Resp. Extra. Concepto - Hernan Correa

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I. DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL A LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
1. CONCEPTO GENERAL DE RESPONSABILIDAD
La palabra responsabilidad parece ser un vocablo de aparicin
ms bien reciente. Etimolgicamente viene del latn spondere,
que significa prometer. Al aadirse el prefijo re (re-spondere)
la palabra adquiere el significado de repeticin o de reciproci-
dad, y significara entonces prometer a alguien que espera una
respuesta.
1
El uso jurdico de la palabra proviene al parecer de finales del siglo
XVIII, poco antes de la revolucin francesa, por influencia del ingls. El
trmino habra aparecido en el Derecho constitucional ingls.
2
La palabra responsabilidad plantea una polisemia en el sen-
tido vulgar, y tambin en el especializado. Se emplea el trmino
en muy diferentes acepciones, desde la obligacin de reparar
los daos producidos por ciertas personas o cosas a la necesi-
dad de afrontar las consecuencias de los actos propios.
L E C C I O N P R I M E R A
CONCEPTO, DELIMITACION Y FUNCIONES
1
DORS, ALVARO, Nueva introduccin al estudio del derecho, Civitas, Madrid,
1999, p. 36.
2
THIBIERGIE, CATHERINE, Libres propos sur levolution du droit de
la responsabilit (vers un largissement de la fonction de la responsabilit ci-
vile?), en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1999 (3), p. 573.
12
LECCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
En su vertiente ms profunda, la responsabilidad aparece
vinculada necesariamente con la libertad y con la naturaleza
corpreo-espiritual del ser humano. Slo puede concebirse la
responsabilidad cuando existe una voluntad humana libre, es
decir, capaz de determinar sus propios comportamientos en re-
lacin a una finalidad. Por eso, un animal, una mquina, un
robot, no pueden ser considerados responsables. En cambio, el
ser libre ejerce una cierta titularidad sobre los actos a travs de
los cuales ejercita su libre arbitrio: le son predicables, son su-
yos, no slo en la forma en que han sido queridos, sino en
toda su significacin y en todas las consecuencias que le son
inherentes. Esta relacin entre el acto propio y sus efectos y el
sujeto humano que lo realiza libremente es lo que queremos
significar, a rasgos muy genricos, con el trmino responsabili-
dad. En este sentido, libertad y responsabilidad son dos mani-
festaciones de la dignidad del ser humano.
3
Aunque normal-
mente se explica, como hacemos aqu, la responsabilidad como
efecto de la libertad, lo cierto es que ambas realidades son au-
toimplicativas, hasta el punto que ha podido decirse que el hom-
bre es libre porque es responsable y no viceversa.
4
Aunque las consecuencias de los actos libres pueden ser posi-
tivas o negativas, usamos el trmino responsabilidad para vincu-
lar al sujeto con las consecuencias gravosas o negativas del acto.
5
3
Ha destacado HERVADA, JAVIER, Lecciones propeduticas de Filosofa del De-
recho, Eunsa, 3 edic., Pamplona, 2000, p. 299, que la responsabilidad descan-
sa, en su radicalidad, en una dimensin inherente a la persona: la libertad. Por
ser libre, los actos de la persona son originales suyos no dados o puestos por
fuerzas o instintos y en consecuencia ella es la causa original de sus actos. Por
ello, los efectos de sus actos le son atribuidos en cuanto queridos y realizados
conscientemente, pues el origen y raz de tales efectos est en la persona. Como
origen y causa original del dao, la persona est obligada a reparar, en virtud
de su obligacin o deber de satisfacer y cumplir el derecho.
4
DORS, ALVARO, Derecho y sentido comn, Civitas, Madrid, 1999, p. 36,
para quien la libertad es el presupuesto subjetivo de la responsabilidad.
5
Y en este sentido la responsabilidad es una limitacin de la misma li-
bertad. As lo explica DORS, A., Derecho y sentido comn, cit., p. 35: la liber-
tad esencial del hombre es el presupuesto racional de su responsabilidad, es
decir, la necesidad de aceptar los efectos de las propias opciones. En este sen-
tido, la responsabilidad lleva al hombre a perder parte de su libertad, pues al
optar por una determinada conducta queda moralmente vinculado a sufrir
los efectos de la conducta optada.
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Podemos sealar entonces que, en una primera aproxima-
cin, puede definirse la responsabilidad como la necesidad efec-
tiva, o eventual, en que se encuentra una persona de hacerse
cargo de las consecuencias gravosas de un acto que se le atribu-
ye como propio. La necesidad puede ser efectiva, si la responsa-
bilidad ya ha surgido por la realizacin del hecho, o eventual si
el acto no se ha realizado an, pero de realizarse el sujeto de-
bera responder (por eso decimos que una persona es respon-
sable por los daos de sus dependientes, por ejemplo).
2. DIFERENTES TIPOS DE RESPONSABILIDAD
La responsabilidad, dependiendo del sujeto responsable, de la
actividad que se le imputa y de las consecuencias gravosas que
sufre puede ser moral, poltica y jurdica.
a) La responsabilidad moral o tica
La responsabilidad humana ms profunda es la responsabilidad
moral o tica, por la cual una persona debe afrontar las conse-
cuencias negativas que sus actos libres producen, sea para s mis-
mo o para los dems. Esta responsabilidad requiere la existencia
de una valoracin prescriptiva previa que permita discernir qu
actos son compatibles con el bien propio, ajeno y social, y qu
acciones en cambio son destructivas de esos valores; criterios va-
lorativos que tienen su fuente en la observacin racional de la
naturaleza humana y su aspiracin de plenitud e integridad per-
fectiva. Por eso se habla, aunque no en sentido tcnico positivo,
de ley moral o ley natural. La ley moral es susceptible, aun-
que no sin dificultades, de conocimiento mediante el uso de la
razn, aunque la revelacin judeo-cristiana (el Declogo y el Ser-
mn de la Montaa) sean un elemento iluminador incluso para
los que se declaran no creyentes. Sin embargo, la existencia de
una moral universal y aplicable a todos los seres humanos por el
hecho de ser tales presupone la idea de un Ser trascendente
(Dios), que, al crear la naturaleza humana, ha incluido en ella
misma las reglas y principios que permiten un buen uso de la
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libertad, es decir, aquel que propende a la mayor plenitud de las
personas, en un estado que, por colmar todas las ansias del cora-
zn humano, llamamos felicidad.
Para la fe catlica, Dios ha venido en auxilio de la razn y ha queri-
do ayudarle mediante la revelacin de ciertos principios morales im-
prescindibles, que se compendian y sistematizan en el Declogo: as
surgen las normas ms comunes y compartidas de la civilizacin occi-
dental, como adorar a un Dios nico, honrar a los padres, no matar, no
adulterar, no consentir inmoralidades o perversiones sexuales, no men-
tir, no robar. Con la revelacin evanglica esos preceptos son enriqueci-
dos con el deber de la caridad y la igual dignidad de todos los seres
humanos como criaturas a las que Dios quiere con afecto paterno.
La responsabilidad moral surge, as, de la violacin cons-
ciente o culposamente ignorada de las exigencias que la ley
moral establece para un buen ejercicio de la libertad en una
situacin concreta. Puede incurrirse en responsabilidad moral
tanto por accin como por omisin. As si profiero pblicamente
insultos e imputaciones ofensivas en contra de una persona,
incurro en responsabilidad moral por accin; pero si me limito
a guardar silencio cuando se le imputa algo de lo que yo s es
inocente, me har responsable moralmente por omisin.
b) La responsabilidad poltica
La responsabilidad poltica proviene del rgimen de gobierno
representativo o democrtico. En la monarqua absoluta, las au-
toridades responden ante el rey, y ste slo ante Dios. En cam-
bio, en el rgimen republicano las autoridades pblicas que
ejercen el poder deben responder ante los gobernados por el
mal uso de las atribuciones que se les han encomendado. Se
puede decir de este modo que la responsabilidad poltica com-
prender el conjunto de consecuencias que trascienden a las
tareas de conduccin del inters general en relacin a los titu-
lares de los rganos del poder pblico.
6
6
SILVA BASCUAN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, Edi-
torial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, t. IV, p. 165.
15
La responsabilidad poltica puede entraar responsabilidad
moral o tica, si concurre con la infraccin de un deber moral,
pero en ocasiones ser slo la consecuencia de estar al mando
de una determinada reparticin pblica que no ha cumplido los
objetivos programados o que ha presentado irregularidades. El
superior, aun no teniendo una culpa personal en los hechos,
puede sufrir las consecuencias de la responsabilidad poltica, que
se traducirn en el alejamiento del cargo que desempeaba.
c) La responsabilidad jurdica
Llamamos responsabilidad jurdica a aquella que surge de la
violacin de deberes jurdicos y que produce consecuencias ju-
rdicas.
Por cierto, una conducta humana puede ser objeto de res-
ponsabilidad moral y jurdica a la vez, o poltica y jurdica. In-
cluso ms, y no ser infrecuente, un comportamiento puede
ser constitutivo de reproche moral, poltico y jurdico. As, por
ejemplo, si un Ministro de Estado, en el ejercicio de su cargo,
se hace culpable de malversacin de caudales pblicos: habr
responsabilidad moral (culpa personal), poltica (desviacin de
poder) y jurdica (sanciones penales y civiles por el delito).
c.1) Relaciones entre responsabilidad moral y jurdica
Las relaciones entre responsabilidad moral y responsabilidad
jurdica reproducen la cuestin de las relaciones entre Moral y
Derecho. Si se adopta una visin positivista que desconoce las
relaciones entre ambas realidades, lo mismo se afirmar respec-
to de responsabilidad moral y responsabilidad jurdica. Por el
contrario, si se descubre la enorme raigambre tica de todo
ordenamiento jurdico, ser necesario tambin reconocer las
necesarias conexiones e incluso identificaciones que se produ-
cen entre responsabilidad moral y responsabilidad jurdica.
Compartimos esta ltima visin de lo jurdico. Pensamos que
el mundo del Derecho, aunque no se identifica con la moral,
tiene su fuente y su fundamento en ella. Para seguir a los clsi-
cos, habr que decir que lo jurdico nace como una determina-
16
cin y desarrollo de una parte de la moral: la relacionada con
las exigencias de la virtud de la justicia que hacen posible la
vida en comunidad.
La responsabilidad jurdica debe basarse en la moral, pero
no puede abarcarla totalmente. El objetivo del Derecho es ms
reducido: no pretende el cumplimiento de todos los deberes
morales y el ejercicio de todas las virtudes humanas, sino slo
lograr el imperio de la justicia en las relaciones sociales. De
esta manera, no siempre que hay responsabilidad moral hay
por el mismo hecho responsabilidad jurdica.
A la inversa, normalmente la responsabilidad jurdica se da
simultneamente con la responsabilidad moral, pero ello no siem-
pre ocurre as (por ejemplo, en los casos de las llamadas obligacio-
nes meramente penales, que no obligan en conciencia, o en los
supuestos de la moderna responsabilidad objetiva o sin culpa).
c.2) Relaciones entre responsabilidad poltica y jurdica
Hay tambin una estrecha relacin entre responsabilidad pol-
tica y jurdica, ya que en casos graves la responsabilidad poltica
podr hacerse efectiva mediante mecanismos jurdicos que per-
mitirn la privacin de las funciones pblicas del sujeto polti-
camente responsable.
La responsabilidad poltica en nuestro ordenamiento jur-
dico aparece recogida en trminos generales en los incisos fina-
les de los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica y en la
reglamentacin de la llamada acusacin constitucional y juicio
poltico (arts. 48 N 2 y 49 N 1 Const.). La misma Constitucin
se encarga, sin embargo, de sealar que los acuerdos u observa-
ciones que la Cmara de Diputados realice en ejercicio de su
facultad de fiscalizar los actos del Gobierno en ningn caso
afectarn la responsabilidad poltica de los Ministros (art. 48
N 1 Const.). Los Ministros de Estado, aparte de la acusacin
constitucional, responden ante el Presidente de la Repblica
en cuanto ste tiene la atribucin de nombrarlos y removerlos
a su voluntad (art. 32 N 9 Const.).
Adems, puede darse un cmulo de responsabilidad polti-
ca y jurdica (civil o penal). Por eso, la Constitucin seala que
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el funcionario que ha sido objeto de un juicio poltico y ha sido
declarado culpable, ser juzgado de acuerdo a las leyes por el
tribunal competente, tanto para la aplicacin de la pena sea-
lada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la res-
ponsabilidad civil por los daos y perjuicios causados al Estado
o a los particulares (art. 49 N 1 Const.).
3. LA RESPONSABILIDAD JURDICA: CLASIFICACIN
La responsabilidad que denominamos jurdica puede presen-
tarse en al menos cuatro modalidades. Puede tratarse de una
responsabilidad disciplinaria (la que, a su vez, puede ser fun-
cionaria o estatutaria), una responsabilidad sancionatoria (que
puede ser de carcter penal o administrativa o infraccional) y
una responsabilidad civil (que podr ser contractual o extra-
contractual).
a) La responsabilidad disciplinaria
La responsabilidad disciplinaria se origina en el cumplimiento
de deberes especficos de ciertas personas en su calidad de fun-
cionarios o integrantes, sea de instituciones de la Administra-
cin del Estado (en sentido amplio) o de corporaciones o
fundaciones de derecho privado. Tales deberes dicen relacin
con el buen funcionamiento de dichas instituciones.
La responsabilidad disciplinaria es administrativa o funciona-
ria cuando se refiere a la Administracin del Estado. La mayor
parte de este tipo de responsabilidad se rige por la Ley N 18.575,
Ley Orgnica de Bases Generales de la Administracin del Esta-
do, y por el Estatuto Administrativo, y puede ser establecida a
travs de una investigacin sumaria o un sumario administrativo
instruido por autoridades de la misma Administracin del Esta-
do. Las sanciones pueden consistir en censuras, multa y destitu-
cin. No obstante, respecto de servicios pblicos especiales
pueden existir estatutos particulares. Es lo que ocurre por ejem-
plo con las Fuerzas Armadas y Carabineros o con el Poder Judi-
cial. Respecto de este ltimo, la Constitucin le otorga a la Corte
18
Suprema la superintendencia correccional de todos los tribu-
nales de la nacin (art. 79 Const.). El ejercicio de las facultades
disciplinarias que se otorga a los jueces y magistrados judiciales
se encuentra regulado en los arts. 530 y siguientes del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
Las facultades disciplinarias para imponer este tipo de san-
ciones no slo corresponden a los rganos del Estado, sino tam-
bin a instituciones de Derecho Privado que, de alguna manera,
cumplen una funcin de bien pblico. As los arts. 553 y 554
sealan que los estatutos de una corporacin obligan a los miem-
bros a obedecer las penas que ellos impongan y que toda cor-
poracin tiene sobre sus miembros el derecho de polica
correccional que los estatutos le confieran (con el lmite de no
vulnerar la garanta constitucional del debido proceso). Esto se
aplica tambin a las fundaciones (art. 563).
b) La responsabilidad sancionatoria
La responsabilidad sancionatoria es aquella en que se incurre
por la violacin de deberes no meramente funcionarios, sino
que dicen relacin con valores y bienes jurdicos que a la socie-
dad le interesa resguardar en inters del bien pblico general.
Aunque puede tener semejanzas con la responsabilidad disci-
plinaria, se diferencia de aqulla en la naturaleza del deber in-
fringido, en la autoridad llamada a imponer la sancin y
finalmente en la forma de sancin que impone. As, por ejem-
plo, un empleado pblico puede incurrir en responsabilidad
disciplinaria si llega tarde a su trabajo o incumple alguna otra
regla de buen servicio, pero incurre en responsabilidad sancio-
natoria (penal) si se hace reo de malversacin de caudales p-
blicos o de exacciones ilegales.
El Cdigo Penal declara expresamente que no se reputan
penas la separacin de los empleos pblicos acordada por
las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal du-
rante el proceso o para instruirlo, ni las multas y dems correc-
ciones que los superiores impongan a sus subordinados y admi-
nistrados en uso de su jurisdiccin disciplinal o atribuciones
gubernativas (art. 20 CP).
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Se discute si la diferencia entre sanciones penales y administra-
tivas (disciplinarias o infraccionales) es de carcter cualitativo (las
sanciones administrativas no son penas) o de carcter cuantitativo
(las sanciones administrativas son penas aunque de menor entidad
y aplicables por rganos de la Administracin). La doctrina nacio-
nal, invocando el art. 20 CP, se decanta por la primera teora. No
obstante, hay argumentos fuertes para acoger la segunda posicin,
en atencin a que el art. 20 del Cdigo Penal no dispone que no
sean penas, sino que no se reputan tales para los efectos de su nor-
mativa. La aplicacin a la responsabilidad administrativa sanciona-
toria de garantas como la necesidad de culpabilidad (dolo o culpa),
la prohibicin del non bis in idem, la presuncin de inocencia, la
exigencia de alguna forma de tipificacin del ilcito, entre otras,
apoyan la idea de la igual naturaleza de las sanciones administrati-
vas y las sanciones penales.
7
b.1) Responsabilidad penal
El prototipo de la responsabilidad sancionatoria es la res-
ponsabilidad penal. Se incurre en responsabilidad penal cuan-
do el comportamiento ilcito, por afectar gravemente el orden
social, est expresamente sancionado (tipificado) por una ley
anterior a su perpetracin, su conocimiento es exclusivo de
un tribunal constituido previamente, y da lugar a las sancio-
nes ms severas, pudiendo incluso afectar la libertad del cul-
pable.
El objetivo primordial de la responsabilidad penal es repri-
mir o sancionar hechos que constituyen atentados graves con-
tra la moralidad pblica o el orden social. Aparte del posible
ofendido que puede existir, la vctima en la responsabilidad pe-
nal es toda la sociedad. No es menester acreditar dao de una
persona determinada para que surja esta responsabilidad. As,
por ejemplo, en los llamados delitos de peligro (conduccin en
estado de ebriedad) o en los delitos tentados o frustrados se
incurre en responsabilidad penal, aun cuando no haya existido
ningn dao a determinada persona. En el sistema chileno, la
7
En este sentido, CURY, ENRIQUE, Derecho Penal. Parte general, Editorial
Jurdica de Chile, 2 edic., Santiago, 1988, t. I, pp. 76-81.
20
responsabilidad penal se genera a consecuencia de la perpetra-
cin de un delito o cuasidelito penal, esto es, de una accin u
omisin voluntaria (dolosa o culposa) penada por la ley (arts.
1 y 2 CP).
b.2) Responsabilidad infraccional o contravencional
Junto a la responsabilidad penal, debe colocarse otro tipo de
responsabilidad jurdica de naturaleza sancionatoria: se trata de
la responsabilidad por la infraccin de normas administrativas
o contravencionales, que las leyes suelen sancionar con medi-
das especiales como clausura del establecimiento o penas pecu-
niarias (multas), y cuyo conocimiento puede encargarse
indistintamente a autoridades administrativas, a jueces de poli-
ca o a jueces letrados.
Este tipo de responsabilidad se ha incrementado ostensible-
mente en el Derecho contemporneo, ya que, en general, cons-
tituye un sustituto para encausar actividades particulares sin
recurrir a la herramienta fuerte que es la ley penal. Legislacio-
nes especiales como las de carcter econmico, previsional, sa-
nitario, las que regulan el trnsito vehicular, etc., son prdigas
en sanciones contravencionales.
c) La responsabilidad civil o reparadora
La responsabilidad civil aparece vinculada esencialmente al
dao que sufre una o ms personas individualizables, y al de-
ber que tiene alguien de repararlo o compensarlo con medios
equivalentes. Para conceptualizar esta responsabilidad se ha
sealado que ella es la necesidad en que un individuo se co-
loca, de satisfacer toda violacin daosa a la conducta que
debe observar en su vida en sociedad, sea que ella se encuen-
tre regida por normas jurdicas, morales o religiosas.
8
Ms
8
TAPIA SUAREZ, ORLANDO, De la responsabilidad civil en general y de la
responsabilidad delictual entre los contratantes, Escuela Tipogrfica Salesiana, Con-
cepcin, 1941, p. 18.
21
sucintamente, se puede decir que una persona es responsa-
ble siempre que debe reparar un dao el responsable es el
que responde.
9
La imputacin a una persona de la obligacin de reparar
un perjuicio es lo que constituye el contenido esencial del con-
cepto de responsabilidad civil.
La Corte Suprema ha dicho en este sentido que Por responsa-
bilidad debe entenderse, en general, la obligacin en que se coloca
una persona para reparar adecuadamente todo dao o perjuicio
causado; la que resulta ser civil si se origina en la transgresin de
una norma jurdica que afecte el inters de una determinada per-
sona, o penal si es el resultado de un hecho ofensivo que tiene
sealada una sancin punitiva por el perjuicio que agravia al afec-
tado y a la sociedad en que acta (C. Sup., 6 de noviembre de
1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4, p. 181).
La sancin jurdica de la conducta lesiva escribe el tratadis-
ta espaol Ricardo de Angel responde a una elemental exigencia
tica y constituye una verdadera constante histrica: el autor del
dao responde de l, esto es, se halla sujeto a responsabilidad. Y,
en principio, la responsabilidad se traduce en la obligacin de
indemnizar o reparar los perjuicios causados a la vctima.
10
Luis
Dez-Picazo y Antonio Gulln sostienen, por su parte, que la res-
ponsabilidad significa la sujecin de una persona que vulnera un
deber de conducta impuesto en inters de otro sujeto a la obliga-
cin de resarcir el dao producido.
11
El Cdigo Civil de Portugal
contiene una definicin legal de responsabilidad civil: La respon-
sabilidad civil consiste en la obligacin para el autor del hecho o
de la omisin, de reponer a la persona lesionada en la situacin
de que gozaba antes de la lesin, y de indemnizarla de todo el
dao que ella ha sufrido (art. 2364).
9
MAZEAUD, H., MAZEAUD, L., y TUNC, A., Tratado terico y prctico de
la responsabilidad civil delictual y contractual, trad. de la 5 edic. francesa por L.
Alcal-Zamora, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1961, t. I.,
v. I, N 3, p. 2.
10
DE ANGEL YAGEZ, RICARDO, Tratado de Responsabilidad Civil, Civi-
tas, 3 edic., Madrid, 1993, p. 13.
11
DIEZ-PICAZO, L., y GULLON, A., Sistema de Derecho Civil, Tecnos, 4
edic., Madrid, 1983, v. II, p. 612.
22
4. RESPONSABILIDAD CIVIL Y OTROS TIPOS DE RESPONSABILIDAD
a) Concurrencia con responsabilidad moral o poltica
Ya hemos visto que si el hecho que es reprochable a ttulo
moral o poltico causa adems un dao concreto a una perso-
na determinada, se producir una confluencia entre respon-
sabilidad moral y civil o entre responsabilidad poltica y civil.
As, respecto de esta ltima se prev la posibilidad de instruir
un juicio para hacer valer la responsabilidad por los daos y
perjuicios causados por quien ha sido acusado constitucional-
mente (art. 49 N 1 Const.), y se contempla la necesidad de
una autorizacin especial por parte del Senado para poder
ejercer acciones de responsabilidad civil en contra de los Mi-
nistros de Estado por actos realizados en el desempeo de sus
cargos (art. 49 N 2 CC). Los Ministros responden solidaria-
mente por los actos que suscribieren o acordaren con otros
Ministros (art. 36 Const.; cfr. art. 32 N 22 Const.).
b) Concurrencia con responsabilidad disciplinaria
Del mismo modo, la responsabilidad funcionaria puede concu-
rrir con responsabilidad civil. Es lo que ocurre si un funciona-
rio por su mal desempeo causa injustamente un dao a la
misma Administracin o a un administrado. El art. 115 del Es-
tatuto Administrativo, Ley N 18.834, de 1989, establece que la
responsabilidad administrativa es independiente de la respon-
sabilidad civil o penal que pudiere afectar al funcionario pbli-
co. As lo ha entendido la Contralora General de la Repblica
(Dictamen N 26.179, de 1983).
c) Concurrencia con responsabilidad penal
Un mismo hecho puede generar ambas responsabilidades: ci-
vil y penal, por causar dao a una persona determinada y es-
tar expresamente sancionado por la ley penal con penas
adicionales.
23
Es decir, tanto para la responsabilidad penal como para la
contravencional, rige la regla del art. 2314, norma prtico de la
regulacin del Cdigo Civil sobre la responsabilidad civil extra-
contractual: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjui-
cio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito (cfr.
art. 24 CP).
Un caso de aplicacin especial a este principio lo contienen los
arts. 325 y 326 COT, que disponen que Todo juez delincuente ser,
adems, civilmente responsable de los daos estimables en dinero
que con su delito hubiere irrogado a cualesquiera personas o corpo-
raciones y que la misma responsabilidad afectar al juez si el dao
fuere producido por un cuasidelito.
d) Concurrencia con responsabilidad infraccional
Aunque es discutido cul es la naturaleza propia de estas sancio-
nes, si son penales o administrativas, lo cierto es que para efectos
de su concurrencia con la responsabilidad civil funcionan del
mismo modo que las transgresiones penales. Es decir, un hecho
que es sancionable administrativamente (con multa, por ejem-
plo) si produce dao a otro (y el dao es consecuencia directa
de la conducta sancionada), da lugar a ambas responsabilidades:
contravencional (para los efectos de cumplir la sancin legal im-
puesta) y civil (para reparar el dao producido).
Si bien emanadas del mismo hecho, la responsabilidad repa-
ratoria (civil) y la sancionatoria (penal o contravencional) se ri-
gen por normas y principios diferentes. Por razones de economa
procesal, se suele admitir que un mismo proceso judicial sirva
para dilucidar la existencia de ambos tipos de responsabilidad.
5. CLASIFICACIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL O REPARADORA
La responsabilidad civil puede dividirse en responsabilidad con-
tractual y responsabilidad extracontractual.
La contractual es aquella que nace a consecuencias de la
violacin de un vnculo obligatorio generado por un contrato
24
existente entre las partes. Es el deber de reparar que se produ-
ce como consecuencia de haberse incumplido un contrato.
La responsabilidad extracontractual es aquella que proviene
de un hecho ilcito perpetrado por una persona en perjuicio de
otra, que no constituye la violacin de un deber contractual. El
deber de reparar surge de la trasgresin, no de una obligacin
propiamente tal, sino de un deber genrico de no daar a otro
(alterum non laedere), que es un principio general de todo orde-
namiento jurdico.
6. RESPONSABILIDAD CIVIL O DERECHO DE DAOS?
LA CUESTIN DE LA DENOMINACIN
Como acabamos de ver, cuando el deber de reparar el dao surge
sencillamente de la realizacin de un hecho ilcito que no consiste
en una violacin de un contrato, la responsabilidad recibe el nom-
bre de responsabilidad civil extracontractual o ms sintticamente
responsabilidad extracontractual. La denominacin no est exen-
ta de crticas, sobre todo por su falta de especificidad, ya que defi-
ne su objeto por oposicin a lo que no es. Por tradicin histrica
se suele hablar tambin de responsabilidad aquiliana, por ser la lex
aquilia la primera fuente romana en la que se observa un germen
de un rgimen jurdico de reparacin de daos no convenciona-
les. En Francia, es frecuente la utilizacin de la expresin respon-
sabilidad delictual, ya que los ilcitos que dan lugar a ella son
calificados, al igual que entre nosotros, como delitos o cuasidelitos
civiles (por oposicin a penales). En Italia, por obra del Cdigo
Civil, se intent acuar la expresin responsabilidad por hecho
ilcito, pero los autores suelen preferir la de responsabilidad civil
(que en principio designa slo la extracontractual).
Por influencia del common law (torts law) y tambin por la
necesidad de propiciar una nueva inteligencia de las normas para
centrar la mirada no tanto en el responsable (autor del dao)
sino en la vctima o perjudicado, se ha extendido en el ltimo
tiempo la expresin derecho de daos. Con ella se quiere tam-
bin destacar la progresiva consolidacin de una disciplina aut-
noma con sus propias reglas, principios y criterios. No es inusual
que quienes prefieran esta expresin aboguen por un tratamien-
25
to conjunto de la responsabilidad contractual y extracontractual,
en cuanto ambas seran igualmente fuente de daos.
No obstante, advertimos que la doctrina en general conti-
na resistindose a abandonar la expresin tradicional de res-
ponsabilidad civil o responsabilidad extracontractual, sin
perjuicio de utilizar espordicamente la denominacin de de-
recho de daos. Aparte del conservadurismo tan caracterstico
de los juristas, la perseverancia en estas expresiones quizs ten-
ga que ver con que ellas son ms neutras y carecen de la carga
ideolgica que puede tener la de derecho de daos.
En esta obra ya desde su ttulo preferimos la expresin tra-
dicional en toda nuestra doctrina, de responsabilidad civil ex-
tracontractual o simplemente responsabilidad extracontractual,
sin perjuicio de recurrir a las otras denominaciones cuando pa-
rezca oportuno.
II. DELIMITACION DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
a) Discusin acerca de la dualidad o unidad de regmenes
La tesis clsica es la que opta por la dualidad: se sostiene que
en la responsabilidad contractual existe un vnculo obligatorio
preexistente, de cuya violacin resulta el deber de indemnizar;
mientras que en la responsabilidad extracontractual no hay obli-
gacin previa entre las partes, sino que es justamente el hecho
ilcito el que genera la obligacin de resarcir. En Chile, esta
constituye la opinin predominante: los autores entienden que
la responsabilidad contractual supone una obligacin anterior
y se genera entre personas ligadas por un vnculo jurdico pre-
existente, a cuya violacin sirve de sancin; en cambio, la res-
ponsabilidad delictual o cuasidelictual supone la ausencia de
obligacin previa, se produce entre personas hasta entonces ju-
rdicamente extraas (por lo menos en cuanto al hecho de que
26
deriva), y es ella la que crea la obligacin de reparar el dao
(Alessandri
12
y Meza Barros
13
).
Pero en el extranjero un fuerte sector doctrinal ha impug-
nado la teora clsica y ha propiciado la unificacin de ambas
responsabilidades. En Francia, Planiol sostendr que la diferen-
cia no se justifica, y que ambas responsabilidades se identifican,
bsicamente por dos razones: 1) porque no es efectivo que no
exista en la responsabilidad extracontractual una obligacin an-
terior; sta existe y consiste en el deber de no lesionar o perju-
dicar ilcitamente a otro; y 2) porque en la responsabilidad
contractual tambin se crea una nueva obligacin, que sustitu-
ye a la anterior de cumplir el contrato.
14
Se opone Josserand
afirmando que es falso que el contrato sea realmente una ley y
que la ley sea un contrato de gran envergadura.
15
Otros autores han intentado dar vida a teoras eclcticas: se
sostiene que en ambas responsabilidades se observa que nace
una obligacin y esa obligacin produce efectos. No existen
diferencias de naturaleza, pero s de carcter prctico (Ma-
zeaud;
16
y en Chile, Tapia
17
y Abeliuk
18
).
12
ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la responsabilidad extracontrac-
tual en el Derecho Civil chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, p. 42.
13
MEZA BARROS, RAMON, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las
obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, 9 edic. actualizada por Pedro Pablo
Vergara, Santiago, 1997, t. II, N 381, pp. 250-251.
14
PLANIOL, MARCEL, Trait Elmentaire de Droit Civil, Paris, Librairie G-
nrale de Droit et de Jurisprudence, 7 edic., Paris, 1917, t. II, N 876, p. 284:
la diferencia que se pretende establecer entre las dos especies de culpa ca-
rece enteramente de base; no es ms que una suerte de ilusin resultante de
un examen superficial: una y otra culpa crean igualmente una obligacin, la
de reparar mediante una indemnizacin el dao causado; una y otra supo-
nen igualmente la existencia de una obligacin anterior; una y otra consis-
ten igualmente en un hecho que es una violacin de esa obligacin.
15
JOSSERAND, LOUIS, Derecho Civil, trad. Santiago Cunchillos y Mante-
rola, Bosch, B. Aires, 1950, t. II, vol. I, N 484, p. 364.
16
MAZEAUD, HENRI, Responsabilidad delictual y responsabilidad con-
tractual, en RDJ, t. XXVII, Derecho, pp. 6-7. El artculo es traduccin de Gon-
zalo Barriga Errzuriz, del original aparecido en la Revue Trimestrielle de Droit
Civil, 1929, pp. 551 y ss.
17
TAPIA, O., ob. cit., p. 260.
18
ABELIUK MANASEVICH, RENE, Las obligaciones, Editorial Jurdica de
Chile, 4 edic., Santiago, 2001, t. II, N 939, p. 839, aunque propicia una re-
gulacin comn, al modo del Cdigo Civil alemn.
27
Este planteamiento moderado es el que parece predominar
en la doctrina comparada.
Segn el Sistema de Dez-Picazo y Gulln, se encuentran supera-
das las teoras sobre la distincin de la naturaleza del deber transgre-
dido y se reconoce que no hay ms que diferencias de rgimen entre
ambas responsabilidades, pero el asiento en que se fundamentan es
el mismo: una accin u omisin culposa que daa a otro.
19
Las regulaciones positivas suelen mantener la diferencia y esta-
blecen regulaciones diversas. El Cdigo Civil italiano de 1942, por
ejemplo, regula en forma autnoma la responsabilidad extracontrac-
tual (ttulo IX, libro IV: Dei fatti illeciti). El Cdigo Civil peruano de
1984 le dedica la seccin VI del libro VII con el ttulo De la respon-
sabilidad extracontractual. El Cdigo Civil de Qubec de 1991 con-
templa tambin una regulacin separada para la responsabilidad
civil (cap. 3, tt. I, libro V) y la ejecucin de las obligaciones en su
equivalente (cap. VI, tt. I, libro V).
Algunos partidarios de la tesis de la unificacin parecen hoy da
menos categricos: Yzquierdo Tolsada, despus de haber sostenido
la teora unitaria, hoy prefiere propiciar ms bien una moderada
unificacin, que mantenga ciertas diferencias.
20
b) La distincin en el Cdigo Civil chileno
No hay dudas de que nuestro Cdigo Civil ha seguido la tesis
clsica de la dualidad de regmenes. Para concluirlo, basta cons-
tatar lo siguiente:
1) El art. 1437 opone como fuentes de obligaciones el con-
trato y el hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona,
como en los delitos o cuasidelitos.
2) El art. 2284 vuelve a distinguir como fuente de las obli-
gaciones la convencin y los hechos voluntarios ilcitos cometi-
dos con o sin intencin de daar (delitos y cuasidelitos, respec-
tivamente).
3) La responsabilidad extracontractual tiene un rgimen
legal especial determinado en el ttulo XXXV del libro IV, arts.
19
DIEZ-PICAZO y GULLON, A., ob. cit., v. II, p. 611.
20
YZQUIERDO TOLSADA, MARIANO, Sistema de responsabilidad civil con-
tractual y extracontractual, Dykinson, Madrid, 2001, pp. 82 y ss.
28
2314 y ss. (De los delitos y cuasidelitos). La responsabilidad
contractual est regulada en el ttulo XII del libro IV, Del efec-
to de las obligaciones, arts. 1545 y ss.
Debe apuntarse que el Cdigo Civil francs, en cambio, trata de
los delitos o cuasidelitos en el ttulo IV De las obligaciones que se
forman sin convencin, incluido en el libro III, sobre los modos de
adquirir la propiedad. En el Proyecto 1841-1846 Bello segua este
mismo esquema, pero fue modificado en el Proyecto de 1853.
La existencia de dos regmenes de responsabilidad civil, aun
cuando puedan ser objeto de tratamiento comn o paralelo en
la docencia, es ms acorde con la realidad de las cosas, que la
tesis de la unificacin de la culpa civil: el llamado principio de
la unidad de la culpa civil ha escrito Luis Dez-Picazo es una
falacia. Evidentemente no es la misma la situacin en que se en-
cuentra quien ha comprometido su actividad o el resultado de
ella frente a otro y que, como consecuencia de este compromiso
aceptado, se encuentra en una situacin que le coloca notoria-
mente ante un tipo de deberes, frente a quien causa dao a otro
sin previa relacin jurdica, ni especial compromiso. El contrato,
adems de ser una reglamentacin de intereses que las partes
efectan, puede contener no slo reglas sobre la diligencia a pres-
tar sino, lo que es ms importante, especial distribucin de
riesgos y especiales definiciones de la responsabilidad.
21
c) Principales diferencias entre responsabilidad contractual
y extracontractual
La diversidad de regmenes de responsabilidad se traduce en mu-
chas diferencias. En especial, pueden anotarse las siguientes:
1) Prueba de la culpa: En la responsabilidad contractual,
producido el incumplimiento, se presume la culpa del deudor,
y a ste corresponder probar que actu con la diligencia debi-
da (art. 1547.3). En la responsabilidad extracontractual, la culpa
21
DIEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daos, Civitas, Madrid, 1999, p. 264.
29
del deudor debe probarla el acreedor (la vctima).
22
No es tan
absoluto este principio, sin embargo: como veremos, en ciertos
casos se presume tambin la culpa extracontractual. Adems, la
doctrina comparada ha considerado que respecto de las obligacio-
nes contractuales de medios (cuando lo que se pact es el desarro-
llo diligente de una cierta actividad sin que se garantizara un
determinado resultado), es necesario probar la culpa (as, por ejem-
plo, en los contratos de prestacin de servicios mdicos).
2) Graduacin de la culpa: En materia contractual, la culpa
admite graduaciones: leve, levsima, grave (art. 44) y existe respon-
sabilidad dependiendo del grado de culpa exigible (la que se fija
segn lo pactado o la naturaleza del contrato). En materia extra-
contractual toda culpa, incluso la levsima, genera obligacin.
23
3) Necesidad de la mora: Para que exista responsabilidad
contractual, salvo tratndose de obligaciones de no hacer, es
necesaria la constitucin en mora del deudor (arts. 1557 y 1538).
En la responsabilidad extracontractual la constitucin en mora
no es necesaria; se debe la indemnizacin desde el mismo he-
cho daoso. En realidad, se equipara su rgimen a las obliga-
ciones contractuales de no hacer.
La improcedencia de las reglas sobre la mora ha sido confirma-
da por la Corte Suprema. Dijo la Corte: Que el autor de un delito o
cuasidelito queda obligado a indemnizar el perjuicio que caus por
la sola comisin del hecho ilcito que es su fuente, es decir, el origen
de la obligacin de indemnizar est en el hecho mismo que causa
dao y que la ley obliga a reparar, sin que sean aplicables en tal caso
las disposiciones legales del Cdigo Civil propias de la responsabili-
dad contractual sobre mora del deudor, especialmente los artculos
1551, 1553, 1556, 1558 y 1559 de ese cuerpo legal (C. Sup., 9 de
mayo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 67).
22
Cfr. CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho Civil chileno y compa-
rado, Nascimento, Santiago, 1937, t. XI, N 1069, p. 525.
23
Cfr. DUCCI CLARO, CARLOS, La culpa del acreedor en la responsa-
bilidad contractual, en RDJ, t. 81, Derecho, pp. 1-8, CLARO SOLAR, L., ob.
cit., t. XI, N 1063, p. 519. En contra, MEZA BARROS, R., ob. cit., t. II, N 395,
p. 263, piensa que la culpa exigible en sede extracontractual debe ser tam-
bin la culpa leve por hablar el art. 2323 de buen padre de familia, que es
el estndar jurdico propio de dicha culpa.
30
4) Capacidad o imputabilidad del obligado: La capacidad
o imputabilidad en la responsabilidad contractual coincide con
la capacidad general para obligarse. En cambio, la capacidad
delictual civil est regulada especialmente y es ms amplia.
5) Solidaridad: En materia contractual, la obligacin soli-
daria slo tiene lugar en tres casos: cuando es establecida por
la ley, por testamento o convencin (art. 1511). En la responsa-
bilidad extracontractual hay solidaridad en todos los casos en
que un delito o cuasidelito civil es cometido por dos o ms
personas, salvas ciertas excepciones (art. 2317.1). Sin embargo,
la doctrina extiende esta solidaridad a los casos en los que el
incumplimiento contractual se ejecuta con dolo o culpa grave
por parte de dos o ms deudores, porque entonces se aplica el
art. 2317.2 (cfr. tambin el art. 1526 N 3).
6) Extensin de la obligacin de reparar: Se sostiene habitual-
mente que la extensin de la obligacin de resarcir es ms restrin-
gida en la responsabilidad contractual, ya que se aplicaran los
arts. 1556 y 1558 y no se comprenderan en la reparacin debida
ni los perjuicios imprevistos ni tampoco el dao moral. En la res-
ponsabilidad extracontractual todo perjuicio (dao emergente y
lucro cesante, perjuicios previstos e imprevistos, dao patrimonial
y moral) debe ser indemnizado, ya que el art. 2329 habla de todo
dao y el art. 2317 de todo perjuicio. Pero esta diferencia ya no
aparece tan radical como se la suele presentar. En primer lugar,
porque se comienza a admitir con fuerza la procedencia de la
reparacin del dao moral en sede contractual.
24
Por otra parte,
24
La jurisprudencia reciente tiende a reconocer la indemnizabilidad del
dao moral en sede contractual (cfr. DOMINGUEZ A., RAMON, y DOMIN-
GUEZ B., RAMON, Comentario a la sentencia de Corte Suprema de 20 de oc-
tubre de 1994, en Revista de Derecho U. de Concepcin, N 196, 1993, pp. 155 y
ss.). La Corte Suprema ha declarado la procedencia de la indemnizacin del
dao moral en sede contractual: el dao moral, entendido como el sufrimiento
o afeccin sicolgica que lesiona al espritu, al herir los sentimientos de afecto
y familia, manifestndose en lgicas y notorias mortificaciones, pesadumbres y
depresiones de nimo, necesariamente debe ser indemnizado cuando se pro-
duce en sede contractual, porque el legislador no lo excluye en el art. 1558 y
el art. 69 de la Ley 16.744 expresamente lo hacen procedente (C. Sup., 16 de
julio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3, p. 94). En otro pronunciamiento, la Corte
Suprema seala que el dao moral, siguiendo las tendencias doctrinales mo-
dernas, puede entenderse comprendido en la expresin dao emergente que
utiliza el art. 1556 (C. Sup., 5 de noviembre de 2001, G.J. N 257, p. 39).
31
nos parece errado sostener que en el todo dao al que se refie-
ren las normas de la responsabilidad delictual se comprendan tam-
bin perjuicios absolutamente imprevisibles, si se tienen en cuenta
las exigencias del nexo de causalidad que debe haber entre hecho
ilcito y dao.
En nuestra opinin, el juicio de previsibilidad de los perjuicios
en materia contractual es diverso del que debe hacerse en materia
de responsabilidad extracontractual: la previsibilidad contractual tie-
ne como marco de referencia el mismo contrato y como momento
de examen la poca de su celebracin (no del incumplimiento da-
oso); mientras que en la responsabilidad aquiliana la previsibilidad,
que integra el elemento imputacin causal, debe hacerse sin un mar-
co previo de distribucin de riesgos y siempre a la poca en la que se
desarrolla la conducta ilcita daosa. Por eso en caso de dolo con-
tractual se responde de perjuicios que no hayan podido preverse al
tiempo del contrato, pero en la medida en que se acredite nexo de
causalidad (y una previsibilidad), esta vez, entre el incumplimiento y
el dao, es decir, como sostiene la norma, que fueron una conse-
cuencia inmediata o directa del incumplimiento (art. 1558).
25
7) Avaluacin de los perjuicios: En materia contractual se
permite la avaluacin anticipada de los perjuicios sufridos por
el contratante diligente mediante la estipulacin de una clusu-
la penal, de manera tal que puede exigirse la pena por el solo
incumplimiento y sin necesidad de que se prueben los daos
sufridos. Esto no es admisible en la responsabilidad extracon-
tractual, ya que sta no es concebible sin que se acredite el
monto de los daos, que son la justificacin y la medida del
deber de reparar.
25
En Francia, se ha discutido sobre el fundamento de la regla que res-
tringe la indemnizacin contractual a los perjuicios previstos (art. 1150). Al-
gunos piensan que es la aplicacin de la exigencia de relacin de causalidad;
otros que es el respeto al principio de la autonoma de la voluntad; finalmente
hay quienes piensan que, al menos modernamente, no es ms que una op-
cin de poltica legislativa que buscar impedir una carga demasiado gravosa
que pueda llegar a impedir o paralizar la libre iniciativa. Cfr. VINNEY, GE-
NEVI, La responsabilit: effets. Trait de Droit Civil (Jacques Ghestin) V, LGDJ, Pa-
ris, 1988, pp. 436-441).
32
8) Hecho de la vctima: Aunque en ambas responsabilida-
des si el dao es atribuible a un hecho de la vctima desaparece
la responsabilidad del autor material, en la responsabilidad ex-
tracontractual es posible la llamada compensacin de culpas,
de modo que se permite al juez rebajar la indemnizacin si se
comprueba que la vctima se expuso imprudentemente al dao
(art. 2330).
9) Clusulas modificatorias de responsabilidad: Estas clu-
sulas son ms usuales en la responsabilidad contractual que en
la extracontractual. Por ello algunas de estas clusulas son ex-
cluidas en los contratos de adhesin. As lo establece expresa-
mente la Ley N 19.496, sobre Proteccin de los Derechos del
Consumidor, en su art. 16, letra e.
10) Competencia judicial: La responsabilidad contractual
puede sujetarse antes de su surgimiento a un juicio arbitral.
No parece procedente esto en materia de responsabilidad ex-
tracontractual, en la que el autor del delito o cuasidelito y la
vctima no tienen relacin jurdica entre s. A falta de com-
promiso, la accin de responsabilidad contractual debe ejer-
cerse ante los jueces de letras de jurisdiccin civil y si se recla-
ma una indemnizacin dineraria, deber conocer el juez del
lugar que las partes hayan estipulado en el contrato y, a falta
de estipulacin, el del domicilio del demandado (art. 138
COT). La accin de responsabilidad extracontractual se inter-
pondr ante el juez letrado con jurisdiccin civil, pero del
lugar del domicilio del demandado (art. 134 COT). En los
casos en que el ilcito es castigado penalmente, ambos tipos
de responsabilidad pueden hacerse valer ante el juez del cri-
men competente segn las reglas del proceso penal. Si el ilci-
to es contravencional de conocimiento de los juzgados de po-
lica local, estos sern competentes para conocer de las
demandas civiles de indemnizacin.
11) Ley aplicable: La determinacin de la ley aplicable, sea
en cuanto al territorio o en cuanto al tiempo, tiene matices
diferentes segn se trata de responsabilidad derivada de con-
trato o de responsabilidad por ilcitos extracontractuales. La res-
ponsabilidad del contrato se rige por la ley vigente en el lugar y
tiempo en que fue otorgado (arts. 16 del Cdigo Civil y 22 Ley
33
sobre Efecto Retroactivo de las Leyes
26
), salvo que se trate de
un contrato otorgado en el extranjero, caso en el cual si la res-
ponsabilidad se hace valer ante los tribunales chilenos, deber
acogerse a las leyes chilenas, en conformidad con el inciso 3
del art. 16. La responsabilidad por un delito o cuasidelito civil
se rige por la ley del lugar y tiempo en que se hubiere cometi-
do el hecho ilcito.
27
12) Prescripcin de la accin: En la responsabilidad con-
tractual se aplican las reglas comunes de la prescripcin
(art. 2515); en la responsabilidad extracontractual se establece
una prescripcin especial de cuatro aos (art. 2332).
d) Interconexiones entre responsabilidad contractual y extracontractual
d.1) Cmulo o concurso de responsabilidades
La doctrina y los tribunales se han preguntado si un mismo
hecho puede dar lugar a responsabilidad civil contractual y ex-
tracontractual a la vez, y cul de las regulaciones debera apli-
carse. Al menos tres posturas pueden distinguirse al respecto:
a) La teora de la no acumulacin (el non cumul de la jurispru-
dencia francesa), segn la cual existiendo contrato las reglas de
la responsabilidad contractual excluyen la aplicacin de las nor-
mas de la responsabilidad delictual; b) La teora del cmulo
opcional o concurso de acciones (seguida por la jurisprudencia
italiana), de acuerdo con la cual la vctima dispondra de dos
acciones y podra optar entre ejercer una u otra; y c) La teora
del concurso de normas, en virtud de la cual la accin es una
sola: la peticin de reparar los perjuicios, por lo que perfecta-
mente pueden ser aplicables al supuesto de hecho normas pro-
pias de la responsabilidad contractual en ciertos aspectos y
26
La excepcin que contempla el art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroac-
tivo de las Leyes respecto a que las penas para el caso de infraccin a lo esti-
pulado en ellos se regirn por las leyes vigentes a la fecha de comisin de la
infraccin, no se refiere a la responsabilidad civil, ya que sta no tiene el ca-
rcter de pena.
27
ALESSANDRI, A., ob. cit., N 26, p. 51.
34
normas de la responsabilidad extracontractual para otros.
28
Esta
eleccin puede considerarse un derecho de la vctima, la que
elegira las normas ms favorables (se habla entonces de cmu-
lo amplio o efectivo) o reservarse a la interpretacin judicial.
En general, el cmulo efectivo es considerado una posi-
cin demasiado extrema. Se discute, en cambio, la procedencia
del cmulo de opcin o la del concurso de normas sujetas a
interpretacin judicial. La cuestin tiene alcance prctico, ya
que las reglas de una y otra responsabilidad son diferentes, y
bien podra a la vctima convenir ms una que otra (por ejem-
plo, para acreditar la culpa, para evitar la excepcin de pres-
cripcin, para eludir una limitacin del grado de culpa o del
monto indemnizable pactado en un contrato, etc.).
La doctrina chilena, en su mayor parte, se pronuncia por la
teora de la no acumulacin fundada en la obligatoriedad y
primaca de la voluntad de las partes expresada en el contrato.
Escribe Alessandri: Cuando las partes o la ley, supliendo o interpre-
tando la voluntad de aqullas (art. 1547), han determinado la culpa de
que responder el deudor, lo han eximido de responsabilidad o han
limitado sta en tal o cual forma, esa voluntad es ley (art. 1545). Admitir
que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabi-
lidad del deudor fuera de sus trminos con arreglo a los arts. 2314 y
siguientes del Cdigo Civil, sera destruir la fuerza obligatoria de la con-
vencin.
29
Slo admite el cmulo de opcin cuando las partes as lo
hayan convenido y cuando la infraccin al contrato constituye un delito
o cuasidelito penal. Igual piensan Carlos Ducci
30
y Abeliuk.
31
En contra,
se pronuncia Orlando Tapia
32
y, ms recientemente, Rodrigo Borcia.
33
28
Cfr. CAVANILLAS MUGICA, SANTIAGO, y TAPIA FERNANDEZ, ISABEL,
La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual. Tratamiento sustanti-
vo y procesal, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1992, pp. 59 y ss. Los
autores se decantan por aplicar al derecho espaol la teora de la confluencia
indistinta de normas de acuerdo a la finalidad teleolgica de cada una de ellas.
29
30
DUCCI CLARO, CARLOS, Responsabilidad civil (extracontractual), Em-
presa periodstica El Imparcial, Santiago, 1936, p. 13.
31
ABELIUK, RENE, ob. cit., t. II, N 935, pp. 834-835.
32
TAPIA, O., ob. cit., pp. 367 y ss.
33
BORCIA LEHMANN, RODRIGO, Algunas consideraciones sobre el
principio de responsabilidad, en AA.VV., Instituciones Modernas de Derecho Civil.
Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Conosur, Santiago, 1996, pp. 562 y ss.
35
La jurisprudencia chilena ha sido reacia a aceptar el cmulo. Algu-
nas veces esto va en beneficio de las vctimas, ya que se entiende que las
releva de la carga de probar la culpa bastando con acreditar el incum-
plimiento (C. Sup., 30 de junio de 1915, RDJ, t. XIII, sec. 1, p. 110; C.
Sup., 1 de diciembre de 1917, RDJ, t. XV, sec. 1, p. 302). En otras
funciona en perjuicio del demandante, ya que le impide el resarcimiento
del dao moral, que, en esta poca, es considerado propio de la res-
ponsabilidad aquiliana y no de la contractual (C. Sup., 18 de abril de
1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1, p. 127). Existe, empero, una antigua sen-
tencia que recay en un proceso de responsabilidad por daos causa-
dos en un accidente ferroviario y que, implcitamente, acogi la tesis
del cmulo efectivo, ya que calific el hecho como cuasidelito, y no
obstante lo cual aplic la presuncin de responsabilidad del porteador
prevista en el Cdigo de Comercio para el contrato de transporte (C.
Sup., 13 de diciembre de 1920, G. 1920, 2 sem., N 67, p. 357).
En 1951 la Corte Suprema vuelve a reafirmar la tesis de la sepa-
racin de responsabilidades, pero juzga que si las partes han pactado
en el contrato (de transporte) la aplicacin del rgimen de respon-
sabilidad extracontractual, debe estarse a lo pactado (C. Sup., 3 de
julio de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1, p. 252). No parece haber pro-
blemas tampoco para acoger el cmulo de opcin, cuando la infrac-
cin contractual constituye a la vez un ilcito penal (C. Stgo., 19 de
agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2, p. 79).
34
En los ltimos aos
existe una cierta indecisin: hay pronunciamientos categricos en
contra de la posibilidad de la opcin y que imponen la aplicacin de
la normativa contractual (C. Stgo., 14 de julio de 1994, RDJ, t. XCII,
sec. 2, p. 85; C. Stgo. 8 de septiembre de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec.
2, p. 129; C. Sup. 30 de julio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 1,
p. 40; C. Stgo. 4 de noviembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, p. 100).
Pero en otras sentencias se abre la posibilidad de recurrir a la va
extracontractual, no obstante la presencia de un contrato: la Corte
de Santiago, en fallo de 1993 en el que se analizaba la responsabili-
dad de una clnica en el tratamiento de un enfermo, ha dicho que
34
Seala el fallo: Se ha estimado por la doctrina y la jurisprudencia que
cuando la inejecucin de una obligacin contractual constituye, a la vez, un
delito o un cuasidelito penal, el acreedor puede invocar la responsabilidad
contractual o la delictual o cuasidelictual, a su arbitrio, conforme a lo previs-
to en el artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Penal, en relacin con los
artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil (C. Stgo., 19 de agosto de 1983,
RDJ, t. LXXX, sec. 2, p. 79). Como es lgico, se advierte que para que pros-
pere la accin civil de responsabilidad extracontractual deber acreditarse la
responsabilidad penal en el proceso criminal correspondiente.
36
La existencia de una relacin contractual no impide al actor deman-
dar la indemnizacin de daos conforme a las reglas de la responsabi-
lidad extracontractual (C. Stgo., 23 de enero de 1993, G.J. N 151,
p. 54). No obstante, la misma Corte, esta vez tratndose de un contra-
to de obra pblica, ha dicho que siendo el fundamento de la deman-
da la responsabilidad contractual (contrato de obra pblica) de la parte
demandada, no procede que al mismo tiempo se dirija accin en su
contra por la responsabilidad extracontractual o delictual que nacera
de los mismos hechos (C. Stgo. 8 de septiembre de 1992, RDJ,
t. LXXXIX, sec. 2, p. 129). Una sentencia ms reciente de la Corte de
Apelaciones de Concepcin, no casada por la Corte Suprema, recono-
ce que la existencia de un contrato entre empleador y trabajador no
excluye la posibilidad de que ste demande por la va extracontractual
(C. Sup. 17 de marzo de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3, p. 26).
En nuestro criterio, procede el concurso de responsabilida-
des cuando prescindiendo del contrato, el dao causado sera
igualmente indemnizable por generar responsabilidad extracon-
tractual. No vemos por qu esto slo podra ser aplicable, como
sostiene la doctrina tradicional, nicamente cuando el hecho
sea sancionable penalmente.
35
Lo mismo debiera aplicarse, por
imperativos lgicos, cuando el ilcito es sancionado por normas
civiles o contravencionales o por violacin del principio gene-
ral del neminem laedere. Ahora bien, si el comportamiento dao-
so es ilcito con prescindencia de la norma contractual, tendre-
mos configurado el presupuesto normal de procedencia de la
acumulacin de regmenes reparatorios. Pero es necesario avan-
zar un poco ms: pensamos que, no obstante lo anterior, el
cmulo no ser admisible y deber aplicarse imperativamente
el rgimen contractual cuando las partes lo hayan expresamen-
te establecido en el contrato o cuando, a falta de estipulacin
expresa, el sometimiento a la distribucin de los riesgos previs-
tos en el contrato es una clusula que emana de la naturaleza
de la relacin contractual o es impuesta por el principio de
buena fe. En efecto, si existen clusulas contractuales que regu-
lan la distribucin de ciertos daos previsibles en ejecucin del
contrato, sera contrario a la buena fe que se admitiera a una
35
Pueden verse las crticas que a esta posicin formula MAZEAUD, H.,
ob. cit., p. 71.
37
de las partes eludir esas clusulas invocando las normas de res-
ponsabilidad extracontractual.
36
Esta especie de presuncin de
que las partes han valorado y asumido los riesgos propios de la
ejecucin del contrato ser aplicable para aquellos acuerdos en
los que ambas partes han libremente determinado su conteni-
do. No puede decirse lo mismo respecto de los contratos de
adhesin o predispuestos, en los que sera irreal estimar que las
personas o consumidores han realizado una valoracin de la
carga de los riesgos al contratar.
37
En los casos en los que procede, la opcin de acciones co-
rresponde, a nuestro juicio, al demandante, y debe ejercerla al
momento de interponer la demanda. No procede que deman-
de nuevamente por la otra responsabilidad; en tal caso podra
ser procedente la excepcin de litispendencia para evitar el do-
ble juicio. Si una de las demandas ha sido fallada, no podra
interponerse una nueva accin fundada en la otra forma de
responsabilidad (se ha fallado que si la responsabilidad con-
tractual ha sido materia de un contrato de transaccin, proce-
de la excepcin de cosa juzgada frente a la demanda que,
fundndose en los mismos hechos, pretende indemnizacin por
36
Cfr. DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., pp. 266-267, seala que la opcin no
puede tener lugar en aquellos casos en los que el contrato contiene reglas de
especfica distribucin de los riesgos o incluso reglas contractuales sobre la
distribucin de los daos previsibles. Comenta el ejemplo de Monateri con-
sistente en que los organizadores de un raid areo con antiguos aeroplanos
haban acordado con los periodistas que asistieran a cubrir el evento que no
responderan de los riesgos de accidentes. Al caer un aeroplano muri uno
de los periodistas, y para evitar la clusula de asuncin de riesgos del contra-
to, se pretendi invocar la responsabilidad extracontractual. Tal demanda fue
correctamente desestimada. MAZEAUD, H., ob. cit., pp. 68 y ss., excluye la
posibilidad del cmulo toda vez que las partes han previsto en el contrato la
responsabilidad en la que se incurrir en caso de incumplimiento o cuando
pactan que se apliquen reglas de responsabilidad menos severas que las con-
templadas para la responsabilidad extracontractual.
37
YZQUIERDO, M., ob. cit., p. 105: Cuando los contratantes tienen la oca-
sin de pactar, de asumir los riesgos conscientemente, de verse las caras, en
una palabra, la regulacin por ellos querida desplazar a las normas extracon-
tractuales, y all s es lgico seguir manteniendo la dualidad de sistemas Pero
tanto ms nos alejemos del modelo de la autonoma contractual, tanto ms re-
comendable ser unificar las esferas, no ya slo desde el punto de vista meto-
dolgico, sino tambin en el orden de las consecuencias prcticas.
38
la va extracontractual: C. Stgo., 4 de noviembre de 1999, RDJ,
t. XCVI, sec. 2, p. 100).
38
Interpuesta la accin elegida, habr de estarse plenamente
a su rgimen jurdico, sin que le sea admitido al actor invocar
beneficios jurdicos que correspondan al rgimen de la accin
no deducida. La tesis del concurso normativo parece presentar
demasiados frentes abiertos a la discrecionalidad y conlleva una
desnaturalizacin por conmixtin de los regmenes de respon-
sabilidad, que, siendo diferentes, deben mantener su regula-
cin en todos los supuestos regidos por ellos.
No hay propiamente cmulo de responsabilidades si un he-
cho reviste las caractersticas de incumplimiento contractual para
una persona y al mismo tiempo genera un dao para otra per-
sona no vinculada por el contrato. As, por ejemplo, si por ne-
gligencia de un empleado bancario un banco protesta
indebidamente unos cheques de una sociedad, y ello causa un
dao a la persona natural que es representante de la persona
jurdica, se acepta que se interpongan conjuntamente las accio-
nes de responsabilidad contractual (de la sociedad contra el
banco) y de responsabilidad extracontractual (de la persona
natural afectada contra el mismo banco). Las acciones diversas
pueden acumularse en va principal, ya que pueden emanar de
los mismos hechos (en la terminologa procesal estaramos frente
a un litisconsorcio voluntario simple).
No hay tampoco cmulo cuando se imputa a uno de los contra-
tantes haberse puesto voluntariamente en la imposibilidad de cum-
plir el contrato, como parece sostenerlo el fallo de la C. Sup., 26 de
enero de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1, p. 36, al estimar acreditada la
responsabilidad extracontractual de un promitente vendedor que se
pone en imposibilidad de cumplir con la promesa por la enajena-
cin a un tercero del bien prometido. El hecho ilcito aqu no es la
enajenacin en s, sino el incumplimiento contractual en el que se
resuelve la conducta. Hay por tanto responsabilidad contractual y no
extracontractual.
38
Sobre la aplicacin de la cosa juzgada a los supuestos de concursos de
acciones, cfr. ROMERO SEGUEL, ALEJANDRO, La cosa juzgada en el proceso
civil chileno. Doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002,
pp. 83-87.
39
d.2) Ejercicio conjunto de acciones de responsabilidad contractual
y extracontractual
En los casos en los que se admite el cmulo, puede preguntarse
si es admisible que se ejerzan simultneamente por la vctima
en un mismo proceso la accin de responsabilidad contractual
y la de responsabilidad extracontractual. En la medida en que
concordemos en la procedencia del cmulo de opcin, el de-
mandante podr deducir ambas acciones, pero una en subsidio
de la otra, ya que ambas deben entenderse incompatibles entre
s (art. 17.2 CPC).
39
Cuando un mismo hecho importa responsabilidad contrac-
tual para las partes y extracontractual para un tercero, no ha-
br inconvenientes en admitir la acumulacin procesal de ambas
acciones, en conformidad al art. 18 CPC, ya que las acciones
proceden directa e inmediatamente del mismo hecho.
La Corte de Santiago declar que, si bien el problema del cmu-
lo de opcin de responsabilidades en nuestro Derecho es cuestin
discutida, no es la que se ha ejercido en autos. En el caso en que
nos ocupa, quien mantuvo y mantiene una relacin contractual con
el banco ha demandado la indemnizacin de los perjuicios deriva-
dos del incumplimiento del contrato de cuenta corriente mientras
que [un] tercero ajeno a la relacin contractual ha demandado la
indemnizacin de perjuicios que se le han causado conforme a las
normas de responsabilidad extracontractual. Ambas peticiones no se
contraponen y pueden, como se ha dicho, interponerse en forma
simultnea y no en subsidio una de otra (C. Stgo., 27 de diciembre
de 1996, G.J. N 198, p. 55).
d.3) Derecho comn en materia de responsabilidad
Tradicionalmente se ha sostenido en Chile que las normas de
responsabilidad contractual son el derecho comn en la mate-
ria, mientras que las de responsabilidad extracontractual cons-
39
Se tratara de lo que la doctrina procesalista llama acumulacin even-
tual de acciones. Cfr. ROMERO SEGUEL, ALEJANDRO, La acumulacin ini-
cial de acciones (Artculos 17 y 18 del Cdigo de Procedimiento Civil), Conosur,
Santiago, 2000, pp. 80 y ss.
40
tituiran la excepcin (Claro Solar,
40
Alessandri,
41
Abeliuk
42
). De
esta manera, la responsabilidad derivada del incumplimiento
de obligaciones cuasicontractuales y de obligaciones simplemen-
te legales se regira por los principios y criterios normativos de
la responsabilidad contractual. Se cita en apoyo de esta tesis el
contenido de los arts. 201, 250, 391, 427, 2308 y 2288, que ha-
blan de culpa leve, de buen padre de familia y culpa levsima,
etc. (graduaciones de culpa admisibles slo en el terreno con-
tractual), no obstante referirse a obligaciones legales o cuasi-
contractuales. En oposicin a este criterio, Ducci defiende que
las normas supletorias son las de los arts. 2314 y siguientes rela-
tivas a los delitos y cuasidelitos civiles.
43
En Francia, en cambio, prevalece la opinin de que la res-
ponsabilidad extracontractual constituye el rgimen general.
44
En Italia, De Cupis postula que en la denominacin de dao
contractual debe considerarse todo incumplimiento de una obli-
gacin preexistente, aunque no sea de origen contractual.
45
En un fallo reciente la Corte de Apelaciones de Santiago, sin
plantearse el problema de manera explcita, parece seguir la tesis
tradicional, pues afirma que la prescripcin que se aplica a la res-
ponsabilidad generada por el incumplimiento de una obligacin de
origen legal, no es la del art. 2332, sino la general aplicable a las
acciones contractuales (art. 2515).
46
40
CLARO SOLAR, L., ob. cit., t. XI, N 1067, pp. 521-523.
41
42
ABELIUK, R., ob. cit., t. II, N 929, pp. 761-762.
43
DUCCI, C., Responsabilidad, cit., pp. 8 y ss.
44
MAZEAUD, H., ob. cit., pp. 7-10; CARBONIER, JEAN, Droit Civil, Pa-
ris, 1972, t. IV, N 113, p. 424.
45
DE CUPIS, ADRIANO, El dao. Teora general de la responsabilidad civil,
trad. A. Martnez Sarin, Bosch, Barcelona, 1975, pp. 133 y ss.
46
La Corte de Apelaciones de Santiago, en relacin con la obligacin
del Fisco dispuesta por la Ley N 8.886, de 7 de octubre de 1949 (que autori-
za al Presidente de la Repblica para entregar a un particular terrenos fisca-
les), rechaz el criterio del juez de primera instancia que haba acogido la
excepcin de prescripcin aducida por el Fisco en virtud del artculo 2332
del Cdigo Civil. La Corte modifica la sentencia y, reconociendo expresamente
que se trata de una obligacin ex lege, declara la prescripcin, pero en virtud
del art. 2515 del Cdigo Civil. Debe notarse, sin embargo, que recomienda
al Presidente de la Repblica cumplir la obligacin como natural (C. Stgo.,
17 de junio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 2, p. 68).
41
A nuestro juicio, las normas comunes en materia de respon-
sabilidad por hechos ilcitos son las del ttulo XXXV del libro
IV del Cdigo Civil, esto es, las de responsabilidad por obliga-
ciones no convencionales. El argumento de que existen artcu-
los que tratndose de obligaciones no contractuales emplean
conceptos aplicables a la responsabilidad contractual es dema-
siado literalista para resultar convincente. Por otro lado, est
claro que las reglas de responsabilidad contractual fueron dis-
puestas para su aplicacin en el marco de una relacin contrac-
tual y no corresponde una aplicacin extensiva.
47
Tal vez, quepa propiciar una solucin intermedia, distinguiendo
el tipo de obligacin: si se trata de obligaciones derivadas de un cua-
sicontrato, asemejndose ste a la regulacin convencional, pueden
aplicarse las normas de la responsabilidad contractual (y por lo cual
resultaran congruentes los arts. 2287, 2288 y 2308, que suponen la
graduacin de la culpa); pero si se trata de obligaciones legales, la
normativa a aplicar ser la de la responsabilidad extracontractual,
destinada justamente a regular los casos de violacin de un principio
jurdico general, como el de no daar a otro injustamente.
48
d.4) Responsabilidad precontractual
La solucin que se d al problema anterior sirve para determi-
nar cul es el rgimen de la llamada responsabilidad precon-
tractual, esto es, la que se genera por el dao causado en las
fases preparatorias que an no han concluido en la celebracin
de un contrato. Fue Rudolf von Ihering quien forj la teora de
la culpa in contrahendo asentando que la diligencia propia del
contrato no slo se exiga en las relaciones ya establecidas, sino
tambin a las relaciones contractuales en vas de formacin.
47
Sobre los argumentos de una y otra posicin, cfr. BORCIA, R., ob. cit.,
pp. 559-560.
48
MAZEAUD, H., ob. cit., p. 8, rechaza esta posibilidad, sostenida en 1891
por Rourd di Card, por considerar que parte de la errada concepcin de que
los cuasicontratos son asimilables a los contratos. Es evidente, sin embargo,
que la obligacin de los cuasicontratos son obligaciones que se aproximan a
las contractuales no en la gnesis (donde no hay consentimiento), pero s en
su estructura.
42
Por ello la responsabilidad del que genera un dao en esta
etapa deba ser considerada contractual.
49
Saleilles, en Fran-
cia, acua el trmino de responsabilidad precontractual, y
fundamenta la obligacin de indemnizar por parte de aquel
que causa dao por el retiro arbitrario de las negociaciones
previas al contrato, en la creacin por la voluntad de una
seguridad parcial cuya extensin debe buscarse en los usos y
la equidad comerciales.
50
La fundamentacin contractualista de la responsabilidad pre-
contractual ha tenido defensores en la doctrina nacional.
51
Como
se mantiene que el derecho comn lo conforman las reglas de la
responsabilidad contractual, se estima que ellas tambin deben
aplicarse a supuestos de responsabilidad en la formacin de los
contratos, ya que se trata del incumplimiento de obligaciones
legales, como las de indemnizar en caso de retractacin tempes-
tiva de la oferta o de falta de aviso de la retractacin de la oferta
en caso de aceptacin no oportuna (arts. 98 y 100 CCom).
52
Para Hugo Rosende Alvarez,
53
deben distinguirse las distintas eta-
pas que pueden presentarse en la formacin del contrato:
49
El famoso ensayo de R. von Ihering se titula Culpa in contrahendo, oder
Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Vertrgen, y fue pu-
blicado en los Iherings Jahrb. f. d. Dogm., 1860, pp. 1 y ss. Una sntesis de su
posicin en CLARO SOLAR, L., ob. cit., t. XI, N 1073, pp. 530-533.
50
SALEILLES, R., De la responsabilidad precontractual. A propsito de
un estudio sobre la materia, en RDJ, t. V, Derecho, pp. 127-160, especialmente
pp. 152-155.
51
RISUEO, MANUEL MARIA, De las obligaciones precontractuales,
en RDJ, t. XXXI, Derecho, pp. 42-72, segn el cual el acto desleal segn la
costumbre o los usos sociales no es un delito o cuasidelito civil, sino una vio-
lacin de la buena fe con que debe procederse en las convenciones de nego-
cios, enteramente anloga a la culpa contractual (p. 92).
52
ALESSANDRI, A., ob. cit., N 29, p. 57, pero aclara que si se trata de la
ruptura dolosa o culposa de tratativas meramente preliminares, habr respon-
sabilidad extracontractual. En el mismo sentido, ABELIUK, R., ob. cit., t. II,
N 931, p. 764.
53
ROSENDE ALVAREZ, HUGO, La responsabilidad precontractual en
la formacin del consentimiento en los contratos reales y solemnes, en
AA.VV., Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo
Laneri, Conosur, Santiago, 1996, pp. 337 y ss.
43
Tratativas: Si hay convencin que las regule, se aplicar la res-
ponsabilidad contractual; si no la hay, deber aplicarse la responsabi-
lidad extracontractual;
Oferta: El Cdigo de Comercio establece el derecho a pedir
indemnizacin en los casos de retractacin tempestiva de la oferta
(art. 100 CCom) y de omisin del aviso de retractacin de la oferta
en caso de aceptacin extempornea (art. 98 CCom). El primer caso
sera un supuesto de responsabilidad legal, con aplicacin subsidia-
ria de las reglas de la responsabilidad contractual. En cambio, para
el caso de omisin del aviso de la retractacin de la oferta, deben
aplicarse las normas de la responsabilidad delictual (no existe vncu-
lo preexistente, ya que la oferta ha caducado).
Cierre de negocio: El cierre de negocios suele proceder cuan-
do se trata de contratos que, adems del consentimiento, requieren
la realizacin de formalidades ulteriores. Se trata de una oferta acep-
tada, pero sin reunir an los elementos de perfeccin del contrato.
Aqu existira una responsabilidad cuasicontractual (hecho volunta-
rio no convencional que produce obligaciones), que se regira por
las reglas de la responsabilidad contractual.
Contrato preparatorio: Si se ha ya acordado un contrato prepa-
ratorio o preliminar, la responsabilidad que origine su incumplimien-
to ser contractual. As, el incumplimiento de un contrato de promesa
de celebrar un contrato origina responsabilidad contractual.
En nuestro criterio, las reglas de responsabilidad aplicables a
los casos de obligaciones legales relacionadas con la oferta de-
ben ser complementadas por las normas de la responsabilidad
extracontractual. En caso del cierre de negocios, no parece sen-
cillo visualizar un verdadero cuasicontrato, ya que existe una con-
vencin (oferta aceptada). Por ello su incumplimiento originar
responsabilidad contractual, pero siempre y cuando sea recono-
cido como vlido y eficaz como convencin innominada.
En caso contrario la responsabilidad por su ruptura ser ex-
tracontractual por violacin del principio general de la buena
fe. Como sostiene Ducci no pareca equitativo autorizar la in-
demnizacin en caso de retractacin tempestiva de la oferta y
negarla en caso de revocacin de este negocio precontractual.
54
54
DUCCI, CARLOS, Derecho Civil. Parte general, Editorial Jurdica de Chi-
le, 3 edic., Santiago, 1988, pp. 234 y 235.
44
La institucin de las arras en garanta que regulan los arts. 1803
y 1804 traducen la posibilidad de regular anticipadamente la indem-
nizacin de perjuicios por ejercicio del derecho a la retractacin an-
tes de la perfeccin del contrato.
En doctrina comparada suele prevalecer el criterio contractualis-
ta. Esta es la opinin que predomina en el panorama doctrinal espa-
ol.
55
Tambin lo propicia De Cupis en el mbito italiano considerando
preferible la teora extracontractualista, pero seala que el dao cau-
sado en las tratativas preliminares al establecer el art. 1337 del Cdigo
Civil italiano el deber de proceder de buena fe, resultara ser una res-
ponsabilidad contractual.
56
No obstante, la jurisprudencia seala que
la norma del art. 1337 es un supuesto de responsabilidad extracon-
tractual, y as lo sostiene una gran parte de la doctrina.
57
d.5) La responsabilidad del que causa la nulidad de un contrato
La doctrina extranjera se ha preguntado sobre el rgimen de
responsabilidad que debe aplicarse a los casos de ilcitos cometi-
dos por una de las partes en contra de otra cuando ha existido
un contrato entre ellas, pero ha sido declarada su nulidad, y par-
ticularmente cuando uno de los contratantes gener con su con-
ducta dolosa o imprudente el vicio constitutivo del acto. Para
algunos la teora de la culpa in contrahendo puede fundamentar la
idea de que se trata de responsabilidad contractual, en el sentido
de que existira un acuerdo tcito entre las partes de hacer todo
lo posible por no incurrir en causales de nulidad. La solucin no
es compartida por quienes, con razn, denuncian su irrealidad.
Si no hay contrato vlido, no puede haber responsabilidad por
incumplimiento contractual y debe aplicarse entonces el rgimen
de la responsabilidad aquiliana. Esto es manifiesto en caso de
nulidad absoluta, pero se aplica incluso a los supuestos de nuli-
dad relativa por vicios del consentimiento.
58
En Chile, de la previsin del art. 1455.2, que obliga a in-
demnizar en caso de que el error en la persona produzca la
nulidad de un contrato, puede deducirse que si existe dolo o
55
DE ANGEL, R., ob. cit., pp. 74 y ss.
56
DE CUPIS, A., ob. cit., p. 167.
57
Cfr. PALMIERI, DAVIDE, La responsabilit precontrattuale nella giurispru-
denza, Giuffr, Milano, 1999, pp. 106 y ss.
58
MAZEAUD, H., ob. cit., pp. 23-31.
45
culpa en la celebracin de un contrato que deviene nulo se
produce responsabilidad. La doctrina nacional estima que la
responsabilidad es extracontractual ya que la nulidad del con-
trato impedir la generacin de responsabilidad contractual.
59
Lo propio debe decirse si el defecto no es vicio de nulidad,
sino la falta de un elemento constitutivo cuya ausencia produce
la inexistencia del contrato, como, por ejemplo, la inexistencia
de la cosa vendida. En este caso, sin embargo, el art. 1814 exige
dolo, es decir, haber obrado a sabiendas de que la cosa no exis-
ta en todo o en parte.
Para el mandato, se prev que si el mandatario ejecuta de buena
fe un mandato nulo, se convierte en agente oficioso (art. 2122), y
por tanto, cabra responsabilidad que, segn las diferentes posicio-
nes, podra regularse por la responsabilidad contractual.
d.6) Responsabilidad poscontractual
La doctrina se ha cuestionado cul de los dos regmenes debe
regir para la reparacin de los daos causados por una de las
partes a otra con motivo de la celebracin del contrato, pero
por hechos posteriores a su expiracin. Por ejemplo, si despus
de terminado un contrato de trabajo o de arrendamiento de
servicios profesionales el trabajador o profesional trasfiere in-
formacin reservada de la otra parte a empresas de la compe-
tencia. Se plantea tambin este problema respecto de la facultad
de revocacin o terminacin que tiene una de las partes y que
es ejercida abusivamente (por ejemplo, en los contratos de tra-
bajo con la facultad del empleador de despedir al trabajador).
Algunos ven aqu casos de proyeccin de la responsabilidad
contractual por entender que existen acuerdos tcitos que pue-
den sobrevivir al contrato mismo (de secreto, de no concurren-
cia). Para otros, esta construccin elude la realidad: que el
contrato ha expirado y no puede regir la responsabilidad que
59
ALESSANDRI, A., ob. cit., N 30, p. 58. En contra sostiene que la fuen-
te de esta responsabilidad es la ley, si bien supone dolo o culpa, RODRIGUEZ
GREZ, PABLO, Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil chileno, Editorial Jurdi-
ca de Chile, Santiago, 1995, pp. 300-303.
46
se genera con posterioridad, de modo que se postula la aplica-
cin del rgimen extracontractual.
60
Nos inclinamos por este
segundo partido, pero con la salvedad de que si la ley sanciona
el ejercicio abusivo de la facultad de poner trmino a un con-
trato con la conservacin del contrato, la responsabilidad que
se genera ser contractual.
2. RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL
a) Diferencias entre ambas responsabilidades
Es posible reconocer varias diferencias que distinguen la res-
ponsabilidad civil extracontractual de la responsabilidad penal.
A saber:
1) Capacidad o imputabilidad del responsable: Las reglas
de capacidad o imputabilidad para responsabilidad civil extra-
contractual y responsabilidad penal no coinciden. Cfr. art. 10,
N
os
1, 2 y 3 CP, y arts. 2318 y 2319 CC.
2) Calidad del responsable: La responsabilidad penal slo afec-
ta a las personas naturales que participan en el hecho. La respon-
sabilidad civil es ms amplia: pueden incurrir en ella las personas
jurdicas, pueden existir terceros civilmente responsables, la obli-
gacin se transmite a los herederos. Se establece as que La res-
ponsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas
naturales y que por las personas jurdicas responden los que ha-
yan intervenido en el acto punible, pero ello sin perjuicio de la
responsabilidad civil que afecta a la corporacin en cuyo nombre
hubieren obrado (art. 39.2 CPP; art. 58.2 NCPP). La accin civil
derivada de delito puede entablarse contra los terceros civilmente
responsables en el antiguo proceso penal (art. 40 CPP), y en el
nuevo ante el tribunal civil competente (art. 59.3 NCPP).
3) Extensin de la reparacin: La extensin de la respon-
sabilidad penal se grada en atencin a la gravedad del delito
en cuanto atentado contra el orden social (ejemplo un homici-
dio es ms grave que un hurto). La extensin de la obligacin
60
En este sentido, MAZEAUD, H., ob. cit., pp. 22-23.
47
de reparar en la responsabilidad civil se determina en relacin
con el dao causado.
4) Transmisibilidad de la responsabilidad: La responsabili-
dad civil es transmisible a los herederos tanto de la vctima como
del responsable, por lo que la accin civil procede contra los
herederos del imputado (art. 40 CPP; art. 58.2 NCPP). La res-
ponsabilidad penal es personalsima y se extingue por la muer-
te del responsable (art. 93 N 1 CP). Slo se transmite a los
herederos la obligacin de pagar una pena pecuniaria que, a la
fecha de la muerte, ya estaba aplicada por sentencia ejecutoria-
da (art. 93 N 1 CP).
5) Renuncia de la accin: La accin civil es siempre renun-
ciable. En cambio, la accin penal puede ser renunciable, si se
trata de accin privada, o irrenunciable, si se trata de accin
pblica (art. 56 NCPP).
6) Transigibilidad de la accin: La accin penal, tanto p-
blica como privada, no puede ser objeto de transaccin; la ac-
cin civil s (art. 2449 CC).
En el nuevo proceso penal se contempla la posibilidad de que la
vctima y el imputado, en ciertos casos previamente determinados
(delitos que lesionan bienes jurdicos patrimoniales disponibles, de-
litos de lesiones menos graves y delitos culposos), lleguen a lo que el
Cdigo denomina acuerdo reparatorio y que versa obviamente so-
bre la responsabilidad civil. Aprobado el acuerdo por el juez, la ac-
cin penal resulta total o parcialmente extinguida, debindose
sobreseer (art. 242 NCPP). En otros trminos, frente a una transac-
cin de la accin civil, el Estado renuncia a punir. Nos parece que
con ello, atendiendo a razones utilitarias, se ha herido el principio
de la intransigibilidad de la responsabilidad penal, consagrando lo
que se denomina vulgarmente como compra de la accin penal.
7) Prescripcin de la accin: La prescripcin de la accin pe-
nal se rige por el art. 94 CP (15 aos para crmenes sancionados
con las penas de muerte o presidio, reclusin o relegacin perpe-
tuos; 10 aos para los dems crmenes; 5 aos, para simples delitos
y 6 meses para faltas). En la responsabilidad civil, la accin prescri-
be en cuatro aos desde la perpetracin del ilcito (art. 2332).
8) Tribunal competente: La responsabilidad penal slo pue-
de perseguirse ante tribunales con jurisdiccin en lo criminal.
48
La responsabilidad civil debe hacerse valer en los tribunales con
jurisdiccin civil, pero se admite, por razones de economa pro-
cesal, que se deduzca la accin civil en el tribunal que conoce
del delito o cuasidelito penal que genera tambin responsabili-
dad civil. Algo similar sucede con los procesos contravenciona-
les que son de competencia de los jueces de polica local, ante
los que pueden sustanciarse conjuntamente la denuncia o que-
rella infraccional y la demanda civil por responsabilidad.
b) Rgimen independiente de las acciones
Aunque de un mismo hecho pueda generarse responsabilidad
penal y responsabilidad civil extracontractual, la diferencia de
rgimen se manifiesta en varias previsiones normativas:
1) Se pueden interponer en modo independiente: Para in-
tentar la accin civil no es menester deducir previa o conjunta-
mente la accin penal, ni que una sentencia haya establecido el
delito penal. Las dos acciones: civil y penal, pueden ejercerse en
forma independiente, una ante el tribunal con jurisdiccin civil
y la otra en el proceso penal (art. 5 CPP; art. 59.2 NCPP). Por
excepcin las acciones civiles que tienen por objeto nico la res-
titucin de la cosa, deben necesariamente hacerse valer ante el
tribunal que conoce del delito penal (art. 5 CPP; art. 59.1 NCPP).
El Nuevo Cdigo Procesal Penal impone la interposicin separa-
da de las acciones cuando se demandare la reparacin de las conse-
cuencias daosas del hecho punible por parte de personas distintas
de la vctima del delito o se dirigieren contra personas diferentes del
imputado (art. 59.3 NCPP). Se restringe de esta manera la legitima-
cin tanto activa como pasiva de la accin civil derivada de delito.
Tratndose de los terceros civilmente responsables, esta exclusin del
juicio penal unida a la eficacia civil de la sentencia penal en el proce-
so civil, plantear dificultades en cuanto al principio del debido pro-
ceso, ya que se invocar en contra de un tercero la sentencia de un
proceso en el cual no tuvo oportunidad de participar.
61
61
En este sentido, DE LA FUENTE, FELIPE, La acumulabilidad de la
accin en el proceso penal, en AA.VV., Derecho de Daos, LexisNexis, Santia-
go, 2002, pp. 138-140.
49
2) Se extinguen por sus propios modos: La extincin de la
responsabilidad civil no acarrea la de la responsabilidad penal,
y viceversa: Extinguida la accin civil, no se entiende extingui-
da por el mismo hecho la accin penal para la persecucin del
hecho punible (art. 18 CPP; art. 65 NCPP). Si se dicta senten-
cia absolutoria en el juicio civil, esto no obsta a que pueda ha-
cerse valer la responsabilidad penal por la accin penal pblica
(art. 14.2 CPP
62
). Por su parte, la extincin o falta de responsa-
bilidad penal no implica necesariamente ausencia de responsa-
bilidad civil: as, por ejemplo, las excusas legales absolutorias
impiden aplicar la pena, pero dejan subsistente la ilicitud del
hecho y la responsabilidad civil consiguiente; otras causas de
extincin de la responsabilidad penal, como la muerte del pro-
cesado, el cumplimiento de la condena y el indulto no conlle-
van la extincin de la responsabilidad civil.
63
Se ha fallado que de todos los cuasidelitos penales fluye la res-
ponsabilidad civil, pero no de todos los cuasidelitos civiles fluye res-
ponsabilidad penal (C. Stgo., 18 de octubre de 1956, RDJ, t. LIII, sec.
4, p. 138). As, es perfectamente concebible y armnico que un
mismo hecho pueda calificarse como no constitutivo de cuasidelito
criminal y ser, sin embargo, constitutivo de cuasidelito civil, ya que el
Cdigo Civil obliga a la indemnizacin de todo dao que pueda im-
putarse a negligencia de otra persona, lo que no puede constituir un
cuasidelito penal, como acontece en el caso que la culpa no rene
los requisitos y circunstancias necesarios segn la ley para producir
responsabilidad criminal (C. Chilln, 10 de agosto de 2000, G.J.
N 244, p. 98; en el caso se afirm la responsabilidad civil del em-
pleador por la muerte de un trabajador, aunque haba sido sobrese-
do en el proceso penal).
62
Aunque el Nuevo Cdigo no conserv este precepto, es manifiesto que
se aplica el mismo criterio.
63
Ms duda existe sobre la amnista, ya que segn el art. 93 N 3 CP ella
no slo extingue la pena sino todos sus efectos. Podra pensarse que desapa-
rece la ilicitud, que sera un requisito para la responsabilidad civil. En con-
tra, es posible argumentar que el Estado si bien puede olvidar el delito no
puede disponer del derecho de un particular a ser indemnizado por un he-
cho ilcito (cfr. FONTECILLA, RAFAEL, La responsabilidad civil derivada de
delito, en RDJ, t. XLII, Derecho, pp. 134).
50
3) La renuncia opera de manera independiente: Se ha soste-
nido que la renuncia de la accin penal privada (nica permitida)
no comporta la de la accin civil.
64
La renuncia de la accin civil
no implica la renuncia de la accin penal pblica (cfr. art. 64 NCPP,
que admite el desistimiento de la demanda civil en el proceso pe-
nal). Por excepcin, la renuncia de la accin civil implica la re-
nuncia de la accin penal privada (art. 12 CPP; art. 66 NCPP).
c) La responsabilidad civil derivada de ilcito penal. Interconexiones
Pero es evidente que existen muchas relaciones entre ambas
responsabilidades, y ellas se reflejan en varios puntos de dere-
cho procesal y de derecho sustantivo. Se habla entonces de la
accin civil derivada del hecho punible. Para que exista esta
concurrencia debe haber unidad de ilicitud en el hecho, es de-
cir, el mismo hecho es ilcito penal y civilmente.
65
La responsabilidad civil derivada de ilcito penal se suele
relacionar nicamente con los delitos consumados de resulta-
dos, pero, aunque no sea lo comn, lo cierto es que tambin
los delitos de peligro (abstracto y concreto) pueden hacer sur-
gir responsabilidad civil si la accin del culpable es causa de un
dao (por ejemplo, de carcter moral).
66
Lo mismo ha de de-
cirse respecto del delito frustrado y la tentativa.
67
64
Cfr. ALESSANDRI, A., ob. cit., N 21, p. 37.
65
Se seala en consecuencia que para que pueda haber concurrencia de
responsabilidades penal y civil, el fundamento de hecho de la demanda civil
debe importar exclusivamente el mismo juzgamiento que reclama la respon-
sabilidad penal: Es decir, debe el rgano jurisdiccional estar en condiciones
de emitir un solo juicio de ilicitud acerca del hecho accin u omisin de
los encausados, del que se desprendan tanto las consecuencias penales cuanto
civiles que derivan de sus comportamientos (RUIZ PULIDO, GUILLERMO,
La accin civil en el nuevo proceso penal, en Revista de Derecho, Consejo de
Defensa del Estado, ao 1, N 2, pp. 172-173).
66
As, ACHIARDI ECHEVERRIA, CARLOS, Sobre la procedencia de la
responsabilidad civil ex delito en ciertas hiptesis penales, en Revista de Dere-
cho (Universidad Catlica de Valparaso), XX, 1999, pp. 196-200.
67
ACHIARDI, C., ob. cit., pp. 200-201, a los que agrega el supuesto del
arrepentimiento o desistimiento que configura una causal de exclusin de la
punibilidad. Si hay dao, deber indemnizarse.
51
La accin civil derivada de hecho punible no es una accin
civil diferente de la accin ordinaria de responsabilidad civil. La
accin no deriva propiamente del delito penal, sino de la concu-
rrencia de los elementos del ilcito civil conjuntamente con los
requisitos del hecho punible. De all que sea ms correcto hablar
de acciones civiles ejercitables en el proceso penal.
68
No obstante, se producen una serie de interconexiones en-
tre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal cuando
concurren respecto de un mismo hecho:
1) Interposicin obligatoria de accin civil en el proceso
penal: No puede ejercitarse separadamente la accin civil pro-
veniente del hecho punible que tiene por objeto la restitucin
de una cosa, que debe ser deducida precisamente ante el juez
que conozca del respectivo proceso penal (art. 5 CPP; art. 59.1
NCPP).
En realidad esta accin restitutoria, si bien es civil, no es propia-
mente de responsabilidad, porque el demandante no procede a ttu-
lo de perjudicado sino como dueo, poseedor o, en su caso, mero
tenedor de la cosa. Se tratar de una accin reivindicatoria, poseso-
ria o las que tutelan la tenencia de las cosas.
69
2) Interposicin facultativa de la accin civil en el proceso
penal: Por comprensibles razones de economa procesal y para
facilitar la reparacin de los daos causados por el delito, la ley
permite la interposicin de las acciones civiles, que no sean
simplemente restitutorias, en el juicio penal.
El Cdigo de Procedimiento Penal dispone que En el proceso
penal podrn deducirse tambin, con arreglo a las prescripciones de
este Cdigo, las acciones civiles que tengan por objeto reparar los
efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras, las que per-
68
Cfr. DE LA OLIVA, ANDRES, en De la Oliva y otros, Derecho Procesal
Penal, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1995, p. 238. En contra,
aunque de lege ferendae, se pronuncia en nuestra doctrina penal FONTECI-
LLA, R., ob. cit., pp. 119-121, para quien la responsabilidad civil ex delito tie-
ne fisonoma propia y debiera ser regulada por el Cdigo Penal.
69
YZQUIERDO, M., ob. cit., pp. 466 y ss. En contra, FONTECILLA, R.,
ob. cit., p. 127.
52
sigan la restitucin de la cosa o su valor, o la indemnizacin de los
perjuicios causados (art. 10.2 CPP). Aclara que pueden intentarse
las acciones civiles que persigan la reparacin de los efectos patrimo-
niales que las conductas de los procesados por s mismas hayan cau-
sado o que puedan atriburseles como consecuencias prximas o
directas, de modo que el fundamento de la respectiva accin civil
obligue a juzgar las mismas conductas que constituyen el hecho pu-
nible objeto del proceso penal (art. 10.3 CPP).
El Nuevo Cdigo Procesal Penal es coincidente. Seala que du-
rante la tramitacin del procedimiento penal la vctima podr deducir
respecto del imputado, con arreglo a las prescripciones de este Cdi-
go, todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las
responsabilidades civiles derivadas del hecho punible (art. 59.2 NCPP).
En caso de que se ejerzan y se admitan a trmite las acciones civiles en
el juicio penal, el actor no podr deducirlas ante el tribunal civil (art.
59.2 NCPP). No obstante, la accin civil, que no tiene por objeto pe-
dir la restitucin de la cosa, slo tiene cabida en el juicio oral, y no as
en los procedimientos especiales: procedimiento simplificado (art. 393.2
NCPP), procedimiento de accin penal privada (art. 393.2 aplicable
por remisin del art. 405 NCPP), y procedimiento abreviado (art. 412.4
NCPP). Las posibilidades de que la accin civil sea resuelta en el nue-
vo proceso penal son calificadas de bajas.
70
En el juicio penal escriturado (antiguo) es discutido si el juez
que conoce de un delito conserva competencia para fallar la deman-
da civil aun cuando dicte sentencia absolutoria penal, inclinndose
la jurisprudencia por la tesis negativa que hace depender la compe-
tencia civil del juez penal de que haya condena penal. Se trata sin
embargo de una teora cuestionable, ya que de acuerdo con el actual
art. 10 CPP las facultades del juez estn conectadas, no con el acerta-
miento de un delito propiamente tal, sino de un hecho punible que
puede ser entendido como aquel hecho que presenta las caractersti-
cas de delito (satisface el tipo legal), lo que se mantiene incluso cuan-
do se absuelve.
71
En el nuevo procedimiento la cuestin es resuelta
70
DE LA FUENTE, F., ob. cit., p. 145. Para que proceda, seala este au-
tor, debe tratarse de un delito de accin pblica, que requiera de una pena
superior a presidio menor en su grado mnimo y que no se sustituya el pro-
cedimiento por uno abreviado. A ello deben unirse las facultades del fiscal
para desestimar el caso, llegar a un acuerdo de suspensin condicional con
el imputado, pedir el sobreseimiento o no continuar hacia el juicio oral.
71
En este sentido, y con razones fuertes, DE LA FUENTE, F., ob. cit.,
pp. 125-135. ACHIARDI, C., ob. cit., pp. 207-210, sostiene la mantencin de
la competencia sobre la accin civil cuando se dicte sobreseimiento tempo-
ral o definitivo durante el plenario.
53
en favor de esta ltima tesis: La circunstancia de dictarse sentencia
absolutoria en materia penal no impedir que se d lugar a la accin
civil, si fuere legalmente procedente (art. 67 NCPP).
Como las normas no distinguen, debe concluirse que puede ha-
cerse valer en el proceso penal tanto la responsabilidad civil extra-
contractual como la responsabilidad contractual.
72
3) Rgimen probatorio: El rgimen probatorio que rige para
la accin civil ejercida en el proceso penal es el mismo que rige
en el proceso civil. As lo aclara ahora, aun cuando lo mismo se
deduca para el sistema anterior, el Nuevo Cdigo Procesal Pe-
nal (art. 324 NCPP).
4) Suspensin del procedimiento civil: Si se ejercen separa-
damente las acciones civil y penal, se faculta al juez para sus-
pender el procedimiento civil desde que el proceso criminal
(que versa sobre la existencia del delito que ha de ser el funda-
mento de la sentencia civil o que tenga en ella influencia noto-
ria) pase al estado de plenario (art. 167 CPC).
5) Prescripcin de la accin civil: La prescripcin de la ac-
cin civil que se deduce en el proceso penal se rige en general
por el art. 2332, pero se le aplican adems algunas normas pe-
culiares referidas a la interrupcin del plazo por ejercicio de la
accin en sede penal (arts. 41.1, 103 bis y 450 bis CPP; arts.
61.3 y 68 NCPP).
6) Presuncin de renuncia de la accin penal privada o
mixta por ejercicio exclusivo de la accin civil: Se establece que
cuando se ejercite slo la accin civil respecto de un hecho
punible que no puede perseguirse de oficio se considerar ex-
tinguida por ese hecho la accin penal (art. 12 CPP; art. 66
NCPP).
El Nuevo Cdigo Procesal Penal precisa que debe tratarse de un
delito de accin privada y que no constituye ejercicio de la accin
civil la solicitud de diligencias destinadas a preparar la demanda civil
o a asegurar su resultado que se formularen en el procedimiento
penal (art. 66.2 NCPP).
72
Cfr. COURT MURASSO, EDUARDO, Algunas consideraciones sobre la res-
ponsabilidad civil mdica a la luz de la doctrina y jurisprudencia nacionales, Cua-
dernos Jurdicos U. Adolfo Ibez, N 7, p. 12.
54
7) Efecto de cosa juzgada de la sentencia criminal en el
juicio civil: Se hace necesario distinguir entre sentencia pe-
nal condenatoria y absolutoria. La sentencia condenatoria
produce cosa juzgada en el juicio civil respecto de la existen-
cia del hecho y la culpabilidad del condenado (arts. 13 CPP
y 178 CPC). La sentencia que absuelve al acusado o lo sobre-
see definitivamente produce cosa juzgada en el proceso civil
cuando se funda en: i) la no existencia del delito o cuasideli-
to (no se entienden comprendidos casos de existencia de cir-
cunstancias eximentes); ii) no existir relacin alguna entre
el hecho que se persigue y la persona acusada (sin perjuicio
de la responsabilidad por actos de terceros o daos de acci-
dentes), y iii) no existir indicio alguno en contra del acusa-
do (art. 179 CPC).
d) Jurisprudencia reciente sobre responsabilidad
civil y penal
Nuestros tribunales han tenido ocasin de profundizar en
las diferencias e interrelaciones entre responsabilidad civil y
responsabilidad penal. En primer lugar, se ha debido desta-
car la diferencia para impedir que se consagre una confu-
sin entre responsabilidad civil y penal, cuando la pena esta-
blecida para una infraccin penal se traduce en una sancin
pecuniaria que se asemeja a la reparacin que suele llevar
aparejada la responsabilidad civil. As sucede, por ejemplo,
en las infracciones aduaneras por internacin ilegal de mer-
cadera. La Corte Suprema ha debido constatar las diferen-
cias entre multa y comiso de mercaderas ilegalmente inter-
nadas con la indemnizacin de perjuicios irrogados al Fisco,
ya que la sentencia de segunda instancia se resista a acoger
la pretensin fiscal de obtener reparacin del dao, por esti-
mar que el comiso de vehculo internado ilegalmente y la
multa eran suficiente compensacin del dao sufrido: de
otra manera arguy la Corte de Apelaciones habra una
doble reparacin del mismo perjuicio. La Corte Suprema
cas este fallo y distingui claramente entre sancin penal y
55
reparacin propia de la responsabilidad civil (C. Sup., 7 de
enero de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4, p. 1).
73
Tambin se ha establecido que para que haya responsabili-
dad penal la conducta debe estar tipificada penalmente, lo que
no se precisa para la responsabilidad civil. En un caso en que se
extirp el tero a una mujer, sin que se practicaran los exme-
nes adecuados, lo que impidi emitir un diagnstico de certeza
y recomendar un posible tratamiento mdico previo, se consi-
der que haba negligencia y cuasidelito, pero la Corte distin-
gui la situacin del mdico que recomend la operacin de
aquella del individuo que sin tener esa calidad la efectu: res-
pecto del primero declar la existencia de cuasidelito civil de
lesiones graves; en cambio, respecto de la persona que ejercien-
do ilegalmente la medicina oper a la afectada, declar la exis-
tencia de un cuasidelito penal de lesiones graves (C. Stgo., 23
de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 159).
Otro punto en que nuestros tribunales han debido intervenir
para establecer las diferencias y relaciones entre responsabilidad
civil y penal, es el relativo a los efectos de las resoluciones dicta-
das en el proceso penal sobre el juicio de responsabilidad civil
seguido por los mismos hechos. Se advierte en esta materia un
cmulo de dificultades que oscurecen la situacin.
En alguna sentencia se ha considerado contra todo crite-
rio legal que la responsabilidad civil por un hecho penal slo
puede hacerse valer ante un procedimiento criminal, por lo
que la demanda deducida en juicio civil ha de ser desechada
sin ms. As lo juzg la Corte de Apelaciones de Santiago res-
pecto de un juicio civil por injurias (C. Stgo., 10 de septiembre
73
Dice el fallo: La indemnizacin de perjuicios a que la ley obliga a los cau-
santes o participantes de un delito, no es propiamente una pena, sino un resarci-
miento de los daos causados por la accin delictual o cuasidelictual a la vctima
de l en el caso de autos el comiso aplicado tiene el carcter de pena y no
pueden resarcirse con el valor del remate de las mercaderas afectadas por l los
perjuicios irrogados al Fisco con el delito de fraude aduanero (C. Sup., 7 de enero
de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4, p. 1). Pensamos que la doctrina de la Corte Su-
prema es correcta, pero el razonamiento judicial deja la duda de si no falt un
mayor anlisis acerca de la existencia y acreditacin de los perjuicios, dado que
no basta para el surgimiento de la responsabilidad civil la sola comisin de un
ilcito penal, sino que ste haya irrogado dao o perjuicio al demandante.
56
de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 2, p. 60).
74
Igual doctrina estable-
ce otro fallo de la misma Corte en un juicio civil de responsabi-
lidad extracontractual basado en hechos que haban sido
sobresedos en el proceso penal. La decisin acerca de si un
hecho es configurativo o no de un cuasidelito penal se dice
constituye una cuestin de orden netamente criminal, que debe
ser adoptada en el proceso respectivo por el juez competente y
si ste ha sido sobresedo temporalmente, no puede el tribunal
civil entrar a dilucidar si los hechos que se imputan a los de-
mandados constituyen un cuasidelito penal, presupuesto del que
hacen emanar los actores la responsabilidad extracontractual
(C. Stgo., 19 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2, p. 79).
75
Se ha fallado, adems, que si en el proceso penal se determi-
na la imposibilidad de calificar como delito la conducta investi-
gada, no cabe dar lugar a la accin civil que se ha deducido en el
mismo proceso y que est fundada en los mismos hechos. As lo
resolvi la Corte de Apelaciones de San Miguel, una vez conclui-
do que los hechos constituan una tentativa de hurto de energa
elctrica de cantidad imposible de cuantificar, y que deba esti-
marse una tentativa de falta no punible. De esta afirmacin la
Corte deduce la necesidad de desechar la demanda (C. San Mi-
guel, 6 de agosto de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 81).
76
Por
74
Dice la sentencia: si la accin indemnizatoria que se impetra ema-
na de un delito o cuasidelito y en este ltimo caso, de uno de los que la ley
penal sanciona, el juzgamiento del dolo en el primer caso y de la impruden-
cia o negligencia, en el segundo, escapan a la calificacin del juez civil, ante
quien se ha recurrido, ya que aquellas circunstancias deben ser investigadas,
juzgadas y sentenciadas en el respectivo juicio criminal (C. Stgo., 10 de sep-
tiembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 2, p. 60).
75
Contina la sentencia sealando que apareciendo de los antece-
dentes que el procedimiento judicial en lo criminal se encuentra suspendi-
do, por haberse dictado auto de sobreseimiento temporal, fundado en que
no est completamente justificada la perpetracin del hecho punible que ha
dado motivo a la formacin del sumario, no puede prosperar la demanda en-
tablada de indemnizacin de los perjuicios causados a la postre por un ilcito
penal (C. Stgo., 19 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2, p. 79).
76
Sostuvo la Corte: Que la accin civil deducida en esta causa emana
de la comisin de un presunto hecho punible, y como en definitiva el acusa-
do no podr ser sancionado penalmente, esta Corte revocar la sentencia en
la parte que condena al querellado a pagar una cantidad de dinero (C. San
Miguel, 6 de agosto de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, p. 81).
57
el contrario, se ha juzgado que el sobreseimiento temporal dicta-
do en el proceso penal no impide determinar en un juicio civil
posterior la existencia de la responsabilidad civil derivada de los
mismos hechos (C. Concepcin, 23 de abril de 1985, RDJ,
t. LXXXIII, sec. 1, p. 96).
77
Tambin han dado lugar a divergencias los efectos que debe
reconocerse a la sentencia recada en el proceso penal sobre
un posterior juicio civil, pero incoado contra el tercero civil-
mente responsable que no ha intervenido en el primero. El
problema se ha planteado respecto del propietario de vehculo
a motor, al que la ley le asigna una responsabilidad solidaria
por los daos causados por el conductor del vehculo. En el
caso, el tribunal de primera instancia haba resuelto que el art.
427, inciso final, del Cdigo de Procedimiento Penal (hoy 428,
inciso final), que autoriza al querellante a deducir la accin
civil en un juicio civil posterior, era aplicable al querellante en
un proceso por cuasidelito penal de lesiones que pretenda de-
mandar posteriormente en juicio civil la responsabilidad del pro-
pietario del vehculo con el que se causaron esos daos, y que
no haba sido parte del proceso criminal. La Corte de Apelacio-
nes de Santiago, en cambio, consider que la citada norma no
poda autorizar que se demandara a una persona extraa a las
que han figurado en el proceso criminal, porque de no inter-
pretarse as, se extenderan los efectos de la sentencia criminal,
en lo que dice relacin con las responsabilidades civiles deriva-
das del cuasidelito, a quien no fue parte en ese proceso. No
obstante, la Corte Suprema, por la va del recurso de queja,
dej sin efecto esta sentencia, y confirm el criterio del tribu-
nal de primera instancia (C. Sup., 8 de mayo de 1986, F. del M.
N 330, sent. N 9, p. 204).
Nos parece acertada esta ltima resolucin, ya que de lo
contrario tienden a confundirse responsabilidades que son di-
77
Se dice en el fallo que la resolucin que sobresee temporalmente el
proceso penal no produce cosa juzgada en los juicios penales ni civiles y
por lo mismo, no impide al juez civil investigar la responsabilidad delictual o
cuasidelictual originada por un hecho ilcito que causa dao (C. Concep-
cin, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1, p. 96; la queja fue rechaza-
da por la Corte Suprema por sentencia de 18 de julio de 1985).
58
versas, y por lo mismo susceptibles de juicios distintos. Se supo-
ne, no obstante, que en el proceso civil debern acreditarse los
presupuestos de la responsabilidad solidaria del propietario del
vehculo, y entre ellos el dao causado.
En un fallo ms reciente, la Corte Suprema ha reiterado
que el art. 178 del Cdigo de Procedimiento Civil slo proh-
be discutir la verdad de los hechos establecidos en el proceso
penal, pero ello no impide que en otro juicio (civil) se investi-
guen las responsabilidades concomitantes (civiles) (C. Sup.,
26 de noviembre de 1998, G.J. N 221, p. 69).
e) La responsabilidad civil derivada del ilcito infraccional
No se encuentra estudiada entre nosotros la relacin entre la
responsabilidad civil y la responsabilidad contravencional o in-
fraccional. Es claro que un mismo hecho puede fundamentar
la sancin administrativa-penal (multa) y una accin de respon-
sabilidad civil frente al perjudicado.
Estando la responsabilidad infraccional dispersa en muchas
fuentes legales y reglamentarias, se hace difcil dar reglas gene-
rales sobre el tratamiento procesal de las acciones infracciona-
les y civiles. Para las infracciones que son de competencia de
los juzgados de polica local, hay normas expresas que aclaran
la interposicin conjunta (cfr. arts. 9 y 29 Ley N 18.287). Estas
reglas son las siguientes:
1) El juez de polica local es competente para conocer de la
accin civil derivada de una contravencin (art. 9 Ley N 18.287).
2) El perjudicado puede interponer la accin civil en el
mismo proceso infraccional. Se trata de una interposicin fa-
cultativa y en ningn caso obligatoria (art. 9 Ley N 18.287).
3) La demanda civil interpuesta en el proceso infraccional
debe ser interpuesta y notificada oportunamente de acuerdo
con reglas expresas que establece la ley. Si no se interpone de-
manda civil o no se interpone o notifica dentro de los plazos
establecidos, la accin puede interponerse ante el juez ordina-
rio (art. 9 Ley N 18.287).
4) Si la demanda se interpone ante juez ordinario, no hay
normas sobre la posibilidad de suspender ese proceso para es-
59
perar la sentencia del juez de polica local sobre la existencia
de la contravencin. Quizs podra aplicarse la suspensin por
aplicacin directa (si se mantiene la naturaleza penal de las
sanciones) o analgica del art. 167 CPC.
5) Si la demanda civil se intenta con posterioridad a la sen-
tencia contravencional condenatoria, debe interponerse ante
el juez ordinario, pero se le somete al procedimiento sumario,
sin que se aplique la conversin del procedimiento prevista en
el art. 681 CPC (art. 9 Ley N 18.287).
6) El proceso infraccional influye en la prescripcin de la
accin civil. En efecto, la prescripcin de cuatro aos del art.
2332 se entiende suspendida (en realidad, es una interrup-
cin sin prdida del tiempo anterior) mientras se tramita el
proceso infraccional (art. 9 Ley N 18.287).
7) La sentencia condenatoria infraccional produce cosa juz-
gada en el proceso civil en los mismos trminos que la senten-
cia penal (art. 29 Ley N 18.287, en referencia a los arts. 178 a
180 CPC). La sentencia condenatoria es inoponible al tercero
civilmente responsable que no hubiere sido notificado de la
denuncia o querella infraccional antes de la dictacin de la sen-
tencia.
Sin embargo, se ha matizado esta falta de efectos de la sentencia
condenatoria, y se ha dicho que produce cosa juzgada al menos res-
pecto de la existencia de la falta y de la culpabilidad del conductor.
Ello no conduce necesariamente a la determinacin de la responsa-
bilidad del propietario, ya que en el juicio civil debe discutirse la
existencia de los perjuicios y la concurrencia de excepciones perso-
nales del tercero, como por ejemplo, no ser dueo del vehculo o
que el conductor lo tom sin su conocimiento o autorizacin. Es lo
que ha resuelto la Corte de Concepcin (C. Concep., 23 de mayo de
1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2, p. 99).
78
78
Dijo la Corte: Es incuestionable que la sentencia dictada contra el in-
fractor una vez ejecutoriada, produce el efecto de cosa juzgada en cuanto a la
existencia de la contravencin y a su culpabilidad, pero no sobre otros elementos
de la responsabilidad civil, como los perjuicios Por una parte no puede
volverse a examinar la culpa del conductor, y por la otra, queda abierta la posi-
bilidad del dueo del vehculo de ser odo de sus excepciones personales
(C. Concep., 23 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2, p. 99).
60
No aclara la ley la influencia de la prescripcin de la accin con-
travencional sobre la accin civil. Es manifiesto que si prescribe la
accin contravencional, se extinguir la accin civil aneja a la infrac-
cin, ya que sta no podr constatarse judicialmente. Por cierto, la
accin civil ordinaria fundada en las normas generales de los arts.
2314 y siguientes seguir vigente mientras no se extinga por la pres-
cripcin de cuatro aos del art. 2332, pero en tal caso se deber
interponer ante el juez civil.
3. RESPONSABILIDAD CIVIL E INDEMNIZACIONES ASISTENCIALES O
PREVISIONALES
La responsabilidad civil debe diferenciarse de los mecanismos
indemnizatorios que forman parte de las instituciones del dere-
cho pblico por las cuales el Estado intenta proteger a las per-
sonas ms desprotegidas y hacer efectiva la aspiracin de la
igualdad de oportunidades.
La responsabilidad civil es una institucin de derecho priva-
do. Su misin es sealar qu particular debe hacerse cargo de
un dao sufrido por otro particular. Si puede haber responsabi-
lidad extracontractual del Estado, es porque ste es considera-
do como un particular que ha producido dao (aunque se le
apliquen reglas e incluso principios diversos, como ms adelan-
te tendremos ocasin de revisar).
En cambio, las pensiones o indemnizaciones que se deven-
gan para ciertas personas por los daos sufridos a consecuen-
cias de una enfermedad, invalidez, incapacidad laboral, o la
vejez, no tienen naturaleza reparatoria. Son propios del dere-
cho previsional o de seguridad social.
Tambin las pensiones o indemnizaciones asistenciales que
el Estado otorga por leyes especiales a categoras de personas
que han sufrido algn dao particular estn excluidas del dere-
cho de daos. Es lo que sucede por ejemplo en Europa con
leyes dictadas para instaurar mecanismos de ayuda en favor de
las vctimas del terrorismo.
79
Entre nosotros, podra mencionar-
se la Ley N 19.223, de 1992 que estableci, entre otros benefi-
79
DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., pp. 62 y 63.
61
cios, una pensin de reparacin en favor de los familiares de
las vctimas de violaciones a los derechos humanos o de la vio-
lencia poltica durante el perodo 1973 a 1990.
80
La importancia de esta distincin radica en que el responsa-
ble civilmente no puede pretender que se imputen a la indem-
nizacin debida las cantidades que la vctima haya percibido
como beneficiario de estas indemnizaciones o pensiones de ca-
rcter previsional o asistencial. Por excepcin, la misma ley pue-
de otorgar a estas prestaciones previsionales o asistenciales el
carcter de indemnizaciones reparatorias y en tal caso la vcti-
ma no podra demandar perjuicios por la cantidad cubierta por
el rgimen legal, ya que se producira un enriquecimiento in-
debido (cmulo de indemnizaciones). Pero la entidad presta-
dora de la indemnizacin social puede accionar demandando
el reembolso del que actu con dolo o culpa, o incluso el bene-
ficiario podra demandar perjuicios en contra de ste si prueba
que son superiores a los cubiertos por la prestacin previsional
(es lo que sucede con las indemnizaciones de la Ley N 16.744,
sobre accidentes del trabajo).
4. RESPONSABILIDAD CIVIL Y FIGURAS CIVILES SEMEJANTES
a) Restituciones mutuas
Las restituciones mutuas a que dan lugar algunas formas de
ineficacia contractual, como la nulidad y la resolucin, o la re-
lacin entre reivindicante y poseedor vencido, no pueden ser
incluidas dentro del derecho de daos, aunque asuman la for-
ma externa de indemnizaciones. As, por ejemplo, las prestacio-
nes mutuas a que da lugar la accin reivindicatoria establecidas
en los arts. 904 y siguientes, aplicables tambin a las partes de
un contrato que se declara nulo en virtud del art. 1687, tienen
su rgimen propio y obedecen a principios diversos de los de la
80
Cfr. SALGO DURAN, SEBASTIAN, El rgimen jurdico especial aplicado a
las personas desaparecidas con motivo de la ruptura constitucional de 1973, Memo-
ria de Licenciatura (indita), Universidad de los Andes, Santiago, 2000.
62
responsabilidad. De este estilo es la facultad que el art. 669 le
atribuye al dueo del terreno en que otra persona hubiere edi-
ficado, plantado o sembrado para hacer suyo el edificio, planta-
cin o sementera, mediante el pago de las indemnizaciones
prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe.
b) Enriquecimiento sin causa
El principio del enriquecimiento sin causa obliga tambin a
restituir lo indebidamente percibido. Es el caso paradigmtico
del pago de lo no debido, cuyas prestaciones regulan los arts.
2295 y siguientes. La distincin fundamental es que para la res-
titucin de lo indebido no debe existir ningn factor de impu-
tabilidad (dolo o culpa), basta que el enriquecimiento sea
debido a la ocupacin de un derecho ajeno, aunque fuera de
buena fe.
Como seala Dez-Picazo, cuando una persona obtiene o
recibe bienes patrimoniales procedentes de la invasin de un
derecho ajeno, aunque tal invasin no sea culposa, siempre que
el derecho invadido pertenezca al campo de los que otorgan
un contenido atributivo, existe una obligacin de restituir,
cuyo rgimen jurdico y estudio no pertenecen al derecho de
daos, sino al derecho de enriquecimiento.
81
La responsabilidad del que recibe provecho del dolo ajeno,
sin haber participado ni como autor ni como cmplice en el
delito civil (arts. 1458 y 2316), parece ajustarse ms a un supues-
to de enriquecimiento sin causa que a uno de responsabilidad.
82
c) Indemnizaciones por afectacin lcita de derechos
En ocasiones las leyes usan el vocablo indemnizacin de un
modo amplio, para designar una suma que debe pagarse a quien
debe soportar una carga o privacin de un derecho por un
81
DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., p. 50.
82
63
imperativo jurdico justificado. Es lo que ocurre por ejemplo
en el caso de expropiacin por causa de necesidad o utilidad
pblica (art. 19 N 24 Const.), o cuando se constituye una servi-
dumbre legal (art. 847 y dems disposiciones relativas a servi-
dumbres mineras o elctricas).
A estas prestaciones Dez-Picazo les atribuye el ilustrativo
nombre de indemnizaciones por sacrificio: El hecho de que
la responsabilidad civil extracontractual cumpla la funcin de
indemnizar un dao, obliga a separar de nuestro campo las
compensaciones que las leyes atribuyen, en muchos casos, a de-
terminados sujetos, como consecuencia de la prdida, ablacin
o limitacin forzosa de derechos subjetivos o como recompen-
sa parcial del sacrificio que se exige a los titulares.
83
Esta explicacin deben tener algunos casos fallados por nues-
tros tribunales que otorgan indemnizacin a particulares que son
afectados en el goce de sus derechos por actos de autoridad ne-
cesarios para el bien comn (es paradigmtico el caso Galletu
con Fisco por el cual la Corte otorg indemnizacin a los pro-
pietarios de araucarias afectados por una prohibicin de corte y
explotacin de esta especie que fue declarada monumento na-
cional: C. Sup., 7 de agosto de 1984, RDJ, t. LXXXVI, sec. 5,
p. 181). La indemnizacin en estos casos no se funda en la res-
ponsabilidad del Estado, sino en el deber de ste de propiciar la
igual reparticin de las cargas pblicas (art. 19 N 20 Const.).
84
5. RESPONSABILIDAD CIVIL DE DERECHO INTERNACIONAL
El esquema tpico de la responsabilidad civil por hechos ilcitos
o extracontractual se encuentra no slo en el mbito de los
83
DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., pp. 56-57.
84
En todo caso, no cualquier limitacin o restriccin de un derecho da
lugar a esta indemnizacin. Se piensa que para que ello suceda la carga debe
tener naturaleza aleatoria (recae slo en algunos) y ser desproporcionada o
grave. En este sentido, BARROS BOURIE, ENRIQUE, Curso de responsabilidad
civil (Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Escuela de Graduados),
indito, s.l., s.d., p. 200. Agradecemos al profesor Barros el habernos permi-
tido utilizar el manuscrito.
64
derechos internos de cada Estado, sino en el derecho interna-
cional. Los sujetos de la responsabilidad son aqu los Estados y
la fuente de la ilicitud no son las normas del derecho interno,
sino las reglas y principios del derecho internacional. Se seala,
de este modo, que el fundamento de la responsabilidad inter-
nacional es la violacin por parte del Estado de una obligacin
internacional, como consecuencia de la cual se debe una repa-
racin al Estado perjudicado por el acto ilcito.
85
Las caractersticas peculiares de la responsabilidad interna-
cional son estudiadas en sede de derecho internacional, por lo
que son naturalmente excluidas en obras de derecho civil, como
la presente. Debemos advertir, sin embargo, que ltimamente
se ha desarrollado una forma de responsabilidad internacional
que excede el marco clsico de la responsabilidad entre Esta-
dos
86
y que se proyecta e inserta en el derecho interno: es la
responsabilidad del Estado por la violacin de derechos huma-
nos. Cuando el ilcito consiste en la violacin de alguno de los
derechos humanos, el Estado puede ser considerado responsa-
ble de reparar los daos causados por sus rganos a nacionales
del propio Estado, si estos lo han solicitado ante una Corte In-
ternacional con jurisdiccin para juzgar si se han cometido las
violaciones denunciadas y para ordenar reparaciones civiles. Esta
modalidad de responsabilidad internacional, en la medida en
que el Estado ha recepcionado los instrumentos internaciona-
les que la establecen, pasa a permear el derecho interno y se
transforma en una nueva forma de responsabilidad del Estado
por el hecho de sus agentes u rganos. Es lo que sucede en
Chile con la Convencin Americana de Derechos Humanos y
la jurisdiccin que se reconoce a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Volveremos sobre este tema cuando nos
refiramos a la responsabilidad civil del Estado.
85
LLANOS MANSILLA, HUGO, Teora y prctica del derecho internacional
pblico, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1980, p. 459.
86
En la doctrina tradicional, la responsabilidad nace por el dao efec-
tuado contra los derechos de otro Estado o contra los derechos de un extran-
jero, caso en el cual la responsabilidad se contrae para con el Estado del cual
el extranjero es nacional. Cfr. LLANOS, H., ob. cit., p. 460.
65
III. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
1. FINALIDAD PRIMORDIAL Y FUNCIONES CONCURRENTES
La responsabilidad civil extracontractual apunta ciertamente a
un gran y fundamental fin: reparar el dao causado, dejar a la
vctima indemne. Es claro que no se pretende que el dao como
tal desaparezca, puesto que ste ya se ha producido y la repara-
cin que se obtenga mediante el ejercicio de la correspondien-
te accin de responsabilidad slo conseguir que otra persona
asuma el costo que significa compensar, hasta donde sea posi-
ble, la prdida sufrida por el perjudicado.
Aunque esta nocin de la responsabilidad centrada en la
idea de reparacin del dao causado a la vctima ha venido a
ser un punto casi no debatido en la actualidad, no puede des-
conocerse que el rgimen de responsabilidad, al mismo tiempo
y de manera casi inevitable y complementaria, desempea otras
funciones que deben serle reconocidas. Estas funciones concu-
rrentes o complementarias son las de delimitacin de la liber-
tad de los privados, la prevencin de futuros hechos daosos
por el autor u otros que se encuentren en su misma posicin, y
aunque controversial la funcin punitiva o sancionatoria.
2. LA FUNCIN DE GARANTA DE LA LIBERTAD DE ACTUAR
Es conocido el aforismo que reza que en derecho privado, a
diferencia de lo que ocurre en el campo del derecho pblico,
las personas pueden hacer todo aquello que no est expresa-
mente prohibido. La regla general es la libertad de accin; la
excepcin es la limitacin o prohibicin de conductas privadas,
que como tal excepcin debiera fundarse en una norma expl-
cita y categrica.
La verdad es que este aforismo, tal como se lo formula, es
poco exacto. Primero, porque no es infrecuente que en las le-
yes civiles se veden conductas mediante la utilizacin de estn-
dares normativos abiertos: como son las buenas costumbres, la
66
moral, el orden pblico, la buena fe, etc. Y, segundo, porque la
libertad de los privados no slo debe detenerse frente a una
prohibicin directa o indirecta del ordenamiento jurdico, sino
cuando causa un dao a otro, que no encuentra justificacin
en el mismo ordenamiento. Nadie tiene derecho a actuar si
con ello perjudica a alguien que no debe soportar ese dao.
Los romanos acuaron como principio inmanente de la justi-
cia, la regla de oro en esta materia: alterum non laedere (nadie
debe daar a otro injustamente).
Por eso, el sistema de responsabilidad civil extracontractual,
en la medida en que se explicita y se concreta mediante crite-
rios legales y jurisprudenciales, sirve a los particulares para co-
nocer la esfera de libertad que el ordenamiento les reconoce.
En este sentido puede decirse que la responsabilidad, fundada
en la culpa, es un elemento de garanta de la persona que
permite saber a priori cules eventos pueden serle imputados a
quien acta y consiente a la persona una libre eleccin de sus
propios comportamientos.
87
Nos parece que esto es aplicable incluso a la responsabili-
dad sin culpa, delimitada por otros factores de atribucin reco-
nocibles, y particularmente al mbito empresarial, donde las
empresas debern evaluar las formas de responsabilidad que se
les atribuyen para determinar las limitaciones de su accionar o,
a veces incluso, la necesidad de abandonar faenas productivas
cuyo lucro no alcance a cubrir los costos de los siniestros a ellas
vinculados.
88
3. LA FUNCIN PREVENTIVA
El derecho de daos cumple tambin una funcin disuasiva,
tanto en el sentido particular del que ya ha sufrido la condena
civil por un actuar injusto, como del resto de los integrantes de
la sociedad. Parece lgico que, desde el punto de vista psicol-
87
PERLINGIERI, PIETRO, Manuale di Diritto Civile, Edizione Scientifiche
Italiane, 3 edic., Napoli, 2002, p. 627.
88
DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., pp. 43-44.
67
gico, la persona que ha obrado dainamente y en virtud de
esta accin se ve conminada a soportar en su patrimonio el
costo del dao causado, tratar de evitar en el futuro la con-
ducta descuidada o dolosa que le produjo tal prdida.
Lo mismo puede decirse de los dems miembros de la so-
ciedad que son advertidos de no producir ciertos daos o de
ser ms cuidadosos para evitar incurrir en los desembolsos de
aquellos que han sido condenados por algn hecho culposo o
doloso.
Esta funcin preventiva tiende a difuminarse, o al menos a
cambiar su estructura tradicional, en los regmenes de respon-
sabilidad objetiva o sin culpa.
89
4. LA FUNCIN PUNITIVA
Suele decirse que los regmenes de responsabilidad civil actua-
les ms que centrarse en la culpa del autor y en su castigo, se
asientan en la consideracin de la vctima y en la reparacin
del dao. Se considera que la funcin represiva de la responsa-
bilidad es una incoherencia que slo puede estimarse un resa-
bio de pocas superadas, cuando no se haca la distincin entre
sancin penal y sancin civil, y la indemnizacin cumpla el rol
de reparacin y tambin de pena privada.
Esta idea es correcta en sus trminos generales. Pero necesi-
ta alguna precisin. Primero se debe constatar que existen sis-
temas de derecho de daos que cumplen tambin una funcin
punitiva en forma explcita y declarada. Es el caso del rgimen
de responsabilidad que existe en el sistema jurdico angloame-
ricano (tort law). En este esquema se reconoce que el derecho
de torts cumple tres funciones: compensation (reparacin), dete-
rrence (disuasin) y punishment (sancin). La aplicacin de los
llamados punitive damages frente a ilcitos civiles (torts) es la for-
ma de cumplir esta funcin punitiva.
89
ALPA, GUIDO, y BESSONE, MARIO, La responsabilit civile, Giuffr,
Milano, 2001, p. 23.
68
Los daos punitivos son una suma de dinero que el juez puede
ordenar pagar a la vctima ms all de la indemnizacin reparatoria.
Aunque la imposicin de estos daos se deja a la discrecin del juez,
la prctica ha establecido que slo son procedentes en casos de ilci-
tos de especial malignidad o gravedad. No es necesario que el culpa-
ble haya obrado con dolo, y pueden concederse incluso en caso de
culpa grave. En el derecho ingls, los daos punitivos tambin se
aceptan, pero su procedencia sufri una fuerte limitacin en 1964 a
travs de una sentencia de la House of Lords (Rookes v. Barnard). Se
permite su imposicin slo en tres supuestos: 1) en caso de accin
represiva, arbitraria e inconstitucional de los funcionarios del gobier-
no; 2) en caso de que el demandado haya calculado su conducta
daina de manera de sacar un provecho superior a la indemnizacin
meramente reparatoria que correspondera al demandante; y 3) cuan-
do tales daos son expresamente autorizados por algunos statute, por
ejemplo, el Copyright, Designs and Patent Act, de 1988.
90
La figura de
los daos punitivos tiende a ser considerada excepcional y mirada
con recelo por los autores en atencin a que el proceso civil no con-
cede al demandado todas las garantas que se le aseguran en el pro-
ceso criminal.
91
En los sistemas de derecho civil continental, la figura de los
daos punitivos es desconocida. Se estima que acordar al de-
mandante una cantidad de dinero, no como reparacin, sino
como pena privada, atentara contra los principios constitucio-
nales que reglan el debido proceso y la aplicacin de penas.
92
No obstante, debe sealarse que incluso en nuestro sistema
la finalidad sancionatoria no est del todo excluida, sino que
concurre con la reparatoria. En efecto, la indemnizacin, aun-
que regulada en trminos del dao causado es tambin com-
prendida psicolgicamente tanto por la vctima como por el
ofensor como una sancin al actuar imprudente o doloso de
ste. As tambin lo entienden los tribunales, siendo inevitable
una apreciacin de la gravedad de la culpa cuando se regulan
los daos extrapatrimoniales, en los que la discrecin judicial
es amplsima. En tal evento, factores como la gravedad o ligere-
90
MARKESINIS, B. S. y DEAKIN, S. F., Tort Law, Claredon Press, Oxford,
4 edic., 1999, pp. 726-730.
91
MARKESINIS, B. S. y DEAKIN, S. F., ob. cit., p. 37.
92
En este sentido, DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., p. 46.
69
za de la culpa del victimario, el clculo de utilidades que haya
podido hacer, su situacin econmica, son elementos que sir-
ven, explcita o implcitamente, al juzgador para arribar a la
cuanta de la indemnizacin.
En ocasiones, la misma ley civil mezcla la finalidad reparato-
ria con la sancionatoria. Es lo que sucede por ejemplo con el art.
1768, que dispone que aquel de los cnyuges que dolosamente
hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad perder
su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla do-
blada. Algo similar ocurre con la privacin de la accin de nuli-
dad de un contrato al que lo celebr sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba (art. 1683) y al incapaz que acta con
dolo para inducir a contratar con l (art. 1685).
Por otro lado, el hecho de que la ley contemple que la cul-
pa de la vctima determine una reduccin de la indemnizacin
del demandado puede ser visto en trminos sancionatorios (pr-
dida del derecho a la indemnizacin que se regula sobre la
base de la gravedad de la culpa).
En definitiva pensamos que la figura de los daos punitivos
no debe ser importada a un sistema como el nuestro, en el que
se diferencia la responsabilidad civil y la responsabilidad penal.
Es indudable que la finalidad primordial y esencial del derecho
de daos es la reparacin. Pero ello no quiere decir que junto
con esa finalidad no coexista tambin, en cierto grado y mu-
chas veces encubierta, la funcin punitiva.
Reconocer lo anterior no debiera ser demasiado extrao.
La responsabilidad civil contractual contiene supuestos claros
de extensin de la reparacin y del monto de los perjuicios
indemnizables segn la gravedad de la culpabilidad del agente,
como sucede con los daos imprevistos de los que debe respon-
der slo el que acta dolosamente (art. 1558) y como ocurre
en toda clusula penal, en la que se mezcla la finalidad repara-
toria con la finalidad sancionatoria.
5. LA FUNCIN INSTITUCIONAL
La llamada escuela del Anlisis Econmico del Derecho (Law
and Economics) aplicada en los Estados Unidos al sistema de torts,
70
posee el mrito de haber destacado la funcin econmica de los
sistemas de responsabilidad, como instituciones de distribucin
eficiente de los costos de los accidentes y eventos daosos susci-
tados en la vida social. La responsabilidad, por medio de normas
y estructuras funcionarias, indica quin debe soportar en defini-
tiva los costos de las prdidas que produce la vida en sociedad; si
la vctima, si el autor del dao, si los consumidores a travs de
internalizacin en los costos de produccin de los gastos de pro-
visiones o seguros de responsabilidad de las empresas llamadas a
responder objetivamente. De esta manera, se puede decir que
una funcin de las reglas de responsabilidad civil es la de organi-
zar las confluencias de actividades de los privados; y con ello tien-
den a distribuir entre varios sujetos los costos de su actividad y,
en este sentido, regulan, o mejor inducen, una regulacin es-
pontnea.
93
Por cierto, un sistema de responsabilidad eficiente, desde el
punto de vista econmico, ser el que pueda asignar los costos
de los accidentes de modo que esa distribucin contribuya a un
mayor bienestar general de la poblacin y reduzca la ocurren-
cia de los accidentes. Puede decirse que un sistema razonable
de asignacin de recursos y costos debera tender a robustecer
la funcin preventiva del derecho de daos, ahora en la pers-
pectiva de la racionalidad de la actividad del homo economicus en
que se basan estos anlisis.
94
IV. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
1. RESPONSABILIDAD Y JUSTICIA
El cambio de comprensin que ha tenido la ley constitucional
en las ltimas dcadas en cuanto a dejar su papel de mero dis-
tribuidor de cuotas de poder en la organizacin del Estado y
93
MONATERI, PIER GIUSSEPPE, La responsabilit civile (Trattato di Diritto
Civile dir. Rodolfo Sacco), Utet, Torino, 1998, p. 22.
94
DIEZ-PICAZO, L., ob. cit., p. 48.
71
pasar a ser norma garantizadora de las libertades y derechos de
las personas y, por tanto, con vocacin para no slo delimitar
los mbitos de competencia del legislador, sino para controlar
su labor y para influir en la interpretacin y aplicacin de todo
el ordenamiento jurdico, no ha dejado de repercutir en el de-
recho privado. De all que la mayor parte de las instituciones
tradicionales del derecho civil: persona, patrimonio, propiedad,
contrato, responsabilidad, no puedan hoy ser correctamente
apreciadas ni aplicadas en el contexto del orden jurdico con
prescindencia de las normas y principios consagrados por la
Constitucin.
Surge entonces la pregunta de si la reparacin de los daos
sufridos en la convivencia social es una exigencia de tipo cons-
titucional o no. La pregunta puede especificarse ms si nos in-
terrogamos sobre si los daos deben ser reparados mediante
mecanismos de orden civil que imponen la reparacin al que
ha actuado culpablemente en la produccin del dao.
Antes de analizar el texto constitucional conviene precisar
si estas preguntas pueden ser contestadas en el plano del dere-
cho natural o, ms bien, de la justicia, ya que hemos de enten-
der que toda norma positiva, y quizs con mayor razn la norma
fundamental, encuentra su justificacin en ser instrumentos para
construir un orden social que sea lo ms justo posible.
No parece haber muchas dudas en afirmar que los daos
sufridos por las personas por causas ajenas a ellas mismas deben
ser reparados o compensados en la medida de lo posible. Ya los
romanos afirmaron que el alterum non laedere (no daar a otro)
es uno de los tres grandes principios del derecho (Ulpiano, D.,
1.2.10.1). Por ello se sostiene que se trata de un principio de tal
rango jurdico que puede llegar a trascender el propio texto cons-
titucional, en el sentido de no ser necesaria su mencin expresa
para que haya que entenderlo incluido en l.
95
Pero la exigencia de obtener reparacin de los daos pue-
de cumplirse a travs de mecanismos diferentes. Es posible que
95
REGLERO CAMPOS, L. FERNANDO, Conceptos generales y delimi-
tacin, en Reglero, L. Fernando (coord.), Tratado de responsabilidad civil, Aran-
zadi, Navarra, 2002, p. 75.
72
la necesidad de ayudar al que sufre el dao sea considerada
una obligacin para todo el cuerpo social, de manera que se-
rn todos los ciudadanos los que soporten el pago de las in-
demnizaciones que reparen los daos de las vctimas. Este es el
mecanismo de los seguros obligatorios y ms directamente de
la seguridad social. En este caso, la reparacin de los daos es
enfrentada con mecanismos propios de la justicia distributiva, y
por tanto, del derecho pblico. Nuestra Constitucin contem-
pla esta forma de reparacin de los daos al establecer el de-
recho a la seguridad social (art. 19 N 18).
Pero el sistema de seguridad social nunca podr llegar a
cubrir todos los daos; necesariamente estar limitado a aque-
llos que se estimen ms esenciales; la Constitucin aclara que la
accin del Estado en esta materia estar dirigida a garantizar
prestaciones bsicas (art. 19 N 18). Queda entonces la nece-
sidad de verificar si la reparacin del dao sufrido por la vcti-
ma puede ser impuesta, no ya a toda la sociedad, si no a una
persona individual. La justificacin de la transferencia del dao
del patrimonio de la vctima al patrimonio del responsable es
ahora propia de la justicia conmutativa o correctiva: se trata de
obtener una restauracin de la desigualdad que se ha produci-
do por la accin del que causa un dao.
96
La razn que hace
que la desigualdad sea injusta es, en general, el comportamien-
to insolidario del autor del dao (dolo o culpa). No obstante,
tambin los sistemas de responsabilidad objetiva pueden fun-
96
As aparece ya en ARISTOTELES, Etica a Nicmaco, 1132b. Sostiene el
Estagirita que en esta justicia, la ley slo mira a la naturaleza del dao y tra-
ta ambas partes como iguales, al que comete la injusticia y al que la sufre, al
que perjudica y al perjudicado. De suerte que el juez intenta igualar esta cla-
se de injusticia, que es una desigualdad; as, cuando uno recibe y el otro da
un golpe, o uno mata y otro muere, el sufrimiento y la accin se reparten
desigualmente, pero el juez procura igualarlos con el castigo quitando de la
ganancia (trad. Julio Paell Bonet, Gredos, Madrid, reimp. 1988, p. 246). To-
ms de Aquino aborda explcitamente si la restitucin (concepto en el que
comprende la indemnizacin de los daos causados injustamente) es un acto
de justicia conmutativa, y la resuelve afirmativamente: est el hecho de que
la restitucin se opone a la sustraccin. Pero sustraer una cosa ajena es un
acto de injusticia cometido en los cambios. Luego la restitucin es un acto
de justicia que dirige las conmutaciones (Summa Teologica II-II, q. 62, a. 1,
B.A.C., Madrid, 1990, t. III, p. 516).
73
darse en la justicia correctiva en la medida que en todos ellos
se propende a una transferencia del costo del dao entre parti-
culares y en que admiten como excusa que el dao no es anti-
jurdico.
Para Enrique Barros incluso la mejor expresin de la justi-
cia conmutativa en materia de responsabilidad la constituyen
los modelos de responsabilidad estricta (objetiva) o de culpa
presumida.
97
Por nuestra parte, pensamos que la imputacin
subjetiva al autor del dao aade una razn ms poderosa para
provocar la transferencia del costo del dao y para calificar de
inadmisible la desigualdad que se desea restaurar.
Concluyendo, nos parece que por razones tanto de justicia
distributiva como conmutativa es un principio inmanente a nues-
tro derecho el deber de reparar los daos sufridos por las vcti-
mas por causas ajenas a ellas. La justicia distributiva exige que,
al menos en lo referido a ciertas prestaciones bsicas (vincula-
das a la vida y salud de las personas), los daos deben ser repa-
rados con cargo a toda la sociedad, mediante sistemas regidos
por los criterios del derecho pblico (Seguridad Social). La jus-
ticia conmutativa exigir en cambio que exista una tutela civil
que provea un medio para que la vctima obtenga la reparacin
de los daos mediante la transferencia de su costo a otro parti-
cular al cual el dao le es imputable.
98
Los sistemas de respon-
sabilidad civil extracontractual son as, en sus grandes rasgos,
necesarios por razones de justicia, de manera que una ley que
negara toda reparacin de la vctima con cargo del causante
del dao merecera la tacha de injusta, y por ello no compati-
ble con los valores y principios de la Constitucin.
99
97
BARROS, E., Curso cit., pp. 18-19.
98
Sostiene HERVADA, J., ob. cit., p. 295, que lo injusto conmutativo se
caracteriza por el dao al bien ajeno y por el enriquecimiento desproporcio-
nado a costa de otro. En este caso el deber de reparacin se satisface con la
restitucin o, si sta no es posible, con la compensacin.
99
En este sentido, REGLERO, L., Conceptos, cit., p. 75. Tambin ha-
ciendo ver cmo el principio alterum non laedere ha asumido jerarqua consti-
tucional, lo que implica una nueva forma de interpretacin de las reglas legales
sobre responsabilidad, KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA, Los dilemas
de la responsabilidad civil, en Rev. Ch. Der. 28 (4), 2001, pp. 672-673.
74
2. EL SISTEMA DE REPARACIN DE DAOS ANTE LA CONSTITUCIN
Por lo anterior, puede sostenerse que el sistema de reparacin
de daos est implcitamente asumido por la Constitucin, al
menos en su pretensin de que el Estado est al servicio de la
persona humana y promueva el bien comn (art. 1).
Pero la Constitucin chilena menciona expresamente la res-
ponsabilidad civil como medio de reparacin de daos en va-
rios preceptos. As, por ejemplo, con ciertos supuestos en los
que se alude a la responsabilidad de autoridades o funcionarios
pblicos: como en los arts. 36, 38.2, 49 N 1. Son tambin rele-
vantes algunos casos en los que se regula un ilcito constitucio-
nal tpico que da lugar a indemnizacin de daos y perjuicios,
como el caso del error judicial (art. 19 N 7, letra I) o de la
infraccin de la honra por un medio de comunicacin social
(art. 19 N 4 inc. 2).
Sin embargo, nos parece que la norma constitucional clave
en materia de responsabilidad en la Constitucin es la del art. 6,
que despus de sealar que los preceptos constitucionales no
obligan solo a los rganos del Estado, sino a toda persona,
dispone que La infraccin de esta norma generar las respon-
sabilidades y sanciones que determine la ley.
Se observa que se distingue lo que son sanciones (derecho
sancionatorio penal o administrativo) de las responsabilidades,
que no podrn ser, si se trata de un particular, ms que respon-
sabilidades civiles.
La transgresin de derechos constitucionales que causa dao
debe ser materia de responsabilidad civil. La regulacin de es-
tos sistemas de tutela civil de los derechos constitucionales debe
hacerse por ley y no por normas de inferior jerarqua.
Es manifiesto que algunos derechos constitucionales son los
que ms importancia tienen en cuanto a un sistema de repara-
cin de daos: los derechos a la vida y a la integridad fsica y
psquica (art. 19 N 1), a la libertad (art. 19 N 7), a la protec-
cin de la salud (art. 19 N 9), a la honra y a la vida privada
(art. 19 N
os
4 y 5), a la propiedad (art. 19 N
os
23, 24 y 25). Si
bien los sistemas de responsabilidad por daos no pretenden la
proteccin directa de estos derechos, en cuanto cumplen una
funcin preventiva es innegable que contribuyen a su tutela, si
75
bien indirectamente.
100
Como la lesin de algunos de estos de-
rechos produce daos no patrimoniales, puede decirse que su
consagracin constitucional apoya la tesis de la indemnizabili-
dad del dao moral
101
y que sta sera imperativa no slo para
el juez, sino tambin para el legislador.
102
Normas como la del
art. 2331 del Cdigo Civil, que niegan la posibilidad de obtener
reparacin de daos no patrimoniales por imputaciones inju-
riosas (violacin del derecho a la honra), podran ser correcta-
mente impugnadas por inconstitucionales.
3. LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA
Puede cuestionarse si los regmenes de responsabilidad sin culpa
u objetiva cumplen con las exigencias constitucionales, y ms an
si sera admisible, en el plano constitucional, la sustitucin com-
pleta del sistema subjetivo por el de responsabilidad estricta.
Esta ltima posibilidad debe descartarse, en cuanto que pro-
hibir a la vctima recabar indemnizacin del que caus culpa-
blemente un dao injusto sera contrario a la justicia conmuta-
tiva y, por tanto, inconstitucional. La responsabilidad civil por
culpa tiene un respaldo constitucional fuerte.
Por el otro lado, no puede decirse que el hecho de que un
rgimen de responsabilidad no se funde en la culpa del autor
del dao lo transforme inmediatamente en injustificado e in-
constitucional. Evidentemente un sistema de responsabilidad
objetiva en el que se imponga el deber de reparar en forma
absolutamente aleatoria y arbitraria sera contrario a la Consti-
tucin. Algn nexo de imputacin diverso de la culpa es nece-
sario que exista para que sea explicable el deber de reparar en
100
REGLERO, L., Conceptos, cit., p. 76.
101
DOMINGUEZ AGUILA, RAMON, Aspectos de la constitucionaliza-
cin del derecho civil chileno, en RDJ, t. XCIII, Derecho, pp. 132-133, sos-
tiene que la reparacin del dao moral, tanto en responsabilidad contractual
como extracontractual, tiene asidero constitucional en los derechos de los
N
os
1, 4 y 9 del art. 19 de la Constitucin.
102
AEDO BARRERA, CRISTIAN, El dao moral en la responsabilidad con-
tractual y extracontractual, Libromar, Valparaso, 2001, p. 233.
76
una determinada persona. Por de pronto, se hace necesario un
vnculo causal entre el actuar del que ocasiona el dao y el
dao producido, y adems una razn que opere como justifi-
cante de que el que causa el dao debe soportarlo en definitiva
aunque no haya obrado por culpa. En seguida, parece que es
necesario efectuar un juicio prudencial sobre la conveniencia
social de que en una determinada materia o sector de activida-
des sea regida por un modelo de responsabilidad objetiva, ya
que el modelo de la culpa se hace inadecuado e ineficiente.
Este juicio de conveniencia debe ser reservado al legislador, sin
que sea aceptable que se impongan regmenes de responsabili-
dad objetiva por decisin judicial.
Los sistemas objetivos as como los de culpa presunta no
violan el principio constitucional de inocencia, en la medida
en que no se trata de instrumentos sancionatorios.
103
Nuestra
Constitucin seala explcitamente que la ley no podr presu-
mir de derecho la responsabilidad penal (art. 19 N 3 inc. 6),
de lo que cabe deducir que esa presuncin de derecho s es
admisible tratndose de responsabilidad civil. Tendr que cum-
plir empero algunas exigencias mnimas, como las que hemos
referido en el prrafo anterior.
4. PROBLEMAS CONSTITUCIONALES DE LA LIMITACIN
Y TASACIN LEGAL DE LOS DAOS
Los aspectos de la responsabilidad civil que han sido discutidos
en sede constitucional son los que conciernen a la posibilidad
de que por ley se avalen ciertos daos (por ejemplo, corpora-
les) o que se limite la indemnizacin a daos de una determi-
nada naturaleza, excluyendo los de otra.
Esta ltima cuestin fue presentada a la justicia constitucio-
nal italiana, mediante un recurso que tachaba de inconstitucio-
nal el art. 2059 del Cdigo Civil, que slo admite la indemniza-
cin del dao no patrimonial en los casos de ilcito sancionado
penalmente (por remisin al art. 185 del Cdigo Penal). El Tri-
103
REGLERO, L., Conceptos, cit., pp. 101-104.
77
bunal Constitucional italiano por sentencia N 184, de 30 de
junio de 1986, respald la norma civil y sostuvo que, dado que
la responsabilidad civil cumple no slo funciones reparatorias,
sino tambin preventivas y sancionatorias, el legislador est au-
torizado constitucionalmente para limitar la procedencia de la
reparacin del dao moral y reservarla para aquellos actos del
autor del dao que sean particularmente calificados, como los
ilcitos penales.
En el sistema chileno, si bien no existe esta limitacin gene-
ral, la encontramos prevista para el caso de imputaciones inju-
riosas contra el honor o el crdito de una persona. El art. 2331
del Cdigo Civil dispone, a contrario sensu, que la vctima no
puede demandar una indemnizacin pecuniaria por el dao
no patrimonial que hubiere sufrido.
A nuestro juicio, si existe culpa o dolo en el autor del dao,
no parece justificable, desde un punto de vista constitucional,
que el legislador excluya la posibilidad de que la vctima obten-
ga una reparacin cumplida de todos los daos jurdicamente
significativos, sin que pueda discriminarse segn la naturaleza
del dao. La razn aducida por el Tribunal Constitucional ita-
liano no tiene en cuenta que, si bien la responsabilidad puede
cumplir otras funciones, no puede renunciar a su cometido ms
propio, que es el de reparar o compensar los daos.
La cuestin de si ciertos daos pueden ser tasados previa-
mente dice relacin con los sistemas objetivos. Los regmenes
objetivos necesitan para su funcionamiento que los que tienen
el riesgo de ser responsables de daos puedan contratar segu-
ros que les permitan funcionar en la actividad riesgosa de que
se trate. Ahora bien, los seguros necesitan, para calcular las pri-
mas, tener una cierta seguridad del monto de las indemnizacio-
nes a las que puede verse obligado a pagar un asegurado. De
all que en ocasiones la ley se allane a limitar el mximo de
indemnizaciones reclamables a travs de esta va, aunque sin
vedar la posibilidad de demandar ms probando la culpa. Es
constitucional esta decisin legislativa?
El tema ha sido muy discutido en Espaa con ocasin de la
Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de
Vehculos de Motor, que estableci un sistema de indemniza-
cin tarifada por los daos corporales sufridos por las vctimas.
78
El Tribunal Constitucional espaol, por sentencia 181 del 2000,
ha justificado las pautas legales en la medida en que establez-
can una indemnizacin suficiente en el sentido de ser respe-
tuosa con la dignidad inherente al ser humano. Ha declarado,
sin embargo, que es inconstitucional excluir que la vctima pueda
obtener una indemnizacin superior a la tasada por incapaci-
dad temporal cuando esta tiene por causa exclusiva la culpa
relevante del agente causante del hecho lesivo.
En realidad, no parece haber dudas en que en los sistemas
de responsabilidad objetiva, al no estar exigidos por la Consti-
tucin aunque tampoco prohibidos, pueden quedar sujetos a
la discrecin del legislador en cuanto a los daos indemniza-
bles y a sus cuantas. Se hace ver que se considera que a cam-
bio del plus de proteccin de que disfruta la vctima (imputacin
objetiva, garantas en la percepcin de la indemnizacin me-
diante el sistema de aseguramiento obligatorio-fondos de ga-
ranta), sta haya de soportar en ciertos casos una parte del
dao cuando no sea imputable culpablemente al agente.
104
104
REGLERO, L., Conceptos, cit., p. 99.

Resp. Extra. Concepto - Hernan Correa

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