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ENSAYO SOBRE EL CONCEPTO DEL CONTRATO
Por DEMFILO DE BUEN

Profesor de DerechoCivil de la Universidad Interamericana.
PRIMERA PARTE
: PROBLEMTICA DEL CONCEPTO
1 . Introduccin
Para el logro de un concepto

al tema
del contrato que no sea slo un

parecer personal sinoun refle-
jo, loms exactoposible, del significadoreal de tal instituto
jurdico, precisa cosechar los datos experimentales que
suministran la historia y la legislacin comparada, en nti-
moenlace una con otra.
Si la primera pone de manifiestola variedad temporal
del concepto, la segunda revela, en una poca determinada,
su variedad espacial.
Propsitode este ensayoes condensar en una sntesis,
forzosamente incompleta, tales diversidades.
Quisiera hacer-
losin prejuicios, encarndose con las cosas tal comoson y
nocomounodeseara que fuesen, para fundar sobre la expe-
riencia conseguida y sistematizada algunas ulteriores refle-
xiones, e intentar por ese caminoacercarse loms posible
al conceptoindagado.
Fcil es que, por inhabilidad del autor, sea escasoo
nuloel resultadodefinitivo
; peroan en ese supuestoqueda
la esperanza de la utilidad del esfuerzo, en cuantoexperien-
cia y estmulopara intentos mejor dotados. Tal vez, objeti-
vamente, se patentice la imposibilidad de alcanzar el fin
perseguidoy se llegue a la conviccin de que bajoel nombre
de contratose han designadoy se designan cosas que care-
cen de un denominador comn
. En tal caso, aunque la
5 4 INSTITUTO DE LEGISLACIN COMPARADA
conclusin desconcierte, y an desconsuele, siempre tendr
la ventaja de desembarazarnos de un fantasma.
La tarea noes ciertamente tan liviana comopudiera
imaginar quien vea la ligereza con que algunos pasan sobre
una nocin fundamental de la Ciencia Jurdica, muy usada
en el lenguaje corriente
. El material, de enormes propor-
ciones, es difcil de seorear
. De nuevovale la metfora
de que los rboles impiden ver el bosque. Por lomismo,
antes de introducirse en la maraa, es precisoplantear,
comoguas de la excursin ideal proyectada, ciertos proble-
mas fundamentales, a cuya luz debe ser analizadocada dato
obtenido. Hacerlo, en la medida posible, es el papel asigna-
doa esta primera parte.
2. En torno al
Cuesta poco esfuerzo dar por

'mtodo
bueno para todos los tiempos,

y sentar comocriteriode uni-
versal validez, loque se acepta comovlidoen nuestro
tiempooconstituye nuestropeculiar puntode vista.
Unas veces es la inercia mental, olos prejuicios, oel
desconocimientode la historia y an de la realidad presen-
te, loque inclina a tal postura
. Otras noconducen a ella
ni la superficialidad ni la ignorancia, sinocriterios met-
dicos dignos de alta estima, aunque discutibles
. Cuentan
entre ellos los aceptados por quienes indagan el conceptoy
el fundamentode los tipos esenciales de actos orelaciones
jurdicas, fundndose en concepciones religiosas (
1 ) ode
un estadode naturaleza y de un contratosocial admitidos
comopostulados (2 ),
oen un racionalismodogmticoms
omenos riguroso, (3 )
oen una personal apreciacin del
Cfr. infra n. 3 y en la
parte histrica la influencia del
derecho
de la Iglesia
en la doctrina del contrato.
Cfr.
GROTIO, PUFFENDORF, etc. ,
Cfr.
KANT,
Principios Metafsicos del Derecho
; HEGEL, Filo-
sofa del Derecho
.
AHRENS, Curso de Derecho Natural, trad.
R
. ORTELANO--ASENSI, califica
al principio del derecho
como elemento invariable fundado en la naturaleza del hombre
(1 )
(2 )
(3 )
ARTCULOS DOCTRINALES
5 5
buen sentidoy en una concepcin unilateral del hombre (4 ),
osacrifican la realidad a la exigencia de la pureza del mto-
dode la Ciencia del Derecho(5 )
oamparan su apriorismo
en el anlisis fenomenolgicode los tipos jurdicos . ()
El presente ensayopretende asentar su objetividad
sobre la concepcin oconcepciones del contratoa travs de
la historia y en la estructura social de nuestra poca
; para
esbozar sobre tal base una revisin de las doctrinas corrien-
tes. Comoobserva el DecanoWIGMORE (
7 ), en orden a
los distintos modos de crear relaciones jurdicas, hoy se exi-
ge un reanlisis, una reclasificacin y una
redenominacin.
El derechonoes un productoexclusivode la razn. Se
nutre ms de
lorazonable que de loracional (8 ) . El dere-
choprivadosobre todo, noes hijode la filosofa abstracta;
aunque la filosofa ha impulsadomuchas de sus evoluciones
y retrocesos
. La prudencia del buen padre de familia, el
y concebidopor la razn
; aunque nodesdee las enseanzas de
la historia del derechoy de la vida social (p
. 1 , 8 3 -8 6) ; conside-
ra, por otra parte, comorazn de la fuerza obligatoria de los
contratos, "la fidelidad
en los compromisos" por ser "una condi-
cin y, por tanto, un derechode la vida social".
(4 ) BENTHAM,
The Theory of Legislation, London 1 93 1 , huye de
toda metafsica y se funda en el sentidocomn. Acepta el
principioy la
lgica de lautilidad, consistente esta en parango-
nar, como base del juicio, la pena y
el placer que cada solucin
produce (p. 3). Conforme a tal sistema funda la fuerza del
contrato en el hecho de que la lealtad a las promesas es la base
a la sociedad: "There would no longer be any security among
roen, no commerce, no confidente
;it would be necessary to go
back to the woods, if engagements did not posses an obligatory
force" (p. 82).
(5 ) Cfr. SCHREIER, Grundbegriffe und Grundformen des Rechtes,
1 92 9.-KELSEN .
El Contratoy el Tratadoanalizados desde
el puntode vista de la "Teora del Derecho", traduc. GARCIA
MAINEZ.
(6) Cfr. REINACH,
Die aprioristische Grundlagen des Brgerlichen
Rechts, 1 94 3 .
(7)
The Acope of the contra concept
. Columbia Lato Review.
July 1 943, p. 569.
(8 ) Cfr. DE BUEN, El ordenamientopositivo, el derechoy la justi-
cia, Universidad de la Habana, n. 49.
5 6
INSTITUTO DE LEGISLACIN COMPARADA

sentidoprcticodel comerciante, los sentimientos e instin-
tos ms arraigados en la generalidad de los hombres, cuen-
tan entre sus estmulos ms vigorosos
. Lohan movido,
tantola abnegacin ms sublime, comola codicia ms a ras
del suelo
. Sus normas constituyen el depsitode experimen-
tos histricos y, muchas veces, el residuode crueles desen-
gaos
. Loque de la Constitucin romana se dice en La
Repblica de CICERON (0 ), puede aplicarse asimismoal
derechoprivado. Nofu obra de ningn legislador excel-
so, ni se consolid en una sola edad ; locre el concursode
muchos a travs de siglos y generaciones.
POUND (1 0 ) ha equiparadola jurisprudencia a una
suerte de ingeniera social;
es decir, a un cuerpode conoci-
mientos relativos al modode satisfacer exigencias huma-
nas, de asegurar intereses, de dar cabida a demandas y
deseos, con la menor friccin y el menor dispendio. Y, en
efecto, el jurista
est obligado, comoel ingeniero, a un cl-
culode resistencias, y persigue edificar, sobre elementos
materiales, una construccin embellecida por el afn de
justicia.
De elloresultan imperativos metdicos que nodebe
eludir un
jusprivatista y son aplicables a la teora del con
trato
. El contratonoes una entidad nacida en la inteligen-
cia y trasplantada a la realidad
. Por el contrariose engen-
dr en la vida social, fu descubiertopor la experiencia y
se ha convertidopor la mente humana en una forma inteli-
gible. Locual marca un caminonecesarioa la indagacin
cientfica, sin privarle de su trascendencia.
(9) V. las palabras de ESCIPION, aprendidas de CATON EL
VIEJO, en el comienzo
del libro1 1 .
(1 0) Twentieth-century ideas as to the end of Law, en Harvard
Legal Essays written in honor of and presented to Joseph Henry
Reate and Samuel Williston. 1 934, p
. 370.
ARTCULOS DOCTRINALES
5 7
3 .
El Concepto
Las nociones fundamentales
y su mundo
del derecho, entre ellas el con-

ceptodel contrato, viven en el
senode un cosmos real movido, en ltima instancia, por
impulsos trascendentes
. Tienen su "mundo", y aun su
"trasmundo", en cuyoambiente se desarrollan y cuyas in-
fluencias experimentan.
El "trasmundo" del conceptodel contratoofrece races
filosficas y religiosas (1 1 ) . La razn de obligatoriedad de
loconvenidoevoluciona con el cambiode las ideas acerca
del ms all y del valor moral atribudoa la conducta del
hombre
. La estructura del contratonoobedece tan soloa
motivos prcticos ; tambin la justifica, en ocasiones, un
rito
(1 2 ) .
Respectode la palmatapalmada oapretn de manos
con la que se cierran contratos en la Edad Media en muchas
pases, se ha escritoque, para efectuarla, el que quiere obli-
garse alarga su manoderecha, que es la manodel juramen-
toy es la manode Dios
(
1 3
) . El mismousodel juramento
(1 1 ) Cfr. el art. Obligatio
en PAULY-WISSOWA-CROLL,
EncyclopadiedesKlassischenAltertums .POUND, An Introduction to
the Philosophy of Law. 1 92 2 , pag. 2 4 1 : "Nowhere
is the reci-
procal action of legal rules and philosophical
theories more
strikingly manifest than in our law of contractual liability."
(1 2 )
Segn HEUSLER, Inst. I, 69 (cit
. por BRISSAUD) el forma-
lismoy el simbolismoseran la creacin consciente de la clase
sacerdotal, con el fin de dar al pueblouna idea ms alta del
derechoy de la religin
. POUND, obra citada (nota 1 1 ) p. 2 4 2 -
2 4 6, cita ejemplos demostrativos de que la obligacin de man-
tener una promesa era un asuntoreligioso. Para el jurista
hind la deuda noes solouna obligacin
; es un pecadocuyas
consecuencias alcanzan al ms all
.---NARADA dijoque si una
persona fallece sin pagar sus deudas todoel mritode sus devo-
ciones ode su fuegoperptuopertenece a sus acreedores".
Roma, en sus primeros tiempos
. nose inspir en ideas muy
distintas
. Los convenios reciban su fuerza de la religin o
de la disciplina familiar ocorporativa
. Si unoinvocaba a los
dioses comotestimoniode su promesa, queda obligadoconforme
a la disciplina de los pontfices.
(1 3 ) BRISSAUD, Manuel d'
Historie du Droit Priv.Pars 1 90 8
p. 4 4 7
.
5 8
INSTITUTO DE LEGISLACION COMPARADA

significa el aadidode una caucin religiosa a la fuerza de
la promesa
. La doctrina imperante en el derechomoder-
node que el hombre queda ligadopor su palabra, y de que,
por lotanto, el consentimientoobliga, tiene un subsuelo
religioso, en la creencia de que el que incumple loofrecido
comete un pecado( 1 1 )
oun actoanti-religioso(
1 5
) . La ma-
gia origina asimismociertas ritualidades del contrato (1 6).
Descendiendoal "mundo" de las cosas de realidad inme-
diata puede afirmarse que est constituidopor factores de
compleja ndole
: polticos, sociales, econmicos, etc. La
suma de ellos determina el clima cultural de cada poca y
localidad
. Nosiempre, por cierto, tal determinacin se
traduce en un sistema de lgica estricta. La vida social
es una urdimbre heterognea de ideales e intereses a veces
armnicos y otras veces en barroca combinacin y hasta en
pugna efectiva
. Con las formas rezagadas del pasadose
entrecruzan aspiraciones, e impaciencias, de futuro.
En pocas de economa cerrada en las que los miembros
de una familia cultivan y fabrican loque consumen, el
contratonoes tan necesariocomoen los tiempos en que el
trabajoeconmicose divide y cada unose reduce a culti-
var ofabricar una especialidad. Cuandoel ritmode la
existencia social es lento, y la observancia de trmites com-
plicados y duraderos norepresenta un lujo, asequible para
(1 4 ) Cfr
. BRISSAUD, Manuel, p. 4 5 2 .
(1 5 )
BEVILAQUA, Direitodas Obrigacoes. 1 94 0 , pg. 4 1 .
(1 6) Cfr
. HUVELIN,
Les tablettes magiques et le droit romain,
1 90 2 .--CUQ
(Etudes sur le droit babilonien.Paris 1 92 9, p.
1 8 1 -1 8 2 ), dice que en derechobabilnicola propiedad se transfe-
ra por un actosimblico; la echada de un bastn. En Roma y
en la Edad Media se conoce un simbolismoanlogo. "El bastn
estaba generalmente fabricadocon una madera especial a la
que se atribua virtud mgica". "Tambin en razn de su vir-
tud mgica el bastn se convierte en smbolode autoridad". No
es de extraar que ciertas prcticas obliguen a los hombres,
siendoas que los ritos de la magia tienen fuerza de
coercin
divina, V. MAX WEBER, Economa y Sociedad, trad. ROURA
PARELLA, 1 94 4 , pgina 99) .
ARTICULOS DOCTRINALES
5 9
muy pocos, tales solemnidades hallan un ambiente que les
niega un ritmocolectivoapresurado, comoel de nuestros
das.
En cambio, en estos, se remoza el formalismocon un
nuevocuo(en el derechocambiario, oen el derechoregis-
tral, por ejemplo), exigidoprecisamente por el triple anhelo
de actuar de prisa, con seguridad y con eficacia.
Los fenmenos sociales y econmicos contemporneos,
han variadola tierra donde crece el contrato, y sobre todo
ciertos contratos ; ellos han repercutidoen sus accidentes y
hasta en su esencia misma
. La formacin de poderosos
ncleos industriales, el desarrollode la tcnica, la formacin
consiguiente de fuerzas sociales amenazadoras de esa liber-
tad bajocuyos auspicios nacieron, cuentan entre los fen-
menos aludidos. POLO (
1 7 ) menciona la crisis moderna
del contrato, y hace resaltar que noobedece tan soloa razo-
nes de ndole poltica, social y de tica colectiva
; sinotam-
bin a causas de orden tcnico, comola concentracin indus-
trial y capitalista .
4 . Crisis de las concep-
Vivimos, sin duda, desde hace
ciones jurdicas
ms de medio siglo en un in-

terregnode concepciones jur-
dicas dominantes
. DUGUIT, (1 8 )
expone que, en las socie-
dades de cultura americano-europea, la Declaracin france-
sa de los derechos del hombre de 1 7 8 9 y el Cdigode Napo-
len sealan el coronamientode una construccin jurdica
en la que los hombres de la poca y la mayora de los juris-
tas franceses y extranjeros de la primera mitad del siglo
XIX, salvola escuela de SAVIGNY, ven un sistema defini-
tivo. Sin embargo, apenas la construccin fu acabada
aparecieron las grietas.
(1 7) Del contrato a la relacin de trabajo. Revista de Derecho
Privado, Enero 1 941 .
(1 8) Las transformaciones generales del derecho privado desde el
Cdigo de Napolen, trad. esp. de CARLOS POSADA,
D. 1 0-1 1 .
60

Las palabras anteriores, excesivamente generales, con-
tienen un fondode verdad
. Sntoma de la reaccin, en lo
ataaderoal derechocivil, es la crtica que despert, por
parte de VON GIERKE y de MENGER ( 1 9) el primer pro-
yectodel CdigoCivil Alemn, publicadoen 1 8 8 8 . En un
orden ms general, se manifiesta tal reaccin en el desarro-
llodel movimientosocial y el socialismo, que recibieron de
MARX, impulsotan recio; en el sindicalismoque SOREL
preconiz desde comienzos del sigloXX; en las variadas
corrientes del intervencionismo, inspiradoen razones reli-
giosas, sociales y humanas, con sntesis de composicin
diversa (2 0 ).
En su ms acusada expresin, tales corrientes condu-
cen noya a una correccin de la frmula histrica del libe-
ralismodel sigloXIX, sinoa una negativa de su propia
sustancia: el sentidode la libertad. La tendencia exacer-
bada las recoge con un panorama catastrficode la evolu-
cin humana, llena de ansias vindicativas, lejos de aquel
anhelode armona que reflejaba LE PLAY con sus pala-
bras recordadas por AZCARATE: "Le seul moyen de
glorifier la rvolution de 1 7 8 9 est de la termine?' (
2 1
).
En la etapa de trnsito, que encarna nuestra poca, uno
de los conceptos en los que se manifiesta la crisis del libe-
ralismoes la crisis del contrato( 2 2 ) .
La primera guerra
(1 9)
Cfr. DE BUEN,
Introduccin al Estudiodel DerechoCivil, Ma-
drid 1 93 2 , p
. 2 5 0 -2 5 1 .
(2 0 )
Vase GASTAN,
Hacia un nuevoDerechoCivil.Madrid 1 93 3
y la
bibliografa por l citada.
(2 1 )
Prlogode AZCARATE, a la obra de COSENTINI, La refor-
ma de la Legislacin Civil y el proletariado, trad. espaola de
AGUILERA Y ARJONA.
(2 2 )
DUGUIT dedica una de las conferencias comprendidas en su
libroantes citado(1 8 ) (y que fueron pronunciadas en 1 91 1 en la
facultad de Derechode Buenos Aires) al contratoy a la respon-
sabilidad. Es interesante subrayar desde ahora que si sus
afirmaciones, despus de treinta aos, exigen una revisin y un
retoque, hay en ellas un interesante vislumbre de la evolucin
posterior.
61
mundial (1 91 4 -1 91 8 ) quebrant supuestos esenciales de su
teora; la guerra actual ha continuadotal labor destruc-
tiva
; y en el ms all de la trasguerra se adivinan sustan-
ciales modificaciones de su doctrina. Cobra con elloopor-
tunidad todointentode adaptar a los nuevos hechos y a las
nuevas ideas el conceptodel contrato.
5.
Ausencia de una
Hay pues, que examinar el

teora general.
concepto del contrato en vista

de su "mundo" y de su "tras-
mundo"
; nocomouna entidad "mostrenca", sinocomouna
representacin intelectual en vnculode "pertenencia"
de un ensamblaje, ode una concurrencia vital, de ideas y
valores.
Con las oscilaciones de esa suma oconjunto, vara la
doctrina, expresa oimplcita, del contrato
. Cambian, al
mismotiempo, en todooen parte, su nocin, sus requisitos,
la razn de su obligatoriedad
. Permanece algoinalterable
en esa mudanza? Es lcitoafirmar que, noobstante ella,
hay una esencia permanente, susceptible de ser estereoti-
pada en algosemejante a una definicin?
He aqu el arduoproblema del valor
lgicoo histrico
del concepto del contrato
. Respecto del cual los "hechos"
nos ofrecen, por de pronto, la leccin de que, para que los
hombres contraten, no es necesario que sepan en que consiste
tal actividad
; y nos ensean asimismo que, incluso en pocas
avanzadas, los propios juristas no han alcanzado a darse
cabal cuenta de lo que sea, en definitiva, el contrato.
En la doctrina moderna (2 2 ) se ha sostenidola opinin
de que, en Roma, los jurisconsultos clsicos desconocen la
figura genrica del institutoestudiadoen este ensayo
; aun-
(23) V. BRASIELLO, Obligazioni
(Diritto Romano) en el Nuovo
Digesto Italiano, tomo VIII, ao 1 939.
62

que conocieron diversos contratos, cada unocon su nombre
y fisonoma, en nmerolimitado
(2 4 ).
En el Digestose encuentra ciertamente un conceptodel
contratoatribudoa ULPIANO
( 2 5 ), cuyosentidoparece
ser el de que hay contratodonde hay cambiode promesas,
o promesas cambiadas
; si
bien, resulta oscurecido al admi-
tirse en otro texto (
26) que hay contrato donde hay cambio
de una prestacin
por una promesa (do ut des etc
. )
. La
significacin del contrato, en el primero de los textos aludi-
dos, ampara la afirmacin de algunos escritores modernos
(27 )
que en vez de buscar el concepto del contrato en el acto
o negocio lo refieren a los efectos
producidos por su celebra-
cin. Razones importantes inclinan a rechazar esta tesis.
En textos romanos muy conocidos el contrato aparece en
verdad como un acto y, an ms concretamente, como un
negocio creador de obligaciones.
(28)
(2 4 ) Noson segn DE RUGGIERO (III, p. 2 3 8 ) definiciones del
contrato(comocon demasiada frecuencia se suele afirmar in-
clusopor escritores de vala) las contenidas en el p. 1 , D., 2 ,
1 4 . "Pactum autema pactione dicitur. . .et est pactioduorum
pluriumve in. idem placitum et consensus" y en 3 pr
. D. 5 0 , 1 2
"Pactum est duorumconsensos atque conventio". Se encuentra
ya una en la parfrasis griega de las Instituciones justinianeas
(3 .1 3 .2 ) : "Contractus autem est duorum . vel etiamplurium
in idem conventioet consensus, ad constituendam obligationem
et ut alter alteri fat abnoxius. . . . " donde se pone en evidencia
el carcter exclusivamente obligatoriodel contratoromano
(cfr FERRINI Pand., 5 2 0 ).
(2 5 ) El contratoes ul trocitroque obligationem quod Graeci syna-
llagma vocant, veluti emptionem, venditionem, locationem,
societatem (1 ) . 1 , 5 0 , t. XVI, frag
. 1 9).
(2 6) D. II, t. XIV, fr. 7 y 2 .Cfr
. de FRANCISCI, Synallagma,
Storia e dottrina dei contratti innominati, Pavia 1 91 3 1 5 .
(2 7 ) DE RUGGIERO, obra citada, p
. 2 3 63 7 , estima que contractos,
expresin elptica de negotium
contractum ocontractos negotii
denota para los romanos "la relacin constitutiva de un vnculo
obligatorioen virtud de un acuerdo" y noel acuerdomismo.
(2 8 ) Aparece comoun acto(Dig. 5 0 , XVI, 1 9)
; comouna de las
fuentes de las obligaciones
: omnis
obligatiovel ex contracto
nasciturvel ex delicto
(GAYO, III, 8 8 , D. 4 4 , 7 , 1 pr.) ; y como
una
convencin (D. 2 .1 3 ,1 ,3 ) .
63
En cambio, noobstante los textos anteriores, se infiere
del Digestouna concepcin del contratoque, si nolodefi-
ne, puede servir de base para hacerloy ha servidode tal
en la doctrina posterior
. Segn ella, contratoes la conven-
cin productora de accin, por tener nombre de contratoo
causal civil de obligar (1 ) . libroII, tit
. XIV, frag. 7 , pr.
1 -2 -3 -4 ).
Tampocosin embargo, tal conceptotiene plena validez.
BUCKLAND anota ( 2 ")
que hay pactos productores de
accin, a los que nose denomina noobstante,
contractus.
ARIAS RAMOS (2 9 bis)
recuerda que, comoexcepcin a
la mxima ex nudopactoactionem non nasci,
huboun cier-
tonmerode pactos provistos de acciones, las cuales hacan,
por tanto, exigibles las obligaciones en ellos convenidas
; y
que sustancialmente estos ltimos noeran en realidad
pactos sinocontratos; perolos romanos, sin sentir tal preo-
cupacin sistemtica, continuaron llamndolos pactos
. Son
los clasificados por los intrpretes como
pactos vestidos.
Estas aparentes incongruencias dbense a los mtodos
jurdicos de los romanos, revelados en la historia del contra-
to
. Salvoen los contratos formales, son las necesidades
de cada caso, ms que construcciones dogmticas, los moti-
vos del proceso. A medida que las circunstancias lorequie-
ren se da el carcter de contratos, a diversos actos jurdicos
Comoexpone BONFANTE (3 0 ),
"las causas que sin ir
revestidas de formas constituyen el contratose presentan
siempre en derechoromanocomoexcepciones
; son relacio-
nes determinadas expresa y positivamente porel legislador
".
Tal acontecimientonoes nicopor otra parte
. Se
presenta en otros pueblos y ambientes muy distintos
. POL-
(2 9) BUCKLAND, A text-book of roman law frota Augustus to
Justinian, Cambridge, 1 93 2 p. 4 0 9.
(29 bis) Derecho Romano, Madrid, 1940, tomo II, p. 52.
(30) Instituciones de Derecho romano, trad.
BACCI-LARROSA CAMPUZANO, Madrid, 1 929, pg. 402.
64

LOCK y MAITLAND ('3 1 ) citan el testimoniode BRACTON
segn el cual "
al final del reinadode ENRIQUE III, nues-
tra KING'S COURT notiene una doctrina general del
contrato".
ESQUIVEL OBREGON (
3 2
),
con referencia al derecho
azteca dice que la palabra misma
contrato
noparece haber
existidoen su acepcin general, aunque algunoestima que
tlapalilizti
significa convencin (CARVAJAL)
. Aade que
"
si bien era conocida la obligacin procedente del delito, no
sabe de ciertosi exista la procedente del meroconvenio
".
Sin mirar atrs, la contemplacin de nuestra misma
poca nos demuestra hasta qu puntose vive sin una nocin
del contrato
. A notenerla equivale el reinadode antag-
nicas opiniones
. A ello, equivale tambin el aceptar una
delimitacin conceptual abstracta, que ni se ajusta a las
circunstancias ideolgicas omateriales, ni siquiera a sus
diversas aplicaciones en la ley
. De donde surge una confu-
sin mental que llena de oscuridades la dogmtica del dere-
chocivil.
6. La funcin del
Conviene, aunque sea de pasa-

contrato
da, recalcar que la funcin hoy

asignada al contratonosiem-
pre le ha sidoatribuida. El
cambiononecesita ser prece-
didode una obligacin de cambiar
creada por convenio
; en
pocas antiguas noloha sido
; en ciertos pueblos de escaso
desarrollonoloes an
. El trueque material, la entrega
mtua y simultnea, es suficiente, para conseguir los pro-
ductos indispensables
; y es la forma corriente cuandoel
crdito
noha alcanzadola importancia que tiene en la vida
social de la civilizacin de nuestros das.
Por otra parte, las obligaciones resultantes en la actua-
lidad del contratonosiempre se han imputadoal mismo
. La
(31 ) History of the English Lato,
II, 1 92.
(32)
Apuntes para la historia del derecho en Mxico, tomo I,
pg. 374.
65
historia jurdica encierra en este puntointeresantes ense-
anzas
(3 3 ) .Enel derechoanglosajnla accin of tres pass,
cuyopropsitoinicial fu el de reparar un daotorticero
lleg por aplicacin analgica ((action of trespass on the
case) a dar lugar a la action of assumpsit, verdadera accin
ex-contracto.
(3 4 )
Y, an ahora, el deslinde entre la respon-
sabilidad penal, nacida de un delito, y la accin derivada del
incumplimientode un contrato, noaparece siempre muy
difana
. Hay veces en que la calificacin es hartocontro-
vertible.
En otroorden, es interesante advertir que cuandola
relacin antes dominada por el contratotoma carcter dis-
tintose da un curiosofenmenode pervivencia. Salvoen
las modificaciones que la nueva dogmtica impone, subsis-
ten las normas anteriores
. Loque ya noes un vnculo
contractual sigue gobernado, en la mayora de sus aspec-
tos, por las reglas aplicables cuandoloera
. El casose d,
por ejemplo, en la relacin de trabajo, que, segn modernas
construcciones, se concibe comodesligada del contrato.
(3 5
, )
Noobstante, locual, las leyes civiles y sociales sobre contra-
tode trabajosiguen aplicndose a ella. Lomismocabe
afirmar de otros nexos que tienden a escapar al concepto
del contrato, al menos de su conceptodominante, en cuanto
se regul an con omisin de la voluntad de las partes.
(33) En
ciertas pocas la ley se ha despreocupado de dar fuerza a
los convenios
: su funcin primordial ha sido asegurar la paz.
POUND, obra citada (nota 11), escribe a este respecto
: "1 may
remind you of the proposition of Hippodamus
in the fifth cen-
tury B.C. that there were but three subjects of law
suits, insult,
injury and homicide" (pgina 241 -42).
(3 4 ) Vase la parte histrica de este ensayo(parte segunda) . Cfr.
OLIVER WENDELL HOLMES, Jr.
The Common Law
Boston, 1 943, lectura VII especialmente p. 278284.
(35) Cfr. DE BUEN, Aspectos de la moderna dogmtica de
larelacinde trabajo . Libro Homenaje al Pr . ALT AMIRA . Madrid
1936 ; POLO, trabajo antes citado (nota 17).
66

7. En torno a la esencia Al ensayar la formulacin de
del contrato.
un concepto del contrato apa-

rece comoproblema inevita-
ble, el de precisar cul es su elementoesencial. Y en este
punto, donde se halla la mdula de la problemtica contrac-
tual, se presentan mayores dificultades de las que pudie-
ran esperarse.
Vistas las cosas en su ladofcil, sintese unoinclinado
a sostener que el "alma del contrato" es el consentimiento;
y, por lotanto, la voluntad comn de las contratantes. Si
en algn casos la tesis falla, siempre es utilizable el como-
dn de que "nohay regla sin excepciones".
Sin embargo, histricamente, hechos innegables se
oponen a dicha afirmacin. Hay pocas en que las excep-
ciones son la regla y, noobstante, se habla de "contrato".
El derechoromanonos ofrece en su desarrolloense-
anzas aprovechables en este punto. Tericamente nollega
nunca a fundar el contratoen general en el consentimien-
to; pero, adems, comocomprueban textos mas adelante
citados (3 0 ), en alguna de sus largas etapas, el admirable
progresode su sentidojurdico, noimpidi buscar la
esencia del contratoen criterios diferentes del consensus
(comola forma, ola causa que vestan a ciertos actos con
ciertos efectos procesales y sustantivos).
La tesis de que losustancial del contratoest en el
convenio, en la concordancia, de los contratantes, se abre
difcilmente pasoa travs de la Edad Media (3 7 ) . Aun
hoy nopuede afirmarse su incondicionada vigencia en todas
las legislaciones ( 3 8 ) ; y, por aadidura, la crisis moderna
de contratopresenta matices que abren en ella brechas peli-
grosas por donde se cuela, rejuvenecida, su anttesis.
(36) V. segunda parte.
(3 7 ) V. la segunda parte.
(3 8 ) V. la tercera parte.
67
En otroaspectoes interesante advertir que la opinin
hoy dominante reputa esencial para el contrato, la concu-
rrencia de una causa;
o, en el derechoanglosajn, de una
consideration (3 9) .
Una interpretacin de esta ltima, ha
llevadoa la "bargain theory" (4 0 ) que soloconfiere fuerza
a la promesa, cuandoes un elementode un arreglo, transac-
cin onegociobilateral
; y en la que hay una reminiscencia
de los usos mercantiles que tantohan influidoen la elabo-
racin del derechoingls. En cambio, por un rumbode
espiritualizacin del contrato, la causa y an la
considera-
tion,
queda convertida en su
razn de ser, tal vez desinte-
resada, adquiriendoas una nueva modalidad la naturaleza
del contrato. Por ltimo, en el derechomoderno, se dan,
nosin precedentes, contratos abstractos,
comola eini-
gung, del CdigoCivil alemn, contra locual por cierto
ha levantadosu voz la teora nacional-socialista (")
. De
loque, en suma, tambin resulta una gran incertidumbre
sobre la funcin de lacausa ola consideration en el contra-
to; y, de rebote, arduas cuestiones que recaen sobre la
nocin misma del contrato.
Queda con esta puesta la cuestin cardinal de la teora
del contrato
: Cul es el requisitoque le d carcter y
esencia?
8. El dogma de la auto- Precisa, en este punto, acla-
noma de la voluntad rar que el principio de que el
contratoloengendra el consen-
timientoes conexocon la mxima de que la ley debe respe-
tar locontratado; peronose confunde con lla. Aqul y
sta se mueven con una holgada separacin.
(3 9)
Sobre el conceptode la consideration V. WILLISTON, A
Treatise on the Law of Contracts, vol. I,
1 93 6, Cap. VI.
(4 0 ) POUND (trabajocitado(en nota 1 1 ), pginas 2 69 ss).
(4 1 ) HECK, Das abstrakte dingliche hechtageschhft, 1 93 7
.
6s

Ciertoes que si la sustancia del contratose halla en el
asentimientode las partes, la voluntad particular alcanza
de esa suerte una potencialidad creadora
. Peroello, por
si slo, es compatible con el hechode que la ley restrinja el
mbitode la voluntad contractual y an, en ciertas hip-
tesis, la prive de eficacia
. Tambin puede armonizarse con
la regla de que el consentimientonoprevalece, si nose expre-
sa en una determinada forma.
La doctrina ha distinguidoentre la voluntad constitu-
tiva de un actojurdicoy la voluntad constitutiva de los
efectos de un actojurdico. La primera se refiere a los
requisitos del acto
; la segunda a sus efectos. Cuandose
reconoce a la voluntad la doble competencia de crear el acto
y establecer sus efectos, se afirma con toda amplitud el
dogma de la autonoma de la voluntad,
que ha seoreado
despus de la Codificacin el rea del derechoprivado.
Un textode las XII Tablas afirm hace ya muchos
siglos tal dogma : cum nexum faciet mancipiumque uti
lingua nuncupassit ita ius esto
. Nosent la fuerza de la
voluntad pura, sinode la incorporada a las formalidades
del nexoode la mancipatio; peroa la manifestada por
mediode ellas le di fuerza de derecho: ita ius esto. STAM-
MLER (4 2 ) sostiene que el conceptoy la significacin de
la libertad de contratar, es una manifestacin del sistema
de
libre cooperacin econmica
(en oposisin al sistema de
economa centralizada). y ocupa un lugar juntoal sistema
de la propiedad privada y de la herencia.
Aade que el
pasaje citadode las XII Tablas es una expresa declaracin
del principiode la libertad de contratar; y que, tal vez,
adems de l, nopoda hallarse, a la sazn, otra norma decla-
rativa del principiomencionadoque la contenida en la
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica : ("NoState
shall
makea law impairing the obligation of con-
tracts. "
(art. 1 , sect. I).

(4 2 ) The Theory of Justice, trad. HUSIK, New York 1 92 5 .
ARTICULOS DOCTRINALES 69
En la pugna entre la economa libre y la economa diri-
gida, el derechomodernoha concedidomuchoa la segunda.
Sobre todo, a partir de la primera guerra mundial, la PU
ca de la virtualidad de la voluntad privada ha sidoun tema
favoritode la ciencia jurdica y de la ley. Se ha llegadoa
entrar en el sagrariode los derechos adquiridos y a modifi-
carex post facto los contratos, en virtud de razones de inte-
rs
: general. Hblase de contratos dirigidos y de contratos
impuestos
( 4 0 . No se unen con tales expresiones concep-
tos incompatibles entre s? En caso contrario : Cul es el
concepto del contrato que admite tales formas dentro de su
contenido?
9. Ambito del
Contrato Punto de sustancial divergen-
en la
doctrina
cia es el del mbito del contra-

general.
to, cuyo enfoque tiene induda-

ble trascendencia para la de-
terminacin de su concepto.
Ni siquiera se recluye siempre el contratoen el cerca-
dode lojurdico
.El Profeta ISAIAS habla de "
concierto
con la muerte y acuerdocon la sepultura" (4 4 ) .
JEHOVA
pacta con NOE (4 5 )
y con ABRAHAM(4 6) . Hay ciertas
formas del voto
concebidas como un pacto con los espri-
tus
; y en los sacrificios se ha sealado tambin un aspecto
contractual (47). El ajuste entre FAUSTO Y MEFISTO-
(4 3 ) V. sobre contratos compulsorios en la teora y la prctica
el
nmerode Juliode 1 94 3 de la
Columbia Law Reviewque contie-
ne varios interesantes artculos; JOSSERAND,
Cours de Droit
Civil positif francais 1 93 9, t
. II, pgina 1 1 .
(4 4 )
ISAIAS, cap. 2 8 , 1 5 y 1 8 .
(4 5 )
JEHOVA dice a NOE: "establecer un pactocontigo" (GE-
NESIS cap. 6-1 8 ).
(4 6) JEHOVA dice ABRAHAM
: "Y pondr mi pactoentre t y
m" (GENESIS, cap. 1 7 , 2 )
; "y establecer mi pactoentre mi
y t
; y tu simiente despus de t en sus generaciones, por alianza
perpetua. . . " (GENESIS, cap. 1 7 , 8 ).
(4 7 )
WILLIAMGRAHAMSUMNER y ALBERT GALLOWAY
KELLER,
The Science of Society, vol. II, par
. 2 8 3 , y pg. 2 0 7 ;
MAX WEBER, lugar citado
en la nota 1 6.
7 0

FELES noes una invencin caprichosa del geniode
GOETHE
. Tiene lejanoabolengoen las tradiciones popu-
lares y en las teologas.
Dentrodel permetrode lojurdico, el contratooel
conveniopresentan aplicaciones muy antiguas, en la esfera
de lopblicoy en la de loprivadoy an en la teora gene-
ral
. Segn EPICURO el derechonatural es un pactode
utilidad cuyoobjetoes noperjudicarse recprocamente
(4 8 ).
Roma, la influencia ms decisiva fu la del estoicismo;
por elloel derechonatural se fund en la naturaleza y no
en la razn
. GAYO, noobstante, perfila un
ius gentium,
Fundadoen la razn
(quod naturalis ratiointer omnes
homines constituit,
GAYO, I, I) que ofrece el carcter, ade-
ms, de ser observadopor todos los pueblos
(id apud omites
populos pereaque custoditur, quasiquojure omnes gen
tes utuntur,
GAYO, I, I) . Se ha escrito, amparndose
en la ltima parte del textocitado, que GAYO "
di una
significacin histrica al derechonatural", y que tal crite-
rio, prevaleci sobre todos los dems "por ser ms conforme
con las tradiciones romanas" (4 9) .
En virtud de locual
podra sostenerse que, en forma implcita, la anuencia entre
los distintos pueblos sirvi de fundamentoal ius gentium,
aun cuandose distanciara de lobuenoy equitativo; y pudo
decirse as que la esclavitud era una institucin del derecho
de gentes, contraria al derechonatural
.
(5 0 )
1 0 .
mbitodel contratoen
Dentrodel derechopblico
el derecho pblico.
el contorno donde reina el

contratoadquiere su mayor
dimensin en la teora del contratosocial,
aplicada al origen
oconsiderada comofundamentode la colectividad poltica.
La cual por cierto, si tiene una fisonoma genial en ROU-
(4 8 )
LARLE,
Vida del Derecho, trad. II. GINER-FLORES, 1 91 2 ,
p. 1 4 0 .
(4 9) GARLE,
obra citada, pg. 1 7 5 .
(5 0 )
D. I, II,
pr. 2 .
7 1
SSEAU, ni fu inventada por l, ni por ningn otropensa-
dar de la Edad Moderna. Arranca, comoes bien sabido,
de antecedentes antiguos y medievales, que ponen de relie-
ve la soterrnea continuidad de pocas de la historia en
apariencia radicalmente adversas.
VON GIERKE (
5 1
) anota que la concepcin del Estado
polticocomouna societas
se revela en CICERON y en SAN
AGUSTIN (5 2 ) ; y expresa que el actohipotticocreador del
Estadofue ya clasificadoen la Edad Media en la categora
del "contratosocial" (
5 3
).
Tambin seala VON GIERKE el gran desarrollode la
tesis medieval (5 1 )
que supone existente entre el puebloy el
prncipe un contratode sumisin
del primeroal segundo.
"Esta teora se apoyaba en numerosas reminiscencias de la
historia del derechogermnico, y sobre la forma contrae.
(51 ) Les Thorics politiqueo du Moyen Age. trad
. DEPANGE,
Paris 1 91 4.
(5 2 ) CICERON escribe en De Republica,
I, 2 5 , 3 9: populus autem
non omnis hominum.
coetus quoquomodocongregatus, sed coetus
multitudinis juris consensoet utilitatis conmunione sociatus;
interroga asimismo(1 ,3 2 ,4 9) : quid enim est civitas nisi iuris
societas?SAN AGUSTIN considera al
populus comocoetus
multitudinis juris Consenso
et utilitatis conmunione sociatus.
(5 3 ) JOHANNES PARISIENSIS, al comienzodel sigloXIV, indi-
ca ya la distincin entre el contratosocial y el contratode
sujeccin;
y AENEAS SYLVIUS, en el sigloXV la traza con
claridad, al ocuparse de la fundacin de la sociedad civil y de
la institucin de la regia potestad, comoconsecuencia de las
primeras infracciones del contratosocial
.Los monarcomacas
describen con minucia el pactode sometimiento
osujeccin y
afirman el derechode proceder por la violencia contra el
tirano
que infringe sus clusulas: cfr. Vindiciae contra tyranos,
atri-
budoa DUPLESSIS-MORNAY
; la BOETIE, Contre un;
TREUMANN, Die Monarchomachen.
SANTO TOMAS, hostil
al tiranicidio, aprueba la resistencia activa contra el
regimen
tyrannicum,
que noconstituye una sedicin; salvocuandolas
circunstancias de ella son mas daosas que el sometimientoa
la tirana (Summa Theolopica
. II, 2 ).
(5 4 ) ENGELBERT DE VOLKERSDORF(aos 1 2 5 0 1 3 1 1 ) fu,
segn VON GIERKE, el primeroen afirmar de una manera
general que todos los
ragna et principatus tienen su origen
en un pactum subjectionis.
7 2

tual que haban dadoa muchas relaciones de derechop-
blicolos acuerdos de los prncipes y los estamentos
(Stnde)
.
Crease poder invocar en su favor la autoridad
de la Sagrada Escritura, que habla de un contratocelebrado,
en Hebrn, entre DAVID y las tribus de ISRAEL. Ale-
gbase tambin un principiojurdicofundadoen el ius
gentium,
segn el cual todopueblopuede colocar un Supe-
riorpor encima de l". ( 5 5 ).
En el campode la efectividad histrica es indudable
que una de las piedras angulares del feudalismofu el pac-
toentre el seor y el vasalloque, por una serie escalona-
da de subordinaciones, labr la que se ha denominadopir-
mide feudal. (66)
Respectoa Espaa, expone MENENDEZ PIDAL (5 7 )
que el Rey tena en la poca del CID carcter distintose-
gn los clrigos olos nobles. El enlace entre estos y aquel,
en la teora nobiliaria, derivaba de un juramentode fi-
delidad libremente prestado
: de un verdaderocontrato, que
poda cesar por voluntad de cualquiera de las partes, del
modoms arbitrario.
Historiadores del derechoespaol exponen que en la
concesin de
fueros ocartas de poblacin
. hay supuestos
contractuales. MARTINEZ MARINA, al puntualizar las
distintas significaciones de la palabra
fuero (5 8 ) mani-
fiesta que tambin se di tal nombre a las cartas pueblas,
escrituras de poblacin y pactos anejos a ellas, constituti-
vas de contratos a que quedaban obligados el poblador y los
nuevos colonos ; y en las que aquel, comodueoterritorial,
conceda el suelo, posesiones y trminos, y estos se obliga-
(5 5 ) VON GIERKE, obra citada (nota 5 1 ), pg. 1 69.
(5 6) PERROT, Pr
cis lmentaire du Droit francais public et priv,

1 93 5 , p. 2 7 7 Cf r. GUIZOT, Histoire de la Civilisatiion en
Franco, Paris, 1 8 4 6, IV, pgina 64 .
(57) La Espaa del Cid, Buenos Aires, 1 939, pg. 60-62.
(58) Ensayo histrico crtico. . . . 1 895, ns . 1 a 5.
7 3
ban a contribucin estipulada oa reconocimientode vasa-
llaje
. El mismoautor adiciona que la antigedad nos ofre-
ce muchos instrumentos con el ttulode fueros, que noeran
ms que unas escrituras de donacin otorgadas por algn
seor opropietarioa favor de particulares, iglesias omo-
nasterios, cedindoles tierras, posesiones y cotos, con las
regalas y fueros anejos, que disfrutaba el donante en todo
oen parte, segn se estipulase
(5 9).
Adase a ellola importancia que en la historia de la
colonizacin de Amrica por Espaa tuvieron las
capitu-
laciones que, segn parecer de OTS y CAPDEQUI, noeran
otra cosa que contratos (60 ).
1 1 . Ambitodel contrato
Del mbitoms omenos dila-
en el derecho
tado conferido dentro del dere-

privado.
cho privado al contrato, se

ocupar ms adelante este en-
sayo
. Baste, por el momento, consignar que las opinio-
nes oscilan, en aquella disciplina, entre dos juicios extre-
mos, caracterizados unopor la mxima amplitud y el otro
por la mxima restriccin.
Segn el primerohay contratos obligatorios, es decir,
referentes al derechode obligaciones; contratos relativos a
los derechos reales
; contratos concernientes al derechode
familia
; contratos sobre derechos sucesorios.
Segn la opinin restrictiva, el contrato
queda circuns-
critode tal suerte que slopuede drsele en sentidopropio
tal nombre al actoque tiene por objeto
crearobligaciones,
(5 9)
OTS CAPDEQUI,
Manual de Historia del DerechoEspaol
en las Indias y del Derechopropiamente indiano,
tomoI,
Buenos Aires, 1 94 3 , afirma que en los Fueros municipales "se
encuentra siempre, manifestada de una manera expresa otci-
ta, la idea de que las normas que en ellos se contienen consti-
tuyen una especie de derechopaccionadoentre el Rey oel Seor
y los vecinos de la ciudad". (pg. 94 ).
(60 ) Obra citada (en la nota 5 9), tomoI, pgina 2 1 5
.
7 4

entendidas estas en sentidoestrecho, es decir, comoobli-
gaciones especiales (61 ).
1 2. El problema del mbito
Cualquier intento de obte-
del contrato
.
ner un concepto del con-

tratoobliga a precisar cul
es su mbito, en una poca que ha tenidocomounode sus
rasgos ms sealados en el de la exaltacin del contrato,
(61
bis)
en consonancia con una filosofa enaltecedora de
la voluntad y de la libertad humana, y llena de confianza
en su expansin.
1 3 . El contrato
y
la evolu-
Fu precisamente en esa
cin jurdica.
poca en la que hizo rara
fortuna la frmula de MAINE, segn la cual la direccin
progresiva de la vida social ha consistido, hasta el presen-
te, en una marcha desde el status al
contrato (62) . Afir-
macin que halla todava eco entusiasta en escritores con-
temporneos.
(0 3 )
Qu significan, en la famosa frase,
status y contrato?
El primerose concibe comoun entrelazamientode atadu-
ras del individuocon el grupo, principalmente con la fa-
milia
. El segundocomoun regimen en el cual las obli-
gaciones entre personas "se establecen por virtud del libre
consentimientode los individuos"
. De elloderiva que el
progresodesde el status al contratus
se traduce en una tra-
(61 ) Cfr. DE BUEN,
Obligaciones institucionales y obligaciones espe-
ciales
. Revista Cubana de Derecho,
La
Habana .JulioSeptiembre 1 94 3 .
(61 bis) POUND, obra citada
en la nota 1 0 , con referencia al pensar
jurdicodel sigloXIX, habla del reinadodel contrato
(p.
3 5 8 ) quovinoa sustituir a la
concepcin autoritaria de la
organizacin social.
(62) Ancient Law,
Oxford University Press.
1 939, Cap. V (al final).
Cfr. Maine, Sir Henry James Suniner,
por SMELLIEen la
Encyclopedia of the Social Sciences.
(63 )
HERMES LIMA,
Introduoa Sciencia doDireito, SaoPaulo
1 93 7 , dice respectodel contrato
: "Su historia es la de la civili-
zacin
. Viene aumentadosu campode accin con la evolucin
general, desenvolvimientodel comercio, industria y de toda la
vida social y humana" (pg. 2 0 1 ) .
7 5
yectoria desde el sometimientoa la libertad
. RADIN (6
4 ).
por otra parte, encuentra en la palabra
Status la sugeren-
cia de una suerte de casta, a la que el ser humanopertene-
ce en virtud de fuerzas exentas de su seoro
; y atribuye la
afirmacin de MAINE al fetichismohegelianoque, segn
l, embriag el pensamientosocial y polticodel siglo
XIX.
CONSENTINI (65 )
a su vez apunta que la doctrina del
derechonatural se liga a las teoras
contractualistas que
han penetradoen una medida tan amplia en el dominiodel
derechopblicoy del derechoprivado(p
. 1 63 ) . El dere-
chonatural es, en la poca moderna, conforme a su pare-
cer, "un contract
:ualismoidealizadoy elevadoa una potencia
extrema" (pgina 1 64 ).
Sin analizar con detalle los variados factores de los
que es funcin el rangoconcedidoal contrato, es incuestio-
nable que aparece dentrode una filosofa que tiende, por un
lado, a romper viejas cadenas; y, por otro, confa, con opti-
mismo, al hombre desencadenado, la misin de ser artfice
de un mundomejor
. El enaltecimientodel contrato, en
tal sentido, es un aspectodel liberalismo. (0 0 )
CARLETON KEMHALLEN, en su prlogoa la edi-
cin del
Ancient Law, antes mencionada ,acenta que su
autor tuvola prudencia de condicionar la evolucin expre-
sada, con el adverbiohitherto
(hasta el presente) . Pregn-
tanse hoy muchos, agrega unos con temor y otros con
complacencia, si nose ha iniciadoun procesoregresivo. La
libertad de contratar se ha modificadomuchoen nuestros
(64)
Contract obligation aud the human will, en Columbia Law
Review July 1 943, p. 576.
(65)
La reforma de la legislacin civil y el
proletariado. Trad.
AGUILERA Y ARJONA.
(65 )
La reforma de la legislacin civil
y
el proletariado, trad.
que el instrumentodel liberalismo"fu el descubrimientode
loque cabe denominar el Estadocontractual"
. Aade a esto
que, para hacer un Estadoas, procur limitar la intervencin
poltica "hasta el gradomnimocompatible con el manteni-
mientodel orden pblico".
7 6
INSTITUTO DE LEGISLAC[ON COMPARADA

das "y la sit
uacin del individuoen la sociedad hllase re-
gida por el grupoparticular, especialmente por la profe-
sin, a que est adscritonosiempre por libre eleccin, en
trminos cada vez ms acentuados y distantes de loque
aconteca cuandoel
Ancient La fu escrito"
. (07 ).
Otros muchos autores han discutidola generalizacin
de MAINE
. Lohan hechoinclusoen el terrenohistrico,
donde datos conocidos permiten asegurar que tampoco"has-
ta el presente" las cosas han ocurridocon arregloa un es-
quema tan rgido. RADIN (68 ) estima que aquella noes
histricamente exacta; y que en las comunidades occiden-
tales, hasta donde nuestros conocimientos alcanzan, noha
existidonunca un tiempoen el que todas las relaciones
econmico-sociales fueran determinadas por un status. An-
tes del Imperioromano, y en sus comienzos, la libertad eco-
nmica era mayor que lofu en los siglos III y siguientes
(69)
; para ciertos grupos sociales el feudalismosignific
una libertad de empresa; y es curiosoanotar que, en la es-
fera ms caracterstica del Status, como es la de las rela-
ciones familiares, disminuye la regulacin y entra cada vez
ms el concepto del contrato, precisamente en una poca en
la que la relacin de empleo se hace objeto de una regula-
cin pblica ms severa.
La historia nolleva, comoalgunos piensan, una direc-
cin nica. En ella se advierten idas, retornos y desvos.
La historia del contratoobedece a esa ley general . Por eso
el pasodel status al
contrato
no es una verdad absoluta,
aunque puede ser, en sus lneas generales una verdad re-
lativa, dentro de una poca determinada. LASKY ha po-
dido sealar, con razn, uno de los rasgos del perodo com-
(67 ) Pgina XXVII.
(68 )
Lug. citado(nota 64 ) pgina 5 7 6.
(69) Cfr. KORNEMANN,Collegiumen PAULY-WISOWA-CROLL,
Real Encyclopadie des Klassischen .Altertums, IV; WALTZ-
ING, Etudes sus les Corporatious,
II, 1 6-2 4 6.
7 7
prendidoentre la Reforma y la Revolucin francesa con
estas palabras: "Status was replaced by contract os the
juridical foundation of society". (7 0 ).
En el pensamientoy en la sociedad contempornea, la
tesis de MAINE noest muy de acuerdocon ciertas direc-
ciones doctrinales y legislativas.
El modernoformalismokelseniano, tan influyente en el
pensar jurdico, socava la tesis, toda vez que si en l se re
conoce validez al contrato, se le otorga sloun valor
derivativo, imputable en definitiva al Estado. El contrato
tiene slouna virtualidad delegada en l por normas supe-
riores ; es un escaln del procesode creacin jurdica que
tiene su raz originaria en la Constitucin, en sentidolgico-
jurdico
(71 )
Concebidas as las cosas, el contratonoproduce efec-
tos por que los contratantes los quieren,
sinoporque las
normas enlazan tales efectos con la hiptesis de una cierta
voluntad odeclaracin de las partes
. El consentimiento
queda, por lotanto, relegadoa la categora de un supues-
tonormativo
. Est en la norma misma la fuerza crea-
dora de las obligaciones
; que, de esa suerte, nacen, ms que
por virtud del
contrato, por obra de un status,
cuya central
dinmica es la Constitucin en sentidolgicojurdico
Cabe decir asimismoque entre el contratoy el status
nose traza siempre un clarodeslinde. El status puede ser
un consentimientosedimentadoa travs de las generacio-
nes; que nopor esodeja de ser consentimiento
; y, que a
veces, tiene para los pueblos muchoms valor que una vo-
luntad momentnea, inspirada en la pasin
. Cabe por
otra parte, introducir en la sustancia de las obligaciones
contractuales ciertos efectos exigidos por el ordenamiento
(7 0 ) Obra citada (en la nota 66), pgina 1 .
(7 1 ) KELSEN, Teora general del Estado,
trad. LEGAZ, 3 6 Cfr.
tambin KELSEN
El Contratoy el Tratadoestudiados desde
el
puntode vista de
la "Teora general del Derecho".
7 3

comunal y los deberes comunes, comoloha hecho(por
ciertodandoel carcter de tesis de partidoa loque es opi-
nin muy extendida), la moderna doctrina alemana (7 2 ).
Adicinese a loexpuestoque, tras de la confianza ciega
en el contrato, vivimos una poca de desengao
. Ni el
status es, en todocasosinnimode ligadura, ni el
contrato
fuente de libertad. Ninguna libertad tuvo, por el contra-
rio, mayoramparoque las libertades institucionales,
de las
que constituye notable ejemploel puebloingls
. Sobre la
tesis del contrato, aplicada al derechopblico, se construy
un Estadodesptico(HOBBES)
. En el derechopriva-
do, la libertad de contratacin ha sidolibertad para los po-
seedores y esclavitud para los desposedos. Nacida contra
el
feudalismopolticoha engendradoun
feudalismocapita-
lista. Por esose ha vistoen los contratos "los peores ad-
versarios de la organizacin democrtica". (7 3 )
El desengaodel contrato
es una manifestacin de la
inquietante crisis actual del liberalismo, a la que en modo
algunohay que dar otroalcance que la crisis de una expre-
sin histrica y contingente del noble anhelode libertad
humana, que ninguna de sus formulaciones agota (7 4
) .
En
ese aspectoofrece rece el estudiode aquel singular inters, so-
(7 2 )
LANGE,
Nationalsozialiomus und brgerliches Recht, en Nat:
ionalsozialistisches Randbuch fr Recht und Gesetzgebung,
1 93 5 ,
.pg
. 94 5 .
(7 3 )
"Cuandohaya desaparecidola demarcacin artificial estable-
cida entre el derechopblicoy cl derechoprivado, cuandotodos
los asuntos jurdicos estn libres de la voluntad individual y
sean puestos al serviciode las exigencias de la solidaridad y
de la utilidad social, las primeras instituciones jurdicas que
ser necesariotransformar sern las obligaciones y los contra-
tos, que constituyen actualmente, segn MENGER, los peores
adversarios de la organizacin democrtica"
. (CONSENTINI,
La reforma de la legislacin civil y el proletariado
. trad. AGUI-
LERA Y ARJONA, pgina 4 0 1 ).
(7 4 )
Tambin sera un error pensar que la crisis actual del
libera-
lismollega exclusivamente a soluciones
socialistas. Losera
igualmente aceptar que desde una posicin
personalista la
humanidad se encamina hacia el traspersonalismo
. Hoy se
7 9
bre todoen sus aspectos tcnicos
; por poner estos en con
tactodirectocon un trascendental problema, en terrenos
donde puede ser enjuiciadocon serenidad, fuera del alcan-
ce de los programas del partido; y donde es menos fcil por
elloextraviarse en la bsqueda de la verdad tan dramti-
camente indagada.
Llevar el desengaodel contratoa desechar su con-
ceptocomointil opernicioso? Exigir la reduccin de
su mbito? Impondr un nuevoconceptode tal instituto?
Seguir considerndolocomola manifestacin ms genui-
na de la autonoma de la voluntad? Es slo, tal desenga-
o, un fenmenotransitorioy morboso? He aqu, aadi-
das a las anteriores, nuevas facetas de la
problemtica con-
tractual, para cuya solucin desapasionada se esfuerza este
ensayoen buscar, con objetividad, elementos de juiciocui-
dadosamente expurgados, sobre los cuales pretende edificar
sus conclusiones.
acentan ms que nunca las corrientes en favor de la perso-
nalidad y de la libertad humana, al propiotiempoque se criti-
can las soluciones liberales, cuya funcin histrica sera injusto
olvidar. POUND (obra citada en la nota 1 0 ), escribe
con
acierto: "It is nonecessary tomake an out-and-out choice
once for all between nineteenth century abstract individualism
and ninetheenth-century ortodox socialism as inevitable alter-
natives". . . . "It is quite as possible toreckon personality values
and community values in terms of civilization values"
(pgina 3 67 ) .
CODIFICACION
ANTECEDENTES LEGALES DEL. CODIGO DE
COMERCIO DE PANAMA
Por RENATO OZORES,
Profesor de Derecho Mercantil.
En el aode 1 8 2 1 , el mismode su independencia de
Espaa, Panam se une voluntariamente a Colombia, adop-
tando, comoconsecuencia de esta fusin poltica, toda la
legislacin que se hallaba vigente en el pas del cual entr
a formar parte.
En 1 3 de Mayode 1 8 2 5 se dict en Colombia una ley
de Procedimientocivil cuyoartculoprimeroestableca que
el rden de prelacin en que deban observarse y aplicarse
las leyes en todos los Juzgados y Tribunales de la Repbli-
ca era, 1 , las decretadas, oque en losucesivodecretase el
Poder Legislativo; 2 9, las pragmticas, cdulas, rdenes,
decretos y ordenanzas del Gobiernoespaol, sancionados
hasta el 1 8 de Marzode 1 8 0 8 , que estaban en observancia
bajoel mismoGobiernoespaol en el territorioque forma
la Repblica; 3 , las leyes de la Recopilacin de Indias;
4 9
,
las de la Nueva Recopilacin de Castilla y
5 9, las de las
Siete Partidas. El artculosiguiente estableca que, en
consecuencia, notendran vigor ni fuerza alguna en la Re-
pblica, las leyes, pragmticas, cdulas, rdenes y decretos
del Gobiernoespaol, posteriores a la indicada fecha de
.. 1 8
de Marzode 1 8 0 8 , ni tampocolos mencionados en todolo
que se opongan a la Constitucin, a las leyes, decretos, etc.,
que haba dadoodiere en losucesivoel Poder Ejecutivo.
Esta ley de Procedimientofu reformada en parte por
la de 1 7 de Mayode 1 8 2 6 que, sin embargo, mantuvola
vigencia de la anterior en lorelativoal rden de aplicacin
84
INST IT UT O DE LEGISLACION COMPARADA

de los preceptos legales mencionados. Posteriormente la
ley de 1 4 de Mayode 1 8 3 4 , en su artculo2 3 0 derog expre-
samente las dos leyes a que dejamos hecha referencia, esta-
bleciendoen su artculoprimeroque el orden en que deban
observarse las leyes en todos los Tribunales del Estado,
tantociviles, comoeclesisticos y militares sera, 1
, las
decretadas, oque en losucesivose decreten por la Legisla-
tura de la Nueva Granada (1 ) ;
2 , las decretadas por la
autoridad legislativa de Colombia
; 3 9, las pragmticas,
cdulas, rdenes, decretos y ordenanzas del Gobiernoespa-
ol, sancionadas hasta el 1 8 de Mayode 1 8 0 8 , que estaban
en observancia bajoel mismoGobiernoespaol, en el terri-
torioque forma la Repblica Neogranadina
: 4 , las leyes
de la Recopilacin de Indias
; 5 9, las de la Nueva Recopila-
cin de Castilla y 6, las de Las Partidas. El artculosegun
dodispona que, en consecuencia, notendran vigor ni fuer-
za alguna en el Estadolas leyes, pragmticas, cdulas, rde-
nes y decretos del Gobiernoespaol posteriores al 1 8 de
Mayode 1 8 0 8 , aadiendoque tampocotendran fuerza y
vigor las dems leyes espaolas expresadas en el artculo
anterior, en todoloque se opongan a la Constitucin, a los
decretos que dej vigentes el artculo2 1 9 de la misma, a
las leyes que di la legislatura de Colombia, a las que expi-
di la Convencin, y a las que haya dadoodiere el Congreso
constitucional de la Nueva Granada.
El artculo2 1 9 de la Constitucin del Estadode Nueva
Granada dada por la Convencin Constituyente en el ao
de 1 8 3 2 , que es al que se refiere el preceptoque acabamos
de citar, expresa: "Se declaran en su fuerza y vigor todas
las leyes y decretos que han regidoen la Repblica, y que
estaban en observancia al tiempoque se public la ley fun-
damental de la Nueva Granada; siempre que dichas leyes o
decretos nosean contrarios a esta Constitucin, oa los
decretos y leyes que haya expedidooexpida la presente
Convencin".
(1 ) Nombre adoptadopor Colombia en 1 8 8 0 .
COODIFICACION
La mencionada Ley de 1 4 de Mayode 1 8 3 4 que hemos
sealado, fu reformada a su vez por las de 2 0 de
Abril de 1 8 3 6 y de 2 6 de Juniode 1 8 3 9, reformas que no
afectaron la referida disposicin en cuantoal rden de apli-
cacin de las leyes que en la misma se estableca.
En 1 9 de Juniode 1 8 5 3 , la Cmara de Representantes
de Nueva Granada y el Senado, reunidos en Congreso, decre-
taron un Cdigode comercio
. DichoCdigo, divididoen
cuatrolibros, dedicaba el primeroa tratar de los comer-
ciantes y agentes de comercio
; el segundose ocupaba, como
su ttuloindica, de los contratos de comercioen general, sus
formas y efectos
; el LibroTerceroestaba dedicadoal estu-
dioy reglamentacin del ComercioMartimoy el cuartose
hallaba consagradoa la reglamentacin de las Quiebras
. El
artculo1 1 1 0 , ltimode este Cdigo, derogaba expresamen-
te las Ordenanzas de Bilbaoy
todas las disposiciones sustan-
tivas referentes al comercio
que hasta entonces haban regi-
doen la Repblica,
loque nos demuestra que desde la unin
de Panam a la Repblica de Colombia rigieron para el
Istmo, lomismoque para el restodel pas las referidas
Ordenanzas de Bilbaoque, comoacabamos de ver, fueron
expresamente derogadas por el mencionadoCdigode co-
merciocolombianode 1 8 5 3 .
Este Cdigode Comerciomantuvosu vigencia en Pana-
m hasta el da l de Marzode 1 8 7 1 , en
cuya
fecha comen-
z a regir en el Istmoel nuevoCdigode ComercioTerres-
tre, aprobadopor la Asamblea Legislativa del EstadoSobe-
ranode Panam el da 6 de Octubre de 1 8 69
. Este cuerpo
legal fu sancionadopor el Presidente Buenaventura Co-
rreosoel da 1 2 del mismomes y ao, fijndose la fecha en
que el citadoCdigohabra de comenzar a regir en el Esta-
doSoberanode Panam por mediode un Decretodel Presi-
dente de dichoEstado, de fecha 1 4 de Diciembre de 1 8 7 0 .
El CdigoPanameode 1 8 69 continu rigiendoen
nuestropas hasta la promulgacin del que actualmente
regula nuestra vida mercantil, en virtud de que este cuerpo
So

legal fu adoptadopara todoel territoriode Colombia por
el incisotercerodel artculoprimerode la Ley 5 7 de 1 5 de
Abril de 1 8 8 7 , (ley que fu publicada en los nmeros del
DiarioOficial correspondientes a los das 2 0 , 2 1 y 2 2 de
Abril del mismoao) disponindose en el incisoprimero
del ya citadoartculoprimero, que tantola mencionada
Ley, comolos Cdigos que ella adoptaba comenzaran a
regir noventa das despus de publicada dicha Ley, de donde
se deduce que la vigencia del referidoCdigopanameo
comenz para el restode Colombia el da 2 1 de Juliode
1 8 8 7 , continuando, por lotanto, en el Istmode Panam.
Posteriormente el artculoprimerode la Ley 8 3 de 1 8 8 8
prescribi que rigieran en Panam las leyes que en mate-
ria civil, de comercio, de minas y penal regan en el resto de
la Repblica, con lo cual se ratific la vigencia en el Istmo
del citado Cdigo. Ms tarde el artculo nico de la Ley 41
de 1 894 derog el artculo 201 y el ordinal cuarto del artcu-
lo 76 de la Constitucin colombiana ordinal que atribua
al Congreso la facultad de disponer lo conveniente para la
administracin de Panam quedando, por lo tanto, some-
tido el Departamento de Panam a la legislacin general
de la Repblica, legislacin en la que, como hemos dicho,
se hallaba incorporado el Cdigo de Comercio Terrestre del
antiguo Estado Soberano de Panam.
Segn opinin de Don Luis Anderson, autor del Proyec-
todel Cdigode Comerciovigente en la actualidad en nues-
tropas, el Cdigode ComercioTerrestre del EstadoSobe-
ranofu dictadoen virtud del considerable desarrolloque
haban adquiridoen el Istmolas relaciones comerciales debi-
doal funcionamientodel ferrocarril de Panam a Coln,
( 1 ) inaugurado, comoes sabido, en el aode 1 8 5 5 . Este
Cdigode ComercioTerrestre tena solamente dos libros.
El primerodedicadoa tratar de los Comerciantes y Agen-
('1 ) Bases del Proyectode Cdigode Comerciopropuestopor el
Codificador Don Luis Anderson. "Anales de la Comisin Co-
dificadora", no. 2 , de 8 de Abril de 1 91 4
.
CODIFICACION 8 7
tes de comercio; y el segundo, de los Contratos y Obligacio-
nes mercantiles en general. En el artculo95 9 se estable-
ca que a continuacin se imprimira el LibroTercerodel
CdigoNacional de Comerciosancionadoen el aode 1 8 5 3 ,
osea el referente al Comerciomartimo, con el nicoobjeto,
deca, de complementar los asuntos mercantiles, y a pesar
de que la materia de dichoLibroera de la exclusiva compe-
tencia del Gobiernode la Unin.
Al producirse en Panam el movimientode indepen-
dencia de Colombia en el aode 1 90 3 , la Junta de Gobierno
Provisional de la Repblica decidi que continuaran rigien-
dolas leyes colombianas que haban regidoen Panam y
que nocontravinieran las disposiciones del nuevoGobier-
no, (2 ) y posteriormente la Constitucin panamea de 1 90 4 ,
en su artculo1 4 7 , ratific loque la Junta de GobiernoPro-
visional haba decididosobre la materia.
Aun cuandoen Panam pareca sentirse la necesidad
de redactar nuevos Cdigos, comolodemuestra el hechode
que la Ley 3 7 de 4 de Mayode 1 90 4 , en su artculotercero,
autoriz al Presidente de la Repblica para que nombrara
una comisin que se encargara de redactar los respectivos
proyectos, tales proyectos nollegaron a elaborarse a pesar
de que el Presidente Amador Guerreronombr una
comisin para tal fin y, en consecuencia, sigui rigiendoen
el Istmola legislacin colombiana en materia de comercio.
En el aode 1 91 3 , el Presidente de la Repblica, Dr.
BelisarioPorras design, por Decretode 6 de Noviembre
de 1 91 3 , los miembros de una nueva Comisin que fu en-
cargada de la redaccin de los Cdigos nacionales, comisin
que present los correspondientes proyectos que merecieron
la aprobacin legislativa por mediode la Ley 2
1 de 2 2 de
Agostode 1 91 6, en la que se dispona que los nuevos Cdi-
gos, entre los que figuraba el vigente de Comercio, deban
(2 ) Decretono. 4 , de 4 de Noviembre de 1 94 3 (artculonico).
Gaceta del 1 4 de Noviembre de 1 90 3 . AoI, N 1 .
8 8

entrar a regir el 1 9 de Juliode 1 91 7 ; peroel DecretoEjecu-
tivonmero95 , de 1 9 de Junio, dictadoen usode la potes-
tad concedida por la Ley 4 4 de 1 91 7 , aplaz el comienzode
su vigencia hasta el 1 9 de Octubre del mismoao.
El Proyectoprimitivode nuestroCdigode Comercio,
tal comofu redactadopor su autor, Don Luis Anderson,
contena un LibroCuarto, que estableca las disposiciones
relativas al ejerciciode acciones que nacen de los actos de
comercioy a la extincin de las mismas; el procedimiento
en materia de embargos y venta judicial de buques, y dispo-
siciones especiales de procedimientoen materia de quiebra,
refundiendolas disposiciones sobre prescripciones corres-
pondientes a los diversos contratos. DichoLibrofu supri-
mido, incorporndose en los tres Libros restantes algunas
de las disposiciones que el proyectoprimitivohaba colo-
cadoen el mismo.
Hasta el momentopresente nuestroCdigode Comer-
cioha sufridoalgunas reformas esenciales, siendolas prin-
cipalmente dignas de mencin, las introducidas por la Ley
5 2 de 1 3 de Marzode 1 91 7 , relativa a los Documentos Nego-
ciables, que deroga sustancialmente todoel TtuloXV del
LibroPrimero, y la Ley 3 2 de 2 6 de Febrerode 1 92 7 , sobre
Sociedades Annimas que vinoa modificar las normas
contenidas en los Captulos V y VI del TtuloXIII del Libro
Primero.
En la actualidad se halla funcionandouna nueva Comi-
sin Codificadora que se propone, al parecer, una revisin
fundamental de la legislacin vigente en nuestra Repbli-
ca y que, por lotanto, habr de afectar nuestra presente
codificacin mercantil.
Panam, Agostode 1 94 4 .
SNTESIS HISTORICA DE LA CODIFICACION
CIVIL PANAMEA
Por JORGE E . ILLUECA
Colaborador del Instituto.
PG
..
1 . EPOCA ESPAOLA
91
1 . Los primeros cuerpos legales espaoles
aplicados en Amrica91
2 . El DerechoIndianoy el DerechoCaste-
lano. Su aplicacin
92
3 . Vigencia en Panam de los cuerpos lega-
les espaoles despus de la Independencia
95
II
. EL REGIMEN COLOMBIANO
. . . . 99
1 . Panam, Provincia Colombiana. Sistema
legal anterior al C. C
. del Estado
Soberano
99
2 .
"La Recopilacin Granadina" (1821-
1844) . Su Apndice (1845-1850) . . 100
3 .
Tentativa de una Codificacin Civil Na-
cional. Proyectode C. C. del Dr
. Justo
Arosemena
102
4 .
El EstadoSoberanode Panam .
1 0 4
5 .
El CdigoCivil del EstadoSoberano
1 0 6
6.
Legislacin que modifica al C. C
. del
EstadoSoberano
1 0 7
7 . "La Compilacin de Leyes Varias
" 1 0 8
8 .
El CdigoCivil Colombiano. Sus ante-
cedentes
1 1 0
90

9. Dificultades en el reconocimientode la
vigencia del CdigoCivil Nacional . . 1 1 3
1 0 . La Unificacin de la Legislacin Nacional 1 1 7
1 1 . Legislacin modificativa del CdigoCivil
Nacional
1 .1 8
1 2 .
Los Decretos Legislativos del perodo
blicode 1 8 99 a 1 90 2 1 2 0
III
. LA RE PUBLICA1 2 2
1 .
Adopcin de los Cdigos y Leyes Colom-
bianas
1 2 2
2 .
Legislacin anterior a la Codificacin
Panamea
1 2 3
3 .
Los intentos de Codificacin .
1 2 5
4 . La Codificacin
. Sus antecedentes
1 2 7
5 .
E 1 CdigoCivil de la Repblica de
Panam
1 2 9
6.
Leyes reformatorias y Decreros en ma-
teria civil
1 3 2
7 .
Revisin del CdigoCivil vigente
.
1 3 8
8 .
Nueva actividad Codificadora. Las di-
versas Comisiones1 4 1 .
9.
El nuevoCdigoCivil Panameo .
1 4 5
a)
Actuacin de la Comisin Redac-
tora del C. C.Declaraciones de su
Presidente, MagistradoDn. Daro
Vallarino
1 4 5
b)
Labor del Encargadode la Revisin,
Dr. Demfilode Buen
. . .
1 4 8
c)
Plan del NuevoCdigo . . .
1 5 0
Sean estas primeras lneas para dejar constancia de
las facilidades de consulta que me fueron dispensadas por
el Acadmico Dn
. Juan Antonio Susto, Director de los Ar-
vos Nacionales, quien me suministr informaciones de
CODIFICACION
91
valor, y por el Dr
. Manuel Cajar y Cajar, Secretario (ex-
Relator-Bibliotecario) de la Honorable Corte Suprema de
Justicia
. A estos dos caballeros mi sincero reconocimiento.
1 . EPOCA ESPAOLA
1 . Los primeros cuerpos legales espaoles aplicados en
Amrica.
El descubrimientode las vastas tierras de Amrica
trajoconsigoel natural ordenamientojurdicode las rela-
ciones interhumanas en las nuevas comarcas que quedaron
bajoel dominioespaol.
La Legislacin de Indias, de acuerdocon Levene,
arranca de las Capitulaciones de Santa F, que firmaron
los Reyes Catlicos con Cristbal Coln cuandoste acome-
ti su temeraria y venturosa empresa. (*)
El DerechoCivil que se aplic desde un principiofu
el DerechoCastellano, debidoa la circunstancia histrica
de que estos territorios fueron incorporados polticamente
a la Corona de Castilla, por haber sidoIsabel la Catlica
la protectora del Gran Almirante
. A este hechocontribu-
y la falta de unificacin del DerechoPeninsular, pues, no
obstante el matrimoniode Isabel de Castilla y Fernando
de Aragn, las diversas regiones espaolas continuaban
aplicandosu propioDerecho.
En la poca del Descubrimientorega en el Reinode
Castilla el
"
Ordenamientode Alcal de Henares"
, decreta-
doen el ao1 3 4 8 por el Rey AlfonsoXI, y segn el cual
el orden de prelacin de las fuentes del DerechoCastellano
vigente entonces era el siguiente:
(1 )
Vase RicardoLevene. "
Introduccin a la Historia del Dere-
choIndiano". Bs. Aires. 1 92 4 .-De Buen. "
Introduccin al
Estudiodel DerechoCivil". p. 1 1 3 . Madrid. 1 93 2 .
Vase Jos Mara Ots Capdequ
. "Manual de Historia del
DerechoEspaol en las Indias y del Derechopropiamente in-
diano". (Facultad de Derechoy Ciencias Sociales
. Instituto
de Historia del DerechoArgentino. III)
. T. I, ps
. 1 3 , 8 7 y 91 .
Bs. Aires, 1 94 3 .
(*)
(1 )
92
INSTITUTO DE LEGISLACION CMPARADA

1 9 El Ordenamientode Alcal;
2 Los Fueros Municipales;
El FueroReal, si se probaba su uso; y
4 9
Las Partidas.
Estos mismos cuerpos legales castellanos, siguiendoel
orden ya establecido, entraron en vigor, tambin, comoes
lgico, en la jurisdiccin de las Provincias de Castilla de
Oro, osea en el territoriode la que
es hoy la Repblica
de Panam, y su aplicacin se generaliz en toda la
Amrica.
2. El Derecho Indiano y el Derecho Castellano.
Su aplicacin.
La idea de los gobernantes espaoles de estructurar
en estas tierras un sistema jurdiconetamente castellano,
se vi frustrada por razones de ndole poderosa.
Comodice Ots Capdequ
: "Las circunstancias socia
les, econmicas , raciales y geogrficas de este mundo,
nuevopara los europeos de la poca, tan complejoen su
enorme extensin, tan distante y tan distinto, nopudieron
ser encuadradas dentrode los rgidos preceptos del viejo
derechocastellanopeninsular
. Se tuvieron que dictar nor-
mas jurdicas nuevas para hacer frente a situaciones de
hechodesconocidas hasta entonces y as naci el derecho
propiamente indianoque prontoalcanz frondosidad extra-
ordinaria y que en muchos aspectos de la vida social, econ-
mica y jurdica, desplaz a un segundoplanoal derecho
castellanotradicional". (2 )
Este DerechoIndianose fu formandopor las normas
jurdicas contenidas en las Reales Cdulas, Provisiones,
Cartas Reales, Instrucciones, Ordenanzas, etc
. que se
dictaron por el Rey, la Casa de la Contratacin de Sevilla,
(2 ) Ob. cit. p. 88
.
CODIFICACION
93
el Real y
SupremoConsejode las Indias,
y dems autori-
dades y organismos de Gobiernodebidamente facultados,
con sede en Espaa oen Amrica
. Estas disposiciones
eran dictadas para regir exclusivamente en estos territo-
rios de las llamadas Indias Occidentales, y de acuerdocon
Decretos provenientes de la Pennsula, la vigencia y obser-
vancia de dichas disposiciones privaba sobre los Cuerpos
legales castellanos, que quedaron comoDerechoSupletorio
aplicable cuandonoexistiese la norma correspondiente en
el Derechopropiamente Indiano. (3 )
El carcter supletorioque asumen las fuentes del Dere-
choCastellano, en realidad noalcanza propiamente esta
cualidad en cuantoatae al DerechoCivil, que es objeto
de nuestroestudio
. El DerechoIndianose distingue por
su
casuismo,
y por su falta de concepciones jurdicas pro
fundas, de suerte que el DerechoCivil Castellano, catalo-
gadocomosupletorio, fu muy socorridoy conserv una
importancia primordial, al puntode desarrollarse en Am-
rica, casi con la misma extensin que en la Metrpoli
. (4 )
El DerechoIndianoaun cuandoregulaba nuevas situa-
ciones de hecho, en el aspectojurdicoen materia civil
sigui siempre la doctrina tradicional del DerechoCaste-
llano.
Es de observar que nosiempre fueron aplicables libre-
mente comoderechosupletoriolas disposiciones del Dere-
choCastellano, pues, comolohace notar Ots Capdequ, la
Ley 4 0 , TtuloI, LibroII de la Recopilacin de Leyes de
los Reinos de las Indias de 1 68 0 , estableca claramente que
nose ejecutasen en los territorios de las Indias "ninguna.
pragmtica de las que se promulgaren en estos reinos, si
por especial cdula nuestra, despachada por el Consejode
Indias, nose mandaren guardar en aquellas Provincias" (5 )
(3 ) Ob. cit. p. 1 4 , 8 8
y 8 9.
(4 ) Ots Capdequ. Ob. cit. p. 8 9 y 90 .
(5 )
Ob. cit. p
. 92 .
94 INSTITUTODELEGISLACIONCOMPARADA
Cronolgicamente en Amrica y consiguientemente en
el territoriocorrespondiente a Panam, adems del Derecho
propiamente Indiano, se aplicaron las disposiciones conteni-
das en los siguientes cuerpos legales:
1 . EL ORDENAMIENTO DE ALCALA DE HENA-
RES, promulgadoen el aode 1 3 4 8 , segn el cual la aplica-
cin de las fuentes del DerechoCastellanose hace en el
siguiente orden: 1 9 El Ordenamientode Alcal ; 2 9 Los
Fueros Municipales
. (Esta Fuente por ser de carcter local
notuvovigencia en Amrica) ; 3 9 El FueroReal, si se
probaba su uso; y 4 9
Las Partidas.
2 . LAS LEYES DE TORO, decretadas en 1 5 0 5 bajo
el reinadode doa Juana "la loca", la primera de las cuales
adopta con algunas modificaciones otra del "Ordenamiento
de Alcal de Henares" en que se consigna el orden de prela-
cin de las fuentes del Derechocastellano, ya expresado.
3 . LA NUEVA RECOPILACION DE CASTILLA,
sancionada en 1 5 67 bajoel Reinadode Felipe II. Aqu se
confirma el orden de prelacin acordadoen el Ordenamien-
tode Alcal y adoptadopor las Leyes de Toro.
4 . LA RECOPILACION DE LEYES DE LOS REI-
NOS DE LAS INDIAS, promulgada en 1 68 0 , que dispone
guiarse por el orden establecidoen las Leyes de Toroya
mencionadas. (e )
(6) Ots Capdequ. Oh. cit. p. 91 . En la Ley 2 tt. 1 , lib. II de la
Recopilacin de leyes de los reinos de las Indias, promulgadas
en 1 68 0 , al fijar el orden de prelacin de los cuerpos legales
aplicables en estos territorios se deca : "Ordenamos y manda-
mos, que en todos los casos, negocios y pleitos en que noestu-
viere decidido, ni declaradoloque se debe proveer por las Leyes
de esta Recopilacin, opor cdulas, provisiones u ordenanzas
dadas y norevocadas para las Indias, y las que por nuestra
orden se despacharen, SE GUARDEN LAS LEYES DE
NUESTRO REINO DE CASTILLA CONFORME A LA DE
TORO. . . ."
CODIFICACION
95
5
. LA NOVISIMA RECOPILACION DE LAS LE
YES DE ESPAA, sancionada en 1 8 0 5
. Este cuerpolegal
se promulg con el fin de reemplazar a la Nueva Recopi-
lacin.
Algunos autores han expresadola opinin de que la
Novsima Recopilacin norigi en Amrica, debidoa que
sobrevinieron las luchas por la emancipacin sin haberse
dictadola cdula especial correspondiente autorizandosu
aplicacin.
(7 )
Esta opinin ha sidocombatida con enumeracin de
hechos y argumentos poderosos
. En el casodel territorio
panameo, bstenos decir que de acuerdocon lodispuesto
en la Ley de 1 3 de Mayode 1 8 2 5 decretada por la Repbli-
ca de Colombia (8 ) y que rigi en Panam, la Novsima
Recopilacin de las Leyes de Espaa se aplic en estos
territorios, pues la prohibicin que consagraba el artculo
2 1 de la Ley mencionada, se refera a la aplicacin de las
leyes, pragmticas, cdulas, rdenes y Decretos del Gobier-
noEspaol, posteriores al 1 8 de Marzode 1 8 0 8
. La Nov-
sima Recopilacin es del ao1 8 0 5 , y por ser anterior a la
fecha indicada en esta disposicin, fu factible su aplica-
cin, aun despus de la Independencia de Espaa.
3. Vigencia en Panam de los Cuerpos espaoles despus
de la independencia.
Al declararse en el Acta de Independencia de Espaa
el 2 8 de Noviembre de 1 8 2 1 , que el territoriode las Provin-
cias del Istmoperteneca al estadorepublicanode la Gran
Colombia, a cuyoCongresoiran a representarlas sus Di-
putados, Panam qued sometida a las leyes colombianas,
de suerte que aquel sistema jurdicofu el mismode nues-
tropas.
(7 ) Ots Capdequ. Ob. cit. p. 93 .
(8 ) Codificacin Nacional de todas las Leyes de Colombia
. '
Tomo
1 . Bogot. Imprenta Nacional
. 1 92 4 . p. 1 5 1 .
96

FernandoVlez en su Estudiosobre el DerechoCivil
Colombiano, cita entre las Leyes Espaolas ms impor-
tantes a "las Siete Partidas, la Nueva Recopilacin, la No-
vsima Recopilacin y
la Recopilacin de Indias, que fueron
los Cdigos de especia] aplicacin en la Colonia y despus
de sta, durante varios aos
." (9)
Comoresultadoinmediatode la Independencia, el De-
rechoespaol fu reformadopor los nuevos principios es-
tablecidos por los enmancipados, en cuantose eliminaba
la desigualdad de los ciudadanos ante la Ley
.
(10)
Sobre la vigencia de las leyes espaolas el Artculo
1 8 8 de la Constitucin de 1 8 2 1 estableci
: "Se declaran
en toda su fuerza y vigor las leyes que hasta aqu han regido
en todas las materias y puntos que directa oindirectamen-
te nose opongan a esta Constitucin ni a los decretos y
leyes que expidiere el Congreso
."
La Ley de la Repblica de Colombia de 1 3 de Mayode
1 8 2 5 , que arregl el procedimientocivil de los Tribunales
y Juzgados, dispuso:
"Artculo1 9 El orden con que deben observarse las leyes en
todos los tribunales y juzgados de la Repblica, civiles, eclesisticos
omilitares, as en materias civiles comocriminales, es el siguiente:
"1 9 Las decretadas oque en losucesivodecretare el Poder Le-
gislativo
; 2 9 Las pragmticas, cdulas, rdenes, decretos y orde-
nanzas del GobiernoEspaol, sancionados hasta el 1 8 de marzode
1 8 0 8 , que estaban en observancia bajoel mismoGobiernoEspaol
en el territorioque forma la Repblica
; 3 9
Las leyes de la Recopi-
lacin de Indias
; 4 9 Las de la Nueva Recopilacin de Castilla, y
5 9 Las de las Siete Partidas.
"Artculo2 9 En consecuencia, notendrn vigor ni fuerza al-
guna en la Repblica las leyes, pragmticas, cdulas, rdenes y de-
cretos del Gobiernoespaol posteriores al diez y ochode marzode
(9) FernandoVlez
. "Estudiosobre el DerechoCivil Colombia-
no"
. Imprenta del Departamento
. Medelln. 1 8 98 . p. 4 .
(1 0 ) FernandoVlez. Ob. cit. p. 7 .
CODIFICACION
97
mil ochocientos ocho, ni los expresados en el artculoanterior en todo
loque directa oindirectamente se opongan a la Constitucin oa las
Leyes y Decretos que hayan dadoodiere el Poder Ejecutivo."
El Artculo1 7 6 de esta Ley tiene una prescripcin re-
lativa a la prisin por deudas. (1 1 )
El General Simn Bolvar, en su carcter de Presiden-
te de la Repblica de Colombia promulg el Decretode 1 2
de Diciembre de 1 8 2 9, que arregla el procedimientoen cau-
sas civiles. En este Decretoel Libertador-Presidente, con
pequeas variantes de redaccin que noalteran el sentido
fundamental, estableci el orden de prelacin que deba ob-
servarse en las Leyes, tantociviles comocriminales, que
es el mismoaprobadopor la Ley Colombiana de 1 3 de Ma-
yode 1 8 2 5 .
( 1 2 ).
Bajola Presidencia del General Franciscode Paula
Santander fu sancionada la Ley de 1 4 de Mayode 1 8 3 4
de la Nueva Granada, sobre procedimientocivil, que en
su CaptuloI determina el orden en la observancia de las
Leyes, que difiere muy pocode los anteriores. (1 3 ) Las
leyes que siguieron y que establecieron determinadoorden
de prelacin, a saber: la Ley de 2 9 de Juniode 1 8 5 8 "or-
gnica del Poder Judicial de la Confederacin
"
; la Ley 4 2
de 1 6 de Mayode 1 8 65 y la Ley 5 7 bis de 7 de Juniode
1 8 7 2 , nose apartaron del orden originalmente establecido
en la Ley de 1 3 de Mayode 1 8 2 5 .
Comose v, en Colombia, y consecuencialmente en
Panam, siguieron rigiendolos cuerpos legales espaoles
despus de la Independencia de la Metrpoli . El orden
(1 1 )
"Artculo1 7 6. En las demandas ejecutivas puede apremiar-
se a los deudores con prisin, mientras nomanifiesten bienes
bastantes para cubrir el dbitooden fianza suficiente para
el pago, ohagan cesin de bienes".
(1 2 )
Codificacin Nacional de las Leyes (le Colombia
. TomoIV,
no. de orden 5 95 . p. 1 1 5 .
(1 3 ) Codificacin Nacional de las Leyes de Colombia. TomoV.
N de orden 8 4 5
. p. 2 1 7 .
98

r
ir ir
de prelacin en la observancia de las leyes que se estable-
ci nos lodemuestra, adems de que, en consecuencia, pro-
cedi la aplicacin de las dems fuentes del DerechoCas-
tellanoa que se remiten la Recopilacin de las Leyes de
Indias y la Nueva Recopilacin de Castilla.
Particularmente en el territoriopanameolas Leyes
Espaolas se aplicaron ampliamente hasta el 1
9 de Marzo
de 1 8 62 en que fu puestoen vigor el CdigoCivil del Es-
tadoSoberanode Panam.
Sin embargo, tratndose de un territorioincorporado
a la Repblica de Colombia, debemos tener presente que
las leyes espaolas nofueron abolidas en este pas hasta
el advenimientode la unificacin de la legislacin nacional
en 1 8 8 7 .
AntonioJos Uribe, autor de la Ley que orden la Co-
dificacin de todas las Leyes de Colombia, as loafirma.
"Efectuada la emancipacin y creadoel Estadopor la Constitu-
cin de 1 8 2 1 dice Uribe siguieron rigiendoen la Repblica, simul-
tneamente, las leyes nacionales y las que durante siglos haban regi-
dobajoel rgimen colonial, en todoaquelloen que las ltimas no
hubiesen sidoderogadas osustituidas por las de los Congresos de
Colombia. Este orden de cosas dur hasta 1 8 8 7 , aoen que a virtud
de la Ley 5 7 , sobre unificacin de la legislacin nacional, se declar
expresamente que todas las leyes espaolas quedaban abolidas en el
territoriode la Repblica". (1 4 )
Comentandola Ley 1 5 3 de 1 8 8 7 "que adiciona los C-
digos Nacionales, la Ley 61 de 1 8 8 6 y la 5 7 de 1 8 8 7 ", Vlez
dice que la declaracin expresa de que todas las leyes es-
paolas quedaban abolidas, se hizopara evitar dudas, pues
nunca se haba hechouna derogacin expresa y total de
ellas (1 5 ) . Y agrega, que aun despus de 1 8 8 7 las Le-
yes Espaolas podan continuar aplicndose en los pleitos
sobre actos ejecutados durante la vigencia de aquellas.
(1 4 ) Codificacin Nacional de las Leyes de Colombia. TomoI.
p. IV del Prlogo.
(1 5 ) FernandoVlez. Ob. cit. p. 1 8 .
1 0 0

Decretode 5 de Juniode 1 8 4 3 , sobre naturalizacin de
extranjeros.
Ley de 2 0 de Juniode 1 8 5 3 , sobre Matrimonio.
Decretode 1
de Septiembre de 1 8 5 3 , sobre Notaras
Pblicas.
Ley de 2 8 de Mayode 1 8 5 3 , sobre bienes mostrencos.
Ley de 8 de Abril de 1 8 5 6, sobre Matrimonio.
Ley de 1
de Mayode 1 8 5 6, sobre Registrodel Estado
Civil de las Personas.
Ley de 7 de febrerode 1 8 5 7 sobre bienes mostrencos.
Ley de 2 4 de Abril de 1 8 5 7 , adicional a la de I de
Mayode 1 8 5 6, sobre Registrodel EstadoCivil de las Personas.
Ley de 2 5 de Mayode 1 8 5 7 , sobre el usode los terrenos
proindiviso.
Ley de 2 9 de Juniode 1 8 5 8 , orgnica del Poder Judicial
de la Confederacin.
Decretode 1 0 de Juniode 1 8 62 , que declara que los ex-
tranjeros domiciliados en la Repblica son hbiles para ad-
quirir bienes races al igual de los ciudadanos.
2. "La Recopilacin Granadina".
(1 821 -1 844)
.
Su
Apndice. (1 845-1 850).
La "Recopilacin de las Leyes de Nueva Granada",
usualmente conocida con el nombre de "
Recopilacin Gra-
nadina", fu publicada en 1 8 4 5 por Linode Pombo.
Esta es una Compilacin de todas las leyes y decretos ex-
pedidos de 1 8 2 1 a 1 8 4 4 , que estuvieran vigentes en la fe-
cha de la Recopilacin. La Ley de 1 4 de Mayode 1 8 4 3
orden al Poder Ejecutivola formacin de esta recopila-
cin de leyes vigentes de 1 8 2 1 a 1 8 4 3 , y luegoen 1 2 de junio
de 1 8 4 4 se modific la Ley anterior disponiendoincluir
las Leyes del 4 4
. ( 1 7 ).
(1 7 )
FernandoVlez. Ob.
cit.
p.
S.
CODIFICACIN 1 0 1
La Recopilacin Granadina, adems de una Seccin
que se incluye bajoel ttulode
"Preliminares", est divi-
dida en siete tratados, los cuales se subdividen en partes,
y stos a su vez en leyes
. El TratadoSegundose refiere
al RamoJudicial y comprende cuatropartes, a saber:
1a
Organizacin. 2 a Juicios Civiles; 3 ? Juicios Criminales;
4 ?
Penas y Establecimientos de Castigo.
Esta Recopilacin adolece del defectoapuntadopor
AntonioJos Uribe, en cuantoque apenas pas su vigen-
cia perdi toda importancia y utilidad, debidoa que, no
obstante el valor prcticode la Recopilacin y la laboriosa
actividad del seor de Pombo, ste al compilar las leyes
solamente inclua el textode los artculos sin mencionar
nmeros distintivos ni fechas de expedicin de las leyes
correspondientes. (1 8 )
Bajoel ttulode "Apndice a la Recopilacin de las
Leyes de la Nueva Granada
", mejor conocidocon el nom-
bre de "
Apndice a la Recopilacin Granadina
", se com-
pilaron en 1 8 5 0 por Jos A
. de Plaza, en virtud de or-
den del ejecutivo, las Leyes de la Repblica de la Nueva
Granada expedidas en el perodode 1 8 4 5 a 1 8 5 0 inclusive,
que se encontraban vigentes.
Esta Obra es del mismognerode la Recopilacin
Granadina y est ordenada en igual forma que sta
. Ade-
ms, tuvoel valor prcticopara el futurode incluir los
cuerpos completos de las leyes con detalles distintivos, fe-
chas, etc.
(1 8 ) Dr
. AntonioJos Uribe
. Exposicin de Motivos
. Ley 1 3 de
1 91 2 de la Repblica de Colombia
. Codificacin Nacional de
todas las Leyes de Colombia
. TomoI
. Imprenta Nacional.
Bogot
. 1 92 4 .
1 0 2

3. Tentativa de una Codificacin Civil Nacional . Pro-
yecto de C. C. del Dr. Justo Arosemena.
Por Decretode 1 0 de Mayode 1 8 5 3 , se autoriz al Po-
der EjecutivoColombianopara contratar la redaccin de
proyectos de Cdigos. (1 9)
En esta misma poca el Dr. JustoArosemena, en su
carcter de Representante de la Provincia de Panam, pre-
sent un proyectode CdigoCivil que ya haba elaborado,
al Congresode la Nueva Granada en sus sesiones de
1 8 5 3 .
Desafortunadamente nonos ha sidoposible localizar esta
obra en Panam para su estudio. Es en la Biblioteca Na-
cional de Bogot en donde existe un ejemplar. (2 0 )
Este
parece haber sidoel primer intentoseriode formular un
CdigoCivil para toda la Nacin Colombiana, gracias a la
consagracin de nuestroilustre jurisconsulto, Dr. Arose-
mena.
Mediante Decretode 1 6 de Mayode 1 8 5 3 se nombr una
Comisin para examinar los cdigos presentados por los
seores JustoArosemena y Antoniodel Real
. Fueron de-
signados por el Presidente de la Repblica para este co-
metido, los Abogados doctores EstanislaoVergara, Gori,
Nez Conto, Rafael Nez, Miguel Samper y Linode Pom-
bo, quienes deban dictaminar si los proyectos de Cdigos
elaborados por los doctores Arosemena y del Real deban
ser presentados a la consideracin del Congreso
. (2 1 )
(1 9) Codificacin Nacional de las Leyes de Colombia
. TomoXV.
no. de orden 2 1 7 9.
p.
3 0 3 .
(2 0 ) "Proyectode CdigoCivil, presentadoal Congresode la Nue-
va Granada, en sus sesiones de 1 8 5 3 , por el representante de
la provincia de Panam, Dr. JustoArosemena
. (FondoPine-
da. Biblioteca Nacional de Bogot
. Sala l,
1 2
.1 7 2 , pieza 5 .)
(2 1 ) GustavoArboleda
. "HISTORIA CONTEMPORNEA DE
COLOMBIA". TomoIV. Popayn MCMXXX Imprenta del
Departamento. p. 3 96.
CODIFICACION 1 0 3
Noobstante las investigaciones hechas nohemos po-
didodeterminar la conclusin a que lleg la Comisin nom-
brada y el cursodel proyecto
. Quizs en una investigacin
posterior podamos ahondar ms en este interesante asunto.
Arboleda nos proporciona un indicioapreciable
. Al
tratar de las Leyes dictadas por la Asamblea Constituyen-
te del Magdalena, de 1 8 5 7 , expone que fu aprobada la Ley
del 1 2 de Noviembre de ese ao, que mandaba coleccionar
y publicar cdigos de diversos ramos,
y que en las sesiones
se debatieron el
civil, el penal, el de enjuiciamientoy el
orgnicode tribunales, sirviendode base los proyectos
presentados al CongresoNacional por el doctor JustoAro-
semena. ( 2 2 )
Todoindica que el proyectodel Dr
. Arosemena no
cristaliz en realidad y que sus denodados esfuerzos en este
sentidofueron infructuosos. As se desprende de loque
escribe el Dr
. Mndez Pereira en su obra laureada sobre la
vida de este connotadohombre pblico, al reproducir pre-
cisamente unas palabras de ste sobre su labor de codifi-
cador y jurista, alrededor de la fecha del proyectode que
se ha hechomencin
. "Perdida para don Justo dice
Mndez Pereira la esperanza de una reforma completa,
general y concienzuda del cuerpodel derechoy convencido
de que una legislatura seccional ` sin grandes pretensiones
de sabidura y pruritode discusin, sin muchas atenciones
graves y compuesta de hombres comunes que palpan ms
la necesidad de una legislacin clara y sencilla, tiene mayor
disposicin para sancionada
'
fu por loque trabaj con
ms ardor por la creacin del Estadode Panam." (2 3 )
(2 2 ) GustavoArboleda. "Historia Contempornea de Colombia".
TomoV. Cali, 1 93 5 . p. 2 0 1 .
(2 3 ) OctavioMndez Pereira. "JustoArosemena"
. Imprenta Na-
cional. Panam. 1 91 9. p. 3 99 .
1 0 4

4 .
El Estado Soberano de Panam.
El istmo(le Panam dej de marchar al ritmounifor-
me de la legislacin nacional al deshacerse la unidad legis-
lativa de la Repblica, de locual fu principiola Consti-
tucin de 1 8 5 3 , que daba entrada al sistema federal . Con-
secuencia de esta evolucin fu la creacin de los Estados
Soberanos, resultandoser el de Panam el primeroen
constituirse en 1 8 5 5
. (
2 4
)
Realmente la Confederacin
Granadina nose estableci constitucionalmente sinohasta
1 8 5 8
. (1 8 5 8 -1 8 61 )
. La Constitucin de los "Estados Uni-
dos de Colombia" (1 8 61 -1 8 8 6) confirm este sistema per-
fectamente federal.
Salvador Iglesias describe en rasgos perfectos la g-
nesis de este movimiento. "
Mltiples factores dice, cu-
yoanlisis corresponde al DerechoPblico, asentados en la
Geografa, en la carencia de vas de comunicacin de en-
tonces, en la diversidad de elementos raciales, en la insi-
piencia de la vida econmica, en la formacin misma de los
centros de colonizacin, osea en las ciudades fundadas por
los descubridores hispanos, comocentros de irradiacin, y
la tendencia autonmica hacia su propia determinacin, re-
sultante de sus amplias reas jurisdiccionales, determina-
ron el movimientocentrofederalista que culmin en la Cons-
titucin de 1 8 5 3
". (2 5 )
En la Federacin cada Estadotuvosu legislacin pro-
pia, sancionaron sus Cdigos, principalmente el Civil, y
terminaron por abolir la legislacin espaola.
(2 4 ) FernandoVlez. Ob. cit. p
. 1 0 .
(2 5 ) Jurisprudencia de la Co
rte Suprema de Justicia de Colombia.
TomoV
. Con un estudiojurdicopreliminar, notas y comen-
tarios de Salvador Iglesias, Expresidente de la Corte Supre-
ma de Justicia. Volumen I
. Talleres Grficos Mundoal Da.
Bogot. 1 94 1 . p. III del Prlogo
.
CODIFICACION
99
II. EL REGIMEN COLOMBIANO
1 . Panam, Provincia Colombiana. Sistema legal ante
rior al C. C. del Estado Soberano.
Al incorporarse el Istmode Panam a la Gran Co-
lombia en 1 8 2 1 , sta se encontraba organizada comoun
EstadoRepublicanoCentralista
. Exista la consiguiente
unidad legislativa que rega en toda la Repblica, inclu-
yendopor tantoa Panam, que en realidad en los prime-
ros tiempos nofu ms que una Provincia Colombiana.
En esta primera etapa, nuestroterritorio, comoparte
de la entidad "Repblica de Colombia", que existi hasta
1 8 3 1 ; luegoal constituirse en "Repblica de la Nueva Gra-
nada" en el perodode 1 8 3 1 a 1 8 5 8 , y hasta el ao1 8 62
en que entr en vigor el CdigoCivil del EstadoSoberano,
adems de los cuerpos legales espaoles, acat en materia
civil, en base del sistema unitarioexistente, la siguiente
legislacin :
Ley de 1 3 de Mayode 1 8 2 5 , que arregla el procedi-
mientocivil de los Tribunales y Juzgados de la Repblica.
Ley de 7 de Abril de 1 8 2 6, que asigna las edades has-
ta las cuales es necesarioel asensopaternopara los ma-
trimonios.
( 1 6).
Decretode 1 2 de Diciembre de 1 8 2 9, que arregla el
procedimientoen causas civiles.
Decretode 1 3 de Juliode 1 8 3 0 , que ordena registrar
los testamentos dentrode veinte das.
Ley de 1 4 de Mayode 1 8 3 4 , de procedimientocivil.
Ley de 1 9 de marzode 1 8 3 8 , sobre registrode escritu-
ras y anotacin de hipotecas.
(1 6) Codificacin de todas las Leyes Colombianas . TomoII.
no. doorden 2 8 3 . p. 2 7 2 .

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ENSAYO SOBRE EL CONCEPTO DEL CONTRATO

Por DEMFILO DE BUEN

Para el logro de un concepto

del contrato que no sea slo un

Cuesta poco esfuerzo dar por

bueno para todos los tiempos,

INSTITUTO DE LEGISLACIN COMPARADA

Las nociones fundamentales

del derecho, entre ellas el con-

INSTITUTO DE LEGISLACION COMPARADA

ms de medio siglo en un in-

INSTITUTO DE LEGISLACION COMPARADA

Hay pues, que examinar el

concepto del contrato en vista

INSTITUTO DE LEGISLACION COMPARADA

INSTITUTO DE LEGISLACION COMPARADA

Conviene, aunque sea de pasa-

da, recalcar que la funcin hoy

INSTITUTO DE LEGISLACION COMPARADA

un concepto del contrato apa-

INSTITUTO DE LEGISLACION COMPARADA

(art. 1 , sect. I).

cia es el del mbito del contra-

to, cuyo enfoque tiene induda-

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el contorno donde reina el

INSTITUTO DE LEGISLACION COMPARADA

cis lmentaire du Droit francais public et priv,

tado conferido dentro del dere-

cho privado al contrato, se

INSTITUTO DE LEGISLACION COMPARADA

ner un concepto del con-

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