La obligacin alimentaria de los abuelos de hoy

Mara Victoria Fam

1
Marisa Herrera
2
La realidad es demasiado rica
y sus contornos demasiado complejos
para que una sola lmpara
los pueda iluminar por completo
Ilia Prigoyine
3
I. Una isin sociolgica y realista a modo de introduccin
Desde la familia moderna, los abuelos han ocupado un rol central en la vida familiar. Cabe
preguntarse si ese papel se ha mantenido inclume hasta nuestros tiempos o si ha variado, y en ese
caso, en qu sentido y cul sera la incidencia de esta transformacin en el derecho de familia. En
particular, con relacin a la obligacin alimentaria que le cabe a los abuelos en su carcter de parientes
en lnea ascendente, tal como rea el art. !"# del Cdigo Civil.
En este ensayo nos proponemos actualiar el debate sobre la obligacin alimentaria de los
abuelos a la lu $perspectiva obligada, por cierto$ de la doctrina internacional de los derechos
humanos
%
.
Como punta pie inicial, nos parece oportuno hacer una breve revisin de tinte sociolgica
sobre el papel de los abuelos en la vida de los nietos en el marco de una sociedad cada ve ms
comple&a.
De manera general, y sin ahondar en las innegables diferencias que e'isten en esta materia (
como en tantas otras$ seg)n el estrato socioeconmico que se trate, se puede decir que en la
actualidad, la perspectiva de vida se ha ampliado de manera considerable. En este sentido, datos
proporcionados por la CE*+, en su -+nuario Estadstico de +mrica ,atina y el Caribe .//#0,
indican que la esperana de vida al nacer de +rgentina entre los a1os 2334$./// era de #!,. a1os5
2
+bogada, 67+. Especialista en Derecho de 8amilia. 9ecretaria :nterina del ;ugado <acional en lo Civil <= .4 con
competencia e'clusiva en cuestiones de familia. Docente de grado y posgrado en la 8acultad de Derecho de la
6niversidad de 7uenos +ires. Coordinadora de la 9eccin de ;urisprudencia de la >evista :nterdisciplinaria de Doctrina
y ;urisprudencia. Derecho de 8amilia, que publica +beledo$ *errot. Coordinadora de la Carrera de Especialiacin de
Derecho de 8amilia y de la ?aestra de 8amilia, :nfancia y +dolescencia de la 8acultad de Derecho de la 6niversidad
de 7uenos +ires. Coautora de los libros -Derecho Constitucional de 8amilia0, -,ey de *roteccin :ntegral de <i1as,
<i1os y +dolescentes, ley ."./"20, y -9alud mental y derecho de familia0. +utora de diversos artculos sobre la materia.
.
Doctora en Derecho, 67+. :nvestigadora del C@<:CEA BConse&o <acional de :nvestigaciones Cientficas y AcnicasC.
9ubdirectora de la Carrera de Especialiacin en Derecho de 8amilia y Coordinadora de la ?aestra en Derecho de
8amilia, :nfancia y +dolescencia, Departamento de *osgrado, 8acultad de Derecho, 67+. Docente de la materia
-Derecho de 8amilia y 9ucesiones0, 8acultad de Derecho, 67+ y Aitular de la materia -Derecho de 8amilia0,
6niversidad de *alermo. Coordinadora la >evista :nterdisciplinaria de Doctrina y ;urisprudencia. Derecho de 8amilia
Bn)meros sobre &urisprudenciaC que publica la editorial +beledo *errot, 7uenos +ires.
!
En la obra ?etamorfosis de la ciencia citado en 7enente, ?auro, -,a rebelin de los parntesis. ,o que ha quedado
fuera del caso 7oggiano0, Revista Lecciones y Ensayos, nro D%, Departamento de *ublicaciones, 8acultad de Derecho,
67+, 7uenos +irs, .//D, p. .4!.
%
En especial, sobre el cruce entre derechos humanos y derechos de familia (interseccin de la cual la cuestin
alimentaria no ha quedado fuera$, compulsar Eil Domngue, +ndrs$ 8am, ?ara Fictoria$ Gerrera, ?arisa, Derecho
onstitucional de !amilia" Ediar, 7uenos +ires, .//".
1
entre los a1os .///$.//4, de #%,!5 entre los a1os .//4$./2/, de #4,.5 para los a1os ./2/$./24 sera
de #",2 y hacia los a1os ./24$././, de D/ a1os
4
. *or lo tanto, y desde el punto de vista cuantitativo,
se puede afirmar que la presencia (o la posibilidad de que estn presentes, para ser ms e'actos$ de
los abuelos en la vida de los nietos es cada ve mayor.
@tra de las consideraciones de tinte sociolgico que merecen ser destacadas, se refiere no a
la cantidad sino a la calidad de vida de los abuelos. +s, el desarrollo de la medicina no slo permite
que las personas vivan ms a1os, sino adems, que lo hagan de un me&or modo, no slo en lo relativo
a la salud en el sentido estricto, sino tambin con relacin a lo esttico. En este sentido, una nota
periodstica aparecida a mediados de este a1o .//D e'presa que -Es muy pro#a#le que cuando $scar
%ilde escri#i& Retrato de Dorian 'ray" en ()*+" no haya imaginado que" poco ms de un siglo
despu,s" las pretensiones de eterna juventud de su protagonista podr-an lograrse sin necesidad de
que ,ste diera su alma a cam#io. /oy" quienes desean retrasar el paso del tiempo tienen una amplia
gama de posi#ilidades0
"
.
En consonancia con las afirmaciones esgrimidas, se puede agregar que si bien la maternidad$
paternidad se han retrasado gracias al desarrollo y perfeccionamiento de las tcnicas de procreacin o
reproduccin humana asistida por la cual las mu&eres pueden ser madres a edades ms altas, y por lo
tanto, los abuelos tambin suelen tener una edad ms avanada, la aludida ampliacin en la
perspectiva de vida y su me&or calidad, permiten contrarrestar este atraso o corrimiento en la edad
promedio en la cual se tienen hi&os. Esta interaccin entre la postergacin de la maternidad y el uso de
las tcnicas de reproduccin asistida, es puesta de resalto en otra nota periodstica pero espa1ola (
primer pas en regular de manera integral este avance de la biotecnologa mediante la sancin de la ley
!4H23DD sustituida por la ley 2%H.//"$ al se1alarse que -La tendencia a retrasar a despu,s de los 30
a1os la #2squeda del em#ara3o ha causado que las cl-nicas privadas espa1olas de reproducci&n
asistida hayan cerrado 4++5 con" apro6imadamente" un aumento del (0 por ciento en el n2mero de
tratamientos de 7ecundaci&n 8in vitro8 9!I:;0
#
.
@tra de las realidades sociales que impactan en la relacin entre abuelos y nietos y que
inciden en el derecho de familia (y dentro de ste en la obligacin alimentaria$, se refiere a la mayor
insercin de las mu&eres al mercado laboral. +l respecto, se ha afirmadoI -<umerosas investigaciones
= a nivel nacional como internacional> dan cuenta de la masiva incorporaci&n de las mujeres al
tra#ajo remunerado. ?e reconocen los avances que ello supone en cuanto a la igualdad y
4
Conf. httpIHHJJJ.eclac.clHpublicacionesH'mlHDH!.43DH,CE.!4"7K2.pdf Es sabido que hay una diferencia por se'o. +l
respecto, entre los a1os 2334$.///, la esperana de vida del hombre era de "3,# y el de las mu&eres de ## a1os5 entre los
a1os .///$.//4, los hombres era de #/," y las mu&eres de #D,25 entre el .//4$./2/, #2," para los hombre y #3,2 las
mu&eres5 entre ./2/$./24, #.,4 para los hombres y D/ para las mu&eres y ./24$././, #!,! los hombres y D/,D las
mu&eres.
"
*arad&icamente, la nota se titula -9eg)n pasan los a1os0, Diario ,a <acin, .2H/3H.//D,
httpIHHJJJ.lanacion.com.arHnota.aspLnotaKidM2/4/%D!NhighMcirugOEDas
#
Conf. httpIHHmu&er.orange.esHfamiliaHconcepcionH.3"3K2.html
2
ciudadan-a" en especial los e7ectos que ha tenido en cuanto al desarrollo de la autonom-a
econ&mica" la reali3aci&n personal y las posi#ilidades de organi3aci&n de las tra#ajadoras. La
participaci&n 7emenina en el m#ito p2#lico proporciona nuevas imgenes so#re los papeles que
cumplen las mujeres y les permite una mayor autonom-a con respecto a sus 7amilias0
D
. @ en palabras
de la reconocida especialista en sociologa de la familia, Catalina Painerman, -La organi3aci&n
se6uada del mundo social ha conocido una trans7ormaci&n radical en las 2ltimas d,cadas. @na de
ellas involucra a la incorporaci&n creciente de las mujeres al mercado de tra#ajo" sea cual sea la
etapa del ciclo vital que atraviesen" y su participaci&n en ocupaciones reservadas antes
e6clusivamente a los varones. Esta ruptura con los patrones que ha#-an dominado al mundo
$ccidental de postguerra contri#uye a poner en cuesti&n muchas de las oposiciones que sirven de
#ase a la concepci&n tradicional" entre ellas las que oponen el mundo de lo p2#lico a lo privado" el
tra#ajo a la 7amilia" los roles productivos a los reproductivos" el universo masculino al 7emenino0
3
.
Este mayor protagonismo de las mu&eres en el mercado laboral, no slo involucra a las
madres sino tambin a las abuelas. 9i bien estamos en un momento de transicin o de -coe'istencia0
entre abuelas que se han dedicado al traba&o domstico y otras que han elegido o seguido un traba&o
rentado fuera del hogar, lo cierto es que para estas )ltimas la edad para &ubilarse es a una etapa donde
todava se sienten activas B"/ a1os para las mu&eres, art. 23 de la ley .%..%2C, por lo cual, esta
situacin fctica facilita que, principalmente, las abuelas sean una figura muy presente en la vida de los
nietos.
*or )ltimo, nos parece interesante destacar algunas conclusiones arribadas en el marco de
una investigacin de tinte cualitativa donde se entrevistaron a .2. mu&eres con hi&os a cargo del hogar
conformando as una familia monoparental, en su mayora, tras la ruptura de la relacin de pare&a
2/
.
;ustamente, el conflicto alimentario se desata ante alguna situacin -desestabiliadora0 como ser el
rompimiento de la relacin, el fallecimiento, enfermedad o discapacidad de alguno de los miembros de
la pare&a. En este traba&o de campo, una de las tantas variables compulsadas aluda a la contencin
social que habran tenido estas mu&eres al momento de la ruptura de la relacin de pare&a. De un total
de 2"3 mu&eres que se encontraban separadas, el "DO mencionaron en primer lugar a los familiares
como principales referentes de contencin social ante la disolucin de la pare&a, seguidos de
amigosHvecinos en un %!O, otras personas en un #O, organiaciones comunitarias en un "O,
D
+guirre, >osario, -Araba&ar y tener ni1osI :nsumo para repensar las responsabilidades familiares y sociales0 en
Eutirre, ?ara +licia BcompiladoraC, ',nero" 7amilias y tra#ajoA rupturas y continuidades. Desa7-os para la
investigaci&n pol-tica, C,+C9@ libros, 7uenos +ires, .//#, p. 224.
3
Painerman, Catalina, La vida cotidiana en las nuevas 7amilias B@na revoluci&n estancadaC, ,umiere, 7uenos +ires,
.//4, p. 2D#.
2/
Afalo, +riel y 9candino, ?arisa, -Gogares a cargo de madres solas Bhogares monoparentales. 6n estudio socio$
&urdico0 en Erosman, Cecilia *. BdirectoraC y Gerrera, ?arisa BcoordinadoraC, !amilia monoparental, Editorial
6niversidad, 7uenos +ires, .//D, ps. 2%/ y 2%2.
3
compa1eros de traba&o en un 4O y la variable -otros0 en un 3O
22
. +l analiarse estos datos, se afirmaI
-<uevamente podemos o#servar que son los 7amiliares de ,stas los que cumplen un rol 7undamental
en cuanto a la contenci&n social de las madre a cargo del hogar0. +gregndose como se realia un
estudio comparativo con otra investigacin del mismo tenor realiada en el a1o 233! que Es
importante remarcar que tanto en la medici&n de (**3 como en la actual el peso de los 7amiliares
como principal 7uente de ayuda de las entrevistadas resulta igualmente elevado.
Esta circunstancia ha sido puesta de resalto e'presamente en el derecho espa1ol que, a
diferencia de nuestro sistema jurdico, se ha preocupado por regular de manera
especfca los derechos y deberes derivados del abuelazgo. En este sendero,
con fecha 21112!!3 se ha sancionado en Espa"a la ley #22!!3
12
, de
modifcaci$n del %$digo %ivil y de la &ey de Enjuiciamiento %ivil en materia de
relaciones familiares de los nietos con los abuelos. &as razones 'ue han llevado
a sistematizar los alcances de tales relaciones se encuentran claramente
e(presadas en la e(posici$n de motivos de la norma. )ll se enfatiza 'ue los
abuelos desempean un papel fundamental de cohesin y transmisin de
valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la
sociedad civil. () l inter!s del hi"o, principio rector en nuestro derecho de
familia, vertebra un con"unto de normas de proteccin, imprescindibles cuando
las estructuras familiares mani#estan disfunciones, ya sea por situaciones de
crisis matrimonial, ya sea por abandono de relaciones familiares no
matrimoniales o por cumplimiento defectuoso de los deberes por parte de los
progenitores. n este $mbito, la intervencin de los poderes p%blicos debe
tender a asegurar el mantenimiento de un espacio de sociali&acin adecuado
que favore&ca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato
contemplado en el art'culo () de la *onstitucin, que asegura la proteccin
social, econmica y "ur'dica de la familia+. En este sentido, se destaca 'ue las
normas vigentes del *digo *ivil dispensan un tratamiento exiguo a un
elemento de signi#cativa importancia en el desarrollo personal de los menores,
esto es, las relaciones de los nietos con sus abuelos. l legislador no puede
olvidar que el $mbito familiar no se circunscribe %nicamente a las relaciones
paterno#liales que, aunque prioritarias, no pueden aislarse del resto de
relaciones familiares. () n efecto, cabe entender que los abuelos,
22
9e aclara que el total de respuestas no suman el 2//O porque se trata de una pregunta de opcin m)ltiple.
2.
7@E n= .D/, del ..H22H.//!, ps. %2.%.2$%2.%...
#
ordinariamente a"enos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden
desempear un papel crucial para la estabilidad del menor. n este sentido,
disponen de una autoridad moral y de una distancia con respecto a los
problemas de la pare"a que puede ayudar a los nietos a racionali&ar situaciones
de con,icto familiar, favoreciendo en este sentido su estabilidad y su
desarrollo. *ontrarrestar situaciones de hostilidad o enfrentamiento entre los
progenitores y dotar al menor de referentes necesarios y seguros en su
entorno son circunstancias que pueden neutrali&ar los efectos negativos y
traum$ticos de una situacin de crisis. sta situacin privilegiada, "unto con la
proximidad en el parentesco y su experiencia, distingue a los abuelos de otros
parientes y allegados, que tambi!n pueden coadyuvar al mismo #n+.
En suma, las dinmicas familiares sintetiadas deben impactar de alg)n modo en la realidad
&urdica de varios conflictos que interesan al derecho de familia. ,a obligacin alimentaria no habra
quedado al margen de este hecho. En otras palabras y en modo interrogativo Qen qu direccin y con
qu alcance las transformaciones sociales han ingresado a la teora y prctica del derecho de familia
contemporneoL
Estamos convencidas que una mirada sociolgica sobre los conflictos humanos es ms que
bienvenida para actualiar el debate sobre tantsimas problemticas del derecho de familia. En este
sentido, cambios en el rol social de los abuelos como as tambin en el rol de los nietos tras la
conceptualiacin actual de los ni1os y adolescentes como su&etos de derecho, deberan modificar la
visin tradicional que ha girado (y todava contin)a dando vueltas$ en torno a la obligacin
alimentaria de los primeros hacia los segundos.
En este traba&o nuestra intencin consiste en actualiar el debate sobre la obligacin
alimentaria de los abuelos, sin perder de vista (en lo posible$ las distintas perspectivas &urdicas y no
&urdicas que involucra el tema5 al menos, el aspecto sociolgico y la doctrina internacional de los
derechos humanos, las cuales no podran quedar al margen, so pena de caer en un estudio parcialiado
que se focalice e'clusivamente en la letra rgida de la ley5 sortendose de este modo la innegable
interaccin entre Derecho y >ealidad.
II. !l derecho alimentario como un derecho humano
En el derecho de familia clsico o tradicional $para diferenciarlo del actual, transversaliado o
te1ido por la doctrina internacional de los derechos humanos que ha dado lugar a la llamada
-constitucionalidad0, -humaniacin0 o internacionaliacin0 del derecho de familia$ los alimentos son
analiados slo desde la perspectiva del derecho civil, es decir, como una obligacin con diferente
*
causa fuente dentro del derecho de familiaI el matrimonio By su ruptura, claro estC, la llamada -patria
potestad0 o el parentesco5 siendo dentro de este )ltimo donde se estudia la cuestin de la obligacin
alimentaria a cargo de los abuelos.
El cruce entre derechos humanos y derecho de familia nos ha obligado a conceptualiar a la
obligacin alimentaria, a la par de un derecho civil, tambin como un derecho social, es decir, un
derecho humano bsico. Esta perspectiva se la puede observar de manera clara a la lu de lo
e'presado por el art. .# de la Convencin sobre los Derechos del <i1o al rear en su primer prrafo
que -Los Estados Partes reconocen el derecho de todo ni1o a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo 7-sico" mental" espiritual" moral y social0. Aras ello, prioria esta obligacin en cabea de
los padres u otras personas encargadas de los ni1os a quienes les incum#e la responsa#ilidad
primordial de proporcionar" dentro de sus posi#ilidades y medios econ&micos" las condiciones de
vida que sean necesarias para el desarrollo del ni1o0 Bprrafo .doC. +gregando en el tercer prrafo
que -Los Estados Partes" de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios"
adoptarn medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsa#les por el ni1o
a dar e7ectividad a este derecho y" en caso necesario" proporcionarn asistencia material y
programas de apoyo" particularmente con respecto a la nutrici&n" el vestuario y la vivienda0. *or
)ltimo, el cuarto apartado se refiere al elemento internacional que tambin puede presentar la
obligacin alimentaria afirmando que -Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas
para asegurar el pago de la pensi&n alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan
la responsa#ilidad 7inanciera por el ni1o" tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el
e6tranjero. En particular" cuando la persona que tenga la responsa#ilidad 7inanciera por el ni1o
resida en un Estado di7erente de aquel en que resida el ni1o" los Estados Partes promovern la
adhesi&n a los convenios internacionales o la concertaci&n de dichos convenios" as- como la
concertaci&n de cualesquiera otros arreglos apropiados0.
Desde esta perspectiva -humaniada0 del derecho alimentario, se ha subrayado que hacer
e7ectivo el derecho de alimentos de los ni1os es contri#uir a la concreci&n de sus derechos sociales"
lo que signi7ica en 2ltima instancia atenuar sus carencias y reducir los niveles de po#re3a" porque"
como se ha se1alado" la po#re3a es un pro#lema estructural que no puede ser resuelto sin el respeto
de los derechos humanos
(3
.
De ello dan cuenta numerosos precedentes &urisprudenciales, en donde se ha resaltado la
trascendencia vital de la satisfaccin del derecho alimentario y la obligacin estadual de garantiarlo
ante la imposibilidad del grupo familiar (obligado primario$ de hacerlo por sus propios medios. +s, y
a modo de e&emplo, el ;ugado de *rimera :nstancia Contencioso +dministrativo y Aributario <= 2 de
2!
Erosman, Cecilia *., -+limentos a los hi&os y derechos humanos. ,a responsabilidad del Estado0, Dlimentos a los
hijos y derechos humanos" Cecilia *. Erosman (directora$, 6niversidad, 7uenos +ires, .//%, p. %".
+
la Ciudad de 7uenos +ires, con fecha del 22H!H.//!
2%
, orden como medida cautelar, la inscripcin
provisional a un plan alimentario de un grupo familiar carente de recursos, e'cluido de los planes
asistenciales y compuesto por seis ni1os (algunos de los cuales presentaban cuadros de desnutricin$.
En la misma lnea, el clebre fallo del 9uperior Aribunal de Entre >os, de fecha del 3H%H.//!
24
, orden
que el Estado provincial incorporase a una familia sin recursos a un programa que garantiara el pleno
e&ercicio de sus derechos sociales, econmicos y culturales. +simismo, ofici a la Cmara +rgentina de
la Construccin para que invitara a las empresas inscriptas en sus registros y que desarrollaran
actividades en la ciudad donde habitaba el grupo familiar, a manifestar su voluntad de dar traba&o al
padre de la familia. *or )ltimo, como medida cautelar, dispuso que el Estado suministrara a los ni1os
y a sus padres una canasta bsica de alimentos provista por un supermercado, debiendo abonarle a
dicha empresa, en un plao de dos das, la mercadera entregada5 de lo contrario, el supermercado
poda solicitar que se le autoriara a compensar las deudas fiscales que tuviese hasta el monto de su
acreencia. + su ve, el ;ugado de 8amilia de >esistencia, con fecha .3H/%H.//!, hio lugar a una
medida cautelar innovativa por la cual se solicitaba asistencia mdica y alimentos a favor de una madre
embaraada y su hi&o por nacer al supuesto padre, antes de estar acreditada la filiacin fundado en que
E si la ra3&n de los derechos humanos es asegurar a cada persona sus necesidades #sicas" de#e
pensarse en los modos en que tales e6igencias sern tuteladas. <o #asta con una enumeraci&n de
derechos" sino que es preciso #uscar los caminos para que tengan e7ectividad0.
2"

Esta tendencia tambin puede vislumbrarse en los m'imos tribunales locales e, incluso, en
sendos precedentes de nuestra Corte 9uprema de ;usticia. +s, la Corte 9uprema de la *rovincia de
7uenos +ires en un fallo e&emplar del da .!H2.H.//!
2#
, revoc la sentencia de Cmara que haba
denegado el otorgamiento de un subsidio a una madre de siete hi&os cuyo marido se encontraba sin
empleo, en virtud de la omisin de la mu&er de rendir cuenta documentada del destino de parte de
dicho subsidio. El +lto Aribunal provincial resolvi que el control sobre el destino dado a los fondos
estriba en constatar si los padres destinaron ese emolumento a los fines para los que fue otorgado,
-pero de ning2n modo ca#e sancionarlos por elegir medios que no se respalden en una registraci&n
conta#le documentada" m6ime cuando no hay ning2n dato concreto de que el menor no concurre a
la escuela" su7re 7alta de alimentaci&n o carece de morada" vale decir" que la aplicaci&n del dinero
sea diversa al 7in perseguido0. 9ostuvo, en fin, que -la verdadera y plena protecci&n de los ni1os
2%
;uCont+dm y Arib. <=!, 9ec. <=4, C+7+, 22H!H/!, -Cerrudo, ?ara Delia cH EC7+ sH amparo0, ,,, t. .//!$8$!2.,
con nota de 8astman, ,isandro Eequiel y ?olinelli, ;uana.
24
9A;, Entre >os, 3H/%H.//!, -Defensor del 9uperior Aribunal de ;usticia cH Estado provincial sH accin de amparo0,
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Furisprudencia. Derecho de !amilia, n= .4, ,e'is<e'is$ +beledo$*errot,
7uenos +ires, .//!, p. 2"3, con nota de Eil Domngue, +ndrs, -6n fallo sobre la vigencia de los derechos
econmicos, sociales y culturalesI cuando los &ueces son ms Relsen y menos 9chmitt0.
2"
;u. de 8lia., >esistencia, .3H/%H.//!, -+., >. C cH P., ;. ? sH medida cautelar0, e'pte. <S 2.4%H/!, indito.
2#
9C7+, .!H2.H/!, -?. ,., ?. ?., ?. ?., ?. ?., ?., E., ?. :., E. D., E. E., E. >.. +rt. 2/, ley 2/./"#0, ;+, .//4$::$
.D!, con nota de 7acigalupo de Eirard, ?ara$ 8am, ?ara Fictoria$ Gerrera, ?arisa, -6n fallo donde prima el
sentido com)n. @tra ve el rol del *oder ;udicial en defensa de los derechos sociales0.
,
signi7ica que ,stos puedan dis7rutar ampliamente de todos los derechos >entre ellos" los econ&micos"
sociales y culturales> que les asignan diversos instrumentos internacionales" de#iendo los Estados
partes adoptar medidas positivas para asegurar la protecci&n de tales derechos0. Este mismo
tribunal pero en fecha 2.H/#H.//"
2D
, resalt la obligacin estadual de satisfacer el derecho alimentario
de la familia ante el pedido de un &efe de familia que fue embestido por un automvil y qued
cuadripl&ico de que se dispusiera una medida cautelar para que se cubrieran los gastos de su
rehabilitacin, y se fi&ara el pago de una suma equivalente a una canasta bsica para s y su grupo
familiar. -i bien la %orte no hizo lugar a la medida requerida, dispuso que el *oder E&ecutivo
de la *rovincia de 7uenos +ires, por intermedio del organismo correspondiente, tomara conocimiento
de la situacin integral y en caso de constatar la necesidad de acciones positivas, arbitrara los
medios de protecci$n 'ue garanticen la satisfacci$n de las necesidades b.sicas
y de rehabilitaci$n 'ue el caso impona. /ara as decidir, resalt los siguientes
fundamentosI aC de acuerdo con la reforma constitucional el Estado asume un rol activo y debe
realiar prestaciones de hacer5 bC si bien el poder &udicial no debe tener funciones propias
de las polticas sociales, su competencia 'ueda reservada como garanta ante
el incumplimiento de los programas de inclusi$n0 c1 el poder &udicial est facultado a
impulsar la efectividad de los derechos sociales, proteccin de la familia, derecho de los ni"os,
integraci$n de la persona con discapacidad0 d1 viola el derecho del ni1o tanto el padre
que incumple la obligacin como el Estado que no asume la responsabilidad a la cual se comprometi5
y eC a la lu del principio de efectividad2 -e deben tomar todas las medidas
administrativas, legislativas y judiciales para 'ue la familia pueda asumir su
responsabilidad de conformidad con lo dispuesto en los arts. 13 y 2, de la
%onvenci$n sobre los 4erechos del 5i"o y la ley 2+.!+1.
/or 6ltimo, cabe destacar un precedente de la %orte -uprema de la
5aci$n, del ,!32!!+
17
, en el cual una madre, en representacin de sus hi&os de 4 y . a1os
de edad, inici$ acci$n de amparo contra el Estado 5acional, la /rovincia de
8uenos )ires y la 9unicipalidad de :uilmes, a fn de 'ue se dispusiera el cese
de las acciones y omisiones de dichas agencias estatales 'ue hacan 'ue sus
hijos padecieran un grave estado de desnutrici$n, y 'ue se llevaran a cabo las
acciones necesarias para superarlo. En consecuencia, solicit una medida cautelar por
la cual se ordenara a los demandados a proveer en forma inmediata los elementos necesarios para
asegurar a su familia una dieta alimentaria y se realiaran controles de la evolucin de la salud de
2D
9C7+, 2.H/#H.//", -,. , >. G. v. +. 7., +.0, JJJ.abeledoperrot.com.
23
C9;<, /#H/!H/" T>., R. F. cH Estado <acional sH amparo0, JJJ.eldial.com.
3
los ni"os. En el caso, la familia subsista con la ayuda que le otorgaba el Estado a travs de un
plan de asistencia social y con la que le prestaban tres comedores que funcionaban en su barrio y 'ue
haban sido cerrados. -i bien se declar$ incompetente para resolver las
actuaciones, la %orte dispuso /acer lugar a la medida cautelar y" en consecuencia" ordenar
a la Provincia de Guenos Dires y a la Hunicipalidad de Iuilmes que le provea a J. L. /. y R. R. de
los alimentos necesarios para asegurar una dieta que cu#ra las necesidades nutricionales
b$sicas y se realicen controles sobre la evolucin de su salud, en un pla&o de
cinco d'as+.
En sntesis, como bien lo ha resaltado nuestra &urisprudencia, el derecho alimentario es un
derecho social. 9u concrecin, es un presupuesto esencial para la satisfaccin de otros derechos
sociales, econmicos y culturales. *ero es tambin, un requisito sine qua non para la realiacin de los
derechos civiles de ni1os y adolescentes, que resultan truncados y retaceados sin el soporte de estos
derechos sociales. Como bien advierte Erosman, mediante el incumplimiento del deber alimentario
?e vulnera su derecho a la vida" a la integridad psico7-sica" al ejercicio de sus li#ertades y proyecto
de vida" todo lo cual degrada su integridad como persona. <o s&lo se le coartan sus posi#ilidades
de supervivencia" sino que tam#i,n se le quita la igualdad de oportunidades a la cual tiene derecho
todo ciudadano
4+
.
,a trascendencia entonces que reviste la satisfaccin del derecho alimentario en el e&ercicio
de todos los derechos fundamentales que deben garantiarse a los ni1os y adolescentes en su
condicin de su&etos de derechos nos indica, claramente, que es nuestra obligacin propiciar el ms
amplio abanico de herramientas adecuadas para su satisfaccin integral, cuestin que de manera
indudable, involucra una necesaria relectura del tema puntal que aqu nos ocupa.
III. Los alimentos como una obligacin ciil" #la de los abuelos es subsidiaria y restringida$
En otra oportunidad, una de nosotras en coautora con Erosman, coloc en crisis tres de las
principales afirmaciones (hasta ese momento casi inamovibles$ en torno a la obligacin alimentaria de
los abuelosI aC subsidiariedad, bC e'tensin y cuantificacin de la cuota alimentaria y bC carga
probatoria
.2
. *asamos a analiar cada uno de estos tres trminos de manera revisionista y por ende,
crtica.
a% &ubsidiariedad
El art. !"# del Cdigo Civil rea que -Los parientes por consanguinidad se de#en alimentos
en el orden siguienteA (. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarn o#ligados
./
Erosman, Cecilia *., -+limentos a los hi&osU0, cit., p. %3.
.2
Erosman, Cecilia *. y Gerrera, ?arisa, -6n fallo que actualia el debate sobre la dada alimentos a los hi&os y
derechos humanos0, ,<C .//#$"$%##.
7
pre7erentemente los ms pr&6imos en grado y a igualdad de grados los que est,n en mejores
condiciones para proporcionarlos. 4. Los hermanos y medio hermanos0, agregando como )ltimo
prrafo que -La o#ligaci&n alimentaria entre los parientes es rec-proca. Es dentro de este conte'to
normativo a partir del cual la mayora de la doctrina y la &urisprudencia sostiene que la obligacin
alimentaria por parte de los abuelos es de carcter subsidiaria.
En efecto, de la compulsa de los precedentes en los que se ha debatido la cuestin, puede
observarse que en forma casi un.nime ;con alguna e(cepci$n muy aislada< la
jurisprudencia ha sostenido desde anta"o el criterio por el cual la obligaci$n
alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos es de car.cter subsidiario o
sucesivo, y no simult.neo con la de los padres
22
. En estos t=rminos se ha
resaltado 'ue, a6n cuando esta obligaci$n se considera potencialmente en
cabeza de todos los parientes 'ue la deben cumplir de acuerdo a la ley, s$lo
nace, en forma plena y efectiva, para el m.s lejano cuando no e(ista alg6n
familiar m.s cercano en condiciones de satisfacerla
23
. >ambi=n se ha dicho 'ue
el principio de subsidiariedad surge del mismo ordenamiento jurdico ?art. 3+,
del %$d. %ivil1 y es a todas luces razonable, puesto 'ue el fundamento 'ue da
origen a la obligaci$n parental y a la obligaci$n de los abuelos es muy
distinto
2#
. &a primera se funda en los deberes derivados de la patria potestad0
mientras 'ue esta 6ltima, se origina, en el principio de solidaridad familiar. @ se
ha resaltado 'ue la obligaci$n alimentaria 'ue recae sobre los abuelos no
signifca 'ue los padres puedan sustraerse de los deberes 'ue la ley les asigna,
trasladando a otros parientes la manutenci$n de sus hijos
2*
, sino m.s bien,
procura mantener el orden AnaturalB de las cosas, por el cual cada uno de los
..
C<Civ, 9ala +, 2H/#H2332, -9. de *., +. +. c. *., C.0, ,,, 2332$D$!4#5 CCivil y Com. 9an :sidro, 9ala :, .4H/3H2332,
-7. de 9., 9. c. 9., ?0, D;, 233.$:$23"5 C<Civ, 9ala +, 2"H/!H2334, -C., ;. ?. c. E., >. 8.0, ,,, 2334$D$2/"5 C<Civ.,
9ala E., #H22H2334, -?., de F., ?. c. 9. de F., ?0, ,,, 233"$7$./.5 CCiv, Com. ,ab. y *a ,etrada, Curu) Cuati,
.2H/.H233", -9. de C., ?. E. c. C., C. E.0, ,,,itoral, 233#$%.5 Arib.Col.8am.8ormosa, 2H/DH233", -*., ,. C. c. C., C.
+. y otra0, ,, ,itoral, 233#$"."5 C<Civ, 9ala G, #H/!H233#, -D. de *., E. c. *., ?. <.0, ,,, 233#$D$22/5 C<Civ, 9ala
+, 2%H/%H233#, -+., 9. ?. c. ,. de D., E. C.0, ,,, 233#$D$D%/5 C<Civ, 9ala :, -E. C., F. ,. c. C., ;. >.0, Eaceta de *a,
revista del 23H/DH233#, p. 25 CCivil, Com, Crim y Correccional de Vrate, DH/4H233#, -+., *. <. c. *., ?. , y otra0,
,,7+, 233#$2.225 C<Civ, 9ala +, .3H/4H233#, -8., 9. C. y otro c. >. :., +. y otro0, ,,, 233#$E$".35 C<Civ, 9ala 8,
.4H/3H233#, -?., D. 8. y otros c. ?., E. ,., y otro0, ,,, 233D$7$32"5 C<Civ, 9ala D, .!H/.H233D, -7., ?. E. c. 9. de
>., >.0, ED, 22H/!H2333, p. 45 C<Civ, 9ala :, #H/#H.///, -W., ?. 7. y otro c. C., +.0, ,,, .//2$+$2"D5 C<Civ, 9ala +.,
!/H/!H.//2, -E. +., C. X. C. E., :. +.0, ,,, ."H"H/2, p. 45 C<Civ, 9ala E, 2%H4H.//2, -?. ,., ,. R. c. <., ;. +.0, ED,
2#H2/H.//2, p. D5 etc.
.!
@nofre Ylvare, @svaldo, -@bligacin alimentaria de los abuelos0, ED, 2#2$!%% y C<Civ, 9ala 8, -?., D. 8. y otros c.
?., E. ,. y otro0, ,,, 233D$7, 32".
.%
7ossert, Eustavo +., R,gimen jur-dico de los alimentos, +strea, 7uenos +ires, 2333, p. .4.
.4
C<Civ, 9ala +, 2%H%H3#, V., 9. ?. c. ,., de D., E. C., ,,, t. 233#$D, p. D%/.
1!
integrantes de la familia debe colaborar, en la medida de sus posibilidades,
para el desarrollo de sus miembros
2+
.
+hora bien, el Diccionario de la >eal +cademia Espa1ola, entiende por -subsidiario -la
acci&n o responsa#ilidad que suple o ro#ustece a otra principal0. Centrndonos en la relacin padres
e hi&os, es claro que la obligacin alimentaria de los abuelos vendra en respuesta al incumplimiento
alimentario de los obligados principales, el padre y la madre. Aal lugar secundario sera ms elocuente
en la legislacin chilena al prever en el art. .!. del Cdigo Civil que -La o#ligaci&n de alimentar y
educar al hijo que carece de #ienes" pasa" por la 7alta o insu7iciencia de los padres" a sus a#uelos"
por una y otra l-nea" conjuntamente0.
*ero sucede que cuando la obligacin incumbe o involucra a personas menores de edad que
se encuentran en una situacin de mayor vulnerabilidad y proteccin normativa, esta idea de
subsidiariedad debera verse aggionarnada o fle'ibiliada en pos de la efectiva satisfaccin de los
derechos de ni1os adolescentes5 en este caso, del derecho a la alimentacin y &unto a l otros
derechos, como los ya mencionados derecho al desarrollo de la personalidad y a una calidad de vida
digna. En este sentido, se debe recordar el -plus0 de derechos que se les reconoce a los ni1os y
adolescentes en relacin a los adultos. +l respecto, se ha e'presado que -La idea de los ni1os y
adolescentes como sujetos de derecho y no meros o#jetos de protecci&n" implica reconocerles
la titularidad de los mismos derechos 7undamentales de los que resultan titulares los adultos ms un
plus de derechos espec-7icos justi7icados por su condici&n de personas en desarrollo. Este
reconocimiento de un adicional de derechos ha sido advertido en el transcurso del procedimiento
que dio lugar a la $pini&n onsultiva nK (5 so#re la ondici&n Fur-dica del <i1o emanada de la
orte Interamericana de Derechos /umanos en agosto del 4++40
.#
.
Esta mirada ms benigna cuando se trata de ni1os y adolescencia, se observa en tantsimas
cuestiones atinentes al derecho de familia. *ara no salir del tema alimentario que nos convoca, cabe
traer a colacin un ordenamiento &urdico bien e'tra1o a la cultura occidental o las que se suelen citar
en la doctrina y &urisprudencia verncula como la legislacin de <amibia, cuya ley de pensiones
alimenticias prev que cuando se trata de un reclamo alimentario, la madre debe presentar el
pertinente reclamo sin la necesidad de que sea con un abogado, ba&o &uramento, ante un funcionario
de ndole administrativo, quien tiene a su cargo estudiar la peticin e iniciar una indagacin &udicial si
fuere necesario. El tribunal tiene atribuciones para ordenar el pago de una pensin alimentaria a favor
de la madre y sancionar al padre con multa y hasta pena de prisin. +grega la legislacin que no se
podr sancionar la falta de cumplimiento de la obligacin alimentaria paterna si ello se debiera a la
."
@nofre Ylvare, @svaldo, -@bligacin alimentariaU0, cit., p. !%4.
.#
Eil Domngue, +ndrs$ 8am, ?ara Fictoria$ Gerrera, ?arisa, Ley de Protecci&n Integral de <i1as" <i1os y
Ddolescentes. Derecho onstitucional de !amilia, Ediar, .//#, 7uenos +ires, ps. 2% y 24.
11
carencia de recursos materiales no imputable a la mala conducta o la ausencia de voluntad de traba&ar,
como as tambin, que no hay una edad lmite o especfica para que los ni1os de&en de tener derecho a
la pensin alimentaria, sino que ello depender de que el ni1o o adolescente est o no en condiciones
de mantenerse de manera independiente
.D
.
Desde el punto de vista de la ley y en lo relativo a la subsidiariedad, vale destacar que los
abuelos no siempre se encuentran seguidamente detrs del incumplimiento paterno. 9ucede que
algunas legislaciones entre los padres y los abuelos mencionan a otros obligados que estaran por
encima de estos )ltimos. Feamos el e&emplo de Costa >ica, que en el art. 2"3 de su Cdigo de 8amilia
(reformado seg)n la ,ey de *ensiones +limentarias nro #"4% del 23H2.H233"$ dispone que se -De#en
alimentosA (. Los c&nyuges entre s-. 4. Los padres a sus hijos menores o incapaces y los hijos a sus
padres. 3. Los hermanos a los hermanos menores de edad o a los que presenten una discapacidad
que les impida valerse por s- mismosL los a#uelos a los nietos menores y a los que" por una
discapacidad" no puedan valerse por s- mismos" cuando los parientes inmediatos del alimentario
antes se1alado no puedan darles alimentos o en el tanto en que no puedan hacerloL y los nietos y
#isnietos" a los a#uelos y #isa#uelos en las mismas condiciones indicadas en este inciso0.
9i de subsidiariedad se trata, tambin nos parece interesante traer a colacin un proyecto de
ley presentado en el transcurso de este a1o .//D en el Congreso de la <acin que regula la figura de
la madre o padre afn, es decir, la llamada familia ensamblada. En este conte'to, se alude a la
obligacin alimentaria del padre afn y su compatibilidad o armoniacin con otros obligadaos
alimentarios, entre ellos, los abuelos. Feamos, el art. D del proyecto propone reformar el actual art.
!"D del Cdigo Civil por el siguiente te'toI -Entre los parientes por a7inidad 2nicamente se de#en
alimentos aquellos que estn vinculados en primer grado. La o#ligaci&n alimentaria del padre o
madre a7-n respecto de los hijos a7ines" tendr carcter su#sidiario y no de#ern prestarlos si e6isten
parientes #iol&gicos en condiciones de hacerlo. Igualmente" cesara la o#ligaci&n en los casos de
disoluci&n del v-nculo que dio origen a la a7inidad. ?i el padre a7-n hu#iera asumido durante la
convivencia el sustento del hijo del c&nyuge podr 7ijarse una cuota asistencial a cargo del padre o
madre a7-n con carcter transitorio" cuya duraci&n de7inir el jue3" si el cam#io de situaci&n
pudiera ocasionar un grave da1o al ni1o o adolescente. En los 8undamentos, se reafirma que -El
de#er alimentario de#e ser satis7echo en primer t,rmino por quienes se hallan vinculados
consangu-neamente con el ni1o o ni1a" y solo puede ser o#jeto de reclamo el padre o madre a7-n a
7alta de parientes consangu-neos o cuando estos no tuvieren recursos o 7ueren insu7icientes0. *or lo
tanto, queda claro que de aprobarse esta reforma legislativa, la obligacin alimentaria de los abuelos
no se vera modificada en los trminos planteados en la actualidad con la fle'ibiliacin que aqu se
.D
Citado en el Hanual de Dplicaci&n de la onvenci&n so#re los Derechos del <i1o, edicin espa1ola, 6<:CE8, .//%,
p. %!%.
12
defiende en torno al carcter subsidiario de la obligacin y las consecuencias que se derivan de esta
consideracin.
El interrogante central en matera de subsidiariedad, consiste en indagar si a la lu del
desarrollo de los alimentos como derecho humano bsico y la mayor proteccin normativa y, por
consecuente, prctica que le cabe a los ni1os y adolescentes, es pertinente seguir apelando a ra&atabla
a esta idea, con todas las consecuencias de fondo y, principalmente, procedimentales que ello trae
consigo. En otras palabras, si no sera pertinente fle'ibiliar la tesis de obligacin secundaria cuando
se trata de alimentos a favor de personas menores de edad y, en ese caso, cules seran las incidencias
prcticas.
En nuestra opinin, tal fle'ibiliacin debera observarse tanto en los aspectos sustanciales
como en los procesales. Con respecto a los primeros, interesa sobremanera revertir la postura
tradicional que e'ige a la madre reclamante (siempre partiendo de los supuestos que mayormente se
presentan, en que el padre es el incumplidor alimentario$ probar, adem.s del incumplimiento
del otro progenitor obligado, la insufciencia de sus recursos, o bien la
imposibilidad de procur.rselos ?conf. art. 3,! del %$d. %ivil1
27
, por'ue de lo
contrario el progenitor obligado podra sustraerse de los deberes impuestos por
la patria potestad, trasladando a otros parientes la manutenci$n del hijo, y
liberarse de sus deberes de asistencia familiar 'ue, en caso de no ser
atendidos, le acarrearan responsabilidades civiles y penales
3!
. En este sentido
se ha dicho 'ue Asi la progenitora es una persona joven o con posibilidades de
realizar tareas remuneradas, sin difcultades concretas 'ue obsten a ello,
aun'ue no posea bienes es improcedente el reclamo de alimentos contra la
abuela paterna...B
31
.
)lgunos fallos m.s recientes han atemperado el rigor de esta
interpretaci$n y han resuelto acertadamente 'ue Acorresponde hacer lugar a la
accin de alimentos entablada contra el abuelo (...) a pesar de que la actora no
demostr imposibilidad absoluta de procurarse medios de subsistencia, pues la
.3
C<Civ, 9ala +, 2H/#H2332, -9. de *., +. +. c. *., C.0, ,,, 2332$D$!4#5 CCivil y Com. 9an :sidro, 9ala :, .4H/3H2332,
-7. de 9., 9. c. 9., ?0, D;, 233.$:$23"5 C<Civ, 9ala +, 2"H/!H2334, -C., ;. ?. c. E., >. 8.0, ,,, 2334$D$2/"5 C<Civ.,
9ala E., #H22H2334, -?., de F., ?. c. 9. de F., ?0, ,,, 233"$7$./.5 CCiv, Com. ,ab. y *a ,etrada, Curu) Cuati,
.2H/.H233", -9. de C., ?. E. c. C., C. E.0, ,,,itoral, 233#$%.5 Arib.Col.8am.8ormosa, 2H/DH233", -*., ,. C. c. C., C.
+. y otra0, ,, ,itoral, 233#$"."5 C<Civ, 9ala G, #H/!H233#, -D. de *., E. c. *., ?. <.0, ,,, 233#$D$22/5 C<Civ, 9ala
+, 2%H/%H233#, -+., 9. ?. c. ,. de D., E.C.0, ,,, 233#$D$D%/5 C<Civ, 9ala :, -E. C., F. ,. c. C., ;. >.0, Eaceta de *a,
23HDH3#, p. 25 CCivil, Com, Crim y Correccional de Vrate, DH/4H233#, -+., *. <. c. *., ?. , y otra0, ,,7+, 233#$2.225
C<Civ, 9ala +, .3H/4H233#, -8., 9. C. y otro c. >. :., +. y otro0, ,,, 233#$E$".35 C<Civ, 9ala 8, .4H/3H233#, -?., D. 8.
y otros c. ?., E. ,., y otro0, ,,, 233D$7$32"5 C<Civ, 9ala D, .!H/.H233D, -7., ?. E. c. 9. de >., >.0, ED, 22H/!H33, p.
45 C<Civ, 9ala :, #H/#H.///, -W., ?. 7. y otro c. C., +.0, ,,, .//2$+$2"D5 C<Civ, 9ala +., !/H/!H.//2, -E. +., C. X.
C. E., :. +.0, ,,, ."H"H/2, p. 45 etc.
!/
C<Civ, 9ala +., 2%H/%H233#, -V., 9. ?. c. ,. de D., E. C.0, ,,, 233#$D$D%/.
!2
C<Civ, 9ala +, 2%H/%H233#, -V., 9. ?. c. ,. de D., E. CU.0, cit.
13
situacin de emergencia planteada -en el caso carece de traba"o- impone
tomar tal decisin, lo que no implica desconocer su responsabilidad alimentaria
frente a su hi"oB
32
. En otro fallo se ha dicho 'ue Aaunque la propia madre de
los menores (...) recono&ca que cuenta con ingresos al desempearse como
personal dom!stico en casa de familia, de ello no puede inferirse una situacin
econmica y una capacidad tal que le permita afrontar las necesidades de los
alimentariosB
33
. )simismo, se ha resuelto 'ue a pesar de 'ue Aha sido la madre
quien con sacri#cios ha llevado adelante la crian&a de su hi"a (...) no por ello es
"usto que se libere al abuelo si (...) !ste no acredit que el aporte de la madre
sea su#ciente para cubrir todos los gastos que irroga la menor...B
3#
.
Cbviamente hay 'ue evaluar cada caso en concreto para arribar a una
soluci$n justa teniendo en cuenta las posibilidades de acceso al mercado
laboral del progenitor 'ue tiene a su cargo los hijos y las posibilidades
econ$micas de los abuelos del ni"o. ) tal fn, es necesario considerar de
manera especial, el alto ndice de desempleo de nuestra poblaci$n y la
disminuci$n de los ingresos de los trabajadores y de los profesionales en
general, el imperativo primordial de proteger el inter=s del ni"o obliga muchas
veces a los progenitores a recurrir a la ayuda de los abuelos, cuando estos
est.n en una situaci$n fnanciera 'ue les permite colaborar. En sntesis,
razones humanitarias 'ue tienen su origen en el principio de solidaridad
familiar, deben ser consideradas al momento de resolver cada caso en
particular.
Es importante reparar en la situaci$n concreta en la 'ue se encuentran
algunas mujeres 'ue deben hacerse cargo e(clusivamente de sus hijos ante el
incumplimiento del padre obligado. En este sendero, debe recordarse 'ue la
reforma de 177# incorpor$ a nuestra %onstituci$n 5acional la A%onvenci$n
sobre la Eliminaci$n de todas las Dormas de 4iscriminaci$n contra la 9ujerB 'ue
impone a los Estados /artes el deber de llevar a cabo sin dilaciones una poltica
encaminada a eliminar la discriminaci$n contra la mujer, mediante la
consagraci$n legal de la igualdad entre hombres y mujeres y la protecci$n de
!.
C<Civ, 9ala +, !H/!H.//2, -E. +., C. X. C. E., :. +U0, cit. BEn el caso, la madre realiaba una actividad laboral sin
estabilidad, que no alcanaba a procurar lo necesario para la subsistencia de la ni1a, y padeca una enfermedad que
requera tratamiento fsico y psicolgico. El abuelo, a pesar de ser &ubilado, era propietario de varios inmuebles, de
terrenos y un comercioC.
!!
C<Civ, 9ala 8, 2DH2/H233%, -E., 7. >. y otro c. 8., <. >. @. < y otros0, ED, 2"%$2/#.
!%
C<Fiv, 9ala E, 2%H/4H.//2, -?. ,., ,. R. c. <., ;. +.0U, cit.
1#
los derechos de las mujeres por conducto de los tribunales de justicia ?conf. art.
21 . >ambi=n est.n obligados los Estados a reconocer a hombres y mujeres los
mismos derechos y responsabilidades como progenitores en cuanto a la
educaci$n y al desarrollo de sus hijos ?conf. arts. * inc. b y 1+ inc. 1d1, a
reconocer igualdad de posibilidades de acceder a una educaci$n capacitada, un
empleo, profesi$n, cargo p6blico, etc. ?arts. , y 1!1 y alentar el suministro de
apoyo de los servicios sociales para permitir 'ue los padres combinen las
obligaciones familiares con las responsabilidades laborales ?conf. art. 1!, inc 2
c1.
&as normas citadas nos muestran la necesidad de introducir los
mecanismos necesarios a efectos de 'ue las mujeres, tanto dentro de su familia
como en las relaciones 'ue desde ella se irradian e(trafamiliarmente, puedan
acceder en igualdad de oportunidades y de trato al goce de sus derechos. El
incumplimiento de la cuota alimentaria por parte del padre no conviviente
frecuentemente restringe el derecho de la mujer a desarrollarse como
profesional, o llevar a cabo una educaci$n terciaria, o una especializaci$n de
posgrado, etc., ante la necesidad imperante de trabajar durante m.s de ocho
horas diarias para mantener a sus hijos y hacerse cargo de su cuidado y
educaci$n y la imposibilidad de contratar los servicios de alguien 'ue la ayude
en sus tareas, atento la escasez de sus propios recursos. Ello implica una
situaci$n desigual y discriminatoria de la mujer frente al hombre. Este 6ltimo
no s$lo no cumple con la obligaci$n econ$mica de prestar alimentos, sino 'ue
tampoco tiene a los ni"os bajo su cuidado diariamente y cuenta, por lo tanto,
con todo el tiempo a su entera disposici$n para dedicarse a su propia formaci$n
individual. En particular, cabe destacar 'ue muchas mujeres 'ue han llegado a
la mediana edad se encuentran en una situaci$n absolutamente desventajosa
luego del divorcio. %omo han estado casadas durante muchos a"os y no han
trabajado nunca, o han dejado de hacerlo, a6n siendo profesionales, para
dedicarse e(clusivamente al cuidado de sus hijos, les resulta muy difcil ?casi
imposible1, reinsertarse en el mercado laboral, especialmente en =pocas donde
los ndices de desempleo son muy altos. -i nuestro objetivo es generar una
sociedad democr.tica e igualitaria, donde hombres y mujeres sean respetados
por igual en sus diferentes roles, debemos empezar por AdemocratizarB la
1*
familia como instituci$n social. &a familia no podr. ser democr.tica hasta tanto
no se e'uiparen entre hombres y mujeres las responsabilidades derivadas de
los roles 'ue desempe"an dentro del conte(to familiar y se persiga una
reestructuraci$n del modelo tradicional de la familia nuclear y de la
domesticidad
3*
.
En este sentido, y respecto del tema 'ue nos compete, la jurisprudencia
ha decidido 'ue no siempre cabe e(imir a los abuelos del aporte alimentario a
favor de sus nietos aun'ue la mujer pueda procurarse recursos. -e ha
sostenido 'ue el aspecto material de la obligacin alimentaria en la diversidad
de rubros que comprende debe ser soportado en mayor medida por el padre,
pues si bien no se pasa por alto que el deber de contribuir a los gastos tambi!n
debe ser soportado por la madre, si !sta e"erce la tenencia, en buena medida
compensa su obligacin brind$ndole cuidado y dedicacin. n tales
condiciones los recursos de !sta deben evaluarse no como la liberacin del
progenitor, sino a efectos de apreciar la cuant'a de esa participacin que a la
madre corresponde, en correlacin con ese aporte de cuidado y asistencia
mencionado+
3+
. Esta doctrina ampliamente receptada jurisprudencialmente en
lo atinente a la obligaci$n alimentaria derivada de la patria potestad, se aplica
tambi=n respecto de la obligaci$n de los abuelos
3,
.
Desde la perspectiva procesal, la mentada fle'ibiliacin se observara en la innecesariedad de
tener que reclamar en primer lugar al padre incumplidor Bpor lo general, el hombreC, sino que se pueda
demandar de manera directa a los abuelos y demostrar en este mismo proceso la imposibilidad o
dificultad del progenitor (obligado principal fundado en la patria potestad$ para que la demanda sea
acogida. De esta manera, se evita una dilacin procesal indebida que atenta, de manera innegable, en
la rpida satisfaccin del derecho de fondo vulnerado. Este constituye uno de los supuestos ms
claros donde se observa la interrelacin entre fondo y forma, es decir, en cmo los aspectos
procesales deben estar en consonancia o a la aga de las cuestiones de fondo.
En efecto, la fnalidad de garantizar al ni"o las necesidades b.sicas para
su desarrollo fsico, intelectual, espiritual, moral y social ?conf. arts. 3 y 2, de la
%onvenci$n sobre los 4erechos del 5i"o1 obliga a los Estados, y en particular a
los jueces, a procurar todos los medios para evitar rigorismos formales en
!4
;elin, Eliabeth, Pan y D7ectos. La trans7ormaci&n de las !amilias, 8ondo de Cultura Econmica, ?'ico D.8., 233D,
p. %3.
!"
C<Civ, 9ala :, -E. C., F. ,. c. C., ;. >.0, Eaceta de *a, 23H/DH233#, p. 2.
!#
CCiv y Com. 7ell Fille, 4H22H23D#, -D., C. ?. c. D., +. 7.0, ,,C, 23D3$222 y C<Civ, 9ala G, !/H/"H2334, -*., ?. 9. y
otro c. C., ;. ?. sH alimentos0, >D8 n= 2., +beledo$*errot, 7uenos +ires, 233D, p. .!!.
1+
cuanto a las pruebas y e(igencias procesales, 'ue puedan obstaculizar el
cumplimiento de la obligaci$n alimentaria por parte de los abuelos. %omo todo
ni"o tiene derecho a las medidas de protecci$n adecuadas 'ue su condici$n
precisa por parte de su familia y del Estado, las dilaciones e inobservancias 'ue
llevan al incumplimiento total o parcial de la cuota alimentaria, e(igi=ndoles a
'uienes los representan 'ue acrediten y cumplan re'uisitos muy rgidos,
atentan contra los derechos fundamentales reconocidos al ni"o por la mentada
%onvenci$n.
)l respecto, aun'ue sin destruir la ya criticada postura de la
subsidiariedad sustancial, Danzolato ha subrayado2 .a subsidiariedad legal que
se desprende el orden de prelacin de los parientes obligados no supone /
correlativamente- una sucesividad procesal, en el sentido de requerirse la
promocin y sustanciacin de distintos procedimientos, uno despu!s de otro.
.a ley no exige, para la procedencia de la pretensin contra el abuelo, un "uicio
previo contra los progenitores en el que haya quedado formalmente
establecida su absoluta o relativa falta de recursos0 por el contrario, la accin
puede dirigirse primigeniamente contra cualquiera de los obligados (aunque no
sea el pariente m$s prximo), con tal de que /en el mismo procedimiento- se
acredite concisa y sucintamente, que los obligados en grados preferentes no
est$n en condiciones econmicas de cumplir la prestacin alimentaria+
33
.
,a fle'ibiliacin procesal que aqu se defiende fue advertida tambin en sendos precedentes
&udiciales. *ara as decidir, se ha tenido en cuenta 'ue el ordenamiento jurdico
internacional y nacional tiende a procurar la efectiva satisfacci$n de
necesidades de ndole alimentaria de la infancia, 'ue no puede cargar con las
consecuencias de los actos de los mayores, 'uienes no han e(tremado sus
esfuerzos en la obtenci$n de recursos 'ue les permitan solventar los gastos 'ue
genera su desarrollo
37
. )dem.s, se ha advertido 'ue razones de celeridad y
economa procesal
#!
aconsejan, en estos supuestos, morigerar el rigorismo de
ciertas normas procesales, sin perjuicio, por supuesto, de garantizar las reglas
del debido proceso, a trav=s de la intervenci$n de los demandados en las
actuaciones y el ejercicio efectivo de su derecho de defensa en juicio. En este
!D
8anolato, Eduardo :., Derecho de 7amilia" +dvocatus, Crdoba, .//#, t. :, ps. .D/ y .D2.
!3
C<Civ, 9ala G, !/H/"H2334, -*., ?. 9. y otro c. C., ;. ?. sH alimentos0, >D8 n= 2., +beledo$*errot, 7uenos +ires,
233D, p. .!!.
%/
C<Civ, 9ala G, #H/!H233#, -D. D. *., E. ?. c. *., ?. <.0, ,,, 233#$D$22/.
1,
sentido se ha dicho 'ue, una vez acreditado fehacientemente el incumplimiento
de la obligaci$n alimentaria por parte del progenitor obligado, y a los fnes de
demandar a los abuelos, no es preciso recurrir a un juicio distinto del de
ejecuci$n de alimentos dirigido contra el padre, siendo admisible formular la
petici$n en el mismo proceso ejecutivo
#1
. Es 'ue resulta evidentemente
inconveniente a los alimentados y contrario al mentado principio del inter=s del
ni"o, la promoci$n de un nuevo proceso para lograr la satisfacci$n
impostergable de sus necesidades b.sicas
#2
. >an es as 'ue algunas
oportunidades, con el prop$sito de resguardar los principios de celeridad y
economa procesal, se ha admitido 'ue Aes posible y leg'timo acreditar que el
padre de la menor no est$ en condiciones de prestar la obligacin alimentaria,
dentro del mismo procedimiento sumario dirigido contra el abuelo, sin
necesidad de acudir previamente a un procedimiento o accin diferenteB
#3
.
?s recientemente, en un interesante precedente dictado por el Aribunal de 8amilia nro. 2 de
Wuilmes, *rovincia de 7uenos +ires de fecha 2DH/%H.//#. En esta oportunidad se decret la
inconstitucionalidad
%%
de mencionado art. !"# del Cdigo Civil en lo que relativo al orden de prelacin
de los obligados alimentarios que pregona, estando ubicados los abuelos detrs de los progenitores, al
estar respecto de los nietos en segundo grado de parentesco en lnea ascendente y los padres un grado
ms cercano, en primer grado. *ara arribar a tal conclusin, se e'pusieron diferentes argumentos (
todos ellos relativos a la supremaca de los instrumentos internacionales de derechos humanos sobre
las normas de menor &erarqua como el Cdigo Civil$ entre los cuales destacamos los siguientesI aC
que -el art. 3M5 del .ivil" no se halla en sinton-a 7uncional con los 7ines que" de manera
imperativa y pre7erente" propicia la D<" su#rayando > entre otros 7undamentos > la prelaci&n de la
D< por so#re los preceptos del &digo ivil" los derechos del ni1o y las garant-as jurisdiccionales
que los tutelan" el ple6o normativo y el orden de los valores a tutelar y el inter,s superior del menor
de7endi#le sin que#rar la regla de la ra3ona#ilidad mediante la evoluci&n normativa de#ida a los
tratados y la onstituci&n05 bC que -/a 7le6i#ili3ado tam#i,n" la postura tradicional que considera
%2
C<Civ, 9ala G, !/H/"H2334, -*., ?. 9. y otro c. C., ;. ?. sH alimentosU0, cit., p. .!D.
%.
C<Civ, 9ala G, #H/!H3#, -D. D. *., E. ?. c. *., ?. <U.0, cit., p. 22..
%!
CCiv y Com. 7ell Fille, 4H22H23D#, -D., C. ?. c. D., +. 7.0, ,,C, 23D3$222 y CCivil, Com, Crim y Correccional de
Vrate, DH/4H233#, -+., *. <. c. *., ?. , y otra0, ,,7+, 233#$2.22.
%%
En la sentencia se utilia otro vocablo que, a nuestro entender, es confuso al -Declarar de o7icio la inaplica#ilidad
para el caso concreto de la primer parte del prra7o segundo del inciso (K del art. 3M5 . ivil" en cuanto esta#lece
8una pre7erencia en la o#ligaci&n alimentaria para los ascendientes ms pr&6imos en grado8 9padres; que implica una
su#sidiariedad en dicha o#ligaci&n para los menos pr&6imos en grado 9a#uelos;" por contravenir la onstituci&n
<acional 9arts. 3 inc. ( y 45 D<" art. 50 inc. 44. Acnicamente lo que se declara, de oficio, es la inconstitucionalidad
(no inaplicabilidad$ de la norma, la cual es obvio que en el derecho argentino es para el caso concreto ya que se recepta
la declaracin de inconstitucionalidad de carcter difuso y no concentrado como en tantsimos pases del globo como ser
*er), Costa >ica, 8rancia, Espa1a, +lemania, por citar algunos.
13
que la o#ligaci&n alimentaria de los a#uelos nace cuando e6iste imposi#ilidad por parte de los
propios padres para prestarla" a7irmando que dicho principio de#e ceder cuando se con7iguran
circunstancias especiales que denotan la necesidad de hacer primar la tutela de derechos #sicos de
los menores05 cC que -las disposiciones constitucionales despla3an la operatividad del art. 3M5 .."
el cual no resulta oponi#le al menor titular del derecho 7undamental y personal-simo que lo legitima
a proponer directamente 9no de modo sucesivo o su#sidiario; la acci&n por alimentos contra sus
a#uelos" o#ligados sin ms" acreditados los requisitos de procedencia" a su cumplimiento0 y d; que
el principio de su#sidiariedad de la o#ligaci&n alimentaria de los a#uelos con relaci&n a los
padres" se contrapone con las previsiones del art. 45 incisos 4" 3 y N de la D< que esta#lecen la
procedencia del reclamo alimentario del ni1o contra sus padres u otras personas encargadas 9inc.
4;" a otras personas responsa#les 9inc. 3; u otras personas que tengan responsa#ilidad 7inanciera
9inc. N; en pie de igualdad sin sucesividad ni su#sidariedad alguna
N0
.
+l comentar este fallo, se resaltan las tres posturas que se han desarrollado sobre el carcter
de la obligacin alimentaria de los abuelos. ,a primera sera aquella que se la caracteria de
-absoluta0, afirmndose que constituye una -visin tradicional05 la segunda entiende que se trata de
una subsidiariedad -relativa0, siendo una postura intermedia defendida por la Corte 9uprema de
;usticia de la <acin en el del 24H22H.//45 y la tercera que recepta el fallo en anlisis y tambin los
autores que tuvieron a su cargo comentarla, afirman la posibilidad de e'igir el cumplimiento de la
obligacin alimentaria de los abuelos de manera directa a la lu de la obligada doctrina internacional
de los derechos humanos
%"
. En este sentido, e'presan que -en un pa-s donde se puede apreciar
lentitud del sistema judicial" in7ormalidad de la econom-a y manio#ras de los padres para evadir sus
o#ligaciones" la doctrina de la responsa#ilidad directa de los a#uelos ante el incumplimiento del
o#ligado principal aporta importantes soluciones para la satis7acci&n de los derechos alimentarios
de ni1os" ni1as y adolescentes. ?in em#argo" de#er ser necesariamente contrapesada y equili#rada
con una prudent-sima valoraci&n de las necesidades y del caudal econ&mico de los alimentantes" en
este caso los a#uelos" personas que por lo general presentan una situaci&n de vulnera#ilidad y que
la onstituci&n <acional tam#i,n ampara en 7orma especial0, y culminan el comentario en los
siguientes trminosI -Reci#a" pues" nuestro aplauso un 7allo comprometido con la protecci&n de los
derechos de los ni1os" pero tam#i,n equili#rado y prudente al momento de valorar todos los
intereses en juego0
%#
.
%4
Arib. 8am. <ro 2, Wuilmes, 2DH/%H.//#, 7., ,. E., v. C., D. y otra sHalimentos, Revista Interdisciplinaria de Doctrina
y Furisprudencia. Derecho de !amilia, nro !D, ,e'is <e'is, 7uenos +ires, .//D, p. .23 y ss.
%"
>aganato, Claudia E. y 7runo, 8ederico ?., -QEs subsidiaria la obligacin alimentaria de los abuelos a favor de los
nietos menores de edadL 6n fallo novedoso en la materia0, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Furisprudencia.
Derecho de !amilia, nro !D, ,e'is <e'is, 7uenos +ires, .//D, p. .!/ y ss.
%#
:dem, p. .%%.
17
*or )ltimo, debe destacarse que la fle'ibiliacin procesal propugnada ha sido
e(presamente contemplada por el derecho comparado. )s, el %$digo de
Damilia de %atalu"a dispone 'ue Asi los recursos y las posibilidades de las
personas primeramente obligadas no resultan su#cientes para la prestacin de
alimentos, en la medida en que corresponde, en la misma reclamacin pueden
solicitarse alimentos a las personas obligadas en grado posterior+
#3
. %riterios
an.logos han adoptado las legislaciones de :uebec
#7
y de 5icaragua
*!
, donde
se establece 'ue el alimentado puede demandar a uno de los obligados
alimentarios o a todos simult.neamente. ) su vez, el proyecto de Eeforma del
%$digo %ivil aprobado por la %.mara de 4iputados en 1773, dispone
e(presamente 'ue el re'uirente de alimentos podr. accionar simult.neamente,
incluso, contra los obligados de distinto orden y 'ue la sentencia impondr. el
deber al m.s pr$(imo o, en caso de 'ue =ste no pudiera satisfacerlo, a los 'ue
lo siguen0 sin perjuicio del derecho de repetici$n en caso de e(istir m.s de un
obligado
*1
.
En definitiva, en esta oportunidad sumamos un voto ms a la tercera postura que viene
asomando cada ve con mayor fuera al mbito doctrinario como &urisprudencial.
b% !'tensin y cuanti(icacin de la cuota alimentaria
@tra de las cuestiones que merecen ser revisadas a la lu del desarrollo de la obligacin
alimentaria no slo como un derecho civil sino tambin como un derecho social, se refiere a la
e'tensin o rubros que debera satisfacer la obligacin alimentaria de los abuelos. Esta cuestin gira
en torno al siguiente interroganteI Qlas necesidades de los ni1os depende de quin o quines son los
obligados a cargo de su cumplimientoL
6n anlisis comparativo entre las normas de la legislacin civil que regulan la e'tensin
alimentaria derivada de la patria potestad y del parentesco, permite observar de manera clara, que la
primera es ms amplia que la segunda. Feamos, el art. ."# del Cdigo Civil establece que la
obligacin alimentaria de los padres, en su carcter de titulares de la patria potestad sobre sus hi&os
-comprende la satis7acci&n de las necesidades de los hijos en manutenci&n" educaci&n y
esparcimiento" vestimenta" ha#itaci&n" asistencia y gastos por en7ermedad0. En cambio, cuando se
trata de la obligacin alimentaria fundada en las relaciones de parentesco, la e'tensin se reduce al
entender el art. !#. que -La prestaci&n de alimentos comprende lo necesario para la su#sistencia"
%D
Fer. art. ."!.
%3
+rt. 43%, Cdigo Civil de Wuebec.
4/
,ey 2%!.
42
Fer. arts. !23 y !./.
2!
ha#itaci&n y vestuario correspondiente a la condici&n del que la reci#e" y tam#i,n lo necesario para
la asistencia en las en7ermedades.
Ello ha llevado a nuestros autores a sostener que a diferencia de la amplitud con
'ue debe establecerse la cuota cuando se trata de la obligaci$n alimentaria de
los progenitores respecto de sus hijos menores de edad, el monto de la
obligaci$n entre parientes en general, y de los abuelos en particular, debe
restringirse a lo 'ue resulta indispensable para atender las necesidades
ineludibles del reclamante ?conf. arts. 3,! y 3,2 del %$d. %ivil1
*2
. -in embargo,
desde hace alg6n tiempo, otro sector de la doctrina ha entendido 'ue la cuota
alimentaria no debe constre"irse a atender las necesidades elementales de
ndole material, sino 'ue, en principio, debe comprender tambi=n las
necesidades imprescindibles de orden moral y cultural, de acuerdo con la
posici$n econ$mica y cultural del alimentado, incluyendo lo 'ue resulta
indispensable para una vida de relaci$n razonable, e(cluyendo gastos
superFuos
*3
.
&amentablemente, esta no ha sido la posici$n sentada por la
jurisprudencia mayoritaria 'ue ;en general< ha decidido 'ue el quantum
derivado de la obligaci$n alimentaria de los abuelos s$lo debe ser sufciente
con relaci$n a las necesidades elementales 'ue se deben cubrir
*#
. :uiz.s un
punto de inFe(i$n en este aspecto lo ha marcado el c=lebre fallo de nuestra
%orte -uprema del 1*112!!*
**
'ue revoc$ la sentencia de %.mara y,
siguiendo los principios esbozados en la resoluci$n de primera instancia, hizo
lugar a la fjaci$n de una cuota alimentaria a pagar por el abuelo paterno,
resaltando 'ue el criterio sobre el cual debe decidirse la cuesti$n es el ya
mentado inter=s superior del ni"o. )s, la sentencia puso de resalto 'ue la
decisi$n de la alzada no slo ha efectuado una valoracin inadecuada de la
prueba aportada en la causa, sino que ha desatendido las directivas sentadas
4.
7orda, Euillermo, Oratado de Derecho ivil. !amilia, +beledo$ *errot, 7uenos +ires, 233!, A. ::., n= 223!5 Vannoni,
Eduardo +, Derecho ivil. Derecho de !amilia, +strea, 7uenos +ires, 233D,t. 2, p. 22"5 7elluscio, +ugusto C., Hanual
de Derecho de !amilia, Depalma, 7uenos +ires, .//", t. ::, p. %3%5 8anolato, Eduardo :., Derecho de 7amilia"
+dvocatus, Crdoba, .//#, t. :, p. .#35 etc.
4!
7ossert, Eustavo +., R,gimen jur-dicoE, cit., p. .#2.
4%
C<Civ, 9ala 8, 2%H/.H233", -7., ?. del C. y otros c. F., +. 8. y otro0, ,,, 233"$D$DD35 C<Civ, 9ala :, !H/%H233#, -?.,
?. <. c. +., >.0, ,,, 233#$D$DD.5 C<Civ, 9ala 8, .4H/3H233#, -?., D. 8. y otros c. ?., E. ,. y otro0, ,,, 233D$7$32"5
C<Civ, 9ala G, #H/!H233#, -D. de *., E. ?. c. *., ?. <.0, ,,, 233#$D$22/5 C<Civ, 9ala G, !2H2.H3#, -7. C., E. E. c.
C., ;. E. y otro0, ,,, 2333$C$D/.5 etc.
**
C9;<, 24H22H.//4, -8., ,. cH ,., F.0, >D8 .//"$::, ,e'is<e'is$ +beledo$ *errot, 7uenos +ires, .//", p. 2#, con nota
de 9ofa Garari, -+limentos a cargo de los abuelosI Qsubsidiarios o directos0L
21
por la *onvencin sobre los 1erechos del 2io, incorporada a nuestro
ordenamiento por la ley 3(.45) y que hoy cuenta con "erarqu'a constitucional
(art. 67, inc. 33, de la *arta 8agna), pues ha colocado a los menores en una
situacin de grave peligro al no poder cubrir sus necesidades m$s elementales.
93) :ue, en este sentido, el art. 36 ap. 5;, de la citada convencin establece
que .os stados <arte tomar$n todas las medidas apropiadas para asegurar el
pago de la pensin alimentaria por parte de los padres u otras personas que
tengan responsabilidad #nanciera por el nio...=. >l resolver del modo indicado,
la al&ada desvirtu el derecho al sustento alimentario de los reclamantes
espec'#camente amparado en el $mbito interno por el art. (?6 del *digo *ivil,
desatendiendo la consideracin primordial del inter!s superior de los menores
(art. (;, ap. 9; de la referida convencin), pauta que seg%n ha expresado esta
*orte orienta y condiciona la decisin de los tribunales en el "u&gamiento de
casos como el sub examine (). 9() :ue en tales condiciones, las garant'as
constitucionales que se invocan como vulneradas guardan relacin directa e
inmediata con lo resuelto (art. 97 de la ley 54), por lo que corresponde
descali#car la sentencia como acto "urisdiccional+.
En este sendero, precisamente el de la satisfaccin del inters superior del ni1o, y a la lu de
la perspectiva comparada que ofrecen las normas legales citadas, cabe preguntarse si el derecho a la
recreacin $por mencionar un rubro que est e'presamente consignado en el art. ."# y no en el art.
!#. al ser considerado de menor categora que otros como la alimentacin, vestimenta, educacin y
vivienda$ debe verse satisfecho si se trata de un padre quien abona los alimentos y no si se trata de un
abueloL ,a respuesta negativa se impone.
9iguiendo con esta lnea de raocinio, en principio, y siendo uno de los elementos para
evaluar la cuantificacin de la cuota alimentaria la capacidad econmica del alimentante, se podra
sostener que no habra obstculo alguno desde una mirada constitucional, para consagrar que los
abuelos solventen los gastos derivados de la satisfaccin del derecho a la recreacin, si ellos se
encuentran en condiciones materiales para hacerlo. *or lo cual, las limitaciones que prev el art. !#.
del Cdigo Civil deberan ser reanaliadas de conformidad con los derechos en pugna, priorindose
el derecho a la recreacin de los nietos por sobre el derecho de propiedad Ben sentido amplioC de los
abuelos, al e'tender su obligacin alimentaria a rubros no previstos en forma e'presa por el
mencionado art. !#.. 9ucede que este articulado est pensado, en nuestra opinin, para regir los
supuestos de alimentos entre parientes que no compromete un sector de la poblacin de mayor
22
vulnerabilidad como lo son los ni1os y adolescentes con el consecuente -plus0 de derechos ya
destacado.
Es por ello que entendemos que cuando se trata de alimentos entre parientes pero que
compromete a personas menores de edad como en el supuesto de la obligacin alimentaria entre
abuelos y nietos, la e'tensin alimentaria debe ser vista en todo su esplendor, es decir, en los trminos
que lo determina el art. ."# del Cdigo Civil que focalia en las necesidades reales de los ni1os y
adolescentes. En otras palabras, los abuelos sern tambin responsables de proporcionar al ni"o
una cuota alimentaria 'ue no s$lo tome en cuenta sus necesidades fsicas u
org.nicas ?subsistencia, habitaci$n, vestuario y asistencia en las enfermedades,
conf. el art. 3,2 del %$d. %ivil1, sino tambi=n 'ue garantice los medios
tendientes a permitirle un desarrollo ntegro de su personalidad intelectual y
espiritual en su h.bitat social y cultural ?conf. art. 2,, %451. )s lo ha entendido
alguna jurisprudencia minoritaria, a6n con anterioridad a la reforma
constitucional, 'ue ha dicho 'ue Ala prestaci$n alimentaria debe contemplar las
condiciones de edad, parentesco, condici$n econ$mico social, necesidades
morales y culturales de 'uien solicita, sin ce"irse estrictamente al victus o pura
necesidad de subsistencia fsicaB
*+
.
Cbviamente, al momento de establecer el quantum de la cuota
alimentaria deber. tenerse en especial consideraci$n la situaci$n econ$mica de
los abuelos, a efectos de conciliar sus intereses con los del ni"o, y dejar a salvo
el inter=s de la familia en su totalidad. -i bien el ni"o merece amparo, tambi=n
es necesario brindar cuidado a 'uien est. en la tercera edad y s$lo cuenta con
escasos recursos
*,
. /or ello es preciso alcanzar una adecuada y arm$nica
composici$n de los intereses de los abuelos y sus nietos, valorando las
condiciones y circunstancias personales de los benefciarios y de los obligados
subsidiariamente, entre las cuales se encuentran las necesidades de los
primeros y el nivel de ingresos de los segundos, de manera de no imponer una
cuota alimentaria 'ue impli'ue un e(cesivo sacrifcio o el padecimiento de
privaciones
*3
.
*ero slo en el caso de imposibilidad, dificultad o que la se ponga en crisis la subsistencia de
los propios abuelos, la obligacin alimentaria deber circunscribirse a los rubros que se1ala el art. !#.
de la legislacin civil de fondo.
4"
C<Civ, 9ala +, 2H/#H2332, -9. de *., +. +. c. *., C.0, ,,, 2332$D$!4D.
4#
?osset :turraspe, ;orge, -El derecho de da1os y el ciudadano mayor dependiente0, ,,, 2334$7$.DD.
4D
7ossert, Eustavo +., R,gimen jur-dicoU, cit., p. .#".
23
)l respecto, se ha resuelto con acierto 'ue la avanzada edad de los
abuelos no constituye un obst.culo para acceder al aumento de cuota
solicitado si los ingresos de a'u=llos no dependen de su actividad fsica o
laboral, sino de rentas 'ue perciben de inmuebles de propiedad del matrimonio
y del cobro de una pensi$n
*7
. Gna soluci$n interesante en cuanto al alcance de
la obligaci$n alimentaria de los parientes es la dada por el %$digo %ivil espa"ol.
El art. 1#2 de dicho ordenamiento coincide en la primera parte con lo normado
por nuestro art. 3,2. -in embargo, en la segunda parte, con un criterio mucho
m.s Fe(ible y 'ue, por supuesto, propiciamos, e(tiende dicha obligaci$n
alimentaria a Ala educacin e instruccin del alimentista mientras sea menor
de edad y a%n despu!s cuando no haya terminado su formacin por causa que
no le sea imputableB. ) su vez, coincidiendo con la posici$n 'ue hemos
sustentado precedentemente, el art. 1#+ establece 'ue Ala cuant'a de los
alimentos ser$ proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las
necesidades de quien los recibe+. 4isposiciones similares contienen los
%$digos de Damilia de %atalu"a
+!
y de %uba. Este 6ltimo es a6n m.s amplio, ya
'ue e(tiende la obligaci$n alimentaria de los parientes a los requerimientos
necesarios para la educacin, recreacin y desarrollo de los menores de
edad+
+1
.
c% )arga *robatoria
Gay un principio que est en total consonancia con la Convencin sobre los Derechos del
<i1o como as tambin con la ley ."./"2 de *roteccin :ntegral de los Derechos de <i1as, <i1os y
+dolescentes que refuera las proclamas, concepciones y derechos del primero en la rbita nacionalI
las necesidades de los ni1os y adolescentes se presumen. Q+caso no viola varios derechos que
titularian los ni1os y adolescentes el e'igirles a quienes estn en situacin ms desventa&osa como
ellos que prueben que tienen el derecho a la salud, a la vivienda, a la educacin, al desarrollo de su
personalidad, a una calidad de vida digna, entre tantos otrosL
*recisamente, el art. ."# se refiere al -esparcimiento0, al igual que el primer apartado del art.
!2 de la Convencin sobre los Derechos del <i1o en los siguientes trminosI -Los Estados Partes
reconocen el derecho del ni1o al descanso y el esparcimiento" al juego y a las actividades
recreativas propias de su edad y a participar li#remente en la vida cultural y en las artes0. En este
mismo sentido pero de manera ms amplio y contundente, el art. ./ de la ley ."./"2 sobre el
43
C<Civ, 9ala +, %H#H3", +. de C., E. E. c. *., F. y otro, ED, t. 2#2, p. !%".
"/
,ey 3H233D, 24H#H3D, Atulo F:::, arts. .43 y ."#.
"2
,ey 2..D3, Atulo :::, arts. 2.2 y 2.#.
2#
-Derecho al deporte y &uego recreativo0, e'presa que Los $rganismos del Estado con la activa
participaci&n de la sociedad" de#en esta#lecer programas que garanticen el derecho de todas las
ni1as" ni1os y adolescentes a la recreaci&n" esparcimiento" juegos recreativos y deportes" de#iendo
asegurar programas espec-7icos para aquellos con capacidades especiales0.
QEn quin recae el deber de probar, por e&emplo, este rubro de -esparcimiento0 que no est
mencionado en el art. !#. del Cdigo CivilL En atencin al principio procesal de las cargas dinmicas,
a quien est en me&or condicin de hacerlo que, por lo general, son los abuelos. Zstos deberan probar
que no estn en condiciones econmicas para afrontar este tipo de obligaciones, so pena de
comprometer sus derechos humanos bsicos. En caso de no verificarse esta causal de e'encin o
e'imicin, el &ue debera tambin prever en la cuantificacin de la cuota alimentaria rubros como el
esparcimiento, que no se encuentran e'presamente consignados en el art. !#. relativo a las
obligaciones alimentarias entre parientes.
Como se podr observar con la siguiente y )ltima afirmacin, la subsidiariedad -ti1e0 todo el
sistema de la obligacin alimentaria a favor de los abuelos. +s, la Corte 9uprema de ;usticia de Costa
>ica en un precedente del /3H2/H.//. puso de resaltoI -omo ya se indic&" la su#sidiariedad que es
el supuesto #ajo el cual se puede demandar a los a#uelos" de#e operar 2nicamente cuando se haya
constatado que e7ectivamente los o#ligados principales 9los padres; no pueden cumplir con la
o#ligaci&n alimentario de sus hijos" lo cual incluso de#e demostrarse previamente. Por otro lado"
esta#lecer una pensi&n provisional como en este caso lo hi3o el Fu3gado recurrido" tam#i,n resulta
improcedente" pues la naturale3a de la pensi&n provisional es que los acreedores alimentarios
puedan satis7acer sus necesidades #sicas mientras se tramita la demanda" y en este caso ya que
ha#-a 7ijado incluso una pensi&n que ha#-a sido con7irmada por el Ori#unal recurrido en segunda
instancia 9E; a2n teniendo por vlida la interpretaci&n del Fu3gado recurrido de#i& ha#erse
determinado previamente la insu7iciencia alegada por la accionante en la demanda y no conceder
de previo lo solicitado a trav,s de una pensi&n provisional. La situaci&n de la madre ni siquiera
queda de7inida en el asunto" siendo una de las principales o#ligadas a velar por sus hijos" por lo
cual resulta discriminatorio que puedan acudir directamente ante los a#uelos 9incluso de solo una
de las partes; a e6igir el cumplimiento de una o#ligaci&n generada por los mismos padres0
".
.
IV. +lgunos a*ortes al anlisis ,urdico de la obligacin alimentaria de los abuelos
En este apartado nos parece interesante actualiar el debate sobre diferentes situaciones
fcticas yHo &urdicas que se podran plantear en lo relativo a la obligacin alimentaria entre abuelos y
nietos. *or raones de espacio, no sern abordadas cada una de ellas de manera e'haustiva, sino
".
7enavides 9antos, Diego, Ley de pensiones Dlimentarias. oncordada y comentada con jurisprudencia
constitucional y de casaci&n, .da edicin, Editorial ;urite'to, 9an ;os, Costa >ica, .//#, ps. %2 y %..
2*
simplemente se1aladas con el fin de de&ar sembradas algunas inquietudes que mereceran un estudio
pormenoriado en otra oportunidad. En otras palabras, este apartado es una invitacin para continuar
el sendero marcado desde hace algunos a1os tendiente a revisar, deconstruir y actualiar desde una
mirada holstica y profunda del derecho de familia desde los derechos humanos.
IV. a. La concurrencia de abuelos maternos y paternos
El art. 3+, del %$digo %ivil prev= e(presamente 'ue, en caso de concurrir
parientes de igual grado, estar. obligado a prestar alimentos a'u=l 'ue est= en
mejores condiciones para proporcionarlos. El inconveniente se presenta cuando
en la familia e(isten abuelos paternos y maternos y todos ellos se encuentran
en una posici$n econ$mica m.s o menos e'uivalente. &a ley no contempla tal
supuesto. >ampoco lo ha hecho la jurisprudencia.
&a ausencia de regulaci$n legal y de resoluciones judiciales al respecto se
debe a 'ue, en la generalidad de los casos, la madre 'ue reclama alimentos
para sus hijos demanda a los abuelos paternos, ante el incumplimiento del
padre0 pero no peticiona nada a sus propios progenitores, es decir, a los
abuelos maternos del ni"o, 'uienes muchas veces prestan un apoyo muy
importante en el cuidado cotidiano y educaci$n de sus nietos.
Gn criterio acertado para resolver el tema de la concurrencia de
obligados, es el previsto por el /royecto de Eeforma de %$digo %ivil de 1773,
'ue en el art. +1* dispone 'ue si todos los parientes del mismo grado est.n de
condiciones de proporcionar alimentos, ellos est$n obligados por partes
iguales, pero el tribunal puede #"ar cuotas diferentes, seg%n la cuant'a de los
bienes y cargas familiares de cada obligado+. En los fundamentos del proyecto,
se menciona como fuente de la norma citada el )nteproyecto de 17*# y el
/royecto de la %omisi$n Dederal de la %.mara de 4iputados de la 5aci$n de
1773
+3
.
&a postura sostenida por el proyecto de reforma parece ser la m.s
adecuada. &a distribuci$n de la obligaci$n alimentaria a prorrata entre todos los
obligados, de acuerdo a sus posibilidades econ$micas y a sus propias cargas
familiares, es la 'ue m.s se ajusta a la fnalidad 'ue debemos tomar en cuenta
al momento de resolver cada caso en particular2 la composici$n adecuada del
inter=s del ni"o y de los intereses de los abuelos. 5o es justo pretender 'ue
"!
Fer art. !2!.
2+
uno s$lo de ellos cargue con la totalidad de la cuota alimentaria, cuando
e(isten otros abuelos 'ue se encuentran en condiciones de proporcionarla.
4iversas legislaciones e(tranjeras se han e(pedido e(presamente sobre
el tema 'ue estudiamos. Entre ellas, el %$digo %ivil espa"ol prev= en su art.
1#* una soluci$n similar a la del proyecto citado. 4icha norma dispone 'ue
cuando recaiga sobre dos o m$s personas la obligacin de dar alimentos, se
repartir$ entre ellas el pago de la pensin en cantidad proporcional a su caudal
respectivoB. Hd=nticas disposiciones contienen los %$digos de Damilia de
%atalu"a
+#
y de %uba
+*
y el %$digo %ivil italiano
++
.
IV. b. La idea de co*artici*acin entre el *rinci*al obligado -*adre% y los obligados secundarios
-abuelos%
-e ha planteado en algunas ocasiones, la posibilidad de fjar respecto de
los abuelos un complemento de la cuota alimentaria establecida a cargo de los
progenitores, cuando =sta no sea sufciente para atender a las necesidades del
ni"o y siempre 'ue el progenitor no est= en condiciones de afrontar una cuota
m.s alta
+,
.
/arece razonable 'ue, en atenci$n a 'ue el inter=s superior del ni"o
implica tomar toda acci$n o medida 'ue tienda a respetar sus derechos, el
Estado deba procurar y garantizar, dentro de lo posible, su derecho a gozar de
un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y
social ?conf. art. 2, de la %onvenci$n1. -i la situaci$n econ$mica de los abuelos
lo permite, no cabe dejar insatisfechas las necesidades elementales del ni"o
ante el cumplimiento parcial del padre demandado o bien cuando =ste no se
encuentra en una posici$n econ$mica 'ue le permita hacer frente de manera
integral a las necesidades de su hijo. @ ello aun'ue el otro progenitor pueda
aportar lo 'ue le corresponde para su manutenci$n, si esta suma no es
sufciente para darle al ni"o un nivel de vida digno.
Esto no signifca 'ue los abuelos deban completar los gastos superFuos o
de lujo de sus nietos, sino m.s bien lo adecuado para satisfacer sus
necesidades, con el alcance del art. 2, de la %onvenci$n. -iguiendo este
"%
,ey 3H233D, 24H#H3D, Atulo F:::, art. ."%.
"4
,ey 2..D3, Atulo :::, art. 2.4.
""
Fer. art. %%2.
"#
C<Civ, 9ala 7, 24H!HDD, ,,, t. 233D$D, p. !3# y C<Civ, 9ala +, 2H#H32, ED, t. 2%!, p. .!4.
2,
criterio, la jurisprudencia ha dicho 'ue si el menor no recibe de su padre el
aporte que necesita (...) se "usti#ca que la abuela (...) aporte a su nieto lo que
!ste precisa para completar sus m$s elementales necesidades+
+3
. En este
mismo sentido, el /royecto de Eeforma del %$digo %ivil de la %omisi$n Dederal
de la %.mara de 4iputados de la 5aci$n de 1773 dispuso e(presamente 'ue la
sentencia 'ue fje la cuota alimentaria podr. establecer una contribuci$n entre
parientes de igual o distinto llamamiento, teniendo en cuenta las posibilidades
de cumplimiento de cada uno de ellos
+7
.
IV. c. .bligacin alimentaria de los abuelos y la llamada /tenencia com*artida0
QEs viable peticionar alimentos contra los abuelos cuando se trata de -tenencia compartida0L
*ara poder responder de manera seria este interrogante es necesario esgrimir algunas consideraciones
generales de manera previa. En primer trmino, el concepto de -tenencia0 alude al aspecto fctico, es
decir, al tiempo que comparten ambos padres con sus hi&os tras la ruptura de la pare&a Bconyugal o
noC. Desde hace tiempo, se viene postulando una diferencia entre las ideas de tenencia compartida y
e&ercicio compartido de la patria potestad Bque nosotras preferimos denominar responsabilidad
parental por raones esgrimidas en otras oportunidades, donde nos remitimos, por e'ceder con creces
los ob&etivos del presente ensayoC. ,a tenencia compartida, &ustamente, hace hincapi en la igualdad o
similitud en la situacin fctica de los padres con sus hi&os, por e&emplo, un ni1o convive con la madre
cuatro veces a la semana y las tres restantes con el padre (situacin que algunos doctrinarios
denominan tenencia alternada, entendiendo que nunca puede ser -con&unta0 ya que los ni1os estn con
uno o con otro progenitor y no con ambos, como aconteca cuando los padres vivan &untos$. *or el
contrario, el e&ercicio de la responsabilidad parental, hace hincapi en la presencia activa de ambos
progenitores en los actos cotidianos y tambin de cierta envergadura que involucran al ni1o como ser,
eleccin de la escuela, autoriacin para irse de campamento, arrendar un bien de propiedad del hi&o,
por citar algunos supuestos, con independencia del tiempo que los ni1os convivan con sus padres.
*ero la cuestin ms interesante que se relaciona con la obligacin alimentaria de los abuelos se
refiere a dos aspectosI aC si la igualdad o similitud del tiempo que los hi&os comparten con ambos
progenitores (que se da de manera obligatoria en la llamada -tenencia compartida0, no as
necesariamente cuando se trata del e&ercicio de la responsabilidad parental compartida$ implica que
cada padre se hace cargo de los gastos que irrogan los hi&os cuando estn con ellos y, por lo tanto, no
correspondera fi&ar cuota alimentaria alguna5 y bC si la tenencia compartida como as tambin el
"D
CCiv. Com. CCont. +dm. >o Cuarto, ."H/4H233D,0 8., C. <. c. D. C. de D., E. E.0, ,,C, 233D$22#" y C2= Civ. Com.
8am., >o Cuarto, .4H/"H233D, -8., C. <. c. D. C. de D., E. E.0, ,,, 2333$7D!3.
"3
Fer art. !23.
23
e&ercicio de la responsabilidad parental compartida deben ser decididas, siempre, de com)n acuerdo.
+mbas inquietudes deben responderse en forma negativa, por ende interesan a la obligacin
alimentaria de los abuelos.
<os e'plicamos. El reparto igualitario o similar del tiempo con los hi&os por parte de los padres
no es bice para que se proceda a fi&ar una cuota alimentaria a favor de uno de los progenitores,
claramente, el que est en me&ores condiciones socioeconmicas de afrontar ciertos gastos que el otro
progenitor, si bien est con los hi&os la misma cantidad de tiempo que el otro, no puede sostener, en
tanto carece de recursos para hacer frente a ciertas erogaciones como, por e&emplo, el alquiler de la
vivienda o una parte de ello. QWu sucedera si el padre obligado no pagaL En este caso, sera
perfectamente viable la demanda por alimentos contra los abuelos.
,a segunda cuestin tambin debe ser respondida de manera negativa. Es que hace tiempo,
tanto la doctrina como la &urisprudencia ha destacado la posibilidad de que la tenencia compartida
como as el e&ercicio de la responsabilidad parental compartida lo sea de manera forada, es decir,
ordenada por el &ue y no acordada por las partes. El primero de los casos que merece ser destacados
es el fallo dictado por el Aribunal de 8amilia nS 2 de ,a *lata de fecha .!H2.H.//!, cuya plataforma
fctica era la siguiente. 6na madre es e'cluida del hogar, permaneciendo el ni1o ba&o el cuidado del
padre. Aras esta decisin, el ni1o comiena a perder vnculo afectivo con su madre y por lo tanto, sta
solicita el regreso al hogar previa e'clusin del padre. 9e hace lugar a lo peticionado, el ni1o queda a
cargo de la madre, por lo cual el padre solicita el cambio de tenencia. En el marco del proceso, se
realian diferentes pericias, las cuales afirman que ambos padres estn capacitados, en forma
individual, para e&ercer la custodia del ni1o. ,os dos padres incumplen las rdenes de someterse a un
tratamiento psicolgico para ver si se puede arribar a un acuerdo, por lo cual, el Aribunal decide de
manera provisoria, la tenencia compartida alegndoseI -BE; se espera que sirva de incentivo a las
partes a comprometerse con el tratamiento terap,utico" concientes que de ,l depender no s&lo la
7utura resoluci&n de7initiva de la tenencia 9si es que las partes no pueden en alg2n momento
acordarla;" sino la intensidad de las visitas a 7avor de uno u otro progenitor" como en su caso la
aplicaci&n de astreintes0
#/
.
El otro fallo que merece ser destacado por la profundidad en el aborda&e de la cuestin es la
sentencia dictada por la 9uprema Corte de la *rovincia de 7uenos +ires el /4H2.H.//#, donde se
coloca sobre el escenario la relevancia del e&ercicio compartido de la responsabilidad parental, con
independencia de la cuestin fctica, es decir, con cul de los dos progenitores pasan los hi&os ms
horas. +qu la plataforma fctica era siguiente. ,a madre quien tiene la tenencia sobre sus hi&os
preadolescentes decide mudarse a *ilar, *rovincia de 7uenos +ires. El padre se opone y solicita el
#/
Arib. 8am., nro 2, .!H2.H.//!, G., +. v. E., ?., Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Furisprudencia. Derecho de
!amilia, .//4$:, ,e'is <e'is, 7uenos +ires, .//4, p. D# comentado por ,pes, Cecilia y *ietra, ,uciana, -Aenencia
compartida impuesta &udicialmente. 6n fallo con la mirada puesta en los chicos0.
27
cambio de tenencia, a fin de que los hi&os contin)en viviendo en ,omas de Vamora. ,os chicos fueron
escuchados en el proceso y e'presaron su deseo de seguir manteniendo sus relaciones sociales y
vnculos de amistad, sin especificar con qu progenitor quisieran convivir. El Aribunal de 8amilia hio
lugar al cambio de tenencia y dispuso que los ni1os siguieran en ,omas de Vamora. ,a madre apel y
el +lto Aribunal *rovincial orden el e&ercicio de la patria potestad compartida, e'presando entre
tantos argumentos, que la -permanencia con el padre no posee la naturale3a de la tradicional
tenencia unipersonal" en los t,rminos ya e6puestos" en cuanto se la entiende como que corre por
cuenta de quien coha#ita con los ni1os el manejo en general de las cuestiones que les ata1en"
mientras que el restante progenitor ocupa un rol secundario de contralor y vigilancia. En otras
pala#ras" no puede mantener vigencia la decisi&n del tri#unal a quo de entregar los ni1os al padre
en tales condiciones sustray,ndolos de la &r#ita de la madre. ontrariamente" propongo que con
independencia de las respectivas coha#itaciones en el marco y tiempo que los propios menores han
entendido satis7actorios" se ponga en marcha un sistema a#solutamente compartido y com2n en
ca#e3a de am#os representantes legales05 y de manera elocuente se afirma -En este caso" se a#re
paso a una idea cardinalA compartir0
#2
. Cabe destacar que esta es la orientacin que se observa en
varios pases. *or citar algunos, la ley italiana nro. 4% del /DH/.H.//" modific el art. 244 de Cdigo
Civil, cuyo primer prrafo reaI -Oam#i,n en el caso de separaci&n del los padres" el hijo tiene
derecho a mantener una relaci&n equili#rada y continua con cada uno de ellos" tiene derecho a
reci#ir el cuidado" la educaci&n y la instrucci&n por parte de am#os y de mantener relaciones
signi7icativas con los parientes de am#as 7amilias 9del padre y de la madre;0. Aras ello, el segundo
prrafo comiena diciendo que -En relaci&n al primer punto" el jue3 adopta las medidas relativas al
hijo con e6clusiva re7erencia al inter,s moral y material del ni1o. Oiene en cuenta prioritariamente
la posi#ilidad de que se otorgue la custodia del menor a am#os padres o esta#lece a quien de los
dos le sea otorgada BUC0
#.
, y en el tercero que -El jue3" adems" tiene que tener en cuenta 9E; Las
decisiones de mayor relevancia para los hijos relativas a la instrucci&n" educaci&n y la salud las
tomarn am#os padres de com2n acuerdo teniendo en cuenta las capacidades" la inclinaci&n natural
y las aspiraciones de los hijos. En caso de desacuerdo las decisiones las tomar el jue3. *or su
parte, el Cdigo Civil de *ortugal en su art. 23/" dispone que -BUC una ve3 o#tenido el acuerdo de
los padres" el poder paterno ser ejercido en com2n acuerdo por am#os" decidiendo las cuestiones
relativas a la vida del hijo en id,nticas condiciones a las que estuvieron en vigor" a tal e7ecto"
durante el matrimonio0. *or )ltimo, es interesante conocer una de las )ltimas reformas legislativas al
#2
9C7+, /4H2.H.//#, 7., E. 9. c. ?. E. , >. +. sHincidente de modificacin de rgimen de visitas comentado por
Remelma&er de Carlucci, +da y ,amm, Eleonora, -*asos &urisprudenciales Bdos firmes, otro no tantoC a favor de la
guarda compartida. 6na visin comparativa a travs del nuevo derecho espa1ol e italiano en la materia0, Revista
Furisprudencia Drgentina, /!H/3H.//D.
#.
El subrayado nos pertenece.
3!
derecho de familia brasilero. <os referimos a la ley 22."3D del 2!H/"H.//D que instituye y regula la
guarda compartida en el Cdigo Civil, cuyo te'to actual del art. 24D% establece que -La guarda"
unilateral o compartida podr serA I = Requerida" por acuerdo del padre y la madre 9E; II =
Decretada por el jue3" en atenci&n a las necesidades espec-7icas del hijo en ra3&n de la distri#uci&n
del tiempo necesario de convivencia de ,ste con el padre o con la madre. P (o En la audiencia de
conciliaci&n" el jue3 in7ormar al padre y a la madre del signi7icado de la guarda compartida" su
importancia" la similitud de de#eres y derechos atri#uidos a los progenitores y las sanciones por el
incumplimiento de las clusulas. P 4o uando no haya acuerdo entre la madre y el padre" la guarda
del hijo ser aplicada" siempre que sea posi#le" la guarda compartida
53
.
En el marco de este desarrollo doctrinario y &urisprudencial que habilita a disponer la tenencia
compartida como el e&ercicio de la patria potestad con&unta por decisin &udicial, tambin es posible
que a pesar de este -compartir0, un progenitor incumpla o no pueda satisfacer la obligacin
alimentaria a su cargo y se deba recurrir a los abuelos.
IV. d. La obligacin alimentaria de los abuelos cuando los nietos estn se*arados de sus *adres
*or dis*osicin administratia y1o ,udicial
@tra de las cuestiones que poco se indaga en la teora como en la prctica, se refiere a las
obligaciones alimentarias (en general, tambin cuando se refiere a los abuelos$ de los ni1os separados
de sus padres por disposicin administrativa o &udicial.
Aal como habilita la ley ."./"2 a travs de las llamadas -medidas e'cepcionales0
#%
, los
organismos administrativos descentraliados dedicados a la proteccin de los derechos de ni1os y
adolescentes, estn facultados a disponer la separacin de un ni1o de su familia y su consecuente
alo&amiento en otro mbito familiar, ya sea que se trate de alg)n integrante de la familia ampliada, un
referente afectivo o un tercero e'tra1o. +nte estas situaciones, en la mayora de los casos por tratarse
de personas de ba&os recursos econmicos, las necesidades de los ni1os son solventadas por las
personas encargadas, de manera provisional, de su cuidado. Ello no es bice para destacar que la
obligacin alimentaria de los abuelos, si ellos no son quienes se quedan a cargo de los nietos, subsiste,
por lo cual podra ser viable el reclamo pertinente. QWuin debera llevar adelante esta peticin en
nombre y representacin del ni1oL Q,a persona quien detenta el cuidado provisorio del ni1o est
legitimada para iniciar la accin pertinenteL Estos interrogantes no estn dilucidados en forma e'presa
en el Cdigo Civil acerca de las responsabilidades, derechos y deberes de los guardadores
#4
, por lo
#!
El subrayado nos pertenece.
#%
*ara profundiar sobre esta cuestin, ver Eil Domngue, +ndrs$ 8am, ?ara Fictoria y Gerrera, ?arisa, -,as
medidas e'cepcionales previstas en la ley ."./"2. *roteccin :ntegral de los Derechos de <i1as, <i1os y +dolescentes0,
,,, .//#$D$D#" y la bibliografa all citada.
#4
Esta mirada crtica sobre la figura de la guarda fuera de la patria potestad Bque se la suele denominar -tenencia0C es
abordada en Gerrera, ?arisa y 8am, ?ara Fictoria, -?edidas cautelares, medidas de proteccin y medidas
31
cual, para sortear este silencio, de conformidad con el estado actual de la normativa y desde una
mirada armoniadora, se podra afirmar que tal accionar debera regirse por lo establecido en el art.
.#. del Cdigo Civil al disponer que -?i el padre o la madre 7altaren a esta o#ligaci&n" podrn ser
demandados por la prestaci&n de alimentos por el propio hijo" si 7uese adulto" asistido por un tutor
especial" por cualquiera de los parientes" o por el ministerio de menores0, agregndose que el
alimentado menor adulto tambin podra peticionar en forma personal con su propio abogado de
conformidad con lo dispuesto en el art. .# de la ley ."./"2 y el e'iguo anlisis &urisprudencial
realiado en torno a la figura del abogado del ni1o
#"
.
*ara finaliar este apartado, y en relacin con el tema que nos ocupa, es decir aquellos
supuestos en los que por alguna circunstancia e'cepcional los nietos quedan al cuidado e'clusivo de
sus abuelos, resulta interesante traer a colacin, con una mirada crtica, un fallo resuelto por la 9ala de
lo 9ocial del Aribunal 9upremo que data del 2/H22H.//"
##
, en la que se consider el derecho de la
nieta a recibir una pensin por el fallecimiento del abuelo que ostentaba la guarda de la ni1a desde su
nacimiento, en tanto su madre la haba abandonado. El supuesto resulta relevante, dado que alude
indirectamente a la subsidiariedad de la obligacin alimentaria de los abuelos. En el caso, la guarda se
haba dispuesto &udicialmente con la conformidad de la progenitora y teniendo en cuenta el
fallecimiento del padre de la ni1a, asignndole a los abuelos todas las funciones inherentes a tal figura
legal Bcuidado de la nieta, educacin, alimentacin, representacin, administracin de sus bienes, etc.C.
Aras la muerte del abuelo, la ni1a reclam su derecho a pensin, el que fue denegado por el organismo
administrativo por no tratarse de una hurfana de madre y padre. Dicha resolucin fue recurrida ante
la &usticia, en donde se conden al :nstituto <acional de 9eguridad 9ocial a abonar a la ni1a una
prestacin a favor de familiares por un importe de ./O de la base reguladora de !.%,44 Euros.
Contra esta sentencia, el rgano administrativo interpuso recurso de apelacin ante la 9ala de lo
9ocial del Aribunal 9uperior de ;usticia de Castilla$ ,a ?ancha, que confirm la sentencia de primera
instancia. ,a resolucin fue recurrida ante el Aribunal 9uperior, que la de& sin efecto sobre la base de
una interpretacin sumamente rgida del principio de subsidiariedad de la obligacin alimentaria de los
abuelos, el Aribunal observ que -no es posi#le a7irmar que la situaci&n real de la demandante sea
en todo equipara#le a la or7andad total" no s&lo porque su madre vive sino porque no consta cual
sea la verdadera situaci&n econ&mica de la madre y si est o no en condiciones de atender al
cumplimiento de la o#ligaci&n que" en este caso" le impone el art-culo (0N.(K del &digo civil de
e'cepcionales. 6na tensin latente en el cruce entre las leyes de violencia familiar y las leyes de proteccin integral de
derechos de ni1as, ni1os y adolescentes0, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Furisprudencia. Derecho de !amilia,
nro. !3, ,e'is <e'is$ +beledo *errot, 7uenos +ires, .//D, p. 23 y ss.
#"
*ara profundiar sobre esta cuestin, recomendamos compulsar 8am, ?ara Fictoria y Gerrera, ?arisa, -6na
sombra ya pronto sers. ,a participacin del ni1o en los proceso de familia en +rgentina0 en Rielmanovich, ;orge ,. y
7enavides, Diego BcompiladoresC, Derecho Procesal de !amilia. Oras las premisas de su teor-a general" Editorial
;urdica Continental, Costa >ica, .//D, p. 2#3 y ss.
##
El fallo ha sido publicado en JJJ.poder&udicial.es.
32
alimentar a su hijaL por esa ra3&n no puede entrar en juego lo dispuesto en el art-culo 44.(" (" e; de
la $rden tantas veces citada" respecto de la imposi#ilidad de prestar alimentos por los 7amiliares a
quienes incum#a esta o#ligaci&n" a que hace re7erencia asimismo el precepto citado. La ausencia de
prue#a so#re la situaci&n econ&mica de la madre 2nicamente pude parar perjuicio a la demandante"
por disponerlo as- el art-culo 4(5.4 de la Ley de Enjuiciamiento ivil al imponer al actor la carga
de pro#ar la certe3a de los hechos de los que ordinariamente se desprenda" seg2n las normas
jur-dicas a ellos aplica#les" el e7ecto jur-dico correspondiente a la pretensi&n de la demanda. 9E; si
la demandante pretende amparar su situaci&n" en el hecho e6cepcional de que su madre no est en
condiciones de prestarle los au6ilios necesarios" de#i& ar#itrar las prue#as necesarias para
acreditar tal e6tremo" y no lo hi3o. Esta es la doctrina de la ?ala" e6puesta en las sentencias de (*
de a#ril de (**N y (4 de mar3o de (**5" en las que se anali3aron los requisitos de dependencia
econ&mica del causante y de ine6istencia de 7amiliares con o#ligaci&n y posi#ilidades de prestar
alimentos" tomando en cuenta el salario m-nimo interpro7esional para determinar el m-nimo vital de
su#sistencia. ?&lo cuando se han agotado los de#eres de protecci&n impl-citos a la paternidad" sin
,6ito" proceder el otorgamiento de la prestaci&n0.
IV. e. La realori2acin de los alimentos en es*ecie y su e'tensin a los abuelos
9abido es que la obligacin alimentaria puede satisfacerse en dinero o en especie. Este principio
infinitamente sentado en cuanto al deber derivado de la responsabilidad parental, resulta e'tensible a la
obligacin alimentaria de los abuelos.
,a cuestin reviste vital importancia frente a dos supuestos diferenciadosI aC el primero, se
relaciona con aquellas situaciones en las cuales si bien el obligado posee recursos suficientes para
hacerse cargo de la manutencin del alimentado, mantiene una relacin hostil o de desconfiana con
su representante legal que lo induce a creer que es incapa de administrar adecuadamente el dinero
que se le entregue. Es decir, presume que de aportar el dinero en efectivo, no se veran satisfechas
adecuadamente todas las necesidades del ni1o en materia de educacin, salud, vivienda, etc.5 y bC el
segundo caso, es el que se presenta en las familias de escasos recursos o directamente que viven en
situaciones de pobrea, y que implica pensar en la posibilidad de que el deber alimentario que pesa en
este caso sobre los abuelos pueda concretarse mediante obligaciones de hacer que contribuyan al
funcionamiento de la organiacin familiar, y proporcionen un alivio para las numerosas tareas que
deben afrontar sus progenitores.
En cuanto al primer aspecto se1alado, si son frecuentes las malas relaciones y la falta de
comunicacin entre las pare&as separadas, mucho ms lo son las que se generan entre nuerasH yernos y
suegrasH suegros tras la ruptura conyugal. Esta situacin (como adelantamos$ puede generar cierta
33
resistencia a colaborar con dinero en el sostn de los nietos, por desconfiana acerca del destino que
le dar el representante legal del ni1o. En este punto, el cumplimiento en especie de la obligacin
alimentaria en sus diversos rubros Bpago del colegio, de la cobertura mdica, del alquiler, de las
e'pensas, de cursos e'tracurriculares, etc.C puede ayudar a -destrabar0 la situacin, permitiendo la
satisfaccin de las necesidades de los nietos de manera integral. +s, por e&emplo, en un e'pediente en
trmite por ante el ;ugado <acional en lo Civil n= !D, ante la resistencia de la abuela a prestar
alimentos a sus nietos (cuyo padre haba fallecido$ por la mala relacin que sostena con su nuera, se
traba& en una audiencia conciliatoria de modo de e'plotar otras alternativas para satisfacer las
necesidades de los cuatro ni1os involucrados. En este conte'to, se logr que la abuela paterna, que
tena una vivienda de grandes dimensiones y registralmente divisible, donara a favor de los ni1os una
parte, contribuyendo de este modo a satisfacer el rubro -vivienda0, integrante de la obligacin
alimentaria
#D
.
Con respecto a la segunda cuestin mencionada, esto es, aquellos casos donde se atraviesa por
una situacin socioeconmica precaria, como adelantamos, la colaboracin o asistencia fctica que
puedan prestar los abuelos reviste gran utilidad para aligerar las obligaciones parentales. Esta ayuda
puede consistir en el cuidado de los nietos mientras los progenitores traba&an, en llevarlos al colegio,
al mdico, prepararles la comida, etc., tareas que por cuestiones laborales los padres no pueden
afrontar por s y para cuya satisfaccin, si no se cuenta con la colaboracin necesaria de la red familiar
y social, debe recurrirse a la contratacin de una persona o a la permanencia del ni1o en una
institucin que lo albergue tiempo completo Bguardera, colegio, etc.C, todo lo cual requiere
obviamente, de los recursos econmicos de los que precisamente se carece.
IV. (. La mediacin (amiliar como conte'to hbil *ara alcan2ar una relacin abuelos y nietos
/saludable0
6n )ltimo tem que querramos abordar sucintamente, es el relativo a la trascendencia del
mbito de la mediacin como vehculo idneo para canaliar y resolver las problemticas familiares.
,a cuestin se relaciona con el tema en anlisis si partimos de la propuesta de fle'ibiliacin de los
aspectos procesales de la obligacin alimentaria de los abuelos, de modo de admitir la demanda
con&unta contra el progenitor y sus ascendientes en el mismo e'pediente. De ser as, obviamente en
aquellas circunscripciones &udiciales (por e&emplo, la Ciudad de 7uenos +ires$ donde la mediacin
previa es obligatoria en los &uicios de alimentos, este proceso conciliador debe llevarse a cabo con
todos los su&etos involucrados, es decir, tambin con los abuelos demandados.
9e ha dicho 'ue la mediaci$n es un proceso de resolucin cooperativa
del con,icto en que dos o m$s partes en disputa reciben la ayuda de uno o
#D
Dado que el pleito finali por conciliacin a travs del citado acuerdo, no fue publicado.
3#
m$s terceros imparciales (los mediadores) para comunicarse y alcan&ar por s'
mismos un acuerdo mutuamente aceptable sobre los temas en disputa. .os
mediadores ayudan a los participantes a explorar las opciones disponibles y, en
su caso, a tomar decisiones que satisfagan las necesidades de todos los
interesados. .as decisiones, por tanto, las adoptan las partes, de forma
voluntaria y sobre la base de la informacin recibida, libres de amena&as o
presiones rec'procas y sin que el mediador las diri"a+
6)
. %on similar criterio,
Iighton y Jlvarez han defnido a la mediaci$n como un procedimiento no
adversarial en el que un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes,
ayuda a !stas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armon'a en
el con,icto+
4@
.
El mediador es un intermediario 'ue induce a las partes a identifcar los
puntos de la controversia, a acomodar sus intereses a los de la contraria, a
e(plorar f$rmulas de arreglo 'ue trascienden el nivel de la disputa, a tener del
conFicto una visi$n productiva para ambas de modo de negociar para llegar a
un resultado mutuamente aceptable. 4esde esta perspectiva la mediacin es uno de
los instrumentos ms aptos para organiar con claridad los aspectos personales yH o patrimoniales
futuros de esa familia, contribuyendo positivamente a respetar y fortalecer los planes, proyectos,
esperanas de cada uno de los miembros con relacin a su porvenir individual, una ve que se haya
desligado de la frustrada comunidad de vida
D2
.
6na caracterstica esencial de la familia es su generatividad, es decir, su capacidad para crear
nuevas formas de accin y su habilidad para conservarlas. Es all donde la mediacin Bo el mediadorC
debe poner el acento para desarrollar alternativas donde se pueda re>ganar consenso de modo de
construir colaborativamente nuevos focos que permitan vehiculiar organiadores de coordinacin
social entre los miembros de la familia
D.
. Evidentemente, entonces, en materia de familia la mediacin
reviste una utilidad esencial. Como ha advertido Eduardo Crdenas, esta es una de las situaciones en
las cuales el proceso tiene mayor 'ito puesto que ambos participantes tienen algo que ganar si el
conflicto se soluciona negociadamente. En efecto, los miembros de la familia, si tienen hi&os, tienen
una larga vida en com)n por delante aunque de&en de convivir. [, asimismo, saben que el 'ito de la
criana reside particularmente en los acuerdos a que los padres lleguen con respecto a sus hi&os5 que
#3
*ar\inson, ,isa, Hediaci&n 7amiliar. Oeor-a y prcticaA principios y estrategias operativas" Eedisa, 7arcelona, .//4,
p. ...
D/
Gigthon, Elena :. y Ylvare, Eladys 9., Hediaci&n para resolver con7licto" +d Goc, 7uenos +ires, 2334, p. 234.
D2
8anolato, Eduardo :., -,a mediacin familiar0, en /omenaje a Dalmasio :,le3 ?rs7ield" +cademia <acional de
Derecho y Ciencias 9ociales de Crdoba, +1o .///, t. :::, ps. ."2 y ss.
D.
Ereco, 9ilvana y Fecchi, 9ilvia E., -?ediacin familiar. <eutralidadI vnculo y proceso comunicacional0, >D8 nS 2.,
+beledo$*errot, 7uenos +ires, 233D, p. 4".
3*
la -guerra0, sea de hecho o a travs de un proceso &udicial, slo conduce a que el transitoriamente
-vencido0 espere la oportunidad de la vengana5 y que el costo emocional y econmico del litigio
crnico es inmenso
D!
.
*ero otra ran para considerar la aptitud de la mediacin en la elaboracin de respuestas a la
crisis familiar deviene de la incidencia que los cambios sociales, econmicos, polticos y culturales de
las )ltimas dcadas han tenido en la conformacin de las organiaciones familiares Bque relativian el
impacto numrico y cualitativo de la familia nuclear tradicionalC, as como en la redefinicin y el
reconocimiento de nuevos roles, identidades y relaciones de interaccin entre los miembros de la
familia que surgen en torno del paradigma de la organiacin familiar democrtica. ?uestra de ello ha
sido, en el tema especfico que nos ocupa, el cambio sustancial en las relaciones de abuelago que se
visualia en los )ltimos tiempos y que permite colegir que el proceso de mediacin (no slo en
materia alimentaria, sino en cualesquiera de las otras problemticas que pueden enfrentar las familias a
lo largo de su vida, en especial tras la ruptura de la relacin de pare&a
D%
$ se muestra como un
mecanismo facilitador para recomponer las relaciones deterioradas y solucionar los conflictos que
afectan a la familia con la participacin activa de todos los actores involucrados en el sistema.

V. 3alabras de cierre
,as relaciones familiares se construyen a partir de vnculos sanguneos yH o afectivos que
evidentemente, e'ceden aquellos derivados del n)cleo paterno$ filial. ,os abuelos, tos, primos,
padrinosH madrinas, padresH madres afines, amigos de la familia, etc. muchas veces se alan como
referentes confiables y conforman con los ni1os laos entra1ables que coadyuvan a la constitucin de
su identidad social y los definen en su sub&etividad.
Estos vnculos emergentes de la realidad no han recibido un adecuado ni
sistematizado reconocimiento en el ordenamiento jurdico argentino, al menos
no con los alcances 'ue merecen. )nte el silencio legal en algunos casos y las
respuestas parciales en otros, la jurisprudencia se ha erigido como fuente de
soluciones 'ue procuran satisfacer los intereses involucrados. KEllo es sufciente
para estar en consonancia con los postulados de la %onvenci$n sobre los
4erechos del 5i"oL &a jurisprudencia es una de las tantas fuentes del 4erecho.
) la par, es necesario contar con una regulaci$n especfca 'ue determine los
derechos y obligaciones derivados de las m6ltiples relaciones familiares 'ue
atraviesan la vida de ni"os y adolescentes y reconozca subjetivamente y
D!
Crdenas, Eduardo ;., La mediaci&n en los con7lictos 7amiliares, ,umen$ Gumanitas, 7uenos +ires, 233D, ps. 24 y ss..
D%
Esta cuestin relativa a la relacin abuelos y nietos y el impedimento de contacto entre ellos por parte de los
progenitores es abordado de manera e'cepcional, en nuestra opinin claro est, por +licia Gusni y ?ara 8ernand >ivas
en el captulo F:: de la obra !amilias en litigio. Perspectiva Psicosocial, ,e'is <e'is, .//", 7uenos +ires, p. 2%3 y ss.
3+
simb$licamente a los distintos actores intervinientes. 4e seguro, ser.n los
abuelos, cada vez m.s j$venes, vitales y activos, 'uienes primero demanden
tal reconocimiento0 y ser.n sus propios nietos 'uienes les recuerden 'ue todo
vnculo familiar conlleva no s$lo el disfrute de los derechos, sino tambi=n el
cumplimiento de los deberes 'ue de a'uel emergen, entre ellos, se encuentra
la obligaci$n alimentaria.
&a Eealidad cambia, el 4erecho tambi=n debera hacerlo. El rol de los
abuelos se ha transformado Ky la obligaci$n alimentaria a su cargoL En suma, y
tal como lo ha e(presado de manera elocuente el recordado crimin$logo y
penalista italiano )lessandro 8aratta2 Mno somos tan maximalistas como para
exigir en los tiempos que corren un pensamiento maci&amente cr'tico, pero por
lo menos no estemos de acuerdo con todoM.
3,