UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR

DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
E.A.P. DERECHO



ESCRITO DE AMICUS CURIAE EN EL
CASO CONGA CONTRA
MINERA YANACOCHA Y OTROS






EXP. N 3673-2013-PA/TC




Presentado por:


CLNICA JURDICA
DE LITIGIO ESTRUCTURAL
DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA
UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS


Lima, septiembre del 2014







ESCRITO DE AMICUS CURIAE EN EL CASO CONGA
CONTRA MINERA YANACOCHA Y OTROS
EXPEDIENTE N 3673-2013-PA/TC






PRESENTADO POR
ACTUAR - CLINICA JURDICA DE LITIGIO ESTRUCTURAL
DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA
UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS







Lima, septiembre de 2014
3


CONTENIDO

I. LEGITIMACIN PROCESAL DE LA CLNICA DE LA FACULTAD DE
DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE SAN MARCOS 4
II. OBJETO Y DELIMITACIN DEL PRESENTE AMICUS 6
III. DERECHO A LA ALIMENTACIN Y A LA VIDA COMO
DERECHOS INTERDEPENDIENTES AL MEDIO AMBIENTE 7
IV. LA DIMENSIN OBJETIVA DE LOS DERECHOS Y LA POSICIN
DE GARANTE DEL ESTADO 12
IV.1. LA FUNCIN DE GARANTA DE LOS ESTUDIOS DE IMPACTO
AMBIENTAL (EIA) 17
IV.1.1. LEGISLACIN 18
IV.1.2 LOS EIA EN EL MARCO DE LA JURISPRUDENCIA COMPARADA 26
V. LOS DERECHOS DE LAS COMUNIDADES IMPACTADAS CON EL PROYECTO
CONGA ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 27
V.1. LA CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y SU
CARCTER VINCULANTE PARA EL PERU 28
V. 2. DE LA RELACIN ENTRE EL DERECHO A LA PROPIEDAD COMO
DERECHO HUMANO Y EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE 29
V.2.1. ALGUNOS CRITERIOS ESTABLECIDOS POR LA CIDH 30
a) Caso Yanomani vs. Brasil 30
b) Caso de la Comunidad San Mateo de Huanchor vs. Per 30
c) Caso de la Comunidad Indgena de la cuenca del rio Xingu, Par vs. Brasil 30
V.2.2. ALGUNOS CRITERIOS ESTABLECIDOS POR LA CIDH 31
a) Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam 31
b) Casos relacionados con pueblos indgenas en Paraguay 32
c) Caso del pueblo indgena Kichwa de Sarayacu y sus miembros vs. Ecuador 32
V.3 LAS OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS FRENTE A LA ACTUACIN DE
TERCEROS, EL DEBER DE PREVENCIN 33
V.4. CONCLUSIONES 34
VI. SOBRE EL SENTIDO DE LA DECISIN EN EL PRESENTE CASO:
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO TRIBUNAL SOCIAL 35
4


ESCRITO DE AMICUS CURIAE EN EL CASO
CONGA CONTRA MINERA YANACOCHA Y
OTROS
EXPEDIENTE N 3673-2013-PA/TC
PROCESO DE AMPARO

Seor Presidente del Tribunal Constitucional de la Repblica del Per:

La Clnica Jurdica de Litigio Estructural de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, fijando domicilio en la Av. Venezuela
s/n, Ciudad Universitaria. de Derecho, Oficina 201; Bajo la representacin de su
Director, Profesor Pedro Paulino Grndez Castro, Profesor Ordinario de la Facultad y
abogado en ejercicio, con Registro en el Colegio de Abogados de Lima N 2019; ante
usted con el debido respeto nos presentamos para presentar escrito de AMICUS
CURIAE en el Proceso de Amparo signado con el Nmero de Expediente: N 3673-
2013-PA/TC, que tiene como demandante al seor Marco Antonio Arana Zegarra
contra la Empresa Minera y el Ministerio de Energa y Minas (caso Conga).

I. LEGITIMACIN PROCESAL DE LA CLNICA DE LA FACULTAD DE DERECHO DE
LA UNIVERSIDAD DE SAN MARCOS
Aun cuando en nuestro sistema no exista legislacin procesal que de modo
expreso haya autorizado la intervencin de los Amicus Curiae, la Corte Suprema en
su histrico Fallo de 1 de agosto de 2008, en el caso Fujimori, dej establecido:
que no hace falta una intermediacin del legislador para aceptar al amicus y,
en su caso, autorizar la presentacin o admitir a trmite el [documento] ya
presentado.
1
De igual modo, en el mbito constitucional, existe una prctica jurisprudencial
asentada

2

1
Cfr. Sentencia de 1/08/2008 recada en el caso Fujimori, F.J. 3, segundo prrafo.
2
Puede citarse por ejemplo las mltiples ocasiones en que el Tribunal Constitucional ha venido
aceptando las contribuciones de los Amicus. Solo a modo de ejemplo vase: Exp. N 3081-2007-
PA/TC); Expediente N 0017-2003-AI/TC (Caso Defensora del Pueblo); Expediente N 7435-2006-PC/TC
(Caso Chvez Alvarado y otras); Expediente N 00027-2006-PI/TC (Caso Colegio de Abogados de Ica),
antecedentes IV.3 (DEMUS Estudio para la defensa de los derechos de la mujer, CLADEM-Per y la
Asociacin Aurora Vivar); Expediente N 03173-2008-PHC/TC (Caso Bernab Montoya); F.J. 7 (Instituto
de Defensa Legal); Expediente N 00002-2008-PI/TC (Caso 31 Congresistas de la Repblica), seccin
argumentos de la demanda (Clnica Jurdica de Acciones de Inters Pblico de la Pontificia
Universidad Catlica del Per y el Instituto de Defensa Legal); Expediente N 04407-2007-PHD/TC.
y con abundante respaldo de la doctrina nacional y comparada sobre la
importancia de la participacin de organizaciones, instituciones acadmicas, ONGs e
5

incluso instituciones particulares, que pueden intervenir en casos con relevancia
pblica, aportando al Juez o Tribunal sus conocimiento en aras de una mejor
atencin y desarrollo de la justicia, sea ordinaria o constitucional.
Como ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Kimel Vs. Argentina del ao 2008:
() [l]os amici curiae son presentaciones de terceros ajenos a la disputa que
aportan a la Corte argumentos u opiniones que pueden servir como elementos de
juicio relativos a aspectos de derecho que se ventilan ante la misma ()
3
() este tipo de intervencin ayuda a mejorar el nivel de transparencia en
los procesos judiciales, eleva el nivel de discusin y abre el debate de la
temtica en litigio, especialmente en aquellos casos donde se encuentre
comprometido el inters pblico o exista una trascendencia social que
supere las particularidades del caso concreto.

De acuerdo con un documento elaborado por la Defensora del Pueblo en el
ao 2009:
4
Los temas que son materia del presente proceso constitucional de amparo,
tienen especial relevancia para la definicin de las relaciones entre empresa y
comunidad, ms concretamente, con la forma en que el Derecho y en especial, los

Entre los principios que fundamentan esta institucin, el referido documento
de la Defensora del Pueblo establece que se trata de los principios de i)
Participacin ciudadana, principio democrtico y transparencia del debate judicial:
ii) Garanta del debido proceso; iii) Garanta de la plena vigencia de los derechos
humanos (p. 38).
En esta misma direccin la admisin de Amicus Curiae tambin fortalece la
institucionalidad de las organizaciones acadmicas de la sociedad civil que fijan su
objeto en la defensa de los derechos ciudadanos y el fortalecimiento de la
democracia constitucional. Permiten en este sentido, un espacio de dilogo entre la
Academia y la labor de la jurisprudencia como medio de aprendizaje y de
compromiso mutuo con la misin institucional del Derecho, entendido este como
una institucin que se orienta por la correccin y la verdad.
En el caso de la Clnica Jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, sta fue reconocida mediante resolucin de
Decanato N 043-D-FD del 17 de enero de 2012, ratificada mediante Resolucin
Rectoral N 0995-R-12. La clnica tiene como objetivo la enseanza de los derechos
humanos a travs de casos que litigan los alumnos matriculados en el curso
correspondiente y son dirigidos por un profesor ordinario que autoriza los escritos.

3
Caso Kimel vs. Argentina (2008), F. 16
4
Cfr. El amicus curiae: qu es y para qu sirve? Jurisprudencia y labor de la Defensora del Pueblo. Serie
Documentos Defensoriales - Documento N 8, p. 18
6

derechos de las comunidades afectadas por las actividades extractivas autorizadas
por el Estado, deben ser delimitados primero y garantizados luego en un contexto
de desarrollo de la industria minera en nuestro pas.
Desde tiempos precolombinos, nuestros pueblos han desarrollado la minera
como una de sus principales actividades
5
El presente Amicus no agota todas las cuestiones involucradas en el caso. Nos
referiremos solamente a tres cuestiones que presentamos en forma sucesiva y que
creemos, no obstante, se encuentran ntimamente relacionados. i) En primer lugar,
nuestro informe quiere resaltar la interrelacin que existe entre los derechos
bsicos al agua, la salud y la seguridad alimentaria con las garantas que el Estado
debe prestar respecto del Derecho a gozar de un ambiente adecuado a nuestra
salud y el desarrollo de la vida humana a que se refiere el artculo 2.22 de la
Constitucin; ii) en segundo lugar el informe resalta la importancia que adquiere en
contextos como el presente la funcin de garanta o, ms concretamente, la
posicin de garante de los derechos fundamentales bsicos que asume el Estado.
, pero quiz nunca como ahora, esta
actividad se encuentra en muchos casos, en abierta confrontacin con otras
actividades tambin ancestrales como la agricultura y la ganadera e, incluso, con la
propia existencia de las Comunidades.
Esta tensin entre actividades extractivas a gran escala y vida de la
comunidad, tocan aspectos medulares de la vida democrtica y constitucional de
nuestros pueblos ubicndose, de este modo, en un primer plano de la vida
institucional y pblica. Los derechos de las comunidades nunca antes haban estado
en la agenda pblica y corresponde su debate y delimitacin en dilogo abierto
entre todos los actores de la vida democrtica. Son estas las consideraciones,
unidas a los argumentos que tenemos por desarrollar ms adelante, los que
motivan nuestro inters en cuanto somos una institucin acadmica que proyecta
su atencin e inters en los temas que nos conciernen a todos como colectividad y
como parte de la humanidad entera.
En atencin a ello, seor Presidente del Tribunal Constitucional, venimos a
invocarle, se admita el presente Amicus de modo que sus argumentos sean
debidamente valorados como una modesta contribucin de los estudiantes y
profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad ms antigua y prestigiosa
del pas, en aras de contribuir con la defensa de los derechos de las comunidades
involucradas en el presente caso y, de este modo, se nos permita un pequeo
aporte con la paz y el desarrollo sostenible de las comunidades.

II. OBJETO Y DELIMITACIN DEL PRESENTE AMICUS

5
Cfr. Tumialn De La Cruz, Pedro Hugo, Compendio de yacimientos minerales del Per, Lima :
INGEMMET, 2003

7

En esta direccin destacamos de manera especial el rol constitucional de los
Estudios de Impacto Ambiental (EIA) como instrumentos que deben servir a la
realizacin del rol de garante por parte del Estado. Dada la complejidad y las
permanentes remisiones a argumentaciones de tipo tcnico, los EIA cumplen la
funcin de intermediacin en la deliberacin entre la poblacin y el Estado, para
que este dilogo se genere de manera ptima entre la poblacin y el Estado.
Especial relevancia adquieren en este contexto las pautas o principios que deben
orientar dichos Estudios, dada su relevancia constitucional. Este Informe de Amicus
trata de persuadir al mximo Tribunal, sobre la necesidad de redimensionar las
funciones que cumplen los EIA de modo de fortalecer su estructura y carcter
institucional en los procesos de aprobacin de proyectos de gran envergadura
como ocurre con el proyecto Minas Conga en Cajamarca.
Por ltimo, iii) el presente documento jurdico, elaborado en el marco del
Curso de Clnica Jurdica de Litigio Estructural de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San marcos, desarrolla argumentos que vinculan las
obligaciones del Estado en cuanto garante de los derechos fundamentales, con sus
obligaciones internacionales. La obligacin del Estado frente al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, especialmente en el marco de la
Convencin de San Jos, refuerza la tesis de la posicin de garante que asume el
Estado, esta vez respecto de la comunidad internacional. En este punto, el Amicus
presenta el caso Conga en el marco del Derecho Internacional de los derechos
Humanos, para remarcar y recordar la responsabilidad que tambin asiste al Propio
Tribunal Constitucional en cuanto garante ltimo de los derechos fundamentales de
todos los peruanos.

III. DERECHO A LA ALIMENTACIN Y A LA VIDA COMO DERECHOS
INTERDEPENDIENTES AL MEDIO AMBIENTE
Las cuestiones que se discuten en el presente caso, tal como se lee en la
demanda, comprometen bienes fundamentales para la vida humana y de las dems
especies. El medio ambiente no es un bien que pueda apreciarse al margen de
nuestro destino como humanidad, de ah la necesidad de ver los derechos en juego
desde su interrelacin unos con otros. Como ha escrito el Jurista Argentino Ral
Zaffaroni en un bello pasaje de un libro reciente:
En una perspectiva evolucionaria nosotros , seres humanos , nacidos del humus ,
somos la propia Tierra que lleg a sentir , a pensar, a amar, a venerar y hoy a
alarmarse. Tierra y ser humano, somos una nica realidad compleja. Entre los seres
vivos e inertes, entre la atmsfera, los ocanos, las montaas, la superficie
8

terrestre, la biosfera y la antropsfera , rigen interrelaciones. No hay adicin de
todas estas partes, sino organicidad entre ellas
6
La ecologa constitucional, en el marco de la concepcin que proviene de
nuestras culturas originarias, lejos de negar la dignidad humana la recupera
de su camino perdido por el afn de dominacin y acumulacin indefinida de
cosas. No se trata de un sueo regresivo a la vida primitiva, sino de actuar
con nuestra tecnologa pero conforme a las pautas ticas originarias en su
relacin con todos los entes.
.
El constitucionalismo de comienzos del siglo XXI, no puede ser ajeno al hecho
de que hoy las mayores amenazas a nuestros derechos y a las propias instituciones
del Estado, provienen ya no solo de las acciones y omisiones de los poderes
pblicos, sino de poderes colocados en la vida privada de las grandes corporaciones
y empresas trasnacionales a las que no les pueden ser ajenos la proteccin de los
bienes que son de todos, como es el caso del medio ambiente y los recursos no
renovables.
Corresponder entones a los Tribunales el ir desarrollando el contenido de los
derechos humanos a la luz de estas nuevas exigencias. En el mismo texto ya citado,
Zaffaroni se refiere a la ecologa constitucional como un gran aporte para poder
darle contenido a los derechos al medio ambiente que recogen nuestras
constituciones. Este es un concepto que nuestras culturas ancestrales entienden
bien porque con este concepto se han desarrollado milenariamente:
7
De este modo, el Derecho a vivir en un Medio Ambiente Sano y Adecuado al
Desarrollo de la Persona Humana, que ampara el artculo 2 inciso 22 de nuestra
Constitucin Poltica, no puede ser contemplado solo desde la perspectiva de

La integracin entre derechos bsicos occidentales y cultura de preservacin
del mundo y la naturaleza, conocidas como sumak kawsay (cultura del buen vivir o
pleno vivir) pueden tambin coexistir en nuestra lectura contempornea del
Derecho Constitucional. La lectura pluralista de la Constitucin nos obliga a mirar
ms nuestro entorno, a efectos de que los tribunales logren una mayor legitimidad
en su funcin de garanta de los derechos de todos y no slo de las inversiones y la
seguridad jurdica que, desde luego, son tambin valiosos pero no agotan ni pueden
agotar la dimensin econmica y social de la Constitucin.
En el mbito que ahora nos ocupa, la proteccin del medio ambiente y los
recursos naturales no renovables, no pueden ser destruidos o explotados de
manera irracional y quiz en este punto el concepto de buen vivir o sumak kawsay,
en los trminos como lo han venido asumiendo nuestros antepasados, puede
constituir un lmite razonable a la explotacin irracional

6
Zaffaroni, E. R., La Pachamama y el Humano, Buenos Aires, Ediciones Madres de Plaza de Mayo y Ed.
Colihue, 2012.
7
Ibdem
9

bienes aislados de los dems derechos bsicos. Necesitamos una comprensin
constitucional adecuada del agua, los recursos y la propia naturaleza en comunin e
ntima relacin con el derecho a la salud, a la vida tranquila de la comunidad y a la
propia preservacin de los recursos para las generaciones futuras.
En el presente caso, la poblacin directamente afectada por la ejecucin del
proyecto minero Conga, los distritos de Sorochuco y Huasmin de la provincia de
Celendn, y el distrito de La Encaada, provincia de Cajamarca es una poblacin
pobre
8
En el caso Conga, todos los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) as como el
presentado por la empresa minera Yanacocha y aprobado por el Estado, hacen
alusin a un proyecto de gran impacto con incidencias irreversibles sobre la tierra, el
paisaje y el medio ambiente en general.
, cuya alimentacin y economa bsica dependen de la ganadera y
agricultura, porque precisamente el medio ambiente en el que viven les permite
aprovechar de manera sostenible, los recursos como la tierra y el agua, para poder
alimentarse, o vender sus productos de la cosecha o la ganadera, y as poder
desarrollar sus vidas, que es el objetivo de amparar el derecho a vivir en un medio
ambiente sano y equilibrado.
Es preciso, entonces referirnos al contexto en el que estamos dotando de
significado y valor al derecho a un ambiente sano y equilibrado. Para la
comunidad, el derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado supone
comprender el concepto de equilibrio con sus dems quehaceres y prcticas de
vida, como son la agricultura, la ganadera y la tranquilidad de la vida en comunidad
sin mayores interferencias.
9

8
Gobierno Regional de Cajamarca: Programa Regional de Poblacin de Cajamarca 2012 -2013- pgs.
19-18. Cajamarca es el departamento ms pobre del pas con 52,2% de pobreza monetaria en su
poblacin, segn el Informe Tcnico Evolucin de la Pobreza Monetaria 2009-2013 del Instituto
Nacional de Estadstica e Informtica (INEI).
9
Knight Pisold consulting. Minera Yanacocha S.R.L. Proyecto Conga. Estudio de Impacto Ambiental
- Resumen ejecutivo. La actividad minera Conga se ubica en los distritos de Sorochuco y Huasmin de
la provincia de Celendn, y en el distrito de La Encaada, provincia de Cajamarca, regin jalca, en las
cabeceras de cuenca de la quebrada de Toromacho, ro alto Jaribamba, quebrada Chugurmayo,
quebrada Alto Chirimayo y ro Chailhuagn. Cuencas que derivan sus aguas al ro Maran, afluente
del Amazonas. En el lugar se encuentra todo un ecosistema y sistema hdrico, entre las lagunas
Chailhuagn, Mishacocha, Perol, Mama cocha, Azul, Mala, Cortada entre otras, ms de 600
manantiales, existencia de bofedales, vegetacin riberea, pastos y agricultura, etc. Segn el EIA
presentado por esta empresa, este proyecto minero consiste en una mina a tajo abierto, con
reservas de oro, plata y cobre, que se desarrollarn en el lugar antes mencionado. Se explotaran 2
yacimientos (El Perol y Chailhuagn y las lagunas Mala y Pero sern los tajos de estos), mediante el
mtodo tradicional de chancado, moliendo y flotacin. Se procesaran diariamente 92,000 toneladas
de mineral. El minado se realizara durante 19 aos y el mineral se procesara durante 17 aos.
Los desmontes de los tajos El Perol y Chailhuagn, ocuparan un rea de 298 y 160 Has
respectivamente, los cuales se tiene previsto almacenar en las lagunas Azul y Chica que sern
vaciadas para tal efecto. El depsito de relaves est ubicado en las cuencas de las quebradas
Toromacho y el rio alto Jaribamba y ocupara un rea de 700 Has.
Esto desde luego, no requiere mayores
10

argumentos para concluir que incidir directamente en la vida misma de las
comunidades aledaas, en la medida que con el proyecto estn comprometidos
fuentes de vida que son irremplazables como las lagunas, los afluentes y bofedales
que dan vida a los valles.
Aunque el EIA prev la construccin de reservorios para abastecer de agua,
cabe precisar que esta propuesta no coincide con el principio de uso sostenible de
los recursos del ambiente, ya que se pretende desaparecer no solo un medio
ambiente compuesto por ecosistemas de flora y fauna, sino tambin el sistema
hdrico de fuentes de origen natural de agua por reservorios y minera a tajo abierto.
Sobre este particular, todos los estudios realizados dan cuenta de un nivel alto de
incertidumbre sobre el real impacto del proyecto, lo que debe llevar al Tribunal a
proteger los bienes constitucionales comprometidos apelado al principio
precautorio.
Las incidencias del Proyecto, repercuten sin duda tambin en otro derecho de
especial trascendencia. Nos referimos esta vez al derecho a la alimentacin. El
derecho Humano a la alimentacin est reconocido en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, artculo 25: toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado, que le asegure en especial la alimentacin (). En el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su artculo 11 en su inciso 1,
reconoce como el Derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado y en su
inciso 2, como derecho de toda persona a estar protegida del hambre.
Expresamente reconocido en el protocolo de San Salvador ratificado por el Per en
1995, su artculo 12. 1 seala que toda persona tiene derecho a una nutricin
adecuada los Estados se comprometen a perfeccionar los mtodos de produccin
aprovisionamiento y distribucin de alimentos (). Reconocida tambin en tres
cumbres mundiales sobre la alimentacin realizadas por la FAO.
Por otro lado, el Derecho Humano al Agua aparece reconocido expresamente
como interdependiente al Derecho a la Salud, en el artculo 12 del PIDESC. Es obvia
tambin su interdependencia con el Derecho a la Alimentacin y al Medio Ambiente.
Sobre el Derecho al Agua la jurisprudencia del Tribunal ha avanzado al reconocerlo
como derecho autnomo y oponible a todos
10
El derecho a la alimentacin no est expresamente reconocido en nuestra
Constitucin, pero no cabe duda que tiene reconocimiento implcito a partir del
artculo 3 que establece la inclusin de derechos no reconocidos expresamente y
que se encuentran implcitos en la dignidad humana del artculo 1. Los alimentos
. La presente causa muestra en todo
caso la oportunidad para que el Tribunal avance en su jurisprudencia ampliando la
proteccin, ya no solo a la esfera del suministro en las ciudades, sino a la proteccin
de sus afluentes y fuentes naturales como ocurre en el presente caso.


10
Cfr. Exp. N. 06534-2006-PA/TC. Fundamento 17
11

son una de las primeras condiciones bsicas para la supervivencia de todo ser
humano. La dignidad como valor supremo no puede admitir que las sociedades
desatiendan la prevencin de la atencin de la alimentacin presente y futura. El
Derecho a la Alimentacin es un Derecho Humano Universal que permite que las
personas tengan acceso a una alimentacin adecuada y los recursos necesarios para
garantizarlo en forma sostenible incluyendo condiciones bsicas de seguridad
alimentaria.
11
Este Derecho comprende la disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad
suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos, sin
sustancias nocivas y aceptables para la cultura de que se trata.

12
En aras de
proteger este derecho, el relator especial de la ONU informa sobre la soberana
alimentaria, que se refiere a que cada pas debe tener derecho a determinar su
grado de autodependencia a la produccin nacional de alimentos, y en base a ello es
que se debe proteger la agricultura campesina orientada al consumo nacional, esto
debido a la importancia que implica garantizar la seguridad alimentaria, el empleo y
el medio ambiente. A la vez esta soberana supone tambin modificar las actuales
relaciones de poder y distribucin para que los pobres puedan alimentarse por s
mismos.
13
Este derecho a la alimentacin y la seguridad alimentaria depende de otro
derecho que nos brinda el disfrute a un medio ambiente sano y equilibrado y es el
Derecho al Agua. As tambin lo entiende el informe de la Comisin de Derechos
Humanos de la ONU, refirindose a las directrices internacionales sobre el Derecho
a la alimentacin, se seala que estas directrices deben tratar de la importancia de la
nutricin y el agua como elementos claves del Derecho a la Alimentacin. Es imposible
tratar la nutricin y la seguridad alimentaria sin hacer referencia al agua potable. El
agua potable es esencial para la nutricin adecuada as como el agua utilizada para
el riego, dado que est es esencial para la produccin de alimentos y para garantizar la
disponibilidad de los mismos, en particular en los pases donde los pobres dependen
principalmente de su propia produccin

14
Entonces dada la relacin de interdependencia de los derechos humanos, el
hablar del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado implica el derecho a la
alimentacin que permite el disfrute del medio ambiente, y del derecho agua que la
hace efectiva. De este modo cabe precisar que el Derecho Humano al Agua es el


11
De la Iniciativa Amrica Latina y Caribe sin Hambre, compromiso de los pases y organizaciones de
la regin, apoyado por la Organizacin de las Naciones Unidas para la Alimentacin y la Agricultura
(FAO), para contribuir a crear las condiciones que permitirn erradicar el hambre de forma
permanente para el ao 2025, iniciativa profundiza los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM).
http://www.rlc.fao.org/es/iniciativa/la-iniciativa/derecho-alimentacion/
12
Comit de DESC Observacin General N 12, informes del Relator Especial de la ONU.
13
Informe del Relator Especial E/CN.4/2004/10, prrafos 27, 28, 30 y 31.
14
Informe a la Comisin de Derechos Humanos del relator Especial de la ONU sobre el Derecho a la
Alimentacin E/2003/58 de 10 de enero del 2003, prrafos 34 y 35.
12

derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y
asequible para el uso personal y domstico. El garantizar el acceso bsico al agua se
deriva necesariamente de la obligacin estatal de asegurar a todo individuo un nivel
de vida adecuado.
15
() los derechos fundamentales, al corresponder a intereses y expectativas
de todos, forman el fundamento y el parmetro de la igualdad jurdica y por ello
de la que llamar la dimensin sustancial de la democracia, previa a la
dimensin poltica o formal de sta, fundada en cambio sobre los poderes de
la mayora

Entonces, si bien de la ejecucin del proyecto Conga, se puede apreciar que de
vulnerarse tan solo el derecho al medio ambiente sano y equilibrado para el
desarrollo de la vida, se afectara todos los derechos humanos pues estos son
interdependientes e indivisibles, y la afectacin de uno de estos derechos supone la
afectacin de otros, los principales derechos que se interrelacionan directamente
son el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado, derechos a la alimentacin
y al agua. Los EIA del proyecto Conga dan cuenta, por lo menos de un grave riesgo
de afectacin de estos derechos y no se han ofrecido garantas suficientes para
alejar estas sospechas razonables.
No obstante el derecho a gozar y exigir que se garantice un ambiente sano y
equilibrado para la vida, no slo supone un conjunto de interrelaciones y
prerrogativas desde su dimensin subjetiva, como ha sido desarrollado hasta este
punto. En seguida nos referimos a otra de las dimensiones de los derechos en juego:
su dimensin objetiva o de garanta por parte del Estado, a efectos de sealar con
ms precisin las obligaciones puntuales que surgen para el Estado.

IV. LA DIMENSIN OBJETIVA DE LOS DERECHOS Y LA POSICIN DE GARANTE DEL
ESTADO.
La comprensin actual de los derechos fundamentales, no se limita solamente
al reconocimiento de su dimensin en cuanto, inmunidades de los individuos frente
a los poderes pblicos. La construccin del Estado Constitucional supone, en
perspectiva histrica, la expansin de los derechos a la propia definicin de la
democracia. Como ha escrito Ferrajoli, en una de sus tesis bsicas sobre los
derechos fundamentales,
16
Esta es precisamente la idea que subyace a nuestro artculo 1 de la
Constitucin cuando establece que la persona humana y la defensa de su dignidad,
.

15
Observacin General N 15, sobre el Derecho al Agua, artculos 11 y 12 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos Sociales y Culturales, realizado por el Comit de DESC, 29 periodo de sesiones,
Ginebra del 11 al 29 de noviembre del 2002.
16
Cfr. Ferrajoli, L. Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Traduccin y edicin de Perfecto Andrs
Ibez y Andrea Greppi. Trotta, cuarta edicin 2004, p. 42
13

son el fin supremo de la Sociedad y del Estado. No son ni las mayoras, ni las
empresas o corporaciones econmicas, ni el desarrollo econmico que cautiva
tanto a los gobiernos, los valores supremos: la vida y la dignidad de las personas,
nuestros derechos bsicos, son el fin ltimo que no pueden ni deben quedar fuera
de las preocupaciones centrales de los poderes pblicos.
Esta conclusin que se puede extraer del primer artculo de la norma
fundamental, no siempre es tenida en cuenta por los poderes pblicos. La
dimensin objetiva de los derechos fundamentales, que se refiere bsicamente a las
obligaciones subyacentes a todo derecho, expresa esta necesidad de que los
derechos no sean simples declaraciones y puedan concretarse en normas y acciones
estatales cotidianas. Como se lee en uno de los pasajes clebres de la Jurisprudencia
del Tribunal Federal Alemn que ha inspirado el desarrollo de la dimensin objetiva
de los derechos fundamentales:
Este sistema de valores, que encuentra su punto central en el valor del ser
humano y su desarrollo libre en la comunidad social, ha de tomarse como la
decisin constitucional fundamental para todos los mbitos del Derecho;
legislacin, administracin y jurisdiccin reciben de ellos (de los derechos
fundamentales) directrices e impulsos
17
Alexy ha dado mayor cobertura a esta comprensin de los derechos, al
sostener, que no se trata slo de obligaciones estatales como contraparte de la
dimensin subjetiva de los derechos. En este sentido avanzando un poco ms all,
este autor habla de una dimensin subjetiva de los propios deberes de proteccin
por parte del Estado, apuntando que: solo la subjetivizacin de los deberes de
proteccin hace justicia al sentido originario y permanente de los derechos
fundamentales como derechos individuales. La definicin ms precisa de los
derechos de proteccin consiste en una obligacin de parte del Estado para que
ste se encargue de que terceros (personas o grupos) no interfieran o no amenacen
con su actuacin, la esfera de los derechos fundamentales garantizados por el
Estado

18
Artculo 44. Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana
nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la
poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar
.
El deber de proteccin de los derechos constituye en el marco de la
Constitucin un deber constitucionalizado por parte del Estado. En tal sentido el
artculo 44 de la Constitucin establece:

17
Caso Lth, BverffGE 7, 198 (204 y ss.). Citado por Hesse, K. En: Escritos de Derecho Constitucional,
CEPC, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2012, p. 157
18
Cfr. Alexy R. Teora de los derechos fundamentales, traduccin de Carlos Bernal Pulido, CEC, Madrid,
2008, p. 404
14

general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nacin.
La obligacin de garantizar, conforme se desprende de este artculo de la
Constitucin, supone por otro lado una obligacin de promocin del bienestar que
debe orientarse hacia un desarrollo equilibrado de la nacin. Una lectura
constitucional de este enunciado nos sugiere la obligacin por parte del Estado de
tomar en cuenta todos los derechos y no sacrificar unos en beneficio de otros sin
una adecuada y previa ponderacin de los mismos. La garanta de los derechos (de
todos los derechos) supone por ello una obligacin a armonizarlos en su defensa
prctica
19
Los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce son derechos
subjetivos pero tambin constituyen manifestaciones de un orden material y
objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el
ordenamiento jurdico. Esta ltima dimensin objetiva de los derechos
fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes y sus actos de
aplicacin se realicen conforme a los derechos fundamentales (efecto de
irradiacin de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurdico) y,
por otro, en imponer, sobre todos los organismos pblicos, un deber de tutelar
dichos derechos (EXP. N. 00004-2010-PI/TC, Fundamento 14, subrayado
agregado)
.
La concepcin de que los derechos no son slo enunciados o declaraciones
que amparan pretensiones subjetivas de los individuos, sino que suponen
obligaciones y se configuran como normas objetivas del sistema jurdico cuenta con
amplio consenso en la propia Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. As
podemos citar solo a modo de ejemplo, una de las mltiples decisiones en las que
esta concepcin ha tenido acogida en la jurisprudencia del mximo Tribunal:
Algunos bienes y derechos constitucionales y sobre todo, cuando estamos
frente a determinados contextos, como ocurre en el presente caso, exigen una
mayor actuacin de parte de las instituciones del Estado. El medio ambiente es sin
duda, uno de esos espacios en el que Estado se convierte en un garante
irremplazable, en la medida que de su preservacin dependen las propias
condiciones de vida de la humanidad entera. El propio Tribunal Constitucional ha
precisado esta dimensin del medio ambiente ya hace un buen tiempo cuando
estableci en el fundamento 17 de la sentencia del caso sobre Regalas Mineras
(Exp. 048-2004-AI/TC), lo siguiente:

19
Nos referimos en este punto a las constantes invocaciones a la seguridad jurdica de los contratos o
la autonoma privada que subyace a los acuerdos con las empresas, que son los principios y valores
que se suelen invocar con cierta frecuencia para dejar vaciados de contenidos derechos
fundamentales que tienen base y fundamento en la propia dignidad humana. Corresponder en todo
caso a las instancias de la justicia una armona irrenunciable de ltimo grado cuando las instancias del
gobierno no lo hacen adecuadamente.
15

El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de la persona est determinado por los siguientes
elementos, a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el
derecho a que ese medio ambiente se preserve.
()
Pero tambin el derecho en anlisis se concretiza en el derecho a que el medio
ambiente se preserve. El derecho a la preservacin de un medio ambiente sano
y equilibrado entraa obligaciones ineludibles, para los poderes pblicos, de
mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su
disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligacin alcanza tambin a los
particulares, y con mayor razn a aquellos cuyas actividades econmicas
inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente.
El papel de garante impone tambin por otro lado al Estado, obligaciones de
ponderacin adecuadas de los bienes en conflicto como ocurre en el presente caso.
El Estado no es garante para decidir cualquier cosa en materia de derechos
fundamentales. La garanta supone la mxima realizacin posible de los mismos
cuando entren en conflicto, especialmente cuando se trata de derechos de
comunidades vulnerables frente a intereses o derechos patrimoniales o negociales
que no se desprenden directamente de la dignidad humana o de los derechos
bsicos como son la salud, el medio ambiente o la propia integridad de las personas.
Como ha tenido ocasin de precisar la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional:
En este contexto, el papel del Estado implica la defensa del bien comn y
del inters pblico, la explotacin y el uso racional y sostenible de los
recursos naturales que como tales pertenecen a la Nacin, y el desarrollo de
acciones orientadas a propiciar la equidad social. Por ende, tiene la
obligacin de acentuar la bsqueda del equilibrio entre la libertad
econmica, la eficiencia econmica, la equidad social y las condiciones dignas
de vida material y espiritual para las actuales y venideras generaciones (STC
048-2004-AI/TC Fundamento 13)
Este es precisamente el parmetro que consideramos debe tenerse en cuenta
en el caso que nos ocupa a efectos de que la decisin en torno al caso Conga no
suponga en el terreno prctico, un sacrificio irrazonable de derechos bsicos para
favorecer mayores ingresos al fisco o la preservacin de una pregonada seguridad
jurdica que no sera tal si se asienta sobre la negacin de las voces de la gran
mayora de la poblacin de Cajamarca que ha rechazado por todos los medios a su
alcance el desarrollo de este proyecto en las actuales condiciones.
En tal sentido, aunque este Amicus no tiene como propsito incidir ms en el
contenido de los derechos que se encuentran en juego, s debemos recordar cmo
16

se lee en el escrito de demanda y en los distintos documentos que forman parte del
Expediente:
i) El Proyecto Conga supondr un alto impacto no slo en el medio
ambiente y en los afluentes de agua disponibles hoy en da, sino en la propia
morfologa de los suelos. Dicho impacto no cuenta con las debidas
amortiguaciones y no ha logrado persuadir a la poblacin sobre las medidas
de prevencin y cautela que deben merecer
20
ii) Los argumentos del escrito de la demanda y la serie de referencias a
informes y estudios en los que se apoya la misma, no han merecido ninguna
consideracin de fondo de parte de la empresa emplazada y de la propia
administracin estatal. La defensa, que para efectos prcticos ha sido
compartida en cuanto a sus argumentos
.
21
Corresponder por tanto al Tribunal Constitucional el ingresar a analizar
estos argumentos, pues de otro modo, se habra agotado la posibilidad de
restablecer en sede interna, la serie de amenazas a derechos fundamentales
que contiene la demanda y que, lamentablemente no ha merecido a la fecha
una actuacin de garanta como corresponde por parte del Estado.
, ha reiterado argumentos de
ndole procesal, invocando la existencia de una va ordinaria como el proceso
contencioso administrativo para debatir los argumentos de la demanda. Esta
estrategia no ha permitido ingresar en un debate que permita poner en
evidencia la calidad de los argumentos de la demanda.
iii) Entre los derechos en conflicto, resulta fundamental que el Tribunal
valore, en su justa dimensin, los derechos fundamentales a la vida, a la
salud, a la propia integridad que se ha puesto en riesgo todas las veces en las
que los campesinos de las zonas aledaas al Proyecto han querido expresar
su desacuerdo con el Proyecto. Especial referencia y anlisis merece en este
punto el derecho a la participacin ciudadana, reconocido en el artculo 2.17
de la Constitucin, en la medida en que el Estado ha entregado en concesin
un proyecto que tendr gran impacto en la vida de la poblacin de
Cajamarca, sin que esta haya podido expresar sus puntos de vista en ninguna
de las etapas de la aprobacin de los EIA. Como se recuerda, incluso cuando
ya haba sido aprobado este documento al que nos referimos enseguida, el
propio gobierno solicit a un grupo de expertos internacionales la
elaboracin de un anlisis de los mismos, sin que la poblacin de Cajamarca
pudiese participar en la elaboracin de los trminos de referencia como se
lee en el punto 8.3.6 de la demanda.

20
Nos remitimos en este punto bsicamente al propio EIA como tambin al Informe de la Direccin
de Asuntos Ambientales Mineros que se pronuncia favorablemente por el EIA presentado por la
Empresa Minera.
21
Este argumento ha sido bsicamente de ndole procesal, en sentido de que debiera acudirse a la va
contencioso administrativa.
17


El deber de garanta de los derechos que estn en juego en el presente caso,
comprometen tambin a propio Tribunal en el presente caso, en la medida que al no
haberse analizado ninguna de las graves denuncias de afectaciones y amenazas de
violaciones a los derechos fundamentales que se han formulado en la demanda, el
Estado estara abdicando a su funcin de proteccin de los derechos dejando el
caso en manos de la jurisdiccin internacional, como tambin abordaremos ms
adelante.

IV.1. LA FUNCIN DE GARANTA DE LOS ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL (EIA)
INTRODUCCIN
La funcin de garanta de los derechos supone un conjunto de obligaciones de
acciones, prestaciones y tambin obligaciones normativas o de garanta normativa
de los derechos. Alexy se refiere a los derechos de prestacin en sentido amplio que
incluye, derechos a prestaciones en sentido estricto, derechos de proteccin,
derechos a organizacin y procedimiento
22
La idea que fluye del hecho de que determinados derechos puedan y deban
satisfacerse a travs de la instauracin de procedimientos y organizaciones, es que
tales instituciones y procedimientos no vacen de contenido a los derechos. Es decir,
que los procedimientos no sean solo la forma de hacer cualquier cosa sin
importar el resultado. Como seala Alexy: La idea de que las exigencias
iusfundamentales al procedimiento no pueden sustituir las exigencias
iusfundamentales al resultado, es vlida para todos los procedimientos jurdicos
.
Los derechos a organizacin y a procedimientos dan cuenta de la necesidad de
concretar algunas exigencias amparadas por los derechos fundamentales. Si tengo
derecho al voto (este es el ejemplo que utiliza Alexy), debo tener tambin un
derecho al procedimiento y a la organizacin electoral. En sentido similar, cabe
hablar del derecho a un medio ambiente que de manera expresa obliga al Estado, a
partir del art 44, su garanta, dicha garanta tiene que ser institucionalizada a travs
de organizaciones y procedimientos que sirvan de manera efectiva a la proteccin
del derecho en cuestin.
23

22
Cfr. Alexy, R. Teora de los derechos fundamentales, cit. p. 383 y ss.
23
Alexy, R. Ob. cit. p. 434
.
Esto nos lleva a sostener que, por ejemplo si existe el Derecho a la consulta
previa, sta no puede ser cualquier consulta, sino adems de previa, debe poder
lograr el cometido de un dilogo en el que en igualdad de condiciones haya la
posibilidad de interactuar proponiendo ideas y soluciones a los problemas materia
de la consulta.
18

En igual sentido, la existencia del Derecho a un medio ambiente sano y
equilibrado y la obligacin resultante de garantizar su preservacin por parte del
Estado, no puede quedar vaciado de contenido con la instauracin de
procedimientos que distorsionan o hacen inviable el resultado. Este es
precisamente lo que ha venido sucediendo con los Estudios de Impacto Ambiental
en el marco del Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental. La obtencin
de licencias ambientales para proyectos de gran envergadura como en el caso
Conga, no cuentan a la actualidad con procedimientos que garanticen
adecuadamente la proteccin de los recursos naturales, la biodiversidad, los
ecosistemas y todos los elementos que conforman un ambiente adecuado para la
vida, no slo humana.
Es importante tener en cuenta que producto de la complejidad y las
permanentes remisiones a argumentaciones de tipo tcnico, la aprobacin de un
EIA no debe de culminar con un acto formal de la entrega del certificado ambiental,
sino que debe ser parte de un procedimiento en el que se garantice la imparcialidad
en sus diferentes aspectos, vase, en su elaboracin, su exposicin, su consulta, etc.
Ello porque los aspectos que del mismo emanan tienen una fuerte relevancia
constitucional que deben servirle de orientacin.
24
A. Ley N 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto
Ambiental, 20 de abril de 2001 crea SEIA como herramienta transectorial de la
gestin ambiental y de carcter preventivo. En la determinacin de los objetivos, la
referida Ley establece que el SEIA tiene como objetivos la, prevencin, supervisin,
control y correccin anticipada de los impactos ambientales negativos derivados de las
acciones humanas expresadas por medio del proyecto de inversin.

En esta parte, nuestro informe revisa el marco estructural, normativo y
procedimental de los Estudios de Impacto ambiental. Este esquema debe permitir
poner en evidencia, las debilidades estructurales del actual marco institucional de
los EIA lo que conlleva a que los derechos a los que debe garantizar y proteger no
estn siendo precisamente protegidos bajo este esquema.

IV.1.1. LEGISLACIN
EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN
25
De este modo el SEIA, se coloca claramente en un ente que debe garantizar la
proteccin del ambiente en un contexto muy particular como son los proyectos de
inversin. En tal sentido la norma citada no busca limitar la inversin privada de


24
No deja de ser menos importante que en el art. 13 de la Ley N 27446, se reconozca la existencia de
Instancias no formales que el proponente debe impulsar, para incorporar en el estudio de impacto
ambiental, la percepcin y la opinin de la poblacin potencialmente, afectada o beneficiada con la
accin propuesta.
25
Ley N 27446.- Ley del Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental, art. 1.a
19

manera arbitraria, sino que su finalidad es prevenir, realizar un seguimiento, y/o
supervisin a los mismos, teniendo potestad de corregir aquellos actos que en su
aplicacin generen una grave afectacin no del todo prevista.
Segn lo estipulado en el art. 44 de la Constitucin: son deberes primordiales
del Estado: () garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; () promover
el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nacin. Ello implica que el Estado deba asumir un rol activo que
es distinto de intervencionista- mediante mecanismos que lo legitimen en los roles
que ha asumido, y en materia ambiental- tal mecanismo que le da legitimidad es el
cumplimiento de estndares mnimos que garanticen que los proyectos de inversin
no supongan el menoscabo de los dems derechos que la Constitucin garantiza.
Entre estos derechos que suelen estar en conflicto con este tipo de
actividades, se encuentra sin duda: La proteccin de la salud de las personas; La
proteccin de la calidad ambiental, tanto del aire, del agua, del suelo, como la
incidencia que puedan producir el ruido y los residuos slidos, lquidos y emisiones
gaseosas y radiactivas; La proteccin de los recursos naturales, especialmente las
aguas, el suelo, la flora y la fauna; La proteccin de las reas naturales protegidas;
Proteccin de la diversidad biolgica y sus componentes: ecosistemas, especies y
genes; as como los bienes y servicios ambientales y bellezas escnicas, reas que son
centros de origen y diversificacin gentica por su importancia para la vida natural; La
proteccin de los sistemas y estilos de vida de las comunidades; La proteccin de los
espacios urbanos; La proteccin del patrimonio arqueolgico, histrico,
arquitectnicos y monumentos nacionales; Los dems que surjan de la poltica nacional
ambiental.
26
En conclusin, en materia ambiental, el rol de garante del Estado puede
resumirse en la exigencia del cumplimiento de criterios mnimos que las empresas
deben realizar, as como el seguimiento de su ejecucin, y la supervisin del
cumplimiento de las mismas.
(Subrayado fuera del texto original).
27
B) Ley N 28611, Ley General del Ambiente (LGA), 15 de octubre del 2005,
SEIA es administrado por la Autoridad Ambiental Nacional (D.Leg. N 1013 confirma
autoridad en el MINAM).


26
Ley N 27446.- Ley del Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental, art. 5.- Criterios de
proteccin ambiental.
27
Inclusin de la Evaluacin ambiental Estratgica (EAE) como instrumento de gestin ambiental: 1.
Aprobacin de las EAE por MINAM; 2. Registro de entidades autorizadas para elaborar EAE y
estudios ambientales conducido por MINAM; 3. Revisin aleatoria de los EIA aprobados a cargo del
MINAM ; 4. Registro de certificaciones ambientales por MINAM; 5. Fiscalizacin y seguimiento a
cargo de las autoridades de supervisin, fiscalizacin y sancin ambiental y del OEFA, segn
competencias

20

La LGA mantiene como eje el derecho de la persona a vivir en un ambiente
saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, no slo
individual sino tambin la colectiva. Asimismo la citada ley hace un reconocimiento
expreso de una serie de principios que a continuacin mencionar de manera
puntual:
Principio de sostenibilidad.- Es muy significativo el sentido que le da, porque
no reduce las polticas ambientales hacia un terreno limitado sino que al contrario,
busca una integracin equilibrada con los aspectos sociales, ambientales y
econmicos del desarrollo nacional. En tal sentido, el desarrollo nacional no slo
puede verificarse con un crecimiento en cifras econmicas sino que tambin
requiere materializarse conforme el principio de equidad- mediante el diseo y la
aplicacin de las polticas pblicas ambientales las cuales deben contribuir a
erradicar la pobreza y reducir las inequidades sociales y econmicas existentes. No
obstante, ello debe ir de la mano del principio de prevencin y, en situaciones de
dao grave e irreversible del medio ambiente, el principio precautorio. En tal
sentido las acciones emprendidas se deben realizar de manera sistemtica al punto
que se logre la armonizacin entre las polticas, instituciones, herramientas, entre
otros aspectos.
Respecto de los EIA establece dos criterios a tener en cuenta: primero, el
estndar de calidad ambiental; y el lmite mximo permisible. Entendidos como
preceptos de garantas mnimas y mximas, pues nos permiten establecer un
lineamiento entre lo que es vlido de lo que deja de serlo.
C) Decreto Legislativo N 1078, que modifica la Ley N 27446 Ley del
SEIA, 28 de junio del 2008
28
Modifica la Ley N 27446.- Ley del Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto
Ambiental (SEIA).
:
D) Reglamento de la Ley SEIA DS N 019-2009-MINAM, septiembre 2009
- Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental
29
Conforme el art. 47 del presente Reglamento, se estipula que la elaboracin
de los EIA debe realizarse con estricta sujecin al marco legal vigente y a los
Trminos de Referencia aprobados por la Autoridad Competente, debindose
ejecutar y documentar el proceso de participacin ciudadana que se lleve a cabo, de
conformidad con lo aprobado en la etapa de clasificacin. (Negrita fuera del texto).

Incluso en el art. 17, a propsito de la autoridad competente para entregar
certificacin ambiental, se puede leer que: Corresponde a las autoridades
sectoriales del nivel nacional emitir la certificacin ambiental de los proyectos de
alcance nacional o multiregional en el mbito de sus respectivas competencias.

28
http://www.msi.gob.pe/portal/repositorio/licenciaEdificacion/09DecretoLegislativo1078.pdf
29
http://www.minam.gob.pe/wp-content/uploads/2013/10/Ley-y-reglamento-del-SEIA1.pdf
21

Corresponde a las autoridades regionales y locales, emitir la certificacin ambiental
de los proyectos que dentro del marco del proceso de descentralizacin resulten de
su competencia ().
Si bien es cierto se reconoce al MINAM como el organismo rector, en la
prctica debemos decir que no dejan de preocupar los intereses econmicos que se
encuentran en juego. Por tanto, no menos polmica es la aprobacin de la Ley que
Establece Medidas Tributarias, Simplificacin de Procedimientos y Permisos para la
Promocin y Dinamizacin de la Inversin en el Pas, por ejemplo en lo
concerniente a la reduccin de la capacidad sancionadora de la OEFA, el destino de
las multas, el plazo para opinar sobre el EIA (Estudio de Impacto Ambiental), entre
otros.
Es de suma importancia mencionar que en el Per, a diferencia de otros pases
latinoamericanos, la aprobacin de los Estudios de Impacto Ambiental se encuentra
sujeta al ministerio concerniente y/o autoridad competente. Para mayores alcances,
veamos el siguiente cuadro comparativo
30

PAS
:


AUTORIDAD ENCARGADA

MARCO NORMATIVO
Argentina
Secretara del Medio
Ambiente/ Organismos
Provinciales del Medio
Ambiente
Ley 25 675 Ley General del
Ambiente
Bolivia
Ministerio del Medio
Ambiente / Direccin General
de Medio Ambiente y Cambio
Climtico, organismos
departamentales
Ley del Medio Ambiente,
Ley N 1333 y sus
reglamentos
Brasil
IBAMA/ Agencias Estatales
del Medio Ambiente
Ley N 6938/81
Resoluciones 237/1997 y
001/1986 CONAMA
Chile
Servicio de Evaluacin
Ambiental
Ley 19300 Bases Generales
del Medio Ambiente
Colombia
Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales (ANLA)
Decreto 3573 Artculo 3

Ecuador
Municipios, respecto de su Ley de Descentralizacin del

30
Elaboracin propia.
22

jurisdiccin. Estado y Participacin
Social. Artculo 9, inciso i)
Paraguay
Ministerio de Agricultura y
Ganadera, a travs de la
Direccin de Ordenamiento
Ambiental
Ley N 294/93

Per
Autoridades Sectoriales
Nacionales
Ley N 27446 art. 18

Venezuela
Ministerio del Poder Popular
para el Ambiente
Decreto 1257 Artculo 6

Uruguay
Ministerio de Vivienda,
Ordenamiento Territorial y
Medio Ambiente
Ley N 16.466,
Reglamentado actualmente
por el Decreto 349/005

De similar manera podemos corroborar los anteriores datos con pases de
Norteamrica, Latinoamrica y El Caribe
31

PAS
:


AUTORIDAD ENCARGADA

MARCO NORMATIVO
Belice
Departamento del Medio
Ambiente del Ministerio de
Recursos Naturales.
Ley de
Proteccin Ambiental

Costa Rica
Secretaria Tcnica Nacional
Ambiental (SETENA) del
Ministerio del Ambiente y
Energa (MINAE).
Ley Orgnica del Ambiente
Cuba
Centro de Inspeccin y
Control Ambiental de la
Agencia del Medio Ambiente
del Ministerio de Ciencia,
Tecnologa y Medio Ambiente
La Ley No. 81 Del Medio
Ambiente
El Salvador
Direccin General de Cambio
Ley del Medio Ambiente
32


31
Elaboracin propia.
23

Climtico y Asuntos
Estratgicos de Ministerio del
Medio Ambiente y Recursos
Naturales (MARN).


Guatemala
Direccin de Calidad
Ambiental del Ministerio del
Ambiente y Recursos
Naturales.
Reglamento de Evaluacin,
Control y Seguimiento
Ambiental

Hait
Ministerio del Medio
Ambiente
No se puede hablar de un
Sistema de Evaluacin de
Impacto en el caso de Hait,
por no existir una poltica
ambiental y cuerpo legal
que establezcan los
principios rectores de la
gestin y las reas
prioritarias en el tema.
Honduras
Secretara de Recursos
Naturales (SERNA).
Ley General del Ambiente
Jamaica
National Environment and
Planning Agency (NEPA) of
the Ministry of Water, Land,
Environment & Climate
Change.
Natural Resources
Conservation Authority Act
(NRCA)
33

Nicaragua
Direccin de Calidad
Ambiental del Ministerio del
Ambiente y Recursos
Naturales (MARENA).
Ley General
del Medio Ambiente y los
Recursos
34


Panam
Direccin de Evaluacin
Ambiental y Ordenamiento
Territorial de la Autoridad
Ley General de Ambiente de
la Repblica de Panam Ley
N 41

32
EIA y EAE son dos instrumentos integrales de un Sistema de Evaluacin Ambiental. El EIA se
sustenta en la capacidad de anticipacin de las consecuencias que se puedan presentar por el
desarrollo de actividades. La EAE representa un nivel ms estratgico de planificacin.
33
El proceso es iniciado por el solicitante quien presenta la solicitud de licencia al NEPA. Como parte
de la solicitud, antes de que se otorgue o no una licencia, las agencias gubernamentales, pblico,
expertos tienen la posibilidad de comentar el EIA en evaluacin.
34
El MARENA es organismo encargado de evaluar los EIA y promueve la participacin de la sociedad
civil, a travs de la consulta pblica y porque hay obligatoriedad de publicar los resultados.
24

Nacional del Ambiente
(ANAM).
Puerto Rico
Junta de Calidad Ambiental
(JCA) del Departamento de
Recursos Naturales y
Ambientales (DRNA)
Ley sobre la Poltica Pblica
Ambiental

Repblica Dominicana
Secretara de Estado de
Medio Ambiente y Recursos
Naturales del Ministerio del
Medio Ambiente y Recursos
Naturales
Ley de Medio Ambiente y
Recursos Naturales.
Canad
The Canadian Environmental
Assessment Agency of the
Ministry of the Environment.
Canadian Environmental
Assessment Act

Estados Unidos
Environmental Protection
Agency (EPA)
National Environmental
Policy Act (NEPA)
35

Mexico
Estados, Municipios y
Direccin General de Impacto
y Riesgo Ambiental (DGIRA)
de la Secretara del Medio
Ambiente y Recursos
Naturales (SEMARNAT)
Ley General del Equilibrio
Ecolgico y la Proteccin al
Ambiente.

Los datos reunidos supra, dan cuenta de problemas estructurales en la
organizacin y los procedimientos de elaboracin y aprobacin de los EIA. Respecto
de su elaboracin, en el caso peruano estos son realizados sin ninguna supervisin
por parte de las propias empresas interesadas en el proyecto, como ha ocurrido en
el Caso que nos ocupa. Respecto del Procedimiento de aprobacin, stos han sido
cada vez ms expeditivos y las empresas han venido presionando al gobierno
para flexibilizar an ms la legislacin, asumiendo que se trata de trabas
burocrticas a la inversin.
Esta visin, desde luego, supone una grave alteracin respecto de la funcin
constitucional que estn llamados a cumplir los EIA, en cuanto, instrumentos para la
garanta de derechos bsicos como es el derecho al medio ambiente. Los EIA, son

35
Seala que son las Agencias Federales las llamadas a elaborar los EIA, los mismos que sern
entregados (actualmente va electrnica) para su evaluacin a la Sede Principal del EPA, adems las
agencias deben proporcionar una copia en papel de la EIS directamente a la Oficina Regional de la
EPA.
25

esos derechos a organizacin y procedimiento al que se refiere Alexy. En tal sentido,
en este punto queremos invocar al mximo Tribunal a efectos que con su decisin,
revierta esta tendencia economicista que ve en los EIA unas trabas, cuando en
verdad constituyen instituciones y procedimientos que sirven de garanta (o
debieran servir) de autnticas garantas para la proteccin de derechos complejos
por su propia naturaleza.
Respecto del procedimiento de aprobacin de los EIA, estos carecen de un
mnimo de objetividad e imparcialidad. La imparcialidad es especialmente
importante en estos contextos, pues genera confianza en las comunidades, lo que
permitira una mejor comunicacin y la adhesin de la poblacin a estos proyectos
que pueden mejorar la condicin de pobreza de estas comunidades, no obstante,
ello debe lograrse por las vas del dilogo y el acercamiento y no imponindoles a
cualquier costo como pareciera estar ocurriendo actualmente.
En este sentido quisiramos solicitar al Tribunal en este punto, que rescate en
su jurisprudencia el rol institucional de los EIA obligando al gobierno y al Estado en
su conjunto, a redefinir su rol, a dotarlos de las debidas garantas y el
correspondiente presupuesto que permita que el Estado est ms presente en los
procesos de elaboracin y sobre todo, que permita la participacin amplia e
informada de la poblacin afectada.
Algunos de estos principios pueden esbozarse aqu con miras a que
constituyan pautas mnimas que deben cumplir los procesos de aprobacin y
elaboracin de los EIA; estos principios o pautas mnimas pueden resumirse del
siguiente modo: i) el de objetividad de los EIA, en el sentido de que dichos
documentos tienen que elaborarse de manera cientfica por especialistas en cada
una de las materias comprometidas; ii) el de imparcialidad, en la medida que los EIA
no pueden ser supervisados y/o aprobados por entidades que tienen como funcin
promover los proyectos de inversin; iii) independencia, en la medida que los EIA
requieren de estar supervisados y orientados por instituciones pblicas con un
marco normativo que les dote de la suficiente independencia respecto de agentes
estatales y agentes privados que puedan tener algn tipo de inters, directo o
indirecto, en la promocin de proyectos de gran escala; iv) confianza, en la medida
que los EIA, deben generar confianza en la poblacin; v) acceso a informacin
adecuada y suficiente, en la medida que los EIA suelen ser por lo general estudios
tcnicos que deben y pueden ser socializados de la mejor forma, de modo que la
poblacin pueda participar de manera amplia e informada: vi) participacin; los EIA
no pueden hacerse al margen de la poblacin afectada o interesada con los
proyectos.
Estos principios mnimos pueden ayudar a lograr legitimar la actividad de
inversin tan importante para el progreso de los pueblos, pues de otro modo, estas
importantes funciones de las empresas suelen verse como actividades de rapia y
despojo de derechos y bienes de nuestras comunidades ms vulnerables que han
26

padecido histricamente el abuso y la opresin y que no pueden ni deben seguir
siendo desprotegidos por el Derecho.

IV.1.2 LOS EIA EN EL MARCO DE LA JURISPRUDENCIA COMPARADA
Realizando un enfoque panormico de otros contextos encontraremos que
hay cierta coincidencia en cuanto a los criterios usados en situaciones como la de
nuestro caso. Por ejemplo, en Chile surgi una controversia cuando una comunidad
indgena (Antu Lafquen de Huentetique) con apoyo de diferentes organizaciones
solicitaron la paralizacin del proyecto Parque Elico Chilo dada la grave afectacin
que generara a su ecosistema. A pesar de los reveses que sufrieron, al final lograron
que la Corte Suprema dicte una accin cautelar contra la Resolucin de la Comisin
Regional del Medio Ambiente de la Regin de Los Lagos que aprob de manera
unnime el proyecto, pues corrobor que no se haba cumplido con el Estudio de
Impacto Ambiental que como tal comprende un procedimiento de participacin
ciudadana, y no solo un acto unilateral por parte de la empresa, y que debe
ajustarse a los trminos del Convenio 169 de la OIT.
36

37
El caso Muriel es un buen ejemplo, ya que al no haberse otorgado garantas
mnimas la corte ordena suspender las actividades de exploracin y explotacin que
se estn adelantando o se vayan a adelantar para la exploracin y explotacin de
oro, cobre, entre otros minerales; debido a que entre otras razones no se realiz
la consulta previa, as tambin porque el proyecto minero genera un impacto
ambiental en los cultivos de pancoger, los animales y la salud de las personas,
significando con esto la prdida de las economas tradicionales, base de la
supervivencia.

Ahora, si dejamos el sur y empezamos a avizorar hacia el norte,
encontraremos que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana
tambin se han tomado en cuenta a los estndares antes citados.
38
Por consiguiente podemos desprender de lo anterior que tras no haberse
otorgado las garantas mnimas para el inicio de la exploracin o explotacin de un
proyecto que altere el normal curso del ecosistema, en aplicacin del principio de
precaucin, dichos proyectos se tuvieron que suspender.


36
Poder Judicial Corte Suprema de Chile. Rol N 10.090-2011. Pronunciado por la Tercera Sala de la
Corte Suprema. Santiago, 22 de marzo de 2012.
37
Este es un criterio que con anterioridad fue establecido por el Tribunal Constitucional Chileno en un
caso en el que diversos diputados formularon un requerimiento para declarar la inconstitucionalidad
del Convenio N 169, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. No obstante, el
Tribunal rechaza dicho requerimiento.
Ver: Sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, Rol 309, del 4 de agosto de 2000.
En lnea: http://www.politicaspublicas.net/panel/jp/678-sentencia-tribunal-constitucional-rol-309-
agosto-2000.html
38
Caso Muriel Mining Corporation. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-769/09.
27

De modo que podemos deducir que la idea subyacente de todo ello se
encuentra en una mayor proteccin de los derechos de las personas, sobre todo de
aquellas que se encuentran en una situacin de desigualdad estructural, y frente a
las que el Estado debe de brindar mejores garantas para la salvaguarda de sus
derechos.
Incluso, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano ha reconocido
tales mrgenes de desigualdad: En el Per la historia ha demostrado cmo
importantes sectores de la sociedad han sido ignorados o invisibilizados () Bastaba
con tildar a ciertos sectores de la poblacin como retrgrados, ignorantes, incivilizados
o salvajes a fin de socavar sus demandas e implantar las polticas elaboradas sin tomar
en cuenta los especficos contextos que rodean a estas poblaciones.
39
El art.2.2 de la Constitucin Poltica del Per refiere al derecho de la persona a
disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, en ese sentido, el
presente apartado tiene como primera finalidad esclarecer de qu forma la
afectacin al derecho al medio ambiente puede, a su vez, implicar la violacin de
diversos derechos humanos, en especfico, el Derecho a la propiedad. En segundo

Por tanto es un deber del Estado el romper con la desigualdad estructural
existente en nuestro Pas. Y ello debe de ir de la mano con polticas pblicas que
fomenten el desarrollo de las capacidades de las personas de tal forma que
potencialmente puedan ser parte del desarrollo humano. No obstante, se verifica
segn los datos corroborados que parte de las cifras referidas al crecimiento
econmico citadas en el PBI, no se llegan a materializar en una mejora en la calidad
de vida de las personas, sino todo lo contrario, existe un empeoramiento ligado a
protestas sociales ante tales situaciones, lo cual es potencialmente una situacin
justiciable ante el Sistema Interamericano.

V. LOS DERECHOS DE LAS COMUNIADES IMPACTADAS CON EL PROYECTO CONGA
ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DEECHOS HUMANOS
En este acpite, nuestro informe Amicus, quiere poner en evidencia ante el
mximo Tribunal, la importancia que tendr su pronunciamiento en el marco
internacional de proteccin de los derechos humanos. Los estndares
internacionales de proteccin de los derechos humanos, son hoy en da el
parmetro de validez de los actos de un Estado frente a su responsabilidad de
respetar los derechos que se desprende de los documentos internacionales que ha
suscrito. En el presente caso, se analizan los casos resueltos por la Corte
Interamericana de San Jos que constituyen precedentes de observancia obligada
para todas las autoridades del Estado y, desde luego, para los Tribunales en todos
los niveles.

39
Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 0001-2012-PI/TC. Lima. Fiscal de la Nacin.
28

lugar, demostraremos que en el caso del Proyecto minero Conga, seguido contra
el Estado peruano y la Minera Yanacocha, s existieron violaciones al derecho de
propiedad de los demandantes. Con tal objeto, el presente apartado traer a
colacin una serie de criterios establecidos por el Derecho internacional de los
Derechos humanos como soporte de nuestra argumentacin, en especfico, de
aquellos formulados en el Sistema Interamericano de proteccin de los derechos
humanos (en adelante SIDH) tanto por la Comisin Interamericana de Derechos
humanos (en adelante CIDH) y, principalmente, por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante CorteIDH).

V.1.- LA CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y SU CARCTER
VINCULANTE PARA EL PERU.
En el plano del SIDH los deberes de respeto y garanta de los Derechos
humanos se constituyen como las obligaciones bsicas de todo Estado americano
signatario de la CADH, dichos deberes se encuentran contenidos en el Art.2 del
mencionado tratado cuyo cuerpo normativo es vinculante para el Estado peruano
desde 1978
40
. En ese sentido, las disposiciones de derechos humanos contenidos en
la Convencin generan obligaciones de respeto y garanta erga omnes de dos tipos:
a) de carcter horizontal, es decir, con referencia genrica a todos aquellos Estados
que la ratifican, y b) obligaciones erga omnes de carcter vertical que se introducen
en la esfera jurdica de un Estado en particular as como tambin, en la espera
jurdica de todos los ciudadanos que forman parte de ese mismo Estado
41
Por otro lado, es necesario mencionar que todas las obligaciones adquiridas
por el Per con referencia a la CADH deben ser cumplidas bajo dos principios
fundamentales: el principio de pacta sunt servanda y el principio de buena fe, ambos
contenidos en el Art. 26 de la Convencin de Viena de 1969 referente al Derecho de
los Tratados
.
42

40
El Estado Peruano suscribi la Convencin americana de derechos humanos en San Jos de Costa
Rica el ao de 1969, en la conferencia especializada de derechos humanos. Asimismo, aprob dicho
tratado mediante Decreto Ley N 22231 el 11 de julio de 1978.
41
Voto Concurrente del Juez Cancado Trinidade en: CorteIDH. Condicin Jurdica de los migrantes
indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 del 17/09/03. Prr. 77-78. Asimismo en Voto
concurrente del juez Cancado Trinidade en: CorteIDH. Caso del Pueblo Kichwa de Sarayaku y sus
miembros vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia del 27 de Junio del 2012. Serie C N 245. Prr.
8
42
Ratificada por Decreto Supremo N 029-2000-RE depositado el 14 de septiembre de 2000.
Fecha de ratificacin el 14 de septiembre de 2000. Fecha de entrada en vigencia para el Per el 14 de
octubre del 2000
. Mientras que el primer principio hace referencia al carcter
vinculante de las disposiciones contenidas en un tratado para el Estado que los
ratifique, el segundo principio obliga a los Estados al cumplimiento efectivo y sin
restricciones de algn tipo de las disposiciones del tratado ratificado. Por todo lo
29

anteriormente expuesto se puede afirmar sin duda alguna el carcter obligatorio de
los deberes de respeto y garanta de los derechos humanos contenidos en la CADH.

V. 2.- DE LA RELACIN ENTRE EL DERECHO A LA PROPIEDAD COMO DERECHO
HUMANO Y EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE
Contenido en el Art. 21 de la CADH, el derecho de propiedad prescribe en su
inciso primero que Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley
puede subordinar tal uso y goce al inters social. Sin embargo, si bien es cierto este
derecho ha sido ampliamente difundido principalmente como una exigencia de
carcter individual, debemos tener en cuenta que ste tambin tiene una
dimensin colectiva como as lo ha mencionado la CorteIDH en el caso Sarayacu vs.
Ecuador
43
En ese sentido, lo que corresponde hacer ahora para resolver el problema
formulado liminarmente sera esclarecer la relacin entre el derecho al medio
ambiente y el derecho de propiedad como derecho humano para, posteriormente,
revelar la violacin del derecho a la propiedad de los demandantes por parte del
.
En ese sentido, el reconocimiento de la doble dimensin de este derecho no
solo implica un enriquecimiento de su contenido, sino tambin nos permite definir
mayores alcances respecto al mismo, lo cual a su vez, se traduce en una ampliacin
de los deberes de respeto y garanta de los Estados con referencia al derecho de
propiedad.
Por otro lado es necesario mencionar que, en cuanto al derecho a un medio
ambiente sano, ste no se encuentra reconocido como tal en la CADH, razn por la
cual ni la Comisin ni la CorteIDH se encuentran facultadas para resolver conflictos o
declarar responsabilidad internacional respectivamente, en los cuales se haya
invocado la violacin de este derecho en especfico. Sin embargo, una visin
simplista de la realidad impedira ver la relacin existente entre un medio ambiente
sano u otros derechos humanos expresamente reconocidos en la CADH tales como
la vida (Art. 4), la integridad personal (Art. 5), la libertad de conciencia y religin
(Art. 12), el derecho de propiedad (Art. 21) entre otros. La violacin de estos
ltimos, cabe resaltar, puede darse tanto de forma directa como indirecta en un
supuesto de violacin del derecho al medio ambiente por lo que, al menos en el
caso de la CorteIDH, si bien no puede declarar responsabilidad internacional de un
Estado por la violacin del derecho al medio ambiente en especfico, lo que s puede
hacer es interpretar las disposiciones contenidas en la CADH a la luz de otros
derechos no necesariamente reconocidos en ella, todo ello a la luz del Art. 29 de la
misma.

43
CorteIDH. Caso del Pueblo Kichwa de Sarayaku y sus miembros vs. Ecuador. Fondo y reparaciones.
Sentencia del 27 de Junio del 2012. Serie C N 245. Prr. 231
30

Estado peruano y la Minera Yanacocha a la luz de los criterios establecidos en el
SIDH.

V.2.1.- ALGUNOS CRITERIOS ESTABLECIDOS POR LA CIDH
a) Caso Yanomani vs. Brasil
En este caso, las violaciones denunciadas tuvieron origen, entre otros hechos,
en la construccin de una autopista trans-amaznica en territorios de los indios
Yanomani con la finalidad de explotar la riqueza mineral ubicada en el mismo
territorio. Si bien es cierto la CIDH no hizo referencia explcita a la violacin del
derecho de propiedad de los Yanomani sobre sus tierras, lo que s hizo fue concluir
que el Estado de Brasil fue responsable por la omisin de haber adoptado
oportuna y eficazmente medidas para proteger los derechos humanos de los
Yanomani
44
EL hecho relevante de este caso lo conforma el asentamiento de una cancha
de relave minero por la empresa minera Lizandro Proao S.A. a una distancia de 50
metros de la comunidad de Huanchor. Los peticionarios alegaron que como
consecuencia de la cercana de los relaves se origin una crisis en la salud pblica de
la poblacin
en la medida en que el Estado permiti la invasin de sus territorios
por arte de trabajadores y profesionales que fueron al lugar con la finalidad de
asentarse para la ejecucin del plan extractivo, ocasionando el desplazamiento de
los yanomanis de sus propias tierras.

b) Caso de la Comunidad San Mateo de Huanchor vs. Per
45
Este caso refiere a medidas cautelares concedidas por la CIDH en favor de
comunidades indgenas de la cuenca del rio Xingu. El litigio surgi ante la inminente
construccin de la Represa hidroelctrica Belo Monte, un megaproyecto que
involucraba la inundacin de ms de 1500 km de las cuales los indgenas dependen
especialmente en la de los nios. As tambin, alegaron la afectacin
de sus actividades agrcolas (realizadas dentro de sus propiedades) como
consecuencia segn estudios ambientales realizados en la zona- de un
comprobado alto ndice de contaminantes, especialmente de plomo, cadmio,
arsnico y mercurio en la vegetacin de la zona, al estar contaminadas las tierras
que la comunidad cultivaba y el agua del aledao rio Rmac. Al respecto, la CIDH en
la parte resolutiva de su informe, sin realizar un anlisis de fondo declar admisible
este caso por la supuesta violacin del Art 21 de la CADH, entre otros derechos.

c) Caso de la Comunidad Indgena de la cuenca del rio Xingu, Par vs. Brasil

44
CIDH. Caso 7615 vs Brasil, 5 de marzo de 1985. Prr. 11
45
CIDH. Caso de la Comunidad de San Mateo de Huanchor y sus miembros. Informe de admisibilidad
69/04. Prr. 26
31

para su subsistencia. Ante ello, el 29 de julio del 2011 la CIDH ordeno a Brasil, entre
otras medidas, que garantice la pronta realizacin de los procesos de
regularizacin de las tierras ancestrales de los pueblos indgenas, as como la
adopcin de medidas efectivas para la proteccin de dichos territorios ancestrales
ante la intrusin y ocupacin por no indgenas y frente a la explotacin o deterioro
de sus recursos naturales
46
En este caso, el pueblo Saramaka, una comunidad tribal, vio vulnerado su
derecho a la propiedad comunal debido a la concesin de terrenos para actividades
mineras y madereras por parte del Estado a ciertas empresas. En su sentencia de
fondo la Corte hace referencia a los lmites que puede tener el derecho de
propiedad comunal, en ese sentido la Corte seala: el Estado podr restringir el
uso y goce del derecho a la propiedad siempre que las restricciones: a) hayan sido
previamente establecidas por ley; b) sean necesarias; c) proporcionales y d) que
tengan el fin de lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica. En
consonancia con esta disposicin, el Estado podr restringir, bajo ciertas
condiciones, los derechos de los integrantes del pueblo Saramaka a la propiedad,
incluidos sus derechos sobre los recursos naturales que se encuentren en el
territorio
.

V.2.2.- ALGUNOS CRITERIOS ESTABLECIDOS POR LA CORTEIDH
A continuacin, algunos casos relevantes en materia del derecho de
propiedad.
a) Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam
47
. As tambin, la Corte seala todas aquellas garantas que deben
cumplirse en caso de limitarse el derecho de propiedad: primero, el Estado debe
asegurar la participacin efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de
conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relacin con todo plan de
desarrollo, inversin, exploracin o extraccin (en adelante plan de desarrollo o
inversin) que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estado
debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien
razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el
Estado debe garantizar que no se emitir ninguna concesin dentro del territorio
Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces,
bajo la supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y
ambiental
48
Sin embargo, en este caso la Corte observ que las operaciones de las
concesionarias vulneraron el medio ambiente [] y que el deterioro tuvo un
.

46
CIDH. Caso de las comunidades indgenas del rio Xingu, Para. Medidas cautelares 382/10.
47
CorteIDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172. Prr. 127
48
CorteIDH. p. Cit. Prr. 129
32

impacto negativo sobre las tierras y recursos naturales que los miembros del pueblo
Saramaka han utilizado tradicionalmente. Asimismo seal que el Estado no llev
a cabo ni supervis estudios ambientales sociales previos, ni puso en prctica
garantas o mecanismos a fin de asegurar que estas concesiones madereras no
causaran un dao mayor al territorio y comunidades Saramaka
49
En este caso, Ecuador otorg a una empresa petrolera la concesin de
explotacin y exploracin de petrleo en terrenos pertenecientes a los pueblos
indgenas de Sarayacu sin proceso de consulta previa alguna. Por otro lado, durante
la ejecucin del Proyecto entre los aos 2002 y 2003- la empresa hubo colocado
aproximadamente unos 1400 kg de explosivos en los terrenos mencionados con la
finalidad de elaborar exploraciones ssmicas. Asimismo, las actividades de
exploracin llevaron a la destruccin las tierras de la comunidad incluyendo fuentes
de agua, flora y fauna. Por su parte, el Estado aleg que la empresa concesionaria
hubo realizado unos procesos de socializacin y entendimiento con la
comunidad sobre la explotacin de sus terrenos, todo ello a manera de una especie
de consulta, sin embargo, luego se pudo comprobar que dicho proceso ni siquiera
haba incluido la participacin de la misma comunidad
.

b) Casos relacionados con pueblos indgenas en Paraguay
Son los casos de las comunidades indgenas de Yakye Axa (2005),
Sawhoyamaxa (2006) y XamokKsek (2010), en los cuales la CorteIDH determino
responsabilidad del Estado de Paraguay por violaciones al Art. 21 de la CADH entre
otros derechos-, por la especifica vulneracin al derecho de propiedad comunal
basada en actividades extractivas de particulares quienes tenan la posesin fctica
de sus tierras ancestrales.

c) Caso del pueblo indgena Kichwa de Sarayacu y sus miembros vs. Ecuador
50
. Ante ello la CorteIDH
concluyo que la bsqueda de un entendimiento no puede ser entendida como
una consulta de buena fe en la medida que NO consisti en un dialogo genuino
como parte de un proceso de participacin con miras a un acuerdo. Adems
mencion que el Estado no solo deleg en parte, inadecuadamente, e una
empresa privada la obligacin de consulta, en incumplimiento del referido principio
de buena fe y de su obligacin de garantizar el derecho del Pueblo Sarayaku a la
participacin, sino que desfavoreci un clima de respeto entre las comunidades
indgenas de la zona, al favorecer la ejecucin de un contrato de exploracin
petrolera
51

49
CorteIDH. p. Cit. Prr. 154
50
CorteIDH. Caso del Pueblo Kichwa de Sarayaku y sus miembros vs. Ecuador. Fondo y reparaciones.
Sentencia del 27 de Junio del 2012. Serie C N 245. Prr. 188
51
CorteIDH. p. Cit. Prr. 200,201
.
33


V.3.- LAS OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS FRENTE A LA ACTUACIN DE
TERCEROS, EL DEBER DE PREVENCIN
En el caso que nos compete, las afectaciones a derechos y la amenaza de
afectacin corresponden a acciones cometidas de manera directa por las
empresas mineras, ms el Estado, en el fuero interno, no podra ser acusado como
responsable directo de esas violaciones; sin embargo, cabe sealar que todos los
Estados parte de la CADH tienen un deber objetivo de proteger los derechos
humanos de sus ciudadanos frente a hechos cometidos por terceros, en especial,
cuando hay conocimiento de riesgos reales e inmediatos de vulneraciones a los
derechos. Dicho deber garanta parte del Art. 1 de la CADH y, a decir de la CorteIDH,
se divide en el deber de prevenir, investigar, y sancionar la vulneracin a los
derechos humanos
52
Teniendo en cuenta las dificultades que implica la planificacin y adopcin de
polticas pblicas en las sociedades modernas, para la Corte, la impredictibilidad
de la conducta humana y las opciones de carcter operativo que deben ser
tomadas en funcin de las prioridades y los recursos disponibles, esa obligacin
positiva debe ser interpretada de forma que no imponga a las autoridades una
carga imposible o desproporcionada. [] En opinin de la Corte, cuando haya un
alegato de que las autoridades han violado su obligacin positiva de proteger los
derechos humanos debe ser establecido con claridad que al momento de los
hechos las autoridades saban, o deban haber sabido, de la existencia de un
riesgo real e inmediato para los derechos de un individuo o individuos
identificados de ser vctimas de actos de terceros, y que tales autoridades no
tomaron las medidas dentro del alcance de sus atribuciones que, apreciadas
razonablemente, podan esperarse para evitar dicho riesgo.
. En este caso, entonces, el Estado sera responsable de la
afectacin de los derechos humanos correlativos en el caso, por no proteger los
mismos frente a una evidente situacin riesgosa.
Tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la Corte
Interamericana han ido estableciendo criterios precisos y rigurosos para definir el
deber de prevencin dentro de marcos situacionales ms amplios y generales. La
Corte Europea ha adoptado al respecto decisiones a travs de las cuales se analiza la
complejidad del tema del deber de prevencin y se enumeran algunos criterios
especficos para definirlo. As, en el caso Osman vs. Reino Unido la Corte Europea
estableci una aproximacin cautelosa para definir el deber de prevencin
mencionando:
53

52
CorteIDH. Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia del 29 de julio de 1988. Series C, N
4. Parr. 166
53
TEDH. Case of Osman v. The United Kingdom (87/1997/871/1083) Judgment Strasbourg, 28 October
1998, par. 116.

34

Por su lado, la CorteIDH ha ido construyendo sus propios criterios
jurisprudenciales sobre el deber de prevencin frente actuaciones de terceros. Un
concepto que la Corte mencion - y reiter - desde el caso Velsquez Rodrguez vs.
Honduras en la jurisprudencia fundacional del Tribunal en 1988, es que el Estado se
encuentra en la obligacin de prevenir razonablemente las violaciones de los
derechos humanos
54
el carcter erga omnes de las obligaciones convencionales de garanta a cargo
de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a
cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de
prevencin y proteccin de los particulares en sus relaciones entre s se
encuentran condicionados al conocimiento de una situacin de riesgo real e
inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las
posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo
. As tambin, en el caso de la Masacre de Pueblo Bello afirma:
55
Asimismo, la Corte IDH ha indicado que los requisitos para concluir la
responsabilidad del Estado por incumplir el deber de prevencin diligente son: i)
una situacin de riesgo real e inmediato que amenace los derechos y surja de la
accin de particulares o de personas identificadas como agentes estatales, ii) un
individuo o un grupo de individuos determinado o determinable; iii) posibilidades
razonables de prevenir o evitar ese riesgo; iv) que el Estado conozca el riesgo o
hubiera tenido razonablemente conocerlo; y v) que el Estado pueda
razonablemente prevenir o evitar la materializacin del riesgo
.
56
ii) EXISTEN posibilidades reales es decir, mecanismos de prevencin de
dichos riesgos.
.

V.4.- CONCLUSIONES
En este sentido, se cumplen cada uno de los requisitos para concluir que el
Estado Peruano tiene la obligacin de prevenir diligentemente las afectaciones a
derechos humanos en el Caso Conga; toda vez que:
i) EXISTE el conocimiento de un riesgo real e inmediato de diversas
afectaciones a derechos humanos, como el derecho a la propiedad, participacin
ciudadana, derecho a la vida digna, a la integridad, entre otros, ya que, como lo
indican diversos informes sobre el impacto ambiental, la realizacin del proyecto
Conga implicar serias afectaciones al medio ambiente, que afectaran de manera
indirecta a la poblacin, como tambin afectaciones directas a los pobladores de
zonas aledaas. Daos que, adems, resultan irreparables.

54
CorteIDH. p. Cit. Prr. 174
55
CorteIDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia
del 31 de enero del 2006. Serie C, N 140. Prr. 123
56
CorteIDH. Caso Gonzles y otras (Campo algodonero) vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia del 16 de noviembre del 2009. Serie C, N 205. Prr. 280
35

iii) EXISTE conocimiento por parte de todos los organismos estatales de las
posibilidades reales de afectacin de diversos derechos, de ejecutarse el proyecto
Conga.
iv) El Estado puede evitar o prevenir de manera razonable las afectaciones a
diversos derechos humanos que se concretaran de llevarse a cabo el proyecto
Conga, ya que cuenta con los mecanismos necesarios y suficientes para impedir
dichas vulneraciones como la elaboracin de un nuevo Estudio de Impacto
Ambiental o elaboraciones de mecanismos de participacin ciudadana en torno al
Proyecto minero Conga. Es necesario recordar que, tal y como lo ha establecido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos existe un [] deber de prevencin
[que] abarca todas aquellas medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y
cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que
las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas
como un hecho ilcito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las
cometa
57
Creemos seor Presidente, que esta es una extraordinaria oportunidad para
poner en prctica el rol pacificador del Tribunal Constitucional. Las comunidades
.
Por todo lo anteriormente dicho, de no cumplirse con las garantas
mencionadas el Estado peruano podra bien ser declarado responsable internacional
ante una eventual denuncia ante la CorteIDH, debido a la violacin de los Arts. 1 y 2
en relacin con el 21 segn el anlisis que a este breve informe respecta.

VI. SOBRE EL SENTIDO DE LA DECISIN EN EL PRESENTE CASO: EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL COMO TRIBUNAL SOCIAL
Seor Presidente del Tribunal Constitucional; hemos podido constatar una vez
ms, que las instancias judiciales en el presente caso, han invocado normas
procedimentales para rechazar liminarmente la demanda. En la resolucin de
primera instancia esta decisin si bien es literal, no obstante el Juez a quo ha hecho
una serie de consideraciones que no sugieren un rechazo liminar, en la medida que
evalan la va previa (art. 5.4 del Cdigo Procesal Constitucional.), las vas
igualmente satisfactorias (art. 5.2 CPC.); alega ausencia de etapa probatoria en el
amparo (art. 9 del CPC.) para finalmente declarar improcedente la Demanda.
La empresa emplazada y los procuradores que han intervenido en el presente
caso en la etapa judicial, han hecho valer su derecho de defensa, aun cuando han
insistido en la tesis de las instancias judiciales. Corresponder por tanto al Tribunal
Constitucional, ingresando al fondo de las cuestiones que plantea el caso, ponderar
los derechos en conflicto y resolver el caso, esperamos que tambin tomando en
cuenta los argumentos de derecho que han sido expuestos en el presente Amicus.

57
CorteIDH. Caso Lpez Luna vs Honduras. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 10 de octubre
del 2013. Serie C, N 269. Prr. 118
36

aledaas al proyecto Conga, han resistido hasta ahora, solo poniendo resistencia e
incluso poniendo en riesgo su propia integridad y su vida. En la demanda y sus
anexos aparecen documentos que prueban la violacin al derecho a la vida de
algunos pobladores que murieron durante las protestas. La decisin del Tribunal
podra encausar las acciones de la comunidad hacia el dilogo y las posibilidades de
entendimiento.
Para que esto ocurra, el Tribunal deber asumir su rol de garante de los
derechos y deber exigirle al Gobierno que en las actuales condiciones, al haberse
entregado en concesin un proyecto de gran envergadura sin agotar las
posibilidades de dilogo con la poblacin y sobre todo, al aprobar un EIA sin las
condiciones mnimas de objetividad, imparcialidad y participacin de la poblacin;
ha actuado sin ofrecer las debidas garantas para la proteccin de los derechos al
medio ambiente, a la salud, la propiedad y los dems derechos a los que hemos
hecho referencia a lo largo de este escrito.
Consideramos por tanto Seor Presidente, que el Tribunal deber paralizar las
operaciones del Proyecto, convocando a las partes al reinicio de un proceso de
dilogo para empezar por elaborar un nuevo EIA que genere confianza en la
poblacin dentro del marco institucionalizado, para poder dar los siguientes pasos
hacia la aprobacin del Proyecto.
Por lo dems, creemos que un caso como el presente, ameritar tambin un
nuevo despliegue de las competencias de supervisin del cumplimiento de sus
sentencias por parte del Tribunal. Creemos que la decisin del Tribunal puede seguir
en este punto algunas de las pautas ya sealadas por otros Tribunales, como el
ocurrido con la Corte Constitucional de Colombia en la famosa sentencia T-25-2004
del 22 de enero de 2004
58

, que llev al gobierno a activar todo un conjunto de
polticas pblicas para enfrentar el complejo problema de los desplazados por el
conflicto armado.
De este modo, el Tribunal Constitucional consolida su posicin institucional en
la democracia como un verdadero Tribunal Ciudadano que acta como mediador en
los conflictos sociales en la medida que le corresponde la garanta de los derechos
todos los peruanos, de manera especial de los ms vulnerables.



58
Sobre las incidencias institucionales y sociales de esta importante sentencia, puede verse,
Rodrguez Garavito C. y Rodrguez Campo, D. Cortes y Cambio social, Como la Corte Constitucional
transformo el desplazamiento forzado en Colombia, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad, De justicia, 2010.


37

Seor Presidente;

En base a los argumentos desarrollados supra; solicitamos a usted muy
respetuosamente, que conforme a la jurisprudencia consolidada del Tribunal
Constitucional, se nos considere en calidad de Amicus Curiae para la presente causa
y, en consecuencia, se tomen en cuenta los argumentos de derecho que hemos
desarrollado en el presente Informe, esperando que puedan contribuir a la mejor
decisin que corresponde dar al Colegiado que Ud. Preside.


Lima, 17 de setiembre de 2014




Prof. Pedro P. Grndez Castro
Profesor Ordinario del Curso de Clnica Jurdica de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Reg. CAL. N 29019