Apuntes Administrativo II

Derecho Administrativo II
Alumno: PEDRO ALONSO GARCA

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TEMA 1.- ACTIVIDADES DE LA ADMINITRACIN.-
Las AA.PP se estudian desde la perspectiva formal y material.
- Desde la perspectiva formal: son los instrumentos o vehculos
formales a travs de los cuales la Admn lleva a cabo su actividad en
el terreno jurdico.
- Desde la perspectiva material: estudia qu hace la Admn, qu tipo
de funciones sociales desempea.
Operari sequitur esse (en latn signifca: El obrar sigue al ser). En este
contexto, el obrar (aspecto material) de la Admn Pblica no puede actuar
sino de acuerdo con aquello que es su ser (aspecto formal)
A.La heterogeneidad de la actuacin administrativa
El rasgo ms acentuado de las AA.PP es su extrema heterogeneidad. No se
trata solo de que la Admn lleve a cabo un extraordinario nmero de de
actividades, sino que la diversidad material de stas parece estar hecha con
el propsito resistir a cualquier intento de tipifcacin y clasifcacin.
La Admn se presenta como una organizacin de funcionalidad universal, es
decir, hace desde las funciones ms genricas hasta las de alcance
individual, donde las funciones pblicas, desde la concepcin del Estado
social, han evolucionado, experimentando un crecimiento exponencial tanto
en aspecto cuantitativo y cualitativo, y donde nada de lo que le sucede al
hombre y a las estructuras sociales es ajeno al inters del Estado.
En esta dimensin, la Admn Pblica necesita reconducir el desorden al
orden, donde todo el saber se reconduce de lo complejo a lo simple, tratando
de poner conocimiento donde hay desconocimiento y donde su clasifcacin
se lleva a efecto para una mejor comprensin de las actividades de la
Admn.
La Admn. Pblica como tal no existe, existen muchas y muy variadas
AA.PP (municipal, provincial, regional, nacional, internacional, etc)
Una de las notas que caracteriza a todas ellas es que La Admn Pblica
sirve con objetividad los intereses generales.. (art. 103.1 CE). Es una
organizacin esclava del inters general, es una organizacin que es una
sierva y acta como tal, donde es esencial para el despliegue de su actividad
y no puede actuar a su servicio ni al servicio particular.
Tratndose de una organizacin pblica, es un servicio con sometimiento
pleno a la Ley y al Derecho, donde el Derecho no se agota en la Ley, el
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Derecho es tambin los valores superiores del Derecho, los principios, la
jurisprudencia, la costumbre. Y donde no hay sector de la vida donde no
este presente la Admn.
La Ley exige a la Admn que cumpla con sus obligaciones y que tome unas
decisiones y resuelve sancionando, dando licencias, etc., y se lleva a cabo a
travs de un procedimiento administrativo, que culmina con un acto
administrativo de concesin o denegacin.
Atendiendo a un criterio material, existe para construir y gestionar, y no se
hace al margen de la Ley y del Derecho
B.Los criterios clasifcatorios
La multiplicidad de funciones se ha intentando sucesivamente a reducirlas
a un cuadro sistemtico, abstracto y complejo.
Es un esfuerzo doctrinal de los profesores, desde un aspecto pedaggico,
donde el criterio clasifcador es la mayor o menor proximidad de la Admn al
sector.
Hasta el s. XX la descripcin genrica de las funciones administrativas se
realiz por la doctrina a travs de una simple enumeracin de los sectores
materiales de la actividad, quedando resumida a funciones relativas a las
relaciones exteriores (guerra, fnanzas, justicia, polica,)
En el s. XXI, los intentos clasifcatorios han perseguido una lnea progresiva
de abstraccin, con una doble fnalidad: de una parte, hallar un criterio
clasifcatorio de mxima simplicidad; y de otra parte, poner de relieve
modalidades de la accin administrativa no tenidas en cuenta
anteriormente.
Todas estas distinciones han tenido un xito limitado por su escasa
expresividad y simplismo. Otra clasifcacin dual, muy generalizada en la
doctrina europea, distingue: una actividad administrativa que tiene por
objeto la intervencin, ordenacin o limitacin de las actividades de los
particulares, frente a otra cuya funcin principal es prestarles servicios de
inters general:
La doctrina francesa habla de: actividad de polica y actividad de servicio
pblico; y la doctrina alemana habla de Administracin ordenadora y de
Administracin prestacional.
sta pauta clasifcadora es de uso en Espaa, con algunos matices, siendo
asumida por el maestro Luis JORDANA DE POZAS (publicado en un
artculo en 1949), donde aade un tercer, dando lugar a la triparticin
entre:
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Ordenacin (actividad de polica)
Servicio Pblico
Fomento
La actividad de ORDENACIN de las actividades privadas (actividad de
polica): Es la actividad dirigida al mantenimiento del orden pblico
mediante la limitacin de las actividades privadas. Es la sujecin de
actividades libres a determinados requisitos. Desde la base de la existencia
del principio de libertad, los ciudadanos son libres, peros pero las
actividades que realizan precisan de cumplir con unos requisitos para poder
ejercitarlas. La Admn persigue evitar que mi libertad dae a los dems, a
su vida, a su patrimonio o al inters general.
La actividad de SERVICIO PBLICO: Es la actividad dirigida a satisfacer
una necesidad pblica por los rganos de la propia Admn. Viene a
confundirse con el Estado social, que debe procurar el bienestar de los
ciudadanos. Prestan unos servicios pblicos, que son actividades privadas,
y la Admn permite que se lleven a cabo con unos determinados requisitos.
La Admn presta este servicio o lo hace con entidades privadas, pero sin
perder su responsabilidad.

La actividad de FOMENTO: Es la accin de promocin de actividades
privadas que satisfacen necesidades pblicas, sin utilizar medios de polica
ni de servicio pblico. El fomento de actividades privadas es la promocin
administrativa para un benefcio al inters general, a travs de subvenciones
y bonifcaciones.
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TEMA 2.- LA ACTIVIDAD DE LA ORDENACIN.-
I. LA ORDENACIN DE LAS ACTIVIDADES PRIVADAS
A.ADMINISTRACIN Y ACTIVIDADES CON INCIDENCIA EN EL
INTERS GENERAL
Casi toda la actividad externa de la Administracin es de ordenacin, la cual
debe dirigirse a asegurar que la conducta de todo sujeto se desarrolle
conforme a unos intereses generales predefnidos considerados ptimos; o
que se realice sin causar lesin a los mismos. De entre todas estas
conductas y actividades estn los servicios pblicos, colocados bajo la
responsabilidad de la Administracin, que las asume como propias y las
desempea por s (o por otros bajo su control).

Pero la mayor parte de las actividades no son asumidas directamente por la
Administracin, siendo realizadas por los sujetos privados. Un conjunto de
actividades poseen una orientacin coincidente con el inters general (la
Administracin las estimula y previene desviaciones en su realizacin
-actividad de una asociacin cultural, de una ONG-). La mayor parte son
actividades que poseen una potencialidad lesiva para el inters general: por
ello, la Administracin las somete a ordenacin, planifcacin, organizacin,
direccin, limitacin, control u orientacin, para evitar que produzcan
perjuicio al inters general. Esta labor es la actividad administrativa de
ordenacin, tambin conocida como actividad de polica.
B.LA POLICA: EVOLUCIN DE UN CONCEPTO
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1.- La nocin de polica en el marco del Estado absoluto.
El trmino describe la situacin satisfactoria de los asuntos pblicos (del
griego polis) y la actividad estatal dirigida a dicha satisfaccin. Polica es
orden, situacin correcta de las cosas pblicas, y la actividad pblica
dirigida a la consecucin de estos objetivos, tanto de carcter coactivo, como
dirigida a fomentar la prosperidad y bienestar de la poblacin. El trmino
polica se convierte en ttulo de intervencin que justifca, sin invocar
regalas, cualquier tipo de intervencin pblica dirigida a lograr la situacin
satisfactoria de la cosa pblica. Los reyes utilizarn esta frmula para
extender su actividad, que se justifcar en las exigencias de la polica.
El concepto de polica experimenta en los s. XVII y XVIII, una reduccin de
su signifcado. Primero son extrados los asuntos religiosos, los asuntos
judiciales, la diplomacia, la Administracin militar y la fnanciera, y el
vocablo polica pasa a aludir, residualmente, a todas las restantes funciones
y cometidos pblicos ("Administracin interior"). A fnes del siglo XVIII hay
otra reduccin doctrinal: la polica ser la accin pblica dirigida a la
defensa contra los peligros. Debe destacarse su empleo sistemtico como
ttulo de intervencin pblica.
2.- La supervivencia de la nocin de polica en el Estado constitucional.
En el momento de extinguirse el Estado absoluto, la polica era un poder
genrico, indeterminado y expansivo, que habilitaba sin ms para adoptar
medidas limitativas sobre los sbditos dirigidas a prevenir todo tipo de
perjuicios que stos pudieran causar a la cosa pblica.
Esta concepcin resultaba incompatible con los postulados primarios del
Estado constitucional, segn los cuales cada medida limitativa de la
libertad de los ciudadanos requiere una habilitacin especfca otorgada por
ley. Sin embargo, la idea de un poder general de polica, ejercitable sin
necesidad de autorizacin legislativa, se mantuvo en el Estado
constitucional, al conectar con las exigencias del sistema poltico burgus.
Este poder se caracteriza por 2 notas:
a) Su fundamento como situacin general de sujecin en que se hallan
todos los ciudadanos, caracterizado por un deber genrico de los
ciudadanos de no perturbar el orden; lo que acarreara la puesta en
funcionamiento de aqul poder.
b) Su fnalidad, que se sita en la necesidad de mantener el orden
pblico.
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El poder de polica general se residencia en rganos especfcos,
"autoridades gubernativas": Ministerio del Interior y rganos perifricos
(prefecto en Fr; Gobernador Civil en Esp; y los alcaldes). Los recortes de
dicho poder con la creacin de otros Departamentos ministeriales (a los que
se atribuye la "polica especial" sobre su sector de actividad) no signifca que
dichas autoridades gubernativas continan ostentando una potestad y
responsabilidad genrica para hacer frente a todos los peligros y agresiones
de que la sociedad sea objeto y para imponer a los ciudadanos medidas
limitativas de su libertad, sin necesidad de previsin especfca ni de
apoderamiento legal alguno. Esta conviccin acerca de la existencia de un
poder general de polica contina vigente en nuestros das, en amplios
sectores de la Administracin.
3.- Del poder de polica a la actividad de ordenacin
Esta concepcin, herencia del absolutismo, no cabe en el Estado social y
democrtico de Derecho, cuya clave de arco no radica en la consecucin de
un supuesto inters general (que nadie sabe cul es), sino en el respeto a la
libertad de los ciudadanos. No hay, ni puede haber, un poder general de
polica para limitar la libertad de los ciudadanos, sino slo un conjunto ms
o menos amplio de potestades singulares de intervencin, conferidas en
cada caso por la ley.
El concepto de polica no engloba lo que no es ms que un conjunto
inorgnico de actividades administrativas de limitacin. Si bien es un
concepto que genera una tendencia a suponer la existencia de potestades
interventoras donde no las hay, que legitima la creacin de poderes
implcitos o "naturales" donde no puede haberlos o que propicia
interpretaciones expansivas de las potestades creadas por la ley, en
perjuicio de la libertad. Por eso se prefere el empleo de un nombre ms
neutro, como el de actividad de ordenacin.
C.LOS PRINCIPIOS DEL RGIMEN JURDICO DE LAS TCNICAS DE
ORDENACIN
1.Los principios de carcter formal: reserva de ley y especifcacin
El principio de reserva de ley, por el cual cualesquier supuesto de
intervencin, limitacin o ablacin de la libertad de conducta de los
ciudadanos (no slo de los derechos y libertades reconocidos en la CE)
deben legitimarse en una habilitacin conferida por norma con rango de ley.
Si bien no caben los "reglamentos de polica" de carcter independiente, ello
no signifca que la potestad reglamentaria carezca de toda posibilidad de
actuacin: la ley puede remitir al reglamento la concrecin del rgimen de
las tcnicas de ordenacin establecidas por ella, siempre que dichas
remisiones renan los requisitos de complitud, mensurabilidad y
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previsibilidad; sin ser posible que la ley efecte remisiones en blanco al
reglamento.
El principio de especifcacin, por el que las previsiones legislativas de
poderes de intervencin han de ser tasadas y singularizadas respecto de
categoras de supuestos de hecho individualizadas; no cabe el
establecimiento por va normativa de poderes generales de intervencin, ni
con carcter general ni de alcance sectorial (norma que dijese que la polica
puede detener a cualquier persona, sin precisar los motivos ni los
requisitos).
Adems, las normas atributivas de poderes genricos deben interpretarse
con una efcacia descriptiva e interpretativa (no directamente habilitante)
del mbito de accin de las potestades concretas que deben establecerse
(art. 1.1 RSCL).
2.Los principios de carcter material: proporcionalidad y favor
libertatis
El principio de proporcionalidad, que entraa una exigencia de adecuacin
cuantitativa entre la fnalidad que debe perseguir la tcnica de ordenacin
que se establezca y el diseo concreto de las facultades que la integren; un
principio que veta la atribucin de poderes materialmente innecesarios para
lograr los fnes concretos.
El principio pro librtate o favor libertatis, segn el cual, cuando la norma
que establece la potestad de intervencin puede razonablemente optar entre
varias medidas alternativas para conseguir su fnalidad ordenadora, debe
necesariamente elegir la que resulte menos restrictiva de la libertad
individual de los sujetos sobre los que vaya a ser empleada.
D.LA CLASIFICACIN DE LAS TCNICAS DE ORDENACIN
Las tcnicas de ordenacin generadas por el rgimen administrativo son
innumerables. En origen, todas ellas se centran en tomo a categoras muy
simples (y ambiguas): las autorizaciones, las rdenes, las sanciones y las
prestaciones forzosas. Sin embargo, el crecimiento de la actividad
ordenadora del Estado, unido a la rigidez conceptual de dichas categoras,
ha determinado una proliferacin realmente anormal de tcnicas diversas.
No se puede profundizar en su rgimen jurdico, pues el mismo es distinto
segn cul sea el sector de actividad administrativa en que una misma
tcnica opera: entre una licencia de obras, una licencia de taxi, una
autorizacin de vertido a cauces pblicos y la autorizacin de una entidad
de crdito existen diferencias irreconciliables, pese a pertenecer todos estos
supuestos a la tcnica comn de la autorizacin.
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Por el contrario, la gran multiplicidad de categoras existentes obliga a
adoptar unas pautas sistemticas de exposicin que permitan su
encuadramiento en un cuadro coherente. Los criterios clasifcatenos pueden
ser infnitos: en los ltimos aos se han generalizado en la doctrina
espaola las frmulas que clasifcan las diferentes tcnicas en funcin del
creciente nivel de incidencia sobre la conducta de los sujetos privados,
distinguiendo, de menor a mayor intensidad, las tcnicas de informacin,
las tcnicas de condicionamiento y las tcnicas ablatorias.
LAS TCNICAS DE INFORMACIN
SIGNIFICADO Y FINALIDAD
Cada vez con una frecuencia e intensidad mayores, las normas imponen a
los sujetos privados un conjunto de deberes cuya fnalidad comn es la
obtencin, por parte de las Administraciones pblicas, de datos de hecho
relativos a la existencia, circunstancias personales y actividad de los sujetos
privados. Se persigue dos fnes fundamentales: A) Posibilitar y facilitar el
control que la Administracin debe realizar sobre dichos sujetos y sus
actividades; B) Obtener una masa de informacin necesaria para el diseo
racional de concretas polticas pblicas.
Las formas y supuestos en que la Administracin obtiene informacin de los
particulares son sumamente diversas. Pueden clasifcarse en tres grupos.
DEBERES DE IDENTIFICACIN
La captura por la Administracin de datos relativos a la identidad de las
personas fsicas posee en nuestro ordenamiento jurdico manifestaciones
mltiples: todos los ciudadanos debemos ser inscritos, a nuestro
nacimiento, en el Registro Civil; a partir de los catorce aos de edad, se nos
provee del Documento Nacional de Identidad; somos tambin inscritos en el
Padrn Municipal de habitantes y, partiendo de ste, en el Censo Electoral;
se nos asigna un nmero de identifcacin fscal y, en el caso de los
trabajadores por cuenta ajena y autnomos, de una cartilla y un nmero de
la Seguridad Social. Para la realizacin de todas estas actividades censales,
la Administracin requiere a cada ciudadano la comunicacin de un amplio
nmero de datos sobre sus circunstancias personales, familiares, laborales,
profesionales y econmicas, que vuelve a repetirse cada vez que hace uso de
un servicio pblico (matricularse en un colegio pblico o en la Universidad).
Estos deberes de comunicacin pesan, con igual o mayor fuerza, sobre las
personas jurdicas, todas las cuales han de inscribirse en uno o varios
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Registros pblicos, en los que ha de hacerse constar todos los datos
referidos a su estructura inicial y normas estatutarias por las que se rigen.
Estos Registros son de dos tipos:
En unos casos se trata de Registros de alcance general, en los que las
personas jurdicas deben inscribirse en cuanto tales, con independencia de
la actividad que realicen. Estos Registros se encuentran diferenciados en
funcin de los distintos tipos de entidades: las sociedades mercantiles han
de inscribirse en el Registro Mercantil; las fundaciones, en el Registro de
Fundaciones de competencia estatal (en estos dos primeros casos, la
inscripcin opera como requisito constitutivo de su personalidad jurdica);
las asociaciones, en el Registro de Asociaciones; los partidos polticos, en el
Registro de Partidos, etc.
En otros se trata de Registros de alcance sectorial, en los que han de
inscribirse determinados tipos de personas jurdicas en razn de la
actividad concreta que desarrollan. Estos Registros son mltiples (Entidades
Financieras; Entidades Deportivas; Entidades Religiosas; Empresas
Cinematogrfcas; Exportadores; Industrias Agrarias, etc.) y no persiguen
fnes de publicidad general, como los anteriores: en ocasiones poseen una
fnalidad puramente censal, que permite a la Administracin el
conocimiento de las entidades existentes en un determinado sector. En otras
se trata de una versin particular de la tcnica autorizatoria (la inscripcin
en el Registro correspondiente supone el otorgamiento de la autorizacin
administrativa a una entidad a realizar la actividad que se propone).
DEBERES FORMALES Y DOCUMENTALES
La imposicin de estos deberes documentales opera con especial intensidad
en dos campos: de una parte, en el mbito fscal, en el que pesa sobre
determinados contribuyentes el deber de llevar determinados libros-registro
relativos a sus actividades (todos los profesionales); y, de otra, en el mbito
de los comerciantes individuales y sociales, los cuales han de llevar la
contabilidad de sus operaciones con arreglo a lo prevenido en el C.Co. Pero
existen mltiples normas sectoriales que establecen obligaciones de
naturaleza similar (establecimientos dedicados a la compraventa de metales
preciosos, partidos polticos que reciban subvenciones pblicas).
DEBERES DE COMUNICACIN
En ocasiones, este deber se refere a hechos o circunstancias ajenas a la
persona sobre la que pesa el deber de informar a la Administracin: as
sucede con el deber de los mdicos de notifcar los supuestos de
enfermedades transmisibles, o con el de las Sociedades Rectoras de las
Bolsas de Valores de poner en conocimiento de la CNMV las infracciones de
la legislacin de que tengan conocimiento.
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En la mayor parte de los casos el deber se refere a datos relativos a la
actividad de la persona o entidad a la que se impone: as sucede con la
obligacin de las Sociedades de Valores de comunicar a la CNMV
determinadas modifcaciones de sus estatutos sociales; o con el deber de las
S.A. deportivas de comunicar a la Liga profesional correspondiente los actos
o negocios jurdicos de sus accionistas que supongan disposicin inter vivos
de las acciones. Este deber se ve reforzado con el derecho de la
Administracin de inspeccionar los locales y documentacin de los sujetos
privados para proveerse directamente de las informaciones de su inters.
LAS TCNICAS DE CONDICIONAMIENTO
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LAS COMPROBACIONES
En unos supuestos, las normas jurdicas condicionan la actividad de
los particulares a la realizacin, por parte de un ente pblico, de un trmite
de mera comprobacin del cumplimiento de determinados requisitos de
aptitud o idoneidad que ha de reunir una persona o un objeto; requisitos
que son objeto de una constatacin puramente reglada. As se distinguen:
- Las acreditaciones, que se referen a los requisitos de aptitud de
una persona: califcaciones acadmicas, expedicin de un ttulo, o
incorporacin a un Colegio profesional.
- Las homologaciones, referidas a las condiciones de idoneidad de
un objeto y del ajuste de sus caractersticas con las de un modelo
predefnido normativamente: homologacin de los vehculos
importados, o aprobacin de modelos de mquinas recreativas.
Las comprobaciones se pueden confundir con las autorizaciones
regladas (con la que se califcan legalmente mltiples supuestos de pura
comprobacin -permiso de conduccin, o licencia de edifcacin-). Las
autorizaciones regladas exigen una determinada valoracin tcnica, y las
comprobaciones, incluso las ms simples, tambin requieren una labor
valorativa (la colegiacin profesional exige una apreciacin de las
condiciones de validez del ttulo acadmico).
Una y otra se distinguen en que el margen de apreciacin de que la
Administracin dispone en el momento de valorar la idoneidad de los
requisitos est objetivado en las comprobaciones (se tiene el ttulo de
licenciado en Derecho, o no), en tanto que en las autorizaciones incorpora
una cierta valoracin adicional acerca de la conveniencia pblica de la
actividad (la inscripcin de un medicamento en el Registro de
Especialidades Farmacuticas).
El problema de delimitacin se elimina incluyendo estos supuestos en
las autorizaciones.
LAS AUTORIZACIONES
1. Concepto y naturaleza
Existen dos teoras: O. RANELLETTI (1893) dice que los sujetos
ostentan derechos cuyo ejercicio se halla subordinado por ley a la necesidad
de obtener un acto de consentimiento previo de la Administracin que
declare la compatibilidad del ejercicio del derecho, tal y como el particular
pretende utilizarlo, con el inters pblico. La autorizacin sera un acto
administrativo de liberacin, eliminando el obstculo al ejercicio de un
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derecho preexistente; tendra carcter declarativo del contenido de dicho
derecho y de su carcter no lesivo para los intereses generales.
La segunda tesis, de O. MAYER, dice que las conductas particulares
que pueden incidir negativamente sobre los intereses pblicos se consideran
inicialmente prohibidas por la norma: la Administracin puede levantar esta
prohibicin en casos concretos, comprobando que la forma en que pretende
ejercerse la actividad no entraa riesgo real alguno para los referidos
intereses.

El mecanismo de la autorizacin es siempre el mismo: la norma
jurdica califca determinadas actividades como potencialmente lesivas para
los intereses pblicos; por ello, subordina su ejercicio a un acto de la
Administracin en el que se comprueba y declara que el ejercicio que el
particular pretende no produce lesin, o se establecen las condiciones
especfcas bajo las que puede ser desarrollada para evitarla.
Esta tcnica opera sobre actividades que constituyen el ejercicio
normal de derechos subjetivos previamente reconocidos por el Derecho (el
derecho de propiedad, que conlleva la facultad de edifcar) y sobre la libertad
de actuacin de los sujetos privados en virtud de su vinculacin negativa a
la ley; libertad ejercitable en cualesquier direccin y condicionada a su
compatibilidad con el inters pblico.
La autorizacin posee siempre carcter declarativo: declara la
inexistencia de lesin hacia el inters pblico y el cumplimiento de los
requisitos de la norma. Pero declarativo no puede contraponerse a
constitutivo: el problema no radica en saber si la autorizacin atribuye al
sujeto, ex novo, una posibilidad de actuacin de la que antes careca.
En la teora italiana la autorizacin operara sobre un derecho
preexistente del sujeto; tendra naturaleza declarativa del contenido del
derecho y de su compatibilidad con el inters pblico; la intervencin de la
Administracin sera ms leve, sealando las condiciones de ejercicio y
dejando al particular libertad de ejercicio; la concesin se referira a
derechos o actividades asumidos como propios por la Administracin,
trasladara el ejercicio del derecho al sujeto, y poseera efcacia
constitutiva; como el derecho sigue siendo de la Administracin sta
ostentara un poder continuado y permanente de vigilancia y direccin.
La evolucin legislativa ha barrado los lmites entre autorizacin y
concesin: supuestos de autorizacin operan en supuestos en los que no
preexiste derecho del particular (importar un producto); existen supuestos
de concesiones que operan sobre actividades que no han sido objeto de
publicatio, asumidas como propias por la Administracin (concesiones para
cultivo de arroz); y actividades declaradas servicios pblicos que se ejercen
por los particulares mediante autorizaciones, no mediante concesiones
(enseanza privada, distribucin de electricidad).
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La distincin en base al carcter ms enrgico y continuado de los
poderes de intervencin de la Administracin en la concesin se ha borrado
al crear la ley supuestos de autorizacin que habilitan a la aqulla para un
seguimiento permanente de su desarrollo, y la otorgan poderes ms severos
que para las concesiones (establecimientos de juego, entidades de crdito.).
Las diferencias entre autorizacin y concesin son hoy meramente
convencionales.
2. Clases de autorizaciones
a) Autorizaciones regladas y discrecionales
En las primeras, el poder de decisin de la Administracin est
vinculado por las condiciones establecidas por ley, que la Administracin
slo puede comprobar. En las segundas las condiciones de ejercicio no estn
preestablecidas, remitiendo la ley a una valoracin libre de la
Administracin sobre la compatibilidad con el inters pblico de la
actividad.
Sin embargo, la distincin no puede entenderse en trminos
absolutos, salvo casos excepcionales en los que la labor de la
Administracin se aproxima mucho a la comprobacin mecnica de
requisitos objetivos detallados (supuestos de comprobaciones).
En las autorizacin existen elementos reglados y discrecionales, en
proporciones distintas.
El elemento discrecional puede consistir en la necesidad de
efectuar valoraciones de orden tcnico, siempre opinables y en las que
la Administracin posee una mayor credibilidad, o bien en la
estimacin acerca de la compatibilidad entre la actividad proyectada y
el inters pblico; en ambos casos, existe un control jurisdiccional;
Las autorizaciones con una mayor proporcin de elementos
discrecionales dotan a la Administracin de poderes de confguracin
del contenido de aqullas, que pueden consistir en el establecimiento
de condiciones accesorias (plazo de vigencia, condiciones o modos de
ejercicio); aunque hay que estar a la regulacin del proceso
autorizatorio en la norma correspondiente.
b) Autorizaciones simples y operativas
El concepto de autorizaciones simples hace referencia a aqullas que
tienen como objeto una conducta aislada y concreta, que se realiza por el
sujeto autorizado y que determina la extincin por consuncin de la
autorizacin misma (autorizacin de una manifestacin, o para celebrar una
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carrera ciclista por una va pblica); el control que la Administracin
ejerce sobre la actividad autorizada es inicial y negativo, limitndose a la
comprobacin de la legalidad o compatibilidad con el inters pblico de
dicha actividad, y una vez autorizada, el sujeto la realiza libremente (con
sujecin a los trminos de lo declarado por la autorizacin).
Las autorizaciones operativas se referen a una actividad privada
desarrollada de modo continuado y permanente en el tiempo (planta
elctrica, sociedad de seguros), de manera que la autorizacin (junto con la
norma que la establece) integra el rgimen jurdico de realizacin de dicha
actividad, manteniendo su vigencia el mismo tiempo que la actividad sobre
la que recae; la Administracin ejerce un control sucesivo sobre el ejercicio
de la actividad, que puede perseguir una doble fnalidad: asegurar que las
circunstancias que concurran en la fecha de otorgamiento de la
autorizacin se mantienen a lo largo del tiempo, pudiendo revocar la
autorizacin si cambian las circunstancias; y dirigir u orientar el desarrollo
de la actividad para obtener un nivel ptimo de adecuacin de la misma a
los intereses pblicos o para conseguir los objetivos de poltica econmica
marcados para el sector por la Administracin.
3. Rgimen jurdico de las autorizaciones
El rgimen jurdico de los mltiples tipos de autorizaciones se
encuentra en las normas sectoriales, resultando imposible trazar las lneas
generales de un rgimen comn.
a) Otorgamiento
Las autorizaciones se otorgan siempre como consecuencia de
procedimientos iniciados a instancia del sujeto interesado. Son de aplicacin
las reglas ordenadoras desarrolladas por el Real Decreto 1778/1994, de 5
de agosto, por el que se adecan a la Ley 30/1992 las normas reguladoras
de los procedimientos de otorgamiento, modifcacin y extincin de
autorizaciones.
Dicha norma reglamentaria establece el rgimen de silencio aplicable
a las autorizaciones es, por regla general, de carcter positivo; aunque se
contiene un anexo en el que se relacionan las autorizaciones en las que la
regla de silencio es negativa.
En las autorizaciones limitadas en nmero a priori la normativa
estatal no establece una regla. El principio de igualdad exige que las
autorizaciones se otorguen en virtud de procedimientos competitivos que
ofrezcan igualdad de oportunidades a todos los aspirantes. As lo establece
el art. 77.2 RBEL ("Las licencias se otorgarn directamente, salvo si por
cualquier circunstancia se limitare el nmero de las mismas, en cuyo caso lo
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sern por licitacin y, si no fuere posible, porque todos los autorizados
hubieren de reunir las mismas condiciones, mediante sorteo").
b) Transmisibilidad
Es posible la transmisin de los derechos creados por una
autorizacin? A la transmisin de las autorizaciones parece oponerse que
stas se otorgan a una persona concreta; pero las condiciones del
destinatario no operan de igual modo en todas las autorizaciones. Por ello,
la doctrina ha distinguido entre:
Autorizaciones personales: aqullas cuyo otorgamiento se realiza en
atencin preferente a las caractersticas o aptitud singulares de la persona a
cuyo favor se otorgan (el permiso de conduccin); son, salvo previsin
normativa en contra, intransmisibles (arts. 13.2 y 14.1 RSCL).
- Autorizaciones reales: las que se otorgan en atencin preferente a las
caractersticas de los bienes a los que se referen (licencia de construccin,
autorizacin de un producto farmacutico); la irrelevancia de las
condiciones de su titular hace que sean transmisibles (art. 13.1 RSCL).
A estas reglas habra que aadir la excepcin a la transmisibilidad
que establece el art. 13.3 RSCL, para las licencias limitadas en nmero, que
como tienen que otorgarse en un sistema competitivo, su transmisin
equivaldra a propiciar un fraude.
La clusula "sin perjuicio de tercero"
La clusula "sin perjuicio de tercero" expresa la limitacin de los
efectos de las autorizaciones al plano de las relaciones jurdico-
administrativas entre Administracin autorizante y sujeto autorizado, y su
neutralidad respecto de las relaciones jurdico-privadas subyacentes.
Las autorizaciones (principalmente las de carcter real) se otorgan a
una persona que invoca algn tipo de titularidad privada sobre el bien con
el que pretende realizarse la actividad autorizada. La clusula expresa que
la Administracin autorizante es y permanece ajena a la consistencia o
legalidad de dicha titularidad y que la autorizacin que se otorga no confere
al autorizado ninguna titularidad jurdico-privada nueva y ajena a la que ya
dispona.
LAS COMUNICACIONES PREVIAS CON RESERVA DE OPOSICIN
Es el deber que, en ciertos casos, se impone a los particulares de
comunicar a la Administracin su decisin de realizar una determinada
actividad, que ha de efectuarse con carcter previo al inicio de la misma e
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indicando las circunstancias o modalidades que dicha actividad habr de
revestir.
La diferencia entre este tipo de comunicaciones y los deberes de
comunicacin radica en la potestad que se confere a la Administracin de
proceder al examen de los trminos de la comunicacin, de comprobar su
legalidad y ajuste a los intereses pblicos y, en caso de conclusin negativa,
de formular su oposicin a que la actividad se desarrolle mediante un
mandato prohibitivo, o de condicionar su realizacin a la introduccin en la
actividad proyectada de modifcaciones que la hagan compatible con la
legalidad o el inters pblico.
Las autorizaciones pueden otorgarse de modo presunto por silencio
administrativo positivo. El mecanismo de la comunicacin con reserva de
oposicin es muy similar, salvo que el documento que se presenta ante la
Administracin no es una solicitud, sino una mera comunicacin, y
transcurrido un plazo determinado (el que dispone la Administracin para
resolver o para oponerse), el particular puede, sin ms, emprender la
actividad proyectada.
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TEMA 35: LAS TCNICAS ABLATORIAS
LAS TCNICAS DE DISMINUCIN O PRIVACIN DE SITUACIONES
ACTIVAS
1. La limitacin o ablacin parcial de derechos
Junto con la autorizacin, la ablacin parcial de los derechos es la
tcnica ms comn de cuantas integran la actividad administrativa de
ordenacin. Averiguar qu es la limitacin de derechos exige diferenciarla de
la delimitacin de los mismos.
La nocin de delimitacin del contenido de los derechos fue acuada
por la doctrina civilista alemana del siglo XIX. Las leyes, cuando describen
el conjunto de facultades que integran el contenido de un derecho,
establecen lmites, que no son una limitacin, sino delimitacin de su
mbito y determinacin del contenido del mismo. La delimitacin del
contenido de los derechos se hace en las leyes, pero tambin en las normas
reglamentarias de desarrollo.
La limitacin posee un mbito ms reducido. Supuesto el contenido
normal de un derecho, previamente defnido por las normas, la limitacin
supone una compresin, eliminacin o mutilacin parcial de alguno de
dichos contenidos cuando concurran determinadas circunstancias de
hecho. Esta privacin parcial puede producirse de tres formas distintas:
- Prohibicin de un modo concreto de ejercicio del derecho (cierre o
desalojo de locales o establecimientos en situaciones de emergencia,
art. 15 LOSC).
- Privacin de alguna de las facultades integrantes del contenido del
derecho (intervencin u ocupacin transitoria de industrias en los
casos de declaracin del estado de alarma, art. 11.c] LEAES;
imposicin de un derecho de tanteo y retracto sobre una obra de arte,
art. 38 LPHE).
- Imposicin de deberes especiales o requisitos positivos para el
ejercicio de un derecho (fanza a las empresas que realicen servicios de
transporte discrecional, art 56 LOTT).
Las fronteras entre delimitacin y limitacin de derechos son
borrosas. Dentro de la primera categora se incluye la exclusin general y
permanente de determinadas facultades (prohibicin de conducir utilizando
cascos o auriculares art. 11.3 LTraf). El concepto de limitaciones se reserva
para las privaciones parciales que slo operen en determinadas
circunstancias especiales, tanto si se establecen directamente por la norma
(prohibicin de erigir determinadas edifcaciones en lugares histricos) como
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por decisin de las autoridades administrativas (previsin de que la polica
de trfco puede cortar la circulacin de una carretera cuando se haya
producido un accidente).
Dentro de su rgimen jurdico hay que distinguir dos aspectos:
1) Es de aplicacin los principios formales y materiales de la actividad
ordenadora (reserva de ley, especifcacin, proporcionalidad y favor
libertatis); que deben operar con mayor rigor.
2) La delimitacin del contenido normal de un derecho no da lugar a
indemnizacin de los sujetos afectados (reforma legislativa). Las limitaciones
no pueden ser indemnizables si poseen un alcance general o si imponen
gravmenes que no excedan de los inconvenientes normales que impone la
vida en sociedad (obligacin de desvo en una carretera por razn de obras).
Pero existe deber indemnizatorio en las limitaciones singularizadas que
supongan una ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas y
que excedan de los parmetros de incomodidad antes citados.
2. La privacin o ablacin total de derechos
La actividad administrativa de ordenacin puede realizarse mediante
la supresin de situaciones jurdicas activas que obran en el patrimonio de
los sujetos privados. Sera a la eliminacin, mediante decisiones
administrativas, de titularidades especfcas de derechos subjetivos
pertenecientes a personas singulares, permaneciendo vigente el derecho en
abstracto, y no las privaciones como consecuencia de una modifcacin
legislativa (derecho de propiedad privada de las aguas subterrneas, que la
Ley de Aguas de 1985 pas a titularidad pblica). Quedan excluidos los
supuestos de privacin de facultades concretas de un derecho (que sera
limitacin).
Los supuestos tpicos de ablacin total de derechos en nuestro
sistema normativo son tres:
1)Expropiaciones.
2)Transferencias coactivas de bienes, de naturaleza no expropiatoria:
supuestos de subrogaciones reales forzosas (en virtud de las
reparcelaciones urbansticas y procesos de concentracin parcelaria) y de
ventas forzosas (de energa elctrica entre operadores).
3)Comisos: supuestos de apropiacin coactiva por los entes pblicos, sin
contraprestacin alguna, de objetos de trfco ilcito o de carcter
peligroso para la salud o la seguridad.
En cuanto a su indemnizabilidad, en la expropiacin, por imperativo
constitucional (art. 33.3 CE) da siempre lugar a indemnizacin;
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indemnizacin que nunca existe en los supuestos de comiso, dado el
carcter ilcito de los actos que dan lugar al mismo. En las transferencias
coactivas, la regla general es su no indemnizacin (aunque se trata de una
pura decisin legislativa).
LAS TCNICAS DE CREACIN O AMPLIACIN DE SITUACIONES
PASIVAS
1. La creacin de obligaciones
Se trata de la imposicin a los particulares de obligaciones en sentido
estricto, como la necesidad jurdica de realizar una determinada conducta
de hacer o de no hacer, que el sistema normativo establece en benefcio o
utilidad de una tercera persona, la cual ostenta el poder de exigirla. En este
caso, la otra parte subjetiva de la relacin obligatoria es la Administracin.
Estas obligaciones tienen su base en la ley o en la norma
reglamentaria dictada vlidamente en desarrollo de la misma (art. 31.3 CE).
La norma crea la obligacin y defne sus elementos; es la Administracin la
que convierte la obligacin genrica, mediante un acto administrativo, en
una vinculacin especfca, dirigida a una persona concreta y completada en
todos sus extremos. Existen dos categoras de obligaciones concretadas
administrativamente:
1)Prestaciones personales, que imponen la realizacin de una obligacin de
hacer o no hacer (obligacin de cumplimiento del servicio militar o PSS,
prestaciones que imponen las autoridades gubernativas durante los
estados excepcionales y para la extincin de incendios forestales).
2)Prestaciones reales, cuyo objeto es una obligacin de dar, concretada en
la entrega de dinero (obligaciones tributarias y cuotas de la Seguridad
Social) o en obligaciones no dinerarias que afectan a bienes especfcos
(obligacin de depsito legal de libros e impresos que pesa sobre los
editores).
2. La creacin e imposicin de deberes
Se trata de la creacin o imposicin a los mismos de deberes pblicos,
que es el vnculo que establece la necesidad jurdica de una persona de
realizar una conducta de hacer o de no hacer, y que se impone en benefcio
de la colectividad en general (una obligacin es el pago de un tributo; un
deber la limpieza de la fachada de un edifcio); no son el correlato de un
derecho subjetivo de la Administracin, sino de una potestad, justamente la
atribuida para asegurar su cumplimiento.
La creacin e imposicin de deberes puede ser efectuada por la ley
misma, o revestir las dos modalidades tpicamente administrativas:
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1) La imposicin reglamentaria de deberes (en desarrollo de una ley) es su
forma normal de establecimiento: as lo exige la aplicacin del principio de
reserva de ley. Lo que importa no es el hecho de que el reglamento imponga
deberes a los sujetos privados, sino el que esta creacin va acompaada,
normalmente, de la atribucin a la Administracin de potestades dirigidas a
asegurar su cumplimiento. Estas potestades son, fundamentalmente, tres:
i) Potestad intimatoria: el deber (defnido por la norma) puede ser
directamente cumplido por las personas a las que se dirige; pero la
Administracin ostenta el poder de incentivar y fscalizar tal
cumplimiento, a cuyo fn se halla legitimada para dirigir intimaciones a
los destinatarios (recordarles, de modo anticipado y preventivo, la
necesidad de proceder a la observancia de dicho deber, advertirles de su
incumplimiento y apercibirles de la necesidad de regularizar su
situacin).
ii) Potestad de requerimiento, en aquellos supuestos en que los trminos
concretos del deber no se hallan defnidos, de manera que se precisa un
acto de determinacin o defnicin de la forma y tiempo en que dicho
deber debe ser cumplido (la liquidacin de un tributo).
iii) Potestad sancionadora, que reprime los actos de incumplimiento de
los deberes as defnidos.
2) La imposicin de deberes por actos administrativos (rdenes) posee
caracteres diversos.
El acto administrativo crea o constituye el deber por s mismo, que no
por s solo: las rdenes no nacen hoy de ningn poder implcito de la
Administracin, ni del supuesto poder general de polica, sino que precisan
de una habilitacin legal; pero la norma habilitante no crea ni defne
deberes, sino que atribuye potestades generales o describe objetivos a
alcanzar (lograr la limpieza de las calles), confando su realizacin a la
Administracin, la cual, para lograrlo, puede dictar rdenes a las personas
privadas (prohibicin de arrojar papeles al suelo).
Adems de las clasifcaciones entre rdenes singulares o generales
(segn que se dirijan a destinatarios determinados orden que un polica
da al conductor de un vehculo para que se detenga o a una colectividad
sin precisin de personas orden de desalojo de un local, o de disolver una
manifestacin), y entre rdenes positivas o mandatos y negativas o
prohibiciones, la ms relevante es la que distingue entre:
Ordenes preventivas, que se producen con anterioridad a la
produccin de una conducta y con la fnalidad de evitar riesgos a
terceros o al inters pblico (indicacin de un polica de trfco en el
sentido de disminuir la velocidad ante la proximidad de un atasco).
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Ordenes directivas, cuya fnalidad es la imposicin de una
conducta especfca con objeto de lograr un determinado fn pblico
(orden de sacrifcar reses infectadas por una plaga).
Ordenes represivas, dirigidas a la eliminacin de una situacin
ilcita creada por una conducta privada (orden de demolicin de una
construccin ilegal) y que son distintas de las sanciones
administrativas, aunque pueden (y suelen) emitirse de manera
conjunta con ellas.
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TEMA 36: LA ACTIVIDAD DE ORDENACIN DE RELACIONES
JURIDICO-PRIVADAS
CUESTIONES GENERALES
Las relaciones personales, familiares y patrimoniales reguladas por el
Derecho privado (civil y mercantil) constituan mbitos vedados a la
actividad ordenadora de la Administracin, se regulaban exclusivamente por
el poder legislativo (por leyes, nunca por reglamentos), se desarrollaban
libremente por los particulares y los confictos a que daban lugar se
resolvan en exclusiva por los rganos del poder judicial.
Estas intervenciones eran realizadas por los propios rganos
judiciales actuando en forma no contenciosa (jurisdiccin voluntaria, arts.
1811 y ss. LEC). Pero han existido y existen supuestos de intervencin de
personas ajenas a la organizacin judicial, dotadas de un status pblico y de
dependencia mixta de las autoridades judiciales y de la Administracin
(Notarios y los Registradores). Asimismo, han existido y existen potestades
de intervencin atribuidas a puros rganos de la Administracin pblica
("Administracin pblica del Derecho privado".); potestades excepcionales que
tienen origen en prerrogativas regias.
LA ACTIVIDAD REGISTRAL
A la actividad registral de la Administracin ya nos hemos referido al
tratar de los deberes de identifcacin y registro que pesan sobre las
personas fsicas y jurdicas. Los Registros constituidos con fnes jurdico-
pblicos persiguen una fnalidad informativa o censal de la Administracin;
los Registros jurdico-privados poseen una fnalidad de publicidad, material
y formal, dirigida a todos los ciudadanos; persiguen la constancia de hechos
y datos con el objetivo de garantizar la certeza pblica de los mismos y dar
seguridad a las relaciones privadas.
Existen dos tipos bsicos de Registros: Registros de personas,
(Registro Civil y el Registro Mercantil) dirigidos a la constancia de los datos
identifcativos bsicos de las personas fsicas y de las entidades mercantiles;
y Registros de actos, cosas o derechos, en nmero elevado (adems del
Registro de la Propiedad, Registros de la Propiedad Industrial, de la
Propiedad Intelectual, de Actos de ltima Voluntad, de Hipoteca Mobiliaria y
Prenda sin Desplazamiento de la Posesin, o de Ventas a Plazos).
LA FORMALIZACIN Y CONTROL DE NEGOCIOS JURDICOS PRIVADOS
1. La dacin de fe pblica
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Los Estados han establecido mecanismos que dotan a los negocios
jurdicos de una especial fjeza y fuerza jurdica probatoria que eximen a las
partes de la prueba de sus datos extrnsecos (fecha del documento e
identidad de las personas que intervienen) y de su contenido material
(declaraciones o pactos de sus clusulas o estipulaciones).
Estos mecanismos han consistido en el otorgamiento a ciertas
personas, dotadas de un status pblico, de la potestad de intervenir
certifcando o constatando formalmente en el mismo documento su fecha, la
identidad de los participantes y el contenido material del documento;
quedando un ejemplar en el archivo de dichas personas, que sirve de
contraste cualifcado frente a cualquier duda que pudiera plantearse acerca
de su existencia y contenido. En virtud de dicha intervencin, los
documentos adquieren la naturaleza de documentos pblicos (art. 1216 CC)
y, en tal condicin, "hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva
su otorgamiento y de la fecha de ste" (art. 1218 CC) sin posibilidad de
impugnacin efcaz ( art. 1220 CC).
Su funcin consiste en dar fe acerca de la existencia y veracidad de
los datos que constatan; constatacin que posee una especial efcacia, de
carcter pblico (superior a la que podran prestar un testigo), derivada de
su status pblico y de la funcin pblica de que el Estado les inviste.
La potestad de dacin de fe pblica, de titularidad estatal, se confere
por el ordenamiento a diversos colectivos de personas. Algunos son
empleados pblicos, integrados en la organizacin de los poderes pblicos,
como los secretarios judiciales (a quienes corresponde "dar fe con plenitud
de efectos de las actuaciones judiciales", art. 281.1 LOPJ) y los Secretarios
de HHLL (art. 92.3 LBRL).
Los encargados de dar fe de los negocios jurdicos privados son
personas dotados de un estatuto a mitad de camino entre lo pblico y lo
privado: concretamente, los Notarios (Ley del Notariado de 28 de mayo de
1862 y Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944) y
los Corredores de Comercio (arts. 93 y ss. del Cdigo de Comercio y
Reglamento aprobado por Decreto 853/1959, de 27 de mayo); ambos
ingresan en sus profesiones por pruebas selectivas convocadas por el
Estado, que es quien les nombra y quien administra los aspectos
fundamentales de su estatuto (situaciones, sanciones y jubilacin); pero sin
integrar la organizacin administrativa, desempeando su trabajo como
profesionales privados.
2. La actividad de control
Un nivel ms intenso de intervencin se da cuando la ley confere a la
Administracin un control sobre el proceso de formacin del negocio jurdico
privado, que puede ser de legalidad y de oportunidad, y que puede afectar a
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la propia validez del negocio (autorizacin), o slo a su efcacia
(aprobaciones u homologaciones).
Estas potestades, ejercidas por la autoridad judicial (autorizando
actos del tutor, art. 271 CC) corresponden, cada vez con mayor abundancia
y normalidad, a autoridades administrativas (autorizacin de las
fundaciones privadas para enajenar determinados bienes, art. 19.1 LFund;
o de las Cajas de Ahorros para fusionarse con otras, art. 34 del Real Decreto
798/1986, de 21 de marzo), cuya intervencin es un requisito de validez del
acto en s mismo.
3. La actividad constitutiva
El mximo nivel de intervencin se da cuando la intervencin
administrativa no se limita a controlar la legalidad u oportunidad del acto
realizado por los particulares, sino que es ella misma quien constituye o
crea per se la relacin jurdico-privada.
Esta funcin corresponde a la autoridad judicial (constitucin de
adopcin o de tutela); pero existen supuestos excepcionales en que la
competencia se atribuye a rganos de la Administracin pblica: concesin
de la nacionalidad por carta de naturaleza o residencia (art. 21.1 CC), o
dispensa de determinados impedimentos matrimoniales (art. 48, prr. 1
CC).
LA ACTIVIDAD ARBITRAL
Se trata de una actividad administrativa singular, en la que las
Administraciones pblicas asumen una funcin decisoria de controversias o
confictos suscitados entre particulares acerca de la titularidad o el ejercicio
de un derecho subjetivo, tanto de naturaleza pblica como privada.
Esta actividad recae sobre sectores en los que coexisten derechos o
intereses privados de patrimoniales en estado de potencial conficto. La
Administracin asume derechos e intereses que deben ser protegidos en
benefcio pblico y su intervencin exige la adopcin de decisiones que
pueden benefciar a unos sujetos frente a otros. As, pueden producirse
mltiples confictos de inters que enfrentan a los particulares entre s y a
stos con la Administracin, en relacin con los derechos que sta adquiere
en el sector de actividad.
El principio de divisin de poderes concedera el conocimiento de los
confictos suscitados con ocasin de la titularidad o ejercicio de derechos de
carcter privado a los rganos de la jurisdiccin ordinaria. Sin embargo, se
sustrae de la misma al conferirse a la Administracin el poder de decisin
autoritaria (por la imbricacin de poderes pblicos y privados que conlleva),
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revisable por la jurisdiccin contencioso-administrativa (nunca la ordinaria).
Adems, se sustrajo de la juridiccin ordinaria por su supuesta lentitud y
mal funcionamiento, y su poca sensibilidad ante la proteccin del inters
pblico que subyace en estos confictos.
Como manifestaciones de esta actividad arbitral en materia civil, cabe
destacar los Jurados de Riego en materia de o la Comisin Mediadora y
Arbitral de la Propiedad Intelectual. En el mbito de los contratos privados
intervenidos o sometidos a regulacin pblica, se dastaca en asuntos varios:
arrendamientos rsticos, contratos de seguro, contratos de transporte por
carretera, materia de consumo. Son importantes tambin las potestades
arbitrales de la Administracin en materia laboral y en el mbito de la
resolucin de los confictos colectivos (potestad del Gobierno de imponer a
las partes un arbitraje obligatorio para la solucin de las huelgas que
causen perjuicio grave a la economa nacional).
Sobre la actividad arbitral se ha vertido una sospecha de
inconstitucionalidad, en cuanto supone la atribucin a la Administracin de
funciones jurisdiccionales, cuyo ejercicio debera reservarse a los rganos
del poder judicial. En los supuestos de sometimiento voluntario a arbitraje
administrativo no existe tal inconstitucionalidad. En los supuestos de
arbitraje obligatorio, tampoco, siempre y cuando la decisin arbitral pueda
ser posteriormente impugnada ante un rgano jurisdiccional. La aceptacin
de la crtica supondra poner en cuestin todo el conjunto de potestades
decisorias y ejecutivas de la Administracin, que la jurisdiccin
constitucional ha declarado compatibles, en lnea de principio, con el texto
fundamental.
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TEMA 37: INTRODUCCIN
SERVICIO PBLICO COMO FENMENO HISTRICO Y SUS DIVERSOS
PLANOS
Hasta el absolutismo, la Administracin reduca su actividad a
funciones coactivas, de limitacin de las conductas de los sujetos privados o
actividad de polica. En los s. XVII y XVIII los Estados comenzaron a
practicar polticas de incentivacin de la actividad empresarial de los
particulares, que es la actividad de fomento. En el s. XIX, el Estado se ve
forzado a convertirse, adems, en productora de bienes y servicios
destinados a los ciudadanos.
SERVICIO PBLICO COMO ACTIVIDAD MATERIAL
1. Las actividad prestacional en el Antiguo Rgimen
Antes del sistema constitucional, todos los Estados europeos llevaban
a cabo actividades califcadas como servicios pblicos: justicia, defensa y
relaciones exteriores. Estas actividades se diferencian de los servicios que
aparecen en el s. XIX en dos rasgos: A) Se llevan a cabo con espritu ms
limitador y coactivo que servicial; no proporcionaban utilidad a los sbditos,
sino que servan a las necesidades de la monarqua o del aparato estatal; B)
Pertenecan a los servicios uti universi: no pensados para proporcionar
utilidad a personas concretas, sino para servir a necesidades abstractas de
la comunidad poltica.
2. La aparicin de los servicios pblicos en los siglos XIX y XX
Con el rgimen liberal, los Estados europeos comenzaron a llevar a
cabo, en tres etapas, actividades prestacionales en sentido estricto:
servicios pblicos uti singuli, destinados a prestar utilidad a personas
concretas (sin perjuicio de su utilidad social genrica).
a) La asuncin de servicios asistenciales
En un primer momento (en Espaa en los aos 30 del s XIX), el
Estado asumi la prestacin de servicios asistenciales (de benefcencia
hoy servicios sociales sanidad y educacin). Esto se debi a la prdida por
la Iglesia de los medios para realizarlos a causa de la desamortizacin, y por
razones ideolgicas. Estos servicios se diferenciaban de los prestados hasta
entonces por tratarse de actividades a mitad de camino entre lo pblico y lo
privado: Eran actividades inclinadas a ser pblicas, por ser tendencialmente
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defcitarias, y no se consideraban, estrictamente, actividades pblicas: las
realizaba la Administracin para suplir la ausencia de iniciativa privada, sin
atribuirse su titularidad ni monopolio, admitiendo que pudieran ser
ejercidas por sujetos privados.
b) La creacin de infraestructuras
En una segunda fase (en Espaa a mediados del s XIX) el Estado
inici otro tipo de actividad prestacional: la creacin de infraestructuras
como base fsica de otros servicios: canales, embalses, puentes,
ferrocarriles; telgrafo, produccin / distribucin de electricidad y telfono.
La prestacin de estas nuevas actividades planteaba una doble difcultad:
i) El postulado liberal, relativo a la incapacidad de los entes pblicos
para realizar actividades empresariales, haca que estuvieran reservadas a
sujetos privados por su tecnologa, la complejidad organizativa y su carcter
autofnanciable (no slo eran susceptibles de explotacin econmica (cobro
de un precio a los usuarios), sino de explotacin.
ii) El Estado careca de ttulos jurdico-polticos para emprender la
realizacin de estos servicios: los servicios uti universi podan ampararse en
el poder general de polica; los servicios asistenciales, en la ausencia de
iniciativa privada; pero la prestacin de servicios econmicos constitua una
excepcin a la flosofa abstencionista del sistema liberal.
Estas difcultades fueron salvadas con dos artifcios tericos:
i) La primera fue salvada por la tcnica del concesionario interpuesto,
basada en la distincin entre titularidad y gestin: la Administracin, sin
perder la titularidad del servicio (que le permita regularlo y dirigirlo)
confaba su realizacin y explotacin a una empresa privada.
ii) La segunda se cubri mediante el empleo de los principios civiles
de la propiedad inmueble y de la accesin (la Administracin, como
propietaria del suelo, poda realizar cuantas actividades considerase
convenientes sobre el mismo).
c) La realizacin de actividades empresariales
En la tercera fase, a fnes del s XIX y tras la I GM, las
Administraciones asumen la propiedad y gestin directa de empresas
mercantiles y actividades de produccin y distribucin de bienes y servicios.
La posesin de empresas de este tipo por el Estado no era una novedad: ya
en el Antiguo Rgimen la Administracin explotaba determinadas empresas,
antiguas propiedades de la Corona o de los municipios, cuya justifcacin se
hallaba en constituir fuentes de ingresos para el Tesoro. Pero el fenmeno
contemporneo tiene sus races en una serie de circunstancias diversas:
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Los socialistas fabianos del Reino Unido, fundadores del
"socialismo municipal"; crearon en ayuntamientos controlados por ellos,
mltiples empresas pblicas prestadoras de los servicios locales bsicos
(produccin y distribucin de agua, electricidad y gas).
Con motivo de la I GM , muchos Estados se vieron forzados a
asumir la direccin de industrias estratgicas, no necesariamente
rentables, cuya propiedad y gestin conservaron al terminar la
confagracin como medida preventiva de futuros confictos.
La instauracin de nuevas actividades (petrleo y telfonos),
que unan las caractersticas de ser de inters estratgico, tener que ser
prestadas (en mentalidad de la poca) en rgimen de monopolio y ser
potencialmente productoras de importantes benefcios. Estas
circunstancias animaron a diversos Estados a entrar en el capital de
estas compaas con carcter exclusivo o con paquetes accionariales
tendentes a asegurar el control de la actividad y la participacin en los
benefcios de sta.
Este tipo de actividades empresariales coadyuv la puesta en
prctica de polticas econmicas de industrializacin o
reindustrializacin: en pases con inversiones privadas de escasa
capitalizacin, el Estado asumi un papel activo en la creacin de
empresas pblicas que generasen un tejido industrial para elevar el nivel
de vida y riqueza.
El factor esencial en la ideologa socialista que propugn la
nacionalizacin de empresas bsicas (principio marxista de propiedad
pblica de los medios de produccin).
SERVICIO PBLICO COMO CONCEPTO
1. La construccin de la "escuela del servicio pblico"
Un primer intento de dotar de contenido jurdico a la nocin de
servicio pblico lo debemos a la construccin terica que elabor la "escuela
de Burdeos" o "escuela del servicio pblico". Pretendan elaborar una teora
del Estado, de la que se eliminarse la nocin de soberana como concepto
central para sustituirla por la de servicio pblico: el Estado no sera tanto
una organizacin soberana como una organizacin prestadora de servicios
pblicos. Toda la actividad pblica sera actividad de servicio pblico,
caracterizada por: A) Desempearse por un procedimiento jurdico especial;
B) Realizarse con sujecin a un rgimen especial, el Derecho Administrativo.
Esta construccin terica se vio afectada muy tempranamente por
una grave crisis: La asuncin estatal de actividades econmicas, sometidas
al Derecho privado y la encomienda del ejercicio de tareas pblicas a
organismos privados (Corporaciones profesionales), con sujecin a las
normas de Derecho administrativo, desmont esta construccin.
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En su tiempo goz de un predicamento extraordinario en toda Europa
continental, dejado huellas en su doctrina y legislacin. En Espaa esta
tesis se manifest a travs de la frmula "obras y servicios pblicos" que ha
fgurado en normas vigentes hasta hace bien poco.
2. La polmica en torno a la actividad econmica e industrial del
Estado
La triparticin de la actividad administrativa (polica, fomento y
servicio pblico) de JORDANA DE POZAS llevaba a incluir dentro del
servicio pblico la actividad industrial del Estado. Los profesores VILLAR
PALASI y GARCA DE ENTERRIA, defendieron que pasase a constituir un
cuarto trmino de la clasifcacin como "dacin de bienes al mercado",
sometida al Derecho privado y prestada en concurrencia con los
particulares. La nocin de servicio pblico abarcara slo actividades
estrictamente pblicas, prestadas en monopolio por la Administracin.
A esta posicin se opuso el profesor GARRIDO FALLA, que defenda el
encaje de la actividad econmica dentro de la nocin de servicio pblico. La
doctrina mayoritaria acepta que la actividad industrial es algo que
conceptualmente debe separarse del concepto de servicio pblico.
3. Servicios pblicos y actividades reglamentadas
El ltimo empeo de concrecin conceptual se ha dirigido a distinguir
las actividades administrativas de servicio pblico de un conjunto de
actividades tradicionalmente desempeadas por personas privadas que
ofrecen, en cuanto a su rgimen jurdico, importantes semejanzas con
aqullas, pero que no han sido legalmente califcadas de servicios pblicos.
Sus semejanzas han llevado a parte de la doctrina a englobarlas en
algunas categoras que se hallaran en una situacin intermedia entre los
servicios pblicos y las actividades privadas. La doctrina italiana ha
hablado de servicios pblicos virtuales o impropios; la francesa, de
establecimientos de utilidad pblica; la espaola, tambin de servicios de
inters pblico. En el fondo, no existe diferencia cualitativa alguna.
4. Los elementos materiales y formales de la nocin de servicio
pblico
El servicio pblico slo puede defnirse conjugando los criterios
formales y materiales. Desde una perspectiva material, deben ser
considerados slo servicios pblicos las actividades cuya fnalidad es
prestar una utilidad necesaria para el normal desenvolvimiento de la vida
social, ya se considere sta en su conjunto (uti universi: archivos nacionales)
ya a sus miembros individualmente considerados (uti singuli: abastecimiento
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domiciliario de agua). No son servicios pblicos, pues, las actividades de
carcter interno de la Administracin (Intervencin o asesoramiento
jurdico).
Desde una perspectiva formal, el dato bsico es que el Estado (u otro
ente territorial) asuma el deber y la responsabilidad de garantizar su
prestacin regular y correcta a los ciudadanos, realizndola por s o
asegurando su realizacin por terceros (acto de asuncin que es conocido
como publicado). Esta asuncin no implica que haya de prestarla por s y en
rgimen de exclusividad, ya que los servicios pblicos pueden prestarse por
la exclusiva y excluyentemente por la Administracin (Registro Civil, Defensa
Nacional) o en colaboracin con personas o empresas privadas (transporte
por carretera).
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TEMA 38: EL ESTABLECIMIENTO DE LOS SERVICIOS PBLICOS
CUESTIONES GENERALES: I SERVICIOS Y SU EVOLUCIL
Al anlisis del concepto de los servicios pblicos debe seguir la
exposicin de su rgimen jurdico; y el primero de los temas a tratar, en
trminos lgicos, es el relativo a la disciplina de su establecimiento: esto es,
a qu reglas se halla sometida la creacin de los servicios pblicos (y,
tambin, su mantenimiento y extincin).
a) Plantear esta cuestin supone partir de la hiptesis de
que los servicios pto\cos Ato&n crease. EV NYrtaA Ae- v\ acVo
fom\?A ^ soYKove., TSV&A\M\-
te el cual un ente pblico asume ante los ciudadanos la titularidad,
los poderes de organizacin y direccin y, por ende, la responsabilidad de la
prestacin de una determinada actividad. Sin embargo, las cosas han
sucedido, en la historia de nuestro pas, de modo bastante diferente.
1) Los primeros servicios pblicos que se crean en Espaa a lo largo
del siglo XIX asumen esta condicin de forma paulatina y emprica: en unos
casos, como consecuencia de la construccin de obras pblicas, destinadas
a su utilizacin por todos los particulares; en otros, mediante la apertura al
uso por la generalidad de los ciudadanos de servicios creados, en su origen,
con el objeto de atender a necesidades meramente instrumentales, internas,
de la organizacin pblica (es el caso de los servicios de correos y,
posteriormente, del de telgrafos).
2) Es slo en el siglo XX cuando el Estado comienza a actuar de
manera un tanto ms racional, declarando su voluntad de establecer un
servicio pblico accesible a todos los ciudadanos en condiciones de
regularidad e igualdad y, sobre todo, con sujecin a unas determinadas
reglas y controles que eviten los riesgos de un desarrollo anormal. Es el
caso de la radio y de la televisin, por ejemplo.
b) En todos estos supuestos, sin embargo, el fenmeno se desarroll,
en cierta forma, por completo al margen del Derecho. El que el Estado se
preocupara del bienestar de los ciudadanos prestndoles nuevos servicios
debi ser una sorpresa tan grata para unos ciudadanos para los que los
poderes pblicos no haban sido otra cosa, desde los orgenes de la historia,
que un sistema institucional de rapia, que es comprensible que nadie se
preocupara de poner lmites y requisitos a iniciativas tan benfcas como
inusuales. De esta situacin derivaba un estado de cosas en el que la
creacin o proclamacin de servicios pblicos apareca presidido por tres
reglas fundamentales:
1) primera, la limitacin de su mbito: los entes pblicos establecan
servicios pblicos en los campos que tena por conveniente; no haba, en
principio, ningn sector de actividad excluido de la posibilidad de
establecimiento de un servicio;
2) segunda, la inexigibilidad de tal decisin: el Estado no slo creaba
los servicios que estimaba oportuno, sino que tal decisin era libre; nadie
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poda exigir jurdicamente a los entes pblicos el establecimiento de un
servicio ni su prestacin en determinadas condiciones o con determinados
estndares de calidad, incluso aunque se hubiera previsto formalmente en
una ley; esta es la idea que luce en el art. 30 RSCL, que habla de la plena
potestad de la Corporacin para constituir, organizar, modifcar y suprimir
los servicios de su competencia;
3) y tercera, la informalidad de la misma decisin, cuya adopcin no
se encontraba sometida a requisitos especfcos de procedimiento: un
servicio pblico poda establecerse por ley, pero tambin era normal que se
hiciera mediante normas reglamentarias o mediante puras decisiones
internas de los rganos administrativos.
c) Este modo de hacer las cosas resulta difcilmente compatible con la
situacin social en la que se apoyan los Estados contemporneos, y aun con
los mismos principios institucionales en que stos se basan:
1) de una parte, la mayor parte de las sociedades contemporneas se
asientan sobre un sistema econmico liberal, una de cuyas piezas capitales
es la libertad de empresa; y sta no slo exige que la parte sustancial de las
actividades econmicas se encuentre confada a la iniciativa privada; exige
tambin que dichas actividades no se encuentren sometidas a un rgimen
de organizacin, direccin y control pblicos, sino, en la mayor medida
posible, entregadas a la dinmica del mercado;
2) de otra, el nfasis puesto por ps Estados en el desempeo de
funciones prestacionales ha terminado por generar en los ciudadanos una
creencia (muchas veces infundada, pero real) acerca de la exigibilidad
rigurosa de una serie de servicios que la clase poltica declara estar decidida
a prestar;
3) por fn, y por todos los motivos antes citados, la decisin de crear o
mantener un servicio pblico no es algo que pueda ser confado, como
antao, a arranques de generosidad informal de los responsables pblicos:
se trata, obviamente, de decisiones sumamente relevantes, que afectan a
cuestiones bsicas de la vida poltica, como las dimensiones relativas que
han de tener, en un sistema econmico, los sectores pblico y privado, y que
exigen el destino de importantes partidas de gasto pblico; parece claro, por
ello, que tales decisiones no pueden ser hurtadas a los rganos
representativos, as como que su adopcin debiera hacerse preceder de un
procedimiento riguroso y plural que asegure la racionalidad poltica y
econmica de las mismas.
d) Por todo ello, es necesario plantearse hoy, justamente, estas tres
cuestiones: los lmites a la creacin de servicios (2), es decir, los supuestos
en que su establecimiento resulta legalmente lcito; el carcter voluntario u
obligatorio de la creacin del servicio (3), o, visto desde la perspectiva
inversa, si existe o no un derecho al establecimiento del servicio; y los
requisitos formales a cumplir para adoptar la decisin de crear el servicio
(4).
LOS LMITES A LA CREACIN DE SERVICIOS PBLICOS
a) Mera asuncin y reserva de actividades
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No existe en el ordenamiento espaol norma alguna que, con carcter
general, establezca los lmites a que nos referimos. La nica disposicin que
se refere parcialmente al tema es el art. 128.2 CE, que establece: "Se
reconoce la iniciativa pblica en la actividad econmica. Mediante ley se
podr reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales,
especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervencin de
empresas cuando as lo exigiere el inters general".
Esta norma contempla de modo implcito dos hiptesis fundamentales
(que, a su vez, engloban otras tantas secundarias):
1) En la hiptesis de menor grado de intervencin, la Administracin
se limitara a la simple decisin de realizar el servicio o actividad, que le
habilitara para su desempeo: se tratara, dicho en otros trminos, de una
"autorresponsabilizacin" respecto de la actividad, que puede revestir dos
modalidades bsicas:
la ms leve consistira en una mera autohabilitacin para "entrar
en el mercado", esto es, para realizar una tarea complementaria de la que
realizan las entidades privadas, al objeto de suplir sus insufciencias o
enriquecer la oferta de determinados bienes sociales (p. ej., la creacin de
una orquesta por una Comunidad Autnoma en base a un hipottico
"servicio pblico de msica");
en la mayor parte de los casos, sin embargo, la declaracin de una
actividad como servicio pblico, aun sin excluir la actuacin de los
particulares, supone que la Administracin asume poderes para ordenar y
disciplinar dicha actividad, para establecer reglas sobre las condiciones de
su prestacin y para controlar su cumplimiento por los particulares que lo
realicen de forma concurrente (p. ej., la enseanza); de forma que la
actividad de los particulares, si bien no tiene por qu ver reducido su campo
de accin material, s resulta constreido o limitado en su libertad de
actuacin.
2) La asuncin de la i segundo lugar, en gi titucional; esto es,
desempeo por otrc dades:
la actividad rese lamente por un (p. ej., el servid (normalmente, a
en rgimen de i sucede en el case
la reserva puede que ya est siel segundo caso, si operacin
cnsul r dar lugar a UM
b) Rgimen jurdico de aA
A la vista de la diccin ^ las dos hiptesis fndame^ diferencia de
modo radicatJ
1) La simple asuw Administracin, i dos lmites:
en primer lujg los requisito! que despu(| puestariafg ta a limitW
2) La asuncin de la titularidad de un servicio puede efectuarse, en
segundo lugar, en grado de "reserva", como dice el precepto constitucional;
esto es, de modo exclusivo y excluyente de su libre desempeo por otros
sujetos; sta puede revestir diversas modalidades:
la actividad reservada, en primer trmino, puede ejercerse
directamente por un rgano o entidad de la Administracin titular (p. ej., el
servicio telegrfco), y/o confarse a un sujeto diverso (normalmente, a una
empresa privada) a ttulo de concesin, ya en rgimen de monopolio, ya en
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concurrencia entre s (como sucede en el caso de la televisin por ondas
hertzianas);
la reserva puede efectuarse bien sobre una actividad nueva, bien
que ya est siendo realizada por entidades privadas; en este segundo caso,
si dichas empresas han de cesar en la misma, la operacin constituye
materialmente una expropiacin, que deber dar lugar a una indemnizacin
a los propietarios de aqullas.
b) Rgimen jurdico de ambos supuestos
A la vista de la diccin del art. 128.2 CE, parece claro que el rgimen
de las dos hiptesis fundamentales que describimos en el anterior epgrafe
se diferencia de modo radical.
1) La simple asuncin de la titularidad del servicio por parte de la
Administracin, sin reserva para s de ningn tipo, slo est sujeta a dos
limites:
en primer lugar, un lmite formal, cual es la necesidad de cumplir
los requisitos que se deriven del tipo de actividad asumida, a los que
despus nos referiremos en detalle (mera cobertura presupuestaria o
necesidad de ley formal, en la medida en que se someta a limitaciones la
actividad de los particulares);
y, en segundo lugar, un limite material: la prohibicin de convertir
en servicio pblico actividades que la CE confere al mbito de libertad de
los ciudadanos a ttulo de derechos fundamentales (no sera posible la
declaracin como servicio pblico de la produccin literaria, p. ej.); esto no
obstante, la jurisprudencia constitucional ha declarado que cabe la
existencia de un servicio pblico en el mbito de aquellos derechos
fundamentales que poseen una vertiente prestacional (as, en relacin con la
libertad de expresin, con el servicio pblico de radiotelevisin: STC
127/1994, entre otras).
2) Por su parte, la reserva de actividades, en cualquiera de sus
modalidades, adems de los lmites que acaban de enunciarse, est
sometida a dos restricciones capitales:
en primer trmino, la de que slo puede implantarse respecto de
"servicios esenciales", nocin sin duda ms restrictiva y exigente que la de
servicios pblicos, a secas; cules de todos los hipotticos servicios pblicos
son de carcter esencial para la comunidad es una decisin primariamente
poltica, que habr de adoptar la ley que efecte la reserva (como, p. ej., las
que hace el art. 86.3 LBRL: abastecimiento y depuracin de aguas; recogida,
tratamiento y aprovechamiento de residuos, etc.); todo ello, por supuesto,
sometido al control que el Tribunal Constitucional pudiera efectuar sobre tal
declaracin, si el tema se le plantease;
y, en segundo trmino, la prohibicin de establecimiento de
servicios pblicos que acten como monopolios de carcter comercial: as se
prev en el art. 37 del Tratado de la Comunidad Europea, en virtud del cual
hubieron de suprimirse, en Espaa, los monopolios de petrleos y de
tabacos.
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VOLUNTARIEDAD U OBLIGATORIEDAD: "DERECHO A SERVICIOS
PBLICOS"
a) Como antes avanzamos, la concepcin tradicional en que se
basaba el rgimen de los servicios pblicos arrancaba de la hiptesis de la
absoluta discrecionalidad de su prestacin. La previsin abstracta de un
determinado servicio en el texto constitucional o en una ley no creaba en la
Administracin el deber jurdico de proceder a su establecimiento efectivo y
a su prestacin, ni tampoco confera a los potenciales destinatarios del
mismo un derecho a su exigencia, susceptible de ser hecho valer ante los
rganos de la jurisdiccin contencioso-administrativa.
b) La modifcacin de este estado de cosas ha comenzado a
producirse de manera paulatina, como consecuencia de las
transformaciones experimentadas por el Estado. La evolucin comenz en el
mbito de la normativa de las entidades locales.
1) Desde hace largo tiempo, la legislacin local espaola viene
contemplando la fgura de los denominados servicios obligatorios, que el art.
102 de la Ley de Rgimen Local de 1955 enunciaba de modo terminante: "en
todo Municipio ser obligatoria la prestacin de los servicios siguientes...".
2) La vigente LBRL ha confrmado este principio, prestndole, si cabe,
un mayor nfasis. Su art. 26.1 comienza diciendo que "los Municipios por s
o asociados debern prestar, en todo caso, los servicios siguientes...". Que
no se trata de un deber puramente moral lo acreditan el art. 26.3, que
regula "la dispensa de la obligacin de prestar los servicios mnimos que
Jes correspondan", y el art. 18.1.g), que enumera, entre los derechos de los
vecinos, el de "exigir la prestacin y, en su caso, el establecimiento del
correspondiente servicio pblico, en el supuesto de constituir una
competencia municipal propia de carcter obligatorio".
c) La legislacin estatal y autonmica, en cambio, no contienen
preceptos equivalentes ni similares a los mencionados del mbito local.
De esta circunstancia, sin embargo, no puede deducirse que el
establecimiento y prestacin de sus servicios pblicos contine rigindose
por la regla de absoluta discrecionalidad antes mencionada. Esto es as
respecto de los servicios y actividades que se enumeran en los arts. 39 a 51
CE (integrantes del Captulo III del Ttulo I, De los principios rectores de la
poltica social y econmica).
1) Como es bien sabido, estos preceptos constitucionales no conferen
derechos subjetivos susceptibles de ser directamente exigidos ante los
tribunales contencioso-administrativos. Pero ello no signifca que el valor
jurdico de las directrices que estos preceptos establecen quede por completo
diferido a la aprobacin de las respectivas leyes de aplicacin: antes bien, la
primera parte del citado art. 53.3 CE se cuida de sealar que "el
reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos en el
Captulo tercero informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la
actuacin de los poderes pblicos". Por ello, en el momento en el que el
legislador (o, en su caso, la Administracin) adopte la decisin de implantar
el servicio, ha de hacerlo de forma que se le confera el contenido mnimo
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que lo haga reconocible como tal; esto es, que si dicha regulacin se llevara
a cabo en sentido opuesto al mandato constitucional, negando de facto la
existencia del servicio o reduciendo a lmites inadmisibles su contenido
material, la norma que lo crease o regulase quedara afectada de
inconstitucionalidad.
2) Con todo, esta vinculacin u obligacin no puede entenderse de
forma rgida. La posicin jurdica del legislador (o del Gobierno) ante la
Constitucin no es la misma que la de un sujeto ante cualquier norma
jurdica, de forma que no slo es necesario reconocer a dichos rganos
constitucionales un margen de apreciacin en cuanto al cundo y al cmo
del establecimiento del servicio; tambin estas obligaciones han de
entenderse condicionadas a la existencia de un cierto grado de sensibilidad,
de conciencia social de la efectiva necesidad de una prestacin (que no
puede medirse, desde luego, en funcin de las aspiraciones de los
respectivos grupos fundamentalistas) y, por descontado, a las
disponibilidades fnancieras de las respectivas Administraciones en cada
momento histrico.
LA FORMA DEL ESTABLECIMIENTO DEL SERVICIO
a) En el plano de las formas, la tradicin espaola en el
establecimiento de los servicios se hallaba impregnada de la misma falta de
rigor que el resto de las cuestiones que hemos analizado en este epgrafe. En
la actualidad, las previsiones legislativas no son abundantes, pero,
completadas con las reglas generales relativas al uso del poder normativo,
proporcionan un marco sufciente.
b) La forma de creacin de servicios pblicos en rgimen de simple
asuncin de su titularidad (como ocurre, p. ej., en el caso de la enseanza)
carece de toda regulacin explcita. Ello no excusa, sin embargo, de que el
acto de creacin deba reunir una serie de requisitos mnimos, de orden
general:
1) en primer lugar, todo servicio ha de ser creado mediante una
norma jurdica; afrmar tal cosa es punto menos que redundante, ya que
cualquier decisin creadora de una organizacin prestadora de servicios y
que determine las condiciones de su disfrute tiene, por naturat adopte,
sustancial
2) cuestin diversajj de esta norma; a con rango de ley j minamos
(asund nary disciplinara y de manera nor4 sujetos privados | cambio,
bastar a
3) lo mismo sucede e el art. 86.2 LBRL municipal ("cuani men de
libre cona r al Pleno de la (ta de gestin |intrnsecamente q ser adoptado
bajos zacin del servid con terceros);
4) por fn, y como y servicio slo es f supuestaria sufcil
c) En el caso de creada viciad a favor del sector pubS^ epgrafe
precedente, que son^ minante al exigir que la decq aadirse dos
precisiones:
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1) primera, que la d sentido de estab)J lo que excluye ^ cabo
directanMH tiene, por naturaleza, y cualquiera que sea la denominacin
que adopte, sustancia normativa;
2) cuestin diversa es la relativa a cul haya de ser la forma y rango
de esta norma; en nuestra opinin, deber tratarse de una norma con rango
de ley en la segunda de las subhiptesis que antes examinamos (asuncin
por la Administracin de poderes para ordenar y disciplinar el servicio), en
cuanto que ello entraa limitar, y de manera normalmente muy profunda, la
esfera jurdica de los sujetos privados que ejercan dicha actividad; en la
primera, en cambio, bastar con la emanacin de un reglamento;
3) lo mismo sucede en el caso de las entidades locales; es cierto que
el art. 86.2 LBRL parece limitarse a exigir un acuerdo del Pleno municipal
("cuando el ejercicio de la actividad se haga en rgimen de libre
concurrencia, la aprobacin defnitiva corresponder al Pleno de la
Corporacin, que determinar la forma concreta de gestin del servicio");
sin embargo, el carcter intrnsecamente normativo de dicho acuerdo hace
que tenga que ser adoptado bajo la forma de reglamento (en cuanto a la
organizacin del servicio) o de ordenanza (en sus aspectos de relacin con
terceros);
4) por fn, y como ya avanzamos con anterioridad, la creacin del
servicio slo es factible en caso de contar con la cobertura presupuestaria
sufciente.
c) En el caso de creacin de servicios pblicos con reserva de la
actividad a favor del sector pblico (adems de los requisitos examinados en
el epgrafe precedente, que son tambin aqu de aplicacin) el art. 128.2 es
terminante al exigir que la decisin sea adoptada por ley formal. A ello han
de aadirse dos precisiones:
1) primera, que la expresin "mediante ley" ha de entenderse en el
sentido de establecimiento de una clara reserva material de ley, lo que
excluye que la reserva del recurso o actividad se lleve a cabo directamente
mediante una norma reglamentaria;
2) y segunda, que en el mbito local, el prrafo segundo del citado
art. 86.3 LBRL exige, para la ejecucin del servicio en rgimen de
monopolio, adems de lo dispuesto en el apartado 2 del mismo artculo, "la
aprobacin por el rgano de gobierno de la Comunidad Autnoma".
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TEMA 39: LA ORGANIZACIN DE LA GESTIN DE LOS
SERVICIOS PBLICOS
A) EL PLANTEAMIENTO CLSICO DEL TEMA
Uno de los captulos ms clsicos de la teora del servicio pblico en
Espaa ha sido la de sus "formas de gestin": lo que se examinaba en ella
era, dicho en trminos actuales, el aspecto estructural de los servicios
pblicos; qu organizacin, pblica o privada, poda desempearlos en cada
caso, y bajo qu rgimen jurdico.
1. LA TEORA DE LAS FORMAS DE GESTIN DE LOS SERVICIOS
El resultado de esta elaboracin doctrinal, la "teora de las formas de
gestin" fue muy importante para su poca; lleg a ser formal y literalmente
recogida en el RSCL y perdur hasta nuestros das, siendo reproducida (con
alguna pequea variante) por el art. 85 LBRL. La misma se basaba en la
distincin de tres bloques de formas de gestin, denominados
respectivamente de gestin directa, indirecta y mixta.
a) La gestin directa
En la denominada gestin directa se comprendan los supuestos de
ejecucin de los servicios pblicos por la propia Administracin titular de
los mismos. Dentro de ella, y segn fuera el rgano o personifcacin
instrumental encargado de la gestin, la doctrina (y el RSCL) distinguan
cuatro modalidades:
1) En primer lugar, la gestin por la Corporacin sin rgano especial
de administracin (p. ej., una biblioteca municipal), y que el art. 68.1 RSCL
del mismo defna grfcamente como aqulla en el .que el municipio
"asumir su propio riesgo y ejercer sin intermediarios y de modo exclusivo
todos los poderes de decisin y gestin, realizando el servicio mediante
funcionarios de plantilla y obreros retribuidos con fondos del presupuesto
ordinario". En defnitiva, se trata de la modalidad normal y ordinaria de
ejercicio de las funciones pblicas, a travs de la organizacin centralizada
de los entes administrativos.
2) En segundo lugar, la gestin por la Corporacin con rgano
especial de administracin, y a la que se referan los arts. 70 a 84 RSCL: se
trataba, como su nombre indica, de la gestin de un servicio por un rgano
(naturalmente, sin personalidad) encuadrado en la organizacin
centralizada del ente titular, pero al que se encomendaba especfcamente la
prestacin del servicio dotndole de una cierta diferenciacin formal,
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independencia funcional e incluso un pequeo nivel de autonoma
fnanciera (p. ej., una escuela pblica).
3) En tercer lugar, la gestin mediante fundacin pblica del servicio
(arts. 85 a 88 RSCL). En lenguaje actual, se trataba de la prestacin de
servicios pblicos mediante una persona instrumental de carcter
fundacional, que el RSCL denomin, como vimos, fundacin pblica del
servicio, y que en el Estado asumi la denominacin, mucho ms en boga,
de organismo autnomo (expresin que termin sustituyendo a la de
fundacin pblica en la LBRL, art. 85.3.b).
4) Por fn, la gestin directa poda llevarse a cabo a travs de una
sociedad deforma privada (arts. 89 a 94 RSCL); el art. 89.2 exiga, para el
mbito local, que el capital de la sociedad perteneciera exclusivamente a la
entidad titular del servicio, en tanto que en el Estado la condicin de
pblica se atribua a las sociedades en las que la participacin en el capital
fuera simplemente mayoritaria. En uno y otro caso, se trataba de una forma
de gestin a travs de un ente instrumental.
b) La gestin indirecta
La llamada gestin indirecta comprenda tres modalidades,
denominadas concesin (de servicios pblicos), arrendamiento y concierto
(arts 113 y ss RSCL).
1) La concesin y el concierto son fguras plenamente vigentes, por lo
que no haremos ahora ms alusiones, remitindonos a lo que despus se
dir en detalle sobre ellas.
2) Por su parte, la fgura del arrendamiento (hoy de dudosa vigencia y
que en su da fue objeto de fuertes crticas doctrinales) se refera a los
supuestos en que una entidad local prestaba un servicio de su titularidad
arrendando a un particular o empresa privada las instalaciones o inmuebles
de su propiedad y que constituan los elementos materiales necesarios para
la prestacin del servicio. Se trataba, en cierta forma, de una tcnica de
ahorro de costes de personal por parte de los municipios, que, al arrendar a
un particular unas instalaciones, lograban que ste desempeara el servicio
(percibiendo precios de los particulares) sin que la entidad local tuviera que
realizar gasto alguno de personal.
c) la gestin mixta
Por fn, bajo el rtulo de gestin mixta (expresin que no se hallaba en
el RSCL y que la LBRL tampoco recoge) la doctrina comprenda las
modalidades de gestin interesada y de sociedad de economa mixta (que
tambin examinaremos ms adelante), as como, en algn caso, la de
gestin mediante consorcio (arts. 37 a 40 RSCL), a la que tampoco
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prestaremos ahora atencin, debiendo remitimos a lo que sobre esta fgura
se dijo en el captulo relativo a personifcaciones instrumentales.
d) Replanteamiento y sistemtica
Como puede fcilmente suponerse, esta categorizacin carece hoy en
buena parte de utilidad, debiendo utilizarse pautas sistemticas de anlisis
bastante diversas.
1) El estudio de las formas de gestin directa pretendi en su da
suplir de alguna forma los anlisis que hoy se llevan a cabo en la teora de
la organizacin (que, en aquella poca, era desconocida en nuestros
manuales de Derecho administrativo). Siendo otra su sede natural, su
estudio carece ahora de toda justifcacin.
2) Por su parte, las formas de gestin indirecta y mixta se reducen a
un conjunto de cuestiones que, en trminos jurdicos estrictos, pertenecen
al derecho de los contratos pblicos: son, en efecto, las modalidades que
puede adoptar el contrato de gestin de servicios pblicos, conforme al art.
156 LCAP, a cuyo rgimen hay que estar de forma prioritaria.
3) En defnitiva, analizaremos a continuacin dos cuestiones:
primera, las reglas generales que disciplinan la gestin de servicios,
cualquiera que sea su modalidad; y segunda, el rgimen de las formas de
gestin indirecta o contractual de aqullos.
B) EL RGIMEN DE LA GESTIN DE SERVICIOS: REGLAS GENERALES
La Administracin, en cuanto titular de los servicios pblicos, ostenta,
en principio, un alto grado de discrecionalidad para optar entre las diversas
alternativas que puede revestir su concreta realizacin. Desde el punto de
vista jurdico, esta libertad se encuentra limitada en dos aspectos: en
cuanto a la determinacin de la tcnica organizativa a emplear (1) y en
cuanto al rgimen jurdico al que debe sujetarse la prestacin del servicio
(2).
1. LA ORGANIZACIN DE LA PRESTACIN: GESTIN PROPIA Y
GESTIN CONTRACTUAL
En trminos abstractos, la organizacin de la prestacin de los servicios
pblicos puede efectuarse, como hemos visto ya, en rgimen de gestin
propia (esto es, por rganos o personifcaciones instrumentales de la
Administracin titular) o en rgimen de gestin contractual (por terceros
ajenos a la titular del servicio). Sin embargo, la potestad de la
Administracin para optar entre estas dos frmulas, as como entre
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cualquiera de las modalidades en que las mismas se subdividen, est
sometida a lmites.
a) La gestin propia
En lo que se refere a la gestin propia, la Administracin puede
utilizar, en principio, cualquiera de las modalidades organizativas a su
alcance para prestar los servicios de su titularidad: ya mediante rganos de
su estructura central o perifrica, ya mediante entidades instrumentales.
Dos precisiones hay que hacer a este respecto:
Primera, que gestin propia existe, cuando la Administracin utilice
personas instrumentales, tanto cuando dichas personas ostenten forma
pblica (en el Estado, hoy, organismos autnomos y entidades pblicas
empresariales) como forma societaria privada. En este segundo caso, sin
embargo, slo hay gestin propia cuando se trate de una sociedad "en cuyo
capital sea exclusiva o mayoritaria la participacin de la Administracin o
de un Ente pblico de la misma" (art. 154.2 LCAP). Si la participacin del
ente titular del servicio es minoritaria, nos hallaramos ante una sociedad
de economa mixta (art. 156.d] LCAP) a la que dicho servicio slo podra
encomendrsele mediante contrato.
_ Y segunda, que tras la aprobacin de la LOFAGE no resulta posible
encomendar a sociedades de capital pblico (exclusivo o mayoritario) la
gestin de servicios que conlleven ejercicio de poderes dotados de autotutela
("en ningn caso podrn disponer de facultades que impliquen el ejercicio de
autoridad pblica", dice la Disposicin Adicional 12.a de dicha Ley).
b) La gestin contractual
Por su parte, el empleo de las formas de gestin contractual se halla
condicionado por dos requisitos, uno positivo y otro negativo, que enuncia el
art. 155.1 LCAP:
el requisito positivo consiste en que los servicios susceptibles de
contratacin han de tener, por necesidad, "un contenido econmico que los
haga susceptibles de explotacin por empresarios particulares"; y
el requisito negativo consiste en la prohibicin de contratar la
gestin de "servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los
poderes pblicos".
2. RGIMEN JURDICO DE LA PRESTACIN DEL SERVICIO: GESTIN
DE DERECHO PBLICO O PRIVADO
Un segundo problema se hace presente a propsito del rgimen
jurdico al que debe someterse la prestacin del servicio: en concreto, si
dicho rgimen debe (o puede) ser de Derecho pblico o de Derecho privado.
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Sobre el mismo existe un importante grado de confusin, que es necesario
despejar.
1) Hasta hace no demasiados aos, la cuestin del rgimen de
prestacin de los servicios pblicos poda defnirse de una manera bastante
simple: dicho rgimen era ntegramente de Derecho pblico, salvo en los
supuestos de gestin contractual en los que el contratista se relacionaba
directamente con los usuarios; en tal caso, el contrato entre contratista
gestor y usuario era de Derecho privado, bien que frecuentemente
intervenido y determinado en muchas de sus clusulas por normas
imperativas de Derecho pblico.
La progresiva penetracin del Derecho privado en el mbito
administrativo, de la mano de una mayor necesidad de efcacia y agilidad en
la gestin de los servicios, ha llevado a preconizar, tpicamente y sin ningn
rigor, la "gestin privada de los servicios pblicos"; lo cual no signifca tanto
la pretensin de que la mayor parte de los servicios se realicen por
particulares, en rgimen de gestin contractual, cuanto la eliminacin de
normas y requisitos de Derecho pblico en la gestin propia de los servicios
(por la misma Administracin titular).
Obvio es decir que sta es una cuestin en la que la ciencia del
Derecho ocupa, por necesidad, un papel subordinado al de las decisiones
legislativas: cmo y con sujecin a qu reglas habr de gestionarse un
servicio pblico es algo que tiene que determinar el legislador, y que no
puede ser el resultado de ningn razonamiento deductivo.
Esto no obstante, s cabe al intrprete formular algunas precisiones
elementales.
La primera de ellas es que la alternativa radical entre gestin
pblica (de Derecho pblico)/gestin privada (de Derecho privado) es una
forma errnea de plantear el problema. No hay ningn servicio pblico que
pueda ni deba ser prestado con absoluta sumisin a normas de Derecho
pblico, sin mcula alguna de Derecho privado; ni a la inversa. En todo
servicio deben coexistir normas de Derecho pblico y de Derecho privado: el
problema radica en qu proporcin respectiva, y a qu extremos deben
extenderse unas y otras normas.
Los mbitos ms propicios a ser ocupados por el Derecho privado
son los referentes a los aspectos instrumentales de la organizacin
prestadora del servicio (personal, bienes, contratos, rgimen fnanciero), con
las naturales excepciones (el servicio de polica no parece que pueda ser
fcilmente desempeado por personas en rgimen de Derecho privado sin
convertir a los policas en esbirros o matones).
En cambio, las reglas de funcionamiento del servicio y las
relaciones con los usuarios (que examinaremos en el epgrafe fnal de este
captulo) son aspectos vocados a ser regulados por el Derecho
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administrativo de forma mayoritaria, y en los que el Derecho privado parece
que debe tener un alcance residual. Ello deriva de la necesidad de
garantizar a los usuarios un trato en condiciones diversas a las que
resultaran de la pura lgica del mercado y del Derecho privado; que la
electricidad, el telfono o el correo lleguen a todos los puntos del pas, por
ejemplo, y no slo a donde sea rentable. Si tales reglas se suprimen, lo que
habra que cuestionarse es si la actividad debiera seguir siendo servicio
pblico.
C) LA GESTIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS MEDIANTE CONTRATO
No es objeto de este tema el estudio detallado del rgimen del contrato
de gestin de servicios pblicos. Nos limitamos aqu al examen de sus
aspectos materiales, remitiendo al captulo relativo a los contratos pblicos
los de carcter formal y procedimental (actuaciones preparatorias y formas
de adjudicacin).
1. RGIMEN JURDICO DEL CONTRATO
El primer punto que debe abordarse es el relativo al rgimen jurdico
de este contrato, a las normas por las que se rige, ya que, junto a las
disposiciones que la LCAP contiene, hay que tener en cuenta las' normas
que disciplinan materialmente el servicio.
El art. 154.1 LCAP da cuenta de esta dualidad al decir que estos
contratos "se regularn por la presente Ley y por las disposiciones
especiales del respectivo servicio"; el orden de prelacin entre uno y otro tipo
de normas se contiene en el art. 155.5 de la misma Ley, al decir que "estos
contratos se regularn por la presente Ley, [...] y por las disposiciones
especiales del respectivo servicio, en cuanto no se opongan a ella".
2. MODALIDADES: CONCESIN, GESTIN INTERESADA, CONCIERTO
Y SOCIEDAD DE ECONOMA MIXTA
El art. 156 LCAP enumera las cuatro modalidades que puede revestir
el contrato de gestin de servicios pblicos; enumeracin que coincide en
parte con las que se contienen en la LBRL y en el RSCL y que debe
considerarse exhaustiva.
a) la concesin
1) La primera y ms importante de ellas es la concesin, tcnica
clsica por excelencia de la gestin contractual de servicios. Desde una
perspectiva terica, la concesin se caracteriza como un acto (o un contrato,
segn las diversas opiniones) en virtud del cual la Administracin transfere
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a un particular la facultad de realizar una determinada actividad que, por
pertenecer a la titularidad de la Administracin, no formaba parte del
patrimonio jurdico de aqul; esta circunstancia la distingua de la
autorizacin, que, como vimos en el captulo anterior, consiste, segn
algunas opiniones, en un acto de remocin de lmites para el ejercicio de
una facultad que se hallaba preexistente en el patrimonio del autorizado.
2) La caracterizacin legal que de la concesin se hace en la LCAP se
apoya en dos rasgos, ambos cuestionables:
i) en primer lugar, el art. 156.a) LCAP la defne como aquella
modalidad del contrato de gestin de servicios en "la que el empresario
gestionar el servicio a su riesgo y ventura"; esto no obstante, debe tenerse
en cuenta que son plenamente aplicables a la concesin las tcnicas de
garanta del equilibrio fnanciero previstas en los arts. 162 y 163.2 LCAP;
ii) y, en segundo lugar, el art. 203 del RCE parece querer identifcarla
en base al dato de la posibilidad de que la Administracin delegue en el
concesionario facultades de polica; una decisin normativa tan legtima
como discutible, ya que la delegacin de poderes de autoridad es algo cuya
conveniencia vendr determinada o no por el tipo de servicio que se
contrate, no de la modalidad contractual elegida.
b) la gestin interesada
La segunda modalidad contractual, denominada gestin interesada, es
la que ofrece mayores difcultades para su descripcin rigurosa.
1) El art. 156.b) LCAP la describe diciendo que, en su virtud, "la
Administracin y el empresario participarn en los resultados de la
explotacin del servicio en la proporcin que se establezca en el contrato".
Si bien con ello se dice muy poco, probablemente no es posible decir
mucho ms, ya que la gestin interesada no es, en realidad, una modalidad
contractual orgnicamente completa y acabada, sino una frmula vaga
dentro de la que caben multitud de soluciones concretas.
2) En lneas generales, la gestin interesada se confgura como una
modalidad contractual de carcter asociativo que no da lugar a la formacin
de una persona jurdica distinta de los contratantes. En la prctica, la
gestin interesada adopta una multiplicidad de contenidos, sin otro rasgo
comn que el "interesamiento" de una de las partes en el resultado de la
explotacin; de modo que bajo este rtulo pueden caber dos hiptesis
aparentemente opuestas, como se prev en el art. 204 RCE ("se podr
estipular un benefcio mnimo a favor de cualquiera de las partes
asociadas"):
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i) en primer lugar, el caso en que la Administracin establece y
regula el servicio y confa su gestin a una empresa privada, a la que
interesa en los resultados de la explotacin retribuyndole con un
porcentaje de los benefcios;
ii) y, en segundo lugar, el supuesto en que es el particular gestor del
servicio el que garantiza a la Administracin unos benefcios o ingresos
mnimos derivados del desarrollo de la actividad.
c) El concierto
La modalidad del concierto, siguiente de las que menciona el art. 156
LCAP, ofrece unos rasgos de similar imprecisin, al sealar que ste puede
celebrarse "con persona natural o jurdica que venga realizando
prestaciones anlogas a las que constituyen el servicio pblico de que se
trate". Esta caracterizacin (que hace muy difcil distinguir el concierto de la
concesin: en ambos casos, el gestor privado es el que pone a disposicin
del servicio un personal y unas instalaciones, a cambio de un precio)
permite sealar los tres rasgos tpicos de esta fgura:
1) en primer lugar, se trata de una modalidad aplicable nicamente a
los servicios pblicos asumidos por la Administracin en rgimen de
concurrencia con los particulares;
2) en segundo lugar, el concierto se utiliza como una forma de
provisin de servicios mediante la cual un ente pblico complementa con el
apoyo de una empresa privada los servicios que realiza y que son
insufcientes para su cobertura; por ello, tanto el RSCL como el RCE limitan
en el tiempo la duracin del concierto (8 aos, salvo autorizacin o prrroga
del Gobierno, art. 205 RCE);
3) y, en tercer lugar, el concierto tiene su mayor nivel de utilizacin en
el sector de los servicios asistenciales y, especfcamente, de la sanidad
(concierto para el uso de camas hospitalarias en instituciones privadas;
servicio de ambulancias, etc.).
d) La sociedad de economa mixta
La sociedad de economa mixta, "en la que la Administracin
participe, por s o por medio de una entidad pblica, en concurrencia con
personas naturales o jurdicas" (art. 156-d] LCAP) es la ltima de las
modalidades contractuales que menciona la Ley de Contratos.
1) Bajo este rancio rtulo (acuado en una poca en la que era
inslito que la Administracin y los particulares compartieran el capital de
una empresa mercantil) se acoge la nica de las frmulas contractuales en
las que la asociacin entre el ente pblico y un particular para la gestin de
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un servicio da lugar a la formacin de una persona jurdica diferente de
ambos.
2) Por lo dems, la sociedad de economa mixta tiene como rasgo
fundamental el que la participacin administrativa en el accionariado tiene
que ser necesariamente minoritaria o compartida al 50 por 100, ya que, si
su cuota es mayoritaria, estaamos en el supuesto previsto en el art. 154.2
LCAP, de una sociedad instrumental con la que no cabe concluir un
contrato de gestin de servicios (por ello mismo ha de considerarse errnea
la previsin contraria que establece el art. 206 RCE de que la participacin
sea mayoritaria).
3. CONTENIDO DEL CONTRATO
a) Derechos y potestades de la Administracin contratante
La posicin jurdica de la Administracin contratante se concreta en
la titularidad de los siguientes derechos y potestades:
1) en primer lugar, la Administracin ostenta el poder de regular las
caractersticas del servicio (art. 155.2 LCAP) y de modifcarlas por razn de
inters pblico (art. 163.1 LCAP);
2) en segundo lugar, la encomienda del servicio al contratista no
impide que la Administracin conserve en todo momento "los poderes de
polica necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se
trate" (art. 155.3 LCAP);
3) en tercer lugar, ostenta el poder de aprobar las tarifas de precios
que el contratista est autorizado a percibir de los usuarios (art. 161.a]
LCAP, infne), as como a modifcarlas (art. 163.1 LCAP);
4) en cuarto lugar, la Administracin ostenta la potestad de intervenir
la prestacin del servicio en caso de incumplimiento del contratista que
deparase perturbacin grave del mismo (art. 166 LCAP); la intervencin es
una fgura polivalente, que puede suponer tanto la implantacin de un
rgano de vigilancia interna de la gestin, con poderes de veto y de dar
instrucciones, como la suspensin o destitucin de los gestores y directores,
y su sustitucin por otros nombrados por la Administracin contratante;
5) por fn, la Administracin tiene la facultad de suprimir el servicio
por razones de inters pblico, as como acordar su rescate (art. 167.b] y c]
LCAP); el rescate no es otra cosa que el poder de rescisin unilateral del
contrato por parte de la Administracin; en ambos casos, la Administracin
deber indemnizar al contratista en los trminos del art. 169.4 LCAP.
b) Derechos y obligaciones del contratista
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Por su parte, la posicin jurdica del contratista comprende las
siguientes obligaciones y derechos:
1) prestar el servicio en las condiciones de continuidad e igualdad de
acceso que hayan sido establecidas (art. 161.a] LCAP);
2) cuidar del buen orden del servicio, podiendo dictar las oportunas
instrucciones al respecto; esta facultad ha de entenderse sin perjuicio de los
poderes paralelos de polica y direccin que ostenta la Administracin
contratante (art. 161-b] LCAP);
3) indemnizar los daos que se causen a terceros como consecuencia
de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el
dao sea producido por causas imputables a la Administracin (art. 161-c]
LCAP; en sentido semejante, art. 128.1.3. RSCL);
4) percibir las contraprestaciones econmicas previstas en el contrato
y obtener la revisin de las mismas, en su caso, en los trminos que el
propio contrato establezca (art. 162 LCAP);
5) exigir de la Administracin la compensacin correspondiente por
los daos generados por las modifcaciones que sta introduzca en el
rgimen fnanciero del contrato, de manera que se mantenga el equilibrio de
los supuestos econmicos que fueron considerados como bsicos en la
adjudicacin del contrato (art. 163.2 LCAP).
4. EXTINCIN DEL CONTRATO: EN ESPECIAL, LA REVERSIN
a) La extincin del contrato, por ltimo, se regula en los arts. 167 a
169 LCAP, siendo necesario distinguir dos tipos de causas de la misma.
1) El contrato se extingue, en primer lugar, por transcurso del plazo
de su duracin establecido en su clausulado. Conforme prev el art. 157
LCAP, la fjacin del referido plazo posee carcter esencial, ya que el
contrato "no podr tener carcter perpetuo o indefnido", fjndose su
duracin mxima, incluidas las prrrogas, en setenta y cinco aos.
2) Las causas de resolucin anticipada del contrato se enumeran en
el art. 167 LCAP, precepto que ha de ser completado con las contenidas en
la relacin que se establece en el art. 111, relativo al contrato de obras. Las
ms importantes de aqullas (rescate y supresin del servicio) han sido ya
mencionadas anteriormente, restando slo dos motivos de menor relevancia,
cuales son la demora superior a seis meses por parte de la Administracin
en la entrega al contratista de la contraprestacin o de los medios auxiliares
a que se oblig segn el contrato, y la imposibilidad de la explotacin del
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servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administracin
con posterioridad al contrato (art. 167.a] y d] LCAP).
b) Nota comn a ambas modalidades de extincin del contrato es el
efecto de reversin, consistente en el pase a la propiedad de la
Administracin contratante, al trmino del contrato, de las obras,
instalaciones y dems bienes necesarios para el desempeo del servicio. Se
trata de un rasgo tradicional de esta fgura contractual, que ha cambiado de
rgimen a lo largo del tiempo de modo sensible. Las notas bsicas de su
rgimen son las siguientes:
La reversin de los bienes, contra el parecer comn de la doctrina,
constituye una clusula necesaria de todo contrato de gestin de servicios
pblicos: su previsin o no en cada contrato no es, por tanto, una mera
facultad potestativa de la Administracin; as se deduce de los trminos
imperativos del art. 164 LCAP.
Sin embargo, la determinacin de los bienes que, al trmino del
contrato, hayan de revertir a la Administracin no se defne, como en pocas
pasadas, con arreglo al criterio general (e impreciso) de hallarse afectos o
destinados a la prestacin del servicio; esta regla, fuente de confictos
constantes, ha sido sustituida por la mucho ms prudente y realista de
incluir en la reversin, exclusivamente, los bienes previstos en el contrato
("...debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que est
obligado con arreglo al contrato": art. 164.1).
La reversin, como ha dicho GARCA DE ENTERRIA, es una
clusula que forma parte de la ecuacin econmico-fnanciera del contrato:
los bienes que el contratista debe entregar son justamente aqullos cuya
amortizacin haya sido previsto que tenga lugar a lo largo de todo el tiempo
de duracin del contrato; el que los bienes estn amortizados impide
considerar la reversin como un tributo en especie (art. 169.1 LCAP).
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TEMA 40: EL RGIMEN JURDICO DE LA PRESTACIN DE LOS
SERVICIOS
La abundancia extraordinaria de servicios pblicos existentes en los
Estados contemporneos, y su natural diversidad, hacen imposible un
estudio detenido de las normas que disciplinan su desarrollo respectivo. La
doctrina y la jurisprudencia, no obstante, han ido decantando a lo largo del
tiempo un conjunto de principios elementales que, con variantes sin inters,
son aplicables a la prctica totalidad de la actividad prestacional de la
Administracin.
Estos principios expresan, de una parte, estndares generales para la
prestacin de los servicios (A) y vienen a integrar, de otra, un estatuto del
usuario del mismo, defnitorio de sus derechos y deberes fundamentales (B).
A) LOS ESTNDARES GENERALES DEL SERVICIO
Debemos a la doctrina francesa del perodo de entreguerras (en
particular, al profesor Louis Rolland, uno de los ms signifcados
representantes de la escuela del servicio pblico), la formulacin de los
principios generales que dieron en llamarse "lois du service public": son, en
concreto, los de continuidad, de mutabilidad y de igualdad.
1. EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
El principio por excelencia, inspirador de buena parte de la flosofa
del servicio pblico, es el principio de continuidad.
a) La continuidad en su funcionamiento es una de las razones
fundamentales que justifcan la asuncin por la Administracin de una
tarea en concepto de servicio pblico: lo que se trata de garantizar con ello
entre otros valores, naturalmente es que una actividad que cubre
importantes necesidades colectivas se encuentre disponible para los
ciudadanos de modo continuo y regular, sin que su realizacin efectiva
dependa de la libre decisin de un particular.
b) El concepto de continuidad no debe interpretarse de modo literal,
como equivalente a permanencia, sino a regularidad en la prestacin, la
cual debe tener lugar sin otras interrupciones que las previstas de
antemano de acuerdo con la naturaleza de las necesidades a satisfacer.
Continuidad, pues, puede signifcar en unos casos funcionamiento
ininterrumpido (24 horas al da, 365 das al ao, como sucede con la
electricidad, el telfono o los hospitales, p. ej.) y, en otros, mera regularidad
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establecida de antemano (p. ej., los horarios de apertura de una biblioteca o
de funcionamiento de una Facultad universitaria).
c) La legislacin espaola reconoce el principio de continuidad de
modo parcial e indirecto: lo hace, en concreto, al regular las obligaciones del
contratista de servicios pblicos, una de las cuales es "prestar el servicio
con la continuidad convenida" (art. 161.a] LCAP).
d) El principio de continuidad no slo vincula a la Administracin o
particular gestor del servicio, sino tambin a las personas fsicas a las que
corresponde su realizacin material: en concreto, constituye el fundamento
de la limitacin al derecho de huelga que establece el art. 28.2 CE (al objeto
de "asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad")
y que habilita a las autoridades gubernativas para establecer servicios
mnimos (art. 10, prr. 2. del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo,
sobre relaciones de trabajo).
2. EL PRINCIPIO DE MUTABILIDAD O ADAPTACIN
a) El signifcado del principio de mutabilidad o adaptacin es
sumamente simple: el servicio pblico debe responder en todo momento, en
sus caractersticas materiales, a un ptimo nivel de satisfaccin del inters
general. Por lo mismo, su rgimen debe hallarse diseado de manera que las
condiciones de su prestacin puedan variarse sin que a ello se opongan
obstculos de orden jurdico.
b) Confgurado este rasgo del servicio como una exigencia objetiva,
obliga a la Administracin titular del mismo, pero tambin a quienes lo
presten en virtud de contrato y a sus usuarios.
1) Como anteriormente sealamos, los contratistas de servicios
pblicos se encuentran obligados a soportar las modifcaciones que la
Administracin contratante introduzca en las caractersticas del servicio
(art. 163.1 LCAP; en sentido similar, art. 127.1.1.a RSCL), sin perjuicio de
su derecho a compensacin econmica si la modifcacin alterase la
estructura fnanciera del contrato. Una manifestacin especfca de este
principio es la denominada "clusula de progreso", en cuya virtud los
contratistas de servicios pblicos deben prestar en cada momento el
servicio de acuerdo con los niveles de innovacin tecnolgica adecuados.
2) Por su parte, los usuarios del servicio no ostentan derecho
subjetivo alguno a que .su prestacin se lleve a cabo en otras condiciones
que las determinadas en cada momento por las normas reguladoras de
aqul; su situacin frente al servicio es puramente legal o reglamentaria, de
tal forma que han de soportar los cambios que el servicio experimente por
alteracin de sus reglas de prestacin, sin que tengan derecho a exigir el
mantenimiento del servicio (salvo cuando ste sea de los legalmente
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declarados obligatorios) o de las condiciones de prestacin existentes en un
momento determinado.
3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
a) El principio de "igualdad ante el servicio pblico" es una simple
manifestacin de la regla constitucional de igual denominacin que
consagra el art. 14 CE, en lo que se refere al disfrute por parte de los
ciudadanos de las prestaciones que la Administracin confere. Posee, como
ste, dos vertientes primordiales:
1) una vertiente objetiva, conforme a la cual el diseo general, as
como las reglas de utilizacin de los servicios, deben confgurarse sin
empleo de los factores de discriminacin que el art. 14 CE prohibe, y de
manera que permitan un acceso al servicio de los ciudadanos (de aquellos
concretos para los que el servicio est establecido) en condiciones
igualitarias;
2) y una vertiente subjetiva, que otorga a los ciudadanos que ostentan
los requisitos que las reglas del servicio imponen un derecho de acceso y
disfrute de los mismos, asimismo en condiciones de igualdad con los
restantes usuarios.
b) Ahora bien, de la misma manera que ocurre en la aplicacin
general del principio consagrado en el art. 14 CE, la igualdad no puede
interpretarse en trminos absolutos. Por lo mismo que igualdad no es
uniformidad, este principio admite tratamientos diferenciados, siempre que,
1) las situaciones de los ciudadanos a los que se aplica sean realmente
diversas (tambin es igualdad tratar desigualmente a los desiguales), 2) los
colectivos diferenciados hayan sido defnidos en base a criterios objetivos o
persigan la promocin de categoras de individuos afectados por defciencias
fsicas, econmicas o sociales, y 3) la disparidad de tratamiento, en suma,
rena el requisito fundamental de ser razonable y no arbitraria.
B) EL ESTATUTO DEL USUARIO
El segundo grupo de cuestiones que integran el rgimen jurdico
general de los servicios pblicos confgura el status o posicin jurdica del
usuario de los mismos. Para su anlisis es preciso distinguir las cuestiones
relativas a la naturaleza y caracteres de la relacin jurdica que une al
usuario con el ente prestador de los servicios (1), los derechos del usuario
(2) y sus obligaciones (3).
1. LA RELACIN JURDICA DE USO: CARACTERES
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La relacin jurdica que se traba entre el usuario y la entidad
administrativa (o privada, en caso de gestin contractual) que presta el
servicio se identifca por los rasgos siguientes:
a) Es, como ya se ha dicho, una relacin de naturaleza
predominantemente objetiva, en el sentido de que la parte sustancial de su
contenido est excluida de la autonoma de la voluntad de las partes y
defnida de manera imperativa y general por normas jurdicas: aunque el
acceso al servicio telefnico, p. ej., se efecte mediante un contrato, los
aspectos del servicio que pueden libremente contratarse entre las partes son
muy escasos; en una altsima proporcin, las caractersticas del servicio
estn defnidas por normas administrativas. Por ello mismo, y como ya se
seal, dichas normas pueden ser libremente alteradas por la
Administracin titular del servicio, y con ellas, el contenido de la relacin de
prestacin, sin que el usuario pueda resistirse jurdicamente a ello.
b) Es, por lo mismo, una relacin de naturaleza predominantemente
pblica, en la que los elementos juridico-privados son eventuales y, en todo
caso, escasos; el Derecho privado slo opera en lo que afecta al acto
constitutivo de la relacin, que puede ser un contrato (aunque no lo es
siempre) y, en tal caso, slo en alguna de sus clusulas o contenidos
secundarios.
c) La constitucin de esta relacin jurdica puede efectuarse, como
acabamos de sealar, mediante tcnicas formales pblicas o privadas.
En unos casos, el acceso al servicio se lleva a cabo mediante un acto
de Derecho pblico: un acto administrativo unilateral de admisin (o de
imposicin, como veremos) que carece de naturaleza contractual (p. ej., la
matriculacin en una Universidad). En otros, en cambio, la relacin se
constituye mediante un contrato, como sucede con buena parte de los
servicios de carcter econmico (p. ej., abono al servicio elctrico o de gas,
compra de un billete de transporte pblico).
d) La relacin jurdica as creada constituye al usuario en una
situacin especial de sujecin en la que aqul se somete a los poderes de
ordenacin y disciplinarios del ente o empresa prestador del servicio.
2. DERECHOS DEL USUARIO
Los derechos del usuario, as como sus obligaciones, vienen
determinados en cada caso por las normas especfcas reguladoras de cada
servicio.
Con carcter general a todos ellos pueden sealarse, no obstante, los
siguientes:
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a) Ante todo, el ciudadano ostenta un derecho de acceso al servicio,
como ya hemos venido recordando desde otras perspectivas. Un derecho de
acceso que puede hallarse condicionado, como ha sealado entre nosotros
GARRIDO, de diversas formas:
1) en unos casos, el acceso al servicio se produce de manera
automtica en virtud del mero cumplimiento de los requisitos establecidos
de manera general y abstracta por las normas reguladoras del servicio (art.
128.1.2. RSCL); p. ej., estar enfermo para acceder a un centro hospitalario
de la Seguridad Social; poner un sello en una carta para hacer uso del
servicio de correos;
2) en los servicios destinados a colectivos restringidos de ciudadanos,
la utilizacin del servicio puede subordinarse a la posesin de ciertas
condiciones de aptitud, que la Administracin prestadora debe comprobar
mediante la prctica de las pruebas correspondientes, cuya no superacin
impide el acceso al servicio (p. ej., el ingreso en la Universidad);
3) el acceso al servicio puede verse condicionado tambin por la
afuencia de un nmero de usuarios superior a su capacidad; en cuyo caso
la Administracin ha de seleccionar a parte de ellos por criterios que en todo
caso han de ser objetivos (p. ej., mayor mrito o mayor necesidad, como
podra ocurrir en un hospital en caso de epidemia) y, en ltima instancia,
en virtud de la simple prioridad cronolgica en la solicitud (rgimen de cola,
como lo denomin JORDANA);
4) por fn, debe recordarse que el derecho de acceso al servicio puede
verse sustituido en algunos casos por una correlativa situacin de deber; tal
ocurre en los servicios de utilizacin obligatoria, como la seguridad social, la
recogida de basuras y la educacin primaria, por ejemplo.
b) Este derecho de acceso conlleva, naturalmente, un derecho al
disfrute del servicio en las condiciones de cantidad (p. ej., horarios y
frecuencia de los transportes) y calidad predeterminadas por las reglas
reguladoras del mismo. Estas ltimas estn adquiriendo en los ltimos
tiempos una relevancia creciente, llegando a constituirse no slo en
objetivos internos de la organizacin prestadora, sino en estndares que la
Administracin impone normativa o contractualmente a las compaas
prestatarias del servicio (p. ej., puntualidad en los horarios, ausencia de
interrupciones en el suministro elctrico, reduccin de los porcentajes de
llamadas fallidas en el servicio telefnico).
c) De la misma forma, la posicin del usuario presenta una tendencia
a asumir caracteres ms activos (no slo de recipiendario pasivo de unas
prestaciones). En algunos servicios especfcos han hecho aparicin
derechos de participacin de los usuarios en la confguracin y gestin del
servicio, como los que reconoce genricamente la CE en materia de
educacin (art. 27.5 y 7) y de seguridad social (art. 129.1).
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Se trata, con todo, de ensayos iniciales de una mera tendencia que, no
obstante, presenta unas potencialidades de crecimiento muy acusadas.
3. OBLIGACIONES Y DEBERES DEL USUARIO
Las obligaciones y deberes del usuario, por fn, pueden reducirse, en
lo sustancial, a dos.
a) En primer lugar, la observancia de las reglas del servicio
establecidas en sus normas reguladoras. La relacin especial de sujecin
que se constituye al acceder al uso del servicio supone, como antes
adelantamos, la existencia de un poder disciplinario en manos de la
Administracin titular: un poder que, en lo que aqu respecta, conlleva una
potestad represiva de las conductas que infrinjan aquellas reglas en la que
las sanciones pueden extenderse no slo a la privacin temporal del uso del
servicio (p. ej., expulsin del transporte de los viajeros sin billete), sino
incluso a la imposicin de correctivos ajenos al servicio en s mismo (p. ej.,
multas).
b) Y, en segundo lugar, el abono de la contraprestacin que se halle
establecida por el uso del servicio. Esta obligacin, de lgica trascendencia,
plantea un amplio conjunto de problemas de los que slo se puede hacer
aqu mencin.
1) La fnanciacin del coste de un servicio pblico puede llevarse a
cabo, en primer lugar, con cargo a los recursos presupuestarios ordinarios
del ente titular: esto es, sin percepcin directa de cantidad alguna a los
usuarios en concepto de contraprestacin. Ello sucede, desde luego, en los
servicios ms ntidamente uti universi (p. ej., la defensa); pero tal rgimen
puede ser aplicado a servicios uti singuli (p. ej., la enseanza primaria), en
virtud de una decisin poltica que prefere repartir entre toda la poblacin
el coste de un servicio con un colectivo parcial de destinatarios.
2) Pero es igualmente frecuente que los servicios se fnancien
mediante contraprestaciones del usuario. stas, desde la perspectiva
jurdica, plantean dos tipos de problemas:
i) Primero, el de la naturaleza pblica (tributaria) o privada de la
contraprestacin: en concreto, si se trata de una tasa o de un precio. Este
problema no admite una respuesta unitaria:
cuando el prestador del servicio es el propio ente administrativo
titular del mismo, de acuerdo con lo establecido en la LTPP, la
contraprestacin tendr la naturaleza de tasa cuando se trate de servicios
de solicitud o recepcin obligatoria por los administrados o que no puedan
prestarse o realizarse por el sector privado, por cuanto impliquen
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intervencin en la actuacin de los particulares o cualquier otra
manifestacin del ejercicio de autoridad (art. 6), y de precio pblico en caso
contrario (art. 24);
cuando, por el contrario, el servicio se preste en rgimen de gestin
contractual, la contraprestacin tendr siempre carcter privado,
considerndose como precio de un servicio cuyo ttulo es el contrato que
celebra dicha empresa con el usuario (billete de autobs o metro).
ii) Y segundo, los criterios de determinacin del importe de la
contraprestacin por parte de la Administracin titular del servicio. Dichos
criterios han sido fjados por la citada LTPP, en tomo al denominado
"principio de equivalencia", en el sentido de que las tasas "tendern a cubrir
el coste del servicio o de la actividad que constituya su hecho imponible"
(art. 7), en tanto que los precios pblicos "se establecern a un nivel que
cubra como mnimo los costes econmicos originados por la realizacin de
las actividades o la prestacin de los servicios o que resulte equivalente a la
utilidad derivada de los mismos" (art. 25).
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TEMA 22 EL STATUS FUNCIONARIAL
Es el conjunto de situaciones jurdicas, activas y pasivas, de las que
son titulares el funcionario y la Administracin en sus relaciones recprocas,
as como las vicisitudes de las mismas.
1. LA CONSTITUCION DEL STATUS FUNCIONARIAL
El acceso a la condicin de funcionario pblico ha de realizarse,
conforme prescribe el artculo 103.3C.E. de acuerdo con los principios de
mrito y capacidad.
El ingreso al servicio de la Administracin debe producirse en virtud
de un procedimiento complejo, al que slo pueden concurrir las personas
dotadas de determinados requisitos:
1. LOS REQUISITOS DE CAPACIDAD
El artculo 30.1LFCE establece 5 requisitos que las personas han de
cumplir para ser admitidas a las pruebas de seleccin para ingreso en la
funcin pblica:
1. OSTENTAR LA NACIONALIDAD ESPAOLA. En aplicacin del
principio de libre circulacin de trabajadores, la Ley 17/1993, de 23
de diciembre, estableci el acceso de los nacionales de los dems
estados miembros de la Comunidad, en idnticas condiciones que los
espaoles. Con la excepcin de los puestos de trabajo que impliquen
el ejercicio de potestades pblicas o la responsabilidad en la
salvaguarda de los intereses del Estado o de las Administraciones
pblicas, los cuales quedan reservados a los funcionarios con
nacionalidad espaola.
2. TENER CUMPLIDOS 18 AOS y no exceder de la edad que se
establezca para cada cuerpo.
3. Hallarse en posesin del TTULO ACADMICO exigible para el
Cuerpo o escala correspondiente.
4. NO PADECER ENFERMEDAD O DEFECTO FSICO que impida el
desempeo de las correspondientes funciones.
5. NO HABER SUFRIDO LA SANCIN DISCIPLINARIA de separacin
del servicio en cualesquiera de las Administraciones pblicas, NI LA
PENA DE INHABILITACIN para el ejercicio de funciones pblicas.
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2. LA SELECCIN: PRINCIPIOS Y PROCEDIMIENTO
A. LOS SISTEMAS DE SELECCIN Y SUS CONDICIONANTES:
La Administracin no es libre para seleccionar a las personas que
subjetivamente considere ms adecuadas. El artculo 23.2CE dispone que
todos los ciudadanos tienen derecho a acceder a los empleos pblicos "en
condiciones de igualdad", y el artculo 103.3 ordena a la Ley a regular el
acceso a la funcin pblica "de acuerdo con los principios de mrito y
capacidad".
En la actualidad tiende a generalizarse un sistema mixto, que
combina una fase inicial de oposicin con un periodo posterior de formacin
en una escuela ofcial especializada.
B. LAS PRUEBAS SELECTIVAS:
Son 3 los procedimientos selectivos admitidos en nuestro derecho: 1.
El concurso, que consiste meramente en la valoracin de los mritos
alegados por los aspirantes con arreglo al baremo o tabla de califcacin que
exista. 2. La oposicin, consistente en la realizacin de pruebas
competitivas de exposicin de conocimientos. 3. El concurso-oposicin,
slo es utilizable cuando, por la naturaleza de las funciones a desempear,
sea ms adecuada su utilizacin, el concurso en cambio posee carcter
excepcional.
C. EL PROCEDIMIENTO SELECTIVO:
Se estructura en tres fases fundamentales:
1. LA OFERTA PBLICA: el artculo 8.1 del Reglamento establece que el
Gobierno, a propuesta del Ministro de Economa y Hacienda, aprobar
en el primer trimestre de cada ao la oferta de empleo pblico, que
comprender las vacantes presupuestarias existentes en todos los
Cuerpos y Escalas, precisando las que podrn ser objeto de provisin
en el ao corriente.
2. LA CONVOCATORIA DE LAS PRUEBAS: acto de llamamiento pblico
a cualesquiera aspirantes a participar en las mismas. La convocatoria:
a. se hace por los departamentos a los que fguren adscritos los
correspondientes Cuerpos y Escalas de funcionarios, debiendo
publicarse en el BOE. b. debe contener los elementos bsicos para la
celebracin de las pruebas que resea el artculo16 del Reglamento. c.
la publicacin de la convocatoria supone la apertura de un plazo de 20
das naturales para la presentacin de solicitudes, tras el cual se
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publicar en el BOE la relacin provisional de los aspirantes admitidos
a las pruebas y excluidos de las mismas, sealndose un plazo de 10
das hbiles para la subsanacin y determinndose el lugar y fecha de
comienzo de los ejercicios y, en su caso, el orden de actuacin de los
aspirantes.
3. LA CELEBRACIN DE LAS PRUEBAS: suele consistir por lo comn
en exmenes orales y/o escritos, tanto de carcter terico como
prctico, as como en pruebas de conocimiento de idiomas.
Finalizadas las pruebas, el Tribunal publicar la correspondiente
relacin de los aspirantes seleccionados, por orden de puntuacin, dicha
relacin posee carcter defnitivo.
3. EL NOMBRAMIENTO Y LA TOMA DE POSESION
Finalizado el proceso selectivo, los aspirantes han de aportar a la
Administracin, en el plazo de 20 das naturales desde la publicacin en el
BOE de la relacin defnitiva de aprobados, los documentos acreditativos de
las condiciones de capacidad y requisitos exigidos por la convocatoria.
Los aspirantes sern nombrados funcionarios de carrera,
publicndose dicho nombramiento en el BOE.
Tras el nombramiento debe realizarse un segundo trmite,
denominado toma de posesin, acto que expresa la aceptacin del
nombramiento por parte del funcionario y a partir del cual se consolida
plenamente el status funcionarial. La toma de posesin ha de efectuarse en
el plazo de 30 das a contar desde el nombramiento.
2. EL CONTENIDO DEL STATUS FUNCIONARIAL
El contenido del status de los funcionarios se integra de una serie de
situaciones jurdicas activas y pasivas.
1. LOS DERECHOS INDIVIDUALES DE LOS FUNCIONARIOS
A. DERECHOS FUNCIONALES:
El primer derecho del funcionario consiste en el desempeo de la
actividad correspondiente a un puesto de trabajo.
1. La condicin de funcionario es permanente e intangible: Ningn
funcionario puede ser privado de su condicin de tal, salvo mediante
expediente sancionador que fnalice con la separacin del servicio.
2. El funcionario tiene derecho al desempeo de un puesto de trabajo
concreto y especfco: a. todos los puestos de trabajo se clasifcan en
una escala que consta de 30 niveles, adjudicndose a un nivel a cada
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uno de ellos. b. Cada funcionario tiene derecho a desempear un puesto
de trabajo dentro del intervalo de niveles que corresponde al grupo en que
se halla clasifcado su Cuerpo o Escala: dichos intervalos son
decrecientes, de tal manera que los funcionarios de Cuerpos o Escalas
del Grupo A han de desempear, necesariamente, puestos de nivel
comprendido entre el 20 y el 30; los del Grupo B, puestos entre los niveles
11 y 22; los del Grupo D, puestos entre los niveles 9 y 18; los del Grupo
E, puestos entre los niveles 7 y 14.
3. Dentro de su intervalo, el puesto de trabajo a que cada funcionario
tiene derecho se corresponde, en principio, con su grado personal: el
grado que se corresponde con la escala de niveles, se adquiere mediante
el desempeo de uno o ms puestos del nivel correspondiente durante
dos aos continuados o tres con interrupcin.
4. La correlacin entre el grado personal y el puesto de trabajo opera
de modo diferente segn que sea en sentido ascendente o
descendente: A. un funcionario puede obtener un puesto de trabajo de
cualquier nivel superior a aquel que tenga consolidado como grado
personal, siempre dentro de los comprendidos en el intervalo de su
Cuerpo o Escala. B. Los funcionarios que sean removidos de su puesto
con carcter forzoso tendrn a ocupar un puesto de trabajo no inferior en
ms de dos niveles al de su grado personal.
5. El destino a un puesto distinto del que cada momento se ocupe se
lleva a cabo por sistemas alternativos: a. El sistema de provisin de
vacantes se ha de realizar por concurso de mritos. b. Excepcionalmente,
cabe el sistema de libre designacin para los puestos de Subdirector
general, Delegados y Directores territoriales, provinciales o Comisionados
de los departamentos ministeriales, de sus Organismos autnomos y de
las entidades Gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social,
Secretaras de Altos Cargos de la Administracin y aquellos otros de
carcter directivo o de especial responsabilidad para los que as determine
en las relaciones de puestos de trabajo. c. Otros sistemas de provisin de
puestos de trabajo son la redistribucin de efectivos, reasignacin de
efectivos como consecuencia de un Plan de empleo, cambio de
adscripcin de puestos de trabajo y comisin de servicios de carcter
temporal.
6. El funcionario titular del mismo puede ser removido de l: A. si la
forma de su provisin fue la de libre designacin, de forma discrecional.
B. Si la provisin se efectu mediante concurso, la remocin slo puede
efectuarse por causas sobrevenidas, derivadas de una alteracin en el
contenido del puesto, realizadas a travs de las relaciones de puestos de
trabajo que modifque los supuestos que sirvieron de base a la
convocatoria, o de una falta de capacidad para su desempeo
manifestada por rendimiento insufciente, que no comporte inhibicin y
que impida realizar con efcacia las funciones atribuidas al puesto.
B. DERECHOS ECONOMICOS:
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La LMRFP arranca de la distincin entre retribuciones bsicas, que
remuneran al funcionario en base a su situacin personal, y
complementarias, correspondientes al puesto de trabajo o actividad que
desempea.
1. LAS RETRIBUCIONES BSICAS, son tres: 1. El sueldo, que consiste
en una cantidad fja, determinada en funcin del ndice de
proporcionalidad asignado al Grupo al que pertenece su Cuerpo o
Escala. 2. Los trienios, una cantidad tambin fja y determinada por
la Ley de Presupuestos, de cuanta diferente para cada Grupo, y que se
devenga por cada tres aos de servicios. 3. Las pagas
extraordinarias, consistentes en dos cantidades, de importe igual a la
suma del sueldo y trienios de cada funcionario, y que se devengan en
los meses de junio y diciembre.
2. LAS RETRIBUCIONES COMPLEMENTARIAS, son cuatro: 1. el
complemento de destino, consistente en una cantidad fja que se
percibe por el desempeo de un puesto de trabajo de un determinado
nivel, se fja en la Ley de Presupuestos. 2. El complemento
especfco, que se fja en las relaciones de puestos de trabajo para
cada uno de stos, y que se trata de retribuir " su especial difcultad
tcnica, dedicacin, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o
penosidad"; la cuanta de este complemento es sumamente variable,
incluso entre puestos del mismo nivel. 3. El complemento de
productividad, que retribuye " el especial rendimiento, la actividad
extraordinaria y el inters o iniciativa con que el funcionario
desempee su trabajo. 4. Las gratifcaciones por servicios
extraordinarios, prestados fuera de la jornada normal.
3. Otras retribuciones de mucha menor importancia, como LAS
INDEMNIZACIONES POR RAZN DEL SERVICIO, que tratan de
compensar los gastos producidos por viajes ofciales, traslados de
residencia, asistencia a sesiones de Consejos u rganos similares y
participacin en Tribunales de oposiciones u rganos semejantes; y las
indemnizaciones por residencia, que priman la residencia de los
funcionarios en determinadas zonas alejadas o de difcil acceso del
territorio nacional.
C. DERECHOS A LA SUSPENSIN DE LA PRESTACION DE SERVICIOS:
Son aquellos supuestos en los que el funcionario puede interrumpir la
prestacin de su actividad, normalmente sin mengua de sus derechos
retributivos. Cabe clasifcarlos como:
1. Los perodos de descanso peridico, como son las vacaciones
anuales de un mes, y el descanso dominical.
2. Los permisos causales, motivados por las circunstancias ms
diversas: A. Por razn de enfermedad, de tres meses por cada ao
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natural. B. Por razn de matrimonio, de 15 das. C. Por razn de parto,
16 semanas interrumpidas, ampliables a 18 en caso de parto mltiple;
en el supuesto de adopcin de un menor de nueve meses, el
funcionario tendr derecho a un permiso de 16 semanas. D. Para la
realizacin de estudios sobre materias directamente relacionadas con
la funcin pblica, sin duracin fja, aunque con remuneracin
disminuida. E. Por razn de nacimiento de un hijo, y muerte o
enfermedad grave de un familiar, de 2 o 4 das segn que el suceso se
produzca en la misma o distinta localidad. F. Por traslado de domicilio
sin cambio de la ciudad de residencia, 1 da. G. Para realizar funciones
sindicales o de representacin del personal, los delegados de personal y
miembros de las Juntas disponen de 15 a 40 horas mensuales. H. Para
concurrir a exmenes fnales en Centros ofciales, durante los das de
su celebracin. I. Para atender a los hijos menores de nueve meses,
una hora diaria. J. Para atender a los menores de seis aos o
disminuidos fsicos o psquicos confados a su guarda, una
disminucin de la jornada en un tercio o un medio, con la reduccin
proporcional de las retribuciones.
3. Otros permisos no causales, en la medida que su concesin no se
basa en motivos concretos y determinados. Son: A. los permisos por
asuntos propios, que se conceden sin retribucin, y cuya duracin
acumulada no puede exceder de 3 meses cada 2 aos. B. Los permisos
para el cumplimiento de deberes inexcusables de carcter pblico o
personal. C. Los 6 das anuales de permiso "moscosos", que el
funcionario puede distribuir a su conveniencia.
D. DERECHOS RELATIVOS A LA SEGURIDAD SOCIAL:
La seguridad social de los funcionarios no existi hasta la Ley
19/1975, de 27 de junio. Son dos en la actualidad, los regmenes de
proteccin social.
A.EL SISTEMA DE CLASES PASIVAS: 1. Pensin ordinaria de
jubilacin, consistente en un porcentaje creciente en funcin de los
servicios efectivos prestados por el funcionario. Dicho porcentaje oscila
entre un 1,5% para 1 ao de servicio, y un 100% para 48 aos o ms
de servicio. 2. Pensin ordinaria a favor de los familiares, que se
causa con el fallecimiento del funcionario, a la que tienen derecho el
cnyuge viudo (50% de la pensin ordinaria de jubilacin), los hijos
menores de 21 aos o incapacitados (10 o 25% de la pensin ordinaria
de jubilacin), y los padres que dependieran econmicamente del
funcionario fallecido, y siempre que no existieran cnyuge o hijos con
derecho a pensin (15% de la pensin ordinaria de jubilacin). 3.
Pensiones extraordinarias, que se causan por la incapacidad
permanente o muerte determinada por accidente o enfermedad en acto
de servicio, o por acto terrorista. En estos supuestos la base o haber
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regulador se multiplica por dos, tomndose como tiempo de servicios
efectivos los que efectivamente hubiera cumplido el funcionario de
haber alcanzado la edad de jubilacin.
B.EL REGIMEN DE MUTUALISMO ADMINISTRATIVO: Frente al
rgimen de clases pasivas, gestionado directamente por el Ministerio
de Economa y Hacienda, la cobertura de las restantes contingencias
se lleva a cabo por una entidad especial, denominado MUFACE
(Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado). Las
prestaciones que dicho organismo proporciona son de dos tipos: 1.
Prestaciones obligatorias, son la asistencia sanitaria; los subsidios
temporales de incapacidad transitoria e invalidez provisional; las
prestaciones recuperadoras por incapacidad y para la remuneracin
de la persona encargada de la asistencia de un gran invlido; las
indemnizaciones por lesiones, mutilaciones o deformidades en acto de
servicio o por enfermedad profesional; los servicios sociales y
asistencia social; y los subsidios de nupcialidad y natalidad. 2.
Prestaciones eventuales, que puede establecer el Gobierno a
iniciativa de MUFACE.
2. LOS DERECHOS COLECTIVOS DE LOS FUNCIONARIOS
A. EL DERECHO DE SINDICACION:
El reconocimiento a los funcionarios del derecho de sindicacin se ha
hecho en una equiparacin absoluta con los trabajadores privados, y sin
establecer ninguna de las peculiaridades que la Ce admite. Ha sido objeto
de reconocimiento expreso por la Ley Orgnica 11/1985, de 2 de agosto, de
Libertad Sindical, que declara incluidos en su mbito de vigencia a las
personas sujetas a "una relacin de carcter administrativo o estatutario al
servicio de las Administraciones Pblicas".
La propia Ley Orgnica excluye del ejercicio de este derecho a los
miembros de las Fuerzas Armadas e Institutos Armados de carcter militar,
as como a los Jueces, Magistrados y Fiscales previendo una normativa
especfca para los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del
Estado.
B. EL DERECHO DE PARTICIPACION:
La accin sindical puede ejercitarse de manera directa, por los
representantes elegidos por los trabajadores o funcionarios. Tales rganos
de representacin y participacin han sido creados, en Espaa, por la Ley
9/1987, de 12 de Junio.
Los Delegados se eligen, exclusivamente, en les entidades locales que
cuenten con menos de cincuenta funcionarios. Las Juntas existen en cada
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Ministerio, organismo autnomo o ente pblico y estatal y entidad local, as
como una para los servicios centrales de cada Comunidad Autnoma y otra
en cada Provincia para sus funcionarios perifricos. El nmero de miembros
que la integran oscila entre cinco y diecinueve.
Sus funciones son escasas e irrelevantes en lo que a participacin se
refere, y sus informes carecen de carcter preceptivo, debiendo emitirlos
slo cuando la Administracin libremente se los solicite.
C. EL DERECHO DE NEGOCIACION COLECTIVA:
El objeto de la negociacin comprende prcticamente todos los
aspectos del estatuto funcionarial. El artculo 32.j de la Ley 9/1987 incluye
en dicho objeto "todas aquellas materias que afecten, de algn modo, al
acceso a ala funcin pblica, carrera administrativa, retribuciones y
seguridad social, o a las condiciones de trabajo de los funcionarios pblicos y
cuya regulacin exija norma con rango de Ley".
La negociacin de todos estos extremos debe llevarse a cabo en Mesas
de Negociacin, formadas, adems de por los representantes de la
Administracin, por las de la Organizaciones sindicales ms representativas
en el mbito estatal y de Comunidad Autnoma, as como los sindicatos que
hayan obtenido el 10 por 100 o ms de los representantes en las elecciones
a delegados y Juntas de Personal.
El proceso de negociacin ha de abrirse anualmente en la fecha que
acuerde el Gobierno y los sindicatos ms representativos, y puede fnalizar
en dos tipos de convenios: 1. Pactos, que versarn estrictamente sobre
materias de la competencia del Gobierno u rgano administrativo que los
suscriba, y que vincularn directamente a las partes. 2. Acuerdos,
versarn sobre materias de la competencia del Gobierno u rgano
equivalente de las Comunidades Autnomas y entidades locales, los cuales
requerirn para su validez y efcacia la aprobacin expresa y formal de estos
rganos.
D. EL DERECHO DE HUELGA:
Carece de consagracin y reconocimiento legal, salvo las menciones
indirectas que hace al mismo la LMRFP, al declarar que los funcionarios que
hagan uso de este derecho no percibirn las retribuciones correspondientes
a los das a que se extienda el paro, as como al considerar falta muy grave
el incumplimiento de los servicios mnimos en caso de huelga. Su disciplina
debe entenderse que es la misma que la existente para el sector privado.
3. LOS DEBERES DEL FUNCIONARIO
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Todos ellos pueden resumirse en una nica y fundamental, cual es le
desempeo fel y competente de las funciones que tengan encomedadas. De
esta obligacin bsica pueden deducirse mltiples conductas debidas.
Algunas de ellas son mencionadas expresamente por la LFCE; otras se
deducen por va negativa de la enumeracin de conductas que constituyen
faltas disciplinarias. Algunas de las ms importantes son:
1. LOS DEBERES DE CARCTER POLTICO: el de actuar con fdelidad a
la Constitucin en el ejercicio de la funcin pblica, as como con
neutralidad e independencia poltica.
2. LOS DEBERES HACIA LOS ADMINISTRADORES: el deber de trato
correcto, el deber de abstencin en un procedimiento cuando se d
alguna de las causas previstas en el artculo 28 LRJAP; la prohibicin de
discriminaciones prohibidas por el artculo 14CE; y la obstaculizacin del
ejercicio de libertades pblicas.
3. LOS DEBERES DE CARCTER PROFESIONAL: entre los que pueden
contarse el deber de residencia en el trmino municipal donde radique su
ofcina; el de asistencia al trabajo; el de obediencia sus superiores; el de
colaboracin y cooperacin con sus superiores y compaeros; el de sigilo
respecto de los asuntos que conozca por razn del cargo; y en resumen, el
cumplimiento de sus tareas con diligencia.
3. LA DINAMICA DEL STATUS FUNCIONARIAL
1. LAS SITUACIONES DE LOS FUNCIONARIOS:
La situacin normal en la que el funcionario se encuentra es aquella
en la que presta normalmente las funciones del puesto de trabajo para el
que ha sido designado: tal situacin que la LFCE denomina de servicio
activo, que puede experimentar interrupciones o modifcaciones, dando
lugar a las llamadas situaciones especiales.
A. LA SITUACION DE SERVICIOS ESPECIALES:
La excedencia especial es aqulla a la que pasa el funcionario que
comienza a prestar una actividad pblica relevante. Los supuestos que dan
lugar a la misma pueden agruparse segn actividades pblicas:
- Cargos lectivos (Diputado, Senador, miembro de un Parlamento
autnomo o local en rgimen de dedicacin exclusiva, miembro del
TC, Tribunal de Cuentas o del CGPJ).
- Cargos Ejecutivos (Ministro, Consejero de las CCAA, altos cargos,
miembros de Gabinetes).
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- Puestos de trabajo en rganos constitucionales (TC y Defensor del
Pueblo).
- Trabajos Internacionales (en organismos, Gobiernos o entidades
extranjeras en base a programas de cooperacin).
- La realizacin del servicio militar.
Los efectos de la situacin de servicios especiales son tres: a) Que el
tiempo que se permanece en tal situacin es plenamente computable a
efectos de trienios, ascensos y derechos pasivos; b) Que al funcionario se le
reserva la plaza y el destino que ocupase; c) Que, en el aspecto econmico,
recibir las retribuciones del puesto o cargo efectivo que desempee y no las
que le correspondan como funcionario, sin perjuicio del derecho a la
percepcin de los trienios.
B. LA SITUACION DE EXCEDENCIA:
La situacin de excedencia consiste en la interrupcin transitoria de
la prestacin de la actividad que le corresponde, con derecho a retornar a la
Administracin, pero sin percibir retribucin alguna en dicho perodo (salvo
en un caso). Se dan tres situaciones distintas:
1.La excedencia voluntaria, que tiene lugar en cuatro supuestos: a)
Cuando el funcionario lo solicita por inters particular durante no ms
de seis aos continuados (no es automtica y slo se concede cuando
haya completado tres aos de servicios efectivos); b) Cuando pasa a
prestar servicios en otro Cuerpo o Escala de cualquiera de las
Administraciones o en Entidades del sector pblico; c) Cuando,
fnalizada la causa que determin el pase a una situacin distinta del
servicio activo, los funcionarios incumplan la obligacin de solicitar el
reintegro en el plazo establecido reglamentariamente; d) Por agrupacin
familiar, con una duracin mnima de dos aos y mxima de quince
(cuando el cnyuge desempee un cargo funcionarial o laboral en otro
municipio).
Durante este tiempo, no se perciben retribuciones, ni el tiempo es
computable a efectos de trienios, ascensos o derechos pasivos.
2.La excedencia voluntaria incentivada, que se aplica a los funcionarios
afectados por un proceso de reasignacin de efectivos y que posee dos
efectos: a) Su duracin es de cinco aos e impedir desempear puestos
de trabajo en el sector pblico, pasado el plazo se pasar
automticamente, si no se solicita el reingreso, a la situacin de
excedencia voluntaria por inters particular; b) Tendrn derecho a una
mensualidad de las retribuciones de carcter peridico, excluidas las
pagas extraordinarias y el complemento de productividad por cada ao
completo de servicio efectivo con un mximo de doce mensualidades.
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3.La situacin de expectativa de destino, que se producen en los
supuestos en que el funcionario no ocupa ningn puesto de trabajo, y
tiene tres caractersticas: a) En cuanto a los derechos, percibir las
retribuciones bsicas, el complemento de destino y el 50% del
complemento especfco del ltimo puesto; b) En cuanto a los deberes,
debe aceptar los destinos en puestos similares que se le ofrezcan en la
misma provincia donde estaba, participar en concursos para puestos
adecuados a su Cuerpo, Escala o Categora que se convoquen; c) Tiene
un perodo mximo de duracin de un ao, transcurrido el cual pasar a
la situacin de excedencia forzosa.
4.La situacin de excedencia forzosa se produce por tres causas: a)
Cuando por suspensin de la plaza o reforma de plantilla, el funcionario
cesa; b) Cuando, al fnalizar la situacin de suspensin frme, el
funcionario no pudiera regresar al servicio activo por falta de vacante
presupuestaria; c) Cuando transcurra el plazo mximo de duracin de la
expectativa de destino o incumpla alguna de las obligaciones de tal
situacin.
El funcionario percibir las retribuciones bsicas (no las
complementarias), siendo el tiempo computable a efectos de trienios y
derechos pasivos.
5.La excedencia para el cuidado de hijos, cuyo rgimen se resume en
tres puntos: a) Puede acceder el funcionario a partir de la fecha de
nacimiento de un hijo (natural o adoptado), tanto el padre como la
madre, pero no simultneamente si ambos trabajan; b) Su duracin
mxima es de tres aos, aunque puede renovarse con el nacimiento de
sucesivos hijos (si el nacimiento tiene lugar durante el disfrute de un
perodo, ste de interrumpe para comenzar el siguiente); c) No se
perciben retribuciones, durante el primer ao tiene derecho a la reserva
de puesto, computndose a efectos de trienios, ascensos y derechos
pasivos.
C. LA SITUACION DE SUSPENSION:
Consiste en una interrupcin por el funcionario de la prestacin de
sus servicios y posee un fundamento sancionador, que determina la
privacin imperativa, con carcter temporal, del ejercicio de las funciones y
derechos inherentes a su condicin. Puede revestir varias clases:
1.La suspensin provisional, que la Administracin puede acordar
preventivamente durante la tramitacin de un sumario penal o
expediente disciplinario (en este caso slo 6 meses) en que el funcionario
est encausado, pudiendo slo percibir el 75% de sus retribuciones
bsicas (salvo declarado en rebelda). Si la suspensin no se convierte en
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frme despus del expediente, se debern abonar las retribuciones
complementarias no cobradas, y computar el perodo a todos los efectos.
2.La suspensin frme, como consecuencia de la sancin disciplinaria o
condena penal, no pudiendo exceder de seis aos, debiendo sumarse el
perodo de suspensin provisional. Originan la prdida del puesto de
trabajo y la privacin de toda retribucin, as como el cmputo del tiempo
a todos los efectos.
D. LA SITUACION DE SERVICIOS EN COMUNIDADES AUTONOMAS:
Es aplicable a los funcionarios transferidos a stas junto con los
servicios correspondientes que, al incorporarse en la CA, se integran en la
funcin pblica de sta como funcionarios propios de ella. Se les permite
mantener todos los derechos como si se hallasen en servicio activo, dice el
art. 12.2 LMRFP, pero no tienen derecho a retribuciones, ni a la reserva del
puesto de trabajo, debiendo sujetarse a la regulacin de la CA. El tiempo se
computar a todos los efectos.
2. EL REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES:
A. UN PROBLEMA NUNCA RESUELTO:
Siempre se han impuesto una serie de prohibiciones en orden a
desempear una actividad distinta a la propia del puesto de trabajo,
prohibiciones que siempre han sido incumplidas, primero por la pequeez
de los sueldos (la Administracin recluta a profesionales a cambio de un
sueldo bajo, un gran prestigio social, una escasa productividad laboral y la
posibilidad de completar su salario realizando labores complementarias);
segundo por el escaso volumen de trabajo de ciertos puestos; y fnalmente
por la incapacidad congnita de las estructuras administrativas de lograr
una exigencia de rendimiento efectivo de su personal. A pesar de ello, el
contenido de las normas sobre incompatibilidades ha sido siempre muy
similar.
B. LA INCOMPATIBILIDAD ENTRE ACTIVIDADES PUBLICAS:
La regla es de incompatibilidad absoluta: ninguna persona al servicio
de un ente pblico lato sensu puede desempear un segundo puesto o
actividad en el sector pblico. Existen excepciones: las que marque la ley o
determine el Gobierno por razones de inters pblico, con la condicin de
miembro de Asambleas Legislativas de las CCAA y HHLL (cuando no sean
retribuidos). Se requiere siempre la previa autorizacin de compatibilidad,
as que las retribuciones conjuntamente no superen la de un Director
General.
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C. EL REGIMEN DE DESEMPEO DE ACTIVIDADES PRIVADAS:
La realizacin de actividades privadas est tambin limitada por una
prohibicin general, ya sea por cuenta propia o ajena, cuando las mismas se
relacionen directamente con las que desarrolle el organismo o entidad en la
que se halle destinado el funcionario. La realizacin de actividad privada
que no incurra en prohibicin exige el previo reconocimiento de
compatibilidad con las excepciones de las actividades genricas.
3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS:
La actuacin de un funcionario puede dar lugar a tres
responsabilidades: civil, penal y disciplinaria. La penal no tiene
particularidad alguna, por ello estudiaremos slo la civil y la disciplinaria.
A. LA RESPONSABILIDAD CIVIL:
Se encuentra regulada en los arts. 145 y 146 LRJAPYPAC, existiendo
dos modalidades de responsabilidad:
1.La responsabilidad indirecta frente a la Administracin en va de
regreso. En la legislacin anterior los particulares podan exigir
directamente y personalmente indemnizacin por los daos causados a
las autoridades y funcionarios por culpa o negligencia grave en el
desempeo de sus funciones. Ahora, la accin de responsabilidad debe
dirigirse contra la Administracin, y sta, una vez que haya indemnizado
al particular, deber exigir del funcionario causante el resarcimiento de
la cantidad abonada al particular (accin de repeticin o regreso) pero
slo ante actuaciones por culpa o negligencia grave.
La accin de ejercita en un procedimiento contradictorio, regulado por el
Reglamento de Procedimientos en materia de Responsabilidad
Patrimonial (RD 429/1993) en el que se ponderan, para el clculo de la
indemnizacin, el resultado daoso producido, la existencia o no de
intencionalidad, la responsabilidad profesional del funcionario y su
relacin con la produccin del resultado daoso.
2.La responsabilidad directa frente a la Administracin, cuando el
funcionario, mediando dolo, culpa o negligencia graves, hubiera causado
daos o perjuicios directamente a los bienes y derechos de la
Administracin. La Administracin debe exigirle el resarcimiento de tales
daos previo expediente administrativo, tramitado con arreglo a las
mismas normas y criterios que el caso anterior.
B. LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA:
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Es la que se ocasiona por la vulneracin de las obligaciones propias
del status funcionarial y que es exigida y sancionada por la propia
Administracin. Es una potestad correctiva interna, consecuencia necesaria
de la jerarqua y potestad organizatoria, que primeramente se ejerca de
modo libre, y ahora sujeta a los principios del Derecho penal: tipifcacin de
las infracciones, sanciones y procedimiento. Se regula en el Reglamento del
Rgimen Disciplinario (RD 33/1986).
1.LAS INFRACCIONES DISCIPLINARIAS:
A)Las infracciones muy graves se enumeran en catorce tipos de
conductas: a) Unas hacen referencia al comportamiento anticonstitucional
(infracciones del deber de fdelidad, actividades discriminatorias,
violaciones de la neutralidad e independencia, etc.); b) Otras al
comportamiento ilegal (adopcin de acuerdos ilegales, publicacin de
secretos ofciales, incumplimiento de las incompatibilidades,
participacin en huelgas prohibidas por ley, etc.); c) Las infracciones de
carcter laboral (abandono de servicio o notoria falta de rendimiento). Es
falta muy grave el haber sido sancionado con tres faltas graves en el
perodo de un ao.
B)Las infracciones graves son diecisiete: a) Unas se referen a conductas
objetivamente ilegales (comisin de delitos dolosos relacionados con el
servicio o que causen daos a la Administracin o particulares,
infraccin del deber de abstencin, atentado grave a la dignidad de los
funcionarios, etc.); b) Otras a las relaciones con los particulares (falta de
consideracin o abuso de autoridad); c) Las infracciones del principio de
jerarqua (falta de obediencia, tolerancia de faltas graves o muy graves de
los subordinados, falta de consideracin); d) Respecto de
comportamientos funcionales irregulares (produccin de daos graves en
los locales y material, falta de rendimiento, infraccin del deber de sigilo,
incumplimiento injustifcado de la jornada laboral, etc.).
C)Las infracciones leves son exclusivamente cinco, siendo modalidades de
inferior entidad de infracciones graves: incumplimiento injustifcado de la
jornada laboral, inasistencia injustifcada de un da, incorreccin con el
pblico y funcionarios, el descuido o negligencia en el ejercicio de sus
funciones y cualquier incumplimiento de las obligaciones del funcionario
que no sean graves o muy graves.
2.LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS:
A)La separacin del servicio, que conlleva la extincin defnitiva del status
funcionarial, en virtud de faltas muy graves.
B)La suspensin de funciones, slo ante infracciones graves (por duracin
mxima de tres aos) o muy graves (hasta seis aos).
C)El traslado con cambio de residencia, slo por infracciones muy graves y
graves, que conlleva la prdida del puesto de trabajo, la imposibilidad de
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obtener nuevo destino durante un ao (falta grave) o tres aos (falta muy
grave).
D)El apercibimiento, que es un mero reproche formal sin ms
consecuencias, slo para infracciones leves.
3.EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR:
Se regula en el Reglamento de Rgimen Disciplinario, siendo aplicable
slo a las sanciones por faltas graves o muy graves, pues para las leves, se
pueden corregir sin ms trmite previa audiencia al inculpado.
El procedimiento se inicia por resolucin del Subsecretario, Director
General, Delegado o Subdelegado del Gobierno, en la que se nombra un
instructor (del mismo Cuerpo o Escala o superior que el inculpado) y un
Secretario (si es un asunto complejo), que ser notifcado al inculpado.
Podrn adoptarse las medidas provisionales necesarias para asegurar la
efcacia de la resolucin (como la suspensin provisional).
La tramitacin la realiza el Instructor con la prctica de diligencias
previas para la determinacin de los hechos y la toma de declaracin del
inculpado. El Instructor formular un pliego de cargos (con referencia a los
hechos, expresando los hechos imputados, la falta presuntamente cometida
y las sanciones que puedan imponerse). Se notifcar al inculpado que
puede responder en plazo de 10 das mediante pliego descargos con las
alegaciones y aportacin de pruebas que considere oportunas. En el mes
siguiente se efectuarn las pruebas necesarias, dndose traslado del
expediente al inculpado para que alegue lo que estime en el plazo de 10
das. El Instructor emitir la propuesta de resolucin, fjando los hechos, los
fundamentos de derecho y la sancin, que se notifcar al inculpado para
que alegue lo que estime en plazo de 10 das.
El expediente fnaliza con la resolucin de la autoridad competente
para resolver, a la que el Instructor habr elevado su propuesta (que no
tiene carcter vinculante), pudiendo realizar nuevas diligencias y emitir
resolucin en sentido diverso de la propuesta.
4. LA EXTINCION DEL STATUS FUNCIONARIAL
Adems del fallecimiento, que la LFCE no menciona por su carcter
obvio, y de la sancin de separacin del servicio, son causas de extincin del
status funcionarial:
1. LA RENUNCIA DEL FUNCIONARIO, acto mediante el cual ste
manifesta su voluntad de poner fn a la relacin de servicio. La renuncia
no inhabilita par nuevo ingreso en la funcin pblica.
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2. LA PRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA, siendo sta un
requisito para la adquisicin del status funcionarial, parece lgico que su
extincin determine tambin la de ste.
3. La imposicin, por sentencia frme dictada en causa criminal, de la pena
principal o accesoria de INHABILITACIN ABSOLUTA O ESPECIAL
PARA CARGO PBLICO.
4. La forma normal de extincin del status funcionarial es LA
JUBILACIN, que posee tres modalidades:
A. La jubilacin forzosa por edad, que tiene lugar, con carcter general,
al cumplir el funcionario los 65 aos. La jubilacin no se declarar
hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situacin de
servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente
prolonguen su permanencia en la misma hasta, como mximo, los 70
aos de edad.
B. La jubilacin por incapacidad permanente, para el desempeo de las
funciones, determinada por una lesin o proceso patolgico, somtico o
psquico que est estabilizado y que sea irreversible o de remota o
incierta irreversibilidad.
C. La jubilacin voluntaria, que se declarar a peticin del interesado
cuando ste tenga cumplidos 60 aos y tenga reconocidos 30 aos de
servicios efectivos a la Administracin.
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Apuntes Administrativo II

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Alumno: PEDRO ALONSO GARCA

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