Dos Crimes Contra A Previdência Social

Este texto foi publicado no site Jus Navigandi no endereo
http://jus.com.br/artigos/13270
Para ver outras publicaes como esta, acesse http://jus.com.br
Dos crimes contra a previdncia social
Zu Palmeira Sobrinho
Publicado em 08/2009. Elaborado em 05/2009.
Sumrio:1.Introduo: os ilcitos previdencirios e a Lei 9.983/2000 2.Apropriao
indbita previdenciria (art. 168-A, CP) 2.1.Qualificao jurdica. 2.2.Tipos similares
de apropriao indbita previdenciria 2.3.A prescindibilidade do animus e o crime
omissivo prprio 2.4.Extino da punibilidade 2.5.Perdo judicial 2.6.REFIS
2.7.Princpio da insignificncia 2.8.Pendncia de recurso administrativo 3.Insero de
dados falsos (art. 313-A, CP) 4.Alterao no autorizada no sistema informatizado
da Previdncia (art. 313-B, CP) 5.Sonegao de contribuio (art. 337-A) 6.Divulgao
de informaes sigilosas ou reservadas (art. 153, 1, CP) 7. Falsidade documental
(art. 296, inciso III, do 1) 8.Falsificao de documento pblico (art. 297)
9.Estelionato contra a previdncia 10.Consideraes finais. 11.Referncias.
1.INTRODUO: OS ILCITOS PREVIDENCIRIOS E A LEI 9.983/2000
O objetivo do presente artigo fazer uma anlise dos ilcitos previdencirios, dando
nfase s prescries da Lei 9.983. Parte-se aqui da premissa de que o direito de
incluso dos cidados na esfera da proteo da seguridade social pressupe a
incolumidade do seu patrimnio como meio eficaz para assegurar os recursos
materiais que se destinam a justa distribuio dos benefcios e servios aos usurios do
sistema previdencirio. Como a solidariedade social e a boa-f dos contribuintes so
condies indispensveis ao funcionamento da estrutura de seguridade social, o
legislador imps a proibio de condutas que se reputam lesivas ao funcionamento da
Previdncia Social. As condutas rechaadas pelo legislador classificam-se em ilcitos
meramente obrigacionais e ilcitos penais.
A sonegao de contribuio previdenciria foi considerada mero ilcito administrativo
at o advento da Lei 3.897, de 26.8.1960, a qual mandava aplicar as penas do crime de
apropriao indbita tipificado no art. 168, do Cdigo Penal. A aplicao deste
dispositivo foi estendida sonegao do salrio-famlia, por fora do Decreto-Lei 66,
de 21.11.1966. Em 27.12.1990, foi aprovada a Lei 8.137 que inclua os crimes
previdencirios entre os crimes contra a ordem tributria. Posteriormente, a matria
Dos crimes contra a previdncia social - Jus Navigandi - O site com tu... http://jus.com.br/imprimir/13270/dos-crimes-contra-a-previdencia-social
1 of 29 14/04/2014 16:40
foi disciplinada pela Lei de Custeio (8212, de 24.7.1991) que reduziu inclusive as
penalidades, mas que, segundo o STJ (5 Turma, HC 85926 / GO, julg. 15.5.2008, DJe
23.6.2008, Ministro Arnaldo Esteves Lima), no provocou a chamada "abolitio
criminis", que consiste em descriminalizar uma conduta em face da lei nova,
extinguindo a execuo da pena prevista na legislao revogada.
Os ilcitos meramente obrigacionais consistem em violaes dos deveres contratuais
dos contribuintes. Assim, a falta de pagamento ou a recusa de renovao de cadastro
so ilcitos meramente obrigacionais.
Os ilcitos criminais praticados contra o sistema previdencirio foram disciplinados
pela Lei 9.983/2000, que introduziu no Cdigo Penal as figuras tpicas seguintes:
- Apropriao indbita previdenciria (art. 168-A, CP)
- Insero de dados falsos (art. 313-A, CP)
- Alterao no autorizada no sistema informatizado da Previdncia (art. 313-B, CP)
- sonegao de contribuio (art. 337-A)
- Divulgao de informaes sigilosas ou reservadas (art. 153, 1, CP)
- Falsidade documental (art. 296, 1)
- Falsificao de documento pblico (art. 297)
- Violao de sigilo funcional (art. 325, 1 e 2, CP)
Embora o cdigo trate de crimes contra a previdncia, o mais correto seria falar-se em
delitos praticados contra a seguridade social, posto que parte das contribuies sociais
destinada sade e assistncia social. Os crimes a seguir estudados exigem sempre
a conduta dolosa, no admitindo a culpa.
2. APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA (ART. 168-A, CP)
2 of 29 14/04/2014 16:40
Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas
dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Includo pela Lei
n 9.983, de 2000) (http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/L9983.htm#art168a)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Includo pela Lei n
9.983, de 2000) (http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/L9983.htm#art168a)
1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Includo pela Lei n 9.983,
de 2000) (http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/L9983.htm#art168a)
I - recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada
previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a
segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico; (Includo pela Lei n 9.983,
II - recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado
despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de
servios; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) (http://www.planalto.gov.br/CCIVIL
/LEIS/L9983.htm#art168a)
III - pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou
valores j tiverem sido reembolsados empresa pela previdncia
social. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) (http://www.planalto.gov.br/CCIVIL
2o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa
e efetua o pagamento das contribuies, importncias ou valores e presta as
informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou
regulamento, antes do incio da ao fiscal. (Includo pela Lei n 9.983, de
2000) (http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/L9983.htm#art168a)
3o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa
se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que: (Includo pela Lei
I - tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a
denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive
acessrios; ou (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) (http://www.planalto.gov.br
/CCIVIL/LEIS/L9983.htm#art168a)
II - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou
inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente,
como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. (Includo
pela Lei n 9.983, de 2000) (http://www.planalto.gov.br/CCIVIL
2.1.Qualificao jurdica.
a)Conceito e objetividade jurdica
"Deixar de repassar" corresponde a no transferir ou recolher o valor recebido para o
3 of 29 14/04/2014 16:40
titular do crdito juridicamente reconhecido, isto , a Unio.
O ncleo do tipo o verbo "deixar de repassar"
A caracterizao do crime depende da ausncia de repasse aps certo prazo, que
definido em lei para o recolhimento aos cofres da Unio.
O objeto jurdico tutelado pela norma penal o patrimnio da sociedade, uma vez que
o art. 195, da CF, diz que a seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de
forma direta e indireta, nos termos da lei,
O objeto ou bem jurdico tutelado pela norma penal o patrimnio da Seguridade
Social.
O objeto material a contribuio recolhida.
A apropriao indbita previdenciria exige a conduta "deixar de repassar" e o objeto
"as contribuies recolhidas dos contribuintes" e o elemento temporal "no prazo e
forma legal ou convencional".
A figura tpica pressupe a existncia do recolhimento, contribuindo assim para a
frustrao dos recursos que se destinam ao financiamento dos bens e servios
ofertados pela Previdncia Social.
H uma distino entre descontar e recolher. Desconta-se do segurado e recolhe-se
para a Unio.
O caput do artigo trata da hiptese de substituio tributria, que consiste na
atribuio, imposta legalmente a um responsvel tributrio, de deduzir do valor do
tributo devido na ocorrncia do fato gerador e deix-lo de repassar ao errio.
O art. 121, do CTN define a possibilidade de o responsvel tributrio ser sujeito passivo
da obrigao:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigao principal a pessoa obrigada ao
pagamento de tributo ou penalidade pecuniria.
Pargrafo nico. O sujeito passivo da obrigao principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relao pessoal e direta com a situao que
constitua o respectivo fato gerador;
II - responsvel, quando, sem revestir a condio de contribuinte, sua
obrigao decorra de disposio expressa de lei.
B)ELEMENTO SUBJETIVO
No existe o crime citado na forma culposa.
C)SUJEITOS ATIVO E PASSIVO (CRIME PRPRIO)
4 of 29 14/04/2014 16:40
O sujeito ativo aquele que tinha a obrigao de repassar o valor Unio. Por isso se
diz que tal crime prprio.
Trata-se de crime prprio, ou seja, uma espcie de delito que segundo a lei s pode
ser cometido por uma determinada pessoa, ao passo que o crime comum pode ser
cometido por qualquer pessoa.
Aqui o crime prprio sob o aspecto do agente ativo, isto , o autor ser sempre aquele
que tem a obrigao de recolher o valor descontado a ttulo de contribuio
previdenciria.
O agente ativo aquele a quem incumbe efetuar a reteno e o recolhimento das
contribuies.
Embora o art. 30, incisos I e IV, da Lei de Custeio, fale que a obrigao de arrecadao
das contribuies previdencirias da empresa ou da consignatria ou da cooperativa,
a punio no pode ser suportada pela pessoa jurdica, mas por seus representantes
Assim, enquadra-se na hiptese o titular de firma individual, os scios solidrios, os
gerentes, diretores ou administradores.
Ele prprio tambm sob o aspecto do agente passivo que ser sempre a Unio.
Segundo Carlos Alberto de Castro (2008, p. 399), o sujeito passivo o contribuinte.
Para Rogrio Greco (2009, p. 447), o sujeito passivo seria a Previdncia Social que
representa o Estado por meio da Unio.
Para evitar a responsabilizao penal de quem no cometeu o crime, diz a
jurisprudncia que o scio gestor quem deve responder pelo crime (RTJ 49/388). O
prefeito pode ser responsabilizado, conforme decidiu o antigo TFR (HC 72271-7, de
14.10.1995, Min Moreira Alves, RDDT 5/173).
D)CONSUMAO E ELEMENTO TEMPORAL
Segundo o STJ, a consumao do crime no decorre do desconto efetuado sobre a
remunerao do contribuinte, mas ocorre com o no recolhimento tempestivo do valor
que o agente abateu do crdito do contribuinte.
E)CRIME DE MERA CONDUTA
A figura tpica do art. 168-A, levando-se em conta o resultado, crime de mera
conduta (Resp 433295/AL, 6 T, DJ 4.6.2007, Rel. Paulo Gallotti).
A teoria normativa afirma que inexiste crime sem resultado, j que todo ato delitivo
resulta num dano ou perigo de dano, ao passo que a teoria naturalstica diz que nem
todo crime produz um resultado, isto , a alterao no mundo fsico. Assim, na leso
corporal h um resultado naturalstico, tendo em vista que h a alterao do aspecto
fsico. No crime de mera conduta no existe correlao com a alterao exterior, sendo
5 of 29 14/04/2014 16:40
bastante a conduta. Por isso que no crime de apropriao indbita previdenciria, o
legislador descreve apenas a conduta (deixar de repassar). Clarificando a
qualificao ora discutida, Damsio faz uma distino entre os crimes de mera
conduta, a exemplo do previsto no art. 168-A, e os ditos crimes formais.
"Distinguimos os crimes formais dos de mera conduta; estes so sem
resultado; aqueles possuem resultado, mas o legislador antecipa a
consumao sua produo; no crime de mera conduta o legislador s
descreve o comportamento do agente. Exs: violao de domiclio (art. 150),
desobedincia (art. 330). () No crime formal o tipo menciona o
comportamento e o resultado, mas no se exige a sua produo para a
consumao. No crime material o tipo menciona a conduta e o evento,
exigindo a sua produo para a consumao.Exs crime contra a honra,
ameaa" (Damsio, 1992, p. 168).
A jurisprudncia do STJ vinha decidindo que o crime de apropriao indbita
previdenciria no exigia um resultado naturalstico, caracterizando-se, portanto,
como crime material (STJ, RHC 20.096/SC, DJ 13.8.2007, p. 389, Ministra Laurita
Vaz). Em deciso mais recente, o STJ modificou a sua posio (STJ 5 Turma, HC
96348 / BA, julg. 24.6.2008, DJe 4.8.2008, Min. Laurita Vaz) para acompanhar o
entendimento do STF cuja ementa segue:
APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA - CRIME - ESPCIE.
A apropriao indbita disciplinada no artigo 168-A do Cdigo Penal
consubstancia crime omissivo material e no simplesmente formal.
INQURITO - SONEGAO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO.
Estando em curso processo administrativo mediante o qual questionada a
exigibilidade do tributo, ficam afastadas a persecuo criminal e - ante o
princpio da no-contradio, o princpio da razo suficiente - a manuteno
de inqurito, ainda que sobrestado. (STF Pleno, nq-AgR 2537 / GO GOIS,
julg. 10.3.2008, pub. 13.6.2008, Relator(a): Min. Marco Aurlio).
A mencionada deciso do STF tem uma grande repercusso, haja vista que sendo visto
como crime material exige, alm da conduta do agente, a descrio do evento danoso,
isto , um resultado, demandando, em conseqncia, a prova da inteno do agente.
F)TENTATIVA
A doutrina no tem uma posio firme sobre a questo da tentativa no crime do art.
168-A, do CP. Parece acertada a posio de Rogrio Greco (2009, p. 448) ao entender
que se trata de crime omissivo prprio de mera conduta que no admite a tentativa.
G)CRIME INSTANTNEO E MONOSSUBSISTENTE
Trata-se de crime instantneo, eis que a sua consumao se verifica no mesmo
instante em que se vence o prazo para o agente efetuar o recolhimento e deixa de
repassar a quantia a quem de direito. Isso significa que no h uma continuidade
temporal, a exemplo do que ocorre no seqestro.
6 of 29 14/04/2014 16:40
Segundo Castro (2008), o crime pode ser continuado se persistirem os repetidos atos
omissivos.
Ele monossubsistente porque se realiza com um s ato (deixar de repassar). Difere,
portanto, dos crimes plurissubsistentes, a exemplo, do crime de estelionato que exige o
emprego da fraude e, ainda, a vantagem ilcita em prejuzo alheio.
H)CRIME DE FORMA VINCULADA
O crime de apropriao indbita previdenciria de forma vinculada porque o tipo
penal descreve ou especifica a atividade do agente. diferente do homicdio, p. ex.,
que um crime de forma livre j que pode ser cometido por diversas formas.
I)CRIME NO-TRANSEUNTE
O crime transeunte aquele que no deixa vestgio, ao passo que o no-transeunte
guarda vestgio. No caso do crime em comento, o vestgio a falta de recolhimento.
J)PENA:
Em relao disciplina contida na Lei de Custeio, houve a diminuio da pena
mxima cominada que antes era de 06 anos e passou para 05 anos. O atual Cdigo
Penal prev pena de recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
K)AO PENAL E COMPETNCIA:
A ao penal pblica incondicionada.
Nos termos do art. 109, inciso IV, da Constituio Federal, compete Justia Federal
processa e julgar o autor do crime citado.
L)PRISO
Discute-se sobre a constitucionalidade do art. 168-A, do Cdigo Penal, sob a alegao
de que este instituiu a priso por dvida, ferindo o teor do artigo 5, inciso LXII que
afirma: "no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio
infiel. O STF entende que no h inconstitucionalidade, mesmo porque o fato que
enseja a pena no a dvida, mas a conduta de efetuar o repasse a quem de direito.
7 of 29 14/04/2014 16:40
EMENTA: HABEAS CORPUS. APROPRIAO INDBITA
PREVIDENCIRIA. CONDUTA PREVISTA COMO CRIME.
INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE. VALORES NO
RECOLHIDOS. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE
AO CASO CONCRETO. ORDEM DENEGADA. 1. A norma penal
incriminadora da omisso no recolhimento de contribuio previdenciria -
art. 168-A do Cdigo Penal - perfeitamente vlida. Aquele que o pratica no
submetido priso civil por dvida, mas sim responde pela prtica do delito
em questo. Precedentes. 2. Os pacientes deixaram de recolher contribuies
previdencirias em valores muito superiores quele previsto no art. 4 da
Portaria MPAS 4910/99, invocada pelo impetrante. O mero fato de a
denncia contemplar apenas um dos dbitos no possibilita a aplicao do
art. 168-A, 3, II, do Cdigo Penal, tendo em vista o valor restante dos
dbitos a executar, inclusive objeto de outra ao penal. 3. Ordem denegada.
(STF, 2 Turma, HC 91704 / PR PARAN, julg. 06.5.2008, pub. 20.6.2008,
Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA).
Conforme demonstra o acrdo o sacrifcio da liberdade decorre de um delito, isto ,
de uma conduta descrita como tpica de crime e no como um mero inadimplemento
obrigacional que constitui uma dvida civil.
2.2.TIPOS SIMILARES DE APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA
O 1 , do art. 168-A descreve os tipos similares de apropriao indbita
previdenciria:
1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Includo pela Lei n 9.983,
I - recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada
previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a
segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico;
A hiptese do inciso I consiste no ato omissivo "deixar de recolher" o valor que
descontado do pagamento efetuado, o que diverso daquele previsto no caput que
"deixar de repassar" o valor das contribuies recolhidas dos contribuintes. O sentido
do inciso caput do art. 168-A est bem explicitado nas palavras de Martinez (2000, p.
885):
"Repassar fazer o pagamento: a) na rede bancria; b) no prprio INSS (por
exemplo, quando ele paga o salrio-maternidade) e at c) na Justia Federal.
Desses agentes arrecadadores obtendo a prova (v.g. GPS quitada ou outra
modalidade), pouco importando o destino posterior da importncia, nem
mesmo se chega efetivamente aos cofres do FPAS. Arrecadado o deduzido da
remunerao ou da nota fiscal, apropriado do contribuinte de fato (v.g.
segurado, produtor rural, clube de futebol etc) impe-se vert-lo
Previdncia Social (consoante as prescries legais). () "[No inciso I]
diferentemente do caput aqui o legislador fala em quem deixar de recolher
() a deduo cujo valor foi ou no repassado."
8 of 29 14/04/2014 16:40
O Procurador da Repblica Francisco Dias Teixeira (2001, p. 387) explicita o alcance
do caput do art. 168-A:"Essa hiptese refere-se aos estabelecimentos bancrios, ou
quaisquer outros, autorizados a receber, do contribuinte, o recolhimento de
contribuio previdenciria e que, no entanto, deixem de repassar Autarquia, no
prazo legal ()".
Assim, o caput do art.168-A, do CP, reflete a responsabilidade de quem recolhe do
contribuinte (ex. agncia bancria) e a hiptese do inciso I descreve a responsabilidade
de quem desconta do pagamento efetuado a segurados (ex: empregador que desconta
do empregado), terceiros (tomador que desconta da nota fiscal do prestador de
servios) ou arrecadada do pblico (ex: a federao de futebol que desconta da renda
do espetculo).
II - recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado
despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de
servios;
O inciso II trata de quem deixa de recolher contribuies de quem embutiu no valor da
despesa contbil ou no custo relativo comercializao ou prestao do servio.
Assim, a finalidade evitar que o agente se aproprie do valor cujo nus previdencirio
foi suportado pelo cliente.
III - pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou
valores j tiverem sido reembolsados empresa pela previdncia social.
O inciso III refere-se ao exemplo clssico do salrio-famlia. O art. 68, da Lei 8.213, diz
que as cotas do salrio-famlia sero pagas pela empresa, mensalmente, junto com o
salrio, efetivando-se a compensao quando do recolhimento das contribuies. O
art. 69, da mesma lei, prev que o salrio-famlia devido ao trabalhador avulso poder
ser recebido pelo sindicato de classe respectivo, que se incumbir de elaborar as folhas
correspondentes e de distribu-lo. Em tais situaes, incidir a hiptese do inciso III se
a empresa sonegar o pagamento, mesmo que tenha recebido o valor a ttulo de
reembolso.
Atualmente a hiptese no se aplica em caso de salrio-maternidade, haja vista que o
citado benefcio pago diretamente pelo INSS, conforme pargrafo nico, do art. 71-A,
da Lei 8213.
2.3. A PRESCINDIBILIDADE DO ANIMUS E O CRIME OMISSIVO PRPRIO
O crime de apropriao indbita previdenciria delito omissivo prprio ou de pura
omisso, independentemente do resultado posterior. Segundo Damsio de Jesus
(1992, p. 170) os crimes omissivos prprios "se denominam os que se perfazem com a
simples absteno da realizao de um ato, independentemente de um resultado
posterior. O resultado imputado ao sujeito pela simples omisso normativa."
Assim, no h a necessidade do animus rem sibi habendi (inteno de ter a coisa para
9 of 29 14/04/2014 16:40
si), conforme decidiu o STJ.
RECURSO ESPECIAL. PENAL. APROPRIAO INDBITA DE
CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. DEMONSTRAO DO ANIMUS REM
SIBI HABENDI. DESNECESSIDADE. VIOLAO AO ART. 156 DO CDIGO
DE PROCESSO PENAL. 1. O crime de apropriao indbita de contribuio
previdenciria omissivo prprio e o seu dolo a vontade de no repassar
previdncia as contribuies recolhidas, dentro do prazo e das formas legais,
no se exigindo o animus rem sibi habendi, sendo descabida a exigncia de se
demonstrar o especial fim de agir ou o dolo especfico de fraudar a
Previdncia Social, como elemento essencial do tipo penal. 2. No sistema
processual penal brasileiro, em regra, o nus da prova pertence acusao,
mas, no caso concreto, no possvel exigir do rgo ministerial
demonstrao de elementares que inexistem no tipo penal. 3. Recurso
especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ, 5 Turma,
REsp 866394 / RJ, julg. 27.3.2008, DJe 22.4.2008, Ministra Laurita Vaz).
Smula TRF/4 n 69: "A nova redao do art. 168-A do Cdigo Penal no importa em
descriminalizao da conduta prevista no art.95, "d", da Lei 8.121/91"
2.4.EXTINO DA PUNIBILIDADE
Diz o 2, do art. 168-A que ser extinta a possibilidade se o agente,
espontaneamente:
- declara, confessa e efetua o pagamento das contribuies, importncias ou valores;
- presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou
regulamento, antes do incio da ao fiscal.
A extino est condicionada a ocorrncia de quatro ocorrncias por parte do agente
que deve: informar, declarar, confessar e pagar. Informa sobre o fato delituoso.
Declara sobre o seu dbito, confessa a autoria do delito e paga o valor do principal e
dos acessrios.
H certa impreciso do legislador ao dizer que a confisso e o pagamento devem
ocorrer antes da ao fiscal. Numa interpretao literal gera-se uma ambigidade que
consiste em se saber se a ao de que fala o Cdigo a ao judicial ou o procedimento
administrativo fiscal. A jurisprudncia afirma que se trata da atuao da fiscalizao
da Secretaria da RFB que constata o fato e lavra o auto de infrao e notifica o infrator.
Em 30.5.2003, foi aprovado 2, do art. 9, da Lei 10.684 que estabeleceu o seguinte:
[01]
10 of 29 14/04/2014 16:40
Art. 9. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes
previstos nos arts. 1o (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8137.htm#art1)
e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990 (http://www.planalto.gov.br
/ccivil_03/LEIS/L8137.htm#art2) , e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei
no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, durante o perodo em
que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver
includa no regime de parcelamento.
1o A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da
pretenso punitiva.
2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a
pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos
dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios.
Com base no dispositivo transcrito, o STJ tem admitido que o pagamento integral da
dvida extingue a punibilidade do agente, ainda que ocorrido aps a denncia.
2.5.PERDO JUDICIAL
A hiptese de perdo judicial consta do 3, do art. 168-A, do Cdigo Penal, concede a
possibilidade de o juiz deixar de aplicar a pena ou limitar esta somente multa:
se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que: (Includo pela Lei
I - tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a
denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive
acessrios; ou (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) (http://www.planalto.gov.br
como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. (Includo
pela Lei n 9.983, de 2000) (http://www.planalto.gov.br/CCIVIL
/LEIS/L9983.htm#art168a) .
Alguns tribunais entendem que a real situao da empresa pode caracterizar a
inexigibilidade de conduta, admitindo que tais agentes comprovem a excludente.
Smula TRF/4 n 68: "A prova de dificuldades financeiras, e conseqente
inexigibilidade de outra conduta, nos crimes de omisso no recolhimento de
contribuies previdencirias, pode ser feita atravs de documentos, sendo
desnecessria a realizao de percia"
O STJ no acata como excludente de antijuridicidade a tese da inexigibilidade de
conduta diversa baseada nas dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa (STJ 5
Turma, HC 115499 / SP, julg. 27.11.2008, DJE 19.12.2008,Ministra Laurita Vaz).
[02]
11 of 29 14/04/2014 16:40
2.6.REFIS
O REFIS um Programa de Recuperao Fiscal institudo pela Lei 9.964, de 10 de
abril de 2000, que tem como objetivo renegociar dvidas, de modo a permitir o
parcelamento com base num percentual do faturamento da empresa, que pode variar
entre 0,3% e 1,5%. Logo, em tal hiptese, no existe a fixao de um prazo para o
pagamento dos dbitos fiscais e previdencirios. Ao invs da quitao pelo valor total
dividido em parcelas fixas, os devedores fazem amortizaes de acordo com o
faturamento da empresa.
Uma das finalidades do REFIS a regularizao de crditos da Unio, notadamente
aqueles comumente arrecadados pela Secretaria da Receita Federal. O 3, do art. 1,
prescreve que o REFIS no alcana os seguintes dbitos:
I de rgos da administrao pblica direta, das fundaes institudas e
mantidas pelo poder pblico e das autarquias;
II relativos ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR;
III relativos a pessoa jurdica cindida a partir de 1o de outubro de 1999.
Aps optar pelo REFIS, a empresa optante concede, no mnimo, um tipo de garantia
(fiana, hipoteca, penhor, anticrese e seguro) no valor do dbito consolidado objeto do
parcelamento, ocorrendo a suspenso da pretenso punitiva, desde que a adeso ao
programa tenha ocorrido antes do recebimento da renncia, consoante se deduz da
letra do art. 15, da Lei 9.964/2000. O mesmo entendimento aplica-se ao optante do
PAES, conhecido por REFIS-II e institudo pela Lei 10.684, de 30.5.2003.
2.7. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
O princpio da insignificncia uma construo doutrinria e, mais, ainda de ndole
jurisprudencial que consiste em excluir da incidncia da legislao criminal a conduta
que, embora descrita como crime, no representa relevante poder ofensivo ao objeto
tutelado juridicamente.
H certa oscilao na jurisprudncia no tocante ao valor que se toma como referncia
para a determinao da insignificncia.
A jurisprudncia vem tomando como base os valores fixados pelo Ministro ao qual est
vinculado o rgos arrecadador, com base na Lei 8212: "Art. 54. Os rgos
competentes estabelecero critrio para a dispensa de constituio ou exigncia de
crdito de valor inferior ao custo dessa medida."
H decises do STJ considerando que o valor insignificante o de at R$ 1.000,00,
conforme Portaria MPAS 4.943/1999. Segundo deciso do STF insignificante valor
mximo de R$ 5.000,00, fixado no art. 4 da Portaria MPAS 4910/99 (STF, 2 Turma,
HC 91704 / PR Paran, julg. 6.5.2008, DJE 19.6.2008, Relator Min. Joaquim
Barbosa).
12 of 29 14/04/2014 16:40
A Portaria MPS 296, de 8.8.2007, autoriza o no ajuizamento da ao em R$
10.000,00, considerada por devedor, exceto quando, em face da mesma pessoa,
existirem outras dvidas que, somadas, superem o montante mencionado.
Atravs da Portaria, 283, de 01.12.2008, o Ministro da Fazenda, determinou que, em
relao execuo de ofcio das contribuies sociais perante a Justia do Trabalho,a
Unio poder deixar de se manifestar quando o valor do acordo, na fase de
conhecimento, for inferior ao valor teto de contribuio e o valor total das parcelas que
integram o salrio de contribuio constantes do clculo de liquidao de sentena for
inferior ao valor teto de contribuio.
O ato diz que se a medida provocar decrscimo na arrecadao das
contribuies sociais perante a Justia do Trabalho fica delegada, ao Procurador-Geral
da Fazenda Nacional e ao Procurador-Geral Federal, competncia para reduzir, em ato
conjunto, o piso de atuao previsto no art. 1, para at R$ 1.000,00 (mil reais).
2.8.PENDNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO
O esgotamento da via administrativa prescindvel, tendo em vista que no existe uma
vinculao entre o contencioso administrativo e o judicial, pois do contrrio estaria
sendo violado o princpio da inafastabilidade da jurisdio. Nesse sentido trilhou o
STJ:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE SONEGAO E
APROPRIAO INDBITA DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA.
DELITO FORMAL. O NO-ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA
NO CONDIO DE PROCEDIBILIDADE PARA A INSTAURAO DE
INQURITO POLICIAL. PRECEDENTES DO STJ. 1. Nos crimes de
sonegao e apropriao indbita previdenciria, por serem crimes formais
(no exigem para sua consumao a ocorrncia de resultado naturalstico,
consistente em dano para a previdncia, restando caracterizado com a
simples supresso ou reduo do desconto da contribuio), o
no-esgotamento da via administrativa no condio de procedibilidade,
existindo, nesse caso, total independncia das esferas administrativa e penal.
2. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. 3. Ordem denegada. (STJ, 5
Turma, HC 86783 / SP, julg. 12.2.2008, DJe 3.3.2008, Ministra Laurita Vaz).
Diante da polmica entre as posies da doutrina da jurisprudncia, a Instruo
Normativa MPS-SRF n 3, estabelece, em seu art. 159, que a falta de recolhimento, no
prazo legal, das importncias retidas configura, em tese, crime de apropriao indbita
previdenciria, ensejando a emisso de Representao Fiscal para Fins Penais RFFP.
A esse respeito, a Portaria RFB n 665, de 24.4.2008, estabeleceu os procedimentos a
serem observados na comunicao, ao Ministrio Pblico Federal, de fatos que
configurem crimes relacionados com as atividades da Secretaria da Receita Federal do
Brasil (RFB). "
[03]
13 of 29 14/04/2014 16:40
3.INSERO DE DADOS FALSOS (ART. 313-A, CP)
O crime previsto no art. 313-A, do Cdigo Penal, concebido como uma espcie de
peculato eletrnico, est descrito nos seguintes termos:
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionrio autorizado, a insero de dados
falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas
informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de
obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar
dano: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) (http://www.planalto.gov.br/CCIVIL
/LEIS/L9983.htm#art313a) )
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
O delito em questo perpetrado por meio da rede de acesso aos sistemas
informatizados que interferem diretamente no banco de dados da Previdncia, e
consiste na alterao de cadastro de segurados, na alimentao fraudulenta de
informaes quanto a tempo de servio, quitao de dbito, emisso de notificaes e
de aviso de cobrana, etc. Porm, s h o crime se os dados excludos forem os
corretos, de modo que - em tese - no seria crime a excluso de dados incorretos.
A figura tpica de crime comissivo prprio (inserir) ou omissivo (facilitar) quanto ao
sujeito ativo, eis que somente o funcionrio quem pratica o crime. Trata-se de crime
comum quanto ao sujeito passivo, eis que qualquer pessoa pode ser prejudicada, no
somente o Estado. Porm, o conceito de funcionrio pblico o previsto no art. 327,
do Cdigo Penal:
Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem,
embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou
funo pblica.
Pelo texto acima, se a insero de dados realizada por trabalhador de empresa
terceirizada, este em tese - pode ser considerado funcionrio pblico. O 2, do
dispositivo citado prev que a pena ser aumentada da tera parte quando os autores
dos crimes forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou
assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista,
empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico.
O agente ativo do crime pode ser tanto quem insere quanto quem facilita, por
exemplo, possibilitando o acesso de pessoa no autorizada rede, seja fornecendo a
senha ou apenas proporcionando o acesso ao sistema de dados.
A ao cabvel pblica incondicionada.
O elemento subjetivo exigido o dolo. Admite-se a tentativa, mas no existe a
possibilidade de figura culposa.
14 of 29 14/04/2014 16:40
4.ALTERAO NO AUTORIZADA NO SISTEMA INFORMATIZADO
DA PREVIDNCIA (ART. 313-B, CP)
O art. 313-B, do Cdigo Penal estabelece:
Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionrio, sistema de informaes ou
programa de informtica sem autorizao ou solicitao de autoridade
competente:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Pargrafo nico. As penas so aumentadas de um tero at a metade se da
modificao ou alterao resulta dano para a Administrao Pblica ou para o
administrado.
H certa semelhana entre as figuras tpicas dos arts. 313-A e 313-B, sendo que este
ltimo pode ser praticado por qualquer funcionrio, diferentemente daquele que exige
funcionrio autorizado a modificar os dados. A inteno do legislador foi punir de
forma menos intensa o funcionrio no autorizado.
O objeto jurdico tutelado a integridade da Administrao Pblica, ao passo que o
objeto material o sistema de informaes ou o programa de informtica.
O elemento subjetivo exigido o dolo, mas no se torna possvel a figura culposa.
Poder haver concurso formal de crimes nas hipteses previstas nos arts. 313-A e
313-B? Relembre-se que o concurso formal, nos termos do art. 70 do Cdigo Penal,
ocorre quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais
crimes, idnticos ou no. Difere do concurso material que em mais de uma ao ou
omisso o agente pratica mais de um crime. Sobre a pergunta formulada esclarece Luis
Flvio Gomes (2009, P. 1):
Nossa concluso: quem, com uma s conduta fraudulenta (dotada de
periculosidade ex ante), produz vrios resultados jurdicos (leses ao bem
jurdico tutelado, em contextos fticos e momentos distintos), responde
por concurso formal de crimes. O estelionato previdencirio reiterado,
consistente no recebimento de parcelas mensais, configura, por conseguinte,
hiptese de concurso formal (CP, art. 70). A prescrio, conseqentemente,
conta-se consoante o disposto no art. 119 do CP, que diz: "No caso de
concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada
um, isoladamente".
Em suma, possvel o concurso formal se, por exemplo, se um funcionrio no
autorizado altera o sistema para desviar recursos para a sua conta pessoal
(Precedente: STJ, REsp 642571 / RS, julg. 12.8.2008, pub. 29.9.2008, Ministro
Arnaldo Esteves Lima).
15 of 29 14/04/2014 16:40
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO
DISCIPLINAR. CONCESSO INDEVIDA DE APOSENTADORIAS.
DEMISSO. REEXAME DAS PROVAS. VIA INADEQUADA. AUTORIDADE
COMPETENTE. FORMALIDADES ESSENCIAIS. PROPORCIONALIDADE.
COMPROVAO. ORDEM DENEGADA. 1. O Mandado de Segurana no se
mostra adequado para o reexame de provas produzidas em Processo
Disciplinar, especialmente quando a deciso administrativa foi exarada por
autoridade competente e observando-se as formalidades essenciais do rito. 2.
No caso, a impetrante, na qualidade de Supervisora Operacional de Benefcio
e Arrecadao da Agncia de Previdncia Social de Itapetininga/SP,
concedeu, indevidamente, 15 benefcios previdencirios, forjando tempos de
servio e vnculos trabalhistas dos beneficirios, mediante a prtica de
alterao dolosa do sistema de dados da Previdncia Social. 3. A
materialidade da conduta infracional restou verificada na auditoria realizada
pela Equipe do Setor de Controle Interno do Servio de Benefcios da
Gerncia Executiva do INSS na APS de Itapetininga. Diante das
irregularidades detectadas, foram instaurados processos de reviso dos
benefcios concedidos indevidamente, que culminaram com o cancelamento
dos mesmos e determinao de devoluo dos valores auferidos pelos seus
beneficirios aos cofres do INSS. 4. A autoria foi identificada tanto pela
auditoria no sistema eletrnico de concesso de benefcios previdencirios,
verificando-se que a impetrante atuou em todas as fases do processo
concessrio dos 15 benefcios citados, desde o protocolo do pedido at a
formatao (concesso) das penses e auxlio doena. Alm disso, as
testemunhas confirmaram a prtica da impetrante de manter processos
separados dos demais, nos quais fazia pessoalmente o trabalho de concesso
dos benefcios via sistema informatizado e revelaram fortes indcios da
existncia de conluio entre a servidora e a advogada Marilene Leite da Silva,
que agenciava os interessados na concesso de benefcios previdencirios,
enquanto a outra garantia os tempos de servio e vnculos empregatcios
inexistentes, necessrios para a obteno das penses. Logo, tanto as provas
documentais, quanto as testemunhais, corroboram a existncia da infrao
administrativa, que restou induvidosamente comprovada. 5. H
proporcionalidade na aplicao da pena de demisso a servidor pblico,
decorrente de infrao apurada em Processo Administrativo Disciplinar,
quando devidamente comprovada a conduta e suficientemente motivadas as
razes da punio. 6. Ordem denegada. (STJ, 3 Seo, julg. 27.2.2008, Dje
07.3.2008, Ministro Napoleo Nunes Maia Filho).
No caso do concurso formal, aplica-se a pena mais grave das penas cabveis ou, se
iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at
metade
5. SONEGAO DE CONTRIBUIO (ART. 337-A)
A redao do art. 337-A, embora extensa, vem atrelada a duas elementares do tipo que
consistem em suprimir ou reduzir.
16 of 29 14/04/2014 16:40
Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuio social previdenciria e qualquer
acessrio, mediante as seguintes condutas: I - omitir de folha de pagamento
da empresa ou de documento de informaes previsto pela legislao
previdenciria segurados empregado, empresrio, trabalhador avulso ou
trabalhador autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servios;
II - deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da
empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo
empregador ou pelo tomador de servios;
III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes
pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuies sociais
previdencirias:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
1o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa
as contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas
previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio
da ao fiscal.
se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que:
I - (VETADO)
como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais.
3o Se o empregador no pessoa jurdica e sua folha de pagamento mensal
no ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poder
reduzir a pena de um tero at a metade ou aplicar apenas a de multa.
4o O valor a que se refere o pargrafo anterior ser reajustado nas mesmas
datas e nos mesmos ndices do reajuste dos benefcios da previdncia social.
O objeto jurdico tutelado a integridade da Administrao Pblica, ao passo que o
objeto material o sistema de informaes ou o programa de informtica.
O elemento subjetivo exigido o dolo, mas no se torna possvel a figura culposa.
Trata-se de crime material e omissivo prprio. E por ser crime material exige-se a
comprovao da constituio do crdito tributrio.
So sujeitos ativos o direito, scio, gerente, contador, chefe de setor ou responsvel
pela emisso do documento de arrecadao, ao passo que o sujeito passivo a Unio.
A consumao ocorrer no momento em que a GFIP ou GPS for recebida pelo rgo
arrecadador.
O elemento subjetivo o dolo. Admite-se a tentativa, mas no existe a possibilidade de
17 of 29 14/04/2014 16:40
figura culposa.
Relativamente a aplicao da extino da punibilidade, aplica-se o art. 34, da Lei 9249,
conforme comentrio j apresentado na anlise do crime previsto no art. 168-A.
O dispositivo traz como causa de reduo de pena se o empregador pessoa fsica e a
sua folha de pagamento mensal no ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez
reais). Em tal situao a pena pode ser reduzida de um tero at a metade ou poder
incidir apenas multa.
6. DIVULGAO DE INFORMAES SIGILOSAS OU RESERVADAS
(ART. 153, 1, CP)
Dentre os crimes que afetam o bom funcionamento da previdncia, destaca-se o ato de
dar publicidade a informaes que uma vez expostas ao pblico - possibilitam a
ocorrncia de violao de segredo. Assim, dispe o 1 do art. 153, do Cdigo Penal:
Art. 153 - Divulgar algum, sem justa causa, contedo de documento
particular ou de correspondncia confidencial, de que destinatrio ou
detentor, e cuja divulgao possa produzir dano a outrem:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
1 Somente se procede mediante representao.
1o-A. Divulgar, sem justa causa, informaes sigilosas ou reservadas, assim
definidas em lei, contidas ou no nos sistemas de informaes ou banco de
dados da Administrao Pblica:
Pena - deteno, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
2o Quando resultar prejuzo para a Administrao Pblica, a ao penal ser
incondicionada.
A primeira parte do tipo penal ora apreciado visa evitar que informaes ou detalhes
relevantes sejam passados adiante, por envolverem dados sobre a vida privada das
pessoas ou sobre o funcionamento das instituies, tais como as doenas que
ensejaram o direito a um determinado benefcio, os valores a que tem direito, o
nmero da conta corrente do beneficirio, etc. Em tal situao a ao penal depende
de representao, exceto se houver dano para a Administrao pblica, hiptese em
que a representao ser prescindvel em face da forma qualificada do ilcito penal.
A informao exposta precisa ser reservada e sigilosa. A reserva implcita ao
documento ou informao, ao passo que o sigilo decorre de uma proibio legal ou
contratual. A informao reservada aquele que mesmo sem o pedido expresso da
pessoa supe-se que uma vez divulgada poder causar embarao ou
constrangimento. Assim, se algum escreve uma carta a outrem afirmando que est
18 of 29 14/04/2014 16:40
com HIV, nem preciso solicitar reserva, pois est implcito que a divulgao pode
configurar ou facilitar a discriminao.
A doutrina discute se a informao revelada a uma nica pessoa configura o tipo
"divulgar". Duas correntes posicionam-se sobre a questo. A primeira defendida por
Nelson Hungria exige que a divulgao seja intensa, no se configurando tipo penal se
a informao foi repassada a um grupo restrito de pessoas. Para uma segunda corrente
a lei no exige que a divulgao seja pblica. Nesse sentido esclarece Greco (2009, p.
363):
"Apesar da autoridade dos renomados autores, ousamos deles discordar, uma
vez que o ncleo divulgar, de acordo com nosso entendimento no exige
coletividade. Basta que seja dado indevido conhecimento a algum, como no
caso do caput do art. 153 do Cdigo Penal, sobre o contedo de documento
particular ou de correspondncia confidencial, sendo dela destinatrio ou
detentor, e que, devido a essa divulgao, haja uma potencialidade de dano,
moral ou material, a outrem."
O sigilo pode decorrer de lei, a exemplo do que estabelece o art. 116, inciso VIII, da Lei
8112, que diz ser dever do servidor pblico federal guardar sigilo sobre assunto da
repartio. Assim uma informao em tese pode prejudicar uma empresa, se um
funcionrio revela a um empresrio informao sigilosa que obteve por ocasio de
uma atuao da fiscalizao da Receita Federal.
No cometer a figura tpica se, motivadamente, algum revelar uma informao ou
fato com objetivo de coibir um crime ou dano a outrem. Observe-se que o elemento do
tipo exige que a violao ser crime se no houver uma justa causa. Tambm no
cometer o crime quem divulga documento pblico, cuja informao por fora do
princpio constitucional da publicidade - no tem ndole privativa.
Trata-se de crime prprio, quanto ao agente ativo, pois este especificamente aquele
que destinatrio ou detentor de documento particular ou confidencial. crime
comum quanto ao agente passivo, j que em tese qualquer um pode ser a vtima.
O objeto jurdico tutelado a inviolabilidade do segredo, de modo que o crime
consumado com a divulgao do contedo da informao contida em documento
particular.
O objeto material o documento particular ou a correspondncia confidencial.
O elemento subjetivo o dolo, mas no se torna possvel a figura culposa. Admite-se a
tentativa.
7. FALSIDADE DOCUMENTAL (ART. 296, INCISO III, DO 1)
O tipo penal do caput do art. 296, do CP, descreve a ao delituosa de quem falsifica,
fabricando ou alterando, isto , o caput no trata do material impresso, mas da
19 of 29 14/04/2014 16:40
conduta do falsificador, conforme o texto que segue:
Art. 296 - Falsificar, fabricando-os ou alterando-os:
I - selo pblico destinado a autenticar atos oficiais da Unio, de Estado ou de
Municpio;
II - selo ou sinal atribudo por lei a entidade de direito pblico, ou a
autoridade, ou sinal pblico de tabelio:
Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa.
1 - Incorre nas mesmas penas:
I - quem faz uso do selo ou sinal falsificado;
II - quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuzo de
outrem ou em proveito prprio ou alheio.
III - quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou
quaisquer outros smbolos utilizados ou identificadores de rgos ou
entidades da Administrao Pblica.
2 - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do
cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.
A figura em destaque prevista no inciso III, do 1, do art. 296, do CP, foi inserida no
contexto da Lei 9.983/2000, nos seguintes termos:
O objeto jurdico tutelado a f pblica.
O objeto material o selo, marca, logomarca ou quaisquer smbolos.
tentativa.
Diferentemente do caput, que trata do crime de quem fabrica o objeto falso, o inciso
III em destaque, trata de quem altera, falsifica ou faz uso de marca, logotipo, sigla ou
quaisquer smbolos existentes no "mbito da administrao pblica.
Assim, a figura penal cuida de quem faz uso indevido da imagem, isto , das marcas,
logotipo ou siglas prprias do rgo previdencirio
O sujeito passivo o Estado e as pessoas que foram prejudicadas em decorrncia da
farsa.
Trata-se de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa. Cuida-se de
crime no-transeunte, eis que a conduta guarda vestgio da ao delituosa. No caso do
crime em comento, o vestgio a o selo, marca ou smbolo, logotipo no original.
A hiptese de crime instantneo, cuja consumao se d no momento em que h a
20 of 29 14/04/2014 16:40
fabricao, a alterao ou uso indevido do objeto material do crime.
8. FALSIFICAO DE DOCUMENTO PBLICO (ART. 297)
O art. 297, do Cdigo Penal, trata de crime de contrafao, isto , envolve a atividade
de fabricar a falsidade documental. A figura tpica est descrita nos seguintes termos:
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar
documento pblico verdadeiro:
Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa.
1 - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do
cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.
2 - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o emanado
de entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso, as
aes de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:
I - na folha de pagamento ou em documento de informaes que seja
destinado a fazer prova perante a previdncia social, pessoa que no possua a
qualidade de segurado obrigatrio;
II - na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do empregado ou em
documento que deva produzir efeito perante a previdncia social, declarao
falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
III - em documento contbil ou em qualquer outro documento relacionado
com as obrigaes da empresa perante a previdncia social, declarao falsa
ou diversa da que deveria ter constado.
4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados
no 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remunerao, a vigncia
do contrato de trabalho ou de prestao de servios.
O crime de falsidade descrito no dispositivo acima envolve somente a falsificao,
crime diverso daquele que envolve a subtrao ou ocultao de documento pblico ou
privado (art. 305, CP).
A figura tpica do art. 297, do CP, exige que a falsidade seja de documento, o qual tem
a sua validade dependente das qualidades de um ato jurdico que, alm de servir como
meio de registro, contm com autoria, objeto e forma. H, portanto,uma finalidade
instrumental do documento que consiste em registrar informaes.
Um documento vlido, seja de carter pblico ou equiparado a este, potencialmente
eficaz se o registro nele contido permite a exigibilidade de uma obrigao ou a
obteno de um status ou vantagem jurdica. o documento eficaz o mais relevante
21 of 29 14/04/2014 16:40
como objeto material do crime de falsidade.
O legislador considera que h documentos de natureza privada que pela sua
relevncia para a preservao da f pblica merecem ser equiparados aos
documentos pblicos. A hiptese do 2, do art. 297, do CP, contempla os ttulos,
objetos e declaraes que se equiparam a documentos pblicos, destacando-se os
emanados de entidades paraestatais, o ttulo ao portador ou transmissvel por
endosso, as aes de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento
particular.
No crime em estudo o documento falsificado deve ser hbil em sua aparncia para
induzir a vtima de que se trata de um documento autntico. Isso quer revelar que no
configura o tipo penal se a falsificao grosseira, a ponto de evidenciar a falta de
proximidade com o documento autntico. Dito de outro modo, a figura tpica do art.
297, do CP, demanda que a identificao da falsidade do documento no seja
perceptvel e exigvel do homem comum.
Os 3 e 4, do art. 297, do CP, por terem sido inseridos pela Lei 9.983/2000
interessam com maior nfase seara previdenciria, j que trata de tipos penais que
ganharam relevncia a partir de fraudes praticadas contra a seguridade social. Adiante
segue a anlise dos pargrafos citados.
a) Produzir documento com objetivo de constituir prova da condio de
segurado perante a previdncia
O tipo em anlise leva em conta o teor do inciso I, do 3, que diz:
"Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir ()"
Observe-se que o elemento nuclear do tipo trata de quem pratica a ao (inserir) ou de
quem induz a ao delitiva (fazer inserir). Assim, cometer o crime no apenas aquele
que insere informao, mas aquele determina que se registre a informao, a exemplo
do gerente que manda o contador ou chefe de seo inserir informao falsa ou diversa
quanto condio de segurado ou a eficcia na seara previdenciria.
I - na folha de pagamento ou em documento de informaes que seja destinado a fazer
prova perante a previdncia social, pessoa que no possua a qualidade de segurado
obrigatrio;
O inciso I trata do crime de falsidade cometido por quem insere na folha pessoa que
no tem a qualidade de segurado. O artigo trata da folha de pagamento com escopo
exemplificativo, uma vez que o tipo penal se configura com a informao em
documento que simula ou induz que determinada pessoa detm a condio de
segurada do regime de previdncia. Os documentos que podem ser objeto material do
crime podem ser o quadro de horrio, os cartes ou folhas de ponto, os laudos
tcnicos, os contracheques, a ficha ou livro de registro de empregados, a GFIP,etc.
22 of 29 14/04/2014 16:40
b) Inserir ou fazer inserir na CTPS ou em documento informao que, por
ser diversa da que deveria, produz reflexos previdencirios
O inciso II, do 3, do art. 297, descreve a figura tpica:
"Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: "
II - na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do empregado ou em documento que
deva produzir efeito perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que
deveria ter sido escrita;
As figuras tpicas do inciso I diferem das previstas no inciso II porque naquelas h a
inteno de produzir prova documental quanto a existncia de um sujeito (o
segurado), ao passo que nesta a produo de reflexos na seara previdenciria limita-se
a produo de um objeto (a informao ou registro em documento ou na CTPS).
Assim, quem anota salrio ou perodo de trabalho que no corresponde realidade
comete a citada figura penal. Do mesmo modo incide nas penas do crime aquele que
insere informao em relao de pagamento a autnomo, quando a hiptese de
vnculo de emprego, tendo em conta que os reflexos previdencirios so distintos e, em
certas situaes, podem resultar em dano para o segurado e para a previdncia.
c) Inserir ou fazer inserir declarao falsa em documento contbil ou
empresarial relevante em relao s obrigaes previdencirias
Outra dimenso do crime de falsificao de documento pblico est insculpida no
inciso III, do 3, do art. 297, cujo teor o seguinte:
Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:
III - em documento contbil ou em qualquer outro documento relacionado
com as obrigaes da empresa perante a previdncia social, declarao falsa
ou diversa da que deveria ter constado.
A figura tratada no inciso III destaca dois tipos de documentos: o primeiro inerente
contabilidade da empresa tais como as folhas de pagamento, guias de pagamento de
tributos, notas de vendas e de servios, livro dirio, livro caixa, etc; o segundo
contempla por excluso - qualquer documento que, no sendo considerado de ndole
contbil, est vinculado s obrigaes patronais e serve de referncia para a fixao
dos deveres da empresa em relao previdncia.
d) Omitir a identificao e os dados do segurado
O 4, do art. 297, prev que os delitos previstos no 3 admitem a forma omissiva,
conforme se depreende da letra da lei:
4 Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados
no 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remunerao, a vigncia
do contrato de trabalho ou de prestao de servios.
23 of 29 14/04/2014 16:40
Na tica do pargrafo transcrito, o agente do delito no apenas quem insere ou faz
inserir informaes ou declaraes ilcitas, mas quem se abstm do dever de prestar as
informaes corretas, notadamente as referentes a identificao subjetiva do segurado,
se homem ou mulher, se casado ou no, se tem filhos ou no, e aos dados
relevantes ao contrato individual do autor, tais como valor do salrio, o tempo de
servio do segurado, a forma de pagamento da remunerao. A funo e o local de
trabalho podem ser interpretados como daos pessoais, tendo em vista que so
relevantes em termos previdencirios, principalmente sob o aspecto preventivo, pois
o ambiente de labor do trabalhador quem pode dar pistas das suas condies de
trabalho, inclusive se so ou no insalubres, o que refletir em possveis direitos
previdencirios. Tais dados so relevantes, pois podem provocar um dano tanto
previdncia quanto ao segurado.
Os crimes mencionados nos 3 e 4 so dolosos, exceto numa situao em que a
relao de emprego ensejar sria e real controvrsia. Mas em tal hiptese, a dvida
sobre a configurao da relao de emprego deve ser plausvel, baseada em fatos
similares e em relevantes precedentes doutrinrios e jurisprudenciais, refutando-se
assim a mera interpretao pessoal do empregador ou preposto.
Quando a falsificao da guia de recolhimento da verba previdenciria no traz
prejuzo para a previdncia, a competncia criminal ser da Justia Estadual,
consoante os termos da Smula n. 107 do STJ.
A objetividade jurdica tutelada pelo ordenamento penal a f pblica.
tentativa.
O objeto material o documento pblico e o equiparado a documento pblico.
O sujeito passivo principal o Estado, podendo figurar ainda outras pessoas
prejudicadas. Conforme decidiu o STJ, o segurado assume a condio de vtima
secundria.
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. PENAL. ART. 297, 3, II e
4. DO CDIGO PENAL. OMISSO DE LANAMENTO DE REGISTRO OU
DECLARAES FALSAS NA CARTEIRAS DE TRABALHO E PREVIDNCIA
SOCIAL. INTERESSE DA PREVIDNCIA SOCIAL. COMPETNCIA DA
JUSTIA FEDERAL. 1. O agente que omite dados ou faz declaraes falsas na
Carteira de Trabalho e Previdncia Social atenta contra interesse da
Autarquia Previdenciria e estar incurso nas mesmas sanes do crime de
falsificao de documento pblico, nos termos dos 3, II e 4 do art. 297
do Cdigo Penal. Competncia da Justia Federal. 2. Sujeito passivo principal
do delito o Estado, ficando o empregado na condio de vtima secundria.
3. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo Federal da 5 Vara
Criminal da Seo Judiciria do Estado de So Paulo, ora suscitado. (STJ, 3
Seo, CC 97485 / SP, julg. 8.10.2008, DJe 17.10.2008, Ministro Og
Fernandes).
24 of 29 14/04/2014 16:40
Enfim, trata-se de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa. Cuida-se
de crime no-transeunte, em face do vestgio da ao delituosa retratada no
documento. A hiptese de crime instantneo, cuja consumao se d no momento
em que o agente cumpre as condutas descritas no dispositivo.
9.ESTELIONATO CONTRA A PREVIDNCIA
O crime de estelionato contra a Previdncia Social enquadra-se na regra geral do art.
171, 3, do CP, conforme deliberou o STJ por meio da Smula 24: "Aplica-se ao
crime de estelionato, em que figure como vtima entidade autrquica da previdncia
social, a qualificadora do 3, do art. 171 do Cdigo Penal."
O art. 171, do CP, disciplina:
25 of 29 14/04/2014 16:40
Estelionato
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio,
induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou
qualquer outro meio fraudulento:
Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa.
1 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor o prejuzo, o juiz pode
aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, 2.
2 - Nas mesmas penas incorre quem:
Disposio de coisa alheia como prpria
I - vende, permuta, d em pagamento, em locao ou em garantia coisa alheia
como prpria;
Alienao ou onerao fraudulenta de coisa prpria
II - vende, permuta, d em pagamento ou em garantia coisa prpria
inalienvel, gravada de nus ou litigiosa, ou imvel que prometeu vender a
terceiro, mediante pagamento em prestaes, silenciando sobre qualquer
dessas circunstncias;
Defraudao de penhor
III - defrauda, mediante alienao no consentida pelo credor ou por outro
modo, a garantia pignoratcia, quando tem a posse do objeto empenhado;
Fraude na entrega de coisa
IV - defrauda substncia, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar
a algum;
Fraude para recebimento de indenizao ou valor de seguro
V - destri, total ou parcialmente, ou oculta coisa prpria, ou lesa o prprio
corpo ou a sade, ou agrava as conseqncias da leso ou doena, com o
intuito de haver indenizao ou valor de seguro;
Fraude no pagamento por meio de cheque
VI - emite cheque, sem suficiente proviso de fundos em poder do sacado, ou
lhe frustra o pagamento.
3 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime cometido em detrimento
de entidade de direito pblico ou de instituto de economia popular,
assistncia social ou beneficncia.
O aumento de pena contido no 3, do art. 171, do CP, justifica-se em face da
relevncia do servio pblico que afetado com a ocorrncia do crime de estelionato.
26 of 29 14/04/2014 16:40
As repercusses do delito por via reflexa afetam a sociedade e os poderes pblicos que
vertem recursos para a manuteno do sistema previdencirio.
A qualificadora do 3, do art. 171, do CP, quando estiver envolvido no plo passivo o
INSS, resultar no deslocamento da competncia para a Justia Federal.
Trata-se de crime material e que enseja ao penal de iniciativa pblica.
A objetividade jurdica tutelada o patrimnio alheio.
O elemento subjetivo o dolo, isto , a atuao deliberada por ao ou omisso. Se
algum reconhece a falsidade e permite por omisso - que ela persista incorrer nas
mesmas penas do crime de estelionato. Como bem lembrava o professor Nelson
Hungria, se duas pessoas sabem que uma determinada substncia venenosa,
irrelevante a distino entre a conduta de quem ardilosamente ministra o veneno
vtima e da outra que a deixa ingerir. Ambas agem dolosamente. No se admite a
figura culposa.
A consumao se verifica quando h a obteno da vantagem ilcita. Admite-se a
tentativa quando iniciado o ato criminoso mas por circunstncias alheias a sua
vontade o criminoso no veio a obter a vantagem ilcita em prejuzo alheio.
O objeto material o bem mvel ou imvel, fungvel ou infungvel.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. No caso da qualificadora do 3, do art. 171,
do CP, o sujeito passivo principal o Estado, podendo constar ainda outras pessoas
prejudicadas, inclusive o segurado pode figurar na condio de vtima secundria.
10. CONSIDERAES FINAIS
A legislao criminal recente vem avanando ao distinguir o sonegador do mero
inadimplente e municiar com relevante instrumental aqueles que combatem os ilcitos
previdencirios, desestimulando em larga medida os sonegadores e os partcipes
envolvidos na manuteno de contabilidade fictcia para fins de prtica de atividade
criminosa. Conclui-se, ainda, que outro considervel avano legal se deu com as
alteraes trazidas pela Lei 9.983/2000, diploma legal que vislumbrou medidas
punitivas para os agentes que se utilizam dos meios informticos para a prtica de
delitos contra a Previdncia Social.
A concluso a que se chega, aps a anlise das figuras tpicas penais, que para se
estancar a sangria dos cofres da Seguridade Social e o dficit previdencirio precisa-se
muito mais do que leis. Faz-se urgente, na esfera administrativa, a reestruturao de
uma fiscalizao mais atuante e, no mbito judicial, a adoo de posturas que
permitam a clere tramitao das causas penais previdencirias, de modo a impedir a
impunidade e a restabelecer o equilbrio financeiro da Previdncia Social.
27 of 29 14/04/2014 16:40
11.REFERNCIAS
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de direito
previdencirio. 9 ed. So Paulo: Ltr, 2008.
GOMES, Luiz Flvio. Estelionato previdencirio. Crime instantneo ou permanente?
Crime nico, continuado ou concurso formal?. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.
1188, 2 out. 2006. Disponvel em: <http://http://jus.com.br/revista/texto/8991 (<a
href=) ">http://jus.com.br/revista/texto/8991 (http://jus.com.br/revista/texto/8991)
">http://jus.com.br/revista/texto/8991 (<a href=) ">http://jus.com.br/revista
/texto/8991 (http://jus.com.br/revista/texto/8991) ">http://jus.com.br/revista/texto/8991
(<a href=) ">http://jus.com.br/revista/texto/8991 (http://jus.com.br/revista/texto/8991)
/texto/8991 (http://jus.com.br/revista/texto/8991) >. Acesso em: 05 fev. 2009.
GRECO, Rogrio. Cdigo penal comentado. 2.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.
JESUS. Damsio de. Direito penal. 16 ed. V. 1, So Paulo: Saraiva, 1992.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentrios aos crimes previdencirios. Revista de
Previdncia Social. So Paulo: Ltr, ano 24, n. 238, p. 885/910, set.2000.
TEIXEIRA, Francisco Dias. Crime contra a Previdncia Social em face da Lei n
9.983/00. Revista de Previdncia Social. So Paulo: Ltr, ano 25, n. 247, p.
385/391, jun.2001.
NOTAS
28 of 29 14/04/2014 16:40
Zu Palmeira Sobrinho (http://jus.com.br/955378-
zeu-palmeira-sobrinho/publicacoes)
Juiz do Trabalho da 21 Regio (RN), mestre e doutor em Cincias
Sociais, professor da UFRN, membro do GESTO - Grupo de Estudos
Seguridade Social e Trabalho da UFRN
A redao do pargrafo mencionado est redigida nos seguintes termos: 2o
extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o
pagamento das contribuies, importncias ou valores e presta as informaes
devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do
incio da ao fiscal. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) (http://www.planalto.gov.br
1.
APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA. PAGAMENTO INTEGRAL DO
DBITO. EXTINO DA PUNIBILIDADE. O pagamento integral de dvida
oriunda da falta de recolhimento de contribuio Previdncia Social extingue a
punibilidade do agente, ainda que ocorrido aps o oferecimento da denncia (art.
9, 2, da Lei n. 10.684, de 30.5.2003). Precedentes. Denncia rejeitada pela
extino da punibilidade. (STJ, Apn 367 / AP, julg. 5.4.2006, DJ 21.8.2006,
Ministro Barros Monteiro). Em idntico sentido: AgRg no REsp. 539.108/PR, Rel.
Min. Hamilton Carvalho, 6 T., DJ 14.5.2007, p. 405.
2.
O artigo 1 do citado ato normativo prev que os "Auditores-Fiscais
da Receita Federal do Brasil devero formalizar representao fiscal para fins
penais, perante o Delegado ou Inspetor-Chefe da Receita Federal do Brasil
responsvel pelo controle do processo administrativo-fiscal, sempre que no
exerccio de suas atribuies identificarem situaes que, em tese, configurem
crime relacionado com as atividades da Secretaria da Receita Federal do Brasil
(RFB).
3.
Autor
Informaes sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
PALMEIRA SOBRINHO, Zu. Dos crimes contra a previdncia social. Jus
Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2225, 4 ago. 2009. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/13270>. Acesso em: 14 abr. 2014.
29 of 29 14/04/2014 16:40

Dos Crimes Contra A Previdência Social

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Dos Crimes Contra A Previdência Social

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Este texto foi publicado no site Jus Navigandi no endereo

Vous aimerez peut-être aussi