Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

Dio origen al presente juicio los hechos que a continuacin se describen

segn el escrito acusatorio:

El treinta de septiembre del ao dos mil cuatro (2.004), el
ciudadano Luis Alberto Quintero Mrquez, vendi al ciudadano Jos
Jernimo Snchez Paredes, venezolano, mayor de edad, divorciado,
comerciante, titular de la cdula de identidad nmero 3.766.888,
domiciliado en la vivienda 18, avenida 2-Arzobispo Fray Juan Ramos
de Lora entre calles 18 y 19, parroquia del Municipio Libertador de
Mrida del Estado Mrida; un vehculo de su propiedad marca FORD,
modelo F-350, color blanco, placas 661-MAA, serial de motor 8CIL,
serial de carrocera AJF3SP27196, clase camin, tipo FURGON, tipo
carga, segn se evidencia de documento debidamente autenticado por
ante la Notara Pblica Tercera de Mrida del Estado Mrida en
fecha 30-09-04, bajo el nmero 65, tomo 69 de los Libros de
Autenticaciones.
El vehculo vendido y, por el cual reciba el imputado Luis Alberto
Quintero Mrquez la cantidad de siete mil bolvares (Bs. 7.000), se
encontraba con todos los seriales de identificacin alterados segn se
evidencia de Experticia de seriales de fecha 10 de enero de 2.006,
signada con el nmero 9700-067-022-06 suscrita por los Sub
Inspectores T.S.U. Jorgery Camperos Bueno y Jos Luis Carrero. Por
esta razn le fue retenido a la vctima Jos Jernimo Snchez Paredes,
el referido vehculo, en detrimento de su patrimonio. (Folios 333 y
siguientes, pieza 2 del expediente).


El 8 de junio de 2009, la ciudadana abogada MIRIAM DEL VALLE
BRICEO NGEL, Fiscala Quinta del Ministerio Pblico de la Circunscripcin
Judicial del Estado Mrida present formal acusacin contra el ciudadano LUIS
ALBERTO QUINTERO MRQUEZ, venezolano, mayor de edad e identificado
con la cdula de identidad N 5.798.735, por la comisin del delito de ESTAFA
AGRAVADA CONTINUADA, tipificado en el artculo 464 (ltimo pargrafo)
del Cdigo Penal, en perjuicio de HCTOR JOS CALDERN.

El 13 de agosto de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en
Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mrida, a cargo del
ciudadano juez HERIBERTO ANTONIO PEA, celebr la audiencia preliminar
segn el artculo 327 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Odas las
exposiciones de las partes decidi decretar el sobreseimiento de la Causa, segn
el artculo 318.3 del Cdigo Orgnico Procesal Penal en relacin con el artculo
110 del Cdigo Penal, por prescripcin de la accin penal.


Contra esa decisin el Ministerio Pblico, el 23 de septiembre de 2009
ejerci recurso de apelacin. Dicho recurso fue contestado por la Defensa del
ciudadano acusado LUIS ALBERTO QUINTERO MRQUEZ, el 2 de octubre
de 2009.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mrida, a
cargo de los ciudadanos jueces CARLOS MOLINA ZAMBRANO (Presidente),
GENARINO BUITRIAGO ALVARADO y ALFREDO TREJO (Ponente), el 23
de octubre de 2009 declar admisible el recurso de apelacin interpuesto por el
Ministerio Pblico y fij la audiencia oral para el dcimo da hbil siguiente a las
10:30 a.m.

El 6 de noviembre de 2009, la citada Corte de Apelaciones difiri la
audiencia oral por cuanto la fiscal titular se encuentra hospitalizada por
problemas de salud.

El 12 de noviembre de 2009, el ciudadano abogado ERNESTO JOS
CASTILLO SOTO, se aboc del conocimiento de la causa como juez presidente
de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mrida.

El 1 de diciembre de 2009, la Corte de Apelaciones declar desierto el
acto de audiencia oral y pblica y se acogi al lapso previsto en el ltimo aparte
del artculo 456 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, para dictar el fallo
correspondiente.

El 4 de diciembre de 2009, la citada Corte public sentencia en la que
declar el desistimiento tcito del recurso de apelacin propuesto. Contra esa
decisin interpuso recurso de casacin el Ministerio Pblico, el 10 de febrero de
2010.

El 6 de abril de 2010 la Corte de Apelaciones remiti el expediente a la
Sala de Casacin Penal y se recibi el 23 del mismo mes y ao. En la misma
fecha fue designada ponente la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY
MIJARES.

El 25 de mayo de 2010 se admiti el recurso de casacin propuesto por el
Ministerio Pblico.

El 1 de julio de 2010 se llev a cabo la audiencia pblica con la
asistencia de las partes.

Se cumplieron los trmites procedimentales del caso y la Sala pasa a dictar
sentencia en los trminos siguientes.


RECURSO DE CASACIN

Las ciudadanas abogadas MIRIAM DEL VALLE BRICEO NGEL,
JACKELINE BARRIOS UZCTEGUI y ROBERTO DE JESS BARRIOS,
Fiscales Titular y Auxiliares, respectivamente, de la Fiscala Quinta del
Ministerio Pblico del Estado Mrida, indicaron que la decisin por la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mrida, el 4 de febrero de
2010 declar el desistimiento del recurso de apelacin interpuesto y firme el
sobreseimiento por extincin de la accin penal, lo cual pone fin al proceso e
impide su continuacin y al efecto, plantearon dos denuncias a saber:

En primer lugar, denunciaron la indebida aplicacin de ley, en cuanto a
los artculos 416, 297 y 429 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, relativos al
ejercicio privado de la accin penal y adujeron lo siguiente:

Se confunde de esta manera, la acusacin del Ministerio Pblico
con la acusacin privada y con la querella, que difieren no solo por
quien ejerce la accin penal, sino que adems se encuentran
marcadamente separados en el esqueleto del Cdigo Penal adjetivo.
Es decir, al actor pblico de la accin penal (Ministerio Pblico) se le
aplican normas de quien la ejerce de manera privada.
Debe recordarse que la Accin Penal, es irrenunciable.
Y es por ello, que aplica a un procedimiento de accin pblica,
artculos para procedimientos especiales relativos a las partes
procesales, diferentes al Ministerio Pblico..

Seal que aplic indebidamente:

a.- un artculo (416) que se encuentra en el TTULO VII DEL
PROCEDIMIENTO EN LOS DELI TOS DE ACCI N
DEPENDI ENTE DE I NSTANCI A DE PARTE perteneciente al
LIBRO TERCERO o DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES.
b.- un artculo que se encuentra en la SECCIN TERCERA O DE LA
QUERELLA perteneciente al LIBRO SEGUNDO o DEL
PROCEDIMIENTO ORDINARIO; y
c.- un artculo (429) que se encuentra en el TTULO NOVENO DEL
PROCEDI MI ENTO PARA LA REPARACI N DEL DAO Y LA
I NDEMNI ZACI N DE PERJ UI CI OS perteneciente al LIBRO
TERCERO DE LOS PROCEDI MI ENTOS ESPECI ALES.
La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Mrida, erra
en actor, al decidir.

En segundo lugar, denunciaron la falta de aplicacin del artculo 440 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal, pues el legislador, dadas las
caractersticas de la accin penal pblica, establece claramente que el
Ministerio Pblico podr desistir de su recurso en escrito fundado.

Manifestaron que el Ministerio Pblico . En el presente proceso penal,
nunca a (sic) desistido de manera clara, expresa y fundada de su apelacin. Mal
puede entonces un Tribunal decretarla de oficio, pues el desistimiento tcito no
se configura en el ejercicio de la accin penal pblica (de parte del Fiscal del
Ministerio Pblico), solo se aplica para quien ostente la condicin de
querellante.
Lgico era declararlo desierto.

Por ltimo, solicitaron que la Sala Penal conozca de la apelacin ejercida
o en su defecto, se ordene la reposicin de la causa al estado de realizar una
nueva audiencia ante la Corte de Apelaciones.

MOTIVACIN PARA DECIDIR

La Sala de Casacin Penal, para decidir el recurso de casacin propuesto,
considera necesario subvertir el orden de las denuncias planteadas y resolver en
primer lugar la segunda denuncia por considerar que, en el presente caso, se
produjo infraccin de orden constitucional de acceso a la justicia, el principio de
la doble instancia y sacrificando la justicia por formalismos no esenciales, en
contravencin con lo establecido en el artculo 257 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela y en los artculos 455 y 456 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal, relacionados con la audiencia de apelacin.

Los Representantes Fiscales denunciaron la falta de aplicacin del artculo
440 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, pues el legislador, dadas las
caractersticas de la accin penal pblica, establece claramente que el
Ministerio Pblico podr desistir de su recurso en escrito fundado.

Manifestaron que el Ministerio Pblico . En el presente proceso penal,
nunca a (sic) desistido de manera clara, expresa y fundada de su apelacin. Mal
puede entonces un Tribunal decretarla de oficio, pues el desistimiento tcito no
se configura en el ejercicio de la accin penal pblica (de parte del Fiscal del
Ministerio Pblico), solo se aplica para quien ostente la condicin de
querellante.
Lgico era declararlo desierto.

Al respecto, la Sala de Casacin Penal constat en el expediente que el 4
de febrero de 2010, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
Estado Mrida public decisin en los trminos siguientes:

En fecha primero (01) de diciembre de 2009, en la cual se
encontraba pautada pro ante esta Sala de conformidad como lo
establece el artculo 456 del Cdigo Orgnico Procesal Penal la
celebracin de la audiencia oral, este Tribunal Colegiado dej
constancia mediante acta, de la inasistencia de todas las partes
intervinientes en dicho proceso, declarando en esa oportunidad
desierto el acto.
Esta Sala nica de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del Estado Mrida, para tomar decisin en virtud de la inasistencia de
todas las partes intervinientes en la presente causa a la Audiencia
Oral y Pblica, estima pertinente traer a colacin lo expuesto por la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N
2199, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrn, de
fecha 22 de Noviembre de 2007 ().
De lo expuesto, se desprende que la inasistencia de las partes a la
audiencia oral y pblica, acarrea como consecuencia el desistimiento
tcito del recurso de apelacin de sentencia interpuesto por
cualquier motivo, y en razn que a la convocatoria realizada por esta
Alzada, para el primero (01) de diciembre de 2009, no asistieron
ninguna de las partes intervinientes, a pesar de encontrarse
debidamente notificados y citados segn consta en acta inserta a los
folios diecinueve (19) al veinte (20), de las presentes actuaciones, lo
ajustado a derecho en el presente caso, es declarar el desistimiento
tcito del recurso de apelacin de sentencia interpuestos (sic) por la
Abg. Miriam Briceo, en su carcter de Fiscal Quinta del Ministerio
Pblico del Estado, contra la decisin dictada por el Tribunal de
Primera Instancia en Funciones de Control N 4 de este Circuito
Judicial Penal en fecha 13 /08/09, en la Audiencia Preliminar y
debidamente fundamentada y publicada en fecha 24 de agosto de
2009, todo de conformidad con lo establecido en la sentencia N 2199-
Exp. 02-2744 de fecha 26 de noviembre de 2007, emitida con carcter
vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia. AS SE DECLARA.
En consecuencia, al considerar y decretar esta Alzada el desistimiento
de los recursos (sic) de apelacin propuestos, resulta FIRME la
Sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones
de Control N 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Mrida.
(Folios 27 al 30 del Cuaderno del Recurso de Apelacin).


La sentencia recurrida, como se evidencia, no se pronunci sobre el fondo
del recurso de apelacin ejercido por el Ministerio Pblico y declar el
desistimiento del mismo en forma tcita, contraviniendo de esta forma, lo
establecido en el artculo 440 del Cdigo Orgnico Procesal Penal (tal y como lo
denunciaron los impugnantes), que expresa: El Ministerio Pblico podr
desistir de sus recursos en escrito fundado.

Adicionalmente, de la revisin del expediente no se desprende escrito
alguno del Ministerio Pblico desistiendo del referido recurso de apelacin, as
mismo, en el caso de delitos de accin pblica, la ley adjetiva penal niega al
Ministerio Pblico, la potestad para el desistimiento de la pretensin penal y slo
la permite en materia de recursos, con el estricto cumplimiento de las
formalidades previstas en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, por tanto, resulta
inaccesible en Derecho, la declaracin del desistimiento tcito del recurso de
apelacin interpuesto por la Vindicta Pblica, en contra una sentencia, por no
estar previsto legalmente.

A mayor abundamiento, cabe citar la reciente jurisprudencia penal sobre
esta materia, la decisin N 319 del 2 de julio de 2009:

Al respecto, establece el artculo 440 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, el desistimiento en materia recursiva, indicando:

Artculo 440. Desistimiento. Las partes o sus representantes
podrn desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a
los dems recurrentes, pero cargarn con las costas.
El Ministerio Pblico podr desistir de sus recursos en escrito
fundado. El defensor no podr desistir del recurso sin autorizacin
expresa del imputado.
Por su parte, el artculo 297 del Cdigo Orgnico Procesal Penal
refiere:
Artculo 297. Desistimiento. El querellante podr desistir de su
querella en cualquier momento del proceso y pagar las costas que
haya ocasionado.

Se considerar que el querellante ha desistido de la querella cuando:
1. Citado a prestar declaracin testimonial, no concurra sin justa
causa;
2. No formule acusacin particular propia o no se adhiera a la del
fiscal;
3. No asista a la audiencia preliminar sin justa causa;
4. No ofrezca prueba para fundar su acusacin particular propia;
5. No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se est
efectuando, sin autorizacin del tribunal.
El desistimiento ser declarado de oficio o a peticin de cualquiera de
las partes.
La decisin ser apelable sin que por ello se suspenda el proceso.

De las normas, anteriormente transcritas, se evidencia que el
desistimiento en materia recursiva, requiere del pronunciamiento
expreso de la voluntad de desistir, y en el caso en particular del
imputado, el mismo podr desistir del recurso manifestando su
voluntad directamente, o a travs del representante de su defensa,
quien a la vez, tendr que contar con la autorizacin expresa del
imputado para poder hacerlo.

En cuanto al desistimiento tcito, el mismo no est previsto dentro de
la materia recursiva, encontrndose esta figura solamente dentro del
proceso, en los casos donde se ha interpuesto querella,
establecindose en el artculo 297 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, los supuestos en que procede el mismo.

En el caso bajo examen, se evidencia que ni el imputado ni su defensa,
manifestaron en ningn momento la voluntad de desistir del recurso
interpuesto, lo que representaba una exigencia legal para la existencia
del mismo, conforme lo establecido en el artculo 440 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal.

En base a estas consideraciones, no poda la alzada decretar el
desistimiento del recurso, sin que existiera la correspondiente
manifestacin de voluntad expresa de la parte para ello, y menos an
sobre la base de la ausencia de las partes a la audiencia oral de
apelacin, cuando el mismo legislador, previ la celebracin de la
audiencia con las partes presentes.

Tampoco, poda la alzada considerar la existencia de un desistimiento
tcito, cuando el mismo no procede en el caso bajo examen y, mucho
menos le era permisible fundamentar el mismo, en el hecho que exista
una inactividad, falta de impulso procesal de la parte interesada o
poco inters del recurrente (por su ausencia a la audiencia de
apelacin), cuando es criterio de la Sala, que el inters de la parte ya
fue manifestado, ello al momento de activar la etapa recursiva dentro
del proceso.

En efecto, con la interposicin del recurso de apelacin, al activar la
actividad recursiva, la parte recurrente ha manifestado su inters en
esta etapa del proceso, y ha manifestado su voluntad, que se proceda a
la revisin de la decisin que ha recurrido, actuacin que representa
el ejercicio a los derechos del debido proceso, la defensa, tutela
judicial efectiva y a ser odo.

Paralelamente y en igualdad de condiciones, las otras partes
participante del proceso, podrn manifestar su inters en el recurso de
apelacin y sus resultas, a travs del correspondiente escrito de
contestacin a la apelacin previsto en el artculo 454 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal.

Estas consideraciones, permiten a la Sala asegurar que en el
presente, lo que realmente ocurri, es que el acto de la audiencia oral
de apelacin previsto en el artculo 456 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, estuvo desierto y asi debi declararlo la Sala N 10 de la Corte
de Apelaciones, ello de acuerdo a lo referido por la referida alzada el
acta de audiencia de apelacin, cuando expres que por la
incomparecencia de las partes a la misma, se hace imposible la
realizacin del mismo, y no poda entenderse como desistido el
recurso, por cuanto no existi la manifestacin de voluntad referida en
el artculo 440 del Cdigo Orgnico Procesal Penal.

En consecuencia, dada la situacin antes planteada, corresponda a la
alzada, ya cumplida la convocatoria a la correspondiente audiencia de
apelacin, resolver el fondo del recurso de apelacin, a los fines de no
incurrir en una omisin o denegacin de justicia.

Por otra parte, la Sala considera necesario destacar, que el artculo
456 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, establece las formas de
interposicin del recurso de apelacin, el cual deber ser interpuesto
mediante escrito fundado, dentro del lapso de ley, siendo estas y no
otras las exigencias legales para la validez del recurso.

Por otra parte, la audiencia de apelacin, a la que se refiere el
artculo 456 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, fue prevista por el
legislador a los fines de presentar las partes en forma oral, los
argumentos de la apelacin o su correspondiente oposicin a la
misma, incluyendo las pruebas que se hayan promovido al momento
de ejercer la actividad recursiva, sin que sea necesaria la asistencia
de todos ellos a dicha audiencia oral, tal y como expresamente lo
seal en el artculo 456 eiusdem, cuando estableci que dicha
audiencia: se celebrar con las partes que comparezcan y sus
abogados, quienes debatirn oralmente sobre el fundamento del
recurso.

Finalmente, es oportuno referir en el caso bajo estudio, que la
decisin de esta Sala contenida en la Sentencia N 440 del 8 de agosto
de 2008, mediante la cual se orden que una nueva Sala de la Corte
de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de
Caracas, distinta a la que produjo la decisin que se anulaba,
conociera del recurso de apelacin interpuesto, y dictara una nueva
decisin, no incluye o contiene en forma implcita, sealamiento
alguno sobre la omisin de la celebracin de la audiencia de
apelacin, tal como lo pretende el recurrente.

Aceptar esta situacin, representara contravenir la jurisprudencia de
esta Sala, relacionada con la obligacin de la celebracin de la
referida audiencia de apelacin, preservando los derechos a la
defensa, debido proceso y el derecho a ser odo de las partes
(Sentencias de la Sala Penal N 404 del 10 de agosto de 2006, y N
117 del 3 de marzo de 2008).

Siendo esto as, la Sala seala, que en el caso de autos se evidencia
que la alzada, inobserv el inters actual y el impulso procesal
demostrado por la recurrente, pasando por encima del derecho
constitucional de acceso a la justicia, el principio de la doble instancia
y sacrificando la justicia por formalismos no esenciales,
(contraviniendo lo establecido en el artculo 257 de la Constitucin de
la Repblica Bolivariana de Venezuela) y lo contenido en los artculos
455 y 456 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, relacionados con la
audiencia de apelacin.

En consecuencia, estima la Sala de Casacin Penal que, en el presente caso,
son evidentes las violaciones de orden constitucional y legal, que se han
materializado, lo que produce forzosamente la declaratoria con lugar el recurso
de casacin ejercido por el Ministerio Pblico, la nulidad del fallo de la alzada y
repone la causa al estado, de que otra Sala de Apelaciones distinta a la que
conoci, realice la audiencia de apelacin para or a las partes, con apego al
debido proceso, la tutela judicial efectiva, la igualdad de las partes y el derecho a
la defensa, consagrados en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, y en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, y dicte una nueva sentencia.
As se decide.

DECISIN

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de
Casacin Penal, administrando Justicia en nombre de la Repblica, por autoridad
de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

1) Declara CON LUGAR el recurso de casacin ejercido por los
ciudadanos MIRIAM DEL VALLE BRICEO NGEL,
JACKELINE BARRIOS UZCTEGUI y ROBERTO DE
JESS BARRIOS, Fiscales Titular y Auxiliares,
respectivamente, de la Fiscala Quinta del Ministerio Pblico del
Estado Mrida, contra la decisin dictada por la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mrida, el 4
de febrero de 2010.

2) ANULA la decisin proferida por la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal del estado Mrida, el 4 de febrero de
2010.

3) ORDENA que otra Sala de Apelaciones distinta a la que
conoci, realice la audiencia de apelacin para or a las partes,
con apego al debido proceso, la tutela judicial efectiva, la
igualdad de las partes y el derecho a la defensa, consagrados en
la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, y en
el Cdigo Orgnico Procesal Penal, y dicte una nueva sentencia.

Publquese, regstrese. Ofciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Saln de Audiencias del Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala de Casacin Penal, en Caracas, al PRIMER da del mes de JULIO
de dos mil diez. Aos 200 de la Independencia y 151 de la Federacin.

El Magistrado Presidente,

ELADIO RAMN APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,


DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
La Magistrada,


BLANCA ROSA MRMOL DE LEN

El Magistrado,

HCTOR MANUEL CORONADO FLORES
La Magistrada,


MIRIAM MORANDY MIJARES
Ponente

La Secretaria,



GLADYS HERNNDEZ GONZLEZ
Exp. 10-122.
MMM.

La Magistrada Doctora Deyanira Nieves, no firm por motivos justificado.