KEILA KOVALSKI

FILIAO SOCIOAFETIVA:
A DESBIOLOGIZAO DAS RELAES DE FAMLIA


















PONTA GROSSA
2007



2

KEILA KOVALSKI



















FILIAO SOCIOAFETIVA:
A DESBIOLOGIZAO DAS RELAES DE FAMLIA


Monografia apresentada ao curso de Direito do
Centro de Ensino Superior dos Campos Gerais,
como requisito parcial obteno do ttulo de
Bacharel em Direito.

Orientadora Professora Sueli Maria Zdebski










PONTA GROSSA
2007


3

KEILA KOVALSKI









FILIAO SOCIOAFETIVA:
A DESBIOLOGIZAO DAS RELAES DE FAMLIA






Monografia apresentada ao CESCAGE - Centro de Ensino Superior dos Campos
Gerais Faculdade de Direito, como requisito parcial para obteno do ttulo de
Bacharel em Direito e avaliada pela banca examinadora:





____________________________________________
Prof. . Izabella Rodrigues Martins



____________________________________________
Prof. Tamima Gobbo Tuma



_____________________________________
Prof. Maurcio Wisnieswski





4





































minha me, Maria Scolimoski Kovalski, pela
compreenso e ajuda em todas as horas. minha
amiga Mariana Almeida, in memoriam, pelas
palavras positivas que nunca me deixaram desistir.
s amigas, Anielle, Ionara e Veridiana, pelo
incentivo e apoio constantes. E principalmente ao
meu irmo Draiton Jaime Kovalski, in memoriam,
que sempre me incentivou para estudar e ao qual
devo, em grande parte, o que hoje sou.


5


AGRADECIMENTOS


A Deus, pois, o que seria de mim sem a f que tenho nele.

Aos meus pais que com muito carinho e apoio no mediram esforos para
que eu chegasse at esta etapa de minha vida.

professora Angelita que foi to importante no desenvolvimento desta
monografia.

professora e orientadora Sueli Maria Zdebski por seu apoio no
amadurecimento dos meus conhecimentos e conceitos que me levaram a execuo
e concluso desta monografia.

amiga Dbora Eliane Calari Nunes pelo incentivo que tornou possvel a
concluso desta monografia.

Aos professores: Izabella Rodrigues Martins, Maurcio Wisnieswski e a
Tamima Gobbo Tuma, que gentilmente aceitaram participar e colaborar com este
trabalho fazendo parte da banca.




6


















Tu te tornas eternamente responsvel por aquilo que
cativas.
(Antoine de Saint-Exupry)


7

KOVALSKI, KEILA. Filiao Socioafetiva: Desbiologizao das Relaes de
Famlia. Ponta Grossa. 2007. Monografia. (Graduao Bacharelado em Direito)
Centro de Ensino Superior dos Campos Gerais, Ponta Grossa, 2007.




RESUMO




A Constituio Federal, ao acabar com a distino ente os filhos havidos ou no do
casamento, ao reconhecer como famlia tanto a edificada pelo casamento, como a
formada pela unio estvel ou pela comunidade constituda por qualquer dos pais e
seus descendentes, denominada famlia monoparental, nuclear, ps-nuclear,
unilinear ou sociolgica, fundamentada na busca do ideal da felicidade, do esmero,
do carinho e da comunho plena de vida e de afeto, deu ensejo ao surgimento da
filiao socioafetiva a qual veio dividir o espao social e jurdico com a filiao
biolgica, sendo a filiao socioafetiva determinada pela posse de estado de filho
onde se prima pela dignidade da pessoa humana, dando aos filhos o direito de viver
com pessoas que, alm de lhe sustentarem materialmente, so capazes de am-los,
transmitir carinho e respeito. Assim, famlia no mais somente aquela fundada em
laos sanguneos, mas, sobretudo aquela que, mesmo no tendo a linhagem
sangunea, passa a ser vista como uma comunidade de afeto, ressaltando-se que o
intuito no o de descaracterizar a paternidade biolgica, mas ressaltar a
importncia do afeto em todo o tipo de ralao familiar.


Palavras-chave: famlia, filiao, paternidade, afeto.


8

KOVALSKI, KEILA. Affective filiation Partner: Desbiologizao of the Relations
of Family. Thick Tip. 2007. Monograph. (Graduation - Bacharelado in Right) -
Center of Superior Education of the General Fields, Thick Tip, 2007.




ABSTRACT



The Federal Constitution, when finishing with the distinction being the had children or
not it marriage, when recognizing as family in such a way the built one for the
marriage, as formed for the steady union or the community constituted of any of the
parents and the its descendants, called monoparental, nuclear, after-nuclear,
unilinear or sociological family, based on the search of the ideal of the happiness, it
care, the affection and of the full communion of life and affection, gave tries the
sprouting of the socioafetiva filiation which came to divide the social and legal space
with the biological filiation, being the definitive socioafetiva filiation for the ownership
of state of son where if cousin for the dignity of the person human being, giving to the
children the right of living with people who, beyond supporting to it materially, are
capable to love them, to transmit affection and respect. Thus, family is not more only
that one established in sanguineous bows, but, over all that one that, exactly not
having the sanguineous ancestry, passes to be seen as an affection community,
standing out itself that intention is not to deprive of characteristics the biological
paternity, but to all stand out the importance of the affection in the type of familiar
ralao.



Kew-words: family, filiation, paternity, affection.









9

SUMRIO
INTRODUO......................................................................................................................... 1
1 A FAMLIA........................................................................................................................... 13
1.1 CONCEITO.........................................................................................................13
1.2 A EVOLUO NORMATIVA DAS RELAES FAMILIARES ............................... 14

2 A FILIAO........................................................................................................................ 19
3 A FILIAO SOCIOAFETIVA......................................................................................... 24
3.1 ASPECTOS GERAIS ..........................................................................................24
3.2 A AFETIVIDADE .................................................................................................28
3.3 A DESBIOLOGIZAO.......................................................................................31
3.4 A POSSE DO ESTADO DE FILHO.....................................................................36
3.4.1 Elementos constitutivos da posse do estado de filho................................37
3.5 ESPCIES DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA...............................................40
3.5.1 A Adoo.........................................................................................................40
3.5.2 Filhos de criao............................................................................................41
3.5.3 Adoo Brasileira........................................................................................41
3.5.4 Filiao eudemonista no reconhecimento voluntrio e judicial da
paternidade e da maternidade ......................................................................................... 42

4 CONSIDERAES FINAIS............................................................................................. 43
5 REFERNCIAS...................................................................................................... 49


INTRODUO


Tem o presente trabalho a finalidade de fazer uma explanao no que diz
respeito evoluo do conceito de famlia no decorrer do tempo, enfatizando a
importncia da relao scio-afetiva entre pais e filhos, reafirmando o afeto como


10

ponto importante e suficiente para determinar uma verdadeira relao de
paternidade.
Observa-se que nos tempos mais remotos, s se admitia chamar de famlia,
homem e mulher que estivessem ligados pelo matrimnio e os filhos havidos dentro
desse matrimnio.
o que se pode ver do Cdigo Civil de 1916, que em seu captulo II tratava
da Famlia Legtima, rotulando os filhos havidos fora do matrimnio como ilegtimos,
esprios, incestuosos e adulterinos.
V-se ento que o matrimnio tracejava os limites de quem deveria integrar
a paisagem cultural e fruir os direitos que eram provenientes dele. Assim, os filhos
de pessoas casadas entre si tinham a qualidade de filho e podiam usufruir de todos
os direitos de uma relao chamada ento de legtima, em detrimento daquelas
pessoas que nasciam de um casal que no tivesse certido de casamento,
independentemente do motivo, as quais eram execradas pela sociedade e no
tinham direito algum perante o ordenamento jurdico.
Todavia, com a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988, houve
grandes modificaes em tais conceitos, pois, tendo como princpio a dignidade da
pessoa humana, coibiu toda e qualquer forma de preconceito quanto aos filhos
havidos fora da relao matrimonial, dando a esses filhos os mesmos direitos e
qualificaes, inclusive aos filhos adotivos.
Assim, com a mudana havida no pensamento da sociedade, evoluram-se
tambm as normas, eis que o Direito deve se ajustar sociedade onde aplicado e,
tanto assim que, no Captulo que fala sobre a filiao, no Cdigo civil de 2002, foi
retirado o termo legtima, eis que todos os filhos, quer biolgicos ou afetivos
passaram a ser legtimos.


11

Nesse contexto insere-se ento a filiao scio-afetiva, haja vista a tamanha
importncia que atribuda atualmente ao afeto, quer para a identificao dos
vnculos familiares, quer para definir os vnculos de parentesco, sobrepondo-se,
quando em confronto, ao vnculo biolgico, isto , entre os vnculos de convvio e
afeto e os vnculos biolgicos, aqueles, em certas circunstncias, so bem mais
importantes do que estes, caracterizando ento o fenmeno chamado
desbiologizao. Jos Bernardo Ramos Boeira
1
foi muito feliz ao afirmar que,
"A paternidade passou a ser vista como uma relao psicoafetiva,
existente na convivncia duradoura e presente no ambiente social,
capaz de assegurar ao filho no s um nome de famlia, mas,
sobretudo, afeto, amor, dedicao e abrigo assistencial reveladores de
uma convivncia paterno-filial, que, por si s, capaz de justificar e
identificar a verdadeira paternidade".

Assim, no so bastantes os genes, bem como no so suficientes os laos
sanguneos para que se declare a filiao ou para que se caracterizem as
obrigaes entre pais e filhos, uma vez que pai efetivamente aquele que cria e no
aquele que s concebe.
Atos de afeio e solidariedade so suficientes para demonstrar a existncia
de um vnculo de filiao, muito mais do que simples relaes biolgicas.
Ora, a famlia, alm de fonte de obrigaes e de direitos parentais , acima
de tudo, clula primordial da legitimidade afetiva. Diz Luiz Edson Fachin
2
que, o que
determina a verdadeira filiao no a descendncia gentica, e sim os laos
de afeto que so construdos (...).
Ressalte-se ainda o que diz Giselda Hironaka
3
sobre a famlia,

1 BOEIRA, Jos Bernardo Ramos.Investigao de Paternidade, Posse do estado de filho, paternidade scio-afetiva. Livraria do Advogado, 1999. p. 53
2 FACHIN, Luiz Edson. Elementos Crticos de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 216 e 219.
3 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e Casamento em Evoluo, in Revista Brasileira de Direito de Famlia n 1 Abr.-Mai.-Jun/99,
Editora Sntese, pg. 8.


12

Biolgica ou no, oriunda do casamento ou no, matrilinear ou
patrilinear, monogmica ou poligmica, monoparental ou poliparental,
no importa. Nem importa o lugar que o indivduo ocupe no seu
mago, se o de pai, se o de me, se o de filho; o que importa
pertencer ao seu mago, estar naquele idealizado lugar onde
possvel integrar sentimentos, esperanas, valores e se sentir, por
isso, a caminho da realizao de seu projeto de felicidade pessoal (...).
A lio que fica de que a coisa mais bonita o sentimento que
norteia uma criana no caminho do respeito a si mesma, do respeito
aos outros e ao mundo (...).


















13

1) A FAMLIA


1.1) CONCEITO

Segundo o Dicionrio Brasileiro Globo, famlia o conjunto de pessoas
que vivem na mesma casa.
Boeira
4
afirma que, biologicamente, famlia o conjunto de pessoas que
descendem de tronco ancestral comum, ou seja, unidos por laos de sangue.
Em sentido estrito, a famlia representa o grupo formado pelos pais e filhos,
todavia, tais conceitos se mostram frios e sem fundamento, se no se levar em
conta, como j dito anteriormente, os laos de afetividade que unem esse conjunto
de pessoas, pois, no so suficientes simples laos de sangue se no houver laos
de afeto, visto que a famlia tem um papel de imprescindvel importncia para a
formao da pessoa e para sua integrao no meio social.
Assim, ficar mais bem definido o que a famlia quando ela for vista como
o espao mister para garantia de sobrevivncia, de desenvolvimento e da proteo
integral dos filhos e demais membros, independente de como composta ou da
forma como vm se estruturando, desempenhando ela um papel decisivo na
educao formal e informal, pois dentro dela que so absorvidos os valores ticos
e humanitrios e onde se aprofundam os laos de solidariedade. Nas palavras de
Bellocchi
5
, sensato que a famlia abarque a criana, o adolescente e o idoso,
desde que lhe so insertas no conceito e na vivncia, as fraternidades morais,

4 Op. cit. p. 19
5 BELOCCHI, Roberto Antonio Vallim. A Constituio da Repblica e a Famlia. In: Rev. Consulex Ano VII, n 161, 2003. CD-ROM


14

psicolgicas, emocionais, de ajuda e de colaborao daquelas fases da vida,
acabando por ser, como um todo, proclamada a clula fundamental que rege a
formao de sistemas pertinentes promoo da sociedade de pessoas e da
grandeza do Estado.
Diz o mesmo autor ainda que o artigo 226 da Constituio da Repblica
encerra mxima que, tradicionalmente, orienta o Direito Civil brasileiro no que tange
famlia, sob os diversos aspectos que a notabilizam, inclusive como instituto
venervel no contexto da organizao social de um povo encartado no dinamismo
da evoluo terrena: "A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado".

1.2) A EVOLUO NORMATIVA DAS RELAES FAMILIARES

O sentido jurdico de entidade familiar passou, no perodo compreendido
entre 1916 e 1988, por um grande processo de transformao, como j dito
anteriormente. Segundo Viviane Girardi
6
(...) o direito privado de famlia, possui
uma vinculao direta e imediata com valores vigentes e aceitos por uma
determinada sociedade em um determinado momento histrico.
Ressalte-se o que diz Luana Babuska
7
,
Na transio do sculo XIX para o XX, iniciou-se a construo jurdica
do primeiro Cdigo Civil brasileiro. O modelo de famlia apresentado
poca era o de uma parcela social representativa, os detentores do
poder, pessoas pertencentes a famlias de proprietrios de escravos,
fazendeiros e senhores de engenho
8
.


6 GIRARDI, Viviane. Famlias Contemporneas, filiao e afeto. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 23.
7 SILVA, Luana Babuska Chrapak da. A paternidade socioafetiva e a obrigao alimentar. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 364, 6 jul. 2004. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5321>. Acesso em: 03 jul. 2007.
8 poca da elaborao do Cdigo Civil, os detentores do poder eram representados por trezentas ou quatrocentas mil pessoas pertencentes a famlias de
proprietrios de escravos, fazendeiros e senhores de engenho, segundo o censo de 1872.


15

Funcionando a famlia como uma unidade de produo por ser a atividade
rural preponderante quela poca, quanto mais componentes tivesse, maior seria a
fora de trabalho, onde o homem, alm de pai e marido, detinha autoridade como
chefe de famlia incumbido de zelar por ela e, por conseqncia, os demais
membros eram inferiorizados, devendo respeito e obedincia ao homem, o qual era
o responsvel pela dirigncia de suas vidas.
Esse domnio visava proteo de interesses familiares, sendo ento os
casamentos arranjados, baseados em nomes de famlia e carreiras profissionais e,
segundo a autora acima citada, o sexo e a idade eram os fatores determinantes
do papel que cada membro desempenharia no grupo, relegando a segundo
plano interesses pessoais de modo a perpetuar essa famlia transpessoal.
Assevere-se o que diz Viviane Girardi
9
, que o casamento vinha de acordos
realizados entre os patriarcas, os quais faziam promessas de casamento entre seus
filhos visando unicamente preservao da tradio e ao crescimento econmico
dos cls envolvidos.
Ainda, segundo Orlando Gomes
10

O Cdigo refletia ao tempo de sua elaborao, a imagem da famlia
patriarcal entronizada num pas essencialmente agrcola, com
insignificantes deformaes provenientes das disparidades da
estratificao social. Sob permanente vigilncia da Igreja, estendida s
mais ntimas relaes conjugais e ao comportamento religioso,
funcionava como um grupo altamente hierarquizado, no qual o chefe
exercia os seus poderes sem qualquer objeo ou resistncia a tal
extremo que se chegou a descrev-la como um agregado social
constitudo por uma marido dspota, uma mulher submissa e filhos
aterrados.

Observa-se ento que o casamento era a fonte nica da constituio da
famlia e, se o casamento estivesse fadado ao insucesso, a alternativa seria o
desquite que, todavia, no determinava o fim de seu vnculo jurdico, resultando

9 Op. cit. p. 28
10 GOMES, ORLANDO. O Novo Direito de Famlia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1984. p. 64.


16

ento que, qualquer outra relao havida, seria tida como extraconjugal no
merecendo qualquer reconhecimento jurdico, tudo isso com o intuito de que o
matrimnio devia ser mantido, mesmo que a duras penas, sacrificando-se assim os
interesses pessoais dos cnjuges, sendo que conceitos, como afeto e carinho,
nessas ocasies no deveriam ser considerados.
Citando ainda a autora acima, diz ela que, o matrimnio permanece como
fora determinante quanto filiao, manifesta atravs da presuno pater is
est, segundo a qual a prole , por conta do casamento dos genitores,
considerada legtima e digna de proteo legal. Neste sentido, ressalte-se o que
diz Carbonera
11
, desta forma, a garantia da estrutura familiar apresentada se dava
pela observao tanto da necessidade de matrimonializao como no modelo de
legitimidade dos filhos, pautado na proibio do reconhecimento dos
extramatrimoniais e na atuao da presuno pater is est.
Assim, no limiar do sculo XX, o Cdigo Civil Brasileiro trazia consigo a
noo da famlia patriarcal e hierarquizada. Segundo Julie Cristine Delinski
12

Tal concepo do agregado familiar imps uma regulamentao do
direito positivo de forma que deixa margens a fices de amor
conjugal perpetuo, de paternidade marital, de filhos havidos somente
na constncia do casamento, de fidelidade -, impossibilitando assim, o
reconhecimento de filhos extramatrimoniais e favorecendo a famlia
decorrente de casamento, bem como os filhos provenientes de relao
matrimonial.

Assim a famlia conhecida como patriarcal, ou seja, a codificada, era
hermeticamente fechada, esttica e perene, a qual se perpetuava no tempo, sem dar
qualquer importncia realizao pessoal de seus membros, conforme leciona
Viviane Girardi
13
.

11 CARBONERA, Silvana Maria. O Papel Jurdico do Afeto nas Relaes de Famlia. In: FACHIN, Luiz Edson. (coord.). Repensando Fundamentos do
Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 281.
12 DELINSKI, Julie Cristine. O Novo Direito da Filiao. So Paulo: Dialtica, 1997. p. 16.
13 Op. cit. p. 28.


17

Todavia, j a partir de meados do sculo XX, comea a se extinguir a famlia
patriarcal e hierarquizada, onde a autoridade marital passou a dar lugar a uma
parceria sentimental, buscando a realizao afetiva dos cnjuges, como funo
primordial ao lado da tarefa de educao, sustento e boa formao da prole, nas
palavras de Julie Cristine Delinski
14
.
Diz Flvio Tartuce
15
,
Assim sendo, pode-se utilizar a expresso despatriarcalizao do
Direito de Famlia, j que a figura paterna no exerce o poder de
dominao do passado. O regime de companheirismo ou
colaborao, no de hierarquia, desaparecendo a figura do pai de
famlia (patter familias), no podendo ser utilizada a expresso ptrio
poder, substituda, na prtica, por poder familiar.

Conforme Maria Berenice Dias
16
,
O afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento
das relaes familiares. Mesmo no constando a palavra afeto no
Texto Maior como um direito fundamental, podemos dizer que o afeto
decorre da valorizao constante da dignidade humana.

Assim, ntido est que o comportamento social e a vida familiar evoluram.
Nas palavras de Viviane Girardi
17
,
As relaes de convivncia familiar e social j no so mais as
rigidamente estabelecidas pelo Cdigo Civil de 1916, em que o modelo
nico de famlia, fundado na desigualdade e sustentado pelo
patriarcado, tinha na figura do homem a concentrao do poder
econmico e social da famlia. A famlia contempornea no se
conforma mais com as atribuies rigidamente estabelecidas pela
qualidade de se ser homem ou mulher. (...) A famlia contempornea
no mais (e somente) o lugar da perpetuao dos laos de sangue e
da preservao do nome e patrimnio dos antepassados, finalidades
estas que, outrora, se constituam na razo de se nascer e de se
permanecer em famlia.

H quem diga que, com as mudanas havidas na famlia, esse instituto se
encontra em crise, atribuindo problemas de desordem social ao desregramento da

14 Op. cit. p. 18.
15 TARTUCE, Flvio. Novos princpios do Direito de Famlia brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8468>. Acesso em: 07 jul. 2007 .
16 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 66.
17 Op. cit. p. 23


18

famlia, todavia, esta jamais deixou de ser a clula mater da sociedade, eis que
sempre ser ela o marco inicial para o estabelecimento do cidado e a partir dela
que se desenvolvem outras relaes sociais, as quais vo se estabelecendo ao
longo de sua existncia. Conforme traz Viviane Girardi em sua obra
18
, com o
rompimento do monoplio do casamento pela Constituio Federal de 1988, deu-se
azo para que fossem acolhidas outras formas de organizao familiar, aliceradas
no afeto e na solidariedade. Assim, houve uma sensvel mudana no ncleo familiar,
deslocando seu centro de constituio do princpio da autoridade para o princpio da
compreenso e do amor, atendendo-se assim promoo da dignidade da pessoa
humana.
Com razo Guilherme Calmon Nogueira da Gama
19
quando diz que,
Prope-se, por intermdio da repersonalizao das entidades
familiares, preservar e desenvolver o que mais relevante entre os
familiares: o afeto, a solidariedade, a unio, o respeito, a confiana, o
amor, o projeto de vida comum, permitindo o pleno desenvolvimento
pessoal e social de cada partcipe, com base em idias pluralistas,
solidaristas, democrticas e humanistas.










18 Op. cit. p. 34
19 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiao e reproduo assistida:introduo ao tema sob a perspectiva civil-constitucional. In: TEPEDINO,
Gustavo [org]. Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 520.


19

2) A FILIAO


Dentro desse contexto, feitas breves consideraes sobre a famlia como um
todo, cumpre-se, desse ponto em diante observar como ficaram as relaes entre
pais e filhos no decorrer de tantas mudanas havidas, conforme o que j fora
explanado no captulo anterior.
Assim, traz-se aqui, antes de tudo, uma considerao muito interessante
sobre a filiao, nas palavras de Fbio Ulhoa Coelho
20
,
Ter filhos uma experincia nica e, embora acompanhada de
imensas dificuldades, essencialmente gratificante. Quem passa por ela
no momento certo da vida, enriquece-a muito. Como antes de
transmitir conceitos e valores preciso clarific-los, preparar algum
para viver em sociedade importa reestruturar-se internamente.
Acompanhar de perto o crescimento de novo ser da espcie,
contribuindo de modo decisivo para sua formao, desperta o
sentimento de responsabilidade pela preservao e renovao de uma
herana cultural milenar. Mostrar o mundo para o filho redescobri-lo
nos seus perdidos detalhes: depois de crescer, agente s se recorda
que a lagarta se metamorfoseia em borboleta, e tantas coisas mais, ao
falar disso com ele. Ter filhos, vivenciando intensamente a relao,
rejuvenescer. (...) Para dar conta de educar crianas e adolescentes
como se deve, preciso estabilidade emocional e psquica. Os pais
que no as tm, ganham a oportunidade de conquist-la. A experincia
da paternidade ou maternidade no pressupe necessariamente a
gerao do filho. Ela to ou mais enriquecedora, mesmo que a
criana ou adolescente no seja portador da herana gentica dos
dois pais. (original sem grifo).

O termo filiao deriva do latim filiatio, traduzindo-se pela relao de
parentesco que se estabelece entre os pais e o filho em linha reta, gerando o estado
de filho.
O Cdigo Civil Brasileiro de 1916 classificava os filhos em legtimos e
ilegtimos, classificao essa proveniente da necessidade de se preservar o ncleo
familiar, ou ainda, mais que isso, a real inteno era mesmo de se preservar o

20 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 5, p. 144.


20

patrimnio familiar, fato esse que fez com que os filhos fossem catalogados de forma
cruel por aquele diploma, sendo que, felizmente toda essa discriminao, conforme
diz Fabio Ulhoa Coelho
21
, coisa do passado, como ver-se- a seguir.
Segundo o Cdigo Civil de 1916, eram considerados filhos legtimos aqueles
nascidos de pais casados entre si quando da concepo, ou seja, a filiao legtima
seria a decorrente da unio de pessoas ligadas pelo matrimnio vlido ao tempo da
concepo ou resultante de unio matrimonial que veio a ser invalidada
posteriormente, estando ou no de boa-f os cnjuges, conforme o que expressa
Maria Helena Diniz
22
.
Assim, o antigo Cdigo no seu artigo 337, revogado pela Lei 8.560/92,
conceituava como legtimos os filhos concebidos na constncia do casamento, ainda
que nulo ou anulado, se fosse contrado de boa-f, sendo que a Lei 6.515/77 admitiu
que mesmo no sendo contrado de boa-f, os filhos seriam legtimos.
O princpio adotado por aquele diploma baseia-se no fato de que pai aquele
demonstrado pelas justas npcias. Assim, a presuno era de que o filho da mulher
casada fora concebido pelo marido. Segundo Silvio de Salvo Venosa
23
,
A lei presume a filiao legtima com fundamento nos dados
cientficos. Desse modo, se o filho nasceu at seis meses aps o
casamento, presumimos ser legitimo. Se o nascimento ocorrer antes
dos 180 dias, no opera a presuno. Entendemos que de seis
meses o perodo mnimo de gestao vivel. Fora desses perodos,
ainda que possam ocorrer nascimentos, a presuno no opera.


Desta forma a filiao legtima que concedia ao gerado o status de filho
legtimo era assegurada pela evidncia do casamento civil ou matrimnio.
Unicamente os filhos que fossem descendentes de um casal, casados entre
si, eram aceitos pela sociedade e se encaixavam no padro desejado pelas

21 Idem. p. 146.
22 Diniz, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p.317.
23 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 6.ed. So Paulo: Atlas, 2006. v. 6. p. 232.



21

pessoas, sendo a eles e somente a eles, atribudos todos os direitos inerentes da
filiao.
Da lei extrai-se o fato de que, mesmo havido antes do estabelecimento do
vnculo matrimonial, com este estabelece-se o vnculo de filiao, sendo que ento o
nubente era considerado pai por presuno no lhe sendo concedida a possibilidade
de contestar sua paternidade, pois considerado legtimo aquele que mesmo nascido
antes do prazo de 180 dias ou posterior aos 300, foi registrado pelo suposto pai uma
vez que este, ao assumir o matrimnio estando ciente do estado gravdico,
indiretamente estar assumindo o filho como seu no lhe cabendo o direito de
contestar a paternidade.
Assevere-se o fato de que o legislador legou a filiao legtima data de sua
concepo, considerando-se concebidos na relao matrimonial os nascidos cento e
oitenta dias aps o estabelecimento da convivncia matrimonial bem como os
nascidos dentro do perodo de trezentos dias posteriores dissoluo da sociedade
conjugal por morte, desquite ou anulao, de tal modo que o novo ser poderia ter
sido gerado anteriormente ao matrimnio, pois que se tem por presuno ter sido
concebido na constncia do casamento.
J os filhos que no fossem concebidos dentro do casamento eram
considerados ilegtimos, dividindo-se estes em naturais, quando os pais no
possuam impedimentos para o casamento e esprios, quando havia qualquer
impedimento onde os pais ento no poderiam contrair matrimnio, subdividindo-se
em esprios adulterinos, onde o impedimento residia no fato de um dos pais j ser
casado com uma outra pessoa, tendo violado assim o dever de fidelidade, e
esprios incestuosos, quando os pais possuam algum grau de parentesco.


22

Os filhos ilegtimos, por no estarem enquadrados nos moldes requeridos
pela sociedade de ento, no eram sequer reconhecidos pela lei, eis que a
ilegitimidade os despia da condio jurdica de filho. Segundo Luana Silva
24
,
Nesse contexto de preservao familiar, apenas os filhos concebidos
por genitores casados foram reconhecidos perante a sociedade.
Alegando uma suposta paz familiar, que para a sociedade seria
abalada com o pblico reconhecimento de um adultrio ou de relaes
incestuosas praticadas por seus membros, no se reconhecia aos
filhos extranupciais direitos bsicos sobrevivncia, relegando-os
execrao pblica em virtude de um comportamento tido como
altamente reprovvel, praticado por seus pais ao ger-los, que se
convencionou manter segredo. A culpa - ou crime dos pais - foi, ento,
punida na pessoa dos filhos.

O artigo 355, do antigo Cdigo dispunha que o filho ilegtimo podia ser
reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente, admitindo-se, todavia, apenas
trs formas de reconhecimento voluntrio da filiao extramatrimonial, quais sejam,
no prprio termo de nascimento, mediante escritura pblica ou por testamento.
Dentre estas possibilidades, incidem algumas peculiaridades, como por exemplo, a
de que o reconhecimento do filho poderia preceder seu nascimento e que tal
reconhecimento no poderia ser subordinado a condio ou termo.
Nesse aspecto, apenas os filhos naturais poderiam ser reconhecidos, sendo
que os esprios ficaram margem do Cdigo, no se permitindo seu
reconhecimento. Da mesma forma ocorria com a famlia "ilegtima", ou seja, aquela
constituda fora do casamento, deixando o direito de reconhec-la, como se
realmente no existisse.
V-se assim que o sistema imposto pelo Cdigo anterior, especialmente em
relao filiao extramatrimonial, era absolutamente patriarcal, fundado
exclusivamente no casamento, contendo regras que j nasceram velhas e que j
necessitavam de profundas alteraes, dentre as quais, algumas j ocorreram e

24
Op. cit.


23

outras ainda ocorrem no seio da sociedade, verificando se isso pela srie de
modificaes inseridas pela legislao infraconstitucional brasileira acerca da filiao
extramatrimonial, culminando com o advento da Constituio Federal que extirpa de
vez qualquer discriminao entre os filhos havidos ou no na constncia do
casamento, prescrevendo em seu artigo 227, 6 que os filhos havidos ou no da
relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas
filiao.
Todavia, apesar de todas as inovaes trazidas na seara do Direito de
Famlia, percebe-se que existem ainda algumas discriminaes, ainda que
disfaradas, em relao aos filhos biolgicos e os filhos no biolgicos, assim
considerados, os biolgicos aqueles que levam a herana gentica de quem consta
como pai e me no seu registro de nascimento, sendo natural, se a concepo
derivou de relao sexual entre os genitores, ou no natural quando a concepo foi
realizada in vitro e a filiao no biolgica aquela em que os gametas, ou mesmo um
deles, no foram fornecidos pelas pessoas identificadas como pai e me no registro
de nascimento, chamada filiao por substituio, sendo tambm no biolgicas as
filiaes scio-afetiva e adotiva, nas palavras de Fbio Ulhoa Coelho
25
.



25 Op. cit. p. 148.


24

3) A FILIAO SCIO-AFETIVA


3.1) ASPECTOS GERAIS

Segundo Fbio Ulhoa Coelho
26
,
A filiao scio-afetiva constitui-se pelo relacionamento entre um
adulto e uma criana ou adolescente, que, sob o ponto de vista das
relaes sociais ou emocionais, em tudo se assemelha de pai ou
me e seu filho. Se um homem, mesmo sabendo no ser o genitor de
criana ou adolescente, trata-o como se fosse seu filho, torna-se pai
dele. Do mesmo modo a mulher se torna me daquele de quem cuida
como filho durante algum tempo.

V-se que, com tantas mudanas havidas, o critrio afetivo assume
relevante papel na identificao da filiao, j que, muitas vezes a paternidade ou
maternidade biolgica no capaz de substituir a convivncia necessria para que
se construam laos de afetividade permanente. Esse tipo de filiao tem como
marco importante, um conjunto de atos de afeio e solidariedade, companheirismo,
amor e cordialidade, os quais demonstram com evidncia a existncia de um vnculo
de filiao entre filho-pai-me. Segundo Leila Donizetti
27
, citando Jdison Daltrozo
Maidana,
(...) ser pai ou me na complexidade que esses termos comportam,
ser sempre aquele ou aquela que, desejando ter um filho, acolhem em
seu seio o novo ser, providenciando-lhe a criao, o bem-estar e os
cuidados que o ser humano requer para o seu desenvolvimento e para
a construo de sua individualidade e seu carter. Aquele que se
dispe a assumir, espontaneamente, a paternidade de uma criana,
levando ela ou no a sua carga gentica, demonstra, por si s,
considerao e preocupao com o seu desenvolvimento. Ser que,
posteriormente, seria justo, sem a anlise de outras circunstncias,
desconsiderar um vnculo dessa grandeza por uma simples
divergncia gentica?


26 Idem, p. 160.
27 DONIZETTI, Leila. Filiao Scioafetiva. Direito Identidade Gentica. Rio de Janeiro: Lmen Jures, 2007. p. 38.


25

Configurando-se a filiao socioafetiva, a ela ligam-se tanto os pais, como os
filhos, deixando o pai de ter o direito posterior negatria de paternidade com base
na inexistncia de transmisso de herana gentica. Isso acontece com a finalidade
de no dar ensejo ao homem que, depois de tantos anos se comporta como pai de
certo indivduo, por razes que no esto ligadas relao paternal, como por
exemplo, o rompimento com a me, queira se desincumbir da responsabilidade
paternal. Do mesmo modo, o filho que estiver amparado, no tem o direito de
invocar a paternidade biolgica, para que no haja desrespeito aos cuidados
recebidos pelo pai ou me socioafetivo, salvo se necessitar de amparo econmico
para sua sobrevivncia.
Nas palavras de Belmiro Pedro Welter
28
,

A filiao socioafetiva fruto do ideal da paternidade e da maternidade
responsvel, hasteando o vu impenetrvel que encobre as relaes
sociais, regozijando-se com o nascimento emocional e espiritual do
filho, conectando a famlia pelo cordo umbilical do amor, do afeto, do
desvelo, da solidariedade, subscrevendo a declarao do estado de
filho afetivo.

Assim, a filiao fundada no afeto surge com a formao dos laos de
afetividade que se criam com a convivncia e se fortificam com o passar do tempo.
Nas palavras de Grard Cornu
29
, a filiao no apenas o nascimento, a famlia
no apenas o sangue, mas crescer, viver, envelhecer juntos.
Vilella
30
, citando Joseph Goldstein explica o nascimento emocional luz da
psicologia,
Para a criana mesma os fatos fsicos da gerao e parto no
conduzem diretamente a um vnculo com os pais. Suas relaes de
sentimento surgem com base na satisfao de suas necessidades por
alimento, cuidado, simpatia e estmulos. Somente quando so os
prprios pais biolgicos que atendem a esses desejos, a relao

28 WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade do Processo de Adoo Judicial. Disponvel em: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 25/08/2007.
29 CORNU, Gerard. Droit civil: la famille. Paris: ditions Montchrestien, 1984. p. 36
30 Op. cit. p. 415.


26

biolgica determina uma psicolgica, na qual a criana possa se sentir
segura, apreciada e desejada. Pais biolgicos que no estabelecem
esse vnculo ou que no vivem em comunidade com a criana so,
para os sentimento desta, nada mais do que estranhos.


Ressalte-se ento que a paternidade socioafetiva um ato de vontade, de
opo, sendo fundada na convivncia, no cuidado, no amor. Conforme diz Fbio
Ulhoa Coelho
31
, a filiao socioafetiva constitui-se pela manifestao do afeto
e cuidados prprios das demais espcies de filiao entre aquele que
sabidamente no genitor ou genitora e a pessoa tratada como se fosse seu
filho.
Eduardo de Oliveira Leite
32
diz, com muita propriedade que a verdadeira
filiao esta a mais moderna tendncia do direito internacional s pode
vingar no terreno da afetividade, da intensidade das relaes que unem pais e
filhos, independente da origem biolgico-gentica.
A filiao afetiva construda, fundando-se no comportamento de quem
expende cuidados, carinho, independente do tempo ou lugar, ou seja, tanto faz em
pblico ou na intimidade do lar, demonstrando um afeto verdadeiramente paternal,
nascendo desse comportamento um vnculo que ultrapassa os laos de sangue. Nas
palavras de Paulo Lbo
33
, a afirmao da finalidade mais relevante da famlia:
a realizao da afetividade pela pessoa do grupo familiar; no humanismo que
s se constri na solidariedade; com outro.
Ressalte-se o que diz Luiz Edson Fachin
34
,
O reconhecimento da filiao socioafetiva se imps a partir do
desenvolvimento da mesma engenharia gentica que tornou inegvel a
verdade biolgica. Se, de um lado, a cincia permite a certeza sobre os

31 Op. cit. p. 161
32 LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de Direito de Famlia. So Paulo: RT, 1994. p. 121.
33 LOBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao nas relaes de famlia. In: BITTAR, Carlos Alberto [org]. O Direito de famlia e a Constituio de 1988. So
Paulo: Saraiva, 1989. p. 89.
34 FACHIN, Luiz Edson. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 25.


27

laos de sangue, ela admite, sobre outro aspecto, que tais laos sejam
postos margem diante de uma realidade socioafetiva.

Juridicamente, esse tipo de paternidade tem seu fundamento no Princpio da
Proteo Integral da Criana e do Adolescente preconizado no artigo 227 da
Constituio Federal. Segundo Silas Silva Santos
35

inconcebvel, em face do Princpio da Proteo Integral da Criana e
do Adolescente, que o filho que sempre conheceu o marido de sua me
como sendo seu pai e com ele manteve uma harmoniosa relao
paterno-filial, obtendo dele amor, carinho, educao e demais tratos
que merea um filho, se ver, de uma hora para outra, mediante
verificao de inexistncia do vnculo biolgico, sem pai!

Encontram-se na Constituio Brasileira, vrios fundamentos do estado de
filiao geral, os quais no se resumem filiao biolgica: a) todos os filhos so
iguais, independentemente de sua origem (art. 227, 6); b) a adoo, como escolha
afetiva, alou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, 5 e
6); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-
se os adotivos, tem a mesma dignidade de famlia constitucionalmente protegida (art.
226, 4); no relevante a origem ou existncia de outro pai (genitor); d) o direito
convivncia familiar, e no a origem gentica, constitui prioridade absoluta da criana
e o do adolescente (art. 227, caput).
Compreende-se ento que a famlia atual no mais aquela fundada no fator
biolgico. Segundo Paulo Luiz Netto Lbo
36
,
A origem biolgica era indispensvel famlia patriarcal, para cumprir
suas funes tradicionais. Contudo, o modelo patriarcal desapareceu
nas relaes sociais brasileiras, aps a urbanizao crescente e a
emancipao feminina, na segunda metade deste sculo. No mbito
jurdico, encerrou definitivamente seu ciclo aps o advento da
Constituio de 1988.


35 Disponvel em: http://www.gontijo-familia.adv.br/tex255.htm. Acesso em 22/08/2007.
36 LBO, Paulo Luiz Netto. Princpio jurdico da afetividade na filiao . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=527>. Acesso em: 22 ago. 2007.



28

Parafraseando o mesmo autor, cabvel dizer que o modelo anterior
inadequado, eis que a origem gentica, atualmente, no suficiente para
fundamentar a filiao, tendo em vista os valores que passaram a fundamentar as
relaes humanas. Diz o autor ainda que,
Os desenvolvimentos cientficos, que tendem a um grau elevadssimo
de certeza da origem gentica, pouco contribuem para clarear a relao
entre pais e filho, pois a imputao da paternidade biolgica no
substitui a convivncia, a construo permanente dos laos afetivos.

Assim, como j dito antes, toda vez que um estado de filiao estiver
constitudo na convivncia familiar duradoura, decorrente paternidade socioafetiva,
esta no poder ser impugnada nem contraditada. A investigao de paternidade s
cabvel quando no houver paternidade, nunca para desfaz-la.
Assim que se conclui que a paternidade requer envolvimento afetivo e,
sobretudo o interesse em resguardar a dignidade da pessoa humana e os interesses
da criana.

3.2) A AFETIVIDADE

O afeto fator determinante do comportamento. ele que ajuda o ser
humano a avaliar situaes no decorrer da vida, sendo normalmente produzido por
estmulos externos, todavia pode tambm ser originado no interior do indivduo.
Os atos dos seres humanos so determinados pelo afeto, sendo ele um
ponto de partida para o apego ou a ligao afetiva.
Assim, as relaes afetivas so essenciais no desenvolvimento do ser
humano e por isso devem ser cultivadas, pois ajudam a construir um indivduo
psicologicamente saudvel.


29

Ora, o afeto no , seno, um sentimento de amizade e dedicao.
Conforme G. J. Ballone
37
,
O melhor exemplo que podemos referir para entender a Afetividade
compar-la a culos atravs dos quais vemos o mundo. So esses
hipotticos culos que nos fazem enxergar nossa realidade desse ou
daquele jeito. Se esses culos no estiverem certos podemos enxergar
as coisas maiores ou menores do que so, mais coloridas ou mais
cinzentas, mais distorcidas ou fora de foco. Tratar da Afetividade
significa regular os culos atravs dos quais vemos nosso mundo.

V-se que o afeto desempenha um papel essencial no funcionamento da
inteligncia. Sem afeto no haveria interesse, nem necessidade, nem motivao. A
afetividade uma condio necessria na constituio da inteligncia.
Nas relaes familiares o afeto tem grande importncia, principalmente nos
primeiros anos de vida do ser humano, pois dele depende o equilbrio emocional e o
sucesso na vida. Conforme encontrado em artigo disponvel na internet
38
,
A criana sente-se aceita atravs da energia receptiva que se cria no
lar. Mesmo que ela tenha sofrido a experincia da rejeio durante a
gestao, seus pais podero proporcionar-lhe mais tarde outra
experincia mais positiva, a experincia da aceitao. Isso poder ser
feito atravs do contato fsico, do colo, do olhar carinhoso e da
presena firme e meiga dos pais.

Deste modo, afeto e famlia so conceitos com certas peculiaridades e que
se encontram entrelaados.
Convm destacar aqui que o afeto no diz respeito apenas ao amor, mas sim
a todos os sentimentos que unem a famlia, sendo esta uma comunidade de afeto.

37 Ballone GJ - Afetividade - in. PsiqWeb Psiquiatria Geral, Internet, 2000 - disponvel em http://www.psiqweb.med.br/afeto.html. Acessado em 21.08.2007.
38 Disponvel em: http://www.espirito.org.br/portal/cursos/gestante-03.html. Acesso em 20.08.2007.


30

Segundo Paulo Luiz Netto Lobo
39
, O afeto no fruto da biologia. Os
laos de afeto e de solidariedade derivam da convivncia e no do sangue.
Uma narrativa feita pelo mesmo autor, qual ele deu o nome de N do Afeto
traduz o que se pode entender como verdadeiro afeto entre pai e filho e como pode
haver uma relao de afetividade mesmo quando quase no se convive junto,
Em uma reunio de pais, numa Escola da periferia, a diretora
ressaltava o apoio que os pais devem dar aos filhos. Pedia-Ihes
tambm que se fizessem presentes o mximo de tempo possvel. Ela
entendia que, embora a maioria dos pais e mes daquela comunidade
trabalhasse fora, deveriam achar um tempinho para se dedicar a
entender as crianas. Mas a diretora ficou muito surpresa quando um
pai se levantou a explicou, com seu jeito humilde, que ele no tinha
tempo de falar com o filho, nem de v-lo durante a semana. Quando ele
saa para trabalhar, era muito cedo e o filho ainda estava dormindo.
Quando ele voltava do servio era muito tarde e o garoto no estava
mais acordado. Explicou, ainda, que tinha de trabalhar assim para
prover o sustento da famlia. Mas ele contou, tambm, que isso o
deixava angustiado por no ter tempo para o filho a que tentava se
redimir indo beij-lo todas as noites quando chegava em casa. E, para
que o filho soubesse da sua presena, ele dava um n na ponta do
lenol que o cobria. Isso acontecia, religiosamente, todas as noites
quando ia beij-lo. Quando o filho acordava e via o n, sabia, atravs
dele, que o pai tinha estado ali e o havia beijado. O n era o meio de
comunicao entre eles. A diretora ficou emocionada com aquela
histria singela e emocionante. E ficou surpresa quando constatou
que o filho desse pai era um dos melhores alunos da escola. O fato
nos faz refletir sobre as muitas maneiras de um pai ou uma me se
fazerem presentes, de se comunicarem com o filho. Aquele pai
encontrou a sua, simples, mas eficiente. E o mais Importante que o
filho percebia, atravs do n afetivo, o que o pai estava lhe dizendo.
Por vezes, nos importamos tanto com a forma de dizer as coisas e
esquecemos o principal, que a comunicao atravs do sentimento.
Simples gestos como um beijo a um n na ponta do lenol, valiam,
para aquele filho, muito mais que presentes ou desculpas vazias.
vlido que nos preocupemos com nossos filhos, mas importante que
eles saibam, que eles sintam isso. Para que haja a comunicao,
preciso que os filhos "ouam" a linguagem do nosso corao, pois em
matria de afeto, os sentimentos sempre falam mais alto que as
palavras. por essa razo que um beijo, revestido do mais puro afeto,
cura a dor de cabea, o arranho no joelho, o cime do beb que
roubou o colo, o medo do escuro. A criana pode no entender o
significado de muitas palavras, mas sabe registrar um gesto de amor.
Mesmo que esse gesto seja apenas um n. Um n cheio de afeto e
carinho.


39 Op. cit.


31

Ressalte-se que, no conceito de famlia, o afeto possui um papel de
fundamental importncia, eis que constitutivo das relaes interpessoais que a
formam. Por isso, deve-se dar a ele, lugar de destaque, merecendo assim, maior
ateno da rea jurdica, pois, segundo Silvana Carbonera
40
, "[...] amplo o
espectro do afeto, mola propulsora do mundo e que fatalmente acaba por gerar
conseqncias que necessitam se integrar ao sistema normativo legal".
Nas palavras de Oliveira e Muniz
41
,
a famlia contempornea tomada como a "comunidade de afecto e
entre-ajuda", espao onde as aptides naturais podem ser
potencializadas e sua continuidade s encontra respaldo na existncia
do afeto.
a famlia eudemonista, pois traduz o meio onde "acentuam-se
as relaes de sentimento entre os membros do grupo: valorizam-se
as funes afetivas da famlia que se torna o refgio privilegiado das
pessoas contra a agitao da vida nas grandes cidades e das presses
econmicas e sociais".

3.3) A DESBIOLOGIZAO

Diz-se que h a desbiologizao quando inexiste ou quando se rompe o
convvio entre pais e filhos biolgicos, dando-se lugar a uma convivncia scio-
afetiva com pais no biolgicos.
V-se que, mesmo nos tempos atuais, h alguns juristas que vem a famlia
como unio de pessoas ligadas pelo vnculo da consanginidade, cnjuges e prole,

40 CARBONERA, Silvana Maria. Guarda dos filhos na famlia constitucionalizada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. p.
41 OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de Famlia: Direito Matrimonial. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1990. p. 11 e
54.


32

todavia, tal conceituao est por demais distante da atual realidade. Segundo
Rodrigo C. Duarte
42
,
no observam as sutilezas e a subjetividade que envolve o assunto.
Para termos um conceito moderno de famlia, mais adequado ao sc.
XXI, precisamos analisar principalmente a multiplicidade social,
distante do rano e da mesmice preconceituosa que sempre
preponderou na legislao brasileira.

O mesmo autor, citando Joo Batista Villela, diz que O amor est para o
Direito de Famlia assim como a vontade est para o Direito das Obrigaes",
ressaltando assim a importncia que dada atualmente ao afeto, pois quando se
fala em desbiologizao, enfatiza-se a relao de afeto entre pai e filho, pois as
relaes familiares devem ser fruto da afetividade.
Assim, caminha-se a passos largos para o Poder Familiar Desbiologizado,
donde retira-se o fator biolgico como predominante na relao familiar.
Conforme diz Roseli Ribeiro
43
, citando Gustavo Rene Nicolau,
a doutrina est construindo a teoria da desbiologizao que considera
importante a relao de afinidade e afetividade de cada situao,
podendo em muitos casos prevalecer esses valores na indicao de
quem deve ficar com a guarda da criana. Seria a preferncia dos pais
afetivos em relao aos pais naturais ou biolgicos, opinio que
tambm compartilhada pelo professor Nelson Shikicima.

Atualmente o termo desbiologizao tem sido largamente utilizado no Direito
de Famlia, porque, segundo Srgio Luiz Paulillo
44
, (...) citado de forma crescente
nos estudos do Direito de Famlia, o termo aflorou publicamente no meio
jurdico por seu sentido inovador, espelhando realidade paterno-filial histrica
mas sempre atual, portanto cogente seu estudo.

42 DUARTE, Rodrigo Collares. Desbiologizao da paternidade e a falta de afeto . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 481, 31 out. 2004. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5845>. Acesso em: 21 ago. 2007.
43 Disponvel em: http://lawyerbhz.livejournal.com/38593.html. Acesso em 21.08.2007.
44 PAULILLO, Srgio Luiz. A desbiologizao das relaes familiares . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 78, 19 set. 2003. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4228>. Acesso em: 21 ago. 2007.



33

Segundo o mesmo autor, o termo, por mais que parea algo novo, no o ,
porque j em 1979, o autor Joo Baptista Vilella lanou o livro A Desbiologizao da
Paternidade, sendo que foi provavelmente aps o lanamento dessa obra que a
expresso se popularizou no meio jurdico.
Originado do campo da Biologia, o vocbulo se tornou parte do Direito de
Famlia porque passou a dar nome relao entre pais e filhos conviventes, no
consangneos, parentais ou no.
V-se assim que a Biologia vem influenciando cada vez mais o Direito,
ajudando essa rea a se inserir com mais rapidez ao meio social atual, sendo a
desbiologizao um grande exemplo disso, pois, segundo o autor acima citado,
(...) alado matria biossocial com ampla ramificao jurdico-
sociolgica, o ambivalente termo possui duas reas distintas de
estudos: uma est ligada intrinsecamente ao Direito, ou seja, a
situao do menor sob convivncia scio-afetiva com pais no-
biolgicos. A outra a rea da prpria Biologia, onde o estudo prima
pela anlise da concepo no-natural obtida pelas tcnicas de
reproduo humana assistida disponveis a partir do final do sculo
20. Embora distintas e at ento distantes, ambas evoluem para um
vrtice comum, que o do Poder Familiar no-natural.

A finalidade da desbiologizao no a de eliminar o vnculo biolgico ou de
desconsiderar totalmente o lao biolgico e sim de incluir na relao entre pais e
filhos o lao socioafetivo.
Assim, com o fenmeno da desbiologizao pe-se termo idia propagada
durante muito tempo de que a nica forma de caracterizar o vnculo entre pai e filho
era a troca de material gentico, nascendo, em decorrncia disso a filiao baseada
no afeto, tendo como cordo umbilical o amor.
Ao se falar em desbiologizao, analisada a situao de fato, o que vem em
mente a relao entre um filho e seu pai afetivo, que, na maioria das vezes bem
maior do que o lao sanguneo que une aquele filho a outro indivduo, ou seja, seu
pai biolgico.


34

Cai por terra ento o entendimento de que a verdade biolgica est acima de
tudo e deve prevalecer nos confrontos com a socioafetiva.
V-se assim como o afeto tem ganhado terreno tornando-se, dependendo da
situao ftica, mais importante do que os laos sanguneos. Criam-se, com grande
freqncia nos dias atuais, relaes puramente afetivas, desapegadas do fator
natural.
A jurisprudncia ptria vem decidindo reiteradamente pela desbiologizao,
dando real valor afetividade em detrimento da verdade biolgica. Veja-se a seguir:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO REIVINDICATRIA DE
PATERNIDADE AJUIZADA PELO SEDIZENTE PAI BIOLGICO.
EXISTNCIA DE VNCULO SOCIOAFETIVO ENTRE O MENOR E O PAI
REGISTRAL. BICE REALIZAO DE EXAME DE DNA. Desatende
aos superiores interesses da criana a realizao de exame de DNA,
destinado a averiguar a paternidade biolgica, quando estabelecida
entre o menor e seu pai registral a chamada paternidade socioafetiva.
Ademais, o direito verdade sobre a prpria origem gentica direito
da criana e somente por ele pode ser exercido, se assim o desejar,
em momento oportuno. DERAM PROVIMENTO. UNNIME. (SEGREDO
DE JUSTIA) (Agravo de Instrumento N 70019302892, Stima Cmara
Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos,
Julgado em 18/07/2007)

EMENTA: APELAO CVEL. NEGATRIA DE PATERNIDADE.
ADOO BRASILEIRA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Ainda que o
exame de DNA aponte pela excluso da paternidade do pai registral,
mantm-se a improcedncia da ao negatria de paternidade, se
configurada nos autos a adoo brasileira e a paternidade
socioafetiva. Precedentes doutrinrios e jurisprudenciais. Apelao
desprovida. (SEGREDO DE JUSTIA) (Apelao Cvel N 70019125285,
Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Atades
Siqueira Trindade, Julgado em 28/06/2007)

COISA JULGADA - Limites subjetivos - Negatria de paternidade -
Circunstncia em que foi reconhecida a adoo brasileira em
anterior ao proposta pelo mesmo autor - Coisa julgada caracterizada
- Inaplicabilidade da teoria da relativizao da coisa julgada -
Condenao por litigncia de m-f mantida - Recurso conhecido e
improvido, indicando a hiptese segura da paternidade socioafetiva
(Apelao Cvel com Reviso n. 443.488-4/1-00 - Ourinhos - 5 Cmara
de Direito Privado - Relator: Francisco Casconi - 18.04.07 - V. U. - Voto
n. 13.190) asc


Segundo a Dra. Dayse Almeida
45
,


45 ALMEIDA, D. C. de. A Desbiologizao das relaes familiares. Disponvel em http://www.pailegal.net. Acesso em 21/08/2007.


35

A relao de paternidade sempre aflorou importantes discusses na
seara jurdica. Isto ocorre porque as relaes entre pais e filhos, haja
vista as modificaes de pensamentos, e de cultura da nossa
sociedade. Os conceitos de paternidade e maternidade ultrapassaram
a biologia, saindo dela para adentrar ao mundo ftico, contemplando a
convivncia e o sentimento de afeto em contraposio relao
biolgica estabelecida.

Tudo isso se deve ao fato de que a famlia, hodiernamente vista como um
alicerce psicolgico e emocional do ser humano. Evidencia-se cada vez mais o valor
do afeto nas relaes familiares.
Pode-se afirmar ento que a verdadeira filiao no aquela determinada
pela descendncia gentica, mas muito mais aquela construda, calcada nos laos
de afeto. Conforme afirma Maria Regina Fay de Azambuja
46
, a razo maior da
paternidade se funda no desejo humano, essencial, de amar e ser amado.
Na concepo atual a afetividade que vinca as relaes parentais.
certo que nunca foi to fcil o descobrimento da verdade biolgica, o que
hoje se consegue pelas avanadas tcnicas, todavia, nunca se desprezou tanto
essa verdade para a definio dos vnculos parentais, pois a filiao passou a ser
identificada pela verdade scio-afetiva.
Parafraseando Dayse Coelho de Almeida
47
, o que se observa na
considerao da paternidade socioafetiva, a superioridade da vontade e da
responsabilidade sobre o carter biolgico. O conceito de pai, atualmente, vai alm
do conceito meramente biolgico, qual seja de fonte do espermatozide, dando azo,
como j frisado, responsabilidade, criao de laos onde o filho se sinta amado e
respeitado com o devido merecimento.



46 Disponvel em www.direitodafamilia.net. Acesso em 21/08/2007.
47 ALMEIDA, Dayse Coelho de. A Desbiologizao das Relaes Familiares. Jus Vigilantibus. Vitria: 2005. disponvel em:
http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/2728. Acesso em 25/08/2007.


36

3.4) A POSSE DO ESTADO DE FILHO

a exteriorizao da condio filial, ou por levar o nome, ou por ser aceito
como tal pela sociedade como fato pblico e notrio.
Isso ocorre com o estado de filho afetivo, que alm do nome, que no
decisivo, ressalta o tratamento e a reputao, eis que a pessoa amparada, cuidada
e atendida pelo indigitado pai, como se filho fosse.
Segundo Julie Cristine Delinski
48
,
Aps o advento da Constituio Federal de 1988, que reformou
profundamente o instituto da filiao, adotando um sistema unificado
e, por isso, acabando com qualquer discriminao em relao aos
filhos, cabe agora ao ordenamento jurdico encontrar meios
sustentveis para reconhecer a paternidade mais condizente com a
realidade daqueles que a procuram, dentre as trs linhas que a
compe: a paternidade jurdica, a biolgica e a scio-afetiva.

Diz ainda a mesma autora que seria interessante que a paternidade se
fundasse ao mesmo tempo nas trs espcies, mas reconhece que nem sempre isso
possvel, existindo situaes em que as mesmas entram em conflito, restando um
grande problema jurdico para se estabelecer a paternidade.
Assim, na busca de subsdios para que se baseie a paternidade socioafetiva
que surge a posse do estado de filho, fundamentada nas relaes de afeto,
caracterizada por uma intensa convivncia pai-filho.
Nas palavras da autora acima citada, o fundamento de validade da noo de
posse de estado de filho a valorizao das relaes calcadas no afeto, sendo que
pai no apenas aquele ligado por um lao biolgico e sim aquele ligado pelos
intensos e inesgotveis laos de afeto, ou seja, pai aquele que cuida, protege,
educa, alimenta, que participa intensamente do crescimento fsico, intelectual e

48 Op. cit. p. 38


37

moral da criana, dando-lhe o suporte necessrio para que se desenvolva como ser
humano.
Entendendo-se a posse do estado de filho como sendo uma relao afetiva,
ntima e duradoura, caracterizada pela reputao frente a terceiros como se filho
fosse, e pelo tratamento existente na relao paterno-filial, em que h o
chamamento de filho e a aceitao do chamamento de pai, que se revela a
importncia de tal instituto quando do surgimento de conflitos de paternidade como
por exemplo nos casos em que as relaes de afeto entre pai e filho no condizem
com a paternidade jurdica, ou ainda quando comprovada a paternidade biolgica,
mas a existncia de posse de estado de filho se d com um terceiro, que no o pai
gentico. Em todos esses casos, assume importncia primordial a posse de estado
de filho, valorizando-se a afectio, a verdade sociolgica. a verdade socioafetiva
ganhando o abrigo do Direito, isso nas palavras de Elisabeth Nass Anderle
49
.
na posse de estado de filho que se v caracterizada a paternidade de
afeto.
Nas palavras de Joo Baptista Vilella
50
, no so os fatos fsicos da gerao
e parto que fazem nascer um vnculo entre a criana e os pais; os laos da relao
pai-filho se efetivam quando os filhos so pelos pais alimentados, cuidados,
abraados e protegidos.
Depreende-se ento que procriao e paternidade so fatos diferentes, onde
procriao seria um dado e a paternidade um construdo.

3.4.1) Elementos constitutivos da posse do estado de filho

49 ANDERLE, Elisabeth Nass. A posse de estado de filho e a busca pelo equilbrio das verdades da filiao. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov.
2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3520>. Acesso em: 21/08/2007.
50 VILELLA, Joo Baptista. Desbiologizao da paternidade. Revista da Faculdade de Direito da UEFG, a. 27, n 21, p. 415, maio 1979.


38


Afirma a doutrina que a posse de estado se constitui pela integralizao de
trs elementos, quais seja, o nome ("nomem"), o trato ("tractatus") e a fama ("fama").
Para que se configure o primeiro elemento necessrio o uso constante do
nome de famlia do pretendido pai.
O segundo, o trato, configura-se pela criao, educao do indivduo, tido e
apresentado como filho legtimo pelo pai e pela me e, segundo Mauro Aguiar de
Moura
51
,
considerado elemento objetivo, porque se caracteriza pelo
comportamento do pretenso pai em relao ao suposto filho. Pode-se,
assim, reconhec-lo, pela assistncia material e moral dada ao filho,
como por exemplo, o carinho, os cuidados, o afeto, a educao, a
sade, comuns a todos os pais no tocante aos seus filhos. Neste
aspecto, podem subsistir as assistncias material e moral, ou ento
somente a material, ou a moral. Pois, para a caracterizao deste
elemento deve-se levar em considerao a situao pessoal do
suposto pai, quer dizer, pode ocorrer que o pai no tenha condies
econmicas para prestar assistncia ou ento que o filho dela no
necessite. No caso da assistncia moral, o pai pode ter dificuldades
em expressar seus sentimentos ao filho, seja por temperamento, seja
por convenincia.
Assim, o uso do termo "filho" e do termo "pai", no so necessrios. O que
deve ser valorizado o amor, o carinho, a educao e tudo mais que um pai
dispensa a um filho.


J a fama resulta de ser o filho sempre considerado na famlia e na
sociedade como legtimo da famlia que afirma ser. a exteriorizao desse estado
da pessoa, publicamente. Conforme o autor acima citado, o lado propriamente
social da posse de estado, eis que, diante das atitudes do suposto pai com seu
pretenso filho, cria-se a convico de que se trata mesmo de pai e filho.

51 74. MOURA, Mauro Aguiar de. Tratado prtico de filiao. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1984. p. 527.


39

Todavia, quanto ao primeiro elemento, o nome, diz a doutrina no ser
essencial, desde que restem comprovados os outros dois elementos, necessrios
para a revelao ou no do vnculo psicolgico e social entre o filho e o suposto pai.
Convm ressaltar ainda a questo da durao da posse de estado, pois,
segundo Rmond-Gouilloud
52
,
Sem o decorrer do tempo, a posse de estado no existe. Com efeito,
no um fato pontual que ela revela, mas uma situao que s toma
consistncia com o tempo; tecida pela repetio de incidentes
cotidianos, ela oferece no um instantneo da vida de um individuo,
mas uma seqncia de filme.

Assim, para que se constitua a posse de estado de filho necessria uma
certa durao, no se realizando num nico dia.
V-se ento que, alm dos trs elementos constitutivos, ou seja, o nome, o
trato e a fama, necessrio que haja uma certa continuidade, eis que a existncia
da posse de estado de filho pressupe habitualidade e estabilidade relativas, que,
segundo Julie Cristine Delinski
53
, no necessria que seja perptua, supondo a
continuidade uma durao suficiente para sua caracterizao. A posse do estado de
filho se intensifica com o passar do tempo.
Ressalta ento a autora acima que,
(...) a noo de posse de estado de filho, como foi demonstrado,
formada por laos afetivos que se traduzem externamente atravs da
trade clssica: tractatus, nomen e fama (cada qual com o seu peso),
acrescidos de certa durao.






52 RMOND-GOUILLOUD, Martine. La Possession dtat denfant. Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, v. 74, n. 3, juil./sep.1975, p. 468.
53 Op. cit. p. 48


40

3.5) ESPCIES DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

3.5.1) A Adoo

Essa espcie de paternidade tem seu fundamento num liame socioafetivo
intenso, estabelecendo uma relao de ascendncia e descendncia independente
da consanginidade. Segundo Luiz Edson Fachin
54
,
A adoo constitui espao em que a verdade socioafetiva da filiao
se manifesta com nfase inegvel. Mais do que os laos de sangue, o
que une o adotante e o adotado so os laos de afeto, que se
constroem no espao de convivncia familiar.

Procura-se, com tal instituto, dar-se uma oportunidade de insero do
adotado em um ambiente familiar, possibilitando sua integrao com a finalidade de
atender s suas necessidades de crescimento e desenvolvimento psquico,
educacional e afetivo, tudo isso num ambiente de coexistncia fundado no afeto. Diz
ainda o autor acima citado que,
A adoo de crianas ou de adolescentes se coloca como adoo
plena: com efeito, em tais hipteses, a preocupao do ordenamento
deve se dar no sentido de assegurar o desenvolvimento. tico, moral,
afetivo e intelectual da criana, inserindo-a em um espao de
coexistncia familiar, com pleno estabelecimento dos vnculos de
parentesco, em igualdade de condies com os filhos consangneos.

Chama-se adoo judicial aquela revestida de formalidades legais, onde os
interessados em adotar devem preencher alguns requisitos e que para ser
concretizada necessita de um pronunciamento judicial.
Ressalte-se o que diz Vera Helena Vianna do Nascimento
55
: O maior
requisito para adotar uma criana, a disponibilidade de amar. Ser pai ou me,
no s gerar, antes de tudo, amar.

54 Op. cit. p. 151


41


3.5.2) Filhos de criao
Outro instituto tambm fundamentado no liame socioafetivo, sem o vnculo
biolgico.
Educa-se uma criana ou adolescente, dando-lhe abrigo em um lar, tendo
por nico fundamento, nas palavras de Jaqueline Nogueira
56
, o amor entre seus
integrantes; uma famlia, cujo nico vnculo probatrio o afeto.
Com razo Clovis Bevilqua
57
quando diz, sobre os filhos de criao que,
quando uma pessoa, constante e publicamente, tratou um filho como seu,
quando o apresentou como tal em sua famlia e na sociedade, quando na
qualidade de pai proveu sempre suas necessidades, sua manuteno e sua
educao, impossvel no dizer que o reconheceu, no importando para tanto,
o que realmente consta na certido de nascimento desse filho criado.

3.5.3) Adoo Brasileira
H tambm casos onde o adotando registrado diretamente no nome dos
adotantes, sem o devido processo legal, a chamada adoo brasileira, que o
reconhecimento de filho alheio como prprio. Essa prtica, apesar de ser tida como
ilegal por no ser baseada no devido processo legal, atende ao mandamento contido

55 Disponvel em: http://guiadobebe.uol.com.br/planej/o_que_e_adocao.htm. Acesso em 23/08/2007.
56 NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiao que se constri: o reconhecimento do afeto como valor jurdico. So Paulo: Memria Jurdica, 2001. p. 56.
57 BEVILAQUA, Clovis. Direito da Famlia. 7.ed. Rio de Janeiro: Ed. Freitas Bastos, 1943. p. 346.



42

no art. 227 da Constituio, de ser dever da famlia, da sociedade e do Estado
assegurar criana o direito " convivncia familiar".
Nesse tipo de adoo, a criana, ao nascer registrada diretamente no
nome dos pais afetivos como se fossem biolgicos.

3.5.4) Filiao eudemonista no reconhecimento voluntrio e judicial da paternidade e
da maternidade

Quando a pessoa, espontaneamente, comparece no Cartrio de Registro
Civil, para registrar algum como seu filho, no necessitando de comprovao
gentica
58
. Nas palavras de Villela
59
, aquele que toma o lugar dos pais pratica,
por assim dizer, uma adoo de fato. Assim, aceita voluntria ou judicialmente a
paternidade ou da maternidade, estabelecido o estado de filho afetivo com a
atribuio de todos os direitos e deveres do filho biolgico, nas palavras de Eduardo
de Oliveira Leite
60
.








58 VILLELA, Joo Baptista. O modelo constitucional da filiao: verdades & supersties. Revista Brasileira de Direito de Famlia, n 2,
julho/agosto/setembro de 1999.
59 FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade: relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 124, citando RICHER, Danielle. Les enfants qui ne
sont pas les miens: dveloppements rcents en droit familial. Qubec: Yvon Blais, 1992. p. 169.
60 Op. cit. p. 115.



43

4) CONSIDERAES FINAIS

V-se que a noo de famlia tomou novos rumos, partindo das diversas
mudanas ocorridas dentro da sociedade.
O modelo patriarcal, firmado na concepo de que famlia era aquela
estabelecida atravs do matrimnio, deu lugar s famlias plurais, ou seja, as
formadas por pai e seus filhos ou me e seus filhos, por avs e netos e assim por
diante, caracterizando o verdadeiro papel da famlia, compreendido como sendo o
de amparar os seus membros, moral, psquica e economicamente.
Disto resulta, por bvio, que a relao de filiao no decorre simplesmente
do vnculo gentico, sendo que o verdadeiro desenvolvimento da relao pai-me-
filho, se desenvolve por intermdio do convvio, no sendo suficiente o simples
reconhecimento da paternidade ou o fato de figurar a paternidade em uma certido
de nascimento, mas, sobretudo, da forma como esse relacionamento
desenvolvido, devendo-se reconhecer como verdadeiro pai, aquele que educa, d
carinho, ateno, prov as necessidades do filho, independentemente de laos
sanguneos ou de nome de famlia.
Atento a essa nova viso de famlia foi que o Constituinte de 1988, na
elaborao da Carta Magna brasileira reconhece como famlia, tanto a edificada pelo
casamento, como a formada pela unio estvel ou pela comunidade constituda por
qualquer dos pais e seus descendentes, denominada famlia monoparental, nuclear,
ps-nuclear, unilinear ou sociolgica, fundamentada na busca do ideal da felicidade,
do esmero, do carinho e da comunho plena de vida e de afeto.


44

Foi assim que se instituiu a filiao socioafetiva, a qual dividiu o espao
social e jurdico com a filiao biolgica (artigo 227, caput e pargrafo 6 e artigos
1.593, 1.596, 1.597, V, 1603 e 1.605, II, do Cdigo Civil), no devendo ser a
paternidade biolgica considerada como a nica verdadeira.
Nesse contexto, insere-se ento a posse de estado de filho, onde se prima
pela dignidade da pessoa humana, dando aos filhos o direito de viver com pessoas
que, no s lhe trazem o sustento material, mas, sobretudo, so capazes de am-
los, transmitir carinho e respeito.
Segundo Sidamaia de Quevedo Vedoi
61
,
Nessa nova perspectiva familiar, o objeto fundamental a realizao
pessoal de seus membros que, unidos por sentimento afins dedicam
carinho e amor a uma criana, independentemente de imposio legal
ou do vnculo sanguneo; o afeto fruto de ato voluntrio.

Assim, a verdade gentica no pode ser, nica e suficiente para se
caracterizar a filiao, sendo necessria a reunio de valores que privilegiem a
convivncia e que sejam capazes de construir laos afetivos e duradouros de amor,
carinho, dedicao e respeito.
Nas palavras do autor acima citado, a famlia deixa de ser vista nica e
exclusivamente pela linhagem sangunea, passando a ser vista, sobretudo como
uma comunidade de afeto, onde cada indivduo tem ali o seu porto seguro,
destinado a garantir a toda pessoa, respeito e dignidade para que possa
desenvolver seu papel na sociedade de forma segura e responsvel, baseada
em valores assimilados pelo corao.

61 VEDOI, Sidamaia de Quevedo. Filiao scioafetiva : O elemento afetivo como critrio para a definio da filiao. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 21,
31/05/2005 [Internet]. Disponvel em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=551. Acesso em
25/08/2007.


45

Alguns Tribunais j tem reconhecido que a falta de condies econmicas
para sustento dos filhos no pode levar destituio do poder familiar, o que no
ocorre com a falta de afeto, conforme se v do seguinte julgado do Tribunal de
Justia de Minas Gerais
62
,
EMENTA: DESTITUIO DO PODER FAMILIAR. POSSIBILIDADE.
INTELIGNCIA DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DE MXIMA
PROTEO CRIANA E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. A
destituio do poder familiar algo sempre perturbador e traumtico
para o juiz, pois envolve o poder de declarar desfeitos os vnculos de
filiao e parentescos entre os pais e os filhos. Por ser algo to srio e
relevante, o legislador trata a destituio do poder familiar como algo
excepcional e enfatiza, no artigo 23 do Estatuto da Criana e
Adolescente, que a falta ou carncia de recursos materiais no
constitui motivo suficiente para a perda ou suspenso do poder
familiar. Tal medida de suma relevncia num contexto de um pas to
miservel economicamente como o Brasil. Evita- se, assim, a
possibilidade de os pais, apenas por serem carentes de recursos
materiais, serem destitudos de seus filhos. Contudo, se a falta de
recursos materiais no motivo para destituio do poder familiar, o
mesmo no ocorre acerca da carncia de amor, afeto, ateno,
cuidado, responsabilidade, compromisso e proteo, pois tais
sentimentos so imprescindveis para o pleno e integral
desenvolvimento da criana. Sem amor, afeto, ateno, cuidado,
responsabilidade, compromisso e proteo dos pais, a criana ser
imensamente prejudicada, tendo, seriamente, ameaados seus valores
maiores, como, dignidade, respeito, sade, vida, lazer, alimentao,
cultura, liberdade e educao. O abandono afetivo, evidenciado no
desinteresse de criar, educar, orientar e formar os filhos, transferindo
tal responsabilidade para terceiros, que culmina na ausncia de
cuidados e falta de comprometimento, impe a perda do poder
familiar. Entender o contrrio fazer pouco caso dos princpios
constitucionais da dignidade da pessoa humana e de proteo integral
criana, que asseguram a ela o direito vida, dignidade, ao amor,
ao afeto, ao cuidado, proteo, ao carinho e ao respeito, pois, como
pessoa humana em processo de desenvolvimento e como sujeito de
direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis,
tem ela direito de ser acolhida por uma nova famlia que lhe conceda
uma relao de parentesco afetiva. Em todos os litgios em que uma
criana esteja envolvida, notadamente aquelas que envolvam pedido
de adoo e de destituio de poder familiar, o julgador deve ter em
vista, sempre e primordialmente, o interesse da criana. (original sem
grifo)

Assim, inmeras j so as decises que privilegiam o afeto em detrimento da
verdade biolgica, reconhecendo-se que a filiao, atualmente, est mais vincada no
princpio da afetividade do que nos vnculos sanguneos, reconhecendo como pais
verdadeiros, aqueles que demonstram afeto pelo filho.

62 MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. AC 1.0024.02.619286-4/001(1). 5 C. Cv. Des. ELZA, M. (Rel.). 05mai.05


46

Como j observado no decorrer do presente trabalho, do ponto de vista
psicolgico, o amor entre uma criana e seu pai no ocorre em razo de vnculo de
sangue, mas sim da convivncia, do afeto e da certeza de proteo que aquela
pessoa lhe proporciona.
Ressalte-se que a finalidade da desbiologizao da paternidade
demonstrar que pai aquele que educa, cuida, alimenta, protege, que proporciona e
participa do desenvolvimento fsico, moral e intelectual da criana, oferecendo a ela
todo e qualquer suporte que se faa necessrio para o seu crescimento e evoluo
como ser humano, conforme Thiago Jos de Souza Bonfim
63
.
Parafraseando Rodrigo da Cunha Pereira
64
, h que se dizer que, por mais
que se queira atribuir uma paternidade atravs dos laos sanguneos, jamais se
conseguir impor que o genitor se torne um verdadeiro pai, entendendo-se a
paternidade em seu sentido mais profundo e real, pois, nesse aspecto, ela est
acima do fator biolgico. Um pai, mesmo biolgico, se no adotar seu filho, jamais
ser o pai. Por isso dir-se- que a verdadeira paternidade a adotiva e est ligada
funo, escolha, enfim, ao desejo de ser pai, no sentido de que o pai, mesmo o
biolgico dever adotar seu filho concernente responsabilidade de amar, respeitar,
educar para que este se torne um indivduo completamente desenvolvido, com todo
seu potencial, sabendo repassar ao prximo aquilo que aprendeu dentro da famlia.
O autor retro mencionado, citando Joo Baptista Villela, em seu
revolucionrio texto A desbiologizao da paternidade, desenvolvendo a tese da
paternidade como fator cultural, relembra, baseado na Bblia Sagrada, mais

63 BONFIM, Thiago Jos de Souza. Um novo rumo para a paternidade no cenrio jurdico brasileiro. So Paulo: Disponvel em:
http://www.oabprudente.org.br/?area=ver_artigo&cod_artigo=30. Acesso em: 26/08/2007.
64 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Pai, por que me abandonaste? Disponvel em http://www.apase.org.br/81004-paiporque.htm. Acesso em 26/08/2007.


47

precisamente no Evangelho de S. Joo, que somente ao pai adotivo dada a
faculdade de um dia repetir aos seus filhos o que Cristo disse aos seus
apstolos: No fostes vs que me escolhestes, mas fui eu que vos escolhi a
vs. Frise-se aqui que se deve entender tambm como pai adotivo quele que
tambm o pai biolgico.
Com razo Eduardo Ferreira Leite
65
quando diz que, "[...] se posso obrigar
algum a responder patrimonialmente pela sua conduta (alimentos ao filho)
no posso obrigar, quem quer que seja, a assumir uma paternidade que no
deseja. Essas palavras enfatizam o que disse Rodrigo da Cunha Pereira, que o pai,
mesmo o biolgico precisa adotar o seu filho.
Destas palavras, depreende-se que, mesmo na paternidade biolgica h que
existir a relao do afeto.
Todavia, no h que se sobrepor o fator biolgico em detrimento do fator
afetividade, isto , se a criana foi criada, educada e, sobretudo amada por um
pai/me que no lhe ofereceu os elementos genticos, no poder ser compelida a
abandonar aqueles que lhe deram todo um suporte para o seu crescimento para que
venham a conviver, depois de um certo tempo com os pais biolgicos, somente
porque lhe deram vida, mas que jamais lhe demonstraram qualquer forma de afeto.
Assim, a famlia deve ser entendida como um grupo unido por desejos e
laos afetivos, em comunho de vida. Segundo Paulo Luiz Netto Lbo
66
,
O princpio jurdico da afetividade faz despontar a igualdade entre
irmos biolgicos e adotivos e o respeito a seus direitos
fundamentais, alm do forte sentimento de solidariedade recproca,
que no pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses
patrimoniais. o salto, frente, da pessoa humana nas relaes
familiares.



65 Op. cit. p. 120.
66 Op. cit.


48

H que se entender que o objetivo, em momento algum foi o de
descaracterizar a paternidade/maternidade biolgica, pois, conforme ensina Julie
Cristine Delinski
67
, na normalidade das relaes pode-se dizer que so
concomitantes, isto , mesmo na patenidade/maternidade biolgica, o elemento
afeto deve, necessariamente estar presente, ou seja, o pai/me biolgico deve
querer ser pai/me, no ser simplesmente o transmitente dos genes, mas antes de
tudo, saber amar, transmitir carinho, afeto e respeito pelo filho para que este filho
possa ter seu desenvolvimento completo como cidado, fruto do que viveu dentro da
famlia e que lhe foi transmitido pelos seus responsveis.
Assim, o objetivo principal perseguido foi o de demonstrar a importncia da
filiao socioafetiva, levando em considerao a posse de estado de filho, devendo
essa posse bastar como prova da filiao sendo-lhe atribuda a fora criadora do
fenmeno da paternidade, nas palavras da autora retro citada.
Sabe-se que, sobre o assunto aqui abordado, h no Brasil uma lacuna entre
as normas e princpios constitucionais e o sistema codificado, todavia, para encerrar
o presente trabalho, traz-se aqui as palavras tambm de Julie Cristine Delinski
68
,
Enquanto perdurar essa situao, caber aos magistrados a tarefa de
integrar as lacunas, decidindo segundo uma viso esclarecida do
meio social e das idealidades tico-sociais que dele emanam, sem,
contudo, se esquecer de observar os princpios gerais que informam o
Direito, relativamente filiao os princpios constitucionais do direito
de famlia.

(...)

A concepo de famlia que se abre para o terceiro milnio a da
famlia sociolgica, da mesma forma a paternidade a da paternidade
socioafetiva. Dificilmente se encontrar forma mais eloqente de
estabelecer essa paternidade seno pela posse de estado de filho,
destacando-se que no conflito de paternidades devero ser
considerados os interesses superiores da criana.


67 Op. cit. p. 37.

68 Op. cit. p. 107


49

REFERNCIAS




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50

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