2014 Apuntes Derecho Administrativo - Primera Parte (UCEN)

APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
PROFESOR SR. DANIEL MUNIZAGA MUNITA

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Primera Parte

Daniel Joaqun Munizaga Munita
Profesor de Derecho Administrativo
Magster en Derecho

SANTIAGO, MARZO DE 2014

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ADMINISTRACIN Y DERECHO

Podemos definir el Derecho Administrativo como el conjunto de normas y principios que
regulan la organizacin y funcionamiento de los rganos y organismos de la
Administracin del Estado y las relaciones de sta con los administrados. En este
concepto bsico, encontramos dos elementos importantes:
a) Organizacin y funcionamiento de los rganos y organismos de la administracin.
b) Las relaciones de la Administracin del Estado con los administrados. En este
sentido, debe recordarse que el artculo 1 de la Constitucin contiene el principio
de servicialidad, en cuya virtud el Estado est al servicio de la persona humana,
lo que quiere decir que los derechos de los administrados deben primar siempre
por sobre las potestades del Estado. Adems, otro fundamento para este criterio
lo constituye el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, que establece que el
ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, lo que est admitiendo que
nuestra Constitucin tiene una postura iusnaturalista.

EL FENMENO ADMINISTRATIVO:
El fenmeno administrativo, en su esencia, es un fenmeno humano, la Administracin
del Estado est integrada por personas y a su vez, se relaciona con los administrados y
debe actuar siempre al servicio de la persona humana, lo que significa la primaca de la
persona y la consecuencial servicialidad del Estado. Nos damos cuenta que el fenmeno
administrativo deriva de la naturaleza social del hombre. El jerarca administrativo, al
fijarse propsitos en la actividad administrativa, practica opciones valorativas, justificando
una opcin como razonable y para ello se fundamenta en los presupuestos que
proporcionan la naturaleza humana y la naturaleza de la sociedad.
Tambin el fenmeno administrativo puede ser considerado como fenmeno cientfico,
cuyo estudio corresponde a la ciencia de la administracin, que es la disciplina que
estudia los medios para asegurar que las administraciones pblicas alcancen una ptima
relacin entre eficiencia y eficacia, en el cumplimiento de las tareas administrativas. Este
estudio es principalmente econmico. La Ciencia de la Administracin responde a la
interrogante de cmo debe estar organizada y como debe actuar la Administracin y el
Derecho Administrativo, en un plano jurdico, estudia como es y como acta. Se define a
la Ciencia de la Administracin como un cuerpo doctrinario, ordenado y metdico que
persigue que el Estado pueda cumplir sus fines, de acuerdo con una poltica definida,
centrndose la Administracin en los conceptos de Eficiencia y Eficacia.
El fenmeno administrativo se transforma en jurdico cuando a la Administracin del
Estado se le confieren valores como la finalidad, equilibrio de potestades del Poder
Pblico, los derechos de los administrados, coordinacin, solidaridad, o la subsidiariedad.
Si bien la ciencia de la administracin naci con los economistas, el jurista practic
opciones valorativas e incorpor conceptos como el Bien Comn y el fenmeno
administrativo adquiri caractersticas jurdicas en el Estado Moderno.

RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS RAMAS DEL
DERECHO
Relaciones con el Derecho Civil: Si bien algunos consideran que el Derecho
Administrativo es el Derecho Comn del Derecho Pblico, tiene una estrecha relacin con
otras ramas del derecho, tales como el Derecho Civil, que es el Derecho Comn del
Derecho Privado. Hay materias en que la administracin del Estado se rige por el
Derecho Privado, y ms exactamente, por el Derecho Civil.
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La Administracin del Estado est formada por personas jurdicas; una de ellas, la ms
grande, se llama Estado o Fisco, que corresponde a la Administracin Centralizada, cuya
organizacin no est regulada por el Cdigo Civil, pero si est mencionada (Art. 547
Cdigo Civil) y se le aplican numerosos artculos, en circunstancias que por regla general
est regulada por el Derecho Pblico (Constitucin Poltica de la Repblica (CPR), Leyes
Orgnicas Constitucionales, etc.). Hay normativa especial para las empresas del Estado,
que si bien son personas jurdicas de derecho pblico, se rigen por las normas comunes
aplicables a los particulares, o sea por las normas del Derecho Privado (Derecho Civil,
Derecho Comercial). Esta es una excepcin al derecho que por regla general se aplica a
entes que constituyen la Administracin del Estado.
En cuanto a los bienes del Estado, hay que regirse por el Cdigo Civil (ver art. 589), que
en el fondo es una materia de Derecho Pblico, pero est regulada por el Derecho
Privado. Adems, hay que considerar que la Administracin Pblica puede satisfacer
necesidades generales a travs de entidades de Derecho Privado, como por ejemplo el
METRO S.A., que corresponde a lo que llamamos la Administracin Invisible.
Con el Derecho Procesal; tiene relacin con los procedimientos administrativos,
las acciones constitucionales, los recursos y medios de impugnacin, en ambos
procedimientos se aplica el principio del debido proceso.
Con el Derecho Penal; se relaciona con la responsabilidad penal de los
funcionarios pblicos, quienes podran cometer delitos que estn expresamente
determinados en el Cdigo Penal, como prevaricacin, concusin. Adems, algunos
principios del Derecho Penal se aplican a los procedimientos disciplinarios y las personas
que han sido condenadas por crimen o simple delito, no pueden ser funcionarios pblicos
y, si ya lo son, y son condenados posteriormente, constituye una causal de destitucin.
Con el Derecho Internacional; se relaciona con los Tratados Internacionales, y
especialmente con los ms importantes, aquellos referentes a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana.
Con el Derecho Tributario; tiene mucha relacin por el Servicio de Impuestos
Internos, ya que el Derecho Tributario descansa sobre el ejercicio de este servicio pblico,
que corresponde a la administracin descentralizada funcionalmente. (El SII, se relaciona
con el Presidente a travs de la supervigilancia, especie de control que ejerce el Ministro
de Hacienda.
Con el Derecho Minero; tanto en la constitucin de la propiedad minera, como en
las actividades mineras, interviene un rgano administrativo descentralizado
funcionalmente: el SERNAGEOMIN.
Con el Derecho Econmico y con el Derecho Comercial: En relacin a las
actividades econmicas y especialmente a la actividad empresarial del Estado, que la
puede realizar a travs de las entidades que pertenecen a la Administracin (Empresas
del Estado, descentralizadas funcionalmente) o a travs de entidades de derecho privado
que se rigen por el Derecho Comercial (sociedades annimas y de responsabilidad
limitada).

OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Es la Administracin del Estado, tambin llamada Administracin Pblica y cuando
decimos Administracin estamos pensando en una organizacin cuyo principal objetivo es
servir porque la palabra Administracin significa servir a.
Para algunos Administracin proviene de ad-ministrare que significa servir a, o sea la
idea de servicio se encuentra implcita en la Administracin.
Otros piensan que viene de ad-manus-traere, pero este criterio no es muy aceptado,
porque significa gestin de negocios, de intereses, de asuntos.
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El significado est vinculado directamente con la nocin de servicio, vale decir con el
Principio de Servicialidad: el Estado est al servicio de la persona humana.
Esta idea se reitera en el artculo 3 de la LOC de Bases N18.575: la Administracin del
Estado est al servicio de la persona humana, aqu la ley particulariza el principio, en
cuanto a la Administracin del Estado, porque la CPR lo refiere a todos los rganos del
Estado.

DISTINCIN ENTRE ADMINISTRACIN PBLICA Y ADMINISTRACIN PRIVADA:
En todo proceso administrativo, considerando entre otros, la planificacin, organizacin,
direccin, reclutamiento de personal, mtodos, o control, hay principios y tcnicas de
comn aplicacin por la Administracin Pblica y la Administracin Privada.
ADMINISTRACIN PBLICA: Es la que corresponde a los rganos y organismos que
pertenecen a la Administracin del Estado, como parte de la organizacin y de la actividad
del Estado, la cual est regida principalmente por el Derecho Pblico.
ADMINISTRACIN PRIVADA: Es la actividad organizada que corresponde a los
particulares, participen o no junto a ellos los rganos del Estado.
Se distinguen principalmente por:
A) Diferencia en cuanto a los fines
B) Diferencia en cuanto a los medios
c) Diferencia en cuanto a la regulacin jurdica
A) DIFERENCIA EN CUANTO A LOS FINES: La Administracin Pblica, tiene lugar
en el Estado y por los tanto los fines que puede o debe perseguir no pueden ser otros que
el bien comn, que es la nica finalidad de las entidades de la Administracin Pblica.
Esto significa que si el fin que persigue un rgano de la Administracin Pblica se aparta
del bien comn, se produce la Desviacin de Fin o de Poder la cual anula la actuacin
administrativa.
Tambin hay Desviacin de Fin o de Poder cuando, siendo la finalidad el bien comn, no
es la finalidad de bien comn especfica de esa actividad administrativa.
El fin de la Administracin Pblica es satisfacer las necesidades pblicas. Por lo tanto,
resulta necesario definir el alcance de las necesidades pblicas.
En primer lugar, debe sealarse que no es lo mismo referirse a necesidades pblicas que
a necesidades colectivas, porque estas ltimas simplemente constituyen la suma de las
necesidades individuales. La distincin puede apreciarse, en que muchas necesidades
colectivas son atendidas por los particulares, tales como alimentacin, servicios mdicos,
etc. Pero existen necesidades colectivas de inters general que slo cumple la
Administracin con exclusin de los particulares, por ejemplo, defensa de la nacin,
justicia, etc. Finalmente, hay necesidades a cuya satisfaccin concurren tanto los
servicios de la Administracin como los particulares, por ejemplo, el transporte pblico.
Cuando las necesidades colectivas son generales y su satisfaccin es asumida por
el Estado, se convierten en necesidades pblicas. La existencia de una necesidad,
elevada al carcter de pblica, y atendida como funcin obligatoria para el Estado,
constituye sin duda, el elemento fundamental de la Administracin Pblica. Por
ejemplo, la preservacin de la salud de la poblacin constituye una necesidad pblica. De
all, que se ha creado un sistema de salud pblica, independientemente del rol que en
este campo puede caber a los particulares.
En cambio la Administracin Privada persigue fines particulares, que podran coincidir y
ser de bien comn, como lo son los que persiguen las fundaciones y corporaciones sin
fines de lucro, que aunque sean fines relacionados y que coincidan con el bien comn,
siguen siendo finalidades particulares. (Ej.: Fundacin Hogar de Cristo, Corporacin del
Cncer, etc.).
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B) DIFERENCIA EN CUANTO A LOS MEDIOS: Los medios de que se valen una y otra
administracin son distintos, por regla general. La Administracin Pblica para obtener
sus finalidades, principalmente se vale de la actividad jurdica unilateral (acto
administrativo). Sin embargo, cuando el acto administrativo no es suficiente para obtener
esos fines de bien comn, tambin se vale del contrato, del acuerdo de voluntades; pero
incluso cuando la administracin celebra contratos, especialmente si se trata de contratos
administrativos, debe dictar una serie de actos administrativos en la formacin de ste y,
en consecuencia, la administracin sigue actuando en forma unilateral.
Se pueden distinguen dos tipos de contratos: los contratos de Derecho Comn, que se
rigen por las normas aplicables a los particulares; y los contratos administrativos, en que
las clusulas las establece la administracin, en virtud de sus facultades exorbitantes,
afectando el principio de igualdad de las partes (Ej.: contrato de suministro o
abastecimiento, en que la administracin requiere comprar bienes muebles, donde la
regla general es la licitacin pblica).
La Administracin Privada en cambio, aparece con mayor flexibilidad en su accin y su
adaptabilidad al medio es ms fcil y fluida. La figura ms caracterstica en el mbito de la
administracin privada es el contrato, que supone igualdad jurdica entre las partes.
Siendo una actividad de y entre particulares, en la medida que se desenvuelvan dentro
del marco de lo no prohibido, rige para ellos el principio de la Autonoma de la Voluntad,
donde las partes pueden hacer todo lo que no est prohibido por la Ley, la Moral, el Orden
Pblico, las Buenas Costumbres y la seguridad nacional. A diferencia de la
Administracin Pblica, donde slo se puede hacer aquello para lo cual se est
expresamente facultado por la CPR y las leyes.
De lo anterior, se desprende que la Administracin Pblica tiene una vinculacin
positiva con la legalidad, y la Administracin Privada tiene una vinculacin negativa.

C) DIFERENCIA EN CUANTO A LA REGULACIN JURDICA: La Administracin
Pblica se rige principalmente por el Derecho Pblico, pero en muchos aspectos tambin
se rige por el Derecho Privado como en el caso de las empresas del Estado, que
requieren autorizacin por Ley de qurum calificado. Cabe sealar que la actividad
empresarial tambin puede ser desarrollada por una persona jurdica de Derecho Privado
y ah no sera una empresa del Estado, sino una Sociedad Annima o una sociedad de
responsabilidad limitada.
Cuando el Estado contrata, puede hacerlo a travs del Derecho Pblico (contrato de
suministro, de obra pblica, de concesin de servicio pblico), o del Derecho Privado
(arrendamiento, compraventa de inmuebles, depsito).
En cambio, la Administracin Privada se rige por el Derecho Privado, sin perjuicio de que
debe cumplir con normas de orden pblico, que regulan e imponen determinadas
obligaciones a los particulares (Ej.: La multa por 19.470 UF que se aplic a Sebastin
Piera en julio del ao 2007, debido a que segn la investigacin de la Superintendencia
de Valores y Seguros compr acciones de Lan conociendo de antemano detalles
financieros de la compaa.

CARACTERSTICAS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:
1. LA IMPOSICIN UNILATERAL
2. LA EJECUTORIEDAD
3. LA LEGALIDAD Y EL FORMALISMO
4. LA ESPECIALIDAD

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1. IMPOSICIN UNILATERAL
Tiene que ver principalmente con la actividad jurdica de la administracin, la cual utiliza
principalmente la actividad jurdica unilateral para alcanzar los fines de bien comn, y esto
significa que la administracin emite sus actos sin consultar la opinin del administrado,
fundado en la potestad de imperio, la cual proviene de la soberana (art. 5 CPR), la cual
se ejerce por el pueblo, y tambin por las autoridades que la Constitucin establece.
Esta potestad permite que los actos que emite la autoridad sean obligatorios, vale decir,
deben acatarse, sin perjuicio de que puedan ser impugnados por la va administrativa o
jurisdiccional.
La Administracin para obtener el bien comn tambin utiliza el acuerdo de voluntades, el
contrato, pero en todo contrato que celebra la administracin existe tambin actividad
unilateral, dictndose una serie de actos administrativos y porque establece las clusulas,
en lo nico que hay acuerdo es en el precio, la ganancia del particular. Como vamos a
ver en Acto Administrativo, uno de sus efectos ordinarios, es que sean imperativos.
2. LA EJECUTORIEDAD
Proviene de la imperatividad y est en relacin con esa imposicin unilateral. La
ejecucin del acto (ejecutoriedad) puede realizarse aunque sea en forma forzada. El
administrado podra negarse al acto, para lo cual la Administracin podra apercibir al
administrado, imponer multas, arresto. La propia Administracin, sin recurrir a otro rgano
va a obtener el cumplimiento, la ejecucin de lo que ha ordenado.
3. LEGALIDAD Y EL FORMALISMO
La Administracin est sujeta al principio de legalidad, la Constitucin establece este
principio para todos los rganos del Estado, como para toda persona institucin o grupo
de personas.
Debemos hacer presente que la legalidad est establecida en forma positiva (la actividad
que se realiza debe estar expresamente facultada, sin ir mas all de lo que permite la
CPR y las leyes) y directa (la CPR obliga de forma directa a los rganos del Estado, sin
necesidad de que sus preceptos sean desarrollados por una norma legal. El carcter
obligatorio de la CPR es positivo (art. 7, inciso 2) y directo (art. 6).
Que la vinculacin sea directa significa que el precepto de la CPR se aplica directamente,
aunque no se haya dictado una norma legal complementaria.
El principio de Legalidad es muy importante, porque para la Administracin constituye
marco tanto desde el punto de vista orgnico como funcional: la creacin o supresin de
los servicios de la administracin del Estado y la creacin o supresin de los empleos
pblicos es materia de ley, de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica.
Tambin es marco desde el punto de vista funcional (art. 7 inciso 1: investidura regular,
competencia, procedimiento).
FORMALISMO: Todas las actuaciones administrativas son formales, pero hay algunas
que son fcticas, son hechos administrativos que se realizan sin la intencin de producir
consecuencias jurdicas.
El formalismo, se traduce en los procedimientos administrativos, pero tanto la actividad
fctica como la jurdica provienen de la competencia que se haya otorgado o asignado al
rgano administrativo.
4. ESPECIALIDAD
En virtud de este principio, las normas legales de carcter administrativo prevalecen por
sobre el Cdigo Civil, pero esta especialidad va ms all, porque hay normas
reglamentarias, como por ejemplo el reglamento para contratos de obras pblicas (DS 75
del MOP, ao 2004), que prevalecen por sobre los artculos del Cdigo Civil relativos a la
confeccin de obra material.

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EL ESTADO Y SUS FUNCIONES

El poder es uno solo, pero se manifiesta a travs de diversas funciones las que son
manifestaciones diversificadas del poder que se radican en rganos distintos que las
ejercen encaminadas al fin del bien comn. Tradicionalmente, se ha considerado que las
funciones del Estado son tres, la funcin legislativa, ejecutiva, judicial (Montesquieu). De
acuerdo a esta Teora de separacin de funciones, el ejercicio de cada una corresponde a
los respectivos rganos del Estado. El fundamento de esta teora fue evitar el despotismo
y tambin impedir que se concentrara el ejercicio de las funciones en una sola mano
como en la monarqua. La funcin judicial es la primera que se separa, en algunos
sistemas jurdicos tambin lo hace la legislativa, pero se encontraba muy dirigida por el
monarca.
Esta teora propone que para asegurar el respeto de las libertades individuales, es
indispensable que las distintas funciones del Estado se radiquen en rganos diferentes,
para impedir los abusos del poder.
Funcin legislativa : Crear leyes, dictacin de leyes.
Funcin judicial : Aplicacin de las normas legales a casos particulares
Funcin ejecutiva : Gobernar y administrar el Estado
Gobernar: Los actos de gobierno recaen sobre materias propiamente polticas o de
gobierno. Es una funcin de carcter poltico, como son por ejemplo, las relaciones
internacionales.
Administrar: La funcin administrativa es la actividad destinada a satisfacer o
atender las necesidades pblicas de manera continua y permanente, mediante
actos o hechos jurdicos y materiales. Al Presidente de la Repblica le corresponde
tambin dirigir la estructura orgnica llamada Administracin del Estado; la funcin
administrativa est definida en la Ley de Bases 18.575 en el art. 3.
De acuerdo a la CPR de 1980, se consideran como rganos del Estado en Chile: al
Gobierno, integrado por el Presidente de la Repblica y toda su Administracin, tanto
Centralizada como Descentralizada; al Congreso Nacional, integrado por la Cmara de
Diputados y el Senado; al Poder Judicial (es el nico que mantiene la palabra poder),
integrado por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y los Tribunales de Justicia; al
Tribunal Constitucional; a la Contralora General de la Repblica; al Banco Central; al
Tribunal Calificador de Elecciones y al Ministerio Pblico.
Respecto de la funcin administrativa, algunos autores como Fernando Garrido Falla
dicen que la actividad administrativa tiene carcter de residual, fundamentado en la forma
en que se fueron separando las funciones del Estado (judicial, legislativa, ejecutiva)
quedando al ltimo la funcin administrativa.
La funcin administrativa tiene diferencias importantes con la funcin judicial y legislativa.
Esta ltima se traduce en la dictacin de normas jurdicas, a las que se encuentra
sometida la actividad judicial, que a su vez tambin est sometida a procedimientos
judiciales y por lo tanto el actuar del juez siempre est regulado jurdicamente, ya que su
actividad se desarrolla a travs de actividad jurdica, salvo algunas de carcter fctico
como cuando se toman declaraciones, o en el mbito de los Tribunales de Familia,
cuando se interroga a un nio, en que debe utilizar conocimientos sicolgicos.
La actividad administrativa a diferencia de las otras, es eminentemente fctica porque la
actividad de la Administracin no siempre se realiza con la intencin de producir
consecuencias jurdicas y cuando realiza actividad jurdica, sta va siempre acompaada
de actividad fctica. Tanto la actividad fctica como la jurdica estn reguladas en la ley,
se distinguen en el querer o no producir consecuencias jurdicas.
En conclusin, en las funciones legislativa y judicial, la actividad es predominantemente
jurdica, y la funcin administrativa, como se dijo, es eminentemente fctica.
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VINCULACIN DE LA ADMINISTRACIN CON EL DERECHO
La analizaremos desde un punto de vista histrico jurdico y doctrinario.
poca de la Monarqua Absoluta.
En esta poca, el Rey tiene todas las potestades y el concepto de Estado se confunde
con la persona del Rey, el principio de soberana es muy distinto al de ahora, el Rey es el
soberano. El concepto de soberana es en esa poca, la facultad de autodeterminacin
slo depositada en el Rey.
Autores regalistas como Bodin y Bossuet fundamentan la Monarqua absoluta desde el
punto de vista jurdico y sostienen que todos los hombres nacen sbditos y que el imperio
paterno los acostumbra a tener un jefe, y que la palabra Rey significa padre. Adems,
consideraban que la monarqua es absoluta, sagrada, paternal, perpetua y sometida a la
razn. Dicen que es necesario que los reyes puedan dar leyes a sus sbditos y tambin
puedan quebrantar o anular las leyes intiles para hacer otras: el prncipe est libre de
sus propias leyes. La importancia de Bodin y Bossuet radic en su afn por establecer un
Poder nacional, que estuviera por encima de los fraccionamientos feudales.
Los Estados durante la monarqua absoluta tienen una doctrina poltica, son estados
soberanos, el Rey es soberano y tienen una doctrina jurdica, el Rey debe ser obedecido,
el rey no se equivoca: Rex non potest peccare.
En esta concepcin, las determinaciones adoptadas por el Rey se presumen inspiradas
en el Bien Comn. Si un sbdito sufre un perjuicio en su persona, familia o bienes por
una decisin del Rey, se consideraba que el agravio era justificado, era un sacrificio
personal en aras del Bien Comn y el sbdito slo poda acatar, obedecer, sin que
tuviera la posibilidad de impugnar la decisin del Rey, como tampoco exigir el pago de
una indemnizacin. Decir que no se puede impugnar, significa que no hay control posible
y si no hay indemnizacin, no existe responsabilidad, el rey es irresponsable.
En la monarqua absoluta, no existan normas que se impusieran externamente a la
administracin, con el carcter de normas obligatorias. Las disposiciones que la regan,
dependan del bon plaisir del monarca.
Estas ideas eran para reforzar la monarqua absoluta, pero en los siglos XVI y XVII, en el
pensamiento europeo se produjo un vuelco y la concepcin del mundo empieza a cambiar
y se considera que el hombre es el centro del universo, se habla del Derecho Natural y
Montesquieu se pronuncia sobre la separacin de los poderes: el abuso del poder slo
puede impedirse si por disposicin de las cosas, el poder detiene al poder. Esto supone
no un poder nico y concentrado en una sola persona, sino una fragmentacin del poder,
una distribucin en poderes separados.
Especialmente, a partir de los siglos XVII y XVIII, los monarcas reaccionaron frente a la
situacin de arbitrariedad e injusticia que afectaba a los sbditos y a partir de esta poca
los monarcas absolutos se transforman en dspotas ilustrados (Era de la Ilustracin) para
mejorar la situacin de los sbditos.
La frase de Luis XIV el Estado soy Yo, la reemplaza Federico II de Prusia (El Grande),
por El Rey es el primer servidor del Estado. Adems, la actividad de los monarcas debe
estar encaminada a obtener la felicidad de los sbditos (concepto de administracin de los
cameralistas). Para mejorar la situacin de los sbditos, los dspotas ilustrados dictan
nuevas leyes, principalmente porque desde la Ilustracin se gest una revolucin
intelectual, que precedi a la Revolucin Francesa.
En el siglo XVIII, el rey Federico II el Grande de Prusia, considera que no puede seguir la
situacin de injusticia de que los sbditos no fueran indemnizados y encarga a sus
asesores de la Cmara del Rey (escuela de los cameralistas) que estudien el problema.
En la Administracin, dicen los cameralistas, se observan ciertas reglas semejantes a las
seguidas por la polica, que sirven para dirigir la actividad administrativa hacia su fin, pero
eso no quiere decir que esas reglas constituyan derecho; las leyes de polica no son
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derecho. La ley de polica slo vincula a los funcionarios frente al prncipe, cuyas
rdenes estn obligados a ejecutar.
El sbdito, frente a una ley de polica y a sus efectos, no existe como persona y las
pretensiones que quisiera hacer valer no pueden considerarse como derechos que le
pertenezcan; el sbdito no figura como sujeto de derecho, sino como objeto.
En este perodo del Rgimen de Polica, existe un derecho civil, un derecho penal, un
derecho procesal, en suma, un derecho de justicia. Pero en relacin a la Administracin,
no existen normas que sean obligatorias para la autoridad frente al sbdito, no existe un
verdadero Derecho Pblico.
En este contexto, se reconoce que en los asuntos de Polica no hay accin ("ein
Polizeisachen gibt es keine apellation"). Este criterio, aceptado en la Europa Monrquica
continental, sostena que los tribunales eran incompetentes para conocer de los conflictos
que se suscitaran por la aplicacin del ius politiae. La competencia de sus tribunales se
limitaba al ius privatum.
Slo cuando se demandaba al prncipe como privatus (se distingua si el prncipe era citado
como prncipe o como privatus) se reconoca la competencia de los tribunales ordinarios.
El Ius politiae y ius privatum formaron as dos campos perfectamente diferenciados. El
Derecho de Polica constitua las normas que aplicaba la Administracin, era poltico. El
derecho privado era el derecho de las personas, familia y propiedad y era jurdico. El Ius
Politiae slo tena limitaciones morales. El Ius privatum tena limitaciones jurdicas; deba
respetar la voluntad de las personas y los derechos adquiridos por ellas incorporados en
sus patrimonios.
Para la competencia de los tribunales ordinarios, es importante destacar que el Estado est
sometido al Derecho Civil. Esto plantea la interrogante de si deba haber para el Estado
algn rgimen jurdico, porque fuera del Derecho Civil no exista el Derecho.
El perodo del rgimen de polica hall la solucin del conflicto en la Teora del Fisco.
La idea del Fisco tiene su origen en el derecho romano. El fiscus se presentaba all como
una persona jurdica al lado del Emperador, que administraba los bienes que servan para
cumplir el fin del Estado y gozaba de privilegios de Derecho Civil y de procedimiento.
En la Prusia del siglo XVIII, los cameralistas plantearon que en la estructura monrquica hay
una organizacin que por tener a su cargo todo lo relativo al aspecto pecuniario de la
Corona, por manejar los fondos del rey, se comporta en la misma forma que un particular.
Esta organizacin, que es parte de la corona, pero que actuaba en forma separada de ella,
era una persona jurdica de Ius Privatum. Gestiona el patrimonio real y se ocupa de todo lo
concerniente a los dineros del prncipe. Esta organizacin invierte, ahorra, compra, vende,
hereda, se enriquece, se empobrece.
Esta organizacin era el Fisco, una persona jurdica de derecho privado, que acta al lado
del rey y cuya misin consiste en administrar los recursos financieros de la corona.
La Teora del Fisco es una extraordinaria construccin jurdica prusiana que permite
conciliar la fuerza obligatoria de las prerrogativas reales, reconocidas por el ius politiae, con
el respeto a los derechos subjetivos, regidos por el ius privatum.
El Estado propiamente dicho no tiene patrimonio, en cambio est investido del poder
pblico de mandar, de imponer cargas, incluso al Fisco. El Fisco es otro sbdito, como los
dems.
Segn la Teora del Fisco, el ejercicio del poder pblico, cuando el Estado imparte rdenes,
hace nacer al mismo tiempo algunos efectos de Derecho Civil. Pero no es sobre el mismo
Estado que recaen todos estos efectos, sino sobre el Fisco, que est a su lado. El Fisco no
figura en el acto que ordena, se le obliga civilmente.
Esta idea se aplica a los diferentes actos del poder pblico y sirve para asegurar un mayor
nmero de derechos frente al Estado, en beneficio de los sbditos. As, el Estado expropia
al dueo de un inmueble, pero impone al mismo tiempo al Fisco la carga de indemnizar a
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ste con una suma de dinero. El Estado por el nombramiento del funcionario, lo somete a
una dependencia especial, pero al mismo tiempo, el Fisco celebra con l una convencin de
Derecho Civil, por la cual se obliga a pagarle un sueldo.
En trminos generales, siempre que el Estado por un acto de poder pblico, impone a una
persona un sacrificio especial (de acuerdo al ius politiae, el sbdito no poda oponerse al
ejercicio de la potestad real), el Fisco, en virtud de una regla general de derecho civil se
convierte en deudor de una indemnizacin justa, para cuyo pago se le puede emplazar ante
el Tribunal Civil.
En consecuencia, los cameralistas plantean la siguiente solucin: cuando el Rey adopta
una decisin administrativa fundamentada en una norma de polica y ocasiona un
perjuicio a un particular, ste tiene derecho a exigir una indemnizacin,
demandando al Fisco, de acuerdo al ius privatum. El perjuicio es ocasionado por
aplicacin de las normas de polica, la indemnizacin se demanda y se obtiene de
acuerdo al ius privatum. Esta solucin es netamente privatista.
La Teora del Fisco es importante, porque permite hacer responsable al Estado a travs
de las normas del Derecho Privado, pero esta teora adolece de una omisin, ya que no
puede impugnarse la decisin del Rey.
Con todo, esta teora permite al sbdito adquirir la calidad de sujeto de derecho, siendo
titular de la accin de responsabilidad.
Esta construccin jurdica germnica influy en Europa continental.
Ms adelante, en el siglo XIX, la doctrina francesa aplic errneamente los principios de la
Teora del Fisco y estim que existen dos personas jurdicas distintas, producto de una
divisin jurdica del Estado; por una parte el Fisco, esto es, el Estado considerado como
una sociedad de intereses pecuniarios o persona jurdica de derecho civil y, por otra parte,
el Estado propiamente dicho, la asociacin poltica, la persona jurdica de derecho
pblico.
Este es un error conceptual serio, ya que el Estado slo puede tener una sola
personalidad. Se plante que el Estado tena una doble personalidad: una personalidad
jurdica de Derecho Pblico y otra de Derecho Privado y cuando ste actuaba como
persona jurdica de Derecho Pblico emita actos de autoridad o de poder y era
irresponsable, y cuando lo hacia como persona jurdica de Derecho Privado emita
actos de gestin y en este caso proceda hacerlo responsable.
Las Teoras de la doble personalidad del Estado y la de los actos de autoridad y actos de
gestin, en Chile jams podran haberse aplicado, porque el Fisco en nuestro sistema
jurdico es una persona de Derecho Pblico, identificndose con el Estado y
descartando una doble personalidad.
La personalidad jurdica del Estado en Chile es una sola y es de Derecho Pblico (art. 547
inc. 2 del Cdigo Civil).
En una primera etapa de la responsabilidad del Estado se aplica la Teora del Fisco,
haciendo responsable al Estado mediante la aplicacin de normas de Derecho Privado.
Actualmente, para hacer responsable al Estado hay que guiarse por el Derecho Pblico.
Sin embargo, hay que hacer notar que hubo fallos de los tribunales de justicia chilenos, en
pleno siglo XX, que aplicaron la teora de la doble personalidad del Estado, despus de la
dictacin de la Constitucin de 1925.

En consecuencia, segn la Teora del Fisco, es posible obtener una indemnizacin, pero
el acto sigue siendo inimpugnable, no se puede pedir su nulidad o que se deje sin efecto,
no se puede reclamar el acto en cuanto a su validez. No hay control, pero si
responsabilidad.

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FORMACIN DEL DERECHO PBLICO MODERNO
En los siglos XVII y XVIII se produjo en Europa un movimiento que conocemos como
Revolucin Intelectual, donde encontramos los antecedentes de la Revolucin Francesa y
antes, de la Revolucin Norteamericana, y ms adelante, de los procesos de
emancipacin y revolucionarios que culminaron con la independencia de las colonias
hispano americanas.
Despus de la Revolucin Francesa, se ha dicho que se form el Derecho Pblico
moderno, pero sus ideas rectoras estn en esa revolucin intelectual. Se pueden
distinguir seis ideas rectoras (texto de consulta: Merryman, John, Sistemas legales en
Amrica Latina y Europa, Tradicin y Modernidad):

1. Ley natural laica
2. Separacin de poderes gubernamentales
3. Racionalismo
4. Libertad individual y antifeudalismo
5. Glorificacin del Estado laico
6. Nacionalismo

1. Ley natural laica: Se basa en ciertas ideas sobre la naturaleza del hombre, se
dice que todos los hombres han sido creado iguales y tienen ciertos derechos
naturales tales como la propiedad y la libertad. La funcin del gobierno es
reconocer y proteger estos derechos y asegurar la igualdad de los hombres. Estas
ideas son ius naturalistas (ver art. 1 inc. 1 y 5 inc. 2 CPR).
2. Separacin de poderes gubernamentales: Un grupo de intelectuales como
Montesquieu en el Espritu de las Leyes y Rousseau en el Contrato Social,
sostuvieron la importancia de establecer un gobierno democrtico racional y
establecer y mantener una separacin de poderes gubernamentales, en particular,
conservar separados del poder judicial a los poderes legislativo y ejecutivo, porque
los cargos judiciales tenan un gran desprestigio: cualquiera poda comprar, vender
o dejarlo en herencia. Se desconfiaba del poder judicial, porque los jueces eran un
grupo aristcrata que se identific con los intereses de la aristocracia terrateniente,
en contra de los campesinos, los trabajadores urbanos e incluso contra la
centralizacin de los dspotas ilustrados.
3. Racionalismo: Esta es la Era de la razn. El racionalismo era una fuerza
intelectual dominante, las creaciones del hombre deben inspirarse en la razn y se
considera que todos los problemas se solucionaban si se dictan leyes inspiradas
en la razn aplicadas por hombres inteligentes. Este planteamiento es muy
idealista, porque no basta con crear leyes inspiradas en la razn; adems, no se
haba considerado el subconsciente ni las ideas irracionales contrarias a la razn,
como por ejemplo la las Guerras Mundiales del siglo XX. Sin embargo, a
comienzos del siglo XXI, han surgido nuevos brotes del racionalismo.
4. Libertad individual y antifeudalismo: Hasta ese momento, aun existan
instituciones feudales que limitaban las libertades individuales y la propiedad, lo
cual era incompatible con el nfasis que se coloca en los derechos del hombre.
Como reaccin a estas instituciones feudales, se da lugar a una exageracin en
cuanto a la libertad individual y el derecho de propiedad, como tambin a la
libertad contractual, lo que en el Siglo XIX va a dar nacimiento al capitalismo.
5. Glorificacin del Estado laico: El hombre no debe obediencia a la Iglesia sino
slo al Estado, las obligaciones religiosas que subsistan comienzan a
desaparecer, las relaciones y obligaciones religiosas pierden la importancia
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jurdica que tenan, los tribunales eclesisticos pierden jurisdiccin temporal, las
relaciones familiares deben ser definidas y reguladas por la ley y no por la Iglesia.
En Chile en el Siglo XIX (1881 a 1886, en el gobierno de Domingo Santa Mara) se
dictan las Leyes Laicas: la ley de cementerios laicos, matrimonio civil, Registro
Civil. Este proceso se completa en la CPR de 1925, donde el Estado se separa
de la Iglesia y la religin Catlica Apostlica Romana deja de ser la oficial y se
establece la libertad de cultos.
6. Nacionalismo: Hasta ese momento, en Europa continental se haba aplicado el
derecho comn, cuya base era el derecho romano de Justiniano (emperador
oriental de Bizancio), a lo cual se agrega el derecho cannico y normas
consuetudinarias visigodas, todo lo cual es estudiado por los Glosadores y los
Comentaristas, con el objeto de elaborar el Derecho Comn o ius commune. Es
comn, porque se pretende que sea aplicable a toda la Europa continental.
El objetivo ahora es la creacin de un sistema jurdico nacional, que pudiera
expresar los ideales nacionales y la unidad cultural de la nacin. Un derecho
nacional como ste debera ser expresado en idioma nacional (no en latn, como el
Derecho Comn) y deba incorporar instituciones y conceptos legales nacionales.
La autoridad del Derecho Comn o Ius Commune, pero no su contenido, fue
rechazada; un derecho comn del mundo del derecho civil ya slo era historia.
En el futuro, todo derecho habra de ser un Derecho nacional y la desviacin del
Ius Commune no slo era aceptada, sino alabada como una evidencia de la
idiosincrasia nacional. La autoridad del Derecho Comn se deja de lado, pero su
contenido se adapta a la unidad cultural de cada nacin.

ADMINISTRACIN Y DERECHO EN EL ESTADO MODERNO CONSTITUCIONAL:
ESCUELA DE LA ADMINISTRACIN COMO ACTIVIDAD DE EJECUCIN DE LEY.
Producida la Revolucin Francesa, estas ideas se concretan y se considera que la ley es
dictada por los representantes del pueblo, es la expresin de la voluntad popular, de la
soberana (art. 1 Cdigo Civil chileno: La ley es una declaracin de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o
permite.). La ley para a ser exaltada como norma superior a la que se le debe
obediencia. La ley se transforma en una mstica, se habla de la mstica de la ley, que se
inici a comienzos del Siglo XIX y tiene tres consecuencias:
1. La ley es la norma que debe regular las materias ms importantes, tales como los
principales derechos y acciones del hombre (derecho de propiedad, las libertades)
y la organizacin del Estado.
2. La palabra ley pasa a ser sinnimo de derecho y as, si una actuacin se ha
ajustado o no a la ley, se dice que se ha ajustado o no a derecho, una actuacin
se dir que se ajusta o no a derecho si se ajusta o no a la ley.
3. Como la ley es expresin de la voluntad del pueblo, no se concibe que el pueblo
quiera oprimirse a si mismo, en consecuencia la ley se sustrae de todo control de
juridicidad o legitimidad, es decir, no hay un rgano que controle la validez de la
ley, as el poder legislativo pasa a ser el rgano supremo.
Respecto de esta ltima caracterstica, cabe sealar que en Chile antes de la reforma
constitucional del 2005, no exista un control sobre la juridicidad de la ley. Slo a partir de
la reforma del 2005, el Tribunal Constitucional tiene esta funcin, porque antes slo
exista el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que conoca la Corte
Suprema, pero no haba un rgano que confrontara la legitimidad de la ley frente a la
Constitucin, en un control represivo y normativo abstracto, porque lo que se examina es
si la ley es o no compatible con la Constitucin.
13

En este contexto, en el Estado Moderno Constitucional se consider que a la
Administracin, al rgano administrativo, slo le corresponde ejecutar la ley, y as
encontramos en esta poca (siglo XIX) la Escuela de la Administracin como Actividad
de Ejecucin de Ley, en que por ser la ley la norma superior, a la Administracin slo le
corresponde ejecutarla.
Lo anterior, lleva al Derecho Administrativo francs a plantear que a la Administracin slo
corresponde ejecutar la ley
Dentro de esta Escuela doctrinaria francesa, se distinguen dos etapas:
1. Una primera, en que se considera que la ejecucin de ley debe ser casi en sentido
literal, es decir, que la ley debe contener todos los elementos de la actividad
administrativa, la Administracin tiene que sujetarse estrictamente a lo expresado
por la ley, sin ir mas all, la ley debe regular la competencia, efectos, el
procedimiento, la extincin de la actuacin administrativa. A esta etapa,
corresponden autores como Henry Berthlmy y Edouard Laferrirre, padre del
Derecho Administrativo francs.
2. Hacia fines del Siglo XIX, la postura es ms flexible y hay autores como Carr de
Malberg, que consideran que no es necesario que la ley regule absolutamente
todos los aspectos de la actividad administrativa, sino que la ley debe sealar las
facultades y el marco de la actividad administrativa, pero sta puede desarrollar las
facultades otorgadas por la ley. Se trata de ejecucin de ley, pero con una mayor
flexibilidad en la actividad administrativa.
La Potestad Reglamentaria autnoma de nuestro sistema administrativo, va ms all de
la segunda etapa, porque la actuacin administrativa puede regular todo aquello que no
est reservado a la ley. En Chile, la actual potestad reglamentaria de ejecucin
corresponde a la forma como se concibi en la segunda etapa analizada.

Caractersticas del rgimen administrativo francs: Con estos aportes doctrinarios, en
el Siglo XIX se form el rgimen administrativo francs, que se puede caracterizar segn
dos principios:
Separacin de poderes
Igualdad ante la ley
Separacin de poderes: El rgimen administrativo francs se caracteriza porque la
separacin de poderes es absoluta. En relacin al Derecho Administrativo, significa que
todos los asuntos contencioso administrativos que se promuevan en relacin con la
actividad de la Administracin, no sern resueltos por los tribunales ordinarios, sino que
sern conocidos y resueltos por tribunales especiales que pertenecen al Poder Ejecutivo
(tribunales administrativos y el Consejo de Estado francs) y la accin se presenta ante
esos tribunales, donde los jueces los nombra la propia Administracin.
En Chile, encontramos este tipo de tribunales especiales en algunos casos, como la
Contralora por el juicio de cuentas y entre otros, los antiguos tribunales tributarios y
aduaneros, de propiedad industrial o de Defensa de la Libre Competencia, que siguen el
modelo francs. Sin perjuicio de lo sealado, hay que hacer presente que a partir de la
dictacin de la Ley 20.322/2009, en forma paulatina y en un plazo total de cuatro aos, los
tribunales tributarios y aduaneros de primera instancia pasan a depender directamente de
la Corte Suprema y no del Servicio de Impuestos Internos y del Servicio Nacional de
Aduanas, como era antes, en que se segua el modelo francs. Sin embargo, las causas
tributarias que, a la fecha de entrada en funciones de los Tribunales Tributarios y
Aduaneros que crea esa ley, se encontraban pendientes de resolucin, sern resueltas
por el respectivo Director Regional del Servicio de Impuestos Internos de conformidad con
el procedimiento vigente a la fecha de la interposicin del reclamo.
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En Francia, se ha considerado siempre, desde la revolucin francesa, que juzgar a la
administracin es tambin administrar, principio que corresponde al principio de
separacin absoluta de poderes. Con sorpresa, en Chile, entre 1925 y 1970, hemos
encontrado fallos que lo plantearon de ese modo, lo que no corresponde en caso alguno a
nuestro sistema jurdico.
Igualdad ante la ley: En el sistema administrativo francs, la Administracin no se rige
por las mismas normas que los administrados, porque hay un derecho administrativo
especial que le otorga privilegios y prerrogativas a la Administracin, que le permiten
imponerse unilateralmente a los particulares y por eso decimos que la igualdad ante la ley
en Francia es relativa.

CASO DE INGLATERRA
El common law: en el Siglo XI (1066), Inglaterra fue invadida por los normandos cuyo
rey, conocido como Guillermo el Conquistador, trajo las costumbres de los normandos
implantando su derecho; reparte tierras, pero retiene potestades como la de inspeccionar
la forma en que ejercen la administracin de justicia los caballeros. Los seores
aplicaban en su feudo la costumbre local para resolver los conflictos judiciales, pero como
el Rey haba retenido ciertas potestades, enviaba a jueces itinerantes, delegados del rey,
llamados justices in eyre, que tienen la facultad de avocarse al conocimiento de la
materia que conoca el seor feudal en los tribunales de seoro y de centuria. Esto
significaba que resolvan el asunto, pero al hacerlo, aplicaban la costumbre del rey y no la
local, de tal modo que se empieza a formar una jurisprudencia con todos estos fallos, que
se considera que es comn para toda Inglaterra, y constituye la common law.
En Inglaterra y EEUU hablamos de la regla del imperio del derecho (rule of law), que
corresponde a los sistemas de habla inglesa y significa igualdad ante la ley de todos los
sujetos jurdicos, ante la ley ordinaria que aplican los tribunales ordinarios. Adems, el
gobierno carece de privilegios como tampoco existen facultades discrecionales en poder
de la administracin, en sntesis, la rule of law significa: Existe un solo juez y un solo
derecho, iguales tanto para el Estado como para el ciudadano.
Caractersticas del sistema ingls:
1. Unidad de jurisdiccin: No hay ms jueces que los ordinarios, no hay tribunales
administrativos especiales.
2. Unidad de derecho: No hay ms que una clase de ley, la ley ordinaria.
3. Observancia de su reglas del natural justice entre ellas la del fair play, adems el
derecho a ser odo y juzgado segn el debido proceso, tambin no man a judge in
his own cause (nadie es juez en su propia causa)
4. El Estado no tiene personalidad jurdica, incluso en los pases de la rule of law ni
siquiera existe el Estado (en Inglaterra lo que existe es la corona, en EEUU la
unin es la persona jurdica, en Canad la federacin)
En el sistema anglo norteamericano, la separacin de poderes es relativa porque los
mismos tribunales son los que juzgan a la administracin y a los administrados, no hay
tribunales administrativos especiales como en Francia y la igualdad ante la ley es
absoluta, la misma ley para todos (administracin y administrados).

CASO DE CHILE
En Chile, la separacin de poderes es relativa y la igualdad ante la ley tambin es
relativa. La separacin de poderes es relativa, porque la regla general es que sean los
tribunales ordinarios los que conozcan de materias contenciosas administrativas, aunque
hay excepciones de tribunales administrativos que siguen el modelo francs (la
Contralora en el juicio de cuentas, las superintendencias cuando actan como tribunales).
La igualdad ante la ley tambin es relativa, porque existe un derecho administrativo
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especial, que le otorga a la administracin privilegios y prerrogativas, que le permiten
imponerse unilateralmente a los administrados.

Relaciones entre Administracin y Derecho en el siglo XX.-

Escuela del Servicio Pblico: Len Duguit (1859-1928), hace un estudio sociolgico de
la realidad y observa lo que haba ocurrido en la segunda mitad del Siglo XIX en Europa,
donde se haba producido la Revolucin Industrial y que esta revolucin, comn para
Europa, trajo consigo graves problemas sociales.
En 1915, Duguit public su obra llamada Las Transformaciones del Derecho Pblico
y plantea que el Derecho Pblico ha sufrido una gran transformacin por los problemas
sociales de la poca, sosteniendo que el Derecho Pblico ya no se funda slo en la
soberana, sino que en una funcin social de los gobernantes y que esta funcin social
consiste en organizar y mantener funcionando permanentemente una serie de
servicios pblicos que atiendan las necesidades sociales.
As, el Derecho Pblico no es ya un conjunto de reglas aplicables a una persona
soberana, el Estado, y que determina las relaciones entre ste y los ciudadanos. Segn
Duguit, el Derecho Pblico moderno es un conjunto de reglas que determinan la
organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos. El Estado pasara a ser as, un
conjunto de servicios pblicos.
Duguit fundamenta su teora en el hecho de que la economa sufri un gran cambio y que
ya no puede sustentarse en una economa familiar, en que cada familia poda atender y
satisfacer adecuadamente sus necesidades; porque lo que antes era un problema
individual o familiar, se ha transformado en un problema social y que el nico que puede
atender estas nuevas necesidades es el Estado. Este planteamiento es absolutamente
estatista ya que supone que el Estado es el nico que puede atender las necesidades
sociales, dejando fuera al sector privado.
Los servicios que debe mantener el Estado funcionando son los de trasportes, gas, luz,
agua, y otros, que satisfacen necesidades tales, que si el funcionamiento de esos
organismos se detiene, podra perturbarse profundamente la vida social misma.
Un seguidor de Duguit es Gastn Jze (1869-1953), quien traslada las ideas al mbito
del Derecho Administrativo (Duguit las haba situado en el Derecho Pblico) y sostiene
que la Administracin es un conjunto de servicios pblicos y da un concepto de que se
entiende por Servicio Pblico;
Concepto de servicio pblico de Gastn Jze: Es toda organizacin del Estado
destinada a satisfacer de manera regular y continua las necesidades pblicas, de
acuerdo a un procedimiento de Derecho Pblico. Para Jze el procedimiento de
Derecho Pblico se funda en la desigualdad de intereses en conflicto: el inters pblico
debe prevalecer sobre el inters privado. El procedimiento de Derecho Privado, sostiene
Jze, supone la igualdad de intereses en conflicto y por eso ningn inters privado, por
legtimo que sea, puede prevalecer sobre otro inters privado.
Con el concepto de Gastn Jze, la idea de servicio pblico se restringe an ms, porque
de acuerdo a l, el servicio pblico slo puede utilizar los procedimientos del
Derecho Pblico. Con este planteamiento, las empresas del Estado no podran utilizar el
Derecho Comn que se aplica a los particulares.
La escuela del servicio pblico propicia de este modo un Estado monoplico, porque el
Estado tiene el monopolio de la atencin de las necesidades pblicas, de acuerdo a los
procedimientos del Derecho Pblico, lo cual se opone totalmente al principio de
subsidiariedad.
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Esta escuela influy en nuestro sistema jurdico administrativo, especialmente durante los
primeros 30 aos del Siglo XX, en que se crearon numerosos servicios pblicos, pero
luego comenz a decaer, con la creacin de las empresas pblicas y de la CORFO,
servicio pblico descentralizado que tuvo la facultad de tomar la iniciativa para constituir
sociedades annimas y de responsabilidad limitada, todo lo cual signific participacin del
Estado en conjunto con el sector privado y la utilizacin de los procedimientos del
Derecho Privado. En el art. 3 de la LOC 18575, se recoge la idea de servicio pblico, y
en el art. 28 se repite el mismo concepto, pero sin el carcter monoplico.

Escuela de la Administracin como una Actividad Conformadora Social:
En el Siglo XX, tambin se destac el autor alemn Ernst Forsthoff (1902-1974), quien
parte de una base similar a Duguit y Jze, en el sentido de que al igual que ellos hizo un
estudio sociolgico de la realidad administrativa y plantea que la Administracin es una
actividad conformadora social, lo que significa que la Administracin no slo debe
preocuparse de la conformacin estatal del orden social, sino tambin de que la
Administracin u otro sujeto del Estado debe participar activamente en las actividades
sociales, es decir, el Estado no slo conforma el orden social, sino que adems es un
sujeto activo de las actividades sociales.
El Estado, garante del orden y de la seguridad, asume otros cometidos. Se modifican
tanto la situacin del Estado como la del administrado y la relacin que los une. Si antes
esta relacin se determinaba sobre la base de la libertad, ahora se determina por la
participacin.
Aqu necesitamos distinguir entre una administracin intervencionista y una
administracin soporte de prestaciones. Siendo la libertad lo que se peda al
Estado como objeto principal de su actuacin o de su no actuacin, se justificaba
que la Administracin pudiera intervenir para evitar los daos que afectaran el
inters general.
La caracterstica de la relacin entre administrado y Estado en el nuevo concepto,
es la de distribucin, la de reparto, con la consiguiente participacin del particular
en ese cometido.
Ernst Forsthoff plantea que la administracin pblica est al servicio de la
daseinvorsorge (dasein = existencia humana, vor = antes de, sorge = preocupacin,
cuidado), por lo tanto debe preocuparse de la existencia humana, asistencia vital o las
prestaciones vitales. Expresa que es una actividad que dice relacin con la vida humana
en su ms pleno sentido, y adems, que la administracin pblica se presenta como una
leistende verwaltung. Verwaltung significa, administracin y leistende deriva del verbo
leisten que es abastecer, proporcionar.
En otras palabras, se trata de una administracin que proporciona bienes y
servicios a los administrados, preocupndose de sus necesidades vitales. Se
parece mucho a la escuela del servicio pblico y aparentemente, las ideas de Forsthoff
seran ms estatistas que las de Duguit y Jeze, pero no es as, porque en esta
preocupacin por atender las necesidades vitales del hombre, es irrelevante de qu
manera se satisfagan, si es de acuerdo a los procedimientos del Derecho Pblico o del
Derecho Privado. En consecuencia, en los postulados de Forsthoff es perfectamente
admisible que los particulares, los administrados, los grupos intermedios, colaboren con la
administracin, con el Estado, en la atencin de estas necesidades vitales. La
Administracin de la Daseinvorsorge no tiene el monopolio de los cometidos y
realizaciones que el concepto comprende.

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En nuestra administracin pblica, estas ideas podran haber influido cuando se cre la
CORFO (atendiendo necesidades pblicas a travs de entidades de Derecho Privado y
con la participacin de los privados). Desde este punto de vista, las ideas de Forsthoff no
resultan incompatibles con el principio de subsidiariedad.

RELACIONES ENTRE ADMINISTRACIN Y DERECHO SEGN EDUARDO SOTO
KLOSS:
El profesor Eduardo Soto Kloss hace una sntesis de las relaciones que pueden darse
entre administracin y derecho y plantea que las relaciones entre administracin y
derecho se pueden agrupar en tres grandes tipos:
1. Administracin y Derecho son conceptos independientes: hay una total
independencia, no se vinculan entre s. La Administracin no es tocada por el Derecho.
Significa que la administracin no se rige por el derecho, sino que por normas tcnicas,
normas de eficiencia y de eficacia, administrativas, de polica. Este tipo de relacin se dio
en la poca de la monarqua absoluta, en que el propio gobernante dictaba sus normas y
las poda derogar en cualquier momento; la administracin no tiene nada que ver con el
derecho, se rige por el denominado Derecho de Polica, que no es propiamente jurdico.
Por ello, surgi la Teora del Fisco.
2. La Administracin se relaciona con el Derecho de un modo similar a como lo
hacen las personas naturales con el Derecho:
Las personas naturales se vinculan con el derecho de acuerdo al principio de la
autonoma de la voluntad, cuyo lmite es lo prohibido por la ley, la moral, las buenas
costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional, pero en todo lo dems pueden
actuar libremente. Si aplicamos este principio a las relaciones entre la administracin con
el derecho, si la relacin fuera similar a la que tienen las personas naturales con el
Derecho, resultara una administracin con muchas o pocas potestades? El resultado
sera una Administracin con amplsimas potestades discrecionales, porque su lmite
sera slo lo prohibido (vinculacin negativa), que de aplicarse llevara a la arbitrariedad
ms absoluta.
Esta forma de vinculacin con el derecho se encuentra en los regmenes totalitarios y en
las dictaduras, donde el Estado acta discrecionalmente, sin ms lmites que los que
imponga la ley que el mismo rgimen dicta, lo que produce abusos y arbitrariedad.
3. La Administracin se somete enteramente al Derecho (Estado de Derecho): En
este tercer tipo de relacin, el Derecho es el que configura, estructura y condiciona a la
Administracin.
Es importante destacar, dice Soto Kloss, que esto ocurre cuando se concibe al Estado
como un sujeto de derecho, como una persona jurdica de derecho pblico, que por lo
tanto se debe absolutamente al derecho que la ha creado, le ha conferido
potestades jurdicas para actuar y la ha organizado. Como toda persona jurdica, el
derecho regula todos los aspectos del Estado y de la administracin.
La idea de persona jurdica desde el punto de vista tcnico jurdico es la mxima
posibilidad de sujecin del Estado al Derecho. Hace posible una configuracin del Estado
como Estado de Derecho.
Las personas jurdicas son, existen y actan en el campo del derecho, en la medida que
el derecho que las ha creado las haya dotado de rganos de actuacin. Son lo que el
derecho ha querido que sean y pueden actuar slo en la medida que hayan sido previa y
expresamente habilitadas para ello, no teniendo mas posibilidades de actuar que aquello
que les ha sido atribuido.
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Por eso, el derecho es para el Estado su alma, su mente, su pensamiento, sus nervios y
su sangre. Es lo que lo anima y conserva, es lo que lo desarrolla como instrumento de
bien comn que es su nica y exclusiva finalidad: servir, para la mayor perfeccin material
y espiritual de cada hombre y mujer que vive en comunidad, nunca un instrumento de
dominacin, sino un instrumento de justicia y paz social (Soto Kloss).

ESTADO DE DERECHO

La expresin Estado de Derecho proviene de Alemania de la palabra rech staat, algunos
dicen que su autor es Robert Von Moll, a comienzos del Siglo XIX.
Estado de Derecho o imperio del derecho (rule of law) son trminos equivalentes para
expresar una misma idea, la sujecin del Estado al derecho. El Estado de Derecho es
una expresin jurdica que destaca que no puede existir un orden de justicia en las
relaciones de los ciudadanos con la administracin, si esa administracin no est tambin
vinculada, sujeta y subordinada al derecho.
Sobre el Estado de Derecho se han formulado distintos conceptos.
En nuestro sistema jurdico, el concepto de Estado de Derecho est contenido en el Acta
Constitucional N 2, de 1976, en el considerando 4, letra c): El concepto de Estado de
derecho, que supone un orden jurdico objetivo e impersonal, cuyas normas
inspiradas en un superior sentido de justicia, obligan por igual a gobernantes y
gobernados.

Ecuacin del Estado de Derecho del profesor Hugo Caldera:
El profesor Hugo Caldera estima que pudiendo el Estado de Derecho ser una realidad
social, es tambin una aspiracin, una meta. Alcanzar esa meta en forma plena e integral
es algo casi utpico, en el sentido que el Estado de Derecho slo se alcanza en grado
relativo, mayor o menor, pero siempre slo en forma parcial. En el mejor caso de los
casos, el Estado de Derecho se mantiene en un equilibrio, que como todo equilibrio
resulta ser de una naturaleza precaria.
Sin embargo, el Estado de Derecho, aunque sea un fenmeno complejo, que no tiene lugar
en todos los pases en la misma forma, tiene un contenido especfico. Con los elementos
que emanan de dicho contenido Hugo Caldera elabor una ecuacin, la ecuacin del
Estado de Derecho, que tiene cuatro elementos: Reconocimiento de los derechos
humanos + Principio de legalidad + Control Jurdico de la Administracin + Responsabilidad
del Estado = Estado de Derecho.
Es posible encontrar otros elementos que idealmente pueden tambin ser sealados como
integrantes del concepto de Estado de Derecho, pero de los elementos que racionalmente
podran ser incluidos en el concepto, Caldera estima que stos son imprescindibles, al
extremo que si faltara cualquiera de ellos, se destruira la ecuacin y, por consiguiente,
desaparecera el Estado de Derecho.
En consecuencia, los elementos son copulativos:

1. Reconocimiento de los Derechos Humanos
2. Principio de Legalidad
3. Control Jurdico de la Administracin
4. Responsabilidad Extracontractual del Estado

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1. RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS
En nuestro sistema jurdico, estn reconocidos en el art. 5 inc. 2 de la CPR. Este
reconocimiento es amplio, porque constituyen una limitacin al ejercicio de la soberana,
que va ms all de la Constitucin y de los Tratados: son los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana, concepto que excede el mbito normativo; el Estado
no slo debe respetarlos, sino tambin promoverlos, porque son inherentes a la persona
humana. En ausencia de este reconocimiento, los poderes que podran conferirse al
Estado no tendran lmites.
La Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, en sesin de Mayo de 1976, dej
constancia que "la proteccin constitucional se refiere no slo a los derechos
establecidos en la Constitucin, sino a todos los que son inherentes a la naturaleza
humana". Estos derechos no son otros que los derechos humanos, que son aquellos que
la humanidad ha ido considerando como tales a travs del derecho consuetudinario
internacional y el derecho convencional internacional.
En sntesis, son aquellos derechos, libertades, igualdades o inviolabilidades que,
desde la concepcin, fluyen de la dignidad humana y que son intrnsecos de la
naturaleza del titular de esa cualidad. Tales atributos, facultades o derechos pblicos
subjetivos, son y deben ser siempre reconocidos y protegidos por el ordenamiento
jurdico, permitiendo al titular exigir su cumplimiento con los deberes correlativos.
En consecuencia, en el Estado de Derecho los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana no pueden ser nunca afectados o conculcados en su ncleo
sustancial. Su ejercicio es susceptible de ser limitado o restringido slo en los estados de
excepcin constitucional.
2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Su establecimiento opera como un muro frente al actuar arbitrario del Poder y como una
garanta de que el poder, en ejercicio de sus atribuciones, se va a circunscribir a la rbita
que le ha sido sealada en la Constitucin y las leyes.
El Principio de Legalidad se reconoci por primera vez en la Constitucin de 1833, en el
artculo 160, de un modo muy similar a lo establecido en el art. 7 inc. 2, ya que lo
establece en una vinculacin positiva y se refiere incluso a la nulidad de derecho pblico:
Constitucin de 1833. Artculo 160: Ninguna magistratura, ninguna persona, ni
reunin de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo.
Cuando en la Constitucin de 1833 se estableci el principio de legalidad en una
vinculacin positiva, en Europa aun se discuta como deba establecerse la vinculacin de
los rganos estatales con la legalidad, si en forma positiva o negativa. Se reconoce como
autor de este artculo 160 a Mariano Egaa. Como vimos antes, la vinculacin negativa
corresponde a la forma en que los partulares se relacionan con el Derecho.
En la Constitucin de 1980 adems hay una vinculacin directa, contenida en el art. 6,
que proviene del principio de supremaca constitucional, porque se obliga en forma
directa a la Constitucin a todos los titulares e integrantes de los rganos del Estado,
como a toda persona, institucin o grupo, lo que significa que no hay que desarrollar el
precepto constitucional para que la Constitucin obligue; esta concepcin es nueva,
porque en la Constitucin de 1925 no haba una norma as y eso acarre que muchas
disposiciones quedaron como letra muerta, porque no se dict la ley complementaria.
Es importante destacar que el principio de supremaca constitucional le otorga a la
Constitucin un carcter operativo, que precisamente consiste en que opera como
fuente directa de derecho y como norma vinculante y de eficacia directa:
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1) Es vinculante en forma directa para todos los titulares e integrantes de los rganos del
Estado, como para toda persona, institucin o grupo, conforme al artculo 6 inciso 2
CPR;
2) Tambin resulta vinculante para todos los rganos del Estado, siendo la Constitucin
de aplicacin directa, de acuerdo al artculo 6 inciso 1 CPR, de modo que siempre debe
ser considerado por los rganos estatales al estudiar, adoptar y cumplir sus decisiones.
En virtud de la supremaca constitucional, la Constitucin no queda supeditada a lo
que precepta la ley u otra clase de norma, y
3) Adems, vincula directamente a los rganos del Estado con el respeto y promocin
de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, que constituyen
una limitacin al ejercicio de la soberana, en conformidad al artculo 5 inciso 2 CPR.
3. CONTROL JURDICO DE LA ADMINISTRACIN
La consagracin de los dos elementos anteriores carecera de toda significacin, si al
mismo tiempo no se establecen mecanismos de control jurdico sobre la administracin,
porque el reconocimiento de los derechos humanos o el cumplimiento del principio de
legalidad quedara entregado a la buena voluntad de la administracin, a la
discrecionalidad del gobernante, ya que no habra forma de verificar la sujecin a la
legalidad ni tampoco su trasgresin.
El control de la actividad administrativa es una exigencia natural de un Estado que se
proclama de derecho, porque somete a todos los poderes pblicos al orden jurdico, de
modo de proscribir la arbitrariedad.
Principios bsicos de todo sistema de Control Jurdico sobre la Administracin:
El control jurdico de la actividad administrativa se caracteriza por los siguientes principios
bsicos: a) Generalidad; b) Expansivo o difuso; c) Publicidad; d) Imparcialidad, y e)
Apoliticidad.
a) Generalidad: toda la actividad administrativa es susceptible de ser controlada, tanto la
actividad material, jurdica, contable, de gestin o financiera, de manera que ningn
mbito de la Administracin se encuentre exenta de control.
Debemos tener presente que la Constitucin, en el artculo 38, inciso 2, no distingue
entre actos polticos o de gobierno y actos administrativos y, en consecuencia, los actos
polticos no estn excluidos del control jurdico.
Un ptimo sistema de control jurdico debe velar que no existan mbitos de inmunidad
jurisdiccional, vale decir, en que los Tribunales de Justicia no puedan ejercer sus
potestades de control.
En la Constitucin de 1980, podemos identificar uno de estos mbitos de inmunidad
jurisdiccional, que constituye una excepcin importante, en el inciso 1 del artculo 45
CPR: Artculo 45.- Los tribunales de justicia no podrn calificar los fundamentos ni las
circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de
excepcin, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 39. No obstante, respecto de las
medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existir la garanta
de recurrir ante las autoridades judiciales a travs de los recursos que corresponda.
Este precepto, ha sido materia de numerosas reformas constitucionales y de este modo,
el mbito de inmunidad jurisdiccional se ha ido reduciendo notablemente; en el texto
anterior, se prohiba a los Tribunales de Justicia (se utilizaba la expresin en caso
alguno) calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la
autoridad para adoptar las medidas en el ejercicio de las facultades que les confera el
respectivo estado de excepcin. El texto vigente, se refiere a los fundamentos y las
circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de
excepcin.
Es conveniente recordar que en el texto primitivo de la Constitucin, se contena en la
Disposicin 24 Transitoria, una norma que estableca un mbito de inmunidad
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jurisdiccional muy amplio, que, incluso era contradictoria con el articulado permanente de
la Constitucin: VIGESIMACUARTA.- Sin perjuicio de lo establecido en los artculos 39 y
siguientes sobre estados de excepcin que contempla esta Constitucin, si durante el
perodo a que se refiere la disposicin decimotercera transitoria se produjeren actos de
violencia destinados a alterar el orden pblico o hubiere peligro de perturbacin de la paz
interior, el Presidente de la Repblica as lo declarar y tendr, por seis meses
renovables, las siguientes facultades:
a) Arrestar a personas hasta por el plazo de cinco das, en sus propias casas o en lugares
que no sean crceles. Si se produjeren actos terroristas de graves consecuencias, dicho
plazo podr extenderlo hasta por quince das ms;
b) Restringir el derecho de reunin y la libertad de informacin, esta ltima slo en cuanto
a la fundacin, edicin o circulacin de nuevas publicaciones;
c) Prohibir el ingreso al territorio nacional o expulsar de l a los que propaguen las
doctrinas a que alude el artculo 8 de la Constitucin, a los que estn sindicados o tengan
reputacin de ser activistas de tales doctrinas y a los que realicen actos contrarios a los
intereses de Chile o constituyan un peligro para la paz interior, y
d) Disponer la permanencia obligada de determinadas personas en una localidad urbana
del territorio nacional hasta por un plazo no superior a tres meses.
Las facultades contempladas en esta disposicin las ejercer el Presidente de la
Repblica, mediante decreto supremo firmado por el Ministro del Interior, bajo la frmula
"Por orden del Presidente de la Repblica.
Las medidas que se adopten en virtud de esta disposicin no sern susceptibles de
recurso alguno, salvo el de reconsideracin ante la autoridad que las dispuso.
Esta disposicin 24 Transitoria era absolutamente contraria al espritu de la
Constitucin y se opona abiertamente al artculo 5 inciso 2, que establece como
limitacin al ejercicio de la soberana el respeto por los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana. Cabe sealar que en la Corte Suprema, siempre hubo un voto
de minora suscrito por los Ministros Retamal, Correa Labra y Maldonado, quienes
consideraban que esa norma era aplicable exclusivamente a los recursos administrativos
y en ningn caso, poda estarse refiriendo a las acciones judiciales, vale decir, al recurso
de amparo y al recurso de proteccin..
b) Expansivo: Esta caracterstica conlleva a que existan diversos tipos de control, tales
como el control de legalidad o de constitucionalidad, el control financiero, el control de
cuentas, el control de mrito o de oportunidad o el control de gestin.
En Chile existe lo que se ha denominado control expansivo o difuso de la juridicidad de
los actos de la Administracin, lo que significa que hay variadas modalidades de
control jurdico por distintos organismos, como por ejemplo, la Contralora General
de la Repblica, el Tribunal Constitucional, los Tribunales Ordinarios, el Tribunal de
la Contratacin Pblica o el Consejo para la Transparencia, dotados de autonoma e
independencia para ejercer sus potestades exclusivas.
Cada rgano de control ejerce sus prerrogativas sin interferencia de los dems, y se
ejercen en diferentes momentos, segn si el acto sometido a control se encuentra en
estado de gestacin o si ya adquiri ese carcter, vale decir, controles preventivos y
controles represivos.
Es difuso, porque como el objetivo final es la tutela de orden jurdico quebrantado, se
tratar de impedir el nacimiento de decisiones irregulares si son controles preventivos, o
de dejar sin efecto las que ya han entrado en vigor, si son represivos; producindose
diversas relaciones entre estas diferentes modalidades de control, algunas de
concurrencia, otras de exclusin.
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c) Publicidad: Un aspecto importante es la publicidad de la actividad de control, que se
refiere a dos aspectos: por una parte, a los objetos sujetos a control y por otra, a los
resultados del mismo.
La Constitucin en el artculo 8 seala como parte integrante de las bases de la
institucionalidad, la publicidad de los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as
como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Salvo que una ley de qurum
calificado en forma expresa establezca la reserva o secreto, tanto los rganos
institucionales como los ciudadanos tienen la ms amplia garanta de acceso a la
informacin pblica. De este principio, se infiere que salvo regla legal expresa, son
pbicos el objeto del control, los fundamentos o motivos, el procedimiento, as
como sus resultados. Esta forma de concebir la publicidad del control es la nica
compatible con un Estado democrtico y para asegurar este derecho, la Ley 20.285
regul esta materia y cre el Consejo para la Transparencia.
d) Imparcialidad: El control debe ser absolutamente imparcial. Los entes fiscalizadores
deben analizar los hechos y el Derecho, en forma estrictamente objetiva, prescindiendo
de razones de distinta ndole que puedan implicar alguna discriminacin, tales como
consideraciones religiosas, sociales, raciales u otras.
e) Apoliticidad: El control jurdico no debe estar inspirado por ningn tipo de partidismo o
posicin ideolgica, para que de este modo, sea realmente objetivo. Cualquiera sea la
postura ideolgica de quienes integren un ente fiscalizador, deben prescindir de ella,
cuando se trate de ejercer las facultades para controlar.

Control ciudadano o social:
Hay modalidades de control que no se fundamentan en criterios jurdicos, sino
sociolgicos. El ms conocido es el control que ejerce la Opinin Pblica como control
social. Todo Gobierno necesita de un mnimo de consenso en la ciudadana,
especialmente respecto de la Administracin del Estado. Por esta razn, en un Estado de
Derecho es indispensable la existencia de una Oposicin, que se encargue de vigilar en
forma permanente la actuacin de los gobernantes.
El Control de la Opinin Pblica en un sistema democrtico exige que existan todo tipo de
libertades, porque sin ellas no es posible concebirlo: las libertades de informacin, de
opinin, de reunin, de asociacin, de desplazamiento, entre otras, son absolutamente
indispensables. Los regmenes totalitarios y las dictaduras distorsionan y manipulan
la informacin en su beneficio, se apropian o persiguen a los medios de
comunicacin y en ellos no es posible que se produzca este tipo de control.
La doctrina entiende por control social aquel que se efecta sobre el ejercicio del poder y
que no se encuentra institucionalizado. Sin embargo, el control social del poder en un
Estado democrtico constitucional, debe estar protegido y garantizado por los
poderes pblicos, como ejercicio del derecho a la libertad de los ciudadanos.
Actualmente, en Chile podemos afirmar que el control ciudadano o social se ha ido
institucionalizando, primero a travs de la propia Constitucin en el artculo 8, con
posterioridad en la Ley 20.285 y, con mayor fuerza, en la Ley 20.500. En este contexto, se
encuentra el derecho que tienen los ciudadanos para solicitar informacin sobre los actos
de la Administracin y los documentos que les sirvan de fundamentos, pudiendo recurrir al
Consejo para la Transparencia si este acceso les es negado, cuando se aduce una causal
de reserva o secreto.
Asimismo, deben destacarse los artculos 70, 71, 72 y 73 de la LOC 18.575, agregados
por la Ley 20.500, de 2011, incluidos en su nuevo Ttulo IV De la participacin ciudadana
en la gestin pblica:
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Artculo 70.- Cada rgano de la Administracin del Estado deber establecer las
modalidades formales y especficas de participacin que tendrn las personas y
organizaciones en el mbito de su competencia.
"Artculo 71.- Sin perjuicio de lo establecido en el artculo anterior, cada rgano de la
Administracin del Estado deber poner en conocimiento pblico informacin relevante
acerca de sus polticas, planes, programas, acciones y presupuestos, asegurando que
sta sea oportuna, completa y ampliamente accesible. Dicha informacin se publicar en
medios electrnicos u otros."
"Artculo 72.- Los rganos de la Administracin del Estado, anualmente, darn cuenta
pblica participativa a la ciudadana de la gestin de sus polticas, planes, programas,
acciones y de su ejecucin presupuestaria. Dicha cuenta deber desarrollarse
desconcentradamente, en la forma y plazos que fije la norma establecida en el artculo 70.
En el evento que a dicha cuenta se le formulen observaciones, planteamientos o
consultas, la entidad respectiva deber dar respuesta conforme a la norma mencionada
anteriormente."
"Artculo 73.- Los rganos de la Administracin del Estado, de oficio o a peticin de parte,
debern sealar aquellas materias de inters ciudadano en que se requiera conocer la
opinin de las personas, en la forma que seale la norma a que alude el artculo 70. La
consulta sealada en el inciso anterior deber ser realizada de manera informada,
pluralista y representativa. Las opiniones recogidas sern evaluadas y ponderadas por el
rgano respectivo, en la forma que seale la norma de aplicacin general."

Clases de Control:
1) Sobre Actos o hechos de la Administracin, en que la sancin es la nulidad y sobre
los rganos o funcionarios de la Administracin, en que la sancin es la
responsabilidad.
2) Segn el momento en que se realiza, puede ser Preventivo o a priori, o Represivo
o a posteriori.
3) Segn la extensin: a) Poltico; b) De legalidad Interno; c) De Legalidad y
Constitucionalidad Externo; d) De Mrito, de Oportunidad y Conveniencia; e) De
Gestin; f) Financiero de legalidad o Contable; g) Financiero de mrito; h)
Ciudadano o Social; i) De Proteccin y Garanta de los Derechos Fundamentales.
4) Segn el rgano que controla: a) Cmara de Diputados; b) Administracin activa:
todas las Autoridades y Jefaturas; c) Contralora General de la Repblica, Tribunal
Constitucional y Tribunales de Justicia; d) Administracin activa: todas las
Autoridades y Jefaturas; e) Administracin activa y Direccin de Presupuestos; f)
Contralora General de la Repblica; g) Administracin activa; h) Participacin
ciudadana; i) Tribunales de Justicia y Contralora General de la Repblica.

Mecanismos de control jurdico sobre la Administracin:

1. CONTROL PARLAMENTARIO: La Constitucin en el N 1 del artculo 52, radica en la
Cmara de Diputados la funcin fiscalizadora de los actos del Gobierno, lo que implica
que el Senado no puede ejercer funciones de esta naturaleza, lo que est corroborado por
el inciso final del artculo 53 que prohbe expresamente al Senado, sus comisiones y sus
dems rganos fiscalizar los actos del Gobierno ni de las entidades que de l dependan ni
adoptar acuerdos que impliquen fiscalizacin
Antes de proseguir, debemos aclarar que la acusacin constitucional, que algunos
autores sealan como otra forma de control parlamentario, no es propiamente un
mecanismo de control, sino para hacer efectiva la responsabilidad poltica de ciertas
autoridades y funcionarios, en razn del delito, infraccin o abuso de poder que se
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le imputa (art. 52 N 2 CPR). La Cmara de Diputados declara si ha o no lugar la
acusacin que no menos de diez ni ms de veinte de sus miembros formulen en contra de
las autoridades o funcionarios que seala, mientras estn en funciones o en los tres
meses siguientes a la expiracin en su cargo, salvo el caso del Presidente de la
Repblica, en que el plazo se extiende hasta los seis meses a la expiracin en el cargo.
Los sujetos pasivos de la acusacin constitucional son:
1. El Presidente de la Repblica, durante su ejercicio y hasta 6 meses despus que
haya expirado en el cargo (mayora de Diputados en ejercicio).
2. Ministros de Estado (mayora de Diputados presentes)
3. Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia (Corte Suprema, Corte
Apelaciones, Corte Marcial) (mayora de Diputados presentes)
4. Contralor General de la Repblica (mayora de Diputados presentes)
5. Generales o Almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la
Defensa Nacional. (art. 101) (mayora de Diputados presentes)
6. Intendentes y Gobernadores (mayora de Diputados presentes)
Al pasar la acusacin al Senado, ste resuelve como jurado (aprecia los hechos en
conciencia) y termina con la declaracin de culpabilidad, quedando el funcionario
destituido de su cargo y no pudiendo desempear funcin pblica alguna por 5 aos.

Fiscalizacin de los actos del Gobierno por la Cmara de Diputados:
La fiscalizacin se ejerce, principalmente, en las formas que el texto seala. Hay algunas
de estas formas de fiscalizar los actos del Gobierno que ya estaban contempladas en el
texto anterior de la CPR: adoptar acuerdos o sugerir observaciones, como tambin la de
solicitar determinados antecedentes.
Artculo 52.- Son atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados:
1) Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribucin Cmara puede:
a) Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayora de los diputados
presentes, los que se transmitirn por escrito al Presidente de la Repblica, quien deber
dar respuesta fundada por medio del Ministro de Estado que corresponda, dentro de
treinta das.
Sin perjuicio de lo anterior, cualquier diputado, con el voto favorable de un tercio de los
miembros presentes de la Cmara, podr solicitar determinados antecedentes al
Gobierno. El Presidente de la Repblica contestar fundadamente por intermedio del
Ministro de Estado que corresponda, dentro del mismo plazo sealado en el prrafo
anterior.
En ningn caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarn la
responsabilidad poltica de los Ministros de Estado;
b) Citar a un Ministro de Estado, a peticin de a lo menos un tercio de los diputados en
ejercicio, a fin de formularle preguntas en relacin con materias vinculadas al ejercicio de
su cargo. Con todo, un mismo Ministro no podr ser citado para este efecto ms de tres
veces dentro de un ao calendario, sin previo acuerdo de la mayora absoluta de los
diputados en ejercicio. La asistencia del Ministro ser obligatoria y deber responder a las
preguntas y consultas que motiven su citacin, y
c) Crear comisiones especiales investigadoras a peticin de a lo menos dos quintos de los
diputados en ejercicio, con el objeto de reunir informaciones relativas a determinados
actos del Gobierno.
Las comisiones investigadoras, a peticin de un tercio de sus miembros, podrn
despachar citaciones y solicitar antecedentes. Los Ministros de Estado, los dems
funcionarios de la Administracin y el personal de las empresas del Estado o de aqullas
en que ste tenga participacin mayoritaria, que sean citados por estas comisiones,
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estarn obligados a comparecer y a suministrar los antecedentes y las informaciones que
se les soliciten.
No obstante, los Ministros de Estado no podrn ser citados ms de tres veces a una
misma comisin investigadora, sin previo acuerdo de la mayora absoluta de sus
miembros.
La ley orgnica constitucional del Congreso Nacional regular el funcionamiento y las
atribuciones de las comisiones investigadoras y la forma de proteger los derechos de las
personas citadas o mencionadas en ellas.
Se fiscalizan los actos, es decir, la conducta del Gobierno, que puede ser de
accin o de omisin. La expresin "gobierno" est empleada en sentido orgnico y
funcional. En sentido orgnico, comprende al Jefe del Gobierno, al Presidente de la
Repblica, y a todos quienes colaboran con l en una relacin de dependencia o de
supervigilancia y en sentido funcional, comprende las funciones gubernamentales y
administrativas ejercidas por el Gobierno.
Los acuerdos que adopte la Cmara o las observaciones que transmita al
Presidente de la Repblica, en ejercicio de esta facultad, que deben ser respondidos
fundadamente por medio del Ministro que corresponda, dentro de 30 das, no afectan la
responsabilidad poltica de los Ministros de Estado, los que permanecen en sus
cargos cualquiera fuere la ndole de esos acuerdos, observaciones o solicitudes de
antecedentes. Esta carencia de responsabilidad poltica de los Ministros de Estado ante
dicha labor fiscalizadora de la Cmara de Diputados, refuerza nuestro sistema de
gobierno de carcter presidencial.
En relacin a los antecedentes que puede solicitar cualquier diputado al Gobierno,
siempre que su proposicin cuente con el voto favorable de un tercio de los miembros
presentes de la Cmara, cabe destacar que la fiscalizacin consiste en solicitar
determinados antecedentes al Gobierno, lo que supone una obligacin de contestar. El
nico requisito que exige la Constitucin respecto de los antecedentes es que sean
determinados, es decir, que estn indicados clara y precisamente. Al expresar la
Constitucin que se solicitan al Gobierno, se entiende que no necesariamente se
pueden tratar de antecedentes del Gobierno; los antecedentes pueden o no estar en
poder del Gobierno, lo que implica que si no los tiene, debe procurar obtenerlos. Esta
forma de ejercer la facultad fiscalizadora se complementa con lo dispuesto en el artculo
10 de la LOC 18.918, del Congreso Nacional:
Artculo 10.- El jefe superior del respectivo organismo de la Administracin del Estado,
requerido en conformidad al artculo anterior, ser responsable del cumplimiento de lo
ordenado en esa disposicin, cuya infraccin ser sancionada, previo el procedimiento
administrativo que corresponda, por la Contralora General de la Repblica, cuando
procediere, con la medida disciplinaria de multa equivalente a una remuneracin mensual.
En caso de reincidencia, se sancionar con una multa equivalente al doble de la indicada.
Asimismo, ser responsable y tendr idntica sancin por su falta de comparecencia, o la
de los funcionarios de su dependencia, a la citacin de una comisin de alguna de las
Cmaras.
Adems, la letra b) del artculo 52 CPR establece la obligatoriedad para que los
Ministros de Estado asistan, previa citacin, a sesiones destinadas a ser interrogados
acerca de materias vinculadas a sus respectivas carteras. La citacin a los Ministros de
Estado, conocida como interpelacin, es propia del rgimen parlamentario y fue
incorporada en el ao 2005 a nuestra Constitucin. La interpelacin parlamentaria tiene
por objeto vigilar la conducta del Gobierno, exigirle explicaciones sobre una poltica u
orientacin o que se exponga el criterio que se va a seguir ante un hecho o problema. Por
ello, la interpelacin va asociada a otros medios de control poltico, como la mocin de
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censura, lo que no ocurre en la regulacin constitucional de la citacin o convocatoria
que puede hacerse al Ministro en nuestro sistema, esencialmente presidencialista.
Finalmente, el N 1 del artculo 52 CPR, en su letra c), perfecciona la funcin
fiscalizadora de la Cmara de Diputados incorporando formalmente, luego de la reforma
del ao 2005, la facultad para crear comisiones especiales que investiguen y renan
informacin acerca de determinados actos del Gobierno. El hecho de su consagracin en
la Constitucin en la forma sealada, resuelve inconvenientes que tenan las comisiones
investigadoras previas a la reforma y da claridad y certeza acerca de su mbito de
actuacin. Por una parte, pone fin a las dudas sobre su constitucionalidad que les atribua
parte de la doctrina, al slo estar sustentadas en el Reglamento de la Cmara de
Diputados y no en la Constitucin y por otra, que su funcin est limitada al control de los
actos del gobierno y jams cumplirn funciones jurisdiccionales o que pudieran afectar a
los grupos intermedios.
En relacin a la facultad de las Comisiones Especiales Investigadoras para citar a
funcionarios de las empresas en que el Estado tenga participacin mayoritaria, cabe
sealar que si bien se trata de personas jurdicas de Derecho Privado que no pertenecen
a la Administracin del Estado, la Constitucin consider necesario incluirlas, por los
cuantiosos aportes de capital que ha hecho el Estado en esas empresas (Ej. Metro S.A.,
ZOFRI S.A., Polla Chilena de Beneficencia S.A., Casa de Moneda de Chile S.A, etc.),
reforzando la idea que se trata de fiscalizar actos del Gobierno y no slo de la
Administracin.

Prohibicin para fiscalizar que afecta al Senado: El Senado no slo no puede fiscalizar
los actos del gobierno, sino que le afecta una prohibicin expresa (art. 53 CPR inciso
final). Sin embargo, habra una fiscalizacin indirecta en el art. 53 N 2, porque para
decidir si ha o no lugar a la admisin de acciones judiciales que un particular quiera
intentar en contra de un Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber
sufrido injustamente por acto de ste en el desempeo del cargo, el Senado tiene que
pedir un informe al Ministro, ya que si no lo hiciera faltara al principio del debido proceso.
Algunos autores agregan como otra forma de fiscalizacin indirecta, el N 5 del art. 53:
prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la Repblica, en los
casos en que la Constitucin o la ley lo requieran.

2. CONTROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
El Tribunal Constitucional controla jurdicamente, se pronuncia sobre la constitucionalidad
de determinados actos de la Administracin, en los casos sealados en el Art. 93, Nos. 4,
5, 8, 9, y 16. El requerimiento, segn el numerando que corresponda, puede hacerlo el
Presidente de la Repblica, cualquiera de las Cmaras o una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio.
"4 Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un
decreto con fuerza de ley;"
El Tribunal debe resolver en pleno y conforme a derecho. Pueden requerir al Tribunal el
Presidente de la Repblica, dentro del plazo de 10 das desde que la Contralora rechace
por inconstitucional un decreto con fuerza de ley, o bien el Senado o la Cmara de
Diputados o una cuarta parte de los senadores o diputados en ejercicio, dentro de los 30
das siguientes a la publicacin del respectivo DFL. Las disposiciones que el Tribunal
declare inconstitucionales carecern de valor de ley en el DFL de que se trate.
"5 Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relacin a
la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan
al Tribunal Calificador de Elecciones;"
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Pueden requerir al Tribunal Constitucional el Senado o la Cmara de Diputados, dentro de
10 das, contados desde la publicacin del Decreto que fije el da del plebiscito. El tribunal
conoce en pleno y fallar conforme a derecho, dentro de 10 das desde el requerimiento.
Si el Tribunal acoge el requerimiento, deber fijar en su sentencia el texto definitivo de la
consulta y adems, fijar una nueva fecha para el plebiscito comprendida entre los 30 y
los 60 das siguientes al fallo, si ste se emite faltando menos de 30 das para la
realizacin de la consulta popular.
"8 Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la Repblica no
promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que
constitucionalmente corresponda;"
Pueden requerir al Tribunal Constitucional el Senado o la Cmara de Diputados o una
cuarta parte de los diputados o senadores en ejercicio. El plazo para interponer el
reclamo es dentro de los 30 das siguientes a la publicacin del texto impugnado o dentro
de los sesenta das siguientes a la fecha en que el Presidente de la Repblica debi
efectuar la promulgacin de la ley. Si se acoge el reclamo, el Tribunal debe promulgar en
su fallo la ley respectiva o rectificar la promulgacin incorrecta.
"9 Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente
de la Repblica que la Contralora General de la Repblica haya representado por
estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad
al artculo 99;"
De acuerdo al artculo 99, inciso 3, el Presidente de la Repblica no tiene la facultad de
dictar un decreto de insistencia cuando la Contralora General de la Repblica ha
representado por inconstitucionalidad, pero si no se conforma con la representacin de la
Contralora, deber remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional, para que ste
resuelva la controversia.
"16 Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea
el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la
potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica cuando se refieran
a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artculo 63."
En el caso del N 16, slo puede requerir al Tribunal cualquiera de las Cmaras o, si el
decreto supremo no excede la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la
Repblica, tambin puede hacerlo una cuarta parte de sus miembros en ejercicio (Ej.
Caso de la pldora del da despus). El plazo para requerir es dentro de los 30 das
siguientes a la publicacin o notificacin del texto impugnado. El Tribunal conoce en sala
y resuelve conforme a Derecho. Si se acoge el reclamo, el decreto supremo impugnado
quedar sin efecto de pleno derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal.
3. CONTROL JURISDICCIONAL:
Es el control que ejercen los Tribunales de Justicia; este control se distingue por la
facultad que tienen los tribunales de anular, de extinguir los efectos de un acto
administrativo, cuando ha sido emitido con infraccin del ordenamiento jurdico.
La potestad judicial para controlar la constitucionalidad y legalidad de los actos del
Gobierno y de la Administracin, se ha discutido en doctrina, porque algunos autores
sostienen que podra ponerse en riesgo el principio de separacin de poderes. En nuestra
opinin, el control de los actos del Gobierno no supone convertir al Poder Judicial en
cogobernantes, sino garantizar el sometimiento del Gobierno y de la Administracin al
Derecho. Es la garanta ms efectiva y directa de los derechos subjetivos de los
ciudadanos y de los intereses generales.
El control jurisdiccional asegura con ms fuerza el Derecho cuando su ejercicio ha
sido desconocido o atropellado o entrabado por las autoridades pblicas, despus
que los mecanismos de control preventivo han fracasado.
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Asimismo, el control jurisdiccional sobre la Administracin puede recaer sobre la actividad
jurdica convencional, cuando los contratos administrativos contienen clusulas
exorbitantes del Derecho Comn, impuestas unilateralmente a los particulares, quienes
deben aceptarlas, aunque las estimen irregulares o abusivas.
En la Constitucin de 1980, el control jurisdiccional se fundamenta en tres principios
constitucionales:
a) Principio de unidad de la jurisdiccin (Art. 76 inc. 1 y art. 82, inc. 1): Cuando
la comisin Ortzar debati la redaccin del actual artculo 76, dej expresa constancia
que el trmino causas civiles, incluye a las causas contenciosas administrativas. El
principio de unidad jurisdiccional ha permitido sostener que en nuestro ordenamiento
jurdico no existen reclamos derivados de lesiones o atropellos a los derechos humanos,
que carezcan de un Juez con competencia para conocer de ellos y resolverlos.
b) Principio de inexcusabilidad (Art. 76 inc. 2): Aunque este principio estuvo
siempre consagrado en el Art. 10 del COT, se elev a rango constitucional en la
Constitucin de 1980, precisamente por los problemas que se produjeron bajo la vigencia
de la Constitucin de 1925, poca en que los tribunales se declaraban incompetentes
para conocer de materias contencioso administrativas.
c) Principio de revisin judicial de los actos de la Administracin (Art. 38, inc.
2): En esta norma se establece un sistema de garanta general o de proteccin judicial,
convirtiendo a los tribunales en instrumentos de control universal de la Administracin. Si
la actividad administrativa no afecta a derechos o donde el titular de los mismos no desea
entablar controversia judicial con la Administracin, queda exenta de control judicial. El
control judicial depende de la existencia y alegacin de la vulneracin de derechos.
En la actualidad y mientras no se creen Tribunales Contencioso Administrativos, los
tribunales ordinarios de justicia tienen la competencia genrica en los asuntos
contencioso administrativos, sin perjuicio de que existan tribunales administrativos
especiales, con competencia en materias expresamente determinadas por la ley.

4. CONTROL ADMINISTRATIVO: Hay que distinguir entre control administrativo interno y
control administrativo interno externo:
4.1.- Control administrativo interno: El control administrativo interno es el que realiza la
propia Administracin, que se encarga de investigar, comprobar, verificar y, en su caso,
de determinar el resultado de la legalidad y la eficacia con que actan sus propios
organismos. Esta forma de control la ejerce un rgano que forma parte de la
Administracin controlada.
La obligacin que le asiste a la Administracin activa para adoptar y aplicar mecanismos
expeditos y eficaces de control frente a sus propias decisiones, proviene de la calidad que
el artculo 24 de la Constitucin confiere al Presidente de la Repblica, como Jefe del
Estado y de su deber de ejercer su autoridad en el gobierno y la administracin del
Estado, de acuerdo con la Constitucin y las leyes. Por esta razn, el artculo 27, inciso 4
agrega que el Presidente de la Repblica debe jurar o prometer desempear fielmente el
cargo y le compete guardar (l mismo) y hacer guardar (a los dems rganos que
forman parte del Gobierno y de la Administracin), la plena vigencia y sumisin a los
preceptos constitucionales y legales.
Todo rgano administrativo est siempre sujeto a un sistema de autocontrol, que ejercer
de oficio, a travs de la revocacin, o a peticin de parte, a travs del recurso de
reposicin o reconsideracin y, segn sea su posicin dentro de la Administracin, puede
estar sometido tambin a control jerrquico por parte del superior del cual depende, el que
lo realizar por su propia iniciativa o a peticin de parte, a travs del recurso jerrquico.
Adems, tanto de oficio como a peticin de parte, la Ley N 19.880, sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos, prev la posibilidad de la invalidacin del acto
29
administrativo cuando se ha dictado infringiendo una norma jurdica, pero la limita al plazo
de dos aos, lo que claramente es insuficiente.
Control Jerrquico:
Est contemplado en el artculo 11 de la LOC 18.575, de Bases Generales de la
Administracin del Estado:
Artculo 11.- Las autoridades y jefaturas, dentro del mbito de su competencia y
en los niveles que corresponda, ejercern un control jerrquico permanente del
funcionamiento de los organismos y de la actuacin del personal de su
dependencia.
Este control se extender tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los
fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las
actuaciones.
El control jerrquico opera al interior de la Administracin de todas las entidades y
servicios de la Administracin del Estado, ya que sus integrantes, los funcionarios
pblicos, estn afectos a un rgimen jerarquizado y disciplinado, debiendo obedecer las
rdenes que le imparta el superior jerrquico.
Este es el ms completo de todos los controles, ya que contempla la eficacia, eficiencia,
legalidad y oportunidad o conveniencia de la actuacin administrativa, lo que significa que
se puede controlar incluso el ejercicio de las potestades discrecionales. El control
jerrquico comprende el funcionamiento del rgano y las actuaciones de los funcionarios
que dependen de ese rgano.
La Supervigilancia: Otro control interno es la supervigilancia, que es el control que
ejerce el Presidente de la Repblica respecto de las entidades que pertenecen a la
administracin descentralizada territorial y funcionalmente y que no estn sujetas a la
dependencia jerrquica por su calidad de entidades que gozan de autonoma, patrimonio
propio y personalidad jurdica diferenciada de la del Estado.
Otros controles administrativos internos los ejercen rganos administrativos
especialmente facultados para fiscalizar determinados aspectos de la actividad
administrativa. Ejemplos: la Superintendencia de Seguridad Social; el Consejo de
Auditora Interna General de Gobierno.
Asimismo, existen una serie de controles internos de carcter previo, o sea, que operan
antes de que las respectiva decisin haya sido tomada: son los consejos u rganos
colegiados, a los que se han atribuido facultades para fiscalizar la actuacin de
determinados rganos Superiores o con facultades para pronunciarse acerca de los actos
que un Jefe Superior proyecta emitir, como son por ejemplo los Concejos Comunales en
las Municipalidades, el Consejo Regional en los Gobiernos Regionales, y direcciones
colegiadas de algunos servicios pblicos, como el Consejo Nacional de la Cultura y de las
Artes.
De esta misma naturaleza son las unidades de control interno denominadas Contraloras
internas, al interior de las entidades de la Administracin, que colaboran en la tarea de
fiscalizar el apego a la legalidad financiero contable que deben resguardar los actos del
respectivo servicio.
4.2.- Control administrativo externo:
La Contralora General de la Repblica es un rgano administrativo de rango
constitucional, que constituye el rgano de control administrativo por excelencia en el
sistema constitucional chileno. A la Contralora General de la Repblica, le corresponden,
principalmente, tres tipos de controles:
Control preventivo de legalidad y constitucionalidad
Control contable
Control financiero
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La Contralora General de la Repblica, no est sometida al mando ni a la supervigilancia
del Poder Ejecutivo ni del Congreso Nacional, por lo que se la considera como un
organismo constitucionalmente autnomo, en el sentido que goza de
independencia para el ejercicio de sus funciones. La planta del personal de
Contralora General es materia de ley, pero es el Contralor General quien realiza todos los
nombramientos y dispone las dems medidas atingentes a los funcionarios.
Entidades a las cuales fiscaliza Contralora:
A los rganos y servicios centralizados y descentralizados de la Administracin del
Estado, incluyendo los gobiernos regionales, las municipalidades y las empresas pblicas
del Estado creadas por ley, con la sola excepcin de aquellas reparticiones marginadas
por ley de su control.
Asimismo, se encuentran tambin sujetas a un control especial de la Contralora, las
instituciones de carcter privado en que el Estado o sus empresas, o instituciones
centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual
proporcin que los particulares o, en las mismas condiciones, representacin o
participacin, segn seala el artculo 16, inciso segundo, de la Ley N 10.336.
Este control especial se preocupa de: a) cautelar el cumplimiento de los fines de esas
empresas, sociedades o entidades, b) cautelar la regularidad de sus operaciones; c)
hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y d) obtener la
informacin o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional".
Adems, la Contralora General tiene atribuciones con respecto a las entidades del sector
privado que perciban, en virtud de leyes permanentes, aportes o subvenciones del Estado
para finalidades especficas y determinadas, con el objeto de verificar el cumplimiento de
esos fines.
A la Contralora General de la Repblica le corresponde tambin la fiscalizacin de todas
las organizaciones no gubernamentales (ONG) que reciben aportes o subvenciones
estatales para verificar el empleo de estos recursos en los fines previstos por el legislador.
En relacin a las Municipalidades, el artculo 53 de la LOC 18.685 excluye a los
municipios del trmite de toma de razn. Por esta razn, las ordenanzas municipales slo
van a registro, estn exentas de toma de razn. Sin perjuicio de ello, Contralora ejerce en
ellos los controles represivos y, principalmente, fiscaliza el ingreso y la inversin de los
fondos de las municipalidades.
Amparados en su carcter constitucional, no se encuentran sujetos a su control, el Banco
Central ni el Ministerio Pblico.
Control preventivo de legalidad y constitucionalidad (a priori): Se realiza a travs de
la toma de razn; la Contralora toma razn del acto administrativo si lo considera
ajustado a derecho, y si no es as, lo representa, que puede ser por razn de ilegalidad o
de inconstitucionalidad, ante esto el Presidente de la Repblica con la firma de todos sus
Ministros puede dictar un decreto de insistencia (representacin por ilegalidad). Si la
representacin es por razn de inconstitucionalidad, el Presidente de la Repblica no est
facultado para insistir y slo puede requerir al Tribunal Constitucional.
El Artculo 21 B de la LOC 10.336, agregado por la Ley 19.817, de 2002, dispone que la
Contralora General, con motivo del control de legalidad o de las auditoras, no puede
evaluar los aspectos de mrito o de conveniencia de las decisiones polticas o
administrativas.
Todos los actos administrativos deben cumplir con la toma de razn, pero hay
excepciones. Existen actos de rganos administrativos que no estn sujetos al control
preventivo sino que es posterior o represivo, pero peridicamente se controlan mediante
inspecciones o auditoras.
La excepcin ms importante est contemplada en la LOC 10.336, que le otorga la
facultad al Contralor General para que exima del trmite de toma de razn a todos
31
aquellos actos administrativos en que l mismo considere que no es esencial
(potestad discrecional muy amplia). El Contralor invierte la facultad, porque seala los
actos administrativos que estn sujetos a la toma de razn y los dems quedan todos
exentos. En todo caso, la exencin slo puede referirse a decretos firmados "por orden
del Presidente de la Repblica" y la resolucin del Contralor debe ser fundada y fijar las
modalidades de fiscalizacin que se utilizarn respecto de los que se han declarado
exentos (controles de reemplazo). Cuando los actos administrativos no estn sujetos a
toma de razn, quedan sometidos a un control posterior (represivo).
En nuestra opinin, los Contralores Generales han hecho un uso abusivo de la potestad
discrecional contenida en la LOC 10.336, lo que se aprecia en la Resolucin CGR N
1.600, de 30 de Octubre de 2008, que reemplaz a la N 520, de 1996.
Control Financiero: La Contralora General de la Repblica (CGR) lo ejerce, en virtud de
la CPR y del Decreto Ley N 1.263, de 1975, Ley Orgnica de Administracin Financiera
del Estado.
De acuerdo al artculo 52 del Decreto Ley 1.263, de 1975, Orgnico de Administracin
Financiera del Estado, "corresponder a la Contralora General de la Repblica, en cuanto
al control financiero del Estado, fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales
y reglamentarias que dicen relacin con la administracin de los recursos del
Estado y efectuar auditoras para verificar la recaudacin, percepcin e inversin de
sus ingresos y de las entradas propias de los servicios pblicos."
El artculo 52 del Decreto Ley 1.263 agrega: La verificacin y evaluacin del
cumplimiento de los fines y de la obtencin de las metas programadas para los
servicios pblicos son funciones que competen a la Administracin del Estado y
cuyo ejercicio corresponde al Ejecutivo, lo que significa que el control financiero de
mrito corresponde exclusivamente a la propia Administracin.

Concepto de control financiero: Consiste en velar por la correcta recaudacin y
correcta inversin de los recursos pblicos.
En la Constitucin, hay varias normas que claramente tienen que ver con el control
financiero:
1. Art. 98: Fiscalizacin del ingreso e inversin de los fondos del Estado:
corresponde a Contralora, segn lo tratado anteriormente.
2. Art. 100: Las Tesoreras del Estado no pueden efectuar pagos que no estn
permitidos por ley y por lo tanto debe haber un decreto o resolucin que autorice el pago y
debe expresarse en la ley o la parte del presupuesto que permite el gasto. Adems, los
pagos deben hacerse por orden cronolgico y previa refrendacin presupuestaria.
Artculo 100.- Las Tesoreras del Estado no podrn efectuar ningn pago sino en virtud
de un decreto o resolucin expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o
la parte del presupuesto que autorice aquel gasto. Los pagos se efectuarn considerando,
adems, el orden cronolgico establecido en ella y previa refrendacin presupuestaria del
documento que ordene el pago.
En este precepto, y en concordancia con el principio de legalidad que rige a todos los
rganos del Estado y a la Administracin del Estado, la Constitucin consagra el
principio de la legalidad del gasto, que significa que siempre que se ordene un
gasto, debe estar autorizado por la ley.
3. El Artculo 32, N 20, entre las atribuciones especiales del Presidente de la
Repblica, establece la de cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su
inversin con arreglo a la ley. Adems, otorga al Presidente de la Repblica la facultad
para decretar pagos no autorizados por ley, en ciertos casos que constituyen
motivos de "estado de necesidad", pudiendo dictar el llamado "Decreto Constitucional
de Emergencia Econmica":
32
Artculo 32.- Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:
20.- Cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversin con arreglo a
la ley. El Presidente de la Repblica, con la firma de todos los Ministros de Estado, podr
decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables
derivadas de calamidades pblicas, de agresin exterior, de conmocin interna, de grave
dao o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a
mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el pas. El total de
los giros que se hagan con estos objetos no podr exceder anualmente del dos por ciento
(2%) del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podr contratar
empleados con cargo a esta misma ley, pero sin que el tem respectivo pueda ser
incrementado ni disminuido mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios
que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este nmero sern
responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito de
malversacin de caudales pblicos.
Los requisitos del Decreto Constitucional de Emergencia Econmica, son los siguientes:
a) La autoridad que tiene la atribucin y lo dicta es el Presidente de la Repblica; b) Est
sujeto a una solemnidad especial, porque requiere de la firma de todos los Ministros de
Estado; c) Tiene una limitacin muy importante: el total de los giros que se hagan no
podr exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto de los gastos que autorice la
Ley de Presupuestos; d) El objeto es ordenar pagos no autorizados por ley, en caso de
necesidades impostergables; e) Las causales que pueden invocarse para atender
necesidades impostergables slo pueden ser:
- Calamidad pblica, la que debe ser entendida en sentido amplio, tales como terremotos,
sequa en algunas zonas especficas, entre otras;
- Agresin exterior, no requiriendo la declaracin formal de guerra, sino slo el inicio de
hostilidades;
- Conmocin interna, en directa relacin con la funcin genrica del Presidente de la
Repblica de la conservacin del orden pblico en el interior (Art. 24, inciso 2);
- Grave dao o peligro para la seguridad nacional, lo que significa que basta que exista
peligro de un grave dao y no exige que el dao se haya producido, y
- Agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse
sin serio perjuicio para el pas, que tambin debe entenderse en sentido amplio respecto
de la expresin "servicios", en cuanto al principio de servicialidad del Estado (Artculo 1,
inciso 4 CPR) y a la atencin por parte de la Administracin del Estado de las
necesidades pblicas en forma permanente y continua (Artculo 3 LOC 18.575). Ej. En
el ao 2008, se utilizaron para financiar el Transantiago.
En relacin a las facultades de ndole financiero del Presidente de la Repblica, cabe
sealar que el Artculo 28 del Decreto Ley N 1.263, de 1975, Orgnico de
Administracin Financiera del Estado, le otorga atribuciones para ordenar pagos
excedindose de las sumas consultadas en los rubros correspondientes, en determinados
casos:
ARTICULO 28 El Ejecutivo podr ordenar pagos, excedindose de las sumas
consultadas en los rubros correspondientes, en los casos que a continuacin se indican:
1.- Para el cumplimiento de sentencias ejecutoriadas dictadas por autoridad competente.
2.- Para devolver impuestos, contribuciones y derechos que el Estado deba reintegrar por
cualquier causa.
3.- Para atender el servicio de la deuda pblica.
4.- Para pago de jubilaciones, pensiones y montepos y, en general, gastos de previsin
social.
Los excesos a que se refiere el inciso precedente, debern ser financiados con
reasignaciones presupuestarias o con mayores ingresos.
33
4. Art. 65 inciso 4, N 2 y N 3: Tienen que ver con proyectos de leyes de iniciativa
exclusiva del Presidente de la Repblica para crear nuevos servicios pblicos o empleos
rentados y contratar emprstitos o celebrar cualquier otra clase de operaciones que
puedan comprometer el crdito o la responsabilidad financiera del Estado.
5. Entre las materias de ley, sealadas en el Artculo 63:
a) El N 7, que se refiere a la autorizacin para el Estado, sus organismos y las
municipalidades, para contratar emprstitos, los que deben estar destinados a financiar
proyectos especficos, estableciendo que la ley debe indicar las fuentes de recursos con
cargo a los cuales se har el servicio de la deuda (no se aplica al Banco Central, por su
carcter autnomo e independiente);
b) El N 8, sobre la autorizacin que requiere la celebracin de cualquiera clase de
operaciones que comprometan directa o indirectamente el crdito o la responsabilidad
financiera del Estado, sus organismos y de las municipalidades. (Esta norma tampoco se
aplica al Banco Central);
c) El N 9, que se refiere a las normas que rigen para que las empresas del Estado o en
que ste tenga participacin (sociedades), puedan contratar emprstitos, que en ningn
caso, pueden efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas (norma prohibitiva).
5. CONTROL DEL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA: De acuerdo a la Ley
20.285, el Consejo para la Transparencia es una corporacin autnoma de derecho
pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, que no slo tiene por objeto
promover la transparencia de la funcin pblica, sino tambin fiscalizar el cumplimiento
de las normas de transparencia y publicidad de la informacin de los rganos de la
Administracin del Estado y aplicar las sanciones, en caso de infraccin a las
disposiciones de la ley 20.285. Para el ejercicio de sus funciones, el Consejo puede
solicitar la colaboracin de los distintos rganos del Estado.
Sin perjuicio de las especiales caractersticas de este Consejo, est sometido a la
fiscalizacin de la CGR en lo concerniente a su personal (que se rige por el Cdigo del
Trabajo) y al examen y juzgamientos de sus cuentas. Agrega la ley que los decretos
supremos que se refieran al Consejo en que no aparezca una vinculacin con un
ministerio determinado, sern expedidos a travs del Ministerio Secretara General de la
Presidencia. La ley 20.285 seala que el objeto principal del Consejo es promover la
transparencia de la funcin pblica y fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre
transparencia y publicidad de la informacin de los rganos del Estado y garantizar el
derecho de acceso a la informacin.
Por lo tanto destaca por sus facultades fiscalizadoras, pero tambin porque puede emitir
dictmenes que constituirn jurisprudencia administrativa y, dado que goza de potestad
normativa, puede dictar instrucciones.
La ley 20.285 seala que la autoridad o jefatura o jefe superior del servicio que deneg
infundadamente el acceso a la informacin contraviniendo la ley, ser sancionado con una
multa que va entre el 20% al 50% de su remuneracin. Por su parte, la no entrega
oportuna de la informacin en la forma decretada una vez ordenada por resolucin firme,
ser sancionada con multa del 20% al 50% de la remuneracin.
Si la autoridad o jefatura o jefe superior del rgano persiste en la actitud, se le aplicar el
duplo de la sancin, y la suspensin en el cargo por 5 das, tratndose de la transparencia
pasiva.
Tratndose de la transparencia activa, el incumplimiento injustificado de las normas se
sancionar con multa del 20% al 50% de las remuneraciones del infractor.
Estas sanciones se deben publicar en los sitios electrnicos del consejo y del respectivo
rgano o servicio, dentro del plazo de 5 das hbiles contados desde que la resolucin
quede a firme.
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Las sanciones previstas sern aplicadas por el Consejo previa instruccin de una
investigacin sumaria o de un sumario administrativo y ajustndose a las normas del
Estatuto Administrativo, por lo tanto aqu la ley hace una referencia al estatuto
administrativo general, vale decir, la ley 18.834.
Por ltimo, el Consejo, puede solicitar que instruya el procedimiento disciplinario la
Contralora General de la Repblica, en cuyo caso, este ltimo rgano lo har en
conformidad a su ley orgnica constitucional.

4. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O PATRIMONIAL DEL ESTADO:
El cuarto de los elementos de la ecuacin del Estado de Derecho es la responsabilidad
extracontractual o patrimonial del Estado. La responsabilidad es uno de los principios
jurdicos de la organizacin administrativa del Estado, tanto desde el punto de vista del
propio Estado, como del funcionario que ha realizado la actuacin u omisin.
En forma muy genrica, podemos decir que la responsabilidad tiene que ver con la
obligacin de reparar, de satisfacer a consecuencia de una conducta. La responsabilidad,
por lo tanto, es una sujecin jurdica cuyo contenido es el deber de dar cuenta y de estar a
las resultas de una conducta. Cuando el deber de dar cuenta se relaciona con la
infraccin de una norma jurdica estaremos en presencia de responsabilidad jurdica.
La responsabilidad extracontractual del Estado es una responsabilidad constitucional y no
civil. Se rige por la Constitucin y las Leyes Orgnicas Constitucionales correspondientes
o sea, por normas de derecho pblico; aunque hubo un perodo en que se rigi por el
Cdigo Civil.
Adems, hay que recordar que la responsabilidad del Estado naci amparada por normas
del Derecho Civil (teora del fisco). La principal diferencia para considerar la
responsabilidad del Estado segn el Derecho Civil o segn el Derecho Pblico tiene que
ver con la responsabilidad subjetiva, la cual existe cuando hay que probar que el autor
del dao ha actuado con culpa o dolo y es propia de la responsabilidad civil y de la
responsabilidad penal (en ambos Cdigos, se habla de delitos o cuasidelitos).
En el caso de la responsabilidad del Estado, no hay que probar dolo o culpa, ya que en
ello slo podra incurrir el funcionario si al mismo tiempo el hecho es constitutivo de una
falta. En la responsabilidad del Estado, la responsabilidad es objetiva y slo hay que
probar la relacin de causalidad entre la accin u omisin (del Estado) y el dao causado
a una vctima que no est obligada a soportar dicho dao.
Teoras que explican la responsabilidad extracontractual del Estado por la actividad
administrativa:
Desde el punto de vista del Derecho Pblico, en la doctrina nacional hay varias teoras
que explican la responsabilidad extracontractual del Estado en Chile, por la actividad
administrativa:
a) Teora del riesgo administrativo
b) Teora de la falta de servicio
c) Teora de la lesin de los derechos
a) Teora del riesgo administrativo: Se basa en que cuando la administracin ejecuta
cualquier actividad, esa actividad conlleva siempre un riesgo y si de esta actividad se
produce un perjuicio a un particular, el Estado est obligado a indemnizar. Aqu se ha
producido una responsabilidad sin falta, vale decir, que no es necesario que se cometa
una falta para que se produzca la responsabilidad del Estado, basta que se ejerza la
actividad riesgosa y se provoque un perjuicio.
Sin embargo, esta responsabilidad objetiva slo procede cuando se trate de riesgos
especiales y existan actividades anormalmente peligrosas, para lo cual es necesario
considerar los siguientes factores: 1) que la actividad envuelva un alto grado de riesgo de
algn dao a personas o bienes; 2) que la gravedad del dao sea probablemente mayor
35
que otros; 3) que la actividad no sea de uso comn o normal, ni sean molestias que
habitualmente se sufren en la vida en sociedad; 4) que la actividad no sea apropiada para
llevarla a cabo, y 5) que la actividad que se realiza tenga un valor importante para la
comunidad.
b) Teora de la falta de servicio: Sostiene esta teora que hay falta de servicio, cuando el
servicio no se presta, se presta mal o cuando el servicio se presta tardamente. Algunos
autores consideran (Prof. Pedro Pierry) que slo cuando exista falta de servicio, el Estado
debe responder extracontractualmente.
La LOC N 18.575, acepta en forma expresa en el artculo 42 la responsabilidad por falta
de servicio. Los que sostienen que slo cuando exista falta de servicio, el Estado debe
responder patrimonialmente, se olvidan que este artculo est contenido en las normas
especiales relativas a organizacin y funcionamiento, pero en las normas generales,
aplicables a toda la Administracin del Estado, el artculo 4 reitera la norma
constitucional, en el sentido de que el Estado ser responsable por los daos que causen
los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la
responsabilidad del funcionario. Por lo dems, el artculo 21 de la LOC 18.575 dice a qu
rganos no se aplican las normas especiales del ttulo en que est ubicado el artculo 42.
La diferencia est en que en la falta de servicio, no basta la relacin de causalidad entre
la accin u omisin y el dao. El requisito de la falta de funcionamiento del servicio o de
haber funcionamiento tardo o deficiente implica algo ms que la mera causalidad
material. La norma exige falta, falta de servicio, lo que tambin puede calificarse, segn
los seguidores de la doctrina del profesor Pierry, como culpa del servicio, porque mira al
comportamiento del rgano. La falta o culpa del servicio debe ser probada y establecida
por el juez, a travs de los medios legales de prueba.
La responsabilidad por falta de servicio se ha aplicado, por regla general, cuando se trata
de daos que provoquen los servicios de salud, en que no se admite la responsabilidad, si
no se acredita que hubo falta de servicio.
Por su parte, la LOC N 18.695 de Municipalidades, dice que la responsabilidad
extracontractual de las Municipalidades proceder principalmente por falta de servicio.
Principalmente, significa que puede ser por falta de servicio o por otras causales en que
slo se haya producido la relacin de causalidad entre la accin u omisin y el dao,
como podra ser un actuar lcito de la Municipalidad que causa un perjuicio.
c) Teora de la lesin de los derechos: Se fundamenta en el artculo 38, inciso 2, de la
Constitucin, que establece que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos
por la Administracin del Estado puede reclamar, sin perjuicio de la responsabilidad del
funcionario que caus el dao.
Esto significa que si una persona ha sufrido una lesin en sus derechos y jurdicamente
no tiene la obligacin de soportar la carga del dao, tiene el derecho de perseguir la
restitucin de aquello de que ha sido privada por ese dao. La Constitucin ha asegurado
a todas las personas el derecho a no ser lesionadas, sino en los casos expresamente
previstos en el ordenamiento jurdico.
Segn esta teora, al colocar el acento en la "lesin", el artculo 38, inciso 2 de la
Constitucin ha construido un sistema de responsabilidad extracontractual de la
Administracin desde la perspectiva de la vctima, lo que significa, siguiendo al profesor
Gustavo Fiamma, que lo importante al momento de determinar la responsabilidad es que
una persona sufre un dao antijurdico, es decir, un dao que no tiene la obligacin
jurdica de soportar.
En consecuencia, el problema de la responsabilidad o irresponsabilidad de la
Administracin, se resuelve mediante la determinacin de si la vctima se encuentra o no
en la obligacin jurdica de soportar la lesin.
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El profesor Eduardo Soto Kloss agrega que "la Constitucin establece como principio
fundamental del ordenamiento chileno la responsabilidad de los rganos del Estado por
los daos que produzca su actividad en la situacin jurdica de una vctima que no se
encuentra jurdicamente obligada a soportarlos".
Por su parte, el profesor Osvaldo Oelckers estimaba que "el artculo 38 inciso 2 no ha
considerado los elementos de la ilicitud y culpa para constituir la institucin de la
responsabilidad pblica y se apoya en un nuevo criterio, que es el de la lesin." Por lo
tanto, cabe la responsabilidad cuando provenga de una actuacin lcita que, sin embargo,
ocasiona una lesin en el patrimonio u otro derecho del administrado y la persona no
tenga el deber jurdico de soportar, aunque la institucin o el funcionario acten con
licitud.

Caractersticas Generales de la Responsabilidad Extracontractual del Estado:
1. Es una responsabilidad objetiva: Entre la accin u omisin y el dao, slo es
necesario probar un vnculo de causalidad, prescindiendo de todo tipo de consideracin
de dolo o culpa, lo que lleva a responder de todo dao antijurdico que sufra la vctima;
2. Es una responsabilidad constitucional: en la medida que se reconoce en el
propio texto constitucional y no en norma civil alguna, no existe ni se puede aplicar el
Cdigo Civil, que slo regula la responsabilidad de los particulares. Tiene diversos
fundamentos constitucionales: artculos 1 inciso 4; 4; 5; 6; 7; 19, Nos 2, 20, 22 y 24;
38, Inciso 2. Entre los fundamentos, tan variados, destacan el principio de servicialidad y
los lmites al ejercicio de la soberana, la igualdad ante las cargas pblicas y el derecho de
propiedad;
3. Es una responsabilidad integral: incluye tanto el dao patrimonial efectivamente
causado, como el dao extrapatrimonial o moral. Adems, porque puede provenir de una
accin o de una omisin y si es una accin, sta puede ser contraria a derecho o incluso,
ajustada a derecho, si el dao que sufre la vctima no est obligada a soportarlo;
4. Se basa en el concepto de lesin: el sistema de la responsabilidad del Estado
por la actividad administrativa, segn la Constitucin est construido sobre la base de la
lesin antijurdica a un derecho, lo que significa que el dao que afecta a una persona no
tiene que ser soportado por ella, cuando no existe una obligacin jurdica que establezca
la carga;
5. Es una responsabilidad orgnica: significa que responde la persona jurdica a la
cual pertenece el rgano del que es titular o integrante el funcionario que causa el dao.
El que sufre el dao no demanda al funcionario, sino a la persona jurdica de derecho
pblico a la cual pertenece el rgano. La obligacin de responder del Estado no es una
consecuencia de la actividad de sus empleados o dependientes, comnmente
denominada responsabilidad por el hecho ajeno.
6. Es una responsabilidad imprescriptible: La responsabilidad extracontractual del
Estado es imprescriptible, atendida la naturaleza pblica de la relacin entre el Estado y el
agraviado, circunstancia que adems, de excluir la aplicacin de las disposiciones del
Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil, sobre delitos y cuasidelitos, dada la existencia
de un estatuto de rango constitucional y legal, obliga al Estado a restituir a la vctima a la
situacin en que se encontraba antes de sufrir el dao. La imprescriptibilidad de la
responsabilidad extracontractual del Estado, se encuentra reforzada adems, por el hecho
de que la Ley Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estado N
18.575, no establece plazo alguno de prescripcin para las acciones que contempla en
sus artculos 4 y 42.
Sin perjuicio de este criterio, debemos hacer presente que, parte de la doctrina sostiene
que la accin civil para demandar los perjuicios, se encuentra sometida a las
mismas normas de prescripcin que en materia civil, sobre la base de los artculos
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2497 y 2521 del Cdigo Civil, planteamiento que ha sido acogido por algunos fallos
recientes de la Corte Suprema, la que no ha mantenido uniformidad jurisprudencial en
torno a si la accin civil tendiente a hacer efectiva esta responsabilidad, es imprescriptible
o no.

Anlisis de los elementos del Estado de Derecho en los ordenamientos
constitucionales.-
Control jurisdiccional en las CPE de 1823 y 1828:
En la CPE de 1823 en su artculo 146, entre las atribuciones de la Suprema Corte de
Justicia dice: N 1 Proteger, hacer cumplir y reclamar a los otros poderes por las garantas
individuales y judiciales (control jurisdiccional).
En la CPE de 1828 (la llamada Constitucin Liberal) en su art. 96, entre las atribuciones
de la Corte Suprema: N 3, De las que resulten de actos celebrados por el gobierno o por
los agentes de ste en su nombre; N 2: De los juicios contenciosos entre las provincias;
N 7: De las de infraccin de Constitucin; N 8: Causas sobre suspensin o prdida del
derecho de ciudadana
En la CPE de 1833: No obstante que no se repiten las claras normas sobre control de la
CPE de 1828, puede afirmarse que en esta Constitucin existe el germen de un Estado
de Derecho. Por primera vez, en nuestro sistema jurdico se consagr el principio de
legalidad en el Art. 160, y no slo se establece este principio en una vinculacin positiva,
sino tambin contempla la nulidad de Derecho pblico. Este artculo se complementa con
el Art.108, que contiene el principio de unidad de jurisdiccin. Adems, hay que
considerar el Art. 81 en que se establece que el Presidente es el garante de la CPE y la
ley. Sin embargo, los derechos individuales no estn tan desarrollados como lo haba
hecho la Constitucin de 1828.
En la CPE de 1925: Se desarrollan mejor los derechos individuales y se reconocen
algunos derechos sociales, se reitera el principio de legalidad (art. 4), tambin se
delimitan muy bien los poderes del Estado, se repite el principio de unidad de jurisdiccin
y en el texto, se perfecciona el Estado de Derecho. Sin embargo, el Art. 87 cre tribunales
administrativos, los que nunca funcionaron porque no se dict la ley complementaria, lo
que significaba que la situacin se mantena igual a la CPE de 1833, en que los tribunales
ordinarios de justicia eran competentes para conocer de materias contencioso
administrativas, e incluso condenaron al Estado a indemnizaciones.
Si bien bajo la CPE de 1833 funcionaron bien el control y la responsabilidad, con el Art. 87
los tribunales comenzaron a declararse incompetentes para conocer de asuntos
contencioso administrativos, porque segn el criterio de la poca, el Art. 87 de la CPE de
1925 les quit la competencia, entregndosela a tribunales administrativos. Pero como
stos en la prctica no fueron creados, el argumento no era vlido y el estado de derecho
se ve deteriorado y el particular, el administrado, qued en la ms absoluta indefensin
porque no tuvo tribunales adonde recurrir con sus demandas en contra de la
Administracin. Los tribunales administrativos especiales que existan (como los
Tribunales Aduaneros, Tributarios, etc.) no son aqullos a que se refiere el Art. 87 y al
nico lugar que el particular pudo recurrir fue a la Contralora General de la Repblica,
para solicitarle que no tomara razn de un acto administrativo que consideraba ilegal o
inconstitucional.
Contienda de competencia del Juez de Melipilla con el Presidente de la Repblica:
El criterio expuesto se mantuvo intacto hasta que en 1967, la Corte Suprema resolvi una
contienda de competencia entre el Juez de Letras de Melipilla y el Presidente de la
Repblica. El Presidente en esa poca era Eduardo Frei Montalva, y se haba aprobado
la segunda. Ley de Reforma Agraria, lo que haba suscitado problemas entre los
hacendados y el campesinado. En el fundo el Paico de propiedad de un seor lamos,
38
en la localidad de El Monte, los campesinos del fundo se declararon en huelga y el
gobierno orden la reanudacin de faenas y al mismo tiempo nombr a un interventor
para que administre el fundo. La Contralora haba representado ese decreto por
ilegalidad, porque la reanudacin de faenas no proceda en labores agrcolas y slo
proceda en labores industriales. El Presidente dict un decreto de insistencia con la firma
de todos sus Ministros y as la Contralora tom razn.
Ante esta situacin, el seor lamos recurre a los Tribunales, pero no interpuso una
accin de nulidad en contra de ese decreto, porque si lo hubiera hecho, el Juez de
Melipilla se habra declarado incompetente, sino que interpuso una querella posesoria
(accin civil) y el Juez de Melipilla la admiti a tramitacin.
El juicio se estaba tramitando, cuando el Juez recibe un oficio del Presidente que le dice
que deba declararse incompetente, porque esta materia estaba reservada a los tribunales
administrativos, agregando los que an no se han creado. La defensa del Sr. lamos le
hace presente al Juez que es plenamente competente en virtud de sus facultades
conservadoras (resguardos que pueden adoptar los tribunales cuando se han atropellado
los derechos individuales garantizados por la CPR, en este caso, el derecho de
propiedad). El Juez se declara competente y se entabla la contienda de competencia, por
lo que de acuerdo a la CPE 1925 deba resolver la Corte Suprema, que estaba integrada
por 11 Ministros.
La Corte resolvi por 6 votos contra 5, fallando en favor del Juez de Melipilla, acogiendo el
planteamiento de que los tribunales si bien no pueden anular un acto administrativo
pueden desconocerle su eficacia (que en el fondo, es lo mismo) en virtud de sus
facultades conservadoras para amparar los derechos que hayan sido atropellados o
amenazados. Este fallo es muy importante, porque marc un hito que permiti una
apertura, en cuanto a que los tribunales a travs de acciones civiles pudieron conocer de
asuntos contenciosos administrativos.
El problema de la incompetencia se despej en 1976, porque en las Actas
Constitucionales se introdujo en nuestro sistema jurdico al Recurso de Proteccin, que
permiti que los tribunales ordinarios (Cortes de Apelaciones) conocieran de asuntos
contenciosos administrativos.
En la CPR 1980, el control jurisdiccional en la CPR de 1980 est fundado en 3 principios:
1. Unidad de jurisdiccin (76 inc. 1)
2. Inexcusabilidad (76 inc. 2). Este principio estuvo siempre en el art. 10, inc. 2 del COT,
pero como no se aplic, la Comisin Ortzar propuso elevarlo a nivel constitucional.
3. Revisin judicial de los actos de la administracin (38 inc. 2)
En la actualidad y mientras no se creen Tribunales Contencioso Administrativos, los
tribunales ordinarios de justicia tienen la competencia genrica en los asuntos
contencioso administrativos, sin perjuicio de que existen algunos tribunales
administrativos especiales.
Los derechos humanos estn reconocidos de un modo amplio en el artculo 5 inc. 2, el
principio de legalidad se ha perfeccionado en los art. 6 y 7, el control jurdico tiene sus
distintos mecanismos (control parlamentario, Tribunal Constitucional, control jurisdiccional,
control administrativo; de la Contralora; control administrativo externo).
Respecto del control interno: control jerrquico y supervigilancia.
La responsabilidad del Estado art. 6 y 7 incisos finales y art. 38 inc. 2.
Adems el art. 19 N 7, letra i, trata sobre responsabilidad extracontractual del Estado por
la actividad jurisdiccional (responsabilidad por el error judicial el cual es muy restringido
porque el error debe ser injustificadamente errneo o arbitrario). Injustificado: no hay
ningn fundamento racional que justifique el error. Hay arbitrariedad: cuando no hay
intencin de fundamentar la resolucin en una norma de derecho.
En el ao 1985, en caso Salinas Gmez, Corte Suprema declar el error judicial.
39

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

De las numerosas clasificaciones que existen, utilizaremos aquella que distingue entre
fuentes positivas, fuentes racionales y principios generales del Derecho
Administrativo.
FUENTES POSITIVAS: La CPR es la principal fuente; la ley en sus diferentes tipos (leyes
orgnicas constitucionales, leyes de qurum calificado, leyes comunes u ordinarias, leyes
interpretativas, leyes de reforma constitucional), los DL y DFL, los Tratados
Internacionales (los tratados internacionales tienen valor de ley, pero algunos autores
sostienen que tendran rango constitucional como son los que contienen normas relativas
a los derechos humanos), luego vienen los actos emanados de la Potestad
Reglamentaria: Reglamentos, Decretos Supremos, Resoluciones, Ordenanzas,
Instrucciones, Circulares.

A) FUENTES POSITIVAS:
1. CONSTITUCIN POLTICA: La CPR es la fuente ms importante del Derecho
Administrativo, porque entre otras materias, la Constitucin:
a) Establece las bases de la institucionalidad.
b) Organiza y otorga competencia a los rganos del Estado.
c) Establece el principio de legalidad y la nulidad de Derecho Pblico.
d) Reconoce los derechos fundamentales y sus garantas.
e) Consagra el principio de unidad del Estado y configura la Administracin del Estado
(centralizada y descentralizada).
f) Establece las bases rectoras de la funcin pblica en Chile y de la vinculacin de los
funcionarios pblicos con el Estado (principios de carrera funcionaria, una
administracin tcnica y profesional, igualdad para acceder a los cargos pblicos,
derecho a la capacitacin, responsabilidad del Estado y del funcionario, probidad y
transparencia y acceso a la informacin pblica).
Cuando hablamos de la CPR, hemos dicho que hay una vinculacin directa y una
vinculacin positiva. La vinculacin directa, en el art. 6, y la positiva, en el art. 7. La
Constitucin de 1980 estableci la vinculacin directa, por lo que ocurri bajo la CPE de
1925, ante los problemas que origin que numerosas normas no fueron desarrolladas por
la ley y quedaron como letra muerta, al no dictarse sus leyes complementarias.
La CPR es siempre la fuente jurdica de la ley y no a la inversa: si observamos lo
ocurrido en la CPE de 1925, este principio no se cumpli, porque el legislador le hizo un
boicot a la CPR y simplemente esas leyes no se dictaron y por eso hay normas de la CPE
de 1925 que nunca tuvieron aplicacin prctica: Ejemplos: artculos 20 y 87. En la CPE
de 1925 no existe una norma similar al art. 6.
La Administracin, como los dems rganos del Estado, est directamente obligada al
texto constitucional. La Constitucin no slo obliga a travs de la ley, sino que obliga ella
misma directamente a cada uno de los rganos del Estado. Si nuestra Constitucin ha
remitido en algunos casos al legislador el desarrollo de ciertos preceptos, eso no significa
de modo alguno que el principio constitucional deje de producir o no produzca efectos si
no es desarrollado por el legislador. An en este caso, los principios de la Constitucin
son vinculantes, puesto que ellos, por mandato constitucional expreso, no slo obligan al
legislador, sino a los titulares o integrantes de todos los rganos del Estado, como a toda
persona, institucin o grupo, con independencia del legislador.
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La vinculacin general de la administracin a la CPR se amplia con efectos vinculantes
en relacin con los derechos humanos, porque la forma como la CPR reconoce estos
derechos va ms all del mbito normativo y de las fuentes formales, art. 5 inc. 2. Los
derechos se reconocen de manera amplia, incluso mas all de los reconocidos por la CPR
y los Tratados Internacionales, porque pueden existir derechos que an no estn
reconocidos en el art. 19 de la CPR, y tampoco en los Tratados Internacionales, pero al
ser derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, aunque no tengan un
reconocimiento expreso y normativo deber ser respetados y ello significa que constituyen
una limitacin al ejercicio de la soberana (por ejemplo: el derecho al dolor, el derecho a
tener una vida afectiva).
Por otro lado, la vinculacin de los rganos estatales con los preceptos constitucionales
que reconocen derechos humanos, no es una sujecin simple y no se agota en una
sujecin meramente nominal, pues cualquiera regulacin o complementacin de tales
derechos no puede afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 N 26). An cuando esta norma vincula
expresa y formalmente al legislador, es obvio que ese mandato con mayor razn somete
a la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica (art. 32 N 6). Es lo que
llamamos el principio de la esencialidad de los derechos.
2. LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:
Se concibe a la ley como fuente del derecho administrativo en su carcter de regla
obligatoria, general y permanente, y sancionada por la fuerza. La importancia de la ley
como fuente de derecho administrativo en un Estado de Derecho como es Chile es
innegable.
La constitucin y organizacin de los servicios pblicos, la determinacin precisa de los
derechos y obligaciones de los funcionarios con el Estado son ejemplos de la eficacia de la
ley administrativa.
La ley como norma superior slo subordinada a la constitucin, desarrolla inicialmente
aquellas materias consagradas por la Constitucin como del dominio legal o de la reserva
legal. La Constitucin de 1980 modific lo relativo al mbito legislativo, esto es, las
materias que necesariamente deben ser objeto de ley; se sustituy el sistema de dominio
legal mnimo de la Constitucin de 1925 por el de dominio legal mximo. La Constitucin de
1925 no impeda que el legislador pudiera extender su accin legislativa a otras materias,
aunque por su naturaleza correspondieran a la potestad reglamentaria del Presidente de la
Repblica. Esto se refleja en los trminos utilizados en ambas Constituciones. Mientras el
art. 44 de la Carta de 1925 dice que "slo en virtud de una ley se puede" en el art. 63 de la
Constitucin de 1980 se dice: "Slo son materias de ley". El art. 63 N 20, agrega requisitos
que deben reunir otras materias: adems de que se trate de una norma general y obligatoria
(hasta ah no se diferenciara del reglamento), debe estatuir las bases esenciales de un
ordenamiento jurdico.
La formacin de la ley es una materia que no corresponde tratar en Derecho Administrativo,
pero el art. 32 N1 de la Constitucin nos seala un aspecto administrativo de la formacin
de la ley. La norma entrega al Presidente de la Repblica la atribucin de sancionar y
promulgar las leyes.
Nuestro ordenamiento jurdico exige, para que una ley rija, que una vez aprobada por el
Congreso, cuente con la aprobacin o sancin del Presidente de la Repblica. sta se
manifiesta en un acto administrativo de promulgacin. Al realizar la promulgacin, el
Presidente de la Repblica no ejecuta un acto de colegislador, sino que de Administrador.
En virtud de ella, sanciona como tal la ley aprobada por el Congreso.
Como acto administrativo que es, la promulgacin materialmente se traduce en un Decreto
Supremo firmado por el Presidente de la Repblica y el Ministro respectivo, el que debe
41
enviarse a la Contralora, sin que pueda publicarse la ley antes que el Decreto
promulgatorio haya sido tomado razn por ella.
La promulgacin se realiza a travs de un Decreto Supremo fiscalizado por la Contralora,
la cual toma razn de ste o lo representa y tambin coteja si el texto de la ley que
contiene el Decreto Supremo promulgatorio es el mismo que fue aprobado por el
Congreso. Adems, en caso que no lo fuera, cualquiera de las Cmaras puede requerir al
Tribunal Constitucional para resolver reclamos respecto del Decreto Supremo que
promulgue un texto diverso al que constitucionalmente corresponda (art. 93 n 8)
Dentro del concepto de ley, estn los Decreto Leyes y los Decretos con Fuerza de Ley:
en ambos casos se trata de actos administrativos que contienen materias de ley. Se les
ha llamado genricamente actos legislativos irregulares, en el sentido que en la forma son
actos administrativos pero en sustancia, son actos legislativos.
DECRETO LEY: Emana del Presidente de la Repblica, del Poder Ejecutivo, en caso de
ausencia del Congreso. Los Decretos Leyes son aquellos actos administrativos que dicta el
Ejecutivo sobre materias propias de la reserva legal, sin que en ellos intervenga o participe
el Congreso Nacional. Los Decretos Leyes son propios de los Gobiernos de Facto, que ante
la necesidad de mantener la actividad jurdica del Estado y dar Gobierno al pas, prescinden
de la Constitucin y las leyes, y legislan simplemente mediante actos entregados a su
propia discrecionalidad. Vale decir, se dictan en perodos de interrupcin de la vigencia de
la institucionalidad democrtica.
En el siglo XX, la legislacin irregular se produjo en Chile en tres perodos, Septiembre de
1924 a Diciembre de 1925; durante 1932 y desde el 11 de Septiembre de 1973 hasta el 10
de Marzo de 1981 (a partir desde el 11 de Marzo de 1981 se dictaron leyes por el rgano
legislativo sui gneris de ese perodo, que fue la Junta de Gobierno).
Entre los numerosos Decretos Leyes que se han dictado, hay muchos de innegable valor
desde el punto de vista administrativo, como son el Decreto Ley 258/1932, Ley Orgnica de
la Contralora General de la Repblica (actualmente Ley 10.336/1952): Decreto Ley N 1 de
1973, que formaliz la asuncin al mando de la Junta de Gobierno; el Decreto Ley 527 de
1974, Estatuto de la Junta de Gobierno. Las Actas Constitucionales: Acta 1 Decreto Ley
1319, sobre creacin del Consejo de Estado; Acta 2, Decreto Ley 1551, Bases esenciales
de la institucionalidad; Acta 3, DL. 1552, sobre derechos y deberes constitucionales, y Acta
4, DL. 1684, de los Regmenes de emergencia. El Decreto Ley 573 de 1974, Estatuto de
Gobierno y Administracin Interior del Estado; el DL. 575 de 1974, sobre regionalizacin; el
DL. 1289, Ley Orgnica de Municipalidades.
En lo referente a la organizacin administrativa, en innumerables Decretos Leyes se fijaron
leyes orgnicas de ministerios y servicios pblicos.
En cuanto a la regulacin y control de las actividades administrativas, el Decreto Ley 1263
de 1975, Ley Orgnica de Administracin Financiera del Estado; DL 1939, de 1977, que
regula la adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado; DL 2186 de1978,
Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones.
La gran mayora de los decretos leyes del ltimo perodo siguen plenamente vigentes
o han sido modificados por leyes dictadas por el rgano legislativo del perodo de
1981 - 1990 o por el Congreso Nacional a contar del 11 de Marzo de 1990.
DECRETO CON FUERZA DE LEY: En el DFL hay una delegacin de facultades
legislativas del Congreso en el Presidente. Son decretos, se refieren a materias de ley,
pero existe una delegacin de facultades (art. 64 CPR).
Caractersticas de los decretos con fuerza de ley (artculo 64 CPR):
1) El Presidente de la Repblica puede solicitar autorizacin al Congreso Nacional para
dictar disposiciones con fuerza de ley, lo que significa que es facultativo para el
Presidente de la Repblica;
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2) El plazo para dictar DFL no puede exceder de un ao. Sin perjuicio de ello, hay dos
tipos de DFL que no estn sujetos a este plazo: art. 64 inciso 5 y art. 54 N1, inciso final;
3) Las materias susceptibles de ser delegadas corresponden al dominio de la ley;
4) La misma ley delegatoria puede establecer limitaciones, restricciones o las
formalidades que estime conveniente y sealar las materias precisas sobre las que
recae la delegacin;
5) La propia Constitucin excluye una gran cantidad de materias del dominio legal,
estableciendo que no son susceptibles de ser delegadas: Nacionalidad; Ciudadana;
Elecciones; Plebiscitos; Materias comprendidas en las garantas constitucionales;
Materias que deben ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado;
Las que comprendan facultades que afecten la organizacin, atribuciones y rgimen de
los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional, ni
de la Contralora General de la Repblica;
6) Los DFL requieren del trmite de Toma de Razn por parte de la Contralora General
de la Repblica. En caso que la CGR no tome razn, lo representa, lo que significa que
ha sido rechazado. Esta representacin puede ocurrir en dos casos: a) cuando el DFL
excede o contravenga la autorizacin contenida en la ley delegatoria o b) cuando el DFL
sea contrario a la Constitucin. El Artculo 93 n 4 dispone que es atribucin del Tribunal
Constitucional resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de DFL
y el artculo 99 inciso 3 establece que si la CGR representa un DFL, el Presidente de la
Repblica no tiene la facultad de insistir y en caso de no conformarse con la
representacin, debe remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional, para que
resuelva la controversia;
7) Los DFL estn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos, a las mismas
normas que rigen para la ley;
8) La reforma constitucional del ao 2005 introdujo una especie de DFL que antes
requera de una autorizacin legal expresa: la facultad del Presidente de la Repblica
para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes, cuando sea
conveniente para su mejor ejecucin. La importancia que se haya incorporado esta
facultad en la Constitucin, radica en que se ha otorgado al Presidente de la Repblica
una potestad discrecional que ejerce "cuando lo estime conveniente". En todo caso,
seala como lmite al ejercicio de esta facultad, que no puede, en caso alguno, alterar el
verdadero sentido y alcance de las leyes (art. 64, inciso 5).
3. TRATADOS INTERNACIONALES: Hay muchos que se refieren a materias
administrativas, aduanas o de tipo sanitario por ejemplo, pero donde cobra relevancia el
Tratado como fuente del Derecho Administrativo es en lo relativo a los derechos
humanos, que la CPR contempla en el art. 5 inc. 2.
La celebracin de un Tratado Internacional constituye una manifestacin de la soberana.
La incorporacin de tratados en materia de derechos humanos en Chile, hasta la
sentencia del Tribunal Constitucional de 2002, que se pronunci sobre la
constitucionalidad del Tratado de Roma "Estatuto de la Corte Penal Internacional", era un
tema discutible, en cuanto a si dichos tratados tendran una jerarqua normativa igual o
superior a la Constitucin o slo tendran valor de ley. El Tribunal Constitucional expresa
en el citado fallo que los tratados sobre derechos humanos en ningn caso modifican a la
Constitucin, por lo que slo tendran valor de ley.
4. ACTOS QUE EMANAN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA: Es la facultad del
Presidente de la Repblica para dictar normas que regulen aquellas materias que la
constitucin no ha entregado al dominio de la ley o bien para reglamentar la ejecucin de
las leyes.
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Puede clasificarse, en consecuencia en potestad reglamentaria autnoma y potestad
reglamentaria de ejecucin. La base constitucional de la potestad reglamentaria es el art. 32
N 6.
El fundamento de la potestad reglamentaria reside en la necesidad de administrar el Estado
que la constitucin entrega al Presidente de la Repblica. La potestad reglamentaria radica
en la naturaleza misma de la funcin administrativa. Es inherente a la funcin administrativa.
La diferencia entre la ley y el reglamento est en que slo la ley puede estatuir las bases
esenciales de un ordenamiento jurdico y el reglamento no.
Decretos y reglamentos: El Decreto Supremo es un acto administrativo que consiste en
una orden escrita, expedida por el Presidente de la Repblica sobre una materia
gubernativa o administrativa, firmada por l o por los Ministros de Estado respectivos y
tomado razn por la Contralora General de la Repblica. Hay Decretos que pueden
expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, con la formula por orden del
Presidente de la Repblica (art. 35 de la Constitucin).
El Decreto Supremo toma el nombre de Reglamento, cuando consiste en una coleccin
ordenada y metdica de normas sobre una misma materia. El Reglamento es general,
permanente y obligatorio. Cuando la ley "faculta" al Presidente de la Repblica para dictar
los reglamentos necesarios para la ejecucin o aplicacin de una ley, no se trata de una
delegacin y es innecesario, porque esa es una facultad privativa del Presidente de la
Repblica, conforme al art. 32 N 6 de la Constitucin.
Requisitos de forma de los Decretos Supremos:
1) Debe ser escrito; 2) Debe sealarse da, mes y ao de su expedicin; 3) No debe tener
alteraciones o enmiendas; 4) Los Decretos Supremos y Reglamentos deben ser firmados
por el Presidente de la Repblica y el Ministro respectivo.
De acuerdo al Artculo 35, inciso 1, la firma del Ministro es absolutamente necesaria en un
decreto supremo, porque "no sern obedecidos sin este esencial requisito". Sin embargo,
los decretos pueden expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del
Presidente de la Repblica, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley
(Artculo 35, inciso 2). Hay decretos que deben llevar la firma del Presidente de la
Repblica y de todos los Ministros: el decreto de emergencia econmica y el decreto de
insistencia.
Requisito de fondo de los Decretos Supremos: el decreto supremo debe enmarcarse dentro
de la Constitucin y de la ley.
Tramitacin de un Decreto Supremo:
Esta materia est regulada por la antigua Ley de Ministerios, el DFL N 7.912, de 1927 y la
LOC N 10.336, de Organizacin y Atribuciones de la Contralora General de la Repblica.
Los trmites son los siguientes:
a) Firma: son firmados por el Ministros o los Ministros respectivos y luego son enviados al
despacho del Presidente de la Repblica, para su firma. La ley 16.436 fija las materias que
podrn expedirse con la sola firma del Ministro respectivo "por orden del Presidente de la
Repblica".
b) Anotacin: una vez firmado, se le da fecha y nmero, de acuerdo a una numeracin
correlativa de cada Ministerio.
c) Toma de Razn: consiste en el examen preventivo que hace la Contralora General de la
Repblica de la constitucionalidad y legalidad del decreto supremo. Si se ajusta a la
Constitucin y las leyes, el Contralor General tomar razn y se deja constancia en el
mismo decreto por medio de un timbre, la firma del Contralor o el Subcontralor y la fecha.
La LOC 10.336 contempla la exencin del trmite de toma de razn para determinados
decretos y otorga al Contralor General de la Repblica la facultad discrecional para eximir
de la toma de razn a todas aquellas materias en que el propio Contralor considere que el
trmite de toma de razn no es esencial. En todo caso, la exencin slo podr referirse a
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decretos firmados "por orden del Presidente de la Repblica" y la resolucin del Contralor
debe ser fundada y fijar las modalidades de fiscalizacin que se utilizarn respecto de los
que se han declarado exentos (controles de reemplazo).
d) Refrendacin y Visacin: La refrendacin es el trmite que consiste en determinar si
existen fondos imputables al tem de la Ley de Presupuestos o que se cargan a leyes o
recursos especiales. La visacin es el trmite que deben cumplir los decretos que ordenan
pagos y que consiste en la comparacin que efecta el Ministerio de Hacienda, para darle
curso, si hay disponibilidades de caja.
e) Registro: este trmite deben cumplirlo en la Contralora General de la Repblica todos
los decretos que afectan al personal de la Administracin del Estado y a los bienes del
Estado (Artculos 38 letra c), y 42 letra i), LOC 10.336 de la CGR).
f) Comunicacin o transcripcin: El Subsecretario del Ministerio que emiti el decreto
supremo, transcribe o comunica el decreto al o los interesados o al Diario Oficial para su
publicacin, si corresponde. Por su parte, el DFL N 7.912, de 1927, establece que uno de
los trmites del decreto ser la comunicacin a la Tesorera General de la Repblica,
cuando se trate de compromisos para el Estado. A su vez, la Tesorera General debe
ponerlo en conocimiento de la tesorera comunal respectiva que debe efectuar el pago.
g) Publicacin: En general, se puede afirmar que los decretos supremos simples, de
efectos particulares, slo requieren su comunicacin al o los interesados y que el decreto
supremo reglamentario produce efectos desde que es publicado en el Diario Oficial.
La ley N 19.880, de 2003, sobre Bases Generales de los Procedimientos Administrativos,
seala expresamente los actos administrativos que deben publicarse en el Diario Oficial: 1)
los que contengan normas de general aplicacin o miren al inters general; 2) los que
interesen a un nmero indeterminado de personas; 3) los que afecten a personas cuyo
paradero fuere ignorado; 4) los que ordene publicar el Presidente de la Repblica y 5) los
actos respecto de los cuales la ley ordene especialmente este trmite.
Resoluciones: Son actos administrativos dictados por un Jefe Superior de un Servicio, en
ejercicio de la competencia que la ley ha conferido al rgano, para el cumplimiento de los
fines que le ha asignado. La Resolucin est orientada a decidir sobre un asunto
determinado.
No existe la menor duda que la facultad de los Jefes Superiores de Servicio para dictar
resoluciones de efectos particulares es inherente a su funcin. Distinto es reconocerles
potestad para dictar resoluciones reglamentarias de carcter general. Esa potestad no
puede presumirse, porque es ajena a la competencia propia de los rganos administrativos.
Ser la ley orgnica del respectivo servicio la que determinar si el Jefe del Servicio posee
o no la facultad de emitir resoluciones reglamentarias. En consecuencia, estos actos
pueden ser de efectos generales (normas sobre atencin de usuarios, fijar horarios) o
particulares (nombramientos, disponer una comisin de servicio). Las primeras afectan a
los administrados, las otras, no.
Instrucciones: Son actos administrativos que el Presidente de la Repblica imparte a los
funcionarios pblicos, relacionados con el correcto funcionamiento y aplicacin de la ley
administrativa o con la necesidad de desarrollar una ms eficaz y expedita funcin
administrativa. Consisten en una orden emanada del Presidente de la Repblica o de un
Ministro, o de un Jefe de un Servicio. La Instruccin del Presidente de la Repblica, o de un
Ministro por encargo de ste, est dirigida al personal de la Administracin Pblica,
indicndole los procedimientos y formas para el adecuado funcionamiento de un sector
estatal o de un servicio, o sobre como debe aplicarse una ley. Las Instrucciones de los
Jefes de Servicio estn relacionadas con la forma o modalidad con que deben realizarse las
tareas internas del servicio, respetando las normas legales y funciones propias de cada
cargo. Las instrucciones se caracterizan por dirigirse nicamente a agentes administrativos.
El mbito de su aplicacin es al interior de la Administracin Pblica, no obligan a los
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administrativos. Ejemplo: despus de que se dicta la Ley de Presupuestos, la Direccin de
Presupuestos del Ministerio de Hacienda elabora un instructivo para la ejecucin de la Ley
en el sector pblico (es para toda la administracin del Estado).
Las instrucciones pueden ser verbales o escritas; reciben el nombre de "circulares"
cuando tienen carcter general y estn dirigidos colectivamente a todos los funcionarios o a
una categora de ellos, y de "oficios", cuando se dirigen a uno o ms funcionarios en
particular; no se encuentran sujetas al trmite de toma de razn por la Contralora General
de la Repblica; estn subordinadas jerrquicamente al reglamento y a los decretos, por lo
que deben ajustarse a ellos, como asimismo a la Constitucin y a las leyes; son obligatorias
para los funcionarios de la Administracin del Estado, y pueden expedirse con la sola firma
del Ministro respectivo, "por orden del Presidente de la Repblica"
Ordenanzas: Actos administrativos que emanan de las Municipalidades.

B) FUENTES RACIONALES:
1. DOCTRINA: Opinin de los estudiosos del Derecho Administrativo que se manifiesta
en artculos, libros, tratados y se utiliza por los Abogados y Jueces en sus fallos. En
Chile, hay numerosos autores: Eduardo Soto Kloss, Gustavo Fiamma, Rolando Pantoja,
Enrique Silva Cimma, Hugo Caldera, Patricio Aylwin, Manuel Daniel Argandoa. No es
vinculante.
2. JURISPRUDENCIA: Es la serie de sentencias o dictmenes emanados de los
Tribunales de Justicia o de rganos administrativos especialmente habilitados para precisar
el sentido y alcance de las normas legales. Para el Derecho Administrativo, hay dos
especies de jurisprudencia: La jurisdiccional y la administrativa.
En conformidad con el artculo 3 del Cdigo Civil, "las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino en las causas en que actualmente se pronunciaren", lo que significa
que legalmente no son vinculantes respecto de tribunales distintos del que la pronunci y es
ms apropiado hablar de doctrina judicial. En la prctica, los tribunales de justicia
suelen sentirse inclinados a fallar, ante casos anlogos, en el mismo sentido en que ya ha
sido hecho con anterioridad, dependiendo de la solidez de los principios en que se funden
los fallos; por el contrario, si los fundamentos son discutibles o controvertidos, lo ms
probable es que el nuevo fallo tenga otra orientacin doctrinaria.
La jurisprudencia es vinculante en el caso del Tribunal Constitucional, cuando en virtud del
artculo 93 N 7 CPR resuelve sobre la inconstitucionalidad de un precepto legal, declarado
inaplicable. En este caso, el Tribunal Constitucional puede declarar la inconstitucionalidad
de oficio y adems, existe accin pblica para requerir dicha declaracin al Tribunal
Constitucional.
En cambio, la Jurisprudencia Administrativa es la que se establece por informes o
dictmenes de rganos de la Administracin habilitados especialmente para interpretar la
ley. Es especialmente vinculante la que proviene de la Contralora General de la Repblica.
3. COSTUMBRE: En principio, no sera fuente del Derecho Administrativo, atendido que
para la Administracin el Principio de legalidad constituye marco tanto desde el punto de
vista orgnico como funcional, salvo que la ley se remita a ella.
Sin embargo, encontramos un caso muy importante en el Art. 62 N 5 LOC 18.575, en
relacin a la probidad administrativa, que dice que contraviene especialmente el principio
de la probidad administrativa, Solicitar o hacerse prometer o aceptar, en razn del cargo
o funcin, para s o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier
naturaleza. El inciso siguiente, agregado por la Ley 19.653, de 1999, establece:
"Exceptanse de esta prohibicin los donativos oficiales o protocolares y aquellos que
autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesa y buena educacin. De
este modo, los donativos, ventajas o privilegios que autoriza la costumbre, prcticamente
46
echan por tierra la prohibicin que tan claramente se expresaba en el primer inciso y en el
artculo 84, letra f) de la ley 18.834, Estatuto Administrativo.

Principios generales del Derecho Administrativo:
Los principios generales del Derecho Administrativo son aquellos principios generales que
han sido recogidos por la Constitucin y la ley, como tambin los que han sido
desarrollados por la actividad judicial y la doctrina de los autores.
Por va ejemplar, puede sealarse el caso de la evolucin del principio de la
responsabilidad extracontractual del Estado, en que el principio fue asumido directamente
por normas de Derecho Positivo, transformndose el principio en norma escrita, aplicable
y vinculante.
- Principios generales y la costumbre: Durante mucho tiempo, los principios generales
del Derecho Administrativo fueron caracterizados como costumbre administrativa. Sin
embargo, correspondan a slo una parte de los casos y su eficacia como fuente del
Derecho Administrativo era parcial, tanto por la dudosa vigencia de la costumbre como
fuente del Derecho Administrativo, como porque los principios generales constituyen una
fuente autnoma del Derecho.
- Principios generales y la Constitucin: Ha sido en la Constitucin, donde se han
podido fundar la mayora de los principios generales del Derecho Administrativo. As, de
las normas de las cuales se deduce el Estado de Derecho, principalmente de los artculos
4, 5, 6 y 7, es posible fundar los principios de legalidad o juridicidad, de seguridad
jurdica y de proteccin de la confianza legtima.
La deduccin de los principios generales del Derecho Administrativo desde las diversas
fuentes del Derecho no se realiza de manera aislada. El desarrollo y caracterizacin de un
principio puede estar basado en todas ellas. Por ejemplo, en el principio de participacin
o audiencia del ciudadano en el procedimiento administrativo, la asociacin inmediata que
se realiza es con los derechos de defensa y al debido proceso, garantizados
constitucionalmente. Durante mucho tiempo, a falta de una ley general o de bases del
procedimiento administrativo (actualmente, Ley N 19.880), la regla o principio de
audiencia del ciudadano fue respetada de manera general, sobre todo en procedimientos
de tipo sancionador.
Resulta difcil poder asignar un lugar a los principios generales del Derecho Administrativo
dentro de las fuentes, porque su rol no es imponerse por sobre otras normas de un
supuesto nivel inferior, sino facilitar o justificar la aplicacin de otras fuentes. Los
principios generales del Derecho Administrativo no tendrn un efecto derogatorio y tienen
un valor subsidiario en las fuentes del Derecho Administrativo.
Pueden sealarse como principios generales del Derecho Administrativo los siguientes
principios:
1. Principio de Legalidad o Juridicidad;
2. Principio de Reserva Legal;
3. Principio de proteccin a la Confianza Legtima, y
4. Principio de Cooperacin.
1. Principio de Legalidad o Juridicidad: En general, el principio de legalidad o
juridicidad supone que la actuacin de los rganos del Estado debe conformarse al
ordenamiento jurdico. Por ello, la sentencia del juez debe estar ajustada a Derecho, la ley
debe ajustarse a la Constitucin y el acto administrativo debe ajustarse al ordenamiento
jurdico en su conjunto. El Principio de Juridicidad o Legalidad, tiene su origen en el
artculo 160 de la Constitucin de 1833, norma que fue reiterada en el artculo 4 de la
Constitucin de 1925. El principio de legalidad en la Constitucin de 1980 se desarrolla
en los artculos 6 y 7.
47
En el caso especfico de la Administracin Pblica, el principio de legalidad supone la
existencia de normas jurdicas que vinculan a sta al ordenamiento jurdico cuando acta
y que la someten al Derecho.
La vinculacin directa de la Administracin al principio de legalidad deriva del artculo 6
de la Constitucin, en cuanto somete a la legalidad la actuacin de los rganos del Estado
y, en especial, a la Administracin Pblica. Sin embargo fue necesaria la norma del inciso
2 del citado artculo 6, que fortalece el principio de supremaca constitucional, al
establecer claramente la eficacia normativa directa de la Constitucin, que hasta la
Constitucin de 1925 slo era considerada como un conjunto de normas programticas.
La vinculacin directa supone que no es necesario desarrollar el precepto constitucional
para que la Constitucin obligue; esta concepcin es nueva, porque en la Constitucin de
1925 no haba una norma as y eso acarre que muchas disposiciones quedaron como
letra muerta, porque no se dict la ley complementaria.
De acuerdo a la vinculacin directa y al Principio de Supremaca Constitucional, la
Constitucin es, en el fondo y en la forma, la ley suprema del Estado, a la cual deben
someterse todas las dems normas jurdicas y tanto las decisiones de los gobernantes,
como las conductas y actos jurdicos de los gobernados. Este principio est robustecido
con la frase final del inciso 1 del artculo 6, al imponer a los rganos del Estado el deber
de garantizar el orden institucional de la Repblica, que la reforma del ao 2005
encomend a todos los rganos estatales y no slo a las Fuerzas Armadas, como
estableca el texto original de la Constitucin.
Es importante recordar que el principio de la vinculacin directa le otorga a la Constitucin
un carcter operativo, que consiste en que opera como fuente directa de derecho y como
norma vinculante y de eficacia directa:
1) Es vinculante en forma directa para todos los titulares e integrantes de los rganos del
Estado, como para toda persona, institucin o grupo, conforme al artculo 6 inciso 2
CPR; 2) Tambin resulta vinculante para todos los rganos del Estado, siendo la
Constitucin de aplicacin directa, de acuerdo al artculo 6 inciso 1 CPR, de modo que
siempre debe ser considerado por los rganos estatales al estudiar, adoptar y cumplir sus
decisiones. En virtud de la supremaca constitucional, la Constitucin no queda
supeditada a lo que precepta la ley u otra clase de norma, y 3) Adems, vincula
directamente a los rganos del Estado con el respeto y promocin de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, que constituyen una limitacin al
ejercicio de la soberana, en conformidad al artculo 5 inciso 2 CPR.
La vinculacin positiva de la Administracin al principio de legalidad supone que sta slo
podr realizar aquello para lo cual fue expresamente autorizada. En virtud del principio de
legalidad como autorizacin previa, la actuacin de la Administracin debe realizarse con
una previa habilitacin para actuar y no cabe la actuacin sin esta habilitacin previa,
como tampoco las autorizaciones genricas. Sin perjuicio de ello, esto no significa que las
potestades de la Administracin deben ser siempre regladas, admitiendo que en algunos
casos exista un margen de discrecionalidad.
Algunos autores han opinado que el artculo 7 establece el Principio de Distribucin del
Poder Estatal en rganos diferenciados, conocido primeramente como "principio de
separacin de poderes", desarrollado por Montesquieu en el siglo XVIII, que parta de la
base que cada Poder (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), deba radicar en distintas
personas y entidades y tener una esfera precisa y diferenciada de funciones propias. En
trminos modernos, la doctrina ha reconocido que los poderes estatales no se encuentran
tan rgidamente separados, sino que tienen una multiplicidad de funciones relacionadas y
que la distribucin del poder estatal entre titulares diferentes, lo que busca es garantizar la
libertad y los derechos de las personas y evitar el abuso o desviacin del poder.
48
El artculo 7 comienza sealando que los rganos del Estado actan vlidamente cuando
se renen los requisitos determinados y copulativos, que se indican en su inciso 1. Los
tres elementos que considera son:
a) Investidura regular: los miembros del rgano estatal respectivo, sean uno o varios,
deben incorporarse vlidamente a l. La investidura regular requiere el nombramiento o
eleccin, segn corresponda, y la asuncin del empleo o toma de posesin del cargo por
quien ha sido designado o elegido para servir en el rgano estatal. Ejemplo: en el caso del
Presidente de la Repblica, la investidura regular est contemplada en el artculo 27 de la
Constitucin. La investidura tiene que ser regular, es decir, con sujecin al ordenamiento
jurdico, y otorga a quien la obtiene un carcter o calidad especial, que lo distingue de la
ciudadana en general, porque presupone autoridad e implica observar los deberes y
obligaciones que lleva consigo.
b) Actuar dentro del mbito de su competencia: el rgano debe obrar sin exceder el marco
de las atribuciones, facultades y funciones que la Constitucin y las leyes le han conferido
expresamente y por anticipado. La competencia es la suma potestades, funciones y
atribuciones que la Constitucin y la ley otorgan a cada rgano del Estado. La
competencia debe hallarse otorgada de antemano y expresamente, en texto escrito y
claro, con sentido y alcance restringido y acotado. Al expresar el inciso 2 del artculo 7,
que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni an
a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos, que los que
expresamente se les hayan conferido por el ordenamiento jurdico, la Constitucin prohbe
la arbitrariedad en la accin de los gobernantes y autoridades, sometindolos al imperio
del Derecho. Cabe sealar que el texto citado reemplaz la expresin "reunin de
personas", utilizado en Constituciones anteriores, por el trmino "grupo de personas", lo
que es ms exacto, pues denota la actuacin de un conjunto de individuos que lo hace de
manera estable, continuada o permanente, lo que no sucede con la simple reunin. La
prohibicin que contiene esta norma, en consecuencia, tambin incluye a toda persona o
grupo de personas, lo que significa aplicar a los administrados normas de Derecho
Pblico. Por ello, se dice que en un Estado de Derecho los gobernados, en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad, pueden realizar todos los actos que la ley no
prohba y los gobernantes, en virtud del principio de juridicidad o legalidad, pueden
ejecutar todos los actos y adoptar todas las decisiones que la ley expresamente les
permita.
c) Actuar en la forma que prescriba la ley: los actos de los rganos estatales son siempre
solemnes, al menos cuando deben constar por escrito. La forma prescrita por la ley
implica el conjunto de procedimientos y solemnidades que establece el ordenamiento
jurdico para que el acto sea vlido. Ejemplo: en materia de procedimientos
administrativos, la Administracin del Estado debe regirse por la Ley 19.880, sin perjuicio
de procedimientos especiales que se encuentren regulados en leyes especiales.
Adems, los artculos 6 y 7 de la Constitucin, en sus incisos terceros, contemplan los
principios de Control y Responsabilidad, estableciendo el primero que "la infraccin de
esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley" y el
segundo, que "todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las
responsabilidades y sanciones que la ley seale".
La nulidad de Derecho Pblico afecta a todo acto dictado en contravencin de los
incisos 1 y 2 del artculo 7. El Tribunal Constitucional ha sealado que el fundamento
de dicha declaracin constitucional deriva exclusiva y directamente de la violacin de la
Constitucin, esto es, la violacin del Derecho objetivo. Las caractersticas principales de
la nulidad de Derecho Pblico, que la diferencian de la de Derecho Privado, son las
siguientes:
a) No cabe la distincin entre nulidad absoluta y relativa;
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b) La nulidad opera ipso iure, de pleno derecho, es decir, basta que se constate que el
autor del acto u omisin incurri en una infraccin a la Constitucin. Sin embargo, es
necesario declarar el vicio por el rgano competente y la excepcin, que es el caso
previsto en el artculo 35, no puede extenderse a otras situaciones. En consecuencia, ser
el correspondiente rgano jurisdiccional el que deber declararla. La nueva doctrina
jurisprudencial flexibiliza la rgida posicin de quienes desestiman que la nulidad de
Derecho Pblico tenga que ser pronunciada por el rgano competente;
c) Declarada la nulidad de Derecho Pblico, tiene efecto retroactivo, opera ex tunc, o sea,
desde el instante mismo en que se realiz el acto o se incurri en la omisin invlidos,
como si jams hubiera existido;
d) Es insubsanable, vale decir, no puede ser purgada ni saneada por la ratificacin,
convalidacin o validacin posterior que haga la autoridad o el cumplimiento del acto por
los gobernados, cualquiera sea el plazo transcurrido. Excepcionalmente y dentro de
lmites que resguarden los derechos de los afectados, se admite que la ley pueda
convalidar un acto en principio nulo (Ejemplo: artculo 16, inciso 2 de la Ley 18.834,
Estatuto Administrativo);
e) La accin para obtener que se declare la nulidad no caduca y es imprescriptible,
cualquiera sea el tiempo transcurrido, excluyndose la aplicacin de los principios
generales de la prescripcin de nuestro rgimen jurdico. En Doctrina, esta caracterstica
no es compartida por todos los autores, por considerarse que podra conducir a la
incertidumbre jurdica, al dejar abierta la pretensin de impugnar actos de las autoridades
pblicas, desde el Poder Constituyente hacia abajo, durante dcadas o an ms tiempo
hacia atrs, y
f) Es de orden pblico, o sea, es irrenunciable y son invlidas las clusulas de cualquier
convencin en que se pacte, anticipadamente, la renuncia a reclamar el vicio en que se
incurra.
2. Principio de Reserva Legal: El principio de reserva legal, consiste en lograr delimitar
en forma precisa, hasta donde llega el dominio legal y consecuentemente, cuando
empieza el dominio reglamentario.
El dominio legal mximo fijado en el artculo 63 de la Constitucin, es una de las
caractersticas sustanciales de la Carta Fundamental. El primer nivel de reserva legal se
encuentra previsto en los artculos 32 N 6, 63 y 19 N 26 de la Constitucin, siendo de
alcance general y de comn aplicacin a todos los casos en que ella ha situado en el
dominio de la ley la regulacin de una materia. El segundo de los niveles de reserva legal
se encuentra contemplado en disposiciones constitucionales especficas, siendo
necesario concluir que, en algunas de ellas, la reserva es ms absoluta que en otras. En
tal sentido, se recoge la distincin entre reserva absoluta y reserva relativa de ley,
existiendo en el ltimo caso, un mayor mbito de accin de la administracin a travs de
la potestad reglamentaria de ejecucin, fijando la ley solamente las bases o criterios
generales que encuadran la actuacin de la potestad de administracin. Ello ocurre cada
vez que la Constitucin emplea expresiones como con arreglo a la ley, de acuerdo con
las leyes, con sujecin a la ley, de acuerdo a lo que determine la ley o en
conformidad con la ley, como ocurre en los artculos 8; 10 N 4; 18; 24 inciso 2; 32 N
20; 84; 92; 98; y 105, entre otros.
En la Constitucin de 1980 se estableci el "principio del dominio legal mximo", a
diferencia de la Constitucin de 1925, que estableca el "principio del dominio legal
mnimo". En la Constitucin de 1925, las materias de ley eran meramente enunciativas;
en cambio, en la Constitucin de 1980 son taxativas. El artculo 63 dice "slo son materias
de ley". Sin embargo, este carcter taxativo es sin perjuicio de lo dispuesto en el N 20
del citado artculo 63. El dominio legal mximo permite ampliar las materias que se
encuentran dentro del mbito de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica,
50
pero atendido el tenor del N 20 del artculo 63, la diferencia entre la ley y el reglamento
radica en que slo la ley puede estatuir las bases esenciales de un ordenamiento jurdico,
ya que tanto el reglamento como la ley son normas de carcter general y obligatorio.
El reglamento autnomo puede ejercerse en todas las materias no reservadas a la ley y
en tanto no sean reguladas por una ley de bases esenciales, porque en ese caso el
reglamento quedar derogado por la norma legal. En consecuencia, la norma de clausura
del dominio legal se realiza por una ley de bases esenciales y no como suceda en la
Constitucin de 1925, en que la norma de clausura poda ser cualquier norma legal (la
norma de clausura es la que cierra el campo de competencia del dominio de la ley).
3. Principio de proteccin a la Confianza Legtima: Es el amparo de que debe dar el
ordenamiento jurdico al ciudadano frente a la Administracin Pblica, de que si ha venido
actuando de una determinada manera, lo seguir haciendo de ese mismo modo en lo
sucesivo y bajo circunstancias similares, polticas, sociales o econmicas. Una prctica
administrativa continuada puede generar la confianza en el ciudadano de que se le tratar
del mismo modo que en los casos anteriores. Es evidente que la Constitucin no ha
consagrado un principio expreso de proteccin de la confianza. El principio de proteccin
a la confianza legtima se deduce desde los principios constitucionales del Estado de
Derecho y de seguridad jurdica, en especial en lo relativo a la prohibicin para la
Administracin Pblica de actuar en ejercicio de sus potestades de manera abusiva o
arbitraria o atentando contra el fin de Bien Comn para el cual fue atribuida la potestad.
Por ello, cuando la Administracin goza de potestades discrecionales, debe motivar
o fundar las razones de su actuacin. Si tal actuacin conlleva una alteracin en la
manera de regular o de resolver, la Administracin slo estar legtimamente
autorizada para hacerlo si respeta la confianza que los administrados tienen en su
forma o direccin de la actuacin. La proteccin de la confianza legtima implica una
garanta en el mbito pblico, que consiste en la defensa de los derechos del ciudadano
frente al Estado y en la adecuada retribucin a sus esperanzas en la actuacin acertada
de ste.
En ciertos casos, la Administracin puede modificar su actuacin, pero es necesario
que este cambio de criterio se encuentre motivado en el inters pblico y que ste
sea ms relevante que la ruptura de la confianza generada en los ciudadanos.
4. Principio de Cooperacin: La idea de la cooperacin entre Estado y sociedad en las
tareas administrativas tiene como fundamento el aumento cualitativo y cuantitativo de las
tareas que el Estado asume, en la complejidad de las mismas y en la disminucin del
personal y de las capacidades de la Administracin Pblica. La idea de la cooperacin se
ha trasformado en un elemento de conduccin poltica y de desarrollo y ampliacin de la
actividad estatal. Los llamados pactos, acuerdos o protocolos, son diversas
manifestaciones en que se traduce el principio de cooperacin.
Entre las formas a travs de las cuales se ha materializado el principio de cooperacin, se
cuentan: a) la creacin de instancias de participacin, con intervencin de especialistas
privados en consejos o grupos especializados de trabajo, como por ejemplo los consejos
consultivos nacional y regional, en la Ley 19.300 de Bases Generales del Medio
Ambiente; b) creacin de instancias de participacin del ciudadano en los procedimientos
administrativos, que parte de la base del derecho de acceso a la informacin
administrativa o la participacin ciudadana en la gestin pblica, en los trminos previstos
en el Ttulo IV de la LOC 18.575, de Bases Generales de la Administracin del Estado; c)
facultad de la Administracin para eximir al particular de la aplicacin de determinadas
normas o requisitos, cuando el particular se somete voluntariamente a mayores
exigencias, como por ejemplo en el mbito de la proteccin ambiental; d) reconocimiento
de entidades certificadoras. El principio de cooperacin admite que la toma de decisiones
administrativas utilice el informe o declaracin de una entidad privada, que es reconocida
51
por el Estado por su idoneidad tica y profesional, por su grado de conocimiento o tcnico
y su independencia e imparcialidad.
El Precedente Administrativo:
Como se ha analizado anteriormente, la costumbre como fuente del Derecho
Administrativo es reducida en cuanto a su extensin y alcance. En principio, no sera
fuente del Derecho Administrativo, atendido que para la Administracin el principio de
legalidad constituye marco tanto desde el punto de vista orgnico como funcional. En tal
sentido, operar como fuente del derecho en los trminos del artculo 2 del Cdigo Civil,
que establece que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella.
Caso distinto es el de la prctica administrativa, que consiste en el conjunto de actos
sucesivos y reiterados en el mismo sentido, lo cual constituye un verdadero precedente
administrativo. La vigencia del principio de legalidad no aceptar en ningn caso un
precedente administrativo contrario a la ley, pero puede ser indicativo de una forma de
actuacin de la Administracin Pblica que provoca el convencimiento del particular de
que esa actuacin se mantendr en forma constante, mientras se conserven las
condiciones jurdicas y polticas que llevan a esa forma de actuacin.
Asimismo, una de las funciones trascendentales que el Estado de Derecho le reconoce a
la Contralora General de la Repblica, es la facultad de interpretar las normas jurdicas
que inciden en el mbito administrativo, labor que se materializa en la emisin de informes
jurdicos que son obligatorios para los servicios sometidos a su fiscalizacin. Esta
potestad permite la elaboracin de una doctrina administrativa conformada por un sistema
de precedentes obligatorios, y favorece la unidad del sistema normativo mediante su
interpretacin uniforme y consistente, donde cada decisin contribuye a orientar otras
mltiples decisiones posibles, haciendo que la regulacin aplicable a los entes pblicos
sea ms coherente, ntegra y estable. De este modo, con la labor interpretativa de la
Contralora General, se facilita que las declaraciones generales y abstractas de la
normativa legal relacionadas con la tica pblica, se transformen, a travs de su
aplicacin concreta, uniforme y reiterada, en normas especficas de conducta.
El sistema jurdico basado en el precedente administrativo, esto es, la interpretacin
uniforme de una misma regla jurdica, permite que la actuacin administrativa gane en
previsibilidad, es decir, afirma la legtima expectativa que tienen los ciudadanos de que la
Administracin tome decisiones de manera armnica y con los criterios manifestados con
anterioridad en situaciones equivalentes.

INTERPRETACIN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
LA CPR: Debe interpretarse como un conjunto orgnico, criterio sostenido por el
Tribunal Constitucional. Por eso, al interpretarse un precepto constitucional debe
tratarse de que no resulte perjudicado ningn otro precepto, derecho o deber de los
rganos del Estado.
LA LEY: Debe interpretarse segn las normas del Cdigo Civil, teniendo presente
que en el Derecho Administrativo no puede utilizarse la analoga y que existe la
interpretacin administrativa, que es aquella que realizan rganos administrativos
especialmente facultades para interpretar las normas legales.
ACTOS ADMINISTRATIVOS: La interpretacin de los actos administrativos
(decretos, resoluciones, etc.) puede ser autntica, judicial o administrativa. Autntica es la
que realiza la propia autoridad que dict el acto administrativo y se traduce en una
aclaracin o modificacin.

SANTIAGO, MARZO DE 2014.-

2014 Apuntes Derecho Administrativo - Primera Parte (UCEN)

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