislao primaria (legislao especifica da rea da construo). S podemos
estabelecer o comportamento punvel do DP secundrio, recorrendo lei primaria,
esta a lei penal em branco, que comporta uma certa margem de
indeterminaro. no entanto necessrio estabelecer os limites para a
indeterminao, pois no pode ser tal, que desvincule o juiz lei.

H dois limites para a existncia de Lei Penal em Branco que e necessrio
observar:

- A lei penal em branco no pode ser puramente remissiva. E necessrio
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que o DP refira quais so os preceitos que vo completar a previso
penal e para os quais a lei penal remete.

No art. 277 CP, os regulamentos sobre instrues no so difceis de
encontrar e num caso destes o juiz sabe onde encontrara os diplomas. Mas h
casos em que isso no possvel. Por exemplo no art. 32 do DL 28/84
infraes antieconmicas, contm uma situao difcil de determinar, pois vale-
se de clusulas gerais e de conceitos indeterminados. relevante interesse para
a economia nacional" norma discricionria e " deveres legais impostos no
interesse da economia nacional" remisso. Temos ento uma lei que para alm
da indeterminao provocada pela clusula geral e tambm uma lei meramente
remissiva, no diz para onde remete, pois remete para qualquer dever impostos
no interesse da economia nacional. Isto uma lei viola duplamente a exigncia de
certeza que decorre do Principio da Legalidade. necessrio que o juiz saiba
para onde remete, no o juiz que escolhe, tem que ser o legislador a faze-lo.
Mas o legislador j o fez razoavelmente no art. 277 do CP porque so disposio
regulamentares ou tcnicas que dizem respeito a um determinado assunto.

- A norma para qual se remete pode ter um carcter no penal (percebe-
se bem no art. 277 CP). Pode ser um regulamento inferior, um Cdigo
sectorial definidor de regras tcnicas. No est nisto nenhuma violao
do Principio de Legalidade, estar se essas norma, includas em
diplomas que no so sejam uma lei Parlamentar (Principio da reserva
de lei) comportam um risco: que podem ser outras entidades a definir
o comportamento punido. Isto representaria uma violao do Principio
da Legalidade, porque outras entidades, sem ser o Parlamento,
entrariam na definio do que ou no punvel. Pondo em causa a
reserva de lei.

O Tribunal Constitucional veio dizer nos acrdos 427/95, 11572008 e
428/2010, vieram dizer que a norma para a qual se remete e que no constitui Lei
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Parlamentar no pode ter contedo inovador. Isto , tem que ser uma mera
norma tcnica, tem que conter apenas dispositivos tcnicos. No podendo
interferir de modo algum na definio do comportamento punvel, se o tiver, diz o
TC ter o tal contedo inovador e portanto haver um caso de lei penal em branco
inconstitucional, mais do que pela existncia de incerteza, por violao do
Principio da Reserva de Lei.

Assim conclumos que,

necessrio uma certa margem de indeterminaro, para a realizao de
outras finalidade de tcnica legislativa de forma a tornar a lei penal compreensvel,
mas essa margem no pode ser tal que conduza dissoluo do vinculo do juiz
lei.

Passamos analise da ultima decorrncia do Principio da Legalidade que
a decorrncia da Lei Previa e que nos projeta nos problemas de Sucesso de
Leis Penais no Tempo, que formam o penltimo ponto do nosso programa.

A exigncia da Lei Previa no tem fundamento na separao de poderes,
pois o poder judicial no invade o poder legislativo.

Trata-se da proteo da confiana geral na previsibilidade das reaes do
poder punitivo. A confiana dos cidados na forma como o poder punitivo e
exercido est por de traz da Lei Previa.
Porque se algum pudesse ser punido por algo que fosse permitido quando
fosse realizado, percebe-se que a vida social paralisava rapidamente, pois quem
que nos garantia que o que fazemos hoje no poderia ser punido amanha, e isso
seria uma espcie de sociedade do terror, pois corriam sempre o risco de mais
tarde serem punidas por algo, que quando realizaram, seria permitido. H assim,
uma proteo na confiana geral das reaes do poder punitivo.

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Esta existncia do carcter prvio da lei est consagrado nos art. 29/ 1 e
4 da Constituio e probe a aplicao retro ou ultrativa da Lei Penal.

Mas ateno, no desta forma que o Principio est consagrado na
Constituio. O que diz neste artigo da constituio que so aplicadas
retroativamente as leis penais mais favorveis. assim, estamos perante uma
proibio de retroatividade relativa. Porque o que proibido a aplicao da lei
penal mais desfavorvel, se a lei for favorvel aplicao retroativa. A
previsibilidade das reaes do poder punitivo no joga em desfavor do arguido.

O Problema da Lei Previa o problema da Aplicao da Lei Penal no
Tempo e o problema da determinao do mbito da44:14 Sucesso de Leis.

Poderamos levar a pensar que a aplicao da lei penal no tempo mais
favorvel no tinha limites. Assim, por exemplo se houvesse uma lei 1935, mais
vantajosa para aplicar, que a lei atual, ento seria essa a aplicar. Mas no! Porque
se, essa lei tivesse sido revogada 10 anos depois, ela estaria completamente fora
do mbito da Sucesso das leis Penais.

O problema da sucesso das leis penais sempre onde o principio da retro
ou ulta atividade tem aplicao. sempre contextual, nunca temporalmente
ilimitado.

Os Parmetros que definem e delimitam esse contexto so:

- So uma linha recta com duas barreiras. Essas barreiras procuram dar
os paramentos da sucesso de leis penais.

- Onde temos em primeiro lugar o momento da pratica do facto e no
segundo lugar o momento de cumprimento da pena.

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- Para sabermos qual e alei penal de aplicao no caso concreto temos
que compulsar todas as lei que estavam em vigor ou iniciaram vigncia
desde o momento da pratica do facto at ao momento de cumprimento
da pena.

- O momento da pratica do facto e cumprimento da pena so sempre
contextuais - facto praticado por sujeito A e pena aplicada ao sujeito A.

- Se fora do trao surgir a L3 ela j no aplicada ao caso, ser
aplicada em outros casos que tenham sido praticados aps o inicio da
sua vigncia.

- Esta situao pode suceder quando a lei existe no decorrer do trao (L1-
-----L2), mas ainda no entrou em vigor, pois s entra em vigor quando
publicada. Se A j cumpriu a pena pela pratica do facto x, a L3 no tem
aplicao no caso.

- Se antes da pratica do ato x, L1 tiver cessado vigncia, mesmo sendo
uma pena mais leve que a prevista em L2, esta j no aplicada, pois
cessou a sua vigncia antes da pratica do facto x. Ela teria que estar em
vigor no momento da pratica do facto para que se pudesse ser aplicada
a esse facto, se fosse ela, entre todas as outras, a mais favorvel.


07 Novembro 2013
(Assistente das Praticas)
A aplicao da lei penal no tempo temos o Principio da no
transconexao. Este um principio genrico das questes de conflito de leis.
Que diz que as leis no se podem aplicar a factos com os quais no apresentam
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qualquer relao ou conexo. Isto no exclui a aplicao retroativa da lei mais
favorvel, art. 29 CRP.

Temos que saber qual o momento da pratica do facto:
- Momento em que o agente atua, ou
- Momento em que o facto ocorre, ou
- Momento em que ocorre o dano, ou
- Momento em que um dos participantes atua.

Se pensarmos nos fundamentos do Principio da legalidade, que probe a
retroatividade da lei penal, temos dois critrios fundamentais:

- O principio da segurana jurdica, tem como funo impedir a arbitrariedade ou
seja, que o legislador possa, aps a ocorrncia do factor que determina a
aplicao da lei, regulamentar aquela situao.

O momento que tem que ser escolhido para a pratica do facto o momento
da conduta do individuo, que se relaciona com o Principio da Culpa. Sendo que o
agente, sabe ao momento da pratica do facto, qual a punio que vai ter
determinado comportamento punitivo. O art. 3 do CP diz que o momento em que
o agente atuou ou em caso de omisso devia ter atuado.

O local da pratica do facto pode ser onde ocorre o resultado da pratica do
facto, art.7 CP.

O art. 3 CP, em concretizao dos Princpios Constitucionais diz que o
momento da pratica do facto o momento da conduta. Mesmo assim, perante
esta limitao temporal, continuam a existir alguns problemas de delimitao por
causa das variaes na forma de execuo do facto.

A este propsito falamos de vrios tipos de infraes:
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- Simples ou instantneas
- Simples ou complexas
- Permanentes
- Pratica sucessiva ou reiterada
- Habituais
- Crime continuado

As infraes no cabem sempre dentro destas categorias fechadas.
Vou dar alguns exemplos.

Infraes Instantneas

Em geral as infraes instantneas simples so aquelas em que o facto
considera-se praticado no momento em que o agente atua. O homicdio um
exemplo de frao instantnea simples. A lei que se aplica a lei em vigor
naquele dia, as leis posteriores so leis retroativas, podem aplicar-se se forem
mais favorveis.

Como Infrao instantnea complexa temos o caso da burla. Esta prevista
no art. 217 CP. um crime complexo porque um crime de execuo vinculada
que exige varias acuaes distintas do agente (pode haver infraes instantneas
complexas com apenas uma atuao, mas no o caso da burla):

(1 momento) preciso que o agente crie o artifcio ou engano,
(2 momento) preciso que esse artifcio ou engano seja utilizado para
convencer a vitima a fazer qualquer coisa e que,
(3 momento) a vitima venha a fazer qualquer coisa que seja um ato de
disposio patrimonial que cause prejuzo.


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Se temos vrios dias ou meses que esta conduta se veio a perlongar no
tempo, o momento da pratica do facto o momento em que a vitima dispe
patrimonialmente do facto e que o agente aceite. Mas ainda se pode aqui,
encontrar uma atuao do agente na aceitao do ato patrimonial da vitima.
Acaba por ser este, o ultimo momento de execuo por parte do agente.

Mesmo no caso de homicdio, que normalmente um crime simples, esta
simplicidade pode ser afastada consoante as formas de execuo. Por exemplo a
pratica de homicdio atravs de envenenamento lento da vitima por vrios dias.

Imaginemos que o agente comeou a administrar vitima doses pequenas
de veneno no dia 15 dezembro de 2012 e depois foi fazendo de 4 em 4 dias, a
ultima dose foi administrada no dia 5 de janeiro e logo depois a vitima ficou
gravemente doente pelo efeito do veneno e veio a morre dia 8 de janeiro. A luz do
art. 3 CP o momento da pratica do facto o dia 5 de janeiro.

- No dia 15 de dezembro no podia ser, pois no h a ainda a finalidade
da pratica do facto, e tambm ao dizermos que a lei penal no
aplicada retroativamente, queremos dizer que a lei aplicada aps a
finalizao da execuo do agente. A primeira dose de veneno s
relevante se for fatal.

- Tambm no podia ser o dia da morte da vitima, porque a morte da
vitima no a execuo do agente, pois pode acontecer at anos
depois. Pois a atuao do agente poderia no ter provocado a morte e
sim problemas graves de sade que levariam a vitima a ficar doente
mas a morrer anos depois.


Crimes permanentes

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A diferena entre os crimes permanentes e as infraes instantneas que
a execuo e leso do bem jurdico coincidem em absoluto nas infraes
instantneas. Porque a natureza do bem jurdico permite uma compresso
constante, permite sempre uma compresso do seu valor sem nunca ser
eliminado por completo, h uma possibilidade de ele se voltar a regenerar.

Por exemplo nos crimes de sequestro em que o bem jurdico a liberdade.
um crime em que durante o tempo em que a vitima est sequestrada o agente
est a continuar a executar a ao, a vitima est sempre desprovida do seu bem
Jurico liberdade, mas no h uma supresso completa, assim que for libertada
recupera a sua liberdade, a no ser que morra e neste caso j estamos a falar do
bem jurdico vida e no liberdade. Perante a execuo ocorre a compresso do
bem jurdico. Algumas aes por omisso tem esta caracterstica como a
obrigao de facultar alimentos. Nestes casos tambm temos uma vitima que foi
sequestrada no dia 15 de dezembro de 2012 e foi libertada no dia 1 de janeiro de
2013. Aqui temos que saber em relao s leis que entrem em vigor durante esse
perodo temporal, quais so as leis retroativas e se as h, e se h escolha de leis.
A regra geral nas infraes permanentes que o momento da pratica do facto o
momento em que cessa a compresso do bem jurdico, no sequestro a
libertao da vitima, na violao do pagamento de alimentos o momento em que
pago. Uma lei de 2 de janeiro retroativa face pratica deste crime. Mas nem
todas as leis de 15 de dezembro a 1 de janeiro so retroativas. Porque se estes
crimes so sequestro simples, art. 158/1 CP (s est em causa a compresso de
um bem jurdico), nenhuma destas leis retroativa. questo diferente saber se
tem que aplicar a ultima lei que entra em vigor. Se entre 15 de dezembro 2012 e 1
de janeiro 2013 entrarem em vigor a lei A, B e C. A lei A ser mais favorvel, a lei B
mais desfavorvel e a lei C volta a ser ainda a mais favorvel de todas.
Pergunta-se qual destas leis se pode aplicar?

H duas posies possveis

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- nenhuma destas lei retroativa e por isso aplica-se a ultima lei que
entrou em vigor ainda durante a execuo do facto. A no ser que
alguma lei posterior ainda vigente seja mais favorvel. Porque este o
principio regra (aplicamos a lei que estava em vigor no momento da
pratica do facto). S podemos afastar esta lei se surge uma lei posterior,
que est em vigor no momento da condenao, e que mais favorvel.

- A opinio do Professor Augusto Sousa Dias que de todas as leis que
entraram em vigor no perodo de 15 dezembro a 1 janeiro, aplica-se a lei
mais favorvel de todas.

- A professora no concorda por causa do fundamento da aplicao da
retroatividade da lei, pois aplica-se a lei penal mais favorvel porque a
mais favorvel, mesmo que no esteja em vigor (isto que o professor
acha). A professora entende que o fundamento esta relacionado com o
fundamento do poder punitivo. O estado tem que ter legitimidade para
punir no momento da pratica do facto e no momento da punio. Se
entretanto o crime foi despenalizado ou h uma lei mais favorvel essa
lei tem que se aplicar. O principio da aplicao da lei mais favorvel no
um beneficio do arguido uma obrigao constitucional. Porque se
alei desaparece no momento que o arguido esta a ser julgado, falha a
legalidade, nenhum juiz pode aplicar uma pena.

Assim os dois limites que o julgador deve conhecer a lei que existia
no momento da pratica do facto e a lei que existe no momento do
julgamento.

Se existir um facto de tratamento cruel (24 dezembro) durante o sequestro
pode ser aplicada uma lei retroativa que saiu no dia 1 de janeiro. Ela no seria
retroativa se dissesse respeito a sequestro na sua forma simples (privao de
liberdade), mas j retroativa se se quiser aplicar a factos praticados
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anteriormente.

Na ponderao das lei temos que ver dois plano, a conduta simples e a
pratica de factos praticados durante a conduta continuada, que fundamentem
uma pena mais elevada. A esses factos s se podem aplicar leis posteriores, a
mesma lgica, s so retroativas se tiverem como fundamento factos praticados
anteriormente. Ora o fundamento da pena o tratamento cruel e se ele foi
praticado anteriormente a lei retroativa.

Infraces de pratica sucessiva ou reiterada

So os do art. 152 e 152 A CP, a partir de 2007 ficou clara que no
necessrio a reiterao. Mas na maioria dos casos so crimes que necessitam de
certas condutas. As regras so as mesmas dos crimes permanentes, a
compresso do bem jurdico vai sendo realizada numa forma intermitente.
Podemos nestes casos aplicar leis que foram entrando em vigor durante a
execuo sucessiva.

Quando temos que saber se a lei retroativa no basta olhar para o crime
em geral ou na sua forma simples, temos que ver se os factos da lei nova, j
existiam quando ela entrou em vigor.

Exemplo:
O facto sequestro existiu at 2013, mas o facto sequestro agravado (que
leva a vitima a ter um aborto) existiu em 2012.


Infraces habituais e crime continuado

A infrao habitual assente em culpa pela personalidade e pela conduo
de vida (mendicidade, rufianismo, bbado, etc.). Hoje em dia no existem esses
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crimes. Temos no entanto o art. 295 CP que pune o facto da pessoa se colocar
numa posio tal que no consegue evitar a pratica de crimes.
Por outro lado, a mendicidade no crime, mas a utilizao de crianas
para esse efeito j crime e no precisa de ser uma conduta habitual, basta ser
s uma vez, art. 169 CP. O que releva o exerccio profissional de elevada
organizao criminosa e a utilizao de meios que potenciam ao mximo a
obteno dos proveitos do crime e criam vrios riscos para liberdade da pessoa
que se prostitui.

No art. 142/2 CP, temos o exemplo de crimes que so agravados pela
habitualidade, estas agravaes no podem estar assentes em factos da
personalidade que no revelada pelo facto. Assim, se no podemos punir o
agente pela sua personalidade, e que no se revelou no facto, e tambm no
podemos punir o agente por coisas que j praticou e que j foi condenado.
Quando agravamos um crime pelo modo de vida no estamos a pensar os
factos praticado mas sim pelo modo como o crime foi praticado, pela sua
profissionalidade.

No caso de crime continuado, art. 30/2 e 79 CP, constroem uma fixao de
unidade criminosa, so vrios crimes, mas o legislador trata como sendo s um. A
forma que o legislador regulou estes crimes no CP foi a ideia de que o agente, se
vir uma oportunidade de crime de roubo, num dia que vai a passar junto a um
armazm com a porta aberta e no outro dia faz o mesmo e assim por vrios dias,
se for apanhado, punido como se praticasse s um crime. O Art. 79 CP diz que
estes crimes so tratados com se fossem s um e aplicada uma pena dentro da
moldura penal do crime mais grave. Mesmo que o agente tenha frutado vrios
bens de vrios valores a pena vai ser agravada pelo crime mais grave, pois temos
vrios frutos simples e no meio temos um furto qualificado, a pena vai ser fixada
nos termos do art. 204 CP, o resto dos crimes vo ser relevantes apenas na
determinao da medida da pena.

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Isto tem reflexos no momento da pratica do facto, se a lei, no final dos
factos, se houver entretanto sado uma lei menos favorvel aos crimes
qualificados, essa vai ser uma lei retroativa. Temos assim que transpor para o
crime continuado o raciocnio das infraes permanentes, porque o art. 79 CP diz
que temos que tratar estes crimes como se fossem uma unidade.

Exemplo:
O caso que dei do envenenamento no um crime continuado, ou seja no
h varias tentativas de homicdio e um homicdio consumado, que caibam no art.
30/2 ou no 79 CP. A mesma coisa quando se divide a execuo do crime, levando
varias peas de uma maquina roubada de cada vez. Isto no um crime
continuado. Perlonga-se no tempo que tem a ver com a prpria execuo do
crime.

Concluindo:
Crime continuado um conjunto de crimes autnomos e independentes
entre si, que podiam ser praticados de forma isolada, mas por razes de
tratamento mais favorvel do agente, na formao da culpa, encaixam no art. 30/2
se houver solicitao exterior.

Diferente haver um crime que praticado de forma perlongada, ou seja
faseada, por razes que tem a ver com a necessidade de no ser descoberto ou
por impossibilidade do agente. Aqui estamos perante um s crime e no um crime
continuado.

11 Novembro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

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Na aula passada tratou-se de saber qual o momento da ao e como
que se considera a lei da ao nos casos em que a ao se tutela no tempo ou
por ser uma ao duradoura ou continuada.
O critrio que valer para a ao continuada vale para a ao duradoura.
Ao duradoura:
O exemplo mais fcil o sequestro previsto no art. 158 CP. Entre o
momento em qua a vitima privada da liberdade e devolvida liberdade, vai um
perodo considervel que explica o carcter duradouro da ao.
Assim, se estamos perante o facto X, que duradouro, no momento em
que a pessoa privada da liberdade, est em vigor L1. E antes de ser devolvida
liberdade entra em vigor L2.
O problema saber qual a lei da ao (primeira lei que conta para a
ponderao visando determinar qual a lei mais favorvel)?
No estamos a discutir qual a lei aplicada ao facto, pois at ao
cumprimento integral da pena podem entrar em vigor outras leis. E nesse caso,
L3, ser aplicvel a que for mais favorvel.
H divergncia na doutrina.

1 situao (no h discusso na doutrina)
No o problema de forma global, mas apenas uma situao. Ou seja, no
caso de no termos L1 e s termos L2, aqui no h discusso porque L2 a lei
criminalizadoras e s conta a parte da ao duradoura que praticada aps a sua
entrada em vigor. Logo toda a parte da ao que no tem lei permitida,
passando a ser julgado aps a entrada da L2.
2 situao (no h discusso na doutrina)
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Imaginemos que existe L1 e L2 mas L2 lei descriminalizadora ou que
contem regime punitivo mais favorvel. Ningum discute que L2 a lei que
determina o momento da ao. L1 no conta para nada, expulsa do quadro da
sucesso da lei penal no tempo.

3 situao (h discusso na doutrina)
A divergncia da doutrina surge quando L2 contem um regime punitivo mais
desfavorvel. Para a maioria da doutrina L2 a lei da ultima fase da ao e logo
uma lei que condiciona ainda a ao, se a ao continua aps a sua entrada em
vigor ento essa a lei da ao. A ver do professor L1 a lei da ao, pois a
mais favorvel, no havendo razo nenhuma para sustentar uma posio que no
seja a do art. 29/4 da CR. Alis L1 e L2 so ambas leis da ao, mas se L1 for
mais favorvel, ento deve ser L1 considerada a lei da ao.
essa que conta porque:
- L1 tambm lei de ao pois esta em vigor quando a ao tem inicio;
- L1 a lei que mais marca a ao duradoura, pois a lei que est em
vigor quando o individuo se decide a praticar o crime;
- O micro-contexto de leis penais no tempo e no h fundamento para
outra soluo que no passe pela aplicao da lei mais favorvel.
Estas 3 razes concorrem para considerar que L1 a lei mais favorvel,
no quer dizer que L1 ser a nica lei aplicvel.
Porque se at ao momento do cumprimento integral da pena surgir L3 ainda mais
favorvel que L1 aplicar-se- L3. A lei do momento de ao que conta a lei mais
favorvel porque estamos perante um micro-contexto da sucesso de leis penais
no tempo e a matria vale o art. 29/4 da CRP, ou seja o Principio da Aplicao da
Lei Mais Favorvel.

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Limite do caso julgado
O argumento que era invocado para a manuteno o caso julgado era a
questo das injustias criadas pela desigualdade, j tinha havido discusso desta
situao desde a realeza. Quem defendia a introduo do caso julgado usavam
como argumento a segurana jurdica e a igualdade de tratamento, dando o
seguinte exemplo:
Imaginemos que A e B praticam em co-autoria (dividiram as tarefas) o
facto X em 2007. Em 2007 esta em vigor L1 que pune o facto X com uma
pena de 2 a 8 anos. Em 2008 A apanhado e condenado a 4 anos. Em 2010 o
B e condenado a uma pena de 4 anos. Em 2012 entra em vigor L2, que
pune o facto x com pena at 3 anos.
Os defensores do caso julgado diziam: se se aplica-se retroativamente L2, por
ser mais favorvel, o B, que tinha andado a monte durante mais tempo, iria
cumprir menos tempo de priso, porque em 2010 condenado a 4 anos e em
2012 tinha cumprido 2. E A tinha cumprido 4 em 2012. O B s cumpria 2 anos e o
A tinha cumprido4, pra se evitar esta desigualdade institua-se o caso julgado e
L2 no era aplicada retroativamente e assim todos cumpriam 4 anos de priso.
Este argumento da segurana jurdica e igualdade de tratamento falvel por
duas razes:
1. Sempre que h sucesso de leis penais h, como consequncia, situaes
de desigualdade (efeito colateral). Sendo este um argumento falvel. E para
demostrar isso damos o seguinte exemplo:

A e B praticam o facto X em co-autoria em 2007, s que A foi condenado ao
abrigo de L1 a 5 anos. Em 2010 entra em vigor L2 que pune o facto X at 3
anos, B s encontrado e julgado em 2011, com uma pena de 3 anos ao
abrigo L2. Se instituirmos o limite de caso julgado, vamos provocar uma
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desigualdade extrema, porque A vai ter que cumprir 5 anos e B s vai
cumprir 3.
Se vigorar o caso julgado, o prejudicado vai ser o A. Pois quando B
punido a lei em vigor L2. O caso julgado vai prejudicar quem foi apanhado
mais cedo. O caso julgado tambm pode provocar situaes de
desigualdade.

Como dizia o Prof. Cavaleiro Ferreira, antes de 2007, logo nos primeiros
anos do cdigo novo e no domnio do cdigo de 1896, as desigualdades so
inevitveis, no por vontade do legislador quando cria a lei, mas pelo facto das
situaes serem materialmente distintas. Quando a lei nova aparece isso provoca
inevitavelmente desigualdades. Assim, a nica soluo evitar o rigor da lei,
fazendo desaparecer o caso julgado.

2. O caso julgado no tem o sentido anti-garantista, pois o caso julgado
impedia o funcionamento da aplicao retroativa da lei mais favorvel.
Invocar o caso julgado era contranatura, pis sendo o caso julgado uma
garantia, estaramos a usar uma garantia para eliminar a garantia de
aplicao retroativa da lei mais favorvel, em alguns casos, em prejuzo do
beneficio do individuo. Sendo uma limitao do art. 29/4 da CRP.

Derrogao do caso julgado (retirado do art.2/4 CP)
Neste caso o nosso exemplo ficaria:
O facto X praticado por A, quando est em vigor L1 que pune o facto com 5 anos
de priso.
A condenado em 2010 a uma pena de 5 anos. Em 2013 entra em vigor L2, que
passa a punir o facto X com pena at 3 anos.
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Em que situao est o A em 2013?,
A j cumpriu parte da pena (3 anos), ainda falta cumprir 2 ao abrigo de L1.
J no existe o limite do caso julgado que impede a aplicao retroativa da
lei mais favorvel. Se ao tempo de entrada em vigor da lei nova o individuo j
tiver cumprido o tipo de pena correspondente ao limite mximo aplicado pela lei
nova posto em liberdade. Ele j cumpriu 3 anos e com a aplicao da L2 no
pode ser punido por mais tempo, ter que fazer um requerimento ao juiz e
devolvido liberdade.

O problema coloca-se quando:
O individuo ainda no tiver cumprido o tempo de pena correspondente ao
limite mximo.
Se A j cumpriu 3 anos, faltam 2. A resposta do professor no, pois ele
requere a reapreciao da sua situao face h lei nova. A base legal j no o
art. 2/4 CP (aplicao da lei mais favorvel) o art. 371 A do CPP, que
estabelece a possibilidade de o condenado requerer a reapreciao do caso. Isto
no significa um novo julgamento, mas apenas uma reabertura da audincia, para
assegurar o principio do contraditrio cerca desta nova situao. A matria de
facto, a prova, exatamente a mesma e a questo que h a decidir , face aos
factos provados e culpa do agente, qual era a medida da pena justa face lei
nova. A audincia tem que ser aberta pois tanto o arguido como o ministrio
publico tem que se pronunciar sobre a situao e o juiz decide. Porque pode dar-
se o caso do individuo j ter cumprido o tempo todo da pena face nova lei. H
uma reapreciao do caso com a reabertura da audincia apenas para
apreciar a situao em concreto. No h uma soluo automtica, isso existe
apenas quando o condenado j cumpriu o total da pena aplicada, neste caso
h uma ponderao a fazer.

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O momento final da pena, corresponde ao momento do cumprimento
integral da pena. Depois das alteraes de 2007 a doutrina considerou que o
momento final o momento at ao qual ainda til a aplicao da lei mais
favorvel.

Nem sempre assim foi, anterior a 2007. importante fazer uma distino entre:
- Sucesso de Leis Penais em sentido imprprio: aquela em que L2 uma lei
descriminalizadora (no significa tornar o facto num facto permitido, significa que
deixa de ser crime e passa a ser contraordenao, podendo em poucos casos ser
tornado um caso lcito). O sentido imprprio porque, na verdade L2 vem
desdizer o que L1 diz. Claro que L2 tem que ser uma lei penal, pois para qualificar
ou desqualificar um facto como crime, tem por fora do Principio da Reserva de
lei, que ser uma lei penal e ser feito atravs de lei parlamentar, pode o governo
faze-lo mas ao abrigo de uma autorizao parlamentar.
- Sucesso de Leis Penais em sentido Prprio: L2 continua a classificar o facto
como crime, mas estabelece para esse facto um regime distinto, mais gravoso ou
mais atenuado.

Anterior a 2007 (1982-2007) os casos de sucesso de leis penais em
sentido imprprio tinham exatamente o mesmo tratamento que tm hoje. Se L2
uma lei descriminalizadora (art. 2/2 CP) a consequncia que o facto X deixa de
ser crime e no h qualquer punio. Se o individuo j tiver sido condenado com
transito em julgado imediatamente devolvido liberdade.
Aps 2007, uma alterao s Leis Penais em sentido Prprio, no perodo
anterior o art.2/4 CP, institua o limite do caso julgado. Se L2 estabelece o
regime punitivo diferente para o facto X, mais favorvel, L2 s teria aplicao se
no tivesse havido condenao com transito em julgado, ou seja, L1 continuava a
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cumprir os seu efeitos, ainda que qualquer pessoa que viesse a cometer o mesmo
crime, aps a entrada em vigor de L2, j no tivesse que sofrer aquele tempo de
priso.
Exemplo:
A foi condenado a 8 anos e cumprido 1 ano quando entra em vigor L2, que
atenuava pena aplicada ao facto para o limite mximo de 3 anos. O agente teria
de cumprir mais 7 anos. No entanto qualquer pessoa que praticasse o facto x aps
a entrada em vigor de L2 teria apenas que cumprir 3 anos. O limite do caso
julgado arrumava o assunto.
Podia dar-se o caso de aplicarmos L2 a situaes praticadas antes mas que ainda
no tinham sido julgadas, ou que j tinham sido julgadas mas que a sentena no
tinha transitado em julgado.


14 Novembro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

Na ultima aula vimos os problemas relacionado com o limite final da
sucesso das leis penais no tempo.

E, a partir do cumprimentos integral da pena, se entra em vigor uma lei,
essa lei no tem qualquer interesse para se saber qual a lei mais favorvel
relativamente ao facto X, cuja pratica, aquele sujeito que acaba de cumprir, j
pagou.
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Esse momento do cumprimento integral da pena no foi pacifico no
passado, pois era preterido em razo do critrio de caso julgado. Vimos que esse
critrio podia ser inconstitucional, pois estava a ser aplicado de modo a limitar a
garantia da aplicao da retroatividade da pena mais favorvel, presente no art.
29/4 CRP. Este argumento da inconstitucionalidade revogado por outro, no
sentido que, o art. 29/4 CRP no admite nenhuma limitao e o seu contedo
essencial era fortemente atingido nos casos em que j tivesse existido caso
julgado, pois no era aplicada a retroatividade da lei mais favorvel. Significa que
aquele principio constitucional conhecia, nos casos de transito em julgado, uma
limitao no seu ncleo essencial. Pois o art. 29/4 tinha, no seu mbito, a
aplicao inclusive aps o transito em julgado e no era, pois entendia-se que o
caso julgado limitava as desigualdades pois era um factor de segurana e um
controlador de desigualdades na aplicao do direito. Estes argumentos eram
demasiado fragueis e no tinha nenhuma argumento forte em que se apoiar.
O caso jugado era inconstitucional e no tinha justificao.
No caso de sucesses de leis em sentido prprio o limite o
cumprimento integral da pena, tal qual, como no caso da aplicao das leis penais
em sentido imprprio (este j era).
H duas situaes:
1. Esta prevista no art. 2/4 quando o agente j cumpriu o limite
mximo do cumprimento da pena, ele e posto em liberdade, no
h necessidade da pena. Segundo a lei nova o limite mximo so
X anos, se ele j cumpriu os X anos ele posto em liberdade.

2. Se ainda falta algum tempo de pena, o art.371 A CPP permite ao
recurso requerer a abertura da Audincia, tendo em conta a
prova que j existe, e saber qual a pena que lhe cabe, luz da
nova lei. Isto cumpre o Principio do Contraditrio. A acusao tem
que apresentar os seus argumentos, quanto ao que esta
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verdadeiramente em questo, tendo em conta a prova existente
luz da nova lei.

luz da nova lei, importante entendermos que estamos a trabalhar
apenas com molduras penais, por vezes tambm se aplicam a outros aspectos do
regime da punibilidade. E ento necessrio ter em conta todos os aspectos, na
hora de se decidir qual a lei mais favorvel e qual a Pena que deve ser aplicada
naquele caso concreto. O 371
A
CPP, na opinio do Prof. abre essa possibilidade,
porque no faz sentido dizer que se no cumpriu a totalidade da pena ele vai ter
que cumprir o limite mximo da pena luz da nova pena.
Esta soluo quantitativa padece de um problema, quem que disse
que, tendo em conta a prova produzida aquele indivduo merecia a pena
Mxima, segundo a nova lei?
Isto tem que ser reequacionado atravs da abertura da audincia. Saber
que pena merc o sujeito luz da nova lei. E perante isto ficamos a saber se ele j
a cumpriu ou no.

Por vezes a alterao legislativa, a nova lei, no consiste apenas na
alterao da moldura penal, pois por vezes esta nova lei configura e abrange
outros elementos que concorrem para a determinao da responsabilidade
criminal e da determinao da pena concreta. Tudo isto tem que ser determinado
quando estamos a equacionar qual a lei mais favorvel ao caso.
Se no houve beneficio aplicado aquele caso concreto isso significa que a
lei antiga era mais favorvel.
So algumas dessas situaes mais complexas que vamos analisar.
Exemplos
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Uma lei nova vem retirar ao facto a qualidade de crime passando a facto a
ser uma contraordenao. Isto significa que a lei nova tem que ser formalmente
lei parlamentar (despenalizao um facto como crime).
Uma lei desta natureza tem duas partes: uma que desqualifica o facto
como crime, e a outra que qualifica o facto como contraordenao.
Pois se a nova lei apenas desqualificasse o facto como crime
estaramos presente um facto aplicado ao art. 2/4 CP e no havia qualquer
problema.
O problema esta em qualificar o crime como uma contraordenao.
Que situao esta?
H quem diga que estamos perante uma situao do art. 2/4 CP, em que diz que a
lei nova, na parte em que transforma o crime em contraordenao, a lei penal
mais favorvel. O Prof. no concorda com esta ideia e segue a orientao de
Taipa de Carvalho. O professor no concorda com o Prof. Figueiredo Dias
neste aspecto.

No entender do professor esta lei desqualifica o facto como crime (primeira
parte) e na segunda parte transforma o facto em contraordenao, sendo um caso
do art. 2/2 CP. Isto significa que o sujeito, que praticou o facto X, no punido
nem pelo crime nem pela contraordenao. No punido pelo crime, pois o facto
deixou de ser crime e no punido por contraordenao, porque ele no praticou
uma contraordenao, o que ele praticou na altura, era um crime. Se aplicarmos
uma lei contraordenao estamos a faze-lo retroativamente, pois o facto quando
praticado no era contraordenao. Sendo esta uma aplicao inconstitucional,
pois o facto nunca foi uma contraordenao.

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Se invertemos os factos chegamos mesma concluso,
A lei antiga qualifica um facto como contraordenao e a lei nova vem
penalizar como crime. Isto significa que estamos a aplicar retroativamente uma lei
desfavorvel. Mas tambm no se pode aplicar ultrativamente a contraordenao
porque o facto deixou de ser contraordenao. Como que se poderia explicar
a converso do facto em crime, pela lei nova, tenha o condo de tornar
ultrativa a lei nova? Isto na opinio do professor, no pode ser possvel.
Ou seja o facto no pode ser punido nem como crime nem como
contraordenao.

Regime transitrio da lei
Taipa de Carvalho defende de forma sensata, que na situao em que o
facto deixa de ser qualificado como contraordenao e passa a ser crime, se
a lei contiver um regime provisrio de punibilidade, declarando que os factos
praticados ao abrigo da lei antiga, que eram condenados por contraordenao, ai
podemos aplicar a lei penal antiga, e no aplicar a nova lei penal que considera o
facto como crime, mas isso a lei nova que o diz. Estando a lei nova a alargar a
aplicao aos factos praticados durante a lei antiga vigente.
Na situao inversa:
A lei penal desqualifica o facto como crime e o classifica como contraordenao,
neste caso Taipa de Carvalho (Professor concorda) admite a soluo do regime
transitrio (apesar de ser mais difcil de entender). Se para certos processos
pendentes, for aplicada retroativamente a lei nova, este regime no
inconstitucional, pois esta previsto na lei (Nova), e justifica-se por ser apenas
aplicada aos factos que ainda no foram julgados nem punidos, mas que j esto
a correr, esses factos podem ainda ser punidos como contraordenao. O que
explica isto a existncia de regime transitrio na lei nova.
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Se no houver regime de transio o facto no pode ser punido nem
como crime nem como contraordenao.

18 Novembro 2013
(Professora Carlota Piarra)
Vamos falar em alguns aspectos do art. 2/4 do CP.

Este regime fala da aplicao da lei mais favorvel quando haja uma lei
posterior. Isso conduz a uma libertao do individuo caso ele j tenha cumprido o
mximo que esta previsto luz da nova lei e se ainda no tiver acontecido o
individuo no ficar espera de cumprir o mximo que esta previsto na nova lei,
ele pode pedir uma reabertura da audincia e no do processo todo. S se reabre
o processo na fase final em que fixada a pena.

evidente que se pode discutir se pode haver factos novos ou
testemunhas novas, podendo haver a necessidade de trazer elementos que,
perante a lei anterior, seriam irrelevantes. Podendo ser trazido, apenas, os
elementos que diretamente se relaciona com a medida concreta da pena que vai
ser fixada.

Quando o legislador altera o regime h varias alteraes na medida da
pena que devero ser tidas em conta, a propsito do art. 2/4 CP.

Mas ateno:

Estamos a falar de leis posteriores ao momento da pratica do facto, se for
um facto duradouro durante 15 dias, e se durante esses 15 dias sarem varias leis,
estas no so posteriores pratica do facto, pois o momento da pratica do facto
no momento da libertao da vitima.
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Por outro lado o art. 2/4 CP diz que aplicado o regime que concretamente
se mostrar mais favorvel para o agente. Concretamente remete-nos para o
individuo em causa. Por exemplo se for uma alterao do tempo de pena de
priso, no h grande problema, apesar da pena no reduzir numa regra de 3
simples, ser com certeza uma pena mais favorvel.
O problema surge quando os regimes so mais complexos. A nvel de pena
podemos por exemplo ter uma nova pena mais favorvel, mas que
acompanhada de sanes acessrias como por exemplo perda de habilitao de
conduo, ou no caso de pessoas colectivas a proibio de participao em feiras.
Ou ,por outro lado, se na aplicao da nova pena forem introduzidos novos
factores para o seu calculo. Nos art. 70, 71 e 72 do CP, refere o que deve ser tido
em conta para calcular a medida da pena, podendo ser introduzidos nesses
artigos, novos factores que podem acabar por ter reflexos positivos ou negativos
para o individuo. Este um trabalho muito complexo dos juzes.

O juiz vai pegar no momento da pratica do facto e fazer como se no existe
mais nenhum regime e fixa a pena luz da lei antiga. Depois vai pegar no caso e
fazer o mesmo h luz da nova lei. Olha para os dois e vai decidir qual o regime
mais favorvel, fazem sentido que o juiz no despreze as informaes que este
possa trazer, ouvindo os argumentos do individuo. Podendo o individuo preferir ir
mais tempo para a priso em vez de ficar sem carta de conduo. O juiz no esta
vinculado s preferncias do individuo.

Divergncia doutrinaria

Quando se fala no regime mais favorvel, ser que podermos decidir se
aplicamos o regime em bloco ou se vamos buscar as partes mais favorveis da lei
1 ou da lei2?

O Prof. Taipa de Carvalho (o nico) diz que se pode aplicar nem a L1
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(priso 3 a 6 anos com 4 pena suspensa) nem a L2 (priso 3 a 5 anos com 3 anos
pensa suspensa) mas uma pena que calculada entre as duas, aplicando a parte
mais favorvel de L1 (4 anos pena suspensa) e de L2 (priso 3 a 5 anos).

A argumentao do Prof. Taipa de Carvalho baseia-se no facto de que na
altura da pratica do facto no estar prevista uma sano de pena suspensa mais
desfavorvel (3 anos), logo esta no aplicada retroativamente.

No entanto a maior critica a esta tese que no podemos considerar que o
legislador deixou a porta aberta para se poder criar a L3, L4 ou L5 consoante o
que se pudesse aproveitar da L1 ou L2. Pois de acordo com a separao dos
poderes quem faz leis a AR (reserva de lei) e no os tribunais. A jurisprudncia e
a doutrina funciona com os regimes em bloco.

Leis Temporrias

Esto previstas no art. 2/3 CP. Claro que todas as leis valem para um
determinado perodo de tempo pois no h leis internas. O que acontece que
numa lei temporria sabemos partida quando que ela vai acabar, pois faz parte
da sua natureza ter uma validade.

Podemos discutir se existem leis temporrias em sentido estrito ou em
sentido amplo, ou que s podemos considerar que so leis temporrias as que
fixam o dia que vaia acabar a sua vigncia.

Para que defende que h leis temporrias em sentido amplo, as que
apresentam prazo de vigncia so as leis temporrias em sentido estrito.

Para que defende que s existe leis temporrias s existem as que definem
a validade de vigncia as outras so leis normais no participam no regime do art.
2/3 CP.
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As leis temporrias so leis de emergncias, e assim podem ser leis que
existam durante o perodo que dure determinado acontecimento, como uma
catstrofe, e no tenham um prazo de vigncia definido. Claro que tem como
desvantagem a incerteza jurdica, e o Prof. Taipa de Carvalho defende que estas
leis no podem estar sujeitas a validade incerta e que se o legislador no tiver a
certeza da data de fim deve, ainda assim, atribuir uma data aproximada e caso se
venha a verificar, pode perrogando a data de vigncia da lei sempre que isso se
justifique, dando uma enorme vantagem em relao segurana jurdica. Sendo
que a desvantagem ter que se andar a fazer perrogaes de leis durante
perodos anmalos ou at mesmo ser fixado at que dure determinado
acontecimento e mesmo assim ter que se informar que determinado
acontecimento j terminou.
O Prof. Figueiredo Dias questiona se h ou no uma exceo aplicao
da no retroatividade das leis favorveis, pois normalmente estas leis so leis
desfavorveis, para fazer face s situaes de emergncia, mas podem no ser.
Desde logo isto muito discutvel em termos formais, pois vou aplicar a lei Y a
uma situao que j no de emergncia, logo j no esta em vigor. No sendo
uma aplicao retroativa da lei, pois era a lei que estava em vigor ao momento da
pratica do facto. O que o individuo no beneficia de um regime que j esta
em vigor data do julgamento e que lhe favorvel, que o regime normal
ou at nada (no beneficia do art. 2/4 CP).

No podemos alegar um problema de inconstitucionalidade porque o
legislador no alterou o seu juzo de valor, pois continua a achar que a lei
temporria faz sentido apenas naquele perodo e que fora dele faz sentido outra
moldura penal. No h uma diferena de valorao nem uma alterao na
necessidade da pena. O que se alterou foi o contexto fctico e no a valorao do
crime.

Exemplo:
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136
Imaginemos que durante o perodo de lanar foguetes 1 junho at 30
setembro, passava a ser crime e no apenas contraordenao. Pois os incndios
so de tal forma perigosos que o legislador decidiu acentuar a lei com 2-8 anos de
priso.
Perante as enormes contestaes da populao, no dia 30 de junho, o
legislador fez sair uma nova lei que punia este crime com pena de 1-5 anos de
priso at ao dia 30 de setembro. Qualquer uma delas lei temporria.
O que acontece as pessoas que foram apanhadas a lanar foguetes no
dia 10 de junho? Na vigncia da primeira.

Aqui o que se aplica o art. 2/4 CP, aplica-se a lei mais favorvel, pois tem
uma nova valorao. Sendo o facto o mesmo o legislador achou que devia atenuar
a pena para o mesmo facto, logo aplicada retroativamente a lei mais favorvel.


Exemplo:
Imaginemos que por causa das gripes das aves foi proibida ter mas que 5
aves, sendo punido com pena de priso at 10 anos. A gripe das aves comeo a
diminuir e, apesar de se manter o crime de ter mais que 5 galinhas, apenas se
punido com uma pena de priso at 5 anos.

Ao individuo que praticar o facto na vigncia da primeira lei, aplicada a
primeira lei porque no h uma nova valorao dos factos praticados naquele
perodo, o que vai haver uma nova valorao dos facto praticados dai mediante,
porque o legislador entendeu que o contexto da epidemia j era diferente,
aplicando-se o art. 2/3 CP.



21 Novembro 2013
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137
(Professora Ins Ferreira Leite)

A aula vai ser sobre a aplicao da lei penal no tempo e sobre uma questo
especifica da alterao do tipo incriminador, antes e depois da alterao
legislativa.

1 Exemplo:

Vamos imaginar que o cdigo penal de 1995 previa como circunstncias
qualificantes s o valor considerado elevado e a posse no momento da pratica
do crime de arma aparente ou oculta, e em 2007 passa a qualificar o fruto
qualificado exatamente no mesmo tipo de crime passa a prever como qualificantes
o valor consideravelmente elevado a outra desaparece a arma oculta, e passa a
aparecer a pertena a bando destinada pratica reiterada de crimes contra o
patrimnio.

TESE DO FACTO ANTERIORMENTE PUNIDO E FACTO POSTERIORMENTE
PUNIDO

Se o agente no momento da pratica do crime tinha arma oculta e pertencia
ao membro do bando, o facto praticado antes de 2007, pertence s duas
qualificantes, tanto a arma oculta como pertencia ao bando, parecendo que o
agente seria acusado de ambos os crimes.

Se o facto real era punvel luz da lei antiga e da lei nova, no uma
descriminalizao nem sucesso de leis a no ser que haja outra alterao que
incida sobre a moldura da pena ou condies de aplicao da lei penal.

Outras teses

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138
TESE EM TORNO DA CONTINUIDADE DO ILICITO

Exigem que, para que se possa aplicar a lei nova ou mais favorvel, que se
mantenha alguma identidade do ncleo essencial do ilcito, passando pela
manuteno do bem jurdico tutelado.

Por exemplo, o crime contra o pudor foi alterado para o crime contra a
liberdade sexual, em que alguma doutrina achou que tinha havido uma
descriminalizao do crime. Esta tese foi abandonada com o fundamento de que
se mantem o bem jurdico tutelado. A alterao era formal, materialmente o bem
jurdico j era a liberdade sexual.

O tribunal constitucional reconhece que pode haver uma sindicncia do
bem jurdico. Neste caso dos crimes sexuais no houve qualquer alterao
material. O Prof. Taipa de Carvalho defende que deve haver uma continuidade
do ilcito.

Neste caso no houve novao houve apenas uma alterao formal.

1 pressuposto
- manter a materialidade do bem jurdico tutelado.

2 pressuposto
- continuidade da normativo tpica ou ilcito tpico, que no se limita ao bem
jurdico.

O ilcito tpico inclui:
- bem jurdico
- desvalor da ao
- desvalor do resultado

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O que interessa que se mantenha para distinguir entre de sucesso leis e
novao legislativa o ncleo essencial do ilcito.

O critrio e simples mas a aplicao pratica difcil:

Em relao ao caso anterior, o agente no pode em 2007 ser punido por
furto qualificado, porque a arma oculta desapareceu, neste momento no tem
relevncia qualificativa. No podemos utilizar para qualificar o furto. A norma de
ser membro de um bando, no podemos fazer pois estamos a aplicar
retroactivamente a lei. A soluo punir pelo furto simples, mantendo-se o
ilcito tpico.

2Exemplo

Em 82 o infanticdio privilegiado referia a o ocultao da desonra, a partir de
95 o infanticdio passa a ter como privilegio a influencia perturbadora do parto.
Neste caso, para testarmos a continuidade do ilcito tpico, no existe continuidade
do ilcito tpico. O que era o fundamento da ilicitude, do ponto de vista do valor da
ao, era um fundamento scio-cultural na presso social que a mulher solteira
grvida provocava a morte da criana aps o parto desapareceu em 95, pois
considerou-se que era inconstitucional, o novo regulamento passou a ter como
fundamento a grave diminuio da margem de liberdade da mulher no momento
do parto, sendo quase equiparada a um ineputavel, pelos feitos psicolgicos do
parto, esta venha a matar a criana no momento do parto.
Tendo havido uma alterao do fundamento ilcito ou seja do desvalor da
ao, este facto o caso claro em que no se mantm o ilcito tpico. Porque a
mulher grvida que matou a criana em 82 e julgada em 97 teria que ser aplicada
a lei mais favorvel de 82 (momento da pratica do facto), pois no podamos
aplicar retroativamente a lei menos favorvel.

A professora deu dois exemplos que fica difcil de descrever, pois so muito
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confusos, ela prpria admite, sugiro ouvir a aula ao minuto 18 at ao minuto
40.

Farei uma breve introduo da Lei penal inconstitucional.

A questo saber se o art. 29/4 CRP inclui a obrigao da aplicao retroativa da
lei penal inconstitucional, e saber se a lei penal inconstitucional se mantem a sua
aplicao independentemente do caso julgado em algum das suas hipteses, mais
favorvel ou menos favorvel ao agente.

A Doutrina maioritria entende que a lei penal inconstitucional esta prevista no art.
24/4 CRP, sendo a lei penal referida no artigo uma lei penal inconstitucional.
Prof. Taipa de Carvalho
Se no momento da pratica do facto e at depois da pratica do facto, se
surge uma lei penal inconstitucional mais favorvel, essa lei vai-se aplicar ao
individuo. O Prof. Taipa de Carvalho admite que se aplica qualquer lei
inconstitucional intermedia, desde que mais favorvel ao individuo, ainda que seja
inconstitucional.

O Prof. Jorge Miranda
Entende que a lei penal inconstitucional esta prevista no art. 24/4 CRP, mas
no defende a lei intermedia. Apenas admite a aplicao da lei penal
inconstitucional se essa for a lei estiver em vigor no momento da pratica do facto.
Ou que entretanto tenha sido abrangida pelo caso julgado. Ou seja, se surgiu
posteriormente, o individuo foi julgado ao abrigo dessa lei, transitou em julgado,
ento o Prof. Jorge Miranda diz que protege-se o caso julgado apesar de ter tido
sido julgado por uma lei penal inconstitucional.

O Dr. Rui Pereira
um dos poucos que entendem que a lei penal inconstitucional no esta no
art. 29/4 CRP, ou seja, quando o legislador entende que o individuo tem sempre
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direito retroatividade da lei penal, a lei no se pode entender como lei penal
inconstitucional no existe, no lei. Quando encarada como lei penal
inconstitucional com fora obrigatria geral -lhe retirada a fora de lei, por isso
que h a respetinao da lei anterior, porque a lei inconstitucional retirada do
quadro normativo. Portanto nesses casos parece bvio que o art. 29/4 CRP no
se pode referir lei penal inconstitucional.
O Dr. Rui Pereira entende que, no se podendo aplicar retroativamente a lei penal
inconstitucional mais favorvel, ainda h um espao para proteo do individuo,
aplicamos o art. 17 CRP. Vamos ver se a lei penal inconstitucional estava em vigor
no momento da pratica do facto e estando em vigor, vamos ver se o agente
conhecia a lei, e se se orientou pela lei e depois se desconhecia a sua
inconstitucionalidade e com isso formou uma conscincia da licitude errnea mas
convicta, e s perante estes 3 factores que se pode dizer que o individuo pode
beneficiar da lei penal inconstitucional mais favorvel. Fora destes casos, mesmo
que seja a lei do momento da pratica do facto, mas o individuo desconhecia a sua
inconstitucionalidade no vai beneficiar.

Para a professora no faz sentido aplicar a lei penal inconstitucional mais
favorvel, por exemplo sempre que uma lei posterior pratica do facto, porque o
fundamento da aplicao da lei penal inconstitucional no um fundamento de
legalidade. O fundamento do art. 29/4 CRP um fundamento de legalidade, o
legislador tem que ter um fundamento de legalidade para aplicar a lei no momento
do julgamento se a lei deixou de existir e vem posteriormente uma lei mais
favorvel essa que se tem que aplicar, mas se essa lei inconstitucional a outra
lei existiu sempre, nunca foi revogada, repestinda e aquela lei no claramente
um fundamento de legalidade.

A ver da professora o 29/4 CRP no se aplica s leis inconstitucionais,
principalmente quando elas tenham sido declaradas com fora obrigatria geral. A
rcio do art. 29/4 CRP no tem como rcio as leis inconstitucionais. No entanto se
a lei inconstitucional a lei em vigor no momento da pratica do facto temos um
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problema de tutela das espectativas do arguido, pois foi com base no contedo
da lei inconstitucional que estava em vigor que o arguido formulou a sua
conscincia de ilicitude.


25 Novembro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

lei nova inconstitucional
o que acontece quando a lei nova declarada inconstitucional com fora
obrigatria geral.
Isto acontece quando L2 declarada inconstitucional. A declarao de
inconstitucionalidade com fora obrigatria geral pressupem 3 decises sobre o
mesmo tema ou matria, s assim pode haver declarao de inconstitucionalidade
com fora obrigatria geral. Esta declarao tem consequncias que esto
previstas expressamente na constituio, art. 282 CRP.
A declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral tem uma fora
normativa especial porque ela leva repristinao de L1 (repor em vigor), esta
repristinao automtica, sendo certo que o TC far uma gesto, art. 282/4, nos
termos que essa repristinao ter lugar a nvel administrativos sobre os termos
em que a lei antiga colocada em vigor, nomeadamente nos termos de relaes
de equidade, segurana jurdica, interesse publico especial, etc.
Mas a repristinao surge, o art. 282/1 diz exatamente isso. Nomeadamente a
repristinao de normas que L2 haja revogado, nomeadamente L1. Para alm do
efeito da repristinao da colocao em vigor de uma lei que teria sido revogada,
h tambm outros conjuntos de problemas associados:
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- como o facto de L2 ser declarada inconstitucional e o sujeito A j foi
condenado e transitado em julgado, quando se verifica a declarao de
inconstitucionalidade. Neste caso L2, por ter sido declarada inconstitucional
uma norma absolutamente nula, muito prximo da inexistncia jurdica e
L1 repristinada. Neste caso, se a lei repristinada, L1, for mais
desfavorvel que L2, nos termos do art. 282/3 funciona a ressalva do caso
julgado. Esta norma j existia antes de 23007 e era mais um argumento
para demonstrar que o caso julgado no funciona contra a garantia da lei
penal mais favorvel. Dando argumentos doutrina que consideravam que
a ressalva do caso julgado presente no art. 2/4 do CP era inconstitucional,
com base no argumento que o caso julgado servia para impedir o
funcionamento de uma garantia que era aplicao da lei penal mais
favorvel. No art. 282/3 no era essa a funo do caso julgado, o legislador
no podia aceitar que o caso julgado no art. 2/4 CP funcionasse dessa
maneira quando ele no art. 282/3 estabeleceu o caso julgado precisamente
para funcionar em sintonia com o principio da aplicao da lei mais
favorvel.
Se a lei repristinada for mais favorvel ento no funciona a ressalva do
caso julgado. Se A for condenado com base em L2 e repristinado L1. Se
L1 mais favorvel a sentena condenatria j transitou em julgado, mas o
transito em julgado no impede a aplicao de L1, neste caso o caso
julgado no impede a aplicao de L1.

O caso julgado aparece em perfeito alinhamento com a aplicao da lei
mais favorvel, previsto no art. 29/4 da CRP. L2 revoga L1 a lei que esta
em vigor quando se verifica a condenao com transito em julgado e
aquando do transito em julgado que se verifica a declarao de
inconstitucionalidade. O art. 282/3 aplicar-se- de maneira diferente
consoante L1 (lei repristinada) for mi favorvel ou desfavorvel que L2.

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Quando se diz que se L1 for mais favorvel, aplica-se a ressalva do caso
julgado, isto nada tem a ver com a aplicao de L2, que inconstitucional e
como tal jamais seria aplicada. So garantidos os efeitos do caso julgado,
que uma situao bem diferente. L2 no volta a ser aplicada depois de
ser declarada inconstitucional, pois absolutamente nula.

O caso julgado no se mantem nas situaes em que L1 mais favorvel,
para que o caso julgado no obste a aplicao da lei penal mais favorvel.

- Outra situao que se encontra fora do alcance do art. 282/3 quando L2
declarada inconstitucional mas A ainda no foi julgado. Que lei que se
lhe vai aplicar?. Na opinio do Prof. nunca se pode aplicar L2. Mas se o
facto X foi praticado na vigncia de L1 e sendo que L1 vai ser repristinada,
ento L1 que se aplica. Quando o agente julgado L1 que esta em
vigor, pois L2 foi declarada inconstitucional. L1 simultaneamente a lei da
ao e pratica do facto e alei quando o agente vai ser julgado. Sendo L1
mais favorvel ou mais desfavorvel L1 que se aplica. No h duvida.
como L2 nunca tivesse existido.

Mas, h uma segunda situao, em que o facto X praticado durante a
vigncia de L2. A diferena em relao ao caso anterior que a lei da ao
L2. Mas L1 vai ser repristinada e ela que est em vigor no momento da
deciso da ao. Vamos imaginar que o facto x despenalizado e
transformado de crime em contraordenao, L2 despenalizadora.
Imaginemos que L2 declarada organicamente inconstitucional pois um
DL. Quando o facto x for praticado ele era uma contraordenao, L1 ao ser
repristinada, vai classificar o facto como crime. Nesta situao, em entender
do prof. L2 no pode ser aplicada e L1 tambm no vai ser aplicada porque
a lei mais desfavorvel., pois no a lei do momento da ao e L2
inconstitucional. L1 no pode ser aplicada ao facto x porque quando foi
praticado no era crime. Aqui a declarao de inconstitucionalidade de L2
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produz um efeito negativo porque impede a aplicao retroativa da lei
repristinada (L1 lei mais desfavorvel).

A diferena entre este caso e o anterior que L1 no a lei da ao. Logo
no tem qualquer aplicao. A aplicao retroativa de L1 significa a
aplicao retroativa de lei penal desfavorvel. No se aplicando qualquer
norma neste caso.

O que se aplica o art. 282 em relao com o 29/4 CRP, porque o 282 no
trata propriamente desta situao, o n. 3 trata da situao do caso julgado,
mas no trata desta, e portanto esta questo tratada entre o 282/1 e 2 e o
art. 29/4 CRP (pode-se repristinar a lei e isso tem consequncias pois vai
ser aplicado a todos os factos x praticados aps repristinao, mas os
factos x praticados ao abrigo de L2 no podem passar a ser assim tratados,
por uma lei, L1 recolocada em vigor depois de ter sido praticado em vigor
o facto, x). O individuo era posto em liberdade.

Se L1 tiver um regime transitrio a dizer que os factos anteriormente
previstos como crime passam a ser tratados como contraordenao.
Se a lei contiver este regime transitrio claro que se pode aplicar ao
facto x. Se no contiver h uma regra enunciada no D.L. 483/82 que a
lei contraordenacional s vale para o futuro, no aplicvel
retroativamente. Como defende o professor e Taipa de Carvalho.

A declarao de inconstitucionalidade tem efeitos retroativos, L2 no
produz qualquer efeito jurdico desde a sua entrada em vigor.

Concluindo:
- identificar situaes em que j houve caso julgado.
- Identificar situao em que no houve transito em julgado. Saber se a lei foi
a lei do pratica do facto, para julgar o facto.
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1. Comparar os regimes das duas leis tendo em conta o caso concreto e
verificar qual a mais favorvel.
2. No segundo caso no podemos seguir esse regime porque h uma das lei
que est viciada padece de inconstitucionalidade. Havendo uma declarao
desse vcio, impedindo que a comparao seja feita nos termos habituais.
Verificar, no entanto, se j houve transito em julgado, art. 282/3. E os casos
que ainda no houve transito em julgado mas j houve declarao de
inconstitucionalidade.



28 Novembro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)

Concurso aparente.

Aplicao material da lei penal, no resolvel atravs doas coordenadas da la
aplicao da lei penal nem no tempo nem no espao., mas sim de ordem material.
O mesmo comportamento pode ser enquadrvel em vrios preceitos legais, mas
por fora das relaes que se estabelecem entre esses preceitos incriminadores
s um esgota o desvalor de todo o comportamento, enquadrando-se apenas s
num dele. Esgotando o sentido de desvalor, de ilicitude de todo o comportamento.

Exemplo: Se algum aponta uma arma para tirar a carteira, na verdade ao
apontar a arma o agente realiza o tipo de crime (preceito incriminador) de
ameaas, furto (subtrai a carteira vitima) e o de roubo. H 3 preceitos
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incriminadores realizados atravs deste comportamento, mas se verificarmos,
pelas relaes estabelecidas entre eles, s um (roubo) se aplica materialmente.

Exemplo: Se A d 4 paulada na vitima em que ultima lhe provoca a morte. A falo
para matar B. Verificamos que este comportamento realiza simultaneamente o tipo
de crime de ofensas corporais simples, art. 143, e o tipo de homicdio do art. 181.
O comportamento realiza estes dois tipos de crime. Mas se observarmos as
relaes que o facto estabelece entre dois crimes, s o homicdio realizado. E
portanto o que h nestes exemplos um concurso aparente de crimes. a
aparente porque verificamos que s um deles tem aplicao e assim o concurso
torna-se aparente.

Concurso efetivo (no sai)

Onde a concluso que nenhum dos tipos criminadores em questo esgota o
sentido de ilicitude de todo o comportamento, isso quer dizer que os vrios tipos
incriminadores so todos materialmente aplicveis.

Pode no entanto, por outra qualquer razo, no corresponder realizao de
vrios tipos incriminadores, a pratica de vrios crimes. Poder-se dar o caso de um
deles estar coberto pela legitima defesa, por excluso de responsabilidade,
podemos ter vrios tipos criminadores e no ter vrios crimes. O ponto de partida
para o concurso efetivo a possibilidade de aos vrios tipos incriminadores
corresponder a pratica de vrios crimes. A pratica de vrios crimes da lugar
pena do concurso de crimes, regulada no art. 77 CP. A pena de concurso de
crimes o termo do concurso efetivo.
Exemplo. O individuo praticou vrios crimes a cada um deles vai ser aplicado uma
pena e depois calculado a pena do concurso efetivo. Esse calculo esta previsto
no art. 77 CP.

No caso do concurso aparente s h um tipo incriminador realizado e
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portanto s pode, no limite, haver um crime. O concurso efetivo d lugar, no
limite punio por vrios crimes, atravs da aplicao da pena do
concurso que determinada por operaes jurdicas descritas no art. 77
(no vamos falar disto)

CORDENADAS DA APLICAO MATERIAL DA LEI PENAL NO CONCURSO
APARENTE

! resultam do cruzamento de critrios axiolgicos com critrios lgicos. O
critrio matriz o Principio do ne bis in idem (proibio de dupla punio
pelo mesmo facto - decorrncia do duplo julgamento. Principio presente no
art. 29/5 CRP). Mesmo que o agente nunca venha a ser condenado,
apenas julgado. Critrio axiolgico matricial.

o Os critrios lgicos servem para identificar as situaes do concurso
aparente
o Os critrios axiolgicos que nos dizem qual a lei aplicvel naquele
caso.

O Principio de ne bis in idem um critrio axiolgico de referencia porque
se o facto se enquadra em vrios preceitos incriminadores, e por fora das
relaes lgicas entre eles, e por fora de critrios axiolgicos se conclui
que s um tem na verdade aplicao, o agente fosse punvel por tantos
crimes quanto aos correspondentes aos tipos incriminadores em concurso,
ele estaria a ser punido varias vezes pelo mesmo facto. Isto significaria uma
violao a este principio, previsto no art. 29/5 CRP.


Nem toda a doutrina relaciona o concurso aparente com o ne bis in idem. E
que o art. 29/5 s acolhe a proibio do duplo julgamento e no a proibio da
dupla condenao pelo mesmo crime.
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O concurso aparente decorre da perspectiva dos princpios constitucionais
constitucionais como o ne bis in idem do art. 29/5 da CRP.
Autores como o Prof. Carlos Almeida e o Prof. Lobo Moutinho que
defendem que o art. 29/5 s se aplica vertente processual do ne bis in idem.
A questo do concurso no tem nenhuma relao com o 29/5. No entanto a
maioria da doutrina entende que a distino entre as duas categorias, concurso
efetivo e concurso aparente resulta do confronto entre a CRP (29/5), o
principio da legalidade em duas vertentes, no mandato da apreciao do
ilcito e na proibio de invaso do espao de legalidade de outras normas
(perspectiva mais caracterstica da de quem defende uma viso normativista
do concurso de normas , mas que assenta em duas ideias; quando o tipo
incriminador do art. 131 diz que quem matar outrem ser punido com pena X
obriga o julgador a esgotar o juzo de ilicitude sobre todos os factos
relacionados com aquele homicdio, e portanto se deu as 4 pauladas para
atingir o homicdio, e as 4 pauladas se inserem no processo de concretizao
da deciso de matar, ento o julgador tem a obrigao de esgotar na avaliao
do art. 131 todos os factos (avaliando a sua ilicitude e tirando consequncias
para a medida da pena) que se inserem no processo de execuo da vontade.
Por outro lado podemos tirar outra concluso, se o 131 tem a pretenso de
legalidade de esgotar os factos que esto includos nessa norma, ento outras
normas no podem invadir a competncia legislativa do art. 131, querendo se
pronunciar sobre os mesmos factos (Prof. Lobo Moutinho).
! O concurso poder tambm ser um mero problema do principio da
proporcionalidade, o julgador quer fazer juzos da moldura penal e
encontrar-se uma pena proporcional culpa do agente. Logo quando temos
varias molduras isso poderia levar a juzos desproporcionais ao juzo global
de ilicitude e culpa do agente e por essa razo criou-se categorias de
concurso aparente para evita que o legislador alcance penas
desproporcionais.
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A deciso sobre se temos um concurso aparente ou efetivo assenta
principalmente no ne bis in idem. Os princpios da proporcionalidade e da
necessidade da pena, tm um papel determinante no nosso regime de concurso
efetivo, face ao art. 77 do CP, no um regime de cmulo material, ou seja quem
praticar, em concurso efetivo 10 crimes de furtos, no passamos soma das
molduras de frutos simples, art. 203, pois daria uma pena at 30 anos de priso.
O art. 77 obriga ao julgador a determinar a pena concreta de cada crime e
estabelece uma moldura penal do prprio concurso, cuja pena mnima a pena
mxima concretamente aplicada a um dos crimes e a pena mxima a soma, mas
no equivale soma. No limite perante um caso gravoso poderemos chegar a
uma pena que se aproxime da soma das penas concretas aplicadas e no das
molduras legais. Se o juiz aplicar uma pena de 1 ano de priso para cada crime de
fruto e o agente cometer 10 crimes, ento o mximo que pode aplicar no sero
os 30 anos mas sim os 10 anos. O juiz pode aplicar pena de priso e pena de
multa, pois no tem que aplicar a soma das penas, porque apesar de serem
praticados vrios crimes, pode concluir-se que a necessidade da pena no justifica
uma pena to elevada, mesmo atendendo ao limite mximo de 25 anos,
entendendo-se que prejudica a ressocializao (art. 40 e Principio da dignidade da
pessoa humana).
O art. 29/5 aplica-se, assim, ao concurso aparente, unidade do facto e deciso
sobre se o agente pode ser punido com base em varias qualificaes jurdicas ou
na classificao de vrios tipos legais de crimes e portanto a primeira questo
saber se se trata do mesmo crime. Quem entenda, pelo contrario, que o concurso
aparente no passa pela proibio constitucional, ento o concurso aparente ser
essencialmente uma questo de legalidade e de interpretao, sendo a opo
entender a entidade normativa, se aqueles dois tipos mantem entre si a mesma
lgica e identidade para concluirmos se se trata do mesmo tipo legal de crime.

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Unidade jurdica ou identidade dos tipos, o concurso aparente um problema de
interpretao do tipo incriminador.
3 tipos de categorias de relaes lgicas entre normas para interpretao da
limitao do mbito de aplicao do tipo incriminador.
- Especialidade
- Subsidiariedade
- Consumpo
A partir da insero do tio incriminador nestes 3 critrios chegamos concluso se
estamos ou no perante o mesmo tipo de crime ou se existe concurso aparente ou
efetivo.

02 Dezembro 2013
(Professora Ins Ferreira Leite)

Vamos Continuar com a matria do concurso.
Na aula passada ficamos na perspetiva que e predominante na Alemanha mas
minoritria em Portugal, que e de que o ne bis in idem esta associado a uma certa
unidade naturalstica do facto relacionada com o comportamento do agente a uma
certa relao semelhante ao que sucede com os raciocnios que fazemos do ponto
de vista na aplicao do direito penal no tempo em que nos concentramos na
conduta do agente e a forma que ela se exterioriza e faz-se uma transposio
desta ideia e dos conceitos que no conhecem que so o conceito jurdico penal
da ao em que a uma transposio do prprio conceito de ao dos elementos
mnimos da ao que e a vontade voluntaria e uma exteriorizao e esses so
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transpostos para o concurso de normas relacionado para o ne bis in idem ou
relacionados com um juzo de culpabilidade ou de ilicitude.
Se o agente apenas se movimenta ento s manifesta uma vontade ou uma
exteriorizao censurvel do ponto de vista penal por isso s pode praticar um
crime. Esta prestativa opem-se outra que esta perfeitamente no expecto oposto
que e a perspetiva normativista em que esta a quem seja normativista mas a outra
corrente que em Portugal e paticamente inexistente que e uma corrente positivista.
A base das duas correntes e a de que a proibio do ne bis in idem constante ou
no da Constituio apenas probe que o agente seja punido duas vezes pelo
mesmo crime dentro da prpria definio do legislador, enquanto, no campo
processual fica proibida a existncia de dois processos sobre o mesmo crime ou
duas condenaes pelo o mesmo crime, mas o conceito crime e totalmente eito
pelo o legislador. A nica coisa que o ne bis in idem probe e que sobre aquilo que
e o mesmo crime na perspetiva do legislador ordinrio seja aplicado 2 penas ou 2
julgamentos.
Exemplo : Se o legislador define dois crimes por furto simples e furto qualificado
nada impede que o agente seja condenado pelo furto simples e pelo furto
qualificado em concurso efetivo ou em 2 processos autnomos mas a nica coisa
que o ne bis in idem impede e que o agente seja punido 2 vezes pelo furto
simples, pois e o mesmo crime, o mesmo facto. NA reduo mnima desta
corrente o efeito imediato do ne bis in idem e que o agente no seja 2 vezes
pondo pelo mesmo crime definido pelo legislador ele transfere a responsabilidade
para dizer que e o mesmo crime. O legislador no define o crime em qualquer
parte do cdigo a nica forma que o legislador escolher e criar tipos
incriminadores. O furto simples no e o mesmo crime do furto qualificado, so dois
tipos incriminadores destintos.
As concees dominante em Portugal partindo desta base entendem contudo que
embora o crime seja punido pelo legislador nesta definio no e completamente
livre ou neutra, a definio do crime fica expressa pela ilicitude revelada pela
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forma de leso do bem jurdico apelasse a um juzo mais profundo na entidade do
crime assente na identidade do ilcito tpico que para o Prof. Eduardo Correia
essa identidade da ilicitude tpico residia essencialmente e quase exclusivamente
no bem jurdico.
Comparativamente entre as prestativas normativistas o naturalismo parte em
relao ao problema do concurso aparente de um conceito base que o conceito
de unidade de ao para a maioria dos naturalistas e mesmo assim para a maior
parte da doutrina alem o conceito primeiro que se tem que analisar e o conceito
da unidade de ao vendo este existe duas hipteses ou esta unidade de ao da
origem a uma mera pluralidade de situao jurdicas que so resolveis atravs da
analise das relaes lgicas entre normas, especialidade, subsidiariedade e
consumpo. Chegando que a mero concurso aparente ou ento esta unidade de
ao da a origem a verdadeiros vrios tipos de ilicitude.
Por exemplo: Se i agente com s uma ao mata varias pessoas isto no e um
problema de concurso de situaes jurdicas, no e um problema de pluralidades
de lei mas sim uma verdadeira multiplicao de juzo de ilicitude porque foram
varias pessoas que perderam a vida e nesta hiptese a uma pluralidade de crimes
praticados atravs de uma ao unitria e assim sendo a soluo e o concurso
ideal que esta expresso no cdigo penal alemo que tem uma soluo parecida
com o concurso aparente que prevalece o tipo incriminador mais grave e o agente
s pode sofrer uma das penas, a pena mais grave, no pode sofrer todas as
penas.
Em relao as perspetivas normativistas o que interessa e a unidade jurdica ou
tpica da ao, sendo que esta unidade resulta das prprias relaes entre
normas, quando temos um conjunto de factos, uma descrio de um casos que
suscita vrios problemas de tipos incriminadores, nos l-mos o caso e aqui podem
estar previstos vrios tipos o que temos que fazer e olhar se a qualquer espcie
de unidade no facto face a realidade e se esses tipos em abstrato se esto em
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alguma forma uma relao lgica entre si, especialidade, subsidiariedade e
consumpo.
Se estiverem a soluo e o concurso aparente se essa relao no se verificar
estamos perante um concurso efetivo, o processo aparentemente e mais simples,
no a qualquer mediao de um juzo da unidade do facto.
Em relao as perspetiva da unidade de ao, a unidade natural da ao a base e
uma base puramente naturalista do movimente corporal, se o agente se
movimento uma s vez, se aponta a arma um s tiro podia atingir um ou varias
pessoas mas s a uma ao. Se o agente nada faz imaginemos que no salvar
uma tripulao de um barco inteiros, havia s uma omisso logo s um crime, ai a
ideia base e a unidade do movimento corporal, sendo que esta associada a ideia
da unidade da vontade. A jurisprudncia alem foi construindo um conceito de
unidade de ao mais amplo, ampliar a aplicao do concurso ideal. Hoje em dia
aplica-se a um nmero grande de casos sendo o conceito em que existe uma
conexo espao o temporal to estreita entre o conjunto de atos que na perspetiva
de um observador medio que fosse colocado sobre aquela situao que todos os
atos foram um resultado de um s vontade a manifestao de uma s vontade
ento resulta na pratica de um s crime.
Reconhece-se tambm a unidade tpica ou jurdica que so aquelas situaes
em que o tipo incriminador estabelece formas continuadas, no de crime
continuado mas de forma continuas da pratica do crime, mas quanto
expressamente previstas pelo o legislador os exemplos bvios so os crimes
reiterados como a burla, a violncia domestica ou maus tratados. Esses casos
tambm so tratados pela doutrina alem como casos de unidade de ao mas
eles resultam obrigatoriamente do prprio tipo. Quando o legislador cria o tipo da
violncia que fala em varias condutas como sendo um s crime ento o legislador
fica obrigado a tratar como um s crime pois tem que aplicar o tipo e esgotar a
apreciao do ilcito logo tem que analisar todos os factos que la cabem.
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No naturalismo temos as formas da unidade de ao ou relaes lgicas entre
normas que do origem ao concurso aparente ou ento temos uma pluralidade de
crimes dentro da unidade de ao, eles so todos referidos na sentena se o
agente s com uma bomba mata dez pessoas ele e condenado pelo o homicdio
das dez pessoas por dez homicdios mas a pena e s a do crime mais grave o dos
homicdios e a moldura e s essa e estamos perante um concurso ideal.

Em relao ao normativismo o Prof Eduardo correia diz que se diversos tipos
legais so preenchidos , ento a necessariamente vrios juzes de ilicitude, ento
a vrios valores jurdico-criminais em causa! e por isso basicamente no sendo
positivista ao colocar os pontos nestes termos acaba por permitir que por aqui se
retitir que bastava que apenas dois tipos se pudessem ser aplicados ao caso ,
para se poder dizer que havia dois crimes que embora no fosse essa ideia do
professor Eduardo Correia, isto isoladamente permitia justificar como muitos anos
foi invocada a aplicao cumulativa o concurso efetivo de vrios tipos
incriminadores dizendo que se os tipos esto preenchidos e que a vrios crimes e
juzes de ilicitude a porque a vrios bem jurdicos, etc, e por tanto a concurso
efetivo.

Vamos agora verificar quatro dilemas da teoria do concurso que foram servindo
para a descoberta de novos critrios, no vou dar a resoluo , mas vou usando
para demonstrando as varias teorias.
Relaes entre furto e dano Se uma pessoa furta determinado bem e depois
danifica, enquanto esta consome o porto ela esta a destruir o porco e por tanto e
uma forma de consumo do bem e destruio uma das questes era saber como
resolver estas situaes de furto e dano sendo que no existe uma relao lgica
entre normas vamos ver que de facto essa relao no existe.
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Outro exemplo e o da conduta negligente da pluralidade de eventos e uma das
questes mais discutidas no concurso que e aquelas situaes em que o agente
s viola um dever de cuidado atravs na qual parece s uma ao e provoca
vrios resultados neste caso temos uma das variantes so diferente num caso a
morte e noutro o resultado e a integridade da fsica que e atacada-
Temos o exemplo C que o concurso ideal doloso que e o exemplo em com uma
bomba ou s com um tiro se consegue produzir vrios resultados.
E por fim temos uma situao do concurso da norma com sigo mesma que so
situao de determinao da extenso da norma, do mbito da aplicao da
norma do ponto de vista das situaes fticas que nela se incluem no ponto de
visa de extenso em que de facto se der mos dois murros e um impura ou dois
murros e um pontap saber se temos 3 crimes a integridade fsica ou s 1 e saber
at onde vai o 143 at que ponto vaio o 143 e os critrios para usar para dizer que
a partir de certo momento j estamos perante outro crime novo embora a conduta
ser parecida e o tipo ser sempre o mesmo.
Outros critrios das perspetiva normativistas so a especialidade e a
subsidiariedade aqui a formulao que acaba ser mais consensual que e
formulada pelo Eduardo Correia. A especialidade e entendida como um mero
efeito da natureza da lei especial e a relao pura entre normas, onde existe
menos discordncia e que ouviram da lei especial derroga a lei geral, quando se
cria uma lei especial a inteno dessa lei e sobre poem se a aplicao da lei geral.
Outra das relaes que no suscita muita divergncia e a relao de
subsidiariedade e aqui ainda se fala de relao lgicas mas aqui o que a doutrina
mais dominante insiste e que estas relaes so ponderadas em abstrato decorre
das prprias normas, no implica uma consulta da realidade. Sempre que numa
situao o 143 e o 144 entram em confronto num mesmo caso no precisamos ver
se a unidade natural da ao ou no prevalece sempre um deles a ideia e essa e
a base da subsidiariedade e esta e aqui estamos perante situaes em que o
legislador que proteger o mesmo bem jurdico esta a referir-se ao mesmo tipo de
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ilicitude mas porque a realidade e diversa e as pessoas encontram formas muito
diferentes de alcanar os mesmos objetivos o legislador para clareza da norma e
de segurana jurdica optou por incriminar as varias forma de agresso do bem
jurdico. Por exemplo a tentativa e a consumpo.
Voltando ao exemplo do porco, porque no se enquadra numa tpica relao entre
normas suscitou um problema a doutrina e se inicialmente a doutrina falava em
especialidade e subsidiariedade embora encontra-se por vezes subdividissem
em vrias formas dentro dessas categorias acabam por chegar a concluso que
era necessria uma terceira categoria que apelasse no a uma pura relao lgica
de normas uma a uma relao de ilcitos ou de tutela do mesmo bem jurdico e
este foi um dos exemplos que levou a doutrina a criar uma terceira categoria da
figura da consumpo.
A consumpo no e uma relao lgicas entre norma, pelo menos no caso em
concreto, o que se tratada e de concluir se um dos tipos incriminadores j
pressupe a tutela dos bens jurdicos ou j tem pela sua base o mesmo juzo
material. Inicialmente o prof Eduardo Correia colocava a questo como a tutela
do mesmo bem jurdico ou de vrios bens jurdicos pelo mesmo tipo incriminador.
Por exemplo o furto qualificado que pressupe a invaso de domiclio j
pressupe a tutela do bem jurdico da intimidade do bem jurdico do domiclio.
Atualmente toda a doutrina fala neste caso de haver uma relao de sobreposio
ainda que parcial do ilcito tpico do que se trata e de chegar a concluso que em
abstrato as normas possam ser completamente autnomas mas no caso concreto
o juzo da ilicitude de que depende de um dos tipos incriminadores abrange o juzo
material do outro tipo incriminador e por isso a uma relao de instrumental idade
ou de necessidade no plano de execuo que leva a aplicao da consuno. A
maioria da doutrina acaba por relacionar a consuno ao ne bis in idem. Embora
no haja uma relao lgica entre normas, a um problema de normatividade e
aplicao da lei aqui j se trata que o agente no e punido por uma duplicao do
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juzo de ilicitude e por tanto uma questo que se invoca o ne bis in idem
material.
Outro Critrio era a unidade da resoluo criminosa este e o critrio
fundamental do prof Eduardo Correia e em relao aos casos o que interessava
era saber se havia apenas um crime ou vrios de integridade fsica era saber se o
agente atuou com s uma resoluo criminosa o problema deste critrio foi saber
o que era a resoluo criminosa. O professor no conseguiu resolver. No fundo a
unidade da resoluo criminosa depende do plano do agente o que quer disser
se nos voltssemos ao exemplo D aqui no D2 se o Drio quando desfere o
primeiro murro ao Carlos j tivesse pensado hoje vou desferir 2 murros na seg
mais 2 e na quarta mais 2 ai havia s 1 crime pois era s uma nica razo
criminosa. Agora se dos 2 murros no Sbado mas na segunda-feira volta a
encontrar o Carlos e pensa agora vou dar mais 2 murros ai j havia tantos crimes
quantos os planos que o Dario faria.
Em relao ao normativismo mitigado as Categorias so a especialidade e um
puro juzo de relaes lgicas entre normas, no depende de ponderao prvia,
a subsidiariedade e ainda um puro juzo de relaes lgicas. O Prof Eduardo
Correia Acaba por remeter a subsidiariedade implcita a consuno. A doutrina
distingue entre Subsidiariedade explicita e subsidiariedade implcita sendo
que a distino e s como diz o nome a explicita esta expressamente prevista no
cdigo vocs encontram varias normas por exemplo na violncia domestica se
crime mais grave ou pena mais grave for aplicvel, nesses casos fala-se de
subsidiariedade expressa.
A Subsidiariedade implcita resulta da nossa prpria interpretao quando
chegamos a concluso que o legislador escolheu o tipo que tinha uma inteno de
proteo antecipatria que foi uma forma de garantir que no havia outras formas
de leso mais grave do bem jurdico e chegamos a concluso que aquela norma
era subsidiaria e atravs da interpretao.
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Nestes casos de interpretao o prof Eduardo Correia associava este juzo a
consuno o que no fundo apontava aos juzes lgicos
O Professor Figueiredo Dias com a republicao do seu livro j com a matria
do concurso e aproveitou para fazer uma reviso da doutrina do concurso e
preciso ver que ate esta republicao so tinham escrito sobre o concurso as obras
do Prof Eduardo Correia e os art sobre uma ou outra questo mas no havia uma
obra que tivesse impacto na jurisprudncia se falasse sobre esta matria.
Tem como pontos fundamentais:
A prpria forma de rever as relaes lgicas entre normas no concurso
aparente j no e estritamente normativa, j no e um ralao assente na
identidade formal do bem jurdica j assenta na identidade material do bem
jurdico. Pode haver situaes em que parece que estamos perante bem jurdicos
destintos mas no fundo e essencialmente o mesmo bem jurdico e o que acontece
por exemplo entre o furto e a burla. Ou a fraude de credores.
No que diz respeito as figuras da consuno amplia bastante a consuno fase
aquilo que o Prof Eduardo Correia proferia j fala num problema de identidade
parcial do ilcito e j no numa questo relacionada com o bem jurdico e por isso
permite de facto ampliar bastante.
Para o Prof figueiredo dias a consuno num entanto j no e uma relao lgica
entre normas j no se inclui neste quadro normativista j passa para ser um
problema de pluralidade tpica da ao, uma vez que este parte dos mesmos
pressupostos do Prof Eduardo Correia o que interessa do ponto de vista da
unidade do crime e a unidade tpica do crime por tanto nas situaes de
consuno existe pluralidade tpica de ao, existem vrios tipos que todos se
querem aplicar aquele caso e nenhum se exclui mutuamente como no esto em
nenhuma relao lgica no se excluem mutuamente. Todos querem aplicar-se
aquele caso o que acontece e que a identidade parcial do ilcito tpico, ento o prof
Figueiredo dias criou uma categoria Doutrinaria nova para que j era mais ou
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menos referida noutros autores que e o concurso efetivo aparente, existe um
concurso efetivo todos os tipos se que aplicar aquele caso, todos os tipos tem a
legitimidade para se aplicar aquele caso mas o ne bis in idem no permite aplica-
los todos porque se nos aplicssemos todos e como um concurso efetivo de
acordo com o art 30/1 e 77 o agente poderia cumprir todas as penas, e ter-se-ia
que fazer uma soma de todas as penas e a moldura legal ficava bastante
ampliada e ento o que fazemos e que e concurso efetivo na sentena vo
aparecer todos os crimes na condenao mas vamos fazer a moldura penal do
crime mais grave e e dentro desta que vamos determinar a medida da pena.
Prevalecendo um dos tipos, o tipo mais gravoso um juzo de consuno e todos os
outros factos so ponderados na medida da pena daquele tipo.
As relao tradicionais, especialidade e a subsidiariedade so para o prof
Figueiredo Dias de concurso aparente simples, as relaes de consuno nem
todas mas a maioria delas vo para o concurso efetivo aparente por exemplo a
situao de algum que tenta matar outra pessoa, dispara um tiro, a pessoa no
morre mas fica num estado vegetativo para o resto da vida isto e uma tentativa de
homicdio art 131+22+23 mas tambm se provoca naquela pessoa uma ofensa a
integridade fsica grave art 144 esta situao o prof Figueiredo Dias considera que
e uma situao de um concurso efetivo aparente. E um caso que entende que se
justifica aplicar esta ideia.