Teoria da Constituio Resumo: A constituio e Constitucionalismo J.J Gomes Canotilho,
Manaus 2014
Bruna Caldas da Costa
Teoria da Constituio Resumo: A constituio e Constitucionalismo J.J Gomes Canotilho,
Manaus 2014 Trabalho escrito referente ao resumo de Teoria da Constituio, ministrada pelo Prof Neuton Alves com o intuito avaliativo para nota completar a AP1. A Constituio e Constitucionalismo
Constitucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. Nesse sentido, o constitucionalismo moderno representar uma tcnica especifica de limitao do poder com fins garantsticos. O conceito de constitucionalismo transposta, assim, um claro juzo de valor. , no fundo, uma teoria normativa da poltica, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. Numa outra acepo histrico-descritiva fala-se em constitucionalismo moderno para designar o movimento poltico, social e cultural que, sobretudo a partir de meados do sculo XVIII, questiona nos planos poltico, filosfico e jurdico os esquemas tradicionais de domnio poltico, sugerindo, ao mesmo tempo, a inveno de uma nova forma de ordenao e fundamentao do poder poltico. Este constitucionalismo, como o prprio nome indica, pretende opor-se ao chamado constitucionalismo antigo, isto , o conjunto de princpios escritos ou consuetudinrios aliceradores da existncia de direitos estatamentais, perante opor-se ao chamado constitucionalismo antigo, isto , o conjunto de princpios escritos ou consuetudinrio alicerados da existncia de direitos estamentais perante o monarca e simultaneamente limitadores do seu poder. Estes principais ter-se-iam sedimentado num tempo longo desde os fins da Idade Mdia at ao sculo XVIII. O conceitualismo moderno legitimou o aparecimento da chamada constituio moderna. Por constituio moderna entende-se a ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica atravs de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico. Podemos desdobrar este conceito de forma a captarmos as dimenses fundamentais que ele incorpora: a. Ordenao jurdico-poltica plasmada num documento escrito; b. Declarao, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de garantia; c. Organizao do poder poltico segundo esquemas tendentes a torn-lo um poder limitado e moderado. Este conceito de constituio converteu-se progressivamente num dos pressupostos bsicos da cultura jurdica ocidental, a ponto de ser ter j chamado conceito ocidental de constituio. Trata-se porem de um conceito ideal que no corresponde sequer a como a seguir se demonstrar a nenhum dos modelos histricos de constitucionalismo Por constituio em sentido historio entender-se- o conjunto de regras (escritas ou consuetudinrias) e de estruturas institucionais conformadas de uma dada orem jurdico- poltica num determinada sistema poltico-social. A constituio em sentido moderno pretendeu, como vimos, radicar duas ideias bsicas: (1) ordenar, fundar e limitar o poder poltico; (2) reconhecer e garantir os direitos e liberdades do indivduo. O temas centrais do constitucionalismo so, pois, a fundao e legitimao do poder poltico e constitucionalizao das liberdades. Procuremos captar estes temas atravs de modelos tericos o modelo historicista, o modelo individualista e o modelo estadualista. O poder constituinte surgiu como uma das categorias polticas do constitucionalismo moderno. justifica-se esta centralidade poltica atravs de quatro perguntas fundamentais possvel intuir que a problemtica do poder constituinte envolve outras questes complexas e controvertidas da teoria poltica, da filosofia, da cincia politica, da teoria da constituio e do direito constitucional. Esse catlogo de perguntas comea com o que o poder constituinte?, quem o titular desse poder?, Qual o procedimento e forma do seu exerccio?, Existem ou no limites jurdicos e polticos quanto ao exerccio desse poder?. A primeira pergunta conduzir-nos- a uma aproximao caracterizadora do poder constituinte. E, perante a multiplicidade de conceitos e definies, veremos que, no fundo, o poder constituinte se revela sempre como uma questo de poder, de fora ou de autoridade poltica que est em condies de, numa determinada situao concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituio entendida como lei fundamental da comunidade poltica. A interrogativa formulada em segundo lugar transportanos a este complexo problemtico: quem o titular, qual a grandeza poltica capaz de mobilizar fora ordenadora do povo no sentido de instituir uma lei fundamental. Veremos que, hoje, o titular do poder constituinte s pode ser o pov e que o povo, na atualidade, se entende como uma grandeza pluralstica formada por indivduos, associaes, grupos, igrejas, comunidades, personalidades, instituies, veiculadores de interesses, ideias, crenas e valores, plurais, convergentes ou conflitantes. A terceira pergunta coloca-nos perante a questo do procedimento de elaborao e aprovao de uma constituio. De um modo especifico. Discutir-se-, aqui, a forma procedimental de atuar do poder constituinte. Dever ser um procedimento legislativo- constituinte desenvolvido no seio de uma assembleia constituinte expressa e exclusivamente eleita para proceder feitura de uma constituio? Dever, antes, ser um procedimento refendrio-plebicitrio mediante o qual o povo, atravs de referendo ou plebiscito, decide a aprovao como lei fundamental, de um texto que, para esse fim, foi submetido a sua aprovao. A ideia de um "poder constituinte" criador de uma lei bsica mereceria srias suspeitas aos "homens livres" da Idade Mdia. O modo especfico e prprio de garantir os direitos e liberdades (jura et libertates) e estabelecer limites ao poder (aos poderes de imperium) no era o de criar uma lei fundamental mas sim o de confirmar a existncia de "privilgios e liberdades" radicados em "velhas leis" de direito ("the good old laws"), ou seja, num corpus costumeiro de normas e num reduzido nmero de documentos escritos. Por isso, as leis bsicas eram concebidas como "direito no querido". Mesmo os chamados "contratos de domnio" (Herrschftsvertrge) que se desenvolveram na Europa a partir do sculo XIII so um complexo de normas que se destinam fundamentalmente a regular as relaes entre as vrias ordens, estamentos, foras corporativamente organizadas num determinado territrio e entre os homens activos nos espaos citadinos e urbanos. O sentido no , pois, o de um simples statement of law, mas o de estabelecer um equilbrio entre os "poderes medievais" de forma a garantir "restaurativamente" os direitos e liberdades (os "direitos radicados no tempo") e a assegurar um governo moderado, no qual gravitassem os pesos e contrapesos das diversas foras polticas e sociais.
Das anteriores consideraes pode retirar-se uma ideia fundamental: s "magnas cartas" estranha a dimenso projetante de uma nova ordem poltica criada por um actor abstracto ("povo", "nao"). Inerente "ordem natural das coisas"6 estava, pois, a indisponibilidade da ordem poltica, a incapacidade de querer, de construir e de projectar uma "ordem nova, bem como a rejeio de qualquer corte radical com as estruturas polticas tradicionais. Neste sentido se pode afirmar que ao "constitucionalismo histrico" repugna a ideia de um "poder" constituinte com fora e competncia para, por si mesmo, desenhar e planificar o modelo poltico de um povo. A Revoluo Francesa transporta dimenses completamente novas quanto ao tema que nos ocupa. Referimo-nos s ideias de poder constituinte e de Assemblia constituinte. Surge agora com centralidade poltica a nao, titular do poder constituinte. A nao no se reconduz ideia de sociedade civil inglesa. Ela passa a deter um poder constituinte que se permite querer e criar uma nova ordem poltica e social, prescritivamente dirigida ao futuro mas, simultaneamente, de ruptura com o "ancien regime". No pensamento e prtica da Frana revolucionria a imagem e representao do poder vigorosamente expressa pelo abade E. Sieys esta: o poder constituinte tem um titular - Ia Nation - e caracteriza- se por ser um poder originrio, autnomo e omnipotente. Um constitucionalista francs do sculo passado resumia bem a concepo criacionista da Revoluo: "a constituio um acto imperativo da nao, tirado do nada e organizando a hierarquia dos poderes".
Este "acto tirado do nada s poderia ser criado por um poder para o qual se transferem atributos divinos: potestas constituens, norma normans, creatio ex nihilo. O sentido da transmutao de conceitos teolgicos em conceitos polticos foi, basicamente, o de conferir ao povo (nao) a qualidade de sujeito-titular constituinte dotado de poder de disposio da ordem poltico-social12. Deste modo, a "descoberta da Nao" permitiu ao "Estado-Nao" resolver trs problemas polticos: (1) modo de legitimao do poder poltico; (2) catalisar a transformao do "estado moderno" em "repblica democrtica; (3) criar uma nova solidariedade entre os cidados politicamente activos na construo e integrao da nova ordem social. A Dimenso Teortico-Constitucional: As Teorias sobre o Poder Constituinte
O poder constituinte entendido como soberania constituinte do povo13, ou seja, o poder de o povo, atravs de um acto constituinte, criar uma lei superior juridicamente ordenadora da ordem poltica, parece hoje uma evidncia. No entanto, a distino clara entre um poder constituinte que faz as leis fundamentais e um poder legislativo que faz as leis no fundamentais" foi precedida de uma laboriosa construo terica. Assinalaremos os passos mais importantes desta formao da teoria do poder constituinte.
1. John Locke e o "supreme power"
No complexo contexto das dissidncias polticas e religiosas em que se gera o radicalismo poltico ingls (1681-1683) , a formulao terica do "direito de resistncia e do "direito revoluo" pressupunha um esforo analtico no sentido de dar contornos precisos ao chamado "corpo do povo". Este "corpo do povo" era sistematicamente identificado pelos tories com a "populaa, a "multido", "as pessoas sem propriedade". Embora a expresso "poder constituinte" no surja de forma clara na obra de John Locke, considera-se que este sugeriu a distino entre poder constituinte do povo reconduzvel ao poder de o povo alcanar uma nova "forma de governo" e o poder ordinrio do governo e do legislativo encarregados de prover a feitura e a aplicao das leis15. Os pressupostos tericos da sugesto de um supreme power identificados pela doutrina como poder constituinte so resumidamente estes: (1) o estado de natureza (state of nature) de carcter social; (2) neste estado de natureza os indivduos tm uma esfera de direitos naturais (property) antecedentes ou preexistentes formao de qualquer governo; (3) o poder supremo conferido sociedade ou comunidade e no a qualquer soberano; (4) o contrato social, atravs do qual o povo "consente o poder supremo do legislador, no confere a este um poder geral mas um poder limitado e especfico e, sobretudo, no arbitrrio; (5) s o corpo poltico (body politic) reunido no povo tem autoridade poltica para estabelecer a constituio poltica da sociedade.