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Direito, a alternativa 1

T, MIGUEL PRESSBURGER2

NAo E DE HOJE que tenho sido cobrado a explicitar 0 que para alguns sao conceitos, para outros meramente denomina"Oes. Estas cobrancas tern vindo dos assessores juridicos dos movimentos sociais, de estudantes de direito, de juristas e advogados, de grupos e entidades dedicados it prestacao de assistencia jundica, etc., etc. e versam sobre 0 significado e conteiido de direito altemauvo ou usa altemaiivo do direito ou ainda sobre 0 direito insurgente, que acabou por ser uma marca do Institute Apoio Jurfdico Popular tal como 0 positivismo de combate (que teve origem numa provocacao que fiz ao Joao Batista Herkenhof, em urn serninario na USP, e que ganhou vida propria, independente de rninha intencao, a ponto de atualmente merecer citacoes e rodapes em obras de

autores ilustres). tl'>

Devo dizer que, ja nos anos 80, era preocupacao minha, a par de buscar metodologias para assessorias juridicas populares, levar essas assessorias a questionarern a propria ciencia do direito. Por exernplo, no

I Encontro de Advogados Ligados ao Meio Rural da Regiiio Amaz/mica (Belem, 4 de marco de 1980), apresentei urn texto cujo original perdi, mas que foi incorporado ao El Derecho que Nace del Pueblo, de Jesus Antonio de la Torre Rangel (Centro de Investigaciones Regionales de •

1 Extraido do livro Diretto Insurgente, uma Alternatim?, a ser publicado par Ajup/Fase.

2 Advogado, coordenador do Institute Apoio Juridico Popular, ex~Diretor do Departamento de Pesquisa e Documentacao da OAB{RJ.

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Aguascalientes - Mexico, 1986), cujo final, que adiante transcrevo, vai em castelhano mesmo, pois seria um risco retraduzi-lo para 0 portugues:

No siendo objetivo de este Encuentro la discusion del trabajo dellego de forma desligada del trabajo del abogado, creemos ya tenerlo esbozado en la parte en que se trato del papcl c.Iucativo, la n<.;c",~ld<Ld absoluta de ser llevado, junta con los directamente intercsados en 1a causa, e1 analisis del caracter clasista del derecho y de Ia justicia. A partir de esas discusiones que deben ser trabadas, 10 mas posible,junto a las bases, sera posible la formacion de verdaderos "juristas populates" que puedan traducir para el abogado las concepciones de justicia y del derecho de las c1ases trabajadoras; y, donde la realidad local pennite, la formacion de equipos auxiliares de trabajo del abogado,

Para terminar, queremos colocar en discuslon, y tal vez este punta deba preceder la dlscuslonresultamc de csta comunicaclon, el paper del intelectual en el proceso de transformacion social. Discusion evidentemente ya llevada a cabo par todos aquellos enganchados en la lucha pero que debe ser constantcmente repetida y, en la medida de 10 posible, Iibre de formulas preestablecidas, teologicas, gramscianas, lukacsianas, zdanovistas, y otras ...

Alem de uns outros poucos e csparsos artigos, comunicacoes e debates em seminaries e encontros, ainda nao me decidira a enfrentar esses questionarnentos, lim POllCO pot uma certa aversao em formular "teses'' (se nao explicavel, pelo mcnos desculpavel, para quem nunca teve experiencia acadernica); urn pouco por esperar que 0 debate que se trava no mundo jundico fosse mais enriquecedor; um pouco na expecta(iva de que, organizadamente, se pudesse ir produzindo reflexoes coletivas e nao apenas coletaneas,

o que me leva, agora, a incursionar neste terna, foi primeiramente Jose Eduardo Faria, que em urn ensaio produzido em novembro de 1991, durante 0 processo de avaliacao (ainda inconc1uso) do Institute Apoio Jundico Popular, alertou:

. Ao AJUP, que em seus cinco anos de vida nso se limitou a enfrentar o "direito burgues" apenas para desmascara-lo e "desconstrui-Io" como e a posicao comumentre as crfticas ra esquerda .', mas tambem se ernpenhou pioncira c comjosarnente no desafio de "construir" urn novo direiro, 0 "direito insurgente" advindo dai a maioria de sua, dificuldades apontadas neste paredr ...

Em segundo lugar, 0 reccnte convite do Institute dos Advogados Brasileiros em participar do riqufssirno Serninario de Direito A lternativo

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que ocorreu em inicios de junho. E, em. terceiro lugar, "suavemente coru;;trangido" por Maria Guadalupe, atual Diretora do Depart~n:ento d~ Pesquisa e Documentacao da OABjRJ, sintetizo a parte expositiva do livro que estou ultimando e que espero ver publicado ainda no corrente ano.

. Mas ja entrando no terreno das explicitacoes, parec~-me nece~rio desfazer uma certa confusao que acabou por se instalar, independentemente da vontade de alguns autores, entre producao teorica e tecnica, Confusao perfeitamente justificada quando encaramos a fato de que 0 objeto do estudo, conhecimento, e instrumentalizaq~o, receb~m a mesma denorninacao: direito. Ou rnelhor, voltan?o.a Jesus Ant~ru_o de la Torre Rangel (in Direito Insurgente: 0 Direito dos Oprimidos, AjupfFase, outubro 1990):

As! el Derecho es un termino que se predica en forma analoga de varias rcalidades: la norma 0 Derecho objetivo, la facultad ° Derecho subjetivo , el ideal etico de justicia y la ciencia del Derecho.

Tanto maior e esta confusao, quando levamos em conta a cultura juridica difundida pelos cursos de direito, cada vez mais empenhados em formar "operadores" e nao "pensadores":

Assim, neste contexto, a pedagogia do dir~ito pass~u a u~Iateral e quase mecanica, centrando-~e t~~ a fun,?~ educativa na l~for:na- 9iio de uma realidade conceitual ja dada, feita, elaborada, digerida, e que so apelu para a mnemonica mem~fisti~a ~os estu.d~te:s. ~es~e modo, a ativ idade formativa, de cria,?o propna, de ~lvenc~ individuais ou de grupo, essencial para qualquer profissao e, dltla~os, imperativa para 0 homem de direitO,passa a um segundo nI;reI. (Jorge Witker. 0 Direito na Am,il:ica Latina: Conteudo e Ensino, Coirubra, Centro de Estudos Juridicos, 1975.)

Desta forma, nao surpreende a indagacao que invatiavelmente e. fe!ta a professores ou palestristas: "professor, posso peticionar com 0 direito alternativo?" "Como 0 juiz reccbera esta peticao?" Este deslo?amento de enfoque tambem tern angustiado alguns juri:tas e mesrno maglstradc:s, que, de alguma forma e por alguma razao, se lnteressara~ pela qu~s~o e como que respondendo a seu publico, procurarn pragmatJzaru_m direito a~rdrio alternative, direito do trabalho alternativo, ~tc. au entao fundamentar "alkrnativamente" sentencas, de resto estnbadas em normas vigentes. Para nao retardar demasiadamente ~ nem ?«?upat espayo. com muitas transcricoes, pinco do Une Iniroduction Cntlque au Droit, de

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~i,c~el ,Miaill~ (Fran9.o~,s M~pero, Paris, 1982), as paginas de 33-68 ( Eplstemolo~le et droit ). ~xlste uma versaoportuguesa, mas como nao a tcnho em maos, traduzo Iivremente a parte final daquele excerto:

P~ra de~~nv?lverym eSllldocientifico do dircito, dcvcmos o 11 pcrar U,:S,?bSUlCUJUS, lao .mais s..oli?os quanto roms aparentam ser "natu~atS : a aparente transparencia do objeto do estudo, 0 tradicional 19~ali:"mo_ da analise juridica; finalmente, a cren~ de que uma clencl~ nao ad qutre seu status como tal, a nao set isolada de outras pesquisas. 0 reconhecimento destas dificuldades dcsde logo nos con_duz a ~firm~r que devemos construlr 0 objeto de nosso estudo _ e nao aceitar a imagem que 0 sistema juridico veicula _ e inverter totalm~nte a perspectiva idealism efragmentada do saber atualmen-

te dominan te, '

~on:o faciln;ente se pode constatar, 0 desvclamento destes obstaculos isto e, a demincia des erros que pesam sobre a dcfmi9iio e desenvolvi: mento. durn ~n~~~!1to clentfflco, ~iio assume 0 cardter gratuito de uma simples cntica negatrva; engaja-nos positivarnenre II constituir de outra mane ira II ciencia do direito, A critic II radical dcsta "cienci " abre:nos camil}hos de novas hipcteses cicntificas.O grifo e meu a e

explico por que; ,

"De outra maneira" e traducao aproxi muda do tenno frances autremeni que aparece no texto, Podcria ter traduzido pot "outramcnte'' mas desco~fi_o qu,: este terrno nao existe CI11 portugucs, Efctivamentc, l~esmo qucMlaJ.lIe nao t;n~a usa do aiternativemem, no entcndirncrnn global do texto sena corretissima a traducao:

"a ?:l1l"~l1cia d?S ~rros, etc. engaja-nos II constituir alternativamenrs a ciencia do direito,"

E_esta c!cncia, que se vai constituindo a partir cia negacao de uma ciencia que nao mais se reconhece como tal, e 0 DIREIW ALTERNATIVO.

~so qlternativn do direito: Pode parecer vicio de rnarxista querer explicar tudo (ou cornecar uma explica9ao) pelo historicismo m ..

di . " -, .. , as Ja se

sse q~c urn povo que, nao te~ historia esta condenado a sc repetir" (e

nern foi Marx quem 0 disse, foi, antetiormente a etc, Victor Hugo).

. ~ois bern, d~c?nfio que se.mpre existiu um direito alternativo, como existiu uma l1_ledlctna alternativa au alternativas aos padroes cientificos estabelecidos e/ou impostos. Michael Tigar & Madeleine R. Levy

(in 0 Direito e a Ascensao do Capitalismo, Rio de Janeiro, Zahar, 1978) dfio conta de que 0 Direito Romano, aparentemente ja sepultado, foi a alternativa encontrada pelos juristas, nos primordios do capitalismo, contra iniqiiidades do Direito Canonico. Pode ser, mas nao devo it tao lange sob pena de deslocar a questao para uma instancia opaca e enevoada, e pressupor como fato historico a que deveria explicar (isto sim, foi dito por Marx, se nao me engano em algum lugar dos "Manuscritos de 1844"). Assim, prefiro me ater a uma historia contemporanea, que nos cliga respeito diretamente,

Sem a menor sombra de diivida, as expressoes atualmente tao em voga, critica ao direito e dire ito aliernasivo surgiram em outros marcos socio-politicos, em outros contextos culturais, em outros quadros COIlStitucionais radicalmente diferentes dos Iatino-americanos. Isto nao 6 de causar nenhuma estranheza, pois tudo que diz respeito ao "nosso" direito e produto de exportacao das diversas matrizes coloniais que par estas plagas aportaram, ou que veio de contrabando na bagagem de viajantes, alguns mais outros menos it direita ou a esquercla.

Scguindo um pouco a cronologia esbocada por Roberto Bergalli ("Usos y Riesgos de Categorias Conceptuales: conviene seguir ernpleando la ex presion 'uso alternativo del derecho?''', in El Otro Derecho. Bogota, marco 1992), a inauguracao do alternativo, no que se refere ao direito, pode se situar na Italia pos-fascista (possivelmente, urn movimento anterior, tambem italiano, 0 Socialismo Giuridico devesse ser citado), quando uma estrutura juridica arcaica nao clava conta ou nao queria reconhecer os avances sociais expressadosna Constituicao de 1947, com fortissima influencia dos partidos comunista e socialista e cia esquerda da democracia crista. Sem querer fazer paralelo com a nossa atualidade, 0 Poder Judiciario italiano insistia em suhverter a elegante geornetria cia piramide kelseniana, baseando seus julgados em legislacao pre e infraconstitucional, a pretexto de ausencia de normas complementares au teguladoras decorrentes da grilndnorm. Neste quadro nasce a Magistratura Democratica Italiana, promovendo interrogantes dramaticas, pondo em evidenciaa crise da mediacso jundica, e dando uma cambalhota na interpretacao das normas (ou colocando-a de pi?), numa hermeneutica ate entao governada por regras ngidas: assim surge 0 "primeiro" usa alternativo do dire ito .

o inegavel prestigio alcancado pela Magistrature Democratica+- e IS importante relembrar que na organizacao judiciaria europeia, pelo

menos nos paises de ?ir::ito codifi~ado, magistratura significa tanto juizes quanto promotores piiblicos - efetlvamente determinou profundas, e apare,ntemente duradouras mudan93S, naoapenas jurisprudenciais, como tambern uma grande aproxirnacao da realidade social com a "neutralidade" do julgador. A partir de 1969, crises pohticas violentas incubadas ate 0 f,iIl1!lSO maio de 1968 (alguem sc lcmbra"), fazem eclodir 0 terrorisrno bombas, sequestros e assassinates politicos, excelente caldo de cultur; para as forcas reacionarias desenvolverem a sua estrategia conhecida POt straiegia della tensione, ~. q~e ptetextou a cultura della emergenza, com vacancia da democracla jurfdica que ensaiava seus ptimeitos passo.s. ~o mesmo tempo, 0 desenvolvimento capitalista passa a se refletir na? apenas na forma politic a mas tarnbern na forma direito, que se revel a ~nadequada para as novas rel3l;oes geradas pelo rnodelo de desenvolvlmento. Assim, grupos de poder (econornicos/financeiros/ma_ fio~s~ passam a assurnir funr,:oes tfpicas de estado, em todos os nfveis, particoes e escalas. Desde entao, a Magistratura Dernocraties Italiana ~e~ conseguid.o .ocupar urn espaco rnuito diferenciado e muito alern da judlc_at~ra ~ra?l~IOnal, ~ssurnindo papel verdadeiramente politico na sua funcao jutlsdJclOnal; eo "segundo" uso alternative do dire ito. Existe um~ profusao de textos, livros, artigos, entrevistas, jurisprudencias, teorlzandosobre 0 usa altemativo do dire ito (tanto 0 da primeira, quanto

o ~a segunda fase), 0 que demonstra que a Magistratura Democratize, veto para ficar.

Para nao alongar, guardadas patticuladdades, 6 mais ou menos a tnesma trajetoria do Syndic.at de Ia Magistrature na Franca e dos setores pr~gresslstas da maglstratura espanhola pas-Franco e da portuguesa pos-~alazar, sern eontudo se referenciarem a um "uso alter?atlvo d~ dlreito", ou pelo menos poueo verbalizando cste mconformlsmo, talvez preferindo 0 confort.ivel resguardo de urn aparente tradicionalismo.

Ate esse ponto i importante atentar para 0 fato de que, tanto na Italia quanto na ~tan~a, ESpanha, ~ortugal ou alhures no born e velho primeiro mundo (deixo de lado 0 Japao por total desconhecimento; a Grii-Bretanh~, por uma sup,osi~iio de que hi nada de novo acontece; e os Estados l!nldos, onde recem corneea u~ movimento chamado lawyering do qual all1?u p~ucose sa?e). estes rnovr mentos de renovacao jundica tern origem n? l~te':lOr ?o .propno Poder Judieiario, aparentemente com pouca contribuicao criativa dos advogados. Como essas ideias atingem as univer-

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sidades ou a cornunidade acadernica, e uma outra historia a ser contada por quem 0 saiba.

Em termos latino-americanos de urn modo geral, e brasileiros partic~larmcnte, salvo 0 epiteto alternativo, essas corrcntes pouquissima influencia tiverarn, salvo mais recentemente, junto aos Juizes Altemauvo:> do ~o Grande do SuI e as Juizes e Promotores Publicos pela Democrac~a de Sao Paulo (sendode senotar que os gauchos eos paulisu:sapresentam ?ife:enr,:~ estrategicas entre si). Em verdade ta!~ez ~em ~ n~e~em a sua insptracao nos italianos, franceses ou espanhois, Digo IStO, atnbum~o a est~ nossos heroicos magistrados urn grande rne~t~: 0 d~ chegru:em.a r~bel~a - .com todas suas conseqiiencias - nao por copra, e srm por vrva indignacao diante da criminosa injustice social brasileira.

"Critique au droit"; A segunda metade ~os anos 70 foi marcante ~a America Latina por dois movimentos de rcvisao de dogmas;.a T~ologla da Libertacao e a Critica ao Direito. Se, segLJ?do consta, 0 pn~~lro teve suas origens e raizes na propria America Latina, 0 segundo f01 ainda um produto de importaciio, a "Critique au Droit". Talvez pudesse au devesse tracar paralelos (e nao apenas. a apontada. dessemelha~r,:~) entre .u~ e outro rnovimento mas para efeitos deste artigo YOU me limitar ao direito, e quica algum arguto leiter podera esbarrar com "coincidencias", em verdade nao muito surpreendentes.

Antes de mais nada convem ressaltar que a "Critique au Droit" e muito mais vinculada a sociologia juridica do que a ciencia do direito, 0 que indubitavelmente, a par de ser urn merito, e uma conseqiie~~ia norm.al ?e corrente de pensamento em cuja base esta, ex~~m~~te, a ennca.~? dir~lto como ciencia pura. Em seguida, em que pese a Ctl~lq~e ~u Droit ter sido gestada em uma sociedade na qual 0 Est~~o de Direito ~ ?ultuad_o como sustentaculo da cidadania, a sua transposicao para a America Latina teve ainda 0 menta de estimular 0 eombate ao formalismo, ao positivismo e ~o

dogmatismo com conteudos estrategicos diferentes da cntica a eles feita , . . das pelos autores franceses, a tal ponto que influenciou todas as trresigna ..

escolas de pensamento jundico, assessorias juridic as a movimcntos SOCIalS e mesrno advogados e juristas progressistas isoladamente,

Assim, esta corrente, ainda viva em seu estado pure ou ja .evolui~o e depurado, com todos os seus equivocos .en~6genos e (~ultO) m~ls aqueles da transposicao para alem-mar, por indicar nova episternolcgia,

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no~as me~odologias de. analise, necessidade de observacoes empfricas, ~b~t~ caminho para ~Ultas e frutiferas reflexoes - no campo da ciencia JUIHlwu - sobrc a sociedade real e nao a imaginada; sobre 0 Estado ' e a ~iedade civil; sobre os verdadeiros atores sociais, desconheddos pel os JllI1S(HS; sabre 0 "reino da nee essi dade" que gestara 0 "rcino cia libcrdndc" 4 A )Jur disso, tcve ainda 0 menta de revelar para as juristas latino-americanos autores antikelsenianos, como Pashukanis (que, paradoxalmente, fora executado na Uniao Sovietica e tambem por aqui) e mesmo "revelando" 0 pr6?~0 Kelsen. (po~ exemplo, vide de Oscar COITeas: "La Sociologia JUTl?i.cacomo C;~ncJad~ la Hege~onia",in Ondti Proceedings-Sociologfa Jurtdica e~rAmenc~ Latina. Oniiti, 199.]. Mais tarde magistral mente por ele desenvolvido em Kelsen y Grarnsci 0 de la Eficacia como Signa de Hegcmonia", in Crftica Juridica - Revista Latinoamericana de Politica Fil0.s6fica y Derecho, n2 10. Mexico DC, 1992).

. Em suma, se nao foi a Critique du Droit que primeiramente introduZlU no pensamento juridico brasileiro a mctodologia de analise marxista pais muito anteriormente assim 0 tent au a AssociaC;ao Brasileira dos Juristas Dernocraticos, certamente I'oi a pilar intelectual e teorico sobre a qual foram erigidas as contestacocs ao vigente sistema juridico, e que atualmente e de forma indistinta, se abrigarn sob a amplissima denominacfio de dire ito alternativo. Mas, diferentemente dos altemativos italianos, desta feita nao foram as magistrados as expoentes, e sim os advogados e os professores universitarinx,

Para que nao pese inutil duvida, e bam esclarecer duas questoes: 1).0 marxismo vindo pela Critique du Droit esteve profundamente contaminado pela deformacao reducicnista do cstruturalismo althusseriano da qua.1 as proprios criadotes cia escola tentaram (timiciamente, rnga-se) se revisar, Em verda de, para quem se lembra dos idos de ] 968, esse "pecado

3 :: proposito, vruenotar 0 "atraso" ~osjuJistas franceses diante de nosotros: [traduzo] . Comcccmos por ,uma con>ta.ta<;ao paradoxa!: apesar de cr iado, invcntado, pelos juristas, 0 Estado ~ !loJe em dl~ na Franca estudado principahnente pelos filosofos [; ... L ~~ relos ~oclOlogos [ ... 1 . (Ohvier Bcaud, "Ouverture: L'honneur perdu de I Etat? ,U1 Droits - Revue Fran<;mse de Theorie Juridique, n'' 15. PU P, 1992).

4 Transpondo a qucstao da (i?) JUSTI<;::A para a leilura de Hegel fcita por Gramsci: "0 mornento e~ que a. necess~~ade;:e resolve e~l Ij~erda.de, cntendida hegclianamcnte cc:m~ cor:sclenCl~d!n<xessldade . (Concep';ao DlalirlCad{lHL~t6ria. Rio de-Janeiro Civilizacio Braslleira, 1966). ' ,

original" nao era tao facilrnente evitavel, Como nao era tao evitavel 0 "posirivismo marxista" dos Iuristas Dcmocraticos dos anos 50 e 60.

2) As contradicoes sociais sao lao gritantes em sociedades como a hrnsilr-ira, {f":' in(kpenc!cntelnCl~1c d" mctcdo ric an<11i"c :,j(.lol:Flo, as propostas alternativas acabam, de alguma form~, par sen~lbl.lIz~r inclusive os nao marxist as. E, efetivarnente, estes se alinham rnajoritariamentc naquelas correntes que buscam uma funcao social ao direito, inencontrada no dogmatismo e no positivismo.

o plurallsmo ju rldico: Em fins da decada de 70, a partir de pesquisa empirica desenvolvida junto a populacoes faveladas do Rio de Ja!lei::o, alguns cfrculos jundicos com grande aproximacao c~m a a.dV?~aCla dita popular, passam a discutir como se novo fora 0 pluralismo juridico, Com relacao a ele, duas rapidas observacoes sao pertinentes.

Em primeiro lugar, a lese academic» que se tomou conhecida nao foi produzida no Brasil, apesar da pesquisa aqui ter-se reali7.~do (consta que a pesquisa merece reparos pot nao expressar ne~uma r~al~dad.e co~creta, e sim urn mixing de duas on tres favelas com re.alidades distintas). Seja como for colocar em confronto a producao jundica estatal com a nao-estatal > no dizer do autor, "fora do estado, paralela ao est ado ou mesmo contra a estado" - abriu novas e ilimitados horizontes nao so no terreno da sociologia e antropologia juridica, como no proprio (re)pensar 0 direito, ou seja, desafiando a estratificacao da ciencia do direito.

E de se esperar que esta outra vertente do dire ito alternativo po~sa ganhar um interesse e dedicacao mais sistematica pot parte dos estudiosos do direito, Antes de mais nada, implicaria opcao politica e cientifica que reconhecesse a existencia, e efetividade, de sistemas ouiros. q~e .nao aqueles unicos dais em que se baseiam os ordenamentos juridicos estatais: a Civil Law e a Common Law.

Reconhecer cste dircito como urn dircito paralelo (isto e, ~aract~~zar a situu9iio como pluralismo legal) c adotar urn ponte de VIsta teonco, julgandoeste direito como ndo inferior ao direito estatal, envolve ~a opcfio cientifica e politica: isto e, press~Ip~e a negacao do mOllopol12 radical de producdo e circulacao do direito pelo Estado moderno.

5 Boavcntura de Souza Santos. "The Law of the Opressed", in raw & Society, vol. 12, nO 1. Madison, 1977.

· ~~ term os latino-am~ricanos, possivelmente dada a formacao historica dos povos colonizados pela Espanha, on de ainda rernanescern fortes lradi90cs autoctones, a questao e encarada de forma bern mai~, digamos, de~~ssomb~ada, que no Brasil. Basta atentar para manifestacoes literarias andinas (por exernplo, Ciro Alegria c Munocl ~corza, jJd;'U nicncionar ap~nas perua~os!, e algumas pesquisas erupirrcas que tem resultado em interessantissimas teses (vide "Qual Direito?", Coler;ao Semituirios n2 16 - Ajup/Fase, Rio de Janeiro setembro

1991). '

,Pelo pouco que nos chega, acreditamos que 0 mesmo vern ocorrendo na Africa, onde juristas tern posto ern confronto 0 direito ttadicional com aquele impasto pelo coIonizador (pOl' exernplo, 0 trabalho da professora N. A. M: F~~ana'oda Fac~ldade de D,irei to de Lesotho, traduzido e publicado em Semindrios n- 18, Ajup/Fase, RIo de Janeiro, marco 1993),

No Bra,sil, entretanto, por ~alta de entidades promotoras de pesquisas (au par desinteresse dessas en(ld~d~s), pouquissimas tern sido as pesquisas de, campo,. ~m que pese extstir alguma producao teorica sabre 0 pluralismo juridico, Estes trabalhos se ressentem de urn maior embasamento na reaIidade, meio que caindo num "achismo" ou entao se refer~nciam unicarnente a "~~ar~ada", aquele mixing 'de faveIas ja rnencionado, Como textos ongmais e de densidade teorica mereeem destaque: Herdeiros da Terra - Parentesco e Heranca llumai rea Rural (Sa,o Paulo, ,H,ueitec, 1978); Os Deserdados da Terra - A Logica Costumetra e Judl~LQI dos,Processo~ de f!xpulsiio e Invasao da Terra Camponesa no S~rtao de Minas Gerais (Rio de Janeiro, Bertrand, 1988), ambos da a.ntr?pologa Margarida Maria Moura; "Perfil Historico-Juridico dos F:XlI1alS ou Co:npascuos - Analise de uma Forma ComW1aI de Explora,,:0 da Terra" (~1~ Revista de Direito Agrdrlo e Meio Ambiente, ana 1, n- 1, I~~F. Curitiba, agosto 1986) de Jair Lima Gevaerd Filho; Relatorio das Atividades de_ Pesquisa (Morro da Coroa) (Departamento de Pesquisa eDo~um,entaq~oda ?ABjRJ, marco 1988, mirnco.), deElianeBotelho Junqueira et a!.ll; e ainda urn i~conc1uso (e temo que abandonado) trabalh? sabre Fundos de Pasto , de advogados do Instituto de Terras d~ Bahia. A par destes estudos, relati vas a relacoes juridicas alternativas vigentes em grupos camponeses e Iavelados, devem ser lembrados trabalh?s cnfocando essas reIayocs em rernanescentes povos indfgenas.

, ¥as, diferentemente do que ocorre entre povos andinos, ondc historicamente ocorreu uma indistiw;:ao entre indigenas/camponeses, com impor-

tante conservacao das formas e relacoes comuniuirias pre-colombianas. as tenues relacoes jundicas indigeno-brasileiras, a rigor niio se configuram - au ainda nao - como um direito alternaiivo, dado ao estado de "ghcto" com que sao tratadas, inclusive pelos aparentemente progressistas dispo~itivos cspccificos da Constituiciio de 1988,

Do que, mui to rapidarnente, nos paragrafos anteriotl_ne?t: .enunciados, desde ja chama a atencao a posicao, mais que prlOnt~rJa, que a FORMA PROPRIEDADE oeupa no direito paralelo. Mas flea ape~as como constatacao, para ulterior desenvol~imento em e~payo beT? rnaror que 0 deste artigo, Contudo, nao pos~o deixar de ~enclOnar um julgado muito recente, que concedeu propriedade coletiva a assentados ~~Io Incra, que recusaram 0 parcelarnento da terra em propriedades familiares privadas.P

o direito insurgente: Muito se tern falado da crise da justica, tomando-se 0 terrno no sentido de Poder J udiciario e niio de ideal etico (em verdade, este tarnbern esui em gravissirna crise). Mas as concepc;oes nortnativo-formalistas, positivistas e dogmMicas nao co~segu~m _ ou nao querem - alcancar a crise do direito, 0 que se exige hoje, mais do que nunea, da ciencia do direito, nao e apenas 0 levantamento rigoroso da realidade juridica, com explicacao racional dos fundarnentos logicos do sistema: 0 que se irnpoe e tambem e sobretudo a invenctio de um direito mais eficiente e justo. au dito de outra for';1a, um direito que tenha em suas raizes a insurgencia contra a perspecnva idealista e fragmentada do saber atualmente dominante; um saber que nunc a considerou "os operarios na fabrica, nunca foi ao campo saber como 0 lavrador da duro desol a sol, nuncasubiu no morro e conheceu a situacao dos favelados" (cf, "Urn Trabalhador Fala: 0 I?ireito, a Justica e a Lei", Colecjio Soeialirando Conhecimentos, n" 5, Ajup/Pase, Rio de Janeiro, agosto 1988).

Em prirneiro lugar, trata-se de qucbrar a ideologizada e a-hist6~ca concepcao monista DIREITO = LEI (ou vice-versa), e aqui nao consigo me furtar de citacao de um trecho de autodefesa de Marx, no processo movido contra a Neue Rheinische Zeitung:

6 5' Vara da Justica Federal, Porta leza/C E; impetranies: Associacao dos Trabalhadores Livres cia California; impetrado: Superintendencia Estadual do Incra.

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A sociedade nao se baseia na lei: isso e urna fi~ legal. E a lei que deve b~ear-se na sociedade. Ela deve ser a expressao dos interesses e necessidades comuns da sociedade a medida que surge dos varies mctodos materiais de producao contra a arbitrariedade do individuo, 0 Codigo de Napoleao 000 produziu a sociedade burguesa modema. A sociedade burguesa, como ela surgiu no seculo XVIII e se descnvolveu nu ~~\.:ulo XIX. apenas cncontra sua cxprcssao ncste Codigo.QlllUlclo a lei nao corresponde mais as relacoes sociais, ela nao vale mais do que o papel em que esta escrita. Nilo se pode fazer de velhas leis 0 fundarnento de urn novo desenvolvimento social?

Talvez aqui pudesse caber uma objecao retorica: "tude bern, aceitemos que a lei nao corresponda mais aos direitos gestados dentro das dinarnicas relacoes sociais. Mesmo assim, ela comporta interpretacoes que nao a invalidem, que apenas a atualizem". A esta postura, que afinal de contas nern e tiio original ou moderna, haja vista 0 proprio Kelsen em sua Tcoria Pura do Direito:

[ .. J 0 direito p~)f aplic:u-.c?nstitui apen~s UIll marco dentro do qual estao dadas vanas possibilidades de aplicacao [ ... J. [ ... J ate a ordem mais minuciosa tern de deixar para 0 executor uma quantidade de determinacoes I ... J.

e, finalmente:

E urn esforco intitil pretender fundar "juridicamente" uma dessas possibilidades com a exclusao de outras.

Poder-se-ia sucintamente contra-argumentar que par vezes (consid~ra.ndo-se ~ituac;6es de n~rmalidade democratica) a positivacao do direito se da por cornpromisso entre forcas sociais antagonicas, mas mesn:to neste caso perdura uma, como que "reserva de mercado' para que;n do~-dna as limites (direito de producao de normas) e para quem detem os mstrumentos juridicos (conceitos).

Os lin;ites de uma "nova herrneneutica" (au do positivismo de c,~m~ate) ficam patentes com as constantes - dirfamos, quase que invanavels - reformas que os tribunals superiores impoem as sentcncas prolatadas pelos juizes mais progressistas, 0 que de maneira alguma

7 Citado por David Mcl.ellan.ln KarlMarx, Vida e Pensamento, Rio de-Janeiro Vozcs

1990. ' ,

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invalid a 0 esforco de reformulacao jurisprudencial, Ou entao, tomando urn distanciarnento entice, mas com um exemplo bern mais explicito, trecho de debochado oficio datado de 25 de junho de 197.3 (portanto, menos de tres meses antes do golpe), da Suprema Corte chilena, dirigida ao Presidente Salvador Allende, que legalmenie bus cava introduzir retormas sociais:

o Presidente assumiu a tarefa - diffcil e penosa para quem conhecc

o direito apenas por terceiros - de fixar para esta Corte Suprema as pautas de interpretacao da lei, missao que compete exc1usivamente ao Pader.s

Se 0 uso alternativo do direito teve sua matriz na atuacao polftica dos magistrados italianos, a critica ao direito (com sua vertente brasileira mais proerninente na Nova Escola Jundica Brasileira de Roberto Lira Filho - Nair) emergiu da producao intelectual de academicos e juristas; o pluralismo jurldico atraiu a atencao dos assessores juridicos de movimentos sociais; a hermeneutica alternativa (que se denorninou direito alternativo) e atualmente praticada por juizes progressistas; existe um outro direito que permanentemcnte vai surgindo das necessidades de justica e do inconformisrno de classes subalternas.?

o caldo de cultura desse direito insurgenie e 0 conflito social e se revel a nas estrategias dos sujeitos coletivos de alguma forma organizados, E aquela "invencao" de urn direito mais justa e eficiente, que vai emergindo das lutas sociais, memento historico e teorico em que as oprirnidos se reconhecern como cia sse distinta daqueles que os oprimem. E este direito, ainda lange de se normatizar ou, kelsenianarnente falando, ainda sem eficacia para toda a socicdade, ja vai fornecendo indicati vas metodologicos na busca de nova epistemologia. Neste ponto, vale transcrever trecho de carta a mim enderecada pelo sociologo lose de Souza Martins, em 20 de fevereiro corrente:

s Transcrito de Derecho, Politica y Democracia - un Punto de ViSta de lzquierda, de, Eduardo Novoa Monreal. Bogota, Editorial Temis, 1983.

9 "E: em conscqiicncia da nova consciencia dos direitos do homem que 0 mundo subalterno sente e considera, hoje, 0 proprio cstado de rniseria com olhos e com conscicncia diferente de como considerou urn dia. A rniseria nao "mal, aceita como fatalidade, como qualquer coisa de inato ao homcrn do campo. Este tern tide a coragern de comparar-sc ao senhor, tem tentado alcanca-Io, scntc que a diferenca existente entre elc e 0 senhor ch_:n:na-se injustice". (citado por Luigi M. Lombardi Satriani. Antropologia Cultural e Al1allSe cia Cullum Subalterna. Sao Paulo, Hucitec, 1986).

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As teses das inovacoes que vem de "fora" proponho 0 contraponto das inovacoes que vern de "dentro", Proponho que nos demoremos mais no cxamc da capacidadc de criacdo e inova~6cs socials, de invcncao idcologica, dos grupos populates, dos camponeses e dos simples. Ndo estou de acordo com a ideia de que as populacoes do campo, quando invocam lim dircito distinto do oficial c dominanrc, cstejam simplesiucnte recorrcndo a rcsquicios de LUn dircito anteriore vencido, arcaico, Fica diffcil explicar, sociologicamente, como e possfvel que essas populacoes revalidem urn direito antigo, que esteve na base de iniqiiiclades socials conhecidas, contra as quais lutaram, e ndo validem, ao mesmo tempo, 0 direito atual, supostamente mais justa e igualitario. Podc-se observar, com relativa facilidade, que as populacoes pobres, do campo e da cidade, na invencao de rcgras, concepcoes e valores, rccolhem fragmentos de muitos dircitos sobrepostos ao longo do tempo. E recolhemjustamente aquelas concepcoes que encerrarn e encerravam nocoes dejustica que corrcspondem (e que corresponderam) no abrandamcnto da opressao nas sociedades tradicionais e na sociedade atual. Trata-se de uma sobrevivencia seletiva de regras e "leis" que ganham um sentido novo na pratica e na expcriencia de vida dos excluidos e privados de acesso a direitos plenos, reais e efctivos. [ ... ]

Nessa rcinvencao esta a insurgcncia c a ruiz de urn dircito insurgente. Penso que e ai que ganham sentido intcrpretacoes como as de Luigi Lombardi Satriani sobre a cuI lura das classes subnltemas como cultura de contestacao. Quando estabcleccm concepcoes claras a respeito do que 6 justo e do que c injusto, do que (\ moralmente aceitrivel e do que nao 0 (\ (desde 0 preyo de urn quilo de fcijao ate o direito dos pobres perrnanccerem na terra em que rrabalhrun), os subalternos proclamam urn dircito alternative ao direito que sustenta 0 sistema dominante de relacdes de classes e de intercsses.

Concluindo

Na visao de um marxismo esqucmatico, desscs que se cornprazem em montar quebra-cabec;as com a estrutura e a superestrutura, a direito nao passa de urn dos aparelhos ideologicos cia dorninacao de classe. Possivelmentc-, contribui para esta visao a traducao de tcxtos a partir do ingles, onde law signifies tanto lei quanta direito.U'

LO Ou, como de maneira cntica, Thompson reproduz 0 pcnsarnento deste tipo de marxismo: "0 dominic da lei e apcnas uma outra mascara do dominio de Ulna classe. o revolucionario nfio precisa ter nenhum interesse pela lei, a nao scr como urn fenorneno .do poder c da hipocrisia da classe dominante; scu objetivo deveria ser 0 de simplesmente subvcrte-la" (E. P. Thompson. Senhores e Cacadores, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1987).

No entanto, se considerarmos a "direito bU.rgues". como pt?duto revolucionario, com uma logics que buscou a universalidade e ~ l?ualdade, em contraposicao aodireito canonico anterior, estamental e m;q~o, outro - e bern mais complexo - tem de ser 0 nosso esforco metodologico e propositivo.

Sem negar de todo que a forma direito possa ser, eo.e em grande escala, uma impostura ideologica, tampouco podemos d~lx~r de reconhecer 0 irnportante pape! que a luta pelo Estado de Direito exerceu nestes mais de dais seculos de capitalismo. Repetindo. T?ompson (op. cit.), a luta pelo direito e dentro. ~as jorn~as_ do direito, contra. as pretensoes totalitarias, contra 0 arbitrio sem h~tes do poder do capital e uma heranca que nfio se pode lancer for~. Mas~Juntamente c~m ~s.I~~as

tra as "mas leis" "rnaus jufzes", as disfuncoes do aparato judiciario,

con , d di I di d

coloca-se a luta por deniro das formas e ireito, va e .1zer, e sua

racionalidade estrutura logica e retorica que foram cons(rt1!da~ como se existisse - outivesse existido - no curso historic? do caplt~hs.m.o ut:?a sociedade de consenso que reconciliasse todos as interesses individuais, coletivos e classistas.

Finalizando, e ainda parafraseando Thompson, 0 direito ~mporta, e e por isso que nos jnristas somas chamados a estudar altemativas.