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Derecho penal del enemigo

Jakobs, una de las mximas autoridades mundiales en teora del derecho, desat una
acalorada polmica al afirmar que, en la actualidad, para el poder penal del Estado no
todos los ciudadanos son personas, sino que estn "las personas y los enemigos".
Estos ltimos, que pueden ser tanto terroristas como violadores reincidentes, en
realidad no son considerados por el derecho (incluso en los Estados democrticos)
delincuentes, sino poco menos que animales peligrosos, algo que, por lo dems,
Jakobs en cierto modo legitima, al explicar que el postulado de que todos somos
personas frente al derecho no puede sostener un sistema penal real.
"El derecho penal del enemigo pena la conducta de un sujeto peligroso en etapas
previas a la lesin, con el fin de proteger a la sociedad en su conjunto, y esto quiebra
la relacin lgica tradicional entre pena y culpabilidad", dice. Sin embargo, aclara que
l no hace otra cosa que describir la realidad, ya que el supuesto derecho penal ideal,
para el cual todos somos iguales, contradice las medidas que los Estados adoptan
con los sujetos altamente peligrosos.
Aunque hoy en todo el mundo se habla mucho de los derechos humanos, sostiene
Jakobs, lo que realmente les importa a los pases no es lo humano, sino la expansin
econmica, y ve como signos de decadencia mundial la proliferacin del aborto y el
desprecio del concepto de familia: "No tengo esperanza en el mejoramiento de las
sociedades modernas, pero s creo en las esperanzas privadas de cada persona",
afirma.
Jakobs fue invitado a la Argentina por la Universidad Austral y el Colegio de
Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. Es catedrtico de derecho penal y filosofa
del derecho en la Universidad de Bonn y tambin lo ha sido de las universidades de
Bochum, Kiel y Regensburg. Es miembro ordinario de la Academia de Ciencias de
Westfalia del Norte y miembro correspondiente de la Academia Bvara de Ciencia.
Entre sus numerosas obras se destacan "La imputacin objetiva en derecho penal" y
"Sociedad, norma y persona".
Gnther Jakobs alcanz renombre internacional por su descripcin de cmo el
derecho penal de las sociedades occidentales cambi rotundamente desde el fatdico
11 de septiembre de 2001, con la aparicin de sectores de regulacin orientados a
combatir la criminalidad organizada. Esa regulacin ha derivado en lo que Jakobs
llama "derecho penal del enemigo".
-CMO DEFINE EL "DERECHO PENAL DEL ENEMIGO"?
-Es un fenmeno que se da en todos los ordenamientos jurdicos de los pases
occidentales, y consiste en sancionar la conducta de un sujeto peligroso en una etapa
muy anterior a un acto delictivo, sin esperar a una lesin posterior tarda. Se
sancionan la conducta y la peligrosidad del sujeto, y no sus actos. El mismo fenmeno
se da en el mbito procesal, especialmente con la restriccin de algunos mbitos
privados. Por ejemplo, la posibilidad de allanamiento de morada con fines
investigativos, la posibilidad de registro de viviendas o la instalacin de micrfonos o
instrumentos para escuchas telefnicas. En esencia, el concepto de derecho penal del
enemigo es una nocin descriptiva que define algo existente en los ordenamientos
democrticos actuales y designa aquellos supuestos de especial peligrosidad para
distinguirlos de aquellos otros supuestos en los que se produce una relacin jurdica
entre ciudadanos.
-El "derecho penal del enemigo" se basa, en algunos casos, en prejuicios
sobre la supuesta peligrosidad de un sujeto?
-Todo en el derecho se basa en prejuicios, y no slo en juicios, as que tambin ocurre
esto en el "derecho penal del enemigo". Por ejemplo, todos los ordenamientos
jurdicos del mundo conocen diferentes calificaciones del robo y siempre se considera
que algunas conductas delictivas son ms peligrosas que otras, pero despus esos
prejuicios y supuestos se transcriben con cierto criterio normativo. Ahora bien, si se
piensa en fenmenos internacionales, como el atentado del 11 de septiembre, o el del
11 de marzo de Madrid, o el de Londres, y otros actos de terrorismo del mundo actual,
seguramente no se puede llegar a la conclusin de que las ideas sobre el terrorismo
son prejuiciosas, sino que estn basadas en hechos reales y existentes. En Alemania
hay una organizacin criminal que afecta a la sociedad en su conjunto y es la
encargada del trfico de drogas en el aeropuerto de Francfort. Cuando se toman
medidas preventivas en ese aeropuerto, puede decirse acaso que esas medidas son
prejuiciosas?
-Aquel que es considerado un peligro latente y no un simple delincuente comn
pierde su calidad de persona para pasar a ser visto como un animal peligroso?
-En cierto modo s, pero en el Estado de Derecho es evidente que el enemigo no
siempre es tal en todos los aspectos: en algunos rdenes mantiene su status de
persona. Por poner un ejemplo: cuando alguien comete un hecho delictivo en forma
reiterada, como violaciones con consecuencias graves para la mujer, el juez penal se
pregunta, en consideracin del peligro del sujeto, qu posibilidad existe de que el
sujeto vuelva a delinquir. Entonces se aplica en el derecho penal alemn la custodia
de seguridad, que supone una privacin de la libertad del sujeto. Pero que esos
sujetos manifiesten peligrosidad y sean sometidos a esa custodia no significa que la
restriccin que se les aplica abarque todos sus derechos, como el derecho de estar
saludables o de tener contacto con las familias. La despersonalizacin del sujeto es
parcial, pero tambin significa que parcialmente hay una despersonalizacin.
-A propsito de la despersonalizacin que sufren los individuos considerados
enemigos de la sociedad, cul es su anlisis acerca del trato que reciben los
prisioneros de Guantnamo?
-En las primeras ocho semanas despus de su captura poda existir cierta justificacin
internacional sobre el rigor con que deba tratarse a esos prisioneros, porque, entre
otras cosas, haba que identificarlos y los servicios secretos de Estados Unidos tenan
que ver cun peligrosos eran. Pero ahora que han pasado varios aos desde los
atentados a las Torres, es inadmisible que se haya mantenido la misma situacin sin
haber cambiado el status jurdico de los propios sujetos.
-Considerar a un individuo enemigo de la sociedad no puede conducir a la
legalizacin de la tortura?
-Si slo se considera a un individuo como enemigo, eso no justifica la existencia de la
tortura. El problema de la tortura es especialmente complejo, y no es algo que pueda
exponer en forma exhaustiva en este momento. El problema sobre la tortura no se
agota con la distincin entre ciudadano y enemigo, sino que los mayores problemas
surgen cuando al sujeto le compete un deber jurdico para expresar una opinin en un
determinado caso. Por ejemplo: cuando un cmplice de un delito se niega a declarar y
de esa declaracin depende la vida de alguien, se plantea la cuestin sobre si puede
conminarse al sujeto de manera enrgica, dentro de ciertas garantas, a que cumpla
con su deber. En Alemania hubo un caso de una persona que saba dnde estaba
secuestrado el hijo de un famoso banquero. Un polica lo tortur para que confesara, y
confes. En consecuencia, el nio fue hallado, pero el polica fue condenado. Qu
puede pensarse de este resultado?
-Usted afirma que, como cientfico del derecho, no le corresponde formular
juicios de valor, sino hacer una descripcin justa y dura de la realidad. Pero en
el modo en que el derecho describe la realidad que le incumbe, no hay juicios
de valor implcitos?
-La descripcin la hace el ordenamiento jurdico.
-En el caso Guantnamo, cuando usted dice que es inadmisible el trato que se
da hoy a esos reclusos, no hay un juicio de valor sobre lo que es bueno y lo
que es malo?
-Valoracin y descripcin se mantienen en mbitos diferentes, pero la valoracin exige
una descripcin completa.
-Si la valoracin exige una descripcin completa, la descripcin no exige una
valoracin parcial?
-Por supuesto, porque la descripcin es dependiente de la cultura, as que la
valoracin es inevitable. La cuestin del derecho penal del enemigo tiene que ver con
esto, porque su cometido es realizar una descripcin ms completa de la realidad,
para saber cules son las normas que deben permanecer como excepcionales en un
Estado de Derecho.
-Si la descripcin y la valoracin en el derecho dependen de los valores
vigentes en una cultura, puede establecerse una relacin entre derecho
descriptivo y objetividad?
-El derecho es tan objetivo como la cultura en la que se desarrolla.
-Es inevitable caer en la contradiccin de que la objetividad del derecho es
dependiente de los valores subjetivos de una cultura?
-El concepto de subjetividad de la cultura no es correcto, porque la cultura presupone
siempre relacin entre personas, es decir, una objetividad, una relacin interpersonal.
-Segn usted, entonces, la objetividad no tendra relacin con las nociones de
universalidad e intemporalidad?
-Cuando se mira hacia atrs unos 2500 aos y se observa la evolucin de los
tiempos, la nocin de universalidad resulta incomprensible.
-Si una sociedad est en decadencia, qu ocurre con la objetividad del derecho
y su dependencia de los valores subjetivos de una cultura?
-Un filsofo alemn afirm que el vuelo de Minerva se conoce en su ocaso, as que a
una cultura slo se la puede conocer en su decadencia. Estoy seguro de que este
tiempo actual se acaba y que esto se debe a un extremo individualismo de las
personas. Hoy se habla de derechos humanos, pero slo importa la expansin
econmica. EE.UU. chantajea a China invocando los derechos humanos, pero en el
fondo de todo estn los intereses econmicos y nada ms. Soy escptico con
respecto al sentido universal de esos derechos.
-Coincide con la tesis del historiador Oswald Spengler de que Occidente est
en decadencia?
-La tesis de Spengler es proftica, y yo no soy profeta. Dice que el ocaso se conoce
slo cuando algo se ha acabado, pero yo no quiero repetir los fallos profticos de
Spengler, Marx y otros.
-Si una cultura se conoce en su ocaso, qu signos destacara usted como
propios de un perodo de decadencia?
-Dudo de que estemos en el ocaso de nuestra civilizacin. Yo slo digo que el vuelo
de Minerva se conoce en el ocaso. Pero en lo personal critico la dependencia
econmica de los pases con respecto a las superpotencias. Hay dos cosas que he
observado con cierta sorpresa: uno es el alarmante crecimiento del aborto en el
mundo, sobre todo en Estados Unidos, China y Europa. Y lo otro es la absoluta
destruccin del concepto de familia. A la vista de esas dos cuestiones considero que
todo puede empeorar.
-En qu ideas o creencias deposita su confianza en que mejorar la situacin
que describe?
-No hay esperanza. Slo anlisis. Las esperanzas son slo privadas: la esperanza de
tener una mujer bonita, la de tener comida, la de disponer de agua potable. El
cientfico tiene que hacer anlisis, y los anlisis son necesariamente duros si se
refieren a la realidad. Si alguien no quiere hacer anlisis duros, entonces tendra que
ser politiclogo, pero no cientfico. Esto ya lo expuso Max Weber, el autor de "La
ciencia como profesin".
-Las sociedades modernas son ms riesgosas que las de antao?
-Yo pas por la Segunda Guerra Mundial. De nio tuve que refugiarme en
subterrneos para ponerme a salvo de los bombardeos de las fuerzas aliadas. No
puedo ms que considerar risible la idea de que la sociedad es ms riesgosa hoy que
en tiempos pretritos.

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