Escala aplicable en caso de Tentativa

Por Mario Alberto Juliano[1] y Nicols Laino[2]

La crptica frmula empleada por el artculo 44 del Cdigo Penal para indicar el
modo en que se deben disminuir las escalas sancionatorias de los tipos
penales cuando los mismos hayan quedado en grado de tentativa, indicando
que La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el
delito, se disminuir de un tercio a la mitad, ha dado lugar a las ms
diversas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales acerca del modo de
su concreta aplicacin, las cuales podran sintetiarse as!
lo que se debe disminuir a la mitad es el m"imo, quedando el mnimo
reducido a sus #$% partes&%',
lo que se debe disminuir a la mitad es el mnimo, siendo el tope las dos
terceras partes del m"imo&4',
que la pena deber fijarse entre un tercio del mnimo y la mitad del
m"imo previsto para la figura&(',
que la escala ir de la mitad del mnimo a la tercera parte del m"imo,
que el jue debe determinar primero la pena en concreto, realiando un
procedimiento hipot)tico *como si el delito se hubiera consumado+,
siendo esta la plataforma sobre la cual se deducir de un tercio a la
mitad, a criterio del jugador, seg,n el grado de pro"imidad a la
consumacin&-'./
0 fuera de ser sinceros, e independientemente de la interpretacin en la cual
nos enrolemos, lo cierto es que la frmula transcripta admite 1con mejores o
peores argumentos1 cualquiera de las deducciones indicadas. 2ptar por una o
por otra, lejos est de ser una especulacin abstracta, pues ello repercutir en
forma directa en los montos de las penas que se impongan./

Colocados en una disyuntiva de esta ndole, entendemos que a los fines de su
dilucidacin, corresponde asignarle a la misma una inteligencia que posibilite
acotar los mbitos de punibilidad a sus mnimas manifestaciones, coherente
con una comprensin poltica que confiere al derecho penal un papel de ltima
ratio del control social y mecanismo subsidiario de resolucin de los conflictos.
1
3llo por tres raones!

4+ por una conviccin poltico criminal que indica que la ley penal de un estado
de derecho tiene asignada por principal funcin la de limitar y reducir al poder
punitivo 5en virtud de los males que este genera/ a sus e"presiones ms
tolerables y racionales,

#+ por estricta aplicacin del principio in dubio pro reo o favor rei, que indica
que en caso de duda deber estarse siempre a lo que sea ms favorable al
imputado,

%+ por rgido apego a la ley procesal en materia interpretativa, por cuanto
establece que Toda disposicin legal que coarte la libertad personal,
restrinja los derechos de la persona, limite el ejercicio de un derecho
atribuido por este Cdigo, o que estableca sanciones procesales o
e!clusiones probatorias, deber ser interpretada restrictivamente *art. %
CPP67 art. % CPP80+./

3n el caso que nos ocupa, y en virtud de los principios antes indicados, la
frmula del conato debe quedar e"presada en una de sus e"terioriaciones
ms benignas, esto es, con el mnimo y m"imo ms bajos que permiten las
distintas variantes indicadas./

9icho ello, proponemos interpretarla de la siguiente manera! en caso de
tentativa, la pena aplicable ir de un tercio del mnimo a la mitad del
m!imo./

9e modo que 5poniendo un ejemplo concreto/ el robo simple *conminado con 4
mes a - a:os de prisin+ en grado de tentativa, tendra una escala
sancionatoria que ira de 4; das a % a:os de prisin./

Pero, en sintona con la aludida interpretacin reductora de punibilidad,
pareciera tambi)n vlido sostener una frmula que disminuyera el mnimo a la
mitad y el m"imo a un tercio de la penalidad completa, de forma que en el
2
mismo ejemplo del robo simple, la pena oscilara entre los 4( das y los # a:os
de prisin./

<in embargo, estimamos que la tesitura propuesta en primer t)rmino, es la que
mejor se ajusta a la mecnica general del Cdigo. 3n efecto, el catlogo
e"presa las escalas punitivas mencionando siempre en primer lugar al mnimo
y luego al m"imo. 9e tal forma que cuando el artculo 44 prescribe que la
escala se reducir de un tercio a la mitad, debe entenderse 1de acuerdo a la
economa general del r)gimen1 que e"presa en primer t)rmino al piso y en
segundo lugar al tope. =Cul sera el motivo que justifique apartarse del patrn
gen)rico que informa al ordenamiento, y fijar slo para una parte de este
artculo un principio decreciente> <e pregunta por slo una parte 1la primera
1 pues en los prrafos segundo y tercero de la propia norma *artculo 44 C.P.+,
tambi)n referidas al conato, se fija sistemticamente como en el resto del
cdigo, primero el mnimo y despu)s el m"imo. Cuando el legislador se ha
alejado de aquel cauce sistemtico lo ha hecho de un modo e"cepcional y
e"presamente, pudi)ndose citar a guisa de ejemplo el artculo 44 de la ley
#%.?%?, que al acu:ar los agravantes del trfico de estupefacientes en sus
diversas modalidades *la calidad del sujeto pasivo o del sujeto activo, el medio
empleado, el n,mero de partcipes, el lugar de comisin+, establece que las
penas @sern aumentadas en un tercio del m"imo a la mitad del mnimo@.
3ntonces, conforme a una interpretacin sistemtica, la primera parte de la
norma debe concebrsela como integrante de un ple"o /a,n con sus
caractersticas diferenciales fundadas por las variadas teoras que justifican la
punicin de la tentativa/ y no como una isla dentro del orden normativo jurdico/
penal. Por lo cual, AinvertirB para este caso particular, este ,nico y slo caso, el
orden de escalas *e"presando primero el m"imo y luego el mnimo+ no tendra
raonabilidad ni e"plicacin lgica alguna./

6o obstante ello, y la evidente mayor benignidad en los m"imos de las tablas
que supone el clculo e"presado en segundo t)rmino, y aun haciendo
abstraccin del obstculo literal indicado, nos inclinamos por la frmula a la que
adherimos, ello en tanto reduce en mayor medida al mnimo, posibilitando 1en
caso de delitos con mnimos muy altos, seg,n las criticables tendencias
3
legislativas contemporneas1 aplicar condenas de ejecucin condicional, lo
cual no sera viable si se redujera el mnimo a la mitad 1por caso, el homicidio,
el robo con armas de fuego aptas para el funcionamiento, etc)tera1

<in perjuicio de lo dicho hasta aqu, no podemos pasar por alto que los criterios
que han implementado la mayora de los rganos jurisdiccionales, han sido en
general afines a los clculos ms gravosos, entendiendo que lo que debe
reducirse a la mitad es el mnimo y que el tercio es el monto que debe ser
restado al m"imo, el cual quedara se:alado en dos tercios de la pena
establecida como techo, para el caso que el delito se hubiera consumado./

3sta tesitura encierra una nueva ilogicidad. 3n efecto, mientras que por
aplicacin del tercer prrafo del mismo artculo 44 /ASi la pena fuese de prisin
perpetua! la de tentati"a ser prisin de die# a $uince a%osB/ un homicidio
calificado del art. C; del C.P. en grado de conato recibira una pena que en su
m"imo no podra superar los 4( a:os de prisin, para la tentativa del
homicidio simple del art. ?D se podra imponer una pena m"ima superior a la
del homicidio calificado, ya que los dos tercios de #( a:os son 4- a:os y C
meses de prisin./

E lo que resulta ms grave, es que es esta la inteligencia acordada a la frmula
por tribunales AmonitoriosB&?', y por la que parece haberse inclinado la Corte
<uprema al fallar en un resonado caso, en que al imponer Ael mnimoB de la
pena de un delito tentado *violacin+, aplic la mitad de la escala inferior &C'./

Pero habi)ndose a la fecha modificado sustancialmente la composicin de la
Corte, vlido parece defender que a pesar de reconocerse la autoridad
definitiva que el rgano tiene para la Fep,blica y la autoridad institucional de
sus fallos en su calidad de int)rprete final de la Constitucin 6acional y de las
leyes dictadas en su consecuencia, el precedente en concreto no est dotado
de la necesaria virtualidad vinculante./

Llegando al final de estas lneas, y a modo de refle"in, entendemos que la
interpretacin a la cual adherimos se enrola en la loable tarea de construir una
4
legalidad caracteriada por el respeto irrestricto de los derechos y garantas
individuales, la preservacin de la libertad, la igualdad de tratamiento, y, en
general, por todo el ple"o de postulados humansticos que son incuestionables
para la ideologa antropoc)ntrica de nuestra Ley <uprema, principios
ampliamente reafirmados desde la incorporacin del derecho internacional de
los derechos humanos al ordenamiento interno en el proceso reformista de
4DD4./


&4' Gue del Hribunal en lo Criminal 6I 4 de 6ecochea /
m juliano#;;4Jyahoo.com.ar
&#' nicolaslainoJhotmail.com
&%' 3s la postura sostenida por 6u:e, Ficardo, Kanual de derecho penal.
Parte general, ps. #-4/#--. 3n el mismo sentido, Laffaroni, Gim)ne de 0s,a,
9e la F,a, entre otros. 0simismo, los votos minoritarios en el plenario n M # de
la Cmara de Casacin 5 in re ANillarinoB/ *el9ial / 004;83+, y en el plenario nM
4?% de la Cmara del Crimen de la Capital Oederal, in re ALuna, Pustavo
PabrielB *el9ial / 00%%48+. Hribunal <uperior de Gusticia de la provincia de
Crdoba, @Chve, Nctor Qugo@ *sentencia nI %4 del #4$D$4D?-+7 @Ruiroga,
<egundo@ *@<emanario Gurdico@ nI 4C- del ?$D$4DC4 / @ el9ial / C0#?- @+7 @Loppi,
Salter 2rlando@ *@<emanario Gurdico@ nI C? del %$($4DD; / @el9ial / C00%D@+7 y
@Fodrgue, Gulio Gulin@ *@<emanario Gurdico@ nI D4% del #D$?$4DD%+.
&4' Hesis esta defendida por 2ctavio Ponle Foura, y seguida por gran parte
de nuestros tribunales AmonitoriosB *C6CP 5en pleno/ nM #, ANillarinoB 7 Cmara
Penal de Korn /en pleno/, LL, t. 4DC4/TTT, pg. 4?C *el9ial / 004;83+7 Cmara
Penal de Lomas de Lamora /en pleno/ Uin reU @Cardoo, 3rnesto@, del D$C$D;7
Cmara Penal de Korn 5en pleno/ in re AFodrgueB7 Cmara Penal de
Fosario /en pleno/, LL, t. 4DD#/8, pg. (;47 Cmara del Crimen de la Capital
Oederal /en pleno/, nI 4?% &in re& @Luna, Pustavo PabrielB, del 4D$#$D% *el9ial /
00%%48+7 e implcitamente, C<G6 N. C. VVTN. Fecurso de hecho, @Neira, Q)ctor
Fodolfo@ s$ violacin, del C$D$D# / @ el9ial / 00%%4; @+.
&(' 3s la interpretacin que defendemos, por los fundamentos que aqu
5
e"ponemos. 0s se han pronunciado, con gran acierto, la Cmara Penal de La
Plata /en pleno/ Uin reU @0ch, Luis@ del #($C$4D?C *el9ial / 00%((%+7 la <)ptima
Cmara del Crimen de Kendoa, en autos nI %--$4(%.444, caratulados AO.
contra Chiavarine, Kario, s$ Hentativa de homicidioB, del #D$;-$D(, concediendo
la e"carcelacin solicitada por la defensa t)cnica del imputado *el9ial /
00%((?+. 3n id)ntico sentido, Cuarta Cmara del Crimen de Kendoa, en
autos nI ?-;, caratulados AO.c$ OunesB.
&-' Posicin que fuera postulada por Gofr), y seguida luego por <oler.
&?' <C80, P (#DC( < 44/-/4DDC, 9G80 4((, #CC7 P (-D;# < 4%/D/#;;;, 9G80
4(D, 4?(7 P --;;% < #C/C/#;;#7 asimismo, los diversos fallos plenarios citados
en la nota nM # del presente trabajo.
&C' C<G6, N. C. VVTN. Fecurso de hecho, @Neira, Q)ctor Fodolfo@ s$ violacin,
del C$D$D# *el9ial / 00%%4;+.
6