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Droit et Socit 20/ 21-1992

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RSUM
La critique du droit est une tche complexe qui suppose en premier quen
soient claircies les bases.
Si lon opte pour une perspective matrialiste, celle-ci doit permettre de
mener une critique thorique et une critique pratique ; dautre part,
ntant pas un dogme tabli, elle doit sengager dans une vritable pol-
mique qui garde ouvertes les conclusions.
Ensuite, il convient de dsigner quelques modalits de cette critique, la
fois dans un registre savant (utilit du concept de lien juridique) et dans
une perspective pratique (ainsi du thme de la rgulation en droit).
SUMMARY
A Cr it iq u e of t h e Law.
Undertaking a critical study of the law is a complex task which first re-
quires that its foundations be explored.
If a materialistic approach is adopted, it must allow us to conduct an
analysis that is both theoretical and practical ; moreover, not being estab-
lished dogme, it must lead to a real discussion that remains open-ended.
Then, it is proper to decide on ways of conducting this study, both from
an academic point of view (the usefulness of the concept of legal inter-
connection) and from a practical point of view (notably the subject of
regulation in law).
Exposer ce que peut tre une critique du Droit soulve dim-
menses difficults car lexercice de la critique est beaucoup plus
complexe quil ny parait de prime abord lorsquon oppose, sim-
plement on pourrait dire navement une prsentation classique
et positiviste du Droit une prsentation critique . Pourtant,
cette opposition ne rend pas compte de la ralit et surtout, ne
La cr i t i que du dr oi t
Michel MIAILLE *
LAUTEUR
Michel MIAILLE
Professeur de science politique
lUniversit de Montpellier I o
il enseigne le droit public,
lhistoire des ides politiques et
lpistmologie dans le domaine
de la science politique.
Auteur de : Une introduction cri-
tique au droit (1976), Ltat du
droit (1978) avec des traduc-
tions multiples ; en collabora-
tion : LAdministration dans son
droit (1985), Le citoyen fou
(1991).
Il a publi de nombreux articles
dans le domaine du droit public
et des ides politiques.
Travaille actuellement sur le
Pouvoir lpoque baroque (VII
e
s.) et la thorie de la rgulation
applique au Politique.
* Professeur. Universit de
Montpellier 1.
Michel Miaille
La critique du droit
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permet pas de comprendre ce que la critique du Droit peut avoir
de particulier et de vivant aujourdhui.
1 Le mot critique est actuellement largement utilis,
presque galvaud au point que beaucoup dauteurs et mme de
courants de pense se prsentent comme critiques
1
. Cette ex-
tension du terme nest pas incomprhensible dans un univers in-
tellectuel, celui de loccident et notamment loccident europen, o
la notion de critique est fondamentale dans la philosophie classi-
que depuis plusieurs sicles. Pour nous en tenir la priode dite
moderne (postrieure au XVII
e
sicle), la pense critique est celle
qui ne se satisfait pas de la seule contemplation du rel tel quil se
donne voir, mais qui postule que la Ralit est plus que lexp-
rience immdiate que nous pouvons en avoir. Cest cette absence
qui doit tre rendue prsente
2
pour rendre compte de la totalit
du Rel et non de sa seule apparence. Une pense critique rvle
donc une structure profonde, cache mais expressive de la ralit,
au-del de ce qui est visible. Cette caractristique critique de la
pense occidentale moderne accompagne un processus social et
politique qui snonce comme librateur, mancipateur rvolu-
tionnaire mme. Ainsi la philosophie critique depuis le XVIII
e
sicle
au moins, ne peut tre apprcie seulement comme une forme de
pense mais comme lun des aspects de ce rgne de la criti-
que
3
qui semble tre la consquence invitable la fois du rgne
de la Raison et du dveloppement dun systme social qui se re-
vendique rationnel.
Pourtant, au cours du XIX
e
sicle, cette critique va faire lobjet
dune remise en cause et cette critique de la critique dvelop-
pera une nouvelle dimension savoir que la critique vritable est
celle qui accepte de rendre compte aussi de ses prsupposs, de
son origine historique : bref, dans le courant marxiste, apparat
cette rconciliation entre le mouvement de lesprit et le mouve-
ment rel de la socit. La critique est dsormais lie un mouve-
ment social et politique, voire associe une classe sociale, celle
des travailleurs
4
.
En remettant ainsi la critique sur ses pieds, cest--dire en la
coupant de ses origines idalistes, le marxisme fermait en quelque
sorte une histoire de la critique et inventait un autre mode criti-
que.
Mais prcisment, ce projet sest identifi une exprience de
la critique en actes avec la fondation de systmes communistes
qui, rapidement, vont se transformer en systmes dogmatiques
voire rgressifs dans lordre mme dune critique sociale, politique
mais aussi intellectuelle. Laffaire Lyssenko
5
est un de ces exem-
ples particulirement nets o la critique intellectuelle et thorique
est compltement absorbe par des stratgies tendant consolider
un rgime politique bureaucratique.
1. Voir ainsi la prsentation cer-
tes commerciale, mais trs ins-
tructive, de la nouvelle collec-
tion Droit fondamental aux
P.U.F. Le Monde, 1985.
2. H. Marcuse, Raison et Rvolu-
tion, Ed. de Minuit, 1968, p. 41
et s.
3. Le rgne de la critique, Ed. de
Minuit.
4. R. Assoun, G. Raulet, Mar-
xisme et thorie critique, Paris,
Payot, 1978, 248 p.
5. D. Lecourt, L'affaire Lyssen-
ko, Maspro.
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On comprend quaujourdhui, ce ne soit plus cette critique,
dvalorise par ses liens avec un systme de pouvoir rejet, qui
serve de rfrence : au contraire, elle sert mme de repoussoir
et autorise, dans bien des cas, un retour pr-critique, un nou-
veau positivisme tranquille. Pourtant, le courant critique nest pas
pour autant limin ni de la scne thorique ni de la scne sociale
et politique, mais existe sous des formes nouvelles ou renouve-
les.
Nous nous situons dans cette conj oncture, dbarrasse du
poids dune thorie critique qui ntait que la couverture dun
pouvoir despotique : Enfin, la crise ! comme stait exclam le
philosophe Louis Althusser
6
: elle met nu ce qui, jusque l, se
cachait. Et, en un sens, elle offre matire rflchir et inventer
un autre mode dexercice de la critique.
2 Cette nouvelle situation est videmment beaucoup plus
complexe et beaucoup plus fragile que celle des dogmatismes an-
trieurs : en effet, elle ne se fonde pas sur une nouvelle vrit en-
fin rvle au Monde et donc sur une construction qui par degrs
successifs permet datteindre tous les champs du savoir, mais elle
ouvre sur une reconstruction patiente et risque dun mode de
connatre qui puisse se rclamer de la tradition critique.
Dune certaine manire, on pourrait dire que la critique reste
inventer ou r-inventer, nayant prcisment pas produit un
corps de notions ou de raisonnements quil suffirait dappliquer
aux problmes de ce temps pour les comprendre.
Cette position rappelle ainsi en quel sens la critique marxiste
stait rifie en devenant le support idologique dun rgime d-
termin et en prtendant au surplus, investir et gouverner tous les
ordres de questions, y compris les plus nouveaux, en les rduisant
des solutions dj trouves
7
. Or, pour reprendre une formula-
tion de Bachelard
8
, lexercice de la Raison critique nest pas seu-
lement lapplication des phnomnes dtermins dune Raison,
donc dune logique dexplication, ternelle : lexplication change en
tentant de rendre compte de phnomnes nouveaux, donc change
la Raison elle-mme ce qui est, videmment, plus difficile accep-
ter et surtout pratiquer.
Et pourtant, cest cette reconnaissance que nous sommes
appels aujourdhui : lexercice de la critique ne peut tre dissoci
des conditions thoriques mais aussi sociales dans lesquelles elle
est ralise. A cet gard, nous devons rcuser le rve de construire
ldifice complet et parfait dune pistmologie o tous les pro-
blmes auraient reu leur solution et o toutes les solutions se-
raient claires et dfinitives.
Cette affirmation ne doit pas tre comprise comme un retour
du scepticisme gnralis, confondant toutes les connaissances
dans la nuit de la relativit : elle conduit, au contraire, clarifier le
terrain, en localisant les problmes, en identifiant certaines ques-
6. Colloque de Venise, 1975.
7. En ce sens, Matrialisme et
empiriocriticisme de Lenine, Pa-
ris, Ed. Sociales, 1973, 383 p.
8. G. Bachelard, La formation de
l'esprit scientifique (1938); La
philosophie du Non (1940); Le
rationalisme appliqu (1949).
Michel Miaille
La critique du droit
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tions et en hirarchisant les solutions possibles. Cette position re-
vient montrer que toute recherche lorsquelle se veut critique ne
peut se contenter de raffiner ses concepts ou de thoriser gratui-
tement, en oubliant le contexte o elle se dveloppe.
En dautres termes, il faut redire quil ny a aucune connais-
sance qui ne se dveloppe sous la forme dun savoir, cest--dire
dun ensemble de pratiques dont la logique et les modalits nont,
quelquefois, que peu voir avec les exigences scientifiques
9
. Ain-
si, le savoir, activit sociale dans laquelle se prsente la connais-
sance, induit des consquences sur la nature mme de la critique
qui veut tre dveloppe : le discours critique nchappe pas au
milieu dans lequel il est form et les procdures de discussion, de
contrle, de falsification mme auxquelles il peut tre soumis,
apparaissent dune importance capitale. Cest cette fameuse
communaut des savants , comme lieu socialement organis du
savoir, qui joue un rle dterminant dans la production et la sanc-
tion des connaissances critiques : or, la plupart du temps, cette
dimension minemment concrte et quotidienne du travail intel-
lectuel est passe sous silence, comme si les rgles de cette com-
munaut, surtout lorsquelles sont sociales (recrutement des
membres, reconnaissance des statuts diffrencis, etc.) taient in-
diffrentes au contenu mme du savoir produit
10
.
Au moment o lon pose le projet dune critique du droit, il
vaut la peine de mesurer tout ce qui sengage dans ce projet : bien
sr ce qui relve des concepts et des modes de raisonnement mais
aussi ce qui fait partie de laspect socio-politique de cette dmar-
che.
Cest dans cette perspective quil faut considrer dabord sur
quelles bases peut tre entreprise cette critique (I), avant den tu-
dier les diffrents modes (II).
I - Les bases dune cr i t i que du dr oi t
Une critique du Droit conforme aux prsupposs que nous ve-
nons de rappeler se fonde sur deux bases troitement solidaires :
lune, thorique, que lon peut dnommer pistmologique, et
lautre, pratique, que lon pourrait qualifier de politique. Ces deux
fondements, ordinairement spars, sont ici runis dans la mesure
o une critique thorique qui va au terme de son itinraire ren-
contre ncessairement sa condition historique, son conditionne-
ment politique et doit donc en rendre compte galement.
Ce faisant, elle ouvre des perspectives complexes non seule-
ment par cette tentative de penser simultanment la critique du
droit science et la critique du droit comme systme social, mais
surtout parce quelle supprime la tentation de reconstruire une
ide du droit certaine et vraie ; en abolissant cette pistmolo-
gie de surplomb, elle relve dune pistmologie descriptive sug-
9. Voir J . Ranciere, La leon
d'Althusser, Paris, Gallimard,
1974, 287 p. Dans un sens diff-
rent: J . F. Lyotard, La condition
post-moderne, Paris, Ed. de Mi-
nuit, 1979, 112 p.
10. P. Bourdieu, L'homo acade-
micus, Paris, Ed. de Minuit, 1984,
304 p. L'auteur insiste sur cette
mconnaissance des rgles qui
fondent la communaut scienti-
fique qui les pose, apparem-
ment, comme naturelles.
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grant des positions possibles et non des rsultats infaillibles telle
une nouvelle vrit, ou une nouvelle Doctrine ce qui doit tre mis
en relation, dune certaine manire, avec le rle des commenta-
teurs du droit dans la logique habituelle.
A La dual i t des bases de l a cr i t i que :
l ar t j ur i di que
On la souvent dit et crit
11
, le mot droit recouvre deux rali-
ts diffrentes : dune part, un systme de rgles qui tendent or-
ganiser les rapports sociaux dune socit dtermine sous des
formes spcifiques et dautre part, une discipline thorique (la
science juridique) qui est rflexion sur un objet dnomm droit.
On sait quil ny a pas accord entre les thoriciens sur ce quest
exactement cet objet et donc sur ce quest ou doit tre cette
science du droit, alors mme que tous conviennent peu prs de
la ralit du systme dit juridique, qui peut faire lobjet de des-
criptions identiques.
Cette situation entrane des consquences importantes parce
quelle autorise, videmment, penser diffremment la critique du
Droit , suivant que lon se situe dans lune ou lautre des deux
acceptions prcdemment nonces. Il y a des dcalages tout fait
possibles : ainsi une critique concrte, technique du systme juri-
dique nentrane pas ncessairement une critique du Droit conu
comme un objet de rflexion scientifique. Et inversement, une cri-
tique purement abstraite ou philosophique du Droit peut
navoir aucune consquence relle sur le fonctionnement du sys-
tme juridique.
Cette double situation nest pas thorique en France o les cri-
tiques pratiques du droit nont pas entam le Droit comme r-
flexion fondamentale et o les raffinements dune philosophie du
droit nont jamais inquit les juristes et les praticiens du droit
12
.
Ainsi, ce qui est lordre du jour, cest ltablissement dune
critique thorique et pratique de la raison juridique : cest--dire
une runification dune certaine faon de deux mondes actuelle-
ment spars, au moins diffrencis.
1 Une critique du droit suppose une base matrialiste mais
entendre dune manire bien prcise : il ne sagit pas dun diktat
mais dun postulat qui nourrit aussi bien le point de vue thorique
que pratique.
Quest-ce dire ? La comprhension vulgaire dune conception
matrialiste du droit rside dans laffirmation dune causalit
quasi directe et linaire de lconomie (entendue comme forces
productives et processus de travail) sur les rgles de droit et plus
largement sur le systme juridique. Cest encore cette vulgate
marxiste primaire qui est dnonce dans bien des manuels lors-
11. M. Miaille, Dfinir le
droit , Droits, 1990, p. 41 et s.
12. La philosophie du droit, peu
dveloppe en France au de-
meurant n'a jamais fait l'objet
de discussions voire de remises
en cause chez les juristes qu'elle
maintient dans leur bonne cons-
cience.
Michel Miaille
La critique du droit
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quil sagit de rendre compte de la conception matrialiste du
droit
13
: le droit nest que le reflet dun certain tat conomique et
cest l que rsiderait la thorie du primat du matriel sur lidal.
Cette conception a fait lobjet de nombreuses critiques, tellement
videntes quil nest pas ncessaire de les reprendre
14
. Il vaut
mieux dfinir dans quel sens on peut encore parler dune concep-
tion matrialiste du Droit.
Celle-ci pose comme point premier quil existe, dans nos soci-
ts, et ceci indpendamment de notre volont ou de nos ides, un
ensemble dinstitutions et de rgles, de pratiques et de concepts
que la socit elle-mme dnomme Droit , ou systme juridique.
En ce sens, il y a dj un objet qui simpose lobservateur, dans
sa matrialit, cest--dire dans sa positivit, dans son existence
objective. Certains auteurs en tirent la consquence quil nappar-
tient donc pas aux juristes de sinterroger sur ce quest le droit,
puisque celui-ci est dj donn : il faudrait, en revanche, sinterro-
ger sur le sens quon lui accorde dans son fonctionnement au sein
de la socit
15
. De mme, la plupart des praticiens et le courant
dit positiviste chez les thoriciens se fondent sur le constat de
lexistence du systme juridique quil faut soit utiliser dans des
stratgies diverses, soit systmatiser et rationaliser dans lexpli-
cation.
Il faut pourtant nuancer ce point de vue et le rendre plus
complexe pour comprendre en quel sens on peut dfendre une
position matrialiste. En premier lieu il convient trs nettement de
ne pas confondre matrialit du Droit et matrialit physique,
chosiste. Le rel, surtout lorsquil est social, comprend la fois
des lments matriels (des phnomnes, des faits, des institu-
tions physiquement identifiables) et des lments idels (des
ides, des concepts, des reprsentations) tout aussi rels
16
. Le
droit, comme systme de rapports sociaux appartient ces deux
univers : il ne se confond pas avec les instruments physiques qui
le reprsentent (les tribunaux et les policiers, les codes et les pan-
neaux de la route par exemple) mais nest pas seulement une
idologie, un ensemble de notions qui sappliqueraient abstraite-
ment dans la socit. Il est la fois matriel et idel, choses et no-
tions. Cest cela qui le constitue, de manire complexe, dans son
existence, dans sa matrialit, au sein dun systme social dter-
min. On comprend que ce que lon dnomme Droit est un ob-
jet multiforme dont les limites sont toujours dlicates tracer
( juridicisation de certains objets, nouveaux droits discuter
bref, prsence de plusieurs systmes concurrents, mais dont un
seul a accd la positivit
17
et dont la consistance est aussi h-
trogne : des agents et des institutions, des procdures et des
pratiques, des discours et des langages, des notions et des repr-
sentations pour aller du plus physique au plus immatriel.
13. Manuel classique comme
celui de MM. Mazeaud, Droit
civil, LGDJ , mais aussi ouvrages
plus rcents.
14. A.A. V.V., Pour une critique
du droit, PUG-Maspero, 1978.
15. C'est le cas de F. Ewald in
l'Etat-Providence, Paris, 1986,
609 p. Cet auteur dfend une
position dite de positivisme
critique . Voir introduction de
l'ouvrage.
16. M. Godelier, Le matriel et
l'idel.
17. C'est la position de A. J . Ar-
naud, Critique de la Raison ju-
ridique, LGDJ , 1981, 466 p.
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2 Quest-ce qui runit ici thorie et pratique pour accepter le
postulat matrialiste ? Ce peut tre la notion de production .
Tous ces lments sont en effet produits par la vie sociale et cette
production se ralise selon des techniques spcifiques et, plus lar-
gement, selon un mode dtermin. Le systme de normes comme
le systme dides juridiques sont produits par des agents et selon
des procdures dfinis : cest ce systme de production des nor-
mes et des reprsentations qui constitue le Droit, non comme un
ensemble fix mais, bien au contraire comme structure dynami-
que, toujours en train de se re-composer, re-produire, r-actualiser
en fonction des intrts des groupes sociaux en prsence et des
autres productions sociales avec lesquelles il se conjugue.
Cest prcisment ici que la perspective se diffrencie du posi-
tivisme, mme critique. Les productions sociales, y compris celle
du droit, sont toujours localises dans lhistoire, donc dtermines
dans leur consistance et leurs effets. Il faut donc tenter de quali-
fier, de manire globale, la production de la vie sociale gnrale
pour pouvoir comprendre une partie de celle-ci, la production du
Droit. Ainsi lobjet matriel que la socit nous offre doit-il tre
qualifi, cest--dire rappropri par le chercheur comme objet
dtude pour pouvoir faire lobjet dune analyse et non dune
simple description.
En dautres termes, le postulat matrialiste ne se limite pas
la constatation banale de lexistence dun systme mais prend le
risque dune qualification de ce systme par rapport lensemble
social. Cette qualification est, proprement parler, la constitution
de lobjet dtude et de recherche comme nous le verrons plus
loin. En ce sens, la production juridique est un phnomne rel,
dynamique et vivant plus important que le rsultat auquel cette
production conduit, savoir les normes et les institutions. Ainsi,
l art juridique, au sens de lensemble des pratiques qui sont
ncessaires cette production, pourrait bien tre lobjet aussi bien
thorique que pratique de nos recherches et de nos stratgies. Le
juriste est un artiste qui construit et reprsente la fois un
monde, selon des rgles et des procdures spcifiques : et cette
qualit d artiste vaut aussi bien pour le praticien qui, concr-
tement , travaille cette matire, que pour le thoricien qui, abs-
traitement, en parle.
Alors se trouve pos le problme de la connaissance du droit
en relation avec son traitement : cest prcisment ici que nous
retrouvons des considrations pistmologiques relatives la Doc-
trine juridique, en abordant lunit de sa fonction dans une
connaissance polmique .
Michel Miaille
La critique du droit
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B Luni t de l a cr i t i que j ur i di que :
l a pol mi que
Avoir ainsi dfini lobjet de la connaissance comme de la pra-
tique du Droit, est-ce avoir enfin trouv le savoir dfinitif sur le
Droit et pouvoir ainsi tenir un discours de vrit sur le
droit ?
18
. Cette drive dogmatique serait le contraire du projet
peine commenc dune critique du droit, en oubliant en quoi
consiste le dvoilement critique dun objet. Celui-ci conduit
une position polmique au sens bachelardien, cest--dire tou-
jours risque et faillible.
1 Luvre critique nest pas laffirmation dun nouveau
dogme, si la critique veut rester une remise en cause : en ce sens,
il sagit moins de construire une thorie du Droit, plus satisfai-
sante et plus complte, que de se livrer une critique de la thorie
du Droit en la replaant dans son histoire et dans la trame des
rapports sociaux quelle organise positivement.
Revenons dun mot sur le sens de la critique tel que nous
lenvisageons en lopposant au projet spontanment envisag
dune nouvelle vrit sur le Droit. Ce projet, la fois ambitieux et
difficile, tmoigne de la volont de renverser les idoles, de dmar-
quer les idologies trompeuses, de dnoncer les fausses explica-
tions pour les remplacer par un discours vrai sur le Droit, et
peut-tre paralllement, par une pratique elle aussi juste
19
. Cette
position se nourrit, semble-t-il, de deux lments ingaux et de na-
ture diffrente.
Le premier rside dans une conception purificatrice de la
science, si ce nest salvatrice. Le discours scientifique apparat
dans son objectivit et sa neutralit comme tranger toute es-
pce dintrt priv et comme porteur de la Raison qui dchire les
tnbres. Ce scientisme nest pas, pour autant, compltement ridi-
cule : il est vrai que la dmarche scientifique se signale par sa ri-
gueur et celle-ci dpend de procdures collectives de dfinitions,
dexprimentations, et de discussions qui empchent que nim-
porte quelle affirmation soit prononce. Donc en entranant le d-
bat sur ce terrain, les juristes qui se veulent critiques obligent
leurs adversaires accepter une confrontation et une discussion
de leurs positions qui permettraient de ruiner leurs positions.
Cest ici o nous trouvons le deuxime lment qui est pro-
prement le mode de fonctionnement de cette communaut des
savants qui, en Droit, est appele Doctrine. Or, dans cette situa-
tion, la Doctrine nest pas un simple lieu dchange et de conversa-
tion ; elle na pas seulement discuter ou philosopher : elle
prend des positions qui seront ou non acceptes par le lgislateur
ou le juge ; elle propose des moyens daction et des interprta-
tions qui se rvleront efficaces ou purement spculatives. En
18. Selon l'expression de Leno-
ble et Ost, Droit, mythe et rai-
son. Facults universitaires de St
Louis, Bruxelles, 1980.
19. Voir cet gard le
Manifeste du mouvement
critique du Droit en France.
Pour une critique du Droit, Mas-
pro - PUG, 1978.
Droit et Socit 20/ 21-1992
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dautres termes, il est de la nature de la Doctrine juridique de re-
chercher un point de vue juste , cest--dire ajust aux princi-
pes, aux institutions et aux pratiques relles des agents du sys-
tme juridique. On peut dire que la Doctrine, dans son fonction-
nement mme, pousse au discours de vrit, entendons au dis-
cours qui se rvlera efficient, correct, vrai dans une conjonc-
ture donne.
La runion de llment intellectuel (la science) et social
(lappartenance la Doctrine) explique que la critique ait pu tre
conue comme une arme thorique et pratique vraie, ou faire
triompher contre les erreurs ou les mauvaises interprtations do-
minantes. Cette conception entrane alors une hirarchie des posi-
tions et la position critique se prsente comme un point de vue
suprieur par rapport celui des autres protagonistes. Cette
mtaphore spatiale o les positions schelonnent du bas vers le
haut
20
est le premier obstacle comprendre ce que peut tre une
uvre critique.
En effet, au moment mme o elle voudrait revendiquer sa
scientificit, la critique reconnat, en mme temps, sa solidarit
avec des combats et des stratgies qui sont sociales et politiques :
autrement dit, elle avoue sa participation des engagements et
son adhsion des reprsentations qui relvent de lthique au-
tant que de lobjectivit scientifique. Ainsi se trouve raffirme la
particularit des sciences sociales mais il faut aussi rappeler que
la conception dune science neutre, absolument trangre toute
philosophie socio-politique est une image obsolte et que, mme
dans les sciences exactes, non seulement les traces de ces philo-
sophies demeurent
21
, mais plus encore, la particularit de la posi-
tion de lobservateur est dsormais intgre dans le rsultat de la
recherche. Il ny a donc plus place, sinon navement, pour la re-
vendication dune science expression de la Raison pure , de
lide indpendante de toutes autres ides, dans le domaine des
reprsentations les plus diverses.
Alors, la critique ne peut tre que le reprage de la dtermina-
tion historique dune position logique, en la montrant et en d-
montrant sa prtention ne vouloir tre que position logique,
comme sil ny avait aucun prjug, comme si elle tait un pur
commencement, en montrant donc son caractre contingent
22
.
Une position critique en Droit fait donc le lien entre un mode de
raisonnement et ce qui excde celui-ci, ce qui apparat en dehors
de lui : son point de dpart effectif. Elle ne sarrte pas au seul
contenu dune position ou dune interprtation (mais cependant
elle ltudie, comme nous le verrons plus loin) : elle veut, en mme
temps, la rinsrer dans un jeu de formes, sociales et politiques,
qui en sont lorigine relle. En ce sens, la position critique ressus-
cite linstance de jugement, moins sur ce qui a t fait (la jurispru-
dence dj acquise, la lgislation dj en uvre) que sur ce qui est
20. Voir la mtaphore du belv-
dre in M. Lowy, Les paysages
de la vrit, Paris, Anthropos,
1985.
21. P. Thuillier.
22. P. L. Assoun et G. Raulet, op.
cit., p. 38 et s.
Michel Miaille
La critique du droit
84
en train de se faire : comment, dans un contexte dtermin, les
institutions juridiques permettent des solutions des contradic-
tions et des conflits spcifiques ? Ces solutions font prcisment
lobjet dun jugement qui concerne aussi bien leur contenu que
leur forme.
On comprend que dans une telle perspective, la seule position
tenable par la critique est celle de la polmique et non du sur-
plomb .
2 Une critique polmique et les choix ouverts.
Revenons sur la mtaphore du belvdre do lon voit le
paysage
23
: les diffrents points de vue qui peuvent tre adopts
dpendent en effet des positions des observateurs. Certains sont
plus levs dans leurs ascension de la montagne que dautres.
Leur vision du paysage est diffrente : ceux qui occupent la posi-
tion la plus leve voient, par dfinition, plus que ceux qui sont en
dessous ou, ce qui est une autre manire de le dire, peuvent in-
tgrer dans une vision largie le point de vue troit de ceux qui
sont plus bas.
Cette topographie des positions ne nous donne pourtant que
llment objectif de la situation : celui par lequel nous pouvons
situer les diffrents personnages regardant le paysage. Nous
comprenons que leurs positions spcifiques leur donnent une
possibilit de voir, dfinie par langle sous lequel ils se sont placs
pour voir. Mais rien ne dit encore ce que sera leur description ou
mieux la peinture de ce paysage : intervient alors un lment sub-
jectif, indpendant de la position sur la montagne et qui renvoie
moins lil de lobservateur qu sa vision, cest--dire sa re-
prsentation personnelle.
Nous nous apercevons alors que les peintures du paysage dif-
freront suivant les niveaux auxquels se sont situs les observa-
teurs mais aussi, un mme niveau, en fonction des modes de re-
prsentation adopts. Il serait donc inexact de ne pas tenir
compte, dans une comparaison, des controverses sur les reprsen-
tations ralises, de ne pas se proccuper de cette dimension.
Cest ici que le terme de polmique peut retrouver son in-
trt : en effet, lide dun discours de surplomb qui suppose la
dtention objective du vrai, masque des diffrences de modes
de peinture qui seront adopts et qui ne peuvent pas se prvaloir
dune vrit objective seulement. Ces diffrentes manires de
peindre se trouvent engages dans une comparaison, donc au
mme niveau, entranent une apprciation (donc un jugement) o
aucun des protagonistes ne dtient, a priori, et dans cette perspec-
tive, une position favorise. Il peut y avoir polmique, cest--dire
affrontement entre des positions comparables qui, des titres
divers, se prsentent comme la traduction la plus pertinente du
paysage social, ici du paysage politique et juridique.
23. M. Lowy, op. cit., p. 210 et s.
Droit et Socit 20/ 21-1992
85
Cette confrontation nouvre donc sur aucun scepticisme gn-
ralis puisquelle suppose, pour pouvoir tre tenue, quun point de
vue a plus dintrt quun autre, quune peinture rend mieux
compte du paysage quune autre. Autrement dit, le dbat se situe
dans un contexte de choix ouverts puisquau demeurant, aucun
choix ne peut apparatre comme dfinitif : il peut se rvler plus
tard dpass par un autre choix plus pertinent ou bnficiaire de
nouvelles techniques de peinture. Ainsi, chaque choix nest pas, en
ce sens, totalement libre ou arbitraire : il ne peut acqurir de va-
leur que dans sa capacit entrer en concurrence avec les autres
choix, rpondre aux objections qui lui sont faites, avancer ses
propres prtentions en se soumettant un systme de critique et
de vrifications.
Concluons ds lors sur les bases de cette critique juridique :
elles sont constitues par la reconnaissance dune position spci-
fique du juriste qui prtend rendre compte du juridique dans une
socit dtermine, position qui, dans un dbat avec les autres ju-
ristes, tente de ramener sans cesse le discours sur lart juridique
ses contraintes sociales et politiques. Cest cette perspective qui
est le choix adopt ici.
Mais, bien videmment, il ne suffit pas dnoncer un point de
vue aussi gnral : reste encore montrer comment celui-ci peut
tre pratiqu, et fournir, la connaissance du droit, mais aussi
sa pratique, des moyens pertinents : cest lobjet de la deuxime
partie de cette tude.
II - Les modes dune cr i t i que du dr oi t
De la mme manire que certains juristes montrent quil y a
plusieurs niveaux et plusieurs conceptions de la thorie du
Droit
24
, de mme il y a plusieurs modalits dune critique du
Droit, plusieurs voies daccs cette critique.
La dimension laquelle on peut spontanment penser est celle
dune grande d-structuration des connaissances juridiques, per-
mettant de dessiner les contours dune thorie critique du Droit
la manire dont Marx avait ralis ce projet pour lconomie poli-
tique. Cest le projet, par exemple, du mouvement critique du
Droit en France, ses origines (1978)
25
. Diffrentes raisons expli-
quent, ensuite, que le projet initial se soit transform non pas
seulement quantitativement mais surtout qualitativement : cette
vaste fresque critique dune nouvelle thorie matrialiste du Droit,
sest substitu une entreprise plus modeste et plus concrte de
critique, visant un certain nombre de formes ou de processus juri-
diques
26
. Cette revalorisation de la technologie juridique ntait
nullement un retour dguis au positivisme ou une acceptation de
soumission au classique travail des juristes, mais proprement le
dtour ncessaire pour nourrir une critique du droit qui ne soit
24. M. Troper.
25. Voir le Manifeste de ce
mouvement, in Pour une criti-
que du Droit, op. cit.
26. A. J eammaud, Critique du
Droit en France, texte polycopi
(s.d.).
Michel Miaille
La critique du droit
86
pas une gnralisation htive de quelques prsupposs ou la re-
prise plus ou moins originale des modes intellectuelles propos
du Droit.
Il faut donc dfinir plus prcisment sur quoi peut porter la
critique des institutions juridiques et comment elle peut
sorganiser.
A cet gard, nous retrouvons les deux niveaux initialement
prsents de l art juridique, niveau pratique et niveau thori-
que. Si, pour la simplification de lexpos, nous les sparons, ce
nest que pour rappeler quils ont une existence concomitante et
sinfluencent mutuellement. Pour rsumer ce qui parat le plus ur-
gent dans les tches de la critique juridique, il faut voquer la
question de la mdiation savante du Droit puis celle, plus classi-
que, des formes actuelles de mdiation contemporaine.
A - La cr i t i que de l a mdi at i on savant e du dr oi t
Comme cela a t montr depuis longtemps, le droit comme
corps de rgles est lune des mdiations du systme social,
permettant de transposer dans un langage dtermin, selon des
procdures spcifiques, les contradictions inhrentes toute or-
ganisation sociale. En cela il est mise en scne
27
, mise sur
scne dun jeu social qui devient juridique. Cette traduction est
videmment tudier comme un processus plus que comme un
rsultat parce que ce processus se produit et se reproduit, se re-
nouvelle et se renforce par sa propre logique au moment de
lusage que chacun fait du droit.
1 Le concept qui a permis dapprhender de manire critique
cette procdure de transposition a t celui d instance juridi-
que . Il avait la commodit dune mtaphore spatiale situant en
un lieu dtermin le droit et permettant ainsi de lexpliquer
dans sa fonction pratique et idologique entre lidologique et
lconomie
28
. Pourtant, outre le fait des incertitudes de cette loca-
lisation (instance juridique, ou juridico-politique, voire de rgion
juridique de lidologique suivant les auteurs), restait un problme
de fond : celui de lusage de la mtaphore de linfra et de la su-
perstructure. Sil ne sagissait que dune image, il ne fallait pas
prendre ces instances comme des objets rels et les chosifier.
Ce ntait donc quun procd de mthode pour dcouper le rel et
lexpliquer.
Cest ce qui a conduit progressivement labandon de cette
catgorie au profit dautres notions dans les travaux critiques :
ainsi celle de forme juridique
29
qui fait aussi partie du voca-
bulaire marxien, ou de moment terme emprunt Marx et
Hegel. Dans des travaux plus rcents, on voit utiliser le terme de
lien juridique
30
: comme tout ce qui relie (religare - religio), le
droit est un entre-deux, un intermdiaire, un lien. Ce lien est parti-
27. Ph. Dujardin, 1946, Le droit,
mise en scne, Maspro - PUG,
1979. Dans un autre sens: G.
Burdeau, La politique au pays
des merveilles.
28. M. Miaille, Instance juridi-
que , in Dictionnaire de thorie
et de sociologie du droit, sous la
direction de A. J . Arnaud,
L.G.D.J ., 1988, p. 191 et 192.
29. M. Miaille, L'tat du droit,
Maspero - PUG, 1978, notam-
ment dans la Post-face de 1980.
30. AA. VV., L'administration
dans son droit, Edisud, 1985.
Droit et Socit 20/ 21-1992
87
culier, soit quil fonctionne par lintermdiaire de sujets (cest le
cas du droit priv pour lessentiel mais aussi dune partie du droit
public), soit quil soit objectif (cest le cas du droit public en
gnral) ; dans ces diverses hypothses, est affirme une vise cri-
tique intressante : qualifier la spcificit de ce qui fait lien social
au travers dune technique particulire, celle du Droit.
Comme on le comprend, le point de vue thorique sur la m-
diation du Droit apparat comme une position savante : celle-ci
semble rejeter ds lors dans linessentiel ce qui relve dun savoir
dit vulgaire. Cette coupure entre le savant et le commun doit pour-
tant tre rectifie : car, sous lapparence de lvidence, elle
conforte une conception trs discutable du droit. En effet, tous les
jours, ce sont les pratiques des sujets de droit ou de
lAdministration, les ttonnements et les initiatives des pratiques
qui, dans lapplication des rgles, commencent les transformer.
Il parat donc un peu superficiel dignorer ce droit vcu selon
lexpression dA. J . Arnaud ou revendiqu comme contre-droit .
Cette prise en compte dborde donc largement dans ltude du
lien juridique les limites du droit savant, celui du lgislateur, du
juge et de la doctrine autorise. Cela ne signifie pas quil faut tout
noyer dans une vague sociologie juridique ; mais les pratiques et
les reprsentations ordinaires doivent trouver place dans la criti-
que du droit, autrement que marginales ou au titre dune informa-
tion pri-juridique. Cette connaissance de la pratique du droit sur
laquelle insistent beaucoup les juristes des pays du Tiers Monde
parce quils sont confronts des situations beaucoup plus typi-
ques de diffrences
31
, doit aussi tre intgre dans la science du
droit occidentale si elle veut tre critique. Cette prise en compte
permettrait de mesurer non seulement les carts, mais surtout la
force des archtypes juridiques classiques dans les formes de d-
tournement par la pratique et linventivit populaire ou des prati-
ciens cet gard.
Cela nous ramne la perspective initiale : comprendre le
fonctionnement dun processus, celui de lart juridique construi-
sant un lien spcifique. Il faut donc revenir sur la part minente de
la pratique dans llaboration et le fonctionnement de ce lien. Un
seul exemple en Droit administratif montrera cette vise : ltude
pathologique du droit au travers de la jurisprudence pourtant
importante est peu peu remplace par celle habituelle du
droit en action, celle de ladministration ; lintervention du juge
apparat comme un correctif, voire un indicateur dans cette prati-
que
32
. Les analyses contemporaines renouent ainsi avec la tradi-
tion oublie du dbut du XIX
e
sicle o la pratique administrative
comme action de gouvernement (et dun bon gouverne-
ment ) tait au centre des proccupations des administrativistes,
au moment o la science administrative tait vraiment une science
politique
33
.
31. Voir par exemple pour le
Brsil, le courant dit O Direito
na Rua et les tudes d'univer-
sitaires et de praticiens Brasi-
lia.
32. AA. VV., L'administration
dans son droit, op. cit. Mme
dans une perspective classique,
on voit s'oprer ce changement
avec une sorte de secondari-
sation de l'arrtisme et du re-
tour constant au J uge. Voir le
manuel de M. Moreau, Droit
administratif, PUF, 1990, Droit
fondamental.
33. Le retour la premire gn-
ration du XIX
e
sicle est instruc-
tif. Chevallier et Lochak, Science
Administrative, PUF, tome 1.
Michel Miaille
La critique du droit
88
Ces affirmations conduisent penser quaujourdhui, une des
questions cls de cette mdiation savante rside dans le sys-
tme de production et de transmission des connaissances juridi-
ques.
2 La dite spcificit des filires juridiques dans lensei-
gnement suprieur. Il faut se proccuper de cet autre aspect de la
mdiation savante propos du droit.
La question est banale : chaque rforme universitaire, mme
apparemment secondaire, a rserv une situation particulire aux
institutions denseignement et de recherche du droit. Cest cette
notion de spcificit qui parat problmatique dans la mesure
o elle dissimule mal le conservatisme des pratiques denseigne-
ment et de recherche, mais aussi lopacit de ce quest la pratique
thorique en ce domaine. En effet, lide mme de spcificit
des sciences juridiques pose comme une vidence, permet de
faire chapper ce secteur toute rforme profonde.
Certes, il ny a pas de doute que ltude du droit relve dune
dmarche particulire du fait de son objet. Aussi assiste-t-on
cette perptuation du conflit des Facults que Kant avait expo-
s au XVIII
e
sicle et les Facults de Droit continuent fonctionner
comme institution mondaine
34
. La plupart des juristes consi-
drent cette situation comme invitable (le Droit est en relation di-
recte avec les phnomnes de Pouvoir, dans notre socit) et
mme comme souhaitable (le Droit doit tre trait comme une dis-
cipline part, pour pouvoir tre une connaissance utile). Cette si-
tuation rappelle peut-tre plus clairement quailleurs, que le mode
de production et de transmission des connaissances, lorsquil
sagit du Droit, manifeste quil est autant savoir thorique que pra-
tique sociale de soumission aux autorits tablies. Pourtant, en
mme temps, lrudition juridique se fonde sur des procds co-
ds qui rgissent strictement les modes dinterprtation et de dis-
cussion dans ce domaine. Lespace dun dbat est ouvert qui em-
pche un totalitarisme politique ou social de sinstaurer
35
. Tout
juriste, un code la main, peut rivaliser avec une autorit institue
et pose ainsi le principe de discutabilit rationnelle de toute
dcision, loi, coutume ou jugement.
Ainsi, la spcificit du Droit comme discipline rsulte-t-elle de
cette grande familiarit avec les pouvoirs institus et, en mme
temps, de cette libert de raisonner sans laquelle il ne peut y avoir
ni thorie du Droit ni mme pratique juridique.
Cela justifie-t-il le traitement spar revendiqu par les juris-
tes pour leur discipline ? La rponse est dj donne. Il nest pas
question videmment daffirmer de nouvelles vrits quil suffirait
de faire briller dans le discours juridique en remplacement des
anciennes positions ; il nest pas question de soumettre le travail
sur le Droit des modles extrieurs, imports navement. Il faut,
bien au contraire, dvelopper ce que la pratique thorique et sa-
34. P. Bourdieu, L'homo acade-
micus, op. cit.
35. Comparer avec B. Barret-
Kriegel, La dfaite de l'rudition,
PUF, 1990.
Droit et Socit 20/ 21-1992
89
vante contient et le porter ses limites extrmes : lespace
drudition juridique se nourrit de connaissances, dobservations
et de prises de position qui sont sociales, politiques, conomiques
ou culturelles. Il est symptomatique que les grandes conceptions
doctrinales passes, souvent sollicites, taient prcisment des
exemples de cette mise en correspondance dune analyse du Droit
avec les connaissances actualises sur la vie sociale : linstitution
chez Hauriou, linterdpendance sociale chez Duguit par exemple.
Il faut relever alors le paradoxe. Au moment o lon pouvait
craindre, ou annoncer, la fin du Droit dpass par des technolo-
gies plus affines dorganisation sociale, on assiste au contraire
une forte demande de Droit : mais celle-ci se manifeste sur des
problmes nouveaux, difficiles, et qui posent des questions de
principe, cest--dire fondamentales comme on la vu sur les mani-
pulations gntiques, les modes artificiels de procration ou les
procds magntiques
36
. Cest donc ce moment que les juristes
sont sollicits : il leur faut connatre et discuter des lments de la
vie sociale contemporaine pour pouvoir leur donner un statut ju-
ridique, au besoin en transformant les normes qui permettent
cette transposition dans le monde du Droit. Autrement dit, un
largissement des horizons des juristes est presque une ncessit
daujourdhui, afin de rpondre aux questions de lpoque contem-
poraine peut-tre donc pour construire un droit post-moderne
37
.
Cette r-actualisation permanente de la reprsentation que
lordre juridique se donne de lui-mme
38
est peut-tre le point le
plus fort et le plus urgent noter dans une rforme des institu-
tions denseignement et de recherche du domaine juridique. Elle
pourrait alors aborder dune autre manire les procds pratiques
de la mdiation juridique.
B - La mdi at i on pr at i que ef f ect ue par l e
dr oi t comme obj et de l a cr i t i que j ur i di que
Il ne suffit pas daffter les armes de la critique : il faut les
appliquer au champ et lobjet prcdemment dfinis.
1 Un mot pourtant encore sur cette fonction critique. Il ne
faut pas croire, navement, que les armes critiques peuvent tre
forges, puis appliques, indpendamment de lobjet sur lequel
elles fonctionnent. Il y a, au contraire, une relation incessante en-
tre llaboration de la critique et lobjet Droit auquel elle
sapplique. Cest dans cette application dailleurs que se concrtise
llaboration critique, et le travail critique consiste ainsi autant
permettre des dmonstrations nouvelles sur le droit qu faire
avancer loutillage critique lui-mme.
Cette affirmation permet de balayer le dogmatisme ou
lorthodoxie qui croirait avoir sa disposition tout un arsenal dj
36. Voir l'ouvrage collectif sous
la direction d'A. J eammaud, Le
Droit l'preuve des technolo-
gies modernes.
37. A. J . Arnaud in Le courrier
du CNRS, 1990, p.
38. Y. Dezalay, De la mdiation
au droit pur: pratiques et repr-
sentations savantes dans le
champ du droit , Annales de
Vaucresson, 1984, p. 144.
Michel Miaille
La critique du droit
90
prt et quil suffirait de bien utiliser ! Cela permet galement de
rappeler que la critique volue, dans son contenu et dans ses for-
mes, lorsque change lobjet : autrement dit, la critique a des effets
sur elle-mme en obligeant des reclassements thoriques, des
remises au point, des rectifications des concepts eux-mmes. Cest
en ce sens, comme le disait Marx, que les armes de la critique ap-
pellent la critique des armes dans la mesure o la fonction critique
est toujours inacheve, temporaire, historique elle aussi, en un
mot.
2 Lessentiel de lart juridique (et donc du lien qui en rsulte)
consiste tre un ensemble de pratiques de mdiations, au sens
o les mdiations sont des processus permettant, par un codage
particulier, de passer dun champ social un autre, dune sphre
dactivit une autre. Or, ces mdiations sont multiples et surtout
mouvantes, volutives.
Le but de la critique serait de montrer les enracinements rels
de ces mdiations dans lhistoire dune socit dtermine, et donc
de sintresser aux diffrentes mdiations en uvre aujourdhui.
Pour ne prendre quun exemple, il faudrait dire quelles sont
les formes modernes peut-tre post-modernes de cette mdia-
tion, rendues dans lexpression trs gnrale de rgulation .
Pour viter un quiproquo, il faut rappeler que ce terme nest
pas juridique mais plutt conomique et, en-de, hrit du voca-
bulaire technologique, et des images biologiques. Pourtant, il a en-
vahi aujourdhui les articles de la Doctrine, mais aussi les textes
officiels (lois ou dcrets) quand ce nest pas ceux de la jurispru-
dence. Il faut donc sinterroger sur le sens de cette mode pour la
rgulation et notamment se demander sil ne sagit que dune
question de mode
39
.
La rponse est videmment nuance : il y a un usage abusif du
terme rgulation dans certains travaux doctrinaux, autant que ce-
lui de structure ou de systme, il y a quelques annes. Mais ce
nest pas suffisant. Lutilisation qui en est faite par le droit positif
(Administration ou juge) pose dj problme : on ne peut carter
le terme, qui doit ncessairement recevoir une signification dans
lensemble du vocabulaire juridique.
On peut dterminer un sens assez prcis partir du droit ad-
ministratif (et mme, partiellement, en droit constitutionnel)
40
. Il
sagit alors de dsigner des procdures et/ ou des institutions dans
le rglement des conflits, qui dveloppent une nouvelle logique et
de nouvelles techniques (concertation et ngociation, contractuali-
sation au lieu de rglementation ; nouveaux actes brouillant la
simplicit des catgories originelles ). Ainsi la rgulation appa-
rat comme une nouvelle manire de trancher les problmes sans
faire appel aux techniques traditionnelles. Les autorits adminis-
tratives indpendantes sont un bon exemple de cette nouvelle
technologie : institues et composes de manire reprsenter au-
39. C'est le sens du travail de
recherche du Centre de Recher-
che sur la Thorie de l'tat
(C.E.R.T.E.) de l'Universit de
Montpellier I, pour les annes
1989-1992.
40. J . L. Autin, Cahier du
CERTE, 1990
Droit et Socit 20/ 21-1992
91
tant qu dcider, charges aussi dorienter et de conseiller ou de
suggrer, mais galement dotes de pouvoirs rels et autonomes,
ces institutions paraissent tre la limite du droit et du non-
droit , de la discipline plus que de la rgle juridique, de lide lo-
gique plus que du normatif classique. Et pourtant elles sont int-
gres dans le systme juridique et, bien que le juge administratif
leur reconnaisse une large autonomie, il les contrle comme toute
autorit administrative. On a pu, au-del de ces organismes, parler
dun droit rgulatoire , y compris au plus haut sommet de ltat
avec le Conseil Constitutionnel.
Il y a place ainsi pour une recherche prcise qui mesurerait la
part doriginalit que cette rgulation occuperait dans un tat d-
sormais modeste
41
, voire sans qualits
42
. Mais on dcou-
vre, plus quon ne croit, combien ces modalits empruntent au
droit classique. Il faut donc tre prudent avant de dclarer p-
remptoirement la fin du droit au profit de technologies sociales
43
.
Au-del de cette perception de la rgulation dans le Droit, y a-
t-il une place du Droit dans la rgulation ? Autrement dit, le droit
peut-il apparatre comme un des lments dune vaste thorie so-
ciale, thorie dite de la rgulation ? Cest ce qui est implicitement
admis et explicitement dvelopp par les rgulationnistes en co-
nomie, qui pensent quavec ltat et les procdures de compromis,
le systme juridique participe la rgulation de la vie sociale, pro-
duction et reproduction
44
. Cette question entranerait de longs
dveloppements en nous ramenant au dbut de cet expos, celui
des bases dune critique : car, bien videmment, le mot de rgula-
tion doit faire lobjet dune apprciation mesure, et vouloir cons-
truire une thorie rgulatoire de la socit soulve des questions
de fond complexes
45
. Ce qui doit tre retenu, cest quen de
dune telle hypothse, il y a un travail patient et plus limit, qui
consiste valuer la part de nouveaut quintroduiraient dans le
systme juridique un droit et des institutions de type rgulatoire.
Cette analyse ne fait que commencer : et dabord elle suppose
que lon claircisse les critres partir desquels on dfinit le droit
comme les procds de rgulation. Elle renvoie donc des posi-
tions de principe au moins titre dhypothses de travail. La re-
cherche sur le terrain renforce ainsi la recherche fondamentale.
Mais, comme on le comprend, elle ne peut chapper lvaluation,
au jugement, lengagement mme sur ce qui diffrencie le droit
classique des formes contemporaines de la rgulation. En ce sens,
se retrouve, inlassablement, ce rappel selon lequel les sciences so-
ciales fonctionnent partir dun systme de rfrences qui est un
systme de rationalit social autant que thorique
46
.
Il faut conclure : videmment en forme douverture, de ques-
tion, despace dcouvrir. La critique du droit est une pratique so-
ciale ; elle se rfre elle aussi des rgles de j ugement spcifi-
41. M. Crozier, tat moderne,
tat modeste.
42. G. Saez, L'tat sans qualit.
43. Voir A. J eammaud propos
des nouveaux droits et du
droit face aux nouvelles tech-
nologies.
44. Boyer.
45. M. Miaille, Pouvoir politi-
que et rgulation , Cahier du
CERTE, 1990, n7.
46. Voir ainsi Le silence du
Droit , in G. Timsit, Les noms
de la loi, PUF, 1991, p. 153 et s.
Michel Miaille
La critique du droit
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ques et des prises de position initiales qui peuvent avoir lallure
dun pari
47
. Ce pari nest pas susceptible dune falsification au
sens popprien du terme : cela entrane-t-il que toute la construc-
tion qui le suit soit mtaphysique ?
47. M. Lowy, op. cit.