CANÇADO TRINDADE, O. Kant Na Haia... (Rev. UFMG, N. 52, 2008) PDF

299 Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 52, p. 299-328, jan./jun.
2008
*
Doutorando em Direito, Estado e Constituio pela UnB, mestre em Diplomacia
pelo Instituto Rio Branco (Prmio Hildebrando Accioly) e bacharel em Direito
pela UnB. Diplomata.
KANT NA HAIA: A ABORDAGEM CONSTI-
TUCIONAL DO DIREITO INTERNACIONAL
PELA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA
(1945-1990)
Otvio Canado TRINDADE
*
RESUMO
O artigo verifca como uma abordagem constitucional do
direito internacional foi aplicada pela Corte Internacional de Justia
(CIJ) entre 1945 e 1990. Entende-se como tal abordagem o recurso a
valores compartilhados por uma comunidade poltica que servem de
critrio para julgar a medida de liberdade dos Estados e por meio dos
quais possvel condenar situaes repressivas. O constitucionalismo
no plano internacional compreendido como um programa poltico e
moral de inspirao kantiana. Exemplos da operao da abordagem
constitucional pela CIJ so: o recurso a consideraes fundamentais
de humanidade como fundamento de obrigaes, a possibilidade de
controle de legalidade de reservas, a proibio do retrocesso em
benefcio de indivduos e o recurso ao costume para a preservao da
jurisdio em caso de uso da fora.
PALAVRAS-CHAVE: Direito internacional. Constitucionalizao.
Jurisprudncia. Corte Internacional de Justia.
1. Introduo
A doutrina internacionalista a partir do sculo XX tem-se ocu-
pado da crescente publicizao de um direito que tradicionalmente
300 Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 52, p. 299-328, jan./jun. 2008
KANT NA HAIA: A ABORDAGEM CONSTITUCIONAL DO DIREITO INTERNACIONAL PELA CORTE
INTERNACIONAL DE JUSTIA (1945-1990)
Otvio Canado Trindade
operou dentro de uma lgica privatista. O tema decorre da crescente
institucionalizao da comunidade internacional e da humanizao do
direito internacional. Denominaremos essa nova viso de abordagem
constitucional do direito internacional. Alguns autores identifcam a
constitucionalizao do direito internacional com a total submisso
das relaes entre os Estados ao Direito
1
. Tais relaes estariam sub-
metidas a um arcabouo jurdico formado por direitos e obrigaes
fundamentais que vinculariam todos os Estados, com ou sem o seu
consentimento
2
. Essas regras fundamentais, de interesse de toda a co-
munidade, deveriam ser acompanhadas de mecanismos institucionais
que garantissem a sua implementao
3
. Exemplo de tal mecanismo
seria permitir a adoo de contra-medidas por Estados no diretamente
afetados por violaes a regras fundamentais
4
.
Alguns entendem que a Carta das Naes Unidas exerce a
funo de constituio da comunidade internacional. Ela apresentaria
caractersticas anlogas s de uma constituio
5
, representaria
um direito superior
6
e seria o repositrio de princpios jurdicos
fundamentais da comunidade internacional e o instrumento de
delimitao de competncias
7
. H autores que atribuem a caracterstica
1
MOSLER, Herman. The international society as a legal community. RCADI,
tomo 140, 1974, IV.
2
TOMUSCHAT, Christian. Obligations arising for States without or against
their Will. RCADI, tomo 241, 1993, IV.
3
SIMMA, Bruno. From bilateralism to community interest in international Law.
RCADI, tomo 250, 1994, VI.
4
FROWEIN, Jochen. Reactions by not directly affected States to breaches of
public international Law. RCADI, tomo 248, 1994, IV.
5
FASSBENDER, Bardo. The United Nations Charter as a constitution of the
international community. Columbia Journal of Transnational Law, n 36, Nova
York, p. 529-619, 1998.
6
McDONALD, Ronald. Fundamental norms in contemporary international Law.
Annuaire canadien de droit international, vol 25, 1987, p. 115-149.
7
CONDORELLI, Luigi. La Charte, source des prncipes fondamentaux du droit
international, In: CHEMAIN, Regis; PELLET, Alain (Ed.). La Charte des Na-
tions Unies, constitution mondiale? Editions Pedone, 2006, p. 162-172; DUPUY,
Pierre-Marie. The constitutional dimensiono f the Charter of the United Na-
tions Revisited. Max Plank Yearbook of United Nations Law. Volume 1, 1997,
p. 1-33.
de constitucional ao direito internacional moderno em decorrncia
da internacionalizao e cristalizao dos direitos humanos
8
e da
existncia de mecanismos para a aplicao desse sistema internacional
de valores
9
.
No presente artigo, entenderemos por constitucionalismo,
no plano internacional, no um projeto institucional determinado,
mas um programa poltico e moral de inspirao kantiana para
assegurar a liberdade
10
. O objetivo ser verifcar como uma abordagem
constitucional do direito internacional, nos termos aqui expostos,
foi aplicada pela Corte Internacional de Justia (CIJ) entre 1945 e
1990. A abordagem constitucional permite o uso de um vocabulrio
constitucional como autodeterminao, direitos fundamentais,
diviso e responsabilidade dos poderes por meio do qual se pode
julgar a realidade internacional. Ser analisada a jurisprudncia da
Corte at 1990, de modo a compreender o perodo histrico de 1945
at o fm da guerra fria. Tal anlise ser precedida de breve exposio
da flosofa moral e da flosofa do direito de Kant.
2. A Filosofa moral de Kant
A breve exposio sobre a flosofa moral de Kant necessria
para demonstrar a centralidade da liberdade para o pensamento
kantiano. Como se ver, a proteo da liberdade a fnalidade ltima
do Direito, tantos nos planos nacional como internacional. A origem
da moralidade, segundo Kant, a autonomia da vontade. A resposta
pergunta o que devo fazer? dada pela razo prtica, que a
faculdade do querer. A vontade a faculdade do ser humano de
representar a si mesmo leis e agir segundo elas, e no segundo as leis da
natureza previamente dadas. A vontade moralmente boa aquela que
8
SCHILLING, Theodor. On the constitutionalization of general international
Law. Jean Monnet Working Paper. Nova York: NYU School of Law, 2005.
9
WET, Erika de. The international constitutional order. International and
comparative Law quarterly. Vol. 55, part 1, jan. 2006, p. 51-76.
10
KOSKENNIEMI, Martti. Constitutionalism as mindset: reflections on kantian
themes about international law and globalization. Theoretical Inquiries in Law.
Volume 8, n 1, jan. 2007, p. 9-36.
ilimitadamente boa. O bom objetiva e incondicionalmente bom.
A objetividade requerida desse conceito de moralidade alcanada
por meio do imperativo categrico, critrio supremo, objetivamente
obrigatrio e universal para o ajuizamento da moralidade
11
.
Em sua forma fundamental, o imperativo categrico reza no
devo agir seno de modo que possa querer que minha mxima deva
converter-se em lei universal. As mximas so as proposies sub-
jetivas do agir. Kant afrma, portanto, que a legalidade universal das
aes em geral que serve para equilibrar a razo vulgar dos homens
em seu juzo prtico. A lei que deve determinar a vontade de modo
que seja ilimitadamente boa a legalidade universal
12
. A condio a
priori para que um sujeito seja apto moralidade, para determinar-se
segundo princpios postos por si mesmo, a autonomia da vontade. A
autonomia possibilita cumprir as exigncias do imperativo categrico.
Segundo Otfried Hffe:
a moralidade tem sua origem na liberdade no sentido mais estrito, isto
, transcendental. O conceito de liberdade transcendental formado na
primeira Crtica, a independncia de toda a natureza, revela-se na tica
como a liberdade prtica (moral), como a autodeterminao. A vontade
livre de toda a causalidade e determinao estranha d a si mesma sua
lei. Por conseguinte, o princpio de todas as leis morais encontra-se
na autonomia, na autolegislabilidade da vontade. Negativamente, a
autonomia signifca a independncia de fundamentos determinantes
materiais, positivamente a autodeterminao ou legislao prpria
(2005, p. 219).
Alm de formular as trs peas de sua flosofa moral a idia
do ilimitadamente bom, o imperativo categrico e o princpio da
autonomia Kant busca provar a existncia da moralidade por meio
do factum da razo. O factum da razo a conscincia da lei moral,
o juzo interno que os homens proferem sobre a conformidade legal
de suas aes. Ele no signifca nenhum fato emprico, mas a auto-
11
HFFE, Otfried. Immanuel Kant. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 187-269.
12
KANT, Immanuel. Fundamentos da metafsica dos costumes. Traduo de Lourival
de Queiroz Henkel. Rio de Janeiro: Brasil Editora, 1967, p. 51.
experincia moral que se manifesta em juzos morais sobre aes, e
no em aes empiricamente observveis.
3. A fnalidade do Direito
Para Kant, o fundamento de todas as leis, e no s do primeiro
projeto de uma constituio poltica, a constituio da mxima liber-
dade humana, segundo leis que faam com que a liberdade de cada
um possa coexistir com a liberdade dos outros. A liberdade ilimitada,
no entender de Kant, uma contradio numa perspectiva social, uma
vez que anula a liberdade externa. Essa s possvel sem contradio
se ela for compatvel com a liberdade externa de todos os demais.
O Direito o conjunto das condies sob as quais o arbtrio de um
pode ser reunido com o arbtrio do outro segundo uma lei universal da
liberdade. A legitimidade das leis julgada pela garantia que oferecem
compatibilidade da liberdade de um com a dos outros. A garantia
da liberdade , para Kant, a fnalidade do Direito. Toda interveno
do Estado na liberdade individual juridicamente ilcita a no ser
que seja para impedir outra interveno ilegtima.
Est claro que, para Kant, a liberdade condio para o agir
moral s existe quando h Direito. A sujeio ao Estado de direito
, portanto, garantia da liberdade. Isso no vale somente para a
constituio interna de um Estado, mas tambm para a relao entre
Estados. Uma federao de Estados livres, constituda por meio de
um tratado nos termos propostos por Kant, uma exigncia da razo
para assegurar uma ordem jurdica internacional. Kant afrma que
os povos na condio de Estados podem considerar-se como
indivduos em seu estado de natureza. Devem, portanto, exigir uns
dos outros que entrem em uma constituio semelhante constituio
civil que garanta seus direitos. Isto seria uma federao de povos. O
propsito desta federao no retirar poder do Estado, mas garantir
a liberdade de cada Estado federado
13
.
13
KANT, Immanuel. Sobre la paz perpetua. Madri: Tecnos, 1994, p. 21-24.
Os conceitos utilizados por Kant relativos ao fundamento do
Direito e funo do rule of law, ampliados ao plano internacional,
podem justifcar uma abordagem constitucional do direito internacional.
A extrema desigualdade do plano internacional, que leva a situaes
de opresso entre Estados, podem no apenas ser constatadas, mas
condenadas a partir de uma perspectiva constitucional. O vocabulrio
constitucional utilizado para condenar situaes que violam a
autonomia de seres humanos. Situaes repressivas violam no apenas
suas vtimas diretas, mas tornam-se um mal objetivo, podendo ser
coletivizadas. O objetivo do presente trabalho analisar como a CIJ
tem recorrido a uma abordagem constitucional para condenar situaes
que violam a autodeterminao.
4. Caso do Canal de Corfu (Reino Unido v. Albnia) 1949
Em seu primeiro caso contencioso, a CIJ recorreu a uma
perspectiva constitucional para condenar a Albnia por no ter levado
ao conhecimento de navios ingleses a existncias de minas martimas
no canal de Corfu. As minas provocaram a exploso de dois navios
(Saumerez e Volage), que vitimaram quarenta e cinco tripulantes e
feriram outros quarenta e dois. Apesar da ausncia de provas da autoria
da colocao das minas, a Corte concluiu que as autoridades albanesas
tinham conhecimento da existncia das minas. O pas foi condenado
a pagar 843.947 ao Reino Unido a ttulo de compensao.
A Corte no pde fundamentar a responsabilidade da Albnia
pela conduta omissiva em nenhum tratado. Tampouco invocou ex-
plicitamente regras de direito consuetudinrio. A obrigao da Albnia
de notifcar os navios, decorrente de seu conhecimento das minas,
baseava-se em consideraes fundamentais de humanidade. Assim
justifcou o fundamento jurdico da obrigao:
The obligations incumbent upon the Albanian authorities consisted
in notifying, for the beneft of shipping in general, the existence
of a minefeld in Albanian territorial waters and in warning the
approaching British warships of the imminent danger to which the
minefeld exposed them. Such obligations are based, not on the
Hague Convention of 1907, No. VTII, which is applicable in time of
war, but on certain general and well-recognized principles, namely:
elementary considerations of humanity, even more exacting in peace
than in war; the principle of the freedom of maritime communication
; and every States obligation not to allow knowingly its territory to
be used for acts contrary to the rights of other States (sentena de
mrito, p. 22).
A abordagem constitucional utilizada pela Corte evidencia-
se, em primeiro lugar, pela coletivizao da situao. A obrigao da
Albnia era devida no apenas em relao aos dois navios ingleses,
mas em benefcio da navegao em geral. A conduta albanesa
caracterizou-se como um mal objetivo, tendo vitimado a comunidade
internacional. Em segundo lugar, a abordagem constitucionalista
manifesta-se pelo fundamento jurdico da obrigao de notifcao.
A despeito da ausncia de uma obrigao convencional, isto no
isentou o Estado de adotar determinada conduta. Trata-se de aborda-
gem constitucional por considerar o direito internacional como uma
ordem jurdica completa, sem lacunas. A CIJ poderia simplesmente
declarar a ausncia de uma obrigao internacional de notifcao e,
por conseqncia, no responsabilizar a Albnia pelo prejuzo causado
pelas exploses.
No est claro se a origem da obrigao de notifcao o
costume ou princpios gerais do direito. Ao qualifcar as consideraes
fundamentais de humanidade como princpios gerais e amplamente
reconhecidos, a Corte pareceu querer atender aos dois requisitos do
costume: prtica geral e opinio juris, respectivamente. A Corte no
demonstrou, contudo, o mtodo utilizado para considerar tais princpios
como amplamente reconhecidos. No ilustrou tal reconhecimento
com a prtica dos Estados naquele momento. Tampouco esclareceu
como a obrigao de notifcao decorreria de consideraes de
humanidade. A Corte no desenvolveu raciocnio para justifcar a
centralidade da vida humana como justifcativa para a existncia do
Estado e do Direito, e o dever estatal, tambm imposto pelo direito
internacional, em proteg-la mediante ao ou omisso. Se a inteno
da Corte foi aplicar as consideraes fundamentais de humanidade
como um princpio geral do direito, incumbia-lhe argumentar que
se tratava, efetivamente, de um princpio reconhecido pelos sistemas
jurdicos nacionais.
Isso demonstra que, apesar de a abordagem constitucional
fornecer o vocabulrio necessrio para condenar realidades contrrias
liberdade dos seres humanos (ou dos Estados), ela requer justifcativas
capazes de torn-la universal. Se o recurso a valores constitucionais
para condenar situaes repressivas no tiver validade geral, corre-se
o risco de tal abordagem ser um disfarce para um decisionismo.
5. Parecer sobre reservas Conveno para a Preveno e a
Punio do crime de Genocdio 1951
A Corte foi chamada, pela AGNU, a se pronunciar sobre a
relao entre as Partes na Conveno contra o Genocdio no caso de
reservas e de objees a reservas. Neste parecer, a Corte consagrou a
regra sobre reservas (doutrina panamericana) posteriormente acolhida
na Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados (1969). Com
o objetivo de evitar a reduo do nmero de Partes na Conveno
contra o Genocdio no caso de objeo a reservas, a Corte alterou a
regra que exigia aceitao unnime de uma reserva para que o Estado
autor da reserva permanecesse Parte no tratado. A CIJ bilateralizou
as conseqncias da objeo a reservas, uma vez que declara que a
Parte autora da reserva no ser considerada Parte no tratado somente
pelo autor da objeo reserva. No entanto, para evitar que um
pas descaracterize as obrigaes decorrentes do tratado mediante a
formulao abusiva de reservas, e continue sendo considerado Parte no
instrumento, a Corte afrmou que o objeto e o propsito da Conveno
devem limitar a liberdade dos Estados em formular reservas. Abre-
se, dessa forma, a possibilidade de um controle de legalidade de
reservas a ser exercido pelos rgos supervisores do tratado
14
. A
linguagem constitucional introduzida pela CIJ permite, inclusive,
que indivduos questionem, caso a caso, o exerccio da faculdade do
Estado de aposio de reservas a certos tratados.
A nova regra sobre reservas decorreu do entendimento da CIJ
14
Cf. Opinio Consultiva n 3 da Corte Intermericana de Direitos Humanos.
de que a Conveno contra o Genocdio teria carter constitucional,
por conter normas inderrogveis que refetem valores comuns:
In such a convention the contracting States do not have any interests of
their own; they merely have, one and all, a common interest, namely,
the accomplishment of those high purposes which are the raison dtre
of the convention. Consequently, in a convention of this type, one
cannot speak of individual advantages or disadvantages to States, or
of the maintenance of a perfect contractual balance between rights
and duties (Parecer de 28 de maio de 1951, p. 23).
Para o tribunal, os princpios da Conveno so reconhecidos
pelas naes civilizadas como vinculantes aos Estados,
independentemente de obrigaes convencionais. Apesar de no
incluir referncias a esse reconhecimento, que poderia ser facilmente
demonstrado por declaraes quando da adoo do instrumento,
tratam-se de princpios peremptrios que limitam a faculdade de
elaborar reservas e que criam obrigaes devidas a toda a comunidade
internacional.
6. Casos sobre a frica do Sudoeste
Os casos relativos ao atual territrio da Nambia ocuparam a
pauta da Corte Internacional de Justia durante vinte anos. A Corte
pronunciou-se em cinco ocasies sobre a questo. Emitiu quatro
pareceres sobre: i) o status internacional do territrio (1950), ii) o
procedimento de votao da Assemblia Geral da ONU em questes
relativas ao territrio (1955), iii) a possibilidade de realizao de
audincias com peticionrios pelo Comit da AGNU sobre a frica do
Sudoeste (1956) e iv) conseqncias jurdicas para os Estados decor-
rentes da presena continuada da frica do Sul na Nambia (1971).
Alm disso, a CIJ emitiu sentena nos casos da frica do Sudoeste
(Etipia v. frica do Sul e Libria v. frica do Sul).
A persistncia dessa questo na CIJ decorreu da relutncia do
Governo sul-africano em transferir o mandato que recebeu da Liga das
Naes ao sistema de tutela criado pelas Naes Unidas. O territrio
da frica do Sudoeste pertencia Alemanha at o fm da I Guerra
Mundial. Por meio do Tratado de Versalhes (artigo 119), a Alemanha
abriu mo de suas possesses ultramarinhas em favor das potncias
aliadas. A frica do Sudoeste foi colocada sob mandato internacional
que seria exercido pela frica do Sul. O Governo sul-africano teria
poderes de administrao e de legislao sobre o territrio em nome
da Liga das Naes, com o objetivo de promover o bem-estar de seus
habitantes e o desenvolvimento do territrio. Aps a II Guerra, a frica
do Sul buscou o reconhecimento das Naes Unidas da integrao
do territrio sob o mandato ao seu pas, sob o entendimento de que o
mandato perdera vigncia.
6.1 Parecer de 1950 (status internacional)
As obrigaes da frica do Sul relativas ao mandato, poca
da Liga das Naes, eram de dois tipos: administrao do territrio
de forma a atender misso sagrada de civilizao e submisso de
sua gesto ao sistema internacional de monitoramento. A Corte en-
tendeu que nenhum dos dois tipos de obrigaes inerentes ao sistema
de mandatos cessou com o fm da Liga das Naes. O signifcado do
artigo 80(1) da Carta era, precisamente, resguardar os direitos dos
povos at a concluso dos acordos de tutela previstos no captulo XII.
No entender da CIJ, a Carta no permitiria um sistema de mandato
que preservasse os direitos dos povos de forma mais precria do que
aquele que operava na Liga. Tal dispositivo preservaria, segundo a CIJ,
o direito individual de petio, que, embora ausente do instrumento de
mandato e do Convnio da Liga, fora criado pelo Conselho da Liga. O
rgo da ONU encarregado do monitoramento seria, em decorrncia
de sua competncia ampla (artigo 10), a Assemblia Geral.
O raciocnio da Corte se assemelharia a uma abordagem
constitucional em dois pontos. Em primeiro lugar, sua interpretao
do artigo 80(1) da Carta parece presumir uma regra de proibio do
retrocesso no sistema de mandatos. Por essa regra, qualquer avano
para a preservao dos direitos dos povos alcanado na poca da Liga
direito de petio, por exemplo haveria de ser preservado pelas Na-
es Unidas. A proibio do retrocesso signifca, no mbito interno,
a preservao dos avanos logrados na concretizao de princpios
constitucionais, em razo da exigncia de se proteger a confana do
indivduo na ordem constitucional
15
. No plano internacional, a adoo
pelos Estados de obrigaes de proteo dos direitos humanos, e a
aquiescncia em se submeterem a mecanismos de monitoramento,
so entendidos como um processo evolutivo, que conduz gradual
emancipao do ser humano em relao ao prprio Estado
16
. O
reconhecimento desses direitos no plano internacional poder fazer
com que, numa hipottica situao de desmonte do atual direito
internacional dos direitos humanos, o argumento da proibio do
retrocesso seja invocado para invalidar atos de denncia de conven-
es de direitos humanos. A manuteno dos direitos da populao da
frica do Sudoeste pela CIJ exemplo de abordagem constitucional
destinada a preservar a autodeterminao fnalidade de qualquer
constituio, segundo Kant.
Outro argumento utilizado pela CIJ a se assemelhar a uma
abordagem constitucional a ausncia de lacuna no sistema de man-
datos com o fm da Liga. Apesar de a Corte reconhecer que a Carta
da ONU no criara, para a frica do Sul, a obrigao de concluir
acordo de tutela para o territrio sob seu mandato, o mandatrio no
pode alterar o status internacional de forma unilateral. Ao utilizar-se
15
Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Proibio de retrocesso, dignidade da pessoa
humana e direitos sociais: manifestao de um constitucionalismo dirigente
possvel. Boletim da Faculdade de Direito. Universidade de Coimbra. Coimbra:
Vol. LXXXII, 2006, p. 239-289. O autor deu notcia de deciso do Tribunal
Constitucional Federal da Alemanha que reiterou o seu j consagrado
entendimento sufragando a idia de que a segurana jurdica constitui um
dos elementos nucleares do princpio do Estado de Direito, no sentido de que
o particular encontra-se protegido contra leis retroativas que afetem os seus
direitos adquiridos, evitando assim que venha a ter frustrada a sua confiana
na ordem jurdica, j que segurana jurdica significa, em primeira linha,
proteo de confiana, que, por sua vez, possui hierarquia constitucional
(BverfGE=Coletnea Oficial das Decises do Tribunal Constitucional Federal,
vol. 105, 2002, p. 57).
16
CANADO TRINDADE, A. A. A emancipao do ser humano como sujeito
do direito internacional e os limites da razo de Estado. In: A humanizao do
direito internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, pp. 110-118.
da analogia entre o artigo 7 do mandato (aquiescncia do Conselho
da Liga obrigatria para a modifcao de seus termos) e o artigo 85
da Carta (aprovao da Assemblia Geral obrigatria para acordos
de tutela), a Corte concluiu que a alterao do status internacional
do territrio depende do acordo entre a frica do Sul e as Naes
Unidas. Ao invs de o fm da Liga ter criado um vcuo jurdico,
reconheceu-se a continuidade das obrigaes do mandatrio em rela-
o comunidade internacional (organizada sob a ONU). A Corte
entendeu que existe uma ordem jurdica completa e coerente, cujas
lacunas podem ser preenchidas pelo uso de analogias.
6.2 Parecer de 1955 (procedimento de votao em questes rela-
cionadas a relatrios e peties sobre o territrio da frica
do Sudoeste)
O parecer de 1955 resumiu-se a pedido de interpretao sobre
trecho do parecer anterior em que a Corte afrmara que o grau de super-
viso da AGNU no pode exceder quele do sistema de mandatos e que
o seu procedimento de superviso deveria conformar-se ao mximo
com o da Liga das Naes. A dvida dizia respeito observncia do
qurum de votao previsto no artigo 18(2) da Carta ou regra da
unanimidade do Conselho da Liga. A Corte afrmou que, se as funes
de superviso da AGNU estavam baseadas na Carta, suas decises
devem ser tomadas de acordo com as regras da Carta. Apesar de no
entrar em questes substantivas, a CIJ resguardou s Naes Unidas
a possibilidade de monitoramento do mandato. Se o tribunal tivesse
acolhido o pleito sul-africano e aplicado a regra da unanimidade da
Liga das Naes, teria tornado invivel a superviso do mandato ao
possibilitar o veto da frica do Sul.
No h, no presente parecer, em razo de seu carter eminen-
temente processual, uma abordagem constitucional explcita. Esta
s pode ser entendida ao se consider-lo parte de um conjunto de
decises sobre a situao da frica do Sudoeste. Na medida em que
preservou as competncias de monitoramento das Naes Unidas, que
a exercia no entendimento de cumprir sua obrigao em relao aos
habitantes da frica do Sudoeste (resoluo 749 (VIII) da AGNU,
de 28 de novembro de 1953), a CIJ buscou concretizar o direito
autodeterminao.
6.3 Parecer de 1956 (admissibilidade de audincias com peti-
cionrios no Comit da AGNU para a frica do Sudoeste)
Quando da ampliao de suas formas de monitoramento do
mandato exercido pela frica do Sul, a AGNU consultou a CIJ sobre
a compatibilidade da realizao de audincias com o parecer de 1950,
especialmente com o entendimento de que o grau de superviso no
poderia exceder o da Liga das Naes. A Corte partiu do pressuposto
de que, assim como o Conselho da Liga, a AGNU deveria exercer
sua superviso de modo efetivo e adequado. Do mesmo modo como
o Conselho da Liga consagrara o direito de petio, inexistente no
Convnio ou no mandato, para que exercesse superviso de modo
mais efetivo, poderia ter autorizado a realizao de audincias. A
AGNU, ao substituir o Conselho no desempenho desta funo, tinha
o mesmo poder do rgo predecessor. A CIJ afrmou que o parecer
de 1950 no cristalizou o sistema de mandatos.
Tendo em vista que a realizao de audincias no criaria
nus para o mandatrio, e que o Comit da AGNU para a frica do
Sudoeste no contava com o apoio da frica do Sul no desempenho
de suas funes, a medida auxiliaria as Naes Unidas a melhor julgar
o mrito das peties. O argumento sul-africano de que a concesso
de audincias implicaria excesso na superviso no foi acolhido. A
Corte atribuiu centralidade superviso do exerccio do mandato em
detrimento de um suposto direito do Estado em no ser submetido a
novas formas de monitoramento. Tendo em vista que a medida visava
preservao de direitos dos habitantes do territrio pelo mandatrio,
mediante o acesso direto superviso internacional, a abordagem
constitucional no presente caso evidencia-se pela escolha da proteo
da liberdade individual dos habitantes da frica do Sudoeste como o
valor a prevalecer sobre o direito estatal em no ver ampliada a sua
responsabilidade (accountability). A participao direta da vtima no
processo de superviso contribuiria para a legitimidade da atuao
do rgo internacional uma vez que permitiria que tais narrativas
informassem a construo de uma histria ofcial da situao
17
.
6.4 Parecer de 1971 (conseqncias jurdicas para os Estados
decorrentes da presena continuada da frica do Sul na
Nambia)
A resoluo n 2145 (XXI) da AGNU, de 1966, ps fm ao
mandato da frica do Sul para administrar o territrio da Nambia.
Em 1970, o Conselho de Segurana adotou a resoluo n 276, em que
declarou ilegal a presena continuada da frica do Sul na Nambia.
No ano seguinte, o CSNU indagou CIJ sobre as conseqncias
jurdicas para os Estados decorrentes da continuada presena sul-
africana na Nambia.
Em memoriais submetidos Corte, os governos da Frana e
da frica do Sul entenderam que a AGNU, ao adotar a resoluo n
2145 (XXI), agiu de modo ultra vires
18
. Apesar de a anlise da vali-
dade da resoluo no ter sido o objeto principal do pedido de parecer
pelo CSNU, a Corte deixou claro que no tem poderes de controle
de legalidade das resolues dos rgos da ONU:
Undoubtedly, the Court does not possess powers of judicial review
or appeal in respect of the decisions taken by the United Nations
organs concerned. The question of the validity or conformity with
the Charter of General Assembly resolution 2145 (XXI) or of related
Security Council resolutions does not form the subject of the request
for advisory opinion. However, in the exercise of its judicial function
17
Para um estudo sobre a funo legitimadora da participao direta da vtima
em procedimentos judiciais internacionais, vide o projeto de tese de doutorado:
FRISSO, Giovanna, A participao da vtima no processo penal internacional e a
construo de histrias legtimas pelo Tribunal Penal Internacional, UnB: Faculdade
de Direito, 2008 (circulao interna).
18
Dentre os debates no mbito das Naes Unidas sobre a interpretao da Carta, o
mais controverso diz respeito atuao ultra vires de seus rgos. A jurisprudncia
da CIJ faz com que os Estados que se opem a resolues das Naes Unidas por
consider-las ultra vires fiquem desprovidos de qualquer recurso jurdico (cf. DE
VISSCHER, Charles, Aspects rcents du droit procdural de la Cour Internationale
de Justice, Paris: Pedone, 1966, p. 16).
and since objections have been advanced the Court, in the course of
its reasoning, will consider these objections before determining any
legal consequences arising from those resolutions (pargrafo 89).
A declarao de que seria desprovida do poder de reviso
judicial das decises dos rgos das Naes Unidas no impediu
que a CIJ examinasse a legalidade da resoluo da AGNU e confr-
masse sua competncia para revogar o mandato da frica do Sul
19
.
A declarao da legalidade da resoluo da AGNU assemelha-se a
deciso do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia (ICTY)
que declarou a legalidade da resoluo do CSNU que o criara
20
. Os
tribunais desempenharam clara funo constitucional de anlise da
compatibilidade entre as decises dos rgos das Naes Unidas e
a Carta
21
. Apesar de a abordagem constitucional examinada no pre-
sente trabalho no ter o objetivo de analisar arranjos institucionais, o
controle de constitucionalidade um dos pilares da efetividade das
constituies nacionais.
19
Tendo em vista a natureza convencional do mandato, a Corte entendeu, inter
alia, que a) a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados reconhece o
direito de extinguir um tratado em virtude de sua violao, b) o consentimento
daquele que viola o tratado no necessrio para o seu trmino, c) as Naes
Unidas, como sucessora da Liga, o rgo responsvel para se pronunciar sobre
a conduta do mandatrio.
20
De modo semelhante ao disclaimer da CIJ, o ICTY declara: this International
Tribunal is not a constitutional court set up to scrutinise the actions of organs
of the United Nations. It is, on the contrary, a criminal tribunal with clearly
defined powers, involving a quite specific and limited criminal jurisdiction. If it
is to confine its adjudications to those specific limits, it will have no authority to
investigate the legality of its creation by the Security Council. Apesar disso, a
Corte analisa extensivamente, ao longo de sua deciso, a compatibilidade entre
a deciso do CSNU de criar o Tribunal e suas competncias sob o captulo VII
da Carta. Conclui que The Trial Chamber agrees that due to the nature of the
conflict, an adjudicatory body is a particularly appropriate measure to achieve
lasting peace in the former Yugoslvia (Caso Tadic, Decision on the defence
motion on jurisdiction, 10 de agosto de 1995, pargrafos 1-31, disponvel em
www.un.org/icty, acesso em 28 de julho de 2008).
21
Para um estudo sobre o controle de legalidade das decises do CSNU, cf.
HERDEGEN, Matthias, The constitutionalization of the UN Security System,
27 Vanderbilt Journal of Transnational Law, n 136, 1994, PP. 134-159.
Ao determinar a todos os membros da ONU a obrigao de
reconhecerem a ilegalidade da situao e a nulidade dos atos praticados
em nome do territrio, a CIJ deu exemplos de obrigaes que, se no
observadas, implicariam o reconhecimento da situao: a) absteno
de celebrar tratados com a frica do Sul agindo em nome da Nambia
e de aplicar tratados j existentes relativos quele territrio; b) absten-
o do envio de misso diplomtica frica do Sul com jurisdio
sobre a Nambia; c) absteno de manter relaes econmicas com a
frica do Sul relativas Nambia. Apesar dessas obrigaes, a Corte
ressalvou que eventuais benefcios para o povo nambio decorrentes
da cooperao internacional deveriam ser mantidos. Com relao
primeira obrigao, os tratados de contedo humanitrio deveriam
permanecer em vigor e serem aplicados. Isso demonstra que a fnali-
dade da ao internacional sobre o assunto assegurar o exerccio
da autodeterminao pelo povo da Nambia. So os seres humanos
os benefcirios de tais medidas. A proibio do reconhecimento da
legalidade da situao, arrematou a CIJ, era erga omnes (e se estendia
a no membros das Naes Unidas).
Os exemplos de obrigaes que decorreriam do dever de
no reconhecimento da situao na Nambia ilustram o que seriam
obrigaes erga omnes. O conceito de obrigaes erga omnes est
associado noo de comunidade e de normas de ordem pblica.
Tais normas, tambm consideradas constitucionais, exprimem os
valores materiais supremos da comunidade jurdica e as condies
formais para a unidade e o funcionamento do sistema normativo. As
obrigaes erga omnes so o efeito processual decorrente da ordem
pblica
22
. So obrigaes devidas comunidade, em cujo cumpri-
mento qualquer Estado tem interesse jurdico direto.
O reconhecimento, pela CIJ, da existncia de obrigaes
devidas a toda a comunidade uma manifestao clara de uma abor-
dagem constitucional. Ela pressupe, necessariamente, a existncia
de normas de ordem pblica. No se poderiam deduzir obrigaes em
22
KOLB, Robert. Thorie du ius coges international. Paris: PUF, 2001, p. 172-
174.
cujo cumprimento todos tm interesse a partir de obrigaes bilaterais
de carter contratual, como o caso dos tratados em geral. Somente
uma abordagem constitucional, que pressupe a existncia de uma
comunidade jurdica, capaz de justifcar obrigaes erga omnes. A
CIJ parece seguir exigncia de Kant para que o direito das gentes
assegure a liberdade individual:
Los Estados con relaciones recprocas entre s no tienen otro mdio,
segn la razn, para salir de la situacin sin leyes, que conduce a
la guerra, que el de consentir leyes pblicas coactivas, de la misma
manera que los individuos entregan su libertad salvaje (Kant, 1994,
p. 25-26).
Apesar do reconhecimento da existncia de obrigaes devidas
a toda a comunidade, a CIJ no logrou identifcar, como veremos a
seguir, o segundo efeito processual de uma ordem pblica: a existncia
de uma actio popularis.
6.5 Casos relativos frica do Sudoeste (Etipia v. frica do Sul
e Libria v. frica do Sul) - 1966
Os demandantes Etipia e Libria recorreram CIJ para
alegar que o demandado no estava cumprindo suas obrigaes, de
acordo com o mandato que recebera, de promover o bem-estar mate-
rial e moral e o progresso social dos habitantes do territrio. A Corte
entendeu que as obrigaes criadas pelos mandatos no eram devidas
aos membros da Liga das Naes individualmente, mas organiza-
o. Por essa razo, competia Liga supervisionar o desempenho das
funes do mandatrio, e no aos Estados membros individualmente.
Os mandatrios eram agentes da Liga, e no de cada membro da or-
ganizao. Restava aos membros da Liga participar dos trabalhos de
monitoramento da organizao. A Corte afrmou que se cada membro
individual da Liga tivesse poderes de superviso, a funo do manda-
trio seria impossvel de ser desempenhada diante de 40 ou 50 pontos
de vista distintos.
Os demandantes avanaram um argumento de necessidade.
Se o Conselho da Liga no tinha meios de impor suas decises sobre
o mandatrio, cada membro da organizao teria um interesse jurdico
direto, como ltima salvaguarda da misso sagrada de civilizao,
de tomar medidas para o cumprimento dessa funo. Tal direito,
contudo, seria, na opinio da CIJ, incompatvel com um sistema de
mandatos que deliberadamente possibilitou que os mandatrios vetas-
sem qualquer deciso do Conselho.
A Corte concluiu que, no plano internacional, a regra tem
sido a existncia de obrigaes que no podem ser implementadas
por mecanismos jurdicos. A existncia de uma actio popularis, em
que cada membro da comunidade pudesse adotar medidas jurdicas
para a proteo de interesses pblicos, no pode ser considerada como
princpio geral do direito nos termos do artigo 38(1)(c) do Estatuto.
Segundo a CIJ, sua funo era a de aplicar o direito tal qual ele existe,
e no de cri-lo. Apesar de rejeitar a pretenso dos demandantes, a
Corte dividiu-se na votao (sete a sete), que s foi defnida pelo voto
de minerva de seu Presidente.
Em votos dissidentes, Kotaro Tanaka e Philip Jessup ex-
puseram o que poderia ser considerado uma abordagem constitucional
completa dos casos da frica do Sudoeste. Para justifcar a legitimi-
dade ativa dos demandantes, entenderam que cada membro da Liga
das Naes teria um interesse na administrao correta do territrio
pelo mandatrio. Cada Estado membro atuaria como um rgo da
Liga. Est evidente, nesta argumentao, a infuncia da teoria do
desdobramento funcional de Georges Scelle, em que cada Estado
tambm desempenha funo de rgo da comunidade internacional.
Segundo os juzes, o interesse no correto desempenho das
funes pelo mandatrio no seria apenas poltico, mas tambm ju-
rdico. A Conveno contra o Genocdio, os tratados para a proteo
de minorias e os esforos para suprimir a escravido seriam exemplos
de que o direito internacional j reconhecera a existncia de interesses
jurdicos no apenas materiais ou tangveis, mas em benefcio
dos seres humanos. O fato de serem interesses jurdicos exige a sua
proteo por meio de procedimentos adequados. Takana e Jessup
divergem da Corte pois entendem que a existncia de obrigaes
implicam a existncia de mecanismos de implementao. Libria e
Etipia teriam, portanto, o direito de demandar contra a frica do Sul
no entendimento de que, atuando na capacidade de rgos da Liga
das Naes, tinham interesse jurdico direto no correto desempenho
das funes de mandatrio
23
.
O presente caso bem ilustra que a abordagem constitucional
aplicada pela CIJ restringe-se ao direito material (consideraes fun-
damentais de humanidade) ou a um direito processual (obrigaes
erga omnes) limitado coletivizao de um interesse. Apesar de
ter sido um avano a Corte reconhecer a existncia de um interesse
jurdico e no meramente poltico no cumprimento de obrigaes
devidas comunidade, ela no depreende outras conseqncias como
uma legitimidade ad causam generalizada. Por essa razo, rejeita a
existncia de uma actio popularis no direito internacional
24
.
23
Each member of a human society - whether domestic or international is
interested in the realization of social justice and humanitarian ideas. The State
which belongs as a member to an international organization incorporating such
ideas must necessarily be interested. So far as the interest in this case affects
the rights and obligations of a State, it may be called a legal interest. The State
may become the subject or holder of a legal interest regarding social justice and
humanitarian matters, but this interest includes its profound concern with the
attitude of other States, particularly member States belonging to the same treaty
or organization. In short, each State may possess a legal interest in the observance
of the obligations by other States (Voto dissidente do Juiz Tanaka, p. 253). O
juiz compara o presente caso situao, do direito comercial, em que acionistas
possuem o direito de demandar contra a administrao da empresa.
24
A actio popularis corresponde generalizao do interesse de agir. Diz respeito,
portanto, a uma condio de admissibilidade do caso, e no jurisdio do
tribunal. O exame de excees de inadmissibilidade (baseadas, por exemplo, em
litispendncia, coisa julgada, no esgotamento dos recursos internos, inexistncia
de nacionalidade efetiva para proteo diplomtica) sucede ao exame das
excees de competncia. O reconhecimento da actio popularis no implicaria,
necessariamente, a obrigatoriedade da jurisdio da CIJ. A jurisdio da Corte
continuaria a ser exercida nos termos previstos em seu Estatuto. A ausncia de
uma jurisdio compulsria torna difcil o exerccio da actio popularis porquanto,
na maioria dos casos, a CIJ no ter jurisdio. Exemplo dessa situao pode ser
encontrado no caso Timor Leste, em que a CIJ afirmou no ter jurisdio para
julgar supostas violaes de obrigaes erga omnes pela Indonsia.
7. Caso Barcelona Traction (Blgica v. Espanha) 1970
Em seu julgamento de 5 de fevereiro de 1970, a Corte analisou
pedido de reparao da Blgica por danos causados a nacionais
belgas, acionistas da companhia Barcelona Traction Light and Power
Company, decorrentes de atos supostamente contrrios ao direito
internacional praticados pela Espanha. A Corte entendeu que a Blgica
no tinha jus standi para exercer proteo diplomtica de acionistas de
uma companhia canadense. No fossem trs pargrafos da sentena
que distinguem dois tipos de obrigaes internacionais
25
, o caso no
teria qualquer relevncia acadmica para alm do direito da proteo
diplomtica.
A distino entre obrigaes em cujo cumprimento todos
os Estados tm interesse jurdico e obrigaes no absolutas teve o
propsito imediato de excluir a Blgica do plo ativo da controvrsia,
tornando a demanda improcedente, uma vez que as obrigaes do
caso no tinham essa natureza. A Corte, qui motivada pela recente
25
When a State admits into its territory foreign investments or foreign nationals,
whether natural or juristic persons, it is bound to extend to them the protection
of the law and assumes obligations concerning the treatment to be afforded
them. These obligations, however, are neither absolute nor unqualified. In
particular, an essential distinction should be drawn between the obligations of
a State towards the international community as a whole, and those arising vis-
-vis another State in the field of diplomatic protection. By their very nature
the former are the concern of all States. In view of the importance of the rights
involved, all States can be held to have a legal interest in their protection; they
are obligations erga omnes.
Such obligations derive, for example, in contemporary international law,
from the outlawing of acts of aggression, and of genocide, as also from the
principles and rules concerning the basic rights of the human person, including
protection from slavery and racial discrimination. Some of the corresponding
rights of protection have entered into the body of general international law
(Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime
of Genocide, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1951, p. 23); others are conferred
by international instruments of a universal or quasi-universal character.
Obligations the performance of which is the subject of diplomatic protection
are not of the same category. It cannot be held, when one such obligation in
particular is in question, in a specific case, that all States have a legal interest in
its observance. (Sentena de 5 de fevereiro de 1970, pargrafos 33-35, p. 32).
positivao do conceito de jus cogens na Conveno de Viena sobre
Direito dos Tratados de 1969, esclareceu uma das conseqncias da
existncia de regras de direito internacional de carter peremptrio.
Apesar disso, quando discorreu sobre a origem das obrigaes devi-
das a todos os Estados, a Corte no se referiu a normas superiores de
ordem pblica. Depreendeu tais obrigaes do direito internacional
geral, de instrumentos universais ou quase universais. A CIJ no
se concentrou na natureza das normas que do origem a obrigaes
erga omnes, mas apenas enfatizou o fato de que algumas normas do
origem a um interesse jurdico geral de demandar no caso de sua
violao
26
.
Apesar do reconhecimento de tais obrigaes, e de aplicar
esse entendimento no parecer de 1971 sobre a Nambia, no h ex-
emplos, na jurisprudncia da Corte, da principal conseqncia prtica
dessa abordagem: um jus standi generalizado (actio popularis) em
casos de violao. As leis pblicas que deveriam disciplinar as
relaes entre os Estados da federao proposta por Kant implicam
a coletivizao do interesse no seu cumprimento para alm da vtima
direta. Como visto, um dos fundamentos do constitucionalismo a
coletivizao de situaes para a preservao de valores superiores
de uma comunidade.
8. Caso sobre atividades militares e paramilitares na Nicargua
(Nicargua v. Estados Unidos) 1984-1986
A CIJ analisou, na ltima dcada da guerra fria, confito tpico
do perodo bipolar: a controvrsia entre Nicargua e Estados Unidos
sobre o apoio norte-americano aos contras (fora paramilitar criada
para retirar o governo nicaragense do poder), o ataque a portos da Ni-
cargua, o depsito de minas martimas pelos EUA em guas internas e
territoriais da Nicargua e a violao do espao areo nicaragense. No
26
O artigo 48 do projeto de artigos sobre responsabilidade do Estado da Comisso
de Direito Internacional das Naes Unidas (2001) acolhe a distino entre
obrigaes erga omnes partes (devidas a um grupo de Estados para a proteo de
um interesse coletivo do grupo) e obrigaes erga omnes tout court (devidas
comunidade internacional como um todo).
julgamento relativo ao mrito, em 1986, a Corte, entre outras coisas:
i) rejeitou a justifcativa de legtima defesa coletiva apresentada pelos
EUA; ii) decidiu que os EUA, pelo seu apoio aos contras, violaram
sua obrigao de no interferncia nos assuntos internos de outros
Estados; iii) decidiu que os EUA, pelos ataques a portos, bases navais
e embarcaes nicaragenses, violaram sua obrigao de no uso da
fora contra outro Estado; iv) decidiu que os EUA, pela realizao de
sobrevoos em territrio da Nicargua, descumpriram sua obrigao
de no violar a soberania de outro Estado.
Em julgamento de 1984 sobre excees preliminares, a Corte
exerceu funo constitucional ao defnir sua competncia em relao
do Conselho de Segurana. O segundo argumento de inadmissibilidade
apresentado pelos EUA era o de que a Nicargua buscava, por inter-
mdio de sua demanda, que a CIJ determinasse a existncia de uma
ameaa paz, competncia exclusiva do CSNU. A Corte entendeu,
contudo, que o fato de um assunto estar sendo tratado pelo CSNU no
impede seu tratamento pela Corte. Delimitou a competncia dos dois
rgos ao separar as naturezas poltica e jurdica de um e de outro.
Ambos podem exercer suas funes distintas, mas complementares,
em relao aos mesmos fatos. O caso diante da CIJ dizia respeito
soluo pacfca de uma controvrsia (captulo VI da Carta), sendo a
Corte o principal rgo do sistema das Naes Unidas para isso. No
se tratava da aplicao do captulo VII da Carta.
O caso ilustra que a CIJ, reiteradas vezes, chamada a pro-
nunciar-se sobre questes de competncia entre os rgos das Naes
Unidas, como nos casos relativos frica do Sudoeste. A CIJ teve
de se pronunciar sobre a compatibilidade entre sua atuao e a Carta
das Naes Unidas. A delimitao de competncias e a resoluo de
antinomias importante funo desempenhada pela jurisprudncia
de tribunais internacionais para conferir coerncia ao direito inter-
nacional. No direito interno, as normas constitucionais auxiliam no
desempenho dessa funo pelos rgos estatais.
Antes de entrar no mrito, a CIJ reiterou seu entendimento
quanto justiciabilidade do caso, isto , sua competncia para
analisar a legalidade do uso da fora (pargrafos 32-35). A CIJ
afrmou que o uso da fora e o exerccio do direito legtima
defesa coletiva regulamentado por tratados (Carta da ONU) e
pelo direito consuetudinrio. O rgo judicial poderia, portanto,
examinar a existncia de ataque armado a justifcar legtima defesa e
se as medidas tomadas se caracterizariam como legtima defesa. Isto
demonstra que a proibio do uso da fora tem funo no apenas de
regulamentar o comportamento dos Estados, mas de diminuir a esfera
de questes ditas no justiciveis. Tais regras desempenham o papel
de gradualmente juridifcar as relaes entre Estados e permitir
que situaes repressivas possam ser condenadas de modo objetivo.
Tornam possvel a constitucionalizao do direito internacional.
Outra evidncia de uma abordagem constitucional utilizada
pela CIJ no caso Nicargua foi o reconhecimento de obrigaes fun-
damentais sem referncia a tratados. Obrigaes relativas ao no uso da
fora, no interferncia em assuntos internos e no violao da soberania
decorrem tambm do direito internacional consuetudinrio. A CIJ no
pde recorrer ao direito convencional em virtude de reserva dos EUA
aceitao da competncia compulsria da CIJ. A reserva exclua a juris-
dio da Corte em controvrsias sobre tratados multilaterais, exceto se
(1) todas as partes no tratado afetadas pela deciso tambm sejam partes
no caso ante a Corte, ou (2) os Estados Unidos consintam ao exerccio
da jurisdio. A Corte concluiu que a reserva impedia a aplicao das
Cartas da ONU e da OEA ao caso, mas no de outras fontes de direito
internacional listadas no artigo 38 de seu Estatuto.
A Corte passou a examinar a existncia de opinio juris entre
os Estados, confrmada pela prtica geral, que incorporassem tais
regras ao direito internacional consuetudinrio. O fato de os dois
Estados em questo reconhecerem tais regras em tratados nos quais
so Partes, ou reconhecerem a existncia de tais normas, no seria
sufciente para consider-las costume. O rigor do teste da existncia
de um costume no signifca, porm, que a prtica geral devesse
seguir uma estrita uniformidade. A prtica dos Estados deve ser, em
geral, consistente com as normas. Condutas inconsistentes podem
ser violaes das regras ou excees permitidas pela prpria norma
que reforariam a prova de sua existncia. Para provar a existncia
de uma opinio juris relativa ao no uso da fora e no interveno, a
Corte recorreu, em especial, a declaraes e resolues da AGNU e
do sistema interamericano.
Segundo a CIJ, o consenso da AGNU em torno da resoluo
2625 (XXV) Declarao sobre Princpios de Direito Internacional
relativos a Relaes Amistosas e Cooperao entre Estados de acordo
com a Carta das Naes Unidas no caracterizou simplesmente um
esclarecimento acerca do contedo da Carta. Tal consenso ilustra a
aceitao geral da validade (opinio juris) das regras consagradas na
resoluo. Para a Corte, tambm evidenciam a validade de tal norma
consuetudinria as freqentes declaraes de Estados que consideram
o artigo 2 (4) da Carta da ONU como o princpio fundamental do
direito internacional. O tribunal referiu-se a relatrio em que a Comis-
so de Direito Internacional da ONU considera tal dispositivo da Carta
como de jus cogens. Alm disso, citou peties das Partes em que EUA
e Nicargua reconheceram a importncia de se considerar opinies de
especialistas sobre o carter de jus cogens da norma
27
.
Ao discorrer sobre a nica exceo (consuetudinria e con-
vencional) regra do no uso da fora, a CIJ mencionou o direito
inerente legtima defesa. Uma das condies para o exerccio desse
direito a existncia de ataque armado. A Corte recorreu, mais uma
vez, AGNU para concluir que h amplo acordo quanto natureza
dos atos que podem ser considerados ataques armados ( 195). Tal
acordo estava refetido na resoluo 3314 (XXIX) da AGNU, sobre
a defnio de agresso, e, segundo a Corte, era evidncia do direito
consuetudinrio.
27
Karl Zemanek crtico quanto ao mtodo utilizado pela CIJ para declarar o no
uso da fora no apenas costume, mas tambm jus cogens. A Corte caracterizou
a norma como peremptria com base em a) declaraes no especificadas de
Estados, b) opinio da CDI e c) peties das Partes (cf. ZEMANEK, Karl,
How to identify peremptory norms of international law, In: DUPUY, P.M.;
FASSBENDER, B.; SHAW, M.; SOMMERMANN, K.P., Common values in
international law: essays in honour of Christian Tomuschat, Kehl: N. P. Engel
Verlag, 2006, p. 1103-1117).
A constante referncia da Corte AGNU para provar a existn-
cia de um costume demonstra a importncia da existncia de um rgo
de composio universal para o direito internacional. Em um rgo
que desfruta da legitimidade da AGNU, os membros da comunidade
internacional podem reafrmar ou consagrar valores fundamentais. A
prpria prtica da AGNU tem demonstrado que suas resolues tm
signifcado, relevncia e efeitos jurdicos variveis. Sua composio
e seu processo decisrio permitem que os Estados, at certo ponto,
compensem suas desigualdades de poder no cenrio internacional
28
.
A CIJ tem reconhecido tal papel da AGNU
29
.
A Corte tambm caracterizou, no presente caso, o princpio da
no interveno como costume. Para isso, fez o mesmo exerccio de
identifcar a opinio juris e a prtica estatal. Alm da resoluo 2625
(XXV) da AGNU, a Corte referiu-se resoluo 2131 (XX) tambm
da AGNU Declarao sobre a Inadmissibilidade da Interveno em
Assuntos Internos dos Estados e a Proteo de sua Independncia
e Soberania. Apesar de reconhecer que, quando de sua adoo, os
EUA consideraram-na apenas uma declarao de intenes polticas
e no uma formulao de regras, isso no confgurou ausncia de
consentimento uma vez que seu contedo foi replicado na resoluo
2625. Alm disso, a Corte deu outros exemplos de consentimento
dos EUA a esse princpio: ratifcao do Protocolo Adicional sobre
No Interveno (1936) Conveno de Montevidu sobre Direitos
e Obrigaes dos Estados (1933), resolues n 78 e 128 da AG da
OEA, Ata Final da Conferncia de Helsinque sobre Segurana e
Cooperao na Europa (1975).
28
CANADO TRINDADE, A.A. Direito das organizaes internacionais, Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 74.
29
Ilustra essa percepo, alm da sentena Nicargua, o voto do Juiz Jessup no
caso da frica do Sudoeste: my conclusion does not rest upon the thesis that
resolutions of the General Assembly have a general legislative character and
by themselves create new rules of law. But the accumulation of expressions of
condemnation of apartheid as reproduced in the pleadings of Applicants in
this case, especially as recorded in the resolutions of the General Assembly
of the United Nations, are proof of the pertinent contemporary international
community standard (p. 441).
A Corte rejeitou, ademais, que a suposta interveno da Ni-
cargua nos assuntos internos de seus vizinhos centro-americanos
justifcasse contra-medidas de terceiros na forma de interveno que
envolvesse o uso da fora. Para a CIJ, s um ataque armado poderia
justifcar o exerccio da legtima defesa coletiva. A Corte afrmou
que somente as vtimas diretas de atos imputados Nicargua (El
Salvador, Honduras ou Costa Rica) poderiam fazer uso de contra-
medidas proporcionais. A CIJ afastou, desse modo, a possibilidade
de contra-medidas de terceiros.
A sentena do caso Nicargua demonstra a importncia de
uma abordagem constitucional do direito internacional para que
se superem excees de incompetncia ou de inadmissibilidade,
freqentemente invocadas para evitar que as condutas dos Estados se
submetam a uma anlise jurdica. A Corte s pde exercer jurisdio
porque recorreu ao direito consuetudinrio. O costume cumpre, no
direito internacional, papel essencial para sua constitucionalizao,
uma vez que refete valores comunitrios que podem ser confrmados
pela prtica. A AGNU tem sido reconhecida como o frum legtimo
em que tais valores podem ser reconhecidos e uma opinio juris ampla,
encontrada.
9. Concluso
A existncia de consideraes de humanidade amplamente
reconhecidas, que criam obrigaes de ao ou omisso aos Estados,
obrigaes essas devidas a toda a comunidade internacional, em cujo
cumprimento todo Estado tem interesse jurdico direto, evidencia uma
abordagem constitucional do direito internacional. Essa abordagem
utiliza-se de um vocabulrio constitucional. Tratam-se de valores
compartilhados por uma comunidade poltica que servem de critrio
para julgar a medida de liberdade dos Estados e por meio dos quais
possvel condenar situaes repressivas. Esse vocabulrio permite
que se questione a legitimidade da ordem poltica vigente e se reivin-
diquem transformaes. Um dos fundamentos do constitucionalismo
do sculo XVIII foi, precisamente, o recurso a valores universais
liberdade e igualdade para condenar a realidade poltica
30
.
Mas, afnal, por que caracterizar tal abordagem do direito
internacional de constitucional? Porque nela esto presentes vrios
dos fundamentos do constitucionalismo, como a proteo da liberdade
humana mediante uma ordem jurdica que vincula a todos. Tambm
porque essa abordagem parece fortemente infuenciada pelo projeto
kantiano de estender o constitucionalismo ao plano internacional. Kant
acreditava que este projeto seria inevitavelmente cumprido pelo curso
natural da Histria. Ele uma das etapas do processo que conduzir o
homem construo de uma sociedade em que a lei garantir a cada
um dos seus membros o mximo de liberdade que seja compatvel
com a liberdade dos restantes
31
.
A jurisprudncia da Corte Internacional de Justia ilustra como
opera essa abordagem do direito internacional em casos concretos.
O preenchimento de lacunas no direito internacional convencional, o
recurso ao costume e AGNU para provar a sua existncia para
permitir que certas situaes se submetam ao Direito e ultrapassem
reservas sua jurisdio, a possibilidade de um controle de legali-
dade de reservas a tratados, a existncia de interesses jurdicos de
cada Estado em ver cumprida obrigao devida comunidade inter-
nacional: tudo isso demonstra a reduo do escopo de questes no
justiciveis e a gradual juridifcao das relaes entre Estados, de
modo a preservar a liberdade humana.
30
Embora o fundamento terico desses valores era distinto, justificavam mudanas
na realidade poltica For the American founding fathers, the freedom and
equality of all men was a fact, a given, and a political order was legitimate only
to the degree that it respected the rights of the individual. For the French, on the
other hand, freedom and equality and the rule of reason were ideals that would
not become reality until the future (PREUSS, Ulrich Kalus. Social progresso
or political freedom? Constitutional revolutions: the link between constitutionalism
and progress. Trad. Deborah Lucas Schneider. Atlantic Highlands: Humanities
Press, 1995, p. 41-57).
31
KANT, Immanuel. Idia de uma histria universal de um ponto de vista
cosmopolita. In: GARDINER, Patrick (ed.). Teorias da histria. 4 ed. Trad. Vtor
Matos e S. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, p. 28-41.

CANÇADO TRINDADE, O. Kant Na Haia... (Rev. UFMG, N. 52, 2008) PDF

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299 Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 52, p. 299-328, jan./jun.

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