A NATUREZA JURDICA DO PARCELAMENTO DE DBITOS TRIBUTRIOS, UM INSTITUTO PARTE.
Rio de Janeiro 2011
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Alexandre Ortigo Sampaio Buarque Schiller
A NATUREZA JURDICA DO PARCELAMENTO DE DBITOS TRIBUTRIOS, UM INSTITUTO PARTE.
Monografia apresentada ao IBET- Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios do Rio de Janeiro, como requisito parcial para a obteno do ttulo de ps-graduado em direito tributrio.
3 Resumo
A mais recente empreitada do Governo Federal foi ter editado a Medida Provisria n 470/09 e a Lei n 11.941 de 2009, que, juntas, trouxeram uma arrecadao de mais de R$ 7,9 bilhes em favor do Errio, inflando as contas do Tesouro, conforme dados j disponibilizados no portal da Receita Federal 1 . O acerto fruto de uma poltica fiscal que tem se tornado cada vez mais recorrente nos ltimos anos. O regime especial da Lei n 11.941/09 mais um dos vrios incentivos editados ano aps ano a nvel no apenas federal como tambm estadual e municipal. Muito embora sejam cada vez mais corriqueiros os parcelamentos especiais para pagamento de tributos com reduo de multa, juros e encargos legais, funcionando como estmulo para que os contribuintes reconheam dvidas fiscais e paguem os impostos atrasados, de forma a capitalizar o caixa dos entes pblicos e paralelamente reduzir a quantidade de demandas judiciais e administrativas, a sua natureza jurdica e a sua concepo permanecem incertos. Assim, o objetivo deste trabalho menos responder e mais questionar o conceito e a natureza do instituto do parcelamento, eis que a recente edio das Leis n 11.941/2009 e da medida Provisria n 470/09 nos traz um campo muito frtil de discusses das quais podemos denotar a prpria dificuldade na conceituao desse instituto e demonstrar que se o mesmo no foi bem delineado pelo legislador, tampouco a doutrina soube dar significado a esse to utilizado instrumento.
1. Uma breve digresso sobre a legislao que regulamentou o parcelamento nacional. 2. A moratria e o parcelamento: a incluso do artigo 155-A no Cdigo Tributrio Nacional. 3. A natureza jurdica do parcelamento. Um instituto parte. 4. A discrepncia jurisprudencial e indefinio do judicirio: os efeitos sobre a relao jurdica concreta. 5. A Lei n 11.941 de 2009, e o parcelamento de tributos federais: as incertezas do instituto refletidas na legislao mais recente. 6. Concluses.
5 1. Uma breve digresso sobre a legislao que regulamentou o parcelamento nacional. muito comum ouvirmos de tempos em tempos que foi promulgada uma lei autorizando aos devedores parcelarem os seus dbitos com o Governo, de forma a arcar com dvidas tidas inicialmente por impagveis. No mbito jurdico e no empresarial o parcelamento um instrumento muito conhecido j h algum tempo, mas que somente ganhou no Cdigo Tributrio Nacional a partir da edio da Lei Complementar n 104 de 2001, que modificou o artigo 151 para introduzi-lo como uma das causas suspensivas da exigibilidade do crdito tributrio. At ento a sua regulamentao era dada por diversas leis esparsas. Nessa oportunidade, o instituto do parcelamento foi mesclado com o instituto da moratria pelo legislador, ao introduzir o parcelamento dentro do captulo do que trata especificamente da moratria. Muito antes disso, porm, o termo parcelamento j era amplamente utilizado pela legislao tanto federal quanto estadual, para alm de estar previsto nos Atos das Disposies Transitrias da Constituio Federal, desde sempre tratado como uma modalidade de pagamento de tributos, comumente adotada na adoo de polticas fiscais. A doutrina costuma citar como exemplos clssicos um Decreto Imperial datado de 18 de agosto de 1831, sem nmero, e ainda o Decreto-Lei n 352 de 1968 e a Lei Complementar n 24/1975, por se tratarem de normativos anteriores Lei Complementar n 104/2001. Em todos esses instrumentos, o legislador fez referncia expressa ao termo parcelamento. Mas no foi s, foram editadas diversas leis introduzindo programas especiais de parcelamento de dbitos fiscais, em sua maior parte previdencirios. Em todas essas oportunidades a legislao tratou o parcelamento de diversos modos, ora como objeto de acordo, ora como programa de pagamento, ora como verdadeiro mecanismo de interveno econmica para permitir que outros entes da Administrao saldassem dbitos fiscais para com o prprio Errio.
6 Antes de partirmos ao exame desse instituto, vale fazermos uma breve digresso histrica, que ser essencial para o desenvolver do presente trabalho. Vejamos no que toca ao Decreto Imperial de 18 de agosto de 1831, provavelmente o primeiro instituto legal que previu o parcelamento, que ele disciplinou a cobrana da ao executiva contra os devedores da Fazenda Nacional, atribuindo aos Procuradores a incumbncia de executar os crditos fiscais perante o Tribunal do Thesouro Nacional, autorizando-os tanto a cobrarem os tributos quanto a concederem parcelamento, sempre obedecendo s instrues gerais ou particulares que seriam dadas pelo Thesouro. A disposio do artigo 4 desse Decreto previu verdadeira faculdade ao Procurador da Fazenda para conceder ou no o beneficio do parcelamento em prol do contribuinte, sempre atravs de ato discricionrio que era tomado no momento do que o legislador chamou de conciliao com o contribuinte-devedor, autorizando que nesse momento o Procurador estipulasse os prazos para pagamento 2 . Posteriormente, o legislador editou o Decreto-Lei n 352 de 1968, j durante a vigncia da Lei n 5.172/66. Dispunha esse Decreto acerca do pagamento de dbitos do imposto de renda relativos aos exerccios financeiros ocorridos at 1967, autorizando o pagamento de forma parcelada e com reduo das multas devidas. Vale conferir que nessa oportunidade a legislao novamente renovou a discricionariedade para o deferimento do parcelamento, que ficava ao integral critrio da autoridade administrativa. Nesse sentido, se por um lado os contribuintes-devedores tinham a faculdade de requerer o parcelamento de seus dbitos tributrios, por outro o deferimento do pedido dependeria do exame do Ministro da Fazenda ou do Diretor-Geral e do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, cujo exame era estritamente discricionrio.
2 Art. 4. O Procurador da Fazenda Nacional conformando-se com as instrues gerais, ou particulares, que lhe forem dadas pelo Tesouro, ou pelas Juntas da Fazenda nas Provncias, poder, no ato da conciliao, estipular com os Devedores da Fazenda Nacional prazos razoveis para o pagamento, ficando desde logo aparelhada a execuo do termo, que desta estipulao se prosseguir nos da penhora, ou seqestro quando faltar algum pagamento; e no s pelo vencido; mas tambm pelos outros ainda pendentes, que nesse caso se havero por igualmente vencidos.
7 Em agosto de 1971 foi editado o Decreto-Lei n 1.184, assinado pelo Presidente Emlio G. Mdici, que, dispondo sobre a liquidao dos dbitos fiscais de empresas em difcil situao financeira, estabeleceu novas normas sobre parcelamento, permitindo inclusive a dao de imveis em pagamento de crditos tributrios da Unio. Em 1975 foi editada a hoje bem conhecida Lei Complementar n 24/75, que buscando contornar a guerra fiscal entre os Estados com relao ao ICMS, passou a exigir que quaisquer benefcios fiscais fossem previstos em convnio e ratificados pelos Estados. No que interessa para o tema aqui proposto, o artigo 10 dessa lei elencou os diversos benefcios fiscais empreendidos na poca, inclusive o parcelamento, tratado como um benefcio autnomo e diverso dos demais, como a moratria, a prorrogao de prazo, e demais benefcios fiscais. Em seguida, foi a vez dos entes pblicos serem agraciados com a possibilidade de parcelar os seus dbitos para com a Unio. Foi editado o Decreto-Lei n 1.699/1979, que permitiu o parcelamento de dbitos previdencirios dos Estados, dos Municpios e Autarquias para com a Previdncia Social. Vale anotar que logo em seguida a Constituio de 1988, no artigo 57 dos Atos das Disposies Transitrias, tambm previu o parcelamento dos dbitos dos Municpios e Estados, estatuindo que esses dbitos seriam liquidados com correo monetria, em cento e vinte parcelas mensais, dispensados os juros e multas sobre eles incidentes, desde que requerido o parcelamento e iniciado o pagamento no prazo de cento e oitenta dias a contar da promulgao da Constituio. Em 1991 foi editada a Lei n 8.212, que disps sobre Plano de Custeio da Seguridade Social e instituiu no seu artigo 38 a possibilidade de acordo para pagamento parcelado dos dbitos relativos s contribuies devidas seguridade social, o que apenas no alcanou as contribuies descontadas dos empregados, conforme ressalva do 1. Em seguida, a Lei n 8.620/93 modificou a Lei n 8.212/91 para, dentre outras previses, autorizar o reparcelamento de dbitos para com a seguridade social, conforme previso do art. 1, bem como para determinar que a
8 eficcia de qualquer acordo de parcelamento dependeria da comprovao do recolhimento regular das parcelas e contribuies. Em 1995 a Lei n 9.129/1993 acabou com a limitao imposta pela Lei n 8.212/91, autorizando o parcelamento dos dbitos das contribuies previdencirias do empregador, assim como das contribuies retidas dos empregados e trabalhadores avulsos dos entes pblicos, cooperativas agrcolas e entidades de assistncia social. Em 2000 foi editado o chamado REFIS I, Programa de Recuperao Fiscal introduzido pela Lei n 9.964/2000, que tambm previu a possibilidade de parcelamento de dbitos previdencirios vencidos at 2000, constitudos ou no, inscritos ou no em dvida ativa, ajuizados ou a ajuizar, com exigibilidade suspensa ou no, inclusive os decorrentes de falta de recolhimento de valores retidos. Com a edio da Lei Complementar n 104/2001, o legislador elevou o instituto do parcelamento qualidade de norma complementar, enquanto modalidade de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, na forma do ainda vigente artigo 151, VI, do Cdigo Tributrio Nacional. Contudo, curiosamente o legislador optou por incluir o parcelamento no captulo que trata da moratria, introduzindo o artigo 155-A ao Cdigo Tributrio Nacional, previso que at hoje gera amplo debate na doutrina, uma vez que o parcelamento sempre foi tratado revelia de uma pr-disposio legal especfica. Assim, ao invs de a legislao dar os contornos da natureza do parcelamento, o prprio parcelamento que hoje d os contornos legislao. E, conforme passaremos a expor a seguir, as indefinies histricas acerca do instituto do parcelamento abrem brechas para concluirmos acerca da prpria concepo do parcelamento. 2. A moratria e o parcelamento: a incluso do artigo 155-A no Cdigo Tributrio Nacional. Com a edio da Lei Complementar n 104/2001, o legislador introduziu o parcelamento como uma modalidade de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, hiptese elencada no artigo 151, VI, do Cdigo Tributrio
9 Nacional, introduzindo a sua regulamentao no artigo 155-A do Cdigo, enquanto subcaptulo da prpria moratria. A despeito da incluso formal no Cdigo no artigo 151, como causa suspensiva da exigibilidade do crdito tributrio, os efeitos dessa previso j existiam na prtica, sem o que o parcelamento seria medida incua para todos os fins. Afinal, de que adiantaria o devedor requerer o pagamento parcelado do dbito fiscal se a Fazenda pudesse prosseguir com a ao fiscal, expropriando as contas ou os bens do devedor paralelamente ao pagamento das parcelas devidas dentro do regime especial? Vale indagar, contudo, o que levou o legislador a incluir o parcelamento dentro do captulo do Cdigo que trata da moratria de crditos fiscais se na mesma oportunidade ele foi includo enquanto uma nova modalidade de causa suspensiva da exigibilidade do crdito. Alis, muito antes disso o prprio legislador, ao editar o artigo 10 da Lei Complementar n 24 de 1975, j havia elencado o parcelamento como espcie de benefcio fiscal diverso da moratria. Boa parte da doutrina, nesse ponto, sempre dosou a previso legal para entender que o parcelamento seria uma espcie do gnero moratria, equiparando ambos os institutos e tratando ambos como uma forma, nica, de concesso de prazo para pagamento. Essa opinio de respeitados tributaristas, como o caso de Ricardo Lobo Torres, que em seu conhecidssimo Curso de Direito Financeiro e Tributrio leciona que nenhuma novidade trouxe a lei complementar, posto que sempre se entendeu que o parcelamento j estava implcito no conceito de moratria, regulada pelo inciso I do art. 151 do Cdigo Tributrio Nacional 3 . O mesmo entendimento compartilhado por Hugo de Brito Machado, que entende que a Lei Complementar 104, de 10.01.2001, incluiu um novo inciso no art. 151 do Cdigo Tributrio Nacional, prevendo como hiptese de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio o parcelamento. mais uma inovao intil porque o parcelamento nada mais do que uma modalidade de moratria 4 . Temos de discordar.
3 Torres, Ricardo Lobo, Curso de Direito Financeiro e Tributrio, 15 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2008, p. 287/288. 4 Machado, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributrio, 17 Ed., So Paulo, Saraiva, 2005, p. 441.
10 Parece-nos claro que a moratria e o parcelamento possuem clara discrepncias tanto no conceito quanto na forma. Embora a disciplina da moratria de crdito fiscal seja dada unicamente pelos artigos 152, 153, 154 e 155 do Cdigo Tributrio Nacional, que prevem regras gerais para a sua concesso, exigindo apenas que haja a disposio de lei especfica para determinar os critrios aplicveis, a sua concesso est atrelada a razes muito distintas daquelas atinentes ao parcelamento. No direito civil a moratria constitui-se da dilao do intervalo de tempo estipulado para o implemento de uma prestao, por conveno das partes, que podem faz-lo tendo em vista uma execuo unitria ou parcelada 5 . No direito tributrio, a finalidade da moratria do crdito fiscal autorizar o pagamento do tributo em diversas parcelas sem que o contribuinte incorra em mora e juros. Consiste, nos dizeres da doutrina clssica, na concesso de novo prazo para cumprimento da obrigao tributria principal por razes de ordem pblica. Esse esclarecimento prestado tanto por Aliomar Baleeiro 6 , como por Luiz Emygdio F. da Rosa Junior 7 e Paulo de Barros Carvalho 8 . O parcelamento, por sua vez, estatudo pelos j citados artigos 151, VI, e 155-A, do Cdigo Tributrio Nacional, possui regras distintas, eis que autoriza a manuteno dos juros e multa na instituio do benefcio (art. 155-A, 1, Cdigo Tributrio Nacional), abrange dbitos vencidos, e no constitui mero favor fiscal. Ao permitir ao contribuinte diluir o dbito fiscal em parcelas e pagar os tributos atrasados enquanto a exigibilidade do crdito fazendrio fica suspensa, o benefcio autoriza no apenas, o cumprimento da obrigao tributria como atende ao dever de arrecadar do Estado. A moratria no direito tributrio sempre esteve e estar atrelada a razes de ordem pblica, constituindo, rigorosamente, um favor aos contribuintes, por dilatar o prazo para pagamento de um ou mais tributos, de forma parcelada ou no, e sem que nesse perodo se acumulem os nus do atraso do pagamento. A
5 Tepedino, Gustavo, Cdigo Civil Interpretado, 1 edio, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, Volume II, p.653 6 Torres, Ricardo Lobo, Direito tributrio brasileiro, 10 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1986, e 11 ed. atualizada por Mizabel Derzi, 2003. 7 Junior, Luiz Emygdio F. da Rosa Junior, Manual de Direito Financeiro & Direito Tributrio, 19 Edio, Renovar, 2006. 8 Carvalho, Paulo de Barros, Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo, 2 edio, Noeses, 2008, p. 465.
11 bem dizer, a moratria implica o atraso no vencimento de tributos, medida cujo escopo nada mais do que um favor fiscal, concedido em razo de circunstncias excepcionais ou extravagantes. Se o parcelamento no uma novidade do Cdigo Tributrio Nacional, tampouco moratria de crdito fiscal. O instituto h muito tempo conhecido e utilizado no Brasil. Em 1934 foi editado o Decreto n 12.769, assinado pelo Presidente Getlio Vargas, que suspendeu por noventa dias a exigibilidade de todos os crditos existentes contra a Companhia de Navegao Lloyd Brasileiro, uma tradicional armadora brasileira fundada em 1890 que era controlada pelo Governo, que possua 149.500 das 150.000 das aes que constituam o capital da companhia. O favor fiscal consubstanciado na prorrogao do prazo para exigncia dos tributos foi dado como indispensvel por uma medida de emergncia, cujo escopo era justamente proporcionar um desafogo temporrio situao economicamente precria da empresa, especialmente porque os servios prestados eram essenciais ao pas. Outro exemplo o Decreto-Lei n 150 de 30 de dezembro de 1937, que suspendeu at o dia 31 de maro de 1938 todas as execues judiciais propostas para exigir o pagamento de dvidas de agricultores, e assim por conta das dificuldades financeiras enfrentadas por eles em consequncia da mudana na poltica do caf daquele perodo. Um exemplo mais recente de moratria o Decreto n 42.815, de 24 de janeiro de 2011, do Estado do Rio de Janeiro, que, por conta de desastre natural que assolou diversas cidades serranas, concedeu aos contribuintes das respectivas localizados determinado prazo para pagamento do ICMS, sem acrscimos moratrios. Embora o Decreto nada tenha falado de prazo, trata-se indubitavelmente de instrumento de moratria, cuja concesso nessa hiptese quase impositiva, sob pena de inviabilizar o cumprimento das obrigaes tributrias da maior parte dos contribuintes. Alis, sem querer exaustivo, podemos citar ainda outro exemplo, relacionado ao mesmo fato, que foi a prorrogao do prazo para pagamento dos dbitos de IPVA dos veculos cadastrados nos Municpios de Petrpolis, Terespolis, Nova Friburgo, alm de outros municpios que tenham decretado situao de emergncia ou de calamidade pblica no Estado, condicionada homologada pelo Decreto do Poder Executivo Estadual.
12 Da se extrai a relevncia da diferenciao de ambos os institutos, que embora aparentemente atrelados, possuem escopo e fundamento bem diversos. O fundamento para a concesso de moratria para crditos fiscais est e sempre esteve relacionada a elementos de carter social, notadamente a situaes excepcionais que demandam a interveno do Poder Pblico para possibilitar o cumprimento das obrigaes tributrias quando, por razes especficas, elas provavelmente no seriam cumpridas pelo trmite ordinrio. O regime do parcelamento, por sua vez, parece estar muito mais atrelado a uma poltica arrecadatria, em que o Estado, em cumprimento da obrigao de arrecadar, inclusive em face das despesas pblicas, autoriza o pagamento do dbito em atraso atravs de parcelas, que ainda congregam a multa e os juros, fracionando a obrigao tributria sem alterar o prazo de pagamento, j transcorrido. Eventualmente pode o Poder Pblico conceder remisso de parte dos dbitos, ou simplesmente da multa, mesclando ambos os institutos, o que no desnatura o instrumento do parcelamento. Diversamente da moratria, portanto, o parcelamento est muito mais atrelado a uma poltica arrecadatria do que a um favor fiscal, na medida em que no atende apenas aos interesses do contribuinte, mas tambm ao do Estado enquanto interessado na arrecadao, funcionando como um regime especial de arrecadao tanto nos momentos de reduo da capacidade econmica do contribuinte, quanto nos momentos de excessivo gasto pblico, evitando para um ou para outro a destruio da unidade de receita, e com isso atendendo ao ditame do artigo 145, 1, da Constituio Federal 9 . 3. A natureza jurdica do parcelamento. Um instituto parte. As leis que previram originariamente o parcelamento parecem ter tratado esse instituto como uma modalidade de acordo entre a Administrao Pblica e o contribuinte, atribuindo ampla discricionariedade aos fiscais,
9 Sobre esse tema, conferir Zanello, Cristina, Parcelamento de Dbitos Tributrios das Empresas, 2010, Juru Editora, Curitiba.
13 Procuradores da Fazenda, e at mesmo ao Ministro da Fazenda para deferir ou no o pedido dos contribuintes de parcelamento dos seus dbitos. Hoje, o legislador parece estar mais cauteloso, no aludindo mais transao ou a qualquer forma de acordo, e assim porque a atribuio desse tipo de natureza tem implicaes imediatas e abre questionamentos quanto aos efeitos da prpria adeso, seja sobre os honorrios da Fazenda, seja sobre a legalidade da exigncia da renncia e da desistncia das aes judiciais em curso, seja sobre a responsabilidade de scios e ex-diretores. Confira-se que originariamente o legislador, tanto atravs do Decreto Imperial, como do Decreto-Lei n 352/68 e do Decreto-Lei n 1.184 no aludiu transao, contudo, ao editar as leis de n os Lei n 8.212/91, 8.620/93 e 9.129/93, que trataram do parcelamento de dbitos previdencirios, insistiu na locuo acordo de parcelamento. Em 2002, a Lei Federal n 10.522 previu no seu artigo 10 que Os dbitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional podero ser parcelados em at sessenta parcelas mensais, a exclusivo critrio da autoridade fazendria, na forma e condies previstas nesta Lei, redao ainda hoje vigente. Ao falar em acordo, e ao estatuir que o parcelamento fica ao exclusivo critrio da autoridade fazendrio, o legislador nos remete diretamente previso dos artigos 156, III, e 171 do nosso vigente Cdigo Tributrio, que prevem a transao como uma modalidade de extino do dbito tributrio, autorizando os sujeitos ativo e passivo da obrigao tributria a celebrarem acordo que, mediante concesses mtuas, importe em determinao de litgio e na extino de crdito tributrio. A questo se que se impe saber se a adeso ao parcelamento envolve necessariamente a ocorrncia de concesses mtuas e ainda se importa na extino do crdito tributrio. Quanto s concesses mtuas, para que haja concesso por parte da Administrao e por parte do contribuinte, necessrio que ambos abram mo de alguma parte do seu direito, ou melhor, da sua pretenso de direito.
14 Assim, de um lado podemos dizer que o contribuinte abre mo da discusso quanto ao dbito, procedendo, com isso, ao pagamento da dvida reconhecida como devida na oportunidade da adeso. De outro, podemos dizer que a Administrao Pblica abre mo de receber a integralidade do crdito, de forma a autorizar o parcelamento. Essa tese, contudo, guarda certa resistncia, notadamente porque a atividade do agente da Administrao Pblica, titular da capacidade tributria ativa, estritamente vinculada, sendo foroso que defira a adeso a quem preencher os requisitos legais, negando queles que no preencherem. A atual Constituio assegura, pela disposio dos artigos 93, IX, e 37, caput, que os agentes da Administrao Pblica no podem se negar a transacionar com o contribuinte quando a lei assim autoriza expressamente, notadamente quando forem observadas as exigncias legais, certo de que os atos da administrao so vinculados e devem ser motivados, no se podendo violar o princpio da isonomia, que assegura aos contribuintes equivalncia de tratamento. Por outro lado, nos parece possvel dizer que atravs da prpria lei que a Administrao Pblica abre mo de receber imediatamente a integralidade do crdito, para receb-lo parceladamente, de forma que seria o prprio legislador, e no o titular da capacidade tributria ativa, quem estaria externando, na lei, a reduo de um direito primrio da prpria Administrao Pblica, que a arrecadao integral do crdito. Nessa hiptese, necessrio analisar se eventualmente faltaria o carter negocial exigido pelo artigo 171 do Cdigo Tributrio Nacional e se a previso pelo prprio legislador das condies e vantagens para a adeso ao parcelamento desnaturaria o instituto da transao previsto pelo Cdigo Tributrio Nacional. A princpio no nos parece haver essas restries. No que toca ao carter negocial, a transao ocorre pelos prprios termos da lei, e o contribuinte tem a opo de aderir ou no ao parcelamento. Podemos equiparar a lei a um contrato de adeso. A equiparao perfeita. Hoje o contrato de adeso plenamente aceito como um instrumento contratual, cuja natureza negocial, apesar de uma das partes impor a sua vontade de forma
15 inconcilivel. O processualista Orlando Gomes, em sua obra Contratos 10 , datada de 1986, e atualizada em 2008 por Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino, j estudava a legalidade e os efeitos dos contratos de adeso e, ao definir a sua natureza jurdica, assim muito bem colocou: Por definio, o contrato acordo de duas vontades. No se forma de outro modo. J a regulamentao dos efeitos do negcio jurdico bilateral no requer a interveno das duas partes. Pode ser expresso de vontade de uma com a qual concorda a outra, sem lhe introduzir alterao. A regulamentao bilateral dos efeitos do contrato no , enfim, elemento essencial sua configurao. Por outras palavras, a circunstncia de serem as obrigaes estatudas pela vontade predominante de um dos interessados na formao do vnculo jurdico no o despe das vestes contratuais. Afirma-se a contratualidade da relao pela presena do elemento irredutvel, que o acordo de vontades. No contrato de adeso no se verifica a contratualidade plena, mas o mnimo de vontade existente no consentimento indispensvel da parte aderente suficiente para atestar que no negcio unilateral." As mesmas razes que nos levam ao reconhecimento e aceitao da natureza negocial e transacional do contrato de adeso nos convencem quanto ao carter transacional da lei que concede o parcelamento, certo de que a mesma implica na abertura de concesses pelo Poder Pblico em favor do contribuinte, exigindo, paralelamente, que o contribuinte proceda ao integral pagamento do dbito por meio de parcelas, para alm de outras obrigaes eventualmente oportunas. Quanto ao segundo requisito, da extino da obrigao tributria, nos parece que essa uma consequncia do prprio adimplemento da obrigao assumida com o parcelamento. Com o pagamento de todas as parcelas o crdito no mais ser devido Fazenda, restando, por isso, extinto do dbito do contribuinte para com a Fazenda, quitado o parcelamento e cumprida a obrigao assumida. Assim, nos parece correto dizer que o parcelamento resultado de uma transao firmada entre a Administrao Pblica e o contribuinte. Como efeito imediato do pedido de parcelamento, deve o contribuinte abrir mo da discusso quanto ao crdito, que ficar com a sua exigibilidade suspensa at o
10 Gomes, Orlando, Contratos, 26 Edio, Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 145.
16 adimplemento de todas as parcelas, a partir do que dever ser extinto o dbito. Caso o acordo de parcelamento no seja cumprido na forma prevista na lei, cai por terra a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio e pode a Fazenda, via de consequncia, prosseguir com a ao fiscal previamente iniciada. Alguns autores vo mais alm, entendendo que do parcelamento haveria inclusive a novao da obrigao tributria. Nesse sentido temos o entendimento do autor Roque Antonio Carrazza. Em artigo sobre a extino da punibilidade no parcelamento de contribuies previdencirias 11 , o autor expe que o parcelamento uma modalidade de transao da qual decorreria a novao, e consequentemente, a extino da obrigao primitiva e o surgimento de uma nova, que seria a obrigao de quitar as parcelas devidas. Na viso do autor o parcelamento seria para alm de um acordo legal entre Errio e o contribuinte um marco extintivo da obrigao tributria inicial, com o surgimento de uma obrigao inteiramente nova, de pagamento das parcelas compactuadas na forma da lei. A despeito de concordarmos quanto equiparao do parcelamento ao instrumento da transao com o poder pblico, nos parece difcil ver no parcelamento uma novao. No por entendermos que no possvel a novao no direito tributrio, mas por ser a novao incompatvel com a previso legal da suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, contida expressamente no artigo 151 do Cdigo Tributrio Nacional. Como se sabe, a novao consiste na extino de uma obrigao mediante a constituio de uma nova, que substitui inteiramente a anterior 12 . Mas se suspenso est o crdito, ento no podemos falar em extino, sendo por isso difcil falar tambm em novao. A extino do crdito tributrio, como dissemos, parece advir to-somente no momento do adimplemento de todas as parcelas, com a extino do prprio parcelamento, e no da simples aceitao do parcelamento. No cumprida a obrigao assumida com o parcelamento, a Fazenda pode retornar execuo fiscal at ento suspensa, que ter curso normal, hiptese que no seria possvel caso ocorresse a novao.
11 Carrazza, Roque Antonio, A extino da punibilidade no parcelamento de contribuies previdencirias descontadas, por entidades beneficentes de assistncia social, dos seus empregados, e no recolhidas, a previdncia, no prazo legal: questes conexas, Justitia, So Paulo, v. 58, n. 174, p. 9-24, abr./jun. 1996. 12 Cf. Gomes, Orlando, Obrigaes, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008, p. 166.
17 H outros autores que, por sua vez, no conseguem ver no parcelamento qualquer aspecto transacional ou negocial, afastando a natureza de uma acordo. Preferem dizer, a exemplo da j citada doutrinadora e tributarista Cristina Zanello 13 , que o parcelamento constitui simples modalidade de pagamento, de forma que a extino do dbito se d na forma artigo 156, I, do CTN. Nas palavras da doutrinadora, o parcelamento de dbitos tributrios um regime de pagamento, com efeito suspensivo at a quitao do dbito tributrio, quando ocorre o pagamento da ltima parcela. Entendemos por bem discordar. Pagamento, na acepo estrita do artigo 156, inciso I, do Cdigo Tributrio Nacional, o cumprimento da obrigao tributria principal 14 . Conforme nos ensina o tributarista Paulo de Barros Carvalho, o pagamento a prestao que o devedor, ou algum por ele, faz ao sujeito pretensor, da importncia pecuniria correspondente ao dbito do tributo 15 . Parece-nos que para haver a hiptese de pagamento deve haver a imediata quitao do tributo, com a comum prestao e cumprimento do objeto da obrigao tributria. Mas no isso o que ocorre com o parcelamento. Ao revs, o parcelamento tem espao justamente porque no se operou o pagamento na sua forma primitiva, sendo no o pagamento do artigo 156, I, do CTN, mas sim o pagamento parceladoa causa de extino da obrigao tributria do dbito parcelado. Nos parece que uma ltima acepo possvel dizer que o parcelamento uma nova causa de extino do crdito tributrio, para alm daquelas elencadas no Cdigo Tributrio Nacional. Assim porque a disposio do artigo 156 do Cdigo Tributrio Nacional no taxativa, no sendo necessrio, por isso mesmo, vincular o parcelamento do crdito tributrio a uma das modalidades de extino expressamente prevista nesse artigo.
13 Zanello, Cristina, Parcelamento de Dbitos Tributrios das Empresas, Juru Editora, 2010, Curitiba, p. 87. 14 Nesse sentido, confira-se Luiz Emygdio da Rosa Junior, op. cit. Esclarece o autor que O pagamento mereceu cuidadoso tratamento por parte do Cdigo Tributrio Nacional, que o disciplina nos arts. 157 a 163, referindo-se, ainda, ao pagamento indevido nos arts. 165 a 169 e s demais modalidade de extino nos arts. 170 a 174. A palavra pagamento empregada pelo Cdigo Tributrio Nacional no inciso I do art. 156, em seu sentido restrito, isto , cumprimento especfico da prestao tributria que objeto da obrigao tributria principal. 15 Carvalho, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributrio, 21 Edio, Editora Saraiva, 2009, p. 490.
18 A despeito do nosso entendimento de que o parcelamento uma modalidade de transao, a extino do crdito, a nosso sentir, pode ser dada por fora do prprio parcelamento do crdito tributrio, notadamente com o adimplemento de todas as parcelas. A doutrina nacional tranquila quanto ao entendimento de que o rol do artigo 156 do Cdigo Tributrio meramente exemplificativo, a exemplo dos j citados doutrinadores Luiz Emygdio da Rosa Junior 16 e Ricardo Lobo Torres 17 . Veja-se que o legislador no previu a confuso enquanto modalidade de extino do crdito, nada obstante ela sempre tenha sido aceita pela doutrina e pela jurisprudncia como uma modalidade de extino do crdito tributrio. O mesmo se diga com relao dao em pagamento, recentemente includa no Cdigo por meio da Lei Complementar n 104/2001, mas que muito antes disso j constava de diversas leis como forma de quitao de dbitos para com a Fazenda Nacional, como o caso do Decreto-Lei n 195/67 ou mesmo do j citado Decreto-Lei n 1.184/71. Portanto, nos parece que o parcelamento pode ser elencado como uma nova modalidade de extino do crdito tributrio, para alm daquelas previstas pelo legislador no artigo 156 do Cdigo Tributrio Nacional, sem prejuzo do reconhecimento de que o parcelamento constitui, verdadeiramente. uma modalidade de acordo entre a Administrao Pblica e o contribuinte, por envolver a composio de interesses do ente pblico e dos contribuintes, para fins de autorizar o recolhimento do crdito em atraso. 4. A discrepncia jurisprudencial e indefinio do judicirio: os efeitos sobre a relao jurdica concreta. H hoje na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia diversos precedentes que identificam no parcelamento o instituto da transao. Como de se esperar, h tambm precedentes no sentido diametralmente contrrio. Vale examinarmos alguns desses precedentes, pelos seus efeitos.
16 Junior, Luiz Emygdio F. da Rosa Junior, Manual de Direito Financeiro & Direito Tributrio, 19 Edio, Renovar, 2006, p. 504/505. 17 Torres, Ricardo Lobo, Curso de Direito Financeiro e Tributrio, 15 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2008, p. 287/288, p. 288.
19 Ao apreciar o Recurso Especial n 1065940/SP, interposto por uma empresa paulista contra a Fazenda do Estado de So Paulo, em 18 de setembro de 2008, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia entendeu que o parcelamento envolve transao do contribuinte e do fisco e licitamente impede a discusso judicial da dvida. Nesse julgamento o Ministro Relator, Francisco Falco, esclareceu que, no seu entender, quando h o parcelamento ambas as partes fazem concesses em prol da quitao do crdito fiscal, concluindo que o acordo celebrado pelo contribuinte com o fisco lhe traz benefcios sob o nus de abdicar da possibilidade de contestao sobre o fato gerador ou o montante da dvida originria. H outros julgados do Superior Tribunal de Justia, como o Recurso Especial n 608.517, de Relatoria do Ministro Franciulli Netto, julgado pela Segunda Turma em 17 de fevereiro de 2005, assim como o Recurso Especial n 399.703, julgado em 03 de abril de 2003, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, tambm da Segunda Turma, que assentam que o parcelamento constitui espcie de transao. Veja-se que quando do julgamento do Recurso Especial n 399.703, a Ministra Eliana Calmon ressaltou que j havia consolidado o seu entendimento na oportunidade do julgamento do Recurso Especial n 446.665/RS, no qual concluiu que: o REFIS espcie de transao, tendo como uma das clusulas a suspenso do processo de execuo, at o desfecho do parcelamento para, aps o prazo avenado, extinguir-se a obrigao por inteiro. A concluso da Ministra do Superior Tribunal de Justia linear: trata-se de acordo de parcelamento, com tpica natureza negocial. Repare-se que curiosamente a Ministra ainda menciona o termo clusula, com expressa aluso a um elemento de contrato. A despeito dos bons fundamentos que norteiam os precedentes acima, h diversos outros em sentido diametralmente oposto, que concluem ser o parcelamento e a transao institutos inteiramente distintos. Em novembro de 2003, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, sob relatoria do Ministro Luix Fux, apreciou o Recurso Especial n 514.351/PR, onde se questionava
20 justamente qual seria a natureza do parcelamento: transao ou simples pagamento? No caso, essa definio interessava para fins de definir a suspenso ou no do processo executivo. O voto final, acompanhado pela unanimidade da Turma, assim concluiu: considerando que a transao a forma pela qual as partes previnem ou terminam litgios mediante concesses mtuas, enquanto que o parcelamento a mera dilao de prazo para o devedor honrar sua dvida, no h que falar em naturezas semelhantes, ao revs, no parcelamento, a dvida ativa no se desnatura pelo fato de ser objeto de acordo de parcelamento, posto que no honrado o compromisso, retoma ela o os seus privilgios, incidindo a multa e demais encargos na cobrana via execuo fiscal. Por isso que o parcelamento do dbito na execuo fiscal implica, to-somente, a suspenso do processo, conservando-se perene a Certido da Dvida Ativa a sustentar a execuo at que se extinga a dvida, podendo dar continuidade execuo fiscal pelo saldo remanescente, se o parcelamento no restar cumprido integralmente pelo sujeito passivo. Nesse voto a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia adota a linha de que o parcelamento no se equipara em nenhuma hiptese transao. Muito ao contrrio, entende que o parcelamento corresponde ao simples pagamento da dvida. Curiosamente, o acrdo cita o voto do Ministro Franciulli Netto, no acrdo do Recurso Especial n 284.189/SP, julgado em 17 de junho de 2002, em que o Ministro concluiu em sentido novamente contrrio, no sentido de que o parcelamento no se confunde com o pagamento, assim colocando: o parcelamento no pagamento, e a este no o substitui, mesmo porque no h a presuno de que, pagas algumas parcelas, as demais igualmente sero adimplidas, nos termos do art. 158, I, do mencionado Codex. Mais curiosamente ainda, o voto do Ministro Fux, no Recurso Especial n 514.351, aplica, por paralelo, a previso do artigo 792 do Cdigo de Processo Civil, para concluir pelo fundamento necessrio suspenso do feito executivo fiscal. Ocorre que o artigo 792 do Cdigo de Processo Civil prev que convindo as partes, o juiz declarar suspensa a execuo durante o prazo concedido pelo credor, para que o devedor cumpra voluntariamente a obrigao.
21 Quando o legislador mencionou, na redao do artigo 792 do Cdigo de Processo Civil, a hiptese de as partes convirem", ele nos remeteu novamente figura do acordo entre as partes, seja judicial, seja extrajudicial. Aqui, portanto, novamente a contradio no entendimento do Superior Tribunal de Justia. Dessa indefinio das nossas Cortes Superiores, bem como de todo o Judicirio, para alm das dvidas da prpria doutrina, decorrem alguns prejuzos severos para a composio dos litgios entre os contribuintes e a Fazenda Pblica. Veja-se em primeiro lugar que a atribuio da natureza do parcelamento reflete diretamente na forma de extino do crdito e por sua vez na forma de extino do litgio, o que possui extrema relevncia no momento da definio do pagamento dos honorrios advocatcios, por exemplo. Caso a extino do litgio se d por fora do artigo 269, II, do Cdigo de Processo Civil, ante a extino do crdito na forma do artigo 156, I, do Cdigo Tributrio Nacional, hiptese de pagamento, ento, salvo disposio em contrrio da lei que instituir o parcelamento, o contribuinte responder pelos honorrios da Fazenda, na forma do artigo 26, caput, do Cdigo de Processo Civil. Por sua vez, caso a extino se d por fora do artigo 269, III, do Cdigo de Processo Civil, que prev a resoluo de mrito pela transao das partes, o que ocorre na hiptese de o crdito ser extinto por transao, na forma do artigo 156, III, do Cdigo Tributrio Nacional, ento nessa hiptese o caso de se aplicar o artigo 26, pargrafo segundo, do Cdigo de Processo Civil, que prev o rateio das despesas, inclusive honorrios, entre as partes. A definio da natureza do parcelamento igualmente relevante para a definio da composio do litgio. A ausncia de definio quanto natureza jurdica desse instrumento prejudica tambm as consideraes acerca da responsabilidade solidria de ex-scios e ex-diretores pelo no adimplemento, pela empresa, da obrigao assumida com o parcelamento de dbitos fiscais. Imagine-se que determinada empresa que possua dbitos tributrios cujos fatos geradores ocorreram h dez anos e que naquela poca tenha requerido a adeso a programa especial de parcelamento, sob a gesto de scios-administradores que hoje no mais se encontram na gerncia da empresa,
22 deixe de pagar todas as parcelas devidas. A Fazenda ter a possibilidade, ento, de prosseguir com a execuo fiscal previamente iniciada e suspensa com o parcelamento. Indagamos: pode a Fazenda perseguir o crdito contra os ex- diretores que requereram a adeso ao parcelamento agora no cumprido? O no cumprimento do regime de parcelamento pela empresa causa para determinar o prosseguimento da execuo contra os ex-diretores? Essa pergunta nos parece especialmente interessante porque hoje h uma disseminao da pssima rotina das Procuradorias Fazendrias de voltaram-se contra ex-diretores e ex-scios de empresas devedoras pelo simples fato de esses ex-diretores e ex-scios terem composto os quadros da empresa durante o perodo do fato gerador dos tributos no pagos, e independentemente de ter havido desconstituio irregular ou outro ato que justifique o achaque dos bens que no da prpria empresa. Ser que o descumprimento do parcelamento causa suficiente para implicar a responsabilizao de ex-scios e ex-diretores? A resposta a essa pergunta parece encontrar pelo menos duas solues diversas na jurisprudncia recente dos Tribunais Regionais Federais do pas, o que confirma a nossa preocupao. Veja-se que no julgamento da Apelao n 0000505- 62.2001.4.03.6102 em outubro de 2010, o Tribunal de So Paulo assim decidiu: TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUO FISCAL. PARCELAMENTO DESCUMPRIDO. EX- SCIO-GERENTE. LEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE. HIPTESES DO ART. 135 DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL. I- Sendo a dvida exequenda relativa a poca em que os ex-scios administraram a sociedade, inclusive a embargante, que assinou termo de parcelamento como representante legal junto ao INSS, exsurge da sua responsabilidade pelo dbito previdencirio em execuo (art. 135, III do Cdigo Tributrio Nacional). II -No caso sub examen, a scia embargante retirou-se da sociedade em 22/01/93 e o perodo da dvida de 10/90 a 05/91; 11/90 a 05/91 e 12/90 a 05/91, portanto est legitimada a responder pelo dbito previdencirio objeto do executivo fiscal. Precedentes do STJ. III -Apelao do exeqente-embargado provida. (TRF 3 R.; AC 0000505-62.2001.4.03.6102; SP; Turma B; Rel. Juiz Fed. Conv. Nelson Porfrio; Julg. 25/10/2010; DEJF 24/11/2010; Pg. 183)
23 (Apelao Cvel n 0000505-62.2001.4.03.6102, julgamento em 25/10/2010, publicao em 24/11/2010, So Paulo, rgo Julgador: TURMA B, Relator: Nelson de Freitas Porfrio Junior) Entendeu o Tribunal paulista que o simples fato de o ex- diretor de requerido o parcelamento, o seu descumprimento pela empresa atrai a sua responsabilidade. Diversamente entendeu o Tribunal Regional Federal da Primeira Regio, conforme se v do seguinte precedente: TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUO. CDA. PRESUNO RELATIVA. EX-SCIO. BOA- F. ATOS DE PROBIDADE. RESPONSABILIDADE AFASTADA. 1. A presuno de liquidez e certeza de que goza a CDA relativa. 2. A busca dos meios legais para solucionar a dvida enquanto administrador da sociedade, com pagamentos do parcelamento do dbito rigorosamente em dia quando de sua retirada, deixando-a com proviso de fundos para o pagamento de parcelas futuras demonstra a boa-f do ex-scio no intuito de resolver a dvida assumida, com o cumprimento da obrigao sob sua responsabilidade. 3. A posterior inadimplncia da sociedade no possui o condo de legitim-lo ao plo passivo da execuo, visto que tal fato no decorreu diretamente do parcelamento firmado, mas de outros fatores que culminaram, a posteriori, na falncia da empresa. 4. Apelao a que se d provimento. Recurso adesivo prejudicado. (Apelao Civel n 31004 MG 1999.01.00.031004-3, Relatora Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, Julgamento em 31/07/2007, Oitava Turma, publicao en 17/08/2007 DJ p.80)
Aqui nos parece que a indeterminao da jurisprudncia decorre da prpria dificuldade em identificar a natureza jurdica do parcelamento. Tratando-se, na nossa viso, de um acordo entre a empresa e o contribuinte por fora de lei, temos que o seu descumprimento pela empresa induz ao retorno do status quo ante, com a possibilidade de a Fazenda prosseguir com a execuo fiscal tal qual no houvesse o parcelamento, devendo limitar-se a abater do crdito devido o valor das parcelas eventualmente j transferidas ao Errio.
24 Entendemos por isso equivocado estender a responsabilidade a diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurdicas de direito privado do to-s descumprimento do parcelamento sem que tenha sido demonstrada a ocorrncia de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos, como exigncia do artigo 135 do Cdigo Tributrio Nacional. Assim, no vemos espao para a responsabilizao de ex-scios e ex-diretores pelo descumprimento da obrigao fiscal, porque o descumprimento da transao legal em nada se equipara ao descumprimento da lei e se durante a sua gesto a empresa deixou de pagar um tributo, o mero no pagamento no suficiente para dar azo responsabilizao dos ex-scios e ex-diretores. Um terceiro ponto que vale trazer baixa diz respeito tambm responsabilizao do devedor solidrio por dbito includo no parcelamento. Suponhamos que duas empresas sejam solidariamente responsveis por um mesmo dbito fiscal. Podemos exemplificar, inclusive, com a responsabilidade solidria de um ex-diretor ou de um ex-scio que tenha sido includo na Certido de Dvida Ativa juntamente empresa devedora. Caso a empresa requeira a adeso ao parcelamento, o devedor solidrio estar obrigado a embarcar nas mesmas responsabilidades advindas do parcelamento? Cabe lembrar que a adeso ao parcelamento prima facie exige o reconhecimento da dvida, no apenas pela natureza do instituto, como tambm por disposio expressa do legislador na maior parte dos casos. Ora, parcelado o dbito e reconhecida a dvida por um dos devedores, h extenso dos efeitos desse reconhecimento para os devedores solidrios? Ser que possvel que um dos devedores prossiga com a discusso judicial quanto legalidade da exigncia enquanto para o outro devedor a exigibilidade do dbito fica suspensa? Caso seja obtido xito na discusso judicial pelo devedor solidrio, poder ser reconhecida a ilegalidade do parcelamento e postulada a restituio do indbito mesmo depois do reconhecimento da dvida pelo primeiro devedor solidrio? Parece-nos intuitivo que em havendo adeso ao parcelamento de um dos devedores solidrios, a execuo deve ser suspensa quanto a todos os devedores, por obedincia ao artigo 151, VI, do Cdigo Tributrio Nacional. Com o adimplemento de todas as parcelas, o dbito dever ser extinto, do que aproveitaro todos os devedores solidrios, a despeito do que, a confisso da
25 dvida e renncia quanto aos direitos eventual discusso judicial por um no implica no reconhecimento da dvida e na renncia de direito por todos. Caso venha a ser descumprido o parcelamento inaugurado por um dos devedores, entendemos que dever haver o retorno do status quo ante, podendo os demais devedores solidrios perseguirem a anulao do crdito fiscal, que vindo a ser declarada, aproveitar o primeiro devedor. Uma outra questo interessante diz respeito ocorrncia de novao. Embora, como j dissemos, discordemos que do parcelamento haja a constituio de uma nova obrigao, com a extino da obrigao inicial, h inmeros precedentes dos nossos Tribunais Superiores que concluem haver a novao das obrigaes fiscais do deferimento do parcelamento. Exemplo disso so as decises no Habeas Corpus 129.538, datada de maio de 2009, do Recurso Especial n 870.017/AL, de relatoria do Ministro Luiz Dux, datado de outubro de 2008, bem como do acrdo tambm de sua relatoria no Recurso Especial n 726.293/RS. As consequncias desse entendimento so inmeras e evidentes, na linha do que j falamos. O entendimento de que h novao da adeso ao parcelamento atinge no apenas a responsabilizao de ex-scios e ex-diretores, que por fora da novao deve ser dada como extinta, como tambm afeta o prprio crdito executado e repercute no processo judicial. Havendo reconhecimento da novao, a execuo fiscal dever ser extinta. Da decorre que caso seja descumprido o parcelamento, o Fisco dever fazer novo lanamento, partindo para uma nova cobrana do crdito, atravs de uma nova execuo fiscal. Como se v, h diversas repercusses da definio da natureza jurdica do parcelamento de dbito tributrio, no havendo no nosso Cdigo Tributrio Nacional, ou na nossa legislao ordinria, uma maior delimitao desse instituto. Esse silncio do legislador abre um campo para as mais diversas conceituaes e delimitaes no apenas pelo intrprete, como tambm pelo prprio legislador ordinrio, certo de que o Codex tributrio deixou expresso no artigo 155-A que o parcelamento ser concedido na forma e condio estabelecidas em lei especfica, cabendo agora ao intrprete, vertido sobre o
26 subsistema das regras tributrias, realizar, nas palavras do i. tributarista Paulo de Barros Carvalho, o construtivismo jurdico. 7. Breves consideraes sobre a Lei n 11.941 de 2009: as incertezas do instituto refletidas na legislao mais recente. Recentemente o legislador federal editou a Lei n 11.941/2009, que disps sobre o parcelamento de dbitos tributrios administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e alterou a redao de diversas leis que tratavam isoladamente acerca do parcelamento. Curiosamente o legislador buscou diferenciar nessa lei o pagamento do parcelamento dos dbitos tributrios, prevendo j no artigo primeiro que os dbitos podero ser pagos ou parcelados em at 180 meses. Est muito claro, j aqui, que o legislador quis diferenciar os dois institutos pagamento e parcelamento a fim de dar regulamentao distinta para ambas as hipteses, inclusive para evitar discusso quanto denncia espontnea no parcelamento de dbitos tributrios. E foi precisamente isso o que fez o legislador ao longo da Lei n 11.941/2009. A lei n 11.941/2009 previu o pagamento de dbitos inscritos ou no em dvida ativa, autorizando os contribuintes a declararem espontaneamente dbitos no pagos e ainda no fiscalizados pela Fazenda, para incluso no parcelamento. Com isso abrangeu todas as classes de dbitos, autorizando, inclusive, o reparcelamento de dbitos previamente parcelados, at mesmo de casos de parcelamentos no cumpridos (artigo 14-A da Lei n 10.522/2002, com redao dada pela lei n 11.941/2009), onde teria havido a prvia confisso de dvida. Efeito imediato dessa previso, para o reparcelamento dos dbitos tributrios, deve haver a extino do parcelamento anterior. Aqui tambm curioso notar que a extino dos parcelamentos anteriores, com o surgimento de uma nova obrigao de reparcelamento, traz Lei n 11.941/2009 uma grande proximidade do instituto da novao. Isso porque, pela redao da Lei n 11.941/2009, o devedor se obriga em uma relao inteiramente nova a arcar com os tributos no quitados no
27 parcelamento anterior. Tanto assim que a Procuradoria da Fazenda e a Receita Federal editaram, em conjunto, a Portaria n 06/2009, onde regulamentaram, no artigo 5, que os dbitos que compem os saldos remanescentes dos parcelamentos sero restabelecidos data da solicitao do novo parcelamento, com os acrscimos legais devidos na forma da legislao aplicvel poca da ocorrncia dos respectivos fatos geradores e no artigo 10, que a adeso ao parcelamento importar desistncia compulsria e definitiva do Refis, do Paes, do Paex e dos parcelamentos previstos no art. 38 da Lei n 8.212, de 1991, e nos arts. 10 a 14-F da Lei n 10.522, de 2002, que forem objeto do requerimento. Outro ponto que merece a ateno que a Lei n 11.941/2009 previu no seu artigo 1, 15 e 16, que a pessoa fsica responsabilizada pelo no pagamento ou recolhimento de tributos devidos pela pessoa jurdica poder efetuar o parcelamento do dbito desde que com anuncia da pessoa jurdica, nos termos a serem definidos em regulamento. Nessa hiptese de parcelamento pela pessoa fsica solidria, o legislador previu que fica suspensa a exigibilidade de crdito tributrio, aplicando-se o disposto no art. 125 combinado com o inciso IV do pargrafo nico do art. 174, ambos do Cdigo Tributrio Nacional. E mais, previu o legislador no 17 do mesmo artigo que na hiptese de resciso do parcelamento requerido pela pessoa fsica responsabilizada pelo no pagamento, a pessoa jurdica ser intimada a pagar o saldo remanescente. Confira-se que o legislador estende os efeitos do parcelamento requerido unicamente pela pessoa fsica responsabilizada pelo no pagamento por parte da pessoa jurdica, para obrigar a pessoa jurdica a pagar o tributo, como se ela prpria houvesse confessado o dbito. Tendo a lei permanecido silente acerca dos efeitos da renncia do parcelamento por parte da pessoa fsica sobre os direitos da pessoa jurdica, eventual cobrana do dbito confessado pelo primeiro no ilide o direito de defesa da segunda, na hiptese do 16 do artigo 1 da Lei n 11.941/2009. V-se, assim, que muitas das incertezas postas pelo silncio do legislador complementar refletiram quando da edio da Lei n 11.941/2009, deixando ao intrprete a obrigao de dar a melhor interpretao ao instrumento do parcelamento, certo de que ser ao Judicirio que competir a atribuio da
28 natureza jurdica do parcelamento e a soluo das divergncias causadas at hoje pela falta da sua delimitao. 8. Concluses O parcelamento, a despeito de muito utilizado enquanto poltica fiscal arrecadatria, um instrumento ainda controvertido, cuja natureza jurdica no foi bem definida pelo legislador complementar, indefinio essa que abre amplo espao para debates e recomenda maior temperamento do Judicirio na atribuio da sua natureza e dos seus efeitos. Nesse trabalho nos posicionamos pela delimitao inicial do instituto enquanto um instrumento de acordo entre a Administrao Pblica e o contribuinte, buscando contraditar algumas das teses que hoje pairam perante o judicirio e carecem de um maior aprofundamento da doutrina. Hoje a jurisprudncia oscila em tratar esse instrumento enquanto uma modalidade de pagamento, de transao ou mesmo como um instrumento sui generes, no elencado nas hipteses do artigo 156 do Cdigo Tributrio Nacional, atribuindo as mais diversas e, inclusive, conflitantes definies e pressupostos, ora indicando que ocorre novao da obrigao tributria, ora indicando que h transao entre o contribuinte e a Administrao Pblica, ora indicando que h to-s pagamento, acepes que implicam efeitos dos mais diversos para a soluo das lides individuais, semeando insegurana jurdica e possibilitando verdadeiros abusos contra os contribuintes. A delimitao da natureza jurdica desse importante instrumento de poltica fiscal a nica forma de conter as diversas divergncias criadas pelo silncio do legislador e estancar as sucessivas mudanas de posicionamento do Poder Judicirio, a fim de dar tranquilidade ao contribuinte.
29 9. Bibliografia CARRAZZA, Roque Antonio, A extino da punibilidade no parcelamento de contribuies previdencirias descontadas, por entidades beneficentes de assistncia social, dos seus empregados, e no recolhidas, a previdncia, no prazo legal: questes conexas, Justitia, So Paulo, v. 58, n. 174. CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributrio, 21 Edio, Editora Saraiva, 2009.. CARVALHO, Paulo de Barros, Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo, 2 edio, Noeses, 2008. GOMES, Orlando, Contratos, 26 Edio, Rio de Janeiro, Forense, 2008,. GOMES, Orlando, Obrigaes, 17 Edio, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008. HACK, rico, DALLAZEM, Dalton Luiz, Parcelamento do Crdito Tributrio, Curitiba, Juru Editora, 2008. JUNIOR, Luiz Emygdio F. da Rosa Junior, Manual de Direito Financeiro & Direito Tributrio, 19 Edio, Renovar, 2006. MACHADO, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributrio, 17 Ed., So Paulo, Saraiva, 2005. TEPEDINO, Gustavo, Cdigo Civil Interpretado, 1 edio, Rio de Janeiro, Renovar, Volume II, 2006. TORRES, Ricardo Lobo, Curso de Direito Financeiro e Tributrio, 15 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2008. TORRES, Ricardo Lobo, Direito tributrio brasileiro, 10 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1986, e 11 ed. atualizada por Mizabel Derzi, 2003. ZANELLO, Cristina, Parcelamento de Dbitos Tributrios das Empresas, Juru Editora, Curitiba, 2010.