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1D3 %EB+)WBE%<'LES: )& cil & 1D2
1D2 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto 1>=
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
1D 'l secreto ! a la inviolabilidad de sus comunicaciones ! documentos
&rivados
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo &ueden ser
abiertos, incautados, interce&tados o intervenidos &or mandamiento motivado
del /ueB, con las "arant0as &revistas en la le! Se "uarda secreto de los asuntos
a/enos al hecho que motiva el e(amen
Los documentos &rivados obtenidos con violacin de este &rece&to no tienen
e$ecto le"al
Los libros, com&robantes ! documentos contables ! administrativos est#n
su/etos a ins&eccin o $iscaliBacin de la autoridad com&etente, de con$ormidad
con la le! Las acciones que al res&ecto se tomen no &ueden incluir su
sustraccin o incautacin, salvo &or orden /udicial
El derecho al secreto ! a la inviolabilidad de comunicaciones ! documentos
&rivados &rote"e a la &ersona contra la intromisin en ellos de otros
&articulares ! tambi*n de $uncionarios o autoridades Est# relacionado con el
derecho a la intimidad, en la medida que im&ide que se tome conocimiento de
las in$ormaciones u o&iniones emitidas &or uno mismo a un destinanario
determinado, o inclusive re"istradas en documentos no destinados a
circulacin &ara el &ro&io uso $uturo
1D;
El te(to establece que se "uarda secreto de los asuntos a/enos al hecho que
motiva su e(amen Esta norma est# dise8ada en base al &rinci&io de que la
nica $orma de incum&lir + con el secreto ! la inviolabilidad de comunicacines es
mediante mandamiento /udicial
Por consi"uiente, el /ueB ser# quien reciba la in$ormacin as0 obtenida !, &or
consi"uiente, &uede administrar su uso en $uncin de las necesidades
/urisdiccionales
El te(to contina diciendo que los documentos &rivados obtenidos con violacin
de estas normas no tienen e$ecto le"alK es decir, que no im&orta qu* contenido
ten"an: no &odr#n ser utiliBados como &rueba, ni considerados en nin"n
&rocedimiento ni resolucin /udicial La 7onstitucin e(i"e que la in$ormacin
as0 obtenida se tome como si no e(istiera
El ltimo &#rra$o establece la ins&eccin ! $iscaliBacin de los libros,
com&robantes ! documentos contables ! administrativos &or la autoridad
com&etente ! de con$ormidad con la le!
1D5
Esto se re$iere $undamentalmente al
control tributario Sin embar"o, ni an la autoridad tributaria &uede sustraer o
incautar la in$ormacin 7omo ha sido establecido antes, ello slo &uede ocurrir
&or mandamiento /udicial
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1D= Princi&almente los art0culos 4 Linciso =J, 13, >2 M ;1 'dicionalmente los
art0culos del r*"imen econmico que se hallan com&rendidos entre los art0culos
25 ! => de la 7onstitucin vi"ente
1D5 Se"n el nuevo 7di"o ,ributario, &romul"ado el 4> de abril de 199;
mediante Decreto Le"islativo <4 515, la SEPerintendencia <acional de
'dministracin ,ributaria LSE<',J tiene la $acultad discrecional de determinar !
sancionar administrativamente la accin u omisin de los deudores que violen
las normas tributarias
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
11 ' ele"ir su lu"ar de residencia, a transitar &or el territorio nacional ! a salir
de *l ! entrar en *l, salvo limitaciones &or raBones de sanidad o &or mandato
/udicial o &or a&licacin de la le! de e(tran/er0a
Este inciso ha sido id*nticamente reco"ido del inc 11, art 4 de la 7onstitucin
de 19=9 7ontiene varios derechos, todos $undamentales &ara la libertad
&ersonal en el sentido m#s estricto de la &alabra Son los si"uientes:
6 El derecho a ele"ir el lu"ar de residencia, es decir, el lu"ar donde se centran
las actividades de la vida cotidiana de la &ersona <adie &uede obli"ar a otro a
$i/ar su residencia donde no desea
6 El derecho de transitar &or el territorio, es decir, de via/ar libremente dentro de
*l sin que dicho movimiento le &ueda ser im&edido !, tambi*n, de &ermanecer
en el lu"ar que se &re$iera
6 El derecho de salir libremente del territorio nacional e in"resar en *l Este
derecho est# estrechamente relacionado al que reconoce el inciso 41 del
art0culo 4 de la 7onstitucin1o9
Sin embar"o, su e/ercicio &uede su$rir limitaciones de dos ti&os que son:
6 La restriccin o sus&ensin en caso de decretarse estado de emer"encia o
estado de sitioll)
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En ese sentido, constitu!e in$raccin no &ro&orcionar las in$ormaciones
relativas a los hechos "eneradores de obli"aciones tributarias 'simismo, la
SE<', &uede requerir in$ormacin sobre los estados $inancieros de las
em&resas a la Su&ertintendencia de Banca ! Se"uros LSBSJ, 7omisin
<acional Su&ervisora de Em&resas ! Falores L7)<'SEFJ, +ndeco&i ! a
cualquier entidad del 9obierno ,ambi*n a los bancos, si es requerida &or
mandato /udicial Del mismo modo, la Le! Penal ,ributaria, &romul"ada el 4D
de abril de 199; mediante Decreto Le"islativo <Q 51>, sanciona con &enas
severas a quienes, entre otras causas, oculten in$ormacin documentaria
relacionada con la tributacin
1D9 7$r, 7onstitucin Pol0tica, inc, 41, arto 4: L<adieJ &uede ser &rivado del
derecho de obtener o de renovar su &asa&orte dentro o $uera del territorio de la
%e&blica
11D 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto 1>=
6 Las limitaciones que &ueden ser establecidas &or tres raBones: de sanidad, es
decir, cuando se a$ecta o &one en &eli"ro la se"uridad del &a0s en materia de
salud L&or e/em&lo ante la inminencia del in"reso de una en$ermedad &or
&ersonas que &uedan &ortarla del e(terior, o de un lu"ar del territorio a otro, o
de residuos &eli"rososJHTK &or mandato /udicial, es decir, cuando el /ueB ordena
que se &roh0ba a al"uien el e/ercicio de al"uno de estos derechosK !, &or
a&licacin de la le! de e(tran/er0a, que es aquella situacin en la que una
&ersona &retende salir del territorio sin el cum&limiento de las normas del caso
L&or e/em&lo no &ortar &asa&orteJ, o en la que ha in"resado o &ermanece en el
territorio sin cum&lir las dis&osiciones vi"entes en materia de inmi"racin,
visas, etc, caso &or el que &uede, inclusive, ser e(&ulsado
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
14 ' reunirse &ac0$icamente sin armas Las reuniones en locales &rivados o
abiertos al &blico no requieren aviso &revio Las que se convocan en &laBas !
v0as &blicas e(i"en anuncio antici&ado a la autoridad, la que &uede &rohibirlas
solamente &or motivos com&robados de se"uridad o de sanidad &blicas
El &resente inciso ha sido tomado te(tualmente del inc 1D, arto 4 de la
7onstitucin de 19=9 El derecho de reunin es la libertad de las &ersonas &ara
/untarse unas con otras Es un derecho que tiene si"ni$icado en &r#cticamente
todos los rdenes de la vida humana, desde que la vida social su&one que los
seres humanos com&artan sus vidas 's0, ! slo en v0a de e/em&lo, ser#n
reuniones un servicio reli"ioso, el dictado de una con$erencia, una $iesta, una
asamblea sindical, la sesin de los socios de una em&resa o un mitin &ol0tico
Las reuniones deben ser &ac0$icas, tanto en sus $inalidades como en sus
m*todos
Ia! distintos conce&tos de &aBK entre ellos, consideramos que la 7onstitucin
utiliBa aqu0 el de &aB ne"ativa que consiste en la ausencia de violencia Fista la
situacin desde esa &tica, entendemos o&ortuno citar el conce&to de violencia
traba/ado en 1959 &or la 7omisin Es&ecial del Senado de la %e&blica:
TH La Le! <Y 4;545, del >D de /unio de 199=, incor&ora el arto >D=6' al 7di"o
Penal, en los si"uientes t*rminos: El que ile"almente in"resare al territorio
nacional, en $orma de$initiva o en tr#nsito, creando un ries"o al equilibrio
ambiental, residuos o desechos resultantes de un &roceso de &roduccin,
e(traccin, trans$ormacin, utiliBacin o consumo L)oJ ser# re&rimido con
&ena &rivativa de libertad no menor de uno ni ma!or de tres a8os ! de ciento
cincuenta a trescientos d0as6multa
HFiolencia social es la que se e(&resa, en diversos "rados ! mlti&les $ormas,
entre los individuos ! "ru&os, &roducto de circunstancias sociales que, al
&ermanecer ! re&roducirse histricamente, estructuran ! caracteriBan a una
determinada $orma de or"aniBacin social que mediatiBa la &otencial
realiBacin de sus miembrosHH4
Este en$oque $ue enriquecido &or un equi&o es&ecialiBado diri"ido &or el %&
?eli&e .'7 9%E9)%:
LLa violencia esJ Huna &resin de naturaleBa $0sica, biol"ica, es&iritual,
e/ercitada directa o indirectamente &or el ser humano sobre el ser humano que,
&asado cierto umbral, disminu!e o anula su &otencial de realiBacin, tanto
individual como colectivo, dentro de la sociedad de que se trateH 1 1>
Puede decirse que cualquiera de estas mani$estaciones de violencia convierte
a una reunin en no &ac0$ica !, al mismo tiem&o, que no $orma &arte del
derecho de reunin el /untarse &ara e/ercitar la violencia en cualquiera de sus
$ormas
La norma &roh0be la asistencia con armas a las reuniones como medida de
se"uridad
<tese que el requisito de no asistir con armas es distinto al de reunirse
&ac0$icamente, ! &or lo tanto el slo cum&limiento de aqu*l no es equivalente a
*ste El requisito de que no ha!a armas es un &resu&uesto de la reunin, no de
que ella sea &ac0$ica
La 7onstitucin establece que cuando las reuniones se hacen en locales
&rivados no se necesita aviso &revio a la autoridad Esto &orque, de un lado,
e(iste el derecho de reunirse !, de otro, quien ace&ta que dicha reunin se
ha"a en su local no est# sino e/ercitando las libertades ! derechos que le
otor"a el ordenamiento /ur0dico
,am&oco se requiere aviso &revio cuando la reunin se lleva a cabo en locales
abiertos al &blico, sean de &ro&iedad &rivada o &blica ,al el caso de un
teatro o de un cole"io 7aso es&ecial es, &or e/em&lo, el de una reunin
convocada en un edi$icio de o$icinas &blicas que no es &rivado, que est#
abierto al &blico, &ero en el que se su&one que las &ersonas no se renen
sino que son atendidas 7onsideramos que en este caso, una reunin tendr0a
que ser a&robada &or la autoridad encar"ada, con lo que, en la &r#ctica, estar0a
asimilado &or analo"0a al tratamiento de los locales &rivados
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114 7omisin Es&ecial del Senado sobre las causas de la Fiolencia !
'lternativas de Paci$icacin el en Per: Fiolencia ! Paci$icacin
DES7)W7omisin 'ndina de -uristas Lima, $ebrero de 1959, & >>
11> 'sociacin Peruana de Estudios e +nvesti"acin &ara la PaB: Fiolencia
Estructural en el Per .arco ,erico ?eli&e .ac 9re"or, S- ! .arcial %ubio
7orrea LEqui&o 7entralJ Lima, /unio de 199D, & 49
La ti&olo"0a de locales que hace la 7onstitucin en este art0culo no es
adecuada ! deber0a establecerse que tambi*n se requiere aviso antici&ado
&ara las reuniones realiBadas en locales &blicos no destinados a reuniones
Las reuniones en &laBas ! v0as &blicas e(i"en aviso antici&ado a la autoridad,
&ero esto no quiere decir que no ha!a derecho a reunirse en ellas El derecho
e(iste !, &recisamente &or ello, no es de libre arbitrio de la autoridad dar el
consentimiento o no Por el contrario, el &rinci&io es que debe autoriBarlas,
salvo que e(istan motivos com&robados de se"uridad o de sanidad &blicas
que im&idan hacerlo Estas se"uridades son mu! im&ortantes &orque el
derecho de reunin en &laBas ! v0as &blicas es uno de los instrumentos de
e(&resin &ol0tica del &ueblo
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que el derecho de reunin &uede ser
restrin"ido + o sus&endido al decretarse estados de emer"encia o de sitio 113
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
1> ' asociarse ! a constituir $undaciones ! diversas $ormas de or"aniBacin
/ur0dica sin $ines de lucro, sin autoriBacin &revia ! con arre"lo a le! <o &ueden
ser disueltas &or resolucin administrativa
La 7onstitucin de 19=9 Linc 11 del art 4J trataba sobre el derecho de
asociacin &ero de manera restrin"ida, re$iri*ndose de manera e(&resa
solamente a la creacin de asociaciones ! $undaciones La nueva 7arta,
mediante el inciso que analiBamos, am&l0a el conce&to hacia la &osibilidad de
constituir Hdiversas $ormas de or"aniBacin /ur0dica sin $ines de lucroH La
e(tensin ha sido incor&orada teniendo en cuenta las nuevas con$i"uraciones
le"ales &resentadas &ara este ti&o de asociaciones
Este inciso establece el derecho que "en*ricamente se llama de asociacin !
consiste en la libertad que tienen las &ersonas de constituir diversas $ormas de
&ersonas /ur0dicas sin $ines de lucroK esto es, instituciones que no tienen la
$inalidad de &roducir utilidades mediante el e/ercicio de actividades
econmicas El derecho re$erido est# tambi*n am&arado &or la normativa
internacional 7oncretamente, el art 1;1 de la 7onvencin 'mericana sobre
Derechos Iumanos establece una "arant0a am&lia &ara la asociacin: H,odas
las &ersonas tienen derecho a asociarse libremente con $ines , ideol"icos,
reli"iosos, &ol0ticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, de&ortivos o de
cualquier otra 0ndoleH
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113 7lr 7onstitucin Pol0tica, arto 1>=
Las asociaciones son &ersonas /ur0dicas que &ersi"uen $ines e(&resados &or
los asociados en los estatutos ! que &ueden ser de lo m#s variadas: culturales,
educativas, de&ortivas, sociales, etc Est#n re"uladas en el 7di"o 7ivil La
libertad de asociacin consiste, entonces en la H$acultad de las &ersonas &ara
constituir a"ru&aciones &ermanentes encaminadas a la consecucin de $ines
es&ec0$icos Sus caracteres t0&icos ! constantes son: la &artici&acin de varias
&ersonas, el $in comn de car#cter &ermanente ! la creacin de un nuevo
su/eto de derechos ! obli"aciones distinto a los asociadosHT12
Las $undaciones son &ersonas /ur0dicas dedicadas a $ines ben*$icos ! de
inter*s social Pueden e/ercer estas actividades mediante una donacin o un
le"ado, o mediante la ad/udicacin de recursos o inmueble s a una obra de
inter*s "eneral o &iadoso
Por lo dem#s, la libertad de asociacin se e/erce con ciertas caracter0sticas
establecidas en el mismo inciso constitucional:
6 Sin autoriBacin &revia, es decir, que basta la sola e(&resin de voluntad de
las &ersonas &ara que la &ersona /ur0dica e(ista
6 Se debe actuar con arre"lo a le!, es decir, cum&liendo los requisitos !
&rocedimientos de creacin de instituciones que se establecen en las normas
6 <o &ueden ser disueltas &or resolucin administrativa 7uando ello sea
necesario, la disolucin $orBada deber# ser hecha &or resolucin /udicial
Artculo.2.- Toda persona tiene derecho:
13 ' contratar con $ines l0citos, siem&re que no se contraven"an le!es de
orden &blico
El derecho de contratacin ha sido im&ortado del inc 14, arto 4 de la 7arta de
19=9 Sin embar"o, el traslado no ha incluido la &arte que se re$er0a a los
l0mites del derecho de contratacin Estos eran, se"n la re$erida 7onstitucin,
la salva"uarda de los &rinci&ios de /usticia ! el im&edimento del abuso del
derecho
7uriosa su&resinK m#s aun si se tiene en cuenta la "eneralidad ado&tada &or
el inciso ba/o an#lisis, que o&one al e/ercicio de la contratacin solamente la
contravencin de las le!es de orden &blicol1;
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112 7omisin 'ndina de -uristas: Proteccin de los Derechos Iumanos )&
cit & 4>>
Se &uede establecer, de otro lado, que la libertad de contratar sobre los m#s
diversos asuntos en que ten"an inter*s las &ersonas es un derecho de
$undamental im&ortancia, &orque el contrato no es sino la $ormaliBacin /ur0dica
de las relaciones &atrimoniales entre los seres humanos ! las instituciones
La contratacin debe tener $ines l0citos, esto es, no &rohibidos &or el Derecho
'l contratar, las &ersonas e/ercitan su libertad de e(&resin de voluntad ba/o el
&rinci&io constitucionalmente establecido de que Hnadie est# obli"ado a hacer
lo que la le! no manda, ni im&edido de hacer lo que ella no &rohibeH 11=
La contratacin, como los actos /ur0dicos en "eneral, debe con$ormarse a las
le!es de orden &blico Si las contraviene su$rir# de nulidad Esto es se8alado
&or la &arte $inal de este inciso, &ero tambi*n &or el art0culo F del ,0tulo
Preliminar del 7di"o 7ivil d 15
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
12 ' traba/ar libremente, con su/ecin a le!
Se consa"ra aqu0 la libertad en el e/ercicio del derecho al traba/o El inc 1> del
art 4 de la 7onstitucin de 19=9 consa"r la libertad de eleccin ! de e/ercicio
del traba/o, $rase reeem&laBada &or la de Htraba/ar librementeH Pese a este
matiB, queda en claro que esta libertad es consistente con la libertad humana
entendida en sentido am&lio, !a que es &ositivo que siendo el traba/o una
actividad esencial en la vida humana, &ueda ser ele"ida libremente++9 ,ambi*n
es consistente con el derecho a la realiBacin &ersonal, &orque ella se consi"ue
en buena medida mediante el e/ercicio del traba/o
Desde lue"o, &ara la 7onstitucin el traba/o no es slo esta libertad que
comentamos El art0culo 44 dice que es un deber ! un derecho, lo que otor"a al
traba/o no slo
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11; Era necesaria la inclusin de la limitacin e(&resa del abuso del derecho,
&ues una norma de orden &blico tambi*n &uede ser otor"ada abusando de *l
En e/em&lo claro &odr0a ser un contrato suscrito &or un $uncionario &blico con
el Estado &ara e/ecutar determinada obra
En este caso el derecho de contratacin se ve6ob/etivamente limitado &or el
abuso del derecho, an cuando e(ista norma e(&resa autoriBativa &ara tal acto
11= 7$r 7onstitucin Pol0tica, art: 4, inc 43, literal HaH
115 7di"o 7ivil, arto F del ,0tulo Preliminar: Es nulo el acto /ur0dico contrario a
las le!es que interesan al orden &blico o a las buenas costumbres
119 7$r 7onvenio <Q 1D2 )+,, relativo a la abolicin del traba/o $orBoso,
a&robado &or %esolucin Le"islativa <Q 1>3;= del 15 de noviembre de 19;DK
arto 1: ,odo miembro de la )r"aniBacin +nternacional del ,raba/o que rati$ique
el &resente 7onvenio se obli"a a su&rimir ! a no hacer uso de nin"una $orma
de traba/o $orBoso u obli"atorio
una dimensin individuac sino social El traba/o es un deber &orque es la $uente
de creacin de riqueBa m#s im&ortante de las que actan en un momento
determinado, &ermitiendo ec &ro"reso material de la sociedad
' su veB, el art0culo 29 im&one al Estado el deber de "arantiBarca libertad de
traba/o
Es el as&ecto institucional com&lementario ac derecho $undamental establecido
en este inciso, ! a la dimensin social que el traba/o adquiere en el art0culo 44
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
1; ' la &ro&iedad ! a la herencia
La &ro&iedad es el derecho sobre las cosas que consiste en usarlasK
dis$rutarlas es decir, &ercibir sus $rutosK dis&oner de ellas, es decir, trans$erirlas
ba/o cualquier $orma &osibleK !, reivindicarlas, que equivale a recu&erarlas de
quien las ha usur&ado En este art0culo no se establece el tratamiento detallado
de la &ro&iedad en el &lano constitucional6lo que ocurre en los art0culos =D !
si"uientessino el derecho de toda &ersona a acceder a ella En el conte(to
descrito, la norma que comentamos resulta mu! im&ortante, &orque $ormula
una a&ro(imacin directa al derecho de acceso a la &ro&iedad ! a la &roteccin
/ur0dica que sobre ella recae Desde lue"o, aqu0 se consa"ra una &osibilidad
abierta a todosK un derecho $ormal que im&ide &rohibiciones en el acceso a la
&ro&iedad ! en la &osibilidad de ser &ro&ietario
En relacin al conce&to mismo del derecho a ca &ro&iedad, es interesante
comentar la &osicin de ca Doctrina Social de ca +"lesia 7atlica P' EL) F+
di/o:
HSabido es con qu* $irmeBa los Padres de la +"lesia han &recisado cu#l debe
ser la actitud de los que &oseen, res&ecto de los que se encuentran en
necesidad:
Tno es &arte de tus bienes 6dice San 'mbrosio6 lo que t des al &obreK lo que le
das le &ertenece Porque lo que ha sido dado &ara el uso de todos t te lo
a&ro&ias La tierra ha sido dada &ara todo el mundo ! no solamente &ara los
ricosT Es decir, que la &ro&iedad &rivada no constitu!e &ara nadie un derecho
incondicional ! absoluto <o ha! nin"una raBn &ara reservarse en uso
e(clusivo lo que su&era a la &ro&ia necesidad, cuando a los dem#s les $alta lo
necesario
En una &alabra: Tel derecho de &ro&iedad no debe /am#s e/ercitarse con
detrimento de la utilidad comnT, se"n la doctrina tradicional de los &adres de
la +"lesia ! de los "randes telo"osH14D
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14D P'EL) PP F+: El Desarrollo de los Pueblos <Y 4>
7onsideramos im&ortante esta re$le(in sobre el derecho &ersonal a la
&ro&iedad
Este derecho, como todos a los que el hombre tiene acceso, tiene que ser, en
&rinci&io, un derecho humaniBado ! no una conce&cin que e(clu!a totalmente
de su #mbito a la solidaridad humana
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
1= ' &artici&ar, en $orma individual o asociada, en la vida &ol0tica, econmica,
social ! cultural de la <acin Los ciudadanos tienen, con$orme a le!, los
derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa
le"islativa ! de re$er*ndum
'unque el enunciado es am&lio ! "eneral, el inciso ba/o comentario tiene un
contenido eminentemente &ol0tico El dis&ositivo establece el derecho a
&artici&ar individual o asociadamente en diversos as&ectos de la vida social La
&artici&acin individual es una atribucin reconocida a cada &ersona &ara
actuar &or s0 misma, sin necesariamente concordar con otras &ersonas La
&artici&acin asociada si"ni$ica, en cambio, que las &ersonas &ueden reunirse
entre s0 &ara $omentar una &artici&acin comunitaria !, "eneralmente,
&otenciada En este as&ecto, se &uede subra!ar una clara cone(in con el
derecho de libre asociacin, analiBado anteriormente
La &artici&acin en la vida &ol0tica consiste en e/ercitar los derechos que tienen
relacin directa con los asuntos &blicos de la sociedad ,radicionalmente se
ha tomado como &artici&acin &ol0tica el ele"ir ! ser ele"ido Sin embar"o, si
bien *ste es uno de los as&ectos m#s im&ortantes, no es el nico ,ambi*n la
libertad de e(&resin ! o&inin son &artici&acin &ol0tica como, a su turno, lo
son el &lantear a&ortes a la solucin de los &roblemas sociales del m#s diverso
ti&o En "eneral, la &artici&acin &ol0tica con$iere a la &ersona la m#s am&lia
intervencin en los asuntos &blicos de la sociedad Por su lado, la
&artici&acin individual se &roduce como &ersona o como ciudadano La
&artici&acin asociada se hace en $rentes, movimientos o &artidos &ol0ticosl41
La &artici&acin en la vida econmica consiste en e/ercitar las actividades
corres&ondientes: &roducir, com&rar, vender, &restar servicios, etc Esto quiere
decir que cada &ersona tiene el derecho de intervenir en las actividades
econmicas de la sociedad, sin m#s limitaciones ! con los requisitos que en
cada caso estableBca la le! La , &artici&acin individual ser# la del &ro&io
traba/o La &artici&acin asociada consiste en la &artici&acin a trav*s de
em&resas
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141 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto >2
La &artici&acin en la vida social consiste en el derecho de intervenir en todas
las actividades de la sociedad, en su sentido m#s am&lio: laborales, de
recreacin, de&ortivas, etc Ella &uede ser individual6de la &ersona misma6 !
colectiva, a trav*s de "ru&os, reconocidos /ur0dicamente o no, lo que, desde
lue"o, no los convierte en ile"ales Por lo dem#s, la &artici&acin social debe
hacerse de acuerdo a lo esti&ulado &or la le!
Por otro lado, la &artici&acin en la vida cultural consiste en la intervencin
individual o asociada en los diversos as&ectos que com&rende la vida cultural
de la sociedad Esta abarca sus mani$estaciones e(ternas Lre&resentaciones
art0sticas, &or e/em&loJ, como sus mani$estaciones internas, que van desde el
desarrollo de las e(&resiones &ro&ias a la identidad cultural de cada &ersona, la
creacin intelectual o art0stica ! la &artici&acin en las caracter0sticas ! valores
de la cultura social Este ltimo as&ecto est# conectado con aquel otro que
reconoce el derecho a la identidad *tnica ! cultural, aunque es distinto de *l en
tanto tambi*n &odr#n tener derecho a &artici&ar en la vida cultural quienes no
&erteneBcan a nuestra cultura ! residan en el Per
Debe relevarse la im&ortancia de una norma de este ti&o, &orque &rote"e,
$undamentalmente, el derecho colectivo a la &artici&acin en la vida cultural
$rente a los intentos que muchas veces tiene el &oder &ara ne"ada
autoritariamente, en todos o al"unos de los as&ectos de la vida social
se8alados Si bien la &artici&acin est# &rote"ida contra amenaBas
&rovenientes tanto de &ersonas naturales como del Estado ! sus $uncionarios,
es mucho m#s im&ortante $rente a estos ltimos, que son quienes &ueden
obstaculiBarla con ma!or $recuencia
Iemos sostenido anteriormente que cuando e(istan normas que estableBcan
condiciones ! &rocedimientos &ara la &artici&acin, deben ser obedecidas en
su inte"ridad
Sin embar"o, es tambi*n im&ortante se8alar que el derecho &artici&ativo
establecido en este inciso es am&lio ! no requiere de le!es &ara ser
e$ectiviBado, sino en los casos en que el inter*s &blico est* de &or medioK &or
e/em&lo, en el caso de la or"aniBacin de &artidos &ol0ticos o en las votaciones
&ara $ines de ele"ir o dar o&inin &ol0tica
Para e$ectos de la &artici&acin de las &ersonas en los dem#s as&ectos de la
vida social ri"e el &rinci&io "eneral de la libertad, en el sentido que nadie est#
obli"ado a hacer lo que la le! no manda ni im&edido de hacer lo que ella no
&roh0bel44
' manera declarativa de ciertos derechos &ol0ticos, la &arte $inal del inciso
establece que los ciudadanos tienen los derechos de eleccin, remocin o
revocacin de autoriBades, iniciativa le"islativa ! de re$er*ndum El inciso se
re&ite &ero con ma!or desarrollo en el arto >1, que consa"ra los derechos
&ol0ticos re$erentes a la &artici&acin de los ciudadanos en los asuntos
&blicos, sea &or v0a directa o a trav*s de los re&resentantes que eli"e
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144 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto 4 dnc 43, literal HaH
Debe &recisarse que la ciudadan0a es el v0nculo &ol0tico entre una &ersona
natural ! el Estado Esto quiere decir que, en materia de derechos &ol0ticos,
cada ciudadano tiene una i"ualdad b#sica comn con todos los dem#s
ciudadanos de dicho Estado La idea de ciudadan0a es la m#s im&ortante del
derecho &ol0tico ! la "ran creacin de la cultura occidentalK &ro&u"na la
i"ualdad b#sica en la vida &ol0tica ! es conquista de los ltimos doscientos
a8os, en los que la democracia se ha desarrollado como modelo de
or"aniBacin &ol0tica en casi todos los sistemas &ol0ticos del mundo La
democracia, en ese conte(to, e(i"e la ciudadan0a como i"ualdad b#sica &ara la
&artici&acin &ol0tica
El art0culo >D de la 7onstitucin dice que son ciudadanos los &eruanos
ma!ores de dieciocho a8os, ! a8ade que &ara el e/ercicio de la ciudadan0a se
requiere la inscri&cin electoral El e/ercicio de la ciudadan0a &uede ser
sus&endido &or las causales del art0culo >> de la 7onstitucin 'dicionalmente,
el art0culo >3 se8ala que los miembros de las ?uerBas 'rmadas ! de la Polic0a
<acional en actividad, no &ueden ele"ir ni ser ele"idos
El &rimer derecho que se reconoce a los ciudadanos es el de eleccin, que
su&one tanto ele"ir como ser ele"ido en comicios &ara cubrir los car"os
re&resentativos del &ueblo en sus diversos ran"os ! niveles L"obierno nacional,
re"ional ! localJ
El derecho de remocin o revocacin de autoridades consiste en la &osibilidad
de que el &ueblo, mediante votacin, retire de un car"o electivo a quien
considera ina&to &ara realiBar dicha $uncin .ediante este dis&ositivo
constitucional, slo se &uede remover a alcaldes ! re"idoresl4> <o ha! norma
al"una que ha"a o&erativo remover al Presidente de la %e&blica, ! se"n el
art0culo 1>3 de la 7onstitucin, no se &uede remover a los con"resistas si no
es mediante la disolucin del 7on"reso
La iniciativa le"islativa es el derecho &resentar &ro!ectos de le! que deben ser
tramitados obli"atoriamente &or el 7on"reso Es una atribucin &o&ular de
democracia directa que les &ermite a los ciudadanos la &artici&acin activa en
el e/ercicio del &oder, no tomando la decisin, &ero s0 &ro&oni*ndola Es obvio
que si el 7on"reso no da tr#mite a los &ro!ectos de le! as0 &resentados,
incum&le la 7onstitucin Desde lue"o, que el tr#mite del 7on"reso consistir#
en que la iniciativa sea enviada a la comisin res&ectiva &ara que la estudie
&re$erencialmente, $ormule el in$orme ! que, lue"o, sea el Pleno la instancia
que la a&ruebe o no143 La iniciativa le"islativa &o&ular es retornada en el
art0culo 1D= &ara la &ro&osicin de le!es comunes ! en el 4D; &ara la
&ro&osicin de re$ormas constitucionales
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14> 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto 191
143 's0 lo establece la Le! <Y 4;>DD o Le! de Partici&acin 7iudadana, en su
arto 11: La iniciativa le"islativa de uno o m#s &ro!ectos de le!, acom&a8ada &or
las $irmas com&robadas de no menos del cero &unto tres &or ciento LD>ZJ de
la &oblacin electoral nacional, recibe &re$erencia en el tr#mite del 7on"reso El
7on"reso ordena su &ublicacin en el diario o$icial
El re$er*ndum es una votacin en la que el &ueblo da una o&inin $avorable o
des$avorable sobre determinado asunto, en el entendido que lo a&robado no
&uede !a ser modi$icado &or los r"anos del Estado Ello es as0 &orque el
&ueblo es la entidad de la que el &oder emana ! nadie &uede ir contra sus
decisiones, si han sido &roducidas dentro de los c#nones que establece el
sistema /ur0dicoK es decir, cum&liendo los requisitos ! &rocedimientos
establecidos El art >4 de la 7onstitucin indica qu* materias &ueden ser
sometidas a re$er*ndum
Debe anotarse, $inalmente, que en ma!o de 1993 el 7on"reso e(&idi la Le! <C
4;>DD, conocida como Le! de Partici&acin ! 7ontrol 7iudadanos .ediante
este dis&ositivo se $i/a como derechos de &artici&acin de los ciudadanos los
si"uientes:
iniciativa de re$orma constitucional, iniciativa en la $ormacin de las le!es,
re$er*ndum, iniciativa en la $ormacin de dis&ositivos munici&ales ! re"ionales,
! otros mecanismos de &artici&acin establecidos &or le! &ara el #mbito de los
"obiernos re"ionales ! munici&ales
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
15 ' mantener reserva sobre sus convicciones &ol0ticas, $ilos$icas, reli"iosas
o de cualquiera otra 0ndole, as0 como a "uardar el secreto &ro$esional
Este inciso ha sido tomado del inc 1= del art 4 de la 7arta de 19=9, con un
im&ortante a"re"ado: el que se re$iere al secreto &ro$esional En sentido
"eneral, el te(to ba/o an#lisis otor"a a la &ersona el derecho a mantener
reserva sobre sus convicciones .antener reserva quiere decir que la &ersona
&uede decidir libremente e(&resar o no sus convicciones, en todo o en &arte, a
todos o a al"unos Las convicciones se re$ieren a aquellas ideas que la
&ersona se ha $ormado ! &ro$esa en los m#s variados cam&os del saber ! del
querer Se trata de sus o&iniones ! &osiciones intelectuales <o se trata del
conocimiento que se ten"a de determinados hechos, &orque de ellos no
siem&re &odr# "uardar silencio
Por e/em&lo, si es citado como testi"o ante un tribunal, deber# relatar lo que
sabe ba/o /uramento
El art0culo habla de convicciones de cualquier 0ndole, &ero se re$iere
e(&resamente a tres de ellas: &ol0ticas, que tienen que ver con las o&iniones de
la &ersona sobre los asuntos &blicos ! quienes intervienen en ellosK $ilos$icas,
que &arecen re$erirse a sus conce&ciones m#s "lobales sobre la realidad,
siendo m#s &ro&io hablar de convicciones culturales &orque se re$le/ar0a me/or
lo que se &retende sostenerK ! reli"iosas, que consisten en la $e que la &ersona
&ro$esa
La &arte $inal del inciso establece que la &ersona tiene el derecho a "uardar el
secreto &ro$esional que, &or ser secreto, es tambi*n un deber En otras
&alabras, se establecen los dos as&ectos del asunto: se le da el derecho ! &or
la naturaleBa + de la institucin, se le establece la obli"acin de "uardar el
secreto &ro$esional + que es el con/unto de ideas ! conocimiento de hechos que
el &ro$esional recibe de quienes &iden sus servicios El secreto &ro$esional
&rote"e a quien consulta a un &ro$esional, a $in de que &ueda decirle toda la
verdad, o todas sus o&iniones, sin que se vea amenaBado &orque el &ro$esional
lue"o est* obli"ado a decir lo que sabe Dentro de la am&litud del conce&to
sobre el secreto &ro$esional, debe entenderse que tambi*n queda am&arado el
secreto con$esional de todas las reli"iones, cu!o culto se e/erce libremente142
+"ualmente sostenemos que este derecho al secreto &ro$esional am&ara al
&eriodismo, res&ecto de las $uentes em&leadas &ara la in$ormacin ! la
investi"acin inherentes a este o$icio
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
19 ' su identidad *tnica ! cultural El Estado reconoce ! &rote"e la &luralidad
*tnica ! cultural de la <acin
,odo &eruano tiene derecho a usar su &ro&io idioma ante cualquier autoridad
mediante un int*r&rete Los e(tran/eros tienen este mismo derecho cuando son
citados &or cualquier autoridad
El reconocimiento de estos derechos es un a&orte novedoso de la 7onstitucin
de 199> La 7arta de 19=9 no consi"n estos asuntos como derechos
$ormales 7ada &ersona tiene un con/unto de caracter0sticas &ro&ias que
constitu!en su identidad, es decir, lo que ella siente ser ! la de$ine como un ser
nico en relacin a los dem#s
'l"unos elementos de la identidad son individuales ! e(clusivos de la &ersona
Lsus ras"os "en*ticos, su a&reciacin de los valores, sus &re$erencias en todos
los #mbitos de la vida, sus convicciones, etcJ )tros son elementos de su
identidad que com&arte con otros seres humanos ! que la hacen $ormar &arte
de "ru&os m#s am&lios ,ales los casos de su identidad *tnica ! de su
identidad cultural
La identidad *tnica se re$iere a los ras"os de raBa que son &ro&ios del su/eto !
que com&arte con los dem#s que &ertenecen a ella Desde lue"o, tambi*n las
raBas se entremeBclan ! entonces a&arecen muchas &ersonas que tienen
&ertenencia *tnica a
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121 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto 2D
diversas $ormas de mestiBa/e La raBa mestiBa &articular ser# tambi*n la
identidad cultural de quien &ertenece a ella
El conce&to de identidad *tnica tiene dos com&onentes $undamentales El
&rimero consiste en que cada ser humano tiene derecho a mantener sus
ras"os *tnicos como un valor &ro&io, tanto en s0 mismo como en relacin a
todos los dem#s seres humanos que los com&arten El se"undo, es que tiene
derecho a que su etn0a sea considerada como un valor &articular ! distinto,
&erteneciente al acervo de valores de la humanidad, tanto en la sociedad en la
que vive como en el mundo entendido "lobalmente
La &rimera dimensin de la identidad *tnica es de contenido corres&ondiente a
quienes la com&arten: es sub/etiva de cada uno de ellos La se"unda est#
re$erida al res&eto que los dem#s deben tener de las etn0as a las que no
&ertenecen ! est# mu! conectada al &rinci&io de no discriminacin tambi*n
contenido en la 7onstitucin 14;
La identidad cultural es an#lo"a a la identidad *tnica, &ero se re$iere esta veB a
la &ertenencia cultural de la &ersona, es decir, a su cosmovisin de la vida La
cultura es en de$initiva la manera de vivir !, como tal, $orma &arte esencial de la
&ersona, de su libertad de o&inin ! de e(&resin, as0 como tambi*n de la cabal
$ormacin de su &ersonalidad 7omo hemos dicho !a al comentar otras
dis&osiciones constitucionales, e(isten diversos conce&tos de cultura Para los
e$ectos de su inclusin como asunto constitucionalmente reconocido !
&rote"ido, debe entenderse como la visin "lobal de la vida ! del entorno que
rodea a cada &ersona, contribu!endo a de$inir elementos b#sicos de su
identidad &ersonal ! de su armnica inclusin social
La cultura se hace en la historia ! su acumulacin es b#sicamente social Es la
sociedad a la que &ertenecen los individuosK cada cual recibe ! toma los
elementos que contribu!en a su identidad, raBonabilidad ! socialiBacin En esa
&ers&ectiva, identidad nacional ! cultura son dos cuestiones intr0nsecamente
vinculadas Son las diversas a&ortaciones &o&ulares sur"idas en un es&acio
comunitario las que van con$i"urando, en el tiem&o, la identidad nacional La
solideB de *sta "uarda relacin directa con los "rados ! $ormas de adhesin !
reconocimiento a los &roductos culturales que vienen de la creacin individual
! "ru&al, siendo ace&tados como elementos de comn identidad 14=
Establecida esta conce&cin "lobal, consideramos que lo dicho sobre la
identidad *tnica es corres&ondiente a la identidad cultural: la dimensin
sub/etiva que &ertenece
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14; 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto 4, inc 4
14= BE%<'LES, Enrique: 7ultura, +dentidad ! Fiolencia en el Per
7ontem&or#neo )& cit
a cada uno de quienes com&arten dicha cultura, ! la del res&eto de los dem#s
&ara cada cultura a la que no &ertenecen, lo que a su veB tiene cone(in con el
&rinci&io de no discriminacin establecido constitucionalmente
El Per es un &a0s &luri*tnico ! &luricultural desde su nacimiento re&ublicano, !
los elementos esenciales de esta con$ormacin los hered !a desde la 7olonia
es&a8ola En su $ormacin &artici&aron ! &artici&an an activamente vadas
tradiciones culturales &rovenientes de diversos &ueblos nativos, del es&a8ol !
de otros que, como la &oblacin a$ricana ! la china, inmi"raron en diversas
*&ocas Durante si"los, nuestro &a0s ha su$rido $enmenos de discriminacin
*tnica ! racial !, si bien en los ltimos a8os se notan &rocesos sociales
tendientes a su&erar este $enmeno, estudios recientes demuestran que el
racismo est# an &resente en nuestro medio con mucha $uerBa ! que, &or la
con$i"uracin &articular de nuestra sociedad, racismo si"ni$ica
simult#neamente discriminacin *tnica ! cultural
9onBalo P)%,)7'%%E%) sostiene que en el Per el racismo en"loba dos
hechos concretos: la desvaloriBacin de las culturas no occidentales ! la
deshumaniBacin de las &ersonas de color En esa medida, Hel &re/uicio
etnoc*ntrico est# mucho m#s e(tendido que el racismo, ! no se re$iere a la
in$erioridad de una raBa sino a la su&erioridad de la cultura moderna6occidental:
mientras que el &re/uicio racial re&roduce la desinte"racin social, el
etnoc*ntrico &uede llevar a la $usin de "ru&os en un conte(to de
subordinacin o desa&aricin de las culturas tradicionalesH145
Los estudios sobre &aci$icacin en esta materia reco"en como o&cin m#s
adecuada &ara el desarrollo de sociedades &lurales en *tnia ! cultura, el lo"rar
una convivencia de mutuo res&eto a las di$erenciasl49 <o se debe &retender
que un d0a todos ! cada uno de los &eruanos com&artan la misma raBa ! la
misma cultura, sino que res&etando di$erencias, se interacte creativamente,
&roduciendo nuevas s0ntesis que enriqueBcan a la sociedad &eruana ! &or
ende a la humanidad
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145 P)%,)7'%%E%), 9onBalo: Fiolencia Estructural en el Per: Sociolo"0a
'PEP, Lima, /ulio de 199D
149 En su %ecomendacin <Q 15, la 7omisin Es&ecial de Paci$icacin del
Senado sosten0a lo si"uiente: La 7omisin no &uede i"norar que las di$erencias
culturales, la mar"inacin del indio, sus tradiciones, len"ua, usos ! costumbres,
el choque entre una cultura que domina ! se im&one a la otra avasall#ndola, es
una $orma de violencia desde hace cinco si"los &racticada en el Per, &ero que
en las circunstancias actuales de crisis social, anomia ! escenarios de violencia
activa, se ha hecho m#s visible ! "eneradora de tensiones que no de/an de
estar &resentes en las motivaciones invocadas &or los "ru&os alBados en
armas, &ara conse"uir a&o!o social en el cam&esinado andino El Per es un
&a0s de s0ntesis ! mestiBa/eK &ero ha! que iluminar ese &roceso ! reconocer
que la esencia de *ste ! &or lo tanto de la identidad del Per, es su car#cter de
&ueblo ! nacin andina
Debe tenerse &resente &ara este &unto dos documentos internacionales de
vi"encia incontestable El &rimero de ellos es la Declaracin sobre la raBa ! los
&re/uicios raciales, a&robada &or la 7on$erencia 9eneral de la E<ES7) el4=
de noviembre de 19=5, cu!o arto 41 a$irma: H,oda teor0a que invoque una
su&erioridad o in$erioridad intr0nseca de "ru&os raciales o *tnicos que d* a
al"unos el derecho de dominar o eliminar a los dem#s, &resuntos in$eriores, o
que ha"a /uicios de valor basados en una di$erencia racial, carece de
$undamento cient0$ico ! es contraria a los &rinci&ios morales ! *ticos de la
humanidadH 1>C
El se"undo documento es la Declaracin sobre las &ersonas &ertenecientes a
minor0as nacionales o *tnicas, reli"iosas o li"U0sticas, a&robado &or la
'samblea 9eneral de las <aciones Enidas en su %esolucin 3=W1>2 del 15 de
diciembre de 1994 El art 1 de la Declaracin dice a la letra: HLos Estados
&rote"er#n la e(istencia ! la identidad nacional o *tnica, cultural, reli"iosa !
lin"U0stica de las minor0as dentro de sus territorios res&ectivos ! $omentar#n las
condiciones &ara la &romocin de esa identidadH1>1
En este conte(to, resulta acertada la norma que dice: HEl Estado reconoce !
&rote"e la &luralidad *tnica ! cultural de la <acinH Que el Estado la reconoBca
quiere decir que ace&ta su valor como un a&orte a la sociedad en su con/unto
Que la &rote/a quiere decir que debe desarrollar &ol0ticas de diverso ti&o que
&ermitan, &recisamente, que todos alcancen un &lano de i"ualdad ! de mutuo
res&eto en los m#s diversos terrenos de la vida social
La se"unda &arte del inciso ba/o comentario contiene una norma &r#ctica ! de
/usticia, consistente en que todo &eruano tiene derecho a utiliBar su &ro&io
idioma ante cualquier autoridad mediante un int*r&rete Es una norma
im&ortante &orque &ermite que la &ersona se e(&rese ! com&renda, de la me/or
manera, en la relacin con las autoridades del Estado Por otro lado, es un
re$uerBo a los criterios constitucionales que &roclaman la i"ualdad ante la le! !
que &rohiben cualquier ti&o de discriminacin ,ambi*n es una "arant0a de trato
/usto, &ues im&edir# que la incom&rensin lin"U0stica &ueda conducir a
&er/uicios &ara quien no sabe e(&resarse adecuadamente en castellano o en el
idioma o$icial del lu"ar Ia! que recordar que el art0culo 35 establece que son
idiomas o$iciales el castellano !, en las Bonas donde &redominen, tambi*n lo
son el quechua, el aimara ! las dem#s len"uas abor0"enes, se"n lo
estableBca la le! <o obstante, debe recordarse que este im&ortante dis&ositivo
no se cum&le cabalmente
La dominacin del castellano es un hecho del cual derivan situaciones de
desventa/a &ara quienes no hablan este idioma
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1>D 7entro de Derechos Iumanos de las <aciones Enidas: %eco&ilacin de
+nstrumentos +nternacionales Folumen 1, Primera Parte 9inebra, 1993, &&
1>=
1>1 7entro de Derechos Iumanos de las <aciones Enidas: )& cil & 133
En el caso de los e(tran/eros se les &ermite utiliBar su &ro&io idioma mediante
int*r&rete, &ero slo cuando son citados &or la autoridad1>4 El bene$icio no
est# e(tendido, como en el caso de los &eruanos, &ara cuando ellos recurran
voluntariamente a la autoridad
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
4D ' $ormular &eticiones, individual o colectivamente, &or escrito ante la
autoridad com&etente, la que est# obli"ada a dar al interesado una res&uesta
tambi*n &or escrito dentro del &laBo le"al, ba/o res&onsabilidad
Los miembros de las ?uerBas 'rmadas ! de la Polic0a <acional slo &ueden
e/ercer individualmente el derecho de &eticin
El derecho de &eticin es un tema que tambi*n $ue re"ulado &or la 7onstitucin
de 19=9 Linc 15, arto 4J La innovacin que trae la nueva 7arta es la
autoriBacin &ara e/ercer este derecho a los miembros de las ?uerBas 'rmadas
! de la Polic0a <acional, &osibilidad ne"ada &or la anterior 7onstitucin
El derecho de re$erencia es tradicional ! anti"uo en la or"aniBacin &ol0tica de
las sociedades 7onsiste en el derecho que se reconoce a toda &ersona &ara
recurrir a la autoridad, a $in de &edir aquello a lo que no se tiene acceso &or
derecho &ro&io En este sentido, es lar"amente anterior al Estado de Derecho
moderno ! ha coe(istido con las m#s diversas $ormas de or"aniBacin del
&oder Desde lue"o, su incor&oracin en la 7onstitucin es un &aso mu!
im&ortante &ara su e(istencia, consolidacinT ! res&eto, &ues en el &asado, si
bien se reconoci $ormalmente su e(istencia, en la realidad muchas veces no
&od0a o&erar &or $alta de re"ulacin !, las m#s de las veces, &or $alta de
voluntad &ol0tica &ara darle valideB ! $uerBa
Se &ide a la autoridad, no a &ersonas &rivadas en cuanto tales, &ues *stas se
hallan re"idas &or el &rinci&io de libertad que consiste en que nadie est#
obli"ado a hacer lo que la le! no manda, ni im&edido de hacer lo que ella no
&rohibe Por eS:Kl raBn, una &ersona &articular no est# obli"ada a atender la
&eticin de un e(tra8o Sin embar"o, la autoridad en tanto tal, s0 tiene el deber
de hacerla Entendemos &or autoridad tanto
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1>4 7$r Le! <Y 4;5D=, del 13 de /unio de 199=, mediante la cual se modi$ica el
arto 431 del 7di"o Procesal 7ivil en la $orma si"uiente: Los documentos en
idioma distinto del castellano ser#n acom&a8ados de su traduccin o$icial o de
&erito com&rendido en el arto 4;5, sin cu!o requisito no ser#n admitidos
al $uncionario del Estado $rente al &articular, como a quien e/erce una $uncin
de naturaleBa &blica como, &or e/em&lo, el em&leador $rente al em&leado,
aunque ambos &erteneBcan al sector &rivado, &ues el contrato de traba/o
establece una relacin de naturaleBa &blica, no slo &rivada
Se &ide aquello a lo que no se tiene acceso &or derecho &ro&io &orque todo
derecho tiene una accin !, adem#s, &orque no se &uede de/ar de administrar
/usticia &or de$ecto o de$iciencia de la le! Si la &ersona tiene un derecho
sub/etivo emanado de una dis&osicin /ur0dica, entonces no tendr# que recurrir
al derecho de &eticin, sino a la v0a administrativa o /udicial
La &eticin &uede ser $ormulada &or una sola &ersona LindividualJ, o &or varias
en con/unto LcolectivamenteJ Debe ser &resentada ante la autoridad
com&etente &ara e/ecutar lo que se est# &idiendo Debe entenderse que si no
es activada de esta $orma, quien recibi la &eticin debe rediri"irla hacia el
r"ano com&etente, en cum&limiento de las normas de &rocedimiento
administrativo e(istente, a cu!as re"las, en lo que $uere a&licable, deben
ce8irse este derecho de &eticin La &eticin, asimismo, debe ser $ormulada
&or escrito T
La autoridad est# obli"ada a dar res&uesta al interesado, tambi*n &or escrito !
ba/o res&onsabiliad, dentro del &laBo le"al La v0a &rocedimental a&licable a
este &laBo debe estar re"ulada, necesariamente, &or las normas de
&rocedimiento administrativo
Lo sostenido en los dos &#rra$os anteriores es mu! im&ortante &orque, en
realidad, el derecho de &eticin es una relacin administrativa entre la
autoridad ! la &ersona !, &or consi"uiente, asume en el ti&o de relacin, la
naturaleBa de &rocedimiento administrativo De ah0 que estimemos que las
normas $i/adas &ara los &rocedimientos administrativos deben ser a&licadas al
derecho de &eticin1>>
El se"undo &#rra$o del inciso que comentamos nie"a el derecho de &eticin
colectiva !, desde lue"o institucionalmente, a las ?uerBas 'rmadas ! a la
Polic0a <acional La autoriBacin se da en t*rminos individuales La &eticin as0
entendida im&lica, &or lo tanto, la solicitud individual tanto dentro de las &ro&ias
instituciones L&or e/em&lo, un o$icial que &ide un &r*stamo a cuenta de su
sueldoJ, como en la sociedad L&or e/em&lo, el &olic0a que como vecino, &ide a
la munici&alidad la culminacin de determinada obraJ
<e"ar el derecho de &eticin a las ?uerBas 'rmadas ! a la Polic0a <acional es
una "arant0a &ara la &ermanencia del sistema democr#tico, en la medida que la
&eticin
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1>> 7$r ,e(to Enico 7oncordado de la Le! 9eneral de Procedimientos
'dministrativos: Decreto Su&remo <C DD46936-ES
hecha &or estas instituciones &robablemente &odr0a deteriorar la situacin
&ol0tica interna, si la a&robacin o desa&robacin sobre la &eticin es ne"ada o
dilatada en el tiem&o
Art2culo 2.3 Toda persona tiene derec5o#
41 ' su nacionalidad <adie &uede ser des&o/ado de ella ,am&oco &uede ser
&rivado del derecho de obtener o de renovar su &asa&orte dentro o $uera del
territorio de la %e&blica
El dis&ositivo re&ite te(tualmente el inc 19 del art 4 de la 7arta de 19=9 La
nacionalidad es el v0nculo entre una &ersona ! el Estado, al que &ertenece,
se"n la teor0a del ius satis, &or haber nacido en su territorio ,ambi*n &uede
darse el caso que la nacionalidad sea transmitida de &adres a hi/os, an
cuando *stos no hubieren nacido en el territorio nacional ' este ltimo v0nculo
la teor0a ha denominado ius san"uinis En los distintos Estados, la nacionalidad
se adquiere &or uno, &or otro, o &or los dos &rinci&ios
El mundo est# dividido territorialmente en EstadosK en consecuencia, adquirir la
nacionalidad de uno de ellos resulta $undamental &ara cualquier &ersona
Si no $uera as0, ser0a un e(tran/ero en todas las sociedades &ol0ticamente
or"aniBadas del mundo ! no &odr0a ser &rote"ido ni e/ercer sus derechos
&ol0ticos en nin"una de ellas
La &ersona tiene siem&re una nacionalidad ! lo que dice la 7onstitucin es que
ese derecho est# reconocido ! &rote"ido Esto, en lo que ata8e al Estado
&eruano, si"ni$ica que *ste no &uede &rivar a los &eruanos de su nacionalidad !
que no &uede obli"ar a los e(tran/eros a &erder la su!a cambi#ndola, &or
e/em&lo, &or la &eruana, a menos que e(ista una mani$estacin e(&resa de
voluntad Por lo dem#s, el car#cter am&lio de la normativa no hace distincin
entre los &eruanos que tienen la nacionalidad &or ori"en ! los que la han
adquirido &or haberse nacionaliBado voluntariamente como &eruanos De
acuerdo con este te(to de la 7onstitucin, nadie, es decir, ni los unos ni los
otros, &ueden ser des&o/ados de la nacionalidad &eruana
Lo e(&uesto &ermite tratar la cuestin de la nacionalidad como un derecho
humano reconocido a cada &ersona La Declaracin Eniversal de Derechos
Iumanos &roclama en su arto 12:
Hl ,oda &ersona tiene derecho a una nacionalidad
+ 4 ' nadie se &rivar# arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de
cambiar de nacionalidadH
Por su &arte, el art G+G de la Declaracin 'mericana de los Derechos !
Deberes del Iombre, a&robada en la <ovena 7on$erencia +nternacional
'mericana, en 1935, se8ala:
H,oda &ersona tiene derecho a la nacionalidad que le"almente le corres&onde !
el de cambiarla, si as0 lo desea, &or la de cualquier otro &a0s que est* dis&uesto
a otor"#rse1aH
La 7onstitucin de 19=9, re&etida aqu0 &or el te(to de 199>, reco"i estos
conce&tos &rovenientes del Derecho +nternacional 'mbas contienen un
a8adido que res&onde a la necesidad de im&edir que se re&ita una situacin
como la que se &rodu/o durante el "obierno militar de 19;5619=2 7omo se
sabe, en aquella *&oca la dictadura des&o/ condenablemente de su
nacionalidad a dos ciudadanos o&ositores: Eudocio %avines ! .anuel
DT)rnellas .ediante este acto de abuso $ueron violados los art0culos = ! 14>
de la 7onstitucin de 19>>, &arcialmente vi"ente, que debieron ser observados
&or quienes e/erc0an de hecho la $uncin le"islativa del Estado1>3 Estos casos
han sido &articularmente ilustrados &or Enrique 7I+%+<)S S),) en su obra
comentario a la 7onstitucin de 19=91>2
Pese a estos antecedentes ne$astos, una nueva amenaBa se ha hecho realidad
en el Per, &ues se ha des&o/ado su nacionalidad a otro em&resario !
&eriodista: el &ro&ietario ! accionista ma!oritario de 7anal 4, se8or Baruch
+vcher En un hecho sin &recedentes ! cuando se cre0an su&eradas vie/as
&r#cticas, el "obierno del in"eniero ?u/imori ha utiliBado insubsistentes
ar"umentos le"ales &ara des&o/ar de su nacionalidad al re$erido ciudadano !
utiliBar este a&arente im&edimento &ara arrebatarle un medio de comunicacin
que ha sido &articularmente cr0tico res&ecto de las acciones del "obierno
%ecordemos que e(iste le"islacin que &rohibe a los e(tran/eros e/ercer
&ro&iedad sobre medios de comunicacin aunque su vi"encia es cuestionable,
&ues colisiona con el art =1 de la 7onstitucin, que establece que los
e(tran/eros est#n en la misma condicin que los &eruanos en lo re$erido a los
derechos inherentes a la &ro&iedad
Por lo dem#s, los criterios &ara asi"nar la nacionalidad &eruana est#n
contenidos en sus &rinci&ios "enerales, en el art0culo 24
El inciso que comentamos termina diciendo que nadie &uede ser &rivado del
derecho de obtener o de renovar su &asa&orte dentro o $uera del territorio de la
%e&blica Es esta una norma dictada en $avor de los nacionales &eruanos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1>3 %EB+)WBE%<'LES: )& cit & 2D
1>2 7I+%+<)S S),), Enrique: La nueva 7onstitucin al alcance de todos
Editorial 'ndinaLima, 19=9, & >5
! constitu!e un com&romiso del Estado de otor"ar &asa&ortesK ello,
naturalmente, cum&liendo los requisitos que las normas /ur0dicas estableBcan
La "arant0a de otor"ar un &asa&orte es com&lementaria del derecho de libre
tr#nsito dentro ! $uera del Estado, &orque los via/es al e(tran/ero, o los
des&laBamientos de un &eruano entre dos &a0ses e(tran/eros, slo &ueden ser
hechos normalmente con la &resentacin de un &asa&orte emitido &or nuestras
autoridades Esta &recisin viene de la 7onstitucin de 19=9 ! $ue establecida
6como !a lo hemos anotado6 &orque durante el "obierno militar de la d*cada
del setenta se &riv a ciudadanos de su nacionalidad &or decreto le!, ! tambi*n
se ne" la emisin de &asa&ortes &ara evitar que ciudadanos &erse"uidos
&ol0ticamente e/ercitaran su derecho de libre tr#nsito La norma, evidentemente,
es acertada
'rt0culo 46 ,oda &ersona tiene derecho:
44 ' la &aB, a la tranquilidad, al dis$rute del tiem&o libre ! al descanso, as0
como a "oBar de un ambiente equilibrado ! adecuado al desarrollo de su vida
El inciso ba/o an#lisis es una de las innovaciones m#s ricas de la 7arta de
199> Se ins&ira en dos vertientes En &rimer lu"ar, si bien la &aB es una
as&iracin universal, en el Per se constitu!e en una reaccin directa contra la
violencia &roducida en la d*cada de los ochentaK a esa &aB &erdida que $ue
idealiBada &or todos los &eruanos En se"undo t*rmino, los dem#s elementos
del dis&ositivo no de/an de recordamos aquellos temas &or los cuales la
comunidad internacional avanB en los ltimos tiem&os, como nuevas
as&iraciones de los derechos humanos, ! que est#n re$eridos a la necesidad de
im&ulsar una cultura de la &aBl>;
La &aB es un estado de &lenitud es&iritual que &ermite el desarrollo de la vida
en condiciones de normalidad La &aB es lo o&uesto a la violencia ! se ubica en
las ant0&odas de ella En &#"inas anteriores hemos hecho re$erencia al
1>; Debe anotarse, al res&ecto, que e(iste un buen nmero de convenios
internacionales que &rohiben o limitan el uso ! &roduccin de armas de "ran
alcance ! &robado e$ecto destructivo, que &ueden alterar la &aB ! el equilibrio
estrat*"ico de las re"iones 's0 &or e/em&lo, el Per ha a&robado, mediante
%esolucin Le"islativa <Y 4;3;2, del 5 de /unio de 1992, la 7onvencin sobre
la &rohibicin del desarrollo, la &roduccin, el almacenamiento ! el em&leo de
armas qu0micas ! sobre su destruccin ! sus ane(os, suscrito en Par0s, el 1>
de enero de 199>
'simismo, se ha a&robado, mediante %esolucin Le"islativa <Q 4;3;;, del 9
de /unio de 1992, las enmiendas 1, 4 M > al ,ratado &ara la &roscri&cin de las
armas nucleares en 'm*rica Latina, ado&tadas el 4; de a"osto de 1994 &or la
7on$erencia 9eneral del )r"anismo &ara la Proscri&cin de 'rmas <ucleares
en 'm*rica Latina
conce&to de violencia traba/ado inicialmente &or la 7omisin Es&ecial del
Senado M lue"o &or la 'sociacin Peruana de Estudios e +nvesti"acin &ara la
PaB L'PEPJ En ese conte(to, la violencia es una &resin de naturaleBa $0sica,
&sicol"ica o es&iritual e/ercitada directa o indirectamente &or un ser humano
sobre otro ser humano, de manera que disminu!e su &otencial de realiBacin
Esta de$inicin no &retende ser solamente descri&tiva, aunque esta
caracter0stica $orme &arte consustancial de ella ,ambi*n delimita conce&tos !
lo hace, &rinci&almente, en dos as&ectos
6 El &rimero, que slo reconoce violencia de humanos contra humanos 's0, no
ser# violencia la $uerBa de un terremoto &orque en caso al"uno se trata de
violencia humana Desde lue"o, si la sociedad estuviera &eor &re&arada de lo
que &uede estar &ara en$rentar el desastre natural, esa $alla de ca&acidad de
res&uesta or"aniBativa s0 &uede ser considerada violencia &or omisin o &or
ne"li"encia Pero son dos cosas distintas: el da8o que en s0 mismo cause el
Hhecho de DiosH como sol0a decirse de las $uerBas naturales en el Derecho, ! el
da8o que cause la $alta de &re&aracin de la sociedad <ormalmente, en una
sociedad &re&arada los da8os de la naturaleBa son m0nimos com&arados con
los que se &roducen en una sociedad desor"aniBada
Los seres humanos &ueden e/ercitar la violencia directamente Ena a"resin
$0sica &uede ser e/em&lo de ello Pero la violencia &uede ser tambi*n indirecta
La creacin de estructuras sociales que no est*n or"aniBadas &ara en$rentar
los $enmenos naturales, es otro e/em&lo concreto
' menudo somos mu! concientes de la violencia directa ! &oco o nada de la
violencia indirecta Lo estructuralJ Las dos son &erniciosas !, muchas veces, la
se"unda lo es m#s que la &rimera
6 El se"undo as&ecto en el que esta de$inicin de violencia delimita conce&tos,
es aquel que la mide &or su e$ecto: reduccin de la &osibilidad de realiBacin
del ser humano Esto es im&ortante &orque, de acuerdo a ello, no toda $uerBa o
&resin e/ercitada &or un ser humano sobre otro deviene en violencia
Sabemos que ha! &resiones o $uerBas que son bene$iciosas en el &roceso de
socialiBacin Esta de$inicin &retende, &or ello, di$erenciar los conce&tos de
$uerBa &ositiva ! de violencia, ne"ativa &or el resultado
)tros as&ectos im&ortantes en los estudios sobre la violencia son los de
considerar &resiones de naturaleBa $0sica Llesiones, muerteJ que ocasionan
da8os &ersonales o materiales En e/em&lo de este ti&o de violencia es la
causada &or los "ru&os subversivos o aquella otra, mu! reciente ! &eli"rosa,
ori"inada &or la delincuencia calle/era, que tiene mlti&les rami$icaciones 1>=
,ambi*n est# la violencia &sicol"ica Llavados de cerebro, desestabiliBacin
emocionalJ, o de naturaleBa es&iritual L&or e/em&lo, a"resiones de naturaleBa
cultural, racismo, etc, que si bien en un sentido &odr0an ser tambi*n
&sicol"icas, &ueden ser identi$icadas con as&ectos su&eriores de la vida
humanaJ
,odo ello quiere decir que cuando hablamos de la violencia, no tratamos un
tema &ura o b#sicamente $0sico Probablemente, analiBadas las cosas desde
una visin inte"ral, son muchos ! m#s "raves los casos de violencia
&sicol"ica o es&iritual que de violencia $0sica, ! tambi*n es &robable que la
violencia directa sea i"ualo an menos im&ortante que la violencia estructural
Estudios em&0ricos de lar"o aliento &odr#n des&e/ar estas inc"nitas, &ero lo
cierto es que ho! en d0a no se tiene base se"ura &ara sostener que la violencia
$0sica directa si"a siendo la $orma &redominante de &er/uicio a la realiBacin del
ser humano
Si la &aB es la ant0&oda de la violencia, entonces el contraste con este
conce&to de violencia nos dar# al"unas &istas sobre ella Las que
consideramos m#s destacables son:
6 La violencia sur"e de relaciones entre los seres humanosK &or tanto, la &aB,
tendr# que construirse &ara cada ser humano, &ero en el conte(to de las
relaciones sociales Es decir, es un conce&to humano inte"ralK toma a cada una
de las &ersonas tanto en su dimensin individual como en su dimensin social
En otras &alabras, la &aB es una construccin &ersonal, individual ! socialK es
inte"ral ! total
6 La &aB es tambi*n &resentada como la ausencia de &resin ne"ativa sobre
los seres humanos Es lo que se llama &aB ne"ativa en la literatura
es&ecialiBada ! consiste en una de$inicin tambi*n ne"ativa: la &aB no consiste
en un &ro!ecto &ositivo Es, sim&lemente, la ausencia de violencia <o
constru!e nada humano
Es una ausencia, aunque una buena ausencia
6 La &aB no tiene solamente relacin con la ausencia de &resin ne"ativa
directa de un ser humano contra otro Puede en e$ecto e(istir esa situacin
Lnin"n ser humano a"ravia cara a cara a otro ser humanoJ &ero, sin embar"o,
la sociedad est# or"aniBada de tal manera que los seres humanos no &ueden
realiBarse &lenamente: &or e/em&lo, se les nie"a toda &artici&acin creativa en
la vida socialK tienen que con$ormarse con traba/ar acr0ticamente ! sin &artici&ar
en el dise8o de la sociedad, es decir, sin &artici&acin &ol0tica al"una
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1>= Ena de ellas es, &or e/em&lo, la violencia desatada &or las llamadas
Hbarras bravasH en el $tbol, que ha causado mlti&les da8os e inclusive
v0ctimas Debe recordarse que &ara tratar de erradicarla se ha e(&edido la Le!
<Y 4;5>D, Le! de se"uridad ! tranquilidad &blica en los es&ect#culos
de&ortivos, &ublicada el 1 de /ulio de 199=
6 La &aB, en su de$inicin humana m#s com&leta, si"ni$ica una situacin en la
cual la realiBacin del ser humano es &osible &orque se dan las condiciones de
relacin humana ! de estructura social que $acilitan el desarrollo de las
&otencialidades de las &ersonas Este conce&to de &aB es inte"ral, &orque
combina la ausencia de violencia directa o estructural, con la &osibilidad de
realiBacin del ser humano
Este conce&to de &aB, como con/unto de condiciones de realiBacin del ser
humano, es lo que en la teor0a se suele denominar &aB &ositiva 7reemos, &or
tanto, que es dentro del conte(to de este conce&to de &aB &ositiva que debe
ser inter&retada la &rimera &arte del inciso que comentamos
La tranquilidad es tomar las cosas con tiem&o ! sosie"o, es decir, dar a la vida
un ritmo moderado, que la ha"a m#s saludable La tranquilidad tiene que ver
con la &aB, &ues son como las dos caras de una misma moneda, ! tambi*n con
la salud de las &ersonas La sociedad moderna urbana, sometida
constantemente al denominado stress, limita la salud de las &ersonas La
tranquilidad colabora a una me/or vida humana ! tambi*n a una me/or salud del
individuo
Ena de las necesidades esenciales de las &ersonas es el descanso, que se
veri$ica en el tiem&o que queda a libre dis&osicin El Derecho reconoce desde
hace mucho este derecho en la le"islacin laboral: /ornada de ocho horas,
descanso semanal, vacaciones ! /ubilacin Son todas es&ecies distintas de
este mismo "*nero Desde lue"o, la norma &ertinente de este inciso dice no
slo que ha! derecho al descanso: abarca tambi*n el dis$rute de dicho tiem&o
libre Este derecho concuerda directamente con la libertad individual El tiem&o
libre ! el descanso &ermiten que cada &ersona desarrolle as&ectos
com&lementarios de s0 mismaK en este sentido, ambos t*rminos se hallan
tambi*n relacionados al derecho al libre desarrollo ! bienestar1>5
El inc 44 se re$iere, en su ltima &arte, al medio ambiente Evidentemente, el
derecho a "oBar de un ambiente equilibrado es un derecho &aulatinamente
reconocido a la humanidad ,iene relacin directa con la calidad de la vida no
slo de las actuales sino de las $uturas "eneraciones El ser humano, con sus
ca&acidades intelectuales, &uede desarrollar sus $uerBas, el uso creciente de la
ener"0a ! con todo ello la in$luencia directa sobre el medio ambiente
De los seres vivientes sobre la ,ierra, slo el ser humano &uede sobre e(&lotar
los recursos naturales hasta hacer+os desa&arecerK slo *l &uede contaminar
&or su &ro&ia iniciativa la atms$era hasta a$ectar las condiciones en que la vida
se re&roduce Lincluida, desde lue"o, la &ro&ia vida humanaJK
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>5 7$r Declaracin Eniversal de los Derechos Iumanos, arto 43: ,oda &ersona
tiene derecho al descanso, al dis$rute del tiem&o libre, a una limitacin
raBonable de la duracin del traba/o ! a vacaciones &eridicas &a"adas
slo *l &uede &roducir deshechos ca&aces de da8ar e(tens0simas &artes del
&laneta El medio ambiente equilibrado 7onsiste en que los equilibrios de la
naturaleBa ! las cadenas de re&roduccin de la vida no se alteren, de manera
tal que sean &uestos en &eli"ro la salud o la continuidad de la vida ! de las
condiciones naturales que la &ermiten
7ontem&or#neamente se ve a la Iumanidad como una interminable cadena de
vida cu!as "eneraciones son &elda8o de las si"uientes, de manera que la vida
de cada uno de&ende de quienes lo &recedieron: se nutre de sus e(&eriencias
! de sus descubrimientos El ambiente equilibrado ! adecuado al desarrollo de
la vida inclu!e tratar a la naturaleBa no slo &ensando en su relacin vital con el
ser humano, sino tambi*n de/ando en herencia un mundo equilibrado &ara las
"eneraciones $uturas Esto es im&ortante, &orque las tecnolo"0as de los si"los
G+G ! GG, M &articularmente las de este ltimo, han desarrollado un &oder de tal
naturaleBa que, &or &rimera veB, el ser humano tiene la ca&acidad de hacer
&r#cticamente inviable la vida sobre la tierra De all0 que en la actualidad se
reclame con insistencia la res&onsabilidad de la &resente "eneracin $rente a la
vida de las $uturas ! a su derecho de encontrar un mundo i"ualmente
equilibrado ! adecuado &ara desarrollar su &ro&ia vida+>9
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
4> ' la le"0tima de$ensa
La &resente es una dis&osicin nueva, no considerada entre los derechos
$undamentales de la &ersona &or la 7onstitucin de 19=9, aunque el &rece&to
est# reconocido entre los &rinci&ios "enerales que in$orman al Derecho Penal
La le"0tima de$ensa consiste en el em&leo de la $uerBa material &ara re&eler
una a"resin ile"0tima contra determinados derechos <ormalmente, el
Derecho e(i"e que no se ha"a /usticia &or &ro&ia mano sino que se recurra a la
$uerBa &blica, la que
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1>9 Esta &reocu&acin se vio re$le/ada en la 7on$erencia de las <aciones
Enidas sobre el .edio 'mbiente ! el Desarrollo, celebrada en %0o de -aneiro,
Brasil, en 1994 7omo se sabe, los temas de a"enda $ueron diversos Se
&ueden mencionar los si"uientes: &roteccin de la atms$era mediante la lucha
contra los cambios clim#ticos, el a"otamiento de la ca&a de oBono ! la
contaminacin atmos$*rica ! trans$ronteriBaK &roteccin de los oc*anos ! mares
! de las Bonas costeras ! desarrollo racional de sus recursos vivosK &roteccin
! ordenacin de los recursos terrestresK conservacin de la diversidad
biol"icaK "estin ambientalmente racional de la biotecnolo"0aK ! "estin de los
desechos t(icos ! &revencin del tr#$ico internacional il0cito de estos
&roductos ,omado de 9'B'lD)<, 'moldo -os*: Pers&ectivas de la
7on$erencia de las <aciones Enidas sobre el .edio 'mbiente ! el Desarrollo
En El Per, el .edio 'mbiente ! el Desarrollo 7EPE+ LEduardo ?errero,
EditorJ Lima, 1994, & 11;
ser# encar"ada de restablecer el equilibrio de deberes ! derechos entre las
&ersonas
Sin embar"o, suelen &resentarse situaciones e(ce&cionales en las cuales
re&eler la a"resin de inmediato &uede evitar el &er/uicio del derecho &ro&io
E(isten diversos ti&os de situaciones en las cuales &uede e/ercitarse la le"0tima
de$ensa En el terreno &enal, el inciso > del art0culo 4D del 7di"o Penal
considera como causa que e(encin de res&onsabilidad &enal a la le"0tima
de$ensa, que es normada as0:
H'rt0culo 4D Est# e(ento de res&onsabilidad &enal: LooJ
> El que obra en de$ensa de bienes /ur0dicos &ro&ios o de terceros, siem&re
que concurran las circunstancias si"uientes:
a '"resin ile"0tima
b <ecesidad racional del medio em&leado &ara im&edirla o re&elerlaK !,
c ?alta de &rovocacin su$iciente de quien hace la de$ensaH,
Por consi"uiente, no en todos los casos en que se &roduce una a"resin de
terceros se &uede actuar en le"0tima de$ensa Esta es una situacin com&le/a !
/ur0dicamente re"ulada, que slo &rote"e a la &ersona cuando cum&le los
requisitos, ! en la medida que se a&e"ue a ellos
?uera del #mbito &enal, la le"0tima de$ensa $unciona como el derecho de
de$ender los &ro&ios derechos $rente a quienes &retenden arrebatarlos
ile"0timamente En estos casos, &uede estar reconocida e(&resamente o &uede
no estarloK &ero en cualquiera de las dos circunstancias, en la medida que es
una institucin de equidad, basta recurrir a este art0culo constitucional &ara
e/ercitarla Si ha! re"ulacin e(&resa &ara el caso habr# que cum&lirla !, si no
la ha!, se deber# acomodar la conducta a los criterios "enerales &resentados
&or el art0culo antes transcrito del 7di"o Penal, inclusive si la situacin en que
es e/ercitada la le"0tima de$ensa no es de naturaleBa &enal
Lo sostenido en el &#rra$o &recedente se $undamenta en que, cuando las
normas no &enales re"ulan la le"0tima de$ensa, le conceden caracteres
&arecidos a los que tiene en el #mbito &enal Por e/em&lo, en el art0culo 94D del
7di"o 7ivil se establece:
H'rt0culo 94D El &oseedor &uede re&eler la $uerBa que se em&lee contra *l !
recobrar el bien, sin intervalo de tiem&o, si $uere des&ose0do, &ero en ambos
casos debe abstenerse de las v0as de hecho no /usti$icadas &or las
circunstanciasH,
En este art0culo se establecen las mismas condiciones que e(isten &ara admitir
la le"0tima de$ensa en el #mbito &enal: a"resin ile"0tima ! necesidad racional
de los medios em&leados <o se establece como requisito la $alta de
&rovocacin su$iciente, &ero &uede $#cilmente ser entendida en la ratio le"is de
la norma Es que la le"0tima de$ensa, utiliBada en el #mbito &enal o $uera de *l,
es en sustancia la misma institucin ,al veB &or la naturaleBa eminentemente
&blica ! de inter&retacin estricta que tiene el Derecho Penal, sus normas
sean m#s detalladamente elaboradas <o ha! en nuestro conce&to, sin
embar"o, di$erencia sustantiva en cuando a la naturaleBa de la institucin en
uno u otro cam&o
3 La Libertad ! Se"uridad Personales
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
43 ' la libertad ! a la se"uridad &ersonales
El inciso 43 es el ltimo de los derechos considerados en el arto 4 de la
7onstitucin
7onsa"ra los derechos $undamentales a la libertad ! a la se"uridad &ersonales
Son dos derechos cl#sicos, establecidos en la llamada &rimera "eneracin de
derechos consa"rada en la Declaracin de los Derechos del Iombre ! del
7iudadano 13C
La libertad, tal como se la considera actualmente, es una condicin de la vida
humana individual &rivada ! consiste en la atribucin de decidir qu* se hace o
no, sin m#s l0mites que los que la le! im&on"a Evidentemente, la libertad no
slo tiene que ser e/ercitada dentro de los l0mites e(&resos de la le! La historia
/ur0dica de los dos ltimos si"los ha mostrado que la conducta humana tiene
que ser siem&re acomodada a ciertos &atrones de conducta social en los
cuales se res&ete a los dem#s
Por ello, no ha! que olvidar que el art0culo 1D> de la 7onstitucin en su ltimo
&#rra$o establece: HLa 7onstitucin no am&ara el abuso del derechoH Desde
lue"o, uno de los derechos de los que es m#s $#cil abusar es &recisamente la
libertad, &orque suele ocurrir que &or realiBar nuestra voluntad, violentemos los
derechos de los dem#s En este caso, el e/ercicio de la libertad no quedar#
am&arado La e(istencia del abuso no &uede ser determinada e(clusivamente
&or las &artes ,endr# que haber intervencin /urisdiccional
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3D Declaracin ?rancesa de los Derechos del Iombre ! del 7iudadano, arto 3:
La libertad consiste en &oder hacer todo aquello que no da8a a otroK &or tanto,
el e/ercicio de los derechos naturales del hombre no tiene otros l0mites que
aquellos que ase"uran a los dem#s miembros de la sociedad el "oce de los
mismos derechos Estos l0mites slo &ueden ser determinados &or la le!
7ontem&or#neamente, la libertad est# des a"re"ada en multitud de libertades
que van detallando los casos en los que se &uede e/ercitar el libre albedr0o con
autoriBacin e(&resa de las normas vi"entes Estas es&eci$icaciones de la
libertad no son de naturaleBa ta(ativa Son, m#s bien, es&ecies de libertad que
el le"islador ha cre0do conveniente se8alar e(&resamente La libertad es un
"*nero siem&re m#s am&lio que la suma de sus es&ecies en el Derecho ! as0
debe entenderse el con/unto de normas que la re"ulan
La se"uridad, &or su &arte, $ue ori"inalmente concebida como la &roteccin que
el Derecho hac0a de la &ersona $rente a las arbitrariedades del &oder &blico
's0, &ertenecen a la Declaracin ?rancesa en lo que res&ecta a se"uridad, los
tres &rinci&ios b#sicos del Derecho Penal moderno: no ha! delito sin le!, no ha!
&ena sin le! ! no ha! &ena sin /uicio Este es un conce&to nuclear, esencial,
&ero corres&ondiente a los &rimeros tiem&os de la re"ulacin /ur0dica e(&resa
de los derechos
El conce&to de se"uridad ha evolucionado ! ho! tenemos un conce&to de
se"uridad humana e(istente en la 7arta de <aciones Enidas ! desarrollado &or
recientes in$ormes de la misma or"aniBacin internacional
7omo &odemos a&reciar, se trata de un conce&to de se"uridad
si"ni$icativamente m#s evolucionado En la medida que la cuarta dis&osicin
transitoria de la 7onstitucin establece que las normas relativas a los derechos
! a las libertades que la 7onstitucin reconoce se inter&retan de con$ormidad
con la Declaracin Eniversal de Derechos Iumanos, tenemos base normativa
&ara decir que el conce&to de se"uridad humana que debemos encontrar en el
inciso 43 del art0culo 4 de la 7onstitucin, es el que se desarrolla en los
t*rminos antedichos en la 7arta de < aciones Enidas 131
Lue"o de estas &recisiones conce&tuales, queda claro a nuestro /uicio que los
literales que contiene este inciso 43 no son sino es&ecies declarativas de la
libertad ! la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
131 Declaracin Eniversal de Derechos Iumanos:
'rt =: ,odos son i"uales ante la le! ! tienen, sin distincin, derecho a i"ual
&roteccin de la le! LJ
'rt 5: ,oda &ersona tiene derecho a un recurso eTtectivo, ante los tribunales
nacionales com&etentes LJ
'rt 1D: ,oda &ersona tiene derecho, en condiciones de &lena i"ualdad, a ser
o0da &blicamente ! con /usticia &or un tribunal com&etente e im&arcial LJ
'rt 11: ,oda &ersona acusada de delito tiene derecho a que se &resuma su
inocencia mientras no se &ruebe su cul&abilidad LJ
Pacto +nternacional de Derechos 7iviles ! Pol0ticos:
'rt 91: ,odo individuo tiene derecho a la libertad ! a la se"uridad &ersonales
<adie &odr# ser sometido a detencin o &risin arbitrarias <adie &odr# ser
&rivado de su libertad, salvo &or las causas $i/adas &or la le! ! con arre"lo al
&rocedimiento establecido en *sta
se"uridad, &ero en caso al"uno constitu!en una enumeracin ta(ativa de
aquello &or lo que habr# de tomarse cada uno de los dos conce&tos
'nalicemos ahora los literales de este inciso
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
43 ' la libertad ! a la se"uridad &ersonales En consecuencia:
a <adie est# obli"ado a hacer lo que la le! no manda, ni im&edido de hacer lo
que ella no &rohibe
Es lo que llamamos una de$inicin ne"ativa de la libertad, &orque no establece
sus alcances sino que nie"a sus l0mites De todas $ormas, desde el &unto de
vista /ur0dico es una norma indis&ensable: slo se &uede obli"ar a las &ersonas
en lo que la le! mandaK ! slo se les &uede im&edir hacer lo que la le! &rohibe
e(&resamente 134
Este conce&to de libertad tiene que ser entendido necesariamente en el #mbito
de las decisiones &rivadas, es decir, en la vida &rivada de la &ersona <o es la
re"la que re"ula conductas &blicas 's0 &or e/em&lo, un ministro o un "erente
no &ueden recurrir a esta norma &ara realiBar al"o que est* $uera de sus
com&etencias En realidad, en las decisiones de car#cter &blico o de Derecho
Pblico 6! lo son tanto las de un ministro como las de un "erente6 no cabe
a&licar el &rinci&io del art0culo 4 inciso 43 literal HaH Se debe entonces que
di$erenciar:
6 En el #mbito &rivado la norma a&licable a las decisiones es este literal
6 En el #mbito de las $unciones de car#cter &blico, la norma a&licable es que
slo se e/ecutan las atribuciones es&ec0$icamente asi"nadas &or las
dis&osiciones e(istentes
Es &reciso se8alar que la &resente norma debe ser concordada con la &arte
$inal del art0culo 1D> que establece: HLa 7onstitucin no am&ara el abuso del
derechoH En otras &alabras, *ste es un &rinci&io "eneral a&licable a toda la
7onstitucin !, &or consi"uiente, tambi*n a las normas que re"ulan la libertad
de las &ersonas
E(iste una e(tensa discusin sobre si se &uede o no abusar del e/ercicio de los
+ derechos constitucionales <osotros consideramos que e(iste un ncleo de
derechos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
134 <tese que las a$irmaciones que hacemos est#n contenidas en las normas
de este literal, &orque si el lector analiBaT bien el te(to, se dar# cuenta que la
redaccin est# hecha con doble ne"acin en ambos e(tremos ! ello equivale a
a$irmacin &ositiva
estrictamente &ersonales de los cuales no &uede abusarse: el derecho al
nombre, a la realiBacin &ersonal, a la intimidad, etc Sin embar"o, en materia
de libertad s0 &uede haber abuso !, en realidad, esta a$irmacin est#
lar"amente documentada en la historia del Derecho Es sabido que la libertad
de una &ersona termina donde comienBa la de los dem#sK *ste es un a&ote"ma
de a&licacin cotidiana en el Derecho Pues bien, all0 est# contenido el &rinci&io
de que esa &ersona no &uede e(cederse en el e/ercicio de su libertad si con
ello a"ravia la de los dem#s 7omo es im&osible que todas las hi&tesis de
a"ravio &uedan ser establecidas ta(ativamente &or las normas /ur0dicas, tiene
que e(istir una norma de car#cter hermen*utico que cierre el sistema /ur0dico !
&ermita evitar los e(cesos Esa norma es, &recisamente, el inciso $inal del
art0culo 1D> ,al veB al elaborar la 7onstitucin debi hacerse mencin en el
art0culo 4 inciso 43 literal HaH, a la a&licabilidad e(&resa del 1D> ,al como ha
quedado la redaccin $inal, la concordancia de las normas debe ser hecha &or
la v0a inter&retativa
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
43 ' la libertad ! a la se"uridad &ersonales En consecuencia:
b <o se &ermite $orma al"una de restriccin de la libertad &ersonal, salvo en
los casos &revistos &or la le! Est#n &rohibidas la esclavitud, la servidumbre !
la trata de seres humanos en cualquiera de sus $ormas
El inciso transcrito en su &rimera &arte &rohibe la restriccin de la libertad
&ersonal cuando no ha sido establecida &or la le! 'qu0 debemos entender que
el t*rmino Hle!H se re$iere a las normas con ran"o de le!, es decir, el te(to en
sentido estricto 6adem#s, naturalmente, de las normas de ran"o constitucional6
Se $unda esta a$irmacin en que tradicionalmente la re"ulacin de los derechos
humanos ha &ertenecido a la reserva de la le! &orque, en la simbolo"0a del
Estado re&resentativo, es el r"ano le"islativo que re&resenta al &ueblo, el
nico que &uede lirnitarle su libertad En otras &alabras, la libertad slo se la
autolirnita el &ueblo a trav*s de sus re&resentantes le"isladores Este $ue un
&ostulado esencial del Estado liberal que ha &erdurado hasta ho! Ello quiere
decir que las normas in$eriores, decretos ! resoluciones varias, no &ueden
restrin"ir la libertad &ersonal
E(isten diversas $ormas de restrin"ir la libertad &ersonal Estamos
re$iri*ndonos, &or e/em&lo, a las detenciones arbitrarias o al secuestro, este
ltimo, quiB#, la $orma m#s cruel e inhumana de &rivarle la libertad a un ser
humano Lamentablemente, esta &r#ctica delictiva se ha incrementado en el
Per durante los ltimos a8os, lo que ha &rovocado el endurecimiento de las
medidas re&resivas 13>
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3> 7$r Le! <Y 4;444, del 41 de a"osto de 199>, que adiciona a la &arte $inal
del arto 124 del 7di"o Penal, re$erido a la modalidad del secuestro, el
si"uiente te(to: La &ena ser# de cadena &er&etua cuando el a"raviado resulte
con "raves da8os en el cuer&o o en la salud $0sica o mental, o muere durante el
secuestro, o a consecuencia de dicho acto
Por otro lado, es &reciso volver a se8alar lo sostenido a &ro&sito del inciso
anterior: al establecer el art0culo 1D> que la 7onstitucin no am&ara el abuso
del Derecho, debemos entender que tam&oco &uede abusarse de la libertad
&ersonal Este inciso, &or tanto, debe ser concordado con la &arte $inal de dicho
art0culo, que constitu!e una limitacin es&ec0$ica al abuso de la libertad
El inciso contina &rohibiendo la esclavitud, la servidumbre ! la trata de seres
humanos en cualquiera de sus $ormas
La esclavitud $ue le"itimada en el Derecho anti"uo ! en el Per conclu!
de$initivamente, como bien se sabe, en 1523 En %oma la esclavitud $ue la
&*rdida de la libertad &or caer en el dominio de otro ser humano En este
sentido ! slo en *l, el esclavo era tratado como una cosa en el comercio,
aunque, en verdad, nunca &erdi cierta consideracin humanaK ello se
re$le/aba, &or e/em&lo, en que una veB muerto, era enterrado ! &asaba a $ormar
&arte de las deidades $amiliares -ES,+<+'<) /usti$icaba la esclavitud en el
derecho de "entes ! como contraria al derecho natural6el derecho de los seres
vivos6 se"n el cual todos nacemos libres El Derecho emer"ente de la
revolucin liberal de los si"los GF+++ M G+G luch e(itosamente contra la
esclavitudK ho! es un derecho humano consa"rado internacionalmente el
&reservar /ur0dicamente la libertad ! &or consi"uiente el derecho de no caer en
el dominio de otro
La servidumbre, que en el len"ua/e comn es correctamente identi$icada con la
esclavitud 6&ues el Diccionario de la Len"ua Es&a8ola dice que servidumbre es
el Htraba/o o e/ercicio &ro&io del siervoH, ! que siervo es Hesclavo de un
se8orHadquiere en el Derecho una si"ni$icacin di$erente, que consiste, en
esencia, en una car"a sobre la libertad del ser humano que, si bien no la
elimina del todo, s0 la restrin"e en bene$icio de un amo que, de esta manera,
adquiere ciertos &rivile"ios sobre esa relacin de servidumbre El caso m#s
conocido de servidumbre es la &restacin de traba/o "ratuito ! obli"ado &ara
con el amo ,ambi*n ha solido ser car"a de la servidumbre el &ermanecer
obli"atoriamente en la tierra del amo !, eventualmente, el ser vendido como
&arte de la $uerBa de traba/o de la tierra ?uera de estas obli"aciones,
"eneralmente de traba/o $orBado ! su entorno 6&ues no &oder salir de la
hacienda del amo no ten0a otra $inalidad que "arantiBar la e(istencia de mano
de obra6 el siervo era una &ersona libre: dis&on0a de su tiem&o, ten0a su &ro&ia
vivienda, su $amilia !, dado el caso, sus derechos civiles ! &ol0ticos aunque,
desde lue"o, muchas veces la &ostracin a la que lo conduc0a la servidumbre
en t*rminos sociales, econmicos ! es&irituales, si"ni$icaba que sus derechos
$ueran slo nominales, sin &osibilidad de a&licacin real
La &rohibicin de la servidumbre reivindica la &lena libertad /ur0dica de una
&ersona &ara s0 misma ! tiene cone(in con muchos otros derechos humanos,
&rinci&almente con el de la libertad de traba/o ! el de la libertad de tr#nsito
La 7arta tambi*n se re$iere a la &rohibicin de la trata de seres humanos ,rata
es el lucro que se obtiene con la e(&lotacin de las &ersonas Las $ormas
&rinci&ales que ha asumido la trata en la historia son la venta de esclavos ! la
&rostitucin de &ersonas, es&ecialmente de mu/eres En la de$inicin de trata
&odr0a bien considerarse la venta de hi/os hecha &or los &adres a otras
&ersonas que se o$recen a criarlos, cuidarlos o hacerlos traba/ar ! que,
des"raciadamente, ha sido tan $recuente en el Per La &rohibicin de la trata
si"ni$ica que nadie &odr# lucrar &or trans$erir a otro ser humano, o e(&lotar su
cuer&o o su traba/o
La le"islacin internacional &rohibitiva de estas &r#cticas es &ro$usa Debe
anotarse que el &rimer instrumento o$icial reconocido &or las <aciones Enidas
$ue la 7onvencin sobre la Esclavitud ado&tada &or la Sociedad de <aciones
en 9inebra el 42 de setiembre de 194;, cu!o antecedente inmediato $ue la
7on$erencia de Bruselas de 15596159D, im&ulsada inicialmente &ara &oner
t*rmino a la trata de esclavos a$ricanos La 7onvencin de 194; de$ini
concretamente lo que si"ni$icaba la esclavitud ! la trata de esclavos:
H'rt0culo 11 La esclavitud es el estado o condicin de un individuo sobre el
cual se e/ercitan los atributos del derecho de &ro&iedad o al"unos de ellos
'rt0culo 14 La trata de esclavos com&rende todo acto de ca&tura, adquisicin
o cesin de un individuo &ara venderle o cambiarleK todo acto de cesin &or
venta o cambio de un esclavo, adquirido &ara venderle o cambiarle, ! en
"eneral todo acto de comercio o de trans&orte de esclavosH+33
Posteriormente $ueron a&robados una serie de instrumentos com&lementarios,
como el Protocolo .odi$icatorio de 192>, ado&tado &or la 'samblea 9eneral
mediante %esolucin =93 LF+++JK la 7onvencin su&lementaria sobre la abolicin
de la esclavitud, la trata de esclavos ! las instituciones ! &r#cticas an#lo"as a
la esclavitud, ado&tada en 9inebra el >D de abril de 192;K el 7onvenio sobre la
abolicin del traba/o $orBoso, ado&tado el 42 de /unio de 192= &or la )+,K !, el
7onvenio &ara la re&resin de la trata de &ersonas ! de la e(&lotacin de la
&rostitucin a/ena, ado&tado &or la 'samblea 9eneral en su %esolucin >1=
L+FJ, el 4 de diciembre de 1939
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
43 ' la libertad ! a la se"uridad &ersonales En consecuencia:
c <o ha! &risin &or deudas Este &rinci&io no limita el mandato /udicial &or
incum&limiento de deberes alimentarios
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
133 7entro de Derechos Iumanos de las <aciones Enidas: )& 7it & 4D5
Es un &rinci&io del derecho liberal moderno se&arar las obli"aciones de
car#cter civil de la &ena de &rivacin de la libertad &orque, a menos que se
estableBca de otra manera en la le"islacin &enal, incum&lir una obli"acin no
es un delito ! en consecuencia al moroso no le corres&onde una &ena de esta
naturaleBa
Desde lue"o, e(isten $ormas de incum&lir las obli"aciones que est#n ti&i$icadas
como delitos ,al es el caso, &or e/em&lo, de una esta$a Pero en estos casos,
no estamos ante un sim&le incum&limiento de obli"aciones sino que,
adicionalmente, se ado&ta una manera determinada que su&one la intencin de
causar da8o al acreedor o, cuando menos, una "ran ne"li"encia en contra
su!a Por tanto, la le! &enal establece un ti&o delictivo es&ec0$ico <tese, sin
embar"o, que en estos casos no es el incum&limiento de las obli"aciones lo
que &roduce la &rivacin de la libertad sino la $orma, la manera como se ha
&roducido este incum&limiento Son dos cosas com&letamente distintas
Sin embar"o, establece el literal, el /ueB &uede mandar la &rivacin de la
libertad &or incum&limiento de deberes alimentarios Este incum&limiento de
obli"acin s0 est# e(&resamente &recisado como delito, &orque el acto de no
cum&lir con las obli"aciones alimentarias se considera una conducta no slo
censurable en el &lano &ersonal ! $amiliar sino tambi*n en el &lano social
Es $#cil notar que la deuda alimentaria no es una cualquiera .uchas veces, de
ella de&ende que los derechos elementales de una &ersona menor de edad o
inca&acitada &ara el traba/o &uedan cum&lirse, al menos en su e(&resin
m0nima, &ues los alimentos cubren las necesidades b#sicas de la &ersona 'l
res&ecto, dice el art0culo 3=4 del 7di"o 7ivil:
H'rt0culo 3=4 Se entiende &or alimentos lo que es indis&ensable &ara el
sustento, habitacin, vestido ! asistencia m*dica, se"n la situacin !
&osibilidades de la $amilia
7uando el alimentista es menor de edad, los alimentos com&renden tambi*n su
educacin, instruccin ! ca&acitacin &ara el traba/oH
Es evidente que quien incum&le obli"aciones alimentarias est# &roduciendo un
"rave da8o a otra &ersona, !eso resulta tanto m#s "rave si consideramos que
quienes se deben alimentos rec0&rocamente 6se"n el art0culo 3=3 del 7di"o
7ivil6 son los cn!u"es, los ascendientes ! descendientes ! los hermanos Por
consi"uiente en casos de incum&limiento de &ensin alimentaria no slo se
&one en desam&aro a una &ersona, sino a una &ersona sumamente cercana
Es &or estas raBones que el art0culo 139 del 7di"o Penal dis&one:
H'rt0culo 139 El que omite cum&lir su obli"acin de &restar los alimentos que
establece una resolucin /udicial ser# re&rimido con &ena &rivativa de libertad
no ma!or de tres a8os, o con &restacin de servicio comunitario de veinte a
cincuentids /ornadas, sin &er/uicio de cum&lir el mandato /udicial
Si el a"ente ha simulado otra obli"acin de alimentos en connivencia con otra
&ersona o renuncia o abandona maliciosamente su traba/o la &ena ser# no
menor de uno ni ma!or de cuatro a8os
Si resulta lesin "rave o muerte ! *stas &udieron ser &revistas, la &ena ser# no
menor de dos ni ma!or de cuatro a8os en caso de lesin "rave, ! no menor de
tres ni ma!or de seis a8os en caso de muerteH
7omo se a&recia, se trata de di&osiciones duras &ara quien incum&le
obli"aciones alimentarias La &rivacin de la libertad $0sica es siem&re una
sancin de la ma!or "ravedad, &orque la libertad es intr0nseca a la vida misma
<o obstante, si la $inalidad sustantiva de la obli"acin es la atencin alimentaria
de &ersonas que no tienen otro medio de &rocurarse esa materia b#sica, no se
entiende cmo la &rivacin de la libertad del obli"ado, que &uede acarrearle
&*rdida del em&leo ! disminucin de recursos 6salvo que viva de rentas6 &uede
contribuir a resolver la cuestin de $ondo N<o hubiera sido m#s adecuado que
la le"islacin &rovea &or otros medios el cum&limiento de la &ensin
alimenticiaO
La solucin de un &roblema como el que &lantea el inciso constitucional ba/o
comentario no necesariamente de&ende de la &rivacin de libertad de quien
est# en $alta
Para un caso de este ti&o e(isten otras v0as que incom&rensiblemente la 7arta
no e(&lor Sobre el &unto, es til recordar tambi*n que la Declaracin
'mericana de los Derechos ! Deberes del Iombre, de la cual es si"natario el
Per, establece en el se"undo &#rra$o de su arto GGF: H<adie &uede ser
detenido &or incum&limiento de obli"aciones de car#cter netamente civilH
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
43 ' la libertad ! a la se"uridad &ersonales En consecuencia:
d <adie ser# &rocesado ni condenado &or acto u omisin que al tiem&o de
cometerse no est* &reviamente cali$icado en la le!, de manera e(&resa e
inequ0voca, como in$raccin &unibleK ni sancionado con &ena no &revista en la
le!
Se establece en esta norma dos &rinci&ios del Derecho Penal moderno,
en"lobados &or el &rinci&io de le"alidad de la le! &enal, que $ueron
considerados elementos $undamentales de se"uridad &ersonal desde el si"lo
GF+++
El &rimero de ellos comienBa diciendo que Hnadie ser# &rocesado ni
condenadoH, es decir, que si no se cum&len los su&uestos establecidos en la
norma, a nadie se &uede condenar &enalmente, ni siquiera abrirle /uicio &enal
El criterio es a&licable siem&re que aquello que se im&uta a la &ersona sea una
conducta cali$icada como in$raccin &unible <o se trata del hecho que &ara
abrir el &roceso &enal todo est* com&robado debidamenteK en realidad, es en
dicho &roceso en el que se debe investi"ar todos los detalles de hecho ! de
Derecho &ara lle"ar a la condena o la absolucin
Dice a continuacin el inciso que nadie ser# &rocesado ni condenado HLJ &or
acto u omisin LJH 7omo se sabe, la conducta ori"inadora de la sancin
&enal &uede ser tanto de accin como de omisin
En delito accin consiste en la decisin conciente del a"resor &ara la
realiBacin de un acto que conduce al resultado da8oso &ara la v0ctima Por
e/em&lo, dis&arar un arma contra el cuer&o de otro En delito &or omisin
consiste en no realiBar una conducta raBonablemente es&erada &ara las
circunstancias, raBn &or la cual se &roduce el da8o en la v0ctima Es el caso
de quien no socorre a un accidentado !, &or esa raBn, dicho accidentado
$allece
7ontina el literal se8alando que nadie ser# &rocesado ni condenado &or acto
u omisin HLJ que al tiem&o de cometerse no est* &reviamente cali$icado en la
le! Lr Este requisito quiere decir que la conducta de una &ersona slo &uede
ser considerada delictiva cuando al momento de ser cometida !a era
considerada &enalmente sancionable &or la le! Esto es im&ortante &orque bien
&uede ocurrir que la le! considere delito una accin 6u omisin6 con
&osterioridad a la comisin del acto declarado indebido En este caso &odr0a
al"uien sostener que como esa conducta ha &asado a considerarse delictiva,
quien la cometi debiera ahora su$rir una &ena Esta inter&retacin es errnea,
&orque equivaldr0a a a&licarretroactivamente la le! &enal cuando el &rinci&io es
e(actamente el inverso: slo es a&licada retroactivamente cuando $avorece al
reol32 Esto, a su veB, se com&lementa con aquel otro &rinci&io se"n el cual
en caso de duda o de con$licto entre le!es &enales, se a&lica la que es m#s
$avorable al reol3;
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
132 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto 1D>, se"undo &#rra$o
13; 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto 1>9, dne 11
7ontina el inciso diciendo que la conducta debe estar &reviamente cali$icada
en la le! HLJ de manera e(&resa e inequ0voca como in$raccin &unibleH Es
&arte consustancial de este &rinci&io de Derecho Penal que la ti&i$icacin de
delitos no &uede ser inter&retada e(tensivamente ! menos &or analo"0a Ello
est# e(&resamente &rohibido en el inciso 9 del art0culo 1>9 de la 7onstitucin,
del cual emana, en realidad, la obli"acin de hacer inter&retacin estricta
Sostenemos esto &orque *se es el sentido de la inter&retacin &enal: en esta
rama no se &uede hacer inter&retacin e(tensiva de las normas que establecen
los ti&os delictivos
La &arte $inal del literal dice que nadie ser# HLJ sancionado con &ena no
&revista en la le!H Este es otro &rinci&io del Derecho Penal moderno que la
7onstitucin considera como derecho: el nulla &ena sine le"e 7onsiste en que
no &ueden a&licarse &enas que la le! no ha!a &redeterminado al momento de
cometerse el delito ?orma &arte de las "arant0as de los seres humanos, &ara
que no sean sancionados con crueldad o severidad &articulares, determinadas
e( &ost &or al"una raBn que no sea la a&licacin misma de la le!
Por ltimo, los derechos ! &rinci&ios establecidos en este literal deben ser
concordados con el inciso 1D del art0culo 1>9 de la 7arta, que contiene el tercer
"ran &rinci&io reconocido al Derecho Penal moderno: no ha! &ena sin /uicio,
ace&cin que trae consi"o el derecho al debido &roceso que &osteriormente se
analiBar# 'simismo deben ser le0dos con/untamente con el art 114 de la
Declaracin Eniversal de Derechos Iumanos, el art 121 del Pacto
+nternacional de Derechos 7iviles ! Pol0ticos ! el art 9 de la 7onvencin
'mericana sobre Derechos Iumanos 13=
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
43 ' la libertad ! a la se"uridad &ersonales En consecuencia:
e ,oda &ersona es considerada inocente mientras no se ha!a declarado
/udicialmente su res&onsabilidad
La declaracin /udicial de res&onsabilidad equivale a que la &ersona encausada
ha!a sido condenada &or una sentencia &enal e(&resa, dictada &or los
tribunales en el e/ercicio de sus $unciones .ientras ello no suceda, ! aunque el
/uicio si"a su curso &rocesal, toda &ersona es considerada inocente 135
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
13= Esta ltima es &articularmente &recisa: <adie &uede ser condenado &or
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no $ueran delictivos
se"n el derecho a&licable
,am&oco se &uede im&oner &ena m#s "rave que la a&licable en el momento de
la comisin del delito Si con &osterioridad a la comisin del delito la le!
dis&one la im&osicin de una &ena m#s leve, el delincuente se bene$iciar# de
ello
135 9lr Declaracin Eniversal de Derechos Iumanos, art 111
Es im&ortante subra!ar el car#cter am&lio ! total del &rinci&io Por lo tanto,
considerando que la autoriBacin del 7on"reso &ara que un con"resista sea
&rocesado Lart0culo 9> se"undo &#rra$o de la 7onstitucinJ, ! la acusacin
constitucional del 7on"reso Lante/uicio, art0culos 99 ! 1DD de la 7onstitucinJ,
no tienen el car#cter de sentencias /udiciales, la autoriBacin o acusacin
hecha no convierte en cul&able al encausado Por el contrario, se le deber#
continuar teniendo &or inocente hasta la sentencia /udicial de$initiva
Si nos atenemos a los &rinci&ios que hemos comentado en el &ar#"ra$o
anterior 6incluida la re$erencia al inciso 1D del art0culo 1>96, &odremos
$#cilmente ver que slo el Poder -udicial mediante acto /urisdiccional autnomo
&odr# establecer &enas, esto es, condenar a las &ersonas Por consi"uiente, !
no im&ortando qu* &ruebas e(istan 6incluida la eventual con$esin &blica del
sos&echoso, incul&ado o acusadola 7onstitucin ordena que sea tenido &or
inocente hasta la sentencia que lo condene Este derecho es coherente con los
derechos al honor ! la buena re&utacin establecidos antes en este mismo
art0culo 4 de la 7onstitucin
La norma es de cum&limiento obli"atorio &or todos M &articularmente los
medios de comunicacin social deben tener es&ecial cuidado en observarla &or
su "ran ca&acidad de di$usin, que &odr0a ori"inar 6como de hecho as0 ha
sucedido6 da8os a veces irre&arables a la re&utacin de las &ersonas 7uando
un medio de comunicacin da &or delincuente a quien an no ha sido
condenado, se est# con$i"urando un abuso del derecho a in$ormar u o&inar que
no queda am&arado &or el art0culo 1D> ltimo &#rra$o Esta es una a$irmacin
que contradice lo que en la &r#ctica ocurre en muchos casos, &ero estimamos
que es la inter&retacin correcta de la situacin que &odr0a &resentarse
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
43 ' la libertad ! a la se"uridad &ersonales En consecuencia:
$ <adie &uede ser detenido sino &or mandamiento escrito ! motivado del /ueB o
&or las autoridades &oliciales en caso de $la"rante delito
El detenido debe ser &uesto a dis&osicin del /uB"ado corres&ondiente, dentro
de las veinticuatro horas o en el t*rmino de la distancia
Estos &laBos no se a&lican a los casos de terrorismo, es&iona/e ! tr#$ico il0cito
de dro"as En tales casos, las autoridades &oliciales &ueden e$ectuar la
detencin &reventiva de los &resuntos im&licados
&or un t*rmino no ma!or de quince d0as naturales Deben dar cuenta al
.inisterio Pblico ! al /ueB, quien &uede asumir /urisdiccin antes de vencido
dicho t*rmino
Este literal reitera la $rmula del literal H"H, inc 43, art 4 de la 7onstitucin de
19=9 .ediante el dis&ositivo ba/o an#lisis se establece la &roteccin de la
libertad $0sica de la &ersona en su sentido m#s directo: no ser detenido ni
im&edido de moviliBarse libremente, salvo la hi&tesis de mandato /udicial o
$la"rante delitol39 Se a&lica, del mismo modo, una e(ce&cin de &laBos
di$erentes &ara la detencin en casos cali$icados Es correcto decir que al
&rote"erse este as&ecto material de la libertad, se sienta las bases de la
libertad en todos sus sentidos
El &rimer &#rra$o establece dos $ormas de detencin constitucionalmente
correctas:
6 La &rimera es el mandamiento escrito ! moti vado del /ueB, que debe ser
&roducido no arbitrariamente, sino de acuerdo a &rocedimientos
&reestablecidos Se e(i"e mandamiento escrito &ara que quede constancia !,
adem#s, &ara que el interesado &ueda ser in$ormado de *l al ser a&rehendido
.andamiento motivado &orque la libertad no &uede ser conculcada sin motivo
El detenido se in$ormar# al leer la orden de las raBones &or las que ello ocurre
Esto, dado el caso, le &ermitir# de$enderse me/or
6 La se"unda es la detencin directa &or la autoridad &olicial en caso de
$la"rante delito, el que no es sino el momento en el cual el a"resor comete la
accin criminal
Esto quiere decir que, constitucionalmente, en el Per slo se &uede detener a
una &ersona si se ha cum&lido al"una de las dos e(i"encias De lo contrario,
esa detencin es inconstitucional ! quedar0a abierto el camino &ara inter&oner
una accin de I#beas 7or&us
El Derecho +nternacional de los Derechos Iumanos ha sido &articularmente
cuidadoso en determinar lo que constitu!e una detencin arbitraria, que es la
$orma m#s comn de atentar contra la libertad &ersonal 7onviene al res&ecto
transcribir una o&inin de la 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos,
re$erida a las situaciones limitativas de la libertad &ersonal:
HSe"n el &rimero de tales su&uestos normativos, nadie &uede ser &rivado de
la libertad &ersonal sino &or las causas, casos o circunstancias e(&resamente
ti&i$icadas en la le! Las&ecto materialJ, &ero, adem#s, con estricta su/ecin a los
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
139 7$r Pacto +nternacional de Derechos 7iviles ! Pol0ticos, art0culos 91, 94 M
9>KT 7onvencin 'mericana sobre Derechos Iumanos, art0culos =4, => M =3
&rocedimientos ob/etivamente de$inidos &or la misma Las&ecto $ormalJ En el
se"undo su&uesto, se est# en &resencia de una condicin se"n la cual nadie
&uede ser sometido a detencin o encarcelamiento &or causas ! m*todos que
6aun cali$icados de le"ales6 &uedan re&utarse como incom&atibles con res&ecto
a los derechos $undamentales del individuo &or ser, entre otras cosas,
irraBonables, im&revisibles, o $altos de &ro&orcionalidadH 12C
De lo anterior se &uede concluir que Hla detencin arbitraria es aquella que, aun
am&ar#ndose en la le!, no se a/usta a los valores que in$orman ! dan contenido
sustancial al Estado de Derecho Lo TarbitrarioT constitu!e, de esta manera, un
conce&to m#s am&lio, que inclu!e su&uestos tanto de le"alidad como de
ile"alidad de la detencin En este orden de ideas, e(isten detenciones que
&ueden ser le"ales &ero que de vienen en arbitrarias, &ues son llevadas a cabo
se"n los &rocedimientos, requisitos ! condiciones $ormalmente establecidas
en el ordenamiento /ur0dico &ero que contradicen el $in ltimo de todo Estado: el
reconocimiento ! res&eto de los derechos humanosH121
Si ocurriera que una &ersona ha!a sido detenida &or las autoridades &oliciales
en $la"rante delito, entonces el detenido debe ser &uesto a dis&osicin del
/uB"ado corres&ondiente dentro de las veinticuatro horas o en el t*rmino de la
distancia La Polic0a <acional no tiene la &otestad de retener a la &ersona m#s
tiem&o que el necesario &ara conducirla ante la /usticia El t*rmino de la
distancia es un conce&to &rocesal que est# re$erido al tiem&o que debe
demorar un via/e desde donde est# la &ersona hasta donde debe $inalmente
lle"ar Los or"anismos /udiciales a&rueban una tabla de t*rminos de la
distancia, de tal $orma que son cantidades de tiem&o conocidas Por lo dem#s,
queda claro que $uera de estas dos modalidades no e(iste otraK &or e/em&lo, no
&uede haber detencin &or &arte de e$ectivos militares o de unidades
es&eciales del Estado, como &odr0a ser el Servicio de +nteli"encia <acional
El &laBo de veinticuatro horas &uede ser am&liado en los casos de terrorismo,
es&iona/e ! tr#$ico il0cito de dro"as, tres &atrones de conducta ti&i$icados
e(&l0citamente como delitos en las dis&osiciones &enales En estos casos la
detencin &reventiva dura quince d0as, &ero las autoridades tienen que dar
cuenta al .inisterio Pblico ! al /ueB com&etente Esta norma se com&lementa
con la que establece que el /ueB &uede asumir /urisdiccin antes de vencido el
t*rmino de quince d0as La intencin de esta ltima norma consiste en &ermitir
el control /urisdiccional de la investi"acin cuando el /ueB lo considere
conveniente, bien &or raBones debidas estrictamente al desarrollo mismo de la
investi"acin, bien &or temores sobre la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
12D 7orte +nteramericana de Derechos Iumanos: 9asa 9an"aram Panda!
Sentencia del 41 de enero de 1993 Serie e <Q 1;, &#rr 3= En Proteccin de
los Derechos Iumanos 9'-, o& cit & 1D;
121 +bidem, & 1D;
se"uridad del detenido, bien &or cualquier otra raBn sur"ida de la evaluacin
discrecional del r"ano /urisdiccional
,iene cone(in con lo anterior la norma establecida en el literal HhH de este
inciso, que establece como bene$icio &ara la se"uridad &ersonal 1D si"uiente:
H7ualquiera &uede &edir de inmediato el e(amen m*dico de la &ersona
a"raviada o de aqu*lla im&osibilitada de recurrir &or s0 misma a la autoridadH
?inalmente, la "arant0a establecida en el literal ba/o an#lisis &uede restrin"irse
o sus&enderse, se"n 1D re$iere el inc 1 del arto 1>= de la 7onstitucin,
cuando el Presidente de la %e&blica declare el estado de emer"encia o el
estado de sitio
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
43 ' la libertad ! se"uridad &ersonales En consecuencia:
" <adie &uede ser incomunicado sino en caso indis&ensable &ara el
esclarecimiento de un delito, ! en la $orma ! &or el tiem&o &revistos &or la le!
La autoridad est# obli"ada ba/o res&onsabilidad a se8alar, sin dilacin ! &or
escrito, el lu"ar donde se halla la &ersona detenida
Este literal se re$iere tambi*n a la se"uridad de la &ersona &ero, esta veB, en
un as&ecto com&iementario al de la libertad $0sica La incomunicacin del
detenido consiste en &onerlo en situacin /ur0dica de im&osibilidad de tener
relacin de ti&o al"uno con terceras &ersonasK es decir, que no &uede hablar, ni
escuchar, ni ser visto &or nadie Los &roblemas m#s evidentes que &ueden
a&arecer de la incomunicacin del detenido son:
6 'menaBa contra su salud o su vida !a que &uede ser ve/ado $0sicamente sin
que los dem#s se enteren o &uedan de$enderlo
6 +nca&acidad de e/ercitar su derecho de de$ensa, no slo &or s0 mismo, sino
inclusive &or abo"ado
6 ?orBamiento &ara que ace&te res&onsabilidades que en condiciones normales
no hubiera ace&tado
6 Da8o &sicol"ico &roducido &or la incomunicacin, que constitu!e de &or s0 un
trauma &ara el detenido
7omo se &uede a&reciar, la incomunicacin es una situacin /ur0dica que
si"ni$ica amenaBas sobre varios derechos constitucionales e(&resamente
reconocidos Por ello, debe restrin"irse severamente su utiliBacin
El &rimer requisito que norma el su&uesto de este literal es que la
incomunicacin slo &uede ser establecida &ara el esclarecimiento de un delito
<o ha! $orma de incomunicar v#lidamente si se trata de otras averi"uaciones
En todo caso, la autoridad debe observar la $orma ! el &laBo de incomunicacin
&revistos en la le! Estos requisitos dan $orma /ur0dica a esta medida
El literal ba/o comentario tambi*n indica que la autoridad est# obli"ada a
se8alar el lu"ar donde se halla detenida la &ersona, con una serie de requisitos
adicionales Esta $orma de redaccin &arece indicar que este deber slo tiene
que ser observado cuando el detenido est# incomunicado ' nuestro /uicio, sin
embar"o, son dos normas inde&endientes, accidentalmente unidas &or la
redaccin El derecho de saber dnde est# el detenido es un &rinci&io v#lido
est* o no incomunicado de acuerdo a le!, ! ello &or la sencil-a raBn de que si
una &ersona es detenida sin que se se&a su &aradero, en realidad estar#
incomunicada ! esa ser# una incomunicacin inconstitucional &orque est# al
mar"en de los &rocedimientos: ser# una incomunicacin de sim&le hecho Esto
contradice no slo el es&0ritu sino el te(to mismo de esta norma
Se establece, se"uidamente, que la autoridad est# obli"ada a se8alar el lu"ar
donde se halla la &ersona detenida <o ha!, &or consi"uiente, &osibilidad
/ur0dica de realiBar detenciones clandestinas Esta norma tiene como
antecedente lo que en la /er"a &olicial se dio en llamar carrousel 7onsist0a esta
&r#ctica en que el detenido era llevado a un lu"ar donde &ermanec0a un
tiem&oK lue"o era conducido a otro lu"ar de reclusin ! as0 sucesivamente, de
manera que &od0a a&arecer como que no estaba en nin"uno
La norma &uede entenderse tambi*n como una &recaucin al ries"o de un
detenido de convertirse en un Hdesa&arecidoH, situacin que des"raciadamente
se veri$ic en diversas ocasiones durante la d*cada de los ochenta ! &rimeros
a8os de la d*cada de los noventa, en el conte(to de la violencia armada que
a$ect al Per Debe &recisarse, en este e(tremo, que la 'samblea 9eneral de
las <aciones Enidas ha a&robado el15 de diciembre de 1994 la Declaracin
sobre la &roteccin de todas las &ersonas contra las desa&ariciones $orBadas,
instrumento &articularmente im&ortante &ara el an#lisis de este &unto124
La autoridad est# obli"ada a se8alar sin dilacin ! &or escrito el lu"ar de
detencin
Sin dilacin quiere decir en este caso que la in$ormacin debe ser entre"ada
tan &ronto el detenido cae en tal condicin Para ello, las autoridades deber#n
tener &er6
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124 7entro de Derechos Iumanos de las <aciones Enidas: )& cit & 31>
manentemente actualiBado el re"istro corres&ondiente, Por escrito, &ara que
quede constancia de lo dicho &or la autoridad 'mbas normas son se"uridades
&er$ectamente entendibles teniendo en cuenta la im&ortancia que tiene el
derecho a la libertad &ersonal 'dem#s, si la &ersona est# incomunicada, se
evitan las amenaBas concretas a sus derechos, &ues se &ueden solicitar
e(#menes m*dicos, se"n el literal si"uiente, que &ermitir#n evaluar su
situacin
N Qui*n &uede reclamar el aviso del lu"ar donde se halla la &ersona detenidaO
'dem#s de los r"anos &blicos con com&etencia 6como &or e/em&lo el
.inisterio Pblico o la De$ensor0a del Pueblo6 de todas maneras corres&onder#
este derecho a los &arientes consan"u0neos en l0nea directa, a los &arientes
dentro del cuarto "rado de consan"uinidad colateral ! se"undo de a$inidad, en
la medida que entre ellos el &arentesco &roduce relacin /ur0dica como norma
"eneral
' nuestro /uicio, tambi*n &odr#n recibir esa in$ormacin quienes inte"ren la
$amilia del detenido aunque no est*n com&rendidos en el &#rra$o anterior, en la
medida que la $amilia no est# &rede$inida en el Derecho &eruano ! los
miembros de ella tienen entre s0 inter*s moral comn, como dice el art0culo F+
del ,0tulo Preliminar del 7di"o 7ivil Pero, m#s an, consideramos que los
medios de comunicacin masiva tienen el derecho a recibir esta in$ormacin !
tambi*n cualquier interesado sin que &ruebe un inter*s es&ec0$ico ! directo, en
la medida que cualquiera &uede inter&oner un I#beas 7or&us en bene$icio de
otra &ersona, se"n la le"islacin vi"ente
En resumen, ! &or las consideraciones antedichas, sostenemos que el derecho
a ser in$ormado sobre el &aradero de un detenido corres&onde a todas ! cada
una de las &ersonas En caso de no entre"arse esta in$ormacin,
corres&onder# 6tambi*n6 la inter&osicin de un I#beas Data
Por ltimo, consideramos que la incomunicacin no alcanBa al abo"ado
de$ensor, &ues est# establecido claramente que siem&re se tiene derecho a *l
aunque, desde lue"o, la $orma en que se realice la entrevista &uede ser
re"ulada &or la le! &ara "arantiBar al mismo tiem&o su reserva ! la
im&osibilidad de que se transmita in$ormacin &er/udicial &ara la investi"acin
que se realiBa
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
43 ' la libertad ! a la se"uridad &ersonales En consecuencia:
h <adie debe ser v0ctima de violencia moral, &s0quica o $0sica, ni sometido a
tortura o a tratos inhumanos o humillantes 7ualquiera &uede &edir de
inmediato el e(amen m*dico de la &ersona a"raviada
o de aqu*lla im&osibilitada de recurrir &or s0 misma a la autoridad 7arecen de
valor las declaraciones obtenidas &or la violencia Quien la em&lea incurre en
res&onsabilidad
El literal transcrito &rote"e a todas las &ersonas de la violencia en sus distintas
$ormas Ella atenta contra varios derechos humanos: la inte"ridad, el libre
desarrollo ! an la vida
La violencia moral debe ser entendida como aquella que se e/erce sobre la
&arte es&iritual de la &ersona: sus valores, sus convicciones, sus creencias
reli"iosas, etc Este ti&o de violencia trata de desmoraliBar a la &ersona,
anul#ndola en sus conce&ciones m#s trascendentales ! cre#ndole con$lictos
internos
La violencia &s0quica es la que se e/ercita sobre las $unciones &sicol"icas de
la &ersona, quit#ndole ca&acidad de discernimiento Es violencia &sicol"ica,
&or e/em&lo, el con$undir a la &ersona, desorientarla en el tiem&o, im&edirle
dormir ! descansar adecuadamente, etc
La violencia $0sica, &or su lado, es el da8o concreto al cuer&o de la &ersona,
que se &uede materialiBar en "ol&es, heridas, o cualquier otra a"resin
ile"0tima )tro t0&ico caso de violencia $0sica es el de la a"resin se(ual, que se
&roduce cuando se utiliBa la violencia o la "rave amenaBa &ara obli"ar a una
&ersona a &racticar el acto se(ual u otro an#lo"o Las sanciones &enales se
han endurecido en los ltimos a8os debido al incremento &eli"roso de este ti&o
de violencial2>
,ambi*n se &rohibe la tortura, que es el maltrato sistem#tico, or"aniBado !
e/ecutado intencional ! &remeditadamente &ara ocasionar su$rimiento
Debemos anotar dos di$erencias entre la sim&le violencia ! la tortura La
&rimera es aislada ! eventual6aunque a la veB sea intencional6, en tanto que la
se"unda es &remeditada ! or"aniBada, no slo &ara causar da8o, sino tambi*n
&ara hacer su$rir Debe anotarse en este &unto que el Per es suscri&tor desde
1955 de la 7onvencin contra la tortura ! otros tratos o &enas crueles,
inhumanos o de"radantes, a&robada &or la 'samblea 9eneral de las <aciones
Enidas ello de diciembre de 1953123 El art 11 de este instrumento
internacional de$ine loT que se entiende &or tortura, que transcribimos la
im&ortancia de su contenido:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
12> 7$r Le! 4;49>, del13 de $ebrero de 1993, que modi$ica sustancialmente
los art0culos 1=D en adelante del 7di"o Penal
123 9E,+E%%ES, 1alter ! .ES+', 7arlos L7om&iladoresJ: Derechos
Iumanos +nstrumentos +nternacionales ! ,eor0a .inisterio de -usticiaW9aceta
-ur0dica Editores Lima, setiembre de 1992, & 159
H' los e$ectos de esta Declaracin, se entender# &or tortura todo acto &or el
cual un $uncionario &blico, u otra &ersona a insti"acin su!a, in$rin/a
intencionalmente a una &ersona &enas o su$rimientos "raves, !a sean $0sicos o
mentales, con el $in de obtener de ella o de un tercero in$ormacin o una
con$esin, de casti"arla &or un acto que ha!a cometido o se sos&eche que ha
cometido, o de intimidar a esa &ersona o a otras LJH
En cuanto a la vi"encia e$ectiva del dis&ositivo ba/o comentario, debe se8alarse
que lamentablemente el Per es un &a0s donde a"entes &blicos suelen
&rota"oniBar casos de torturas Fiene &recisamente a la memoria uno que tiene
que ver con esta sombr0a &r#ctica <os re$erimos al caso de la e( a"ente del
Servicio de +nteli"encia del E/*rcito, Leonor la %osa, sometida a brutales
torturas &or &arte de sus &ro&ios cole"as Los hechos se remontan a 199;, a8o
en que la &rensa denunci la e(istencia de un &lan elaborado &or los servicios
de inteli"encia del Estado, &re&arado &ara el amedrentamiento de los medios
de comunicacin hostiles al "obierno ! el asesinato ! desa&aricin de al"unos
&eriodistas inde&endientes Este &lan, denominado HBermudaH L&recisamente
&ara Hver6muda a la &rensaHJ, &udo abortar debido, entre otras raBones, a que
se $iltraron documentos im&ortantes sobre su contenido a la &rensa
'&arentemente esa $ue la causa &ara acusar a Leonor la %osa ! asesinar !
descuartiBar a otra a"ente de inteli"encia, .ariella Barreto, que habr0a $iltrado a
un medio &eriod0stico el &lan &ara asesinar al &eriodista 7*sar Iildebrant La
a"ente La %osa $ue sometida a "ol&iBas de tal calibre, que qued con el cuer&o
semi&araliBado Probablemente hubiera se"uido el camino de su cole"aK sin
embar"o, &udo conocerse a tiem&o que se encontraba secuestrada en el
Ios&ital .ilitar, hecho que &ermiti a la &rensa ! a las or"aniBaciones
de$ensoras de los derechos humanos, im&ulsar una cam&a8a nacional e
internacional &ara de$ender su vida Posteriormente, la /usticia castrense
en/uici a los militares su&uestamente im&licados en esta tortura, aunque
e(clu!endo a los mandos su&eriores, a los que la a"ente La %osa
res&onsabiliB de conocer ! &ermitir tama8os actos El asunto no est#
de$initivamente resuelto, &or cuanto la sentencia $ue a&elada habi*ndose
con$irmado la com&etencia de los ,ribunales militares &ara conocer ! resolver
De otro lado, la 7onstitucin tambi*n &rohibe los tratos inhumanos o
humillantes ,rato inhumano &uede ser, &or e/em&lo, el dar a la &ersona
condiciones de vida contrarias a sus derechos elementales ,al el caso del
hacinamiento e(cesivo, la ubicacin en lu"ares con condiciones ambientales
es&ecialmente inclementes o insalubres, etc ,rato humillante es aquel que
desmerece el honor de la &ersona como ser humano ,al el caso, &or e/em&lo,
de &resentarlo &blicamente en atuendo indecente o ver"onBoso o en
situaciones
de"radantes 122 La humillacin, el trato de"radante, la &resin &ara que una
&ersona se sienta $orBada a realiBar actos contrarios a sus convicciones,
creencias ! conductas, : deben ser considerados como violencia moral
+ + ' continuacin, se establece que cualquiera &uede &edir e(amen m*dico en
caso + que se se&a o se sos&eche que la &ersona &uede estar su$riendo estas
a"resiones
7ualquiera quiere decir que no es necesario que quien &ide el e(amen m*dico
demuestre inter*s directo en la &ersona &resuntamente a"raviada, &or raBn de
&arentesco o de cualquier otra $orma de relacin
El e(amen &uede ser &edido en $avor de la &ersona a"raviada o de aquella
im&osibilitada de recurrir &or s0 misma ante la autoridad <tese que no ha!
nin"n requisito es&ecial en relacin a la situacin de la &ersona &ara que se
&ida el e(amen m*dico
Puede estar detenida o noK &uede estar secuestrada o abandonada, etc Desde
lue"o, esta $orma de &roteccin es es&ecialmente im&ortante cuando al"uien
est# detenido o incomunicado, &ero no se a"ota en estas &osibilidades
?inalmente, se establece que carecen de valor las declaraciones obtenidas &or
la violencia, lo que es coherente con el &rinci&io de que esta ltima no &uede
ser e/ercitada sobre el ser humano En muchas ocasiones la violencia se utiliBa
&recisamente &ara arrancar &ruebas contra la voluntad del a"raviado Quien lo
ha"a incurre en res&onsabilidad, la que &uede ser e(i"ida administrativamente
6&or e/em&lo con su sancin o la destitucin del &uesto6 civil, con una
re&aracin, ! an &enalmente
,. Derec5os Complementarios
Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo
no excluye los dems que la onstitucin !aranti"a# ni otros de
naturale"a anlo!a o que se $undan en la di!nidad del hombre# o en los
principios de soberana del pueblo# del %stado democrtico de derecho y
de la $orma republicana de !obierno.
El &resente art0culo es similar al art 3 de la 7onstitucin de 19=9, aunque *sta
con m#s &ro&iedad us la $rmula @derechos reconocidosA ! no la que em&lea
la 7arta de 199> @derechos establecidosA, que es &retenciosa e ine(acta En
materia de derechos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
122 7omo se recordar#, estos tratos humillantes a la &ersona se convirtieron
en el Per en una &r#ctica "eneraliBada &ara detenidos acusados del delito de
terrorismo o de narcotr#$ico
Los acusados eran &resentados con vestimentas que suelen usar los
&residiarios con sentencia condenatoria, sin haber sido /uB"ados ni
sentenciados 'l"unas &ersonas as0 e(hibidas $ueron lue"o liberadas &or ser
inocentes
humanos, las constituciones no @establecenA nadaK sim&lemente reconocen
derechos anteriores intr0nsecos a la &ersona humana, a los que dan &roteccin
/ur0dica Por otra &arte, ha sido su&rimida la &alabra social al hacer re$erencia
del Estado democr#tico de derecho, t*rmino que s0 estaba incluido en el
anterior te(to 7on esta &untualiBacin se re$le/a la tendencia ideol"ica de la
nueva 7arta, cu!os matices m#s im&ortantes ser#n analiBados m#s adelante
El constitu!ente &retende, con este art0culo, que al a&licar la 7onstitucin la
enumeracin de derechos de la &ersona no se ci8a e(clusivamente a los
consi"nados en el art0culo 4 ,ambi*n ser#n tomados como derechos todas las
dem#s dis&osiciones constitucionales que ten"an car#cter de tales Esto es
mu! im&ortante &orque la &roteccin de los derechos constitucionales se hace
mediante las acciones constitucionales Por consi"uiente, reconocer como
derechos constitucionales a todos los establecidos en el te(to, aunque est#n
lue"o del art0culo >, habilita &ara utiliBar las acciones en su de$ensa
En e$ecto, e(isten otros derechos constitucionales en la 7arta Es&ecialmente,
se hallan entre los art0culos 3 ! 34 M en los diversos inciso s del art0culo 1>9,
que hace re$erencia a los &rinci&ios ! derechos de la $uncin /urisdiccional Sin
embar"o, ni an *stos son los nicos 12; Es im&ortante en este &unto tener
en cuenta la im&ortancia que se le debe dar a la lectura sistem#tica de la
7onstitucin, es&ecialmente &or &arte de los /ueces ! dem#s ma"istrados
Descubrir ! a&licar en el derecho &ositivo las notas in$ormadoras acerca de la
correlacin ! equilibrio de unos art0culos con otros, &odr0a evitar innecesarias
con$usiones, muchas veces sur"idas del desconocimiento de este e/ercicio
l"ico6constituciona1
El art0culo va m#s all# al establecer que tambi*n son derechos aquellos que,
sin estar en el te(to constitucional, son an#lo"os a los contenidos en *l o que
se $undan en la di"nidad del hombre, o en los &rinci&ios de soberan0a del
&ueblo, del Estado democr#tico de derecho ! de la $orma re&ublicana de
"obierno
Derechos an#lo"os son los que, con variaciones, resultan ser sustantivamente
similares a los establecidos en la 7onstitucin Por e/em&lo: el art0culo 4 inciso
41 dice que toda &ersona tiene derecho @LJ a su nacionalidadA, en tanto que
otros documentos internacionales establecen el derecho @a una nacionalidadA
lo que no es com&letamente distinto, &ero con un matiB mu! interesante '
nuestro criterio, *ste es un caso concreto de derecho an#lo"o, de los varios
que &ueden encontrarse en los documentos constitutivos del Derecho
+nternacional de los Derechos Iumanos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
12; Debe anotarse al res&ecto, que a lo lar"o de este traba/o indicaremos
cu#les normas contienen determinados derechos no necesariamente ubicados
en el arto 4
Para discernir sobre los dem#s ti&os de derechos que el art0culo > autoriBa a
considerar como derechos constitucionales, es &reciso re$erirse a la cuarta
Dis&osicin ?inal de la 7onstitucin, que establece:
@Las normas relativas a los derechos ! a las libertades que la 7onstitucin
reconoce se inter&retan de con$ormidad con la Declaracin Eniversal de
Derechos Iumanos ! con los tratados ! acuerdos internacionales sobre las
mismas materias rati$icados &or el PerA
Estas son normas que se conocen como de incor&oracin del Derecho
+nternacional En esa medida, los convenios sobre derechos humanos que han
sido suscritos &or el Per se incor&oran al Derecho interno del Estado,
d#ndoles valideB Es una &r#ctica comn 6es&ecialmente en los &rocesos
/udiciales6 el im&ulso de &etitorios ! actuaciones /udiciales que &oco o nada se
re$ieren a los convenios internacionales suscritos &or el Per ! que, &or este
acto /ur0dico internacional, in"resan a la le"islacin interna ! tienen $uerBa
vinculante Si se tuviera en cuenta esta &osibilidad 6como s0 sucede en otros
&a0ses6 no solamente se enriquecer0an los &rocesos en cuanto tales, sino que
la /uris&rudencia emanada ser0a mucho m#s slida
'unque lue"o analiBaremos con m#s detalle las normas re$eridas a los
tratados, es &reciso a&untar que a nuestro criterio el ran"o que tendr#n dentro
del Per ser# el que corres&onda a las normas que los a&robaron
internamente: resoluciones le"islativas o decretos su&remos, se"n ha!a sido
el caso Sin embar"o, se debe anotar que ha sido su&rimido del nuevo te(to
constitucional el arto 1D2 de la anterior 7arta12=, que en concordancia con la
Dis&osicin ?inal decimose(ta am&liaba ! enriquec0a todo lo que en materia de
derechos humanos conten0a la 7onstitucin de 19=9, desde una visin m#s
rica ! e(tensa
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12= 7onstitucin Pol0tica de 19=9, arto 1D2: Los &rece&tos contenidos en los
tratados relativos a derechos humanos, tienen /erarqu0a constitucional <o
&ueden ser modi$icados sino &or el &rocedimiento que ri"e &ara la re$orma de
la 7onstitucin
6
CA(IT!LO II
LO& DEEC1O& &OCIALE& 6 ECONO$ICO&
' di$erencia de los derechos esencialmente &ersonales, los que trataremos a
continuacin son derechos sociales &orque su realiBacin se &roduce en la
medida en que el hombre interacta ! realiBa actividades socialesT25
Los derechos de la &ersona su&onen al m0nimo que se debe reconocer a cada
&ersona como miembro de la sociedad, en su calidad de individuo En este
sentido, &ara entrar en relacin con otros cada ser humano debe tener
"arantiBado su derecho a la vida, a su identidad, a su honor, intimidad,
convicciones, etc Sin ello, es absurdo &ensar que un individuo &ueda in"resar
a una relacin social con sus seme/antes Son &re requisitos indis&ensables
&ara que &ueda e(istir una interrelacin en la sociedad
<o obstante, tiene tambi*n que re"ularse el cmo ! el cu#nto de las relaciones
de las &ersonas entre s0K es decir, qu* derecho se tiene $rente a otro ! cu#nto
&uede ser e/ercido $rente a *l ' la inversa, qu* derecho ! cu#nto &ueden *l o
los otros e/ercer sus derechos $rente a uno mismo
Planteada as0 la relacin social /uridiBada, las &ersonas &ueden a su veB ser
entendidas de dos maneras: como individuos aislados uno del otro que se
relacionan ocasionalmente entre s0K o como individuos que &artici&an de un
todo social ! que e$ectivamente, tienen relaciones cotidianas que deben ser
/ur0dicamente re"uladas ' analiBar este se"undo as&ecto nos avocaremos
se"uidamente
+ Proteccin de la ?amilia
Siem&re ha sido &articularmante di$0cil &ara el Derecho de$inir a la $amilia Ello
&orque al tiem&o que se requiere $le(ibilidad debe establecerse una cuidadosa
delimitacin, a $in de no &elmitir la intromisin de terceros a/enos a la relacin
entre los que se consideran $amiliares
En sentido lato, se considera $amilia a las &ersonas que "uardan entre s0
relaciones de &arentesco en el cuarto "rado de consan"uinidad ! en el
se"undo de a$inidad Esta de$inicin inclu!e a los tatarabuelos, tataranietos,
&rimos hermanos, sobrinos nietos, t0os abuelos, &adres, abuelos, hi/os, nietos,
sue"ros ! cu8ados
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
125 %EB+)WBE%<'LES: )&cit & 24
7omo resulta obvio, esta de$inicin de $amilia &uede hacerla crecer hasta
nmeros inveros0miles Por ello, otra de$inicin utiliBada es aquella que rene a
los que, de entre los se8alados anteriormente, viven @ba/o el mismo techoA, es
decir, en la misma casa
En "eneral, ! m#s &or raBones culturales, se entiende &or $amilia el con/unto
de ascendientes, descendientes ! cn!u"es que viven en la misma casa '
di$erencia de esto, los derechos $amiliares 6&or e/em&lo a entablar o contestar
una accin /udicial a nombre del &ariente6 o las limitaciones &or raBn de
&arentesco 6no inte"rar dos &arientes el mismo or"anismo decisorio6 se suelen
e(tender a la &rimera de$inicin, es decir, a los &arientes dentro del cuarto
"rado de consan"uinidad ! se"undo de a$inidad
En el $ondo esto es irresoluble desde el &unto de vista terico, &orque el
&roblema de @qui*n es $amiliar ! qui*n noA tiene tantas variables &ersonales !
sub/etivas que es &r#cticamente im&osible, &or no decir ile"0timo, &retender
le"islado i"ual &ara todos
En estos casos, el /ueB ! el /urista deber#n recurrir al m#s sano criterio que a la
&retensin de a/ustarse a una norma que i"uale a todos los casos, evaluando
&rudentemente las circunstancias 129
En resumen, &odemos decir que los as&ectos que debe cubrir la &roteccin
$amiliar, &or e(istencia o &or de$ecto de la $amilia son: la $amilia &ro&iamente
constituida ! el ni8o, la madre, el anciano ! el inca&aB &rivados de ella 7uando
hablamos de $amilia constituida, tenemos que re$erimos a diversos as&ectos
que de ella interesan al Derecho !, &or tanto, que &ueden requerir de normas
constitucionales Estos as&ectos son: la $orma de constitucinK la relacin entre
sus miembrosK !, las relaciones econmicas que se &roducen al interior de la
$amilia ! de *sta con terceros Pasemos a analiBarlos uno &or uno
Art2culo *.3 La comunidad ' el Estado prote8en especialmente al ni>o% al
adolescente% a la madre ' al anciano en situacin de a7andono. Tam7i;n
prote8en a la 4amilia ' promue9en el matrimonio. econocen a estos
<ltimos como institutos naturales ' 4undamentales de la sociedad.
La $orma del matrimonio ! las causas de se&aracin ! de disolucin son
re"uladas &or la le!
La &roteccin del ni8o, el adolescente, la madre ! el anciano en situacin de
abandono es una norma cl#sica de &roteccin de individuos &or la sociedad Es
uno de los &ocos derechos de contenido social que se mantienen en la actual
7onstitucin, de los varios que e(ist0an en las anteriores
La norma establece que la &roteccin se da es&ecialmente a estas &ersonas en
estado de abandono Debe tenerse &resente que el advervio es&ecialmente
indica que la &roteccin no se da e(clusivamente cuando se veri$ica una
situacin ob/etiva de abandono El am&aro es &ermanente
QQQQQQQQQQQQQQQQQ
129 +bidem, && 14;614=
La &roteccin al ni8o l;) debe contener, cuanto menos, los si"uientes
elementos:
6 Lo necesario &ara su subsistencia material que inclu!e alimentacin, vestido,
! techo
6 Lo necesario &ara su educacin, inclusive la &reescolar, as0 como el entorno
necesario &ara su me/or desarrollo inicial
6 La &roteccin emocional que, en &rimer lu"ar, debe ! slo &uede darle su
&ro&ia $amilia Pero es el cuidado del equilibrio &sicol"ico del ni8o el que debe
ser considerado como elemento central de su &roteccin 1;1
La &roteccin del adolescente inclu!e su subsistencia, educacin ! desarrollo
emocional en &ianos distintos a los del ni8oK &ero adem#s, su educacin !
se"uridad moral 6con &articular incidencia en la lucha contra el consumo de
dro"as6 ! sus &ers&ectivas laboralesT;4
Debe tenerse en cuenta, adem#s, los distintos elementos ! lineamientos de
&ol0ticas de atencin ! &roteccin considerados en la 7onvencin del <i8oT;>
Este instrumento internacional com&rende a los ni8os ! a los adolescentes
hasta los 15 a8os 1;3 El
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1;D 7$r 7onvencin relativa a la &roteccin del ni8o ! a la coo&eracin en
materia de ado&cin internacional, ado&tada en La Ia!a, el 49 de ma!o de
199> ! a&robada en el Per &or %esolucin Le"islativa <C 4;3=3, del1> de
/unio de 1992
1;1 Se"n una interesante investi"acin del 9ru&o de +niciativa <acional &or
los Derechos del <i8o L9+<J, en 1992 m#s de 5 millones 3DD mil &eruanos son
ni8os ! ni8as menores de 12 a8os ! cerca de otros 4 millones son /venes
entre los 12 ! 15 a8os El con/unto de &oblacin in$antil ! /uvenil re&resenta
casi el 33Z de la &oblacin nacional En ese conte(to, e(iste una tasa de m#s
del 24Z de mortalidad in$antil ! 35Z de desnutricin 7omo se ve, el &anorama
es sumamente delicado ! &reocu&ante 9ru&o de +niciativa <acional &or los
Derechos del <i8o: 111 +n$orme: Situacin de la <i8eB ! la 'dolescencia en el
Per, 1992 Lima, 1992, && 5 M 45
1;4 7$r Le! <Y 4;215, Le! del sistema nacional de &roteccin al ni8o ! el
adolescente, del 5 de a"osto de 1992K art 4: La atencin inte"ral com&rende el
con/unto de acciones diri"idas al desarrollo del ni8o ! del adolescente en los
as&ectos $0sicos, morales ! mentales ! dem#s dimensiones de la vida, a $in de
lo"rar su incor&oracin &lena ! res&onsable a la sociedad ! su realiBacin
individual
1;> 7onvencin sobre los Derechos del <i8o, ado&tada el 4D de noviembre de
1959 &or la 'samblea 9eneral de las <aciones Enidas Suscrita &or el Per el
4; de enero de 199D, a&robada &or %esolucin Le"islativa <C 424=5 del > de
a"osto de 199D, con instrumento de rati$icacin del 13 de a"osto de 199D
1;3 La &roteccin al menor de edad abarca tambi*n el #mbito &enal Por
e/em&lo, la Le! <C 4;>D9, del 4D de ma!o de 1993, que modi$ica el art 12> del
7di"o Penal establece lo
Per es &arte de *l ! &or tanto sus dis&osiciones deben entenderse como &arte
del derecho nacional, con /erarqu0a constitucional 1;2
La &roteccin de la madre, &or otro lado, inclu!e su subsistencia, la atencin de
su salud ! la del ni8o ! la &roteccin "eneral de su se"uridad
La &roteccin del anciano tiene que ver con su subsistencia ! atencin de salud
en los a8os $inales de vida +nclu!e, desde lue"o, el establecimiento de
$acilidades &ara que, de acuerdo a sus &osibilidades, lleve a cabo una vida de
realiBaciones laborales, recreacionales, etc Debe &recisarse que la atencin
moderna del anciano no im&lica solamente el cuidado de sus necesidades
materiales elementales
Esta &roteccin a los "ru&os de alta vulnerabilidad la deben la comunidad ! el
Estado La comunidad en el sentido de la sociedad civil, las &ersonas que la
com&onen ! sus instituciones El Estado en el sentido de a&arato de
or"aniBacin &ol0tica, que deber# tener en su institucionalidad or"aniBaciones
encar"adas de dar cobertura a estas necesidades La norma obli"a tambi*n al
Estado a &roveer recursos &ara esta tarea, en la medida de las &osibilidades
Esta ltima relativiBacin no e(onera al Estado de asi"nar recursos, &ero s0
evita que sea su obli"acin atender irremediablemente a todas ! cada una de
las &ersonas que necesiten &roteccin, &or las limitaciones que &ueda tener en
la asi"nacin de dinero ! servicios su$icientes
En todo caso, resulta claro que el &rimer deber de &roteccin a estas &ersonas,
an en abandono, recae en la &ro&ia $amilia, a la que tambi*n da &roteccin
este art0culo
Esta &roteccin tiene varios alcances Eno de ellos es el de la violencia $amiliar,
&r#ctica ne"ativa que lamentablemente se ha convertido en costumbre insana
en el Per 1;;
En el Derecho &eruano, como !a lo hemos anotado, el conce&to $amilia no est#
de$inido ! &or ello admite varias si"ni$icaciones Esto es &ositivo en la medida
que
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
si"uiente: El que retiene o traslada de un lu"ar a otro a un menor de edad o a
una &ersona inca&aB de valerse &or s0 misma, em&leando violencia, amenaBa o
en"a8o u otro acto $raudulento, con la $inalidad de obtener venta/a econmica o
e(&lotar social o econmicamente a la v0ctima, ser# re&rimido con &ena
&rivativa de libertad no menor de 3 ni ma!or de 1D a8os LJ
1;2 El arto >1 de la 7onvencin es de inter*s &articular &ara el art0culo que
comentamos: Los Estados Partes se com&rometen a ase"urar al ni8o la
&roteccin ! el ciudado que sean necesarios &ara su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos ! deberes de sus &adres, tutores u otras &ersonas
res&onsables de *l !, con ese $in, tomar#n todas las medidas le"islativas !
administrativas adecuadas
1;; 7$r Le! <Y 4;4;D, del 43 de diciembre de 199>, Le! de &roteccin $rente a
la violencia $amiliar, modi$icada &or la Le! <Q 4;=;>, del 42 de marBo de 199=
El arto 1 de$ine lo que es violencia $amiliar: 7onstitu!en mani$estaciones de
violencia $amiliar los actos de maltrato $0sico ! &sicol"ico entre cn!u"es,
convivientes o &ersonas, que ha!an &rocreado hi/os en comn aunque no
convivan !, de &adres, tutores o menores de edad ba/o su res&onsabilidad
somos un &a0s &luricultural ! de variadas situaciones sociales ! econmicas,
todo lo cual hace que los conce&tos de $amilia, ! los consi"uientes deberes !
derechos, sean distintos en diversos "ru&os humanos
Lo que el Derecho de$ine en el 7di"o 7ivil son las relaciones de &arentesco !
da valor /ur0dico "eneral a las si"uientes:
6 Parentesco consan"u0neo en l0nea recta: &roduce e$ectos /ur0dicos sin
limitacin de "rado
6 Parentesco consan"u0neo en l0nea colateral: &roduce e$ectos /ur0dicos hasta
el cuarto "rado
6 Parentesco &or a$inidad: &roduce e$ectos /ur0dicos hasta el se"undo "rado
La $amilia en el Per es, &or consi"uiente, cuando menos el "ru&o humano de
cada &ersona com&uesto &or los "rados de &aren testo reconocidos
/ur0dicamente
Ia! que reconocer, no obstante, que esta estructura re$le/a m#s
adecuadamente lo que sociol"icamente se entiende &or $amilia urbana de
estratos medios o altos En los sectores &o&ulares ! en la ma!or0a de los
&ueblos de &rovincias, la $amilia todav0a tiene una com&osicin m#s am&lia !
que res&onde a &atrones tradicionales antes que /ur0dicosK inclu!e &arientes
colaterales no considerados en los "rados anteriores, &arientes es&irituales e,
inclusive, alle"ados que no tienen v0nculo /ur0dico $ormal &ero que s0 tienen
cercan0a social ! humana: &or e/em&lo, los &arientes an#lo"os a los a$ines, en
el caso de una &are/a que no ha $ormaliBado matrimonio
,ambi*n, ! &or raBones que se &odr0an &er$ectamente encontrar en el Derecho
%omano, a veces el conce&to de $amilia alcanBa a &ersonas que no "uardan
nin"n ti&o de &arentesco, &ero que s0 tienen una lar"a vinculacin a la vida
$amiliar Es el caso, &articularmente, de ciertos em&leados dom*sticos como,
&or e/em&lo, las amas de los ni8os, que viven toda la vida con la $amilia a la
que &restan servicios .uchas veces, esas &ersonas son asimiladas a
determinada condicin $amiliar, que les otor"a ciertos derechos en la realidad,
aunque no en las $ormas
En la variada riqueBa cultural del Per, las &ersonas suelen asumir como &arte
de la $amilia a todas estas &ersonas ! an a otras con las que "uardan diversos
ti&os de relaciones 7on ellas, inclusive, est#n dis&uestas a ace&tar
obli"aciones de inter*s moral o de naturaleBa alimentaria o cuasi6alimentaria,
m#s all# de lo que las normas $ormales di"an Ser0a errneo que el Derecho
ne"ara valideB al"una a relaciones humanas tan ricas ! com&le/as, recortando
el conce&to de $amilia a uno solo de los modelos &osibles ! realmente
e(istentes Por ello, ! como 1D hemos sostendio en la
&arte introductoria de este tema, el conce&to de $amilia v#lido /ur0dicamente,
queda a la inter&retacin de la naturaleBa de las cosas ! tambi*n de las
circunstancias de cada caso &articular
La 7onstitucin sostiene la &romocin del matrimonio, que a estos e$ectos no
es sino la $orma de constitucin de la $amilia $rente al Derecho Louis
-)SSE%'<D nos + recuerda que los /urisconsultos romanos recurr0an, &ara
de$inir al matrimonio, a $rmulas de alta nobleBa El matrimonio era &ara ellos
consortium omnis vitaeK es decir, una institucin divina tanto como humana:
divina &or su ori"en ! &or su $inK humana &or su realiBacin 1;=
7oncretamente, el matrimonio civil es el acto que nuestra le"islacin admite
&ara establecer un v0nculo &ermanente ! /ur0dicamente obli"atorio entre marido
! mu/er
'n0bal 7)%FE,,) lo de$ine como @la unin le"al de un hombre ! de una
mu/er, consa"rada &or un convenio solemne, reconocida &or el derecho e
investida de ciertas consecuencias /ur0dicasA 1;5 El matrimonio reli"ioso
merece res&eto del le"islador &ero no &roduce e$ectos equivalentes al
matrimonio civil 7omo una variante del matrimonio civil est# el que se veri$ica
en comunidades cam&esinas ! nativasl;9
+ ?inalmente, tambi*n &roduce ciertas consecuencias /ur0dicas &atrimoniales la
unin de hecho de varn ! mu/er, sometida a ciertos requisitos establecidos
tanto en la + 7onstitucin como en el 7di"o 7ivil Puede a&reciarse que en
este caso no se trata , de la constitucin de un v0nculo $amiliar $ormal6aunque s0
real6, sino del otor"amiento de una re"ulacin &atrimonial es&ecial en base a
bienes &ro&ios ! bienes comunes, a las dos &ersonas que $orman esta unin de
hecho <o &roduce otro e$ecto de vinculacin /ur0dica entre ellas
El reconocimiento del matrimonio ! la $amilia como institutos naturales de la
sociedad equivale a colocarlos como &recedentes en orden de &rioridad ! de
e(istencia real a la le!:
no son constituidos &or ella, sino que e(isten desde antes de la le!K *sta slo
los reconoce
Su reconocimiento como institutos $undamentales equivale a decir que la
sociedad tiene base en ellos ! que, &or lo tanto, son materia de &romocin,
&roteccin ! conservacin
El se"undo &#rra$o del art0culo ba/o comentario remite &ara la com&rensin de
sus alcances al 7di"o 7ivil Este cuer&o normativo rR"ula la $orma
matrimonial ! las causas de se&aracin ! disolucin En la actualidad, las
$ormas matrimoniales son dos:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1;= -)SSE%'<D, Louis: Derecho 7ivil ,omo 1, Fol 44 Ediciones -ur0dicas
Euro&a6'm*rica, Bosch ! 70a Editores Buenos 'ires, 1921, & 13
1;5 7)%FE,,) F'%9'S, 'n0bal: .anual Elemental de Derecho 7ivil
Peruano Eniversidad 7atlica del Per Lima, 1932, & 1;1
1;9 7$r 7di"o 7ivil, arto 4;4: El matrimonio civil &uede tramitarse !
celebrarse tambi*n en las comunidades cam&esinas ! nativas LJ
1 El matrimonio civil ante la munici&alidad
4 El matrimonio civil ante autoridades de comunidad
La se&aracin &uede ser de cuer&os ! de bienes La se&aracin de cuer&os es
la cesacin de la obli"acin de cohabitacin entre marido ! mu/er subsistiendo
el v0nculo matrimonial La se&aracin de bienes es la terminacin del r*"imen
de bienes comunes ?inalmente, la disolucin del matrimonio &uede &rovenir
del divorcio o de la muerte
Art2culo ,.3 La unin esta7le de un 9arn ' una mu?er% li7res de
impedimiento matrimonial% @ue 4orman un 5o8ar de 5ec5o% da lu8ar a una
comunidad de 7ienes su?eta al r;8imen de la sociedad de 8ananciales en
cuanto sea aplica7le.
El te(to re&ite la dis&osicin del art 9 de la 7onstitucin de 19=9, que $ue la
que &rodu/o esta im&ortante innovacin, atendiendo a la realidad concreta del
Per En e$ecto, un nmero si"ni$icati va de $amilias no est#n constituidas &or
matrimonio civil en el Per Son $ormas de convivencia ace&tadas en el medio
social Para el Derecho, inclusive una &are/a casada &or su reli"in ! no &or
matrimonio civil es tambi*n una unin de hecho 9ustavo P'L'7+) P+.E<,EL
equi&ara a la unin de hecho con el concubinato, al que de$ine como @aquella
comunidad estable de vida, habitacin ! bienes entre dos &ersonas de se(o
o&uesto, que conviven maritalmente ! que ante terceros ti*nen la &osesin ! el
t0tulo de es&ososA 1=C
En estas $ormas de convivencia suele ocurrir un &roblema de naturaleBa social:
&roducido el rom&imiento de la &are/a la mu/er queda desam&arada ! a car"o
de los hi/os, en tanto que es el varn el que se queda con los bienes
acumulados en con/unto
'ntes de la 7onstitucin &eruana de 19=9 esta &roblem#tica lle" a tener tonos
tan dram#ticos, que los tribunales buscaron diversas $ormas de miti"ar la situa
cin en que quedaba la mu/er ?ue en la 'samblea 7onstitu!ente del &er0odo
19=5619=9 que se &ro&uso ! a&rob, &or &rimera veB, una norma como la que
tiene el actual art0culo 2 Es, &or consi"uiente, una dis&osicin que busca dar
solucin a un &roblema social real ! sobre el que e(ist0a un vac0o de Derecho
en la le"islacin anterior
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1=D P'L'7+) P+.E<,EL, 9ustavo: Elementos del Derecho 7ivil Peruano
,omo 11, ,ercera Edicin Editorial Sesator Lima, 1954 & >5=
La dis&osicin constitucional es re"lamentada &or el art0culo >4; del 7di"o
7ivil que, an cuando a&robado antes de la 7onstitucin de 199>, concuerda
&lenamente con ella Dice el re$erido art0culo:
@La unin de hecho, voluntariamente realiBada ! mantenida &or un varn ! una
mu/er, libres de im&edimento matrimonial, &ara alcanBar $inalidades ! cum&lir
deberes seme/antes a los del matrimonio, ori"ina una sociedad de bienes que
se su/eta al r*"imen de sociedad de "ananciales, en cuanto le $uere a&licable,
siem&re que dicha unin ha!a durado &or lo menos dos a8os cont0nuos
La &osesin constante de estado a &artir de $echa a&ro(imada &uede &robarse
con cualquiera de los medios admitidos &or la le! &rocesal, siem&re que e(ista
un &rinci&io de &rueba escrita
La unin de hecho termina &or muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin
unilateral En este ltimo caso, el/ueB &uede conceder, a eleccin del
abandonado, una cantidad de dinero &or conce&to de indemniBacin o una
&ensin de alimentos, adem#s de los derechos que le corres&ondan de
con$ormidad con el r*"imen de sociedad de "ananciales
,rat#ndose de la unin de hecho que no rena las condiciones se8aladas en
este art0culo, el interesado tiene e(&edita, en su caso, la accin de
enriquecimiento indebidoA
De acuerdo a las normas transcritas, los requisitos &ara considerar la unin
estable de hecho son los si"uientes:
6 ,iene que ser heterose(ual: entre varn ! mu/er
6 La &are/a tiene que estar libre de im&edimento matrimonial Sur"e aqu0 la
&re"unta de si se trata de cualesquiera de los &osibles im&edimentos o slo de
los llamados dirimentes <osotros consideramos que al no establecerse
distinciones, el requisito e(i"e que no se incurra en nin"uno de ellos, sean del
ti&o que $ueren ! que est#n contenidos en los art0culos 431 a 43> del 7di"o
7ivil Se a&lica aqu0 el a&ote"ma @no ha! que distin"uir donde la le! no
distin"ueA, m#(ime si se trata de normas del mismo 7di"o ! del mismo libro
que, se su&one, est#n concordadas entre s0 &or el &ro&io le"islador
6 Esta &are/a tiene que $ormar un ho"ar de hecho Para que ello ocurra,
tenemos que $i/amos en la re"lamentacin del art0culo >4; del 7di"o 7ivil Los
as&ectos a consi"nar son:
'J La relacin tiene que desarrollarse de tal manera que &ueda ser tenida como
una @LJ &ara alcanBar $inalidades ! cum&lir deberes seme/antes a los del
matrimonioA Esto es: vida en comn, $idelidad ! asistencia, &rocreacin !
cuidado comn de la descendencia, que son las normas esenciales de los
deberes ! derechos que nacen del matrimonio, contenidos en los art0culos 45=
a 493 del 7di"o 7ivil Desde lue"o, no tienen que estar todas cum&lidas al &ie
de la letra &ara que se veri$ique el requisito La relacin tiene que ser una de
este ti&o, aunque en la &r#ctica no todo se ha!a realiBado Lcomo &or e/em&lo,
una $idelidad e/em&lar o la &rocreacin de los hi/osJ
BJ Debe durar dos a8os cont0nuos con cum&limiento de todos los requisitos
Esto es que si &or e/em&lo un divorciado inicia una relacin de este ti&o !
reci*n obtiene su sentencia de divorcio al a8o, es al darse la sentencia que se
inicia la cuenta de los dos a8os, ! no cuando la relacin se inici, &orque
durante el &rimer a8o ha tenido un im&edimento matrimonial
Si de/amos de lado los as&ectos m#s o&erativos del art0culo >4;, que no
interesan a este ti&o de e(&licacin constitucional, encontraremos que las
consecuencias del establecimiento de una unin de hecho son las si"uientes:
6 Se establece una comunidad de bienes que se su/eta al r*"imen de la
sociedad de "ananciales, en cuanto le sea a&licable Esto es, el varn ! la
mu/er em&ieBan a tener bienes &ro&ios ! bienes comunes se"n las re"las
establecidas en los art0culos >D1 ! si"uientes del 7di"o 7ivil
Si la unin termina, la comunidad de bienes ser# disuelta como ocurre en un
divorcio: con se&aracin de los bienes &ro&ios ! re&articin de los comunes, !
sometimiento a todas las re"las, &resunciones ! dem#s dis&ositivos que
re"ulan estos as&ectos en los art0culos citados
6 Si uno de los convivientes es abandonado el /ueB &uede concederle, a
eleccin del interesado, @LJ una cantidad de dinero &or conce&to de
indemniBacin o una &ensin de alimentos, adem#s de los derechos que le
corres&ondan de con$ormidad con el r*"imen de sociedad de "anancialesA
Por consi"uiente, ! en $uncin de este se"undo as&ecto, es obvio que no slo
se $orma una sociedad de bienes sino que se adquieren otros derechos
an#lo"os a los de una $amilia $ormada &or matrimonio, aunque nunca se lle"ue
a equi&arar la unin de hecho con ella, ni en cantidad de derechos ! mucho
menos en calidad de relacin /ur0dica
?inalmente, se establece que si la unin de hecho no rene las condiciones, el
interesado &uede utiliBar la accin de enriquecimiento indebido, es decir, la
accin civil se"n la cual ser# indemniBado siem&re que &ueda mostrar que el
otro se enriqueci &orque *l se em&obreci El enriquecimiento indebido es una
accin mu! di$0cil de "anar &orque ha! que &robar el enriquecimiento de uno, el
em&obrecimiento del otro ! el v0nculo de causalidad entre ambos 'dem#s es
una accin que slo se utiliBa si no se tiene otra m#s a mano Las normas
est#n consi"nadas en los art0culos 1923 ! 1922 del 7di"o 7ivil
Art2culo -.3 La pol2tica nacional de po7lacin tiene como o7?eti9o di4undir
' promo9er la paternidad ' maternidad responsa7les.
%econoce el derecho de las $amilias ! de las &ersonas a decidir En tal sentido,
el Estado ase"ura los &ro"ramas de educacin ! la in$ormacin adecuados ! el
acceso a los medios, que no a$ecten la vida o la salud
Es deber ! derecho de los &adres alimentar, educar ! dar se"uridad a sus hi/os
Los hi/os tienen el deber de res&etar ! asistir a sus &adres
,odos los hi/os tienen i"uales derechos ! deberes Est# &rohibida toda mencin
sobre el estado civil de los &adres ! sobre la naturaleBa de la $iliacin en los
re"istros civiles ! en cualquier otro documento de identidad
.ediante este dis&ositivo, la 7onstitucin de 199> modi$ica sustancialmente el
e/e de las relaciones $amiliares Se abandona el tono asistencialista de la 7arta
&recedentelOl, o&t#ndose &or una conce&cin que &rivile"ia la &aternidad !
maternidad res&onsables ! la $amilia como unidad que tiene un &a&el en la
&ol0tica nacional de &oblacin
La &aternidad ! maternidad res&onsables consisten en la libre decisin de
&adre ! madre sobre el nmero de hi/os ! la o&ortunidad de tenerlos Es un
asunto distinto, aunque conectado, con los medios de &oner en %r#ctica estas
decisiones
La tecnolo"0a desarrollada &or la humanidad &ermite, en la actualidad, conocer
con cierto detalle la $orma como nos re&roducimos !, &or consi"uiente, &uede
&ermitir que los embaraBos &uedan ser, hasta cierto &urito, decididos &or la
&are/a que tiene relaciones se(uales
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1=1 7$r 7onstitucin Pol0tica de 19=9, art0culos 1D M 11
Por consi"uiente, varn ! mu/er &ueden de$inir con bastante certeBa 6aunque
no con e(actitud &lena6los dos as&ectos de la re&roduccin antes se8alados: el
&rimero es el nmero de hi/os que desean tener El se"undo, es la o&ortunidad
de tenerlos:
*&ocas de la vida, distancia de edad de unos hi/os con los otros, etc
La &aternidad res&onsable ha emer"ido de dos constataciones de distinta
naturaleBa hechas &or la humanidad La &rimera de ellas es el crecimiento
si"ni$icativo de la raBa humana, debido sobre todo a los adelantos cient0$icos !
t*cnicos que &ermiten alar"ar la vida ! reducir la mortalidad
En este conte(to, ha tomado cuer&o la &reocu&acin 6&rinci&almente de
dem"ra$os ! "obernantes6 que una Iumanidad des&ro&orcionadamente
"rande a"ote los recursos de la ,ierra en un la&so determinado, no de/ando
&osibilidad de subsistencia a las &ersonas del $uturo ! creando escaseB en el
&resente 'nte esto, la +"lesia 7atlica sostiene una tesis distinta Para ella, el
&eli"ro de des balance entre la cantidad de &oblacin ! de alimentos en el
mundo, no debe ser a$rontado &rinci&almente disminu!endo los nacimientos
sino, m#s bien, desarrollando ! di$undiendo los conocimientos ! desarrollos
tecnol"icos de la humanidad, con los que es &osible &roducir mucho m#s &ara
que toda la humanidad satis$a"a crecientemente sus necesidades En este
sentido, la +"lesia hace un llamado es&ecial a desarrollar la caridad ! el
des&rendimiento, antes que la com&etencia ! el e"o0smo
Ena se"unda &reocu&acin es el hecho de que en las actuales condiciones de
vida social, las $amilias con crecido nmero de hi/os son mu! di$0ciles de
mantener
Las e(i"encias de la vida moderna conducen a que los &adres inviertan
cantidades si"ni$icativas de dinero en cada uno de los hi/os &ara &re&ararlos
adecuadamente en todos los as&ectos de su &ersonalidad Por consi"uiente,
un nmero elevado de hi/os con in"resos limitados com&lica la educacin !el
desarrollo de las $amilias contem&or#neas En el Per el crecimiento
&oblacional &lantea tambi*n &roblemas que han sido descritos &or los
es&ecialistas
'hora bien, la &aternidad ! maternidad res&onsables su&onen, entre varios
otros, un asunto *tico mu! im&ortante: las decisiones de &rocreacin
corres&onden a cada uno de los seres humanos involucrados no a terceras
&ersonas o al Estado La se(ualidad ! la re&roduccin son, de esta manera, un
#mbito e(clusivo de la decisin de cada ser humano, sin condicionamientos ni
limitaciones
Es en el conte(to de todo lo anterior que debe insertarse la e(&resin &ol0tica
nacional de &oblacin, &ues ella no debe si"ni$icar la im&osicin de metas !
conductas a las &ersonas, sino la adecuada educacin e in$ormacin que les
&ermita tomar me/or
sus determinaciones ! tener los conocimientos o&erativo s &ara &oder llevarlas
a cabol=4 Los intentos de $uncionarios &blicos &ara inmiscuirse en esta
cuestin o im&oner criterios a trav*s de distribuciones "ratuitas de medios que
im&idan la re&roduccin libremente decidida &or la &are/a, deben ser
rechaBados e inclusive sancionados
Por ello, el se"undo &#rra$o del art0culo reconoce que el derecho a decidir es
de las $amilias ! de las &ersonas, no del Estado ' *ste slo le com&ete
in$ormar, educar, ! dar acceso a los medios que no a$ecten la vida ! la salud
,ambi*n es im&ortante destacar que la de$ensa de la vida ! la salud en todos
los as&ectos de la vida social, ! &articularmente en materia de decisin sobre
re&roduccin humana, es un &rinci&io reco"ido &or el Derecho ! que debe ser
observado
El m*todo que se utilice &ara evitar la &rocreacin deber# cum&lir dos
requisitos en esta materia: no a$ectar la salud ni la vida del varn ! la mu/er que
tienen relaciones se(uales, ! tam&oco deber# a$ectar la vida o la salud del
concebido Lo &rimero es asunto conocido ! que no requiere ma!or an#lisis
Sin embar"o, s0 es im&ortante comentar con ma!or detalle la situacin del
concebido
En &rimer &roblema a analiBar consiste en determinar cu#ndo se &roduce la
conce&cin Sobre este tema, la discusin cient0$ica ! /ur0dica se ha e(tendido
considerablemente en los ltimos a8os, &articularmente desde que el ser
humano tiene la &osibilidad de intervenir en la $ecundacin humana !, &or
consi"uiente, de observarla con ma!or detenimiento
En este asunto tiene que ver el tema de cu#ndo se inicia la vida humana, es
decir, desde cu#ndo la $ecundacin1=> de dos "ametos humanos &roduce un
ser humano &ro&iamente dicho En esto no e(iste &r#cticamente consenso
al"uno en la actualidad
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1=4 7$r D Le" <4 >3;, Le! de &ol0tica nacional de &oblacin, modi$icada &or
la Le! <4 4;2>D, del 1C de setiembre de 1992 %esulta &articularmente
im&ortante transcribir el arto F+ del ,0tulo Preliminar: La Pol0tica <acional de
Poblacin e(clu!e el abono como m*todo de &lani$icacin $amiliar En todo
caso, la ado&cin de los m*todos se basa en el libre e/ercicio de la voluntad
&ersonal, sin que medien est0mulos o recom&ensas materiales
1=> Para esta voB tomamos el si"ni$icado del Diccionario de la Len"ua
Es&a8ola: H?ecundacin'ccin ! e$ecto de $ecundarA M sobre $ecundar:
H?ecundar6 LooJ > Enirse el elemento re&roductor masculino al $emenino &ara
dar ori"en a un nuevo serA De manera que &ara el idioma H$ecundacinA
equivale a una unin celular &ara dar vida al ci"oto, meBcla de elementos
masculinos ! $emeninos ' su turno, el t*rmino conce&cin tiene el si"uiente
si"ni$icado en el Diccionario de ]a Len"ua Es&a8ola: H7once&cin6 'ccin !
e$ecto de concebirA
Sobre concebir dice: H7oncebir6 Quedar &re8ada la hembraA Sobre &re8ar:
6 Pre8ar Em&re8ar, $ecundar o hacer concebir a la hembraA
Dice -avier 9'?):
@En cuanto a la se"unda cuestin 6cu#ndo la vida humana que ha em&eBado
es !a un ser humano6, el abanico de o&iniones es am&lio ! vario&into: desde
los que consideran que desde el mismo momento de la $ecundacin hasta los
que se basan en criterios relacionales tales como @ser ace&tados &or sus
&adresA, @ser reconocidos &or la sociedadA, @ser &rocreados
intencionadamenteA, @estar destinado a vivirA Leste criterio utiliBado &or
al"unos autores hace re$erencia a e(&erimentos embriol"icos como los que
aqu0 nos ocu&an: $ecundacin in vitro, con"elacin de embriones, etcJ, o, &ara
otros, @que la cosa en crecimiento di"a que es un ser humanoA, etc
)bviamente, en el conte(to biol"ico en el que nos movemos tales criterios no
&ueden ser tomados en consideracinA1=3
Es evidente que e(iste sobre esta cuestin una discusin cient0$ica mu! rica e
interesante, en la cual sin embar"o no vamos a in"resar Desde el &unto de
vista /ur0dico, que debe dar sustento a la &osicin constitucional que en esta
materia contiene la 7arta &eruana de 199>, estimamos que la vida humana
e(iste desde el momento mismo de la $ecundacin Por tanto, la &roteccin es
debida al vulo $ecundado, inde&endientemente del nmero de individualidades
que de ese hecho &ueden derivar
Se trata de un &roceso com&le/o del que se ocu&a e(tensamente la ciencia
m*dica
Pero en todo caso, es un hecho com&robado que la vida humana se constitu!e
a &artir de dos c*lulas, el es&ermatoBoide ! el vulo, que se unen &ara $ormar
una nueva c*lula, que es el ci"oto ' &artir de esa $usin e(iste vida, en el
sentido de desarrollarse un &roceso de re&roduccin celular que constituir# el
nuevo ser humano
Por lo e(&uesto, 1D que debe hacer el Derecho es en$rentarse a la cuestin de
cmo debe re"ular esta nueva situacin de vida que a&arece con la unin del
vulo ! el es&ermatoBoide NDebe o no dar una &roteccin es&ecial a esta
nueva vida humanaOK ! si as0 $uera, Nla &roteccin de esa vida humana debe
ser i"ual a la de las vidas humanas de quienes !a nacieronO
La res&uesta a estas &re"untas no debe de/ar la menor duda Puesto que la
vida 6en los t*rminos en que la ciencia de$ine a *sta6, e(iste, el Derecho tiene
que &rote"er esa vida ! estar a todo lo que le sea $avorable, as0 como evitar !
sancionar lo que &ueda a$ectarla
En e$ecto, al haber vida en el ci"oto, *sta debe ser &rote"ida como un
elemental reconocimiento a la naturaleBa de las cosas: no estamos
&robablemente &rote"iendo a un individuo Lo al menos no lo sabemosJ, &ero s0
una vida humana que normalmente har# que naBca un ser humano L! quiB#,
m#s de unoJ Desde lue"o, en esta o&inin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1=3 9'?), -avier: <uevas ,*cnicas de %e&roduccin Iumana Biomedicina,
Etica ! Derecho Eniversidad Ponti$icia 7omillas .adrid, 195;, Parte 1, 7a&
+F, && 3D631
in$lu!e el &rinci&io de que una vida humana debe ser siem&re &rote"ida ! no
interrum&ida &or mano humana ,ambi*n aqu0 sub!ace el &rinci&io de que, en
la medida que nacer# una ! tal veB m#s de una &ersona, !a desde el ci"oto
estamos hablando no de ob/etos sino de su/etos Por lo tanto, toda
mani&ulacin que trate al ci"oto como ob/eto, no es acorde con los &rinci&ios
"enerales que in$orman a + esta &arte tan delicada del Derecho
Esta &roteccin no si"ni$ica i"norar que e(isten di$erencias entre el concebido !
el nacido Lo que nos interesa resaltar, en &rimer lu"ar, es el $enmeno de la
&roteccin /ur0dica, an cuando se trate de situaciones que no son i"uales
El Derecho ha hecho e$ectivamente di$erencias entre @quien est# en el tero de
su madreA ! quien !a naci El trato distinto se re$le/a con claridad en el art0culo
4 inciso 1 de la 7onstitucin del Estado en la &arte que dice: @El concebido es
su/eto de derecho en todo cuanto le $avoreceA ! en el mismo art0culo 1 del
7di"o 7ivil &eruano que venimos comentando L! que, desde lue"o, ha
reco"ido el contenido de la tradicin romanistaJ: @El concebido es su/eto de
derecho &ara todo cuanto le $avorece La atribucin de derechos &atrimoniales
est# condicionada a que naBca vivoA
Ia! que notar que las di$erencias en el trato entre el concebido ! quien naci,
son dos:
6 La &rimera, que quien est# en el tero es su/eto de derecho &ara todo cuanto
le $avorece, versin &rotectiva $rente al car#cter de su/eto de derecho de la
&ersona nacida, que tambi*n &uede ser des$avorecida en su car#cter de su/eto
6 La se"unda, que quien est# en el tero nD tiene derechos &atrimoniales a
menos que naBca vivo Este es un recorte $rente a los derechos de la &ersona
nacida, &ero no a$ecta en lo m#s m0nimo su &roteccin /ur0dica como vida
humana ! &or lo tanto, no e(iste a"ravio sustantivo a la naturaleBa de las
cosas
El Derecho de base romanista, desde %oma misma, tiene una tradicin &or la
que se sostiene la &roteccin de quien est# en el tero <o es correcto, &or lo
tanto, sostener que la &roteccin /ur0dica de la vida humana concebida 6aunque
modernamente ello &ueda suceder $uera del tero materno6 &ero no nacida,
&ueda de&ender 0nte"ramente de la voluntad del le"islador ,am&oco es
correcto decir que la &roteccin de la vida , humana en el tero de la madre
&ueda ser recortada de acuerdo a la misma tradicin
Lo que se ha recortado ha sido los derechos &atrimoniales, no la vida misma !,
&or tanto, el car#cter de su/eto de derecho del concebido, de acuerdo a sus
&ro&ias circunstancias de vida
Por ello, discre&amos de BeatriB B)S' cuando sostiene lo si"uiente:
@<uestro le"islador no ha querido equi&arar el embrin con un ni8o ni con un
adulto casado ,am&oco el $eto viable tiene ran"o de &ersona 6a menos que
naBca vivo6 El embrin slo es una vida en &otencia que el Estado &rote"e en
la medida que estime conveniente La &ersoner0a, ! con ella la im&utacin de
derechos ! obli"aciones, res&onde a un criterio netamente $ormal 'qu*l a
quien se le &one la @m#scaraA es &ersona a la luB del Derecho El le"islador no
desconoce la naturaleBa es&ecial del vulo $ertiliBado, ni de los "ametos &or
se&aradoK slo establece un orden de &relacin, una escala de "raduacin que
comienBa con los "ameto s ! termina con el que ha nacido <o es que uno sea
m#s humano que el otro ni cosa &or el estilo 'mbos son humanos, ambos
@vivenA Lo que ocurre es que uno ha in"resado a la comunidad /ur0dica con
absoluto e irrestricto "oce de derechos ! obli"aciones, mientras que el otro est#
Ten v0as deT l=2
7onsideramos que lo correcto es decir que tanto el que est# concebido &ero no
nacido, como la &ersona nacida, han in"resado &lena ! totalmente dentro de la
&roteccin /ur0dica Pero la &roteccin de ambos es distinta: mientras el no
nacido tiene todos los derechos que le $avorecen menos los &atrimoniales Lque
obtendr# a condicin de que naBca vivoJ, quien !a naci tiene &lena ca&acidad
de "oce Esto, sin embar"o, es en nuestro criterio mu! distinto a decir: @El
embrin slo es una vida en &otencia que el Estado &rote"e en la medida que
estime convenienteA, o @que uno ha in"resado a la comunidad /ur0dica con
absoluto e irrestricto "oce de derechos ! obli"aciones, mientras que el otro est#
@en v0as deA
En de$initiva, o&inamos que los avances de la ciencia actual no conducen a
resultado distinto del que ha tenido el Derecho tradicional &ara e$ectos de
cali$icar la vida humana ! que deben mantenerse en &ie los &rinci&ios que
sostienen que la vida humana comienBa con la conce&cin Lunin del vulo ! el
es&ermatoBoideJ ! que esa vida humana es su/eto de derecho &ara todo cuanto
le $avorece al concebido, &udiendo o no condicionarse el "oce de los derechos
&atrimoniales al nacimiento con vida Llo que no a$ecta la &roteccin esencial de
la vida, que se debe a la naturaleBa de las cosasJ
7onsideramos que nuestra o&inin est# bien re$le/ada en la declaracin de la
7on"re"acin &ara la Doctrina de la ?e de la +"lesia 7atlica:
@Esta 7on"re"acin conoce las discusiones actuales sobre el inicio de la vida
del hombre, sobre la individualidad del ser humano ! sobre la identidad de la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1=2 B)S', BeatriB: Los 'delantos de la 7iencia ! la Permeabilidad del
Derecho En DE%E7I), <Q 32, ?acultad de Derecho de la Ponti$icia
Eniversidad 7atlica del Per Lima, diciembre de 1991, && 9=695
&ersona ' ese &ro&sito recuerda las ense8anBas contenidas en la
Declaracin sobre el aborto &rocurado @LDesde el momento en que el vulo es
$ecundado, se inau"ura una nueva vida que no es la del &adre ni la de la
madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla &or s0 mismo -am#s
lle"ar# a ser humano si no lo ha sido desde entonces ' esta evidencia de
siem&re LJ la "en*tica moderna otor"a una &reciosa con$irmacin .uestra
que desde el &rimer instante se encuentra $i/ado el &ro"rama de lo que ser#
ese viviente: un hombre, este hombre individual con sus caracter0sticas !a bien
determinadas 7on la $ecundacin inicia la aventura de una vida humana,
cu!as &rinci&ales ca&acidades requieren un tiem&o &ara desarrollarse ! &oder
actuarJbb 1=;
7omo corolario del tratamiento de este &unto, resulta evidente considerar que
la eliminacin de embriones $ecundados, en cualquier estado, constitu!e
vulneracin de la vida humana ! esto hace &articularmente re&udiable el
&rocedimiento normalmente a&licado en la $ecundacin in vitro con
trans$erencia de embriones, de &roducir m#s embriones que los que ser#n
trans&lantados, &orque eso es equivalente a matar vidas humanas1==
Sobre el &unto, dice -E'< P'BL) ++:
@LJse &roducen con $recuencia embriones en nmero su&erior al necesario
&ara su im&lantacin en el seno de la mu/er, ! estos as0 llamados @embriones
su&ernumerariosA son &osterionnente su&rimidos o utiliBados &ara
investi"aciones que, ba/o el &rete(to del &ro"reso cient0$ico o m*dico, reducen
en realidad la vida humana a sim&le @material biol"icoA, del que se &uede
dis&oner librementeA 1=5
?inalmente, dado que la unin del vulo ! el es&ermatoBoide es el momento en
el que la vida se inicia, entonces tenemos que considerar que todo instrumento
o m*todo de control de nacimientos que si"ni$ique atentar contra esa vida
humana, est# &roscrito &or el Derecho
Desde el &unto de vista /ur0dico, lo im&ortante en relacin a los m*todos de
control de natalidad es determinar si atentan o no contra la vida humana de
al"una $orma En base a este criterio, los m*todos &ueden ser clasi$icados de
la si"uiente manera:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1=; 7on"re"acin &ara la Doctrina de la ?e: )& cit6 & 1=
1== E(iste en el Derecho Penal una e(tensa discusin sobre qu* delito ser0a
*ste de dis&oner de un embrin no anidado en el vientre de una mu/er, &uesto
que como no ha nacido no se trata de homicidio !, como no ha sido im&lantado,
no se trata tam&oco de aborto, en la medida que *ste ha sido de$inido en
$uncin de atentar contra la vida que e(iste en el cuer&o de una mu/er Es un
asunto que deber# resolverse en el #mbito de la ti&i$icacin &enal, que no
abordamos en este traba/o Sin embar"o, como es obvio, la ausencia de un ti&o
adecuado no quita "ravedad al hecho !, desde lue"o, requiere un es$uerBo de
clari$icacin &ara que la conducta sea &enalmente re&rimida
1=5 -E'< P'BL) 11, P'P' ?%: Evan"elium Fitae Par 13, & 13
'J .*todos naturales de control de la natalidad, que se han centrado en la
averi"uacin del ciclo menstrual $emenino ! en la realiBacin de las relaciones
se(uales cuando la mu/er es in$*rtil Son los m*todos que, teniendo distintas
modalidades, a&rueban todas las &artes de la discusin
BJ .*todos arti$iciales de control de la natalidad, que consisten en el consumo
de sustancias o en el uso de instrumentos arti$iciales que se colocan en los
r"anos se(uales bien de la mu/er, bien del varn Estas sustancias e
instrumentos &ueden conducir a dos ti&os de e$ectos:
6 +m&edir $0sicamente que vulo ! es&ermatoBoide entren en contacto,
inhibiendo la ovulacin Lsustancias qu0micasJ o im&idiendo el contacto de uno
con otro L&or e/em&lo, los condonesJ
6 Producir el aborto del vulo $ecundado &or medios mec#nicos o qu0micos
6 Producir los dos e$ectos anteriores como instrumento que brinda varias
se"uridades de no &ermitir el embaraBo
La +"lesia 7atlica est# contra el uso de todos estos mecanismos ! sustancias,
&ero no &orque atenten contra la vida humana, sino &orque el acto con!u"al e
sostiene dos $inalidades: unitiva ! &rocreativa, ! los m*todos arti$iciales de
control eliminan esta ltima
7J El aborto del concebido El aborto &uede ser ile"al &ero tolerado contra la
le!1=9 La +"lesia 7atlica condena en*r"icamente ! con slidos ar"umentos el
aborto en cualquiera de sus $ormas, consider#ndolo un crimen contra la vida
La le"islacin &eruana tambi*n considera il0cito el aborto 6&ues el concebido es
su/eto de derecho como vimos en el inciso 1 del art0culo 46 ! lo ti&i$ica como
delito
La vida del concebido se"n la de$inicin que dimos anteriormente, no slo es
a"raviada cuando !a siendo $eto se le aborta, sino an cuando se &riva de vida
a embriones humanos in vitro, o cuando se im&ide que el embrin concebido
en el cuer&o de la mu/er, &ueda anidar en el tero, e$ecto &roducido &or la
denominada @the da! a$ter &illA
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1=9 7omo es el caso del Per, en el que e(isten entre ;D,DDD ! 4DD,DDD
abortos al a8o !, sin embar"o, &r#cticamente nadie es sancionado &or ellos,
salvo las &arteras cu!as actividades dl0citas muchas veces &rovocan la muerte
de la "estante &or la $orma de &racticar el aborto Ia! otros &a0ses que
autoriBan el aborto en ciertas condiciones ! hasta cierto tiem&o del embaraBo
DJ La esteriliBacin del varn o de la mu/er, bien retirando, bien inhabilitando a
sus r"anos re&roductivos &ara realiBar su $uncin Esta es una disminucin de
las $unciones del or"anismo, lo que constitu!e un atentado contra la inte"ridad
cor&oral ! de la salud, ! est# &rohibido &or los art0culos 2 M ; del 7di"o 7ivil
,ambi*n a ello se o&one en*r"icamente la +"lesia 7atlica
El art0culo al que hemos dedicado es&ecial atencin en su &rimer &#rra$o, que
inclu!e la cuestin la de conce&cin, contina se8alado los deberes "en*ricos
de los &adres &ara con sus hi/os ! viceversa La alimentacin, educacin !
se"uridad de los hi/os &or los &adres, as0 como el deber de res&etar ! asistir a
los &adres que tienen los hi/os, est#n re"ulados en diversas normas de
im&ortancia
La i"ualdad de los hi/os en materia de derechos ! deberes $ue !a establecida
&or la 7onstitucin de 19=9 ! tiene &or $inalidad no acarrear en cabeBa de una
&ersona, consecuencias ne"ativas de la conducta de otras &ersonas, que
$ueron sus &adres ! que los concibieron en condiciones que ellos, los hi/os, no
&od0an controlar ni modi$icar En esencia, la naturaleBa de la $iliacin tiene que
ver con el hecho de haber sido hi/o matrimonial o e(tramatrimonial Los
derechos, &articularmente los sucesorios, variaban en el &asado entre unos
hi/os ! otros, &ues los matrimoniales 6llamados le"0timos en el 7di"o 7ivil de
19>;6 recib0an el doble en herencia que los e(tramatrimoniales 6llamados
ile"0timos en el 7di"o 7ivil de 19>; 'ntes, an, hubo muchas otras
di$erencias entre los hi/os, !a $eliBmente Ban/adas en $avor de los menores
4 La Salud ! la Se"uridad Social
Art2culo ..3 Todos tienen derec5o a la proteccin de su salud% la del medio
4amiliar ' la de la comunidad as2 como el de7er de contri7uir a su
promocin ' de4ensa. La persona incapacitada para 9elar por s2 misma a
causa de una de4iciencia 42sica o mental tiene derec5o al respeto de su
di8nidad ' a un r;8imen le8al de proteccin% atencin% readaptacin '
se8uridad.
El art0culo dice, correctamente, que cada &ersona tiene derecho a la &roteccin
de su salud ! no a la salud, &orque *sta es un hecho que e(iste o no, es decir,
se tiene buena salud o no En cualquiera de los dos casos, sin embar"o, s0 se
tiene derecho a su &roteccin
La salud tiene tres dimensiones en el art0culo Ia! la salud individual, de la
&ersona en s0 mismaK la salud en el conte(to $amiliarK ! la salud en el conte(to
social "eneral
Desde lue"o, cada uno de los #mbitos in$lu!e en el otro, como &uede mu!
$#cilmente
com&robarse Esto quiere decir que la &roteccin de la salud no slo se da en
el &lano individual, $amiliar o social, sino en todos simult#neamente Si no
ocurre as0, el derecho a la &roteccin de la salud no est# siendo
adecuadamente cum&lido
Desde lue"o, los &roblemas que se ataca en los &lanos individual, $amiliar !
social son colindantes, a veces tan"entes, &ero distintos entre s0 ' la &ersona
la &roteccin de la salud le su&one la solucin de todos los &roblemas que es
&osible arre"lar en el &lano individual En el &lano $amiliar, la &roteccin de la
salud es de naturaleBa m#s educativa, &reventiva ! de mutua a!uda En el
&lano social se trata de las "randes &ol0ticas de salud encaminadas a $acilitar
los medios &ara &rote"erse Ldesde medicinas hasta hos&italesJ, ! a atender los
&roblemas comunes: violencia, e&idemias, vacunaciones masivas, educacin
social &ara la salud, etc
La salud no slo en"endra el derecho a su &roteccin, sino tambi*n el deber de
&romocionarla ! de$enderla, se entiende, en todos los &lanos: individual,
$amiliar ! social De la salud no &uede la &ersona, &or tanto, dis&oner a su libre
albedr0o, en el sentido de que &ueda descuidada a voluntad La re"la es que
tambi*n e(iste el deber de &rote"erla 's0, como suele decirse en el Derecho:
e(iste un derecho a la &roteccin de la salud, &ero no un derecho sobre la
&roteccin de la salud La &ersona, la $amilia o la comunidad no &ueden sino
estar com&rometidos con &romocionarla ! de$enderla ,ambi*n quiere decir
esto que el Estado &odr# im&oner sanciones a quienes incum&lan este deber
El art0culo menciona lue"o a los inca&acitados &or raBn $0sica o mental !
establece que tienen los si"uientes derechos:
6 'l res&eto de su di"nidad, &orque el inca&acitado no debe ser a"raviado
directamente, ni mar"inado al &unto de colocarlo, en la &r#ctica, $uera de la
vida social
Esto ltimo ocurre con muchos inca&acitados que, ne"ados a las &osibilidades
normales de todo ser humano, son rele"ados, cuando no escondidos !, &or
tanto, $rustrados en relacin a sus &ro&ias ca&acidades Este tema se en"arBa
con el si"uiente
6 ,ambi*n tienen derecho a un r*"imen le"al de &roteccin, atencin,
reada&tacin ! se"uridad ,al veB, m#s &ro&io que nWada&tacin, un t*rmino
con indiscutibles connotaciones de sancin en el Derecho, deber0a haberse
utiliBado el t*rmino a&restamiento que corres&onde a un con/unto de
tratamientos que tienen &or $in com&ensar o su&erar &lenamente las
limitaciones del inca&aB
En todo caso, el derecho reconocido es que el Estado se &reocu&e de dar una
atencin inte"ral al inca&acitado &or raBn $0sica o mental Es &ues una
res&onsabili6
dad en cabeBa estatal aunque no se ha!a dicho de manera e(&resa La
necesidad de un r*"imen le"al hace que sea el Estado el obli"ado a &romover
el tema
%ecientemente se ha &ublicado, con $echa 4D de /ulio de 199=, la Le! <C
4;534, Le! "eneral de salud, que merece un breve comentario La re$erida
norma contiene una serie de dis&osiciones interesantes desde el &unto de vista
constitucional En &rinci&io, debe anotarse que reconoce a la salud como
condicin indis&ensable del desarrollo individual ! colectivo ! medio
$undamental &ara alcanBar el bienestar individual ! colectivo 'dem#s, &rioriBa
la &roteccin de la salud ! la sita como de inter*s &blico, siendo &or tanto
res&onsabilidad del Estado re"ularla, vi"ilarla ! &romoverla
En &unto im&ortante se da en relacin a las res&onsabilidades &ara la
&roteccin de la salud &blica ! de la salud individual: aqu*lla 6dice la le!6 es
res&onsabilidad &rimaria del EstadoK *sta es com&artida &or el individuo, la
sociedad ! el Estado
Pese a lo anotado, &uede com&robarse una evidente intencionalidad &rivatista
de la salud, inserta a lo lar"o de toda la le! En e$ecto, se $aculta a que cada
&ersona ten"a libre acceso a &restaciones de salud ! a ele"ir el sistema
&revisional de su &re$erencia, lo cual quiere decir que no solamente ser#n las
instalaciones del Estado ! el +nstituto Peruano de Se"uridad Social los
llamados a ocu&arse de la &restacin ! del r*"imen &revisional, sino que
tambi*n lo &odr#n hacer 6es&ecialmente en lo re$erido al r*"imen &revisional6
las instituciones &rivadas 7on esto ltimo se &ierde el car#cter esencialmente
&rotectivo ! de servicios del sistema de salud, abri*ndose la &osibilidad de que
*sta tambi*n sea ob/eto de lucro em&resarial
Esta observacin no est# ins&irada &or &lanteamientos estatistas Por el
contrario, la &ro&ia crisis del se"uro delEstado hac0a &oco viable el
mantenimiento del mono&olio en este servicio Lo que nos ha llamado la
atencin es el car#cter e(cesivamente radical del &roceso de &rivatiBacin de la
salud, lo cual &uede "enerar evidentes limitaciones &ara acceder a ella,
es&ecialmente &or &arte de los sectores m#s des&rote"idos de la sociedad, que
son los m#s vulnerables ! a los que el Estado 6&or mandato constitucional6les
debe atencin ! &roteccin &rioritarias
Art2culo /.3 El Estado com7ate ' sanciona el tr4ico il2cito de dro8as.
Asimismo% re8ula el uso de los t=icos sociales.
El tr#$ico de dro"as es aquella actividad humana il0cita dedicada a la
&roduccin, trans$ormacin, comercialiBacin ! consumo de dro"as Esta
actividad est# &rohibida &or las le!es ! es &enalmente re&rimida
Esta &r#ctica se ha desarrollado en el Per con &articular $uerBa en las dos
ltimas d*cadas de este si"lo GG, a &artir del uso ile"0timo que los intereses
internacionales del tr#$ico de dro"as hicieron del &rocesamiento de los
alcaloides de la ho/a de coca
Esta &lanta, de consumo le"al tradicional en el Per, $ue sembrada
masivamente en los ltimos decenios, &as#ndose de 4D mil hect#reas &ara el
consumo le"0timo, a a&ro(imadamente unas 42D mil hect#reas dedicadas a
&roduccin &ara el tr#$ico il0cito Por la clandestinidad de este ne"ocio es di$0cil
tener ci$ras e(actas de su si"ni$icado econmico, &ero las $uentes e(istentes
han sostenido que el m0nimo in"reso anual raBonable hasta mediados de los
a8os noventa $ue de ;DD millones de dlares al a8o, ! otros c#lculos estiman
que lle"aba $#cilmente al doble +ndudablemente, el narcotr#$ico ha sido una
$uente de divisas im&ortante, sobre todo en la crisis econmica ! $inanciera de
la se"unda mitad de los a8os ochenta +S)
La norma obli"a al Estado a combatir ! sancionar el tr#$ico il0cito de dro"as
Para ello, el Estado &eruano tiene una or"aniBacin destinada, &or una &arte, a
desestimular el consumo de dro"as mediante acciones &reventivas ! curativasK
&or otro, tiene un a&arato re&resivo que coordina actividades interna !
e(ternamente &ara combatir los diversos as&ectos del tr#$ico il0cito
mencionados anteriormente L&roduccin, trans$ormacin, comercialiBacin !
consumoJ ?inalmente, a lo lar"o de los a8os ha desarrollado una le"islacin
im&ortante en calidad ! volumen, que ha e(tremado las sanciones &ara esta
ile"al &r#ctica 151
' &esar de la &ersecucin le"al de esta actividad, ! debido a las in"entes
cantidades de dinero que moviliBa, el narcotr#$ico ha desarrollado
si"ni$icativamente su &oder dentro de la sociedad ! e(&andido sus cone(iones
internacionales <o es errado decir que ha alcanBado a corrom&er muchos
#mbitos sensibles de la sociedad, la &ol0tica ! la or"aniBacin $uncional del
Estadols4 +nclusive, la $orma como se ha com&ortado el Poder -udicial &ara el
/uicio de conocidos narcotra$icantes, ha sido motivo de cr0ticas
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
15D Se"n un reciente in$orme de la 7omisin 'ndina de -uristas, el Per es el
ma!or &roductor mundial de ho/a de coca ! PB7 Las Bonas de cultivo !
&rocesamiento son las re"iones del Iualla"a, '"uait0a ! el 'lto Eca!ali,
'&ur0mac, 7uBco ! Sandia en Puno %es&ecto a los cultivos de ama&ola, se
conocen que e(isten en el Per desde 1991 En %e"in 'ndina 1992:
.oderniBacin e +nestabilidad 7'-, Lima, $ebrero de 199;, && 1=461=3
151 7$r Le! <44;4>>, del 41 de a"osto de 199>, que modi$ica el arto 49;6B del
7di"o Penal, &en#ndose con cadena &er&etua a quienes interven"an en el
&roceso de lavado de dinero &roveniente del tr#$ico il0cito de dro"as o del
narcoterrorismo ,ambi*n la Le! <44;>4D, del 4 de /unio de 1993, que modi$ica
los art0culos 49;,495, >DD, >D1 M >D4 del 7di"o Penal, re$eridos al
&rocedimiento /udicial res&ecto del tr#$ico il0cito de dro"as
154 ' este res&ecto, &redomina el criterio en la o&inin &blica, que inter&reta
la decisin "ubernativa de retirar a las ?uerBas 'rmadas de la lucha contra el
narcotr#$ico, a $ines de 1992, como un s0ntoma de corru&cin dentro de dichas
instituciones que debe ser evitado
De la corru&cin en las ?uerBas 'rmadas, &articularmente de los o$iciales que
sirven en las Bonas de &roduccin de ho/a de coca, se ha hablado
insistentemente en los ltimos a8os La in$ormacin &roveniente de los /uicios
se"uidos a los &rinci&ales narcotra$icantes &eruanos:
7achiqueA %ivera ! FaticanoA, entre 1992 ! 199;, com&rob que altos
o$iciales destacados al 'lto Iualla"a recib0an im&ortantes cantidades de dinero
&ara &ermitir las il0citas actividades de los narcotra$icantes en la Bona
! descon$ianBas &or &arte de la o&inin &blica Ella ha recelado que /uicios
como los realiBados a Demetrio Pe8aherrera LaJ @FaticanoA, ha!an sido
encubiertos con otros delitos que trasladaban la com&etencia a los tribunales
militares, im&rimi*ndose as0 una reserva que, se &resume, im&idi conocer
redes ! contactos de ese narcotra$icante con al"unas autoridades civiles !
militares
Los t(icos sociales son aquellas sustancias cu!o uso est# le"itimado aunque
restrin"ido de diversas maneras en la sociedad El alcohol ! el tabaco son,
&robablemente, los dos t(icos sociales m#s conocidos En ambos casos,
e(iste en el Per re"ulacin /ur0dica, que se sustenta en el art0culo
constitucional que comentamos En el caso del alcohol, &or e/em&lo, est# la
limitacin 6"eneralmente incum&lida6 de &rohibicin de venta a menores de
edad, ! en el caso del tabaco, tambi*n e(isten ciertas restricciones re$eridas a
la &ublicidad ! a su consumo en lu"ares &blicos 15>
Art2culo 9.3 El Estado determina la pol2tica nacional de salud. El (oder
E?ecuti9o norma ' super9isa su aplicacin. Es responsa7le de dise>arla '
conducirla en 4orma plural ' descentrali:adora para 4acilitar a todos el
acceso e@uitati9o a los ser9icios de salud.
El &resente es un art0culo instrumental de la 7onstitucin &ara e(&resar las
res&onsabilidades del Estado en materia de salud ! los &rinci&ios se"n los
cuales debe "uiar su accin en la materia Estas normas son e/ecutadas
mediante decisiones &ol0ticas ! acciones administrativas que son im&erativas
7omienBa se8alando que el Estado determina la &ol0tica nacional de salud El
contenido de esta &ol0tica debe ser coherente con los &rinci&ios
constitucionales que ri"en el derecho a la &roteccin de la salud ! que hemos
comentado a &ro&sito del art0culo = En breve s0ntesis, esta &ol0tica nacional
de salud deber# contem&lar la &roteccin de la salud individual, del medio
$amiliar ! de la comunidad, tanto &or accin directa del Estado, que no
solamente determina sino tambi*n &artici&a obli"atoriamente de la &ol0tica
nacional de salud, como &or la de los interesados En ac#&ite es&ecial de la
&ol0tica de salud deber# estar dedicado a los inca&aces, tambi*n en coherencia
con la &arte $inal del art0culo =
La res&onsabilidad de dise8ar, normar, conducir ! su&ervisar la a&licacin de
esta &ol0tica corres&onde al Poder E/ecutivo Se"n las re"las de or"aniBacin
de , este Poder, caer# ba/o la es$era de res&onsabilidad del .inistro de Salud
en los
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
15> 7$r Le! <Y 4;=>9, del 1D de enero de 199=K arto 1: La &ublicidad de
ci"arrillos a trav*s de medios radiales o televisivos, &odr# realiBarse
nicamente entre las D1DD ! las D2DD horas de cada d0a
t*rminos en que un ministro es res&onsable constitucionalmente, es decir, tanto
&ol0tica como administrativamente
La norma es interesante &orque establece uno de los &ocos deberes de
atencin social del Estado en esta 7onstitucin, en la que el Estado de
Bienestar ha sido sustituido &or uno que en ciertos as&ectos recuerda al Estado
Polic0a Sin embar"o, la res&onsabilidad &or la salud &blica ha sido
tradicionalmente atribuida al Estado, an en los &er0odos de menor
com&romiso de *ste con la sociedad a lo lar"o del si"lo G+G
El dise8o ! la conduccin de la &ol0tica nacional de salud deben ser realiBados
en $orma &lural ! descentraliBada Esto equivale a decir que el Poder E/ecutivo
en el &lano central del Estado, es un r"ano t*cnico6normativo ! de control de
la &ol0tica, &ero que la e/ecucin deber# ser llevada a cabo &or otros r"anos,
bien descentraliBados del &ro&io Poder E/ecutivo, bien &or r"anos estatales
que no &erteneBcan al E/ecutivo: "obiernos locales ! tal veB re"ionales,
de&endiendo de cmo sean con$i"urados estos ltimos en la le"islacin sobre
la materia
El t*rmino &lural en esta 7onstitucin tiene connotacin de &blico ! &rivado, lo
que a&licado a este art0culo equivale a decir que la &ol0tica nacional de salud
&odr# ser hecha o&erativa tanto &or establecimientos &blicos como &rivadosK
no necesariamente slo &or los &rimeros Ello si"ni$ica que dicha &ol0tica &odr#
considerar el a&o!o que el sector &rivado debe brindar a la &roteccin de la
salud de las &ersonas, la $amilia ! la colectividad en "eneral En nin"n caso lo
&lural &odr0a inter&retarse como trans$erencia total de las res&onsabilidades del
Estado en materia de salud al sector &rivadoK lo correcto es que *ste ltimo
&artici&e, &orque la 7onstitucin admite la &luralidad en el dise8o ! conduccin
de la &ol0tica nacional de salud
Estas conclusiones son consistentes con el art0culo 25 de la &ro&ia
7onstitucin, que establece dos ideas im&ortantes:
6 La &rimera, que la iniciativa &rivada es libre ! que se e/erce en una econom0a
social de mercado Es decir, no se e/ercita en una &ura econom0a de mercado
La concordancia debida del art0culo 9 ! del art0culo 25 de la 7onstitucin,
&ermite que los centros &rivados de salud ten"an res&onsabilidades de
e/ecucin de la &ol0tica &blica de salud, en virtud del car#cter social de la
econom0a de mercado Desde lue"o, las res&onsabilidades que asuma
tam&oco &odr#n ser inconsistentes con el e/ercicio libre de la iniciativa &rivada
En otras &alabras, la &osibilidad de que los centros &rivados de salud asuman
res&onsabilidades de &ol0tica &blica en esta materia, es un asunto de dosis,
no de &rinci&io constitucional, &orque ello est# &ermitido &or el &ro&io te(to de
la 7arta
6 La se"unda, que sin embar"o, el Estado tiene res&onsabilidad es&ec0$ica en
el #rea de &romocin de la salud !, &or consi"uiente, no tiene la &osibilidad de
descansar e(clusivamente en las &restaciones que &ueda dar el sector &rivado:
tendr# que haber establecimientos &blicos destinados es&ec0$icamente a la
&roteccin de la salud de la &oblacin153
El sentido $inal de la &ol0tica nacional de salud es, como dice el te(to del
art0culo, @LJ$acilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de saludA Por
tanto, tambi*n es res&onsabilidad del Poder E/ecutivo, ! de los r"anos
e/ecutores de todos los niveles, el &rocurar que todos ! cada uno de los
&eruanos &uedan tener &roteccin equitativa de su salud
El conce&to &roteccin equitativa es evidentemente standard &ero $orma &arte
de una norma /ur0dica e(i"ible ! deber# ser de$inido, &robablemente, en el te(to
normativo que conten"a las re"las de la &ol0tica nacional de salud e(i"ida &or
este art0culo constitucional
En nuestro criterio, la &roteccin equitativa si"ni$ica, cuando menos, el acceso
a la &roteccin &reventiva de la salud, tanto en t*rminos educacionales ! de
servicios &blicos b#sicos La los que tambi*n el Estado est# obli"ado &or el
art0culo 25J, como en la &restacin de servicios curativos en base a la i"ualdad
de o&ortunidades
Es tambi*n /ur0dicamente e(i"ible al Poder E/ecutivo, se"n este art0culo, que
la cobertura de la &roteccin de la salud se incremente &ro"resivamente ! sea
inte"ral en el transcurso del tiem&o, adem#s de e$ectivamente descentraliBada
El art0culo 9 de la 7onstitucin hace que, de manera literal, la &roteccin a la
salud sea una norma no &ro"ram#tica del Estado, es decir, una res&onsabilidad
que le &uede ser e(i"ida &or v0as le"ales
Este art0culo ! la res&onsabilidad del Estado, son &articularmente im&ortantes
en un &a0s como el Per, donde la &oblacin ha estado sistem#ticamente
&rivada de &roteccin a la salud <o obstante, es im&osible de/ar de se8alar
que e(iste, ba/o el actual "obierno, una clara contradiccin entre lo que dis&one
el art0culo ba/o comentario ! una &ol0tica que, m#s que &lural, se inclina &or una
o&cin que &rivile"ia la &rivatiBacin de la salud
Art2culo 10.3 El Estado reconoce el derec5o uni9ersal ' pro8resi9o de toda
persona a la se8uridad social% para su proteccin 4rente a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
153 Fer comentario del arto =, re$erido es&ecialmente a la Le! "eneral de
salud
las contin"encias que &recise la le! ! &ara la elevacin de su calidad de vida
La se"uridad social es el derecho que asiste a la &ersona &ara que la sociedad
&rovea instituciones M mecanismos a trav*s de los cuales &ueda obtener
recursos de vida ! de soluciones &ara ciertos &roblemas &reestablecidos
<ormalmente la misma &ersona toma &recauciones &ara &oder a$rontar los
&roblemas que &uedan &resent#rsele en los m#s diversos cam&os de la vida:
salud, em&leo, des"racias &ersonales, accidentes, etc ,ambi*n en esto
a!udan las $amilias a sus miembros Sin embar"o, durante el si"lo GG el mundo
em&eB a considerar necesario que $uera la sociedad misma la que
estableciera mecanismos de se"uridad, com&lementarios a los anteriores, &ara
las &ersonas que viven en ella
Por ello se instaur el sistema denominado de se"uridad social Los t*rminos
indican que se trata de $ormas de se"uridad que la &ro&ia sociedad dise8a !
e/ecuta &ara sus miembros La se"uridad social6ha dicho -avier <EFES+526 es
el m#s reciente ! avanBado mecanismo de &revisin Su universalidad le
&ermite com&render a todas las &ersonas ! su inte"ridad le hace abarcar todas
las contin"encias sociales El conce&to moderno de se"uridad social se
contru!e en este si"lo, a &artir de las &ro&uestas del Plan Beverid"e, los
&rinci&ios de la Declaracin Eniversal de Derechos Iumanos ! las normas de
la )r"aniBacin +nternacional del ,raba/o
Que ha!a se"uridad social no quiere decir que sea solo el Estado el que deba
cubrir sus costos ni tam&oco el nico que brinde los servicios Puede ocurrir
que &artici&en dando los servicios de la se"uridad social las instituciones
&rivadasK &ero an as0, ha! en ella una dimensin &blica de solidaridad que no
&uede ser eliminada De una o de otra $orma, corres&onde al Estado un &a&el
central en el dise8o, la e/ecucin, la atencin ! la evaluacin de los
mecanismos de se"uridad social
Las circunstancias en las que la se"uridad social atiende a las &ersonas est#n
determinadas en la le"islacin ! se denominan contin"encias Entre ellas est#n
la /ubilacin, la en$ermedad que im&ide traba/ar, la inca&acidad &ara el traba/o,
el desem&leo, etc
La se"uridad social tiene que ser $inanciada &orque requiere de in"entes
recursos &ara &restar debidamente los servicios a que est# obli"ada Las
cuotas que &a"an los a$iliados al sistema tienen la $inalidad de cubrir estos
"astos ! &or ello, en realidad, son los traba/adores activos los que $inancian los
"astos Esto obli"a a c#lculos que com&renden, entre otras cosas, un
cuidadoso balance de la &oblacin ocu&ada que cotiBa
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
152 <EFES .E-+7', -avier: La Se"uridad Social en la 7onstitucin En La
7onstitucin Peruana de 19=9 ! sus Problemas de '&licacin ?rancisco
E"ui"uren LDirectorJ, 7ultural 7uBco Editores Lima, 195=, & 4D3
a la se"uridad social, ! la &oblacin bene$iciada &or ella ' medida que estos
ltimos lle"an a ser un nmero si"ni$icativo, el sistema o bien entra en crisis, o
bien im&one car"as econmicas mu! "randes a quienes traba/an
Este ti&o de &roblema tiene dos mani$estaciones distintas en los &a0ses del
&rimer mundo ! del tercero En el &rimer mundo, la se"uridad social es
elemento central de la or"aniBacin social cautelada &or el Estado La di$icultad
se &resenta cuando &or la elevada es&eranBa de vida de la &oblacin, la
&ro&orcin de usuarios de la se"uridad social es mu! "randeK &or consi"uiente,
son cada veB m#s los que &retenden bene$icios que los que a&ortan En los
&a0ses del tercer mundo el universo de &ersonas con traba/o es
&ro&orcionalmente menor que en los &a0ses desarrollados &or el desem&leo !
subem&leo e(tendidos !, &or consi"uiente, quienes cotiBan a la se"uridad
social son slo una &arte del total de la &oblacin que &odr0a traba/ar, siendo su
in"reso eadem#s mu! ba/o Esto ha hecho que en ambos "ru&os de &a0ses los
sistemas de se"uridad social ha!an debido rea/ustarse mediante el incremento
de cotiBaciones ! la reduccin de bene$icios ! contin"encias cubiertas
En e$ecto, la se"uridad social su$re ho! un &roceso de redimensionamiento !
rea/uste en &r#cticamente todos los Estados ,ambi*n ello ha ocurrido en el
Per
<o obstante, una cosa es decir que debe ser moderniBada, actualiBada !
redimensionada, ! otra que no deba e(istir Por lo &ronto, esto ltimo ha sido
descartado &or los &a0ses del &rimer mundo En verdad, ser0a un retroceso
histrico &ara la humanidad el que se diera marcha atr#s en el &ostulado de
que tambi*n la sociedad tiene $unciones de corres&onsabilidad ! solidaridad,
&or los que debe dar se"uridad a las &ersonas en contin"encias que tienen
relacin con la vida, la salud, la /ubilacin o los accidentes &ersonales
En ltima instancia, la se"uridad social contribu!e ob/etivamente a que las
&ersonas vivan me/or en la sociedad, &ese a sus &roblemas ! contin"encias '
esto es a lo que alude correctamente la &arte $inal del art0culo
Debe tenerse en cuenta, en adicin, que el $undamento central de las
obli"aciones establecidas en este art0culo se encuentra en el arto 1 de la
7onstitucin La de$ensa de la &ersona humana ! el res&eto de su se"uridad
quedar0an reducidas a sim&le declaracin de intenciones si el Estado ! la
sociedad &arecieran de obli"aciones &recisas como la se"uridad social
Por otra &arte, debe anotarse que e(iste una norma que desarrolla los alcances
de la se"uridad social ! de la salud <os re$erimos a la Le! <C 4;=9D, Le! de
moderniBacin de la se"uridad social en salud, &ublicada el 1= de ma!o de
199= El re$erido dis&ositivo es un com&lemento de la Le! de salud, !a
comentada anteriormente, ! que &rioriBa el libre acceso a &restaciones a car"o
de entidades &blicas, &rivadas o mi(tas En el
sentido e(&uesto, el Estado tiene como deber &rimordial !a no la debida
&restacin ! acceso "ratuito a la salud, sino la @&romocin de sistemas de
&revisin &ara la saludA,lo cual trastoca, evidentemente, el ob/etivo &rinci&al de
las &restaciones de salud a car"o del Estado, cual es su conce&cin b#sica
entendida como servicio ! no como ne"ocio
Art2culo 11.3 El Estado 8aranti:a el li7re acceso a prestaciones de salud '
a pensiones% a tra9;s de entidades p<7licas% pri9adas o mi=tas. &uper9isa
asimismo su e4ica: 4uncionamiento.
En coincidencia con la orientacin econmica "eneral de la 7onstitucin, se
establecen tres as&ectos im&ortantes &ara la se"uridad social en el &a0s:
6 El &rimero es el libre acceso a las &restaciones de salud ! a las &ensiones
7on ello, la 7onstitucin &retende que cada &ersona, no im&ortando su
condicin de vida o traba/o dentro de la sociedad, &ueda &artici&ar de los
mecanismos de se"uridad social Es una decisin &ositiva &orque am&l0a el
nmero &osible de contribu!entesK ello es im&ortante &ara el $inanciamiento
total, como vimos al comentar el art0culo anterior Desde lue"o, una cosa son
las &osibilidades tericas de &artici&acin ! otra la &osibilidad real de que las
&ersonas se inscriban ! coticen a la se"uridad social Pero este ti&o de
&roblema &ertenece a la &ol0tica social en su con/unto ! no slo a la
&roblem#tica del Derecho 7onstitucional Este ltimo hace bien en crear las
condiciones &ara que el ma!or nmero de &ersonas &ueda incor&orarse a la
se"uridad social
6 El art0culo rati$ica que las &restaciones de salud ! las &ensiones &odr#n ser
e/ecutadas a trav*s de entidades &blicas, &rivadas o mi(tas En la
7onstitucin de 19=9 la se"uridad social era atendida e(clusivamente &or el
+nstituto Peruano de Se"uridad Social, entidad de car#cter &blico ! con $ondos
! reservas que se"n el arto 13 eran a$rontados obli"atoriamente &or el Estado,
los em&leadores ! los ase"urados En verdad, muchas veces el Estado utiliB
sus recursos &ara hacer obra &blica, ! tambi*n se dio el caso que debiendo
&a"ar sus cuotas entrase en mora con el +PSS &or varios miles de millones de
dlares Esto ha constituido, en realidad, una $orma de con$iscacin de
recursos de se"uridad social &or el &oder &blico, que &ertenec0an a una
&ersona /ur0dica distinta del Estado, ! que hab0an sido a&ortados durante
muchos a8os &or los traba/adores
,al veB las entidades &rivadas que ma!or im&ortancia comienBan a tener
actualmente en los sistemas de se"uridad social en el Per sean las
'sociaciones de ?ondos de Pensiones L'?PJ, entidades &rivadas que han sido
autoriBadas a brindar sistemas de &ensiones de /ubilacin &ara buena &arte de
los traba/adores del &a0s
6 ?inalmente se establece que el Estado su&ervisa el e$icaB $uncionamiento de
estas entidades &blicas ! &rivadas, lo que corres&onde &or naturaleBa de
&oder &blico al Estado Es un deber establecido en la 7onstitucin al que no
&uede rehuir Esta actividad es e/ercida en la actualidad &or la
Su&erintendencia <acional de ?ondos de Pensiones
Art2culo 12.3 Los 4ondos ' las reser9as de la se8uridad social son
intan8i7les. Los recursos se aplican en la 4orma ' 7a?o la responsa7ilidad
@ue se>ala la le'.
La intan"ibilidad de los $ondos ! reservas de la se"uridad social indica que sus
recursos no &ueden ser utiliBados sino &ara los $ines a que est# autoriBada, !
dentro de los l0mites establecidos &or las dis&osiciones vi"entes Esta norma es
im&ortante &articularmente en el Per, &orque durante mucho tiem&o los
"obiernos han recurrido sistem#ticamente a los recursos de la se"uridad social
6que son cuantitativamente si"ni$icativos6 &ara $inanciar la ca/a $iscal o las
obras &blicas Esta modalidad se a&lic ba/o $ormas de endeudamiento del
Estado, &ero de manera tal que ni el +nstituto Peruano de Se"uridad Social
&udo recobrar esos recursos, ni el Estado tom los com&romisos necesarios
&ara que el dinero mal utiliBado $uera devuelto Buena &arte de la crisis del
sistema de se"uridad social del Per se debe a esta circunstancia
Este hecho es di"no de recordarse en $avor de los derechos de los
ase"urados
Ellos han sido de$raudados &or el Estado mismo Es &ues inace&table que ba/o
&rete(tos de re$orma del Estado ! saneamiento del $isco, se di"a &ara con"elar
los haberes de los &ensionistas que el Estado no &uede asumir esa car"a Si
ho! en d0a es di$0cil atender a los &ensionistas ! mantener los &ro"ramas de la
se"uridad social, es &orque el Estado no &a" lo que deb0a ! tom, en adicin,
dinero que no era su!o Es una cruel iron0a que se multi&liquen los es$uerBos
&ara &a"ar la deuda e(terna, mientras que la deuda interna sim&lemente se
i"nora
Por otro lado, la intan"ibilidad de los $ondos ! reservas es i"ualmente
im&ortante en el caso de los recursos de se"uridad social administrados &or
entidades &rivadas, &articularmente &or las '?P Estas instituciones lle"an a
mane/ar recursos de "ran si"ni$icacin en el conte(to $inanciero nacional !H&or
ello, la necesidad de "arantiBar que sean adecuadamente utiliBados
7omo es obvio, la masa de recursos de ca&ital e(istente en la Se"uridad Social
tiene que ser invertida &or quienes la administran Por ello, las $ormas de
colocacin de estos recursos, las cuotas que &ueden ser invertidas en talo cual
ti&o de ries"o ! dem#s elementos de esta &roblem#tica, tienen que ser
cuidadosamente le"islados &ara, de un lado, $acilitar el me/or uso de los
recursos dis&onibles !, &or el otro, ase"urarse
que los administradores tendr#n cuidado ! res&eto &or el dinero a&ortado &or
los inscritos en el sistema Las '?P ! otras entidades de se"uridad social,
como el &ro&io +PSS, se convierten en "randes inversionistas que tienen una
res&onsabilidad no slo en el traba/o &ro&io de la se"uridad social, sino
tambi*n en el entorno $inanciero ! &roductivo del &a0s Esta es otra raBn
adicional &ara que sus actividades ! la dis&onibilidad de sus recursos sean
adecuadamente le"isladas
Los $ondos ! reservas son cantidades de dinero que han sido asi"nados &ara
atender las necesidades de la se"uridad social Pueden ser las reservas que
hacen las em&resas &ara &a"ar los derechos sociales a sus traba/adoresK o los
$ondos como el constituido &or los descuentos que todos los meses se hacen
&or se"uridad social tanto a trav*s del +nstituto Peruano de Se"uridad Social
como de las '?P La 7onstitucin dice que son intan"ibles, lo que quiere decir
que no son susce&tibles de a&ro&iacin &or nin"una &ersona ni autoridad
)bviamente, estos $ondos tendr#n que ser invertidos &ara "arantiBar su
mantenimiento, &ero esa inversin se har# en los t*rminos ! con las
res&onsabilidades &ara quienes los usen indebidamente
Es im&ortante se8alar que slo con estas &recauciones se &odr# lo"rar la
$inalidad central del sistema de se"uridad social: dar bienestar a quienes sean
bene$iciarios del mismo
> El %*"imen Educativo
>1 La Educacin B#sica
Art2culo 13.3 La educacin tiene como 4inalidad el desarrollo inte8ral de la
persona 5umana. El Estado reconoce ' 8aranti:a la li7ertad de
ense>an:a. Los padres de 4amilia tienen el de7er de educar a sus 5i?os '
el derec5o de esco8er los centros de educacin ' de participar en el
proceso educati9o.
El art0culo transcrito marca una sustancial di$erencia con la 7onstitucin de
19=9 en materia educativa De inicio, se ha cercenado la &rimera &arte del art
41 de la mencionada 7arta, que dec0a: @El derecho a la educacin ! a la
cultura es inherente a la &ersona humanaA La educacin como inherente a la
&ersona humana e instrumento que sirve &ara el desarrollo inte"ral de la
&ersonalidad, es una conquista histrica de la humanidad que corres&onde a la
sustanciacin de la libertad, la i"ualdad ! la racionalidad del ser humano Este
reconocimiento establece un &rinci&io que consa"ra en $orma meridiana lo que
es debido al hombre &or raBn de su naturaleBa libre, racional,
es&iritual ! cmo todo ello se e(&resa tanto en lo individual como en lo social
'dem#s, el derecho a la educacin es un &rinci&io reconocido &or la le"islacin
internacional sobre la materia, de la que $orma &arte el Per 15; 'l &arecer,
nin"uno de estos ar"umentos $ueron tomados en cuenta &or quienes
redactaron la nueva 7onstitucin
La educacin es un &roceso que atiende al desarrollo &ersonal del ser humano
Ese es el &rinci&io que establece la &arte inicial del art0culo que comentamos
,odo el sistema educativo nacional debe &romover el desarrollo inte"ral de la
&ersona humana Esto si"ni$ica que la educacin contribu!e a la $ormacin
intelectual, &ro$esional ! acad*mica de las &ersonas, as0 como a su realiBacin
en todas las dimensiones
De esta manera, el ser humano tendr# que ser $ormado como &ersona, de
acuerdo a sus &ro&ias caracter0sticas e inclinacionesK &ero tambi*n tendr# que
recibir una educacin que lo convierta en un ciudadano res&onsable !
&artici&ante ,endr# que brindarle $ormacin en su desarrollo &ersonal, !
tambi*n &ara su me/or insercin en la $amilia ! la sociedad Deber# &romover
sus dimensiones $0sicas, &sicol"icas, es&irituales, intelectuales ! emocionales
En una sociedad que se abre al mundo ! en la que el mercado tiene una
$uncin &re&onderante en la or"aniBacin de las relaciones humanas, la
educacin es un instrumento indis&ensable &ara que cada &ersona &ueda
asumir conciencia de sus derechos ! cum&lir un rol en la sociedad El que
carece de educacin est# im&osibilitado no slo de &ro"resar, sino de
insertarse &ositivamente en la vida social Ser# sim&lemente un mar"inado,
$enmeno que no slo ocurre en las sociedades subdesarrolladas, sino tambi*n
en las desarrolladas
La distancia que e(iste entre la $inalidad que la 7onstitucin reconoce a la
educacin T! la $orma en que *sta se realiBa cotidanamente, nos muestra la
labor inmensa que ha! que desarrollar &ara que el #mbito educativo de la
sociedad cum&la con el mandato constitucional tal como ha sido e(&resado
La libertad de ense8anBa que reconoce a continuacin el art0culo, es un
derecho que tiene mlti&les dimensiones Destacamos las &rinci&ales:
6 En el #mbito de la educacin b#sica, la libertad de cada centro educativo ! de
cada &ro$esor de ele"ir los me/ores contenidos ! los Tme/ores m*todos de
ense8anBa
Sin embar"o, dada la inmensa cantidad de conocimientos que la humanidad
desarrolla ! acumula, ! dadas tambi*n las insos&echadas &ers&ectivas
metodol"icas que
15; Declaracin Eniversal de los Derechos Iumanos, arto 4;1: ,oda &ersona
tiene derecho a la educacin LJ
&ermite la nueva tecnolo"0a in$orm#tica ! de comunicaciones, la &osibilidad de
ele"ir, de diversi$icar ! de elevar la calidad de contenidos ! m*todos de
a&rendiBa/e es, en t*rminos &r#cticos, in$inita El *n$asis que se &on"a ! las
o&ciones que se eli/a har#n que distintos centros educativos 6! sus &ro$esores6
lo"ren resultados com&letamente di$erentes dentro del mismo marco de un
curso determinado La armoniBacin de criterios ! la conveniencia de Ena
transmisin ordenada ! &eda""ica del conocimiento es, en este conte(to, un
elemento b#sico de la libertad de a&rendiBa/e
Por su&uesto, ele"ir en este #mbito requiere traba/o, &ero tambi*n recursos
econmicos ! $inancieros Esta &arte de la libertad, &or consi"uiente, est# mu!
vinculada a las &osibilidades econmicas de las &ersonas e instituciones
%aBn de $uerBa &ara que la sociedad ! el Estado se &reocu&en de colocar los
recursos indis&ensables &ara que esta libertad &ueda ser realiBada &or las
&ersonas
6 En el #mbito de la educacin t*cnica ! &ro$esional, que inclu!e la
actualiBacin de t*cnicos ! &ro$esionales, las instituciones educativas ! los
&ro$esores tienen, asimismo, la libertad de or"aniBar contenidos ! m*todos de
la manera m#s conveniente a los $ines educativos de su institucin
'qu0, sin embar"o, la libertad de eleccin es mucho m#s am&lia que en la
educacin b#sica, la que siem&re tiene cierta re"ulacin &or ser la $ormacin
inicial de la &ersona, que no &uede ser e/ecutada a com&leto arbitrio del centro
educativo o del &ro$esor Es m#s, la creatividad ! la innovacin en la educacin
t*cnica ! &ro$esional son esenciales si se busca la $ormacin de &ersonas
ca&acitadas en cada cam&o La educacin de este nivel que se estaciona,
&ierde r#&idamente vi"encia en un mundo cambiante ! de "ran acumulacin de
conocimientos
6 La educacin no $ormal que se da a trav*s de diversos medios ! sistemas de
comunicacin social, es mu! im&ortante &ara la $ormacin inte"ral de la
&ersona Lo &ara su de$ormacinJ 'qu0 la libertad de ense8anBa no tiene
&r#cticamente l0mites
6 Desde lue"o, ha! libertad de ense8anBa en el #mbito universitario, &ero este
tema &ertenece a norma distinta, &or lo que aqu0 slo de/amos consi"nado el
&unto
Es &reciso indicar, sin embar"o, que esta libertad de ense8anBa no es
com&letamente arbitraria La &ro&ia 7onstitucin le im&one ciertas l0neas
"enerales ! ciertos &rinci&ios, &articularmente en los art0culos 13 a 1= que,
como toda norma constitucional, deben ser observados
?inalmente, el art0culo establece que los &adres de $amilia tienen el deber de
educar a sus hi/os ! el derecho de esco"er los centros de educacin ! de
&artici&ar en el &roceso educativo El &rece&to dise8a &rinci&ios im&ortantes en
la educacin de los hi/os, que son coherentes con los deberes de &aternidad !
maternidad Desde lue"o, la libre eleccin que se reconoce a los &adres est#
en e(tremo limitada &or los escasos recursos de la inmensa ma!or0a de la
&oblacin, que no &uede acceder &or e/em&lo a centros de educacin &rivada
Este hecho deber0a &or tanto estimular la res&onsabilidad de quienes tienen a
su car"o la educacin &blica, tanto &ara elevarla en calidad como &ara
diversi$icarla en su o$erta
Estos derechos son e(i"ibles tanto $rente a los &oderes &blicos como a las
autoridades de los centros educativos ! a los &ro&ios &ro$esores Si es &reciso,
&uede recurrirse a los mecanismos de &roteccin constitucional establecidos
El derecho de &artici&ar en el &roceso educativo si"ni$ica que los &adres tienen
una atribucin constitucional &ara in$ormarse !, dentro de los marcos que $i/e la
le!, intervenir en las decisiones en tomo a la educacin de sus hi/os Las le!es
de educacin deben &roveer las estructuras ! mecanismos &ara que esto sea
viable
Ena observacin $inal es que sistem#ticamente la &arte $inal del te(to da la
im&resin de que todas sus normas se re$ieren a la educacin b#sica de los
menores su/etos a &atria &otestad, lo que no es sino $ruto de una de$iciente
elaboracin "ramatical de la norma
Art2culo 1*.3 La educacin promue9e el conocimiento% el aprendi:a?e ' la
prctica de las 5umanidades% la ciencia% la t;cnica% las artes% la educacin
42sica ' el deporte. (repara para la 9ida ' el tra7a?o ' 4omenta la
solidaridad.
Es deber del Estado &romover el desarrollo cient0$ico ! tecnol"ico del &a0s
La $ormacin *tica ! c0vica ! la ense8anBa de la 7onstitucin ! de los derechos
humanos son obli"atorias en todo el &roceso educativo civil o militar La
educacin reli"iosa se im&arte con res&eto a la libertad de las conciencias
La ense8anBa se im&arte, en todos sus niveles, con su/ecin a los &rinci&ios
constitucionales ! a los $ines de la corres&ondiente institucin educativa
Los medios de comunicacin social deben colaborar con el Estado en la
educacin ! en la $ormacin moral ! cultural
Este es un art0culo e(cesivamente e(tenso, donde se e(&resan conce&tos que
debieron a"ru&arse &or lo menos en dos art0culos Se"n el dis&ositivo, la
educacin est# dedicada a tres mecanismos del a&rendiBa/e que son
com&lementarios entre s0:
6 La adquisicin de conocimientos &or el estudiante, lo que su&one su
trasmisin &or quien cum&le la $uncin de &ro$esor Sin adquisicin de
conocimientos es obvio que nadie se educa Sin embar"o, con la sola
adquisicin de conocimientos la educacin &uede, a la lar"a, ser est*ril, sobre
todo si tenemos en cuenta que modernamente la acumulacin humana de
conocimientos es inmensa !, se"n los es&ecialistas, se du&lica cada siete
a8os Es mu! $#cil darse cuenta que quien slo a&rende los conocimientos a
una cierta $echa, mu! &ronto quedar# reBa"ado en la disci&lina de que se trate
! ser# inca&aB de desarrollarse ! traba/ar Se volver# un mar"inal en una
sociedad de conocedores ! es&ecialistas
6 El a&rendiBa/e, que no es otra cosa que a&render a a&render, es decir,
desarrollar los conocimientos ! m*todos que ca&aciten a la &ersona misma a
se"uir a&rendiendo el resto de su vida
El "rado m#s elemental del conocimiento de este a&render66a a&render es la
ca&acidad de leer ! escribir &orque, con ella, la &ersona &uede se"uir
desarrollando sus conocimientos Sin embar"o, ser al$abeto no basta en el
mundo de ho! Los instrumentos in$orm#ticos son esenciales &ara el traba/o !
&ara la comunicacin !, adem#s, cada disci&lina desarrolla su &ro&io marco
terico, que inclu!e lo conce&tual ! lo metodol"ico, sin cu!o conocimiento es
im&osible desarrollar m#s all# lo que uno sabe Por consi"uiente, el a&rendiBa/e
debe ser un &roceso com&lementario al de adquirir conocimientos !, en cierta
medida, es la "arant0a de que siem&re se los se"uir# adquiriendo
6 La &r#ctica, que es el e/ercicio a&licado de los conocimientos tericos Ena
&ersona &uede desarrollar una erudicin enciclo&*dica sobre un determinado
tema, &ero &uede mu! bien ser inca&aB de traducir todo ese conocimiento a la
accin concreta La &r#ctica es el e/ercicio que &ermite esta traduccin
indis&ensable siem&re !, &articularmente, en el mundo actual de incesante
trans$ormacin ! desarrollo tecnol"ico
La educacin cabal inclu!e diversas disci&linas im&ortantes &ara la vida de la
&ersona:
6 Las humanidades que son los conocimientos es&eculativos sobre la vida
misma:
$iloso$0a, historia, len"ua ,odos estos conocimientos &ermiten al ser humano
conocerse me/or a s0 mismo ! conocer me/or su entorno ' &artir de all0, la
&ersona &uede situarse en el mundo ! ser un &ro!ecto de creacin &ositiva
&ara s0 misma El desconocimiento de las humanidades, &or el contrario, es un
$actor de desorientacin ! $rustracin &ara el ser humano, &orque le im&ide
re$le(ionar sobre s0 mismo con &ro$undidad
6 La ciencia, que es el con/unto de conocimientos que el ser humano desarrolla
sobre la realidad, inclu!endo las ciencias &uras instrumentales, como &or
e/em&lo, la matem#tica Es el conocimiento del mundo que crece
incesantemente
6 La t*cnica, que es la a&licacin de los conocimientos a la vida Esta a&licacin
se trans$orma en &rocedimientos, a&aratos, estructuras arti$iciales, "u0as de
conducta, etc En con/unto, los medios t*cnicos son los que, instrumentaliBando
al conocimiento, contribu!en en concreto a la me/or vida humana
6 Las artes, que son la e(&resin del es&0ritu humano inte"ralmente
considerado:
intelectual ! emotivamente Las artes son realiBaciones que todos los humanos
as&iran a tener, no necesariamente en el m#s alto "rado de e(&resin !
calidad, &ero s0 como una $orma de realiBacin individual ! social
6 La educacin $0sica, que tiene que ver con el conocimiento terico ! a&licado
sobre el &ro&io cuer&o ! el entorno en el que se desarrolla Permite tambi*n
una vida sana
6 El de&orte, que es el e/ercicio $0sico del cuer&o "uidado &or la inteli"encia ! la
voluntad com&lementario de la educacin $0sica, ! que &ermite que el ser
humano ten"a un com&onente de destreBas &sico$0sicas adecuadamente
e/ercitadas &ara a$rontar los es$uerBos necesarios a la vida en sus di$erentes
actividades ! edades
La $inalidad de la educacin es contribuir al desarrollo humano de cada
&ersona Esto &uede concretarse en los as&ectos $inales del &rimer &#rra$o del
art0culo:
6 Pre&ararla &ara la vida, es decir, &ara insertarse en el mundo actual !
desarrollarse dentro de *l 7omo es evidente, cada sociedad ! cada momento
histrico &lantean retos ! e(i"encias distintas al ser humanoRLa educacin
debe situar a cada &ersona en ese mundo, hacerle conocer los medios, los
&eli"ros, los &roblemas ! las "randes v0as de realiBacin
6 La educacin debe &re&arar a la &ersona &ara el traba/o, es decir, &ara
desarrollar con habilidad su$iciente una actividad social que le &ermita "anar lo
necesario &ara los "astos de su vida ,raba/o ! subsistencia son as&ectos
com&lementarios ! la
educacin debe ser til &ara que cada &ersona &ueda cum&lir sus metas en
este #mbito
6 La educacin debe &re&arar &ersonas que no slo &ersi"an sus &ro&ios 6!
desde lue"o le"0timos6 intereses ,ambi*n debe contribuir a que cada ser
humano sea res&etuoso, tolerante ! colaborador &ara con los otros seres
humanos que lo rodean Esto es la solidaridad ! se contra&one al
individualismo, que consiste en la e(clusiva bsqueda de la &ro&ia realiBacin
sin tomar en consideracin a los dem#s La solidar+dad en la estructura social
es un valor en s0 mismo, que debe ser desarrollado en virtud de este mandato
constitucional
El se"undo &#rra$o del art0culo 13 establece un deber del Estado en el sentido
de &romover el desarrollo cient0$ico ! tecnol"ico del &a0s15= En recto
entendimiento de esta $uncin consiste en que el Estado realice las tareas que
debe e$ectuar directamente, ! que tambi*n colabore con otras instituciones
&blicas o &rivadas, estimulando su es$uerBo cient0$ico ! tecnol"ico Eno de
los caminos m#s im&ortantes es el vincular a la em&resa con las instituciones
cient0$icas, &articularmente las universidades La ciencia ! la tecnolo"0a, &ara
su desarrollo, requieren del es$uerBo con/unto ! dial*ctico de toda la sociedad
,odas estas tareas &ueden ser incor&oradas en el si"ni$icado normativo de este
&#rra$o del art0culo 13 !, re&etimos, como deber del Estado
Los dos &#rra$os si"uientes del art0culo 13 contienen &rinci&ios "enerales que
su/etan la educacin que se im&arte en el Per a re"las determinadas Ellas
son:
6 La $ormacin *tica, en el sentido de inculcar a la &ersona la conciencia de sus
deberes morales, ! la necesidad de asumir la &re"unta *tica como &arte de su
quehacer cotidiano 'l"unos &rinci&ios son asumidos como v#lidos &or ellos
mismos: los derechos humanos ! las re"las constitucionales que constitu!en
&rinci&ios "enerales
6 La $ormacin c0vica, es decir, la $ormacin del ciudadano como miembro de su
colectividad, con todos sus derechos ! deberes sociales ! &ol0ticos La
$ormacin c0vica se orienta a la solidaridad Lse"n vimos en este mismo
art0culoJ, a la &artici&acin e(&resada en varios otros ! &articularmente en el
art0culo 4 inciso 1=, M a la vida democr#tica Lart0culo 3>J Se com&lementa con
varios otros &rinci&ios que est#n es&arcidos a lo lar"o de toda la 7onstitucin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
15= Esta labor en la actualidad est# b#sicamente a car"o del 7onse/o <acional
de 7iencia ! ,ecnolo"0a L7)<7M,E7J
6 La ense8anBa de la 7onstitucin ! de los derechos humanos, como &rinci&ios
rectores de la vida social ! &ol0tica del &a0s La educacin debe adecuarse a
ellos Es esto lo que rati$ica la &arte inicial del &enltimo &#rra$o del art0culo que
comentamos: @La ense8anBa se im&arte, en todos sus niveles, con su/ecin a
los &rinci&ios constitucionalesA El contenido del art0culo es, como se ve, de
"ran trascendencia En im&ortante salto histrico ser0a que la vida, la cultura !
los com&ortamientos cotidianos de las &ersonas e instituciones, tradu/esen el
res&eto a los derechos humanos ! a la 7onstitucin El dis&ositivo &lantea,
&ues, un reto que demanda convertir la educacin en una tarea &ermanente de
todos
6 El derecho de asumir la educacin reli"iosa en base a la libertad de
conciencia, es decir, que cada &ersona tiene el derecho de educarse en la
reli"in en la que cree o, dado el caso, de no educarse en nin"una reli"in
Esto su&one el deber del centro educativo corres&ondiente de res&etar este
&rinci&io Desde lue"o, tambi*n su&one que se res&ete el derecho que tiene un
determinado instituto de ense8anBa de instruir en la reli"in que ha!an
esco"ido sus $undadores, cuando ese ha!a sido el caso Ello queda rea$irmado
con la &arte $inal del &enltimo &#rra$o del art0culo 13, que comentamos en el
&#rra$o si"uiente
6 Se"n el &enltimo &#rra$o del art0culo 13, los $ines que los $undadores ha!an
establecido &ara la entidad educativa $ormada, son &rinci&ios de observancia
obli"atoria en su ense8anBa Se entiende que estos $ines son es&ec0$icos de
esa institucin ! que, obviamente, deben encuadrarse dentro del marco
constitucional ! le"islativo del &a0s, no &udiendo ser incom&atibles con este
criterio Los $ines de la institucin educativa &ueden ser de los m#s variados:
&rote"er a determinados sectores sociales, &romover una reli"in, desarrollar
ciertos estudios es&ecialiBados, etc .ientras sean $ines l0citos, deben ser
observados
?inalmente, dice el art0culo que los medios de comunicacin social deben
colaborar con el Estado en la educacin ! en la $ormacin moral ! cultural Esta
norma constitucional requiere de le"islacin que la desa"re,"ue ! la ha"a
o&erativa Dentro de m#r"enes res&etuosos de la libertad de &rensa ! de la
iniciativa &rivada, los medios de comunicacin deben colaborar en la educacin
! en la $ormacin moral ! cultural de la &oblacin, tanto con &ro"ramas
es&eciales como dando e/em&lo de ello en sus &ro"ramas, actividades !
&ublicaciones
Art2culo 1,.3 El pro4esorado en la ense>an:a o4icial es carrera p<7lica. La
le' esta7lece los re@uisitos para desempe>arse como director o pro4esor
de un centro educati9o% as2 como sus derec5os ' o7li8aciones. El Estado
' la sociedad procuran su e9aluacin% capacitacin% pro4esionali:acin '
promocin permanentes.
El educando tiene derecho a una $ormacin que res&ete su identidad, as0 como
al buen trato &sicol"ico ! $0sico
,oda &ersona, natural o /ur0dica, tiene el derecho de &romover ! conducir
instituciones educativas ! el de trans$erir la &ro&iedad de *stas, con$orme a le!
Esta es una norma que t*cnicamente &ertenece, en su &rimer &#rra$o, al ran"o
de la le!, &ero que est# ubicada en la 7onstitucin, a nuestro criterio, &or
raBones histricas ! &ol0ticas que se resumen en la &oster"ada situacin que
tiene el ma"isterio nacional desde el &unto de vista social ! econmico, ! en la
conciencia de los constitu!entes de 199> 6com&artida con los de 19=96 de que
esa situacin debe me/orar
Es, en este sentido, un reconocimiento a la misin educativa trascendental del
maestro Las decisiones de los "obiernos en esta materia, &ara ser
constitucionales en el cabal sentido de la &alabra, deber0an dar cum&limiento a
esta dis&osicin que, como todas las dem#s, es im&erativa aunque la &r#ctica
&ol0tica le ha!a devaluado este si"ni$icado
El &ro$esorado, como carrera &blica en la ense8anBa o$icial, equivale a decir
que no es un e/ercicio de &ro$esin liberal, sino que est# su/eto a dis&osiciones
le"ales que le $i/an una carrera, unos requisitos !, &robablemente, un escala$n
El sentido de esta norma debe ser el de buscar una &ro"resiva elevacin de la
calidad del ma"isterio ! dotar a cada maestro de condiciones laborales
corres&ondientes a su situacin dentro de la carrera De esa $orma se cum&le
la $uncin de estimular a los m#s es$orBados ! ca&aces, creando mecanismos
de emulacin que son mu! im&ortantes en las di$icultades actuales de
$ormacin ! actualiBacin ma"isterial Es a esto a lo que se re$iere el te(to
restante del &rimer &#rra$o del art0culo 12
La condicin de director de un centro educativo tiene que ver no slo con la
condicin de la &ersona que detenta el car"o, ! que debe tener un
reconocimiento corres&ondiente a la res&onsabilidad, sino que tambi*n con la
estructura "eneral de la toma de decisiones en el sector educativo El director
de cole"io &uede tomar todas las decisiones &eda""icas ! administrativas
im&ortantes en su centro de estudios ! es &reciso subra!ar los dos ti&os de
decisiones, &orque las &eda""icas, sin las administrativas, no &roducen
nin"n e$ecto &r#ctico Durante decenios, las decisiones administrativas han
tenido un alt0simo nivel de concentracin dentro del .inisterio de Educacin,
a$ectando la calidad de la ense8anBa a nivel nacional
La &arte $inal del &rimer &#rra$o se8ala que @El Estado ! la sociedad &rocuran
LuJbb es decir que ambos deben coordinar es$uerBos &ara lo"rar la evaluacin,
ca&acitacin, &ro$esionaliBacin ! &romocin &ermanentes del maestro Sin
embar"o, en el &lano constitucional, es &reciso decir que el rol conductor !
estimulador de este &roceso no corres&onde a la sociedad sino al EstadoK &or
lo tanto, si *ste no lo cum&le, el "obierno no ri"e sus acciones
constitucionalmente, al menos en este cam&o
El &#rra$o $inal, que "arantiBa la libre iniciativa en la &romocin ! conduccin de
instituciones educativas como entidades de &ro&iedad &rivada 6que &ueden ser
trans$eridas como bienes de o$erta ! demanda con$orme a le!6, es e(&resin de
la conce&cin liberal ! de mercado que el constitu!ente ha &retendido dar a
todo aquello en lo que &ueda haber inversin &rivada autoriBada &or la
7onstitucin En este caso, la norma alcanBa a la educacin Por su e(&resin,
esta libre iniciativa alcanBa a todos los niveles ! modalidades La le"islacin
que el mismo &#rra$o $inal e(i"e, deber# re"ular las condiciones en que estas
inversiones ! trans$erencias se realiBan, sobre todo, &ara "arantiBar que la
calidad educativa &rime sobre la &retensin de lucro que el &#rra$o am&ara 6sin
decido e(&resamente6 &ara el inversionista que decida &oner recursos en este
#mbitol55
Encerrado entre las dis&osiciones relativas al ma"isterio ! a la libertad de
&romocin ! conduccin de instituciones educativas se halla el se"undo
&#rra$o +ndudablemente est# mu! mal ubicado all0 desde la &ers&ectiva
sistem#tica, &orque estando entre dos normas de contenido
&redominantemente t*cnico ! administrativo, se o&aca su si"ni$icacin de "ran
&rinci&io educativo nacional Iubiera sido m#s adecuado que tuviera un
art0culo &ro&io 's0 se hubiera &odido resaltar su dimensin hermen*utica &ara
la &arte de la 7onstitucin que trata sobre las materias educativas
El educando tiene derechos dentro de la relacin educativa <o slo los
relativos al a&rendiBa/e en s0 mismo sino tambi*n tiene derechos en re$erencia
al entorno de la relacin humana en la que el a&rendiBa/e se realiBa El &#rra$o
establece, en s0ntesis, dos &rinci&ios res&ecto de ello:
6 El educando tiene derecho a una $ormacin que res&ete su identidad La
identidad de la &ersona, tal como vimos al comentar el art0culo 4 inciso 1 de la
7onstitucin, tiene di$erentes dimensiones El mandato de este &#rra$o, &or
consi"uiente, debe ser concordado con el derecho contenido en aquel art0culo
!, en ri"or, es a&lica6
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
155 Sobre el &articular, es &ertinente anotar que la Le! <Y 4;239, Le! de los
centros educativos &rivados, &ublicada el 1 de diciembre de 1992, re"ula las
actividades de los centros ! &ro"ramas educativos &rivados ! establece que
toda &ersona, natural o /ur0dica, tiene el derecho de &romoverlos ! conducirlos,
ado&tando la or"aniBacin m#s adecuada a sus $ines
cin a la educacin, del derecho a la identidad Falen &ara este caso, &or tanto,
los comentarios que hicimos res&ecto de *l
6 El educando tiene tambi*n derecho a un buen trato &sicol"ico ! $0sico dentro
del &roceso educativo Esto tiene que ver, &articularmente, con el ri"or, tino !
l0mites de las sanciones educativas Las buenas condiciones &sicol"icas !
$0sicas en el &roceso de a&rendiBa/e son indis&ensables &ara el lo"ro de los
ob/etivos En realidad, esta &arte de la norma es no slo un reconocimiento al
derecho a la inte"ridad normado en el inciso 1 del art0culo 4, sino tambi*n un
&rinci&io metodol"ico de la educacin en el &a0s
7onviene, $inalmente, incluir unas l0neas res&ecto de la realidad educativa
&eruana, en sus distintos as&ectos Si bien es cierto se ha intentado, desde el
"obierno central, im&rimir al tema educativo una din#mica de relativa inversin
econmica Lrecordemos que el a8o de 199; $ue denominado como @de la
moderniBacin educativaAJ, cu!o as&ecto m#s rescatable quiB# sea el se"uro
escolar "ratuito, medida que bene$iciar# a m#s de cinco millones de escolares
en todo el Per, tambi*n es evidente que este sector contina atravesando &or
una de sus crisis m#s serias En e$ecto, uno de los lo"ros que el "obierno m#s
se &reocu& en &ro&a"an di Bar $ue la construccin mas0va de cole"ios en todo
el &a0s Lmil quinientos, a&ro(imadamenteJ, que obviamente contribu! a
me/orar las &recarias condiciones materiales del sistema educativo &eruano
Sin embar"o, cabe recordar que la educacin 6inte"ral mente entendida6 no ,
se &uede reducir sim&lemente a la construccin de locales escolares
E(isten otros &roblemas recurrentes que an no han sido solucionados en los
ltimas siete a8osK &or el contrario se han visto a"ravados Eno de ellos es el
de los sueldos &au&*rrimos de los maestros, cu!o &oder adquisitivo se ha visto
seriamente da8ado &or una doble raBn: la $alta de inter*s desde el Estado &or
considerar al sector educativo como uno de car#cter estrat*"ico &ara el
desarrollo del &a0s, ! &or el olvido del mismo lue"o del a/uste econmico
&roducido en los &rimeros a8os de la d*cada del noventa, que los trat con
e(trema dureBa, trasladando al ma"isterio en su con/unto hacia el sector
denominado estad0sticamente @&obreA en el Per
Por otro lado, se &resentan serias de$iciencias en lo que se re$iere a la calidad
educativa, al estancamiento de la curr0cula escolar, al abismo insondable que
se&ara, &or e/em&lo, a la educacin im&artida en la costa ! a la que se im&arte
en la sierra o selva Puede sostenerse, al res&ecto, que el Per es uno de los
&a0ses m#s atrasados de 'm*rica Latina en este rubroK situacin a la que
a!uda el ine(&licable desmantelamiento del .inisterio de Educacin, convertido
ho! en d0a en un reducido or"anismo t*cnico del Estado, sin nin"una
autonom0a ! &oder de decisin Por todo ello, ho! en d0a &odemos sostener, sin
temor a equivocarnos, que la educacin en el Per es la @cenicientaA del
Estado, ! que est# an mu! le/os no de colocarse a la
van"uardia de sus similares en el continente, sino de ni velarse ! &onerse a la
altura de la &eda"o"0a moderna ! la tecnolo"0a educativas
Art2culo 1-.3 Tanto el sistema como el r;8imen educati9o son
descentrali:ados.
El Estado coordina la &ol0tica educativa ?ormula los lineamientos "enerales de
los &lanes de estudios as0 como los requisitos m0nimos de la or"aniBacin de
los centros educativos Su&ervisa su cum&limiento ! la calidad de la educacin
Es deber del Estado ase"urar que nadie se vea im&edido de recibir educacin
adecuada &or raBn de su situacin econmica o de limitaciones mentales o
$0sicas
Se da &rioridad a la educacin en la asi"nacin de recursos ordinarios del
Presu&uesto de la %e&blica
En t*rminos administrativos, un sistema es de$inido como la suma or"aniBada
de normas, r"anos ! &rocesos destinados a &roveer a la administracin
&blica de los insumos necesarios &ara cum&lir e$icientemente sus $ines
institucionales Que el sistema educativo sea descentraliBado, quiere decir que
la o&eracin de sus r"anos, la e/ecucin de sus &rocesos de todo ti&o, !
desde lue"o la conce&cin de las normas que lo ri"en, no deben estar
concentrados
En otras &alabras, se &retende establecer 6&or lo menos a nivel constitucional6
el &rinci&io de que no es el .inistro de Educacin desde la 7a&ital, quien debe
decidir &or s0 o &or sus colaboradores cercanos todo lo re$erente a la educacin
en el &a0s
Por el contrario, ser#n el Estado ! la sociedad se"n sus &articulares
caracter0sticas en cada #mbito del &a0s, los que determinar#n muchos as&ectos
sobre qu* es lo que se ense8a ! cmo se ense8a
Esto no quiere decir que el .inistro de Educacin no ten"a &oder real sobre el
sistema educativo Es claro que *l asume directamente la res&onsabilidad de
dise8ar ! e/ecutar lo que de unitario tiene dicho sistema en el Estado: los
contenidos ! &rocedimientos esenciales ! comunes a todo el Per De la misma
manera, el 7on"reso deber# establecer las normas de ran"o de le! comunes a
toda la educacin nacional 159
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
159 ,odo ello en e/ercicio de las caracter0sticas de 9obierno 7entral ! en
a&licacin de los &rinci&ios del se"undo &#rra$o del art0culo 3>, que establece
que el Estado &eruano tiene un "obierno unitario, re&resentativo !
descentraliBado Esto quiere decir que en la or"aniBacin del Estado, ! &or
tanto del sistema educativo, e(isten elementos unitarios ! descentraliBados
Que el r*"imen educativo sea descentraliBado a&unta tambi*n al contenido de
la educacin en los distintos lu"ares del &a0s Ello es raBonable ! adecuado,
siem&re que se combine con elementos educativos comunes a todo el &a0s,
que dan nuevamente el ras"o unitario de la sociedad &eruana Lo &articular de
cada #mbito en el contenido educativo &ermite que el educando se ubique
me/or en su entorno !, a la lar"a, que ten"a una vida me/or tanto $0sica como
es&iritual, en tanto individuo ! como miembro de una colectividad
En un &a0s diverso como el Per es tan nocivo tener un sistema ! un r*"imen
de educacin centraliBados, como tenerlos com&letamente descentraliBados,
sin nocin de unidad ! conte(to nacional comn La 7onstitucin quiere,
&recisamente, que coe(istan las dos dimensiones
7oherente con lo dicho hasta aqu0, el se"undo &#rra$o del art0culo ba/o
comentario establece como $uncin del Estado, coordinar la &ol0tica educativa
Esto quiere decir que el Estado no tiene el rol de ser el ente rector de todos los
as&ectos de la educacin
El &#rra$o entra en los si"uientes detalles:
6 Establece que el Estado $ormula los lineamientos "enerales de los &lanes de
estudios 7on ello, le asi"na la &otestad de dise8ar, &recisamente, lo comn a
la educacin en cada uno de los di$erentes niveles del Estado: nacional,
re"ional ! local Pero la 7onstitucin es clara tambi*n al de/ar libertad de
con$ormacin de los &lanes de estudio a las re"iones, a los #mbitos locales !
an a las instituciones educativas mismas: cuando el Estado slo establece los
lineamientos "enerales, los detalles los har#n otros Ellos son la sociedad ! los
centros educativos mismos
Desde lue"o, la le! de educacin debe re"ular todos estos as&ectos &ara
darles &ro&orcin ! calidad
6 ,ambi*n el Estado establece los requisitos m0nimos de la or"aniBacin de los
centros educativos, lo que le &ermite re"ular la institucionalidad ! no slo los
contenidos de la educacin nacional
6 ?inalmente, se le encar"a al Estado su&ervisar el cum&limiento ! calidad de la
educacin, se"n los t*rminos que *l mismo ha!a $i/ado
El &enltimo &#rra$o contiene un &rinci&io de equidad &ara un &a0s de
&ro$undas desi"ualdades sociales, econmicas ! de o&ortunidad Que todos
ten"an educacin adecuada e(i"e crear las condiciones &ara que cada
&ersona &ueda insertarse en la com&le/a sociedad moderna Si esta equidad en
el acceso a la educacin no se da, entonces los que no ten"an educacin
ser#n irremisiblemente unos mar"inales sociales: estar#n e(cluidos &or
com&leto de los bene$icios El deber del Estado de ase"urar el acceso
educativo es, &or consi"uiente, una e(i"encia de /usticia ! al"o coherente
con las re"las de la or"aniBacin social en su con/unto: todos deben tener la
&osibilidad de bene$iciarse
En relacin a la educacin de quienes su$ren limitaciones mentales o $0sicas,
nos remitimos a lo comentado a &ro&sito del art0culo =
7omo correlato de todo lo anterior, el ltimo &#rra$o del art0culo 1; dice: @Se da
&rioridad a la educacin en la asi"nacin de recursos ordinarios del
Presu&uesto de la %e&blicaA Esta &rioridad es /usta ! tiene que ser re$le/ada
e(&resamente en las le!es de &resu&uesto, &ara que los "obiernos cum&lan
con la obli"acin constitucional e(i"ida En la actualidad, el &rece&to
constitucional no se cum&le Es im&rescindible que sobre este as&ecto &rimen
criterios de acuerdo nacional, que es la me/or v0a &ara que el es$uerBo
econmico ! $inanciero del &a0s d* &rimac0a a la educacin
Art2culo 1..3 La educacin inicial% primaria ' secundaria son o7li8atorias.
En las instituciones del Estado% la educacin es 8ratuita. En las
uni9ersidades p<7licas el Estado 8aranti:a el derec5o a educarse
8ratuitamente a los alumnos @ue manten8an un rendimiento satis4actorio
' no cuenten con los recursos econmicos necesarios para cu7rir los
costos de educacin.
7on el $in de "arantiBar la ma!or &luralidad de la o$erta educativa, ! en $avor de
quienes no &uedan su$ra"ar su educacin, la le! $i/a el modo de subvencionar
la educacin &rivada en cualquiera de sus modalidades, inclu!endo la comunal
! la coo&erativa
El Estado &romueve la creacin de centros de educacin donde la &oblacin
los requiera
El Estado "arantiBa la erradicacin del anal$abetismo 'simismo $omenta la
educacin bilin"Ue e intercultural, se"n las caracter0sticas de cada Bona
Preserva las diversas mani$estaciones culturales ! lin"U0sticas del &a0s
Promueve la inte"racin nacional
La educacin inicial, &rimaria ! secundaria son obli"atorias &orque se su&one
que $orman inte"ralmente a la &ersona en las eta&as decisivas de su
desarrollo La educacin inicial no hab0a sido contem&lada en las
constituciones anteriores ! es un acierto , haberlo hecho en *sta La &rimaria !
la secundaria, &ara cum&lir verdaderamente el &a&el que se les asi"na, deben
ser &ermanentemente re$ormuladas &ara moderniBarlas ! adecuarlas a las
necesidades de $ormacin del individuo que &lantean el conocimiento
contem&or#neo ! su velocidad de &ro"reso
La educacin "ratuita del Estado en los &lanos inicial, &rimario ! secundario $ue
consa"rada en la 7onstitucin de 19=9 ! se consider como una de sus
"randes conquistas Durante el debate en el 77D se temi sin embar"o que se
eliminara este criterio, que $acilita el derecho a la educacin de todos En
e$ecto, hubo sectores liberales a ultranBa al interior del 7on"reso 7onstitu!ente
que quisieron determinar que la educacin $uese &a"ada, como &rinci&io
"eneral Sin embar"o, &rim la sensateB ! el realismo La norma de "ratuidad
de la ense8anBa &blica es adecuada a las realidades sociales ! econmicas
de buena &arte de la &oblacin nacional
La misma naturaleBa de este &rinci&io tiene la norma &osterior de este art0culo
1=, que establece el deber del Estado de crear centros de educacin donde la
&oblacin los requiera ! cu!o detalle se consi"na en la Le! de Educacin
Las universidades &blicas, en cambio, cobrar#n a los que &uedan &a"ar !
dar#n $ormacin "ratuita a los que no &uedan hacerla En los &rimeros a8os de
vi"encia de la 7onstitucin la norma no se ha cum&lido en todos sus e(tremos
Su a&licacin requerir# de un censo socio6econmico de los alumnos
matriculados en las universidades &blicas
Por las mismas raBones anteriores se ha establecido la &osibilidad de que el
Estado subvencione la educacin &rivada La norma se e(&lica &lenamente a s0
misma ! es adecuada &ara evitar desequilibrios en el sistema educativo del
&a0s
La "ratuidad de la educacin &blica ha sido vista como coherente con el
&rinci&io de que el Estado debe ase"urar que nadie se vea im&edido de recibir
educacin adecuada &or su situacin econmical9D, ! con la norma que da
&rioridad a la educacin en la asi"nacin de recursos del Presu&uesto de la
%e&blical91
En cuanto al anal$abetismo, *ste es un lastre &ara las sociedades en las que
e(iste ! su desa&aricin es una de las tareas mundiales, com&arable a la
eliminacin de las e&idemias m#s conocidas contra la salud La analo"0a
&ermite ver la si"ni$icacin del &roblema del anal$abetismo En el Per e(iste
alrededor de un 12Z de &oblacin anal$abeta, &ero su distribucin es mu!
desi"ual: e(isten de&artamentos en los cuales la tasa lle"a al 2DZ de la
&oblacin Lcomo &or e/em&lo '!acuchoJ De esta ci$ra las m#s &er/udicadas
son las mu/eres La norma es reiterada en nuestras constituciones ! cada veB
de m#s ur"ente cum&limiento
La &arte $inal del art0culo 1= est#, nuevamente, ubicada de manera in$eliB &or
dos raBones La &rimera &orque al ir a &unto se"uido del tema del
anal$abetismo, la cuestin de la educacin bilin"Ue ! la interculturalidad
su"ieren una relacin equivocada entre el anal$abetismo ! estos dos
conce&tos En se"undo lu"ar, &orque la inte"racin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
19D 7$r 7onstitucin Pol0tica, arto 1;
191 +bldem, arto 1;
nacional a trav*s de la educacin es un &rinci&io trascendental ! com&le/o que
no deber0a ser el a&*ndice $inal de todas estas normas En &oco m#s de
cuidado se&arando lo $undamental de lo no tan im&ortante, ! dando a cada
norma su sitio en la sistem#tica constitucional, es recomendable &ara $uturos
traba/os de le"islacin En todo caso, el tema merec0a un art0culo &ro&io con
dos &#rra$os di$erentes
,oda esta &roblem#tica educativa de la cultura, la educacin ! la nacionalidad
&arte del hecho, $eliB, de un Per con &luralidad ! riqueBa de culturas ! de
len"uas Durante mucho tiem&o esto $ue visto como un ancla que $renaba el
&ro"reso nacional !, en muchos casos, se &ro&uso con buena $e &ero con
$unestos resultados, la occidentaliBacin de la cultura nacional Iubo quienes
consideraron a las culturas ! len"uas nativas como e(&resiones de &rimitivismo
que hab0a que su&erar, ! muchas veces el Derecho se hiBo eco de estas
consideraciones en normas &ositivas 194
7ontem&or#neamente se sostiene que la &osicin correcta es considerar a
toda cultura como @cultaA ! &romover tanto el res&eto de una cultura &ara con
la otra, como la creatividad que "enera la interrelacin de culturas distintas que
&roducen nuevas mani$estaciones ori"inales
El Per tiene todas estas &osibilidades Pero &ara ello tiene que su&erar vie/os
&re/uicios, &romover el desarrollo social ! econmico de todos sus sectores
sociales, desarrollar el mercado a todo el territorio ! todos los "ru&os !, no
menos im&ortante, llevar adelante una &ol0tica cultural de res&eto ! &ro"reso en
los t*rminos anteriores
Es en este sentido que las normas contenidas en la &arte $inal del art0culo 1=
adquieren su real si"ni$icacin:
6 ?omentar la educacin bilin"Ue e intercultural que &ermita a todas las
&ersonas com&renderse entre s0, desarrollar el conocimiento del otro que
convive con ellas !, &articularmente en el caso de quienes nacen en culturas de
minor0a, &oder conocer la cultura &redominante sin &erder los valores de la
&ro&ia Esto es &articularmente a&licable a las &oblaciones quechua, a!mara !
nativas de la selva, a menudo educadas en idioma es&a8ol sin &osibilidad de
recu&erar su &ro&io idioma !, con *l, los valores de su cultura, &or la 0ntima
relacin que e(iste entre idioma ! e(&resin cultural
Esta educacin bilin"Ue e intercultural debe ser realiBada se"n las
caracter0sticas de cada Bona, &recisamente &ara a!udar al &roceso que hemos
descrito
6 La &reservacin de las diversas mani$estaciones culturales ! lin"U0sticas del
&a0s es una &ol0tica que $lu!e en el mismo sentido de lo anterior, aunque con
una
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
194 Es el caso, &or e/em&lo, de aquella que result arquet0&ica ! que hablaba
de los ind0"enas de"radados &or la coca ! el alcohol, inserta en el 7di"o
Penal de 1943
$isonom0a &ro&ia &orque no ata8e slo a lo educativo sino que tiene que ver
con el mundo cultural ! con las cosmovisiones en "eneral %aBn adicional
&ara mostrar la inconveniencia de ubicada sistem#ticamente en este lu"ar
6 La &romocin de la inte"racin nacional es un ob/etivo con$+u!ente con los
otros, que consiste en crear la unidad nacional en medio de nuestras
di$erencias ! del res&eto &or ellas Es construir lo que si"ni$ica la unidad en la
diversidad En t*rminos &r#cticos ! concretos del traba/o educativo ! cultural en
"eneral, requiereT de de$iniciones &ro"resivas que va!an modelando el &roceso
"lobal de entendimiento cultural de toda la sociedad &eruana
>4 La Educacin Su&erior ! Eniversitaria
Art2culo 1/.3 La educacin uni9ersitaria tiene como 4ines la 4ormacin
pro4esional% la di4usin cultural% la creacin intelectual ' art2stica ' la
in9esti8acin cient24ica ' tecnol8ica. El Estado 8aranti:a la li7ertad de
ctedra ' rec5a:a la intolerancia.
Las universidades son &romovidas &or entidades &rivadas o &blicas La le! $i/a
las condiciones &ara autoriBar su $uncionamiento
La universidad es la comunidad de &ro$esores, alumnos ! "raduados
Partici&an en ella los re&resentantes de los &romotores, de acuerdo a le!
7ada universidad es autnoma en su r*"imen normativo, de "obierno,
acad*mico, administrativo ! econmico Las universidades se ri"en &or sus
&ro&ios estatutos en el marco de la 7onstitucin ! de las le!es
7on el art0culo transcrito la 7onstitucin de 199> mantiene como en su caso lo
hiBo la 7arta de 19=9, el tratamiento a nivel constitucional de los asuntos
relativos a la universidad Sensiblemente, es otro art0culo a$ectado &or el
em&leo de una lamentable metodolo"0a /ur0dica En su a$#n de reducir el
nmero de art0culos de la nueva 7arta, el constitu!ente ha a"ru&ado a &unto
se"uido un con/unto de materias que debieron merecer un tratamiento &or
se&arado, &ara una me/or com&rensin de los asuntos &ertinentes a la
identidad universitaria, de aquellos que tienen que ver con la naturaleBa /ur0dica
de los temas que intervienen en la universidad, o la com&osicin de *sta
La le"islacin universitaria ha sido abundante 9ran &arte de ella estuvo
vinculada a los &rocesos de re$orma universitaria desarrollados durante el
&resente si"lo <o obstante, es la 7onstitucin de 19=9 la que &or &rimera veB,
! de manera e(&resa, am&l0a el tratamiento de la universidad ! de la educacin
su&erior en el Per El arto >1 se re$iri, &or una &arte, a los $ines de la
universidad, asunto que, a nuestro /uicio, no es materia de nin"una le!, &orque
ellos son inherentes a la e(istencia misma de la universidad19>
Pero la 7arta de 19=9 convirti la autonom0a universitaria en &rece&to
constitucional ?ue un acierto ,ambi*n "arantiB la libertad de c#tedra ! el
rechaBo a la intolerancia Por otra &arte, &recis que las universidades &blicas
o &rivadas slo &od0an crearse &or le! ! se8al la com&osicin de la
universidad, manteniendo el criterio de que los "rados acad*micos ! t0tulos
&ro$esionales otor"ados &or ella lo eran a nombre de la <acin Por ltimo,
e(oner a las universidades de tributos creados o &or crearse ! dis&uso que la
le! estableciese est0mulos tributarios ! de otra 0ndole &ara $avorecer
donaciones ! a&ortes en $avor de las universidades ! centros educativos !
culturales
Estas dis&osiciones de contenido &romocional no si"ni$icaron, sin embar"o,
una me/ora sustantiva en la calidad de las universidades La d*cada del
ochenta $ue una en que la crisis que las ven0a a$ectando se hiBo m#s a"uda
En todo caso, la 7onstitucin de 199> ha rea$irmado &arcialmente al"unos de
estos as&ectos, mientras que ha introducido otros que corres&onden a una
conce&cin alternativa, aunque &oco elaborada aun, de universidad
Feamos, en &rimer lu"ar, al"unos incisos de esta institucin b#sica de la
sociedad, que sirven &ara elaborar un /uicio racional ! &onderado sobre el
r*"imen universitario que introduce la 7onstitucin de 199>
La universidad es un centro de creacin ! di$usin de conocimiento ! cultura
,iene una lar"a tradicin ! &autas de or"aniBacin ! $uncionamiento inherentes
a su naturaleBa que, a lo lar"o de los si"los, han demostrado su &ertinencia
&ara dicho &ro&sito, m#s all# de los &eridicos rea/ustes que deben hacerse
&ara adecuarla a los tiem&os ! las circunstancias Por ello, los $ines que le
reconoce la &rimera &arte del arto 15 son los que e$ectivamente le
corres&onden Pero sucede que sin mencin constitucional ser0an los mismos !
an otros m#s Esto ltimo da lu"ar &ara hacer las si"uientes &recisiones: T
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
19> En un reciente traba/o sostenemos lo si"uiente: LJ @el es&0ritu creativo de
la libertad acad*mica, la investi"acin ! el traba/o cient0$ico, no de&enden de
nin"n se8alamiento /ur0dico, aunque sea de nivel constitucionalK antes bien,
ese ti&o de mencin &uede en la &r#ctica "enerar situaciones de restriccin e
intoleranciaA BE%<'LES, Enrique: Le"islacin ! Eniversidad en el Per En
Di#lo"o sobre la Eniversidad Peruana %"er 9uerra69arc0a LEditorJ,
Eniversidad Peruana 7a!etano Ieredia 6 'samblea <acional de %ectores
Lima, 1993, & 54
6 La $ormacin &ro$esional si"ni$ica que la universidad &re&ara estudiantes ! les
inculca las bases tericas ! &r#cticas de una &ro$esin determinada, sobre todo
desarrollando las &ro&ias ca&acidades del alumno &ara la materia
6 La di$usin cultural consiste en el es$uerBo que la universidad hace $rente a
sus miembros ! a la sociedad en su con/unto, &ara dar a conocer
&ermanentemente los a&ortes trascendentales de la cultura, nacional !
universal 7onvoca no slo a una educacin universitaria de calidad, sino a la
animada vinculacin entre universidad ! sociedad
6 La creacin intelectual ! art0stica ha $ormado siem&re &arte del quehacer
universitario, si bien no le &ertenece en e(clusividad &orque tambi*n otras
or"aniBaciones realiBan a&ortes similares Sin embar"o, la universidad es un
sitio &rivile"iado &ara el est0mulo del es&0ritu humano
6 La investi"acin cient0$ica es el avance del conocimiento a trav*s de la
ciencia ,al veB las universidades sean las instituciones que m#s a&ortan al
conocimiento cient0$ico contem&or#neo &or su &ermanente traba/o de
investi"acin ! &or la dedicacin de un nmero im&ortante de &ro$esores !
alumnos a la actividad intelectual
6La investi"acin tecnol"ica es la a&licacin de los conocimientos cient0$icos a
la &ra(is, es decir, a a!udar a &roducir, a llevar una vida cotidiana me/or, etc
Las universidades &artici&an de la investi"acin tecnol"ica, aunque siem&re la
investi"acin cient0$ica ha tenido &re&onderancia dentro de ellas en t*rminos
absolutos
,odo lo anterior &ertenece a la naturaleBa de la universidadK no a la le!, aunque
no es la 7onstitucin la que debe decir cu#les son sus $ines En todo caso, lo
que corres&onde a una declaracin constitucional es dar "arant0a ! a&o!o &ara
el cabal cum&limiento de estos altos $ines La libertad de c#tedra ! la
autonom0a, &or e/em&lo, &odr0an ser enunciados sim&les ! cate"ricos a $in de
otor"ar a la universidad las "arant0as adecuadas &ara el cum&limiento de sus
$ines
En e$ecto, la libertad de c#tedra es una institucin se"n la cual el &ro$esor
e/erce discrecionalidad en la delimitacin del curso que dicta, tanto en
contenido como en metodolo"0a, &ero dentro de lo que corres&onde al estado
del curso ! a lo que una disci&lina a&orta en concordancia con el &lan de
estudios universitario En otras &alabras, la libertad de c#tedra no &one un
curso en el arbitrio del &ro$esor sino que res&etando los m#r"enes de dicho
curso, *ste &uede incor&orar o su&rimir temas, de manera que se &roduBca una
me/or reaccin de inter*s ! cercan0a en la relacin &eda""ica con el alumno
La libertad de c#tedra no va en contra, obviamente, de &rinci&ios b#sicos como
la libertad de e(&resin o la libertad de creacin intelectual ! cient0$ica <ada
im&ide a un &ro$esor universitario hacer de su c#tedra un centro de re$le(in !
divul"acin de su ca&acidad de innovacin Se trata &or tanto de un derecho
com&le/o que com&ete en &rimer lu"ar al &ro$esor que e/erce la c#tedra, &ero
en se"undo lu"ar tambi*n a la universidad, &orque violentar la autonomia
universitaria altera su autonom0a acad*mica, ! a los alumnos, &orque les
cambia re"las de /ue"o esenciales en la relacin de a&rendiBa/e dentro de la
universidad De all0 la "ran res&onsabilidad que si"ni$ica res&etar, &or una
&arte, la libertad de c#tedra !, &or otra, e/ercerla
El rechaBo de la intolerancia si"ni$ica que ni &ro$esores ni alumnos deben
&olariBar sus relaciones rec0&rocas, sino que debe haber res&ecto a la
discre&ancia ! discusin &ara encontrar el &unto de vista m#s consistente !
verdadero Si se ve bien, el rechaBo a la intolerancia no "enera un derecho a
ser tolerado sino m#s bien el deber de tolerar Desde lue"o, en el Derecho
estas dos a$irmaciones no tienen el mismo si"ni$icado Por ello las se8alamos,
a $in de ilustrar me/or al1ector sobre la discusin del &unto
El se"undo &#rra$o del arto 15 se ocu&a de las entidades que &romueven las
universidades Estas en su $ormacin tienen dos eta&as: una es el inicio de su
dise8o, llamada de la &romocin La &romocin de universidades &uede ser
hecha &or una entidad &blica o &rivada Se"n ello, se determinar# mucho la
vida $utura de la universidad, &ues tender# a ser &blica o &rivada
Este as&ecto introduce una novedad im&ortante 7on anterioridad, las
universidades eran creadas &or le!, $ueran *stas &blicas o &rivadas La
7onstitucin se ocu&a ahora slo de los &romotores Pero, Nqui*n crea ! cmo
se crean las universidadesO
La Le! <C 4>=>>, an vi"ente, dis&one que se crean &or le! ! se8ala los
requisitos &ara ellol93 Este dis&ositivo no &uede ser invocado contra la
7onstitucin de 199>, que dice: La le! $i/a las condiciones &ara autoriBar su
$uncionamiento <o ha! le!
Este asunto hace necesaria su dacin Ser# entonces un or"anismo como la
'samblea <acional de %ectores quien la &ro&on"a Pero Ntambi*n las
universidades &blicasOK
Ncmo se resolver# /ur0dicamente esta cuestinO
El tercer &#rra$o del art0culo de$ine a la universidad como una comunidad de
&ro$esores, alumnos ! "raduados, lo que resalta su car#cter esencialmente
acad*mico ! de conocimiento Si"uiendo la tendencia de la libre iniciativa
consa"rada en la &arte econmica de la 7onstitucin, se reconoce a los
&romotores una &artici&acin dentro de ella, en la $orma que estableBca la le!
Desde lue"o, esto no debiera
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
193 BE%<'LES, Enrique: )& cil && 5>652
si"ni$icar un nmero que les &ermita controlar ma!oritariamente los r"anos de
"obierno de las universidades
Los &romotores deben ser tomados como aquellas &ersonas Lnaturales o
/ur0dicasJ que a&ortan ca&ital a la universidad de manera que ella a$ronte
directamente sus &rimeros a8os de vida Si no hubo a&orte econmico, no
&uede decirse que la &ersona de que se trate $ue un &romotor Pero este a&o!o
no debe convertir al &romotor en "obernante de la universidad, &ues ello
introducir0a condicionantes a/enos a la libertad ! $ines de la universidad
)tro as&ecto que aborda este e(tenso arto 15 es el re$erente a la autonom0a
universitaria Esta institucin &roviene de la re$orma universitaria cordobesa !
en el Per $ue incor&orada &or los &rimeros movimientos de re$orma en 19156
194D ! 1945619>D
Ellos se &ronunciaron en $avor de la universidad cr0tica ! abierta a la
modernidad
7omo hemos se8alado en nuestros traba/os sobre la &roblem#tica universitaria,
la autonom0a ha su$rido muchas vicisitudes en su a&licacin que a veces la
desvirtuaron o la condicionaron a intereses &ol0ticos Pero ello no debe a$ectar
la esencia misma de la institucinK su im&ortancia ! necesidad como elemento
que &ermite una me/or "estin ! cum&limiento de los $ines de la universidad,
as0 como la vinculacin histrica con los &rocesos que en 'm*rica Latina han
hecho de la autonom0a un elemento intr0nseco a la identidad de la universidad
192
Debe &recisarse que la autonom0a res&onde al es&0ritu de inde&endencia que
es consustancial a las universidades &orque su $inalidad es reco"er !
desarrollar el saber 6adem#s de transmitirlo6 ! la nica re"la que admite la
verdad es la de ser buscada con honestidad ! raBn La inde&endencia de
actuacin de las universidades est# estrechamente vinculada a esa $inalidad
central de desentra8ar la verdad de las cosas: slo &ueden hacerlo si buscan el
conocimiento con la raBn Se8ala %en* )%,+S al res&ecto:
@?orBando un intento de de$inicin &ara los e$ectos del marco terico
anunciado, &uede a$irmarse que Lla autonom0aJ es un estado o situacin de
inde&endencia a &artir del cual las ca&acidades o habilitaciones son
susce&tibles de ser &ensadas !, sobre todo, realiBadasA19;
El es&0ritu de inde&endencia est# &ues relacionado directamente a las
ca&acidades o habilitaciones de la universidad ! es en torno a ellas que debe
realiBarse el es$uerBo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
192 BE%<'LES, Enrique: Eniversidad ! Pro!ecto <acional Eniversidad
<acional .a!or de San .arcos Lima, noviembre de 199>
19; )%,lS 7'B'LLE%), %en*: La .atr0cula Eniversitaria: N 7ontrato Privado
o 'cto 'dministrativoO ,esis &ara o&tar el 9rado 'cad*mico de .a"ister en
Derecho 7ivil Ponti$icia Eniversidad 7atlica del Per, Lima, 1992, 7a& 1, &
1;
heur0stico de su de$inicin Se"n el mismo autor que citamos, el t*rmino
autonom0a no lle"a al castellano sino en el si"lo GF+++ 'ntes se hablaba de
$uero universitario 19= , e(&resin que corres&ond0a a las libertades !
&rivile"ios que se otor"aba en el conte(to del Estado de or"aniBacin $eudal del
&oder Por consi"uiente, la autonom0a como conce&to, ! tambi*n la autonom0a
universitaria, &rovienen del liberalismo contem&or#neo
NDnde &odemos encontrar la ra0B del conce&to autonom0aO Dice %en*
)%,+S:
@Estamos, &ues, ante un t*rmino tributario de la ideolo"0a liberal, im&erante en
los tiem&os modernos 7on$orme al &ensamiento de la *&oca ! a la obra
Xantiana, que quiB#s sim&li$iquemos con e(ceso, se tiene que todas las
&ersonas, como seres racionales, realiBan actos voluntarios ! todo acto de
voluntad requiere de una le! o im&erativo ante la raBn &ara su e(istencia,
&udiendo ser autnoma o heternoma dicha le!, se"n sea el &ro&io ser
actuante un le"islador de s0 mismo o &roven"a la le! de una $uente le"islativa
a/ena al actor Este car#cter de Tle"isladorT de s0 mismo 6 &aso indis&ensable
&ero no su$iciente &ara entender cmo los seres racionales &ueden ser
radicalmente libres6 es el que se &o&ulariB e(tendi*ndose a muchos otros
#mbitos como el /ur0dicoA 195
! como es evidente que el &#rra$o anterior ordena la autonom0a hacia la
moralidad, contina:
@La ace&cin Xantiana de autonom0a ha sido &ro!ectada del #mbito de la
moralidad 6humana e individualmente humana &or naturaleBa6 al de las
instituciones ! al de las relaciones interinstitucionales, de suerte que se
entienda &or Tautonom0aT, la ca&acidad de darse a s0 mismo la le"islacin que le
re"ule, con ma!or o menor inde&endencia de otros &oderes su&eriores, como
el Estado, &or e/em&loA 199
De tal manera que la autonom0a no es sino un conce&to que e(&resa la
inde&endencia de las &ersonas L! de las instituciones entendiendo &ersonas en
sentido /ur0dico e(tenso, es decir, inclu!endo a las &ersonas /ur0dicasJ En la
literatura es&ecialiBada se ha tendido a identi$icar autonom0a universitaria con
la ca&acidad de dictarse sus &ro&ias normas /ur0dicas &recisamente &or lo que
hemos mencionado antes, es decir, las ra0ces Xantianas del ser le"islador de s0
mismo Sin embar"o, la analo"0a de la autonom0a de la voluntad humana a la
autonom0a universitaria requiere &recisiones, &ues no es lo mismo ser
le"islador de s0 mismo en el conte(to de la moral que en el del Estado iT de
Derecho contem&or#neo En este ltimo #mbito es obvio que la $rase, si se
toma
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
19= )%,+S, %en*: )& cil & 15
195 +bidem, && 15619
199 Loc cit, & 9
en $orma ri"ida, si"ni$ica que la &otestad normativa residir0a slo en la
universidad, lo que contradice el &rinci&io de la &otestad le"islativa del Estado
Por ello, la autonom0a universitaria im&lica una reelaboracin ! una a&licacin
es&ec0$ica Se da como una ca&acidad de autoridiri"irse en las actividades que
son &ro&ias a los $ines institucionales, con autoridad &ara darse sus &ro&ias
normas re"lamentarias, &ero dentro del marco de la 7onstitucin ! las le!es
Es en este conte(to que debemos analiBar las normas que re"ulan la
autonom0a universitaria 'ctualmente e(iste la Le! <C 4>=>>, dictada en 195>,
antes de la dacin de la actual 7onstitucin, que sobre el tema dice lo
si"uiente:
@'rt0culo 36 La autonom0a inherente a las Eniversidades se e/erce de
con$ormidad con la 7onstitucin ! las le!es de la %e&blica e im&lica los
derechos si"uientes:
a '&robar su &ro&io Estatuto ! "obernarse de acuerdo con *l
b )r"aniBar su sistema acad*mico, econmico ! administrativo
c 'dministrar sus bienes ! rentas, elaborar su &resu&uesto ! a&licar sus $ondos
con la res&onsabilidad que im&one la le!A
Se reconoce, en &rimer lu"ar, el derecho de la universidad a autore"ularse
dentro de la 7onstitucin ! la le!, que es el mandato del inciso @aA <o
obstante, esta autonom0a de re"ulacin est# limitada &or los e(cesos
re"lamentaristas de la misma norma
,ambi*n se autoriBa a las universidades a or"aniBarse acad*mica, econmica !
administrativamente Las autonom0as econmica ! administrativa son
caracter0sticas de los or"anismos &blicos descentraliBados ! en "eneral
quieren e(&resar que nadie &uede de$inir, sino ellos mismos, cmo mane/an
sus recursos &ro&ios ! cmo se estructuran internamente &ara cum&lir sus
$unciones Desde lue"o, estas autonom0as tambi*n son e/ercitadas dentro del
marco de la 7onstitucin ! de la le! )bviamente, la autonom0a econmica !
administrativa dicen en sustancia lo mismo que el inciso @cA, &ues &ertenece a
dichas autonom0as administrar bienes ! rentas, elaborar el &resu&uesto !
a&licar los $ondos &ro&ios
,al veB &odamos entender el inciso @cA slo como un desa"re"ado de la
autonom0a econmica ! administrativa
En re$erencia a la autonom0a acad*mica, estamos ante el asunto clave de la
autonom0a universitaria, &ues si"ni$ica la ca&acidad de or"aniBarse &ara su
$inalidad &ro&ia
Particularmente en esto, debe la universidad ser celosa "uardiana de su
inde&endencia, &orque si la &ierde, estar# en serio &eli"ro de a$ectar tambi*n el
acceso al conocimiento
' mediados de 1992, la 'samblea <acional de %ectores &resent ante el
"obierno un &ro!ecto de Le! de Bases de las Eniversidades, cu!o arto 4 dice lo
si"uiente a &ro&sito de la autonom0a universitaria:
@La Eniversidad tiene autonom0a &ara el cum&limiento de su misin, $ines !
ob/etivos ! la e/erce dentro de la 7onstitucin ! las le!es Esta autonom0a se
e(&resa en las si"uientes libertades:
a Libertad normativa, &ara a&robar su estatuto ! las dem#s normas
re"lamentarias que la ri"en
b Libertad de "obierno, &ara estructurar, or"aniBar ! conducir la institucin
universitaria
c Libertad acad*mica &ara crear, modi$icar o su&rimir $acultades ! carrerasK
a&robar los curr0culos ! los &ro"ramas de investi"acinK determinar el modo de
acceder a los estudios su&eriores, as0 como los requisitos o e(i"encias en los
estudios ! las a&titudes que deben ser adquiridas &ara o&tar los "rados
acad*micos ! los t0tulos &ro$esionalesK de$inir las cali$icaciones o m*ritos que
debe &oseer quien &retenda iniciarse o &ro"resar en la carrera docente
d Libertad administrativa, &ara ado&tar los sistemas de "estin que considere
adecuadosK nombrar ! remover al &ersonal de la universidadK ! dis&oner los
r"anos de &roduccin ! servicios necesarios &ara el cum&limiento de sus
$ines
e Libertad econmica &ara administrar ! dis&oner de su &atrimonioK ! &ara
determinar las $ormas de "enerar ! a&licar los recursos que $inancien su
$uncionamiento, sin &er/uicio del derecho que asiste al Estado o a las entidades
$inancieras &rivadas de evaluar, de acuerdo con sus normas, el modo en que
han sido administrados sus a&ortesA
Puede verse en esta elaboracin que el conce&to $undamental de
inde&endencia Lo libertad como dice el encabeBamiento de cada incisoJ, es el
$undamento de la , autonom0a, ! que ella se re$iere a los diversos as&ectos que
constitu!en la &ersecucin del conocimiento, o los instrumentos administrativos
! econmicos que lo &ermiten de manera directa 7onsideramos que este
art0culo se e(&lica &or s0 slo ! que constitu!e una e(celente des a"re"acin de
los diversos com&onentes del conce&to de autonom0a
! &ara di$erenciar conce&tos, el &ro&io &ro!ecto de le! de la 'samblea <acional
de %ectores se re$iere a ren"ln se"uidod en el art0culo >, a la inviolabilidad del
domicilio universitario, se&ar#ndola del conce&to mismo de autonom0a:
@El domicilio universitario es inviolable ! est# constituido &or todos los
inmuebles que ocu&a la Eniversidad &ara el cum&limiento de sus $ines La
Polic0a <acional slo &uede in"resar en *l &or mandato /udicial o a &eticin
e(&resa del %ector, quien dar# cuenta inmediata al 7onse/o Eniversitario, salvo
el caso de $la"rante delito o &eli"ro inminente de su &er&etracin En el caso de
que la Eniversidad desarrolle sus actividades en ciudad universitaria o cam&us,
la Polic0a <acional &uede e/ercer vi"ilancia sobre sus v0as &ara res"uardar el
&atrimonio institucional ! "arantiBar el orden ! la se"uridad de las &ersonasA
Esta di$erenciacin resulta mu! im&ortante, &orque en el &asado se tendi a
&ensar muchas veces en el Per que la autonom0a universitaria ! la
inviolabilidad del local universitario eran conce&tos &r#cticamente sinnimos,
como si im&licase una e(traterritorialidad Ese &ro!ecto establece las
di$erencias ! &ro&one normas &rocesales de autoriBacin de in"reso de la
$uerBa &blica a los locales, que "arantiBan tanto las &otestades de control del
orden interno del "obierno, como la necesaria ausencia de inter$erencia de
or"anismos de re&resin dentro de los locales universitarios, en lo que se
re$iere a la realiBacin de las actividades de conocimiento &ro&ias de la
universidad
7omo colo$n de este an#lisis, &odemos concluir que si bien la autonom0a
universitaria est# relacionada al quehacer mismo de la universidad, tiene un
inne"able tinte de &roteccin ! "arant0a de su labor $rente a los &oderes que
intenten so/uB"arla total o &arcialmente Ello, desde lue"o, inclu!e a los
&oderes &rivados, &ero &articularmente al &oder del Estado ! sus r"anos En
este sentido, la autonom0a universitaria es tambi*n un tema que tiene
contenidos &ol0ticos inevitables
En cualquier caso, la clave de la autonom0a universitaria est# en crear las
condiciones &ara que la universidad realice su ense8anBa, investi"acin !
&ensamiento cr0tico con inde&endencia ! se"uridadK con una or"aniBacin ! un
mane/o econmico ! $inanciero que se constitu!an en instrumentos adecuados
lo"rar dichos $ines de conocimiento
7omo hemos visto, la autonom0a universitaria es la nica "arant0a &ara que la
universidad &reste adecuados servicios ! $orme &ro$esionales con libertad de
an#lisis ! cr0tica Sin embar"o, debe anotarse que en los ltimos a8os este
conce&to, tan im&ortante ! arrai"ado &ara la universidad &eruana, ha &erdido
sentido de a&licacin ! de res&eto En e$ecto, son muchas las universidades
del &a0s que han sido intervenidas &or el Estado, ba/o toda una "ama de
&rete(tos le"ales, &ol0ticos ! de co!untura En claro e/em&lo de lo anotado es el
caso de la Eniversidad <acional .a!or de San
.arcos, el centro de estudios m#s im&ortante ! anti"uo de Sudam*rica !, en su
momento, s0mbolo de la autonom0a universitaria Esta universidad ha sido
intervenida desde el a8o 199> &or una llamada @comisin reor"aniBadoraA,
cu!o directorio ha sido desi"nado &or el &ro&io Presidente de la %e&blica,
obvi#ndose de esta manera sus &ro&ios estatutos La misma suerte han corrido
una serie de universidades a nivel nacional, con el a"ravante de que las
mencionadas comisiones han adquirido el car#cter de &ermanentes
En adicin, no &odemos de/ar de mencionar un hecho que consideramos
&reocu&ante <os re$erimos a la &roli$eracin de universidades, cu!o
incremento, en los ltimos a8os, ha sido des&ro&orcionado Este $enmeno,
&resente es&ecialmente a &artir del est0mulo irre$le(ivo del lucro &rivado en la
educacin, incentivado en los ltimos siete a8os, atenta directamente contra la
calidad educativa Se han $undado muchas universidades que ni siquiera
merecen el cali$icativo de tales, &ues su &recaria or"aniBacin econmico6
administrativa, a8adida a la $alencia acad*mica, &ro&ician un doble e$ecto
ne"ativo: el en"a8o al que &ueden ser sometidos los estudiantes que in"resan
a ellas, ! la @&roduccinA Lno cabe otro t*rminoJ de &ro$esionales que van a
ocu&ar el mercado de traba/o en situacin de evidente desventa/a con res&ecto
a quienes e"resan con una slida $ormacin acad*mica Se im&one, en ese
sentido, una re$orma sustantiva de la Le! Eniversitaria que se &reocu&e &or
detener este desen$renado a$#n lucrativo ! que estableBca condiciones serias
&ara autoriBar en el $uturo la $undacin de nuevas universidades
Art2culo 19.3 Las uni9ersidades% institutos superiores ' dems centros
educati9os constituidos con4orme a la le8islacin en la materia 8o:an de
ina4ectacin de todo impuesto directo e indirecto @ue a4ecte los 7ienes%
acti9idades ' ser9icios propios de su 4inalidad educati9a ' cultural. En
materia de aranceles de importacin% puede esta7lecerse un r;8imen
especial de a4ectacin para determinados 7ienes.
Las donaciones ! becas con $ines educativos "oBar#n de e(oneracin !
bene$icios tributarios en la $orma ! dentro de los l0mites que $i/e la le!
La le! establece los mecanismos de $iscaliBacin a que se su/etan las
mencionadas instituciones, as0 como los requisitos ! condiciones que deben
cum&lir los centros culturales que &or e(ce&cin &uedan "oBar de los mismos
bene$icios
Para las instituciones educativas &rivadas que "eneren in"resos que &or le!
sean cali$icados como utilidades, &uede establecerse la a&licacin del im&uesto
a la renta
Las instituciones educativas se8aladas en la &rimera &arte del art0culo son
aquellas que han cum&lido los tr#mites e(i"idos es&ec0$icamente en la
le"islacin &ara su e(istencia Slo ellas &ueden bene$iciarse de la ina$ectacin
establecida 7omo en toda e(ce&cin al r*"imen tributario normal "eneral, no
caben analo"0as &ara lo"rar el bene$icio
La ina$ectacin est# diri"ida a los im&uestos que est#n de$inidos en la norma ++
del ,0tulo Preliminar del 7di"o ,ributario: @+m&uesto: Es el tributo cu!o
cum&limiento no ori"ina una contra&restacin directa en$avor del contribu!ente
&or &arte del EstadoA
De acuerdo a esta de$inicin e(isten varios in$ormes /ur0dicos se"n los cuales,
en el caso de las universidades, la ina$ectacin de este art0culo constitucional
alcanBa a las cuotas &atronales que concurren con cuotas del traba/ador, en
re$erencia a determinadas contribuciones que, &udiendo bene$iciar a los
traba/adores, no bene$ician al em&leador como tal Es el caso del im&uesto
denominado ?)<'F+ La inter&retacin hecha en estos in$ormes es coherente
con el si"ni$icado concordado del art0culo 19 de la 7onstitucin ! el ,0tulo
Preliminar del 7di"o ,ributario
La ina$ectacin de todo im&uesto directo e indirecto que a$ecte los bienes,
actividades ! servicios &ro&ios de la $inalidad educativa ! cultural de estas
instituciones educativas equivale a decir que no son actividades su/etas a &a"o
de im&uestos ! que esta situacin no tiene l0mite en el tiem&o, &ues no se trata
solamente de una e(oneracin tem&oral como muchas veces se hace con $ines
&romocionales En este caso los im&uestos no e(isten &ara la $inalidad
educativa ! cultural
Los bienes, actividades ! servicios &ro&ios de la $inalidad educativa son todos
aquellos que conducen a cum&lir los $ines es&ec0$icos de la educacin Desde
lue"o estamos hablando de los servicios de clases Lcobro de &ensiones !
contratacin de &ro$esoresJ, &ero tambi*n de muchos otros hechos de car#cter
econmico como son, a t0tulo de e/em&lo, los si"uientes:
6 'dquisicin de bienes destinados a la ense8anBa: muebles, veh0culos,
equi&os, laboratorios, materiales de o$icina, elementos art0sticos, etc, se"n la
naturaleBa de los $ines educativos ! culturales que &ersi"ue la institucin
6 Bienes cu!a renta o &recio se destina com&robadamente a la actividad
educativa o cultural, lo que &uede &ermitir que la institucin, &or e/em&lo, cobre
&ensiones menores al costo real de sus servicios
6 Servicios que la institucin educativa &reste a terceros, siem&re que ten"an
que ver con la naturaleBa de la educacin que brinda o de la di$usin cultural
que realiBa, &ues en ese caso est# dando e(&eriencia &r#ctica, que es
com&lemento educativo esencial, a sus alumnos ! tambi*n a sus maestros
6 Fenta de todos los bienes anteriores, cuando &uede a&reciarse que los
in"resos se destinan a los $ines educativos o culturales
6 )tros hechos econmicos que com&artan los &rinci&ios "enerales a&licables a
los e/em&los a&ortados
Si a &esar de que la institucin no tiene $inalidades de lucro, realiBa estas
actividades ! de una u otra $orma distribu!e los bene$icios econmicos entre
al"unas &ersonas o instituciones ! no los destina a su $inalidad educativa o
cultural, entonces deber# tributar sobre ellos Desde lue"o, tambi*n estar0a in
cum&liendo la norma que le &rohibe el lucro Ello &robablemente, acarrerar0a
al"unas sanciones que no com&ete discutir en el &resente en$oque
El art0culo tambi*n &rev* re"0menes es&eciales &ara la im&ortacin de bienes !
&ara las becas ! donaciones, se"n lo estableBca la le! 'l momento de
elaborar este traba/o e(iste r*"imen es&ecial de im&ortacin de bienes, &ero no
as0 uno equivalente &ara becas ! donaciones La ausencia de este ltimo
sistema &re$erente ha hecho que las donaciones dentro del &a0s a las
universidades ha!an desa&arecido en t*rminos &r#cticos Es obvio que las
inversiones que las universidades deben realiBar, sobre todo en equi&os de
laboratorio, no &ueden ser $inanciadas &or los cobros de &ensiones educativas,
&orque ellas resultar0an &rohibitivas ! no com&etir0an ni siquiera con las
universidades m#s caras del e(terior El tema del tratamiento tributario de las
do naciones a las universitades debe ser revisado en la actual or"aniBacin
tributaria del &a0s
Es correcto que si se otor"a bene$icios tributarios al $uncionamiento de las
instituciones educativas ! culturales, se estableBca mecanismos de
$iscaliBacin La norma del &enltimo &#rra$o se e(&lica &or s0 misma
El &#rra$o $inal del art 15 est# diri"ido a aquellas instituciones educativas
&rivadas que obtienen in"resos que &ueden ser cali$icados como utilidadesK
es decir, a instituciones que ten"an como una de sus $inalidades la &roduccin ,
de bene$icios econmicos a sus titulares Esta es una $orma de or"aniBacin de
instituciones educativas que no hab0a e(istido en el Per ni siquiera como
&osibilidad antes de la 7onstitucin de 199>
)bviamente, la situacin de las instituciones educativas con $ines de lucro que
obtienen utilidades su/etas a im&uestos, es distinta a la de aquellas
instituciones educativas que, sin $ines de lucro, realiBan actividades cu!os
bene$icios econmicos son utiliBados en &ro de sus mismas $inalidades
educativas ! culturales El &#rra$o $inal del art0culo que comentamos se re$iere
6asumimos6 a las instituciones educativas con $ines de lucroK de lo contrario, la
&arte $inal del art0culo ser0a inconsistente con el &rimer &#rra$o, que declara
ina$ectas actividades ! bienes descritos anteriormente
>> Los 7ole"ios Pro$esionales
Art2culo 20.3 Los cole8ios pro4esionales son instituciones autnomas con
personalidad de derec5o p<7lico. La le' se>ala los casos en @ue la
cole8iacin es o7li8atoria.
Los cole"ios &ro$esionales a"ru&an ! or"aniBan cor&orativamente a quienes
&ertenecen a una misma &ro$esin Entre sus $inalidades destacamos las
si"uientes:
6 El cole"io res&ectivo reconoce la ca&acidad &ara e/ercer la &ro$esin slo a
quienes cum&len determinados requerimientos ' veces, como indica la &arte
$inal del art0culo que comentamos, la le! establece que slo &ueden e/ercitar la
&ro$esin quienes est#n inscritos en el cole"io res&ectivo Es el caso, &or
e/em&lo, de las carreras de abo"ado, m*dico, in"eniero o contador En estos
casos, cuando al"uien e/erce la &ro$esin sin estar inscrito en el cole"io
res&ectivo, comete el delito de e/ercicio ile"al de la &ro$esin4C)
7uando la le! no e(i"e el requisito de &ertenecer al cole"io &ara e/ercitar la
&ro$esin, la nmina de &ro$esionales re"istrada es meramente re$erencial &ara
e$ectos sociales
6 %e&resentar "remialmente, a trav*s de autoridades ele"idas, a la &ro$esin
ante la sociedad ! los &oderes &blicos 7ada cole"io tiene, as0, $uncin
re&resentativa de su actividad
6 %e"ular la manera cmo debe ser e/ercitada la &ro$esin, &articularmente en
los as&ectos *ticos <ormalmente cada cole"io tiene un 7di"o de Etica
Pro$esional que debe ser observado &or todos los a$iliados, ! que es a&licado
&or comisiones es&eciales nombradas al e$ecto El 7ole"io es res&onsable, de
esta manera, de la moralidad del e/ercicio de la &ro$esin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4DD 7$r 7di"o Penal, arto >;>
6 Prestar servicios a sus a$iliados, que van desde la obtencin de se"uros ! del
traba/o &ro$esional mismo, hasta mecanismos de actualiBacin de
conocimientos
'dicionalmente, tienen instalaciones que &ermiten realiBar actividades !
bibliotecas que &ueden ser consultadas &or los miembros
6 E/ercer iniciativa en la $ormacin de le!es en las materias que les son &ro&ias,
de acuerdo al arto 1D= de la 7onstitucin
6 Pronunciarse sobre los asuntos &blicos vinculados a su quehacer
&ro$esional, dando as0 su &unto de vista en las "randes discusiones que
conciten la atencin del &a0s
La 7onstitucin cali$ica a los cole"ios &ro$esionales como instituciones
autnomas con &ersonalidad de derecho &blico Son dos conce&tos que es
necesario aclarar:
6 +nstituciones autnomas equivale a decir que no tienen de&endencia con
autoridades su&eriores a ellas mismasK son re"idas &or sus &ro&ios miembros !
&or las dis&osiciones estatutarias que acuerdan Esta caracter0stica hace que
los cole"ios se or"anicen se"n &rinci&ios de democracia ! &artici&acin
interna En la &r#ctica esto se traduce en que sus autoridades 6el Decano ! su
/unta directiva6 son ele"idas &or votacin universal de los miembros a&tos &ara
votar, se"n la le! ! el Estatuto res&ectivo Desde lue"o, las normas internas
del 7ole"io tambi*n deber#n ser a&robadas internamente se"n se estableBca
en la le! ! dado el caso, en los estatutos
6 +nstituciones con &ersonalidad de Derecho Pblico quiere decir que los
cole"ios &ro$esionales tienen un reconocimiento o$icial del Estado ! que, &or
tanto, no se limitan a ser asociaciones de naturaleBa &rivada con$ormadas &or
los miembros que se asocian Es /ustamente la &ersonalidad de Derecho
Pblico la que &ermite a los cole"ios tener $unciones &blicas o$iciales, como la
iniciativa en la $ormacin de las le!es antes indicada
Se"n el se"undo &#rra$o del art0culo =; del 7di"o 7ivil: @LJ La &ersona
/ur0dica de derecho &blico interno se ri"e &or la le! de su creacinA <o lo dice
la 7onstitucin, &ero el requisito establecido &or el 7di"o 7ivil concordado con
la naturaleBa /ur0dica de estos cole"ios 6se"n el te(to constitucional6 obli"a a
que sean e$ectivamente creados &or le! <in"una otra institucin, creada de
$orma distinta, &uede utiliBar tal denominacin
Los cole"ios &ro$esionales son herederos de las cor&oraciones ! "remios que
Es&a8a trans&lant a 'm*rica Ellos ten0an total autonom0a en su or"aniBacin
! el e/ercicio de sus actividades Io!, con la e(istencia del Estado moderno que
tiene car#cter de &oder su&remo, los cole"ios han sido sometidos a la creacin
! re"ulacin median6
te normas le"islativas, &ero todav0a "uardan mucho de la autonom0a que era
&ro&ia de las cor&oraciones medievales Esta rai"ambre histrica es tambi*n,
en la actualidad, ins&iracin &ara su $uncionamiento interno
3 La 7ultura
Art2culo 21.3 Los 'acimientos ' restos ar@ueol8icos% construcciones%
monumentos% lu8ares% documentos 7i7lio8r4icos ' de arc5i9o% o7?etos
art2sticos ' testimonios de 9alor 5istrico% e=presamente declarados
7ienes culturales% ' pro9isionalmente los @ue se presumen como tales%
son patrimonio cultural de la Nacin% independientemente de su
condicin de propiedad pri9ada o p<7lica. Estn prote8idos por el Estado.
La le! "arantiBa la &ro&iedad de dicho &atrimonio
?omenta con$orme a le!, la &artici&acin &rivada en la conservacin,
restauracin, e(hibicin ! di$usin del mismo, as0 como su restitucin al &a0s
cuando hubiere sido ile"almente trasladado $uera del territorio nacional
La 7onstitucin de 199> es meBquina con las cuestiones re$erentes a la
cultura Se ocu&a en un solo art0culo de los bienes culturales, su car#cter, su
situacin /ur0dica ! la &artici&acin &rivada en la conservacin, restauracin,
e(hibicin ! di$usin del &atrimonio cultural de la <acin En verdad, e(tra8a
este com&ortamiento &arco ! limitado, que i"nora as&ectos sustantivos de la
cultura que interesa es&ecialmente &romover &or raBones de identidad
nacional, habida cuenta de la variedad ! riqueBa de las vertientes culturales
que coe(isten en el Per
7on me/or criterio, la 7onstitucin de 19=9 consa"r cuatro art0culos al
tratamiento de las cuestiones culturales En el arto >3 se re$iri a la
&reservacin ! est0mulo de las mani$estaciones culturales nativas, al $olXlore
nacional, al arte &o&ular !a la artesan0a ,odos estos as&ectos han sido
omitidos, lamentablemente, &or la 7arta de 199> +"ualmente, el arto >2 se
re$iri a la &romocin ! conocimiento de las len"uas abor0"enes, "arantiBando
a las comunidades quechua ! a!mara ! a las dem#s comunidades nativas, el
derecho de recibir educacin &rimaria tambi*n en su &ro&io idioma o len"ua El
dis&ositivo, ciertamente, slo $ue cum&lido en una m0nima &arteK
sin embar"o, la nueva 7onstitucin ha o&tado &or una solucin equivocada:
i"norar la cuestin El reconocimiento del quechua ! del a!mara como idiomas
o$iciales en las Bonas donde &redominen Lart 33J no a8ade "ran cosa a lo que
consi"naba la 7arta
&recedente en su arto 5> Lo que se &ierde, en cambio, es la obli"acin &ara el
Estado de &romover el estudio ! el conocimiento de las len"uas abor0"enes,
que es a&o!o $undamental &ara mantenerlas vivas
El arto >; de la 7arta de 19=9, que trataba sobre los bienes histricos que
constitu!en el &atrimonio cultural de la <acin, es el nico que ha conservado,
en t*rminos di$erentes, la 7arta de 199>, &recisamente en el art0culo ba/o
comentario ?inalmente, el arto >= de la 7onstitucin &recedente, re$erido a la
$uncin de los medios de comunicacin social del Estado res&ecto de la
educacin ! la cultura, ha sido tambi*n ine(&licablemente omitido en el nuevo
te(to
Feamos ahora el tratamiento alternativo de la 7arta de 199> Los denominados
bienes culturales que aborda el arto 41 son denominados &atrimonio cultural de
la <acin &orque contribu!en a e(&licar sus ra0ces histricas ! sus lo"ros
Estos no slo son a&ortes a la humanidad sino tambi*n a la &ro&ia identidad
como &ueblo ! como cultura Por ello reciben &roteccin es&ecial del Estado,
se"n establece la &arte $inal del &rimer &#rra$o
El hecho que sean &atrimonio cultural de la <acin no si"ni$ica que no &uedan
estar en &ro&iedad &rivada S0 si"ni$ica, en cambio, que esta &ro&iedad tendr#
"rav#menes ! &rivile"ios es&eciales, distintos a los de la &ro&iedad de otros
bienes, &recisamente &or su calidad de bienes culturales 'l &ro&io tiem&o, ! tal
veB &or esta misma raBn, se establece que @la le! "arantiBa la &ro&iedad de
dicho &atrimonioA, se entiende, a los &articulares que lo adquieren En todo
caso, el acceso a estos bienes &ara constituir sobre ellos &ro&iedad &rivada
&arece ser una de las &reocu&aciones de los constitu!entes, e(tendi*ndose tan
slo la &roteccin del Estado sobre ellos
Si"uiendo la orientacin &rivatista de la que es tributaria la nueva 7onstitucin,
el ltimo &#rra$o del arto 41 hace *n$asis en la &osibilidad de inversin &rivada
&ara recu&erar ! mostrar el &atrimonio cultural del &a0s Esta inversin &odr#
ser hecha &or instituciones culturales, &ero la 7onstitucin &ermite tambi*n que
sean entidades con $ines de lucro las que se encar"uen de ello La le!
determinar# las caracter0sticas ! modalidades
.ucho del &atrimonio cultural de los &a0ses es e(&ortado a las naciones del
&rimer mundo, donde se &a"an &recios si"ni$icativos &or *l La 7onstitucin
&rev* que el Estado ten"a como una de sus $unciones de &roteccin al
&atrimonio cultural, el "estionar la restitucin cuando sea trasladado $uera del
territorio nacional de manera ile"al Este &rece&to, &ara su valideB, requiere
obviamente de le"islacin es&ecialiBada en la materia, m#s an si se sabe que
un &roblema central en lo re$erido a la conservacin del &atrimonio cultural
es el tr#$ico de bienes que le &ertenecen al Per con el nico ob/etivo de
obtener ile"almente bene$icios econmicos 4D1
2 El %*"imen Laboral
Art2culo 22.3 El tra7a?o es un de7er ' un derec5o. Es 7ase del 7ienestar
social ' un medio de reali:acin de la persona.
El art0culo transcrito di$iere notoriamente del te(to del art 34 de la 7onstitucin
de 19=9 En realidad, el tratamiento de con/unto del r*"imen laboral es distinto
en ambas 7artas &or una serie de consideraciones cu!os ras"os m#s
caracter0sticos se8alamos a continuacin
En &rimer lu"ar, &odemos a$irmar tal como 1D sostiene 7arlos BL'<7'S, que
en materia laboral la 7onstitucin de 199> se caracteriBa en raBn de las
normas de la 7onstitucin de 19=9 que su&rime o recorta &ues, al &arecer, su
tarea ha consistido en @&odarA lo que &ara al"unos ha sido una normativa
constitucional @$rondosaA, sin a"re"ar innovacin al"una que la sin"ularice4D4
'dicionalmente a lo sostenido, se &uede notar en la nueva 7arta un contendido
marcadamente liberal6ortodo(o en el en$oque de los diversos as&ectos
laborales 's0 &or e/em&lo, !a no se menciona, como lo hac0a el art 34 de la
7onstitucin de 19=9 al traba/o como $uente &rinci&al de riqueBa ,am&oco se
dice nada de la &romocin de las condiciones econmicas ! sociales que
eliminen la &obreBa ! ase"uren &or i"ual a los habitantes de la %e&blica la
o&ortunidad de una ocu&acin til, que los &rote/a contra el desem&leo ! el
subem&1eo en cualquiera de sus mani$estaciones
7oncretamente, el arto 44 otor"a al traba/o la doble determinacin /ur0dica de
deber ! derecho, 1D que &odr0a &arecer contradictorio si no se re&ara en la
doble si"ni$icacin que tiene &ara la sociedad ! &ara el individuo ! su entorno
$amiliar
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4D1 's0 ha sucedido, en e$ecto La Le! <Y 4;;9D, del >D de noviembre de
199;, que modi$ica el arto 445 del 7di"o Penal, se re$iere al tema en los
si"uientes t*rminos: El que destru!e, altera o e(trae del &a0s bienes del
Patrimonio 7ultural &rehis&#nico o no los retorna de con$ormidad con la
autoriBacin que le $ue concedida, ser# re&rimido con &ena &rivativa de libertad
no menor de tres ni ma!or de ocho a8os LJbb
4D4 BL'<7'S BES,'.'<,E, 7arlos: Los Derechos Laborales ! la
Estabilidad en el ,raba/o en la 7onstitucin de 199> En La 7onstitucin de
199> 'n#lisis ! 7omentarios
,omo 1, 7omisin 'ndina de -uristas Lecturas sobre ,emas 7onstitucionales
<Y 1D Lima, /ulio de 1993, & 92
El traba/o es base del bienestar social, &orque mediante *l la sociedad &uede
obtener lo que requiere &ara vivir ! &ro"resar En &ueblo que no traba/a no
subsistir# ni siquiera en los t*rminos m#s elementales de la vida Sin embar"o,
en el mundo moderno "lobaliBado e inte"rado, con mercados de dimensin
mundial en los que se intercambia &r#cticamente todos los bienes a &recios de
com&etencia de unas econom0as a otras, el traba/o requiere de calidades !
e$iciencia considerables
Por traba/o debemos entender a la actividad $0sica o intelectual or"aniBada en
$uncin de la &roduccin de bienes ! servicios Pero tambi*n ha! un sentido
histrico ! acumulativo de traba/o: los conocimientos adquiridos, las m#quinas
que &roducimos, nuestras ca&acidades en los sectores de &unta de la ciencia !
la tecnolo"0aK todo ello no es sino una condensacin del traba/o realiBado &or
otros ! &or nosotros mismos
La sociedad que no tiene tra!ectoria de traba/o tam&oco tiene ca&acidades ni
&osibilidad de moderniBacin: Por ello, el traba/o es un deber &ara con la
sociedad ! consiste no slo en una actividad sim&le ! llana, sino tambi*n de
calidad En este sentido, nos &arece correcto el en$oque &untual del art0culo
ba/o comentario
El traba/o es tambi*n uno de los medios de realiBacin de la &ersona en
mlti&les sentidos Primero, &orque le &ermite "anar le"0timamente su sustento
Pero adem#s, hace que la &ersona transmita a su quehacer sus &ro&ias
ca&acidades, ! ello mismo es !a un veh0culo de realiBacin, no im&orta cu#l
traba/o se realice
Desde lue"o, todo esto tiene si"ni$icacin concreta en la realidad si la sociedad
misma se or"aniBa &ara que el traba/o la bene$icieK sobre todo, si esta
or"aniBacin est# &lanteada de manera tal que se &ro&orcione traba/o &ara
quienes lo necesitan
Este &lanteamiento es &er$ectamente coherente con la si"uiente a$irmacin: si
la sociedad no se or"aniBa &ara que ha!a traba/o &ara todos ! &ara que ese
traba/o &ermita realiBacin &ersonal ! social, entonces el &a0s no se ri"e &or los
&rinci&ios constitucionales establecidos en este art0culo
Por cierto, carece de sentido &retender una e(i"encia coactiva, &or e/em&lo &or
v0a /udicial, de lo que venimos sosteniendo Pero s0 es &osible decir que e(iste
una obli"acin constitucional &ara los &oderes &blicos que toman las
decisiones &ol0ticas de "enerar condiciones de em&leo masivo N7mo se
e(i"ir# estoO ' nuestro /uicio a trav*s de la res&onsabilidad &ol0tica que tiene el
E/ecutivo, &articularmente los ministros, ! a trav*s de la discusin &blica a
&romoverse en los di$erentes $oros constitucional ! le"almente establecidos
6&or e/em&lo el 7on"reso6 as0 como en las votaciones en las que se e/erBa el
derecho de &artici&acin ciudadana
Son dos cosas distintas se8alar que el entorno de traba/o ! realiBacin &or el
traba/o tiene obli"atoriedad constitucional ! debe ser controlado &or los
mecanismos &ol0ticos establecidos en la 7onstitucin, que sostener que como
no ha! &osibilidad de accionar
&ara e(i"ir su cum&limiento, esta res&onsabilidad constitucional del "obierno no
e(iste ' nuestro /uicio, esta ltima &osicin $uerBa hasta el absurdo la
inter&retacin de la 7onstitucin
's0 &ues, lo que tenemos como e/es tem#ticos son los si"uientes:
6 El traba/o es un derecho de la &ersona En este sentido concuerda con el
mandato !a analiBado del inciso 12 del art0culo 4 que establece: @,oda &ersona
tiene derecho LJ a traba/ar libremente, con su/ecin a la le!A
6Es un deber de la &ersona &ara con la sociedad, en tanto que slo si todos
traba/an como deben, la sociedad &ro"resar#
6 Es un deber de la sociedad hacia cada &ersona, !a que la sociedad debe
or"aniBarse &ara que ha!a traba/o ! &ara que *ste contribu!a verdaderamente
a la realiBacin de la &ersona Esto ltimo es res&onsabilidad del "obierno !
ello es &er$ectamente concordante con el mandato del art0culo 4>, que ordena
al Estado $omentar el em&leo &roductivo ! la educacin &ara el traba/o, ! con el
del art0culo 25 que dice: @LJ el Estado orienta el desarrollo del &a0s, ! acta
&rinci&almente en las #reas de &romocin del em&leo LJbb
En a&licacin al criterio constitucional ! am&li#ndolo en as&ectos mu!
si"ni$icativos, est# el reconocimiento del derecho al traba/o, a trav*s de una
e(tensa normativa internacional En ella se ha ins&irado, &rinci&almente, la
le"islacin interna &eruana
En ese sentido, la )r"aniBacin +nternacional del ,raba/o L)+,J ha &romovido
una am&lia le"islacin &rotectiva internacional, de la que el Per $orma &arte !
que mencionaremos m#s adelante En el #mbito interamericano, es &ertinente
mencionar el arto ; del Protocolo 'dicional a la 7onvencin +nteramericana
sobre Derechos Iumanos en materia de derechos econmicos, sociales !
culturales, @Protocolo de San SalvadorA4C>: ,oda &ersona tiene derecho al
traba/o, el cual inclu!e la o&ortunidad de obtener los medios &ara llevar una
vida di"na ! decorosa a trav*s del desem&e8o de una actividad l0cita,
libremente esco"ida o ace&tada
Art2culo 23.3 El tra7a?o% en sus di9ersas modalidades% es o7?eto de
atencin prioritaria del Estado% el cual prote8e especialmente a la madre%
al menor de edad ' al impedido @ue tra7a?an.
El Estado &romueve condiciones &ara el &ro"reso social ! econmico, en
es&ecial mediante &ol0ticas de $omento del em&leo &roductivo ! de educacin
&ara el traba/o
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4D> Suscrito en la ciudad de de San Salvador el 1= de noviembre de 1955 !
a&robado en el Per mediante %esolucin Le"islativa <Y 4;335
<in"una relacin laboral &uede limitar el e/ercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o reba/ar la di"nidad del traba/ador
<adie est# obli"ado a &restar traba/o sin retribucin o sin su libre
consentimiento
La atencin del Estado reclamada en la &rimera &arte del art0culo conduce a
dictar dis&osiciones le"islativas de diverso ran"o, estableciendo las &autas
se"n las cuales ha de llevarse a cabo la relacin laboral entre traba/ador !
em&leador En los albores del ca&italismo, a &rinci&ios del si"lo G+G, no hab0a
casi dis&osiciones sobre estos as&ectos ! la e(&lotacin de los traba/adores $ue
tremendamente dura ! condu/o a revueltas am&liamente estudiadas en la
historia de las relaciones sociales ! econmicas La &ro"resiva reduccin de la
/ornada de traba/o Lori"inalmente de diecis*is horas al d0aJ, el establecimiento
de remuneraciones m0nimas, de normas &rotectivas &ara ciertos "ru&os de
traba/adores, bien &or se(o, edad o ti&o de labor, los descansos &eridicos,
etc, todas estas $ueron normas que se dictaron lue"o de reclamos, luchas !
muchas veces verdaderas revoluciones Io!, con la re"imentacin e(istente
&ara las relaciones laborales, una norma como la que comentamos &arece
evidente &or s0 misma, &ero no lo $ue a lo lar"o de la historia Por eso es
adecuado que e(ista en la 7onstitucin
El Estado debe brindar &roteccin es&ecial a tres "ru&os de traba/adores:
6 ' la madre, &ara ase"urar tanto que la "estacin, el &arto ! los &rimeros d0as
de nacido del ni8o, sean de una adecuada ! estrecha convivencia entre madre
e hi/o, como tambi*n &ara "arantiBar que la madre de $amilia &ueda tener
ciertas consideraciones adicionales en bene$icio de las relaciones con sus
hi/os La le"islacin interna de los &a0ses ! numerosos convenios de la )+, se
ha re$erido a esta cuestin4D3
6 'l menor de edad quien, muchas veces, es e(&lotado e(i"i*ndosele un
traba/o ma!or que el que &uede rendir de acuerdo a sus condiciones, ! al que
usualmente, tambi*n, se le &a"a una remuneracin menor que la adecuada4C2
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4D3 7$r 7onvenio <Y 12; de la )+, relativo a la +"ualdad de o&rtunidades ! de
trato entre traba/adores ! traba/adoras: ,raba/adores con res&onsabilidades
$amiliares: ?irmado en 9inebra el > de /unio de 1951 '&robado &or el Per
mediante %esolucin Le"islativa <Y 432D5 del 45 de ma!o de 195;
4D2 7$r 7onvencin sobre los Derechos del <i8o, arto >41: Los Estados
Partes reconocen el derecho del ni8o a estar &rote"ido contra la e(&lotacin
econmica ! contra el desem&e8o de cualquier traba/o que &ueda ser &eli"roso
o entor&ecer su educacin, o que sea nocivo &ara su edad o &ara su desarrollo
$0sico, mental, es&iritual, moral o social
6 'l im&edido, que tiene como todo ser humano derecho al traba/o con las
caracter0sticas que hemos mencionado al comentar el art0culo anterior, &ero
que &recisamente &or su inca&acidad, est# en desventa/a $rente a las &ersonas
dotadas de sus $acultades normales Ena le"islacin &rotectiva del Estado
debe hacer, en la &r#ctica, que se com&ense la desventa/a com&arativa del
im&edido $rente al ser humano norma 4D;
7oncordantemente con lo comentado a &ro&sito del art0culo anterior, en el
se"undo &#rra$o de este art0culo se se8ala el deber del Estado de &romover
condiciones &ara el &ro"reso social ! econmico a trav*s de &ol0ticas laborales
El &#rra$o se8ala dos elementos &ara estas &ol0ticas:
6 ?omento del em&leo &roductivo, esto es, crear &uestos de traba/o que
conduBcan a la &roduccin de nueva riqueBa ! no a servicios o actividades
intiles &ara el crecimiento, !,
6 Educacin &ara el traba/o, que consiste en la ca&acitacin del traba/ador &ara
ser cada veB m#s h#bil en su disci&lina, ! tambi*n &ara que &ro"rese ! se
es&ecialice en su conocimiento La educacin &ara el traba/o es $undamental
en el mundo moderno, en el que las t*cnicas ! los &rocesos, las herramientas !
los instrumentos com&lementarios de traba/o, evolucionan con mucha ra&ideB !
e(i"en cada veB una ma!or &re&aracin &ro$esiona&o=
El tercer &#rra$o del art0culo ba/o an#lisis rescata el &rinci&io de que los
derechos constitucionales ! la di"nidad del traba/ador, no &ueden ser &uestos
en cuestin en la relacin laboral Esto quiere decir que ni en el contrato de
traba/o, ni en las actividades cotidianas de la relacin laboral, &uede e(i"irse al
traba/ador que renuncie a ellas o que de al"una manera sean &er/udicadas
7ualquier acto del em&leador que conduBca a limitar el e/ercicio de los
derechos constitucionales, o a desconocer, acosar o reba/ar la di"nidad del
traba/ador, acarrear# reclamo atendible de *ste, &or atentar contra una norma
de orden &blico del ma!or ran"o, que es la constitucional 4D5
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
4D; 7$r Declaracin de los Derechos del +m&edido: Proclamada &or la
'samblea 9eneral de las <aciones Enidas en su %esolucin <Y >33= LGGGJ el
9 de diciembre de 19=2 'rt =: El im&edido tiene derecho a la se"uridad
econmica ! social ! a un nivel de vida decoroso ,iene derecho, en la medida
de sus &osibilidades, a obtener ! conservar un em&leo ! a e/ercer una
ocu&acin til, &roductiva ! remunerativa, ! a $ormar &arte de or"aniBaciones
sindicales
4D= Precisamente, la re$orma de la educacin que se &uso en marcha en el
Per en 19=4 ba/o el "obierno militar de la *&oca, quiBo hacer de la educacin
&ara el traba/o la base de los cambios que im&uls Pero la re$orma $racas &or
errores en su conce&cin "eneral, la $alta de recursos, de &ersonal idneo &ara
&onerla en &r#ctica, ! &or la e(&licable resistencia de la sociedad &ara ace&tar
una re$orma que ten0a evidentes e(cesos de &lanteamientos com&ulsivos, 4D5
La a&licacin al caso de lo &revisto en el arto F del ,0tulo Preliminar del 7di"o
7ivil es evidente: Es nulo el acto /ur0dico contrario a las le!es que interesan al
orden &blico o a las buenas costumbres
La retribucin es consustancial a la actividad laboral Desde lue"o, el traba/ador
&uede renunciar a aqu*lla &or motivos &ersonales que emer/an de su &ro&ia
consideracin de las cosas, &ero nadie &uede ser obli"ado a &restar traba/o sin
retribucih
,ambi*n est# &rohibido que una &ersona &ueda ser obli"ada a traba/ar sin su
libre consentimiento La norma es concordante con el &rinci&io se8alado en el
inciso 12 del art0culo 4 de la 7onstitucin, se"n el cual toda &ersona tiene
derecho: @' traba/ar libremente, con su/ecin a le!A Las $ormas de traba/o
obli"atorio que tuvieron que ver con la esclavitud ! la servidumbre han sido !a
$ormalmente eliminadas del Derecho Io! son contrarias al orden &blico Esta
norma rati$ica esa a$irmacin
Art2culo 2*.3 El tra7a?ador tiene derec5o a una remuneracin e@uitati9a '
su4iciente% @ue procure% para ;l ' su 4amilia% el 7ienestar material '
espiritual.
El &a"o de la remuneracin ! de los bene$icios sociales del traba/ador tiene
&rioridad sobre cualquiera otra obli"acin del em&leador
Las remuneraciones m0nimas se re"ulan &or el Estado con &artici&acin de las
or"aniBaciones re&resentativas de los traba/adores ! de los em&leado res
El &rimer &#rra$o del art0culo &lantea el conce&to que el constitu!ente tiene de
la remuneracin al traba/o Los elementos son los si"uientes:
6 Ena remuneracin equitativa ,odo lo relativo a la equidad es com&arativo En
este caso, la com&aracin es con el traba/o &restado La remuneracin tiene
que "uardar equidad con la cantidad ! calidad de la labor desarrollada 7recer#
en $uncin de ambas variables
Para una 7onstitucin que ha dado al mercado un rol im&ortante en la
con$i"uracin de las relaciones econmicas, es obvio que el valor de mercado
de los distintos ti&os de traba/o deber# tener una intervencin im&ortante en la
determinacin de las remuneraciones Sin embar"o no es el nico elemento a
tomar en cuenta, sobre todo, &orque la remuneracin debe ser su$iciente &ara
ciertas cosas
6 Ena remuneracin su$iciente Esta caracter0stica tiene que ver con el hecho
que &ermita al traba/ador &rocurarse &ara s0 ! su $amilia, el bienestar material !
es&iritual
El bienestar material equivale a la satis$accin de las necesidades m0nimas
&ara la sobrevivencia: alimentacin, vestido, vivienda, salud son tal veB las que
no &ueden quedar sin cubrir El bienestar es&iritual, &or su lado, si"ni$ica de
todas maneras la &osibilidad de educarse, de &rocurarse descanso, ! de crear
las condiciones &ara el &ro"reso &ersonal
<in"uno de estos as&ectos debe ser tomado en sus si"ni$icados e(tremos Sin
embar"o, quiere decir que los m0nimos corres&ondientes a la di"nidad humana
de quienes est#n involucrados, s0 deben ser alcanBados
En la remuneracin e(iste una dimensin individual ! una $amiliar que
con$lu!en: la remuneracin es su$iciente cuando alcanBa tanto &ara el individuo
como &ara la $amilia Por consi"uiente, el c#lculo de las remuneraciones del
traba/ador debe considerar necesariamente sus necesidades ! las de su $amilia
que, &robablemente, tendr# que ser la $amilia &romedio Esto es adecuado
tanto &ara las remuneraciones m0nimas como &ara las que se hallen sobre ella
El traba/ador es acreedor &rivile"iado $rente a todo otro acreedor de su
em&leador
<o ha! otros derechos &or sobre los de *l, aunque est*n res&aldados &or
derechos reales de "arant0a Desde lue"o, esta &re$erencia o&era siem&re,
&ero en &articular, cuando se liquida un ne"ocio ! los activos no cubren los
&asivos En este caso, los &rimeros que cobran son los traba/adores hasta
donde alcancen sus derechos Esto quiere decir que, dado el caso, slo ellos !
nadie m#s &odr# cobrar de los activos del em&leador cuando no alcancen &ara
m#s
Las remuneraciones m0nimas de las que trata el tercer &#rra$o del art 43 son
establecidas normativamente &or el Estado ! est#n constituidas &or valores
m0nimos del traba/o a tiem&o com&leto de una &ersona dentro de un
determinado #mbito territorial Es ile"al ! nulo &a"ar menos que la
remuneracin m0nima El traba/ador que ha!a cobrado menos que ella tendr#
siem&re el derecho de reembolso de la di$erencia, am*n de las sanciones que
&uedan a&licarse a su em&leador
<ormalmente, una remuneracin m0nima se calcula en base a un estimado del
"asto m#s elemental que tiene que hacer una &ersona &ara sostenerse ella !
una $amilia ti&o, es decir, &adre, madre ! el nmero de hi/os que
estad0sticamente se asume tienen las $amilias de esa sociedad4D9
La 7onstitucin establece que las remuneraciones m0nimas sean re"uladas &or
el Estado, es decir, que constitu!an actos de autoridad, &ero que &artici&en en
su de6
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4D9 En el caso &eruano el nmero de hi/os es de tresK la $amilia ti&o es
entonces, de cinco &ersonas
terminacin las or"aniBaciones re&resentativas de traba/adores ! em&leadores,
de tal manera que en la medida de lo &osible, el acto de autoridad sea re$le/o
del consenso: o, cuando menos, de los com&romisos de dichas entidades
re&resentativas
El salario m0nimo, en la historia de los si"los G+G ! GG ha sido una conquista de
los traba/adores ! del &ueblo, obtenida lue"o de muchas /ornadas de lucha !
una institucin valiosa &or su es&0ritu de /usticia 7onstitu!e una de las $i"uras
del Derecho Laboral que debe ser mantenida, m#s all# de los sistemas
&ol0ticos ! econmicos que e(istan 7on el tiem&o ! el desarrollo del &a0s, el
salario m0nimo tiene que &asar a constituir una medida real de la vida humana
elemental de una $amilia ti&o Io!, a &esar que el salario m0nimo e(iste hace
m#s de treinta a8os en el Per, an no consi"ue ser esa medida de manera
$idedi"na En muchos casos, el salario m0nimo slo ha sido una ci$ra irrisoria
que no re$le/aba en absoluto lo que conce&tualmente &retend0a
Art2culo 2,.3 La ?ornada ordinaria de tra7a?o es de oc5o 5oras diarias o
cuarenta ' oc5o 5oras semanales% como m=imo. En caso de ?ornadas
acumulati9as o at2picas% el promedio de 5oras tra7a?adas en el per2odo
correspondiente no puede superar dic5o m=imo.
Los traba/adores tienen derecho a descanso semanal ! anual remunerados Su
dis$rute ! su com&ensacin se re"ulan &or le! o &or convenio
Por raBones histricas, las normas /ur0dicas de car#cter "eneral no $i/an la
/ornada m0nima sino la /ornada m#(ima de traba/o, debido a que durante
mucho tiem&o los em&leadores e(i"ieron a los traba/adores /ornadas
a"otadoras de hasta diecis*is horas diarias Es &or ello que el &rimer 7onvenio
de la )+,, en 1919, se re$iri a este asunto de vital im&ortancia en las
relaciones laborales, que &ermiti asimismo el avance en el reconocimiento de
una serie de derechos econmicos ! sociales 41)
Se entiende &or este &rinci&io que em&leador ! traba/ador &odr#n $i/ar /ornadas
menores que la m#(ima, &ero no ma!ores &orque en ese caso se caer0a en
ile"alidad !, en el Per merced a este art0culo, en inconstitucionalidad
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41D 7$r 7onvenio <Y 1 )+, &or el que se limitan las horas de traba/o en las
em&resas industriales a ocho horas diarias ! cuarenta ! ocho semanales:
?irmado en 1ashin"ton el49 de octubre de 1919 '&robado &or el Per
mediante %esolucin Le"islativa <Y 1D192 del = de $ebrero de 1932
La unidad de tiem&o que toma la 7onstitucin es doble:
6 )cho horas diarias, &or lo que nadie est# obli"ado a traba/ar m#s horas que
esas &or d0a
6 7uarentiocho horas semanales Esto quiere decir que el traba/ador, como
norma "eneral, &uede traba/ar hasta seis d0as de ocho horas cada uno El
s*timo d0a ser# de descanso, salvo que &or acuerdo de las &artes, ne"ociacin
colectiva o &or naturaleBa del traba/o, se redistribu!a el se(to d0a en los otros
cinco
En muchos casos se establecen /ornadas es&eciales &or la naturaleBa del
traba/o Por e/em&lo, &uede ser necesario laborar un nmero ma!or que ocho
horas &or d0a
Para estos casos, la &arte $inal del &rimer &#rra$o del art0culo manda que el
&romedio de horas traba/adas en el &er0odo corres&ondiente no su&ere dicho
m#(imo Es decir, se &odr# traba/ar m#s de ocho horas un d0a, &ero en otro
tendr# que haber una disminucin &ro&orcional de horas, de manera que el
&romedio de ambos sea siem&re de ocho horas diarias Lo &ro&io &uede
suceder cuando el traba/o tiene que ser intenso durante una o dos semanas del
mes En las otras habr# que reducir la e(i"encia &ara que el &romedio sea
siem&re de cuarentiocho horas semanales Las &osibilidades de combinacin
son varias, &ero los &rinci&ios deben ser siem&re res&etados en las medidas de
tiem&o dadas &or la 7onstitucin: d0as ! semanas
Que e(ista la /ornada m#(ima de traba/o no quiere decir que el traba/ador est*
&rohibido de laborar m#s de ocho horas diarias o cuarentiocho semanales El
si"ni$icado es m#s bien *ste:
6 Si el traba/ador labora m#s de la /ornada 6en el entendido que no e(iste
/ornada es&ecial6 debe &a"#rsele el traba/o ba/o la modalidad de hora e(tra, lo
que equivale a decir que habr# un ma!or salario &or hora que el que se le &a"a
en /ornada normal
6 El traba/ador no est# obli"ado, ni &uede ser obli"ado, a laborar horas e(tra
El se"undo &#rra$o del art0culo establece que re"ulados &or le! o &or convenio
6que en este caso &odr# am&liar &ero no reducir lo mandado &or la le!6, los
traba/adores tienen derecho a descanso en dos modalidades com&lementarias
! remuneradas:
6 Descanso semanal, es decir, &or lo menos uno de los siete d0as de la semana
deben descansar, cobrando la remuneracin &ro&orcional corres&ondiente Se
su&one que &ara que ello ocurra, deber#n haber traba/ado normalmente el
resto de la /ornada diaria ! semanal
6 Descanso anual, es decir, un &er0odo de vacaciones que en el Per como
re"la "eneral es de treinta d0as El descanso anual se obtiene lue"o de haber
traba/ado re"ularmente durante el resto del a8o hasta com&letar un &er0odo
&re6establecido &or las le!es ! que da el derecho a vacaciones El c#lculo de
este &er0odo es distinto se"n las modalidades de traba/o que se em&lee
Art2culo 2-.3 En la relacin la7oral se respetan los si8uientes principios:
1 +"ualdad de o&ortunidades sin discriminacin
La relacin laboral es una relacin /ur0dica dentro de la cual se desarrolla el
traba/o cotidiano con la subordinacin de traba/ador a em&leador El Derecho
trata en "eneral de que todas las &ersonas in"resen en relaciones de i"ualdad
7uando se &roducen desequi&aridades entre las &artes, entonces el Derecho
busca com&ensarlas, normalmente con normas de car#cter &rotectivo &ara la
&arte m#s d*bil 7on ello, busca retomar el equilibrio en la relacin Es en este
conte(to que deben entenderse las normas que contienen los incisos de este
art0culo
La &rimera de ellas es la i"ualdad de o&ortunidades sin discriminacin Esto
quiere decir que, a i"ualdad de condiciones, todas las &ersonas deben tener la
misma o&ortunidad de realiBar el traba/o &ara el que han sido contratadas e,
inclusive, deben tener i"ual &osibilidad de &ro"resar dentro de ese traba/o <o
se &uede hacer discriminaciones de nin"n ti&o en el tratamiento de este tema,
crucial &ara la realiBacin de las &ersonas en el traba/o
En caso saltante ! habitual de discriminacin, del que an quedan $uertes
reBa"os, es el de la &oster"acin de las mu/eres Durante los ltimos decenios
ha habido un intenso movimiento &ara corre"ir las di$erencias entre hombres !
mu/eres en lo que al traba/o se re$iere, que sol0an $avorecer a los varones Es
un &roceso que debe continuar ! $ortalecerse En &a0ses de &luralidad racial !
cultural como el Per, tambi*n son notorias las discriminaciones &or estas
di$erencias, que resultan tan odiosas como las dem#s 411
Es evidente que este inciso est# vinculado al &rinci&io de no discriminacin de
las &ersonas establecido en el inciso 4 del art0culo 4 de la 7onstitucin Las
$ormas de
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
411 7$r 7onvencin sobre la eliminacin de todas las $ormas de discriminacin
contra la mu/er: 'do&tada &or la 'samblea 9eneral de las <aciones Enidas en
su %esolucin <Y >3W15D, del 15 de diciembre de 19=9 ! a&robada &or el Per
mediante %esolucin Le"islativa <Y 4>3>4 del 3 de /unio de 1954 'rt 111: Los
Estados Partes ado&tar#n todas las medidas a&ro&iadas &ara eliminar la
discriminacin contra la mu/er en la es$era del em&leo, a $in de ase"urar a la
mu/er, en condiciones de i"ualdad con los hombres, los mismos derechos LJ
discriminacin all0 &rohibidas son las mismas que est#n &rohibidas aqu0 <os
remitimos a los comentarios hechos en ese inciso
Artculo 2&.- %n la relacin laboral se respetan los si!uientes principios:
4 7ar#cter irrenunciable de los derechos reconocidos &or la 7onstitucin ! la
le!
Este dis&ositivo equivale a decir que los derechos laborales se mantienen, an
en los casos en que la actitud del traba/ador sea contraria a tal reconocimiento
La renuncia de derechos &or &arte de un traba/ador es t*cnicamente contraria a
toda norma de orden &blico, ! &or consi"uiente es un acto /ur0dico nulo
Es otra norma &rotectiva de la &arte d*bil de la relacin laboral &orque, en
conte(tos en los que la necesidad de traba/o es ma!or que la cantidad de
&uestos dis&onibles, ser0a mu! $#cil lo"rar la renuncia a derechos laborales de
&arte de quienes estar0an &or ser contratados De esa manera, no habr0a
&ol0tica laboral ni social que &udiera ser a&licada en un conte(to determinado
El Derecho Laboral, el 7onstitucional u otras normas de ran"o menor, son de
cum&limiento obli"atorio e irrenunciable &orque sus re"ulaciones son el m0nimo
indis&ensable que ob/etivamente decide ace&tar la sociedad en materia de
condiciones humanas &ara que se desarrolle la relacin laboral
Artculo 2&.- %n la relacin laboral se respetan los si!uientes principios:
> +nter&retacin $avorable al traba/ador en caso de duda insalvable sobre el
sentido de una norma
Se"n este &rinci&io, debe e(istir duda insalvable sobre el sentido de una
norma La duda insalvable reclama dos requisitos:
6 Que ha!a duda ! no una @la"unaA del Derecho La di$erencia es $undamental:
en la duda e(iste una norma /ur0dica cu!o sentido no es claro En la @la"unaA
del Derecho deber0a haber una norma que diera re"ulacin a una situacin que
la requiere, &ero no la ha!
Este tema nos lleva a la distincin entre inter&retacin e inte"racin /ur0dica que
si bien es clara en la ma!or0a de los casos, tiene una Bona "ris dentro de la
cual es di$0cil hacer claramente las distinciones La inter&retacin es la t*cnica
&ara encontrar el si"ni$icado de una norma e(istenteK la inte"racin es el hecho
de crear una norma en virtud de analo"0as ! &rinci&ios, en la misma a&licacin
del Derecho
Lo cierto es que el &rinci&io del dis&ositivo que comentamos se halla en el
#mbito de la inter&retacin, ! que no es a&licable como criterio de inte"racin
6 El se"undo requisito es que se trate de una duda insalvable Esto quiere decir
que, lue"o de utiliBar todas las t*cnicas de a&licacin del Derecho, debe quedar
todav0a una duda que no &ueda ser eliminada sobre el sentido normativo de la
dis&osicin <o ha! duda insalvable cuando el si"ni$icado de la norma es claro
&ero inconveniente
Slo cum&lidos los su&uestos anteriores se &rocede a a&licar el &rinci&io que,
en s0ntesis, est# teleol"icamente ordenado &ara bene$iciar al traba/ador ! no
al em&leador en la solucin de la duda
Art2culo 2..3 La le' otor8a al tra7a?ador adecuada proteccin contra el
despido ar7itrario.
Ena de las discusiones trascendentales en materia laboral en el Per ha sido la
re$erente a la estabilidad laboral El tema a&areci en la d*cada del setenta
cuando el "obierno del 9eneral Felasco estableci una $orma de estabilidad
laboral absoluta, es decir, un derecho en $avor del traba/ador &ara no ser
des&edido sino &or $alta "rave, que deb0a ser &robada mediante un
&rocedimiento que, en la &r#ctica, hac0a muchas veces di$0cil la &robanBa
La estabilidad laboral absoluta, &or otra &arte, no a&areci en la &ol0tica laboral
&eruana &or "eneracin es&ont#nea: $ue una res&uesta a"resiva a una no
menos a"resiva &ol0tica de des&idos arbitrarios, que hab0a tenido e(tensa
di$usin en el Per de los a8os &revios, ! que se ve0a $avorecida &or el "ran
desem&leo e(istente Ello hac0a bastante $#cil conse"uir traba/adores sustitutos
de los des&edidos, &articularmente &ara los em&leos menos es&ecialiBados
Las in/usticias cometidas con la libertad de des&ido arbitrario $ueron
considerables !, en una recta a&reciacin de las cosas, no deben ser olvidadas
cuando se trata del tema ?ueron &ues, estos antecedentes ! no raBones
ideol"icas, los que im&ulsaron a la 'samblea 7onstitu!ente de 19=5 a
incor&orar al te(to constitucionalla estabilidad laboral, mediante una redaccin
lim&ia, que sirvi, en su momento, como $uente &ara la elaboracin de otras
constituciones en el continente
Dec0a el arto 35: El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el traba/o El
traba/ador slo &uede ser des&edido &or causa /usta, se8alada en la le! !
debidamente com&robada La di$erencia con el te(to de 199> es evidente <o
solamente &or su me/or redaccin e ins&iracin $ilos$ico6&rotectiva, sino
tambi*n &orque era el reconocimiento histrico a una serie de luchas laborales,
/ustas ! sacri$icadas, que han sido se&ultadas de un solo &lumaBo
La 7onstitucin de 199> ha buscado atender los reclamos contra esta norma,
&rovenientes del sector m#s bene$iciado de la relacin laboral: el em&resariado,
terminando con la estabilidad laboral absoluta Ese es el sentido de este
art0culo que, a decir de -avier <EFES, mantiene una re"ulacin ambi"ua sobre
la estabilidad laboral, &ues omite mencionarla, an cuando lo hace en v0a
indirecta mediante el t*rmino @adecuada &roteccinA414 En adelante, el
em&leador &odr# des&edir al traba/ador, &ero *ste queda &rote"ido de la
arbitrariedad Esta &roteccin &uede ser dada de dos maneras:
6 Estableciendo cu#les son las situaciones en que el des&ido arbitrario no es
ace&table Sin embar"o, esta &osicin ubicar0a la norma mu! cerca de la
estabilidad laboral absoluta, &uesto que la re"la ser0a que no se &uede
des&edir sino &robando la causal de des&ido
6 )tor"ando al traba/ador una com&ensacin econmica cuando es des&edido
sin /usta causa &ara tal decisin Es decir, los des&idos &ueden &roducirse de
dos maneras Ena es invocando que el traba/ador ha cometido una
irre"ularidad que amerita la decisin, caso en el cual no ha! com&ensacin
al"una La otra, des&edirlo sin ar"umento al"unoK en esta situacin, se le da la
com&ensacin econmica
Esta alternativa no im&ide el des&ido arbitrario &ero s0 lo hace oneroso &ara el
em&leador ! da al traba/ador una com&ensacin que, &or lo menos, le &ermitir#
tener recursos &ara subsistir mientras obtiene un nuevo traba/o
Esta solucin &odr0a ser la adecuada cuando se trata de traba/os
es&ecialiBados o &ro$esionales susce&tibles de una alta com&ensacin 7uando
las labores son elementales ! no es&ecialiBadas, la com&ensacin &or des&ido
arbitrario no es una solucin real al &roblema del traba/ador tanto &orque sus
in"resos son siem&re ba/os, como &orque en ese nivel de em&leo la o$erta de
&uestos es mu! reducida
Por ahora, la le! &eruana ha o&tado &or este mecanismo, autoriBando a dar
una retribucin medida en salarios &or a8os de servicio &restados, hasta un
to&e de doce sueldos cuando se &roduce el des&ido arbitrario Pero siendo
como es un asunto controvertido ! su/eto a inter&retacin ! a variaciones
circunstanciales de &oder ! de intereses, dudamos que sea la ltima le! que $i/e
&osicin sobre esta materia
En este tema el &roblema es siem&re lo"rar un adecuado equilibrio entre la
e$iciencia en el traba/o, &ara que el traba/ador con estabilidad laboral no
reduBca su rendimiento &or tenerla, ! la /usticia social, que evita el des&ido
arbitrario de los traba/adores
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414 <EFES .E-+7', -avier: La Estabilidad Laboral en la 7onstitucin de 199>
En La 7onstitucin de 199> 'n#lisis ! 7omentarios ,omo 11, 7omisin 'ndina
de -uristas, Lecturas 7onstitucionales <Y 44 Lima, diciembre de 1992, && 3=6
35
Es cierto que con$orme la actividad laboral se es&ecialiBa &or la insercin
internacional del &a0s ! &or el &ro"reso "lobal, el &roblema de la estabilidad
laboral se vuelve menos "rave, &orque &erder un traba/ador entrenado es un
da8o tambi*n &ara el em&leador Sin embar"o, en las normas "lobales no slo
ha! que atender a lo que &uede tener de &romisor el $uturo, sino que tambi*n
deben solucionarse los &roblemas a"udos del &resente Por esto, creemos que
el tema de la estabilidad laboral todav0a no tiene una &lena solucin
Encontrarla demandar# un es$uerBo con/unto que armonice criterios entre
em&leados ! traba/adores Sobre tal consenso &odr0a obtenerse un e$ectivo
&ro"reso le"al
Art2culo 2/.3 El Estado reconoce los derec5os de sindicacin% ne8ociacin
colecti9a ' 5uel8a. Cautela su e?ercicio democrtico#
1 9arantiBa la libertad sindical
4 ?omenta la ne"ociacin colectiva ! &romueve $ormas de solucin &ac0$ica de
los con$lictos laborales
La convencin colectiva tiene $uerBa vinculante en el #mbito de lo concertado
> %e"ula el derecho de huel"a &ara que se e/erBa en armon0a con el inter*s
social Se8ala sus e(ce&ciones ! limitaciones
,*cnicamente, los derechos de sindicacin, ne"ociacin colectiva ! huelRa,
&ertenecen al #mbito del Derecho 7olectivo del ,raba/o El &rimer antecedente
internacional de este reconocimiento es el 7onvenio <C 5= )+, relativo a la
libertad sindical ! a la &roteccin del derecho de sindicacin41>, cu!o arto 4 es
$uente &rinci&al de la le"islacin emitida sobre la materia: Los traba/adores !
em&leado res, sin nin"una distincin ! sin autoriBacin &revia, tienen el derecho
de constituir las or"aniBaciones que estimen convenientes, as0 como el de
a$iliarse a estas or"aniBaciones, con la sola condicin de observar los estatutos
de las mismas Posteriormente, este acuerdo $ue re$orBado &or el 7onvenio <C
95 )+, relativo a la a&licacin de los &rinci&ios del derecho de sindicacin ! de
ne"ociacin colectiva413
El art0culo establece tres derechos de los traba/adores, se8alando al mismo
tiem&o la obli"acin al Estado de reconocerlos, $acult#ndolo, tan solo, &ara
cautelarK es decir,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
41> 'do&tado el9 de /ulio de 1935 ! a&robado en el Per &or %esolucin
Le"islativa <Y 1>451 del 9 de diciembre de 1929
413 'do&tado el1 de /ulio de 1939 ! a&robado &or el Per mediante %esolucin
Le"islativa <Y 13=14 del 1; de noviembre de 19;>
dis&oner de marcos normativos que "aranticen su e/ercicio democr#tico Esto
si"ni$ica que no &uede &rohibir, im&edir o distorsionar el e/ercicio de este
derecho Ellos son:
6 Sindicacin, que es la $acultad reconocida a los traba/adores &ara or"aniBarse
en una entidad que los re&resente ! que de$ienda sus intereses laborales El
inciso &rimero a8ade que se "arantiBa la libertad sindical, lo que quiere decir
que el traba/ador es libre de a$iliarse o no al sindicato que le corres&onde, !
que tambi*n es libre de salir del sindicato si !a ha estado en *l antes
6 <e"ociacin colectiva, que es la &osibilidad de ne"ociar con el em&leador las
condiciones de traba/o, con la &eriodicidad que ha!a sido establecida &or las
le!es o &or otras $ormas de valideB /ur0dica La ne"ociacin colectiva conduce
al &acto colectivo de traba/eT
La ne"ociacin colectiva e(iste &ara que traba/adores ! em&leadores &acten
dentro de ella ! &or el &laBo de valideB de la ne"ociacin que "eneralmente es
un a8o, las condiciones de traba/o en "eneral que se tendr#n en el centro
laboral En s0 misma, la ne"ociacin colectiva es !a una $orma de solucin
&ac0$ica de con$lictos Pero a veces ella no &roduce acuerdo ! es entonces
necesario encontrar otras $ormas de solucin ,al veB la m#s im&ortante es la
del arbitra/e de las &retensiones: traba/adores ! em&leadores se someten al
laudo de un tribunal arbitral que resuelve $inalmente la dis&uta
Si la convencin colectiva ha sido $inalmente acordada entre las &artes,
entonces adquiere $uerBa vinculanteK esto es, $uerBa /ur0dica obli"atoria La
7onstitucin anterior dec0a que las convenciones colectivas ten0an $uerBa de
le! &ara las &artes412 Ello si"ni$icaba que la le! no &od0a modi$icarlas &orque
siem&re se entender0a que lo acordado colectivamente era norma es&ecial !,
&or consi"uiente, &rimaba sobre la norma "eneral de la le"islacin 'l haberse
quitado la $uerBa de le! en esta 7onstitucin, las convenciones colectivas
&ermanecen como obli"atorias, &ero se entiende que su contenido &odr# ser
modi$icado &or le! De hecho, varias le!es dictadas a &artir de 199D han
modi$icado muchos t*rminos e(istentes en los &actos colectivos acordados
antes de 199D Es, en t*rminos ob/etivos, un retroceso
6 La huel"a, que es el derecho de los traba/adores a sus&ender las labores
como $orma de &resin &or sus derechos $rente al em&leador El derecho de
huel"a si"ni$ica que, si la &araliBacin ha sido realiBada con$orme a le!, el
centro de traba/o interrum&e sus actividades, no &udiendo los traba/adores
huel"uistas ser sustituidos &or otros que realicen sus labores La huel"a es, de
esta manera, la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
412 7$r 7onstitucin Pol0tica de 19=9, arto 23
$uerBa viva de &resin del traba/ador al em&leador, &ues al no realiBarse
labores, tam&oco se obtienen in"resos, &er/udic#ndose consecuentemente
todas las actividades laborales
La huel"a 6dice el inciso tercero6 debe ser e/ercida en armon0a con el inter*s
social Es &robablemente un eu$emismD41; &ara decir que la huel"a no debe
a$ectar lo que en el #mbito laboral se llama los servicios esenciales que son
aquellas labores de las que se estima no &uede ser &rivada la &oblacin sin
su$rir "rave ries"oK son $undamentalmente los servicios &blicos esenciales:
a"ua, ener"0a el*ctrica, etc En estos casos, las normas establecen &rocenta/es
m0nimos de cobertura del traba/o, de tal manera que la huel"a est# limitada !
no &uede ser e/ercitada &ara $renar totalmente la actividad del em&leador
Estas ! otras que se establecen en las normas es&ec0$icas son las e(ce&ciones
! limitaciones al derecho de huel"a mencionadas en la &arte $inal del art0culo
El art 45 que comentamos debe ser concordado con el art 34, que reconoce,
con e(ce&ciones, los derechos de sindicaliBacin ! huel"a a los servidores
&blicos, ! con el art0culo 12>, que establece la &rohibicin &ara /ueces !
$iscales de sindicaliBarse ! declararse en huel"a Por e(tensin, tam&oco
&odr#n hacerlo quienes tienen los mismos requisitos ! limitaciones de los
/ueces ! $iscales se"n la 7onstitucin
Art2culo 29.3 El Estado reconoce el derec5o de los tra7a?adores a
participar en las utilidades de la empresa ' promue9e otras 4ormas de
participacin.
El traba/ador contribu!e decisivamente con su traba/o a "enerar las utilidades
que las em&resas dan a sus &ro&ietarios La 7onstitucin establece que el
traba/ador no slo debe recibir su salario como com&ensacin al traba/o, sino
que debe tener una &artici&acin en las utilidades cuando ellas se &roducen
Debe recordarse que en el "obierno del 9eneral Felasco se establecieron las
comunidades laborales, que e(istieron &or m#s de dos d*cadas, ! que $ueron
mecanismos de &artici&acin de los traba/adores en el ca&ital, en las utilidades
! en la "estin de la em&resa Este modelo, acusado de @socialiBanteA, "ener
durante toda su e(istencia una "ran &ol*mica Lue"o de muchos a8os de
e(&eriencia $rustrada, el r*"imen de comunidad laboral $ue sustituido &or uno
de &artici&acin en las utilidades, que es el que ado&ta la actual 7onstitucin
El art0culo &ermite otras $ormas de &artici&acin del traba/ador en la em&resa,
&robablemente en la "estin ! tal veB en la &ro&iedad, aunque no es es&ec0$ico
en la materia ! &or tanto queda como una &osibilidad su/eta a varias
inter&retaciones ! a&licaciones
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
41; En dato a tomar en cuenta es que la nica norma de la 7onstitucin de
199> en la que el inter*s social es mencionado, es &recisamente este inco >
del arto 45D
CA(IT!LO III
LO& DEEC1O& (OLITICO&
La nueva 7onstitucin &resenta en un solo 7a&0tulo las di&osiciones re$erentes
a los derechos &ol0ticos ! los deberes ciudadanos La 7arta de 19=9 trat
ambas materias en dos ca&0tulos <o es la nica di$erencia La 7onstitucin
&recedente consider a los &artidos &ol0ticos como uno de los e/es &ara la
&artici&acin ciudadana ! el desarrollo de los derechos &ol0ticosK la actual
otor"a a *stos un tratamiento visiblemente menor .ientras que las elecciones
&eridicas eran el motor &ara la &artici&acin en la 7onstitucin de 19=9, la
nueva 7arta &resenta como una de sus &rinci&ales innovaciones un con/unto
de medidas destinadas a reconocer la &artici&acin directa de los ciudadanos
en decisiones &ol0ticas $undamentales
'naliBaremos a continuacin estas dis&osiciones re$erentes a los derechos
&ol0ticos, contrast#ndolos con le!es de la materia e(&edidas con &osterioridad
1 7iudadan0a ! Partici&acin
Art2culo 30.3 &on ciudadanos los peruanos ma'ores de diecioc5o a>os.
(ara el e?ercicio de la ciudadan2a se re@uiere la inscripcin electoral.
El Derecho 7onstitucional trata al ser humano en tres dimensiones distintas
que &ueden coincidir o no en cada &ersona Ellas son:
6 La condicin de &ersona, que si"ni$ica reconocer que el ser humano es un
su/eto de Derecho con &lena ca&acidad de "oce ! con res&onsabilidad &ara
cum&lir los deberes La &ersona &uede tener o no ca&acidad de e/ercicio se"n
distintas hi&tesis que traba/a el Derecho 7ivil ! que no corres&onde tratar
aqu0 Pero sea directamente o a trav*s de re&resentantes, la &ersona tiene
derechos ! deberes
6 La condicin de nacional, que es el v0nculo /ur0dico de &ertenencia de una
&ersona a un Estado Este v0nculo &uede &roducirse de diversas $ormas
<ormalmente &or el nacimiento en un territorio determinado o &or ser de &adres
con una identidad nacional, que &uede ser transmitida a su descendencia Son
nacionales todas las &ersonas, inde&endientemente de su condicin, edad,
ca&acidad ! dem#s caracter0sticas
6 La condicin de ciudadano que es el &osicionamiento ! actividad del ser
humano en la sociedad &ol0tica a la que &ertenece En tanto ciudadano, el ser
humano tiene derechos ! obli"aciones &ol0ticas &ara con su sociedad ! su
Estado Es un v0nculo esencialmente &ol0tico 'lberto B)%E' sostiene que la
ciudadan0a es una cate"or0a dentro de la nacionalidad41= En esa medida, los
seres humanos slo &ueden ser ciudadanos del Estado del que son nacionales,
&ero no todos los nacionales son ciudadanos Por e/em&lo, la ciudadan0a se
obtiene alcanBada cierta edad, que este art0culo $i/a en dieciocho a8os ' la
inversa, tambi*n ocurre &or e(ce&cin que al"unos e(tran/eros &uedan tener
ciertos derechos &ol0ticos en un Estado del que no son ciudadanos 's0, la
7onstitucin de 19=9 establec0a que los e(tran/eros &od0an ser alcaldes !
conce/ales Esta $i"ura es la que han ado&tado los instrumentos /ur0dicos de la
7omunidad Euro&ea, &ara reconocer ciertos derechos &ol0ticos a los
nacionales de los quince &a0ses miembros, cualquiera sea el lu"ar en el que
residan
La ciudadan0a as0 entendida es un conce&to relativamente reciente en la
historia Para reconocer que todos &uedan ser ciudadanos, ha! que ace&tar
&rimero que todos &uedan ser libres e i"uales, cuando menos &ara el Derecho
Esto ltimo tiene a&enas doscientos a8os de le"itimidad en el mundo al que
&ertenecemos Sin i"ualdad ! sin libertad &ara todos, cada ser humano no es
i"ual a los dem#s !, &or consi"uiente, no &uede haber una consideracin
&ol0tica similar &ara todos En este sentido, la ciudadan0a es heredera de la
revolucin liberal ! democr#tica que se desarrolla a &artir de $ines del si"lo
GF+++ en los Estados Enidos de <orteam*rica ! en Euro&a
En el Per el derecho a la ciudadan0a &lena tard m#s en incor&orarse
Diversas constituciones la equi&araron, en un &rimer momento, con el derecho
al voto, el que, i"ualmente, no era absoluto, sino limitado a la ca&acidad
econmica de quien deb0a e/ercer este derecho Posteriormente, al im&onerse
el su$ra"io universal el conce&to de ciudadan0a $ue am&li#ndose, &rimero,
hacia una determinada edad L41 a8osJ ! lue"o hacia todos los que la cum&lan,
incluidas las mu/eres Debe recordarse, como oscuro antecedente, que *stas
$ueron consideradas $ormalmente ciudadanas reci*n en la d*cada del cuarenta
?ue con la 7onstitucin de 19=9 que se "arantiBaron los derechos ciudadanos
universalmente reconocidos ! se otor"aron "arant0as &ara su &leno e/ercicio
El art0culo ba/o comentario establece que son ciudadanos los &eruanos
ma!ores de dieciocho a8os, &ero a8ade el requisito de que &ara &oder e/ercer
la ciudadan0a ha!
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
41= B)%E' )D%+', 'lberto: Los Elementos del Estado .oderno ,ratado de
Derecho 7onstitucional ,omo 1, 7ELES 6 Estudios &ara el Desarrollo, Editora
Iochman +nternacional Lima, 1993, & 4D4
que estar inscrito en el %e"istro Electoral <o basta &ues cum&lir la edad: ha!
que re"istrarse ante el %e"istro <acional de +denti$icacin ! Estado 7ivil, al que
se re$iere el art0culo 15> de la 7onstitucin 7on esta inscri&cin se recibe la
libreta electoral, nico documento que acredita la ciudadan0a
E(isten, &or cierto, al"unos casos de sus&ensin de la ciudadan0a ! de
limitacin de su e/ercicio, tratados en los art0culos >> ! >3 Los comentaremos
en su o&ortunidad
Art2culo 31.3 Los ciudadanos tienen derec5o a participar en los asuntos
p<7licos mediante re4;rendumA iniciati9a le8islati9aA remocin o
re9ocacin de autoridades ' demanda de rendicin de cuentas. Tienen
tam7i;n el derec5o de ser ele8idos ' de ele8ir li7remente a sus
representantes% de acuerdo con las condiciones ' procedimientos
determinados por le' or8nica.
Es derecho ! deber de los vecinos &artici&ar en el "obierno munici&al de su
/urisdiccin La le! norma ! &romueve los mecanismos directos e indirectos de
su &artici&acin
,ienen derecho al voto los ciudadanos en "oce de su ca&acidad civil
El voto es &ersonal, i"ual, libre, secreto ! obli"atorio hasta los setenta a8os Es
$acultativo des&u*s de esa edad
Es nulo ! &unible todo acto que &roh0ba o limite al ciudadano el e/ercicio de sus
derechos
El art0culo transcrito debe leerse con/untamente con el inc 1= del art 4 de la
7onstitucin, que establece que toda &ersona tiene derecho a &artici&ar, en
$orma individual o asociada, en la vida &ol0tica de la <acin ! que los
ciudadanos tienen con$orme a le!, los derechos de eleccin, de remocin o
revocacin de autoridades, de iniciativa le"islativa ! de re$er*ndum Las
normas de este art0culo ! las del >1 se su&er&onen &arcialmente 'l &ro&io
tiem&o es de destacar que no son las del art0culo >1 las nicas $ormas de
&artici&ar en &ol0tica Las $ormas asociativas est#n desarrolladas en el art0culo
>2 de la 7onstitucin, que trataremos &osteriormente
Los derechos del art0culo >1 &ertenecen a los ciudadanos del Estado &eruano,
tal como los hemos de$inido al comentar el arto >D Sin embar"o, las materias
que se han acumulado son numerosas ! hubiera sido &re$erible, &or raBones de
claridad en el tratamiento de las instituciones re"uladas, que se des"losaran en
art0culos se&arados, &ues se trata de modalidades &artici&ativas que tienen su
&ro&ia es&eci$icidad Los
derechos que el dis&ositivo &recisa ! a los que tienen alcance los ciudadanos,
individual o colectivamente, son los si"uientes: derecho de &artici&acin en los
asuntos &blicosK derecho de ser ele"idos ! de ele"ir libremente a sus
re&resentantesK derecho de votarK !, derecho de &artici&ar en el "obierno
munici&al de su /urisdiccin
11 El %e$er*ndum
La &rimera modalidad de &artici&acin establecida en el arto >1 es el
re$er*ndum, que consiste en la consulta hecha al &ueblo &ara que, mediante
votacin, se &ronuncie a $avor o en contra de determinadas decisiones o
&ro&uestas &ol0ticas Esta institucin suele cali$icarse como e(&resin de
democracia directa, &or cuanto es el ciudadano el que hace valer su o&inin en
el &roceso de toma de decisiones El re$er*ndum evoca la $i"ura del &lebiscito
E(iste di$erencia entre ambas $ormas de consulta La teor0a ha dicho, con
$undamento en la historia, que el re$er*ndum se convoca &ara rati$icar las
decisiones del "obierno 6&or e/em&lo, &ara rati$icar o no rati$icar la a&robacin
de una le! hecha ! votada &or el 7on"reso6, en tanto que el &lebiscito es una
consulta hecha con la $inalidad de que el &ueblo vote a $avor o en contra de
autoriBar al "obernante a realiBar talo cual accin 6&or e/em&lo, &edir al &ueblo
si a&rueba o no que se convoque a una 'samblea 7onstitu!ente
<o obstante, ha! literatura ! constituciones que mane/an indistintamente
ambos conce&tos Es til &recisar, sin embar"o, que histricamente el
&lebiscito ha sido usado como un instrumento de "obiernos dictatoriales, que
a&rovechando la ausencia de libertades &ol0ticas e$ectivas, a&elaban a
consultas &lebiscitarias mani&uladas &ara rodear de contenidos &o&ulares las
decisiones del dictador de turno
En cuanto al re$er*ndum, hubo &ro&uestas en este sentido durante el debate
de la 'samblea 7onstitu!ente de 19=5, &ero la $i"ura slo cua/ &arcialmente al
ace&tarse en el art 4;D, &ara las consultas de &oblaciones a$ectadas &or
demarcaciones re"ionales En el caso del debate en el 77D durante 199>, el
re$er*ndum $ue &ro&a"andiBado como una de las "randes innovaciones que
o$rec0a el r*"imen &ol0tico sur"ido del "ol&e de Estado del 2 de abril de 1994
7ontra los a&arentes vicios ! mani&ulaciones de una democracia
re&resentativa cu!as instituciones eran cautivas de los &artidos &ol0ticos, se
&ro&uso como solucin la inclusin del re$er*ndum, que era 6ademas6 una
$orma de estimular la &artici&acin directa del &ueblo
Se &uede sostener, sin temor a equivocaciones, que la incor&oracin de una
serie de mecanismos de consulta &o&ular, es&ecialmente del re$er*ndum, $ue
una de las banderas m#s de$endidas &or 7ambio 9D6<ueva .a!or0a en el
debate constitu!ente .#s de una veB sus voceros m#s autoriBados e(&resaron
que esta incor&oracin
deb0a ser uno de los ma!ores lo"ros de la nueva 7onstitucin, ! que su &leno
e/ercicio estaba "arantiBado &or sus &ro&u"nadores 415 Lamentablemente,
este o$recimiento no se tradu/o a la realidad, &ues hasta el momento ! &ese a
los es$uerBos de sus &romotores, no se ha llevado a cabo ni una sola consulta
&o&ular Lo anterior es mucho m#s "rave si se com&rueba, como lo
demostraremos m#s adelante, que ha sido la &ro&ia bancada que incor&or el
re$er*ndum al te(to constitucional, la que ha im&edido su realiBacin e$ectiva,
mediante le!es aberrantes que lo mediatiBan ! traban
14 La iniciativa le"islativa
La iniciativa le"islativa $ue re"ulada &or la 7onstitucin de 19=9 como un
mecanismo le"islativo reservado &rinci&almente a los &arlamentarios, al
Presidente de la %e&blica !, en materias que le son &ro&ias, al Poder -udicial
La 7arta de 199> re"istra en este tema una modi$icacin im&ortante En e$ecto,
el art >1 abre un interesante mecanismo mediante el cual los ciudadanos
&ueden &resentar &ro!ectos de le! al 7on"reso, de manera que no sean
sim&les su"erencias en base al derecho de &eticin, sino que constitu!an el
acto $ormal de inicio de tr#mite de una le! La &arte $inal del art0culo 1D= de la
7onstitucin rati$ica i"ualmente este derecho constitucional
La Le! <C 4;>DD, Le! de los derechos de &artici&acin ! control ciudadanos $i/a
que la iniciativa le"islativa se debe traducir en la &ro&osicin de &ro!ectos de
le!, acom&a8ada &or las $irmas com&robadas de no menos el D>Z de la
&oblacin electoral nacional
'dem#s, el derecho de iniciativa com&rende todas las materias con las mismas
limitaciones que sobre temas tributarios o &resu&uestarios tienen los
con"resistas de la %e&blica El tr#mite se inicia con su &resentacin, lue"o
con su &ublicacinK
&osteriormente, el 7on"reso deber# dictaminar ! votar el &ro!ecto en el &laBo
m#(imo de 14D d0as
Debe anotarse que desde la entrada en vi"encia del actual te(to constitucional,
ni"una iniciativa le"islativa ha sido a&robada &or este &rocedimiento
415 's0 queda demostrado &or la si"uiente cita del libro del doctor 7arlos
,orres ! ,orres Lara: HEn nmero determinado de ciudadanos deben tener el
derecho a solicitar un re$er*ndum &ara determinar si un &ro!ecto de le! debe
ser a&robado o rechaBadoA En La nueva 7onstitucin del Per +nstituto
Desarrollo ! PaB Lima, 199>, & 195
1> El derecho de revocacin
El Derecho de remocin o revocacin de autoridades consiste en la &osibilidad
de que, si"uiendo &rocedimientos &reestablecidos ! adecuados, el &ueblo vote
&ara decidir si retira la re&resentacin o el mandato dado a autoridades
ele"idas Por mandato constitucional, la remocin o revocacin de autoridades
&uede realiBarse slo contra alcaldes ! re"idores, se"n se establece en el
art0culo 191 de la 7onstitucin En cambio, no e(isten normas o&erativas en la
7arta que &ermitan que el Presidente de la %e&blica sea revocado en su
mandato 'dem#s, el arto 1>3 &enltimo &#rra$o &roh0be revocar el mandato de
los con"resistas &or otra v0a que no sea la disolucin del 7on"reso im&ulsada
&or el Poder E/ecutivo, en el caso e(&resamente autoriBado
Para que &roceda este mecanismo, la Le! <C 4;>DD establece que as0 debe
solicitado el 42Z de los electores de una autoridad, con un m#(imo de 3DD mil
$irmas, ante la o$icina de &rocesos electorales corres&ondiente La revocatoria
se &roduce con la votacin a&robatoria de la mitad m#s uno de los electores
En caso contrario, la autoridad sobre la cual se consulta la revocatoria se
mantiene en el car"o sin &osibilidad de que se admita una nueva &eticin hasta
des&u*s de dos a8os de realiBada la consulta
Debe anotarse que ltimamente se han &resentado un nmero im&ortante de
solicitudes &ara la revocatoria de autoridades +nicialmente em&antanado el
tr#mite, debido a un con$licto de com&etencias sobre la veri$icacin de $irmas
entre la )<PE ! el %<+E7, $inalmente resuelto en $avor de la &rimera, se ha
concluido con este &roceso
El in$orme $inal certi$ica la e(istencia de >4 solicitudes que han cum&lido con
los requisitos se8alados en la Le! <C 4;>DD419 Esto quiere decir que, de no
mediar inconveniente al"uno, el -urado <acional de Elecciones debe convocar
a consulta &o&ular en el &laBo que establece la le!6$ines de octubre !
comienBos de noviembre de 199=en los >4 distritos cu!os e(&edientes han sido
$inalmente con$irmados &or las autoridades electorales
13 La demanda de rendicin de cuentas
?inalmente, la demanda de rendicin de cuentas consiste en el derecho del
&ueblo a solicitar a las autoridades ele"idas, &ro&orcionen in$ormes &blicos
re$eridos a la $orma en que ha sido utiliBado el &oder que recibieron <o se
reduce a un &roblema econmico o $inanciero, como a &rimera vista &udiera
&arecer de la redaccin Desde lue"o, deber#n e(istir mecanismos concretos
que ha"an viable el e/ercicio de este derecho
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
419 's0 &or e/em&lo, en Lima se deber# convocar a &roceso de revocatoria de
autoridades ediles en los distritos de Pucusana, Punta <e"ra, Santa Eulalia,
Surco ! Lunahuan#
La Le! <C 4;>DD establece que mediante demanda de rendicin de cuentas, el
ciudadano tiene el derecho de inter&elar a las autoridades res&ecto a la
e/ecucin &resu&uestal ! el uso de recursos &ro&ios La autoridad est# obli"ada
a dar res&uesta Son susce&tibles de esta demanda quienes ocu&an car"os
su/etos a revocatoria ! remocin La rendicin de cuentas consiste en un &lie"o
inter&elatorio que contiene &re"untas relacionadas e(clusivamente con los
temas &revistos en el &#rra$o anterior
Para que &roceda es necesario que lo soliciten cuando menos el 4DZ con un
m#(imo de 2D mil $irmas de la &oblacin electoral con derecho a voto en la
res&ectiva circunscri&cin electoral
Iasta el momento, no se ha llevado a cabo nin"una consulta sobre demanda
de rendicin de cuentas
Iasta aqu0 los as&ectos centrales de las instituciones de democracia directa
que introduce la 7onstitucin de 199> %eiteramos que &or su im&ortancia !
es&eci$icidad debieron merecer un tratamiento &or se&arado Los diversos
&#rra$os de este art >1 se re$ieren a casos di$erentes, relacionados con la
&artici&acin ciudadana en otros niveles ! modalidades ! a trav*s de
mecanismos institucionales m#s bien vinculados a la demo*racia
re&resentativa Es til, &or ello, hacer un breve comentario a la Le! <C 4;>DD,
denominada Le! de derechos de &artici&acin ! control ciudadanos, ! a una
modi$icacin reciente, que se re$ieren &recisamente a la re"ulacin de la
&artici&acin ! control ciudadanos en los as&ectos &revistos en el &rimer
&#rra$o del arto >1
12 La Le! <C 4;>DD, sus modi$icaciones ! el re$er*ndum sobre la reeleccin
&residencial
La mencionada norma, &romul"ada el4 de ma!o de 1993, desarrolla los
alcances de la 7onstitucin en estas materias 's0, se"n el art 4 son
derechos de &artici&acin ciudadana: la iniciativa de re$orma constitucionalK
iniciativa en la $ormacin de las le!esK re$er*ndumK iniciativa en la $ormacin de
dis&ositivos munici&ales ! re"ionalesK !, otros mecanismos de &artici&acin
establecidos &or la &ro&ia le! &ara el #mbito de los "obiernos munici&ales !
re"ionales Por su &arte, el art > establece como derechos de control de los
ciudadanos los si"uientes: revocatoria ! remocin de autoridadesK demanda de
rendicin de cuentasK !, otros mecanismos de control &ara el #mbito de los
"obiernos munici&ales ! re"ionales Para cada uno de estos &rocedimientos la
le! ha $i/ado requisitos es&ec0$icos, tanto &ara su &resentacin como &ara su
e$ectiviBacin
En asunto que interesa subra!ar es el re$erido al tratamiento de la $i"ura del
re$er*ndum Se"n el arto 1; de la norma ba/o an#lisis, *ste &uede ser
solicitado cuando el 7on"reso rechaBa una iniciativa en la $ormacin de le!es
Pero el arto >5 $aculta,
asimismo, a un nmero de ciudadanos no menor al 1D &or ciento del electorado
nacional a solicitar re$er*ndum <o &one otro condicionamiento Sin embar"o,
el 7on"reso a&rob en el mes de abril de 199; una norma modi$icatoria de la
Le! <C 4;>DD, mediante la cual el &ro!ecto de le! rechaBado &or el 7on"reso
&uede ser sometido a re$er*ndum siem&re ! cuando ten"a el voto $avorable de
los dos quintos del nmero le"al de con"resistas L35 votosJ Se trata,
evidentemente, de una norma que desnaturaliBa la esencia misma del
re$er*ndum, que &or de$inicin es una institucin de la democracia directa
'dem#s, la norma modi$icatoria $ue dictada en una circunstancia si"nada &or el
debate nacional en tomo a la &rivatiBacin de las em&resas &blicas,
im&rimiendo a la medida una evidente intencin co!unturalista 44)
Pero la distorsin no qued all0 .ediante Le! <C 4;;=D, &ublicada el 11 de
octubre de 199;, el 7on"reso incor&or nuevas modi$icaciones a la Le! <C
4;>DD, que coactan an m#s el derecho de re$er*ndum Las motivaciones
$ueron estrictamente de orden &ol0tico ! conviene hacer un breve recuento de
los hechos 7on $echa 4> de a"osto de 199; se &ublic la Le! <C 4;;2=, que
inter&retaba @de manera aut*nticaA el art114 de la 7onstitucin, re$erido a la
reeleccin &residencial, en el sentido de que &ara los e$ectos de *sta slo se
com&utaban los &er0odos &residenciales iniciados a &artir de la vi"encia de la
7onstitucin de 199> 7oncretamente, el sentido de la norma era darle el
car#cter de &rimera "estin al "obierno del Presidente de la %e&blica en
e/ercicio 6! no se"unda, como era obvio6 lo cual le allanaba el camino al
in"eniero ?u/imori &ara volver a &ostular al car"o en el a8o 4DDD 'naliBaremos
m#s detalladamente este caso cuando comentemos el art 114
?rente a este acto, evidentemente de abuso del derecho, sur"i desde la
sociedad civil un am&lio movimiento de &rotesta, que se tradu/o en la decisin
de iniciar, ba/o el aus&icio del ?oro Democr#tico, un &roceso de recoleccin de
$irmas, con miras a &romover un re$er*ndum &ara que la ciudadan0a se
&ronuncie sobre la vi"encia o dero"acin de la le! de @inter&retacin
aut*nticaA 'nte la inminencia de este acto c0vico, el 7on"reso dict
r#&idamente la Le! <C 4;;=D, !a aludida, cu!a &rimera dis&osicin transitoria
dec0a: Las iniciativas de re$er*ndum &ara la desa&robacin de normas con
ran"o de le!, que an no hubiesen sido admitidas &or la autoridad electoral,
con$orme el arto 5 de la Le! <C 4;>DD LJ se adecuar#n a lo dis&uesto &or el
inciso bJ del arto >9 de la misma le! En consecuencia, la desa&robacin de
normas con ran"o de le! mediante re$er*ndum si"ue el tr#mite del inciso bJ del
arto >9 de la Le! <C 4;>DD, requiriendo &ara el e$ecto que la corres&ondiente
iniciativa le"islativa sea desa&robada &or el 7on"reso LJ LEl subra!ado es
nuestroJ
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
44D El &ro!ecto ori"inal $ue &resentado &or el con"resista 9ilberto Siura, con el
nmero 11;DW9;7% Enviado a la 7omisin de 7onstitucin &ara su e(amen,
$ue a&robado el 4 de abril de 199; con las $irmas de los con"resistas 7arlos
,orres ! ,orres Lara, Enrique 7hirinos Soto, 'nastasio Fe"a, -ubert 7h#veB !
-or"e .u8iB Posteriormente $ue a&robado &or el Pleno ! &romul"ado
inmediatamente &or el Presidente de la %e&blica, mediante Le! <4 4;294,
el15 de abril de 199;
Es decir, un acto eminentemente de consulta directa como es el re$er*ndum,
&ara ser viable, requer0a que el 7on"reso &reviamente desa&robara la iniciativa
le"islativaK hecho &or lo dem#s im&osible de lo"rar, dada la ma!or0a absoluta
del o$icialismo en el Parlamento D0as antes, el 4 de setiembre de 199;, los
&romotores del re$er*ndum hab0an &resentado ante la )<PE la solicitud &ara
iniciar el &roceso En virtud de ello, se &ed0a la entre"a de material necesario
&ara la recoleccin de $irmas, denominado sistema de lista de adherentes
7omo lo sostiene 'n"el DEL9'D) S+LF', $ormalmente el re$er*ndum como
&roceso hab0a comenBado, de con$ormidad con el art 3 de la Le! <C 4;>DDK
&rocesalmente se hab0a abierto un e(&ediente, dentro del cual las autoridades
del sistema electoral dictar0an las &rovidencias ! resoluciones vinculadas al
&rocedimiento !a iniciado ! en &leno tr#mite441
Iacer re$erencia a este tr#mite &rocesal es de $undamental im&ortancia, &uesto
que, una veB iniciado aqu*l, la Le! <C 4;;=D era ina&licable a esta iniciativa de
re$er*ndum Sin embar"o, la )<PE, mediante %esolucin <C 11169;6-
desconoci este &rinci&io /ur0dico ! noti$ic a los &romotores del re$er*ndum en
el sentido de que el &roceso deb0a ce8irse a la inconstitucional Le! <C 4;;=D
Estos, a su veB, &resentaron una que/a ante el -urado <acional de Elecciones,
m#(imo r"ano de decisin -urisdiccional del sistema electoral, cu!o
ar"umento &rinci&al e incontestable era que el &roceso !a se hab0a iniciado !
&or tanto no le alcanBaba la limitacin de la re$erida norma
Lue"o de una &ublicitada e im&ortante audiencia &blica, que sent un
&recedente mu! im&ortante en materia de Derecho Electoral, el -<E emiti, el
>D de octubre de 199;, la %esolucin <C ;>D69;, mediante la cual declaraba
nula la %esolucin de la )<PE e ina&licable la Le! <C 4;;=D &ara el caso del
re$er*ndum desa&robatorio en &leno tr#mite que &romov0a el ?oro
Democr#tico Se hab0a sentado un &recedente /ur0dico que debe ser valorado
en su e(acta ma"nitud, &ues no solamente se reconoc0an derechos adquiridos
con anterioridad, sino tambi*n el car#cter ! naturaleBa &ro&ios del derecho de
re$er*ndum
El art0culo constitucional ba/o comentario se re$iere, $inalmente, tambi*n al
derecho de ele"ir ! de ser ele"ido El &rimero consiste en votar &ara desi"nar
democr#ticamente re&resentantes ante los r"anos del Estado El de ser
ele"ido consiste en &oder &ostular a dichos car"os ! someterse a la decisin
electoral del &ueblo Las condiciones ! &rocedimientos son determinados &or la
le"islacin electoral444
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
441 DEL9'D) SilF', 'n"el: Proceso al re$er*ndum: entre el 7on"reso ! el
-urado <acional de elecciones L' &ro&sito de una controversia $undamentalJ
En %eeleccin Presidencial ! Derecho de %e$er*ndum L'lberto ),'%)L'
PEV'%'<D', 7oordinadorJ ?oro Democr#tico6?undacin Ians Seidel Lima,
199=, & 42=
444 7$r ,e(to Enico +nte"rado del Decreto le! <4 1342D 6 le! )r"#nica
Electoral <4 4;>>=, sustituido &or el 7di"o Electoral
1; Partici&acin en el "obierno munici&al
El se"undo &#rra$o establece el derecho ! deber de los vecinos de &artici&ar en
el "obierno munici&al Este es de$inido como el "obierno local encar"ado de los
asuntos que corres&onden a la vida vecinal de una determinada
circunscri&cin Los "obiernos locales est#n desarrollados en los art0culos 191
! si"uientes de la 7onstitucin La le"islacin que ri"e a los "obiernos locales
es la Le! )r"#nica de .unici&alidades 44>
7iertamente, esta mencin constitucional no est# detallada ni desa"re"ada !
&arece al"o "en*rica Sin embar"o, se &uede constatar que en los ltimos
tiem&os ha habido munici&ios que han tratado de relacionar su "estin con un
acercamiento a sus electores, mediante in"eniosos mecanismos de
&artici&acin vecinal Esta &r#ctica debe ser tomado en cuenta &or la
le"islacin
1= Derecho al voto
El tercer &#rra$o del art >1 indica que tienen derecho al voto los ciudadanos en
"oce de su ca&acidad civil, es decir, aquellos que han cum&lido los dieciocho
a8os de edad ! que no su$ren limitacin al"una en su ca&acidad de e/ercicio,
se"n las normas de interdiccin &ersonal e(istentes en el 7di"o 7ivil Ia!
que aclarar que se"n el art0culo >3 de la 7onstitucin: @Los miembros de las
?uerBas 'rmadas ! de la Polic0a <acional en actividad no &ueden ele"ir ni ser
ele"idos <o e(isten ni &ueden crearse otras inhabilitacionesA 7omentamos
este art0culo &osteriormente
El cuarto &#rra$o establece las caracter0sticas constitucionales del voto de la
si"uiente manera:
6 El voto es &ersonalK debe ser e/ercitado directamente &or su titular <o se
&uede desi"nar re&resentante &ara e/ercerlo
6 El voto es i"ualK cada ciudadano tiene derecho a un voto ! nada m#s que a un
voto Este sistema es el que ho! en d0a ri"e en la le"islacin de )ccidente,
reem&laBando a otras modalidades, como el voto censitario o aquellas que
ace&taban la &osibilidad de emitir m#s de un voto
6 El voto es libreK quien vota no debe estar su/eto a nin"una &resin sobre la
decisin que tome Para ello la le"islacin establece ciertas re"las &rotectivas,
como la &rohibicin de &ro&a"anda &ol0tica durante la eleccin misma
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
44> 7$r Le! <Y 4>52>, Le! )r"#nica de .unici&alidades, &romul"ada el 5 de
/unio de 1953
6 El voto es secreto: no debe ser conocido &or nadie Para ello la le"islacin
establece, entre otras cosas, c#maras ! #n$oras secretas ! manda que e(ista
una c*dula de su$ra"io en la que no se &uede identi$icar al votante
6 El voto es obli"atorio hasta los setenta a8os ! $acultativo des&u*s de esa
edad Quien no vota estando obli"ado a ello, queda inca&acitado de utiliBar su
documento electoral con valor identi$icatorio
El &#rra$o $inal se e(&lica &or s0 mismo ! tiene la $inalidad de re$orBar la
"arant0a del e/ercicio de los derechos &ol0ticos, amenaBando con sanciones
&enales la vulneracin de los mismos Dice que es nulo ! &unible &rohibir o
limitar al ciudadano el e/ercicio de sus derechos, &ol0ticos se entiende, que son
de los que trata esta &arte de la 7onstitucin443
Art2culo 32.3 (ueden ser sometidas a re4er;ndum:
1 La re$orma total o &arcial de la 7onstitucinK
4 La a&robacin de normas con ran"o de le!K
> Las ordenanBas munici&alesK !
3 Las materias relativas al &roceso de descentraliBacin
<o &ueden someterse a re$er*ndum la su&resin o la disminucin de los
derechos $undamentales de la &ersona, ni las normas de car#cter tributario !
&resu&uestal, ni los tratados internacionales en vi"or
Es un art0culo instrumental &ara de$inir los alcances que tiene el re$er*ndum en
el sistema constitucional &eruano Esta de$inicin &uede abarcar dos "randes
as&ectos:
6 El &rimero, tratado en el dis&ositivo, es el de las materias que abarcar# Se
entiende que no &odr# utiliBarse el re$er*ndum &ara asuntos no contem&lados,
o e(&resamente &rohibidos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
443 Esta &arte, &or e/em&lo, ser0a invocable &ara demostrar los vicios de
inconstitucionalidad que tiene la norma modi$icatoria de la Le! <Y 4;>DD, a la
que hemos hecho alusin al re$erimos a la $i"ura del re$er*ndum
Evidentemente, al desnaturaliBar el derecho de re$er*ndum &o&ular reconocido
&or la &ro&ia 7onstitucin, se ha limitado el e/ercicio de los derechos
ciudadanos
6 El se"undo, no tratado, son los as&ectos &rocesales que consisten en cmo
se convoca ! con qu* requisitos <o es un &roblema menor &ues la iniciativa
del re$er*ndum es moviliBadora ! da eventualmente mucho &oder El vac0o ha
sido cubierto &or la Le! <C 4;>DD, que es de desarrollo constitucional Es ella la
que &recisa que el derecho de re$er*ndum al que se re$ieren los art0culos >1 !
>4 de la 7onstitucin, corres&onde a los ciudadanosK son ellos los que
libremente se or"aniBan &ara obtener la con$ormidad del 1DZ del electorado
nacional como solicitantes del re$er*ndum, el mismo que &rocede si se a/usta a
los temas autoriBados &or el arto >4 de la 7onstitucin 7onviene aclarar que la
7arta slo se re$iere dos veces m#s al re$er*ndum: en el art 49D, sobre
con$ormacin de re"iones ! en el art 4D;, &ara autoriBar la rati$icacin de la
re$orma de la 7onstitucin ?uera de estos casos, no a&arece en el te(to
constitucional autoriBacin e(&resa al Le"islativo o al E/ecutivo &ara que ten"a
iniciativa de re$er*ndum
Por otro lado, el art0culo >4 establece que &ueden ser sometidas a re$er*ndum
las si"uientes materias:
6 La re$orma total o &arcial de la 7onstitucin Esta dis&osicin debe ser
concordada, como acabamos de mencionar, con el &rimer &#rra$o del art0culo
4D;, re$erente a la re$orma de la 7onstitucin, que dice: @,oda re$orma
constitucional debe ser a&robada &or el 7on"reso con ma!or0a absoluta del
nmero le"al de sus miembros, ! rati$icada mediante re$er*ndum Puede
omitirse el re$er*ndum cuando el acuerdo del 7on"reso se obtiene en dos
le"islaturas ordinarias sucesivas con una votacin $avorable, en cada caso,
su&erior a los dos tercios del nmero le"al de con"resistas LJbb
Puede verse del cote/o de estos dos art0culos que no siem&re la re$orma
constitucional deber# ser rati$icada &or re$er*ndum Sin embar"o, ha! que
destacar la relativa inconsistencia del $ondo del asunto, &orque si la
7onstitucin $ue rati$icada ad re$erendum, resulta de menor ran"o una
modi$icacin a&robada slo &or el 7on"reso, &or m#s votos con$ormes que se
reciba: el acto del soberano en el sentido t*cnico de la &alabra, no deber0a ser
modi$icado &or los re&resentantes, aunque acten en e/ercicio del &oder
constitu!ente dele"ado En nuestro criterio, si la 7onstitucin $ue rati$icada &or
re$er*ndum, deber0a res&etarse el &rinci&io de que toda re$orma debe tambi*n
ser ad re$erendum ' &esar que en &rinci&io &arecer0a di$0cil que la ma!or0a de
dos tercios se obten"a, en la &r#ctica, las dos modi$icaciones constitucionales
e(istentes hasta el momento de escribir este traba/o, $ueron hechas sin
re$er*ndum442
6 La a&robacin de normas con ran"o de le!, que son todas aquellas normas de
nivel nacional contra las cuales se &uede inter&oner la accin de
inconstitucionali6
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
442 7$r Le!es <Y 4;3=D M <Y 4;3=4 del 9 de /unio de 1992
dad: las le!es del 7on"reso, entre las que &odemos incluir las le!es or"#nicas
cu !a modalidad es&ec0$ica est# re"ulada en el art0culo 1D; de la 7onstitucinK
los decretos le"islativos que emita el Poder E/ecutivo &or dele"acin de
$acultades del 7on"reso, se"n el art0culo 1D3 de la 7onstitucinK los decretos
de ur"encia emitidos se"n el inciso 19 del art0culo 115 de la 7onstitucin,
&orque tienen $uerBa de le!K los tratados a&robados &or el 7on"reso, se"n el
art0culo 2; de la 7arta44;K
!, los re"lamentos del 7on"reso, que tienen ran"o de le! se"n el art0culo 93
de la misma 7onstitucin
6 Las ordenanBas munici&ales, que son dis&osiciones del "obierno local que
contienen materias de im&ortancia &ara la circunscri&cin Son las normas de
m#s alto ran"o de dicho nivel "ubernativo !, tanto en la 7onstitucin de 19=9
como en la vi"ente, han estado sometidas a la accin de inconstitucionalidad
de las le!es &or su im&ortancia Por eso mismo, tambi*n &ueden ser sometidas
a re$er*ndum
6 Las materias relativas al &roceso de descentraliBacin En este #mbito la
7onstitucin es mu! &oco clara Durante buena &arte de las discusiones al
interior del 77D, la ma!or0a sostuvo la inconveniencia de dar tratamiento
es&ec0$ico a las re"ionesK &ero hacia el $inal de los traba/os modi$ic su actitud
! estableci al"unas &ocas normas, de a&licacin restrin"ida
La octava Dis&osicin ,ransitoria de la 7onstitucin dice:
@Las dis&osiciones de la 7onstitucin que lo requieran son materia de le!es de
desarrollo constitucionalA
,ienen &rioridad:
l Las normas de descentraliBacin !, entre ellas, las que &ermitan tener nuevas
autoridades ele"idas a m#s tardar en 1992H
El a8o 1992 transcurri sin que estas autoridades $ueran ele"idas, ni las
normas dadas, lo que indica que la &rioridad ! &remura e(i"idas &or la
7onstitucin no $ueron observadas &or el 7on"reso
%evisando el te(to de la 7onstitucin, consideramos que el re$er*ndum
a&licable a las decisiones en materia de descentraliBacin tiene que ver sobre
todo con lo mandado en estas dos normas:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
44; ' nuestro criterio, los tratados celebrados &or el Presidente de la
%e&blica, se"n el art0culo 2= de la 7onstitucin, no est#n contenidos en el
mandato que comentamos Este slo menciona a las normas con ran"o de le!
! lo que a&rueba el E/ecutivo, salvo la dele"acin de atribucin del 7on"reso,
no tiene ese ran"o
@7onstitucin, art0culo 19D6 Las %e"iones se constitu!en &or iniciativa !
mandato de las &oblaciones &ertenecientes a uno o m#s de&artamentos
colindantes
Las &rovincias ! los distritos conti"uos &ueden asimismo inte"rarse o cambiar
de circunscri&cin
En ambos casos &rocede el re$er*ndum, con$orme a le!A
@7onstitucin, art0culo 19=6 Las re"iones tienen autonom0a &ol0tica, econmica
! administrativa en los asuntos de su com&etencia
Les corres&onden, dentro de su /urisdiccin, la coordinacin ! e/ecucin de los
&lanes ! &ro"ramas socio6econmicos re"ionales, as0 como la "estin de
actividades ! servicios inherentes al Estado, con$orme a le!
Sus bienes ! rentas &ro&ias se establecen en la le! Las %e"iones a&o!an a los
"obiernos locales <o los sustitu!en ni du&lican su accin ni su com&etenciaA
@7onstitucin, art0culo 1956 La estructura or"aniBada de las %e"iones ! sus
$unciones es&ec0$icas se establecen &or Le! )r"#nica
LJ El 7onse/o de 7oordinacin %e"ional est# inte"rado &or el nmero de
miembros que se8ala la le! Los 'lcaldes &rovinciales o sus re&resentantes
son, de &leno derecho, miembros de dicho 7onse/oA
7omo &uede a&reciarse, $rente al re$er*ndum ha! dos situaciones distintas en
estas normas:
'J En el caso del art0culo 19D la realiBacin del re$er*ndum est# mandada
im&erativamente En este caso no es o&tativo recurrir o no a *l
BJ En los dem#s casos, se de/a a la le"islacin buena &arte de las decisiones
sobre las re"iones En consecuencia, ser# a&licable la recurrencia o&tativa al
re$er*ndum indicada en este inciso 3 del art0culo >4 que estamos comentando
El &#rra$o $inal del arto >4 e(clu!e del re$er*ndum, esto es, &roh0be que sea
sometida a *l, la su&resin o disminucin de los derechos $undamentales de la
&ersona El conce&to derechos $undamentales debe ser entendido
sistem#ticamente como el con/unto de derechos contenidos 6aunque no de
manera e(clu!ente6 en los art0culos 4 ! > de la 7onstitucin, que corres&onden
al 7a&0tulo 1 del ,0tulo 1 de la 7arta, denominado, &recisamente, Derechos
?undamentales de la Persona
'qu0 se &resenta el si"uiente dilema: los art0culos constitucionales que tratan
sobre estos derechos $undamentales son el 4 ! el > En este ltimo se dice: @La
enumeracin de los derechos establecidos en este ca&0tulo no e(clu!e los
dem#s que la 7onstitucin "arantiBa ni otros de naturaleBa an#lo"a o que se
$undan en la di"nidad del hombre, o en los &rinci&ios de soberan0a del &ueblo,
del Estado Democr#tico de Derecho ! de la $orma re&ublicana de "obiernoA
La &re"unta consiste en lo si"uiente: este art0culo Ncon$iere o no la calidad de
derechos $undamentales de la &ersona a todos aquellos otros derechos a los
cuales se re$iereO Parece que no, &orque la $inalidad es declarar que los dem#s
derechos establecidos en el resto de la 7onstitucin com&arten el ran"o !,
entre otras consecuencias, &ueden ser de$endidos mediante las "arant0as
constitucionales establecidas El art0culo > habla, en su &arte $inal, de derechos
no mencionados en la 7onstitucin &ero que ten"an naturaleBa an#lo"a a la de
ellos Esta analo"0a debe ser entendida como re$erida al contenido, &orque all0
se mencionan tambi*n las variables a tomar en cuenta Ldi"nidad del hombre,
soberan0a del &ueblo, Estado democr#tico de Derecho ! $orma re&ublicana de
"obiernoJ, no necesariamente a la $ormalidad
?inalmente, &arece im&ortante se8alar que la enumeracin del arto 4 es
ta(ativa de los derechos $undamentales, &or su e(tensin ! minuciosidad Los
dem#s derechos ser#n constitucionales, &ero no han sido establecidos como
$undamentales Por 1D dem#s, los tratados internacionales de la materia, que s0
son &arte de los derechos humanos de los &eruanos, tam&oco &ueden ser
sometidos a re$er*ndum &or &rohibicin e(&resa de este art0culo
Por consi"uiente, si los ar"umentos anteriores son correctos, concluimos que lo
que no &uede ser sometido a re$er*ndum es la su&resin o disminucin de los
derechos establecidos en el art0culo 4 de la 7onstitucin Los dem#s derechos
s0 &odr#n ser sometidos a tal &rocedimiento
El sentido de la norma es que no se &retenda sancionar con el a&o!o &o&ular la
cercenacin de derechos $undamentales Por ello lo que se &roh0be es &lantear
un re$er*ndum sobre la su&resin o disminucin de estos derechos <o
ver0amos &rohibicin, sin embar"o, en &lantear un re$er*ndum &ara modi$icar
&arcialmente el sentido de los mismos o, inclusive, &ara am&liarlos, siem&re
que la iniciativa los $ortaleBca
Por otro lado, no &ueden ser sometidas a re$er*ndum las normas de car#cter
tributario ! &resu&uestal &or una raBn evidente: las re"las tributarias im&onen
car"as sobre las &ersonas ! las re"las &resu&uestales distribu!en socialmente
los recursos que ca&ta el $isco Estas decisiones, a &esar de ser &ol0ticas,
deben tener consistencia t*cnica que es mu! di$0cil discutir en un re$er*ndum
En esta consulta, normalmente, las &re"untas hechas al &ueblo son "lobales !
de si"ni$icacin $undamentalmente orientadora de la &ol0tica "eneral a se"uir
,am&oco &ueden ser &resentados a rati$icacin v0a re$er*ndum los tratados
internacionales en vi"or, &orque constitu!en com&romisos $ormalmente
asumidos &or el Estado $rente a sus &ares de la sociedad internacional ! no
cabe &retender unilateralmente quitarles valideB o establecerles modi$icaciones
una veB en vi"encia
Art2culo 33.3 El e?ercicio de la ciudadan2a se suspende:
1 Por resolucin /udicial de interdiccin
4 Por sentencia con &ena &rivativa de la libertad
> Por sentencia con inhabilitacin de los derechos &ol0ticos
7omo hecho &ro&io de la *&oca debe recordarse que $ue en este &er0odo en
que el Parlamento se interes &or investi"ar el "obierno del doctor 'lan 9arc0a,
debate que marc la re$erida eta&a &arlamentaria>21
Ba/o la nueva 7onstitucin, la ma!or0a &arlamentaria ha centraliBado de
manera antit*cnica todas las tareas $iscaliBadoras en una am&l0sima 7omisin
de ?iscaliBacin, aun cuando se admite, en el %e"lamento del 7on"reso, la
&osibilidad de $ormar comisiones de investi"acin ! comisiones es&eciales La
7arta de 199> no se re$iere a nin"una 7omisin de ?iscaliBacin sino a
@comisiones encar"adas de tales investi"acionesA Pero lo m#s &reocu&ante
es que el traba/o del 7on"reso en estas materias ha sido &r#cticamente nulo
La com&aracin con las eta&as &recedentes, a &esar de los &roblemas
anotados, a&unta a la ine(istencia de voluntad de control &or &arte del
7on"reso Los anteriores &arlamentos $ueron criticados &or el e(ceso de
investi"aciones im&roductivas, &ero e(isti una voluntad de e/ercer la $uncin
$iscaliBadora, cosa que ha desa&arecido des&u*s del "ol&e de Estado del 2 de
abril de 1994>24
El arto 9= autoriBa el acceso de las comisiones &arlamentarias a cualquier
in$ormacin, inclusive el levantamiento del secreto bancario ! el de la reserva
tributaria
Esta es una innovacin de la actual 7arta, &ues su &redecesora de 19=9, en su
arto 15D, slo se re$er0a al nombramiento de las comisiones de investi"acin !
a la obli"atoriedad de com&arecer ante ellas En realidad, esta am&liacin de
$acultades &arece ser til &ara combatir el enriquecimiento il0cito, la
malversacin de $ondos &blicos &or &arte de $uncionarios estatales !, en
t*rminos "enerales, la corru&cin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>39 Los asuntos m#s sonados de intervencin &arlamentaria en el &er0odo
195D61952 $ueron &or e/em&lo, el caso Svires, caso 7r!rsa, )rdeBa ! )rdenar
7entro ! el caso del Banco 'mbrosiano, todos con in$ormes a&robados En el
&er0odo 19526199D encontramos el caso de la 7P,, las matanBas de
'ccomarca ! Puca!acu ! la matanBa de los &enales, tambi*n con in$ormes
a&robados Ena 7omisin que revisti caracter0sticas es&eciales $ue la
7omisin de Fiolencia ! Paci$icacin, cu!o in$orme $ue a&robado &or
unanimidad &or el Pleno del Senado Las investi"aciones, conclusiones !
recomendaciones de esta 7omisin son, en la actualidad, $uente indis&ensable
&ara el estudio de la violencia &ol0tica que aBot al Per
>2D BE%<'LES, Enrique: )& cit && 1=4615>
>21 Debe recordarse que la 7omisin &residida &or el senador Fe"a 'lvear,
que investi" la relacin del "obierno &eruano con el B77+ ! la com&ra de los
aviones .ira"e durante el "obierno de 'lan 9arc0a, $ue una de las m#s
meticulosas ! conclu!entes
>24 Sobre la evolucin ! desarrollo de las comisiones investi"adoras
&arlamentarias en el Per desde 1932 a la $echa, consultar DEL9'D)6
9EE.BES, 7*sar: Qu* Parlamento queremos 7ultural 7uBco Editores Lima,
1994, && 4546>D;
Este ltimo as&ecto es ho! en d0a uno de los m#s "raves &roblemas que
a$ronta la democracia en 'm*rica Latina 7asos como el del e( Presidente
?ernando 7ollor de .ello en Brasil, el en/uiciamiento al e( Presidente de
FeneBuela 7arlos 'ndr*s P*reB, las diversas acusaciones contra el r*"imen de
-aime PaB Samora en Bolivia, los varios car"os $ormulados al e( Presidente del
Per 'lan 9arc0a ! los casos m#s recientes de esc#ndalos &ol0ticos &or
utiliBacin indebida de $ondos &blicos o ace&tacin de dinero del narcotr#$ico !
lavado de dlares en .*(ico, Ecuador 6inclusive en este caso con la renuncia
del Fice&residente 'lberto DahiX6, ! en 7olombia las acusaciones contra el
Presidente Sam&er ! al"unos de sus ministros, con$irman que se trata de un
tema al cual es mu! sensible la o&inin &blica
Desde lue"o, no debe e(a"erarse ni ace&tar como &robada cualquier
acusacin, &uesto que en al"unos casos *stas &ueden obedecer a criterios de
meBquindad ! hostilidad &ol0tica Pero m#s all# de ello, la corru&cin e(iste ! es
un &roblema que a$ecta a la &ol0tica ! a la democracia en 'm*rica Latina En
este sentido, un dis&ositivo como el &revisto en el se"undo &#rra$o del arto 9=
es conveniente ! necesarioK a condicin 6claro est#6 de que no sea letra muerta
! que su uso sea &rudente, /usto ! mesurado
Por lo dem#s, debemos recordar que en tanto no sea dero"ada, contina
vi"ente la Le! <C 4343;, que re"ula el derecho de los re&resentantes a
7on"reso a solicitar in$ormacin de las entidades &blicas>2> El re$erido
dis&ositivo $ue &romul"ado en 1952 &or el entonces Presidente de la 7omisin
Permanente del 7on"reso, doctor El0as .endoBa Iabers&er"er, en vista del
incum&limiento del &laBo le"al &or &arte del Presidente de la %e&blica En
virtud de esta norma, los $uncionarios ! entidades estatales tienen la obli"acin
de &ro&orcionar en un &laBo no ma!or de dieB d0as, los datos e in$ormes
solicitados &or 'cuerdo de 7#mara o &or cualquier re&resentante a 7on"reso
' &esar de la claridad del dis&ositivo, en verdad esta le!es &oco conocida ! no
ha sido casi utiliBada Ser0a bene$icioso que el Parlamento se am&are en ella,
en adicin de la 7onstitucin, &ara ma!or e$icacia de sus res&onsabilidades
$iscaliBadoras
En detalle a evaluar, que sobre&asa los alcances tericos del &resente art0culo,
es la $orma como ha sido utiliBado, es&ecialmente a &artir de 1992 Desde ese
a8o ! hasta /ulio de 199=, se han &resentado 124 solicitudes de con$ormacin
de comisiones investi"adoras, sobre distintos temas Sin embar"o, ! &ese a
este elevado nmero de solicitudes, la ma!or0a o$icialista slo dio tr#mite a dos
comisiones investi"adoras:
una re$erida a las &ensiones de los e( &arlamentarios ! la otra a la denuncia de
los ma"istrados del ,ribunal 7onstitucional, lo que determin, dicho sea de
&aso, su &ro&ia destitucin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>2> En buen traba/o de reco&ilacin de normas constitucionales ha sido
elaborado &or 9E,+E%%ES, 1alter ! .ES+', 7arlos: 7om&endio de
Le"islacin 7onstitucional .inisterio de -usticia, 19 Editor Lima, abril de
1992, & ;9
<o e(iste &recedente &arlamentario 6&odemos dar $e de ello es&ecialmente
desde 195D en adelante6 que ha!a reducido a al"o tan intil un art0culo
constitucional, como el que comentamos Los anteriores &arlamentos, hasta
antes del "ol&e de Estado del 2 de abril, manten0an 6aunque con al"unos
&roblemas6 un #nimo $iscaliBador Pero lo que arro/a la evaluacin de la
actuacin del 7on"reso instalado en 1992, ! an el 77D &revio, que tambi*n
ten0a atribuciones de 7on"reso ordinario, merece una severa cr0tica <o es
desestimable, en ese sentido, que una veB $inaliBado el &er0odo constitucional
del &resente r*"imen, una de las tareas m#s com&licadas del nuevo 7on"reso,
&or la cantidad de casos a observar, sea *sta: el escrutamiento de las materias
no investi"adas &or el Parlamento &recedente
Art2culo 9/. El (residente de la ep<7lica est o7li8ado a poner a
disposicin del Con8reso los e4ecti9os de las Buer:as Armadas ' de la
(olic2a Nacional @ue demande el (residente del Con8reso.
Las ?uerBas 'rmadas ! la Polic0a <acional no &ueden in"resar en el recinto del
7on"reso sino con autoriBacin de su &ro&io Presidente
Este art0culo su"iere la idea de una suerte de &relacin constitucional Por un
lado, el Presidente de la %e&blica es obli"ado &or el 7on"reso a cum&lir
determinado requerimiento, en este caso, el de &oner a dis&osicin del
Presidente del 7on"reso 6como -e$e Su&remo de las ?uerBas 'rmadas6 el
nmero de e$ectivos de las ?uerBas 'rmadas ! Polic0a <acional que requiera
Por otro lado, se somete a los e$ectivos militares ! &oliciales a la autoridad del
Parlamento, al que no &ueden in"resar sin autoriBacin &revia del Presidente
del 7on"reso La idea anterior concuerda con el arto 1;9 de la misma 7arta,
que establece que las ?uerBas 'rmadas ! la Polic0a <acional est#n
subordinadas al &oder constitucional
El dise8o de la 7onstitucin es, sin lu"ar a dudas, adecuado Pero /uB"amos
o&ortuno comentar un hecho que sin duda quedar# im&re"nado en la memoria
de los &eruanos &or muchos a8os, ! que se &rodu/o cuando el art0culo ba/o
comentario "oBaba de &lena vi"encia con la 7onstitucin de 19=9 <os
re$erimos a las im#"enes que re"istraron el in"reso del E/*rcito en el recinto del
7on"reso ! la detencin domiciliaria de los &residentes del Senado, doctor
?eli&e )sterlin" Parodi ! de la 7#mara de Di&utados, doctor %oberto %am0reB
del Fillar, cuando el "ol&e del 2 de abril En esa $echa, como se recuerda, el
Presidente ?u/imori orden 6entre otras medidas inconstitucionales6 el cierre del
Parlamento, el ocu&amiento de *ste &or las ?uerBas 'rmadas, la revisin &or
&arte de los servicios secretos del Estado de toda la documentacin
encontrada en las allanadas o$icinas &arlamentarias, ! el cese arbitrario de
muchos $uncionarios le"islativos
,ambi*n se deben recordar al"unos actos &roducidos cuando !a se encontraba
en $unciones el 77D, a &ro&sito de las investi"aciones en torno al asesinato
de nueve estudiantes ! un &ro$esor, &or &arte de e$ectivos del E/*rcito en la
Eniversidad La 7antuta En aquella ocasin, el 7omandante 9eneral del
E/*rcito, <icol#s IermoBa %0os, $ue involucrado &or la comisin &arlamentaria
&residida &or el doctor %"er 7#ceres ! citado a declarar ante ella El 9eneral
IermoBa, en res&uesta a tal requerimiento ! en abierto desa$0o al 7on"reso,
hiBo des$ilar tanques militares &or las calles de Lima Esta actitud no $ue
sancionada &or nin"una autoridad civil
En el a8o 199= tambi*n se &rodu/o otro acontecimiento re8ido con el &resente
art0culo, que tuvo como &rota"onista, al i"ual que en anterior caso, al 9eneral
IermoBa
El hecho $ue que cuando se estaba debatiendo en el Pleno del 7on"reso las
resoluciones del "obierno &ara des&o/ar de la nacionalidad &eruana al
ciudadano Baruch +vcher>23, el Presidente del 7on"reso indic que se &asara
a sesin reservada, aduciendo que era a solicitud del .inistro de De$ensa !
&ara que se escuchase al 7omandante 9eneral del E/*rcito, sobre asuntos
relativos a la cuestin descrita En ese momento in"res al recinto del
7on"reso el 9eneral IermoBa acom&a8ado de todo el estado ma!or del
7omando 7on/unto de las ?uerBas 'rmadas, con la intencin de diri"irse ante
el Pleno La &rotesta airada de los con"resistas de la o&osicin im&idi que se
consumara este acto de $uerBa contra la ma/estad del Parlamento
Debe recordarse que las ?uerBas 'rmadas no son deliberantes ! que el
res&onsable &ol0tico es el .inistro de De$ensa, quien debi ser, en todo caso, el
que in$ormara ! res&ondiese ante el Pleno del 7on"reso Por lo dem#s, la
7onstitucin dice, e(&l0citamente, qui*nes &ueden hablar en el 7on"reso 's0
&or e/em&lo, lo &ueden hacer el Presidente de la %e&blica, los &ro&ios
con"resistas, los titulares de al"unos r"anos constitucionales, los ministros de
Estado cuando son invitados e, inclusive, los abo"ados de$ensores en una
causa en la que se contem&le una acusacin constitucional El 7omandante
9eneral del E/*rcito, &ese a su alta investidura, sencillamente no &uede
hacerlo
Los casos que a t0tulo de ilustracin hemos se8alado, con$i"uraron hechos
&ol0ticos contrarios al orden constitucional La morale/a &odr0a ser esta: La
me/or 7onstitucin no de$iende &er se a un &a0s de los "ol&es de EstadoK /unto
a ella deben concurrir otros $actores de 0ndole *tico, c0vico ! &ol0tico, que
neutralice las amenaBas "ol&istas En todo caso, un dis&ositivo como el citado
ser0a tal veB m#s e$ectivo si las ?uerBas 'rmadas en su &re&aracin,
ca&acitacin, ascensos ! estructura de mando, internaliBasen 6como se8ala el
art 1;96 que @est#n subordinadas al &oder constitucionalA
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>23 Sobre este caso, ver comentario del arto 2>
2. Acusacin Constitucional ' Ante?uicio (ol2tico
Art2culo 99.3 Corresponde a la Comisin (ermanente acusar ante el
Con8reso# al (residente de la ep<7licaA a los representantes al
Con8resoA a los $inistros de EstadoA a los miem7ros del Tri7unal
ConstitucionalA a los miem7ros del Conse?o Nacional de la $a8istraturaA a
los 9ocales de la Corte &upremaA a los 4iscales supremosA al De4ensor del
(ue7lo ' al Contralor "eneral por in4raccin de la Constitucin ' por todo
delito @ue cometan en el e?ercicio de sus 4unciones ' 5asta cinco a>os
despu;s de @ue 5a'an cesado en ;stas.
La 7onstitucin ha dise8ado un &rocedimiento es&ecial &ara acusar a los m#s
altos di"natarios ! $uncionarios de la <acin que cometen in$raccin contra ella
o delito en el e/ercicio de sus $unciones Este &rocedimiento es sui "eneris en el
Derecho 7onstitucional com&arado, con$i"urando una institucin del
constitucionalismo &eruano, que es el llamado /uicio &ol0ticoA Este en realidad
o&era como un ante/uicio, &orque el Parlamento no /uB"a &ro&iamente, sino
que &one en $uncionamiento un mecanismo constitucional que &ermite el /uicio
&osterior que debe se"uirse ante la 7orte Su&rema &ara determinados car"os
del EstadD>22
El tratamiento constitucional &arte de la &remisa que e(isten al"unos
$uncionarios del Estado que &or raBones de s^1 car"o o investidura no &ueden
estar su/etos a acusacin de cualquier &ersona o instancia, &or los eventuales
delitos o violaciones de la 7onstitucin que &udieran cometer en el e/ercicio de
sus $unciones, &ues as0 se &odr0a $avorecer el abuso, la ven"anBa &ol0tica ! la
anarqu0a>2;,
La acusacin constitucional tiene doble ob/etivo Por un lado, "arantiBa el
res&eto ! el cum&limiento de la 7onstitucin ! de las le!es En se"undo lu"ar,
otor"a al Parlamento la &osibilidad de control e$ectivo de los actos de altos
$uncionarios, &ara evitar que la corru&cin, el abuso de autoridad o las
violaciones a la le"alidad constitucional queden im&unes 7abe anotar en este
&unto que nuestro ordenamiento constitucional 6trat#ndose es&ecialmente del
Presidente de la %e&blica6 no ha contem&lado la rendicin de cuentas al $inal
de su mandato, lo que equivale al llamado -uicio de %esidencia Este ltimo
consiste en un &rocedimiento de res&onsabilidad civil que contiene una
evaluacin &roli/a de todos los actos de quien ha desem&e8ado un alto car"o
de &oder
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>22 %EB+)+BE%<'LES: )& cit & >24
>2; %EB+), .arcial: Para conocer la 7onstitucin d* 199> DES7) ,ercera
Edicin Lima, 1993, && 119614D
El art 99 que comentamos ha modi$icado el &rocedimiento de la acusacin
constitucional, en raBn de la im&lementacin del 7on"reso unicameral En
e$ecto, este art0culo otor"a a la 7omisin Permanente la atribucin de acusar,
que el arto 15> de la 7arta anterior entre"aba a la 7#mara de Di&utados Esta
era la que deb0a elevar las conclusiones de su investi"acin al Senado,
$ormulando la res&ectiva acusacin
Por su &arte, la 7#mara 'lta evaluaba el e(&ediente de acusacin ! &od0a
declarar si hab0a o no lu"ar a $ormacin de causa
La 7arta vi"ente dele"a la &rerro"ativa acusatoria a la 7omisin Permanente
del 7on"reso 6ella es en la &r#ctica una instancia acusatoria, con todas las
&rerro"ativas de se"unda 7#mara6 ! si"ue el mismo tr#mite dise8ado &or la
anterior 7onstitucin, &ero slo hasta la $inaliBacin de la investi"acin
&arlamentaria Es en la intervencin de los r"anos /urisdiccionales en donde
se detectan di$erencias constitucionales sustantivas, que veremos m#s
adelante
En realidad, es la nica v0a &osible &ara el tr#mite de la acusacin, dada la
estructura unicameral del 7on"reso Pero ello no im&ide se8alar que se trata
de un desdoblamiento $orBado ! arti$icial 'unque los inte"rantes de la
7omisin Permanente no &artici&an en la acusacin que se se"uir# en el
7on"reso, no de/an &or ello de ser miembros del mismo Por tanto, se ha
creado una $i"ura e(tra8a, mediante la cual la 7omisin Permanente asume
una atribucin e(clusiva ! e(clu!ente, que arrastra a sus miembros a inhibirse
de su $uncin de con"resistas cuando el asunto materia de acusacin se ve en
el Pleno del 7on"reso Este, &or raBn de la $i"ura creada, asume una decisin
de la m#(ima im&ortancia con su con$ormacin incom&leta 6ver art0culo
si"uiente6 inclu!endo &ara este e$ecto al &ro&io Presidente del 7on"reso, que
&or mandato del arto 34 del %e"lamento del 7on"reso tambi*n &reside la
7omisin Permanente
Este &roceso tiene una doble ! com&lementaria vertiente: la 'cusacin
7onstitucional, que corres&onde $ormular a la 7omisin Permanente Lart 99J, !
el -uicio Pol0tico, + que im&lica un an#lisis &or &arte del Pleno del 7on"reso
sobre la 'cusacin 7onstitucional &resentada &or la 7omisin Permanente, que
&uede desenvocar en una serie de sanciones &revistas &or el arto 1DD de la
7arta
El arto 99 de la 7onstitucin se re$iere a la @in$raccin de la 7onstitucinA,
tema al que nos re$eriremos brevemente Este es un conce&to que se remonta
a la 7onstitucin de 7#diB de 1514, en un sistema donde no se admit0a el
control /ur0dico de las le!es &ues, al ser e(&edidas &or el 7on"reso 6que
re&resentaba la soberan0a del &ueblo6 no &od0an ser cuestionadas &or otra
institucin que no $uera el &ro&io 7on"reso Si la norma era inconstitucional,
nadie &od0a declararla as0, e(ce&to el &ro&io 7on"reso, que las &od0a dero"ar
Las in$racciones constitucionales no deben entenderse, entonces, como
in$racciones de ti&o /ur0dico sino como in$racciones de ti&o $#ctico a la
7onstitucinK es decir, res&ecto de hechos ! no res&ecto a normas
La comisin de una in$raccin constitucional im&lica una res&onsabilidad
&ol0tica ! "eneralmente una sancin: la destitucin del car"o Sur"e entonces el
debate sobre si &ara sancionar a al"uien &or cometer in$racciones
constitucionales, deben encontrarse *stas &reviamente ti&i$icadas Iasta 199>
la res&uesta era a$irmativa
'ntecedentes le"islativos a!udan a esta materia 's0 &or e/em&lo, la le! de
'cusacin 7onstitucional de 15>3 ti&i$ic al"unas in$racciones constitucionales:
ataque a la se"uridad de las &ersonas, vulneracin de los derechos de
im&renta, entre otras, ! &revi las sanciones res&ectivas
La 7onstitucin de 199> no menciona nada al res&ecto ni e(iste una relacin
de hechos que &uedan ser cali$icados como in$racciones constitucionales
7ualquier intento de a&licar una sancin ba/o el ar"umento de cometerse una
in$raccin constitucional, cuando no ha! &recisin le"al que estableBca los
alcances de la $i"ura, se encuentra en contradiccin con &rinci&ios
constitucionales, como el que establece que @<adie ser# &rocesado ni
condenado &or acto u omisin que al tiem&o de cometerse no est* &reviamente
cali$icado &or le!, de manera e(&resa e inequ0voca, como in$raccin &unibleK ni
sancionado con &ena no &revista en la le!A Lart 4, inc
436d de la 7onstitucinJ Princi&ios como *ste buscan evitar la arbitrariedad en
materia de sanciones
En consecuencia, &odr0a sostenerse que no es &osible acusar
constitucionalmente o estrictamente sancionar a nadie &or cometer una
in$raccin constitucional sino slo &or la comisin de delitos que se cometan
en el e/ercicio de determinadas $unciones
7ontribu!e a sustentar esta a$irmacin lo dis&uesto en el %e"lamento del
7on"reso, sobre las labores de las 7omisiones +nvesti"adoras ! el
Procedimiento de 'cusacin 7onstitucional, en donde no se mencionan &ara
nada las in$racciones constitucionales
En cambio, s0 se hace re$erencia a &roceso de acusacin constitucional &or la
comisin de delitos Lart 55, incisos @"A ! \RAJ 'simismo, de la lectura del arto
59 del %e"lamento LProcedimiento de 'cusacin 7onstitucionalJ se des&rende
que no ha! nin"una re$erencia a las in$racciones constitucionales
Por lo dem#s, es menester comentar la Le! <C 4;4>1, del ; de octubre de
199>, que re"ula el tr#mite de acusacin constitucional 'un cuando re&ite el
error de considerar a la in$raccin constitucional como causal de acusacin, la
norma contiene los si"uientes &asos a se"uir:
'J 7ualquier con"resista &uede &resentar un &edido de acusacin contra los
$uncionarios &blicos bene$iciados &or el ante/uicio &ol0tico ,ambi*n lo &uede
hacer, &or s0 o &or medio de su re&resentante le"al, cualquier &ersona
directamente a"raviada
BJ Las solicitudes deben ser acom&a8adas de los documentos que las
sustenten o, en el caso de que esto no sea &osible, deben indicar el lu"ar
donde tales documentos o las &ersonas conocedoras del hecho se encuentren
7J Para el caso de las solicitudes $ormuladas &or &ersonas que no ostenten el
car"o de con"resistas, aqu*llas ! sus recaudos quedan a dis&osicin de los
con"resistas &or un &laBo de siete d0as naturales ,ranscurrido el &laBo
se8alado sin que nin"n con"resista las hubiere hecho su!as $ormalmente, las
solicitudes son remitidas a la 7omisin Permanente 7ali$icadora, &ara su
estudio &revio al env0o a la 7omisin de ?iscaliBacin
DJ Las solicitudes son evaluadas &or la 7omisin Permanente 7ali$icadora en
un &laBo no ma!or de quince d0as Si cum&len con los requisitos &revistos, son
derivadas a la 7omisin de ?iscaliBacin De lo contrario, la solicitud es
archivada
Las solicitudes $ormuladas &or los con"resistas &asan directamente a la
7omisin de ?iscaliBacin
EJ Ena veB en el Pleno, las solicitudes de acusacin constitucional, cualquiera
$uese su ori"en, son le0das &or una sola veB ! remitidas a la 7omisin de
?iscaliBacin, la que evaca dictamen en un &laBo no ma!or de treinta d0as
naturales
?J La 7omisin de ?iscaliBacin debe remitir co&ia de la solicitud al o a los
acusados ! cita a las &artes involucradas %equiere, asimismo, la
documentacin que /uB"ue conveniente
9J 7ulminada la investi"acin, la 7omisin de ?iscaliBacin emite dictamen El
dictamen en ma!or0a acusatorio, /unto con el de minor0a, si lo hubiere, ! dem#s
documentos, &asan al Pleno
IJ El Pleno del 7on"reso declara si ha o no lu"ar a $ormacin de causa En el
&rimer caso, queda el acusado en sus&enso en el e/ercicio de sus $unciones !
su/eto a/uicio, se"n la le! El ?iscal de la <acin denuncia ante la 7orte
Su&rema al $uncionario constitucionalmente acusado dentro de los cinco d0as
h#biles de recibida la acusacin ?inalmente, el Focal Su&remo &enal abre el
&roceso corres&ondiente
Art2culo 100.3 Corresponde al Con8reso% sin participacin de la Comisin
(ermanente% suspender o no al 4uncionario acusado o in5a7ilitarlo para el
e?ercicio de la 4uncin p<7lica 5asta por die: a>os% o destituirlo de su
4uncin% sin per?uicio de cual@uiera otra responsa7ilidad.
El acusado tiene derecho, en ese tr#mite, a la de$ensa &or s0 mismo ! con
asistencia de abo"ados ante la 7omisin Permanente ! ante el Pleno del
7on"reso
En caso de resolucin acusatoria de contenido &enal, el ?iscal de la <acin
$ormula denuncia ante la 7orte Su&rema en el &laBo de cinco d0as El Focal
Su&remo abre la instruccin corres&ondiente
La sentencia absolutoria de la 7orte Su&rema devuelve al acusado sus
derechos &ol0ticos
Los t*rminos de la denuncia $iscal ! del auto a&ertorio de instruccin no &ueden
e(ceder ni reducir los t*rminos de la acusacin del 7on"reso
Este art0culo es una consecuencia del anterior Ena veB estudiada una
situacin de acusacin constitucional &or la 7omisin Permanente ! elevado
*sta su in$orme, es el Pleno del 7on"reso el que decide la suerte del
$uncionario involucrado El &arecido con la 7onstitucin anterior acaba all0
,odo lo que viene des&u*s, en cuanto atribuciones ! &rocedimiento, es
absolutamente nuevo en el constitucionalismo &eruano
El &rimer &#rra$o del art0culo va mucho m#s all# de la sus&ensin del
$uncionario acusado en el e/ercicio de sus $unciones, que es la medida en que
se a"otaba la 7onstitucin de 19=9 a la es&era del /uicio en la 7orte Su&rema
La nueva 7arta entre"a al Parlamento una atribucin de la ma!or im&ortancia,
cu!o antecedentes es, &or cierto, el constitucionalismo norteamericano, que es
el que da ori"en a la atribucin de destituir o inhabilitar al $uncionario que es
hallado res&onsable, sin &er/uicio de cualquier otra sancin Es decir, el
Parlamento tendr# una ca&acidad de sancin, que se e$ectiviBa en la
destitucin del $uncionario o que, como tambi*n establece el dis&ositivo
&eruano, &uede si"ni$icar la inhabilitacin &ara el e/ercicio de la $uncin &blica
hasta &or dieB a8os
NSi"ni$ica esta &otestad una limitacin a la &resuncin de inocencia, dado que
el Parlamento no sustitu!e ni &uede asumir $unciones que slo corres&onden al
Poder -udicialO La inhabilitacin o la destitucin son sanciones de car#cter
&ol0tico, que slo &ueden ser acordadas &or el Parlamento !, en este e(tremo,
no e(istir0a inter$erencia en la accin de la /usticia Por otro lado, el mismo
art0culo ba/o comentario se8ala en otro &#rra$o que @la sentencia absolutoria de
la 7orte Su&rema devuelve al acusado sus derechos &ol0ticosA Ena ri"urosa
inter&retacin del te(to constitucional si"ni$icar0a que &or a&licacin de este
e(tremo, la inhabilitacin queda sin e$ecto .#s aun, &odr0a inclusive
sostenerse que el destituido tendr0a $undamentos &ara accionar en $avor de los
derechos adquiridos le"0tima ! le"almente
Por otra &arte, el te(to ha &retendido cubrir todos los su&uestos a que conduce
una acusacin constitucional, sobre&asando 6inclusive6los a&remios /udiciales
&ro&ios de los r"anos /urisdiccionales En el su&uesto que el acusado, una
veB concluido el &roceso investi"atorio, sea encontrado res&onsable de il0citos
&enales, la 7onstitucin ordena al ?iscal de la <acin a que $ormule denuncia
ante la 7orte Su&rema La anterior 7arta era m#s discreta en este &unto, &ues
establec0a que el acusado quedaba @su/eto a/uicio se"n le!A En este &unto
se &roduce una di$erencia sustantiva entre ambos te(tos, !a que lo que
anteriormente si"ni$icaba una evaluacin valorativa &or &arte del ?iscal, que
&od0a 6en virtud de sus atribuciones &ro&ias ! de sus investi"aciones6 o&inar
indistintamente &or la acusacin o la no acusacin, se ha trans$ormado en una
obli"acin que no de/a lu"ar a o&inin &ro&ia: el ?iscal de la <acin,
sim&lemente, tiene que acusar Por consi"uiente, su $uncin en este caso se ha
reducido a la de correr traslado del e(&ediente
La misma obli"atoriedad recae sobre el Focal Su&remo Penal que recibe la
denuncia, quien es conminado a abrir inmediatamente la instruccin
corres&ondiente
'dicionalmente, la 7onstitucin &roh0be al Focal +nstructor e(ceder o reducir los
t*rminos de la acusacin del 7on"reso Lo anterior otor"a valor &leno &ara los
e$ectos /udiciales a la investi"acin llevada a cabo &or el Parlamento En este
as&ecto, el dise8o &lanteado es &eli"roso, &uesto que no solamente se &roduce
una invasin de $ueros, sino que tambi*n se convierte a un r"ano
eminentemente &ol0tico, como es el 7on"reso, en un estamento cuasi
/urisdiccional Este &lanteamiento sustrae $unciones &ro&ias al .inisterio
Pblico ! al Poder -udicial, como la investi"acin de un su&uesto il0cito &enal,
que en virtud del an#lisis t*cnico6/ur0dico &odr0a encontrar en el &roceso
investi"atorio modi$icaciones sustanciales que &odr0an a$ectar el curso $inal de
la causa
En &unto que nos interesa comentar es el re$erido a la sentencia absolutoria de
la 7orte Su&rema que, se"n lo dis&one el cuarto &#rra$o del art0culo ba/o
an#lisis, @devuelve al acusado sus derechos &ol0ticosA Los derechos &ol0ticos,
tal como lo hemos visto en la &rimera &arte del libro, son, entre otros, los
derechos a la ciudadan0a, a la &artici&acin, a la reunin, al su$ra"io, e,
inclusive al asilo +m&lican aquellos derechos que, se"n ?%ESB'S7I, le dan
al ciudadano cierta &artici&acin en el &oder &blico En este caso, quien ha
sido sus&endido en el e/ercicio de sus $unciones es, &recisamente, un
$uncionario &blico Sin embar"o, lo que no queda claro de te(to constitucional
es si el $uncionario que es absuelto &or la 7orte Su&rema recu&era el car"o del
que $ue sus&endido o destituido ' nuestro entender ello &odr0a no ser &osible,
debido a que ciertos car"os &ueden ser de con$ianBa ! otros no En todo caso,
quedar# a la decisin del r"ano /urisdiccional corres&ondiente evaluar tal
&osibilidad
;. La Comisin (ermanente
Art2culo 101.3 Los miem7ros de la Comisin (ermanente del Con8reso
son ele8idos por ;ste. &u n<mero tiende a ser proporcional al de los
representantes de cada 8rupo parlamentario ' no e=cede del 9einticinco
por ciento del n<mero total de con8resistas.
Son atribuciones de la 7omisin Permanente:
1 Desi"nar al 7ontralor 9eneral, a &ro&uesta del Presidente de la %e&blica
4 %ati$icar la desi"nacin del Presidente del Banco 7entral de %eserva ! del
Su&erintendente de Banca ! Se"uros
> '&robar los cr*ditos su&lementarios ! las trans$erencias ! habilitaciones del
Presu&uesto, durante el receso &arlamentario
3 E/ercitar la dele"acin de $acultades le"islativas que el 7on"reso le otor"ue
<o &ueden dele"arse en la 7omisin Permanente materias relativas a re$orma
constitucional, ni a la a&robacin de tratados internacionales, le!es or"#nicas,
Le! de Presu&uesto ! Le! de la 7uenta 9eneral de la %e&blica
2 Las dem#s que le asi"na la 7onstitucin ! las que le se8ala el %e"lamento
del 7on"reso
Son tres las constituciones &eruanas que se han re$erido a la 7omisin
Permanente del 7on"reso: la de 15;D, la de 19=9 ! la vi"ente de 199> 7omo
mecanismo que ase"ura la continuidad le"islativa ! de $iscaliBacin del
7on"reso durante sus &eriodos anuales de receso, la e(istencia de este
or"anismo es &lenamente /usti$icable La cuestin radica en establecer con
&rudencia su com&osicin ! atribuciones, de tal manera que sea un au(iliar
adecuado del 7on"reso bicameral o unicameral, ! no un mini67on"reso, cu!a
$inalidad oculta o e(&l0cita sea reducir la actividad &ol0tica, le"islativa !
$iscaliBadora del Parlamento a un tama8o mane/able, desde el &unto de vista
de quien tiene la ma!oria, o de un Poder E/ecutivo que a trav*s de la 7omisin
Permanente esca&a a la &resencia, a veces urticante, del 7n"resD>2=
7onviene que antes de analiBar el tratamiento constitucional de la 7omisin
Permanente en el Per, ha"amos una &recisin res&ecto de sus or0"enes Se
trata, tambi*n en este caso, de una $i"ura cu!os antecedentes son euro&eos El
&ensamiento liberal in$luenci al constitucionalismo &eruano, desde la 7arta
$undacional de 154> en adelante Si bien el r*"imen &ol0tico &or el que se o&t
$ue el &residencialista, &roveniente de norteam*rica, ! no el &arlamentario, al
que adscribieron las monarqu0as constitucionales euro&eas, la institucin del
Parlamento $ue reco"ida en el &leno de su si"ni$icado &ol0tico: como e(&resin
de la soberan0a &o&ular 'dicionalmente, $ue rescatada su atribucin esencial:
la le"islativa, dentro de una &ers&ectiva en la que la racionalidad del orden !
del e/ercicio de la autoridad radicaba en el @"obierno de las le!esA
La institucin del Parlamento $ue &lenamente ace&tada &or el Per, &asando
desde el momento de la +nde&endencia a ser &arte de nuestra tradicin
re&ublicana Ena de las caracter0sticas b#sicas del Parlamento &eruano ha sido
su car#cter bicameral, reconocido desde 1545, ! slo eliminado 6como una
&osicin que cuestionamos6 en la reciente 7onstitucin de 199> La 7omisin
Permanente, en cambio, a&arece tard0amente en la 7onstitucin de 15;D El
antecedente lo encontramos en la 7onstitucin es&a8ola de 1514, que a /usto
t0tulo se considera como una de las $uentes del constitucionalismo &eruano En
el 7a&0tulo G del ,0tulo +++ ! ba/o el nombre de @Di&utacin Permanente de
7rtesA, la 7arta de 7#diB dis&on0a lo si"uiente:
@'rt 12= 'ntes de se&ararse las 7rtes nombrar#n una Di&utacin, que se
llamar# Di&utacin Permanente de 7rtes, com&uesta de siete individuos de su
seno, tres de las &rovincias de Euro&a, ! tres de las de ultramar, ! el s*&timo
saldr# &or suerte entre un di&utado de Euro&a ! uno de ultramar
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>2= Este tema $ue traba/ado inicialmente &ara la 7omisin 'ndina de -uristas
ba/o el t0tulo: La 7omisin Permanente en la 7onstitucin de 199> En La
7onstitucin de 199> 'n#lisis ! 7omentarios 7'-, Lecturas sobre ,emas
7onstitucionales <Y 1D Lima, /ulio de 1993, &&12>61;3
'rt 125 'l mismo tiem&o nombrar# las 7rtes dos su&lentes &ara esa
Di&utacin, uno de Euro&a ! otro de ultramar
'rt 129 La Di&utacin Permanente durar# de unas 7rtes ordinarias # otras
'rt 1;D Las $acultades de esa Di&utacin son:
1 Felar sobre la observancia de la 7onstitucin ! de las le!es, dar cuenta # las
&r(imas 7rtes de las in$racciones que ha!a notado
4 7onvocar a 7rtes e(traordinarias en los casos &rescritos &or la
7onstitucin
> Desem&e8ar las $unciones que se se8alan en los art0culos 111 M 114
3 Pasar aviso # los di&utados su&lentes &ara que concurran en lu"ar de los
&ro&ietariosK ! si ocurriere el $allecimiento im&osibilidad absoluta de
&ro&ietarios ! su&lentes de una &rovincia, comunicar las corres&ondientes
rdenes # la misma, &ara que &roceda # nueva eleccinA
Si bien las e$0meras constituciones &eruanas que &recedieron a la de 15;D no
retuvieron este or"anismo interno del Parlamento, la lectura del te(to de 1514
nos in$orma de una conce&cin que $ue b#sicamente reco"ida &or el
constitucionalismo &eruano, cuando $inalmente incor&or la 7omisin
Permanente a la estructura del Parlamento En e$ecto, los art0culos transcritos
de$inen las si"uientes caracter0sticas de la 7omisin Permanente:
'J Se ori"ina en el &ro&io Parlamento unicameral o bicameral, que eli"e de su
seno un nmero reducido de re&resentantes que son los que com&ondr#n la
7omisin
BJ Slo entra en $unciones mientras dura el receso de una le"islatura a otra del
Parlamento
7J 'se"ura la continuidad del 7on"reso ! su &resencia en decisiones que la
&ro&ia 7onstitucin considera indis&ensables &ara la &reservacin del Estado
de Derecho ! evitar la concentracin del &oder en el "obierno
DJ Dis&osiciones como las que le encar"a @velar &or el cum&limiento de la
7onstitucin ! de las le!esA, o la de @convocar a 7ortes e(traordinariasA han
desa&arecido, &or cuanto han sido reservadas al Pleno del 7on"reso o al
Presidente de la %e&blica, en el caso de convocatoria a le"islatura
e(traordinaria
7omo se &uede a&reciar, la 7onstitucin es&a8ola de 1514 &er$ila la
naturaleBa, $inalidad ! alcances de la 7omisin Permanente El cote/o de las
caracter0sticas que acabamos de se8alar con las re"istradas &or las
constituciones &eruanas que han considerado en su te(to a este or"anismo,
nos &ermite sostener que en lo re$erente a los ob/etivos esenciales de la
7omisin, el ori"en est# en la 7arta es&a8ola de 1514
El ,0tulo G+++ de la 7onstitucin de 15;D se ocu& en seis art0culos de @La
7omisin Permanente del 7uer&o Le"islativoA, que deb0a estar com&uesta &or
siete senadores ! ocho di&utados, ele"idos en c#maras reunidas a $in de cada
le"islatura ordinaria Su $inalidad era la de ase"urar la continuidad $uncional del
7on"reso durante el receso de *ste El arto 1D= se re$iri am&liamente a las
atribuciones de este cuer&o:
@'rt 1D= Son atribuciones de la 7omisin Permanente, a m#s de las que
se8alan otros art0culos constitucionales:
1 Fi"ilar el cum&limiento de la 7onstitucin ! de las le!es, diri"iendo al Poder
E/ecutivo dos re&resentaciones sucesivas &ara que enmiende cualquier
in$raccin que hubiese cometido, &ara que &roceda contra las autoridades
subalternativa, si ellas hubiesen sido las in$ractoras
4 Dar cuenta al 7on"reso, ! &edir que la 7#mara de Di&utados entable la
corres&ondiente acusacin contra el .inistro .inistros res&onsables, en el
caso de que hubiesen sido desatendido las re&resentaciones de que se
encar"a la atribucin anterior
> Declarar si ha no lu"ar # $ormacin de causa, ! &oner # dis&osicin del
-ueB com&etente # los Senadores Di&utados, en el caso que habla el art0culo
22 de esta 7onstitucin
3 %esolver las com&etencias que se susciten entre las 7ortes Su&eriores ! la
Su&rema ! entre esta ! el Poder E/ecutivo
2 'utoriBar al E/ecutivo &ara que ne"ocie em&r*stitos, desi"nando la cantidad,
! &ara que aumente la $uerBa &blica, hasta un nmero i"ualmente
determinado, en el caso que trastorne el rden, sea invadido el territorio
nacional Para esta autoriBacin no bastar# la ma!or0a absoluta de votos, sino
que ser# indis&ensable la de dos tercios
; Dar al Presidente de la %e&blica el &ermiso mencionado en los art0culos 92
! 9;, en los mismos casos de la atribucin anteriorA
?lu!e de la lectura de las atribuciones, que *stas eran am&lias, tal veB hasta
e(cesivas, &uesto que en cierto modo la 7omisin Permanente &od0a actuar
como un tribunal constitucional &ara que el E/ecutivo enmendase cualquier
in$raccin de este ti&o Por otra &arte, interven0a en asuntos del Poder -udicial,
al tener ca&acidad de resolver las com&etencias suscitadas entre las cortes
su&eriores ! la Su&rema, ! entre *sta ! el E/ecutivo
En todo caso, la 7omisin Permanente as0 concebida &or la 7onstitucin de
15;D dur bastante menos que el te(to com&leto La Le! del >1 de a"osto de
15=3 dero" com&letamente este ,0tulo, sin que se a&robara nin"una otra
$rmula sustitutoria Fale decir que la &rimera e(&eriencia de $uncionamiento de
este or"anismo $ue mu! breve ! &oco satis$actoria Las a&arentes sus&icacias
que des&ert su e(istencia $ueron determinantes &ara que las constituciones de
194D ! de 19>> &rescindieran de ella
?ue la 7onstitucin de 19=9 la que retorn la $i"ura de la 7omisin
Permanente 'l res&ecto, e(iste consenso entre los analistas de dicha 7arta
&ara se8alar la marcada in$luencia de la 7onstitucin es&a8ola de 19=5, cu!o
debate ! a&robacin termin casi al mismo tiem&o en que nuestra 'samblea
7onstitu!ente de ese a8o iniciaba sus deliberaciones 'un cuando la 7arta
es&a8ola a&rob una modalidad de 7omisin Permanente adscrita a cada
7#mara, encontramos al"unos elementos 6como el hecho mismo de su
e(istencia, la dele"acin de al"unas atribuciones a un cuer&o m#s &eque8o
que emana de la 7#mara ! la obli"acin &or &arte del E/ecutivo de dar cuenta
ante ella de los actos que la 7onstitucin se8ala6 que nos &ermiten sostener
que es el te(to es&a8ol el antecedente directo de nuestra 7omisin
Permanente
La e(istencia de elementos comunes es visible La 7onstitucin &eruana de
19=9 hiBo de la 7omisin Permanente un or"anismo del 7on"reso, incor&or a
los &residentes de cada 7#mara como miembros natos ba/o la direccin del
Presidente del Senado !, en a&licacin de arto 1== 6que reconoc0a a los "ru&os
&arlamentarios6 el %e"lamento de la 7omisin Permanente determin que su
com&osicin $uese en base a la &ro&orcin num*rica de cada "ru&o
re&resentado en el 7on"reso Por otro lado, ! a similitud del modelo es&a8ol, el
arto 4>1 estableci la obli"atoriedad del Poder E/ecutivo de dar cuenta a la
7omisin Permanente, durante el receso del 7on"reso, de los estados de
e(ce&cin
H
Desde lue"o, el te(to es&a8ol contiene sus &ro&ias es&eci$icidades, como &or
e/em&lo la $acultad de la Di&utacin Permanente 6es as0 como se llama6 de
convocar a las 7#maras en sesin e(traordinaria, o que se ocu&e de la
rati$icacin de los decretos le!es de ur"ente necesidad e(&edidos &or el
"obierno, cuando las 7#maras hubiesen sido disueltas o hubiere e(&irado su
mandato Esto es as0, &orque en el modelo es&a8ol las Di&utaciones
Permanentes no son a$ectadas &or la disolucin de las 7#maras, tal como lo
consi"na la nueva 7arta &eruana de 199>
La 7onstitucin de 19=9 no se re$iri a estos e(tremos, &orque mane/ una
conce&cin m#s restrin"ida de la 7omisin Permanente 'dem#s, en el caso
de disolucin ! en una &rueba m#s de la conveniencia del r*"imen bicameral,
slo la 7#mara de Di&utados &od0a serloK no as0 el Senado, &ues este r"ano
ase"uraba la continuidad del Le"islativo, en tanto se eli"iese la nueva 7#mara
de Di&utados
Los antecedentes que hemos revisado se8alan claramente que la 7omisin
Permanente es un or"anismo que $orma &arte de la estructura del Parlamento
Pero no constitu!e 7#mara &ro&ia, ni tiene $unciones di$erenciadas que la
ha"an &art0ci&e de res&onsabilidades es&ec0$icas en el &roceso le"islativo Es
mu! claro que se trata de una entidad que emana del 7on"reso ! cu!a nica !
e(clusiva $inalidad es la de asumir determinadas $unciones se8aladas &or la
misma 7onstitucin, durante el receso del 7on"reso ! &ara ase"urar la
&resencia de *ste ante el E/ecutivo
El Derecho 7onstitucional com&arado certi$ica el car#cter limitado ! derivad9
de la 7omisin Permanente El $undamento radica en la naturaleBa del
mandato de los re&resentantes ! su car#cter estrictamente &aritario Si la
7omisin Permanente tuviese atribuciones di$erenciadas ! es&ec0$icas,
si"ni$icar0a que ella con$i"ura una 7#mara, tercera si es que e(iste Senado, o
se"unda, si el Parlamento es unicameral Pero adem#s, quienes son miembros
de ella, a &esar de emanar del 7on"reso ! con un encar"o transitorio, en los
hechos tendr0an atribuciones ! $unciones de &relacin res&ecto de sus &ares,
que en tal virtud de/ar0an de serlo &ara convertirse en re&resentantes de
se"undo nivel
La 7onstitucin de 199> se ocu&a de la 7omisin Permanente en varios
art0culos del 7a&0tulo + del ,0tulo +F, !, como se des&rende de la lectura de los
que sustantivamente se re$ieren a su naturaleBa, atribuciones ! $unciones, se
ha incurrido en el error de tratarla como si $uera un ente &ro&io, que en muchos
as&ectos recuerda al Senado de la 7onstitucin &recedente <o son &ocos los
que a este res&ecto comentan que esta 7omisin Permanente es en realidad
un Senado @dis$raBadoA
Lo que ocurre es que las dis&osiciones re$eridas a la 7omisin Permanente en
la nueva 7onstitucin no corres&onden con el trato, nivel ! caracter0sticas
otor"adas a esta institucin en el Derecho 7onstitucional &eruano En realidad,
se trata de dis&ositivos $orBados que son e(tra8os a la naturaleBa de la
institucin ! que claramente res&onden a la necesidad de encontrar al"n
mecanismo que sustitu!a al Senado, eliminado &ara dar &aso al Parlamento
unicameral
La distorsin de lo que es la 7omisin Permanente a&arece de manera
indubitable cuando de/a de convertirse en un or"anismo que slo se rene
durante el receso &arlamentario, &ara adquirir $unciones &ro&ias ! estables que
&ueden requerir reuniones ordinarias 6en simult#neo o no6 con el Parlamento
unicameral Esto en raBn de que el te(to constitucional le trans$iere
determinadas atribuciones ordinarias del Senado o de la 7#mara de Di&utados
%esulta de ello que se convierte en 7#mara acusadora de todos aquellos
$uncionarios sometidos a ante/uicio en casos de in$raccin de la 7onstitucin !
&or todo delito que cometan en el e/ercicio de sus $unciones Pero adem#s,
adquiere tambi*n las atribuciones de desi"nar al 7ontralor 9eneral, a
&ro&uesta del Presidente de la %e&blica ! de rati$icar al Presidente del Banco
7entral de %eserva ! al Su&erintendente de Banca ! Se"uros
'dicionalmente, la 7onstitucin de 199> crea una $i"ura e(tra8a, que sin
embar"o si"ni$ica que la 7omisin Permanente &uede sustituir al 7on"reso en
atribuciones &ro&ias ! ordinarias de *ste, como es el caso de la $acultad
concedida en el inc 3 del art 1D 1, mediante la cual el 7on"reso &uede dele"ar
$acultades le"islativas en la 7omisin Permanente, con la limitacin de al"unos
asuntos que el &ro&io te(to &roh0be, como &or e/em&lo las re$ormas
constitucionales, a&robacin de tratados internacionales, le!es or"#nicas, Le!
de Presu&uesto ! Le! de la 7uenta 9eneral de la %e&blica
La dele"acin de $acultades es una institucin creada, ori"inariamente, en $avor
del Poder E/ecutivo, en raBn de criterios de orden t*cnico, de celeridad del
&rocedimiento le"islativo o de cohesin e inte"racin de un con/unto de normas
que conviene sean e(&edidas &or el E/ecutivo, reserv#ndose el 7on"reso la
ca&acidad de conocer ! eventualmente revisar
7onsentir una modalidad &or la cual el 7on"reso se dele"a $acultades a s0
mismo 6&ero a un cuer&o interno m#s &eque8o6 &uede convertirse en un
ensa!o &eli"roso &ara la re&resentatividad ! credibilidad del Parlamento 'nte
la o&inin &blica, la dele"acin a un cuer&o m#s &eque8o &uede a&arecer
como una maniobra que la ma!or0a &arlamentaria im&one, con la $inalidad de
restrin"ir el debate am&lio ! democr#tico del Pleno del 7on"reso 's0, *ste
termina convertido en un cuer&o de no m#s de treinta re&resentantes, ! donde
no necesariamente todas las tendencias re&resentadas en el Parlamento
&ueden alcanBar un lu"ar
Desde el &unto de vista que e(&onemos, la 7onstitucin de 199> se ha
e(cedido en las atribuciones otor"adas a este or"anismo: Pero lo que resulta
m#s criticable es la mentalidad con la que el constitu!ente &rocedi al
establecimiento del 7on"reso unicameral El te(to demuestra un cierto recelo !
a&ela al re$orBamiento de la 7omisin Permanente, hasta convertirla, en ciertos
as&ectos, en el Senado de la 7arta &recedente
N<o hubiera sido m#s adecuado mantener la bicameralidad, &ero di$erenciando
me/or ! es&ecialiBando a cada 7#maraO Pensamos que una $rmula como la
que su"iere la interro"ante era la m#s adecuada
Pero ha! otro as&ecto que tambi*n merece comentario El arto 1>3 otor"a al
Presidente de la %e&blica la $acultad de disolver el 7on"reso si *ste ha
ne"ado su con$ianBa a dos 7onse/os de .inistros Para evitar el vac0o entre la
disolucin ! la reunin de nuevo 7on"reso, la 7onstitucin se8ala que cuando
se disuelve el 7on"reso @se mantiene en $unciones la 7omisin Permanente,
la cual no &uede ser disueltaA De acuerdo al mismo art0culo, este intervalo
&uede durar hasta cuatro meses
Si sumamos esta ltima caracter0stica a las atribuciones !a analiBadas,
veremos que ser miembro de la 7omisin Permanente &uede convertirse en
una &osibilidad a&etecible &ara los re&resentantes, &orque sin lu"ar a dudas
si"ni$ica m#s &oder ! ma!or duracin del mandato le"islativo en caso de
disolucin En de$initiva, la 7onstitucin de 199> crea dos ti&os de
re&resentantes: los que &odemos llamar @ordinariosA, que son quienes /am#s
lle"ar#n a ser &arte de la 7omisin PermanenteK !, los @es&ecialesA, aquellos
que al $ormar &arte de *sta adquieren, tericamente, un &oder que no tienen
los dem#s
<o ser0a e(tra8o a una estructura como *sta, que el Parlamento se convierta
en el escenario de luchas individuales e intri"as entre los re&resentantes, &ara
lle"ar a ser miembros de la 7omisin Permanente Si as0 sucediera, la
7onstitucin de 199> no slo no habr# resuelto los &roblemas que a"obian al
Parlamento en el Per, sino que *stos se a"ravar#n, con notorio &er/uicio &ara
la estabilidad &ol0tica ! "obernabilidad del &a0s
Desde lue"o, los comentarios aqu0 $ormulados no tienen &or qu*
necesariamente ser le0dos ! a&licados en el sentido advertido, en $orma
inmediata En requisito &ara que el su&uesto $uncione es que el Parlamento
ten"a &eso &ro&io ! que, en tal situacin, sea a&etecible tanto &ara los "ru&os
que con$orman el 7on"reso unicameral como &ara el "obierno, ocu&ar
&osiciones en la 7omisin Permanente ! $acilitar desde ella determinadas
orientaciones ! decisiones a $avor o en contra de la accin "ubernamental Si el
Parlamento no lo"ra ocu&ar un es&acio &ro&io, &orque el control que sobre *l
e/erBa el "obernante en el &oder lo reduce de &eso ! si"ni$icacin &ol0tica !
le"islativa, la 7omisin Permanente se"uir# la suerte del 7on"reso ! carecer#
de im&ortancia concreta Pero una situacin como *sta se deber# a que, m#s
all# de lo que la 7onstitucin &rev*, lo que se ha estructurado en la realidad es
un "obierno concentrador ! autosu$iciente
= Atri7uciones del Con8reso
Art2culo 102.3 &on atri7uciones del Con8reso#
1 Dar le!es ! resoluciones le"islativas, as0 como inter&retar, modi$icar o
dero"ar las e(istentes
4 Felar &or el res&eto de la 7onstitucin ! de las le!es ! dis&oner lo
conveniente &ara hacer e$ectiva la res&onsabilidad de los in$ractores
> '&robar los tratados, de con$ormidad con la 7onstitucin
3 '&robar el Presu&uesto ! la 7uenta 9eneral
2 'utoriBar em&r*stitos, con$orme a la 7onstitucin
; E/ercer el derecho de amnist0a
= '&robar la demarcacin territorial que &ro&on"a el Poder E/ecutivo
5 Prestar consentimiento &ara el in"reso de tro&as e(tran/eras en el territorio
de la %e&blica, siem&re que no a$ecte, en $orma al"una, la soberan0a
nacional
9 'utoriBar al Presidente de la %e&blica &ara salir del &a0s
1D E/ercer las dem#s atribuciones que le se8ala la 7onstitucin ! las que son
&ro&ias de la $uncin le"islativa
El tema re$erido a las atribuciones &arlamentarias es, con/untamente con el que
trata de las atribuciones del Presidente de la %e&blica, un &unto medular del
r*"imen &ol0tico inserto en la 7onstitucin de 199> &ara establecer la
se&aracin ! equilibrio entre los &oderes del Estado En este sentido, la bondad
de las constituciones "uarda relacin directa con la &recisin ! claridad de trato
en estos dos as&ectos Ena a&ro(imacin com&arativa de la 7onstitucin de
199> con la 7arta de 19=9, indica que el art0culo se ha am&liado en cuanto
enumeracin de incisos En e$ecto, el arto 15; de la 7onstitucin de 19=9
conten0a ocho incisos, a di$erencia de la vi"ente, que desarrolla el tema en
dieB Son dos los &untos am&liados: el inc 5, que trata sobre el consentimiento
&ara el in"reso de tro&as e(tran/eras en el territorio, ! el inc 9, sobre la
autoriBacin con"resal al Presidente de ta %e&blica &ara salir del &a0s
Desde un &unto de vista t*cnico, no a8ade nin"n elemento nuevo el que se
enumere como atribucin &ro&ia del 7on"reso la autoriBacin de los via/es del
Presidente de la %e&blica al e(tran/ero Esta $acultad a&arece im&l0citamente
en el inc 3 del arto 11>, que se8ala como causal de vacancia el hecho que el
Presidente de la %e&blica sal"a del territorio nacional sin &ermiso del
7on"reso Lo que el te(to est# se8alando de manera clara es la obli"atoriedad
que el Presidente tiene de solicitar autoriBacin al 7on"reso &ara ausentarse
del &a0s Por lo tanto, ha! una du&licacin que no enriquece la cl#usula habitual
del te(to del inc 3 del arto 11>, &uesto que *ste es m#s sustantivo en la
medida en que rene e interrelaciona cuatro as&ectos de la cuestin: atribucin
del 7on"reso &ara autoriBar via/es &residenciales al e(teriorK obli"acin del
Presidente de la %e&blica de solicitar el &ermiso res&ectivo al 7on"resoK
hacer el via/e a los lu"ares ! dentro de los &laBos en que la autoriBacin $ue
e(&edidaK !, res&onsabilidad del Presidente de la %e&blica que lo constri8e al
cum&limiento de la dis&osicin, al e(tremo que &uede vacar el car"o cuando se
desconoce estas obli"aciones
Pero donde el te(to se desliBa &or honduras innecesarias, es en el inc 5,
cuando se re$iere al consentimiento &ara el in"reso de tro&as e(tran/eras en el
territorio nacional
La 7onstitucin no tiene &or qu* descender al nivel de la casu0stica !, a su veB,
el 7on"reso no deber0a ser tan es&ec0$ico en asuntos de car#cter
administrativo ,odos los as&ectos re$erentes a la &ol0tica e(terior ! la
se"uridad son naturalmente atribuciones del Presidente de la %e&blica Es
esta m#(ima autoridad la que vela &or el orden ! se"uridad, diri"e la &ol0tica
e(terior, &reside el Sistema de De$ensa <acional !, sobre todo, como lo re"ula
el inc 12 del arto 115, @ado&ta las medidas necesarias &ara la de$ensa de la
%e&blica, de la inte"ridad del territorio ! de la soberan0a del EstadoA
Es meridianamente claro que el in"reso de tro&as e(tran/eras &or el territorio
nacional, si se diera el caso, est# dentro de lo dis&uesto &or este inc 12 Pero
resulta del cote/o entre las dos dis&osiciones 6la del 7on"reso ! la del
Presidente de la %e&blica6 que &uede "enerarse una situacin de con$licto de
com&etencias En e$ecto, en el hi&ot*tico caso de un in"reso de tro&as
e(tran/eras, el Presidente no &odr0a actuar con$orme a sus atribuciones
constitucionales, sino que tendr0a que solicitar el consentimiento del 7on"reso
'un as0, si"ue siendo un &unto oscuro en el te(to qu* se quiere decir con
@in"reso de tro&as e(tran/erasA, que es una e(&resin verdaderamente
inusualK salvo que la re$erencia sea a la &osibilidad de establecer una base
e(tran/era en territorio &eruano, hecho que obviamente tendr0a que ser materia
de un tratado internacional o de un acuerdo de$ensivo bilateral o multilateral
)tra &osibilidad es que la e(&resin se re$iera a las a!udas eventuales que el
Per recibe, &or e/em&lo, &ara combatir al narcotr#$ico De$initivamente, no
resulta en absoluto clara esta atribucin ! &ensamos que hubiera sido me/or
a8adir en el inc 12 del art 115 un tr#mite de dacin de cuenta al 7on"reso
El art0culo ba/o comentario es mu! im&ortante, teniendo en cuenta que dise8a,
desde el inc 1, todo lo que con$i"ura la @raBn de serA del 7on"reso Las
atribuciones &arlamentarias enumeradas no son las nicas, &ues a lo lar"o del
,0tulo +F e(isten una serie de dis&osiciones que tambi*n se re$ieren a la
com&etencia del Le"islativo, &ero lo central se encuentra en este art 1D4 Debe
&recisarse, sin embar"o, que en el con/unto de los art0culos constitucionales
que se re$ieren a las atribuciones del 7on"reso, la 7arta de 199> observa un
saldo ne"ativo con relacin a su &redecesora de 19=9
En e$ecto, con la 7onstitucin vi"ente el 7on"reso ha &erdido $acultades
im&ortantes
Ena de ellas es el mutis constitucional res&ecto de la le"islatura e(traordinaria
a la que se"n el arto 1;5 de la anterior 7arta6 &od0a autoconvocarse el
7on"reso, a &edido de 6se dos tercios del nmero le"al de re&resentantes !
slo &ara asuntos es&ec0$icos El te(to vi"ente, sencillamente, i"nora el tema,
lo cual hace &resumir que la atribucin se ha concentrado en el Presidente de
la %e&blica La cuestin de $ondo es, &ues, Ncu#nto vale un 7on"reso que
carece de autonom0a ! de ca&acidad constitucional &ara autoconvocarseO
La anterior 7arta otor"aba, asimismo, atribuciones &ro&ias al Senado de la
%e&blica 's0, *ste deb0a rati$icar los nombramientos de los ma"istrados de la
7orte Su&rema 6art 4326, de los $iscales ante la 7orte Su&rema 6art
421, inc 46, ! los ascensos de los "enerales ! almirantes de las ?uerBas
'rmadas M "rados equivalentes de la Polic0a <acional 6art 4516 Las $acultades
enumeradas han desa&arecido en la nueva 7onstitucin, a la &ar de la
eliminacin del &ro&io Senado 7reemos que el caso m#s re&resentativo de la
@nueva conce&cinA sobre el Parlamento es el de los ascensos militares, &ues
la nueva 7onstitucin dele"a directamente esta $acultad al Presidente de la
%e&blica 6arto 1=46 La tesis de la renuncia de los $ueros &arlamentarios no
es, &ues, TEn dato inventado
=1 Dacin ! Dominio de las Le!es
+nde&endientemente de los vac0os u omisiones del te(to constitucional,
consideramos que las atribuciones &arlamentarias tienen estrecha relacin con
las $unciones &ro&ias del r"ano le"islativo, que son, en esencia, tres: le"islar,
$iscaliBar ! mediar En cuanto a lo &rimero, la $acultad de dictar le!es es la
caracter0stica &rinci&al del ParlamentoK em&ero, esta atribucin, con$orme el
dictado del constitucionalismo moderno, no es e(clusiva del r"ano le"islativo
's0 1D hemos sostenido en anteriores traba/os, en donde $i/#bamos que @la
atribucin le"islativa ha de/ado de ser una &otestad e(clusiva del Parlamento,
&ara convertirse en el atributo &rinci&al, &ero advirtiendo Bonas donde la
$le(ibilidad en el uso de las atribuciones de cada r"ano del Estado res&onde a
la naturaleBa misma de los &roblemas derivados de la industrialiBacinA>25
En la &ers&ectiva de 1D anterior, ! a&elando a lo que B+S7'%E,,+ D+ %E?+'
denomina como a&ro(imacin sistem#tica a instituciones an#lo"as,>29 se
&ueden detectar nuevas $i"uras constitucionales que distin"uen los temas que
son dominio e(clusivo de la le!, de aquellos que no siendo dominio de la misma
se encuentran re"lamentados
's0 lo establece, &or e/em&lo, el arto >> de la 7onstitucin $rancesa de 1925,
que se8ala que @la le!es votada &or el ParlamentoA, &recisando a continuacin
de manera detallada lo que es materia de le!, ! conclu!endo en el arto >= de la
si"uiente manera:
@,odas las materias distintas de las &ertenecientes al dominio de la le! tendr#n
car#cter re"lamentarioA La 7onstitucin es&a8ola de 19=5, &or su &arte,
distin"ue en sus arts 54, 52 ! 5; dos ti&os de le!es a/enas a la elaboracin
&arlamentaria: las dis&osiciones le"islativas que en caso de @e(traordinaria !
ur"ente necesidadA &odr# tomar el "obierno ba/o la $orma de Decretos6Le!es
6que son sometidos lue"o a rati$icacin de las 7ortes6 ! los Decretos
Le"islativos dictados &or el "obierno, en raBn de la dele"acin de $acultades
le"islativas de las 7ortes 9enerales
En el sistema latinoamericano, la 7onstitucin chilena de 1959 es una de las
que m#s se e(&la!a en cuanto a los casos que son materia e(clusiva de le!
Dicha 7arta, en su arto ;D, se8ala veinte temas es&ec0$icos, dentro de losT
cuales inclu!e a las @le!es de iniciativa e(clusiva del Presidente de la
%e&blicaA El mismo detalle es ado&tado &or la 7onstitucin uru"ua!a de
19;;, que $i/a tambi*n, en el arto 52, veinte 0tems como com&etencia e(clusiva
de la 'samblea 9eneral La 7onstitucin &eruana se inscribe en la tradicin del
constitucionalismo cl#sico, &ues otor"a al 7on"reso la atribucin de e(&edir
le!es ! resoluciones le"islativas de manera irrestricta e ilimitada
En e$ecto, el constitucionalismo &eruano, tal como se com&rueba en las dos
ltimas 7artas, ha o&tado &or mantener el e(clusivismo del 7on"reso en
cuanto a dacin, modi$icacin ! dero"acin de las le!es .#s aun, no ha
incursionado en las tendencias actuales que tratan de limitar los temas que
corres&onden al dominio de la le!, que es ho! en d0a una corriente mediante la
cual el Parlamento reserva a las le!es asuntos sustantivos re$eridos a los
derechos de las &ersonas ! al inter*s nacional, de/ando el resto a la &otestad
administrativa
Ena decisin constitucional como *sta no restrin"e ni disminu!e la atribucin
le"islativa del ParlamentoK sim&lemente evita la dis&ersin ! el e(ceso de
&roducir le!es que en muchos casos &ertenecen a intereses localistas o a
atender la @clientelaA de los re&resentantes Por lo dem#s, es un sano criterio
el tender a la es&ecialiBacin como elemento com&lementario de la
interde&endencia entre los r"anos del Estado
Io! en d0a !a no se &uede sostener la se&aracin absoluta de &oderes del
Estado
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>25 %EB+)6BE%<'LES: )& cit && >236>22
>29 B+S7'%E,,+ D+ %E??+', Paolo: +ntroduccin al Derecho 7onstitucional
7om&arado ?ondo de 7ultura Econmica .*(ico, 19=2, & 4D
7omo lo sostiene D%).+, el &oder del Estado es uno solo ! lo que se divide no
es el &oder, sino sus $unciones Por lo anterior 6! las raBones son atendibles6
e(iste un interde&endencia or"#nica, que hace que el Parlamento no sea el
r"ano e(clusivo en cuanto elaboracin de le!es, aun cuando *sta sea su
actividad &rinci&al>;D La e(ce&cin, en el caso &eruano, es el arto 1D3,
mediante el cual se autoriBa a que el 7on"reso dele"ue en el Poder E/ecutivo
la $acultad de le"islar mediante decretos le"islativos, cu!as caracter0sticas
analiBaremos m#s adelante
=4 La +nter&retacin 7onstitucional
En as&ecto que interesa tratar como tema es&ecial dentro de las atribuciones
del 7on"reso es el que se re$iere a la $acultad de inter&retacin, que ho! en d0a
se considera como el as&ecto m#s su"erente ! rico de la labor &arlamentaria
Las innovaciones en esta materia son tales, que no slo se entiende la
inter&retacin como un e/ercicio que $i/a los alcances de una le!, sino que
inclusive avanBa en el nivel de las le!es de inter&retacin constitucional &or las
v0as de la llamada mutacin constitucional Este es un e/ercicio le"islativo
mediante el cual sin cambiar el te(to de la 7onstitucin, uno o varios art0culos
de *sta &ueden ir variando el sentido de su contenido ! de su a&licacin
9erm#n B+D'%, 7'.P)S sostiene que se debe &restar es&ecial atencin a
los vocablos utiliBados &or la 7onstitucin, d#ndoles el sentido que tienen en la
vida diaria '"re"a que no es &osible &etri$icar las &alabras ! desconectarlas de
la realidad, sino que @ha! que utiliBarlas de modo tal que, sin cambiar los
te(tos, su contenido se ha"a $le(ible ! a&to &ara las distintas situaciones que
en el transcurso del tiem&o est#n destinados a re"irA
' ello a&unta el hecho que la 7onstitucin como instrumento le"al tiene un
&ro&sito de &erduracin, de continuidad ! de "eneralidad, ! que encierra una
&revisin normativa destinada a re"ular todas las contin"encias histricas: @La
7onstitucin no es un estatuto dictado e(clusivamente &ara la situacin
eG+stente al tiem&o de su sancin, sino &ara a&licarse a circunstancias $uturas
De all0 que ha!a que $le(ibiliBarla cuando deba im&onerse a casos modernos
no &revistos &or quienes la redactaronA>;1
La inter&retacin constitucional es un tema del que han sur"ido una serie de
&osiciones ! teor0as, que han tratado de e(&licar los alcances de tal
&rerro"ativa ! las instancias le"0timas &ara hacer uso de ella Por nuestra &arte,
en un anterior traba/o $i/#bamos la &roblem#tica de la inter&retacin
constitucional en los si"uientes t*rminos:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>;D D%).+, -os* %oberto: +nstituciones de Derecho 'dministrativo Editorial
'strea Buenos 'ires, 19=5, && =>65=
>;1 B+D'%, 7'.P)S, 9erm#n: Derecho 7onstitucional Ediar Buenos 'ires,
19;5 7a&1, && 9> M ss del ,omo 1
@LJ la &roblem#tica de la inter&retacin constitucional queda $ocaliBada en el
desentra8amiento del si"ni$icado de los te(tos constitucionales, bien en sentido
abstracto ! conce&tual "eneral, bien en su a&licacin a situaciones concretas
La &roblem#tica de la inter&retacin /ur0dica, desde el &unto de vista de la
,eor0a del Derecho Lde la cual &artici&a la inter&retacin constitucionalJ es &ues
doble:
&uede tratarse de com&render tericamente el te(to normativo L sin re$erencia a
nin"una contin"encia realJK o &uede tambi*n tratarse de desci$rar la $orma
cmo se a&lica el te(to Len &rinci&io claro conce&tualmenteJ a una contin"encia
$rente a la cual &resenta &roblemas de si"ni$icacinA>;4
Eno de los autores &eruanos que m#s ha estudiado el tema de la inter&retacin
constitucional es 'n0bal QE+%)9' 'l hacer un ensa!o evaluativo de las tesis
de Ponrad IESSE>;>, el &ro$esor &eruano escribe que la $inalidad de la
inter&retacin es @encontrar a trav*s de un &roceso racional ! controlable el
resultado correcto adecuado a la 7onstitucin, $undamentar dicho resultado !
de este modo crear una &revisibilidad ! una certidumbre del derecho, ! no tan
slo decidir &or el amor a la &ro&ia decisinA>;3
Para IESSE, e(isten b#sicamente cinco &rinci&ios inter&retativos de la norma
constitucional, que van a a!udar a la solucin de &roblemas concretos:
'J El &rinci&io de la unidad de la 7onstitucin .ediante *l, toda norma
constitucional debe inter&retarse de modo tal que se evite su contradiccin con
otras normas constitucionales
BJ El &rinci&io de la concordancia &r#ctica Los bienes /ur0dicamente tutelados
&or la 7onstitucin deben coordinarse de tal manera entre s0 que cada uno de
ellos alcance e$ectividad En caso de con$licto no debe realiBarse uno a costa
del otro, como &roducto de una &onderacin de bienes &reci&itadaK ambos
deben estar rec0&rocamente limitados &ara lle"ar a una virtualidad &tima
7J El &rinci&io de la correccin $uncional Si la 7onstitucin ordena de un
determinado modo la corres&ondiente tarea ! la accin con/unta de los titulares
de $unciones &blicas, el r"ano a quien incumbe el cometido inter&elatorio
debe mantenerse dentro de las $unciones encomendadas
DJ El criterio de la e$icacia inte"radora Si de lo que se trata, en lo que
concierne a la 7onstitucin, es de la realiBacin ! el mantenimiento de la
unidad &ol0tica, ello
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>54 BE%<'LES, Enrique ! %EB+), .arcial: 7onstitucin: ?uentes e
+nter&retacin .esa %edonda Editores S' Primera Edicin Lima, 1955, & 93
>;> IESSE, Ponrad: La inter&retacin constitucional En Escritos de Derecho
7onstitucional LSeleccinJ 7entro de Estudios 7onstitucionales .adrid, 195>,
&& >>62=
>;3 QE+%)9' LE)<, 'n0bal: La inter&retacin constitucional En Derecho
%evista de la ?acultad de Derecho de la Ponti$icia Eniversidad 7atlica del
Per, <Q >9 Lima, diciembre de 1952, & >45
si"ni$ica entonces la necesidad de, a la hora de resolver los &roblemas /ur0dico
constitucionales, otor"ar &re$erencia a aquellos criterios que o&eran
&ositivamente en el sentido de establecer ! &reservar dicha unidad
EJ El &rinci&io de la $uerBa normativa de la 7onstitucin Si la 7onstitucin debe
ser actualiBada ! las &osibilidades &ara realiBar esta tarea son din#micamente
cambiantes, ha de darse &re$erencia a la hora de resolver los &roblemas
/ur0dico constitucionales a aquellos criterios que, dadas unas circunstancias
concretas, &rocuran a las normas de la 7onstitucin una e$icacia &tima en su
me/or medida
' su turno, el &ro$esor Domin"o 9'%7+' BEL'E<DE a&unta una serie de
criterios inter&retativos mu! interesantes, que si"uen una suerte de iter
inter&retativo constitucional ' ellos remitimos al lector &ara concordados con
los &rinci&ios insertos en los &#rra$os anteriores>;2
De los criterios anteriores habr0a que a"re"ar las di$icultades que se &resentan
en cuanto a los m*todos de inter&retacin constitucional 'l res&ecto, una
sustancial di$erencia del Derecho 7onstitucional con otras disci&linas /ur0dicas
6que toman como instrumento &rioritario de inter&retacin el m*todo literal,
e(e"*tico o sem#ntico6 es que el traba/o inter&retativo constitucional no se
basa en la literalidad de la norma sino en los as&ectos teleol"icos, de
&rinci&io, sistem#ticos ! de cone(in con la realidad
Para ello e(isten como variables $undamentales los "randes &rinci&ios, la
do"m#tica ! los elementos histricos ! sociol"icos>;;
Por ltimo, interesa a&untar que en materia de inter&retacin &ro&iamente
dicha, e(isten di$erencias sustantivas entre aquella que realiBa el 7on"reso ! la
que o&eran los r"anos /uris&rudenciales En cuanto a la &rimera 6a la que se
ha denominado inter&retacin aut*ntica6 &odemos de$inida como el &roceso &or
el cual el r"ano com&etente que dict &reviamente una norma, aclara su
sentido &osteriormente, en el sentido que la &rimera norma se entiende de la
manera en que lo establece la se"unda, desde su a&robacin inicial La
inter&retacin aut*ntica tiene es&ecial utiliBacin en el &lano de las normas con
ran"o de le!, ! la realiBa normalmente el 7on"resD>;=,
Sin embar"o, lo que el 7on"reso dicta son le!es, las que deben someterse a la
7onstitucin !, &or consi"uiente, al escrutamiento de su constitucionalidad
Este control est# constitucionalmente autoriBado cuando se $aculta a los
r"anos /urisdiccionales a que en caso de incom&atibilidad entre una norma
constitucional ! una le! ordinaria,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>;2 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o: La inter&retacin constitucional como
&roblema En Pensamiento constitucional Ponti$icia Eniversidad 7atlica del
Per, .aestr0a en Derecho
Lima, a"osto de 1993, && >36>2
>;; BE%<'LES W %EB+): )& cit && 9=695
>;= +bldem, & 1D=
&re$ieran la &rimeraK en el caso &eruano esta &rerro"ativa se encuentra
contem&lada en el se"undo &#rra$o del arto 1>5 de la 7onstitucin vi"ente El
control &uede ser e/ercido, asimismo, mediante la 'ccin de
+nconstitucionalidad que deber# dilucidar en instancia nica el ,ribunal
7onstitucional, de acuerdo al inc 1 del arto 4D4 de la misma 7onstitucin
Pretender que una le! emanada del 7on"reso inter&reta aut*nticamente a la
7onstitucin es equivalente a decir que sobre ella no &uede e/ercerse el control
de la constitucionalidad, 1D que es a todas luces errneo Lo que s0 &uede
hacer el 7on"reso es modi$icar la 7onstitucin, mediante el &rocedimiento del
arto 4D;, &ero eso ser# !a una modi$icacin constitucional ! no una
inter&retacin aut*ntica Por ello rea$irmamos nuestro &lanteamiento anterior en
el sentido que no es &osible una inter&retacin aut*ntica de las normas
constitucionales Las le!es &ueden re"lamentar dichas dis&osiciones, &ero
siem&re sometidas al control de su constitucionalidad>;5
En lo que res&ecta a la inter&retacin constitucional /uris&rudencial, creemos
o&ortuno citar en este &unto al &ro$esor es&a8ol Luis S'<7IES '9ES,':
@Pueden se8alarse dos caracteres de esta $uente del Derecho, que derivan de
la e(&eriencia ! que, &or su &arte, res&onden a la naturaleBa del r"ano
creador: 1
Su limitacin, &orque la /uris&rudencia slo &uede contribuir a &er$eccionar o
modi$icar &arcialmente una 7onstitucin, &ero &recisa &or su &ro&ia naturaleBa
la e(istencia de un orden constitucional en que se basen sus declaraciones de
derecho ! que d* $undamento a su autoridad 4 Es, adem#s, $uente ro"ada,
&orque la decisin /udicial necesita ser instada, res&onde a una iniciativa
&ree(istente, a un liti"io que requiera la resolucin /udicial Por ello &odemos
catalo"arla entre las $uentes que tienden a declarar un orden concreto L&ese a
lo que todo $allo /udicial tiene de decisinJK las sentencias /udiciales declaradas
o creadoras del orden constitucional atienden !a a un con$licto de $uerBas que
claman &or su reconocimiento ! cu!o equilibrio viene a restablecer el $allo
/udicialA>;9
Del en$oque anterior &odemos e(traer al"unas ideas $inales &ara el tema de la
inter&retacin constitucional En &rimer lu"ar, la /uris&rudencia es tan
im&ortante como la actividad le"islativa misma, &orque contribu!e a &recisar !
a inter&retar el sentido de las normas constitucionales Esto es &articularmente
a&licable en &a0ses con control de la constitucionalidad &or los tribunales Lcaso
del Per se"n el arto 1>5 de la 7onstitucin, adem#s de la 'ccin de
+nconstitucionalidad ante el ,ribunal 7onstitucionalJ, &ues es el ma"istrado con
/urisdiccin el que &uede contribuir decisoriamente a dar si"ni$icado concreto a
las normas b#sicas ! su&remas del orden /ur0dico
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>;5 +bidem, & 1D=
>;9 S'<7IES '9ES,', Los Princi&ios de ,Borla &oWaHH EditoH, <ocional
.adrid, 195> -
7a& G+G, && >>26>>;
En se"undo lu"ar, &odemos sostener que la /uris&rudencia es el camino m#s
acorde con la conce&cin del Estado de Derecho moderno, &ara que la
7onstitucin sea amoldada a las nuevas e(i"encias que, $rente a sus
dis&osiciones, &lantea la realidad en constante evolucin Por ltimo, la
/uris&rudencia constitucional restablece equilibrios donde $uerBas en contienda
reclaman soluciones a &roblemas constitucionales>=C
=> ?iscaliBacin M 7ontrol
La se"unda $uncin &arlamentaria es la de $iscaliBacin ! control Esta !a ha
sido desarrollada en los &untos anteriores Em&ero, creemos conveniente
a&elar al &lanteamiento de L)E1E<S,E+<, cuando sostiene que la $uncin de
control6en "eneral6 se distribu!e entre todos los detentadores del &oder: el
"obierno, el Parlamento ! el electorado 's0, en el caso del Parlamento, e(isten
&ara el control dos cate"or0as que lo caracteriBan: la distribucin ! el control del
&oder &ol0tico En el &rimer caso, la sola se&aracin de los r"anos del Estado
"arantiBa un rec0&roco control del &oder
El se"undo caso es el del control autnomo del &oder, que trat#ndose del
Parlamento adquiere caracter0sticas &ro&ias dise8adas en el sistema
constituciona&=1 El inc 4 del art0culo ba/o comentario dele"a esta atribucin al
7on"reso
7onviene anotar que la e(&resin @velar &or el res&eto de la 7onstitucin ! de
las le!esA es la que encarna en s0 las $unciones de control ! $iscaliBacin Es
mediante estas dos actividades que el 7on"reso se convierte en una
institucin "arante del Estado de DerechoK *ste, como se sabe, consiste en
&rimer lu"ar en el im&erio de la le!, comenBando &or la 7onstitucin Quien da
la le! e(i"e su cum&limiento, mientras que otro r"ano, el Poder -udicial, a&lica
las sanciones correctivas ! dis&one la re&osicin del derecho violentado
El inc 4 del art 1D4 se8ala tambi*n que el Parlamento @hace e$ectiva la
res&onsabilidad de los in$ractoresA La atribucin debe leerse en concordancia
con los dem#s dis&ositivos constitucionales que se re$ieren de manera m#s
es&ec0$ica a las $unciones de $iscaliBacin ! control Es el caso, &or e/em&lo, de
1D dis&uesto en los art0culos 9;, 9=, 95, 99 ! 1DD !a analiBados En cuanto al
&rocedimiento, *ste debe ser aquel consi"nado en el %e"lamento del
7on"reso
Por ltimo, la e(&resin no debe entenderse como una invasin de atribuciones
al r"ano /udicial El 7on"reso "uarda &ara s0 la e(clusividad de la
res&onsabilidad &ol0tica de los in$ractores, cuando se trata de los car"os !
$unciones se8alados &or la 7onstitucin, cu!os actos son directamente
controlados &or el 7on"reso Pero sin &er/uicio de la res&onsabilidad &ol0tica
que *l hace e$ectiva, el 7on"reso est# en ca&acidad de correr traslado a los
r"anos corres&ondientes cuando ha! in$racciones a la le"alidad vi"ente, que
si"ni$ican as&ectos administrativos ! &enales &asibles de una sancin &or un
r"ano distinto al Parlamento
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>=D BE%<'LES W %EB+): )& cit, & 113
>=1 L)E1E<S,E+<, Parl: ,eor0a de la 7onstitucin )& cit & =D
Es el caso, &or e/em&lo, de las conclusiones ! recomendaciones de las
comisiones investi"adoras a&robadas &or el Pleno del 7on"reso El e$ecto
/ur0dico de las conclusiones ! recomendaciones deber0a ser, en el terreno de
las res&onsabilidades, el a"otamiento de la materia investi"ada ! el
establecimiento de la sancin que corres&onda
=3 La .ediacin Parlamentaria
)tra $uncin que consideramos im&ortante es la mediacin &arlamentaria Esta
no se encuentra ta(ativamente dise8ada en la 7onstitucin, &ero es inherente a
la "estin del le"islador Ma anteriormente /usti$ic#bamos esta $uncin, al
sostener que en el caso concreto del Per las relaciones entre el Estado ! la
sociedad civil son e(cesivamente $ormales ! distantes, ! que al &rimar una
relacin burocr#tica ! deshumaniBada, las demandas sociales carecen de
cauce democr#tico &ara &rocesarse>=4 Es &or lo anterior que la $uncin
mediadora &arlamentaria adquiere &articular relevancia
7abe destacar que las $ormas ! mecanismos de mediacin son mlti&les !, en
realidad, no e(iste re"la escrita a este res&ecto La mediacin, con estas
limitaciones, &odr0a de$inirse como el con/unto de &rocedimientos mediante los
cuales los &arlamentarios canaliBan las demandas del electorado ! las elevan a
la consideracin deliberativa del 7on"reso )bviamente, esta $uncin no es
absoluta e indeterminada, &ues slo cabe la mediacin cuando est# en /ue"o el
inter*s &blico o el inter*s social El &arlamentario, &or tanto, no &uede mediar
en asuntos &articulares, &ues si lo hace, la mediacin se convierte en un
e/ercicio de in$luencias o en "estin a $avor de intereses &articulares>=>
?lu!e de lo anterior que la mediacin es, de un modo am&lio ! "eneral, el
e/ercicio de la re&resentacin &o&ular, que no se a"ota en las atribuciones
$ormales ! nominativas que a&arecen en la 7onstitucin Es en la eleccin del
re&resentante ! en la comunicacin directa de *ste con los electores, que
radica una de las &rinci&ales virtudes de la democracia re&resentativa La
&retensin de an"ostar el car"o ! hacer que el re&resentante se limite
e(clusivamente al traba/o de comisiones ! asistencia a las sesiones, no se
com&adece con la esencia misma del e/ercicio de la re&resentacin
La democracia e(i"e que el &arlamentario manten"a una relacin directa con
los electores, que conoBca su &unto de vista as0 como los &roblemas !
di$icultades e(istentes
La in$ormacin M el conocimiento de la &roblem#tica social &ermitir# al
re&resentante re$orBar la ca&acidad de "estin ! solucin de esos &roblemas
Es en este sentido que la re&resentacin ! la mediacin son conce&tos
estrechamente vinculados En re&resentante que no conoce ! que no media
&ara resolver los &roblemas de los electores, enca&sula ! elitiBa su car"o Es
conveniente recordar a este res&ecto, que "ran &arte de los &roblemas de
ima"en que el Parlamento &eruano ha acumulado se ha debido a la distancia !
aislamiento de los &arlamentarios res&ecto de los &roblemas ! las demandas
le"islativas ! de solucin de con$licto de los electores
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>=4 BE%<' LES, Enrique: Parlamento ! Democracia )& cit & 443
>=> BE%<'LES Enrique: )& cit & 442
=2 )tras 'tribuciones
Las dem#s atribuciones consi"nadas en el arto 1D4 son una consecuencia de
las tres $unciones que hemos analiBado anteriormente El inc > establece que
es atribucin del 7on"reso el a&robar los tratados En este caso, se ha
eliminado el t*rmino @conveniosA, que s0 inclu0a la 7arta de 19=9 7omo se
sabe, la terminolo"0a del Derecho +nternacional moderno otor"a equivalencia
conce&tual a los tratados ! convenios, aun cuando al"n sector de la doctrina
los di$erencia &or la $uerBa vinculante de *stos ! la "eneralidad de aqu*llos
7onciliando ambas &osiciones, &odemos sostener que los tratados son, &or lo
"eneral, convenciones dise8adas &ara un tema concreto, con $uerBa vinculante
&ara los Estados suscri&tores ! con recomendaciones es&ec0$icas de cum&limi
Tnto, t*rmino de vi"encia ! sancin E(isten, &or ello, convenios que &or su
im&ortancia debieran ser analiBados ! a&robados 6o rechaBados6 &or el
7on"reso
La nueva 7onstitucin otor"a esta &rerro"ativa 6arto 2;6 a los tratados sobre
derechos humanos, soberan0a, dominio o inte"ridad del Estado, de$ensa
nacional, obli"aciones $inancieras del Estado ! aquellos que crean, modi$ican o
su&rimen tributos, los que e(i"en modi$icacin o dero"acin de al"una le! ! los
que requieren medidas le"islativas &ara su e/ecucin
La 7onstitucin de 19=9 establec0a, sim&lemente, que @todo tratado
internacional debe ser a&robado &or el 7on"reso, antes de su rati$icacin &or el
Presidente de la %e&blicaA Por lo tanto, la &recisin incor&orada clasi$ica las
atribuciones ! evita la con$usin que se "eneraba con los art0culos 1D4 M 1D3
de la anterior 7onstitucin La &rimera norma establec0a el criterio "en*rico de
la a&robacin &or el 7on"reso de todos los tratados internacionales, &ero la
se"unda norma otor"aba autoriBacin al Presidente de la %e&blica &ara
celebrar o rati$icar convenios @sobre las materias de su e(clusiva
com&etenciaA N7u#les eran esas materiasOK Nqui*n las cali$icabaO 7omo es
obvio, la $alta de res&uesta a estas cuestiones elementales determin no &ocas
desavenencias entre el E/ecutivo ! el Le"islativo en la d*cada de los ochenta
El arto 1D4 se8ala i"ualmente dos atribuciones &recisas del 7on"reso: a&robar
el Presu&uesto ! la 7uenta 9eneral Linc 3J ! autoriBar em&r*stitos Linc 2J
'mbas estaban contem&ladas, m#s o menos en los mismos t*rminos, en las
constituciones de 19>> Lart 14>J M de 19=9 Lart 15;J Sobre el &articular,
creemos que la &revisin constitucional de otor"arle al 7on"reso la $acultad de
a&robar el Presu&uesto 'nual de la %e&blica ! la 7uenta 9eneral, as0 como
tener incidencia directa en la autoriBacin de em&r*stitos, es una atribucin que
no &od0a ser retirada del te(to constitucional
Ia! quienes mani$iestan su o&osicin a tal dis&ositivo &orque entienden que
los temas normados son eminentemente t*cnicos ! que &or ser el Parlamento
un r"ano b#sicamente &ol0tico, estar0a en la &r#ctica im&osibilitado de su
revisin <o concordamos con esta &osicin La im&ortancia de las atribuciones
hace im&rescindible su consideracin &ol0tica ! t*cnica &or &arte del 7on"reso
)tra cosa es que los &arlamentos del &er0odo ha!an sido d*biles &ara cum&lir a
cabalidad esta $uncin, debido a su &recaria or"aniBacin interna !a la $alta de
asesor0a cali$icada En suma, las atribuciones de los incisos ba/o an#lisis slo
se cum&lir#n en la medida en que el Parlamento se modernice ! d* cabida a
cuadros de asesor0a cali$icados
El inc = se re$iere a la atribucin de a&robar la demarcacin territorial que
&roven"a del Poder E/ecutivo Es otra $uncin b#sica en donde entran a tallar
las reinvindicaciones que siem&re son e(i"idas &or los distritos ! &rovincias del
interior del &a0s En centro &oblado siem&re as&ira a convertirse en distrito ! un
distrito en &rovinciaK es la decantacin natural que im&onen el &ro"reso ! los
a$anes de su&eracin de cada &ueblo El Parlamento, &or tanto, est# en el
deber de e(aminar todas estas situaciones ! &rocesarlas, evitando, eso s0, toda
$orma de clientelismo &ol0tico, que siem&re amenaBa con &resentarse en un
debate de este ti&o
' su turno, el inc 9 trata de la autoriBacin &ara la salida del Presidente de la
%e&blica del &a0s Es una atribucin narura] del 7on"reso que tiene &or ob/eto
cautelar la conduccin &ol0tica del &a0s Debe recordarse que, de acuerdo a lo
establecido en el arto 11>, inc 3, una de las causales de vacancia de la
Presidencia de la %e&blica es @salir del territorio nacional sin &ermiso del
7on"reso, o no re"resar a *l dentro del &laBo $i/adoA
Debe recordarse, en este &unto, la e(&edicin de la Le! <C 4;;2;, del 1= de
a"osto de 199;, mediante la cual se norman los requisitos &ara hacer e$ectivo
este inc 9 De acuerdo al te(to citado, las solicitudes de autoriBacin de salida
del &a0s deber#n indicar el o los destinos, el ob/etivo del via/e ! el &laBo en que
deber# e/ecutarse
'dicionalmente, el Presidente de la %e&blica &odr# solicitar autoriBacin de
salida tanto &or via/es a eventos determinados, como &or &er0odos en que se
ten"a &revisto atender eventos a determinarse El tiem&o de autoriBacin, en
este ltimo caso, no deber# ser ma!or a tres meses 7reemos que, an cuando
con al"unos e(cesos, sobre todo en lo re$erido a los &er0odos a $uturo, la norma
no colisiona con la 7onstitucin M &uede resultar una medida adecuada &ara
evitar sucesivas solicitudes de autoriBacin, en muchos casos continuas e
inevitables
=; El Derecho de 'mnist0a
En &unto que es im&ortante relevar es el inc ; del arto 1D4, re$erido al e/ercicio
del derecho de amnist0a Este es un tema que en muchos &a0ses de 'm*rica
Latina a$ectados &or los &roblemas de la violencia &ol0tica ! la violacin de los
derechos ,humanos, ha adquirido "ran im&ortancia La amnist0a es un &unto
clave &ara &rocesos de &aci$icacin ! reconciliacin nacional Es necesario, &or
ello mismo, &recisar los alcances del conce&to ! su /usta a&licacin En el Per,
la amnist0a es tambi*n un tema de la a"enda nacional que tiene aristas
constitucionales im&ortantes &ara el an#lisis que realiBamos
7omo se sabe, el 7on"reso en el Per 6a&elando al inc ; ba/o comentario
a&rob una &ol*mica Le! de 'mnist0a, que $ue &romul"ada &or el Presidente de
la %e&blica el 13 de /unio de 1992 Esta norma 6como lo esti&ul su &rimer
art0culo6 bene$ici con amnist0a "eneral a militares, &olic0as ! civiles
&rocesados o condenados @&or todos los hechos derivados u ori"inados con
ocasin o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo ! que &udieran
haber sido cometidos en $orma individual o en "ru&o desde ma!o de 195D
hasta la $echa de &romul"acin de la &resente Le!A>=3 Sobre el &articular,
hemos se8alado en un traba/o anterior lo si"uiente:
@La amnist0a es una institucin /ur0dica que remonta sus or0"enes a 9recia, de
donde est# tomado su sentido sem#ntico de olvido a una conducta &enalmente
sancionada, que debe $ormalmente no recordarse, e(tin"uiendo as0 &rocesos
en curso o condenas !a &ronunciadas ! e/ecutadas, &or mandato de la le! La
res&etabilidad de la institucin ha radicado en la &recisin conce&tual que el
mundo del Derecho le ha otor"ado a trav*s de la historia, la l"ica ! el
len"ua/e, estableci*ndose 6en este sentido6 un si"ni$icado /ur0dico un0voco ! no
su/eto a inter&retaciones arbitrarias, que &odr0an convertir la amnist0a en un
recurso anto/adiBo de &oder &or &arte de los "obernantes ' este res&ecto,
debe recordarse que son la teor0a del Derecho ! la doctrina las que &recisan el
contenido ! los elementos de las instituciones /ur0dicas La 7onstitucin ! todas
las le!es no son manual de de$inicionesK se remiten, sin desnaturaliBados, a los
conce&tos &re establecidos &or la teor0aA>=2
7onviene que reiteremos a este res&ecto que "ramaticalmente la len"ua
es&a8ola de$ine la amnist0a como Tolvido de los delitos &ol0ticos, otor"ados &or
la le! ordinariamente a cuantos reos ten"an res&onsabilidades an#lo"as entre
s0T El as&ecto m#s im&ortante 6&orque es el m#s &reciso6 de esta de$inicin,
es que se trata de delitos &ol0ticos Desde una &ers&ectiva de sociolo"0a
/ur0dica, -uli#n 7'LF) sostiene que el olvido del delito, al &unto de considerado
ine(istente en todos sus e$ectos, slo &uede a&licarse a los delitos &ol0ticos
Por su &arte, Ienri 7'P+,'<, a&unta que en la doctrina del derecho &blico
$ranc*s, la amnist0a su&rime los e$ectos normales de la le! &enal, &rescribiendo
el olvido o$icial de una o varias cate"or0as de in$raccionesK
&ero &recisa a continuacin que &or sus alcances la amnist0a es otor"ada &or el
Parlamento, siendo di$erente del derecho de "racia que tiene el Presidente de
la %e&blica de &erdonar al condenado en todo o en &arte la &ena contra *l
&ronunciada 7'P+,'<, di$erencia el car#cter &ol0tico de la medida
&arlamentaria, de la "racia &residencial, que suele bene$iciar a delincuentes
comunes>=;
La distincin doctrinaria entre la amnist0a, como medida /ur0dica de ins&iracin
&ol0tica que &enalmente &roduce los e$ectos de olvido, ! el indulto como "racia
&residencial, est# con$irmada &or el Diccionario de la Len"ua Es&a8ola, que
de$ine al indulto como la @"racia &or la cual el su&erior remite el todo o &arte de
una &ena o la conmuta, o la e(ce&taA Es decir, &erdona a una &ersona de la
&ena que le ha sido im&uesta
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>=3 <)%.'S LE9'LES: Diario )$icial El Peruano '8o G+F, <Y 23;; Lima,
1992, & 1>4>9D
Las di$erencias que acabamos de e(&oner no son un e(quisito e/ercicio
"ramatical
La l"ica /ur0dica &resente en la de$inicin de una institucin normada, no
&uede ser distinta ni ne"ar el sentido l"ico6$ormal, es decir "ramatical, que la
contiene ,am&oco &uede ne"ar el contenido histrico ! doctrinario &resente en
su de$inicin Por tanto, la amnist0a a la que se re$iere la 7onstitucin &eruana
6la misma que &or cierto no est# de$inida en su te(to6 no es una institucin
a/ena, di$erente ! contraria a lo que la historia, la len"ua, la doctrina ! el
derecho de$inen como tal <o e(iste en el le"islador libertad de criterio &ara
darle a una institucin un sentido ! unos alcances arbitrariamente asi"nados !
que contradi"an la naturaleBa de su identidad &recisa
La amnist0a es una institucin que otor"a olvido a las &ersonas &rocesadas !
condenadas &or delitos &ol0ticos, ! no &or delitos comunes Bene$icia a
diri"entes &ol0ticos, &o&ulares, "remiales, estudiantiles, !, en "eneral, a todos
los que son &erse"uidos &or raBn de sus ideas ! su con$rontacin &ol0tica con
los &oderes establecidos Se trata de &ersonas que &ueden estar en c#rcel,
acusadas como si hubieran cometido delitos comunes, &ero a los que la
amnist0a los bene$icia, reconociendo en tales casos que la ti&i$icacin ocult la
causa verdadera de su situacin, que no es otra que la de su condicin,
situacin ! actividad &ol0ticas
El &unto de vista aqu0 e(&uesto tiene como $undamento la historia ! el Derecho
7onstitucional de 'm*rica Latina ! el Per 7omo se sabe 6! *ste es un hecho
com&robado en todos los &a0ses en los que se ado&t esta medida6 las le!es
de amnist0a sur"ieron de &arlamentos que se eri"0an en s0mbolos de la
recu&eracin democr#tica de nuestros &a0ses, cada veB que se cerraba un
oscuro ciclo de dictaduras Por consi"uiente, el si"ni$icado histrico de la
amnist0a $ue la liberacin de los luchadores &ol0ticos ! el reconocimiento a la
/usticia de su causa Esta orientacin cambi cuando las o&robiosas dictaduras
de Eru"ua!, 'r"entina ! 7hile, en la d*cada de los setenta, decidieron darse
le!es de amnist0a, con las que se bene$iciaban a s0 mismos los dictadores ! la
"avilla de asesinos a su servicio Pero $ueron claramente le!es abusivas,
contrarias a la institucin, que el Derecho 7onstitucional com&arado ! el
derecho internacional de los derechos humanos en modo al"uno ace&taron La
desviacin histrico6conce&tual de la amnist0a &or las dictaduras que se dieron
a s0 mismas estas le!es &ara &rote"erse con im&unidad, no es ni &uede ser
invocable como antecedentes &ara &er&etuar tal desviacin
7laramente debe establecerse que la amnist0a, tal como lo menciona la
7onstitucin &eruana, no &uede e/ercerse ilimitadamente ! d#ndole a la le! que
la otor"a contenidos a/enos a la institucin en s0
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>=2 BE%<'LES, Enrique: 'mnist0a slo &ara Delitos Pol0ticos +deele <4 ==
%evista del +nstituto de De$ensa Le"al Lima, /ulio de 1992, && 1=619
>=; 7'P+,'<,, Ienrl: Focabulario -ur0dico Ediciones De&alma Buenos 'ires,
19;1, & 32
La le! que incurre en este "rave error es sim&le ! llanamente inconstitucional, a
tenor de la $la"rante contradiccin e(istente entre los bienes /ur0dicos
sustantivos inherentes a la &ersona, que la 7onstitucin &rima -ade reconoce !
&rote"e, ! los e(cesos de una Le! de 'mnist0a que al desbordar sus l0mites
&uede &oner en "rave ries"o los derechos de las &ersonas que &rinci&almente
&rote"e la 7onstitucin, como son la vida, la se"uridad ! la inte"ridad $0sica
La amnist0a slo sirve &ara los delitos &ol0ticos Para quien ha cometido delitos
comunes 6como son &or e/em&lo el homicidio, el secuestro o el robo6 e(iste el
indulto, que es un derecho de "racia discrecional de quien e/erce la /e$atura de
un Estado, el mismo que &or lo dem#s tam&oco &uede ser e/ercido de tal
manera que la liberacin de reos comunes &ueda si"ni$icar &eli"ro &ara la
sociedad El tiem&o transcurrido, la conducta del reo ! su arre&entimiento
visible ! constatado son requisitos indis&ensables &ara que el -e$e de Estado
&ueda otor"ar el indulto Este, en todo caso, es de su e(clusiva res&onsabilidad
! deber# dar cuenta ante la sociedad del uso que le ha dado
Lo que en nin"n caso se &ermite es que en una le!, que &or su &ro&ia
naturaleBa es "eneral, se otor"ue amnist0a a delincuentes comunes o a
quienes se encuentran &rocesados &or cr0menes "raves, sin que se ten"a el
conocimiento cierto de las &ersonas que s#n bene$iciadas &or la a&licacin
administrativa de la le!, ! con el "rave ries"o, como $ue el caso de la Le!
4;3=9, de que los &rinci&ales &remiados con la liberacin sean asesinos
contumaces
El Estado tiene atribucin &ara &erdonar ! olvidar las o$ensas que a *l se la han
in$erido Por este motivo, es l0cito amnistiar a quien ha sido &rocesado o
condenado &or delito de sedicin, rebelin, desacato, mot0n, insulto al su&erior,
etc Pero en el caso de los delitos comunes, el a$ectado no es el Estado sino la
sociedad, ! aqu*l no &uede sustituir a *sta &ara ordenar se olvide una o$ensa
que ha "enerado obli"aciones de casti"ar, resarcir ! re&arar <in"una le! de
amnist0a tiene autoridad &ara dis$raBar intencionalidad al"una de im&unidad El
Estado no &uede arro"arse la atribucin de olvidar una o$ensa que no le ha
sido in$erida a *l, sino a la sociedad, a las &ersonas que &erdieron la vida ! a
sus &arientes, que son tambi*n v0ctimas de los asesinos NQu* art0culo de la
7onstitucin les da a los &arlamentarios ese derechoO La res&uesta es mu!
sim&le: nin"uno M no es que con una &osicin como *sta se cierren las &uertas
a &ol0ticas de reconciliacin ! &aci$icacin, sino que estas &ol0ticas &ara ser
cre0bles tienen que $undarse en la verdad, en la admisin de res&onsabilidades
! en la recta a&licacin de la /usticia
CA(IT!LO H
LA B!NCION LE"I&LATIDA
1 Naturale:a de la Le'
Art2culo 103.3 (ueden e=pedirse le'es especiales por@ue as2 lo e=i8e la
naturale:a de las cosas% pero no por ra:n de la di4erencia de las
personas.
<in"una le! tiene $uerBa ni e$ecto retroactivo, salvo en materia &enal, cuando
$avorece al reo
La le! slo se dero"a &or otra le! ,ambi*n queda sin e$ecto &or sentencia que
declara su inconstitucionalidad
La 7onstitucin no am&ara el abuso del derecho
El &resente art0culo se ins&ira en &rinci&ios /ur0dicos de valideB incontestable
Estos son: la "eneralidad ! condiciones de i"ualdad en la e(&edicin de las
le!esK la irretroactividad de la le!K la $onna como se dero"an las nonnas en
virtud de la se"uridad /ur0dicaK ! la &rohibicin del abuso del derecho Si bien es
cierto que en este tema la 7onstitucin de 199> am&l0a al"unos &untos que no
estaban ordenados de la misma manera en la 7arta que la &recede 6arto 15=6,
tambi*n es un hecho que se han cercenado al"unos &rinci&ios "enerales que
am&araban a im&ortantes sectores de la ciudadan0a, como veremos m#s
adelante
7uando el Estado, haciendo uso de las &rerro"ativas de que "oBa, dicta una
determinada norma esta se a&lica de manera "eneral 7omo se sabe, la vida
en sociedad e(i"e que los detentadores del &oder administren de manera /usta
! equitativa las $acultades le"islativas de que est#n investidos En esa medida,
toda le! debe res&onder al inter*s comn ! "oBa, asimismo, de obli"atoriedadK
es decir, tiene un car#cter er"a omnes De otro lado, la le! 6&or de$inicin6
contiene un mandato im&ersonal, ! &or ello la e(i"encia de que se e(&idan
le!es es&eciales &or la naturaleBa de las cosas ! no &or la di$erencia de las
&ersonas, &ues si se consintiera este e(tremo la le! conceder0a &rivile"ios !
estatutos de car#cter &ersonal
7uando la 7onstitucin se re$iere a la @naturaleBa de las cosasA, debe
entenderse como lo sostiene 'LS'.)%' F'LDES en una cita de D'%BE%9,
lo si"uiente: @La relaciones vitales llevan en s0 mismas, m#s o menos
desarrolladas su medida ! su orden LJ Ese orden inmanente de las cosas es
llamado naturaleBa de la cosa ' ella tiene que volver el /urista re$le(ivo cuando
carece de una norma &ositiva o cuando *sta es incom&leta o con$usaA el
mismo 'LS'.)%' a"re"a que @debemos entender &orT cosaT no un ob/eto a
ser tomado en sentido "eneral, sino la materia de la relacin /ur0dica, en la que
%'DB%E7I ve una realidad conce&tual &re$ormadaA>==
El dis&ositivo ba/o an#lisis se re$iere tambi*n a la irretroactividad de la le! Este
es un &rinci&io "eneral del derecho que tiene ra0ces anti"uas ! que consa"ra la
se"uridad /ur0dica de todo sistema basado en el dominio de la le!>=5 La
"arant0a es clara ! &recisa: una le! slo tiene e$ectos a $uturo Sin embar"o,
&ueden e(istir al"unas e(ce&ciones &untuales Es el caso de las le!es &enales,
laborales ! tributar0as En este &unto es donde se &roduce un disloque entre las
dos ltimas constituciones La 7arta de 19=9 establec0a que @nin"una le! tiene
$uerBa ni e$ectos retroactivos, salvo en materia &enal, laboral o tributar0a,
cuando es m#s $avorable al reo, traba/ador o contribu!enteAK es el caso de la
retroactividad beni"na La 7onstitucin vi"ente reduce este bene$icio
solamente al #mbito &enal
7omo se sabe, la retroactividad es una $i"ura /ur0dica que &roviene
b#sicamente del Derecho Penal, que consiste en la traslacin al &asado de los
e$ectos de una le!, sentencia o acto /ur0dico ! que &or e(tensin se convino en
am&liar a las relaciones laborales ! tributar0as En el #mbito &enal la a&licacin
del bene$icio es &ara $avorecer al reo Este 6&rocesado o condenado6 &uede
invocar la retroactividad beni"na cuando una le! &osterior lo $avorece en el
&roceso o en la reduccin de la condena
El cercenamiento a que alud0amos l0neas arriba se &roduce en el im&edimento
constitucional a que la retroactividad beni"na se e(tienda a los #mbitos laboral
! tributario 7abe mencionar que la intencin de la 7onstitucin de 19=9 era,
&or un lado, otor"ar &roteccin /ur0dica a la &arte m#s d*bil de la relacin
laboral6el traba/ador es&ecialmente en lo que se re$iere a los bene$icios
sociales a que tiene derecho En se"undo lu"ar, el bene$icio tambi*n se
e(tend0a a los contribu!entes, quienes &od0an aco"erse a la norma m#s
$avorable &ara su relacin tributar0a con el Estado
La 7onstitucin de 199> ha consa"rado un retroceso que carece de
ar"umentos /ur0dicos slidos La su&resin del bene$icio, en los casos anotados
l0neas arriba, "enera un &er/uicio &ara el ciudadanoK en uno, &ara $avorecer al
Estado !, en el otro, &ara "enerarle una situacin de desventa/a al traba/ador
en la relacin laboral La e(&licacin &uede hallarse en el ses"o ideol"ico
neoliberal im&reso a la 7onstitucin de 199>, &ero a &artir de una lectura r0"ida
! do"m#tica de la teor0a &ol0tica ! econmica del liberalismo
%icardo .'%7E<'%) e(&lica la irretroactividad en materia laboral del
si"uiente modo: @En el Derecho Laboral, en cambio, se vincula a dos
&articulares Ltraba/adorem&leadorJ ! el Estado tiene un rol tuitivo &ero no es
&arte de la relacin LJ <o &uede entonces hablarse 6como se hace en lo
&enal6 de la retroactividad beni"na, &orque la beni"nidad de la norma hacia el
traba/ador es 6discl&ese la licencia did#cticamali"nidad &ara el
em&leadorA>=9
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>== 'LS'.)%' F'LDES, .ario: El Derecho ! la naturaleBa de las cosas En
Derecho Ponti$icia Eniversidad 7atlica del Per Lima, noviembre de 199>,
&& 1; M 4D
>=5 %ES+)-BE%<'LES, ), dtH , >2= -
El constitu!ente Enrique 7I+%+<)S S),), an cuando no se re$iere
e(&l0citamente a la retroactividad en materia laboral, lle" inclusive a &ro&oner
que se eliminara la retroactividad beni"na en materia &enal, &ues ella, se"n lo
ase"ur, !a estaba t#citamente incluida en el ca&0tulo de "arant0as ! &rinci&ios
de la administracin de /usticia @El te(to debe quedar lim&ioA, dec0a el doctor
7hirinos, &ues @ante el mundo civiliBado debemos declarar que, en el Per, las
le!es no tienen e$ecto retroactivoA>5D
Lo que &arecen i"norar ambos autores es que ha sido un &rinci&io /ur0dico
incontestable del Derecho Laboral, entender ! ace&tar que en una relacin
laboral la &arte m#s d*bil ! des&rote"ida siem&re va a ser el traba/ador ' esta
determinacin no se arrib &or &resiones ideol"icas, sino &or la constatacin
histrica de las consecuencias /ur0dicas ! $#cticas sur"idas de las &ro&ias
relaciones laborales, en el sentido que, si la le"islacin no e(&ide normas
&rotectivas &ara el traba/ador, se &ierde el &rinci&io de i"ualdad ! equidad de
que debe estar &remunido todo ordenamiento /ur0dico 'dem#s, &rueba
irre$utable de ello es la $rondosa le"islacin laboral nacional e internacional,
que siem&re ha merituado esta situacin de desventa/a ob/etiva>51
El tercer &#rra$o se re$iere a la dero"acin de la le! El requisito $undamental !
&rima$acie que se e(i"e es que una le! solo &uede dero"arse &or otra le! Se
trata de un &rinci&io universal que $orma &arte de todo ordenamiento que
res&ete el Estado de Derecho En a"re"ado im&ortante es, &or v0a de me/or
&recisin, el que otor"a atribuciones de dero"acin a las sentencias que emita
el ,ribunal 7onstitucional, ! que declaren &or raBones valederas la
inconstitucionalidad de determinada norma
?inalmente, el cuarto &#rra$o del arto 1D> se re$iere al abuso del derecho Este
consiste, a decir de 7'P+,'<,, en el @acto material o /ur0dico da8oso, que
ser0a considerado l0cito si se atendiese a un e(amen ob/etivo ! $ormal de *l,
&ero que es il0cito &orque el titular del derecho lo e/erce con la intencin de
&er/udicar a otra &ersonaA>54 7omo se ve, esta $i"ura tiene or0"enes !
connotaciones del Derecho 7ivil En el derecho &eruano es una dis&osicin que
habitualmente ha $i"urado en el ,0tulo Preliminar del 7di"o 7ivil>5> Dada su
relevancia /ur0dica, se le ha otor"ado un tratamiento de ran"o constitucional La
decisin es acertada ! &uede ser de "ran utilidad en situaciones en que sea
necesario invocar la /erarqu0a constitucional de las normas
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>=9 .'%7E<'%) ?%E%S, %icardo: El traba/o en la nueva 7onstitucin
Editorial 7uBco S' Lima, 1992, & 441
>5D 7I+%+<)S S),), Enrique: )& cit, & 15>
>51 7$r al res&ecto una &ublicacin de m#s de 1=DD &#"inas, denominada
7onvenios ! recomendaciones internacionales del traba/o ado&tados &or la
7on$erencia +nternacional del ,raba/o )$icina +nternacional del ,raba/o
9inebra, 1952 En ella se reco"e toda la le"islacin internacional en materia
laboral, de cu!a lectura se &uede concluir el "rado de &roteccin internacional
&ara la &arte menos $avorecida de las relaciones laborales: el traba/ador
Sobre el &articular, ?E%<'<DES SESS'%E9) e(tiende un comentario que
nos e(ime de ma!ores alcances: @'l situarse el &roblema del abuso del
derecho dentro del marco de la situacin /ur0dica sub/etiva es reci*n &osible
com&render, a &lenitud, cmo el acto abusivo si"ni$ica trascender el l0mite de lo
l0cito &ara in"resar en el #mbito de lo il0cito al haberse trans"redido una
$undamental norma de convivencia social, nada menos que un &rinci&io "eneral
del derecho dentro del que se alo/a el "en*rico del deber de no &er/udicar el
inter*s a/eno en el #mbito del e/ercicio o del no uso de un derecho &atrimonial
Se trata, &or cierto, de una ilicitud sui "eneris, lo que &ermite considerar al
abuso del derecho como una con$i"uracin autnoma que desborda el cam&o
de la res&onsabilidad &ara in"resar en el de la ,eor0a 9eneral del
DerechoA>53
4 Los Decretos Le8islati9os
Art2culo 10*.3 El Con8reso puede dele8ar en el (oder E?ecuti9o la 4acultad
de le8islar% mediante decretos le8islati9os% so7re la materia espec24ica '
por el pla:o determinado esta7lecido en la le' autoritati9a.
<o &ueden dele"arse las materias que son indele"ables a la 7omisin
Permanente
Los decretos le"islativos est#n sometidos, en cuanto a su &romul"acin,
&ublicacin, vi"encia ! e$ectos, a las mismas normas que ri"en &ara la le!
El Presidente de la %e&blica da cuenta al 7on"reso o a la 7omisin
Permanente de cada decreto le"islativo
9racias a la evolucin e(&erimentada en la teor0a constitucional, se ace&ta que
el Parlamento com&arta con el E/ecutivo la atribucin de dar le!es 7asi todas
las constituciones modernas contienen dis&ositivos que se8alan los requisitos,
modos, &laBos, materias ! &rocedimientos que &ermiten al Parlamento dele"ar
tem&oralmente su atribucin de dar la le! El Parlamento es, &or antonomasia,
el r"ano que e(&ide las le!esK su ori"en histrico ! su or"aniBacin
institucional est#n li"ados a esta actividad:
e/erce la iniciativa sobre las materias a le"islar, las debate ! a&rueba <o
obstante, un dato de la realidad 6habida cuenta de la e(i"encia de
es&eci$icidad, ur"encia ! naturaleBa tem#tica6 es la necesidad de dele"ar esta
$uncin en el E/ecutivo Sin embar"o, la dele"acin deber# siem&re otor"arse
con estricta su/ecin a los requisitos establecidos en la 7onstitucin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>54 7'P+,'<,, Ienrl: o& cit, & =
>5> 7$r el arto 11 del ,0tulo Preliminar del 7di"o 7ivil: La le! no am&ara el
e/ercicio abusivo del derecho
>53 ?E%<'<DES SESS'%E9), 7arlos: El abuso del derecho En ,ratado de
Derecho 7ivil Farios autores, Eniversidad de Lima, ,omo 1 Lima, 199D, &&
1>9613D
Domin"o 9'%7+' BEL'E<DE sostiene que la dele"acin de $acultades
le"islativas en el E/ecutivo se im&lanta en 'm*rica Latina con relativa $acilidad,
es&ecialmente a &artir del constitucionalismo de la se"unda &ost "uerra 7on
una nueva realidad a cuestas, @el Estado requiere &ara su adecuado mane/o
una mano no slo e$iciente, sino r#&ida ! altamente tecni$icada, ! esto, como
es l"ico su&oner, no &uede estar en manos de "ru&os numerosos,
deliberantes en e(tremo ! con tendencia a la dis&ersin !a la lentitudA>52
Desde la &ers&ectiva transcrita, es obvio que la $acultad le"i$erante del
E/ecutivo &roviene de una $le(ibiliBacin de la teor0a liberal cl#sica, en raBn de
la com&le/idad de las sociedades industriales modernas ! de los requerimientos
le"ales de car#cter t*cnico ! es&ecialiBado que en ellas se &lantea
Esta necesidad es com&artida &or los estudiosos del constitucionalismo
moderno
Para 9eor"es BE%DE'E, re&resentante de la escuela $rancesa, la &osibilidad
de que el Parlamento se adentre en consideraciones "enerales ! de
im&ortancia nacional, reservando al E/ecutivo 6&or dele"acin e(&resa6la
$acultad controlada de re"lamentar las re$eridas normas, res&onde a una cada
veB m#s creciente necesidad de adecuar la le"islacin hacia los requerimientos
que e(i"e todo Estado modernD>5; ' su veB, .)<,E%) 9+LBE%, M
9'%7+' .)%+LL) sostienen que la dele"acin es un mecanismo que resuelve
una situacin com&le/a, caracteriBada &or la necesidad de normar
determinadas materias acusadamente t*cnicas ! que, en al"unos casos,
requieren com&atibiliBarse ! uni$icarse En tales su&uestos, @la 'dministracin
est# en una me/or situacin &ara realiBar la &arte m#s t*cnica de la labor
le"islativa ! se dele"a en ella a este res&ecto, im&oni*ndole unas directrices a
se"uir ! unos l0mites, materiales ! tem&orales, &ara su actuacinA>5=
La ca&acidad le"islativa del E/ecutivo no es en nin"una &arte autnoma !
absoluta
Esta nace &or dele"acin e(&resa del Parlamento, que retiene &er se la
atribucin de de&ositario &o&ular de la $acultad le"islativa )tras restricciones
son i"ualmente concurrentes 's0, un decreto le"islativo no &uede ser invocado
como $uente &ara otroK es decir, no e(iste la dele"acin de dele"aciones La
$uente &ara uno o varios decretos es, siem&re, la le! de dele"acin que
a&rueba el Parlamento Ma en un anterior traba/o $i/#bamos nuestro &unto de
vista con res&ecto a esta $i"ura constitucional ! a la necesidad de entenderla !
a&licarla slo ! nicamente como dele"acin e(&resa del Parlamento
Sosten0amos que la dele"acin de $acultades era @una $acultad e(ce&cional
&ara dar le!es en $ondo ! $orma, que el Poder Le"islativo slo &uede dero"ar o
modi$icar mediante otra le!, &ues el car"o que el E/ecutivo tiene de darle
cuenta sobre el uso que ha"a de las $acultades le"islativas, no enerva el
car#cter de le!es de los decretos le"islativosA>55
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>52 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o: ?unciones Le"islativas del E/ecutivo
.oderno El caso &eruano )& cit && 1964D
>5; BE%DE'E, 9eor"es: Derecho 7onstitucional e +nstituciones Pol0ticas
Editora <acional .adrid, 1951, & =3>
Por otra &arte, cada veB que el E/ecutivo hace uso de $acultades dele"adas,
est# obli"ado a dar cuenta de ellas al Poder Le"islativo Esta dacin de cuenta
no &uede entenderse como un acto meramente administrativo ! estad0stico El
Parlamento no slo recu&era el &leno de su ca&acidad sobre la materia
es&ec0$ica dele"ada, sino que adem#s debe evaluar el cum&limiento del
E/ecutivo de la dele"acin otor"ada Si se constatara abusos o e(cesos, el
"obierno incluso quedar0a su/eto a res&onsabilidad &ol0tica>59
Precisamente, en a&licacin de estos criterios ! &ara &reservar /unto al uso
adecuado de las $acultades dele"adas la atribucin que el Parlamento retiene
&ara e/ercer 6con &osterioridad al uso de tal dele"acin6 el control de los actos
normativos del Presidente de la %e&blica, el 7on"reso de 199D a&rob la Le!
<C 42>9= Esta norma debe ser considerada como una de las m#s im&ortantes
le!es de desarrollo constitucional del &er0odo 7omo se sabe, $ue la
7onstitucin de 19=9 la que reintrodu/o ! &recis los alcances de la dele"acin
de $acultades
La le! de control &arlamentario se a&rob &or consenso el 14 de diciembre de
1991>9D %emitido el &ro!ecto al E/ecutivo, $ue observado &or el Presidente de
la %e&blica En el 7on"reso $ue nuevamente reconsiderado ! &romul"ado &or
su Presidente el >1 de enero de 1994, siendo &ublicado el9 de $ebrero>91
La le! abarcaba una serie de &revisiones constitucionales v#lidas &ara me/orar
las relaciones E/ecutivo6Le"islativo En &rimer lu"ar, re"ulaba los alcances de
los decretos su&remos e(&edidos al am&aro del inc 4D del arto 411 de la 7arta
de 19=9 En tal medida, se les asi"naba la denominacin de @decretos
su&remos e(traordinariosA, estableciendo de un modo m#s &reciso su #mbito
de a&licacin ! $i/ando en seis meses su &er0odo de vi"encia 'simismo, se
re"ul el &rocedimiento de control &arlamentario &ara dichas normas, que
ase"uraba el cum&limiento de los requisitos constitucionales e(i"idos &ara su
&lena le"alidad
>5= .)<,E%) 9+LBE%,, -% M 9'%7+' .)%+LL), -: El 7ontrol
Parlamentario Editorial ,ecnos .adrid, 1953, & 1D9
>55 BE%<'LES, Enrique: El Parlamento &or Dentro DES7) Lima, 1953, &
3>
>59 Debe anotarse que en 199D $ue &resentado en el Senado de la %e&blica
un &ro!ecto de le! de desarrollo constitucional sobre la dacin de cuenta del
Presidente de la %e&blica al 7on"reso En la re$erida norma se &lante la
$ormacin de una 7omisin Bicameral Es&ecial encar"ada de revisar los
decretos le"islativos e(&edidos &or el E/ecutivo, &ronunci#ndose sobre el
correcto e/ercicio de las $acultades dele"adas La declaracin de
discon$ormidad daba lu"ar a la dero"acin o modi$icacin &arcial del decreto
le"islativo &or el &rocedimiento le"islativo re"ular, sin &er/uicio de las
res&onsabilidades que &or v0a de investi"acin estableciera el 7on"reso
Senado de la %e&blica: Pro!ecto de Le! <Y 11W9D6S del 5 de a"osto de 199D
&resentado &or el Senador Enrique Bernales Ballesteros
En se"undo lu"ar, la le! de control autoriBaba la dele"acin de $acultades
le"islativas trat#ndose de le!es or"#nicas, ! se $i/aba un mecanismo de control
&revio a car"o del 7on"reso Del mismo modo, re"ulaba me/or el #mbito
material de los convenios internacionales celebrados &or el Presidente de la
%e&blica, a los que denomin @convenios internacionales e/ecutivosA
?inalmente, $i/ un &rocedimiento de control de los decretos su&remos que
declaran los estados de e(ce&cin, asi"n#ndole al 7on"reso un rol $iscaliBador
res&ecto a la &rocedibilidad de tales medidas
%e"resando al an#lisis del articulado constitucional, el arto 1D3 ba/o comentario
es co&ia casi te(tual del &rimer &#rra$o del arto 155 de la 7onstitucin de 19=9
'nteriormente a las dos ltimas 7artas, el constitucionalismo &eruano casi no
se ocu& del tema, aun cuando la Le! ?undamental de 19>> en sus arts 3D !
39 &ermit0a al E/ecutivo ado&tar las medidas necesarias &ara abaratar las
subsistencias ! limitar el comercio ! la industria en caso de emer"encias, lo
que casi no se &uso en &r#ctica 7abe indicar en este &unto que la 7onstitucin
de 19=9 no se8alaba limitaciones es&ec0$icas res&ecto a la dele"acin,
&ermitiendo 6inclusive6 la a&robacin de le!es or"#nicas mediante ese
mecanismo, siem&re ! cuando la votacin autoritativa cum&la con el requisito
de la ma!or0a le"al La 7arta de 199> ubica me/or el tema, al establecer
6&recisamente en el art0culo que comentamos que no &ueden dele"arse las
materias que son indele"ables a la 7omisin Permanente Estas son, a tenor
del inc 3 del arto 1D1, las le!es de re$orma constitucional, los tratados
internacionales, las le!es or"#nicas, la Le! de Presu&uesto ! la Le! de 7uenta
9eneral de la %e&blica
Deriva de esta enumeracin la necesidad de establecer le"almente las
materias que deben ser tratadas como le!es or"#nicas En el &asado se
&ractic una e(cesiva "eneraliBacin, cali$ic#ndose como tales a las normas
que dise8aban las &rinci&ales &ol0ticas de cada sector ?ue un error Las le!es
or"#nicas son aquellas que tienen la $inalidad de or"aniBar ! establecer el
$uncionamiento de los r"anos ! or"anismos del Estado, &revistos en la
7onstitucin como elementos con$ormantes del mismo Fale decir que las le!es
or"#nicas slo &odr0an re$erirse a r"anos contem&lados en el ,0tulo +F de la
7onstitucin
?rancisco E9E+9E%E<, uno de los autores que m#s ha investi"ado sobre el
tema,>94 $ormula al"unos comentarios con res&ecto a la $uncin le"islativa en
el modelo constitucional &eruano, que interesa retener ' &artir de la &r#ctica
le"islativa del "obierno ! del Parlamento, considera E"ui"uren que se &ercibe
6en &rimer t*rminoun claro &redominio del E/ecutivo en cuanto elaboracin de
le!es, lo que marca una notoria debilidad &arlamentaria, a"ravado el hecho &or
la $alta de delimitacin del #mbito material reservado a la le! ! a la com&etencia
&arlamentaria, as0 como &or el tratamiento asistem#tico de la institucin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>9D El &ro!ecto inte"ral se elabor sobre la base de las iniciativas &resentadas
&or los senadores Enrique Bernales L&ro!ecto 11W9D62J, .anuel Elloa L&ro!ecto
13>W9D62J, 'lberto Borea L&ro!ecto 34;W9D62J ! %"er 7#ceres L&ro!ecto
;1=W9D62J
>91 'B'DW9'%7ES: )& cit, & 14D
dele"ativa de $acultades El mencionado autor se inclina &or lo que denomina
una @rede$inicin "lobal de la $uncin le"islativaA, en el sentido de $ormular una
delimitacin constitucional e(&resa acerca del re&arto ! la com&etencia
le"islativa tanto del Parlamento como del E/ecutivo, tal como lo se8ala 6&or
e/em&lo6 el arto >3 de la 7onstitucin $rancesa de 1925>9> La nueva
7onstitucin &eruana soluciona en &arte el &roblema, aunque la naturaleBa
material de la dele"acin de $acultades contina siendo con$usa
De lo anteriormente e(&uesto, &odemos cole"ir que la dele"acin de $acultades
le"islativas en nuestro ordenamiento constitucional, de acuerdo a lo que
&lante#ramos en nuestro libro Parlamento ! Democracia>93, tiene las
si"uientes caracter0sticas:
'J Es otor"ada &or el 7on"reso v0a una le! autoritativa
BJ La le! &recisa materia ! &laBo
7J Es una $i"ura que contiene un car#cter e(ce&cional
DJ Siendo una v0a e(ce&cional, la dele"acin debe otor"arse a solicitud
e(&resa del E/ecutivo ! no de $orma voluntaria ! es&ont#nea &or &arte del
Le"islativo
EJ Es una institucin que debe entrar en $uncionamiento cuando as0 lo
requieran las circunstancias, !a que su &ro&ia naRuraleBa /ur0dica rechaBa el
uso abusivo de esta dele"acin
?J En decreto le"islativo no es $uente &ara otros decretos le"islativos
Promul"ado un decreto le"islativo, el E/ecutivo no &uede ni siquiera dero"arlo,
&orque desde el momento de su &romul"acin ! &Tublicacin es el Parlamento
el que reasume su com&etencia &ara mantenerlo, modi$icarlo o dero"arlo
9J Es elemento consustancial a la dele"acin de $acultades la dacin de
cuenta ' trav*s de ella, el E/ecutivo queda obli"ado a un uso &rudente de la
dele"acin que ha recibido !, a su veB, el Parlamento retiene la $acultad de
evaluar ! controlar el cum&limiento de la dele"acin que ha concedido,
demandando la res&onsabilidad &ol0tica del E/ecutivo &or cualquier abuso o
e(ceso
La &osicin hasta aqu0 e(&uesta es $avorable a la dele"acin de $acultades
le"islativas
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>94 %es&ecto de esta materia, una obra del re$erido autor que merece
consultarse es: ?unciones Le"islativas del Poder E/ecutivo En La 7onstitucin
Peruana de 19=9 ! sus &roblemas de a&licacin )& cit
>9> E9E+9E%E<, ?rancisco: El .odelo 7onstitucional ! sus Problemas de
'&licacin En Los %etos de una Democracia +nsu$iciente 7omisin 'ndina de
-uristas Lima, 199D, && 1=D61=3
>93 BE%<'LES, Enrique: )& cit && 1>9613D
Pero habida cuenta de las distorsiones e(istentes en cuanto a su a&licacin,
conviene insistir en el car#cter e(ce&cional de la norma dele"ativa ! en la
necesidad de re"ular la dacin de cuenta
En an#lisis des a"re"ado de los decretos le"islativos e(&edidos durante los
&er0odos 195D6199D ! 199D61992, nos da la raBn En quince a8os de &r#ctica,
esta institucin ha acusado marcados si"nos de deterioro El Parlamento ha
concedido $acultades con e(cesiva "enerosidad ! el Poder E/ecutivo la ha
de$ormado en la &r#ctica, recurriendo a ella 6con la com&licidad de las
sucesivas ma!or0as &arlamentarias6 sin nin"n ti&o de control, evadiendo los
t*rminos le"ales e invadiendo inconstitucionalmente el $uero &arlamentario
La res&onsabilidad sobre el mal uso de los decretos le"islativos recae, &or un
lado, sobre los "obiernos de Belaunde, 9arc0a ! ?u/imori Por el otro, sobre los
&arlamentos de cada &er0odo, que no su&ieron e/ercer su autoridad &ara el
control de los decretos le"islativos Los tres &residentes mencionados "oBaron
de ma!or0as &arlamentarias que les otor"aron, cuando as0 lo solicitaron,
am&lias $acultades le"islativas Pero el E/ecutivo se convirti motu &ro&io en un
le"islador que se e(tralimit en la $uncin dele"ada>92
>92 Para corre"ir estos desvar0os, $ue &resentado el > de a"osto de 195= ante
el Senado de la %e&blica un &ro!ecto de le! en el que se subra!aba la
necesidad de su/etar los decretos le"islativos a la materia es&ec0$ica de la le!
autoritativa 'dem#s, se &lanteaba su &ublicacin obli"atoria en el Diario )$icial
El Peruano ! su remisin al 7on"reso &ara dar cuenta de su &romul"acin,
dentro de las 35 horas si"uientes a su &ublicacin, acom&a8ando la e(&osicin
de motivos sobre el uso de las $acultades otor"adas Senado de la %e&blica:
Pro!ecto de Le! <Y 1>=2W5=62 &resentado &or el Senador Enrique Bernales
Ballesteros
Las ci$ras com&lementan nuestras a&reciaciones Desde /ulio de 195D al >1 de
/ulio de 199= se e(&idieron en el Per 593 decretos le"islativos Durante el
"obierno de ?ernando Belaunde el E/ecutivo sancion >39 decretos
le"islativos, en virtud de m#s de 2D autoriBaciones &arlamentarias La Le!
4>4>D $ue la m#s sonada de todas, &ues mediante esta norma el "obierno
durante seis meses e(&idi m#s de 4DD decretos le"islativos De ellos los de
m#s recordacin son, &or e/em&lo, el DL D3; o Le! 'ntiterrorista ! el DL D31
o Le! de .unici&alidades
En el &er0odo de 'lan 9arc0a la tendencia no su$ri modi$icaciones, &ues $ueron
4;3 los decretos le"islativos e(&edidos &or el "obierno, en virtud de m#s de >D
le!es autoritativas En dato interesante de resaltar es que el =DZ de dichas
normas corres&ondieron al sector Econom0a ! ?inanBas, es&ecialmente
re$eridas a las le!es de &resu&uesto ! $inanciamiento &blicoK temas que, &or
1D dem#s, siem&re debieron $ormar &arte del debate &arlamentario En la
actual 7onstitucin se &roh0be, con acierto, dar $acultades le"islativas sobre la
Le! de Presu&uesto
El caso del "obierno de 'lberto ?u/imori es sui "eneris En e$ecto, su "estin se
divide 6&ara todo &ro&sito6 en la eta&a constitucional que va hasta el 2 de abril
de 1994 ! la del "obierno de$acto, que se inicia con el "ol&e de Estado En la
eta&a constitucional, de /ulio de 199D a marBo de 1994, se e(&idieron 12=
decretos le"islativos en virtud de 12 le!es autoritativas, ! de octubre de 199> a
diciembre de 1993, ba/o el 77D, 15 decretos En total, 1=2 decretos
le"islativos 7omo se recuerda, uno de los &rete(tos utiliBados &or el
Presidente ?u/imori &ara &er&etrar el auto"ol&e de Estado $ue el
@obstruccionismoA del Parlamento en las tareas del E/ecutivo Esta a$irmacin
6&or lo menos con res&ecto al otor"amiento de $acultades le"islativas6 es $alsa
Si al"una caracter0stica ne"ativa tuvo el r*"imen $u/imorista hasta antes del 2
de abril $ue el em&leo de estas $acultades de manera indiscriminada Ello
sucedi, &or e/em&lo, con la atribucin con$erida &or la Le! 42>4=, en cu!a
virtud el "obierno e(&idi 14; decretos le"islativos, muchos de los cuales no se
circunscribieron a la materia dele"ada, motivando inclusive la intervencin
correctiva del Parlamento sobre al"unos de ellos
El cuadro ad/unto resume las ci$ras analiBadas:
DE7%E,)S LE9+SL',+F)S
LEMES 'E,)%lS
?E%<'<D) BEL'E<DE >39 2D 'L'< 9'%9+' 4;3 >D 'LBE%,) ?E-+.)%+g
451 49 ,),'L 593 1D9
g 'l >1WD=W9=
Elaboracin: +nstituto 7onstitucin ! Sociedad
Debe &recisarse que se han incluido en el cuadro de re$erencia los >D decretos
le"islativos &romul"ados entre diciembre de 1992 ! abril de 199;, en virtud de
la Le! de autoriBacin <C 4;22= Estos versan sobre tributacin L44J, titulacin
L1J, lucha antidro"as L1J, em&resas a"rarias L1J, &ensiones L1J e +ndeco&i !
cole"ios L3J
Por otro lado, un hecho que llama la atencin ! que tiene &articular incidencia
en el an#lisis del cuadro com&arativo, es el interre"no &roducido como
consecuencia del "ol&e de Estado del Presidente ?u/imori La instalacin del
autodenominado 9obierno de Emer"encia M %econstruccin <acional, &ese a
sus cortos nueve meses de e(istencia, ori"in un verdadero terremoto le"al
's0, am&ar#ndose en la concentracin del &oder, el "obierno dict =43 normas,
ba/o la denominacin de decretos le!es Esta nomenclatura $ue ado&tada
tomando como modelo a las dictaduras militares que "obernaron al Per
durante doce a8os
El Presidente ?u/imori le"isl sobre lo divino ! 1D humanoK ! 1D hiBo en temas
tan diversos como tributacin, re$orma de la 'dministracin Pblica, le!es
or"#nicas de casi todos los ministerios &blicos, re$orma del Poder -udicial,
le"islacin laboral, educacin, terrorismo, telecomunicaciones, sistema &rivado
de &ensiones, narcotr#$ico ! &ol0tica &enitenciaria>9; En $in, el E/ecutivo en
nueve meses de "obierno de$acto le"isl casi tanto como en doce a8os de
democracia La inc"nita es si vali la &ena le"islar tanto en tan &oco tiem&o
El &roblema del uso abusivo de la le"islacin dele"ada contina con el nuevo
7on"reso ele"ido en 1992 7omo &uede verse del si"uiente cuadro, un "ran
&orcenta/e de &roduccin le"islativa ha sido asumida directamente &or el Poder
E/ecutivo, v0a decretos le"islativos o decretos de ur"encia 7on ello &uede
sostenerse que el Poder E/ecutivo se ha trans$ormado en un @s&er6
7on"resoA, mientras *ste ha sido rele"ado a la $uncin de a&robar le!es
intrascendentes o, lo que es m#s "rave, a la inconstitucional $uncin de le"islar
slo cuando se lo autoriBa o lo monitorea el E/ecutivo
P%)DE77+)< LE9+SL',+F' DEL 7)<9%ES) M DEL P)DE% E-E7E,+F)
LgJ
Le!es a&robadas Decretos de Er"encia ! &or el 7on"reso Decretos
Le"islativos del E/ecutivo 7'<,+D'D 4=D >>2 P)%7E<,'-E 33;Z 223Z
LgJ Desde el 45 de /ulio de 1992 al >1 de /ulio de 199=
?uente: Subcomisin de estudio de los Decretos de Er"encia ! de los Decretos
Le"islativos del Poder E/ecutivo
> Los (ro'ectos de Le'
Art2culo 10,.3 Nin8<n pro'ecto de le' puede sancionarse sin 5a7er sido
pre9iamente apro7ado por la respecti9a Comisin dictaminadora% sal9o
e=cepcin se>alada en el e8lamento del Con8reso. Tienen pre4erencia
del Con8reso los pro'ectos en9iados por el E?ecuti9o con carcter de
ur8encia.
El &resente art0culo, en su &rimera &arte, es una innovacin de la 7onstitucin
vi"ente 7onstitu!e, en ri"or, un e(ceso re"lamentarista que bien &udo ubicarse
6como de hecho se ha ubicado6 en el %e"lamento +nterno del 7on"reso Se
entiende que es &rinci&io del Derecho Parlamentario el estudio &revio de todo
&ro!ecto de le! en la res&ectiva comisin es&ecialiBada El dictamen a $avor de
esta ltima resulta 6en teor0a6 el nico ducto &or medio del cual &uede in"resar
un &ro!ecto a discusin del Pleno Iasta all0 todo va bien
En donde el art0culo ba/o an#lisis in"resa a otro &lano es cuando invoca
circunstancias de e(ce&cin &ara $acilitar la a&robacin de &ro!ectos De esta
$orma &ueden a&robarse sor&resivamente un sinnmero de &ro!ectos slo con
la decisin di"itada de la ma!or0a &arlamentaria La redaccin de este art0culo
determin que Enrique 7I+%+<)S S),), cons&icuo &ro&ulsor de la
7onstitucin de 199>, anote que @el &rece&to del art0culo 1D2 no sirve &ara
nadaA, &ues trasluce @el #nimo de la ma!or0a de desacreditar a los >9=
&arlamentan os antenoresA
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>9; L'S LEMES DE L' %E7)<S,%E77+)< <'7+)<'L Decretos
Le"islativos del 9obierno de Emer"encia ! %econstruccin <acional .inisterio
de -usticia, Diario )$icial El Peruano ,omos + ! 11 Lima, abril de 199>
El temor &or los e(cesos que &odr0a acarrear este art0culo ha sido $undado
La reciente &r#ctica le"islativa ha demostrado lo &eli"roso ! controvertido de la
norma, &ues el actual %e"lamento del 7on"reso 6art =56 $i/a que los &ro!ectos
&ueden e(ce&tuarse del dictamen de 7omisin slo con el voto a $avor de la
mitad m#s uno del numero de con"resistas En virtud de esta dis&osicin se
han dado normas tan aberrante s como la Le! 7antuta, que 6como se recuerda
desvi al $uero militar la investi"acin sobre el asesinato de nueve estudiantes
! un &ro$esor de la Eniversidad La 7antuta, e/ecutados salva/emente &or
a"entes de inteli"encia 'simismo, es de &blico recuerdo la llamada Le! de
'mnist0a, que consa"r con im&unidad a quienes violaron los derechos
humanos desde 195D 'mbas normas $ueron a&robadas sor&resivamente &or el
7on"reso al $ilo de la medianocheK la invocacin constitucional &ara su
&rocedibilidad $ue, &recisamente, el art0culo que comentamos, que es una
&uerta abierta &ara el abuso ! la im&osicin
En cuanto a la &re$erencia de los &ro!ectos enviados &or el E/ecutivo la
intencin no ha sido otra que la de a"iliBar todo tr#mite, con el ob/eto de $acilitar
a dicho r"ano la &uesta en &r#ctica de medidas ur"entes &ara situaciones
ur"entes %E+S ELD%ED9E se8ala que la raBn $undamental de esta
dis&osicin est# en la naturaleBa real de los cometidos del r"ano E/ecutivo,
que tiene a su car"o 6b#sicamente6 los servicios &blicos>95 El sistema
$ranc*s contem&la el llamado @orden del d0a &rioritarioA, que &ermite al
"obierno &oner en &rimer lu"ar del debate los temas ! &ro!ectos que requieren,
&or su ur"encia, se discutan de manera inmediata Esta ha sido, muchas
veces, una soterrada modalidad que &ermite que se a&lacen inde$inidamente
los temas &blicos a los que el "obierno teme Pero estas &r#cticas slo suelen
ocurrir en los re"0menes &arlamentarios
3, Las Le'es Or8nicas
Art2culo 10-.3 $ediante le'es or8nicas se re8ulan la estructura ' el
4uncionamiento de las entidades del Estado pre9istas en la Constitucin%
as2 como tam7i;n las otras materias cu'a re8ulacin por le' or8nica est
esta7lecida en la Constitucin.
Los &ro!ectos de le! or"#nica se tramitan como cualquieraotra le! Para su
a&robacin o modi$icacin, se requiere el voto de m#s de la mitad del nmero
le"al de miembros del 7on"reso
El art0culo transcrito es uno de los m#s im&ortantes del ca&0tulo que trata de la
$uncin le"islativa 7omo &uede verse, la 7arta &recisa el #mbito material de
a&licacin de las le!es or"#nicas Ena di$erencia sustantiva con la 7onstitucin
de 19=9 es que *sta slo delineaba los requisitos $ormales de a&licabilidad de
estas normas, sin contem&lar sus alcances>99 'un cuando una Le!
?undamental no &uede ser un manual de de$iniciones, consideramos que en
este caso 6! a &esar que el dis&ositivo vi"ente su&era al consi"nado en la 7arta
de 19=96 &udo haber in"resado al terreno de lo que son las le!es or"#nicasK la
&r#ctica ha demostrado la conveniencia de estas &recisiones
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>9= 7I+%+<)S S),), Enrique: )& cit, & 15;
>9B %E+S ELD%ED9E, 'lberto: La 7onstitucin 7omentada de 19=9 Lima,
19=9, & 4=D
Debe recordarse al res&ecto que el E/ecutivo, al hacer uso de las $acultades
le"islativas otor"adas &or el 7on"reso, muchas veces se e(tralimit ! dio le!es
or"#nicas que, strictu sensu, no deb0an salir del dominio &arlamentario 'hora
no se &ueden dele"ar le!es or"#nicasK &ero en ausencia de una de$inicin de lo
que ellas son, se &odr0a lle"ar a otro e(tremo abusivo, como es que a cualquier
le! el Parlamento le denomine @or"#nicaA &or el hecho de normar la
or"aniBacin ! $unciones de al"una entidad estatal &revista en la 7onstitucin
Ena le! or"#nica tiene ubicacin &rivile"iada en la /erarqu0a de las normas, ! su
debate ! a&robacin debe ser com&etencia e(clusiva del Parlamento Es &or
ello que el #mbito material de su re"ulacin tiene que estar reservado a la
estructura ! $uncionamiento de las entidades del Estado &revistas en el ,0tulo
+F de la 7onstitucin ! a las materias delineadas &or *sta 7onviene hacer esta
delimitacin &orque la 7arta &uede contener instituciones &blicas que no
requieran le! or"#nica E(iste, en virtud de lo descrito, una discriminacin
e(&resa sobre las materias &ro&ias de las le!es or"#nicas Entendemos que ha
sido *sta la intencin del le"islador: $renar los im&ulsos del E/ecutivo,
dise8ando una es&ecie de candado constitucional Es &or ello que la le!
or"#nica es indele"ableK ! esta &rohibicin se ha hecho e(tensiva, inclusive, a
la 7omisin Permanente, a tenor de lo dis&uesto &or el arto 1D1 de la 7arta
vi"ente3DD
La 7onstitucin es&a8ola de 19=5 ha sido $uente directa en este tema
+nclusive, es m#s &recisa ! descri&tiva, como se &uede cole"ir de la redaccin
del art 51 En *l se $i/a que son le!es or"#nicas las relativas al desarrollo de
los derechos $undamentales ! de las libertades &blicas, las que a&rueben los
Estatutos de 'utonom0a ! el r*"imen electoral "eneral ! las dem#s &revistas en
la &ro&ia 7arta Se observa que tambi*n en este tema es una 7onstitucin
eminentemente humanista, que &rivile"ia en todas sus instituciones el
tratamiento de la &ersona ! de los derechos humanos
En el Per no e(isten muchos traba/os acerca de la estructura de las le!es !,
es&ec0$icamente, de la ubicacin /er#rquica de las le!es or"#nicas Sin
embar"o, un debate m#s o menos abierto es el que sur"e con res&ecto a los
$actores que subsisten &ara medir la im&ortancia constitucional de este ti&o de
normas Ia! al"unos autores, como F0ctor 9'%7+' ,).', que sostienen que
@el &rocedimiento a"ravado la convierte La la le! or"#nicaJ en una norma de
ma!or valorA3D1 Esto quiere decir que &ara el mencionado autor, el
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
>99 El arto 193 de la 7onstitucin de 19=9 dec0a a la letra: Los &ro!ectos de
le!es or"#nicas se tramitan como cualquier otra le! Sin embar"o, &ara su
a&robacin, se requiere el voto de m#s de la mitad del nmero le"al de
miembros de cada 7#mara
3DD 'l res&ecto, cabe recordar que en 1991 el senador Enrique Bernales
&resent un &ro!ecto de le! &ara normar los alcances de las le!es or"#nicas,
mediante su delimitacin material ! enumeracin &recisa El &ro!ecto $ue
rechaBado &or la 7omisin de 7onstitucin
$ormalismo del voto cali$icado de m#s de la mitad del nmero le"al de
miembros del Parlamento no solamente describe la im&ortancia &articular de la
le! or"#nica, sino tambi*n su di$erencia con las le!es ordinarias ! &or tanto la
ubican en una escala /er#rquica su&erior
Por otro lado se encuentran quienes &rivile"ian el contenido de una norma &ara
encuadrarla en el #mbito de le! or"#nica ! su&er&onerla en la estructura de
le!es En este en$oque, el contenido de la norma ! la im&ortancia del tema a
le"islar son $actores m#s im&ortantes que el $ormalismo de la misma, aun
cuando *ste ten"a contenidos a"ravados Las raBones son m#s que atendibles,
&ues, como se sabe, una le! or"#nica $orma el bloque de constitucionalidad de
un &a0s ! su sin"ularidad radica tambi*n en el hecho de constituirse en materia
que es reserva de la le! 3D4
Domin"o 9'%7+' BEL'E<DE sostiene, &or su &arte, que la di$erencia
sustantiva de la 7onstitucin con las dem#s normas radica en su ri"ideB &ara
las modi$icaciones
En este esquema, en un se"undo nivel se encuentran tanto la le! ordinaria
como la or"#nica, cu!o &rocedimiento de modi$icacin es similar Por ello
6se"n el citado autor6 las le!es or"#nicas @no re&resentan cate"or0a a&arte,
su&erior o in$erior a las dem#s le!es emanadasdel ParlamentoA 3D>
Por nuestra &arte, creemos que no es su$iciente de$inir una /erarqu0a le"al slo
&or las caracter0sticas en la modi$icacin de determinadas normas Las le!es
or"#nicas, tal como han sido dise8adas ! a &esar del mal uso a las que han
sido sometidas, constitu!en una cate"or0a su&erior a las le!es ordinarias, tanto
&or su contenido es&ec0$ico 6que im&lica el desarrollo constitucional que est#
e(&l0cito en toda 7artacomo &or el &rocedimiento a"ravado &ara su a&robacin
'dem#s, un dato que a&o!a esta tesis es que, trat#ndose de le!es or"#nicas,
la &ro&ia 7onstitucin im&ide la &osibilidad de que el 7on"reso &ueda dele"ar
$acultades le"islativas al E/ecutivo3D3
Por lo dem#s, esta tesis se ve rea$irmada &or la Le! <C 4;>D>, &ublicada el 2
de ma!o de 1993, &or cu!a virtud se establece que &ara los e$ectos de su
clasi$icacin e identi$icacin en el ordenamiento /ur0dico nacional, las le!es
or"#nicas a que se re$iere el art0culo ba/o comentario, se desi"nan con la
e(&resin @Le! )r"#nicaA, se"uida del nmero ordinal que le corres&onde
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3D1 9'%7+' ,).', F0ctor: La Le! en el Per Lima, 1992, & 45
3D4 En traba/o mu! ilustrativo sobre la de$inicin, elementos ! /erarqu0a de la
le! or"#nica es el elaborado &or 9E,+E%%ES 7'.'7I), 1alter: La Le!
)r"#nica en el Per En 9aceta -ur0dica, ,omo 15, /unio de 1992, && =2L'J6
5DL'J
3D> 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o: )& cit, & 4=
3D3 El se"undo &#rra$o del arto 1D3 establece que LooJ <o &ueden dele"arse
las materias que son indele"ables a la 7omisin Permanente Entre las
materias indele"ables a la 7omisin Permanente se encuentra, &recisamente,
el caso de las le!es or"#nicas, de acuerdo a lo &rece&tuado &or el se"undo
&#rra$o del inc 3 del arto 1D1 de la 7onstitucin: LooJ <o &ueden dele"arse en
la 7omisin Permanente materias relativas a re$orma constitucional, ni a la
a&robacin de tratados internacionales, le!es or"#nicas, Le! de Presu&uesto M
Le! de la 7uenta 9eneral de la %e&blica Lel subra!ado es nuestroJ
CA(IT!LO HI
BO$ACION ' (O$!L"ACION DE LA& LE6E&
1 +niciativa de Le!
Art2culo 10..3 El (residente de la ep<7lica ' los con8resistas tienen
derec5o de iniciati9a en la 4ormacin de las le'es.
,ambi*n tienen el mismo derecho en las materias que les son &ro&ias los otros
&oderes del Estado, las instituciones &blicas autnomas, los munici&ios ! los
cole"ios &ro$esionales 'simismo lo tienen los ciudadanos que e/ercen el
derecho de iniciativa con$orme a le!
La iniciativa le"islativa es el acto mediante el cual se da ori"en al &roceso de
elaboracin de una le! Es &or ello que e(iste lo que la teor0a constitucional
cl#sica reconoce como derecho de iniciativa, que 6de manera "eneral6 es
&otestad del Presidente de la %e&blica ! de los con"resistas .aurice
DEFE%9E% sostiene que la iniciativa, en sentido estricto, consiste en el
derecho de de&ositar un te(to 6de le!, de resolucin, de &resu&uesto, etc6 &ara
que sea discutido ! votado &or el ParlamentD3D2 En el constitucionalismo
&eruano el derecho de iniciativa se e/erce de manera ilimitada
Esto quiere decir que la &resentacin de una iniciativa &uede re$erirse
indistintamente a una le! nueva, a la modi$icacin de una le! vi"ente, a su
dero"acin e inclusive a la inter&retacin ! a la re$orma de la 7onstitucin El
te(to de la 7arta vi"ente se inscribe en este lineamiento
<o obstante com&artir caracter0sticas similares con la 7onstitucin &recedente,
el art0culo ba/o comentario marca di$erencias con el arto 19D de la 7onstitucin
de 19=9, que se re$er0a a esta materia3D; La &rimera di$erencia es
a&arentemente $ormal, cuando altera el orden ! ante&one el Presidente de la
%e&blica a los con"resistas en el derecho de iniciativa La anterior
7onstitucin mencionaba 6en orden de &rioridadesa los senadores, di&utados !
lue"o al Presidente de la %e&blica El orden es el que corres&onde a la
naturaleBa de las instituciones Los con"resistas son ele"idos &ara le"islar,
siendo esa $uncin la que les da la titularidad del derecho de iniciativa ' su
veB, el Presidente de la %e&blica es ele"ido &ara "obernar ! &or v0a de una
me/or coo&eracin inter6r"anos se le $acilita a que tambi*n e/erBa el derecho
de iniciativa, lo mismo que al otro r"ano del Estado, que es el Poder -udicial
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3D2 DEFE%9E%, .aurice: )& cit & 15>
3D; El re$erido art0culo dice a la letra: ,ienen derecho de iniciativa en la
$ormacin de las le!es ! resoluciones le"islativas, los senadores, los di&utados
! el Presidente de la %e&blica ,ambi*n lo tienen la 7orte Su&rema de -usticia
! el r"ano de "obierno de la re"in en las materias que les son &ro&ias
Pero es obvio que si una 7onstitucin no le reconociese ese derecho de
iniciativa al Presidente de la %e&blica, no incurrir0a en un des&ro&sito
/ur0dico De hecho, ha! re"0menes &arlamentarios en los que el -e$e de Estado
carece de esta $acultad En el Per, donde el r*"imen es &redominantemente
&residencialista, se le reconoce al Presidente de la %e&blica el derecho de
iniciativa en la $ormacin de las le!es, &ero &or la raBn que acabamos de
anotar ! no &orque naturalmente ten"a la titularidad de esta atribucin
Por otra &arte, la anterior 7arta otor"aba esta $acultad a los r"anos de
"obierno de las re"iones en las materias que le eran com&etentes, atendiendo
as0 a la conce&cin descentralista que atravesaba todo su te(to La
7onstitucin vi"ente, en cuanto derecho de iniciativa, menciona a los
munici&ios en "eneral, &ero no a las re"iones, que de este modo son
e(&resamente e(cluidas
El derecho de iniciativa con la nueva 7arta se ha am&liado hacia las
instituciones &blicas autnomas ! los cole"ios &ro$esionalesK la dis&osicin
nos &arece en este e(tremo conveniente <o obstante, si"uiendo la misma
l"ica hubiese sido necesario mencionar 6&or e/em&lo6 a las universidades u
otras or"aniBaciones re&resentativas de la sociedad civil Pero creemos
saludable que se ha!an abierto las &uertas a la &artici&acin &o&ular en el
derecho de iniciativa Esta necesidad la anotamos cuando coment#ramos la
7onstitucin de 19=91D3
Debe recordarse que la iniciativa ciudadana en la $ormacin de normas est#
re"ulada &or la Le! <C 4;>DD, Le! de los derechos de &artici&acin ! control
ciudadanos El arto 11 de este dis&ositivo establece que @la iniciativa le"islativa
de uno o m#s &ro!ectos de le!, acom&a8ado &or las $irmas com&robadas de no
menos del cero &unto tres &or ciento LD>ZJ de la &oblacin electoral nacional,
recibe &re$erencia de tr#mite del 7on"reso El 7on"reso ordena su &ublicacin
en el diario o$icialA Debe &recisarse que este derecho de iniciativa com&rende
todas las materias con las mismas limitaciones que sobre los temas tributarios
o &resu&uestarios tienen los con"resistas Lue"o de &resentado, el 7on"reso
deber# dictaminar ! votar el &ro!ecto en el &laBo de 14D d0as Si es a&robado,
se convierte en le!K asimismo, el &ro!ecto de le! rechaBado &or el 7on"reso
&uede ser sometido a re$er*ndum
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3D= En 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica dec0amos lo si"uiente: @<uestro
&lanteamiento es todav0a mucho m#s am&lio La democracia demanda la
e(istencia de mecanismos que reconoBcan al &ueblo el derecho de &artici&ar
activamente en todo lo que concierne a los intereses de la comunidad ! que
a!udan a elevar los niveles de vida de las "randes ma!or0as nacionales Esta
&artici&acin &o&ular $ortalece la democracia, la hace estable como sistema !
&ermite que ella ten"a contenido social ! &ol0ticoA %EB+)6BE%<'LES: )&
cit, & >;D
Pese a la autoriBacin constitucional &ara hacer uso de este derecho,
re$rendada &or la Le! <C 4;>DD, hasta el momento de elaboracin de la
&resente edicin no e(iste nin"una norma que ha!a se"uido este tr#mite Ello
se &uede deber no solamente al &oco inter*s ciudadano en hacerla e$ectiva,
sino tambi*n al "rado de descon$ianBa que ha ocasionado la actuacin de la
ma!or0a &arlamentaria en el 7on"reso
4 Apro7acin ' (romul8acin de las Le'es
Art2culo 10/.3 La le' apro7ada se8<n lo pre9isto por la Constitucin% se
en92a al (residente de la ep<7lica para su promul8acin dentro de un
pla:o de @uince d2as. En caso de no promul8acin por el (residente de la
ep<7lica la promul8a el (residente del Con8reso% o el de la Comisin
(ermanente% se8<n corresponda.
Si el Presidente de la %e&blica tiene observaciones que hacer sobre el todo o
una &arte de la le! a&robada en el 7on"reso, las &resenta a *ste en el
mencionado t*rmino de quince d0as
%econsiderada la le! &or el 7on"reso, su Presidente la &romul"a, con el voto
de m#s de la mitad del nmero le"al de miembros del 7on"reso
Son dos los elementos de la eta&a $inal en la elaboracin de toda le!: su
&romul"acin ! su &ublicacin Es habitual en la teor0a constitucional el
encar"ar tal $uncin a quien e/erce la m#s alta res&onsabilidad en el E/ecutivo,
es decir, al Presidente de la %e&blica
Sin embar"o, en al"unos re"0menes &arlamentarios con caracter0sticas
mon#rquico constitucionales esta &rerro"ativa es e(clusiva del %e! 's0 lo
establece, &or e/em&lo, el Parliament 'ct brit#nico de 1911 'll0 se menciona
que todo &ro!ecto de le! a&robado &or las 7#maras debe ser &resentado a Su
.a/estad @&ara ser sancionadoA La 7onstitucin es&a8ola de 19=5 ado&ta
i"ual criterio con res&ecto a su .onarca 3D2 Sobre el &unto, debemos recordar
que con los re"0menes &arlamentarios el Presidente de la %e&blica o en su
caso el %e! com&arten la caracter0stica de ser /e$es de Estado, siendo *sta la
autoridad que e/ercen &ara &romul"ar la le! ! mandar cum&lida er"a omnes
El art0culo ba/o comentario es id*ntico al dise8ado en la 7onstitucin de 19=9
6art 19>6 La $rmula esco"ida es de avanBada en varios as&ectos De inicio,
se am&l0a el &laBo de &romul"acin de dieB d0as 6como lo $i/aba la 7onstitucin
de 19>>6 a quince d0as, un t*rmino mucho m#s &rudente 'dicionalmente !
si"uiendo un correcto camino de continuidad del traba/o le"islativo, se concede
dicha &rerro"ativa adem#s del Presidente de la %e&blica ! del Presidente del
7on"reso, al Presidente de la 7omisin Permanente
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3D5 El arto 91 de la 7onstitucin es&a8ola dice a la letra: El %e! sancionar#, en
el &laBo de quince d0as, las le!es a&robadas &or las 7ortes 9enerales, ! las
&romul"ar# ! ordenar# su inmediata &ublicacin
El se"undo &#rra$o es mucho m#s controvertido ,rata sobre el derecho de
observacin 6total o &arcial6 del Presidente de la %e&blica a las le!es enviadas
&or el 7on"reso &ara su &romul"acin Esta &otestad, como lo hemos se8alado
a &ro&sito del an#lisis de la 7onstitucin de 19=9, &uede considerarse como
un veto atenuado que en modo al"uno &uede homolo"arse al veto absoluto
que e/erc0an los monarcas en las *&ocas del absolutismo Esta eta&a de la
historia constitucional ha sido su&erada &or la necesidad de establecer
contra&esos &ol0ticos ! una relacin coherente entre el E/ecutivo ! el
Le"islativo, que evite la im&osicin en materia le"islativa de cualquiera de estos
dos r"anos3D9
El Derecho 7onstitucional 7om&arado nos brinda datos adicionales Los &a0ses
de la %e"in 'ndina consa"ran en su totalidad el derecho de observacin
&residencial 'l"unas 7artas, como es el caso de la recientemente re$ormada
7onstitucin boliviana, reducen el &laBo &ara $ormular observaciones a dieB
d0as 6arto =;6K otras, como la colombiana, re"ulan el t*rmino de acuerdo a la
densidad de la le!, tal como lo establece el arto 1;;:
@El "obierno dis&one del t*rmino de seis d0as &ara devolver con observaciones
cualquier &ro!ecto cuando no conste de m#s de veinte art0culosK de dieB d0as
cuando el &ro!ecto conten"a de veintiuno a cincuenta art0culosK ! hasta de
veinte d0as cuando los art0culos sean m#s de cincuentaA La 7onstitucin de
FeneBKuelade 19;1, re$ormada en 195>, se &one en todos los su&uestos ! en
un e(tenso art0culo 61=>6 re"ula todas las &osibilidades que &odr0an sur"ir del
veto total o &arcial de una le!
Por su lado, la 7onstitucin es&a8ola de 19=5 no trata del derecho de
observacin, como s0 lo hac0a la 7onstitucin de 7#diB de 1514 Sin embar"o,
establece una $rmula ori"inal mediante un tr#mite le"islativo &revio que se
resuelve en el &ro&io 7on"reso 31)
La 7arta $rancesa, que ha sido la matriB en este tema del constitucionalismo
latinoamericano, dise8a en su arto 1D el derecho al veto ?i/a el &laBo le"al en
quince d0as ! le concede al Presidente de la %e&blica la $acultad de @&edir al
Parlamento una nueva deliberacin de la le! o de al"unos de sus art0culosA
+nclusive establece &ara el Parlamento una cl#usula de inevitable cum&limiento:
@Esta nueva deliberacin no &uede ser dene"adaA
7omo hemos visto, el veto &residencial atenuado e(iste en casi todos los
sistemas constitucionales del mundo En el Per, la 7onstitucin de 19>> no
contem&laba este derecho del -e$e de Estado !, a decir de casi todos los
e(&ertos, esta omisin "ener un cierto "rado de &re&otencia &arlamentaria,
es&ecialmente en el &er0odo 193261935 Es m#s su arto 149 era conminatorio e
im&ositivo: @Si el Presidente de la %e&blica no &romul"a ! manda cum&lir una
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3D9 6 BE%<'LESl%EB+): )& cit, & >;3
31D La 7onstitucin es&a8ola establece en el arto 9D lo si"uiente: 1 '&robado
un &ro!ecto de le! ordinaria u or"#nica &or el 7on"reso de Di&utados, su
Presidente dar# inmediata cuenta del mismo al Presidente del Senado, el cual
lo someter# a la deliberacin de *ste
le! dentro de los dieB d0as, la &romul"ar# ! mandar# cum&lir el Presidente del
7on"reso, quien ordenar# su &ublicacin en cualquier &eridicoA Las
tensiones entre el E/ecutivo ! el Parlamento &or este art0culo se hicieron notar
sobre todo en el &er0odo en que el "obierno de turno no cont con ma!or0a
&arlamentaria
La 7onstitucin de 19=9 corri"i este error Las raBones son obvias ,odo
"obierno debe o$recerle al &a0s un &lan de accin, que contiene una serie de
ob/etivos a mediano ! lar"o &laBo En raBn de ello, requerir# armoniBar con
tales metas las normas le"ales e(istentes, as0 como crear otras, en
colaboracin con el Parlamento La eventualidad de una &ol0tica obstruccionista
&or &arte del 7on"reso quedar0a neutraliBada con la a&licacin &or &arte del
Presidente de la %e&blica del derecho de observacin total o &arcial de la le!
De acuerdo a lo establecido &or el arto 1D5, el 7on"reso debe remitir la le!
a&robada al -e$e de Estado, quien tiene el &laBo le"al de quince d0as &ara
&romul"arla ! ordenar su &ublicacin En este la&so el Presidente &uede
$ormular al"unas observaciones al te(to de la le! 7on la devolucin de la
aut"ra$a est# obli"ado el Parlamento a una se"unda re$le(in El Parlamento
&uede o&tar, &revia reconsideracin, &or ace&tar las observaciones
&residenciales Pero &uede darse tambi*n una situacin en la cual la mitad m#s
uno del nmero le"al insista en el te(to ori"inal de la le! En la inter&retacin
que estamos em&leando, el t*rmino @reconsideracinA se re$iere al
&rocedimiento le"islativo que obli"a necesariamente al 7on"reso a volver a
discutir un &ro!ecto de le! cuando ha sido observado &or el Presidente de la
%e&blica Ello no si"ni$ica que el 7on"reso est* en la obli"acin de modi$icar
la le! en los t*rminos &lanteados &or la observacin &residencial
Pero tambi*n el Parlamento &uede ace&tar las observaciones, en cu!o caso
vasta la ma!or0a sim&leK &uede insistir, asimismo, en su &ro&osicin ori"inal, en
cu!o caso &or mandato de la6 7onstitucin se requerir# el voto de m#s de la
mitad del nmero le"al de miembros del 7on"reso
El &#rra$o ba/o comentario est# redactado en t*rminos mu! seme/antes al
tercer &#rra$o del arto 19> de la 7onstitucin anterior Este en$oque lo
hab0amos criticado &or con$uso en nuestro te(to de an#lisis de esa 7arta311
Debemos &ues, reiterar el comentario res&ecto de la con$usin que &lantea la
$rmula em&leada En e$ecto, tal como est# redactada, &odr0a inter&retarse que
la &romul"acin &or el Presidente del 7on"reso se da cuando la
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
El Senado, en el &laBo de dos meses, a &artir del d0a de la rece&cin del te(to,
&uede mediante mensa/e motivado, o&oner su veto o introducir enmiendas al
mismo El veto deber# ser sometido al %e! &ara sancin sin que el 7on"reso
rati$ique &or ma!or0a absoluta El &ro!ecto no &odr# ser sometido al %e! &ara
sancin sin que el 7on"reso rati$ique &or ma!or0a absoluta, en caso del veto, el
te(to inicial, o &or ma!or0a sim&le, una veB transcurridos dos meses desde la
inter&osicin del mismo, o se &ronuncie sobre las enmiendas, ace&t#ndolas o
no &or ma!or0a sim&le
reconsideracin de la le! ha dado &or resultado la insistencia de la &ro&uesta
inicial, votada &or m#s de la mitad del nmero le"al de miembros del 7on"reso
N Qui*n &romul"a la le! cuando se han ace&tado las observaciones
&residencialesO NEs *ste el caso de un vac0o constitucionalO
De acuerdo a los antecedentes no, &orque toda la le! observada ha sido
&romul"ada &or el Presidente del 7on"reso, inde&endientemente de si se
ace&taron o no las observaciones &residenciales Pero si lo que &rima es el
criterio de que quien &romul"a una le! observada es el Presidente del
7on"reso, entonces el art0culo habr0a establecido la e(i"encia de que &ara
aco"er el &unto de vista &residencial se requerir# tambi*n el voto de la mitad
m#s uno del nmero le"al de con"resistas En los antecedentes de la teor0a !
del Derecho 7onstitucional 7om&arado, esta votacin cali$icada slo se e(i"e
&ara la insistencia del 7on"reso en su &ro!ecto inicial
Debe recordarse que este tema siem&re ha sido &ol*mico en el Per El
derecho de observacin, si analiBamos los tres ltimos "obiernos, $ue
mane/ado de distinta manera &or cada uno de los "obernantes 's0, el
Presidente Belaunde observ >5 aut"ra$as ! el Presidente 9arc0a ;D Sin
embar"o, $ue el Presidente ?u/imori quien utiliB con m#s $recuencia esta
atribucin En 41 meses de "estin observ >2 normas, vale decir, una de cada
tres le!es emanadas del Parlamento $ue sometida a tal &rocedimientD314
7abe mencionar que $ue &recisamente durante la "estin del in"eniero ?u/imori
que &or &rimera veB en nuestra historia una le! $ue &romul"ada &arcialmente
Es el caso de la Le! 42>D> o Le! de Presu&uesto que "ener un con$licto
tem&oral de &oderes Este im&ase se solucion &or el retroceso del Parlamento
en sus &lanteamientos iniciales Em&ero, una de las raBones invocadas &ara el
"ol&e de Estado de+ 2 de abril $ue el a&arente @boicotA &arlamentario en el
tema le"islativo
Art2culo 109.3 La le'es o7li8atoria desde el d2a si8uiente de su pu7licacin
en el diario o4icial% sal9o disposicin contraria de la misma le' @ue
poster8a su 9i8encia en todo o en parte
La &ublicacin es el ltimo e im&rescindible tr#mite en la elaboracin de toda
le! La $rmu+a reco"ida &or el &resente art0culo es una co&ia casi te(tual del
arto 1>4 de la 7onstitucin de 19>> La 7arta de 19=9 re$orm
6equivocadamente a nuestro conce&to6 el &laBo de veinticuatro horas ! 1D
e(tendi hasta el decimose(to d0a Las raBones que sustentaron los
constitu!entes de 19=5, en es&ecial el doctor 7I+%+<)S S),), se basaban en
la im&osibilidad material de di$undir el diario o$icial @El PeruanoA &or nuestro
e(tenso territoriD31>
Em&ero, creemos que e(tender en demas0a el &laBo de &ublicacin de una le!
atenta contra su e$icacia ! ob/etivos 's0 lo sostiene, en &uridad, la ciencia del
Derecho, &ues @de 1D que se trata es de de$ender la sustancia de una le!, su
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
311 %EB+)WBE%<'LES: )& cit, & >;3
314 'B'DW9'%7ES: )& cit, & 1D=
sentido ordenador ! evitar su escamoteoA313 Por lo dem#s, el mismo doctor
7I+%+<)S S),) modi$ica su &lanteamiento inicial, !a que de$ine como de
@tem&eramento saludableA la $rmula adscrita &or el art0culo ba/o
comentario312
Sin embar"o, un hecho a resaltar, que sur"e de la &r#ctica detectada en el
Diario )$icial El Peruano 6cu!o director es nombrado &or el Poder E/ecutivo !
ostenta un car"o de con$ianBa6 es el mane/o anto/adiBo que muchas veces se
ha hecho res&ecto de la &ublic>cin de le!es ! dem#s sentencias !
resoluciones de los r"anos del Estado En claro e/em&lo de esto es la
&ublicacin que se diera a la resolucin del ,ribunal 7onstitucional, que se
&ronunci sobre el tema de la reeleccin &residencial
En un hecho que linda con lo delictivo, el Diario )$icial &ublic la resolucin en
ma!or0a con letras ininteli"ibles ! e(cesivamente &eque8as Pero lo m#s "rave
del asunto es que tambi*n &ublic la o&inin minoritaria, que no era sentencia !
que &or tanto no debi &ublicarseK lo hiBo en letras claras ! bien redactadas
Ser0a &or ello saludable &ara la estabilidad del sistema &ol0tico en "eneral, que
el 7on"reso ten"a su &ro&ia 9aceta )$icial, como e(iste en otros &a0ses Esta
medida evitar0a el mane/o arbitrario de $uncionarios de con$ianBa que no dudan
en trans"redir la le! cuando se trata de &ublicar normas ! dem#s &rovidencias
que va!an en contra del Poder E/ecutivo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
31> 7I+%+<)S S),), Enrique: La nueva 7onstitucin al alcance de todos
Editorial 'ndinaLima, 19=9, & 4D2
313 %EB+)WBE%<'LES: )& cit, & >;2
312 7I+%+<)S S),), Enrique: 7onstitucin de 199> Lectura ! 7omentario
)& cit, & 4DD
CA(IT!LO HII
EL (ODE EEEC!TIDO
Iemos sostenido en la &arte corres&ondiente al an#lisis "lobal !
caracteriBacin del r*"imen &ol0tico dise8ado &or la 7onstitucin de 199>, que
ella consa"ra un ma!or *n$asis &or el &residencialismo, caracteriBado &or la
im&lementacin de una serie de elementos que dan vida a las diversas
instituciones &ol0ticas re"uladas en el te(to constitucional ! que otor"an un
&eso ma!or al Presidente de la %e&blica
Este ti&o de r*"imen es esencialmente concentrador de atribuciones !
ca&acidades de decisin &ol0tica &ro&ia en el Presidente de la %e&blica En tal
virtud, esta autoridad es ele"ida directamente &or el &ueblo &ara un &er0odo
determinado ! la com&osicin del "obierno no de&ende del voto de con$ianBa
del Parlamento, &ues el Presidente de la %e&blica es quien decide
autnomamente la com&osicin del "abinete, el nombramiento de los altos
car"os ! la estructura de la administracin &blica El sistema &arlamentario, en
cambio, consa"ra como institucin &rimera en cuanto le"itimidad !
re&resentacin democr#tica al Parlamento, siendo de su seno que se ori"ina el
"obierno El Parlamento no solamente otor"a investidura, sino que la
&ermanencia del "obierno de&ende de su con$ianBa31;
'm*rica Latina no ha sido a/ena al debate sobre el &residencialismo ! el
&arlamentarismo Dieter <)ILE< sostiene que en nuestro continente la crisis
de la estabilidad &ol0tica, de las democracias ! de la "obernabilidad se ha
identi$icado con la vi"encia del sistema &residencial de "obierno Por ello
&ro&one la necesidad de realiBar modi$icaciones institucionales, mirando, m#s
bien, hacia el modelo de $ormas &arlamentarias31= Estas innovaciones, de
hecho, se han &racticado en la ma!or0a de sistemas constitucionales
latinoamericanos, es&ecialmente en 'r"entina, Brasil, Eru"ua! ! 7hile
En el Per, la tradicin constitucional se ha inclinado &or las $rmulas de
car#cter mi(to &residencial6&arlamentario Esta modalidad e(i"e un ma!or
equilibrio en la relacin inter6r"anos ! una $uerte im&lantacin de las
instituciones democr#ticas, en cu!o caso se alcanBa la estabilidad, como lo
demuestra la F %e&blica ?rancesa315
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ666
31; Ll<S, -uan: Los &eli"ros del &residencialismo )& cil & 14
31= <)ILE<, Dieter: Sistemas de 9obierno: Pers&ectivas conce&tuales !
com&arativas
En %elaciones E/ecutivo6Parlamento 7'-, )& cil & >; 'l res&ecto, <ohlen es
&artidario de un r*"imen mi(to &ara 'm*rica Latina 6lo que *l denomina la
adecuacin $uncional al &residencialismo6 ! &ro&one una serie de re$ormas
institucionales, teniendo en cuenta la &eculiar e(&eriencia &ol0tica de cada uno
de los &a0ses de la re"in En &unto central de su &ro&uesta es la institucin de
un Primer .inistro dentro del sistema &residencial, con $unciones e investidura
es&ec0$icas
<o es el caso &eruano donde, m#s all# de lo su"erido en el te(to de las 7artas,
la realidad de ha encar"ado de demostrar un $uerte arrai"o de la $i"ura del
Presidente de la %e&blica
's0 &ues, tericamente, en el Per 6lo mismo que otros &a0ses de la %e"in6 no
e(iste un r*"imen &residencial en el sentido estricto del modelo Este le asi"na
al Presidente de la %e&blica el rol conductor del Estado ! del "obierno !
tambi*n una serie de &rerro"ativas que &ermiten un contra&eso en las
relaciones con el 7on"reso, d#ndole al sistema un adecuado equilibrio de
r"anos
Si"uiendo las l0neas de unreciente traba/o de .ario 7'S,+LL) ?%EM%E, se
&uede lle"ar a sostener que el &residencialismo, de ins&iracin norteamericana,
@ha dado lu"ar a una $orma iberoamericana de autoritarismo: el caudillismoA
'"re"a que @desde que Bol0var lo &lante en su 7onstitucin de 1543, el
Presidente en Latilloam*rica ha sido el hombre que "obierna, una es&ecie de
T&oder de &oderesTAK adem#s, conclu!e el citado autor, @la $i"ura &residencial
tiene un arrai"o &ro$undo en nuestra historia ! en nuestra idiosincracia &ol0tica,
&er&etuando el &oder uni&ersonal que tuvo el Fl+,e!A 319
Se"n al"unos autores, el r*"imen &residencial &er se o &uro, como modelo
&ol0tico, no &udo im&lementarse en 'm*rica Latina debido a $actores de arrai"o
cultural, &ol0tico ! econmico que marcaban la &resencia ! adhesin hacia una
autoridad $uerte
<o obstante, este ti&o de r*"imen contiene contra&esoR institucionales
constitucionalmente reconocidos, que requieren del $uncionamiento estable !
duradero de los sistemas &ol0ticos, $actores ambos ine(istente s en la historia
re&ublicana de nuestro 7ontinente Si a lo anterior a8adimos la ausencia de
h#bitos c0vicos democr#ticos, la mar"inacin &o&ular ! el caudillismo
&redominante en la clase &ol0tica latinoamericana, &odremos concluir que lo
que constitucionalmente ha &rimado en nuestro continente ha sido un semi6
&residencialismo, con el Presidente de la %e&blica como actor central del
sistema
,odo esto, en la &r#ctica, se convirti en un &residencialismo inor"#nico !
desequilibrante, lo que a su veB a$ect el &a&el ! las $unciones del Parlamento
Ii&ot*ticamente &uede es&ecularse que si la o&cin constitucional se hubiera
sincerado &or un r*"imen &residencial m#s de$inido, al estilo norteamericano
&or e/em&lo,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
315 La 7onstitucin ?rancesa de 1925 consa"ra el modelo m#s evolucionado
del r*"imen mi(to &residencial6&arlamentario Ella ha tenido al"unas
modi$icaciones en su te(to, &ero que han servido b#sicamente &ara re$orBar el
equilibrio inter6r"anos
319 7'S,+LL) ?%EM%E, .arlo: ,odos los &oderes del Presidente Ponti$icia
Eniversidad 7atlica del Per Biblioteca de Derecho Pol0tico Lima, 199=, &&
21624
&robablemente se hubiera "anado en estabilidad ! en una ma!or autonom0a en
las relaciones E/ecutivo6Parlamento
El &ro$esor es&a8ol 'ntonio L'9) 7'%B'LL) $ormula al"unas a&reciaciones
sobre el &residencialismo en 'm*rica Latina, que nos &arece interesante
retener En &rimer t*rmino, su"iere que esta tendencia res&onde a una
tradicin histrica con determinados h#bitos en la relacin "obernantes6
"obernados, que conduce al entendimiento de que la $uncin &residencial es
equivalente a cierto talante he"emnico En se"undo lu"ar, sostiene que en los
lu"ares en que e(iste un &residencialismo matiBado o semi&residencialismo, se
ha hecho 6&or lo "eneral caso omiso de las limitaciones o contra&esos
marcados al titular del E/ecutivo Para el citado autor 6&osicin con la que
coincidimos6 el &roblema de $ondo no solamente debe ser analiBado desde la
&tica de las relaciones E/ecutivo6Le"islativo o de la &re&onderancia
&residencial, sino tambi*n desde la &ers&ectiva del e/ercicio concreto del &oder
&ol0tico, la calidad moral de los "obernantes ! la altura con que *stos
desem&e8an el o$icio &ara el cual han sido ele"idos34)
Parl L)E1E<S,E+<, &or su lado, &lantea una clasi$icacin que &odr0a
acercamos al modelo &eruano En e$ecto, al hacer un balance de los
re"0menes &ol0ticos en raBn de la distribucin ! concentracin del e/ercicio del
&oder, el /urista alem#n establece hasta tres cate"or0as "enerales: el
constitucionalismo, que se basa en la distribucin del &oderK la autocracia, a la
que de$ine como aquel sistema en el que el &oder no est# distribuido &orque
tiene un solo detentadorK ! las llamadas con$i"uraciones intermedias, en las
que se combinan elementos del sistema &ol0tico autocr#tico ! del
constitucional
'&unta L)E1E<S,E+< al re$erirse al r*"imen autocr#tico, que no se
encuentra sometido a nin"n control e$ectivo sobre el &oder del nico
detentador: @El mono&olio &ol0tico del nico detentador del &oder no est#
sometido a nin"n l0mite constitucionalK
su &oder es absoluto Este sistema &ol0tico tiene necesariamente que $uncionar
en un circuito cerrado del &oder, en el cual se e(clu!e la com&etencia de otras
ideolo"0as ! de las $uerBas sociales que las &ro&u"nanA341,
El caso del Per con$irma la tesis e(&uesta Si analiBamos la historia
constitucional de nuestro &a0s, &odremos lle"ar a constatar de situaciones
anmalas ! entram&amientos &ol0ticos que im&idieron el desarrollo del modelo
&revisto constitucionalmente El Estado se neutraliB con crisis sucesivas, que
le im&idieron atender las necesidades de la sociedad Sin ir mu! le/os, la
7onstitucin de 19=9
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
34D L'9) 7'%B'LL), 'ntonio: Presidencialismo o Parlamentarismo: Ena
cuestin dis&utada En -us Et Feritas, %evista de la ?acultad de Derecho de la
Ponti$icia Eniversidad 7atlica del Per '8o F, <Y 1D Lima, /ulio de 1992, &&
45649
341 L)E1E<S,E+<, Parl: )& el] & 39
dise8 el car#cter democr#tico re&resentativo del r*"imen &ol0tico !, a
di$erencia de la 7arta de 19>>, sistematiB me/or las $unciones ! atribuciones
del Estado 'dem#s, otor" &ro$usas &rerro"ativas al Presidente de la
%e&blica ! reiter instituciones del &arlamentarismo, como &or e/em&lo la
censura el acceso de &arlamentarios a car"os ministeriales sin &erder su
calidad de ori"en, etc Se con$i"ur as0 un modelo mi(to de &redominancia
&residencial Pero en la &r#ctica nunca $uncion adecuadamente, a &esar que
durante su vi"encia hubo tres "obiernos de di$erente orientacin &ol0tica,
El te(to de 19=9 $ue, sin lu"ar a dudas, uno de corte &residencial, &ero de
r*"imen mi(to, atenuado o, como lo sostienen al"unos autores de car#cter
ecl*ctico 7on re$erencia a esta &redorninancia del Presidente de la %e&blica,
a &esar de una estructura $ormalmente mi(ta, hemos sostenido que la
7onstitucin de 19=9 una veB m#s re$orB las atribuciones &residenciales @al
e(tremo de con$i"urar una concentracin tal de &oder que es im&osible,
humanamente im&osible, que quien e/erBa la Presidencia no cai"a en la
tentacin del e/ercicio autoritario del &oderA344
La 7onstitucin de 199> acenta e(a"eradamente esta tendencia al conceder
$acultades e(traordinarias al Presidente de la %e&blica, dise8ar 6como lo
hemos visto un Parlamento sui "eneris, eliminar mecanismos de control &ol0tico
!, lo que es m#s "rave, &rescindir del Le"islativo en $uncin de la toma de
decisiones de un E/ecutivo + cada veB m#s autnomo ! m#s cercano a la
de$inicin concentradora del &oder estatal
El r*"imen &ol0tico &eruano, como lo a&unta 7*sar F 'LE9', contina siendo
&residencialista, &ero al haberse introducido dentro de este r*"imen elementos
&arlamentarios @en cantidad ! $orma como no se ha hecho en nin"n otro
&a0sA, se ha distorsionado el sistema, lo cual hace im&rescindible que se
im&ulse @el redise8o total del modeloA 34>
En suma, la estructura del Estado dise8ada en la 7arta de 199> no "arantiBa
un verdadero equilibrio de &oderes ni a!uda a solidi$icar la institucionalidad
democr#tica
' lo que a&unta nuestra observacin cr0tica es al hecho que la nueva
7onstitucin no resuelve los &roblemas de ambi"Uedad e hibrideB que en lo
que se re$iere a de$inicin del r*"imen &ol0tico han tenido las 7onstituciones
&eruanas 'umentar m#s atribuciones al Presidente de la %e&blica ! de/ar
subsistentes o inclusive re$orBar &rerro"ativas del Parlamento no es nin"una
solucin En los hechos, es una invitacin a que contine el &residencialismo
$#ctico ! la tensin en las relaciones inter6r"anos 'dem#s, debe tomarse en
cuenta un $actor inherente a todo sistema concentrador de &oderes: el
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
344 BE%<'LES, Enrique: 'lcances 7onstitucionales del Poder Presidencial
7)<?+EP
Lima, 1955, & 59
34> F'LE9' 9'%7+', 7*sar: La res&onsabilidad &ol0tica del 9obierno En La
7onstitucin Pol0tica de 199> 'n#lisis ! 7omentarios )& cit, & 4D1
centralismo &ol0tico que ello conlleva Es obvio que quien tiene concentrado el
&oder, "obierna con criterios centraliBadores del mismoK cualquier intencin
desconcentradora es desactivada, con el &eli"ro que ello conlleva no
solamente &ara la estabilidad del sistema &ol0tico sino tambi*n &ara la
asi"nacin de recursos econmicos
El que la adhesin de una ma!or0a transitoriamente adicta al Presidente de la
%e&blica no &lantee ob/eciones al e/ercicio concentrador de decisiones del
-e$e de Estado, no debe en"a8ar a nadie En cambio en la com&osicin, una
ma!or0a inde&endiente o r#&idamente o&ositora, &lantear0a una tensin
inso&ortable &ara la estabilidad del r*"imen &ol0tico Se trata de evitar el
&*ndulo entre democracias inestables ! "obiernos autoritarios Pero
sensiblemente, como lo &rueba nuestro an#lisis, la 7onstitucin de 199> no
slo no resuelve el &roblema sino que lo a"rava
1 La Preeminencia del Presidente de la %e&blica
Art2culo 110.3 El (residente de la ep<7lica es el Ee4e del Estado '
personi4ica a la Nacin.
Para ser ele"ido Presidente de la %e&blica se requiere ser &eruano &or
nacimiento, tener m#s de treinta ! cinco a8os al momento de la &ostulacin !
"oBar del derecho de su$ra"io
Este te(to ha sido tomado tanto de la 7onstitucin de 19>> como de la
&recedente de 19=9 Em revisin inte"ral de las 7onstituciones que han re"ido
en el Per, nos indica que la de$inicin de 1D que es ! re&resenta el Presidente
de la %e&blica se im&lanta slo a &artir de la 7arta de 19>> Los anteriores
te(tos si"uieron 6ba/o distintas redacciones6 la &auta $ormalista im&uesta &or la
7arta de 154>, que establec0a en su art =4: @%eside e(clusivamente el
e/ercicio del &oder E/ecutivo en un ciudadano con la denominacin de
Presidente de la %e&blicaA Esta dis&osicin tuvo un breve interre"no con la
7onstitucin bolivariana de 154;, que im&uso la $i"ura &oco usual 6! &or ello
e$0mera6 del Presidente Fitalicio
<uestras 7onstituciones, hasta antes de la entrada en vi"encia de la 7arta de
19>>, intentaron asi"narle al Presidente de la %e&blica una con$ormacin
/ur0dica lo m#s &r(ima al modelo liberal euro&eo, tan arrai"ado en el si"lo
&asado 7omo lo sostenemos en 7onstitucin ! Sociedad Pol0tica, hasta la
7onstitucin de 194D se em&le 6con li"eras variantes6 la $rmula del
Presidente de la %e&blica como -e$e del Poder E/ecutivo En este en$oque se
intentaba determinar en el Presidente las calidades de un -e$e de 9obierno con
&articular *n$asis en las $unciones e/ecutivas: @Pero el car"o, arrai"ado en
tradiciones seculares ! re$orBado &or el ori"en &o&ular, ha convertido al
Presidente de la %e&blica en la encarnacin de la soberan0a nacionalA343
Los tres ltimos te(tos constitucionales le"itiman esta situacinK de all0 la
$rmula que se re$iere a la &ersoni$icacin de la <acin
La tesis de las 7onstituciones &eruanas del si"lo G+G $ue, &robablemente, la de
una se&aracin estrictamente $uncional de &oderes, elemento que con relacin
al Poder E/ecutivo requer0a de una autoridad que asumiese la res&onsabilidad
de su conduccin
De all0 la cuidadosa &recisin en denominar al m#(imo conductor del E/ecutivo
Presidente de la %e&blica Pero como se observa, no se le atribuir# la calidad
de -e$e de Estado ! menos la de &ersoni$icar a la <acin En esta &ers&ectiva,
nuestra tradicin constitucional no otor" nin"una &rimac0a al Presidente de la
%e&blica res&ecto de los &residentes de los otros &oderes del Estado Para su
e/ercicio, cada &oder ten0a su Presidente con una denominacin es&ec0$ica
Pero estos escr&ulos constitucionales &ara evitar un tratamiento de
identi$icacin del &oder del Estado con el Presidente de la %e&blica, no se
com&adecieron con las &r#cticas &ol0ticas ! las adhesiones colectivas, que
tendieron a encamar en el Presidente de la %e&blica al -e$e de Estado !
m#(imo conductor de la <acin, sobre&asando, en ese e(tremo, el recato
constitucional que &retend0a que ese car"o slo re&resentara la /e$atura del
E/ecutivo
Es la historia la que $or/ un cause constitucional m#s am&lio ! slido -or"e
Basadre ! F0ctor 'ndr*s Belaunde coinciden al se8alar el enraiBarniento
&ro$undo del Presidente de la %e&blica como una autoridad que en muchos
as&ectos ven0a a ser el heredero en el colectivo &o&ular del Firre! ! del+nca El
caudillismo &residencial ! la tendencia a concentrar &oderes en esta institucin,
m#s all# de los cuidados ! re&aros constitucionales, tienen que ver m#s con la
Sociolo"0a ! la Iistoria que con la 7onstitucin En este sentido, nos &arece
m#s realista la innovacin de las 7onstituciones &eruanas del si"lo GG, al
reconocer al Presidente de la %e&blica como la m#(ima autoridad ! conductor
real del E/ecutivo Las 7artas de 19>>, 19=9 M 199> 1D que se8alan 6m#s all#
de al"unos e(cesos en esta ltima6 es que el Presidente de la %e&blica no
slo es /e$e del E/ecutivo sino una institucin que es el e/e o centro del sistema
constitucional
Los or0"enes de la institucin del Presidente de la %e&blica se remontan a los
Estados Enidos En ese sentido, es anterior a la %evolucin ?rancesa e
inclusive a la inde&endencia de los &a0ses del sur de 'm*rica En norteam*rica,
a inicios de la inde&endencia de la 7orona in"lesa, las actividades estatales
$ueron se&aradas en tres &oderes &er$ectamente delimitados: el E/ecutivo, el
Le"islativo ! el /urisdiccional Es ante el &eli"ro de eventuales bloqueos en el
e/ercicio del &oder del Estado, que se deciden establecer &untos de contacto,
es decir, mecanismos institucionales que &ermitieran la continuidad del &roceso
&ol0tico Esta coo&eracin tiene como consecuencia una interde&endencia &or
coordinacin entre los distintos r"anos del Estado En esa medida, sub!ace la
necesidad de que dichos r"anos acten con autonom0a dentro de su cam&o
de accin, estando, em&ero, obli"ados a coo&erar en as&ectos
$undamentales342 Es ba/o estos su&uestos en que $unciona adecuadamente
un r*"imen &residencial
En el sistema &arlamentario el Presidente tiene an ma!ores contra&esos
Podemos tomar como e/em&lo el modelo es&a8ol, en el que el %e!es el -e$e
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
343 %EB+)WBE%<'LES: )& cit, & >==
del Estado, &ero el -e$e de 9obierno es desi"nado &or las 7ortes con el t0tulo
de Presidente del 9obierno
Este ltimo es quien diri"e la &ol0tica "eneral de "obierno, &ero da cuenta de
SL- "estin al Parlamento, r"ano al que le debe su investidura ! que,
inclusive, lo &uede retirar del car"o mediante la $i"ura del otor"amiento o
revocacin de la con$ianBa
'l"unos re"0menes mi(tos &residencial6&arlamentarios marcan tambi*n los
equilibrios inter6r"anos La 7onstitucin $rancesa de 1925, &or e/em&lo, le
otor"a al Presidente de la %e&blica &ro$usas atribuciones, entre las cuales se
encuentran la obli"acin de velar &or el res&eto de la 7onstitucin, el e/ercicio
del arbitra/e &ara el $uncionamiento re"ular de los &oderes &blicos, la
desi"nacin del Primer .inistro, la &romul"acin de las le!es 6! &or ende el
derecho al veto6, la convocatoria a re$er*ndum, la disolucin de la 'samblea
<acional, la $irma de ordenanBas ! decretos deliberados en el 7onse/o de
.inistros, el nombramiento de 1Dsem&1eos civiles ! militares del Estado, entre
otras Debe insistirse en el hecho que a &esar de un recar"o de $acultades en
el Presidente de la %e&blica, en ?rancia e(iste un r*"imen dual: &or un lado,
el Presidente de la %e&blica es reconocido como -e$e de Estado, ! &or el otro
el Primer .inistro asume las $unciones de -e$e de 9obierno En esta
&ers&ectiva, el &oder se halla distribuido de manera equitativa El ori"en del
"obierno &roviene del Parlamento, el Presidente de la %e&blica arbitra las
relaciones inter6r"anos ! el Primer .inistro es el res&onsable &ol0tico de la
"estin del "obierno
En el Per, el r*"imen &ol0tico no ha sabido adecuarse con $idelidad a nin"una
de las tres modalidades El &redominio del E/ecutivo Rs e!idente ! el requisito
de coordinacin ha sido su&lantado en toda nuestra historia &or la im&osicin
de los criterios del Presidente de la %e&blica Es &or ello que adem#s de las
e(tensas &rerro"ativas &residenciales que moldean a un E/ecutivo $uerte, *ste
se identi$ica tambi*n 6como !a lo hemos se8alado6 con la vertiente caudillista
que es uno de los elementos m#s $uertes de nuestra cultura &ol0tica Diversas
e(&eriencias con$irman esta tesis En el Per, tra!endo a colacin la de$inicin
de 7linton %)SS+,E%, el Presidente de la %e&blica es tambi*n @&adre de
multitudes, or#culo de Del$os ! h*roe de la televisinA34;
Para Enrique 7I+%+<)S S),) la a&ro(imacin constitucional del Presidente
de la %e&blica como &ersoni$icacin de la <acin, &resu&one que *ste es @el
inviolable &rimer ma"istrado que re&resenta al Per en su continuidad histrica,
! que, &or eso, no &uede estar su/eto ni su/etarse al vaiv*n de la &ol0tica
cotidianaA34= 7iertamente, la cs&ide del &oder omn0modo del Presidente de
encuentra en la ace&cin &ersoni$ica a la <acin Este conce&to, que a&arece
en las 7artas de 19>>, 19=9 M 199> es, a nuestro /uicio, un error Se debe
recordar al res&ecto, que en el ante&ro!ecto de 7onstitucin que en 19=5 la
7omisin Princi&al tuvo en su &oder, la e(&resin era distinta ! en el numeral
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
342 -'7P+SI, 7arlota: ,eor0a de la se&aracin de &oderes En Divisin de
&oderes ?undacin Ponrad 'denauer67+EDL' Buenos 'ires, 1993, && 424;
34; ,omado de P'%E-' P'S S)LD'<, -os*: Derecho 7onstitucional Peruano
! la 7onstitucin de 19=9 )& cit & 459
132 dec0a: @El Presidente de la %e&blica es el -e$e del Estado ! el &ersonero
de la <acinA Esta adecuada de$inicin se dilu! en el debate &osterior
-uB"amos o&ortuno &or ello $ormular un comentario sobre lo que si"ni$ica
@&ersoni$icarA a la <acin
Si"uiendo las l0neas de un anterior traba/D345, &odemos anotar que
@&ersoni$icarA es darle vida a una cosa "eneral o abstracta, mediante la cual
*sta adquiere identidad o le es trans$erida una identidad Si a&lic#semos el
conce&to a la $i"ura del Presidente de la %e&blica, resulta que mediante esta
dis&osicin constitucional la <acin 6que somos todos &ero que al mismo
tiem&o &or ser todos es un dato histrico, "eo"r#$ico, etcse cor&orativiBa,
adquiere cuer&o e identidad en el Presidente de la %e&blicaK el Presidente es
uno ! es todo El es la <acin ! no de/a de ser al mismo tiem&o un ciudadano
&articular
Esta &ersoni$icacin del &oder es una conce&cin e(&licable en teor0as
absolutistas Ba/o el absolutismo mon#rquico 6aquel que se ins&iraba en el
ori"en divino de los re!es6 el .onarca era la <acin ! era el Estado La s0ntesis
est# e(&licada en la $rase de Luis G+F: LTetat cTest moi Pero en una %e&blica
el Presidente no es el Estado ni Tes la <acin El Presidente &uede ser
&ersonero de la <acin, e(&resar el &unto de vista a trav*s del cual la <acin
quiere ser una determinada cosa o &resentar una determinada demanda Pero
lo que es inace&table es que se &retenda utiliBar una $i"ura &or la cual el
Presidente6<acin es el &ara&eto que &rote"e al Presidente6&ersona349
En todo caso, la concentracin del &oder en el Presidente en nuestro sistema
constitucional hace de *l un ciudadano con am&l0simas $acultades 'dem#s de
&ersoni$icar a la <acin, diri"e la &ol0tica "eneral de "obierno, es el -e$e del
Estado, -e$e de 9obierno ! 7omandante Su&remo de las ?uerBas 'rmadas
Esta concentracin e(cesiva de &oder ha sido la $uente de autoritarismos
des&ticos ! cesarismos &residenciales, que &riman hasta nuestros d0as
4 La Eleccin !ni9ersal ' el &istema de dos Dueltas
Art2culo 111.3 El (residente de la ep<7lica se eli8e por su4ra8io directo.
Es ele8ido el candidato @ue o7tiene ms de la mitad de los 9otos. Los
9otos 9iciados o en 7lanco no se computan.
Si nin"uno de los candidatos obtiene la ma!or0a absoluta, se &rocede a una
se"unda eleccin, dentro de los treinta d0as si"uientes a la &roclamacin de los
cm&utos o$iciales, entre los candidatos que han obtenido las dos m#s altas
ma!or0as relativas
-unto con el Presidente de la %e&blica son ele"idos, de la misma manera, con
los mismos requisitos ! &or i"ual t*rmino, dos vice&residentes
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
34= 7I+%+<)S S),), Enrique: )& cit, & 4D5
345 %EB+)WBE%<'LES: )& cit, && >=;>5D
349 BE%<'LES, Enrique: )& cit, & 91
El art0culo transcrito tiene varios com&onentes que es menester analiBar En
&rimer t*rmino, se re$iere al mecanismo de eleccin del Presidente de la
%e&blica, que debe e$ectuarse &or su$ra"io universal ! directo Este sistema
de eleccin es uno de los elementos constitutivos de la democracia
re&resentativa, cuando ella se e(&resa a trav*s del r*"imen &residencial como
&rinci&al e(&resin de la re&resentacin &ol0tica
En los re"0menes &arlamentarios la eleccin universal est# reservada &ara los
re&resentantes al 7on"reso El Presidente, al no tener $unciones de "obierno,
es ele"ido &or un censo electoral cali$icado En los re"0menes mi(tos el
Presidente ! los &arlamentarios tienen el mismo ori"en universal, aunque
&ueden e(istir distintas modalidades de or"aniBar la consulta de la voluntad
&o&ular
Es &ues con la $inalidad de le"itimar la autoridad &or su ori"en electoral, que el
denominado voto o su$ra"io $orma &arte de todo sistema democr#tico que
incor&ore a su seno la eleccin &o&ular de sus "obernantes
Se sostiene que el voto debe ser, adem#s de directo, @secreto ! universalA La
universalidad del su$ra"io es una verdadera conquista de la humanidad, !a que
anteriormente &rimaban una serie de im&edimentos que restrin"0an este
derecho Las motivaciones invocadas eran arbitrarias, entre ellas las
di$erencias econmicas, raciales, culturales e inclusive de "*nero En la
evolucin de los sistemas electorales las nicas limitaciones subsistentes al
su$ra"io universal son las que se re$ieren a las condiciones de nacionalidad, de
edad ! eventualmente de residencia
El voto universal &uede e(&resarse en $orma directa, que es la modalidad m#s
am&lia &ara que los electores desi"nen a sus re&resentantes sin intermediacin
al"una En Presidente de la %e&blica es ele"ido como tal &orque as0 lo decide
una ma!or0a cali$icada de electores Esto quiere decir que &ueden detectarse
di$erencias en cuanto a los requisitos le"ales ! a los sistemas electorales
utiliBados &ara determinar la eleccin del Presidente ! de los re&resentantes
E(isten, adem#s, los sistemas de eleccin indirecta, en los cuales el su$ra"io
universal es tamiBado &or la con$ormacin de 7ole"ios Electorales,
com&romisario s, etc, que son la ltima instancia &ara la eleccin En 'm*rica
Latina lo que &ro"resivamente se ha im&uesto es la eleccin universal, directa
! secreta del Presidente de la %e&blica, que ha sido siem&re /uB"ada como la
eleccin m#s democr#tica
+nteresa &ara los ob/etivos del &resente traba/o, hacer un breve recuento sobre
la evolucin del su$ra"io en el Per 7abe anotar, en &rinci&io, que los &rimeros
te(tos constitucionales estuvieron $uertemente in$luenciados &or el sistema
norteamericano en lo que se re$iere a 7ole"ios Electorales, que nunca lle"aron
a $uncionar de manera adecuada en una realidad tan com&le/a como la
nuestra La 7onstitucin de 154>, la &rimera de nuestra vida re&ublicana,
establec0a severas limitaciones &ara e/ercer el derecho al voto Dis&on0a ser
ciudadano en e/ercicio, vecino ! residente en cada &arroquia 6de$inida como
cole"io electoral6 ! @tener una &ro&iedad que &roduBca trescientos &esos
cuando menos, e/ercer cualquiera arte, o$icio, estar ocu&ado en al"una
industria til que los rinda anualmente, ser &ro$esor &blico de al"una
cienciaA Lart 1=J3>C Por su &arte, la 7onstitucin Fitalicia de Bol0var de 154;
reconoc0a como bene$iciarios del derecho al voto a los ciudadanos en e/ercicio
que sean casados o ma!ores de veinticinco a8os, que se&an leer ! escribir !
que ten"an @al"n em&leo industria, &ro$esar al"una ciencia arte, sin
su/ecin a otro en clase de sirviente dom*sticoA Lart 13J
La tendencia $ue casi la misma en los &osteriores te(tos constitucionales La
7arta de 15>9, inclusive, am&liaba los requisitos &ara e/ercer la ciudadan0a 6!
con ello el derecho al su$ra"io6 e(i"iendo que &ara arribar a tal cate"or0a se
deb0a &a"ar al"una contribucin al Estado Estas limitaciones se redu/eron
6aunque no tan si"ni$icativamente6 en la 7onstitucin de 152;, elaborada ba/o
la *"ida del .ariscal %amn 7astilla, aun cuando todav0a se detectaba en ella
el ses"o &atrimonialista del derecho al voto La 7onstitucin de 15;D, &or su
lado, marc una verdadera trans$ormacin constitucional en materia de
su$ra"io En &rinci&io, su te(to ori"inal contem&laba las mismas limitaciones
que las anteriores 7artas Sin embar"o, mediante Le! del 14 de noviembre de
1592 se re$orm el arto >5 ! se redu/o la e(i"ibilidad &ara acceder al derecho
de su$ra"io @a los ciudadanos que saben leer ! escribirA3>1
Posteriormente, $ue la 7arta de 15;= la que me/or trat en el si"lo &asado, a
nuestro conce&to, el tema del su$ra"io E$ectivamente, en su arto >9 establec0a
que @el su$ra"io &o&ular es directo: "oBan de este derecho los ciudadanos en
e/ercicioAK los ciudadanos en e/ercicio eran, se"n el arto >5, los &eruanos
ma!ores de veintin a8os ! los emanci&ados Se hab0a roto as0 el ses"o
&atrimonialista de las anteriores 7artas, &ero subsist0a 6aunque no lo di/era
ta(ativamente la 7onstitucin6la &rohibicin del su$ra"io &ara anal$abetos !
mu/eres Esta tendencia se mantuvo en la 7onstitucin de 194D e, inclusive en
la 7arta de 19>>, hasta la dacin de la Le! 14>91 que estableci la adquisicin
de la ciudadan0a a @los &eruanos varones ! mu/eres ma!ores de edad, los
ciudadanos ma!ores de 15 a8os ! los emanci&adosA Em&ero, manten0a el
im&edimento del voto &ara los anal$abetos ! &ara las mu/eres, que slo &od0an
su$ra"ar en las elecciones munici&ales La se"unda "ran am&liacin del
derecho de su$ra"io, tal como lo recuerda ,EES,' S)LDEF+LL', se &rodu/o
en 1922, ba/o la dictadura de )dr0a
En ella el su$ra"io universal se e(tendi hacia las mu/eres, que &udieron e/ercer
&or &rimera veB este derecho en 192; 3>4
?ue con la 7onstitucin de 19=9 que se cort con todo ti&o de &rohibiciones
&ara e/ercer el derecho de su$ra"io En e$ecto, el arto ;2 de$ini que ten0an el
derecho de votar todos los ciudadanos que se encontrasen en el "oce de su
ca&acidad civil, siendo el voto @&ersonal, i"ual, libre, secreto ! obli"atorioA
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
3>D Ena util0sima reco&ilacin de los te(tos constitucionales &eruanos se
encuentra en 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o: Las 7onstituciones del Per
.inisterio de -usticia, 19 Editor Lima, 199>
3>1 9'%7+' BEL'E<DE, Domin"o: )& cil & 492