Milani Maurilio Bento

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI
PR-REITORIA DE PESQUISA, PS-GRADUAO, EXTENSO E CULTURA

CENTRO DE EDUCAO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS - CEJURPS
CURSO DE PS-GRADUAO STRICTO SENSU EM CINCIA JURDICA CPCJ
PROGRAMA DE MESTRADO ACADMICO EM CINCIA JURDICA PMCJ
REA DE CONCENTRAO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO

A SUMLA VINCULANTE 11 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
ANALISADA LUZ DO POSITIVISMO JURDICO E DO
NEOCONSTITUCIONALISMO

MILANI MAURILIO BENTO

Itaja, dezembro de 2009
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI
PR-REITORIA DE PESQUISA, PS-GRADUAO, EXTENSO E CULTURA
CENTRO DE EDUCAO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS
CURSO DE PS-GRADUAO STRICTO SENSU EM CINCIA JURDICA CPCJ
PROGRAMA DE MESTRADO ACADMICO EM CINCIA JURDICA PMCJ
REA DE CONCENTRAO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO

A SUMLA VINCULANTE 11 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
ANALISADA LUZ DO POSITIVISMO JURDICO E DO

MILANI MAURILIO BENTO

Dissertao submetida ao Programa de
Mestrado em Cincia Jurdica da
Universidade do Vale do Itaja
UNIVALI, como requisito parcial
obteno do Ttulo de Mestre em
Cincia Jurdica.

Orientador: Professor Doutor Paulo de Tarso Brando

Itaja, Novembro de 2009

AGRADECIMENTO
No so poucos os merecedores de um muito
obrigado!
Ruth, minha amada esposa, incentivadora sem
a qual no teria dado incio a esta grande e
proveitosa aventura da pesquisa e do saber, eu a
amo.
Aos meus filhos Lucas e Natlia, alegria de
nossas vidas, herana do Senhor, vocs so a
motivao de todas as conquistas, eu os amo.
Ao Paulo de Tarso Brando que pacientemente
ouviu e orientou esta dissertao, e embora o
orientar seja fcil devido ao conhecimento que
possui, o ouvir as idias absurdas, nem tanto.
Ao Ministrio Pblico de Santa Catarina, na
pessoa de seu chefe Dr. Gercino Gerson Gomes
Neto, parceiro nas despesas e no tempo.
Aos colegas promotores Rosan, Bigaton, Wagner,
Jean, Larissa, Claudia, Tehane e Ricardo,
supridores da mo de obra na 5 Promotoria
enquanto a presente dissertao foi escrita.
Aos amigos que de alguma forma contriburam
para a realizao da pesquisa em especial ao
Chico, ao Srgio e ao Alexandre.
Por fim, no como o ltimo a ser lembrado, mas
como aquele que encerra o espetculo (que
tambm iniciou) ao Senhor e Salvador de minha
alma, a Jesus, o Cristo, criador e planejador de
minha vida, de cada momento, inclusive este!

DEDICATRIA
Dedico este trabalho minha famlia, sofredora
comum nos momentos de tristeza e, portanto
legtima merecedora em compartilhar as alegrias
e vitrias.

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itaja, a coordenao do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca
do mesmo.

Itaja, dezembro de 2009

Milani Maurilio Bento
Mestrando(a)

PGINA DE APROVAO

SER ENTREGUE PELA SECRETARIA DO PROGRAMA DE MESTRADO EM
CINCIA JURDICA DA UNIVALI APS A DEFESA EM BANCA.
SUMRIO
RESUMO.......................................................................................... VII
ABSTRACT........................................................................................ 8
INTRODUO ................................................................................... 9
CAPTULO 1 .................................................................................... 15
POSITIVISMO JURDICO................................................................. 15
1.1 DOS VRIOS POSITIVISMOS.......................................................................15
1.2 CONCEITO.....................................................................................................18
1.3 VALIDADE DAS NORMAS JURDICAS........................................................23
1.3.1 VALIDADE DA NORMA JURDICA E O CRITRIO VALORATIVO JUSTIA....................23
1.3.2 FRMULA DE VALIDADE...................................................................................27
1.3.3 EFICCIA COMO CONDIO DE VALIDADE..........................................................33
1.4 PAPEL DO INTRPRETE..............................................................................35
1.5 FUNO DA CONSTITUIO ......................................................................43
CAPTULO 2 .................................................................................... 47
NEOCONSTITUCIONALISMO......................................................... 47
2.1 CRTICAS AO POSITIVISMO.........................................................................47
2.2 CONCEITO.....................................................................................................59
2.3 VALIDADE DAS NORMAS JURDICAS........................................................67
2.4 PAPEL DO INTRPRETE..............................................................................74
2.5 FUNO DA CONSTITUIO ......................................................................83
CAPTULO 3 .................................................................................... 89
A SMULA VINCULANTE N. 11 SOB A LUZ DO POSITIVISMO E
DO NEOCONSTITUCIONALISMO................................................... 89
3.1 QUESTES PRELIMINARES ........................................................................89
3.2 DAS DECISES PRECEDENTES A SUMULA DAS ALGEMAS..................97
3.3 DAS FORMALIDADES LEGAIS DA SMULA 11.......................................105
3.4 A SUMULA DAS ALGEMAS SOB A LUZ DO POSITIVISMO JURDICO...110
3.4.1 A SMULA11 SOB A LUZ DO NEOCONSTITUCIONALISMO.................114
CONSIDERAES FINAIS............................................................ 122
REFERNCIA DAS FONTES CITADAS........................................ 129

vii
RESUMO
Esta dissertao visa obteno do ttulo de Mestre em
Cincia Jurdica pelo Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Universidade
do Vale do Itaja Univali, sob a linha de pesquisa de Hermenutica e
Principiologia Constitucional. A Emenda Constitucional de nmero 45, conhecida
como a Reforma do Poder Judicirio, trouxe consigo diversas mudanas
Constituio brasileira, dentre as quais a possibilidade da edio de smulas
vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal, obedecidos alguns requisitos.
Utilizando-se desta prerrogativa, em 13 de agosto de 2008, os Senhores
Ministros, por unanimidade dos presentes, aprovaram a edio da Smula
Vinculante n. 11, que trata do uso de algemas. A Smula teve por base quatro
julgados do Supremo Tribunal Federal, que sero analisados no presente
relatrio. A pesquisa que compe esta dissertao voltou-se verificao da base
terica que estaria a amparar a Smula das Algemas. Sabendo-se que nenhuma
deciso est alheia a uma base terica que a justifique e que vrias so as teorias
que buscam explicar, fundar e mesmo nortear o Direito, esta dissertao nasce da
indagao de qual destas teorias, consciente ou inconscientemente, deram causa
edio da Smula n. 11. Como vasto o mundo terico relacionado cincia do
Direito, a pesquisa optou pela anlise da referida Smula sob a luz de duas
grandes correntes de pensamento, distintas entre si e capazes de conter em seus
limites vrias idias e pensamentos sobre o Direito, quais sejam: o Positivismo
Jurdico e o Neoconstitucionalismo. Esta dissertao tem incio com a anlise dos
postulados do Positivismo Jurdico, sua condio de validade das normas, o papel
do intrprete e a funo da constituio, para na seqncia abordar as mesmas
condies de validade, papel e funo sob teorias neoconstitucionalistas. Ao fim,
comparar tais postulados com a edio da Smula Vinculante de nmero 11,
examinando as decises que a justificaram, a ata dos debates e de sua
aprovao e o prprio texto sumulado.

Palavras-chave: Positivismo Jurdico. Neoconstitucionalismo. Smula vinculante.
ABSTRACT
This dissertation was carried out as a requirement of the
Masters Degree in Juridical Science of the University of Vale do Itaja Univali,
under the line of research Hermeneutical and Constitutional Principles.
Amendment 45, known as the Judicial Branch Reform, brought many changes to
the Brazilian Constitution, such as the possibility of the Federal Supreme Court
editing the Binding abridgement
1
, obeying certain conditions. Using this
prerogative, on August 13th, 2008, the Ministers approved (by unanimous vote of
those present) the alteration of Binding abridgement no. 11, which deals with the
use of handcuffs. The Abridgement was based on four decisions of the Federal
Supreme Court, which are analyzed in this dissertation. The research carried out
for this dissertation investigated the theoretical background to the Abridgement on
Handcuffs. Bearing in mind that no decision is outside a theoretical background,
and that there are many theories that seek to explain and provide a basis for the
Law, this dissertation was born out of an enquiry of which of these theories,
whether consciously or unconsciously, led to the amendment of Abridgement no.
11. Given that the technical world relating to the science of Law is vast, this
dissertation analyzes this Abridgement from a perspective of two main streams of
thought, each separate, and each capable of containing within their limits various
ideas and thoughts on the Law. They are: Positivism and Neoconstitucionalism. It
begins by analyzing the postulates of positivism, its condition of validity of the
norms, the role of interpreter and the function of the constitution, and goes on to
analyze same conditions of validity, role and function under the
neoconstitutionalist theories. Finally, this study compares these postulates with the
alteration of Binding abridgement No. 11, examining the decisions that justify it,
the debates and their approval, and the abridged text.
Words-keys: Positivism. Neoconstitucionalism. Binding abridgement.

1
Sumula Vinculante is a brazilian institute created to ceasing the excessive reproduction of
heterogeneous judicial decisions.
9

INTRODUO
O objetivo institucional a ser alcanado com a presente
dissertao a obteno do ttulo de Mestre em Cincia Jurdica pelo Programa
de Mestrado em Cincia Jurdica da Universidade do Vale do Itaja - Univali.
Dentro da linha de pesquisa de Hermenutica e
Principiologia Constitucional, o objetivo cientfico pesquisar e arrolar postulados
de dois modelos terico-hermenuticos: juspositivismo e neoconstitucionalismo,
para ento verificar se o Supremo Tribunal Federal utilizou de uma destas bases
tericas, ou de ambas, para a edio da Smula Vinculante n. 11, que trata do
(no) uso de algemas em territrio nacional.
Necessrio o esclarecimento que o presente escrito no ir
aprofundar, tampouco concluir, debate sobre o poder e alcance de uma smula
vinculante, ou sobre o erro/acerto de sua incluso na Carta Poltica maior de
nosso Pas. Para os fins deste trabalho o autor adota o texto expresso no artigo
103-A
2
, e seus pargrafos, da Constituio Federal, como texto posto e apto a
gerar conseqncias no mundo jurdico e da vida, ou na classificao de Ferrajoli
3

o dispositivo legal ser considerado vigente e vlido, da mesma forma a Lei
11.417/06 que o regulamenta sem, contudo deixar de descrever algumas

2
O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois
teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula
que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais
rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida
em lei. BRASIL. Constituio (1988). Cdigo Penal; Processo Penal e Constituio Federal /
obra coletiva da Editora Saraiva com a colaborao de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Marcia
Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 59. .
3
Chamarei de vigncia a validade apenas formal das normas tal qual resulta da regularidade do
ato normativo; e limitarei o uso da palavra validade validade tambm material das normas
produzidas, quer dizer, dos seus significados ou contedos normativos. (FERRAJOLI, Luigi.
Direito e Razo: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer Sica et. al., So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006. p. 330 e 331)
10
consideraes crticas de autores neoconstitucionalistas, sobre o tema, como
forma de enriquecimento de idias sobre o instituto das smulas vinculantes.
No ser tambm objeto do presente estudo o aspecto
material da Smula Vinculante de nmero 11, ou seja, o texto no busca
responder indagaes como: Fere a dignidade humana o uso de algemas? O uso
de algemas interfere no resultado de um julgamento? Caso positivo, em qualquer
julgamento ou apenas naqueles de competncia do tribunal do jri?
A importncia da dissertao e o que a justifica reside na
pesquisa e possvel resposta a outras questes que de igual forma necessitam do
debate terico, como: A edio da Smula Vinculante que regula o uso de
algemas observa a formalidade necessria em sua edio, conforme artigo 103-A,
da Constituio Federal e lei reguladora, dispositivos que possibilitam sua prpria
existncia? A Smula Vinculante que regula o uso de algemas fruto e se vincula
a que modelo hermenutico dentre os observveis e teorizados no Estado de
Direito?
A primeira indagao surge da necessidade de verificao
quanto observncia, por parte dos Ministros da Suprema Corte, do disposto
Constitucional que os ampara na edio das smulas vinculantes. Uma resposta
negativa necessariamente dever trazer consigo argumento para a propositura de
cancelamento ou reviso da Smula Vinculante nmero 11, assim como levar a
novas indagaes como: Um magistrado ou tribunal poder deixar de aplicar a
Smula sob o argumento de que inconstitucional?
Por sua vez, o segundo questionamento, sobre a vinculao
da edio da Smula Vinculante nmero 11 a algum modelo hermenutico, nasce
na adoo da tese: que nenhuma das convices que temos, sobre o mundo e o
que est nele, nos imposta por uma recalcitrante realidade independente da
teoria; de que as opinies que temos so mera conseqncia de termos aceitado
alguma estrutura terica particular
4
. E a resposta ao questionamento ganha

4
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo Lus Carlos Borges. So Paulo:
Martins Fontes, 2005. p 254.
11
relevo ante sua utilidade em compor parte da resposta quanto coerncia dos
fundamentos tericos utilizados pela mais alta corte de Justia do Brasil, eis que,
se nenhuma deciso se desvincula (intencionalmente ou no) de um modelo
terico de interpretao, o que se h de esperar a coerncia do rgo julgador
em utilizar-se de base terica constante, permitindo um mnimo de previsibilidade
de suas decises.
Para tanto, principia-se, no Captulo 1, tratando do
Positivismo Jurdico. O captulo foi dividido entre alguns aspectos iniciais, titulado
de: Dos Vrios Positivismos, no qual se faz um esclarecimento inicial das vrias
teorias inclusas em uma classificao de juspositivismo, justificando assim a
delimitao da pesquisa em trs autores, reconhecida e confessamente
juspositivistas: Bobbio, Hart e Kelsen.
Na seqncia, no item 1.2, h um esclarecimento e esboo
de conceito de Positivismo Jurdico.
Dos itens 1.3 a 1.5, segue a dissertao com trs aspectos
analisados segundo a viso do Positivismo Jurdico: a validade das normas
jurdicas; o papel do intrprete e a funo da Constituio.
No ttulo destinado validade das normas jurdicas a
pesquisa tratou do critrio valorativo justia, da frmula da validade e da eficcia
como condio de validade. Neste ttulo estar descrita a preocupao
juspositivista em aliar o Direito Cincia, sistematizado e avalorativo, bem como
a proposta do Positivismo Jurdico de validade da norma jurdica, essencialmente
formal e despreocupada de contedo.
Sob o ttulo Papel do Intrprete, a dissertao apresenta a
viso de Positivismo Jurdico de separao rgida de Poderes, e a limitao do
Poder Judicirio frente, sobretudo, ao legislador.
Encerrando o captulo destinado ao Positivismo Jurdico, o
presente escrito trata da funo ocupada pela Constituio na viso de Kelsen,
Bobbio e Hart.
12
Deixamos de apresentar rol de conceitos operacionais, eis
que tais conceitos variam em grande monta de uma viso juspositivista, para uma
viso neoconstitucionalista, pelo que optamos por lanar os significados
relevantes no decorrer do texto.
O Captulo 2 tem incio com crticas lanadas aos postulados
juspositivistas. Como vrios so os autores crticos o item 2.1 centra-se nas obras
de Dworkin e Streck, sem, contudo deixar de mencionar tantos outros autores
conforme necessrio a uma melhor exposio e compreenso das idias crticas.
Das crticas ao Positivismo Jurdico nasce uma nova ordem
de idias no Direito, ainda em construo e acolhedora de vrios autores,
conhecida como Neoconstitucionalismo. O restante do Captulo 2 vai tratar de seu
conceito e de alguns de seus postulados.
Como no h uma teoria geral neoconstitucionalista, os
autores pesquisados so diversos, e embora as idias apregoadas por estes nem
sempre coincidam, alguns aspectos em comum podem identific-los como
neoconstitucionais. So autores crticos ao juspositivismo, sobretudo ps-segunda
guerra e regimes ditatoriais; reconhecem uma diviso das normas jurdicas em
regras e princpios; apresentam uma preocupao com a validade material e no
apenas formal das normas jurdicas; encontram na Constituio uma fonte no
meramente formal, mas como regra a ser realizada e a constituir a prpria
sociedade.
Como forma de organizao, a estrutura de ttulos j
utilizadas no Captulo 1 foi mantida: Conceito, Validade das Normas Jurdicas,
Papel do Intrprete e Funo da Constituio.
No Captulo 3, a Dissertao trata da Smula Vinculante de
n. 11, editada pelo Supremo Tribunal Federal em agosto de 2008, nominada ora
de Smula das Algemas, ora simplesmente de Smula 11. O item 3.1 trata de
questes preliminares, como breve histrico das smulas no Brasil e das crticas
quanto incluso da possibilidade do Poder Judicirio editar Smulas de ordem
Vinculante.
13
O titulo 3.2 discorre sobre as decises precedentes edio
da Smula das Algemas. So quatro julgamentos de Habeas Corpus, cujos textos
esto contidos na Smula 11, eis que esta s pode vir existncia por conta de
reiteradas decises sobre o tema, no caso, o uso de algemas.
O item 3.3 trata do aspecto formal da edio da Smula das
Algemas e busca responder indagao sobre o respeito formalidade quando
da edio da referida Smula.
O ttulo 3.4 faz busca nos julgados descritos no item 3.2 e na
ata dos debates de edio da Smula 11, para encontrar, ou no, resqucios das
teorias juspositivistas, analisadas quando do captulo primeiro, nas
fundamentaes dos senhores Ministros. Por sua vez, o ttulo 3.5, se ocupa da
mesma funo, desta feita focando as teorias neoconstitucionais descritas no
captulo segundo.
O presente Relatrio de Pesquisa se encerra com as
Consideraes Finais, nas quais so apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulao continuidade dos estudos e das reflexes
sobre a base terica utilizada no Supremo Tribunal Federal para a edio das
Smulas Vinculantes.
Para a presente Dissertao foram levantadas as seguintes
hipteses:
a) A Smula Vinculante de n. 11, do Supremo Tribunal
Federal, que trata da regulao do uso de algemas no territrio nacional, tem
como base terica o Positivismo Jurdico;
b) A Smula Vinculante de n. 11, do Supremo Tribunal
como base terica o Neoconstitucionalismo;
c) A Smula Vinculante de n. 11, do Supremo Tribunal
Federal, que trata da regulao do uso de algemas no territrio nacional, no
14
guarda relao terica com o Positivismo Jurdico ou com o
Neoconstitucionalismo;
d) A Smula Vinculante de n. 11, do Supremo Tribunal
como base terica mista, incluindo idias juspositivistas e neoconstitucionais;
e) Foram obedecidas as formalidades necessrias edio
da Smula Vinculante de n. 11, do Supremo Tribunal Federal;
f) No foram obedecidas as formalidades necessrias
edio da Smula Vinculante de n. 11, do Supremo Tribunal Federal;
g) Foram obedecidas em parte as formalidades necessrias
edio da Smula Vinculante de n. 11, do Supremo Tribunal Federal;
Quanto Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigao
5
foi utilizado o Mtodo Indutivo
6
, na Fase de Tratamento de
Dados o Mtodo Cartesiano
7
, e, o Relatrio dos Resultados expresso na presente
Monografia composto na base lgica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Tcnicas do Referente
8
, da Categoria
9
, do Conceito Operacional
10
e da Pesquisa
Bibliogrfica
11
.

5
[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa jurdica e Metodologia da
pesquisa jurdica. 10 ed. Florianpolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.
6
[...] pesquisar e identificar as partes de um fenmeno e colecion-las de modo a ter uma
percepo ou concluso geral [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa jurdica e
Metodologia da pesquisa jurdica. p. 104.
7
Sobre as quatro regras do Mtodo Cartesiano (evidncia, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,
Eduardo de oliveira. A monografia jurdica. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.
22-26.
8
[...] explicitao prvia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temtico e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma
pesquisa. PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa jurdica e Metodologia da pesquisa
jurdica. p. 62.
9
[...] palavra ou expresso estratgica elaborao e/ou expresso de uma idia. PASOLD,
Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa jurdica e Metodologia da pesquisa jurdica. p. 31.
15
CAPTULO 1
POSITIVISMO JURDICO
12

1.1 DOS VRIOS POSITIVISMOS
Uma primeira e necessria observao a de que vrias
so as vertentes de idias abrigadas sob o termo positivismo jurdico, como as
apresentadas pela Escola da Exegese, representada por doutrinadores como
Jean Charles Demolombe e Alexandre Duranton, que identificam todo o Direito
com o direito positivado, fundando-se na possibilidade da perfeio do sistema
normativo
13
.
Como causas do surgimento da Escola da Exegese listam-
se: a codificao
14
das normas jurdicas, a aceitao do princpio de autoridade
15
,

10
[...] uma definio para uma palavra ou expresso, com o desejo de que tal definio seja
aceita para os efeitos das idias que expomos [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa
jurdica e Metodologia da pesquisa jurdica. p. 45.
11
Tcnica de investigao em livros, repertrios jurisprudenciais e coletneas legais. PASOLD,
Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa jurdica e Metodologia da pesquisa jurdica. p. 239.
12
Para o autor da presente dissertao, o conceito mais adequado de Positivismo Jurdico
extrado das lies de Bobbio, Kelsen e Hart, o que ser tratado no item 1.2 deste relatrio,
dedicado inteiramente a um conceito de Juspositivismo. Contudo, desde j o autor esclarece que
v no Positivismo Jurdico um modelo terico hermenutico, capaz de gerar regras de
interpretao e vincular o intrprete letra da Lei sem a preocupao com o valor nela contido.
13
HERKENHOFF, Joo Baptista. Como aplicar o Direito. 11 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2005. p. 35.
14
Em 1804, entrou em vigor, na Frana, o Cdigo de Napoleo. Trata-se de um acontecimento
fundamental, que teve uma ampla repercusso e produziu uma profunda influncia no
desenvolvimento do pensamento jurdico moderno e contemporneo. Hoje estamos acostumados
a pensar no direito em termos de codificao, como se ele devesse necessariamente estar
encerrado num cdigo. Isto uma atitude mental particularmente enraizada no homem comum e
da qual os jovens que iniciam os estudos jurdicos devem procurar se livrar. Com efeito, a idia da
codificao surgiu, por obra do pensamento iluminista, na segunda metade do sculo XVIII e atuou
no sculo passado: portanto, h apenas dois sculos o direito se tornou direito codificado.
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico lies de filosofia do direito. Traduo e notas
Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 2006. p. 63.
16
a doutrina da separao dos poderes, o princpio da certeza do direito
(estreitamente vinculado segurana jurdica) e a influncia poltica com
presses exercidas pelo regime napolenico sobre os estabelecimentos
reorganizados de ensino superior do direito, a fim de que fosse ensinado somente
o direito positivo...
16
.
Bobbio
17
extrai da obra de Bonnecase
18
cinco caracteres
fundamentais da Escola da Exegese, e que de certa forma apresentam-se nas
mais diversas vertentes do positivismo jurdico, quais sejam: a) no nega o direito
natural, contudo afirma-lhe irrelevante ao jurista; b) as normas jurdicas so
aquelas postas pelo Estado; c) a interpretao da lei se funda na inteno do
legislador; d) o texto da lei deve ser rigorosamente observado; e) a existncia de
autoridade (o legislador) cuja palavra aceita como verdadeira e justa.
E ante a forma extremada de separao dos poderes e do
culto ao texto legal que o papel do intrprete juiz encontra radicalismo no seio da
Escola da Exegese na qual se ecoam idias de Montesquieu e Beccaria. O
primeiro, em sua obra O Esprito das Leis, prega que [...] se os tribunais no
devem ser fixos, os julgamentos devem s-lo a um tal ponto, que nunca sejam
mais que um texto fixo da lei.
19
. Ou seja, para Montesquieu o juiz dever, em
suas decises, reproduzir fielmente a letra da lei. Por sua vez Beccaria, no
mesmo diapaso expe:
Qual ser, ento, o legtimo intrprete das leis? O soberano,
isto , o depositrio das vontades atuais de todos; e nunca

15
[...] a vontade do legislador que ps a norma jurdica; BOBBIO, Norberto. O Positivismo
Jurdico lies de filosofia do direito. Traduo e notas Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E.
Rodrigues. So Paulo: cone, 2006. p. 79.
16
17
Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 2006. p. 84-89.
18
A obra citada por Bobbio : BONECASSE, Julien. Lcole de lexgse en droit civil. Paris,
1924.
19
MONTESQUIEU. Do esprito das leis. Traduo Jean Melville. So Paulo: Martin Claret, 2002.
p. 167.
17
o juiz, cujo dever consiste exclusivamente em examinar se
tal homem cometeu ou no um ato ofensivo s leis.
20

Tais idias quanto ao papel do intrprete juiz traduzem a
expresso juiz boca da lei, signo da radical separao dos poderes, de um
legislativo forte e da iluso de uma possvel completitude jurdica, assuntos a
serem tratados nos itens 1.3 e 1.4 deste captulo.
Pensamento em parte distinto o do jurista Rudolf Von
Ihering, apregoador do mtodo teleolgico do Direito, que em sua obra A luta pelo
direito expe: O fim do direito a paz, o meio de que se serve para consegui-lo
a luta [...] A vida do direito a luta [...]
21
, Ihering traduz o direito como a disciplina
utilizada pelo Estado como uso do poder para as finalidades humanas
22
.
Portanto tambm a interpretao das normas jurdicas servir a um fim, e embora
o deva-se respeito ao contedo do direito positivado, a vontade do legislador j
no o objeto de busca do intrprete.
A Escola da Livre Pesquisa Cientfica ou Escola do Direito
Livre, contemporneas em Alemanha e Frana, com escritos de Eugen Ehrlich e
Franois Geny, no fazem coro com as apregoaes da Escola da Exegese
quanto completitude do Direito
23
. Para Geny: A lei, no cobrindo todo o campo
do Direito, por vezes incuravelmente muda.
24
. Do mesmo autor:

20
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martin Claret, 2002. p. 22.
21
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Traduo Pietro Nasseti. So Paulo: Martin Claret,
2002. p. 27.
22
23
Miguel Reale faz uma sntese das idias de Fraois Geny: Cada fenmeno social diz Geny
j traz em si mesmo, no seu prprio desenvolvimento, a razo de ser de sua norma. O social, no
seu bojo, contm em esboo a soluo jurdica que lhe prpria. A regra de direito no algo
arbitrrio, imposto pelo legislador, mas, ao contrrio, algo que obedece uma ratio juris, o que quer
dizer razo natural das cousas. A natureza das cousas implica a apreciao de vrios
elementos, demogrficos, econmicos, histricos, morais, religiosos, etc. O jurista, quando a
lacuna evidente, transforma-se, dessa forma, em um pesquisador do Direito, para determinar a
norma prpria concernente ao caso concreto, de conformidade com a ordem geral dos fatos.
(grifos do autor). REALE, MIGUEL. Direito e Cultura, in Horizontes do Direito e da Histria. 3 ed.,
So Paulo: Saraiva, 2000, p. 287.
24
GENY, Franoise. Mthode dInterprtation et Sources em Droit Positif. Paris, 1899, t. II, p.
230. Apud FONSECA, Roberto Piragibe da. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1975, p. 141. Apud HERKENHOFF, Joo Baptista. Como aplicar o Direito. 11 ed.
Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005. p. 35.
18
O direito algo demasiado complexo e mutvel para que um
indivduo ou uma assemblia, embora investidos de
autoridade soberana, possam pretender fixar de imediato
seus preceitos de modo a satisfazer a todas as exigncias
da vida jurdica.
25

Em suma, vrias so as vertentes sob o mesmo ttulo de
Positivismo Jurdico. O presente trabalho cinge-se ento a trs autores como
norte para uma exposio do conceito de positivismo jurdico, ou ao menos das
caractersticas por este apresentada que tornem apto o reconhecimento do que
seja o positivismo jurdico: Norberto Bobbio, Hans Kelsen e H.L.A. Hart
26
, trs
pensadores do Direito reconhecidamente e confessadamente positivistas
27
.

1.2 CONCEITO
Ao iniciar o discurso sobre o significado da expresso
positivismo jurdico Bobbio inicialmente informa que a origem do termo no

25
GENY, Franoise. Mthode dInterprtation et Sources em Droit Positif. 2 ed., Paris, 1899,
t. II, p. 324. Apud BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Traduo Denise Agostinetti;
reviso de traduo Silvana Cobucci Leite. 2 ed. - So Paulo: Editora Martins Fontes, 2008. p.
269.
26
A ordem aqui apresentada no guarda necessria relao com o futuro desenrolar deste
relatrio, tampouco de importncia entre os autores, embora coincida com boa parte da
dissertao, que de regra, captulo a captulo, observa inicialmente a obra de Bobbio para na
seqncia apresentar as teorias de Kelsen e Hart.
27
Embora os trs autores se reconheam positivistas Bobbio e Hart acrescentam adjetivo para o
positivismo que defendem: a) Bobbio apresenta: Os temas prprios do positivismo jurdico esto
continuamente presentes em minhas aulas, tanto que a etiqueta sob a qual eu mesmo rotulei a
concepo do direito neles representada a do positivismo, embora teoricamente no rgido nem
ideologicamente conotado, que chamei de crtico. BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito.
Traduo Denise Agostinetti; reviso de traduo Silvana Cobucci Leite. 2 ed. - So Paulo:
Editora Martins Fontes, 2008. p. XII. (grifo nosso); b) enquanto Hart afirma que: minha doutrina
consiste no que tem sido chamado de positivismo brando HART, H. L. A.. O conceito de
direito. Traduo Antonio de Oliveira Sette-Cmara. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes,
2009. p. 323. (grifo nosso); c) enquanto Kelsen apenas identifica sua teoria como positivista: A
nenhuma ordem jurdica positiva pode recusar-se a validade por causa do contedo das suas
normas. E este um elemento essencial do positivismo jurdico. Precisamente na sua teoria da
norma fundamental se revela a Teoria Pura do Direito como teoria jurdica positivista KELSEN,
Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo Joo Baptista Machado. 6 ed. So Paulo: Editora Martins
Fontes, 2003. p. 242.
19
adoo do positivismo em sentido filosfico
28
, mas uma conseqncia da
categoria direito positivo contraposta categoria direito natural.
Necessrio ento o resgate do significado de direito positivo,
para uma definio das origens e significado maior da que seja o positivismo
jurdico.
E sobre o significado de direito positivo, como distino ao
direito natural, Bobbio
29
resgata de Aristteles, em sua tica a Nicmaco, captulo
VII, livro V:
Da Justia civil uma parte de origem natural, outra se funda em
a lei. Natural aquela justia que mantm em toda parte o mesmo
efeito e no depende do fato de que parea boa a algum ou no;
fundada na lei aquela, ao contrrio, de que no importa se duas
origens so estas ou aquelas, mas sim como , uma vez
sancionada. (Da traduo de A. Plebe, Ed Laterza, pp. 144-145).
30

Da passagem de Aristteles verificvel uma diferenciao
entre uma justia da natureza, no pensada pelos homens e onipresente, e de
uma lei posta, obra da manifestao humana, portanto de eficcia limitada
comunidade em que foi sancionada.
De fragmento dos escritos de Paulo, compiladas no Digesto,
Bobbio
31
extrai a universalidade e imutabilidade do direito natural em
contraposio ao direito civil, sujeito ao tempo e ao espao, bem como da
utilidade deste ltimo contraposto ao bonum et aequum
32
do primeiro.

28
O positivismo lgico uma forma de ceticismo, que limita a filosofia ao mtodo cientfico
emprico. Rejeita todas as proposies metafsicas como destitudas de significao, porquanto
no cabem no terreno da percepo humana. CHAMPLIN, Russel Norman. Enciclopdia de
Bblia Teologia e Filosofia. 6 Ed. So Paulo: Hagnos, 2002. Volume 5, p. 336.
29
30
A traduo de Pietro Nasseti, da coleo Obra Prima de cada autor, vol. 53, So Paulo: Martin
Claret, 2003, p. 117, assim expressa: A justia poltica em parte natural e em parte legal. A
parte natural aquela que tem a mesma fora em todos os lugares e no existe por pensarem os
homens deste ou daquele modo. A legal o que de incio pode ser determinado indiferentemente,
mas deixa de s-lo depois que foi estabelecido.
31
32
Bom e igual. Traduo livre.
20
Bobbio prossegue a investigao histrica da diferenciao
entre direito natural e positivo para ento apresentar seis critrios de distino:
a) O direito natural apresentado historicamente como
universal, em contraposio ao direito positivo, vlido nos
locais que foi sancionado (concluso extrada de
Aristteles);
b) O direito natural imutvel no tempo, o positivo muda
33

(concluso extrada de Paulo);
c) A fonte do direito natural a natureza racional do
homem, enquanto que a fonte do direito positivo o
poder civil que se origina no Estado (concluso extrada
de Grcio);
d) O direito natural nos dado a conhecer pela razo
34
,
enquanto o direito positivo se faz conhecer atravs de
uma declarao de vontade alheia (promulgao)
35

(concluso extrada de Glck);
e) o quinto critrio concerne ao objeto dos dois direitos, isto
, aos comportamentos regulados por estes: os
comportamentos regulados pelo direito natural so bons
ou maus por si mesmos, enquanto aqueles regulados
pelo direito positivo so por si mesmo indiferentes e
assumem uma certa qualificao apenas porque (e
depois que) foram disciplinados de um certo modo pelo

33
34
Este critrio liga-se a uma concepo racionalista da tica, segundo a qual os deveres morais
podem ser conhecidos racionalmente, e, de um modo mais geral, por uma concepo racionalista
da filosofia. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico lies de filosofia do direito.
Traduo e notas Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 2006. p. 23.
35
21
direito positivo.
36
(concluso extrada de Aristteles e
Grcio);
f) A ltima distino apresentada por Bobbio extrada de
Paulo: enquanto o direito natural estabelece o que bom
o direito positivo estabelece o que til.
Embora distintos, quer quanto origem, finalidade,
valorao, perenidade e alcance, direito positivo e direito natural, at o advento do
positivismo jurdico, ambos eram normalmente reconhecidos como Direito. O
positivismo jurdico nasce no s da contraposio do direito positivo ao direito
natural, mas do reconhecimento de que s Direito aquele positivado, fruto da
vontade humana, posto pelo Estado, diante do que Bobbio apresenta uma
primeira definio para positivismo jurdico:
[...] o positivismo jurdico aquela doutrina segundo a qual
no existe outro direito seno o positivo.
37
(grifo nosso).
Em sua forma de expresso, Kelsen identifica norma jurdica
como quela positivada excluindo outras fontes e reafirmando que na ordem
jurdica no h outras fontes que no as produzidas pelo homem e postas sob
determinado ato especial de criao
38
.
Se a categoria positivismo jurdico nasce da diferenciao
entre direito natural e direito positivo, a sua caracterstica avalorativa possui
razes no positivismo filosfico
39
. O Direito ser observado como um fato e no

36
37
38
As normas de uma ordem jurdica tm de ser produzidas atravs de um ato especial de criao.
So normas postas, quer dizer, positivas, elementos de uma ordem positiva. KELSEN, Hans.
Teoria Pura do Direito. Traduo Joo Baptista Machado. 6 ed. So Paulo: Editora Martins
Fontes, 2003.p. 225.
39
O positivismo filosfico, apregoado dentre outros por Augusto Comte, apresenta como teses
fundamentais: 1 A cincia o nico conhecimento possvel, e o mtodo da cincia o nico
vlido: portanto, o recurso a causas ou princpios no acessveis ao mtodo da cincia no d
origem a conhecimentos; a metafsica, que recorre a tal mtodo, no tem nenhum valor; 2 O
mtodo da cincia puramente descritivo, no sentido de descrever os fatos e mostrar as relaes
constantes entre os fatos expressos pelas leis, que permitem a previso dos prprios fatos
(Comte); ou no sentido de mostrar a gnese evolutiva dos fatos mais complexos a partir dos mais
22
como um valor, buscar-se- o conhecimento puramente objetivo da realidade
40

sem a preocupao com juzos de valor subjetivos, portanto pessoais.
Kelsen, reconhecido por Bobbio como o clmax do
movimento juspositivista
41
, j no incio de sua Teoria Pura do Direito defende:
Como teoria, quer nica e exclusivamente conhecer o seu prprio
objeto. Procura responder a esta questo: o que e como o
Direito? Mas j no lhe importa a questo de saber como deve ser
o Direito, ou como deve ele ser feito. cincia jurdica e no
poltica do Direito.
Quanto a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto
significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas
dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no
pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente,
determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar
a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos.
Esse o princpio metodolgico fundamental.
42

Desta forma o positivismo jurdico leva o Direito a objeto
cientfico, avalorativo, formal e despreocupado com seu contedo que poder, ou
no, ser aliado a alguma regra moral.
Em Hart: a expresso Positivismo Jurdico designa a
afirmao simples de que no necessariamente verdade que as leis
reproduzam certas exigncias da moral ou as satisfaam
43
.
Assim, da manifestao de Bobbio, Kelsen e Hart possvel a
identificao de Positivismo Jurdico como: a doutrina limitadora do Direito ao

simples (Spencer); 3 O mtodo da cincia, por ser o nico vlido, deve ser estendido a todos os
campos de indagao e da atividade humana; toda a vida humana, individual ou social, deve ser
guiada por ele. ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Traduo: Alfredo Bossi. 3 ed.
So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 777;
40
41
42
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo Joo Baptista Machado. 6 ed. So Paulo:
Editora Martins Fontes, 2003.p. 1.
43
HART, H. L. A.. O conceito de direito. Traduo Antonio de Oliveira Sette-Cmara. So Paulo:
Editora WMF Martins Fontes, 2009. p. 346.
23
direito positivo, despreocupada com elementos de moral e observadora do direito
tal qual e no tal qual deveria ser.
Por sua vez, a separao entre direito e moral esto
intimamente vinculadas questo da validade das normas jurdicas, assunto a ser
tratado no prximo item.
1.3 VALIDADE DAS NORMAS JURDICAS
Ao positivista, o paradigma a valorar uma conduta a norma
jurdica. A conduta ser boa, de acordo com o dever ser (juzo de valor positivo)
ou m, se conforme ou contrria a uma norma jurdica vlida (juzo de valor
negativo). Para Kelsen: a norma considerada como objetivamente vlida funciona
como medida de valor relativamente conduta real
44
, logo necessrio que a
teoria positivista informe sobre os critrios de validade que entende adequados
viso de Direito que sustenta.
Os trs autores pesquisados, Hart, Bobbio e Kelsen, em
suas teorias, abordam sobre o tema: validade da norma jurdica. Com vistas
otimizao da pesquisa e da exposio dos resultados, tratamos do tema sob trs
subttulos: validade da norma jurdica e o critrio valorativo justia; frmula
de validade; e eficcia como condio de validade.

1.3.1 Validade da norma jurdica e o critrio valorativo justia
A expresso justia polissmica e o presente ttulo no ir
tratar desta ou daquela definio de justia
45
mas apenas descrev-la segundo os
autores positivistas j listados, que a adotam como juzo de valor e verificar sua
relao com a validade das normas jurdicas.

44
45
Sobre o assunto recomenda-se a leitura: KELSEN, Hans. O problema da justia. So Paulo:
Martins Fontes, 1998.
24
Uma das idias sobre a relao validade/justia pode ser
simplificada na seguinte frmula: se a norma est formalmente posta no
ordenamento jurdico vlida e, portanto, justa. Frmula diametralmente oposta
representa outra teoria desta relao: se a norma jurdica justa, ser valida, se
injusta, invlida. Bobbio nomina tais teorias de reducionismo, e identifica a
subsuno da justia norma valida como positivista:
Existe uma teoria que reduz a validade justia, afirmando que
uma norma s vlida se justa; em outras palavras, faz com
que a validade dependa da justia. O exemplo histrico mais
ilustre dessa reduo a doutrina do direito natural.
Uma outra teoria reduz a justia validade, enquanto afirma que
uma norma justa simplesmente por ser vlida, ou seja, faz com
que a justia dependa da validade. O exemplo histrico dessa
teoria dado pela concepo do direito que se contrape quela
jusnaturalista, e a concepo positivista (no sentido mais estrito
e limitado da palavra).
46

Contudo, o prprio Bobbio, ao tratar do mesmo tema em sua
obra Positivismo Jurdico acrescenta que: difcil, porm, encontrar um
positivista que conscientemente assuma esta posio extrema.
47
Em outras
palavras, embora possvel a construo de uma teoria de justia
vinculada/dependente da validade da norma jurdica, dificilmente esta teoria
poder ser sustentada.
Kelsen, Hart e Bobbio afastam-se da posio extremada de
vincular a justia validade e o que apresentam em suas teorias no uma
identidade vinculante entre validade e justia, mas sim a indiferena da
verificao da ltima na apreciao da primeira. Para o sistema de direito positivo
a norma jurdica ser vlida ou invlida, mas no justa ou injusta.
Ao apontar o direito positivo como objeto da teoria pura,
estudando-o como um fato e no como um valor, Kelsen em nenhum momento
afirma que o valor moral justia no exista ou se confunda com validade do direito

46
BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Traduo Denise Agostinetti; reviso de traduo
Silvana Cobucci Leite. 2 ed. - So Paulo: Editora Martins Fontes, 2008. p. 34.
47
25
posto, tampouco que o Direito no possua em seu bojo elementos morais
48
,
contudo afirma a relatividade dos juzos de valor e portanto afasta o elemento
subjetivo (de ordem pessoal) da apreciao sobre validade/invalidade de um
ordenamento jurdico ou de uma norma em particular.
Ao afastar o exame de validade do critrio justia, o filsofo
austraco se lastreia na impossibilidade de verificao de qual seja a Moral,
dentro de vrios sistemas de moral e da inviabilidade de coexistncia e
harmonizao de todos estes sob o direito positivo. Para Kelsen:
A exigncia de uma separao entre direito e moral, direito e
justia, significa que a validade de uma ordem jurdica positiva
independente desta moral absoluta, nica vlida, da moral por
excelncia, de a Moral. Se pressupusermos somente valores
morais relativos, ento a exigncia de que o Direito deve ser
moral, isto , justo, apenas pode significar que o Direito positivo
deve corresponder a um determinado sistema de Moral entre os
vrios sistemas morais possveis. Mas com isto no fica excluda
a possibilidade da pretenso que exija que o Direito positivo deve
harmonizar-se com um outro sistema moral e com ele venha
eventualmente a concordar de fato, contradizendo um sistema
moral diferente deste.
49

Em sntese a validade das normas jurdicas verificada
independentemente do juzo de valor que se faa sobre ela.
Para Bobbio: O problema da validade o problema da
existncia da regra enquanto tal, independentemente do juzo de valor sobre o
fato de ela ser justa ou no.
50

48
Uma teoria dos valores relativista no significa como muitas vezes erroneamente se entende
que no haja qualquer valor e, especialmente, que no haja qualquer Justia. Significa, sim, que
no h valores absolutos mas apenas valores relativos, que no existe uma Justia absoluta mas
apenas uma Justia relativa, que os valores que ns constitumos atravs dos nossos atos
produtores de normas e pomos na base dos nossos juzos de valor no podem apresentar-se com
a pretenso de excluir a possibilidade de valores opostos. KELSEN, Hans. Teoria Pura do
Direito. Traduo Joo Baptista Machado. 6 ed. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2003.p. 76.
49
50
26
Por sua vez, sobre as relaes direito/moral,
validade/justia, Hart d incio ao tema afirmando que inegvel a influncia da
moral no desenvolvimento do direito, contudo sem destoar de Kelsen e Bobbio
afirma:
Mas possvel compreender erroneamente essa verdade, vendo-
a como autorizao para uma afirmao diferente: a de que um
sistema jurdico deve necessariamente mostrar alguma
conformidade especfica com a moral ou a justia, ou basear-se
obrigatoriamente numa convico amplamente difundida de que
existe a obrigao moral de obedecer lei. Mais uma vez, embora
essa afirmao possa ser verdadeira em certo sentido, isso no
significa que os critrios de validade jurdica das leis especficas
usadas num sistema jurdico devam necessariamente incluir,
expressa ou mesmo tacitamente, uma referncia moral ou
justia.
51

Logo, para o positivista a lei a lei
52
, obriga a todos pouco
importando as regras morais que levaram sua promulgao em meio a uma
determinada sociedade, tampouco importando se justa ou injusta a sua
manuteno no sistema de normas jurdicas desta mesma sociedade.
Mesmo que evidentemente contrria a uma regra de moral
amplamente aceita (ou por uma maioria) digamos assim, tal condio no influir
sobre a validade ou no da norma jurdica, eis que: do ponto de vista de um
conhecimento dirigido ao Direito positivo, uma norma jurdica pode ser
considerada como vlida ainda que contrarie a ordem moral
53
.
Para Hart: sustento que, embora haja vrias e diferentes
relaes contingentes entre o direito e a moral, no h uma conexo conceitual

51
Editora WMF Martins Fontes, 2009. p. 239-240;
52
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Cinco Minutos de Filosofia do Direito. Apendice
II. Traduo de Cabral Moncada. 5 ed. Coimbra: Sucessor Coimbra, 1974. P. 415-418.
53
Editora Martins Fontes, 2003. p. 77.
27
necessria entre seus contedos; disposies moralmente inquas podem,
portanto, ser vlidas como normas ou princpios jurdicos
54
.
Bobbio apresenta um exemplo prtico do distanciamento
positivista entre moral e validade extrado de uma realidade no muito distante na
histria: Assim a escravido ser considerada um instituto jurdico como qualquer
outro, mesmo que dela se possa dar uma valorao negativa
55
.
Contudo, se a validade no se verifica pela justia ou
injustia expressa pela norma jurdica, outro critrio deve ser posto, e o
Positivismo Jurdico apresenta este critrio, tema do prximo ttulo.
1.3.2 Frmula de validade
Se a verificao do justo/injusto d-se por um juzo de valor,
no critrio positivista a validade ser verificada por um juzo de fato
56
. Para
Bobbio verificar a validade o mesmo que verificar se uma regra existe como
regra jurdica, portanto a validade jurdica de uma norma equivale existncia
daquela norma enquanto regra jurdica.
57

Em sendo o direito positivo um sistema, identificado por
Bobbio como um ordenamento jurdico, no qual esto inseridas as normas de
condutas juridicamente obrigatrias, preocupa-se o positivismo com um critrio de
verificao da validade de uma regra dentro deste sistema (ou no afirmar de
Bobbio, a verificao da prpria existncia da norma como jurdica). Para Bobbio
esta verificao de validade pode dar-se em trs passos:

54
55
56
O juzo de fato diz respeito verificao de validade de ordem objetiva e no subjetiva e no se
confunde com a verificao de um fato da ordem do ser, a norma (dever ser) no vincula a sua
validade a tal fato. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo Joo Baptista Machado. 6
ed. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2003. p. 215.
57
Silvana Cobucci Leite. 2 Ed. - So Paulo: Editora Martins Fontes, 2008. p. 27.

28
1) verificar se a autoridade que a emanou tinha o poder legtimo
de emanar normas jurdicas, ou seja, normas obrigatrias naquele
determinado ordenamento jurdico (essa pesquisa leva
inevitavelmente a remontar norma fundamental, que o
fundamento de validade de todas as normas de um determinado
sistema); 2) verificar se no foi ab-rogada, tendo em vista que
uma norma pode ter sido vlida, no sentido de que foi emanada
por um poder autorizado para tanto, mas no significa que ainda
seja vlida, o que ocorre quando uma outra norma sucessiva no
tempo a ab-rogou expressamente ou regulou a mesma matria; 3)
verificar se no incompatvel com outras normas do sistema (o
que tambm chamado de ab-rogao implcita), sobretudo com
uma norma hierarquicamente superior (uma lei constitucional
superior a uma lei ordinria numa constituio rgida) ou com uma
norma sucessiva, a partir do momento em que todo ordenamento
jurdico vigora o princpio de que duas normas incompatveis no
podem ser ambas vlidas (assim como num sistema cientfico
duas proposies contraditrias no podem ser ambas
verdadeiras).
58

Segundo a frmula proposta por Bobbio, a primeira
verificao de validade dar-se- sobre a legitimidade do poder que emanou a
norma jurdica. Pergunta-se: A norma jurdica emanou de um poder soberano
59

regularmente apto a faz-lo? Se a resposta for positiva, o teste de validade segue
e as duas outras perguntas tero lugar, caso negativa diz-se que a norma
invalida. Contudo, outra indagao precisa de resposta: como verificar se o poder
soberano que legislou possui legitimidade para tanto?
Kelsen, em sua teoria pura do direito apresenta resposta a
tal questo, afirmando que a competncia de uma autoridade para estabelecer
normas vlidas s poder se apoiar em outra norma que confira tais poderes:
O fato de algum ordenar seja o que for no fundamento para
considerar o respectivo comando como vlido, quer dizer, para ver
a respectiva norma como vinculante em relao aos seus
destinatrios. Apenas uma autoridade competente pode
estabelecer normas vlidas; e uma tal competncia somente se
pode apoiar sobre uma norma que confira poder para fixar
normas. A esta norma se encontram sujeitos tanto a autoridade

58
59
Conjunto de rgos por meio dos quais um ordenamento normativo posto, conservado,
aplicado. BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Traduo Denise Agostinetti; reviso de
traduo Silvana Cobucci Leite. 2 ed. - So Paulo: Editora Martins Fontes, 2008. P. 179;
29
dotada de poder legislativo como os indivduos que devem
obedincia s normas por ela fixadas.
60

A resposta induz a uma nova questo: de quem emanar
uma norma vlida legitimadora de autoridades criadoras de normas jurdicas?
Para Kelsen este novo problema ser resolvido com a
hierarquizao das normas jurdicas dentro do sistema:
O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a
validade de uma outra norma. Uma norma que representa o
fundamento de validade de uma outra norma figurativamente
designada como norma superior, por confronto com uma norma
que , em relao a ela, a norma inferior.
61

Norma jurdica legitimada (vlida) por norma jurdica
superior, tal proposta leva a um problema de infinito. Se o paradigma de validade
ser sempre uma norma e nunca as autoridades (pessoas), necessria ser a
existncia de uma norma ltima, hierarquicamente superior e legitimadora de
algumas autoridades que possam legislar.
Para suprir tal necessidade Kelsen defende a existncia de
uma norma fundamental, formadora de um sistema de normas jurdicas e,
portanto fonte comum da validade e aglutinadora das normas em uma ordem.
Como j notamos, a norma que representa o fundamento de
validade de uma outra norma , em face desta, uma norma
superior. Mas a indagao do fundamento de validade de uma
norma no pode, tal como a investigao da causa de um
determinado efeito, perder-se no interminvel. Tem de terminar
numa norma que se pressupe como a ltima e a mais elevada.
Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que
no pode ser posta por uma autoridade, cuja competncia teria de
se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade j no
pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da
sua validade j no pode ser posto em questo. Uma tal norma,
pressuposta como a mais elevada, ser aqui designada como

60
61
30
norma fundamental. J para ela tivemos de remeter a outro
propsito.
62
(grifo nosso).
Tambm Hart, em sua teoria, defende que a competncia de
uma autoridade para emanar uma norma jurdica no advm de um poder
soberano ilimitado, mas sim de uma norma hierarquicamente superior,
legitimadora deste mesmo poder. Nas palavras de Hart:
... para que um ato legislativo seja reconhecido como lei, no
necessrio que tenha sito editado, expressa ou tacitamente, por
um legislador soberano ou ilimitado, quer no sentido de que a
competncia para legislar no tem limites jurdicos, quer no de
que ele no obedece habitualmente a ningum. Em vez disso,
devemos demonstrar que a lei foi editada por um legislador
qualificado para legislar de acordo com uma norma existente, e
que ou a norma no contm restries, ou as restries no se
aplicam quela lei especfica.
63

E assim como Kelsen, Hart aponta para a necessidade de
uma ordem ltima legitimadora de todas as outras, a qual denominou de norma
de reconhecimento cuja existncia uma questo de fato, o que a diferencia das
demais normas jurdicas no que toca ao exame de validade
64
.
Neste ponto, a proposta positivista de validade reside na
legitimao do Direito por si mesmo, isento da poltica, justia ou moral e tolhendo
a comunicao com outros conhecimentos perifricos.
Uma vez aprovada a norma jurdica quanto competncia
da autoridade que a emanou, sob a tica da frmula (trs passos) de Bobbio,
pergunta-se se a norma ainda vlida. Ou seja, se outra norma igualmente vlida
e emitida posteriormente no regula a mesma matria ou revoga expressamente
a primeira.

62
63
64
31
Por fim, sendo a norma jurdica posta por autoridade
competente e no revogada expressamente por norma posterior, a equao
proposta por Bobbio requer uma ltima operao, verificar a incompatibilidade da
norma com outras do mesmo sistema, hierarquicamente superior ou no. O que
leva ao problema da antinomia
65
.
A soluo das antinomias propostas pelos autores
positivistas ser tratada quando da abordagem sob o papel do intrprete.
Contudo, uma divergncia entre Kelsen e Hart, no que toca ao que ser
verificado encontra oportunidade sob o presente ttulo.
Como j visto, em seu terceiro passo de verificao de
validade da norma jurdica, Bobbio comanda a verificao da incompatibilidade da
norma com outras do mesmo sistema, eis que, segundo apregoa: duas normas
incompatveis no podem ser ambas vlidas
66
, contudo o autor no esclarece se
esta incompatibilidade ser de cunho meramente formal, ou seja, se a norma
analisada incompatvel com a forma (para que viesse existncia) proposta por
norma diversa, ou se com o contedo de outra norma do mesmo sistema, e
exatamente neste ponto h aparente divergncia entre as teorias de Kelsen e
Hart.
Para Kelsen, a condio de validade da norma ser a
observncia meramente formal, pouco importando seu contedo, basta que
hierarquicamente a norma se compatibilize ao sistema, do autor:
De acordo com a Teoria Pura do Direito, como teoria jurdica
positivista, nenhuma ordem jurdica positiva pode ser considerada
como no conforme sua norma fundamental, e, portanto, como
no vlida. O contedo de uma ordem jurdica positiva
completamente independente da sua norma fundamental. Na
verdade tem de acentuar-se bem da norma fundamental
apenas pode ser derivada a validade e no o contedo da ordem

65
A situao de normas incompatveis entre si uma tradicional dificuldade com que se
depararam os juristas de todas as pocas, e que teve uma denominao caracterstica prpria:
antinomia.
65
BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Traduo Denise Agostinetti; reviso de
traduo Silvana Cobucci Leite. 2 ed. - So Paulo: Editora Martins Fontes, 2008. p. 228.
66
32
jurdica. Toda ordem coerciva globalmente eficaz pode ser
pensada como ordem normativa objetivamente vlida. A nenhuma
ordem jurdica positiva pode recusar-se a validade por causa do
contedo das suas normas. este um elemento essencial do
positivismo jurdico.
67

Hart, que como j dito aceita o reconhecimento de sua teoria
como positivismo brando, apregoa que admite a verificao de validade a partir
no s da forma prescrita em lei hierarquicamente superior, mas tambm do
contedo desta mesma lei. Tal distino entre as teorias no ser encontrada na
obra de Hart na teoria sobre a validade da norma jurdica, cujo teor do texto
68
em
muito se assemelha ao de Kelsen, mas sim em poro destinada a tratar das
limitaes jurdicas do poder legislativo, no qual admite que uma constituio
possa conter restries no apenas de forma, mas tambm de contedo.
69
Hart
ainda ir defender tal posio em ps-escrito, destinado a responder s crticas
de Ronald Dworkin
70
.
Contudo, uma anlise ao texto de Hart revela que este se
refere to somente competncia, pr-aprovada, para que o legislador emita
algumas normas ou espcies destas ou limitaes para que deixe de faz-lo
quanto a esta ou aquela matria, ou ainda se limite a algum territrio, enfim
questes de mera competncia e tambm formais, pelo que a diferena entre os

67
68
Dizer que determinada norma vlida equivale a reconhecer que esta satisfaz a todos os
critrios propostos pela norma de reconhecimento e , portanto, uma norma do sistema. Na
verdade, pode-se simplesmente dizer que a afirmao de que certa norma vlida significa que
tal norma satisfaz a todos os critrios oferecidos pela norma de reconhecimento.
68
HART, H. L.
A.. O conceito de direito. Traduo Antonio de Oliveira Sette-Cmara. So Paulo: Editora WMF
Martins Fontes, 2009. p. 133..
69
... a concepo de um soberano no limitado juridicamente deturpa a representao da
natureza do direito em muitos Estados modernos onde ningum duvidaria de sua existncia. H
poderes legislativos nesses Estados, mas s vezes o poder legislativo supremo dentro do sistema
est longe de se ilimitado. Uma constituio escrita pode restringir a competncia deste poder,
no apenas especificando a forma e a maneira de legislar (que reconhecemos no serem
limitaes), mas excluindo totalmente certas matrias do mbito de sua competncia legislativa e
impondo, assim, limitaes de contedo. HART, H. L. A.. O conceito de direito. Traduo
Antonio de Oliveira Sette-Cmara. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. p. 90.
70

33
autores se demonstra apenas aparente, e o exame de validade, tambm em Hart,
tem como preocupao a mera formalidade.
Em sntese, ao positivismo jurdico, segundo os autores
pesquisados, a validade de uma norma jurdica pode ser verificada a uma frmula
proposta de trs indagaes de ordem formal: a) a autoridade era competente
para emanar a norma? b) a norma emanada no foi revogada por norma
posterior? c) a norma era compatvel com outras normas do mesmo sistema?
Caso afirmativo as respostas, a norma jurdica ser vlida.
1.3.3 Eficcia como condio de validade
Por fim, o positivismo se preocupa quanto eficcia como
condio de validade. O problema pode ser posto sob a seguinte indagao: Uma
lei que no possui eficcia pode ser considerada valida?
Tal indagao, contudo, induz a outro problema, a validade
de uma norma jurdica, que Kelsen iguala vigncia, pertence ordem do dever
ser ou do ser? Caso considerada na ordem do ser, como defendida pela escola
realista do direito, para quem direito o conjunto de regras que so efetivamente
seguidas numa determinada sociedade
71
, a eficcia de uma norma ter
vinculao direta ao seu reconhecimento como norma de Direito e
conseqentemente sua condio de vlida ou invlida.
Para Kelsen (e para o positivismo jurdico em geral), a
vigncia (validade) pertence ordem do dever-ser, pelo que a validade se
diferencia da eficcia de uma mesma norma, embora o autor reconhea ser
necessrio um mnimo de eficcia para que a norma seja considerada vlida.
Como a vigncia da norma pertence ordem do dever-ser, e no
ordem do ser, deve tambm distinguir-se a vigncia da norma
da sua eficcia, isto , do fato real de ela ser efetivamente
aplicada e observada, da circunstncia de uma conduta humana
conforme norma se verificar na ordem dos fatos. Dizer que uma
norma vale ( vigente) traduz algo diferente do que se diz quando

71
34
se afirma que ela efetivamente aplicada e respeitada, se bem
que entre vigncia e eficcia possa existir uma certa conexo.
Uma norma jurdica considerada como objetivamente vlida
apenas quando a conduta humana que ela regula lhe corresponde
efetivamente, pelo menos numa certa medida. Uma norma que
nunca e em parte alguma aplicada e respeitada, isto , uma
norma que como costuma-se dizer no eficaz em uma certa
medida, no ser considerada como norma vlida (vigente). Um
mnimo de eficcia (como si dizer-se) a condio de sua
vigncia.
72

Assim, Kelsen dissocia validade de eficcia, embora admita
que a validade est vinculada a uma certa medida de eficcia. Um dos aspectos
desta certa medida o fator tempo sobre o qual conclui: ... uma norma jurdica
deixar de ser considerada vlida quando permanece duradouramente ineficaz
73
.
O fator tempo tambm est presente na teoria de Hart,
vinculado ao reconhecimento deste no prprio sistema jurdico
74
, no mais, o autor
faz coro quanto diferenciao entre validade e eficcia. Para Hart:
Costuma-se dizer que alguns dos enigmas relacionados com a
idia de validade jurdica dizem respeito relao entre a validade
e a eficcia da lei. Se por eficcia devemos entender que uma
norma do direito que exige certo comportamento mais
frequentemente obedecida que infringida, fica claro que no existe
ligao necessria entre a validade de alguma norma particular e
sua eficcia, a menos que a norma de reconhecimento do sistema
inclua, entre seus critrios (como ocorre com algumas), a
condio (s vezes denominada norma de dessuetude) de que
nenhuma norma seja considerada como pertencente ao sistema
se houver deixado de ser eficaz h muito tempo.
75

72
73
74
Para as categorias sistema jurdico, ou simplesmente sistema, o presente trabalho adota o
seguinte conceito operacional: Com isso queremos, conscientemente ou no, aludir ao sistema
do direito ou ao sistema que o direito . Tomamos, ento, o direito como sistema [...]. Um
sistema supe ordenao e unidade (ordenao interior e unidade de sentido). GRAU, Eros
Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 7 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. p.
21-22.
75

35
O presente escrito no tem como preocupao o exame
minucioso de todos os aspectos concernentes eficcia, ou mesmo ao deslinde
das questes propostas por Kelsen e Hart que uma norma torna-se invlida ante
a sua ineficcia observada com o passar do tempo. Muitas questes poderiam ser
objetos de pesquisa no que toca s afirmaes de ambos os autores como:
quanto tempo de ineficcia torna uma norma invlida? A no prtica de um delito
no decorrer de anos tornar uma norma invlida afastando assim a
antijuridicidade da conduta? Necessrio, contudo clarear que o Positivismo
Jurdico apregoado por Kelsen, Hart e Bobbio dissocia o exame de validade da
eficcia de uma norma, salvo, para os dois primeiros, nos casos em que a norma
for longeva em sua ineficcia.
Para sustentar o dito acima e como forma de encerrar a
posio positivista quanto validade de uma norma jurdica, boa sntese a
citao de Bobbio:
O positivismo jurdico, definindo o direito como um conjunto de
comandos emanados pelo soberano, introduz na definio o
elemento nico da validade, considerando portanto como normas
jurdicas todas as normas emanadas num determinado modo
estabelecido pelo prprio ordenamento jurdico, prescindindo do
fato de estas normas serem ou no efetivamente aplicadas na
sociedade: na definio do direito no se introduz assim o
requisito da eficcia.
76

Em suma, para o Positivismo Jurdico, a obedincia
formalidade que ir determinar a validade de uma norma jurdica e no o seu
contedo ou mesmo a sua aceitao social.

1.4 PAPEL DO INTRPRETE
A forma de ver o Direito influencia diretamente no papel que
representa o intrprete em um sistema normativo e se o Positivismo Jurdico
nasce em meio e em defesa da codificao, da aceitao do princpio da

76
36
autoridade, da certeza do direito e da rigorosa distribuio de tarefas entre os trs
poderes, a conseqncia lgica o engessamento do papel do intrprete juiz que
estar extremamente limitado semntica e busca de uma vontade do
legislador
77
.
O papel do legislador, para o positivismo jurdico, assume
importncia, eis que sua promessa a regulao de todos os possveis conflitos
pela lei
78
. Por sua vez, o Poder Judicirio explicitado em Kelsen como o
verificador da constitucionalidade (formal) da norma a ser aplicada no conflito que
se lhe apresente, cabendo-lhe ainda o exame da quaestio facti e da quaestio
juris
79
.
O papel do julgador ser de continuao na criao jurdica
iniciada pelo legislador e no de incio deste processo de criao
80
. Aos tribunais
cabe a reproduo do direito e no a sua produo.
81

77
o positivismo jurdico sustenta a teoria da interpretao mecanicista, que na atividade do jurista
faz prevalecer o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito (empregando uma
imagem moderna, poderamos dizer que o juspositivismo considera o jurista uma espcie de rob
ou de calculadora eletrnica).
77
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico lies de filosofia
do direito. Traduo e notas Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone,
2006. p. 133.
78
O Positivismo Jurdico, sobretudo em seu germe, acredita na idia de completitude, apresentado
por Norberto Bobbio como: o princpio de que o ordenamento jurdico seja completo para
fornecer ao juiz uma soluo para cada caso sem recorrer eqidade, visivelmente perceptvel
com a busca incessante da codificao, que por sua vez limitadora do papel do intrprete, O
cdigo para o juiz um pronturio que lhe deve servir infalivelmente e do qual no pode se
afastar. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico lies de filosofia do direito. Traduo e
notas Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 2006. p. 263-264.
79
Para individualizar a norma geral por ele aplicada, o tribunal tem de verificar se, no caso que se
lhe apresente, existem in concreto os pressupostos de uma conseqncia do ilcito determinados
in abstracto por uma norma geral. Esta determinao do fato que condiciona as conseqncias do
ilcito implica a determinao da norma geral a aplicar, isto , a averiguao de que est em vigor
uma norma geral que liga uma sano ao fato (ou situao de fato) em apreo. O tribunal no s
tem que responder quaestio facti como tambm a quaestio juris. Depois de realizadas estas
duas averiguaes, o que o tribunal tem a fazer ordenar in concreto a sano estatuda in
abstracto da norma jurdica geral. Estas averiguaes e esta ordem ou comando so as funes
essenciais da deciso judicial; O tribunal que tem de aplicar as normas gerais vigentes de uma
ordem jurdica a um caso concreto precisa decidir a questo da constitucionalidade da norma que
vai aplicar, quer dizer: se ela foi produzida segunda o processo prescrito pela Constituio ou por
via de costume que a Constituio delegue. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo
Joo Baptista Machado. 6 ed. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2003. p. 263/264.
80
Os tribunais criam Direito, a saber, - em regra Direito individual; mas, dentro de uma ordem
jurdica que institui um rgo legislativo ou reconhece o costume como fato produtor do Direito,
fazem-no aplicando o Direito geral j de antemo criado pela lei ou pelo costume. A deciso
37
Em sua Teoria Geral do Direito, Bobbio apresenta a
submisso do intrprete juiz ao legislador quando discorre da pirmide que
representa o ordenamento jurdico, na qual localiza o poder jurisdicional abaixo do
poder regulamentar e este abaixo do poder legislativo ordinrio, que por fim,
estar apenas abaixo do poder constitucional. Quando inverte a direo para a
qual se percorre a pirmide (agora da base para o topo), o autor troca a categoria
poder pela categoria obrigao e tambm de forma sucessiva apresenta: a
obrigao do sujeito de executar a sentena de um magistrado; a obrigao do
magistrado de se ater s leis ordinrias; a obrigao do legislador de no violar a
Constituio.
82
E Bobbio amplifica a idia de um poder julgador como submisso
s leis e regulamentos e no diretamente Constituio: Em geral, os vnculos
do juiz em relao lei so maiores do que aqueles que subsistem para o
legislador ordinrio em relao constituio.
83

Indaga-se ento: se ao juiz cabe to somente a verificao
se a norma posta est de acordo com norma superior, ou seja, se vlida
formalmente e, em caso positivo, a aplicao desta norma ao conflito que lhe
dirigido, poder o julgador interpret-la
84
?

judicial a continuao, no o comeo, do processo de criao jurdica. KELSEN, Hans. Teoria
Pura do Direito. Traduo Joo Baptista Machado. 6 ed. So Paulo: Editora Martins Fontes,
2003. p. 283.
81
82
83
84
Mas o que significa interpretar? Este termo, com efeito, no exclusivo da linguagem jurdica,
sendo usado em muitos outros campos: assim se fala de interpretao nas Escrituras Sagradas,
de interpretao das inscries arqueolgicas, de interpretao literria, de interpretao
musical... Pois bem, interpretar significa remontar do signo (signum) coisa significada
(designatum), isto , compreender o significado do signo, individualizando a coisa por este
indicada. Ora, a linguagem humana (falada ou escrita) um complexo de signos, uma species
do genus signo (tanto verdade que substituvel por outros signos, por exemplo os gestos da
mo, embora seja mais perfeito porque mais rico e malevel). Assim, por exemplo, quando digo
cavalo, me limito a produzir um som vocal, mas com isto indico uma coisa diferente de tal som.
Como complexo de signos, a linguagem exige a interpretao: esta exigida pelo fato de que a
relao existente entre o signo e a coisa significada (neste caso, entre a palavra e a idia) no
uma relao necessria, mas puramente convencional, tanto que a mesma idia pode ser
expressa de modos diversos (o mesmo objeto, alis, indicado em cada lngua com um som
38
Como j visto neste escrito, o Positivismo Jurdico j
apresentou radicalismos quanto impossibilidade de interpretao (titulo 1.1),
contudo, verificado que no h como o ler sem o interpretar, nem tampouco que
um conjunto de normas, por mais extenso e complexo, no ser capaz de regular
todos os possveis conflitos, em geral, o positivismo aceita a interpretao pelo
julgador, desde que limitada vontade do legislador e semntica
85
. Como o
Positivismo surge da transformao do estudo do direito em cincia de
especulao (avalorativa), ao julgador subtrada a possibilidade do uso de
valores quando da interpretao, a este esto dispostos os juzos de fato
86
e no
os juzos de valor
87
.
Bobbio apresenta diviso da interpretao em: a) esttica
na qual o intrprete cabe reconstruo fiel do que pretendia significar o autor
dos signos, objeto da interpretao; e b) dinmica quando ao intrprete cabe o
enriquecimento dos signos interpretados, para adequao deste ao tempo ou s

diverso). Ademais h sempre um certo desajuste entre a idia e a palavra, porque a primeira
mais rica, mais complexa, mais articulada do que a segunda, que serve para exprimi-la; alm
disto, ns no usamos nunca as palavras isoladamente (exceto o menino que aprende a falar ou
quem se encontra num pas estrangeiro de cuja lngua s conhece alguns termos), mas formamos
complexos de palavras, ou proposies. Ora, dependendo do contexto em que esteja inserida, a
mesma palavra assume significados diferentes (e podemos at dizer que um termo tem tantos
significados quantos so os contextos em que pode ser usado).
84
BOBBIO, Norberto. O
Positivismo Jurdico lies de filosofia do direito. Traduo e notas Mrcio Pugliesi, Edson
Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 2006. p. 212 213.
85
Quando o Direito aplicado por um rgo jurdico, este necessita de fixar o sentido das normas
que vai aplicar, tem de interpretar estas normas. Fixar-se na vontade presumida do legislador
desprezando o teor verbal ou observar estritamente o teor verbal sem se importar com a vontade
quase sempre problemtica do legislador tem do ponto de vista do Direito positivo valor
absolutamente igual. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo Joo Baptista Machado.
6 ed. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2003. p. 385 e 392.
86
o juzo de fato representa uma tomada de conhecimento da realidade, visto que a formulao
de tal juzo tem apenas a finalidade de informar, de comunicar a um outro a minha constatao.
87
o juzo de valor representa, ao contrrio, uma tomada de posio frente realidade, visto que
sua formulao possui tomada de posio frente realidade, visto que sua formulao possui a
finalidade no de informar, mas de influir sobre o outro, isto , de fazer com que o outro realize
uma escolha igual minha e, eventualmente, siga certas prescries minhas. BOBBIO, Norberto.
O Positivismo Jurdico lies de filosofia do direito. Traduo e notas Mrcio Pugliesi,
Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 2006. p. 135.
39
mais variadas circunstncias histrico-sociais.
88
No seio das idias positivistas a
tarefa dos intrpretes julgadores a adoo de uma interpretao esttica.
89

Sob tal tica, o poder judicirio assume um papel de
aplicador final da regra geral a casos concretos, dentro de um limite de
discricionariedade que Kelsen titula de moldura
90
. Tal moldura servir como limite
da interpretao semntica e ao mesmo tempo dispe ao intrprete vrias
possibilidades que no seu interior se inscrevem.
Pergunta-se ento: das vrias possibilidades inscritas na
moldura, haver um mtodo de orientao ao intrprete visando a indicao da
escolha mais adequada? A resposta do positivismo, em Kelsen, negativa:
S que, de um ponto de vista orientado para o Direito positivo, no
h qualquer critrio com base na qual uma das possibilidades
inscritas na moldura do Direito a aplicar possa ser preferida
outra. No h absolutamente qualquer mtodo capaz de ser
classificado como de Direito positivo segundo o qual, das vrias
significaes verbais de uma norma, apenas uma possa ser
destacada como correta.
91

No h mtodo possvel para uma escolha adequada dentro
da moldura, bem como no h possibilidade de avanar-se alm vontade do
legislador aliado interpretao dos significados dos termos da regra posta. Tal
papel interpretativo acaba por levar o julgador alienao da realidade social e a
assumir uma importncia exagerada de um formalismo limitador. Quando das
crticas ao positivismo tal tema voltar tona.
Ainda quanto ao papel do intrprete, outro ponto a
considerar o papel do legislador frente s antinomias observadas: existindo
duas regras que regulem os fatos, qual ser adotada pelo intrprete?

88
89
90
91
40
O Positivismo Jurdico sustenta por princpio que h uma
coerncia do sistema, e, portanto nega a existncia de normas incompatveis
entre si, de Bobbio extrai-se que:
Tal princpio garantido por uma norma, implcita em todo
ordenamento, segundo a qual duas normas incompatveis
(antinmicas) no podem ser ambas vlidas, mas somente uma
delas pode (mas no necessariamente deve) fazer parte do
referido ordenamento; ou, dito de outra forma, a compatibilidade
de uma norma com seu ordenamento (isto , com todas as outras
normas) condio necessria para sua validade.
92

Contudo, inegvel que em uma complexidade de regras,
como o o ordenamento jurdico, haver disposies de lei contraditrias e,
portanto haver um conflito a ser resolvido.
O positivismo jurdico, conforme visto acima, ir resolver o
problema com base na validade das regras, se uma vlida e outra no o ser.
93

Utilizar-se- uma das regras, enquanto a outra ser descartada, totalmente ou em
parte, conforme a contradio nesta encontrada.
Por sua vez, no caso das antinomias, para dizer-se qual das
regras ser aplicada, ou se nenhuma, o positivismo apresenta alguns critrios: a)
critrio cronolgico (lex posterior derogat priori
94
); b) critrio hierrquico (lex
superior derogat inferiori
95
); c) critrio da especialidade (lex specialis derogat
generali
96
.
Embora a proposta resolva satisfatoriamente um bom
nmero de casos de conflito de regras, no servir a todos, sobretudo porque a

92
93
94
95
96
41
complexidade de regras do sistema pode levar a conflitos dos prprios critrios,
pelo que das idias positivistas extrai-se: a) entre um conflito do critrio
hierrquico e do cronolgico, prevalecer o hierrquico
97
; b) entre um conflito
entre o critrio de especialidade e do cronolgico, prevalecer o da
especialidade
98
; c) entre o conflito entre um critrio hierrquico e de
especialidade, utilizar-se- o critrio cronolgico como espcie de fiel da balana,
pelo que prevalece o critrio hierrquico, isto , vlida a norma superior geral,
se esta for posterior outra; prevalece, ao contrrio, o critrio da especialidade, a
saber, vlida a norma inferior especial, se for esta a posterior.
99

Restar ainda a impossibilidade da aplicao de quaisquer
dos critrios, eis que normas antinmicas podem ser contemporneas, paritrias
e gerais. Neste caso aplicar-se- a lei que estabelece uma permisso em
detrimento da lei que estabelece um comando ou proibio
100
. Quando ainda
persistir a antinomia, Kelsen atribui a soluo ao arbtrio judicial (escolha entre
uma das normas)
101
.
Uma ltima indagao a ser respondida quanto ao papel
do intrprete quando da ausncia de norma positivada. A resposta do positivismo,
ressalvadas algumas posies extremadas
102
, se explicita na obra de Kelsen:
Se a concepo tico-poltica do juiz toma o lugar da concepo
tico-poltica do legislador, este abdica em favor daquele. A
tentativa de limitar esta atribuio de competncia aos casos que
o legislador no previu tem, no entanto, de esbarrar com o fato de

97
98
99
100
101
102
Os mais extremados representantes da escola (Escola da Exegese) entendiam, como
Blondeau, que, em face de situaes no previstas pelo legislador, deveria o juiz abster-se de
julgar. HERKENHOFF, Joo Baptista. Como aplicar o direito. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005. p. 36.
42
o legislador tambm no poder determinar estes casos. Se os
pudesse determinar, regul-los-ia ele mesmo positivamente. A
suposio do tribunal de que um caso no foi previsto pelo
legislador e de que o legislador teria formulado o Direito de
diferente modo se tivesse previsto o caso, funda-se quase sempre
numa presuno no demonstrvel. A inteno do legislador
somente apreensvel com suficiente segurana quando adquira
expresso no Direito por ele criado. Por isso, o legislador, para
limitar a atribuio deste poder aos tribunais, atribuio
considerada por ele como inevitvel, recorre fico de que a
ordem jurdica vigente, em certos casos, no pode ser aplicada
no por uma razo tico-poltico-subjetiva, mas por uma razo
lgico-objetiva -, de que o juiz somente pode ser fazer de
legislador quando o Direito apresente uma lacuna.
103

Ou seja, na ausncia de norma positiva a apresentar
soluo ao caso concreto, o juiz far-se- legislador (Bobbio e Hart nominam tal
circunstncia de juzo de equidade), exercitando um ato discricionrio. O que se
d sem nenhum critrio, alm da verificao de uma ausncia da norma
positivada
104
.
Hart, ao afastar o dogma da completitude
105
, d incio
construo lgica de que o Direito, para suprir a incapacidade dos sistemas
jurdicos, apresenta tcnicas como a regulamentao das leis por entidades
administrativas
106
e o exame da jurisprudncia (direito anglo-americano). Tal

103
Editora Martins Fontes, 2003. p. 275-276.
104
No juzo de eqidade, o juiz decide segundo conscincia ou com base no prprio sentimento
de justia. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico lies de filosofia do direito. Traduo
e notas Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 2006. p. 172.
105
tpico da condio humana (e tambm, portanto, da legislao) que labutemos com duas
desvantagens interligadas sempre que procuramos regulamentar, antecipadamente e sem
ambigidade, alguma esfera de comportamento por meio de um padro geral que possa ser usado
sem orientao oficial posterior em ocasies especficas. A primeira desvantagem nossa relativa
ignorncia dos fatos; a segunda a relativa impreciso de nosso objetivo. Se o mundo no qual
vivemos tivesse apenas um nmero finito de caractersticas, e estas, juntamente com todas as
formas sob as quais podem se combinar, fossem conhecidas por ns, poderamos ento prever de
antemo todas as possibilidades. Poderamos criar normas cuja aplicao a casos particulares
nunca exigiria uma escolha adicional. Poder-se-ia tudo saber e, como tudo seria conhecido, algo
poderia ser feita em relao a todas as coisas e especificado antecipadamente por uma norma.
Esse seria um mundo adequado a uma jurisprudncia mecnica. HART, H. L. A.. O conceito de
direito. Traduo Antonio de Oliveira Sette-Cmara. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes,
2009. p. 167.
106
43
incompletitude do ordenamento d margem ao que Hart apresenta como textura
aberta
107
, contudo, ao igualar o intrprete juiz a rgo administrativo, no sentido
de regulador de normas gerais, Hart aponta tambm para a discricionariedade
judicial
108
.
Logo, embora um dos princpios do Positivismo Jurdico seja
um papel de menor importncia do julgador frente ao legislador, sendo este o
criador do direito e aquele um ator secundrio, far-se- o juiz como legislador nos
casos da inexistncia de uma regra positivada para o caso concreto, estar o
magistrado proferindo um juzo de eqidade, guiado apenas pela prpria
conscincia e senso de justia
109
.

1.5 FUNO DA CONSTITUIO
Bobbio classifica um ordenamento jurdico em que vrias
so as fontes do direito estruturadas em diversos planos, como complexo
110
. Por
sua vez a doutrina juspositivista constri-se sobre um ordenamento complexo na

107
A textura aberta do direito significa que existem, de fato, reas do comportamento nos quais
muita coisa deve ser decidida por autoridades administrativas ou judiciais, que busquem obter, em
funo das circunstncias, um equilbrio entre interesses conflitantes, cujo peso varia de caso para
caso.
107
HART, H. L. A.. O conceito de direito. Traduo Antonio de Oliveira Sette-Cmara. So
Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. p. 175.
108
No que toca discricionariedade judicial, Ronald Dworkin apresenta trs formas pelas quais
estas podem se manifestar. A primeira diz respeito ao exerccio de poder limitado por ordens de
uma autoridade superior, a segunda trata da ausncia de reviso, por autoridade superior, da
deciso tomada e a terceira a que apregoa que na falta de regras claras estar o juiz livre para
decises independentes de padres prvios. As duas primeiras Dworkin classifica de poder
discricionrio de sentido fraco e a ltima de poder discricionrio em sentido forte. DWORKIN,
Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2007. p. 50-55. Por sua vez Hart no se preocupa com tal classificao, mas de sua
postura ante a ausncia de normas claras, parece apresentar um sentido fraco de
discricionariedade, no que toca existncia de submisso do intrprete juiz a uma norma geral de
ordem superior. Contudo como para Hart o dever legal seria precedido de uma regra social, e os
fatos sociais podem se exaurir, h portanto um espao no regulamentado por normas jurdicas
em que o intrprete juiz apresenta discricionariedade em sentido forte. J Bobbio e Kelsen
expressamente acatam a discricionariedade em sentido forte.
109
110
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico lies de filosofia do direito. Traduo e notas
44
qual se faz necessria, para a legitimao do sistema, uma hierarquia de leis, o
que leva a uma norma fundamental (Kelsen), ou de reconhecimento (Hart).
A hierarquia e complexidade do sistema permitem, dentre
outras funes constitucionais, a soluo do conflito de normas, sob o princpio:
lei superior revoga a lei inferior, critrio que apresenta fora superior ao critrio
cronolgico na soluo dos conflitos
111
. E em sendo a constituio sua disposio
normativa maior, permitir ainda a verificao da validade das normas:
O tribunal que tem de aplicar as normas gerais vigentes de uma
ordem jurdica a um caso concreto precisa de decidir a questo da
constitucionalidade da norma que vai aplicar, quer dizer: se ela foi
produzida segunda o processo prescrito pela Constituio ou por
via de costume que a Constituio delegue.
112

Destas afirmaes extrai-se a principal funo jurdica da
Constituio para o Positivismo Jurdico, a de paradigma de validade e soluo de
conflito de normas. Se h um sistema hierrquico, a Constituio, legitimada pela
norma fundamental ou de reconhecimento, ser o livro de regras supremo a ser
seguido, dela se extrairo as formas pelas quais sero feitas as leis, e das regras
por si dispostas podero ser resolvidos alguns conflitos do sistema
113
.
Para Bobbio, uma constituio
114
so um conjunto de
proposies
115
(sic). Importa, pois o esclarecimento do que o autor aponta como
proposies. Para o autor italiano proposio o conjunto de palavras que
possuem um significado no seu todo.
116
Por sua vez, uma proposio no h que
se confundir com o enunciado definido por forma gramatical e lingstica com que

111
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico lies de filosofia do direito. Traduo e notas
112
113
114
Neste ponto o autor trata apenas do aspecto jurdico formal da Constituio e no da sua
existncia como dirigente poltico.
115
116
45
um determinado significado expresso
117
, logo, uma proposio poder ter
vrios enunciados enquanto um enunciado poder exprimir proposies diversas
e a mesma proposio poder encontrar sentido em enunciados de formas
gramaticais diversas.
O exemplo do Bobbio quanto diferenciao esclarecedor:
Por exemplo, quando digo, dirigindo-me a um amigo com o qual
estou dando uma volta: Eu gostaria de beber uma limonada,
pretendo exprimir meu desejo e quando muito dar ao meu amigo
uma informao sobre o meu estado de esprito; ao dirigir as
mesmas palavras a uma pessoa que est atrs do balco de um
bar, no pretendo exprimir um desejo nem dar a ela uma
informao, mas impor-lhe uma determinada conduta.
118

O que Bobbio no esclarece a natureza das disposies
constitucionais, se apresentadas a um amigo ou em uma mesa de bar. Se as
proposies constitucionais dirigem-se ao amigo, estariam a prestar meras
informaes e talvez conduzi-lo em direo a uma lanchonete (algo hoje
identificado como normas programticas) caso a expresso de vontade seja na
lanchonete, os envolvidos sob tal mandamento (pessoa atrs do balco) deveriam
atender ao pedido. A viso do pedido na lanchonete far-se- mais presente
quando das teorias neoconstitucionais, conforme ser visto adiante.
O positivismo jurdico, aliado condio de livro de regras
supremo, paradigma de validade, solucionadora de conflito de normas, ainda
acrescenta, Constituio, uma funo limitadora e uma funo legitimadora.
A Constituio possui funo limitadora ao tempo que o
marco limtrofe do poder legislativo.
119
Segundo Hart:
[...] a concepo de um soberano no limitado juridicamente
deturpa a representao da natureza do direito em muitos Estados
modernos onde ningum duvidaria de sua existncia. H poderes

117
118
119
46
legislativos nesses Estados, mas s vezes o poder legislativo
supremo dentro do sistema est longe de se ilimitado. Uma
constituio escrita pode restringir a competncia deste poder,
no apenas especificando a forma e a maneira de legislar (que
reconhecemos no serem limitaes), mas excluindo totalmente
certas matrias do mbito de sua competncia legislativa e
impondo, assim, limitaes de contedo.
120

Por sua vez a Constituio exerce uma funo legitimadora
ao apresentar-se como a norma autorizadora do prprio poder. S h fora
vinculante nas normas emanadas de um legislador porque a Constituio lhe
concede a competncia para o poder para a elaborao de tais normas
121
.
Talvez esta tenha sido a maior contribuio positivista modernidade e a
condio permissiva de um estado de direito
122
.

120
121
122
En el Derecho premoderno, de formacin no legislativa, sino jurisprudencial y doctrinal, no
existia un sistema unitario y formalizado de fuentes positivas, sino una pluralidad de fuentes y
ordenamientos procedentes de instituciones diferentes y concurrentes el Imperio, la Iglesia, los
prncipes, los municipios, las corporaciones ninguna de las cuales tena el monopolio de la
produccin jurdica [...] mientras que el positivismo jurdico expresado en la frmula hobbesiana
corresponda a la instancia axiolgica de la refundacin del Derecho sobre el princpio da legalidad
como garanta de certeza y libertad frente a la arbitrariedad. El Estado de Derecho moderno nace,
con la forma del Estado legislativo de Derecho, en el momento en que esta instancia alvanza
realizacin histrica, precisamente, con la afirmacin del princpio de legalidad como criterio
exclusivo de identificacin del Derecho vlido y antes an existente, con dindependencia de su
valoracin como justo. FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del estado de derecho. Traduo
do italiano ao espanhol de Pilar Allegue. In: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s).
Madrid: Editorial Trotta, 2005. p. 15
47

CAPTULO 2
123

2.1 CRTICAS AO POSITIVISMO
Como a limitao de tempo e espao do presente trabalho
impede uma pesquisa geral de crticas aos postulados do positivismo, este
centrar sua busca nas obras de Ronald Dworkin e de Lnio Luiz Streck, crticos
destas teorias em vrios de seus aspectos, embora vez por outra ingresse em
outros escritos, conforme necessrio melhor compreenso das refutaes a
estes postulados ou mesmo para o enriquecimento do debate.
A pregao positivista perdeu fora e exigiu mudanas
efetivas aps a segunda guerra mundial
124
e queda dos regimes totalitrios,

123
Em algumas obras e artigos a categoria neoconstitucionalismo da lugar a outras expresses
como: constitucionalismo contemporneo, constitucionalismo moderno, constitucionalismo rgido
ou constitucionalizao do ordenamento jurdico. Quanto ao conceito de Neoconstitucionalismo,
este ser tratado no item 2.2.
124
Diante dos postulados positivistas costuma-se dizer que os nazistas tinham um direito, ainda
que tal direito fosse muito mau. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo Jefferson
Luiz Camargo. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 127. Esclarea-se, contudo, que nem
todas as crticas ao positivismo so privativas da era ps segunda grande guerra, j Karl Marx, ao
criticar a Escola Histrica de Direito, ironizava: Como su principio, as tambin la argumentacin
de Hugo es positiva, es decir, no crtica. No conoce distinciones. Toda existncia tiene para l el
valor de uma autoridad, toda autoridad tiene para l el valor de um fundamento. As, son citados
en un solo pargrafo Moiss, Voltaire, Richardson y Homero, Montaigne y Amnon, el Contrat
Social de Rousseau y el De civitate Dei de san Agustn. Procede nivelando a los pueblos. El
siams, que entiende que es um orden natural y eterno que su Rey haga coser la boca de um
hablador e Le haga cortar las orejas a um orador inhbil, es, segn Hugo, tan positivo com el
48
afirmao esta verificvel em vrios pesquisadores e pensadores do Direito e
descrita com maestria em um pequeno texto veiculado em uma circular dirigida
aos estudantes da Universidade de Heidelberg pelo professor Radbruch, defensor
do positivismo nos tempos pr-guerra, e que se atentou para as conseqncias
da estrita observncia de leis independentes de interpretao e livres da anlise
de (in)justia. Do texto:
A lei vale por ser lei, e lei sempre que, como na
generalidade dos casos, tiver do seu lado a fora para se
fazer impor.
Esta concepo de lei e sua validade, a que chamamos
Positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas
contra as leis mais arbitrrias, mais cruis e mais
criminosas.
125
(grifo nosso).
Um dos pontos frgeis do Positivismo Jurdico, que recebeu
e recebe duras crticas, exatamente o que trata da separao entre moral e
direito. Ronald Dworkin, um destes crticos, refuta a concepo centrada no texto
legal de Estado de Direito apresentada pelo positivismo, viso restrita que no se
preocupa com o contedo das regras que tomaro parte do ordenamento jurdico
e adverte: a aquiescncia s leis evidentemente no suficiente para a justia; a
aquiescncia plena provocar injustia muito sria se suas regras forem
injustas.
126

Para Dworkin os processos judiciais suscitam no apenas
questes de fato e de direito, mas o intrprete dever tratar de questes ligadas
moralidade, poltica e fidelidade:
Em primeiro lugar, o que aconteceu? O homem que trabalhava no
torno mecnico realmente deixou cair uma chave inglesa no p de
seu companheiro de trabalho? Em segundo lugar, qual a lei

ingls, que tiene entre los axiomas polticos que su Rey no pueda ordenar arbitrariamente el
impuesto de um cntimo. MARX, Karl. Il manifesto filosfico della scuola storica del direitto.
Torino: L. Firpo, 1950. p. 159-160. Apud ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia y constitucin.
Traduo de Miguel Carbonell. Madrid: Trotta, 2005. p. 63.
125
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Cinco Minutos de Filosofia do Direito. Apendice
II. Traduo de Cabral de Moncada. 5 ed. Coimbra: Sucessor Coimbra, 1974. P. 415-418.
126
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2007. p. VII.
49
pertinente? A lei permite que um operrio assim ferido obtenha
indenizao de seu patro? Por ltimo, se a lei negar o
ressarcimento, ser injusto?
127

No basta a verificao formal de validade, necessria
uma indagao quanto justia, um juzo de valor sobre o que se interpreta/julga.
A despolitizao do direito, via cientificizao, que lhe impede a compreenso de
seus prprios fundamentos, acaba por negar seu carter prtico o que pode levar,
inclusive, perda de seu sentido de ao/ser.
128

Para Habermas, um Direito voltado a si prprio, baseado em
uma validao formal, alheio poltica e moral, vazio da preocupao de justia,
perde de vista a sua legitimidade. Nas palavras do prprio autor:
[...] quando analisamos uma outra posio, segundo a qual o
direito positivo poderia manter sua normatividade por conta
prpria, isto , atravs das realizaes dogmticas de uma justia
fiel lei, porm independente da poltica e da moral. A partir do
momento em que a validade do direito desligada dos aspectos
da justia, que ultrapassa as decises do legislador, a identidade
do direito torna-se extremamente difusa. Pois, neste caso,
desaparecem os pontos de vista legitimadores, sob os quais o
sistema jurdico poderia ser configurado para manter determinada
estrutura do medium do direito.
129

Mas as crticas aos postulados positivistas no se limitam
separao entre direito e moral e invadem outros campos do positivismo como o
da condio de validade jurdica.
Dworkin define o Positivismo Jurdico como a teoria sobre
as condies necessrias e suficientes para a verdade de uma proposio
jurdica
130
, por sua vez, tal verdade consiste em fatos a respeito das regras que
foram adotadas por instituies sociais especficas e em nada mais do que isso

127
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2007. p. 6.
128
ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia y constitucin. Traduo de Miguel Carbonell. Madrid:
Trotta, 2005. p. 30.
129
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre factidade e validade. Volume 2. 2 ed.
Traduo Flvio Beno Siebeneichler. Rio de janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 237.
130
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo Lus Carlos Borges. 2 ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 8.
50
131
. Logo a verdade (validade) da norma ser verificada por uma equao a que o
filsofo norte-americano denomina de teste de pedigree
132
, aceito como
possibilidade para casos simples
133
, mas ineficaz para casos complexos carentes
da aplicao de princpios e no apenas de regras.
O que leva a outra constatao ignorada em boa parte pelo
positivismo jurdico, que a diviso das normas jurdicas entre regras e princpios.
Ao positivista faz-se possvel, em caso de lacuna da lei e antinomia de difcil
soluo, a arbitrariedade judicial, conseqncia do olhar o direito apenas como
regras. Contudo, uma viso neoconstitucional leva o intrprete a um mirante onde
observar no apenas regras, mas tambm princpios, ou seja, ausente a regra
apta ao caso concreto no a arbitrariedade do intrprete que definir uma
deciso adequada ao caso concreto, mas sim a observncia dos princpios que
regem a matria, sobretudo aqueles dispostos na constituio.
E se a frmula de validade positivista alcana algum
sucesso quanto s regras, incapaz de atender coexistncia de princpios. Se
para o Positivismo a verificao da regra como presente no ordenamento jurdico
suficiente para a declarao de validade, j no o ser quanto aos princpios, de
Dworkin:
[...] no seramos capazes de conceber uma frmula qualquer
para testar quanto e que tipo de apoio institucional necessrio
para transformar um princpio em princpio jurdico
134
.
[...] no possvel adaptar a verso de Hart do positivismo,
modificando sua regra de reconhecimento para incluir princpios.
Nenhum teste de pedigree que associe princpios a atos que

131
Paulo: Martins Fontes, 2005. p. VII-VIII.
132
Embora o autor se refira diretamente ao positivismo de Hart, o teste de pedigree equivale
frmula de trs passos de Bobbio ou do exame formal de Kelsen.
133
Os positivistas jurdicos acreditam que as proposies de Direito so, na verdade, inteiramente
descritivas: so trechos da histria. Uma proposio jurdica, a seu ver, somente verdadeira
caso tenha ocorrido algum evento de natureza legislativa do tipo citado; caso contrrio, no . Isso
parece funcionar razoavelmente bem em casos muito simples. DWORKIN, Ronald. Uma
questo de princpio. Traduo Lus Carlos Borges. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p.
218.
134
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Jefferson Luiz Camargo. 2 ed.
So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 65.
51
geram legislao pode ser formulado nem seu conceito de direito
oriundo do costume, em si mesmo uma exceo primeira tese
do positivismo
135
, pode ser tornado til sem o abandono integral
dessa tese.
136

O papel do intrprete tambm no passa em branco nas
crticas ao positivismo jurdico, ao contrrio, a supremacia do legislador sobre o
julgador posta em xeque.
Dworkin d incio ao debate com interessante constatao:
As pessoas freqentemente se vem na iminncia de ganhar ou perder muito
mais em decorrncia de um aceno de cabea do juiz do que de qualquer norma
geral que provenha do legislativo.
137

E o aumento de preocupao com os direitos
transindividuais e uma crescente complexidade social (re)clamam novas posturas
dos operadores jurdicos
138
, ou seja, se o papel a ser exercido pelo intrprete, de
fato, j apresentava maior relevncia do que a teoria apresentada pelos
positivistas, conforme constatado por Dworkin, tal papel ampliado no tempo de
uma sociedade complexa e pluralista como a contempornea, em que os Direitos
coletivos, seja de certos grupos (trabalhadores do carvo por exemplo) seja da
humanidade como um todo (direito ambiental por exemplo) esto postos a cada
dia nas mesas dos juzes e dos promotores de justia.

135
O direito de uma comunidade um conjunto de regras especiais utilizado direta ou
indiretamente pela comunidade com o propsito de determinar qual comportamento ser punido
ou coagido pelo poder pblico. Essas regras especiais podem ser identificadas e distinguidas com
o auxlio de critrios especficos, de testes que no tm a ver com seu contedo, mas com o seu
pedigree ou maneira pela qual foram adotadas ou formuladas. Esses testes de pedigree podem
ser usados para distinguir regras jurdicas vlidas de regras jurdicas esprias (regras que
advogados e litigantes erroneamente argumentam ser regras de direito) e tambm de outros tipos
de regras sociais (em geral agrupadas como regras morais) que a comunidade segue mas no
faz cumprir atravs do pode pblico. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo
Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 28.
136
137
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. So Paulo:
138
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: 2009. p. 17
52
O positivismo jurdico e sua preocupao com a exegese e
vontade do legislador, v a linguagem como um instrumento de descoberta desta
vontade ou ainda como trilhos que levam correta interpretao do texto da lei,
limitando a tais circunstncias o papel do intrprete. Streck alerta para a
manuteno desta postura entre os juzes brasileiros e indica outro caminho:
Isto porque as prticas hermenutico-interpretativas
vigorantes/hegemnicas no campo da operacionalidade
incluindo a doutrina e jurisprudncia ainda esto presas
dicotomia sujeito-objeto, carentes e/ou refratrias viragem
lingstica de cunho pragmatista-ontolgico ocorrida
contemporaneamente, onde a relao passa a ser sujeito-sujeito.
Dito de outro modo, no campo jurdico brasileiro, a linguagem
ainda tem um carter secundrio, uma terceira coisa que se
interpe entre o sujeito e o objeto, enfim, uma espcie de
instrumento ou veculo condutor de essncias e corretas
exegeses dos textos legais.
139

A manuteno da antiga hermenutica impede o modo novo
de produo do Direito representado pelo Estado Democrtico de Direito. Quando
o intrprete juiz tem seu paradigma nas velhas concepes positivistas est a
manter o modo liberal-individualista-normativista de produo de direito,
deixando de sustentar um Estado Democrtico de Direito instrumento de
transformao social
140
.
No Brasil o modo de produo de Direito permanece fiel ao
Direito forjado para a soluo de disputas interindividuais
141
, aptos ao uso de um
prt--porter disposto pela dogmtica jurdica, mas insuficiente para a soluo
dos direitos de cunho transindividual, cada vez mais presentes em uma sociedade

139
140
141
como se pode perceber nos manuais de Direito, disputas entre Caio e Tcio ou onde Caio o
agente/autor e Tcio (ou Mvio), o teu/vtima. Assim, se Caio (sic) invadir (ocupar) a propriedade
de Tcio (sic), ou Caio (sic) furtar um botijo de gs ou o automvel de Tcio (sic), fcil par ao
operador do Direito resolver o problema. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m)
crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora: 2009. p. 32.
53
cada vez mais complexa
142
. Para Streck: [...] a magistratura treinada para lidar
com as diferentes formas de ao, mas no consegue ter um entendimento
preciso das estruturas socioeconmicas onde elas so travadas.
143

Estando o jurista, inserido em uma dogmtica que lhe
apresenta solues prontas, ao qual h muito se habituou, acaba por no
perceber as contradies da prpria dogmtica e do Direito que o cerca
144
.
Prova disto uma srie de aberraes legislativas que
podero ser encontradas no direito brasileiro, e que so cotidianamente aplicadas
nos fruns e tribunais. Streck arrola algumas
145
s quais poderamos ainda
acrescentar outra extrada de julgados: a) a pena de 1 a 4 anos (furto simples) de
recluso caso o agente infrator subtraa um veculo mediante o arrombamento de
uma das janelas
146
e a pena de 2 a 8 anos caso o autor do mesmo arrombamento

142
quando Caio (sic) e milhares de pessoas sem teto ou sem terra invadem/ocupam a
propriedade de Tcio (sic), ou quando Caio (sic) participa de uma quebradeira de bancos,
causando desfalques de bilhes de dlares, os juristas s conseguem pensar o problema a partir
da tica forjada no modo liberal-individualista-normativista de produo de Direito. STRECK,
Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo
do Direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: 2009. p. 32-33.
143
construo do Direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: 2009. p. 34.
144
145
... adulterar nmero de chassi crime punido com 3 a 6 anos de recluso e multa, pena
mnima maior que a de, por exemplo: a) leso corporal grave em que a vtima perde, por exemplo,
um dos olhos. Nesta caso a punio de 1 a 5 anos; b) instigao ao suicdio, se vier a ocorrer a
morte. Nesta caso, a pena de 2 a 6 anos de recluso; c) infanticdio castigado com 2 a 6 anos
de deteno. Mais: homicdio doloso simples punido de 6 a 20 anos de recluso, pena mnima
inferior de, por exemplo: a) roubo com leso corporal grave culposa, em que a pena a de 7 a
15 anos de recluso; b) extorso mediante seqestro simples, em que a pena a de 8 a 15 anos
de recluso. Se este crime durar mais de 24 horas, a pena subir para 12 a 20 anos de recluso,
igual do homicdio qualificado (considerado hediondo)... STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica
jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 8 ed. rev. atual.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: 2009. p. 69.
146
VIOLNCIA EMPREGADA DIRETAMENTE NO OBJETO DO FURTO - ARROMBAMENTO
INEXISTENTE [...] No qualifica o crime a violncia contra o obstculo que inerente
PRPRIA (Celso Delmanto). SANTA CATARINA. Tribunal de Justia de Santa Catarina.
Apelao Criminal n. 2007.045793-2. Disponvel em:
http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=&qFrase=&qUma=&qNao=&q
DataIni=&qDataFim=&qProcesso=2007.045793-
2&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relev
ancia&pageCount=10&qID=AAAGxaAAHAAAoOHAAC. Acesso em: 09 de dezembro de 2009.
54
subtraia apenas o aparelho de som
147
. E certamente pesquisa prpria poderia
acrescer outras situaes de evidente injustia levadas a efeito por uma
interpretao nos moldes positivistas.
Para Streck, a manuteno das idias positivistas
(interpretao sujeito-objeto e uma viso individualista do Direito) alheias ao giro
lingstico (interpretao sujeito-sujeito) e em crise face sua incapacidade
histrica da soluo dos conflitos em uma sociedade complexa
148
, leva o
intrprete alienao do mundo da vida:
De um lado os operadores do Direito continuam refns de uma
crise emanada da tradio liberal-individualista-normativista (e
iluminista, em alguns aspectos); e, de outro, a crise do paradigma
epistemolgico da filosofia da conscincia. O resultado dessa(s)
crise(s) um Direito alienado da sociedade, questo que assume
foros de dramaticidade se compararmos o texto da Constituio
com as promessas da modernidade incumpridas.
149

A crtica de Streck se soma crtica da negao do
positivismo jurdico ao exerccio valorativo do intrprete juiz. Tal negativa, em
parte o reflexo do contexto em que nasceu: ps-poder absoluto que, por
conseqncia, gerou uma separao rigorosa dos poderes com o fim de evitarem-
se novos absolutismos. Neste contexto o juiz no poderia ir alm da vontade do
legislador. Em ltima anlise, uma deciso alm ou no de acordo com a letra da
lei seria um atentado contra o poder legitimado para a tomada de decises quanto
s regras de uma sociedade (poder legislativo). Em outras palavras, o exerccio
poltico
150
(valorativo) de um magistrado condenado pela falta de legitimidade do

147
Apelao Criminal n. 2001.016738-7 - TJSC da ementa: QUALIFICADORAS -
ARROMBAMENTO - QUEBRA DO VIDRO DO VECULO PARA APOSSAMENTO DE APARELHO
DE CD - DESTRUIO DE OBSTCULO CONFIGURADA. SANTA CATARINA. Tribunal de
Justia de Santa Catarina. Apelao Criminal n. 2001.016738-7. Disponvel em:
http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=&qFrase=&qUma=&qNao=&q
DataIni=&qDataFim=&qProcesso=2001.016738-
7&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relev
ancia&pageCount=10&qID=AAAGxaAAJAAAVmPAAL. Acesso em: 08 de dezembro de 2009.
148
149
150
A categoria poltica, no contexto ora debatido pelo autor, no se confunde com a poltica
partidria, tampouco com a poltica como padro que estabelece um objeto a ser alcanado, como
55
poder jurisdicional no eleito. Dworkin refuta tais concluses ao afirmar que a
capacidade dos juzes na anlise de uma reivindicao de direitos maior que a
dos legisladores e dos eleitores, portanto, institucionalmente os legisladores no
esto em melhor posio que os magistrados para a deciso de casos jurdicos.
Por sua vez, no h razo que possa levar um ferimento democracia com a
valorao por parte dos magistrados:
Mas no h nenhuma razo para pensar, abstratamente, que a
transferncia de decises sobre direitos, das legislaturas para os
tribunais, retardar o ideal democrtico da igualdade de poder
poltico. Pode muito bem promover este ideal.
151

Ao contrrio da viso do Positivismo Jurdico o poder
judicirio pode ser o realizador (desde que respeitados os princpios
constitucionais) de uma ampla Democracia e no um fator impeditivo desta.
Outra das crticas lanadas contra o Positivismo diz respeito
permisso de uma arbitrariedade em sentido grave quando das antinomias de
difcil soluo (hard cases) ou das lacunas do direito.
A respeito do problema das antinomias
152
, Dworkin faz
crticas aos que defendem que sua soluo uma questo semntica
153
eis que a
plurivocidade dos termos expressos nas regras impede a unanimidade de
decises quanto ao significado desta ou daquela norma jurdica
154
. Sob o mesmo

melhorias de carter social ou econmico, embora o autor v utilizar o termo, em outras
oportunidades, invocando esta funo.
151
152
Nas palavras de Dworkin: casos controversos isto , casos em que nenhuma regra explicta
no livro de regras decide com firmeza a favor da qualquer uma das partes., redao que no
indica a ausncia de regras reguladoras (lacuna da lei) mas que so perfeitamente aplicveis a tal
situao, eis que o autor est a tratar da possibilidade do exerccio de uma deciso poltica dos
juzes, o que poder ocorrer nos casos de antinomia ou de lacunas. DWORKIN, Ronald. Uma
questo de princpio. Traduo Lus Carlos Borges. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p.
10.
153
O legislativo usa palavras quando estabelece uma regra, e o significado dessas palavras fixa
as normas que ele estabeleceu. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo Lus
Carlos Borges. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 11.
154
A concepo centrada no livro de regras, portanto, orienta os juzes no sentido de tentar
desenvolver teorias semnticas. Eles deviam perguntar, por exemplo, qual seria considerado o
significado da expresso uma parte do pblico num contexto similar do discurso comum. Ou qual
56
argumento Dworkin refuta a possibilidade de o intrprete buscar uma soluo
para as antinomias e lacunas na resposta indagao: se o legislador houvesse
previsto a hiptese ausente ou imprecisa no ordenamento jurdico, o que teria
dito?. Ora, certo que no haver unanimidade no entendimento de qual seria a
deciso do legislador, sendo tal proposta insuficiente para nortear o papel do
intrprete.
Contudo, mesmo diante da refutao do uso meramente
semntico e da busca pela vontade do legislador, as teorias que esto a auxiliar
na construo do que se faz conhecido como neoconstitucionalismo no permite
ao intrprete o arbtrio (em sentido grave como ser explicitado adiante) quando
das decises dos casos difceis ou de lacunas da lei. A ausncia de regras ou a
existncia de antinomia de difcil soluo no d margem discricionariedade e
decisionismos
155
. Para Dworkin o juiz continua tendo o dever, mesmo nos casos
difceis, de descobrir quais so os direitos das partes, e no de inventar novos
direitos retroativamente
156
.
A funo da Constituio tambm no passa inclume s
crticas efetuadas ao Positivismo Jurdico. Dworkin divide as teorias a respeito da
interpretao constitucional entre aquelas que tornam decisivas a inteno dos
fundadores da Constituio
157
, nas quais se incluem as pregaes positivistas, e
aquelas que no o fazem. Enquanto o primeiro conjunto de idias provocar o

o significado mais natural de algum componente da expresso ,como a palavra pblico. Ou
qual se considerou ser o significado de expresses similares em outras leis. Compreende-se que
diferentes juzes daro diferentes respostas a essas questes de semntica; nenhuma resposta
ser to claramente correta a ponto de todos concordarem com ela. No obstante, cada juiz estar
tentando, de boa-f, seguir o ideal do Estado de Direito segundo o livro de regras porque estar
tentando, de boa-f, descobrir o que as palavras no texto legal realmente significam. DWORKIN,
Ronald. Uma questo de princpio. Traduo Lus Carlos Borges. 2 ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2005. p. 11.
155
construo do Direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: 2009. p.
361.
156
157

57
esforo do intrprete em descobrir a inteno do constituinte, o segundo grupo
afirma que tal esforo intil. Servem neste ponto as mesmas ponderaes
lanadas com respeito limitao do papel do intrprete semntica a busca por
uma vontade do legislador, entretanto, ampliada, eis que mais do que qualquer
documento jurdico a Constituio senhora de uma histria, garantia em um
presente, mas sobretudo norteadora de um futuro.
O Positivismo apregoa um sistema de validade de regras
hierarquizado, pelo que, em tal contexto, a Constituio acaba por ser o vrtice
(abaixo apenas da norma fundamental) no qual o legislador buscar subsdios
para a emanao das demais normas do ordenamento jurdico e por sua vez, o
juiz buscar subsdios para aplicao do Direito. Tal sistema faz da constituio
um livro de regras supremo, ou um livro de receitas para uso dos poderes do
Estado. Na viso neoconstitucionalista, a Constituio vai alm, como bem se
extrai do texto de Streck:
[...] a Constituio no simplesmente a Lei Maior, ou qualquer
outro conceito (abstrato) que lhe tenha sido dado pela cincia
jurdica. No h uma Constituio primeva-fundante. como
uma ponte, que no existe enquanto generalidade ponte. A ponte
no uma construo (coisa) isolada. Ela no s liga as
margens que a estavam desde sempre, como faz, na verdade,
aparecer as margens como margens, ou seja, especialmente por
sua presena, a ponte destaca uma margem da outra, ope uma
margem outra. Antes da ponte no havia um lugar. Enquanto
coisa, a ponte faz aparecer um lugar. Antes, havia, ao longo do
rio, uma srie de espaos ocupados por uma ou outra coisa. Com
o surgimento/construo da ponte, um desses espaos torna-se
lugar. No a ponte que toma um lugar no rio, mas, antes, da
ponte que brota um lugar. Neste sentido, o ser da coisa (ente)
ponte funda um lugar. Mais do que isto, a prpria ponte tem um
sentido, que o de fazer com que as margens do rio se
comuniquem, sendo que essa comunicao permite o comrcio
entre os habitantes das duas margens; mas essa ponte tambm
no existiria como ponte sem que houvesse as estradas que
conduzem a ela, e nem as estradas existiriam sem aqueles que a
usam, e assim por diante...
158

158
307.

58
A ilustrao da ponte, contextualizada por Streck da obra de
Heidegger, traz a dimenso de um estado que se diz constitucional, j no
segundo uma viso positivista de um estado possuidor de um livro supremo de
regras, mas de uma viso neoconstitucionalista, na qual a Constituio se infiltra
no Direito como um todo, atinge suas leis, seus diversos grupos sociais, seus
legisladores, seus juzes, seus membros do Ministrio Pblico, enfim, as
instituies e quem as institui. Dela, ponte, todos saem para caminhar pelas
estradas que se vislumbram por quem ela passa e para ela dirigem-se todos, pois
ali as estradas se encontram.
Enfim, encerramos o presente ttulo e o rol de crticas aos
postulados positivistas com a advertncia de Streck:
Apesar de tudo isso, o Direito, instrumentalizado pelo discurso
dogmtico, consegue (ainda) aparecer, aos olhos do
usurio/operador do Direito, como, ao mesmo tempo, seguro,
justo, abrangente, sem fissuras, e, acima de tudo, tcnico e
funcional. Em contrapartida, o preo que se paga alto, uma vez
que ingressamos, assim num universo de silncio: um universo
do texto, do texto que sabe tudo, que diz tudo, que faz as
perguntas e d as respostas. Nestes termos, conclui Legendre, os
juristas fazem um trabalho doutoral no sentido escolstico da
palavra. Em outras palavras, fazendo seu trabalho, eles no
fazem o Direito; apenas entretm o mistrio divino do Direito, ou
seja, o princpio de uma autoridade eterna fora do tempo e
mistificante, conforme as exigncias dos mecanismos de controle
burocrtico num contexto centralista.
159

O Positivismo Jurdico e seu distanciamento do valor justia
somado frmula de validade e outros postulados que tratam como tcnica a
interpretao do Direito, levam o intrprete iluso de uma segurana jurdica e
certeza das respostas a todos os problemas interindividuais e das mazelas
sociais, enquanto cada vez mais a teoria e a prtica demonstram a insuficincia
destas tcnicas e postulados.

159
citao de Ferraz Jr., Funo Social da Dogmtica Jurdica, op. Cit., p. 178;

59
2.2 CONCEITO

Ps-segunda guerra, o desprezo do papel da filosofia do
Direito e as teorias gerais voltadas a uma cincia positiva do Direito foram
revistos. Vrias concepes se sucederam ao positivismo e suas vertentes,
algumas de ordem formalistas outras idealistas, novas constituies
apresentaram novas garantias individuais e sociais, o chamado Estado de Direito
verificado em meio das idias positivistas passou a dar lugar ao Estado
Democrtico de Direito. O valor justia volta ao debate do Direito, e o Direito no
mais se confunde com nas normas positivadas, e o prprio conceito de normas
jurdicas passa a ser revisto, com a diviso destas entre regras e princpios.
O Estado Democrtico de Direito traz consigo uma carga de
direitos fundamentais, positivados em vrias constituies
160
em um avano na
busca pelos cumprimentos das promessas da modernidade.
No dizer de Streck
161
:
A noo de Estado Democrtico de Direito est, pois,
indissociavelmente ligada realizao dos direitos fundamentais.
desse liame indissolvel que exsurge aquilo que se pode
denominar de plus normativo do Estado Democrtico de Direito.
Mais do que uma classificao de Estado ou de uma variante de
sua evoluo histrica, o Estado Democrtico de Direito faz uma
sntese das fases anteriores agregando a construo das
condies de possibilidades para suprir as lacunas das etapas
anteriores, representadas pela necessidade do resgate das
promessas da modernidade, tais como igualdade, justia social e
a garantia dos direitos humanos fundamentais.

As mudanas foram seladas nas Constituies
contemporneas de muitos pases, e foram de tal ordem que, segundo Miguel

160
A democratizao social, fruta das polticas do Welfare State, o advento da democracia no ps-
guerra e a redemocratizao de pases que saram de regimes autoritrios/ditatoriais, trazem luz
Constituies cujo texto positiva os direitos fundamentais e sociais. STRECK, Lenio Luiz.
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 8
ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: 2009. pp. 37/38
161
60
Carbonell, pode-se falar no somente do Estado constitucional, mas de um
Estado (neo)constitucional.
162

E se o positivismo jurdico nasce da superao/oposio das
idias jusnaturalistas, o neoconstitucionalismo nasce da superao/oposio de
alguns dos postulados positivistas e de uma invaso da Constituio na
legislao, doutrina, jurisprudncia, ao dos atores polticos e das relaes
sociais.
163

Em artigo intitulado de Formas de (neo)constitucionalismo:
un anlisis metaterico Paolo Comanducci apresenta a superao do modo de
ver a Constituio sobre trs aspectos (dicotomias), um no que toca aos objetos e
pretenses, um segundo quanto aos meios que a Constituio dispe para o
alcance de seus fins e um terceiro relacionado aos meios polticos para a
realizao de tais fins.
164

Quanto aos objetos e pretenses um constitucionalismo
pode ser em sentido amplo ou restrito. Restrito na medida em que faz da
Constituio um limitador do poder existente e amplo quando ultrapassa esta
barreira e faz da Constituio garantidora de direitos e liberdades
fundamentais.
165

Com relao aos meios dispostos no ordenamento, poder a
Constituio ser vista como um sistema institucional de checks and balances,

162
Casi todos los autores incluidos en este libro estn de acuerdo en que las modificaciones
operadas sobre el modelo o paradigma del Estado constitucional son de tal entidad que ya puede
hablarse de un Estado (neo)constitucional. CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalimo(s). 2
ed. Madrid: Trotta, 2005. p. 9.
163
GUASTINI, Ricardo. La constitucionalizacin del ordenamento jurdico: el caso italiano.
In: CARBONELL, Miguel. Constitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta. p. 49.
164
COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. In:
CARBONELL, Miguel. Constitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta. p. 76.
165
CARBONELL, Miguel. Constitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta. p. 76-77.
61
como forma de garantir o cidado contra o poder estatal, ou, alm disto, ser um
sistema de regras para o exerccio efetivo das garantias e direitos.
166

Destes preceitos conclui-se que uma teoria
neoconstitucionalista v na Constituio uma superao do antigo modelo liberal,
esta deixa de ser meramente reguladora dos poderes do estado e da relao
entre estes e os cidados. A Constituio, de escudo, passa a invadir o
ordenamento e a vida poltica da nao, segundo Comanducci:
O modelo de sistema jurdico que emerge da reconstruo do
neoconstitucionalismo est caracterizado, ademais, por uma
Constituio invasora, pela positivao de um catlogo de
direitos fundamentais pela onipresena, na Constituio, de
princpios e regras, e por algumas peculiaridades da interpretao
e da aplicao das normas constitucionais em respeito
interpretao e aplicao da lei. Como teoria, o
neoconstitucionalismo representa, por tanto, uma alternativa
teoria juspositivista tradicional: as transformaes sofridas pelo
objeto de investigao fazem que este reflita mais a situao real
dos sistemas jurdicos contemporneos.
167

Uma Constituio invasora leva indagao do que
realmente seja isto. Guastini presta um esclarecimento a respeito e assume que a
invaso constitucional no ordenamento jurdico pode ser verificada por sete
condies, quais sejam: 1) a existncia de uma constituio rgida; 2) garantia
jurisdicional da Constituio; 3) a fora vinculante da Constituio; 4) a
interpretao da Constituio; 5) aplicao direta de normas Constitucionais; 6) a
interpretao adequada das leis; 7) a influncia da Constituio nas relaes
polticas.
168

Uma constituio rgida aquela que conta com duas
caractersticas fundamentais: a) escrita; b) est protegida de revogao ou
modificao, salvo mediante procedimento especial de reviso constitucional, mas

166
CARBONELL, Miguel. Constitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta. p. 77.
167
CARBONELL, Miguel. Constitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta. p. 83. Traduo livre.
168
In: CARBONELL, Miguel. Constitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta. p. 50-58.
62
complexo que aqueles ordinariamente aplicados s leis inferiores. Por sua vez,
ser mais acentuada a constitucionalidade de um sistema, se a Constituio
apresentar princpios (explcitos ou implcitos) imutveis, irrevogveis, no
sujeitos a quaisquer procedimentos de reviso constitucional.
169

A segunda condio trata da existncia de um tribunal
constitucional ou de outra forma de controle jurisdicional das leis frente
Constituio. Guastini arrola trs modelos fundamentais de controle de
constitucionalidade: a) a posteriori atravs de cada juiz nas sentenas a casos
concretos, com efeito limitado s partes modelo adotado pelo Brasil; b) a priori
com uma deciso judicial de (in)constitucionalidade antes que a norma entre em
vigor modelo da Frana; c) a posteriori via tribunal constitucional com efeito erga
omnes modelo adotado pela maioria das naes ocidentais, inclusive o Brasil.
170

A terceira caracterstica de um sistema jurdico invadido pela
Constituio diz respeito sua fora vinculante, ou seja, os direitos fundamentais
garantidores da relao entre Estado e cidado, aos princpios gerais dirigidos
interpretao dos agentes pblicos e da aplicao dos legisladores e s normas
programticas que conferem os direitos sociais, deve dar-se o status de jurdicas
e no meras sombras de algo que vir. Segundo Guastini:
Em suma, segundo certas doutrinas, as Constituies no so
mais que um manifesto poltico cuja concretizao tarefa
exclusiva do legislador: os tribunais no devem aplicar as normas
constitucionais carentes de qualquer efeito imediato mas
apenas as normas guardadas pelas leis.
Pois bem, um dos elementos essenciais do processo de
constitucionalizao precisamente a difuso, no seio da cultura
jurdica, da idia oposta, dizer, da idia de que toda norma
constitucional independente de sua estrutura ou de seu
contedo normativo uma norma jurdica genuna, vinculante e
suscetvel de produzir efeitos jurdicos.
171

169
170
171
In: CARBONELL, Miguel. Constitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta. p. 53. Traduo livre.
63
Tal afirmao leva prxima condio, a interpretao da
Constituio que por sua vez diz respeito postura dos intrpretes frente s
normas constitucionais. A adoo de uma postura pobre, inclinada uma
interpretao literal, levar concluso de uma carta poltica igualmente pobre
que ir regular apenas uma pequena parte da vida poltica e social deixando
como conseqncia um vazio constitucional a ser preenchido pelo legislador com
discricionariedade poltica, subtrada ento do controle jurisdicional ante a
ausncia de qualquer parmetro. Em contrapartida uma interpretao extensiva
extrair da Constituio inumerveis normas implcitas, no expressas, idneas
para regular qualquer aspecto da vida social e poltica, no haver espaos
vazios.
172

Em uma concepo liberal clssica, cuja expresso se
resume no artigo 16 da Declarao de Direitos Humanos de 1789
173
, a funo da
Constituio a de regular e limitar o poder estatal e no a de regular relaes de
direito entre particulares, pelo que as normas constitucionais no se aplicam de
forma direta pelos juzes a quem cabe apenas a aplicao da lei, a Constituio
s ser apta a gerar efeitos na vida social aps convertida em leis ordinrias. A
modificao desta idia (da Constituio como normas indiretas na aplicao
concreta de direitos para a Constituio como fonte direta de normas, a regular
no somente os direitos de Estado e a relao deste com os cidados, mas
tambm a relao entre particulares) perfaz-se na quinta condio de
constitucionalizao de um ordenamento: a aplicao direta das normas
constitucionais.
A sexta condio de verificao de um Estado
(neo)constitucionalizado a interpretao, no da Constituio, mas das leis
174
a

172
In: CARBONELL, Miguel. Constitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta. p. 54.
173
Art. 16. A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida
a separao dos poderes no tem Constituio. FRANA. Assemblia Nacional. Declarao dos
Direitos Humanos. 1789. Disponvel em:
http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-
cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-
de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html. Acesso em: 09 de dezembro de 2009.
174
Leis em sentido genrico, incluindo nesta categoria: decretos, portarias, etc.
64
esta subordinadas. Diz respeito interpretao das regras e princpios
infraconstitucionais em harmonia com as diretrizes e mandamentos da
Constituio. Segundo Guastini: O efeito de tal interpretao , obviamente, o de
conservar a validade de uma lei que, de outra forma, deveria ser declarada
inconstitucional.
175

Por fim, uma stima condio de um sistema jurdico
invadido pela Constituio a influncia desta nas relaes polticas. A
Constituio invade as decises polticas dos agentes pblicos? dizer, a
Constituio est presente nas fundamentaes e razes das aes pblicas
levadas a efeito? Uma resposta positiva demonstra um trao de
constitucionalizao.
Das afirmaes de Guastini e Comanducci possvel a
verificao que a categoria neoconstitucionalismo apresenta ao menos trs
acepes: a) a de um certo tipo de Estado de Direito, conformando um modelo de
organizao poltica; b) uma teoria do Direito, voltada explicao das
caractersticas deste modelo; e c) uma ideologia justificadora e defensora do
modelo. Esta classificao adotada por Sanchis como resposta indagao:
que pode entender-se por Neoconstitucionalismo? Do autor:
Neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporneo ou, as
vezes tambm, constitucionalismo rgido so expresses ou
rubricas de uso cada dia mais difundido e que se aplicam de um
modo um tanto confuso para aludir a distintos aspectos de uma
presumivelmente nova cultura jurdica. Creio que so trs as
acepes principais. Em primeiro lugar, o constitucionalismo pode
encarnar um certo tipo de Estado de Direito, designando por tanto
o modelo institucional de uma determinada forma de organizao
poltica. Em segundo termo, o constitucionalismo tambm uma
teoria do Direito, mais concretamente aquela teoria apta para
explicar as caractersticas do referido modelo. Finalmente, por
constitucionalismo tambm cabe entender a ideologia que justifica
ou defende a frmula poltica assim designada.
176

175
176
65
O presente escrito se ocupa do neoconstitucionalismo como
teoria do Direito, voltada ao debate das mudanas das constituies ocorridas
ps-segunda guerra e ps-regimes ditatoriais, sobretudo a mudana de
paradigma a ocupar a mente do intrprete, embora vez por outra os autores
pesquisados tratem conjuntamente de todas as faces (poltica e jurdica ou
ainda uma terceira de cunho ideolgico) o que acabar por refletir de uma forma
ou outra no texto.
Em uma viso simplista, mas til aos fins do presente
trabalho, o Neoconstitucionalismo a teoria do Direito que trata da transformao
do Direito causada pelas Constituies contemporneas, rgidas, garantidoras de
direitos fundamentais e com fora vinculante a todo sistema jurdico e a seus
agentes.
Tal teoria, em muito de seus pontos visa superar o
Positivismo Jurdico e a hermenutica exerce papel fundamental neste objetivo.
Para Streck a viragem lingstica-ontolgica
177
trouxe conseqncias inegveis ao

177
A reviravolta lingstica vai se concretizar como uma nova concepo da constituio do
sentido. Esse sentido no pode mais ser pensado como algo que uma conscincia produz para si
independentemente de um processo de comunicao, mas deve ser compreendido como algo que
ns, enquanto participantes de uma prxis real e de comunidades ligistcas, sempre
comunicamos reciprocamente, assinala D. Bhler, citado por Araujo, que acrescente que essa
virada rumo explicitao de um carter prtico, intersubjetivo e histrico da linguagem humana
tem forte sustentao em Wittgenstein, cuja posio prxima da nova hermenutica de matriz
heideggeriana. Tanto Wittgenstein como em Heidegger, a linguagem passa a ser entendida, em
primeiro lugar, como ao humana, ou seja, a linguagem o dado ltimo enquanto uma ao
ftica, prtica. Precisamente enquanto prxis interativa, ela no pode ser explicada como produto
de um sujeito solitrio, como ao social, mediao necessria no processo intersubjetivo de
compreenso. justamente a, diz Arajo, que ocorre a mudana de paradigma: o horizonte a
partir de onde se pode e deve pensar a linguagem no o do sujeito isolado, ou da conscincia do
indivduo, que o ponto de referncia de toda a filosofia moderna da subjetividade, mas a
comunidade de sujeitos em interao. A linguagem, enquanto prxis, sempre uma prxis comum
realizada de acordo com regras determinadas, Estas regras no so, contudo, convenes
arbitrrias, mas so originadas historicamente a partir do uso das comunidades lingsticas; so,
portanto, costumes que chegam a tornar-se fatos sociais reguladores, ou seja, instituies. Tantas
so as formas de vida existentes, tantos so os contextos praxeolgicos, tantos so, por
conseqncia, os modos de uso de linguagem, numa palavra, os jogos de linguagem. As palavras
esto, pois, sempre inseridas numa situao global, que norma seu uso e precisamente por esta
razo que o problema semntico, o problema da significao das palavras, no se resolve sem a
pragmtica, ou seja, sem a considerao dos diversos contextos de uso. Poder falar significa ser
capaz de inserir-se um processo de interao social simblica de acordo com os diferentes modos
de realizao. Cfe. Oliveira, Sobre fundamentao, op. cit., p. 53 e 54. (grifei).
177
STRECK, Lenio
Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do
Direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: 2009. p. 61.
66
modo de interpretar o e no direito. Houve uma ruptura entre o antigo modo de
pensar a interpretao como sujeito-objeto para o reconhecimento da linguagem
que passa condio de possibilidade, passamos, pois, do fundamentar para o
compreender.
178
Segundo o autor brasileiro neste ponto que o
Neoconstitucionalismo poder superar o positivismo, ante a proposta de uma
nova hermenutica que, superando o velho modo de ver o Direito, estar voltada
realidade e aos conflitos sociais, na qual a cincia prtica toma lugar da cincia
meramente especulativa
179
.
Por fim, embora o presente ttulo apresente um esforo para
identificar o que seja o Neoconstitucionalismo, necessria a advertncia de
Carbonell:
O que h de ser o neoconstitucionalismo em sua aplicao prtica
e em sua dimenso terica, algo que est por ver-se. No se
trata, como se acaba de apontar, de um modelo consolidado, e
talvez sequer possa chegar a estabilizar-se em curto prazo, pois
contm em seu interior uma srie de equilbrios que dificilmente
podem chegar a conviver sem problemas.
180

Mas embora uma dimenso terica do
neoconstitucionalismo se apresente em constante construo, alguns de seus
postulados podem ser identificados em autores que claramente visam superar o
antigo modelo positivista no que segue a presente dissertao na apresentao
do resultado de pesquisa sobre a validade das normas jurdicas, o papel do
intrprete e a funo ocupada pela Constituio.

178
334.
179
334-335.
180
CARBONELL, Miguel. Constitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta. p. 11. Traduo livre.
67
2.3 VALIDADE DAS NORMAS JURDICAS
A dimenso da validade das leis em uma teoria
neoconstitucional vai alm da verificao de regularidade formal. Enquanto o
positivismo jurdico confere Constituio, como livro supremo de regras, um
posicionamento formal dentro do sistema, sem conferir a esta um papel crtico de
projeo de valores, na qual a validade das regras verificada quanto forma de
sua insero no ordenamento jurdico as teorias neoconstitucionais apregoam que
os critrios de validade passam pelo papel crtico e de projeo assumido pelas
constituies contemporneas
181
e no apenas pela formalidade quando de seu
nascimento.
A viso do Positivismo Jurdico do Direito como objeto de
uma cincia puramente especulativa e, portanto livre de quaisquer questes de
justia, como j abordado anteriormente, no foi capaz de responder a vrios
eventos do mundo jurdico e da vida. No o Direito tal como a matemtica ou a
fsica, pelo que Zagrebelsky adverte:
As cincias puramente especulativas (independentemente da
questo de quais sejam e, todavia antes, se existem) se assumem
em posio reflexiva frente a um objeto para elas estranho e so,
portanto, exoneradas de um problema deste tipo. Para elas se
trata de conhecer, no de compreender. No caso do direito no
assim. A cincia jurdica continuamente chamada ao terreno da
identificao de si mesma atravs de suas prprias tarefas e de
seu prprio sentido. Deste modo, atrada ao mundo da
variabilidade e se situa frente responsabilidade de dar respostas
historicamente adequadas o que signifique esta expresso
outra questo aos problemas que lhe vo surgindo.
182

O mero conhecimento do objeto (direito), alheio sua
compreenso, no confere autonomia, antes o isola, do mundo da vida e dos
conhecimentos que o cercam, por sua vez, as teorias neoconstitucionais
conferem autonomia ao Direito, mas no alheia ao intercmbio com a poltica, a

181
FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del estado de derecho. Traduo do italiano ao
espanhol de Pilar Allegue. Em: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid:
Editorial Trotta, 2005. p. 18.
182
ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia y constitucin. Traduo de Miguel Carbonell. Madrid:
Trotta, 2005. p. 29. Traduo livre.
68
economia e a moral
183
. Um intrprete alheio de seu mundo, alheio justia,
voltado ao mero conhecimento do direito posto poder ser um excelente tcnico
do direito, mas dificilmente um aplicador de direitos. O alcance da justia no
impraticvel como defendia Kelsen, antes algo a ser perseguido. Dentre as
lies de Dworkin:
O melhor que fazemos trabalhar, abertamente e com boa
vontade, para que o argumento nacional de princpio oferecido
pela reviso judicial seja o melhor argumento da nossa parte.
Temos uma instituio que leva algumas questes do campo de
batalha da poltica de poder para o frum do princpio. Ela oferece
a promessa de que os conflitos mais profundos, mais
fundamentais entre o indivduo e a sociedade iro, algum dia, em
algum lugar, tornar-se finalmente questes de justia. No chamo
isso de religio nem de profecia. Chamo isto de Direito.
184

Surge ento a seguinte indagao: possvel um conceito
racional de justia? Segundo teoria defendida por Melo
185
, se delimitado o objeto
de pesquisa sobre Justia como valor atribudo atravs de manifestao social,
faz-se possvel a obteno de conceitos relativamente unvocos e assentados em
padro de racionalidade. O autor arrola quatro concepes de Justia que se
complementam, sendo estas: a) o ideal poltico de liberdade e igualdade; b) a
norma como resposta aos anseios da sociedade; c) a norma adequada ao
conhecimento cientfico; c) a legitimidade tica.
Sob esta tica, a norma que impedir ou diferenciar a
liberdade dentre os membros da sociedade, ou criar condies de desigualdades,
ser injusta, assim como ser injusta a lei que v ao desencontro das
reivindicaes da sociedade, ou que contrariem conhecimento cientfico j
empiricamente demonstrado, ou ainda que conflitem com a norma da moral.

183
330.
184
185
MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1994. p. 108.
69
Ora, tal proposta vedada no campo positivista uma
proposta a ser debatida em tempos de neoconstitucionalismo. A justia deixa de
ser mera coincidncia e passa a ser objeto desejvel na prxis do Direito.
E a viso de insuficincia da mera formalidade no exame da
validade dos textos legais tende a aprimorar a prpria democracia, segundo Melo:
As experincias sociais contnuas sobre os mesmos fatos e
valores, numa sucesso e juzos que se vo selecionando e, a
partir da, se cristalizando, produzem imagens do justo e do
injusto, do socialmente til e do socialmente intil. Tais imagens
ficam expostas influncia de discursos diferentes, cujos
fundamentos so absorvidos total ou parcialmente. A opinio
pblica, quando o ambiente poltico a deixa livre, comea a vazar
impresses, aspiraes, aprovaes e vetos.
186

Se uma lei vlida formalmente, portanto vigente, no
necessariamente significa que ser vlida materialmente, depender ainda de seu
contedo, analisado sob a luz dos preceitos constitucionais, ento lgica a
concluso que a vigncia no h que se confundir com a validade. E se a
interpretao de uma norma passa a considerar a realidade social e a realidade
de uma Constituio voltada realizao do coletivo (o princpio republicano um
bom exemplo), o texto da lei no h que se confundir com a norma, que ser
ento o resultado da interpretao sob um vis constitucional. Segundo a lio de
Streck:
[...] a partir dessa (nova) hermenutica, vigncia e validade (de um
texto) no podem mais ser entendidos de forma entificativa, isto ,
no mais possvel pensar na equiparao entre vigncia e
validade, como se a vigncia fosse o ente, e a validade, o seu ser.
Tampouco o texto ser equiparado norma. No! A norma ser
sempre o resultado da interpretao do texto. Mas, e aqui reside o
plus que a ontologia fundamental pode trazer a esse debate, o
texto no subsiste separadamente da norma, donde necessrio
no confundir a equiparao entre texto e norma, com a
necessria diferena (que ontolgica) entre ambos.
187

186
MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1994. p. 93.
187
225.
70

Portanto, no h mais que se confundir o texto com a norma
que enuncia (que em um mundo pluralista poder variar dentre as vrias
interpretaes possveis), tampouco a validade com a vigncia, categorias
sinnimas nas teorias positivistas.
Necessria a anotao que os valores a serem buscados
pelo intrprete no so idias soltas no tempo e no espao
188
, a incluso da
busca de justia no exame da validade material no autorizadora de
discricionariedades ou decisionismos, o que leva ao debate do papel do intrprete
(que ocupar espao no item 2.3 deste trabalho) e construo terica iniciada
por Dworkin
189
divisora das normas em regras e princpios
190
.
A verificao de validade de regras resolvia-se, nas teorias
positivistas, com uma frmula de trs passos (ver item 1.2), sendo que a viso do
direito como simples regras resultava na simplicidade da constatao, contudo,
uma nova tica sobre um ordenamento jurdico composto no apenas por regras,
mas tambm por princpios afasta a possibilidade da simples afirmao:
vlido/invlido
191
, com a excluso do ordenamento jurdico do invlido.

188
Os princpios jurdicos, princpios de direito, no so resgatados fora do ordenamento jurdico,
porm descobertos no seu interior. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito
pressuposto. 7 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 70.
189
ATIENZA, Manuel. RUIZ, Juan. Las piezas del derecho Teora de los enunciados
jurdicos. 2 ed. Barcelona: Ariel Derecho, 2004.
190
, por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio
fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de
critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente porque define a lgica e a
racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a nica que lhe d sentido harmnico.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais.
So Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 32. citando a obra: Ato Administrativo e Direitos dos
Administrados, So Paulo, Ed. RT, 1980, p. 87;
191
... o positivismo chega a uma falsa tese da autonomia, porque entende o direito como um
sistema fechado de regras especficas de aplicao, as quais tornam necessrias, em caso de
coliso, uma deciso em termos de tudo ou nada por parte do juiz. Ora, a representao
unidimensional do direito, como um sistema de regras destitudo de princpios, impe a seguinte
concluso: colises entre regras geram uma indeterminao da situao jurdica, que s pode ser
superada decisionisticamente. Entretanto, quando se admite princpios e se os reconhece como
componentes normais do discurso jurdico, no temos mais o problema do fechamento do sistema
de regras, nem o da no-solucionabilidade de conflitos de regras.
191
HABERMAS, Jrgen. Direito
e democracia entre factidade e validade. Volume 1. 2 ed. Traduo Flvio Beno Siebeneichler.
Rio de janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 259.
71
O presente texto no se prope ao exame minucioso dos
debates surgidos a partir do texto de Dworkin, tampouco a buscar pontos de
concordncia ou discordncia quanto aos sentidos possveis dos princpios ou o
que diferencia estes das regras ou ainda, questo de maior dificuldade, qual a
soluo para a coliso de princpios, contudo no se exime de arrolar algumas
caractersticas que diferenciam estes das regras, a iniciar pela prpria descrio
do filsofo norte-americano.
Conforme j visto, na teoria proposta por Dworkin, o teste
que denomina como teste de pedigree, apto verificao da validade de regras,
no se faz adequado verificao de validade dos princpios. Tal afirmao em
parte nasce da diferenciao entre os dois institutos.
Dworkin, ao refutar a composio do ordenamento jurdico
exclusivamente por regras (o que demonstrou com julgados norte-americanos),
faz revelar a importncia de princpios no ordenamento jurdico, e arrola a
distino entre estes e as regras sob dois aspectos: a) as regras se aplicam
maneira do tudo-ou-nada
192
, enquanto os princpios no apresentam
conseqncias jurdicas que se seguem automaticamente quando as condies
so dadas
193
; b) as regras so funcionalmente importantes ou
desimportantes
194
, enquanto os princpios apresentam uma dimenso de peso e
importncia.
Em outras palavras, para Dworkin, as regras, caso vlidas,
so mandamentos de observncia obrigatria ou, caso no vlidas, no sero
observadas. Ou so vlidas e se aplicam, ou so invalidas e no se aplicam. Por
sua vez, os princpios podero no ser aplicados
195
, nem por isso sero

192
193
194
195
Tal afirmao no significa, nem de perto, que os princpios se faam como uma opo ao
intrprete apenas em casos que a regra no satisfaa suas necessidades, como alternativa a uma
lacuna da lei ou para se dispor no caso de antinomias. Os princpios, conforme as condies de
72
declarados invlidos (proscritos). Enquanto duas regras que regulem os mesmos
fatos no podero subsistir no ordenamento jurdico, dois princpios coexistiro
(uma sociedade pluralista
196
est a exigir tal postura no direito
197
).
Em um mesmo norte as palavras de Robert Alexy:
[...] normas que s podem ser cumpridas ou no. Se uma regra
vlida, ento de se fazer exatamente o que ela exige, nem mais
nem menos. Por tanto, as regras contm determinaes no mbito
do ftico e juridicamente possvel, enquanto princpios: ordenam
que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das
possibilidades jurdicas e reais existentes. Por tanto, os princpios
so mandados de otimizao que esto caracterizados pelo fato
de que podem ser cumpridos em diferente grau e que a medida
devida de seu cumprimento no s depende das possibilidades
reais seno tambm das jurdicas.
198
Ao longo do tempo e de reflexes outras distines entre
regras e princpios foram acrescidas teoria neoconstitucionalista, como as
propostas de Canotilho
199
e Atienza
200
nas quais possvel verificar um caminhar
para uma viso de princpios que em maior grau clamam por realizao. Nos

um ordenamento jurdico constitucionalizado apregoada por Guastini (ver item 2.1), devem
vincular o direito na sua criao e interpretao.
196
sociedades marcadas pela presena de uma diversidade de grupos sociais com interesses,
ideologias e projetos diferentes. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil Ley, derechos,
justicia. Traduo de Maria Gascn. Madrid: Trotta, 1995. p. 13. Traduo livre.
197
La coexistencia de valores y princpios, sobre la que hoy debe basarse necessariamente uma
Constitucin para no renunciar a sus cometidos de unidad e integracin y al mismo tiempo no
hacerse incompatible com su base material pluralista, exige que cada uno de tales valores y
princpios se asuma com carcter no absoluto, compatible com aquellos otros com los que deve
convivir. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil Ley, derechos, justicia. Traduo de
Maria Gascn. Madrid: Trotta, 1995. p. 14.
198
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos
Constitucionales, 1993. p. 86/87. Traduo livre.
199
Canotilho arrola uma srie de diferenas com base em algumas acepes (quanto ao grau de
abstrao, grau de determinabilidade, proximidade da idia de direito, grau de fundamentabilidade,
funo normogentica) em CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituio. Coimbra: Almedina, 1998. p. 1034-1035.
200
Atienza e Ruiz arrolam uma srie de sentidos categoria princpio jurdico (em sentido de
norma geral, em sentido de normas vagas, em sentido de norma programtica, em sentido de
normas que expressam valores superiores, em sentido de normas dirigida aos rgos jurdicos e
em sentido de regulador do ordenamento jurdico como sistema) para propor ento uma
classificao que distingue regras de princpios, contudo classificando estes ltimos em princpios
em sentido estrito (de cumprimento obrigatrio) e diretrizes mandatos de otimizao).
200

ATIENZA, Manuel. RUIZ, Juan. Las piezas del derecho Teora de los enunciados jurdicos.
2 ed. Barcelona: Ariel Derecho, 2004.
73
escritos dos autores ptrios, destacamos este crescimento gradual de importncia
nas palavras de Streck:
... a violao de um princpio passa a ser mais grave que a
transgresso de uma regra jurdica (no dizer de Bandeira de
Mello), representando a violao de um princpio constitucional na
ruptura da prpria Constituio, tendo essa inconstitucionalidade
conseqncias muito mais graves do que a violao de um
simples dispositivo, mesmo constitucional (na acepo de Souto
Maior Borges), tudo porque e no deveria haver qualquer
novidade nisto todos os dispositivos constitucionais so
vinculativos e tm eficcia, podendo-se afirmar, com Canotilho,
que hoje no h normas (textos jurdicos) programticas. As
assim denominadas normas programticas no so o que lhes
assinalava a doutrina tradicional: simples programas, exortaes
morais, declaraes, sentenas polticas, etc., juridicamente
desprovidas de qualquer vinculariedade; s normas
programticas reconhecido hoje um valor jurdico
constitucionalmente idntico ao dos restantes dos preceitos
da Constituio.
201
, embora isto no signifique que tais normas
sejam (que no precisam de regulamentao), ao contrrio
vinculam o legislador e os rgos concretizadores e impedem
quaisquer atos executrios ou legislativos que as contrariem. (grifo
nosso).
Tambm de Lenio Streck o resgate da importncia do
debate (diviso das normas entre regras e princpios), que nasce da crtica da
pregao do positivismo jurdico de uma possvel arbitrariedade do intrprete,
voltado prpria conscincia e alheio ao mundo que o cerca e apresenta como
funo justamente evitar as discricionariedades e decisionismos, eis uma funo
dos princpios:
No se pode esquecer que toda essa discusso deita razes no
debate/enfrentamento do (neo)constitucionalismo com o (velho)
positivismo (que possu as mais variadas faces). Com efeito, o
positivismo acredita que o mundo pode ser abarcado pela
linguagem e que a regra no plano do direito abarca essa
suficincia do mundo, isto , a parte do mundo que deposita na
regra as universalidades conceituais que pretendem esgotar a
descrio da realidade. Na insuficincia daquela parte da
linguagem para fornecer as respostas, chama-se colao a
subjetividade do intrprete, que, de forma solipsista, levanta o vu
que encobre a resposta que a regra no pde dar. A diferena

201
253-254.
74
entre a regra (positivista) e o princpio que este est contido
naquela, atravessando-a, resgatando o mundo prtico. Na medida
em que o mundo prtico no pode ser dito no todo porque
sempre sobra algo o princpio traz tona o sentido que resulta
desse ponto de encontro entre texto e realidade, em que um no
subsiste sem o outro.
202

Princpios, embora apresentem diferenas quanto s regras,
em uma viso constitucionalista, invadem o ordenamento jurdico e no so
meras exortaes morais, so nortes constitucionais necessrios em uma
sociedade complexa e pluralista e impossvel que se lhes aplique os testes
positivistas de validade, inclusive quanto ao conflito entre regras, o que leva
indagao: como resolver o problema do conflito entre princpios? Vrias so as
respostas teorizadas, quer sob aspectos qualitativos, quer sob aspectos de
gradao. Conforme j dito, tal debate no interessa ao presente escrito, que se
serve apenas da viso de Zagrebelsky, para quem os princpios constitucionais
no guardam valores absolutos sobre outros princpios, antes devem ser
conciliados tanto quanto possvel
203
.

2.4 PAPEL DO INTRPRETE
Em um contexto de complexidade social, ps-nazismo e
ditaduras e, sobretudo diante de um constitucionalismo moderno, no qual as
constituies apresentam uma srie de princpios garantidores de direitos
individuais e coletivos, o Poder Legislativo perde foras e o Poder Judicirio

202
114.
203
Se cada principio y cada valor se entendiesen como conceptos absolutos seria imposible
admitir otros juntos a ellos. Es el tema del conflicto de valores, que querramos resolver dando la
victoria a todos, aun cuando no ignoremos su tendencial inconciliabilidad. En el tiempo presente
parece dominar la aspiracin a algo que es conceptualmente imposible, pero altamente deseable
en la prctica: no la prevalncia de un solo valor y de um solo principio, sino la salvaguardia de
vrios simultneamente. El imperativo terico de no contradiccin vlido para la scientia jris
no deberia obstucalizar la labor, prpria de la jurisprudncia, de intentar realizar positivamente la
concordncia prtica de las diversidades e incluso de las contradicciones que, aun siendo tales
en teoria, no por ello dejan de ser deseables em la prctica. ZAGREBELSKY, Gustavo. El
derecho dctil Ley, derechos, justicia. Traduo de Maria Gascn. Madrid: Trotta, 1995. p.
16.
75
includo no espao da Poltica
204
. O Estado Democrtico de Direito est a exigir
dos magistrados e tambm dos membros do Ministrio Pblico um papel
poltico
205
, como forma da instalao da prometida democracia e como resposta
insuficincia do ordenamento positivado para soluo dos conflitos. Segundo
Streck:
O Conceito de Estado Democrtico de Direito
206
aqui trabalhado
pressupe uma valorizao do jurdico, e, fundamentalmente,
exige a (re)discusso do papel destinado ao Poder Judicirio
neste novo panorama estabelecido pelo constitucionalismo ps-
guerra, mormente em pases como o Brasil, cujo processo
constituinte assumiu uma postura que Cittadino denomina de
comunitarista, onde os constitucionalistas lutaram pela
incorporao dos compromissos tico-comunitrios na Lei Maior,
buscando no apenas reconstruir o Estado de Direito, mas
tambm resgatar a fora do Direito, cometendo jurisdio a
tarefa de guardi dos valores materiais positivados na
Constituio.
Porm, certo que a mera elaborao de um texto
constitucional recheado de direitos e princpios no se entranham em uma
sociedade por si s, necessrio que os Poderes do Estado assumam a nova
concepo de Direito
207
, e diante da inrcia dos poderes Executivo e Legislativo,
caber ao Judicirio e aos Membros do Ministrio Pblico a tomada de
decises/aes necessrias ao cumprimento do iderio da Constituio. A esfera
de tenso passa dos procedimentos polticos para os jurdicos
208
.

204
VIANNA, Luiz Werneck... [et al]. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil
Rio de Janeiro. Revan, 1999. p. 22.
205
No h que se confundir aqui o termo poltico com a poltica pessoal ou partidria, mas sim
como o ato instrumento de tomada de decises sobre princpios, liberdade, presuno de
inocncia, etc.
206
Estado Democrtico de Direito representa, assim, a vontade constitucional de realizao do
Estado Social. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao
hermenutica da construo do Direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora: 2009. p. 35
207
que ler a Constituio no sacia nem a fome, nem a sede, sendo necessrio mais. E o futuro
depende dessa deciso: concretizar a Constituio! ROSA, Alexandre Morais da. Deciso Penal:
A Bricolage de Significantes. Captulo 3 Kafka e Teoria Geral do Garantismo Jurdico. Rio
de Janeiro: Lmen Jris Editora, 2006. p 92.
208
76
O Poder Judicirio est a assumir papel de maior relevncia
frente a paradigmas anteriores, como o Positivismo, e isto ponto comum no
pensamento do Direito contemporneo neoconstitucionalista e conseqncia
lgica do que seja um Estado Democrtico de Direito voltado para o cumprimento
de direitos fundamentais. Para Streck:
Com efeito, do Estado Liberal j passamos formalmente por
um Estado Social (no realizado) e, a partir de 1988, passamos a
ter uma Constituio que instituiu o Estado Democrtico de
Direito. Este o cerne de uma crise de dupla face, conforme
anteriormente explicitado, que pode ser denominada crise de
paradigma, no interior da qual a atividade judicial concebida,
como bem detecta Faria, como simples administrao da lei por
uma instituio tida como neutra, imparcial e objetiva, ficando
o intrprete/aplicador convertido num mero tcnico do Direito
positivo. Como o que importa no a explicao, a compreenso
e a orientao dos comportamentos jurdicos, e sim a tipificao e
sistematizao de situaes normativas hipotticas, ao agir de
modo tcnico, isto , sem preferncias valorativas e imune s
paixes polticas, o juiz no se limita a atuar tendo em vista
apenas a consecuo das garantias formais, da certeza jurdica e
do imprio da lei, postulados fundamentais do modelo/oaradigma
liberal-burgus do Estado de Direito; ele tambm desempenha o
papel de um profissional competente na integrao dos atores
considerados disfuncionais na vida social.
209

Uma atividade de interpretao neutra, apoltica, fruto de
uma viso cientificizada do Direito, no atende as expectativas das teorias
neoconstitucionais (tampouco as expectativas de uma populao). Dworkin
adentra no tema do papel do intrprete sob a indagao:
os juzes devem decidir casos valendo-se de fundamentos
polticos, de modo que a deciso seja no apenas a deciso que
certos grupos polticos desejariam, mas tambm que seja tomada
sobre o fundamento de que certos princpios de moralidade
poltica so corretos?
210

Como parte da resposta o autor apresenta duas concepes
de estado de Direito, quela ancorada sob a primazia do texto da lei (positivismo)

209
cfe FARIA, Jos Eduardo. O poder Judicirio no Brasil: paradoxos, desafios, alternativas.
Braslia: Conselho de Justia Federal, 1995. p. 29-30.
210
77
a que chamou de centrada no texto legal, concepo seguidora fiel do livro de
regras e uma segunda concepo a que denominou de centrada nos direitos
(defendida pelo autor).
Aps refutar a concepo positivista de Estado de Direito
centrada no texto legal, conforme j descrito quando do ttulo crticas ao
positivismo, Dworkin apresenta argumentos de soluo ao papel do intrprete,
sem demonizar o texto da lei
211
, mas acrescendo-lhe o que o positivismo lhe
recusara, a fora da justia e a vinculao do intrprete a um sistema jurdico,
mesmo perante a ausncia de normas com texto suficiente claro para a soluo
dos conflitos.
O papel poltico do juiz quando da interpretao imanente
s suas decises, e Dworkin prope um teste para aferirmos tal afirmao: Se
minhas afirmaes sobre o papel da poltica na interpretao jurdica so
fundadas, devemos esperar descobrir opinies claramente liberais, radicais ou
conservadoras no apenas sobre o que a Constituio e as de nossa nao
deveriam ser, mas tambm sobre o que so.
212

Os exemplos listados como resposta pelo autor podem ser
dispensados, basta a verificao no solo brasileiro, a presente dissertao
demonstrar isto quando de seu terceiro captulo. Quatro decises do Supremo
Tribunal Federal so listadas, duas mostram-se conservadoras e negam habeas
corpus e nulidade de processo diante do uso de algemas em presos provisrios,
enquanto duas das decises concederam a ordem. A resposta positiva e sim, os
juzes utilizam de fundamentos polticos em suas decises, sobretudo em casos
controversos.

211
A questo poltica, para a concepo centrada nos direitos, certamente algo presente nas
controvrsias judiciais, no mnimo sob a indagao (a ser respondida pelo intrprete) se o
queixoso tem o direito moral de receber no tribunal aquilo que exige, sendo que certo que o texto
jurdico relevante para essa questo final. Numa democracia, as pessoas tm, pelo menos, um
forte direito moral prima facie a que os tribunais imponham os direitos que o legislativo aprovou.
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo Lus Carlos Borges. 2 ed. So Paulo:
212
78
Se o papel do judicirio passa a apresentar maior
importncia no sistema e um papel poltico necessrio o debate sobre a
discricionariedade como evitar decisionismos?
Importa anotar que os argumentos de Dworkin, no que tange
aos casos controversos, incluem uma fora superior ao ordenamento jurdico que
aquela pregada pelo prprio positivismo, e o faz ao afastar a possibilidade de
arbtrio das decises judiciais. Para o filsofo norte americano:
Um juiz que segue a concepo do Estado de Direito centrada nos
direitos tentar, num caso controverso, estruturar algum princpio
que, para ele, capta, no nvel adequado de abstrao, os direitos
morais das partes que so pertinentes s questes levantadas
pelo caso. Mas ele no pode aplicar tal princpio a menos que
este, como princpio, seja compatvel com a legislao, no
seguinte sentido: o princpio no deve estar em conflito com os
outros princpios que devem ser pressupostos para justificar a
regra que est aplicando ou com qualquer parte considervel das
outras regras.
213

Logo, embora as decises, em quaisquer casos, carreguem
consigo uma carga poltica (juzo de valor), mesmo diante da ausncia de normas
jurdicas ou de contradio entre estas no estar o intrprete juiz autorizado a
decidir conforme prprio arbtrio, sem preocupar-se com a aplicao de princpios
autorizadores de sua deciso. Por sua vez tais princpios no so aleatrios mas
extrados do prprio sistema.
Minha viso que o Tribunal deve tomar decises de princpio,
no de poltica decises sobre que direitos as pessoas tm sob
nosso sistema constitucional, no decises sobre como se
promove melhor o bem-estar geral...
214

Tal assertiva merece o esclarecimento de que a categoria
poltica utilizada na afirmao acima citada traz consigo o significado de um tipo
de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral, uma melhoria

213
214
79
em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade
215
, enquanto a
categoria princpio identifica: um padro que deve ser observado, no por que
v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social
considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou eqidade ou
alguma outra dimenso da moralidade
216
.
O intrprete juiz deixa ento de ser discricionrio em sentido
grave para estar vinculado a um sistema no apenas de regras, mas de princpios
que devero ser observados. Para Dworkin mesmo que nenhuma regra regule o
caso o intrprete juiz deve buscar o direito a ser adequadamente distribudo entre
as partes, sendo incabvel a inveno de novos direitos.
217

Streck tambm utiliza a estrutura de diviso das normas
entre regras e princpios como argumento de defesa a uma no arbitrariedade do
intrprete, que deve sim estar vinculado aos mandamentos constitucionais de
contedo, segundo o autor:
[...] no se pode substituir a discricionariedade (subjetivista), que
sustentou o positivismo, por um novo tipo de discricionariedade,
que fosse admitida teria um terreno muito mais frtil para se
instalar nesta quadra do tempo, uma vez que, vistos a partir de
uma perspectiva metafsica, os princpios parecem possuir textura
bem mais aberta que o velho modelo de regras do positivismo.
neste ponto que a teoria do direito deve dar um salto, adequando-
se ao novo perfil assumido pelo direito (que ser/dever sempre
um direito constitucional e produzido democraticamente).
218

215
216
217
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Jefferson Luiz Camargo. 2 ed.
So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 127.
218
340.
80
Uma boa sntese de idias neoconstitucionais quanto
discricionariedade do intrprete a afirmao de Streck: [...] a
discricionariedade no se relaciona bem com a democracia.
219
(grifo nosso)
Em uma postura neoconstitucionalista, frente as idias de
Dworkin e Streck acima lanadas, no h discricionariedade judicial (ao menos
em sentido grave) e o intrprete juiz exerce um papel poltico. Mas uma vez
lanada a hiptese de que o juiz exerce papel poltico quando de suas decises
pergunta-se qual este papel?
Como instrumento til resposta da indagao acima
Vianna
220
apresenta dois eixos analticos, separao adotada tambm por
Streck
221
, o Procedimentalismo e o Substancialismo.
Em sendo o objeto do presente escrito a verificao de qual
teoria estaria a embasar a Smula Vinculante de n. 11, que como ser visto tratou
de, mediante interpretao de regras e princpios, criar regra jurdica nova,
possvel o pronto descarte de que o mote terico tenha sido procedimentalista, eis
que tal pensamento capitaneado por autores como Habermas e Garapon faz
crtica idia de concretizao dos valores materiais constitucionais, aludindo
que, ao deixar-se conduzir pela idia da realizao de valores materiais dados

219
348.
220
VIANNA, Luiz Werneck... [et al]. A judicializao da poltica e das relaes sociais no
Brasil. Rio de Janeiro. Revan, 1999. p. 24.
221
qual a relao entre o direito e a poltica? (...) possvel assentar o problema a partir de dois
eixos analticos: o procedimentalismo e o substancialismo. Muito embora procedimentalistas e
substancialistas reconheam no Poder Judicirio (e, em especial, da justia constitucional) uma
funo estratgica nas Constituies do ps-guerra, a corrente procedimentalista, capitaneada por
autores como Habermas, Garapon e Ely, apresenta considerveis divergncias com a corrente
substancialista, sustentada por autores como Cappelletti, em alguma medida por Dworkin e no
Brasil por juristas como Paulo Bonavides, Celso Antonio Bandeira de Mello, Ingo Sarlet, Jos
Adrcio Sampaio, Fbio Comparato, entre outros. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica
e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 8 ed. rev. atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora: 2009. pp. 38/39
81
preliminarmente no direito constitucional, o tribunal constitucional transforma-se
numa instncia autoritria
222
.
Para Habermas, o papel do Poder Judicirio, no Estado
Democrtico de Direito, o de garantir o processo de criao democrtica do
Direito, zelando para que os cidados tenham meios para verificao de seus
problemas e meios polticos para a soluo
223
.
Por concluso lgica, a criao de ordenamento novo
(extenso da restrio do uso de algemas em todos os casos em face do princpio
da dignidade da pessoa humana) no atende o paradigma habermasiano, pelo
que segue a anlise de postulados neoconstitucionais somente quanto base
terica substancialista.
Em que pese que ambos os eixos analticos reconheam no
Poder Judicirio instituio estratgica nas democracias contemporneas, no
limitadas funo de mera declarao de direitos individuais ou equilbrio entre
os demais poderes, mas realizador dos textos constitucionais.
224

Contudo, se no Estado Democrtico de Direito o Poder
Judicirio assume novo papel na vida poltica, na corrente de pensamento
substancialista que a voz dos Juzes apresenta maior alcance.
Na perspectiva substancialista, concebe-se ao Poder Judicirio
uma nova insero no mbito das relaes dos Poderes de
Estado, levando-o a transcender as funes de cheks and
balances, ou seja, como bem lembra Vianna, mais do que

222
223
por isso que no Estado Democrtico de Direito, os Tribunais Constitucionais devem adotar
uma compreenso procedimental da Constituio. Habermas prope, pois, que o Tribunal
Constitucional deve ficar limitado tarefa de compreenso procedimental da Constituio, isto ,
limitando-se a proteger um processo de criao democrtica do Direito. O Tribunal Constitucional
no deve ser uma guardio de uma suposta ordem suprapositiva de valores substancias. Deve,
sim, zelar pela garantia de que a cidadania disponha de meios para estabelecer um entendimento
sobre a natureza dos seus problemas e a forma de sua soluo. STRECK, Lenio Luiz.
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 8
ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: 2009. p. 41
224
VIANNA, Luiz Werneck. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil ... [et
al]. Rio de Janeiro. Revan, 1999. p. 37-38.
82
equilibrar e harmonizar os demais poderes, o judicirio, na tese
substancialista, deve assumir o papel de um intrprete que pe
em evidncia, inclusive contra as maiorias eventuais, a vontade
geral implcita no direito positivo, especialmente nos textos
constitucionais, e nos princpios como de valor permanente na sua
cultura de origem e na do Ocidente...
225

Ou ainda:
Dito de outro modo, na esteira das teses substancialistas,
entendo que o Poder Judicirio (especialmente a justia
constitucional) deve assumir uma postura intervencionista, longe
da postura absentesta, prpria do modelo liberal-individualista-
normativista que permeia a dogmtica jurdica brasileira
226
.

Portanto, o modelo substancialista apresenta o Poder
Judicirio como intervencionista, guardio dos direitos fundamentais positivados
na Constituio e afastado das anteriores disposies positivistas de
interpretao de normas. Deste entendimento no se afasta Rosa, para quem
dever maior do intrprete a concretizao da Magna Carta na maior extenso
possvel, sobretudo quanto aos direitos fundamentais.
227

Tal postura do intrprete, realizador da Constituio, para
Streck, passa pela adoo de uma nova hermenutica, no mais confundida com
um conjunto de mtodos voltados ao descobrimento da verdade e das certezas
jurdicas. A hermenutica deixa de ser mtodo para ser filosofia. A interpretao
no mais ter na linguagem uma terceira coisa a se postar entre o sujeito e o
objeto. Antes a linguagem ocupa espao como condio de possibilidade e
constituidora do mundo, sob tais condies:
[...] o intrprete falar a partir da tradio, de uma situao
hermenutica. impossvel o intrprete situar-se fora da tradio.
O mundo dizvel o mundo linguisticizado. Da a noo de
compreenso enquanto condio de possibilidade da
interpretao. No compreendido est o compreendedor. Cada

225
226
227
ROSA, Alexandre Morais da. Deciso Penal: A Bricolage de Significantes. Rio de Janeiro:
Lmen Jris Editora, 2006. p 93.
83
interpretao uma nova interpretao. Cada texto jurdico gera
novos sentidos. Por isso impossvel reproduzir sentidos; sempre
atribumos (novos) sentidos.
228

Ante tal proposta hermenutica, os fatos sociais no estaro
separados do intrprete, como algo alheio interpretao, no se pode mais falar
em uma relao sujeito-objeto, que d lugar a uma relao sujeito-sujeito.
229

2.5 FUNO DA CONSTITUIO
Em uma teoria positivista a Constituio exercia as funes
de organizadora dos poderes de Estado, protetora dos cidados contra este
mesmo Estado, limitadora e orientadora (formal) do legislador e paradigma maior
de validade formal das regras jurdicas.
Contudo ante uma sociedade cada vez mais pluralista
230
e
vazia de instituies unificadoras (como a igreja), carente de um processo de
interpretao integrado realidade
231
, as teorias neoconstitucionais vem na
Carta Magna uma ampliao de suas funes, estendidas a uma realizao de
direitos sociais de antes vistos apenas como desejveis para
contemporaneamente vistos como juridicamente realizveis.

228
222.
229
225.
230
Quanto maior for a complexidade da sociedade e quanto mais se ampliar a perspectiva
restringida etnocentricamente, tanto maior ser a pluralizao de formas de vida e a
individualizao de histrias de vida, as quais inibem as zonas de sobreposio ou de
convergncia de convices que se encontram na base do mundo da vida; e, na medida de seu
desencantamento, decompem-se os complexos de convices sacralizadas em aspectos de
validade diferenciados, formando os contedos mais ou menos tematizveis de uma tradio
diluda comunicativamente. Antes de tudo, porm, os processos da diferenciao social impem
uma multiplicao de tarefas funcionalmente especificadas, de papis sociais e de interesses, que
liberam o agir comunicativo das amarras institucionais estreitamente circunscritas, ampliando os
espaos de opo, o que implica uma intensificao das esferas do agir orientado pelo interesse
do sucesso individual.
230
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre factidade e
validade. Volume 1. 2 ed. Traduo Flvio Beno Siebeneichler. Rio de janeiro: Tempo Brasileiro,
2003. p. 44.
231
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da
constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio.
Traduo: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. p. 30.
84
A Constituio continua sendo um documento histrico e a
Lei maior do sistema jurdico e poltico, contudo assume funo realizadora da
prpria democracia, estatuto privilegiado de um processo democrtico da
legislao e da interpretao jurdica. Para Habermas:
Toda constituio histrica desenvolve uma dupla relao com o
tempo: enquanto o documento histrico, ela relembra o ato de
fundao que interpreta (ela marca um incio no tempo e,
simultanealmente, enuncia o ser carter normativo, ou seja,
relembra que a tarefa de interpretao e de configurao do
sistema dos direitos se coloca para cada gerao, como uma nova
tarefa); enquanto projeto de uma sociedade justa, a constituio
articula o horizonte de expectativas de um futuro antecipado no
presente. E sob a tica desse processo constituinte, duradouro e
contnuo, o processo democrtico da legislao legtima adquire
um estatuto privilegiado.
232

Em uma viso neoconstitucionalista a Constituio deixa de
ser reguladora formal, para ser realizadora de direitos, sobretudo os tidos como
fundamentais, uma interpretao diversa seria: uma interpretao de estilos
arquitetnicos que afirmasse que a catedral de Chartres no gtica, ou uma
interpretao de Hamlet que ignorasse o prncipe.
233

Para tanto, necessrio a superao da busca positivista pela
vontade do legislador constituinte, ou nas palavras de Dworkin das interpretaes
constitucionais que tomam por decisiva a inteno dos fundadores da
Constituio
234
. Uma teoria que limita a interpretao idia do constituinte estar
fadada ao fracasso, limitar a Constituio ao seu papel histrico
235
, negando a
sua idia de presente e futuro.
A Constituio no um escrito de amontoado de vontades
de legisladores de uma determinada poca a ser consultado vez por outra ,

232
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre factidade e validade. Volume 2. 2 ed.
Traduo Flvio Beno Siebeneichler. Rio de janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 119.
233
234
235
85
antes emanadora de princpios que irradiam sobre o poder poltico e sistema
jurdico da nao e alguma parte de qualquer teoria constitucional tem de ser
independente das intenes, convices ou mesmo atos das pessoas que a teoria
designa como constituintes. Alguma parte deve ter fora prpria na teoria poltica
ou moral.
236
. De Cruz a seguinte lio:
No Brasil, como em outros pases da banda ocidental, os
princpios constitucionais, por serem a expresso dos valores
fundamentais da Sociedade criadora do Direito, fazem com que a
Constituio no seja somente um aglomerado de normas
jurdicas, e sim, a concretizao dos valores daquele ordenamento
jurdico, devendo haver uma total harmonia entre os princpios e
regras, por serem essas, espcies do gnero norma
237
(fl. 14);
Um novo modelo de Constituio, que supera um sistema de
igualdade formal e visa uma igualdade material
238
, assumindo um papel de me e
defensora da democracia
239
, perante o qual a pluralidade/realidade social se
instala no processo de interpretao. Uma Constituio vista sob esta tica
mais que um mero paradigma ao legislador na elaborao de leis ou ainda para o
intrprete julgador e membros do Ministrio Pblico quando de seus afazeres
jurdicos, antes um instrumento de ao concreta do Estado
240
. uma forma
privilegiada de instrumentalizar a ao do Estado na busca do desiderato
apontado pelo texto constitucional, entendido no seu todo dirigente-
principiolgico.
241

236
237
CRUZ, Paulo Mrcio; SCHMITZ, Srgio Antonio. Sobre o Princpio Republicano. Novos
Estudos Jurdicos. Revista quadrimestral do programa de ps-graduao stricto sensu em
cincia jurdica da Univali. Volume 13, n. 1/2008. Disponvel em:
http://siaiweb06.univali.br/seer/index.php/nej/article/viewFile/1226/1029. Acesso em: 09 de
dezembro de 2009.
238
296.
239
240
241
86
A mudana de paradigma proposta por Streck passa pela
viso da Constituio como espao garantidor das relaes democrticas entre
estado e a sociedade. Constituio significa constituir alguma coisa; fazer um
pacto, um contrato, no qual toda a sociedade co-produtora
242
. A Constituio
estabelece o Estado Democrtico de Direito, o cerne de um pacto social do qual
todos os grupos devem participar, inclusive no processo de interpretao,
segundo interessante tese de Peter Hberle
243
.
Como conseqncia, a Constituio passa a ser, em toda a
sua substancialidade
244
, o topos hermenutico que conformar a interpretao
do restante do sistema jurdico
245
.
Assim como o Positivismo, o Neoconstitucionalismo
apresenta face ideolgica, qual seja a de uma Constituio realizadora do
contrato social, resgatadora das promessas da modernidade. Nas palavras de
Streck:
... preciso ter claro que o sentido do ser de um ente no pode
ser constitutivo do sentido do ser de outros entes. A Constituio
, assim, a materializao da ordem jurdica do contrato social,
apontando para a realizao da ordem poltica e social de uma
comunidade, colocando disposio os mecanismos para a
concretizao do conjunto de objetivos traados no seu texto
normativo deontolgico. Por isto, as Constituies Sociais devem
ser interpretadas diferentemente das Constituies Liberais. O
plus normativo representado pelo Estado Democrtico de Direito
resulta como um marco definidor de um constitucionalismo que

242
251.
243
No processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos
estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel
estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio.
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da
constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio.
Traduo: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. p. 30.
244
Para o Positivismo Jurdico j o era em sua formalidade.
245
252.
87
soma a regulao social com o resgate das promessas da
modernidade.
246

Tal realizao dos direitos sociais em sua plenitude com a
realizao das promessas da modernidade, passa pelo fim da hierarquizao das
normas constitucionais, que por sua vez est a exigir uma compreenso do
sentido da Constituio como mecanismo prtico que provoca mudanas na
realidade. De Streck: No topo do ordenamento, est a Constituio. Esta Lei
Maior deve ser entendida como algo que constitui a sociedade, dizer, a
constituio do pas a sua Constituio.
247

E a Constituio deve constituir justamente porque revela
em seus princpios axiolgicos uma carncia, a falta dos direitos que apregoa, e
no so poucos. Deve a Lei Maior saber muitas coisas e no apenas uma
grande
248
e torn-la, por seus agentes pblicos, realidade, suprindo assim as
lacunas, no somente da lei, mas dos direitos.
Para Streck:
[...] a Constituio no somente um documento que estabelece
direitos individuais, sociais e coletivos, mas, mais do que isto, ao
estabelec-los, a Constituio coloca a lume a sua ausncia,
desnudando as mazelas da sociedade; enfim, no a
Constituio uma mera Lei Fundamental que toma lugar no
mundo jurdico, estabelecendo um novo dever-ser, at porque
antes dela havia uma outra Constituio e antes desta outras
quatro na era republicana..., mas, sim, da Constituio, nascida
do processo constituinte, como algo que constitui, que deve
exsurgir uma nova sociedade.
249

246
252.
247
295-296.
248
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil Ley, derechos, justicia. Traduo de Maria
Gascn. Madrid: Trotta, 1995. p. 18.
249
307.
88
Celso Bandeira de Mello coaduna com Streck, a
Constituio no apenas serve regulao de validade de normas quanto ao seu
modo de elaborao e promulgao, no um esteio meramente formal de
validao de normas, antes o instituto jurdico realizador de justia social:
Uma vez que a nota tpica do Direito a imposio de conduta,
compreende-se que o regramento constitucional , acima de tudo,
um conjunto de dispositivos que estabelecem comportamentos
obrigatrios para o Estado e para os indivduos. Assim, quando
dispe sobre a realizao da Justia Social mesmo nas regras
chamadas programticas est, na verdade, imperativamente,
constituindo o Estado Brasileiro no indeclinvel dever jurdico de
realiz-la.
250

Assim, uma viso neoconstitucionalista de Direito mantm o
status da Constituio como Lei Maior, contudo no sob o vis positivista de lei
mais alta, mas sob um vis de realizao social, lei que se infiltra no
ordenamento, uma constituio que mirante (de onde se v a realidade) e ao
mesmo tempo assunto
251
(para onde se olha). A Constituio continua servindo
de paradigma para o intrprete, mas no apenas sob a tica formal, vai alm e
revela ao intrprete uma realidade de valores expressos ou implcitos nos
princpios nela escritos.

250
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais.
So Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 12.
251
Em linguagem utilizada no meio fotogrfico, a categoria assunto o tema principal da
fotografia, para onde se fixa o olhar.
89

CAPTULO 3
A SMULA VINCULANTE N. 11 SOB A LUZ DO POSITIVISMO E
DO NEOCONSTITUCIONALISMO
3.1 QUESTES PRELIMINARES
Etimologicamente a palavra smula vem do latim summula,
diminutivo de summa, que o resultado da soma ou a considerao de um
assunto em seus termos gerais
252
. Em portugus, de forma geral, acabou por
assumir o significado de sntese, pequeno resumo
253
.
Sua origem em territrio brasileiro dista ao tempo das
ordenaes
254
, e vem a assumir a forma hoje conhecida (ainda sem carter
vinculante) via Emenda ao Regimento Interno do STF, de autoria do ento
Ministro Victor Nunes Leal, publicada em 30 de junho de 1963
255
.

252
Oxford Latin Dictionary. Londres: Oxford University Press, 1968. p. 1867. Traduo livre.
253
FERNANDES, Fracisco. LUFT, Celso Pedro. Dicionrio Brasileiro Globo. 56 ed. So Paulo:
Globo, 2006.
254
Interessante trabalho de pesquisa histrica sobre as smulas pode ser encontrado em uma
palestra proferida por Jos Tarczio de Almeida MELO em 31/05/2007, sob o ttulo: Smula
vinculante: aspectos polmicos, riscos e viabilidade que pode ser consultada via internet no
seguinte endereo eletrnico: http://www.idisa.org.br/site/download/sumulavinculanteTJMG.pdf -
visualizado em 26 de outubro de 2009.
255
Da redao da emenda regimental: Art. 4 Ser publicada, como anexo do Regimento, com as
atualizaes que se fizeram necessrias, a Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo
90
Do texto proposto por Victor Nunes Leal e de sua
conseqente prxis, a categoria smula, no ordenamento jurdico ptrio, adquiriu
o sentido de expresso sucinta da jurisprudncia dos tribunais.
A Emenda Constitucional 45, de 2004, tambm conhecida
como Reforma do Judicirio, trouxe inovaes Carta Constitucional de 88,
dentre estas, o artigo 103-A de seguinte teor:
O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao,
mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps
reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula
que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito
vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou
cancelamento, na forma estabelecida em lei.
256

A Lei 11.417/06 regulamentou o assunto, disciplinando a
edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante. Do artigo
2 de referida lei:
Art. 2
o
O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por
provocao, aps reiteradas decises sobre matria
constitucional, editar enunciado de smula que, a partir de sua
publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao
aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma prevista
nesta Lei.
1
o
O enunciado da smula ter por objeto a validade, a
interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das
quais haja, entre rgos judicirios ou entre esses e a
administrao pblica, controvrsia atual que acarrete grave
insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre
idntica questo.
2
o
O Procurador-Geral da Repblica, nas propostas que no
houver formulado, manifestar-se- previamente edio, reviso
ou cancelamento de enunciado de smula vinculante.

Tribunal Federal, que poder ser citada abreviadamente como Smula do Supremo Tribunal
Federal, ou simplesmente Smula.
256
BRASIL. Constituio (1988). Cdigo Penal; Processo Penal e Constituio Federal / obra
coletiva da Editora Saraiva com a colaborao de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Marcia Cristina
Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 59.
91
3
o
A edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de
smula com efeito vinculante dependero de deciso tomada por
2/3 (dois teros) dos membros do Supremo Tribunal Federal, em
sesso plenria.
4
o
No prazo de 10 (dez) dias aps a sesso em que editar,
rever ou cancelar enunciado de smula com efeito vinculante, o
Supremo Tribunal Federal far publicar, em seo especial do
Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio, o enunciado
respectivo.
257

Sabido que grande parte dos jurisdicionados brasileiros sofre
com a morosidade no julgamento de seus processos, seja para uma deciso de
primeira instncia, seja para uma deciso definitiva proclamada pelos tribunais,
inferiores e superiores (basta a leitura dos dirios de justia dos estados e a
verificao dos inmeros habeas corpus que por fundamento invocam o excesso
de prazo formao da culpa). Tambm certo que parte desta morosidade d-
se pelo avantajado nmero de processos acumulados nos fruns e tribunais do
pas. Da a justificativa legislativa para a reforma constitucional e regulao da
smula vinculante. Do relatrio aprovado pelo Congresso Nacional extrai-se:
Na prtica, a smula vinculante evitar que cheguem ao
Supremo Tribunal Federal dezenas de milhares de aes
idnticas sobre as quais o Tribunal j se manifestou, e que
assoberbam os seus 11 ministros e impedem uma apreciao
mais qualificada das aes de maior relevo.
258
(grifo nosso).
Desde ento (e mesmo dantes), muitos autores teorizam
sobre a fora vinculante das Smulas, argumentos favorveis e contrrios so
encontrados em inmeros artigos publicados, quer em livro, quer na rede mundial
de computadores (WEB) e embora algumas impropriedades sejam levantadas o
fato que os argumentos so fortes para os dois lados.

257
BRASIL. Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006. Regulamenta o art. 193-A da
Constituio Federal e altera a Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edio, a
reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e d
outras providncias. Cdigo Penal; Processo Penal e Constituio Federal / obra coletiva da
Editora Saraiva com a colaborao de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Marcia Cristina Vaz dos
Santos Windt e Lvia Cspedes. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 895-896.
258
BRASIL. Congresso Nacional. Comisso Mista Especial para a Reforma do Poder Judicirio.
Relatrio n 1, de 2006. p. 22. Disponvel em:
http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Materia/getPDF.asp?t=41405. Acesso em: 25 de outubro de
2009.
92
Dentre os argumentos contrrios adoo das sumulas
vinculantes listam-se: a) o engessamento do direito com a privao de uma
anlise construtiva da jurisprudncia; b) a violao repartio dos poderes; c) a
acelerao dos processos impede uma construo da verdade.
Uma anlise das crticas sob um vis positivista ou
neoconstitucionalista vai mostrar que ambos os modelos de Direito amparam, em
suas teorias, argumentos contrrios edio das smulas vinculantes
259
.
O engessamento da construo jurisprudencial argumento
que teria pouca repercusso nas teorias positivistas, apregoadoras de srias
limitaes ao poder criativo da jurisprudncia, contudo em teorias
neoconstitucionalistas a crtica encontra amplo espao. Para Streck, embora
ainda difcil de prever todas as conseqncias das decises vinculativas, certo
que a subtrao de poder interpretativo das instncias inferiores do judicirio
acarretam, no plano poltico, uma centralizao das decises com o espao para
o sobreditamento de posies mais conservadoras, e no plano hermenutico, a
petrificao dos sentidos jurdicos, a partir da criao de significantes-primordiais-
fundantes, que impedem, inexoravelmente, o aparecer da singularidade dos
casos particulares.
260

A disposio de um sentido/interpretao vinculante leva ao
empobrecimento das argumentaes, o que diretamente se vincula qualidade
das decises a serem proferidas pelos juzes e tribunais. A Smula Vinculante
torna-se ento um instrumento pernicioso, um dizer pronto, engessador de

259
Positivistas tambm se opem edio de sumulas vinculantes, em que pese argumentos
contrrios de que estas sirvam a um paradigma positivista do Direito, como o dizer de Streck: No
fundo, a dogmtica positivista no conseguiu ainda superar a metafsica clssica, circunstncia
facilmente perceptvel em setores importante da doutrina que a sustenta, acreditando que a
palavra da lei (regra) designa no a coisa individual, mas a comum a vrias coisas individuais, ou
seja, a essncia captvel pelo intrprete (as smulas so um tpico exemplo da tentativa de
abarcar a substncia dos diversos casos jurdicos. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica
e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 8 ed. rev. atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora: 2009. p. 115.
260
STRECK, Lenio. O frahrenheit sumular do Brasil: o controle panptico da justia. p. 10.
Disponvel em:
http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=17&Itemid=40.
Acesso em 27 de outubro de 2009.
93
argumentos contrrios.
261
Como se a tese da nica resposta correta de Dworkin
fosse dada ao intrprete.
Em referncia a Benthan e Foucaul, Streck nomina tal
engessamento de controle panptico sobre as instncias inferiores do judicirio,
alertando que, ao impingirem pensamento nico acerca do Direito uma smula
vinculante poder ser uma queimadora de idias (uma aluso queima de livros
provocada por regime totalitrio no filme/fico Fahrenheit 451).
262

E um contexto de queima de idias um contexto de
despolitizao. Um mtodo hermenutico pronto e acabado (resumido a nica
regra: aplique esta interpretao) restringe o debate poltico (e porque no de
justia) to somente ao STF, obrigando os demais intrpretes (deixaro de s-lo)
ao sabor de sua receita
263
.
Streck v uma origem das smulas vinculantes nas
discricionariedades e decisionismos admitidos pelo Positivismo Jurdico: Talvez a
smula vinculante seja a resposta darwiniana a esse "livre-decidir" e a um certo
descompromisso para com a fundamentao.
264

261
Disponvel em:
262
Disponvel em:
Acesso em: 27 de outubro de 2009.
263
O sentido previamente dado mostrado na melhor forma de como fazer. Permite uma
metfora com as sopas j prontas. Basta abrir o pacote sumular e misturar gua. Est pronto.
Pode-se colocar sal a gosto, mas a sopa a mesma. Enfim, pode-se incrementar a sopa
deciso com excertos doutrinrios e ou jurisprudenciais sem que ela saia do paladar fixado pelo
fabricante. Esta uma das manifestaes da Hermenutica do Conforto. ROSA, Alexandre
Morais. Crtica hermenutica do conforto: a Smula (vinculante) como se imagem fosse.
In: NETO, Francisco Jos Rodrigues de Oliveira; JACINTO, Nelson de Miranda Coutinho;
MEZZAROBA, Orides.. (Org.). Constituio e Estado Social - Os obstculos concretizao da
constituio. 1 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 37.
264
STRECK, Lenio. Entrevista concedida revista Carta Forense em 01 de dezembro de 2008.
Disponvel em:
http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=82&Itemid=2. Acesso em
25 de outubro de 2009.
94
J no que toca separao dos poderes, a crtica por certo
alcanaria severidade maior em uma teoria positivista, um enunciado de efeito
vinculativo administrao pblica (embora que enunciado seja e no um texto
com caracterstica de lei) encontraria srias restries. de recordar que a radical
observncia da separao dos poderes um das causas do prprio positivismo
jurdico, portanto a aparncia de uma lei apresentada pela smula vinculante no
seria facilmente aceita.
E uma crtica positivista de invaso entre poderes no
poderia ser de pronto descartada com fracos argumentos, eis que embora o
enunciado no tenha o carter abstrato de uma lei, em certos aspectos a sumula
vinculante supera a fora daquela. Basta a constatao de que sobre decises
judiciais que contrariem leis caber recurso, enquanto que nas contrariedades s
smulas vinculantes apresentar-se- mera reclamao. Nas palavras de Lnio
Streck: em terrae brasilis a lei no vincula; a Smula, sim!
265
(grifo do autor).
A invaso de um poder por outro, que embora em parte
aceito nas teorias contemporneas de cunho neoconstitucionalista, mais
preocupadas com a realizao das promessas constitucionais do que com uma
forma precisa de diviso dos poderes, acaba por levar a outro questionamento: o
de legitimidade do poder judicirio e o conseqente abalo da democracia. E isto
sim atinge quaisquer dos modelos de Direito, positivistas ou neoconstitucionais.
Para Streck:
Ningum ignora que at no sistema em vigor ao editarem uma
Smula, o STF ou o STJ passam a ter o poder maior que o Poder
Legislativo. Com o poder constitucional de vincular o efeito das
Smulas e at mesmo das decises de mrito do Supremo
Tribunal Federal, o Poder Judicirio, por suas cpulas, passar a
legislar, o que, evidncia, quebrar a harmonia e a
independncia que deve haver entre os Poderes da Repblica.
Da urgente que se indague acerca da legitimidade do Poder
Judicirio para tal. Essa talvez seja a mais grave objeo que
pode ser colocada contra a criao jurisprudencial stricto sensu

265
Disponvel em:
Acesso em: 27 de outubro de 2009.
95
em um ordenamento filiado famlia romano-germnica. Esse
obstculo est calcado no fato de que tal criao no se
compactua com a democracia. Com agudeza, Winterton escreve
que a tentativa de elevar o Judicirio, que no eleito, sobre o
Legislativo, que o , (...) antidemocrtica. Observe-se que as
crticas formuladas por Winterton, ratificadas por nomes da parte
de Lord Devlin, at por se referirem common law, assumem
maior relevncia ainda se trazidas para o mbito da civil law, no
interior do qual o paradigma a lei, como o caso do Brasil.
266

O problema da velocidade dos julgados tambm poder
encontrar lugar de debate em ambos os modelos hermenuticos, contudo no
seio de teorias voltadas realizao de justia que tal argumento se apresenta
mais forte.
A questo : qual a relevncia da velocidade no mundo
jurdico? a velocidade um argumento vlido para institutos como a smula
vinculante? ROSA responde de forma negativa:
[...] a noo de velocidade uma questo fundamental porque se
constitui numa ameaa tirnica. O condicionamento
mercadolgico opera uma impossibilidade de crtica impulsionada
pela velocidade da interveno, segundo a qual a possibilidade de
assimilao, compreenso e resistncia acabam, por bsico.
impossvel continuar aderindo ingenuamente a esta obscena
acelerao. A velocidade implica, no caso jurdico, no
estabelecimento e padres, procedimentos cada vez mais
uniformes, da a Smula Vinculante, baluarte do discurso da
eficincia, atender, com folga, demanda de velocidade total. A
deciso judicial acaba se transformando em opes ba(na)lizadas,
no estilo pea pelo nmero; MacDecises impostas pela matriz
(STF e STJ) [...] A Justia da Velocidade no respeita os tempos
mortos, as limitaes de compreenso, exigindo sempre e sempre
um resultado mais eficiente vinculado lgica do custo/benefcio,
como propugna a Anlise Econmica do Direito (Posner).
267

266
Disponvel em:
Acesso em 27 de outubro de 2009. A citao do autor refere-se a: CAPPELLETTI, Mauro. Juizes
legisladores? Traduo de Carlos Alberto A. de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1992, pg. 93.
267
ROSA, Alexandre Morais. Crtica hermenutica do conforto: a Smula (vinculante) como
se imagem fosse. In: NETO, Francisco Jos Rodrigues de Oliveira; JACINTO, Nelson de Miranda
Coutinho; MEZZAROBA, Orides.. (Org.). Constituio e Estado Social - Os obstculos
concretizao da constituio. 1 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 31-32.
96
Um instituto aliado ao poder econmico, ou no mnimo,
fortemente fundado em uma anlise econmica do Direito, eis uma das vises
lanadas sobre os verbetes. Assim, por vincular os magistrados a interpretaes
prontas, a smula pode muito bem servir como garantia de manuteno de um
estado liberal-individualista, manietado das garantias sociais.
Um contexto de frmulas e mtodos hermenuticos prontos,
despolitizado (e aqui um argumento positivista favorvel edio das smulas),
orientador de uma fundamentao pobre que faz do intrprete um no-intrprete,
um preo alto a se pagar pela acelerao.
Por fim, de Streck o alerta que a cincia jurdica deve
preocupar-se em fincar razes em uma efetividade qualitativa, voltada a uma
construo de possibilidade da aplicao do Direito e ao resgate das promessas
da modernidade, o que importa na denncia de toda e qualquer tentativa de inibir
o acesso justia e realizao dos direitos fundamentais previstos e institudos
pelo constituir da Constituio, torna-se necessrio apontar todos os obstculos
que se contrapem a esse desiderato.
268

Contudo, muito embora as teorias do positivismo e as teorias
de vis neoconstitucionais apresentem argumentos contrrios existncia de
smula de carter vinculante, perfeitamente possvel a anlise dos enunciados
sob a luz destas mesmas teorias. A uma porque, em si, a existncia de smulas
vinculantes nada diz
269
, to somente a partir do contedo destas que ser
possvel a verificao se servem manuteno de uma viso formalista e liberal-
individualista do Direito ou a uma realizao constitucional plena. Portanto, mais
do que possvel, um estudo das smulas desejvel. A duas, porque a anlise

268
Disponvel em
269
STRECK, Lenio. Entrevista concedida revista Carta Forense em 01 de dezembro de 2008.
Disponvel em:
http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=82&Itemid=2. Acesso em

97
cientfica destas smulas poder revelar subsdios para uma mudana daquelas
que se preste a finalidades outras que no aos nortes institudos pela
Constituio.
O presente escrito se prope a anlise da smula vinculante
de nmero 11, sob a luz de paradigmas positivistas e neoconstitucionais. E em
sendo a smula o resumo de julgados antecedentes, segue a dissertao com a
apresentao destes julgados.

3.2 DAS DECISES PRECEDENTES A SUMULA DAS ALGEMAS
Quatro so os julgados do Supremo Tribunal Federal que
tratam do tema uso de algemas. Estes mesmos quatro julgados so informados
como precedentes para a edio da Smula Vinculante de nmero 11.
O primeiro destes julgados (ordem cronolgica) o Recurso
de Habeas Corpus n. 56.465-8, de 05/09/1978. Da ementa:
No constitui constrangimento ilegal o uso ilegal de algemas por
parte do acusado, durante a instruo criminal, se necessrio
ordem dos trabalhos e segurana das testemunhas e como meio
de prevenir a fuga do preso. Inpcia da denncia no
comprovada. RHC improvido.
270

O Relator, Ministro Cordeiro Guerra, quando do relatrio
observa que o fato de ter assistido algemado o depoimento testemunhal est
bem justificado e quando do voto por si proferido fez observao de que
compete ao Juiz instrutor a disciplina das audincias e a conduo dos trabalhos,
de modo a preservar o respeito Justia e a garantia da ordem.

270
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus. Constrangimento ilegal. Habeas Corpus
n. 56.465-8. Segunda Turma. Deciso em 05 de setembro de 1978, publicada no Dirio de Justia
em 06 de outubro de 1978. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=96906&idDocumento=&codigoClass
e=419&numero=56465&siglaRecurso=&classe=RHC. Acesso em 07 de dezembro de 2009.

98
Em uma anlise rpida desta primeira deciso invocada pelo
Supremo Tribunal Federal como precedente Smula Vinculante nmero 11,
possvel verificar que: a) foi proferida sob a gide de Constituio diversa daquela
ora em vigor; b) no tratou com maior profundidade o assunto; c) no fez qualquer
comparativo entre o uso de algemas e a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, nem com qualquer outro princpio constitucional; d) julgou
improcedente o Recurso de Habeas Corpus; e) no voto proferido informa que o
respeito Justia e a garantia da ordem devero ser observados pelo juiz da
instruo; f) tratou do tema constrangimento ilegal na forma negativa, ou seja, a
ementa explicita quando no h constrangimento ilegal, deixando de expor
quando ocorrer o constrangimento ilegal no uso de algemas, sendo impossvel,
inclusive, deduzir que na falta das ocorrncias ali listadas (ordem dos trabalhos,
preservar a segurana das testemunhas e evitar a fuga do preso), ou de qualquer
uma destas, haver constrangimento ilegal.
A segunda deciso, precedente da Smula Vinculante 11,
o Habeas Corpus n71.195-2, de 25/10/1994, com a seguinte ementa:
HABEAS CORPUS. Concurso material de crimes. Protesto por
novo jri. Pena inferior a vinte anos. Utilizao de algemas no
julgamento. Medida justificada.
I [...]
II O uso de algemas durante o julgamento no constitui
constrangimento ilegal se essencial ordem dos trabalhos e
segurana dos presentes.
Habeas corpus indeferido
271

No relatrio, acolhido por unanimidade, o Ministro Francisco
Rezek exps que:

271
n. 71.195-2. Segunda Turma. Deciso em 25 de outubro de 1994, publicada no Dirio de Justia
em 04 de agosto de 1995. Disponvel em:
e=349&numero=71195&siglaRecurso=&classe=HC. Acesso em 07 de dezembro de 2009.

99
A impetrao, em primeiro lugar, insurge-se contra o
indeferimento do protesto por novo jri e, em segundo lugar,
questiona a validade do julgamento pelo fato de o ru ter
permanecido algemado em plenrio, o que teria influenciado
negativamente o Conselho de Sentena.
Portanto, conforme consta da ata,havia informaes de que o ru
pretendia agredir o Juiz Presidente e o Promotor de Justia, o que
motivou o uso das algemas durante o julgamento.
Sendo assim, no evidenciada interferncia no esprito dos
jurados, a argio deve ser rejeitada, como j decidido no RHC
56.465 [...].
272

Em rpida anlise do julgado possvel verificar que: a) foi
proferido sob a gide da Constituio de 1988; b) no tratou com maior
profundidade o assunto; c) no fez qualquer comparativo entre o uso de algemas
e princpios constitucionais; d) julgou improcedente o Habeas Corpus; e) os
julgadores decidiram que o uso de algemas, no caso, no interferiu no esprito
dos jurados; f) tratou do tema constrangimento ilegal na forma negativa, ou seja,
a ementa explicita quando no h constrangimento ilegal, deixando de expor
quando ocorrer o constrangimento ilegal no uso de algemas, sendo impossvel,
inclusive, deduzir que na falta das ocorrncias ali listadas (ordem dos trabalhos e
segurana dos presentes), ou de qualquer uma destas, haver constrangimento
ilegal; g) o pedido indeferido tratava da nulidade do ato processual (julgamento
pelo tribunal do Jri).
O terceiro julgado que trata do uso de algemas o Habeas
Corpus n89.429-1
273
, de 22/08/2006. Da ementa:

272
n. 71.195-2. Segunda Turma. Deciso em 25 de outubro de 1994, publicada no Dirio de Justia
em 04 de agosto de 1995. Disponvel em:
e=349&numero=71195&siglaRecurso=&classe=HC. Acesso em 07 de dezembro de 2009.

273
n. 89.429-1. Primeira Turma. Deciso em 22 de agosto de 2006, publicada no Dirio de Justia em
02 de fevereiro de 2007. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=402446&idDocumento=&codigoClas
se=349&numero=89429&siglaRecurso=&classe=HC. Acesso em 07 de dezembro de 2009.

100
Habeas Corpus. Uso de algemas no momento da priso. Ausncia
justificativa em face da conduta passiva do paciente.
Constrangimento ilegal. Precedentes.
O uso legtimo de algemas no arbitrrio, sendo de natureza
excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de
impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reao indevida do preso,
desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que
tanto venha a ocorrer, e para evitar agresso do preso contra os
prprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego
desta medida tem como balizamento jurdico necessrio os
princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes.
Habeas Corpus concedido.
Do relatrio, de lavra da Ministra Carmen Lcia, extramos
que:
O ponto nuclear da discusso trazida apreciao e julgamento
neste habeas um s: o uso de algemas que lhe foram postas
pelas autoridades policiais e que, sustenta o Impetrante, configura
forma de constrangimento tido como ilegal.
274

Ainda do relatrio, aps digresso histrica do tema uso de
algemas, com descrio de dispositivos legais em vigor ou que j vigoraram
(Ordenaes Filipinas, decretos imperiais, Lei de Execues Penais e Lei de
segurana de trfego em guas territoriais), conclui a Ministra:
Nem de longe, portanto, se h de pensar que a utilizao daquele
instrumento possa ser arbitrria ou tolerada sem que regras
jurdicas vigorem no Pas quanto ao seu emprego, pois a forma
juridicamente vlida do seu uso pode ser inferida a partir da
interpretao dos princpios e at mesmo das regras vigentes.
275

274

275

101
Um dos dispositivos de lei utilizado como fundamento da
deciso foi o artigo 284, do Cdigo de Processo Penal, cujo teor apregoa: No
ser permitido o emprego de fora, salvo a indispensvel no caso de resistncia
ou de tentativa de fuga do preso
276
. A relatora interpretou a categoria emprego
da fora como abrangendo o uso de algemas.
Outro disposto legal que fundamentou a deciso, desta feita
de ordem constitucional, foi o artigo 5, incisos III e X, o primeiro descreve a
garantia de que ningum ser submetido a tratamento degradante e o ltimo
garante a proteo do direito intimidade, imagem e honra.
O relatrio ainda sustenta que: o abuso inclusive na
utilizao de algemas deve mais que ser considerado indevido juridicamente.
Em tese, deve mesmo constituir crime.
277

Da anlise deste julgado verifica-se que: a) foi proferido sob
a gide da Constituio de 1988; b) tratou o assunto do uso de algemas com
maior profundidade; c) foi fundamentado em interpretao de dispositivos legais
constitucionais e infraconstitucionais; d) foi fundada nos princpios da
razoabilidade e proporcionalidade; e) concedeu o Habeas Corpus; f) tratou do
tema constrangimento ilegal na forma positiva, ou seja, da ementa conclu-se
que h constrangimento ilegal quando o uso de algemas for adotado sem que
ocorra fundada suspeita ou justificado receio de fuga do preso, ou para evitar
agresso do preso contra policiais, terceiros ou contra si mesmo; g) no voto,
concluiu que o uso de algemas fora dos casos excepcionais constitui-se, em tese,
crime.

276
BRASIL. Cdigo Penal; Processo Penal e Constituio Federal / obra coletiva da Editora
Saraiva com a colaborao de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windt
e Lvia Cspedes. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 423.
277

102
Por fim, o ltimo julgado a sustentar a Smula Vinculante 11,
o Habeas Corpus 91.952, de 07/08/2008, com a seguinte deciso: O Tribunal,
por unanimidade e nos termos do voto do relator, deferiu a ordem de habeas
corpus.
278

Do voto do Relator, Ministro Marco Aurlio, extrai-se:
Diante disso, indaga-se: surge harmnico com a Constituio
manter o acusado, no recinto, com algemas? A resposta mostra-
se iniludivelmente negativa.
Em primeiro lugar, levem em conta o princpio da no-
culpabilidade. certo que foi submetida ao veredicto dos jurados
pessoa acusada da prtica de crime doloso contra a vida, mas
que merecia o tratamento devido aos humanos, aos que vivem em
um Estado Democrtico de Direito. Segundo o artigo 1 da Carta
Federal, a prpria Repblica tem como fundamento a dignidade
da pessoa humana. Da leitura do rol das garantias constitucionais
artigo 5 -, depreende-se a preocupao em resguardar a figura
do preso.
Ora, estes preceitos a configurarem garantias dos brasileiros e
dos estrangeiros residentes no pas - repousam no inafastvel
tratamento humanitrio do cidado, na necessidade de lhe ser
preservada a dignidade. Manter o acusado em audincia, com
algema, sem que demonstrada, ante prticas anteriores, a
periculosidade, significa colocar a defesa, antecipadamente, em
patamar inferior, no bastasse a situao de todo degradante
O novo Cdigo somente veio balha (sic) em 3 de outubro de
1941, passando a viger desde ento o artigo 284 - No ser
permitido o emprego de fora, salvo a indispensvel no caso de
resistncia ou de tentativa de fuga do preso -, que, embora no
se refira expressamente ao uso de algemas, sinaliza as situaes
de fato extremas em que podero ser utilizadas. o que se
constata, ainda, no artigo 292 dele constante, a revelar que, se
houver, mesmo que por parte de terceiros, resistncia priso
em flagrante ou determinada por autoridade competente, o
executor e as pessoas que o auxiliarem podero usar dos meios
necessrios para defender-se ou para vencer a resistncia, do
que tudo se lavrar auto subscrito tambm por duas testemunhas.

278
n. 91.952. Tribunal Pleno. Deciso em 07 de agosto de 2008, publicada no Dirio de Justia
Eletrnico em 19 de dezembro de 2008. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=570157&codigoClasse=349&numer
o=91952&siglaRecurso=&classe=HC. Acesso em 07 de dezembro de 2009.

103
Na Lei de Execuo Penal n. 7.210/84 , bem se revelou o
carter excepcional da utilizao de algemas, instando-se o Poder
Executivo regulamentao no que previsto, no artigo 159, que o
emprego de algemas ser disciplinado por decreto federal. [...] At
mesmo na rea penal militar, a utilizao de algema tida como
excepcional.
Vale registrar, ainda, que o item 3 das regras da Organizao das
Naes Unidas para tratamento de prisioneiros estabelece que o
emprego de algemas jamais poder se dar como medida de
punio.
A ausncia de norma expressa prevendo a retirada das algemas
durante o julgamento no conduz possibilidade de manter o
acusado em estado de submisso mpar, incapaz de movimentar
os braos e as mos, em situao a revel-lo no um ser humano
que pode haver claudicado na arte de proceder em sociedade,
mas uma verdadeira fera.
A recente Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008, ao implementar
nova redao ao artigo 474 do Cdigo de Processo Penal, tornou
estreme de dvidas a excepcionalidade do uso de algemas.
hora de o Supremo emitir entendimento sobre a matria,
inibindo uma srie de abusos notados na atual quadra, tornando
clara, at mesmo, a concretude da lei reguladora do instituto do
abuso de autoridade, considerado o processo de responsabilidade
administrativa, civil e penal, para a qual os olhos em geral tm
permanecido cerrados.
Ento, a Juza deliberou: Entendo que no constitui
constrangimento ilegal o ru permanecer algemado em Plenrio,
sobretudo porque tal circunstncia se faz estritamente necessria
para preservao e segurana do bom andamento dos trabalhos,
j que a segurana hoje est sendo realizada por apenas dois
policiais civis. Assim, indefiro o pleito da defesa.
No foi apontado, portanto, um nico dado concreto, relativo ao
perfil do acusado, que estivesse a ditar, em prol da segurana, a
permanncia com algemas. Quanto ao fato de apenas dois
policiais civis fazerem a segurana no momento, a deficincia da
estrutura do Estado no autorizava o desrespeito dignidade do
envolvido. Incumbia sim, inexistente o necessrio aparato de
segurana, o adiamento da sesso, preservando-se o valor maior,
porque inerente ao cidado.
Concedo a ordem para tornar insubsistente a deciso do Tribunal
do Jri. Determino que outro julgamento seja realizado, com a
manuteno do acusado sem as algemas.
279

279
104
Da anlise do voto proferido pelo Relator, acolhido por
unanimidade, verifica-se que: a) foi proferido sob a gide da Constituio de 1988;
b) tratou o assunto do uso de algemas com maior profundidade; c) foi
fundamentando em interpretao de dispositivos legais constitucionais e
infraconstitucionais e em disposto nas regras da ONU para tratamento de
prisioneiros; d) foi fundada nos princpios da dignidade da pessoa humana e na
desarmonia entre o uso de algemas em um estado democrtico de direito; e)
concedeu o Habeas Corpus; f) afirma que o uso de algemas no plenrio do jri
sugestiona os jurados e desequilibra o julgamento; g) a Juza que presidiu o
Tribunal do Jri, no qual o paciente esteve algemado, justificou a medida; h) no
foi aceita a justificativa do nmero reduzido de policiais para a segurana do
recinto como autorizadora manuteno das algemas no ru; i) faz meno s
responsabilidades civil, administrativa e penal no abuso do uso das algemas; j)
possvel a manuteno do ru algemado, desde que demonstrada
concretamente sua periculosidade.
Alguns problemas se verificam quanto lgica da prpria
deciso: a) Se a manuteno do ru algemado sugestiona os jurados e
desequilibra o julgamento a ocorrer, ento possvel que os rus sobre os quais
pesem elementos de periculosidade sejam julgados por jurados sugestionados e
mediante desequilbrio de julgamento? Eis que a deciso permissiva ao uso das
algemas nos casos de tais rus; b) se o argumento de que a fora policial
presente no fundamento suficiente para a manuteno de um ru algemado,
eis que a deficincia da estrutura do Estado no autoriza o desrespeito
dignidade do preso, ento haver argumento suficiente para a manuteno, de
quem quer que seja, sob o uso de algemas? Eis que, em tese, em qualquer caso,
mesmo sendo o preso o pior dos terroristas, ou dos homicidas, ou dos chefes do
trfico, poder o Estado suprir de muitos policiais (ou mesmo com o uso das
foras armadas) a segurana de locais onde haver audincia ou julgamento de


105
rus presos, alis, em tese, poder o Estado estancar gastos em vrias reas
para a contratao de fora policial suficiente para que no se usem mais
algemas.
Contudo, o objeto do presente estudo no a deciso em si,
mas sim, a Smula Vinculante que ajudou a compor, cuja anlise ser feita na
seqncia.

3.3 DAS FORMALIDADES LEGAIS DA SMULA 11
Como j debatido no presente escrito, o Positivismo Jurdico
examina a validade das normas jurdicas de acordo com a obedincia s
formalidades pr-estabelecidas enquanto teorias neoconstitucionalistas pugnam
por um exame de validade material, que vai alm de um exame formal, mas que
no nega a sua importncia. A norma deve ser analisada sobre o aspecto
material, sem se descuidar, contudo, de exame de sua vigncia.
E do disposto Constitucional e da Lei regulamentadora
280
,
seguro afirmar que a edio de uma smula vinculante dever obedecer a alguns
critrios, dentre outros:
a) Deciso de dois teros dos membros do Supremo
Tribunal Federal;
b) Depois de reiteradas decises;
c) As decises precedentes devem tratar de matria
constitucional;
d) A smula dever ter por objeto a validade, a
interpretao e a eficcia de normas determinadas;

280
Ver item 3.1.
106
e) As normas a que se atribuir validade, interpretao e
eficcia devem contar com controvrsia entre rgos
judicirios, ou entre esses e a administrao pblica;
f) A controvrsia, que dever ser atual, deve acarretar
grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de
processos sobre questo idntica;
g) A publicao do enunciado no Dirio da Justia e no
Dirio Oficial da Unio.
Submetendo a Smula Vinculante nmero 11 luz destes
critrios, possvel um exame quanto formalidade de sua edio.
Em consulta ao DJe n214/2008
281
, de 12 de novembro de
2008, verificamos que foram obedecidos os critrios de nmero mnimo de
membros (a deciso contou com voto favorvel de nove ministros). De plano,
tambm observada a formalidade da publicao.
Outra formalidade presente a constitucionalidade do objeto
da deciso, o que se deduz do fato de que a mesma matria foi conhecida e
julgada por quatro vezes perante o prprio Supremo Tribunal Federal, aliado
ainda observncia do artigo 322 e pargrafo nico
282
, do Regimento Interno da
casa, em que pese a smula ser divulgada na imprensa
283
sob o apelido de
Smula Cacciola-Dantas.

281
Disponvel em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/DJE_1
1.11.2008.pdf. Acesso em: 08 de dezembro de 2009.
282
O Tribunal recusar recurso extraordinrio cuja questo constitucional no oferecer
repercusso geral, nos termos deste captulo. Pargrafo nico. Para efeito da repercusso geral,
ser considerada a existncia, ou no, de questes que, relevantes do ponto de vista econmico,
poltico, social ou jurdico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes. (Atualizado com a
introduo da Emenda Regimental n. 21/07). BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Regimento
Interno. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/legislacaoRegimentoInterno/anexo/RISTF_Agosto_2009.pdf
.Acesso em: 08 de dezembro de 2009.
283
Disponvel em: http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20080821/not_imp227989,0.php.
Acesso em 03 de maro de 2009.
107
Contudo, os demais critrios para a edio de uma smula
vinculante no encontram abrigo na edio da Smula reguladora do uso das
algemas, eis que no h notcia de qualquer outra deciso do Supremo Tribunal
Federal que trate da regulamentao do uso de algemas, salvo as quatro j
descritas nesta dissertao, por sua vez, destas quatro decises, trs no aliaram
o uso de algemas a qualquer infrao civil ou administrativa, por parte do agente
pblico ou do Estado, e duas delas no descreveram quando haveria
constrangimento ilegal no uso de algemas, tampouco aliaram a conduta como se
crime fosse, mesmo que em tese.
Contudo a Smula Vinculante n. 11, apregoa:
S LCITO O USO DE ALGEMAS EM CASOS DE
RESISTNCIA E DE FUNDADO RECEIO DE FUGA OU DE
PERIGO INTEGRIDADE FSICA PRPRIA OU ALHEIA, POR
PARTE DO PRESO OU DE TERCEIROS, JUSTIFICADA A
EXCEPCIONALIDADE POR ESCRITO, SOB PENA DE
RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL DO
AGENTE OU DA AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISO
OU DO ATO PROCESSUAL A QUE SE REFERE, SEM
PREJUZO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
284

(Grifo nosso).
Presente na Smula e nas quatro decises anteriores que a
fundamentam, o apontamento de que regular o uso de algemas quando
justificada a conduta. Logo, embora discutvel se quatro decises anteriores
possam ser consideradas como reiteradas para os efeitos do artigo 103-A, da
Constituio Federal, ao menos alcana o significado primeiro da palavra
reiteradas, ou seja, repetidas, o que transmite a idia de uma deciso primeira
repetida por pelo menos duas outras, eis que a palavra est no plural.
Entretanto, as reiteraes no acontecem quanto aos
dizeres
285
: s lcito o uso de algemas; fundado receio de fuga; sob pena de

284
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula Vinculante n. 11. Cdigo Penal; Processo Penal e
Constituio Federal / obra coletiva da Editora Saraiva com a colaborao de Antonio Luiz de
Toledo Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 5 ed. So Paulo: Saraiva,
2009. p. 975.
285
Tais textos no so meramente volupturios, mas ao contrrio, encontram eco no sistema
jurdico e so aptos a produzir efeitos.
108
responsabilidade disciplinar, civil e penal, do agente ou da autoridade e de
nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da
responsabilidade civil do Estado. Logo, grande parte do texto sumulado no
encontra a condio de reiteradas decises, necessria edio de uma smula
vinculante.
Em que pese o esforo verificado nas duas decises que
antecederam a Smula Vinculante n 11, em dar interpretao a dispositivo de
norma determinada, no caso, do artigo 284, do Cdigo de Processo Penal, sob o
entendimento de que o uso de algemas se inclu no emprego de fora, fato
que a norma a tratar especificamente do assunto o artigo 199, da Lei 7.210/84,
no ignorado pelos Julgadores, eis que mencionado em ambas as decises, e
que de forma bastante clara expe: O emprego de algemas ser disciplinado por
decreto federal
286
. Se a norma que trata do assunto remete edio de outra
que ento ir disciplinar este objeto, pode o julgador utilizar-se de norma outra e
interpret-la como se do mesmo objeto trata-se? O que de fato se verifica o
Poder Judicirio, via smula vinculante, disciplinando o uso de algemas, o que
deveria ter se regulamentado por outros meios. Alis, esclarecedores dois
momentos do voto relativo deciso ltima motivadora da smula: A ausncia
de norma expressa prevendo a retirada das algemas durante o julgamento no
conduz possibilidade de manter o acusado em estado de submisso mpar;
hora de o Supremo emitir entendimento sobre a matria, inibindo uma srie
de abusos notados na atual quadra (negritos nossos). Destes argumentos
conclui-se que a edio da smula vinculante n. 11 no teve por objeto a
validade, interpretao ou eficcia de norma, mas sim a regulamentao do uso
de algemas em face da ausncia de norma que o fizesse. O que no significa que
preceitos constitucionais no tenham servido como fundamento das decises
acima referidas.

286
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula Vinculante n. 11. BRASIL. Cdigo Penal; Processo
Penal e Constituio Federal / obra coletiva da Editora Saraiva com a colaborao de Antonio Luiz
de Toledo Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 5 ed. So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 741.

109
Por fim, resta observar a Smula Vinculante n. 11, sob a
indagao: Trata a controvrsia de tema atual, que acarreta grave insegurana
jurdica e de relevante multiplicao de processos sobre questes idnticas?
Quanto atualidade do tema, a resposta poder ser
negativa ou positiva conforme a interpretao do que seja atualidade, se
entendida a categoria como tema novo, a resposta ser negativa, ao observarmos
que das quatro decises que antecederam smula vinculante, duas j contam
com mais de 10 (dez) anos, e uma foi proferida sob a gide de Constituio
anterior, ou seja, o tema no novo, tampouco o o uso de algemas na
conduo de presos. Contudo, ser positiva caso interprete-se a categoria
atualidade como fato que ocorra atualmente, no importando o tempo com que
se faa presente no mundo jurdico.
No que toca ao requisito da grave insegurana jurdica, no
alcana a presente dissertao, nem tem a pretenso de faz-lo, a verificao de
sua existncia, tampouco da relevante multiplicao de processos, eis que tal
resposta dependeria de pesquisa nos rgos judicirios ptrios. Certo, entretanto,
que para a edio da smula tais critrios deveriam ser observados e
consignados nos debates e motivos de sua aprovao.
Da ata lavrada dos debates e aprovao da Smula
Vinculante n. 11
287
, no h qualquer referncia relevante multiplicao de
processos, ausncia de formalidade no mnimo contraditria prpria justificativa
para a existncia do instituto da smula vinculante, qual seja a celeridade no
julgamento dos processos.
Relativo grave insegurana jurdica, dos debates extramos
as afirmaes do Ministro Cezar Peluso: Portanto, todo esse debate que se
levanta no sobre a inteligibilidade do que a Corte declara; h, nele, outros

287
Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/DJE_11.11.2008.pdf .
Acesso em: 08 de dezembro de 2009.

110
motivos, a respeito dos quais a Corte, a meu ver, deve permanecer sobranceira,
porque no so esses desafios que pem em risco a autoridade do Supremo
Tribunal Federal, num Estado Democrtico de direito
288
. Assim, visto o risco
autoridade do Supremo Tribunal Federal como grave insegurana jurdica,
afirmar-se- que presente nos debates o critrio, embora, de fato, os debates no
contenham nenhuma preocupao direta com o tema.
Logo, apenas parte da formalidade necessria edio de
uma smula vinculante foi observada.

3.4 A SUMULA DAS ALGEMAS SOB A LUZ DO POSITIVISMO JURDICO
Sob a luz dos aspectos gerais do positivismo o Direito
como sendo o Direito positivado; a observao apenas formal de validade da
norma; a prevalncia do legislador sobre o intrprete julgador; a interpretao
limitada busca da vontade do legislador e ao significado do texto; o papel do
poder judicirio quando na ausncia de norma positiva reguladora de casos
concretos e uma funo constitucional limitada; - indaga-se se quando da deciso
de editar a Smula Vinculante de n. 11, os senhores ministros utilizaram-se de
paradigma positivista?
No caso, a resposta deve ser construda com outra
indagao e resposta: quando da deciso de edio da smula alguma norma
positivada tratava do assunto? As duas ltimas decises que originaram a smula
apontam alguns dispositivos em vigor, a saber: 1, do artigo 234, do Cdigo de
Processo Penal Militar
289
; artigo 199, da Lei 7.210/84; artigo 10, inciso III, da Lei

288
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Debates que integram a ata da 20 (vigsima) sesso
ordinria do Plenrio, realizada em 13 de agosto de 2008. Dirio de Justia Eletrnico n.
214/2008. Disponvel em:
289
O emprego de algemas deve ser evitado, desde que no haja perigo de fuga ou de agresso
da parte do preso, e de modo algum ser permitido, nos presos a que se refere o art. 242.
BRASIL. Cdigo de Processo Penal Militar. Decreto-Lei 1.002, publicado do Dirio Oficial da Unio
em 21 de outubro de 1969. Vade Mecum. Obra Coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
111
9.537/97
290
; artigos 284 e 474
291
, 3, do Cdigo de Processo Penal; artigo 5,
incisos III e X, da Constituio Federal; artigo 5., item 2 do Pacto de So Jos da
Costa Rica
292
.
De plano, observa-se que as regras contidas no Cdigo de
Processo Penal Militar, na Lei 9.537/97, no artigo 474 do Cdigo de Processo
Penal, as nicas que no ordenamento jurdico nacional em vigor regulam o uso de
algemas, possuem carter especial, ou seja, servem a um fim predeterminado e
especfico, respectivamente, ao processo penal militar, s embarcaes e ao
tribunal do jri, por conseqncia no possuem carter de regulamentao geral,
ao contrrio da smula editada.
Por sua vez, as normas constitucionais, o pacto internacional
e o artigo 284, do Cdigo de Processo Penal, no tratam do uso de algemas, mas
de aspectos outros como o tratamento humano degradante, a honra e o uso da
fora apenas para casos em que esta for necessria. Logo, qualquer concluso
de que o uso de algemas estaria regulado por tais normas depende da construo
de um raciocnio lgico, no qual os termos tratamento degradante, honra e
uso da fora, referem-se ao uso de algemas para o transporte ou manuteno
de pessoa sob custdia do Estado.

colaborao de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia
Cspedes. 7 ed. So Paulo. Saraiva, 2009. CD-ROM.

290
Art. 10 O Comandante, no exerccio de suas funes e para garantia da segurana das
pessoas, da embarcao e da carga transportada, pode: III - ordenar a deteno de pessoa em
camarote ou alojamento, se necessrio com algemas, quando imprescindvel para a manuteno
da integridade fsica de terceiros, da embarcao ou da carga. BRASIL. Lei n. 9.537. Dispe
sobre a segurana do trfego aquavirio em guas sob jurisdio nacional e d outras
providncias. Publicada do Dirio Oficial da Unio em 12 de dezembro de 1997. Vade Mecum.
Obra Coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Antonio Luiz de Toledo Pinto,
Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 7 ed. So Paulo. Saraiva, 2009. CD-
ROM.
291
Art. 474 [...] 3No se permitir o uso de algemas no acusado durante o perodo em que
permanecer no plenrio de jri, salvo se absolutamente necessrio ordem dos trabalhos,
segurana das testemunhas ou garantia da integridade fsica dos presentes. BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Smula Vinculante n. 11. BRASIL. Cdigo de Processo Penal. Cdigo Penal;
Processo Penal e Constituio Federal / obra coletiva da Editora Saraiva com a colaborao de
Antonio Luiz de Toledo Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 5 ed. So
Paulo: Saraiva, 2009. p. 447.
292
Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido dignidade inerente
ao ser humano. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-
1994/anexo/and678-92.pdf. Acesso em: 09 de dezembro de 2009.
112
A observar-se tal condio de que algumas regras tratam
do uso de algemas em carter especial, e outras de carter geral foram
interpretadas como se do assunto tratassem a concluso poderia levar falsa
idia que a deciso tomou como paradigma o positivismo conforme apresentado
por Kelsen, Hart e Bobbio. Tal concluso seria possvel, ante a previso
positivista geral da possibilidade de interpretao, desde que vinculada a uma
moldura, ou seja, desde que a interpretao encontre seus limites no sistema
jurdico posto, bem como pela permissividade positivista de uma interpretao
semntica, assim o uso da fora foi lido e entendido como uso de algemas.
Contudo, este primeiro raciocnio no possvel ao caso, eis
que no bojo do sistema jurdico ptrio est o artigo 199, da Lei de Execues
Penais, norma de carter geral, que trata do uso de algemas da seguinte forma:
O emprego de algemas ser disciplinado por decreto federal, ou seja, o
legislador, democraticamente eleito, com preeminncia sobre o julgador no
paradigma juspositivista, disps que a regulamentao do uso de algemas, de
forma geral, ser de responsabilidade do Presidente da Repblica, via decreto.
Tal circunstncia, sob a tica positivista impede que o poder
judicirio regulamente o uso de algemas, eis que um mandamento positivado trata
especificamente da matria e transfere ao poder executivo a regulamentao do
tema. O mandamento positivado claro (o emprego de algemas ser
disciplinado por decreto federal) e no admite interpretao que v alm do que
o prprio texto contm, pelo que uma deciso judicial que esteja a regulamentar o
uso das algemas (caso da smula sob anlise) estaria a subverter uma separao
de poderes, portanto ferindo postulado positivista.
Mas ainda um outro argumento a favor de um paradigma
positivista como norte na deciso do Supremo Tribunal Federal pode ser objeto
de anlise: se o legislador outorgou ao chefe do executivo a regulamentao do
uso de algemas, e este no o fez, e se passaram mais que vinte anos entre a
vigncia da Lei de Execues Penais e a Smula Vinculante n 11, o que se
mostra no uma questo de interpretao de leis, mas sim, de um vcuo
normativo a ser preenchido. Por sua vez, no caso da ausncia de norma
113
positivada a regular o tema, estaria livre o julgador a faz-lo. Ora, o caso concreto
pedia uma deciso sobre a possibilidade ou no do uso de algemas no transporte
da pessoa presa e da manuteno desta pessoa algemada em sala de audincia,
enquanto que no ordenamento jurdico ptrio, como norma geral, apenas um
mandamento de delegao no cumprido, ou seja, o silencio.
Lembre-se ento da permissividade da teoria de Kelsen para
que o juiz se faa em legislador no caso das lacunas da lei
293
, ou dos juzos de
equidade de Bobbio e Hart.
Tal argumento possui fora, mas vencido pela observao
de que os senhores ministros, quando das duas ltimas decises que subsidiaram
a smula em debate, embora reconheam a inexistncia de norma geral a
regulamentar o uso de algemas, no pouparam esforos em vincular o julgado
interpretao do artigo 284, do CPP, no qual vincularam o termo uso de algemas
com o uso da fora
294
, ou seja, no era a viso positivista de vcuo de lei que
seguiam como paradigma, mas sim a busca, via interpretao, da
regulamentao do tema em alguma lei posta. No h nos votos proferidos

293
Ver paginas 32-33.
294
Do voto da Ministra Carmen Lcia: O Cdigo Penal e o Processo penal vigentes atualmente
no tratam, especfica e expressamente, do uso das algemas, demonstrando que os senhores
ministros estavam cientes da falta de regulamentao do tema em termos gerais, e do mesmo
voto a tentativa de aliar a deciso a um dispositivo legal: O Cdigo de Processo Penal Brasileiro,
em seu art. 284, mesmo no se valendo da palavra algema, reza que no ser permitido o uso de
fora, salvo a indispensvel no caso de resistncia ou de tentativa de fuga do preso, sinalizando
com as hipteses em que aquela poder ser usada. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas
Corpus. Constrangimento ilegal. Habeas Corpus n. 89.429-1. Primeira Turma. Deciso em 22 de
agosto de 2006, publicada no Dirio de Justia em 02 de fevereiro de 2007. Disponvel em:
se=349&numero=89429&siglaRecurso=&classe=HC. Acesso em 07 de dezembro de 2009. No
mesmo diapaso, do voto do Ministro Marco Aurlio: O novo Cdigo (Processo Penal) somente
veio baila em 3 de outubro de 1941, passando a viger desde ento o artigo 284 No ser
permitido o emprego de fora, salvo a indispensvel no caso de resistncia ou de tentativa de fuga
do preso -, que, embora no se refira expressamente ao uso de algemas, sinaliza as situaes de
fato extremas em que podero ser utilizadas. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas
Corpus. Constrangimento ilegal. Habeas Corpus n. 91.952. Tribunal Pleno. Deciso em 07 de
agosto de 2008, publicada no Dirio de Justia Eletrnico em 19 de dezembro de 2008. Disponvel
em:
o=91952&siglaRecurso=&classe=HC. Acesso em 07 de dezembro de 2009

114
quando das decises anteriores ou nos debates para a edio da smula das
algemas, qualquer meno sobre o exerccio da arbitrariedade ou da insero de
regra para o preenchimento de um vcuo da lei.
Outro fator que afasta a idia positivista quando da anlise
Smula das Algemas a viso Constitucional que perpassa os debates sobre
para edio da smula e as duas decises que a antecederam. Houve uma
preocupao no apenas de ordem positiva, infraconstitucional, na qual a
Constituio vista apenas como uma fonte formal de constituio de regras,
mas antes como norma em si, capaz de influir sob todo o ordenamento, inclusive
na regulao do uso de algemas.
Logo, a existncia de lei prpria para o tema, pendente de
norma posterior, a no meno por parte dos senhores Ministros quanto ao
preenchimento de vcuo da lei e a funo exercida pela Constituio quando dos
debates e votos, afastam a possibilidade de um paradigma positivista da deciso
de edio da Smula Vinculante n11.

3.4.1 A SMULA11 SOB A LUZ DO NEOCONSTITUCIONALISMO
Se a Smula das Algemas no apresenta resqucios de um
fundamento juspositivista, resta a anlise de seu engendramento sob uma viso
neoconstitucional, e parafraseando a lio de Marx j aproveitada por Streck e
Veron:
Isto porque, como diz Veron, entre as lies de Marx, uma
mister no abandonar: ele nos ensinou que, se se souber olhar
bem, todo produto traz os traos do sistema produtivo que o
engendrou. Esses traos l esto, mas no so vistos, por
invisveis. Uma certa anlise pode torn-los visveis: a que
consiste em postular que a natureza de um produto s inteligvel
em relao s regras sociais de seu engendramento.
295

295

115

Logo, h de se buscar os traos de teorias
neoconstitucionais, quer no texto da smula, quer nos debates que a originaram,
quer nas decises que a antecederam.
Quanto aos traos que se buscam podemos listar os
postulados neoconstitucionais arrolados quando do captulo segundo deste
escrito. Nas decises h uma preocupao exclusiva com regras, ou os princpios
constitucionais se apresentam como base para a deciso? O papel do Poder
Judicirio apresenta maior ou menor grau de atuao que o Poder Legislativo? O
Poder Judicirio, de fato, foi intervencionista? A Constituio utilizada como
regra material em algum ponto da deciso?
Quanto ao intervencionismo e um papel destacado do Poder
Judicirio sobre o Legislativo, repisamos os argumentos j lanados de que o
ordenamento jurdico conta com previso legal regra aprovada pelo Poder
Legislativo - em que delega a regulamentao do uso de algemas ao Poder
Executivo, portanto, qualquer deciso judicial a tratar do tema, regulando o uso
de algemas (como norma de carter geral) , sim, bvia interveno.
Os Senhores Ministros demonstraram, em suas duas
decises anteriores Smula das Algemas, sobretudo do ltimo Habeas Corpus
julgado (pelo Pleno), ter conhecimento do dispositivo formalmente aprovado e
formalmente vlido que remetia ao Poder Executivo a regulamentao do uso de
algemas. Isto se constata dos termos descritos quando do acrdo:
Na Lei de Execuo Penal n. 7.210/84 -, bem se revelou o
carter excepcional da utilizao de algemas, instando-se o Poder
Executivo regulamentao no que previsto, no artigo 159, que o
emprego de algemas ser disciplinado por decreto federal.
296

296
116
No mesmo acrdo, ainda do voto do Relator: A ausncia
de norma expressa prevendo a retirada das algemas durante o julgamento no
conduz [...] (grifos nossos).
E mesmo ante a ausncia de norma expressa o Poder
Judicirio no apenas concedeu o Habeas Corpus que era objeto do julgamento e
ignorou o mandamento de regulao por parte do executivo como acabou por em
data no muito distante, propor e aprovar a Smula das Algemas, visando regular
em parte o tema.
Evidente estar-se diante de um Poder Judicirio
intervencionista, bastante afastado do esteretipo de boca da lei. Contudo se a
anlise tivesse um fim neste ponto, certamente o pensamento do leitor seria
levado concluso de um ato de decisionismo judicial, inconcebvel nas teorias
neoconstitucionais.
Importa aqui trazer a memria que a constatao e defesa
nas teorias neoconstitucionais de que o sistema jurdico conta no apenas com
regras, mas tambm com princpios, tem sua funo primeira em afastar
decisionismos e a discricionariedade grave
297
. Por isto da importncia do
questionamento: Ao editar a Smula Vinculante os Senhores Ministros
preocuparam-se com princpios constitucionais ou apenas ignoraram a regra
positivada na lei ordinria?
Da deciso do Habeas Corpus n. 89.429-1, julgado pela
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, algumas passagens
esclarecedoras quanto ao uso de princpios constitucionais como norte no
julgamento:
Da ementa: O emprego dessa medida tem como
balizamento jurdico necessrio os princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade. Do voto da Relatora, Ministra Carmen Lcia: Nem de longe,
portanto, se h de pensar que a utilizao daquele instrumento possa ser

297
Ver itens 2.1 e 2.4 desta dissertao.
117
arbitrria ou tolerada sem que regras jurdicas vigorem no Pas quanto ao seu
emprego, pois a forma juridicamente vlida do seu uso pode ser inferida a
partir da interpretao dos princpios e at mesmo das regras vigentes. [...]
No h, par ao direito, pessoas de categorias variadas. O ser humano um e a
ele deve ser garantido o conjunto de direitos fundamentais. [...] Deve ser
enfatizado que o emprego daquela medida tem como balizamento jurdico
necessrio o princpio da proporcionalidade e o da razoabilidade. Do voto
do Ministro Carlos Britto: creio que o direito do paciente no reside no seu
status de membro do Tribunal de Contas de Rondnia, mas enquanto indivduo,
ser humano, porque o tratamento humilhante, desonroso, infamante,
desfalca o ser humano no daquilo que ele tem, mas daquilo que ele . Do
voto do Ministro Seplveda Pertence: Creio que no s o uso da algema, como
qualquer utilizao da pessoa do preso para o espetculo como se se tratasse
de exibir um trofu degradante e ofende princpios bsicos da
Constituio.
298
(grifos nossos).
Tambm da deciso do Habeas Corpus n. 91.952-9,
extraem-se algumas passagens esclarecedoras quanto ao uso de princpios
constitucionais como norte no julgamento:
Do voto do relator: Em primeiro lugar, levem em conta o
princpio da no-culpabilidade. Do voto do Ministro Carlos Britto: A fora
normativa da Constituio suficiente, a partir do princpio da dignidade da
pessoa humana. Do voto do Ministro Gilmar Mendes: Aplica-se tambm o
princpio da dignidade da pessoa humana na dimenso em que o homem no
pode ser transformado em objeto dos processos estatais.
299
(grifos nossos).

298
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus. Constrangimento ilegal. Habeas Corpus n.
89.429-1. Primeira Turma. Deciso em 22 de agosto de 2006, publicada no Dirio de Justia em
299
118
Igualmente dos debates fundadores da Smula das
Algemas, colhem-se elementos de preocupao com a aplicao dos princpios
constitucionais:
Do Ministro Marco Aurlio: aludindo ao artigo 1
(Constituio Federal), quer versa os fundamentos da Repblica e revela, entre
esses, o respeito dignidade humana. Do ministro Carlos Britto: Esse
tratamento degradante (Art. 5, inciso III, da Constituio Federal) significa
infamante, humilhante, como se d quando o ser humano, ainda que preso em
flagrante de delito, exibido ao pblico como se fosse um trofu, uma caa, numa
atmosfera de exibicionismo policial [...] Depois, a Constituio, no satisfeita
com essa determinao em prol da dignidade da pessoa humana....
300

Ou seja, no que tange defesa dos direitos fundamentais e
a observncia de princpios constitucionais, a pesquisa aos debates que
originaram a Smula Vinculante ora em pauta, d conta de que a argumentao
basilar de edio da sumular deu-se em torno do respeito dignidade da pessoa
humana bem como utilizaram os Senhores Ministros dos princpios da
razoabilidade e proporcionalidade, afastando assim a possibilidade de um mero
decisionismo e aproximando os fundamentos da Smula, sob estudo, s teorias
neoconstitucionais.
Se a Smula das Algemas demonstra um Poder Judicirio
intervencionista, preocupado com defesa de direitos fundamentais e voltado ao
uso de princpios como normas jurdicas, resta ento indagao sobre a funo
da Constituio neste contexto, lembrando que norma infraconstitucional tratava
da matria como regra geral. Que funo exerceu a Constituio na deciso dos
Senhores Ministros? Fonte formal das regras infraconstitucionais ou fonte direta
de regras e princpios a serem observados?

300
119
Novamente a anlise se estende s fundamentaes dos
dois ltimos Habeas Corpus antecedentes Smula 11, e ao debate para edio
da Smula.
Da deciso do Habeas Corpus n. 89.429-1:
Da Relatora, Ministra Carmen Lcia: A Constituio da
Repblica, em seu art. 5, inc. III, em sua parte final, assegura que ningum ser
submetido a tratamento degradante, e, no inciso X daquele mesmo dispositivo,
protege o direito intimidade, imagem e honra das pessoas. O Ministro
Carlos Britto fez uso do mesmo dispositivo Constitucional. Do Ministro Seplveda
Pertence: Recordo alm dos preceitos invocados pela eminente Relatora, o
inciso XLIX do art. 5: assegurado aos presos o respeito integridade fsica e
moral.
301
(grifos nossos).
Do Habeas Corpus n. 91.952-9:
Do relator, Ministro Marco Aurlio: Da leitura do rol das
garantias constitucionais artigo 5 -, depreende-se a preocupao em
resguardar fsica e moral inciso XLIX. Versa o inciso LXI, como regra.... Do
ministro Carlos Britto: sabido que as algemas constrangem fisicamente,
psicologicamente, abatem seno a moral o moral do preso (sic), do algemado, e
evidente que o seu uso desnecessrio ou no fundamentado j chegarei l
comea por violar o inciso III, do artigo 5 da Constituio.... Do Ministro Cezar
Peluso: Senhor Presidente, eu tinha feito tambm anotao para recorrer s
duas normas constitucionais que, a meu ver, com a abstrao de todo
ordenamento infraconstitucional, j seriam suficientes para qualificar como ilcito o
uso indevido e desnecessrio das algemas: as disposies do artigo 5, III
alis, conhecidamente a repetio do artigo 5 da Declarao Universal dos

301
120
Direitos do Homem e, o inciso XLIX, que assegura a integridade fsica e moral
do preso....
302
(grifos nossos).
Por fim, dos debates de aprovao da Smula das
Algemas, os senhores Ministros voltaram a se socorrer dos incisos III e XLIX, do
artigo 5, da Constituio Federal, como fundamento de deciso.
303

Tal postura demonstra que Constituio foi concedido
novo patamar, no s de norteadora formal de normas infraconstitucionais, mas
de regras e princpios aptos a Constituir o mundo jurdico e da vida. Esta viso de
Constituio essencialmente neoconstitucional. Reiterando o dizer de Streck:
No topo do ordenamento, est a Constituio. Esta Lei Maior deve ser entendida
como algo que constitui a sociedade, dizer, a constituio do pas a sua
Constituio.
304

Em uma suma dos fundamentos da Smula Vinculante de
nmero 11, possvel afirmar-se que: h regras Constitucionais observadas, h
princpios Constitucionais aplicados e h um Poder Judicirio interventor. Por fim
pode-se seguramente afirmar que um direito material (proibio do uso de
algemas imotivado) sobrepujou a mera formalidade apregoada pelo direito
positivado (o uso de algemas ser regulamentado pelo Poder Executivo).
Logo, possvel a concluso que a Corte Constitucional,
demonstrou, por sua deciso, uma base terica neoconstitucionalista.

302
303
304
295-296.
121
Talvez o nico ponto verificvel da edio da Smula das
Algemas em que os Ministros do Supremo Tribunal Federal no se mostrem
neoconstitucionalistas (substancialistas), conscientemente ou no, quanto
preocupao em demonstrar interpretao de norma infra-constitucional, segundo
ditames de hermenutica clssica, conforme disposto pelo Ministro Relator:
Mais do que isso: o Tribunal, tendo em conta o precedente
a que me referi, assentou que o prprio Cdigo de Processo
Penal contm dispositivo que, interpretado, sob o ngulo
teleolgico, do objetivo da norma, conduz ao afastamento
do uso abusivo das algemas
305
.
Contudo, do teor dos debates e das decises anteriores j
transcritas, verificvel que a justificao em interpretao de dispositivo do
Cdigo de Processo Penal d-se mais como resqucio da necessidade de uma
amparo legal positivado no sistema jurdico infra-constitucional (mesmo que para
a matria baste a Constituio) do que como fundamento para a edio da
Smula Vinculante examinada.
Portanto, o pano de fundo verificvel na edio da Smula
Vinculante n. 11 enquadra-se perfeitamente nas idias tericas neoconstitucionais
apresentadas pelos autores arrolados no captulo 2 da presente dissertao, nas
quais o Poder Judicirio intervm no sistema jurdico resgatando princpios
fundamentais previstos na Constituio.

305
122
CONSIDERAES FINAIS
Necessria a sntese das idias apresentadas no decorrer
da presente dissertao.
O captulo inicial extraiu de Bobbio, Kelsen e Hart, um
conceito de positivismo jurdico, que em limitada sntese pode ser definido como:
a doutrina limitadora do Direito ao direito positivo, despreocupada com elementos
de moral e observadora do direito tal qual e no tal qual deveria ser.
Decorrente de tal postura, e das vinculadas ao seu
nascedouro (codificao, separao rgida dos poderes, etc.) o Positivismo
Jurdico apresenta solues para validade das normas jurdicas, papel do
intrprete e funo da Constituio.
No que toca validade das normas jurdicas, as teorias
juspositivistas pesquisadas apresentam frmula apta a resolver tal problema na
maioria dos casos. Ser valida a norma que for emanada por autoridade
competente para tanto. No tenha sido revogada por outra norma. No for
incompatvel com outra norma do mesmo sistema.
Os trs passos que, segundo uma viso juspositivista,
solucionam o problema da validade das normas jurdicas, necessitam de uma
construo terica que os amparem. Da a Norma Fundamental de Kelsen, ou a
Norma de Reconhecimento de Hart, condio de legitimidade para aferir-se se a
autoridade tem ou no competncia para fazer valer uma norma jurdica. E o
sistema de regras piramidal de Kelsen, necessrio para a soluo das antinomias.
Outro ponto a ser observar a limitao formal no exame da
validade das normas jurdicas. Em nenhum momento as teorias apresentam uma
preocupao com o contedo da norma sob exame, limitando-se formalidade
que a trouxe ou a mantm no sistema jurdico. O critrio valorativo justia
desprezado no exame da validade.
123
A eficcia das normas no apresentada como condio
essencial validade das normas nas teorias juspositivistas descritas no Captulo
1, embora Kelsen aponte para a necessidade de eficcia ao menos em certa
medida. Contudo, ante a pesquisa levada a efeito com os resultados
apresentados neste trabalho, evidente que a questo da eficcia e sua relao
com a validade das normas jurdicas no se faz plenamente resolvida nas obras
de Kelsen, Hart e Bobbio.
Ainda tratando do Positivismo Jurdico, da validade das
normas o presente trabalho segue o debate sobre o papel a ser ocupado pelo
intrprete, em especial o Poder Judicirio e em parte, o Ministrio Pblico.
O Positivismo Jurdico nasceu em meio e em defesa da
codificao, da aceitao do princpio da autoridade, da certeza do direito e da
rigorosa distribuio de tarefas entre os trs poderes, portanto a conseqncia
lgica o engessamento do papel do intrprete juiz que estar extremamente
limitado semntica e busca de uma vontade do legislador.
Como visto, o papel do legislador, para o positivismo
jurdico, assume importncia, eis que sua promessa a regulao de todos os
possveis conflitos pela lei. Por sua vez, ao Poder Judicirio caber o exame de
validade (formal) das normas jurdicas e o exame das questes de fato e de
Direito.
Na teoria juspositivista o papel do julgador o de
continuao na criao jurdica iniciada pelo legislador e no de incio deste
processo de criao. Contudo, as teorias de Kelsen, Hart e Bobbio so
permissivas da arbitrariedade judicial nas questes no previstas pelo sistema
jurdico.
Da doutrina juspositivista se extrai a hierarquia das leis,
como forma legitimadora do sistema jurdico, o que leva norma fundamental
(Kelsen), ou de reconhecimento (Hart), como topo da pirmide hierrquica.
Por sua vez, a pesquisa e relatrio apontaram que a
hierarquia e a complexidade do sistema permitem algumas funes
124
constitucionais, como a soluo do conflito de normas e a verificao de validade
dos preceitos legais.
Concluiu-se ento que a principal funo jurdica da
Constituio, nas teorias juspositivistas, a de paradigma de validade e soluo
de conflito de normas.
Findo o Captulo 1, com a apresentao das idias
positivistas sobre validade das normas jurdicas, papel do intrprete e funo da
Constituio, d-se incio ao segundo captulo, com um ttulo dedicado s crticas
aos postulados positivistas (das quais surgem vrias das propostas s teorias
neoconstitucionais).
A validade meramente formal das normas jurdicas sofre
crticas tericas, demonstradas por (trgicos) exemplos prticos. A ausncia do
critrio justia (embora vago) no exame de validade pode ter conseqncias
desastrosas. Um Direito voltado a si mesmo, avalorativo, perde, inclusive, sua
legitimidade, segundo as palavras de Habermas.
O intrprete julgador no pode cingir-se a questes de mera
formalidade, ou s questes de fato e direito, deve ir alm e tratar de questes de
poltica, de moralidade e de fidelidade. Fator verificvel em maior parte ante o
crescimento das demandas coletivas e uma complexidade social cada vez
aumentada. Em contrapartida a um papel de maior importncia, no est o
interprete Juiz autorizado arbitrariedade e decisionismos, conforme
juspositivamente autorizado.
O sistema jurdico vai alm das regras postas e contm em
seu bojo um conjunto de princpios, norteadores do prprio Direito, aos quais o
intrprete dever se socorrer no exame do Direito.
As crticas descritas no presente trabalho findam com a
limitao da Constituio apregoada pelo Positivismo Jurdico. No que as teorias
juspositivistas no tenham alcanado excepcional avano no que toca funo
da Constituio, mas sim porque outros avanos so possveis e o
aprimoramento das idias est intrnseco ao mundo terico. Para Streck, a
125
Constituio deve ser vista alm de sua concepo formal, para de fato resgatar
as promessas da modernidade e melhores condies sociais.
Findas as crticas ao Juspositivismo, o Captulo 2 segue na
anlise do Neoconstitucionalismo, seu conceito e sua viso de validade de
normas jurdicas, papel do intrprete e funo da Constituio.
Tambm em apertada sntese o Neoconstitucionalismo a
teoria do Direito que trata da transformao do Direito causada pelas
Constituies contemporneas, rgidas, garantidoras de direitos fundamentais e
com fora vinculante a todo sistema jurdico e a seus agentes.
No que tange validade das normas jurdicas, as teorias
neoconstitucionais no se limitam a um exame meramente formal, mas defendem
a necessidade do exerccio de um juzo de valor. E enquanto o positivismo
jurdico confere Constituio, como livro supremo de regras, um posicionamento
formal dentro do sistema, o Neoconstitucionalismo confere a esta um papel crtico
de projeo de valores.
Outra defesa neoconstitucional a diviso das normas
jurdicas em regras e princpios, que embora guardem caractersticas prprias
devem ser observados como ordenamento.
As teorias neoconstitucionais observam o fenmeno da
crescente complexidade social e defendem novos contornos ao papel do
intrprete. No mais boca da lei e tradutor do Poder Legislativo, antes um
realizador das promessas Constitucionais.
Neste ponto, importa a anotao de que das correntes
neoconstitucionais podem ser vislumbradas, segundo o papel do intrprete, uma
diviso entre Procedimentalismo e Substancialismo, sendo que o primeiro eixo
analtico v no Poder Judicirio um garantidor dos procedimentos ao exerccio da
democracia e cidadania, enquanto o segundo v um Poder Judicirio
intervencionista e garantidor das promessas da modernidade.
126
O ltimo item do captulo segundo trata da funo da
Constituio sob as teorias neoconstitucionais. Respeitadas as conquistas
juspositivistas no mbito de importncia da Constituio, as teorias
neoconstitucionais apregoam ser a Carta Magna uma fonte de direitos individuais
e sociais realizveis, no como uma bssola a apontar o futuro, mas sim um
ordenamento presente e constituinte da sociedade.
Ante a verificao das posturas ideolgicas contraditrias
validade formal x validade material; intrprete vinculado letra da lei e arbitrrio
em sua falta x intrprete vinculado a princpios constitucionais; Constituio como
fonte formal x Constituio realizadora, segue o trabalho em seu terceiro captulo
na anlise de quais destes postulados esto a amparar a edio da dcima
primeira smula do Supremo Tribunal Federal.
O terceiro captulo inicia com algumas consideraes
histrias sobre as smulas vinculantes e apresenta algumas crticas direcionadas
sua insero na Carta Magna. Contudo, conforme desde o incio esclarecido, o
presente trabalho considera o instituto da Smula Vinculante como regularmente
institudo no ordenamento jurdico ptrio e no adentra nem conclui o acerto ou o
erro da emenda constitucional responsvel pela insero do verbete vinculante.
O segundo ttulo do terceiro captulo arrola, com sinttica
anlise, os quatro julgados que antecederam a Smula das Algemas, verificando
questes que se revelaro relevantes ao objetivo do presente trabalho, como
preocupao com regras constitucionais ou infraconstitucionais, fundamentao
jurdica com base em princpios, influncia da Constituio e papel exercido pelo
intrprete.
Na seqncia, abrem-se parnteses para a anlise da
formalidade observada quando da edio da Smula 11. Do exame cuidadoso da
ata de debates e das decises anteriores que fundaram a medida, constatou-se
que apenas parte da formalidade necessria edio da Smula das Algemas foi
obedecida. Foram plenamente obedecidas as formalidades do nmero mnimo de
ministros, a publicao, a constitucionalidade do tema. Tambm possvel a
127
concluso de que a metade inicial do texto da Smula respeitou a exigncia de
reiterados julgados.
Embora em parte respeitados os requisitos, a anlise de
formalidade apontou vcuos na edio da Smula: a parte final do texto no conta
com reiteradas decises em tempo anterior edio da smula; no trata da
validade, interpretao ou eficcia de norma; os debates no se fundaram em
grave insegurana jurdica tampouco na relevante multiplicao de processos.
Em resumo, apenas parte das formalidades foi observada
quando da edio da Smula Vinculante n. 11, do Supremo Tribunal Federal.
Como um dos ltimos passos do presente escrito a Smula
das Algemas foi analisada sob os postulados juspositivistas - o Direito como
sendo o Direito positivado; a observao apenas formal de validade da norma; a
prevalncia do legislador sobre o intrprete julgador; a interpretao limitada
busca da vontade do legislador e ao significado do texto; o papel do poder
judicirio quando na ausncia de norma positiva reguladora de casos concretos e
uma funo constitucional limitada.
A resposta encontrada e apresentada no item 3.4, d conta
de que no foram as idias tericas do Positivismo Jurdico que levaram os
senhores ministros edio da Smula das Algemas. Tal afirmao possvel
ante alguns fatores: a) legislao prpria remetia regulao do uso de algemas
ao Poder Executivo, via decreto; b) o Supremo Tribunal Federal foi
intervencionista ao regular o tema e ignorar a norma infraconstitucional posta; c) a
tentativa de demonstrar interpretao de norma infraconstitucional diversa
daquela reguladora do tema demonstra que no houve adoo da arbitrariedade
apregoada pelo Positivismo Jurdico na soluo de conflitos ante o vcuo
legislativo; d) a Constituio foi observada, na ata de debates e nas decises
anteriores, como fonte de regras e princpios a serem aplicados e no apenas
como fonte formal de Direito.
Na seqncia, cumprindo a promessa inicial, o presente
trabalho faz anlise da Smula das Algemas sob a tica de postulados
128
neoconstitucionais, encontrando desta feita resultado positivo, ante alguns
fatores: a) as decises antecedentes e a ata de debates anotam fundamentao
em princpios constitucionais, sobretudo o da dignidade da pessoa humana; b) o
Poder Judicirio teve postura claramente intervencionista (embora no
discricionria em sentido grave) sobre o tema; c) a Constituio foi apresentada
como fonte de regra, aplicvel aos fatos e ao ordenamento como um todo; d)
maior respeito ao valor material do direito em questo (uso de algemas e suas
conseqncias dignidade humana), do que mera formalidade (o Poder
Executivo regular o uso de algemas via decreto).
Conclui-se o presente trabalho com as afirmaes de que
apenas parte da formalidade necessria edio da Smula Vinculante n. 11, do
Supremo Tribunal Federal foi obedecida e que a base terica utilizada pelos
senhores Ministros no foi juspositivista, mas sim neoconstitucionalista.
Assim, dentre as hipteses inicialmente declaradas, a
presente pesquisa nos leva concluso lgica de que a Smula Vinculante de n.
11, do Supremo Tribunal Federal, que trata da regulao do uso de algemas no
territrio nacional, no apresentou como base terica o Positivismo Jurdico, ao
contrrio, possu marcantes caractersticas de uma base terica
Neoconstitucional, pelo que verdadeira a segunda hiptese levantada (b),
descartando-se as demais (a, c e d).
De igual forma, embora questo secundria na presente
pesquisa, conclui-se que apenas parte das formalidades necessrias edio da
Smula Vinculante de n. 11, foram obedecidas pelos Srs. Ministros do Supremo
Tribunal Federal, confirmando a hiptese identificada pela letra g e descartando-
se as demais atinentes ao tema (e e f).
Aliado pesquisa realizada com os resultados acima
apresentados, a presente dissertao visa ainda estimular aos pesquisadores a
continuidade na investigao sobre bases tericas utilizadas nas decises do
Supremo Tribunal Federal, o que poder ser de grande auxlio para uma anlise
de coerncia de decises e mesmo no exame da plurvoca segurana jurdica.
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