CAPTULO I

EL PROCESO ECONMICO DE LOS SISTEMAS ECONMICOS Y EL DERECHO

1. ECONOMA Y DERECHO

Una de las primeras dificultades para enfrentar esta primera parte del curso cuya
finalidad es tener una idea clara de lo que se entiende o debe entenderse por
economa y derecho, es el de determinar cal debe ser el orden de los temas a
tratar: Se ha optado por aludir primero a la Economa y luego se har lo propio con el
Derecho.

1.1 ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA ECONOMA

Desde siempre el hombre ha tenido necesidades que satisfacer: el hambre, primero y
luego otras como la de vivienda y vestido. La lucha y el enfrentamiento entre el
hombre y la naturaleza aparece as como una constante. En esta lucha por
subsistir, opuso su inteligencia y razn, desarrollando su ingenio, en el logro por
obtener los medios para su subsistencia, Seleccionando entre los bienes, aquellos
que satisfacan sus necesidades. Aparece as el homo oeconomicus.

Entre los deseos ilimitados que las personas tienen y los escasos recursos o
factores (trabajo, tierras, capital) existentes, se produce una abierta contradiccin que
deriva en conflicto constituyndose la economa en un mecanismo para asignar los
recursos escasos, determinando qu, cmo y para quin han de producirse los
bienes y servicios; como una respuesta a las exigencias de la sociedad. Las
decisiones se toman a travs de los mercados y los sistemas de precios.

Los componentes bsicos que funcionan en economa ante la escasez de bienes
son dos:
Las decisiones y los mercados.

Las decisiones estn en poder de las familias, las empresas y los gobiernos. Las
familias decidirn cunto de su trabajo, tierra y capital vendern o alquilarn y cunto
de los bienes y servicios comprarn. Por su parte, las empresas decidirn respecto a
los bienes y servicios que producirn, o en todo caso, qu factores de la produccin
alquilarn, sin dejar de decidir lo que deben adquirir para su produccin. Por ltimo,
los gobiernos deciden qu bienes y servicios deben proveer a las empresas y a las
familias cuando recaudan sus impuestos.

Las familias, las empresas y los gobiernos, como sujetos de la economa, se
encuentran en el mercado, a travs del cual se relacionan y dentro de ellos es que
los precios deben ajustarse para mantener los planes de ventas y los planes de
compra, Es decir; equilibrar la oferta y la demanda, para garantizar la existencia de
una economa perfecta, en que la oferta coincide con la demanda y viceversa.

El mercado en una simplificacin del concepto puede definirse como el lugar en el
que se encuentran los productores y consumidores. Sin embargo, en un significado
ms amplio, el mercado vendra a ser un conjunto de dispositivos mediante los cuales
entran en contacto los compradores y vendedores de un bien para comerciarlo. Alude
al lugar donde las personas compran y venden bienes y servicios. En economa,
tiene un significado ms general, como el de cualquier arreglo que facilita la
compraventa. Un ejemplo puede ilustrar mejor el tema:

Tomemos el mercado de automviles usados: por el lado de la oferta (venta) pueden
encontrarse establecimientos privados y vendedores privados. Por el lado de la
demanda (compra), encontramos a todos los compradores. Los compradores
entran en contacto con los vendedores, leyendo los anuncios de los peridicos,
visitando los establecimientos comerciales donde se exhiben los vehculos o
informndose a travs de amigos o leyendo otras publicidades. Se alude tambin al
mercado de compraventa de petrleo o el mercado del petroleo internacional, que no
es propiamente un lugar, sino donde interactan las mltiples empresas que
compran y venden petrleo: productores, consumidores, mayoristas e intermediarios.

Clases de mercados: En economa se distinguen dos tipos de mercados: Los
mercados de bienes, que son aquellos en los que se compran y venden bienes y
servicios. Los mercados de factores, son aquellos en los que se compran y venden
factores de la produccin. Estos factores son: trabajo, tierra y capital.

El trabajo es la fuerza fsica y mental de los seres humanos, la tierra incluye los
recursos naturales de todo tipo, el capital est constituido por los equipos,
edificios, herramientas y otros bienes manufacturados que se pueden utilizar en la
produccin.

La ciencia econmica como cualquier otra ciencia, ya sea natural o social, pretende
descubrir el conjunto de leyes que las rigen. Las afirmaciones de la ciencia
econmica son positivas y de ningn modo pueden ser normativas.

Los economistas entonces, pretenden encontrar leyes econmicas para lo cual
desarrollan un cuerpo terico econmico, esto es, la teora econmica, que a su vez,
se desarrolla construyendo y probando modelos econmicos.

Los modelos econmicos son construcciones abstractas y lgicas, cuyos
componentes son dos: supuestos e implicaciones. los supuestos claves de un
modelo econmico son cuatro: Las preferencias, la dotacin de recursos y tecnologa
dada con que cuentan las personas, la necesidad de economizar y la coordinacin de
los sujetos econmicos, a travs de mecanismos de mercado o de mando para elegir
los bienes o servicios que necesitan. Las implicaciones del modelo econmico
estn dados por los valores de equilibrio de los diversos precios y cantidades
que resultan de que cada individuo trata de aplicarse lo mejor posible, dadas sus
preferencias, dotaciones, informacin y tecnologa y dado el mecanismo de
coordinacin.

La escasez de los bienes y servicios: Es un hecho que no siempre es posible
obtener lo que uno quiere por lo que bien puede afirmarse que las preguntas de la
economa surgen de algo sencillo e ineludible: del exceso de nuestros deseos, frente
a la falta de recursos disponibles para satisfacerlos. Los deseos, casi siempre
superan la cantidad de recursos disponibles. Los deseos no tienen lmites, los
recursos s. Todos deseamos buena salud y larga vida, comodidades materiales,
seguridad, diversiones fsicas y mentales. Todos estos deseos no siempre son
satisfechos, porque nadie se siente completamente conforme con su estado de salud
y sus aos de vida. Nadie se siente plenamente seguro. Incluso, quienes tienen
acumulado mucho dinero, les falta tiempo para disfrutarlo. Puede afirmarse que ni
siquiera el cientfico ms sabio y el filsofo ms erudito se encuentra plenamente
satisfecho. Es cierto que se puede imaginar un mundo, en que los deseos de
comodidad material y de seguridad queden totalmente satisfechos, pero no ser
posible concebir una sociedad en la que todos vivamos en completo y total
estado de salud como se quisiera. Igualmente, tampoco es posible imaginarnos
que la gente disponga de todo el tiempo necesario, de energa y recursos para
disfrutar de todos los viajes, vacaciones, deportes, arte y otros. El poder fsico,
mental y el propio tiempo, as como los edificios, maquinarias, carreteras,

herramientas y otros equipos, que el hombre ha creado son limitados, en relacin con
nuestros deseos, que son ilimitados, por lo que se precisa de un reparto justo y
equitativo, cuyo propsito pretende explicar la economa.

Actividad econmica es el esfuerzo encaminado por las personas y la
sociedad para afrontar la escasez, ante la confrontacin de recursos limitados y
deseos ilimitados. La actividad econmica traduce esta confrontacin. La economa,
en conclusin, viene a ser el estudio de como las personas utilizan los recursos
limitados para satisfacer sus deseos ilimitados.

La actividad econmica y la economa tal como la hemos concebido, estn
relacionadas con la amplia gama de temas y de problemas. Precisamente, la
escasez de recursos limitados y la gran cantidad de deseos, obliga al hombre a
crear ms y mejores bienes. Algunos ejemplos, podran permitirnos entender mejor
el problema de la relacin existente entre la escasez de bienes y recursos y
nuestros deseos ilimitados:

- Si podramos hacer sin restriccin ni problema alguno, lo que nos
gustara, no habra necesidad, ni tendramos inters en estudiar,
cmo utilizar mejor nuestro tiempo y esfuerzo. Simplemente haramos
lo que nos agrada porque habra suficientes bienes y servicios para
satisfacer a todos sin esfuerzo.
- Si hubiera empleo para todas aquellas personas que buscan una
colocacin no tendramos el problema del desempleo, por tanto no
habra ninguna necesidad de buscar frmulas para la creacin de ms
puestos de trabajo.
- Si no nos importaran los precios, no habra inflacin porque el
aumento de stos no sera problema para nadie.
- Las interrogantes sobre la intervencin del Estado en la economa, no
surgiran, si no habra necesidad de bienes provistos por el gobierno.
Tampoco habra impuestos, porque simplemente tomaramos lo
que quisiramos de los infinitos
recursos disponibles.
- El comercio internacional, tampoco existira si hubieran bienes en
abundancia total.
No habra necesidad de transportar mercancas de un pas a otro.
- Las diferencias de riquezas entre las personas y las naciones no
existira, porque tendramos tanto como quisiramos.

La eleccin entre las alternativas disponibles es una consecuencia de la escasez,
cuando no es posible tener todo lo que se desea. Al momento de elegir, se hace una
evaluacin previa, de los beneficios y los costos Aparece aqu el costo de
oportunidad.

Optimizacin es el proceso de sopesar los beneficios y los costos, y de hacer lo
mejor que se pueda dentro de los lmites posibles. El trmino, vendra a ser lo mismo
que economizar entendido como hacer el mejor uso de los recursos disponibles. De
otro lado, cualquiera sea la eleccin optimizada o econmicamente ms
conveniente, siempre ha de tener un costo que jams podr obviarse, esto es lo
que en economa se conoce como el costo de oportunidad.

Costo de oportunidadtrmino utilizado por los economistas, para significar que
elegir frente a la escasez, implica siempre un costo. Es la mejor alternativa
desechada. Si no es posible tenerlo todo, cualquier persona tiene que elegir entre las
alternativas presentes o futuras. La mejor cosa que se elige no hacer, la alternativa
desechada, es el costo de lo que debe hacerse.

En resumen, la economa es el mecanismo que asigna los recursos escasos entre
los usos que compiten, mecanismo que logra responder las siguientes preguntas:
Qu bienes y

servicios deben producirse y en que cantidades?Cmo se producirn los diversos
bienes y servicios? y Para quien se producirn los bienes y servicios? Las
respuestas a estas interrogantes y el cumplimiento de los objetivos, nos obliga a
identificar, en primer lugar, los componentes principales para luego estudiar la forma
cmo esos componentes interactan entre s.

Los componentes a los que hacemos referencias son dos: Los que deciden
(decisores) y
los mercados. Veamos brevemente cada uno de ellos:

DECISORES: Son los sujetos econmicos o actores econmicos que actan por el
lado de la demanda y la oferta: estos decisores son las familias, las empresas y los
gobiernos:

FAMILIA : Es un grupo de personas que viven juntas, unidas por lazos de
consaguineidad como una unidad de toma de decisiones. Todas las personas somos
parte de una familia y somos parte de la economa de un pas. No obstante, no
siempre se vive dentro de la familia, porque en algunos casos se vive solo o con otras
personas compartiendo una casa habitacin. Las familias son parte de la sociedad
y son ellas las que demandan bienes y servicios. Como no puede ser de otra
manera, las familias tienen necesidades ilimitadas, pero recursos limitados, por lo
que deben escoger entre bienes alternativos, de acuerdo con sus posibilidades,
dejando insatisfechas varias de sus necesidades.

EMPRESA: Es una organizacin que utiliza recursos para producir bienes y servicios.
Son las que producen bienes y servicios y la denominacin la reciben
independientemente de su tamao o de lo que produzcan. Se ubican aqu los
fabricantes de automviles, de artefactos para el hogar, los bancos, las compaas de
seguros y dems.

EL GOBIERNO: Es una organizacin que provee bienes y servicios, pero al mismo
tiempo, redistribuye ingresos y riqueza. Uno de los servicios ms importantes que
provee el gobierno son el marco legislativo y un mecanismo para su aplicacin, como
los tribunales de justicia y las fuerzas policiales. Es una entidad que proporciona
servicios como la defensa nacional, la salud, el transporte, la educacin y otros.

Las familias y las empresas toman decisiones respecto a lo que deben comprar y
vender, dando lugar a las transacciones en los mercados de bienes y de factores.
Por el lado de las familias, deciden cuanto de su trabajo, tierra y capital vendern o
alquilarn en los mercados de factores. Igualmente, reciben ingresos, a travs de los
salarios, rentas, intereses y beneficios a cambio de esos factores de produccin
(trabajo, tierra y capital). Deciden, asi- mismo, cmo gastar sus ingresos en bienes y
servicios que las empresas producen. Por su parte, las empresas pueden tomar las
siguientes decisiones: Que, cantidad de trabajo, tierras y capitales alquilarn, como
usarlos para la produccin de bienes y servicios y en que cantidades vendern sus
productos en el mercado.

Por su lado, los gobiernos deciden qu bienes y servicios deben proporcionar a las
familias y a las empresas, as como los tributos que crean fondos para pagar dichos
bienes y servicios.

Por ltimo, para dejar cerrada esta parte, respecto a la economa veamos dos
cuestiones ms: la definicin de Economa, Microeconoma y Macroeconoma.

A la Economa se le puede definir como ciencia y como objeto de la ciencia que
lleva su nombre. Como ciencia, ser aquella ciencia social que estudia las
conductas de los agentes econmicos. Las describe, analiza, explica, predice y
orienta, segn el modelo en que se manifiestan. Como objeto de la ciencia es
toda modalidad que realizan los agentes econmicos como consecuencia de las
relaciones de produccin, distribucin, circulacin y

consumo de bienes y servicios, quienes utilizan los limitados recursos para la
obtencin de bienes y servicios, con que satisfacen sus necesidades que siempre son
ilimitadas.

Aparte de las definiciones expuestas, existen muchas otras que se han dado segn el
punto de vista de cada uno de sus autores, destacando, entre ellas, las que
fijan una funcin finalista a la economa, sealando que es la ciencia que estudia la
ms conveniente asignacin de los escasos recursos de una sociedad con la finalidad
de obtener un conjunto ordenado de objetivos.

Sobre la Economa, Malpartida Castillo Vctor
1,
seala que uno de los principios
que debe observarse es la distincin que se hace entre micro y macroeconoma.

La Microeconoma est referida al comportamiento individual de las unidades
econmicas, tales como la de produccin, distribucin y consumo, as como sus
efectos e influencias en la realidad. Bsicamente est referida al estudio del
comportamiento de los individuos, las familias, las empresas y los mercados que en
ello operan
2
. En concreto estudia los comportamientos bsicos de los agentes
econmicos individuales y los mecanismos de formacin de los precios. Esto es, el
comportamiento de los agentes econmicos y del mercado, considerados de manera
particular o individual no global.

Afirma Malpartida Castillo
3
justificando su posicin, que El Anlisis Econmico fue
primeramente microeconmico, es decir, se dedic al estudio de las
acciones y consecuencias de stas en lo individual, a su vez, de las cantidades
referidas a tales conductas. La totalidad de la vida econmica se explicaba desde la
individualidad. Citando a Raymond Barre
4
, precisa que este autor anota que solo la
teora monetaria, la teora cuantitativa era parcialmente macroeconmica. Segn el
nombrado autor Las teoras del siglo XIX y de principios del XX eran
esencialmente microeconmicas: estudiaban la actividad y el comportamiento de
los sujetos individuales y no consideraban ms que las magnitudes que caan dentro
de la esfera individual de disposicin....

La Macroeconoma por su parte, est referida al comportamiento global de las
unidades econmicas de produccin, distribucin, circulacin y consumo, as comos
sus efectos e influencias en la realidad global. Se ocupa de la economa como un
todo, es decir, de la expansin y la recesin en la produccin de bienes y servicios de
la economa y su crecimiento, de las tasas de inflacin y desempleo, de la balanza
de pagos y los tipos de cambios. Para el estudio global del comportamiento
de la economa global, la macroeconoma, analiza las polticas econmicas y las
variables de esta poltica que influyen en dicho comportamiento. Igualmente, analiza
el consumo y la inversin, los factores determinantes de las variaciones de los
salarios y los precios, las polticas monetarias y fiscal, la cantidad de dinero y los
tipos de inters, la deuda pblica y el presupuesto del sector pblico.

Desde la perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho, Malpartida Castillo Vctor
5
explica que quienes en definitiva promovieron el anlisis Macroeconmico, fueron
Wicksel y Keynes. El primero lo influenci y el segundo lo impuls, a travs de su
obra Teora General de la Ocupacin, el Inters y el Dinero (1936). No obstante, el
mismo autor precisa que si bien la Macroeconoma alcanza un impulso notable con
Keynes, no es menos cierto que antes de l, otros economistas, como es el
caso de Malthus, con su Ley de la Poblacin, ya
anunciaban este tipo de anlisis. Otros economistas que hicieron lo propio fueron:
Ricardo con su teora del Comercio Internacional; Stuart Mill, con su teora del Fondo
de Salarios; Carl Marx, sobre todo; haban llevado a cabo, anlisis
macroeconmicos. Pero la mayora de las veces, lo haban hecho un poco por
intuicin y siempre sin distinguir, cmo lo hacemos ahora, entre anlisis macro y
microeconmico
6
.

De este modo, puede decirse que la Microeconoma y la Macroeconoma no se
oponen, sino que se complementan y su estudio resulta importante para el propsito
de estudio del Anlisis Econmico del Derecho.

Otros temas que propone Malpartida en la ciencia economca son las categoras, las
leyes, teoras y los modelos econmicos:

Las categoras econmicas son conceptos referidos a elementos del proceso
econmico que expresan propiedades generales o comunes que se dan en
ciertas condiciones. Las leyes se originan en la interrelacin que se da entre las
categoras econmicas. Son enunciados generales, abstractos que muestran la
accin de determinadas leyes econmicas. Las teoras econmicas se conciben
como un conjunto de modelos. Ejemplo: la economa capitalista se explica mediante
unas determinadas teoras (llmese neoclsica, clsica, keynesiana). Pero cada
teora posee sus modelos, es expresada a travs de estos ltimos. Al explicar una
economa dada, se figuran determinadas caractersticas muy peculiares referidas a
tecnologa, la estructura del mercado, la funcin del Estado. Estas caractersticas
implican concreciones mayores de la teora econmica
7
. All, con esas
concreciones, dice Malpartida Castillo, es donde se genera un modelo
8
.

Poltica econmica, se trata de un concepto que, debe abordarse, dada su
importancia, nos sugiere Malpartida Castillo. La poltica econmica se concibe como
la utilizacin de las leyes econmicas con el objeto de lograr los fines considerados
socialmente. Busca incidir en la espontaneidad de la vida econmica de un pas
9
.
Tiene que ver con la asignacin de funciones reconocidas al Estado, que
puede ser de regulacin o de intervencin. En el primer caso, la intervencin ser
casi nula, mnima o inexistente en relacin al hecho de dejar en libertad a los agentes
econmicos. Prima en estos casos, la libre concurrencia o la libertad de mercado,
situacin, totalmente contraria en una economa planificada.

Toda poltica econmica nos dice Malpartida Castillo
10
,tiene efectos inmediatos y
mediatos, de modo que no puede hablarse slo de polticas de corto plazo o de
polticas de largo plazo, sino de efectos inmediatos y efectos mediatos.

Sistema econmico, se trata de otro concepto que es preciso tener en cuenta. El
concepto que anota Malpartida Castillo Vctor, es el de Alemn Roberto, para quien
Es el conjunto de principios que rigen la disposicin sobre bienes en una comunidad,
tanto respecto de la produccin y consumo como asimismo con relacin a los sujetos
titulares del poder de disposicin
11
. Los principios no son otra cosa que las leyes
econmicas que en el proceso productivo y distributivo asumen determinadas
disposiciones sobre los bienes
12
.

Desde otra perspectiva, puede decirse que el sistema econmico est constituido por
las relaciones, instituciones y estructuras ordenadas que informan y orientan
una realidad econmica para resolver el problema planteado por el principio de
escasez, segn la ideologa de quien tiene la posibilidad de orientarla. Son la
consecuencia de la actividad de los agentes econmicos. Las relaciones son los
vnculos existentes entre los agentes econmicos derivados de los procesos de
produccin, distribucin, circulacin y consumo de bienes y prestacin de servicios.
Estos vnculos pueden tener o no trascendencia jurdica. Las instituciones son las
creaciones respecto a una realidad econmica. Son de naturaleza ideolgica
(liberalismo, socialismo, etc.) jurdica (economa normativa: instituciones jurdicas) o
materiales, por ejemplo Indecopi). Estructura referida a toda la conformacin del
sistema: conformacin natural (recursos naturales, capitales), conformacin social
(humanidad actuando como agentes econmicos, ejemplo, el trabajo) y conformacin
jurdica (normas jurdicas) de una realidad econmica.

Los sistemas econmicos contemporneos

La naturaleza de los sistemas econmicos se diferencian unos de otros, de acuerdo
con la respuesta que se d a las tres preguntas antes planteadas y a las que debe
responder la economa: Qu producir?, Cmo producir? Para quin producir? Las
respuestas a dichas interrogantes sern totalmente diferentes si se trata de una
economa libre (capitalismo), de una economa planificada o de una economa mixta.

Economa libre: En una economa de libre de mercado las respuestas sern las
siguientes: a la primera pregunta: lo que el mercado decida, segn el juego de la Ley
de la oferta y la demanda. A la segunda pregunta: con libertad a travs de las
empresas privadas. A la tercera pregunta: para el mercado, segn la oferta y la
demanda. Al sistema econmico de economa libre se le denomina tambin
economa de mercado. Aqu rigen aquellos principios ya tradicionales y que sin
embargo, pretenden pasar como modernos: abstencin mxima del Estado en la
Economa, privatizacin de los medios de produccin, distribucin, circulacin y
consumo de bienes, existencia de libre iniciativa empresarial. El proceso econmico
debe estar orientado por el mercado (Ley de oferta y demanda) y raz (origen).

Brevemente citaremos a cada uno de ellos por tener relacin directa con nuestro
curso :

a). Abstencin mxima del Estado en la economa: La funcin del Estado ser
solo la de administrar justicia, atender a la seguridad y cubrir los servicios
elementales
13
. El fundamento de este principio, se encuentra en la afirmacin de
que el mercado tiene sus propias leyes naturales que orientan la conducta de los
agentes econmicos y solucionan los problemas que se susciten entre sus
elementos, excluyendo la intervencin del Estado, por ser innecesaria, y sobre
todo, contraproducente porque solo lograra tergiversar la naturalezadel mercado.
b). Privatizacin de los medios de produccin, distribucin, circulacin y
consumo de bienes y prestacin de servicios: Su fundamento se encuentra al
considerar que el capital privado es el motor para la calidad y productividad en la
actividad econmica; siendo su energa el lucro.
c). Existencia de libre iniciativa empresarial: Se basa en la libertad de toda
persona para dedicarse a la actividad econmica que prefiera. Logrando de esta
manera que dicha libertad sea positiva y competitiva favoreciendo al consumidor o
usuario, segn se trate de bienes productivos o servicios
14
.
d). El proceso econmico debe estar orientado por el mercado (Ley de oferta y
demanda): Segn este principio es el mercado el que rige la economa de los
pases, constituyndose en el mejor orientador de la produccin, distribucin y
circulacin de bienes y servicios.
e). Raz u origen: Tiene como fundamento el origen de la economa de
mercado, cuya gnesis es el liberalismo individualista del siglo XVIII segn el
cual, el fin del Estado es la persona humana.

Economa planificada: Se le llama tambin de planificacin centralizada o
socialista. Es propia de los Estados regidos por la ideologa socialista de los
cuales quedan solo algunos, habindose producido un retroceso en sus tesis
primigenias. Los principios que rigen estos sistemas econmicos son los siguientes:
intervencin mxima del Estado en la economa, colectivizacin de los medios de
produccin, distribucin y circulacin de bienes y prestaciones de servicios,
inexistencia de libre iniciativa empresarial. El proceso econmico debe ser orientado
por centrales estatales de planificacin y su raz u origen se encuentra en el
socialismo marxista del siglo XIX segn el cual, el fin del Estado es la colectividad.
Veamos de forma suscinta cada uno de estos principios:

a). Intervencin mxima del Estado en la economa: Se admite la
existencia de las reglas naturales que rigen el mercado. Sin embargo, estas no son
suficientes para resolver todos los problemas que suceden en l, por lo que es
necesario que el Estado intervenga permanentemente en la economa para prevenir y
resolverlos. Un ejemplo de ello es que el Estado ha intervenido directamente cuando
se han producido las grandes crisis nacionales e internacionales, hayan sido estas
por motivos de inflacin o de recesin. En estos casos se ha producido una fuerte
intervencin de los organismos gubernamentales, tanto nacionales como
internacionales.
b). Colectivizacin de los medios de produccin, distribucin y circulacin de
bienes y prestaciones de servicios: No se niega que el capital privado logre
calidad y productividad. No obstante, siendo su energa el lucro, ello hace que los
capitales al quedar en manos exclusivamente privadas, se excluye a un gran sector
de la colectividad a la permanente insatisfaccin de sus necesidades, por una razn
fundamental: No proveen ganancias a los empresarios privados, por lo que se
les excluye de la inversin y no se les dedica tiempo. Por ello, resulta necesario
colectivizar los medios de produccin a fin de distribuir equitativamente los bienes y
servicios, cuyo motor no sea el afn de lucro, sino la satisfaccin de las necesidades
de la colectividad.
c). Inexistencia de libre iniciativa empresarial: El fundamento se encuentra en el
perjuicio que se le causa a la colectividad al no satisfacer sus
necesidades, dejando a la voluntad de la libre iniciativa privada, porque ellos
se dedicarn a la actividad econmica de su preferencia que le reporte ganancias,
dejando de lado, aquellas que no le reporten ganancias, con grave perjuicio de
aquellos sectores de menores recursos, cuyas necesidades quedan insatisfechas.
Por ello es necesario que el Estado como representante de la colectividad decida
respecto a las actividades econmicas necesarias para satisfacer todas las
necesidades de la colectividad.
d). El proceso econmico debe ser orientado por centrales estatales de
planificacin: Si bien el mercado es de la colectividad, tambin lo que es todo
de ella, por lo que no se puede dejar en manos del mercado es la orientacin del
proceso econmico, pues ello implicara descuidar aquellos sectores que no reportan
lucro.
e). Raz u origen: Se sustenta en el socialismo marxista del siglo XIX, cuyo fin del
Estado es la colectividad, no el individuo.

Economa mixta: Se le llama tambin economa dual y constituye una mixtura de
los primeros sistemas. Los principios que rigen este modelo son los
siguientes: intervencin parcial del Estado en la economa, coexistencia de propiedad
privada y no privada de los medios de produccin, distribucin y circulacin de
bienes y prestacin de servicios, libre iniciativa empresarial bajo vigilancia del
Estado, el proceso econmico debe estar orientado en parte por el mercado y en
parte por el Estado. Veamos cada uno de estos principios:

a).Intervencin parcial del Estado en la economa: La intervencin estatal ha de
producirse cuando las leyes a las que hay que dejar que acten sola no pueden
hacerlo en forma eficiente. El Estado profundiza su intervencin indirecta, en algunos
casos, y en otros, interviene directamente, con la finalidad de prevenir o solucionar
los problemas que se presenten en la vida econmica. b). Coexistencia de
propiedad privada y no privada de los medios de produccin, distribucin y
circulacin de bienes y prestacin de servicios: El fundamento se
encuentra en la necesidad de la coexistencia de ambos tipos de propiedad, porque
los propietarios privados maximizarn sus esfuerzos sobre la base de lucro, en tanto
los segundos, lo harn sobre la base del rol social que deben cumplir, para satisfacer
las necesidades de la colectividad.
c). Libre iniciativa empresarial, bajo vigilancia del Estado: Se fundamenta en el
hecho, de que es necesario dejar que la iniciativa empresarial se manifieste para que
cumpla su rol en la economa. Sin embargo, en los lugares en donde no quiera o
no pueda intervenir, debe el Estado incentivar su accionar, o en todo caso
sustituirla, dedicndose a ellas para satisfacer las necesidades de la colectividad, por
lo que debe estar vigilante para asumir su rol supletorio.
d). El proceso econmico debe estar orientado en parte por el mercado y en
parte por el Estado: El fundamento se encuentra, en la necesidad de que
existan tres reas: privativas, prioritarias y libres. En las primeras los
particulares no participan, ya sean nacionales o extranjeros. En las segundas la
intervencin de los particulares es aceptada, pero bajo vigilancia del Estado. Ejemplo:
agroindustria, salud, educacin, etc.. En las ltimas, el Estado solo regula la
actuacin de los particulares en base a la tcnica del polica. Por ejemplo: registros,
licencias, permisos, etc.

Los principios econmicos coligen de lo antes expuestos y pueden definirse como
las leyes que en el proceso productivo asumen determinadas disposiciones
sobre los bienes
15
. Son los que hacen distinto a un sistema de otro y en base a los
cuales existe un orden econmico establecido. As, puede aludirse al sistema
capitalista basado en la propiedad privada de los recursos productivos en el que las
relaciones econmicas se determinan a travs del mercado. El principio de
racionalidad econmica de los agentes econmicos, a travs del cual buscan
maximizar sus beneficios y minimizar los costos, es otro de los principios de la
economa capitalista. En un sistema socialista, por el contrario, el principio de
racionalidad se da en la planificacin de la actividad econmica.

Los modelos econmicos son construcciones humanas que obedecen al grado de
aplicacin de los principios de cada sistema econmico - segn se quiera que
funcione la economa- el cual puede ser desde la perspectiva tica, ideolgica
poltica o religiosa. En efecto, los principios o caractersticas tradicionales y
esenciales de los sistemas econmicos siempre son los mismos en cualquier parte
del mundo porque en la prctica parten de una teora general. Sin embargo,
en la prctica, observamos que las distintas economas (de los distintos pases)
se diferencian unas de otras aun cuando se utilizan las mismas denominaciones
como sistema econmico de libre mercado, sistema econmico planificado o sistema
econmico mixto. Son sistemas econmicos, pero el modelo est dado por la forma
como se aplican los principios. Algunos ejemplos pueden graficar mejor el tema:
dentro del sistema econmico de libre mercado ( periodo histrico 1996 2000)
la economa de EE.UU. no es igual a la economa alemana. Lo mismo
ocurre dentro del sistema de economa planificada: la economa cubana no es
igual a la economa china, an cuando ambos sistemas econmicos son iguales.
Las diferencias entonce no se encuentra en los sistemas econmicos, sino en
los modelos econmicos que se derivan de la particular aplicacin de los principios.
Otros ejemplos podran ser los modelos econmicos de economa planificada de
Yugoeslavia y China en la dcada de los 80. El primero era ms flexible y hasta cierto
punto ms liberal, en tanto que el segundo, era ms rgido e inflexible. En Amrica
Latina, dentro del sistema econmico mixto o dual, podemos ubicar a Mxico.
Actualmente los sistemas econmicos de Venezuela y Bolivia, respecto a la
economa dual o mixta, son ilustrativos.

Orden econmico, son reglas econmicas que provienen del marco jurdico
(Derecho objetivo econmico) de un Estado y del exterior. Es el campo del deber de
la economa. El orden jurdico se encuentra conformando el sistema econmico en
cuanto relaciones (jurdicas), instituciones (jurdicas) y estructuras (jurdicas). Por
ltimo, a fin de que se comprenda mejor el tema, se plantean las siguientes
inquietudes. Si en una economa de mercado perfecta, las leyes econmicas rigen
espontneamente, es preciso preguntarse: Si la economa es la ciencia que estudia
el proceso econmico o actividad econmica, podr ella incidir en esta
espontaneidad? , O mejor podr manejar las leyes econmicas en beneficio del
hombre. Si es esta la misin de los economistas, vale adems, interrogarnos
cuntos caminos existen para lograr el mayor beneficio? La respuesta depender de
las concepciones ideolgicas que se tengan. La ideologa capitalista nos dir que el
sistema capitalista es inevitable y que es el nico que puede resolver los problemas
econmicos. Lo mismo dir la ideologa socialista: los problemas sern resueltos a
travs de la planificacin o racionalizacin social.

El cuadro que sigue resulta ilustrativo para tener una idea mucho ms clara de las
diferencias entre los tres sistemas econmicos ms conocidos; y la solucin que cada
uno de ellos propone para dar respuesta a las preguntas: Qu producir?, Cmo
producir? y Para quien producir?

SISTEMA
PREGUNTA

ECONOMA LIBRE
(1)

ECONOMA
PLANIFICADA (2)

ECONOMA MIXTA
(3)



Qu
producir?

Lo que el mercado
decida (segn el
juego de la oferta
y la demanda).

Lo que el Estado
decida (segn las
necesidades de la
colectividad).

Lo que el mercado decida y la
colectividad necesite.



Cmo
producir?

Con libertad en el
mercado a travs
de las empresas
privadas.

Con planificacin
donde las empresas
estatales suplantan
al mercado.

Con libertad en un sector del
mercado y con planificacin en
otro a travs de empresas
publicas y no publicas.

Para quin
producir?

Para el mercado
segn la ley de la
oferta y la
demanda.

Para la colectividad
teniendo en cuenta
sus necesidades y
en forma igualitaria.

Para el mercado y la
colectividad segn oferta y
demanda y necesidades
bsicas.

(1) Liberal : Individualista y privado
(2) Socialista : Colectivista y pblico
(3) Mixto : Dualista

1.2 EL DERECHO Y SUS ASPECTOS FUNDAMENTALES

Nos informa Torr Abelardo
16
que la palabra derecho deriva del latn directus,
participio de dirigere, dirigir, alinear, encauzar. El trmino se emplea en varios
sentidos que es preciso aclarar. Se le emplea para designar algunos impuestos. As,
por ejemplo, se dice derechos aduaneros, derechos de importacin, cuando lo
correcto es decir: impuestos aduaneros o impuestos a la importacin. Se utiliza,
tambin, para designar el derecho subjetivo o facultad jurdica, refirindose
a la facultad que tiene una persona para realizar determinados actos, como por
ejemplo, el derecho de testar, el de transitar, el de votar, el de trabajar, los derechos
del hombre, etc. etc. Se le utiliza para designar para designar las leyes y dems
normas o reglas de conducta que rigen la convivencia humana. Ejemplo:
Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Peruano.

En definitiva, todos tenemos una idea ms o menos aproximada de lo que es el
Derecho. Todos sabemos que si una persona ingresa a un domicilio ajeno y sustrae
objetos que no le pertenecen ser detenido y procesado por el delito de apropiacin
ilcita. Igualmente, sabemos que si incumplimos un contrato podemos ser
demandados ante el rgano jurisdiccional competente y obligados a cumplirlo.

DEFINICIN DE DERECHO: Torr, Abelardo
17
nos alcanza la siguiente definicin: El
derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social.

Explicando el contenido de dicha definicin, precisa que es un sistema de
normas, porque se trata de un conjunto ms o menos ordenado y jerarquizado de
reglas o normas de conducta que, por ejemplo, nos impone la obligatoriedad de dar
o hacer determinadas cosas (pagar un impuesto, cumplir el servicio militar, etc.);
que nos indica como debemos realizar ciertos actos aunque no tengamos la
obligacin de hacerlos (matrimonio, testamento, etc.) que establece qu actos estn
prohibidos so pena de sancin (robo, hurto, etc.); etc. El trmino sistema de
normas, nos indica que se trata de un conjunto ordenado y jerarquizado, puesto que
entre las normas jurdicas hay relaciones de coordinacin y subordinacin.

La coercibilidad significa que son susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza,
en caso de inobservancia. Para tal efecto, el Estado cuenta con la fuerza pblica, de
modo que si no hacemos lo que ellas prescriben, obligando o prohibiendo
determinadas conductas, seremos sancionados. Se trata de una de las
caractersticas de la norma jurdica que se distancian de otras normas de tipo moral,
religioso, de urbanidad o usos sociales.

Rige la convivencia social, significa que las normas jurdicas rigen las relaciones de
las personas dentro de una sociedad determinada.

Objeto del Derecho : Para Torr Abelardo
18
se trata de establecer aqu, cul es la
materia sobre la que acta el derecho; en otros trminos, precisar el objeto de la
normacin jurdica o, si se quiere, en lenguaje aristotlico, la causa material del
derecho. Pero llmesele materia o causa material estamos siempre frente al mismo
problema que nosotros llamaremos materia u objeto, por parecernos ms sencillo y
grfico. Para este autor, as como el escultor acta sobre una materia dada- el
mrmol al que trabajo dndole forma-, el derecho mutatis mutandis acta tambin
sobre una materia que es la conducta humana, encauzndola en una determinada
direccin, prohibiendo determinados actos, etc. Agrega que el derecho se refiere a
la conducta social del hombre, es decir, a la conducta del hombre en relacin con la
de los dems hombres, o ms precisamente a la conducta humana en su
interferencia intersubjetiva segn se ha dicho con admirable claridad
19
. En esta
ltima parte, luego de las aclaraciones que anteceden, con mayor exactitud nos
alcanza una nueva definicin diciendo que el derecho es el sistema de normas
coercibles que rigen la conducta humana en su interferencia intersubjetiva.

Ahondando un poco ms el anlisis, puede agregarse que el derecho rige toda la
conducta social del hombre, es decir, toda la conducta humana desde el punto de
vista de la interferencia intersubjetiva y, para comprenderlo, basta con tener presente
que cualquier controversia humana ser resuelta por los jueces atendiendo al
respectivo derecho
20
. De este modo puede afirmarse que estamos ante una realidad
jurdica innegable y significadora de que en el ordenamiento jurdico hallarn solucin
justa o injusta todos los problemas de coexistencia social
21
. Si no hay solucin
legal para algunos casos, ser simplemente porque se trata de situaciones en las
que el derecho deja un amplio margen de libertad, para proceder de acuerdo con
nuestra libre decisin, porque definitivamente, todo lo que no est prohibido est
jurdicamente permitido.

Aun cuando pareciera que la vida personal, no tiene relevancia para el
Derecho, ello no es cierto porque no es posible, tampoco concebir que alguien viva
fuera de la sociedad. As tenemos que el hecho de ir al cine con un amigo, tendr
relevancia para el derecho, porque debe comprarse las entradas al dueo del cine,
producindose un contrato. Lo mismo puede decirse, de una persona que en su
domicilio se encuentra trabajando y que de pronto alguien irrumpe en su domicilio. El
hecho de que una persona est trabajando solo en su domicilio, no deja de tener
relevancia jurdica, porque, precisamente, en la ley se le reconoce a toda persona, el
derecho a vivir en paz y con tranquilidad, as como su derecho a tener una vivienda.
Aunque se produjera el ingreso violento de otra persona, estaramos ante el delito de
violacin de domicilio.

El derecho de libertad o la facultad de seoro, como lo denomina Cossio,
deja a toda persona el suficiente margen para que pueda o no realizar determinadas
cosas, segn le convenga, por lo que puede afirmarse categricamente que toda la
conducta del hombre que vive en sociedad, sea sta personal o social es
conducta jurdica y como tal tendr un rgimen jurdico que, con mayor o menor
minuciosidad, la regir desde el punto de vista de la interferencia intersubjetiva
22


Fin del Derecho: En trminos generales, el fin de algo es aquello para lo cual
existe, o en otras palabras su razn de ser, nos dice Abelardo Torr
23
. En
nuestro caso, tener conocimiento del fin que persigue el derecho, es de suma
importancia para comprender el objeto de estudio. La entrega de una suma de dinero,
no podr ser comprendida, sino no comprendemos el fin que persigue dicha entrega,
toda vez que puede tratarse de una donacin, un pago o un prstamo. En la conducta
humana, lo que da sentido y orienta los actos del hombre, es el fin que se persigue.
Por ello, siendo el derecho una norma obligatoria de convivencia, no tiene porque ser
la excepcin. El fin del derecho es la justicia, esto es dar a cada uno lo que le
corresponde. Vale decir que el fin o ideal supremo al que debe orientarse el derecho,
es la vigencia plena y autntica de la justicia en la convivencia humana
24
.

Tambin se ha dicho que el fin del derecho es el bien comn (escuela escolaticista).
Sin embargo, no debe olvidarse que tambin se busca el bien individual agregndose
que el bienestar individual traer como consecuencia el bien de todos.

Se dice, igualmente, que el fin del derecho es un orden de paz y de libertad. No
obstante, todos los conceptos se encuentran comprendidos en la justicia, desde que
no puede concebirse un orden justo o una convivencia justa, con exclusin del bien
comn, del orden, la paz y la libertad.

La necesidad de ubicar el derecho dentro del conjunto de objetos que nos rodean y
que forman parte de nuestro mundo material e inmaterial, resulta siendo un
imperativo. Nuestra propia existencia es una realidad tangible. Partiendo de nuestra
propia existencia, afirmaremos que nadie puede negar nuestra existencia, no
siendo necesario para ello recurrir a ningn experimento, porque de ello tenemos
un conocimiento inmediato y evidente. Nuestra realidad, nos informa, adems, que no
estamos solos, sino que otras personas coexisten o conviven con nosotros. Es decir,
constatamos que nuestra vida es social, por lo que no solo se existe o vive, sino que
coexistimos o convivimos.

Constatamos tambin que otros seres viven con el hombre, estos son los animales y
los vegetales. Ms an, vivimos rodeados de cosas u objetos (casas, muebles,
artefactos elctricos, etc. etc.). Los objetos y seres que nos rodean son
sistematizados y estudiados por sus correspondientes ciencias. El Derecho resulta
siendo tambin un objeto de estudio.

Una clasificacin de los objetos sera la siguiente: objetos culturales, naturales,
ideales y metafsicos. Los objetos culturales son todos aquellos producidos por el
hombre: un libro, una cancin o poesa, el derecho, la ciencia, filosofa, etc. etc.
Como puede verse, dentro de estos objetos se encuentra el Derecho. Slo si se
estudian los caracteres de estos objetos, podr comprenderse en forma cabal lo que
significa las valoraciones. El conjunto de estos objetos, es lo que conoce con el
nombre de cultura, en oposicin a la naturaleza. Hegel aludi al espritu objetivo, en
tanto Recasens Siches a la vida humana objetivada, para referirse a la cultura, sin
embargo, el concepto es mucho ms amplio, como lo indica Abelardo Torr, al
afirmar que el concepto es mucho ms amplio, porque comprende la conducta
humana, constituida, a su vez, por la vida humana biogrfica que se diferencia de la
vida humana biolgica. En efecto, agrega el mismo autor, ...la vida no tiene una
realidad ya hecha como la piedra, ni tampoco una ruta prefijada como la rbita del
astro o el desarrollo del ciclo vegetativo de la planta. Es todo lo contrario; es algo
completamente diverso: es un hacerse as misma, porque la vida no nos es dada
hecha; es tarea, tenemos que hacrnosla en cada instante. En sntesis, como el
hombre es el autor de su propia historia, es decir, de su propia vida, es
indudable que esa vida es tambin un objeto hecho por el hombre, es tambin
objeto cultura
25
.

Las caractersticas de los objetos culturales son tres
26
: Son reales (ocupan un
espacio y un tiempo), estn en la experiencia (es posible llegar a ellos por la va de
los sentidos) y tienen un sentido (son valiosos positiva o negativamente). En esta
ltima caracterstica se distinguen dos aspectos: el substrato y el sentido. El
substrato est constituido por un trozo de la realidad fsica (un libro o un hito). El
sentido, es el significado que los objetos culturales tienen y que los hombres
comprendemos, lo que nos permite un conocimiento cabal
27
(ejemplo un libro,
tiene un sentido determinado, aporta conocimientos, una ideologa, etc.).

Si queremos tener un conocimiento cabal de un objeto cultural, no es suficiente
conocer su substrato (trozo de la realidad), sino que es necesario conocer su sentido
(interpretar su sentido).

Los objetos culturales, dentro de los que se encuentra el Derecho, se ha dicho tienen
un sentido, es decir que son valiosos positiva o negativamente, porque encarnan un
valor (bondad, o maldad, belleza o fealdad, justicia o injusticia, utilidad o
inutilidad, comodidad o incomodidad, etc.)
28
. Ello es posible, porque todos los
seres humanos tenemos una aptitud para valorar el mundo que nos rodea (cosas y
objetos). En efecto, como quiera que la vida esta llena de decisiones u opciones, es
preciso optar a cada instante, previa valoracin, ante las distintas alternativas que se
nos presentan. Todos los objetos tienen una dimensin valiosa, es decir, todos tienen
algo que se llama valor, siendo estas cualidades que se encuentran en los objetos
culturales y que se valoran y evalan.

Dentro de este orden de cosas, est el Derecho, en el que encontramos ciertos
valores que le son propios, como por ejemplo, la justicia, solidaridad,
cooperacin, paz, poder, seguridad y orden. Por ello, toda norma jurdica es una
cristalizacin o punto de vista sobre la justicia, la solidaridad, la cooperacin, etc.
29
.
Si se comprende plenamente una determinada norma jurdica, ser porque se
ha captado, las distintas valoraciones de justicia, orden, seguridad, etc. que ella
contiene.

Veamos, ahora, la relacin que existe entre el Derecho y la vida, de modo que una
visin ms clara y amplia nos permita entender el sentido y contenido de nuestro
curso.

Sociedad y Derecho: Empecemos por una constatacin de la que todos somos
conscientes: El hombre es un ser social por excelencia, siendo por ello que vive en
sociedad, de aqu las afirmaciones de que los seres humanos, no solamente
existimos o vivimos, sino que tambin coexistimos y convivimos. Sin embargo,
esta convivencia, no siempre es pacfica, desde que al pretender satisfacer sus
necesidades, se encuentra con otras personas que tambin quieren lo mismo y que,
adems, los bienes son escasos. La presencia del conflicto, hace necesario una
regulacin de las conductas, con la finalidad de asegurar una convivencia pacfica,
pues de otra manera, si cada uno hiciera lo que le viniera en gana, no sera posible la
convivencia y menos an lograr los fines humanos individuales y colectivos. Esta
delimitacin de lo lcito, lo obligatorio y lo prohibido, es la que establece el derecho,
resultando de ella un cierto orden social, que ser ms o menos perfecto, ms o
menos justo, pero orden al fin y necesario para la coexistencia
30
. Afirma el viejo
adagio latino ubi societas ibi jus (donde hay sociedad hay derecho).

En definitiva, el derecho rige toda la convivencia social, dimensin ontolgica del
Derecho, cuya importancia es necesario comprenderla y tenerla en cuenta en su real
significado, porque si bien el derecho rige la convivencia humana,
moldeando conductas, tambin es, a su vez, influido y contramoldeado por la
arrolladora vida humana. Por ello, el legislador y menos an el intrprete (juez) debe
perder de vista la realidad social sobre la que se legisla y se aplica la norma,
respectivamente. Del mismo modo y en lnea con lo anterior, aprobada una ley o
establecido un rgimen jurdico, deben llevarse a cabo todas las acciones necesarias
que aseguren un conocimiento cabal de las leyes. Slo de esta manera, ser
posible, que el Derecho sea un reflejo de la realidad y por tanto predecible y
eficaz.

El derecho se elabora para regir la convivencia humana, pero como objeto cultural
que tiene un sentido y, por lo tanto, debe ser interpretado antes de su aplicacin.
Pero al mismo tiempo, el jurista deber valorar la conducta humana en cuestin
para ver si esa conducta por su sentido debe ser regulada por una u otra institucin
jurdica
31
.

Tanto el legislador como el intrprete (magistrado) no deben estar divorciados de la
realidad o de la vida, porque tanto al promulgar una ley o aplicarla, pueden
incurrir en tremendas injusticias en perjuicio del bienestar, la libertad, el honor y la
vida misma de los seres humanos. La necesidad de conocer el derecho vivido
(derecho vivo), hecho que se logra observando la realidad social, resulta siendo un
imperativo para un conocimiento cabal del Derecho.

Desde otra perspectiva y ubicndonos en la disciplina del Derecho, Malpartida
Castillo Vctor, inicia su libro Introduccin al Derecho Econmico
32
, haciendo un
recuento histrico respecto a la investigacin jurdica en el Per, en el cual
seala que sta presenta una gran disparidad, que van desde aquellas
investigaciones que hacen una leve referencia a lo econmico social, haciendo ver
que el Derecho, no es solo un simple cuerpo normativo en la bsqueda, no solo la
aplicacin efectiva del Derecho, sino tambin su mejoramiento en su instancia
normativa, hasta aquellos que, lejos de advertir lo sustancial se solazan en lo
epidrmico haciendo una exgesis de la ley. Sin embargo, ninguna de estas
tendencias aborda al Derecho como una totalidad, en las dimensiones reales que se
presenta.

Sobre el particular, seala Malpartida que Luis Psara
33
, refirindose a la
investigacin jurdica tradicional, ha dicho que sta ha desarrollado.un doble tipo de
trabajo que sera el siguiente:

- En el primero se desarrolla un tipo de trabajo filosfico y
sociolgico que basado en el jusnaturalismo o en el positivismo
pragmtico, concentr su inters en los niveles lgico formales
dejando al margen el rol social de la norma y la funcin poltica
ejercida a travs del Derecho.
- El segundo tipo de trabajo se desarroll de manera ms pragmtica
subrayando lo tcnico, es decir el manejo y utilizacin de las
normas, llamando doctrina al conjunto de sus condiciones.

La consecuencia de ambos tipos de trabajo fue la creacin de un profesional del
Derecho totalmente alejado de lo poltico, de lo social; neutral al choque de intereses
prevalecientes en la sociedad. En pocas palabras, la formacin de un abogado
totalmente alejado de su realidad.

Anota, el mismo Malpartida Castillo
34
, afirmacin con la que coincidimos plenamente,
que detrs de estos dos tipos de investigacin se encuentra implcita, una
concepcin del Derecho, por las siguientes razones:

- Porque el Derecho es tomado unidimensionalmente, como conjunto
normativo; y en su modo ms audaz, con una leve referencia histrica
social.
- Porque, como consecuencia de lo anterior, se concibe al Derecho
como algo esttico. La norma es de por si un elemento
conservador con tendencia a su permanencia en el tiempo.
Explicaban la norma jurdica totalmente aislada de su contexto.
- Porque en lnea con las anteriores, se ignora la funcin que le cabe
al Derecho en la sociedad, la relacin e implicancia poltica de la
norma.
- Porque, no se puede exigir a este tipo de investigacin que asuma
un enfoque multidisciplinario.

Se afirma as, que el jusnaturalismo y el positivismo pertenecen ahora al
pasado, o mejor son historia. En efecto, ya nadie afirma que el Derecho tiene
origen divino o superior. Igualmente, tampoco se acepta un orden jurdico como un
hecho sin discusin y sin fisuras
35
.

Han sido tres las corrientes de pensamiento que han hecho posible el progreso y las
nuevas concepciones del Derecho: el realismo jurdico, la escuela sociolgica y el
pensamiento marxista, nos informa Malpartida Castillo
36
.

Partidarios del funcionamiento real del Derecho fueron: Karl Olivecrona (escuela
escandinava), Wendel Holmes y Roscoe Pound (escuela norteamericana). Se trata
del anlisis emprico del Derecho, patrimonio de la escuela realista y sociolgica. No
obstante, stos intentos devinieron en cierta anarqua terica, en el caso del
realismo escptico, que renunci a explicar sus hallazgos dentro de una
conceptualizacin global de la sociedad en una serie de contribuciones al
mejoramiento del orden legal...
37
.

Por su parte Pound Roscoe, dentro de la misma lgica, defini el Derecho del
siguiente modo: es el conjunto de conocimientos y de experiencias con cuya ayuda
esta parte de la ingeniera social puede llevarse a cabo. Es algo ms que un cuerpo
de reglas. Consiste en reglas, principios, conceptos y Standard para la conducta y la
decisin, pero tambin consiste en doctrinas y formas de pensamiento profesional y
de reglas de arte profesionales, mediante las que los preceptos de conducta y
decisin pueden aplicarse, desarrollarse y alcanzar eficacia...
38


Resulta innegable que se trata de un avance en la conceptualizacin del
Derecho, respecto a las concepciones tradicionales, sin embargo, segn nos informa
Malpartida Castillo, encuentra su lmite al perderse en un mero reformismo legal,
como lo precisa el mismo Pound Roscoe al expresar que: Como las frmulas del
ingeniero, representan experiencia, su formulacin cientfica y el desarrollo lgico de
la formulacin; pero tambin suponen destreza e inventiva para concebir nuevas
frmulas y para llevarlas a la prctica como una tcnica depurada
39
.

En cuanto a la concepcin del Derecho, asumida por el pensamiento marxista, es
bastante conocida su posicin, al afirmar que este lo concibe como un
instrumento de dominacin de una clase social sobre otra u otras, encontrando su
lmite en la unilateralidad de su anlisis al reducir al Derecho como una consecuencia
de la economa del cual es su superestructura.

Luis Psara, en cita que hace Malpartida Castillo, grafica la unilateralidad del
pensamiento marxista al sealar que: La tendencia reduccionista a la
sobresimplificacin acerca del modo de operacin de la normatividad jurdica se
expres, rpidamente, en dos conceptualizaciones manifiestamente insuficientes para
explicar el fenmeno jurdico. La una, redujo el Derecho a simple reflejo de la
estructura econmica. La otra lo identifica con la voluntad de la clase dominante
40
.

Stuchka y Pashukanis, de un lado y Reisner y Vyshinski, de otro, encarnaron
esta doble tendencia. No obstante, estos estudios no llegaron a explicar
comportamientos que no eran funcionales al sistema.

Althuser y Poulantzas, fueron otros autores que asumieron el estudio del
Derecho desde la perspectiva del pensamiento marxista. Este ltimo, dice


32
Malpartida Castillo, Vctor: Obra citada, pg. 26.
33
Obra citada, pg. 26.
34
Psara, Luis, ob. Tic. Pg. 207, cita de Malpartida, obra citada, pg. 27.
35
Pound, Roscoe: Las grandes tendencias del pensamiento jurdico, pg. 206, cita de Malpartida Castillo, obra
citada, pg. 27.
36
Pound Roscoe: cita de Malpartida Castillo, Vctor: obra citada, pg. 27.
37
Psara, Luis: Obra citada, pg. 17, citado a su vez por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada pg. 28.
Malpartida Castillo
41
, fue bastante ms audaz al querer conciliar el marxismo con el
existencialismo para analizar el Derecho; posicin que expresa al sealar que: el
desciframiento de la relacin constitutiva del Derecho y de la lucha de clases slo
puede ser cientficamente establecida por su localizacin previa en el conjunto
complejo de las estructuras de un modo de produccin y de una formacin
42
.

Como no poda ser de otro modo, todas estas corrientes del pensamiento jurdico
ejercieron una enorme influencia en Amrica Latina y consiguientemente en nuestro
pas, como puede verse de los trabajos de Luis Psara, Fernando de Trazegnies,
Lorenzo Solezzi y Jorge Rendn Vsquez, entre otros.

Un ejemplo de ello es la influencia ejercida por la llamada Teora Tridimensional del
Derecho, sistematizada en los aos 40, constituida por tres elementos: Norma,
hecho y valor. En esta lnea se inscribi el pensamiento de Fernndez Sessarego,
segn lo anota Malpartida Castillo
43
, para quien La vida humana social y los valores
representan el elemento dinmico del Derecho, los que al entrar en erosionante
conflicto con las normas legales, impulsan y obligan a su revisin y modificacin
44
.
Este mismo autor, en su tesis presentada en 1950 conclua que el: objeto del
Derecho es as, conducta humana vida viviente en su relacin intersubjetiva
coexistencia, mentada por normas coercitivas representacin intelectual de la
conducta que realiza o deja de realizar determinados valores comunitarios
45
.

Por su parte, en el mismo sentido, Domingo Garca Belande, contina
informndonos Malpartida Castillo, hace la distincin entre experiencia jurdica y
norma, advirtiendo que en la experiencia jurdica si se puede encontrar la
tridimensionalidad expresada, pero en la norma no. Agrega, que la norma como
entidad formal es diferente a sus supuestos y a los fines que persigue
46
.

Por ltimo, y con la finalidad de ubicarnos en el tema de la actual concepcin del
Derecho y su relacin con la economa, Malpartida Castillo, precisa que la
investigacin jurdica se nos plantea en base a la conceptualizacin del Derecho
como objeto social, lo que implica analizarlo como totalidad interdisciplinariamente.

La realidad es tan amplia que empuja a las ciencias a investigar
interdisciplinariamente y desde diversas perspectivas el fenmeno social. Acaso lo
que se busca es una investigacin jurdica que sin descuidar la bsqueda terica
indispensable en la biblioteca, alcance esa plenitud con el estudio de la realidad
concreta. Esto significa averiguar que est ocurriendo en el mundo fuera de la
biblioteca, por qu el comportamiento social es as como lo hemos comprobado en
realidad y como se puede forjar un imperativo legal efectivo
47


Desde este punto de vista, Malpartida Castillo, hace las siguientes afirmaciones
respecto a la investigacin jurdica:

- La investigacin interdisciplinaria busca, como aspecto
principal, romper los compartimientos estancos que cada ciencia ha
formado. Se debe, agrega comprender que el fenmeno jurdico es
parte del fenmeno social o fenmeno humano.


38
Obra citada, pg. 28.
39
Poulantzas, N.: Hegemona y dominacin en el Estado Moderno, pg. 130, citado por Malpartida Castillo,
Vctor, obra citada, pg. 28.
40
Obra citada, pg. 29.
41
Fernndez Sessarego, Carlos: Derecho de las Personas, pg. 6, cita de Malpartida Castillo, obra citada, pg. 29.
42
Fernndez Sessarego, Carlos: El Derecho como Libertad, pg. 97, cita de Malpartida Castillo, obra citada, pg.
29.
43
Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 29.
44
Trazegnies, Fernando: La idea del Derecho en el Per Republicano del siglo XIX, pg. 20, cita de
Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 31.
- ... relievar la funcin instrumental del Derecho. El Derecho no
es neutro, sino que sirve a determinados intereses, como no lo es
tampoco el Estado.
- ... debe estar orientada a investigar lo que es necesario para nuestra
circunstancia histrico social, orientado a un tema prioritario
48


HACIA UNA NUEVA CONCEPCIN DEL DERECHO

A decir de Fernando de Trazegnies
49
, comentando las ideas de Lawrence M.
Friedman
50
El Derecho no puede ser estudiado solamente como un conjunto de
leyes o como ciertas caractersticas estticas, hay que observarlo en funcionamiento.
Esto implica agregar al estudio de las caractersticas legales del Derecho, el
estudio de los comportamientos efectivos de los sujetos jurdicos. Y como estos
sujetos actan socialmente y el Derecho es precisamente uno de los medios de
organizacin la sociedad. Se trata de relacionar las caractersticas del Derecho con
las caractersticas de la sociedad.

En ese sentido, para descubrir cul es el concepto de Derecho vigente en la poca
actual se requiere conocer las caractersticas de la sociedad actual. En esta
forma, comprenderemos mejor que es lo que los factores sociales, econmicos,
polticos, etc. exigen del Derecho, qu rol le piden que cumpla; y, a su vez, en qu
medida la accin del Derecho modifica tales factores sociales. En otras palabras, lo
que se busca es plantear la problemtica de una teora del Derecho en el interior de
una teora de la sociedad.

Aclarando, el mismo autor precisa que no se trata del llamado problema de la
causalidad, refirindose a aquellas tesis que sostienen que el Derecho es una
derivacin de la economa, siendo sta la infraestructura y el Derecho la
superestructura como lo proponen las tesis marxistas.

En efecto, sin dejar de reconocer que respecto al Derecho existen abundantes
definiciones, desde aquellas que lo vinculan con el idealismo jusnaturalista que cree
en criterios de justicia inmutables y universales con independencia y efectividad
suficiente como para modificar las condiciones sociales, hasta el reduccionismo
econmico de Pashuxanis que coloca el acento en los factores sociales y
consecuentemente desalienta toda inquietud sobre la especificidad del Derecho.
Entre tales extremos pueden encontrarse todava posiciones tan dispares como la
consideracin del Derecho como un medio neutro, similar al lenguaje, que puede
vehicular cualquier tipo de contenido normativo o como el voluntarismo de Vyshinski
que entiende el Derecho como un mero instrumento poltico desde que las influencias
de la base econmica actan solo sobre el sujeto creador del Derecho la clase
social y no sobre la nocin misma de Derecho que es siempre un conjunto de
normas que encarnan la voluntad de la clase dominante
51
. No es posible olvidar que
resulta de suma importancia para el anlisis de cualquier disciplina tener en mente
una nocin de lo que es dicha disciplina, o mejor, la funcin que tiene. En otras
palabras, cul es su utilidad.

De lo anterior, se concluye que no existe un Derecho sino una diversidad de
Derechos distintos. En consecuencia, la nocin de Derecho que tengamos ser la
nocin propia de un fenmeno social determinado. Puede afirmarse, entonces, que
dentro del liberalismo se pretende proponer un modelo basado en la racionalidad
econmica de los sujetos o personas. Esta racionalidad est marcada por dos
hechos:

- La maximizacin de los beneficios y

45
Obra citada, pg. 31.
46
Trazegnies Grandez, Fernando: Introduccin a la Filosofa del Derecho y la Teora General del Derecho, pgs.
19
20. Materiales de Enseanza. PUCP. Julio de 1988. Lima Per.
47
Friedman, Laurence M. Legal Culture and Social Development in Friedman, L. M. and Macaulay S. Law
and the Behavioral Sciences Bobbs-Merill, USA, 1969, pp.1000-4, 1006-8, cita de Trazegnies, obra citada.
48
De Trazegnies Granda, Fernando: Obra citada, pg. 19 y 20.
- La minimizacin de costos

Desde esta perspectiva, Alfredo Bullard y Fernando de Trazegnies han propuesto la
nocin de derecho asumido en un espacio y tiempo determinados, denominando a
este modelo Derecho occidental moderno que vendra a ser aquel que contribuye
al desarrollo de una sociedad de mercado. Al respecto, Alfredo Bullard ha dicho:
Nuestro modelo presupone que los actores econmicos son unidades
independientes que permiten maximizar el inters individual, liberndose de toda
intervencin del Estado de concepciones morales y religiosas que limiten este libre
juego de intereses. La nica funcin del Estado es suprimir las barreras al libre
intercambio de bienes y servicios
52
.

El modelo es complementado con la idea de que el Derecho constituye un
vnculo de comunicacin entre los intereses de los actores individuales, a decir de
Trazegnies, Fernando
53
. Los elementos fundamentales de este modelo son tres:

a) La predectibilidad

Esto significa que el Derecho debe racionalizar el riesgo, es decir debe predecirlo (la
norma se hace predecible); y por tanto se requiere que la norma sea CLARA y
adems CONOCIBLE. Dicho en otras palabras el sistema jurdico debe facilitar
la maximizacin de beneficios de los agentes. Es claro que los agentes tienden o
buscan lograr el mximo beneficio, por lo que el mercado se produce lo que se llama
EL RIESGO TRANSACCIONAL (riesgo de perder o ganar). Entonces el Derecho
tiene la funcin de conciliar el conflicto de interese generado en dicha transaccin.

b) La concepcin del Derecho como un sistema cerrado

Significa que todos los actos generados y las consecuencias de ellos se encuentren
contemplados normativamente.






c) El rol de la autonoma privada

La autonoma privada constituye el centro de todo el ordenamiento jurdico. Se
deriva de la libertad del hombre. Puede ser individual o colectiva. A nosotros, por el
momento, nos interesa la autonoma privada individual dentro de la cual ubicamos la
autonoma de la voluntad.

LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD: Este principio constituye el postulado bsico de lo
que hoy conocemos como la TEORA CLSICA DEL CONTRATO. Parte de que la
ley debe abstenerse de intervenir en las relaciones particulares, porque cada
individuo tiene la facultad de crear por voluntad propia una determinada situacin
jurdica que el derecho positivo debe respaldar. Los principios bsicos de esta teora
son: 1) el libre albedro de las partes, las partes deben tener plena libertad para
celebrar contratos de cualquier contenido y atribuirles los efectos que deseen. Esta
afirmacin ha llevado a pensar que el contrato es filosficamente superior a la
ley, porque es aceptado y no impuesto. La autonoma de la voluntad se ha dicho
importa dos clases de libertades: a) libertad de contratar: representa el derecho que
tienen las partes, en la medida en que as lo deseen para vincularse; y es anterior a
la celebracin del contrato (art. 1351 C. C.) y b)


49
Bullard, Alfredo: La relacin Jurdico patrimonial, cita de Malpartida Castillo Vctor, pg. 39.
50
Trazegnies, Fernando: Introduccin a la Filosofa del Derecho y a la Teora General del Derecho, pg. 185, cita
de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 39.
libertad contractual: Por lo cual las partes son libres de fijar el contenido de los
contratos (art. 1354 C. C.). El otro principio bsico es, 2) la fuerza obligatoria del
contrato: por la cual se impone la obligacin de las partes, que intervienen en su
celebracin, de cumplirlo de acuerdo con su contenido.

Frente a estos dos principios bsicos de la Teora Clsica del Contrato, han surgido,
modernamente dos tesis: 1). el dirigismo contractual, por el cual el Estado
interviene en la etapa de formacin del contrato. Este dirigismo contractual se
presenta bajo dos formas: a) intervencionismo legislativo: el Estado mediante
leyes y decretos acta e interviene los contratos. Esta intervencin se acenta en los
periodos de crisis agudas (arts. 1355, 1356 y 1357 C.C.) y b) Intervencin
judicial: Se faculta al juez para modificar obligaciones de las partes, en casos
sometidos a su decisin. Estos significa concederle al juez un amplio poder para
adaptar los contratos a la realidad econmica y social del pas (arts. 1372 y 1440
C.C.).

2). Teora de la revisin del contrato por causa de imprevisin: asumida por
nuestro Cdigo Civil en el Ttulo VIII de la Seccin Primera del Libro Fuentes de
Obligaciones con el nombre de EXCESIVA ONEROSIDAD EN LA PRESTACIN.

Obviamente, este modelo como cualquier otro no es perfecto y tiene sus
limitaciones, sobre todo, cuando choca con la realidad. Sobre el particular, Fernando
de Trazegnies advierte que el modelo requiere de algunos reajustes, por dos
razones:

- Porque la realidad est constituida por elementos relacionados
con sistemas muy diversos.
- Porque hay variantes impuestas para salvaguardar la
coherencia interna del modelo antedicho.

Por su parte, Alfredo Bullard
54
ha dicho que es: Un modelo de Derecho que a la vez
que busca proteger el intercambio libre, es decir el mercado, genera contrapesos a
los posibles abusos que este libre juego pueda ocasionar. Asimismo,
reconocemos la existencia de las instituciones tradicionales anteriores al
surgimiento del pensamiento liberal; pero que se encuentran slidamente enraizadas
en nuestro sistema jurdico. El rol de la autonoma privada se mueve en torno a
fuertes dosis de intervencionismo estatal, que fluctan, como curvas en un cuadrante
en busca de su punto de equilibrio, en el cual el individuo tenga la suficiente libertad
como para ser considerado persona y est sujeto al control necesario para que la
maximizacin de sus beneficios no lo quite la categora de persona a los dems. Son
centrales las ideas de predectibilidad y de la concepcin del Derecho como un
sistema cerrado. En fin, la conducta exigida al individuo es aquella que concilie su
libertad con su deber de respecto al derecho de los dems de ser, as mismos,
libres.

1.3 RELACIONES ENTRE LA ECONOMA Y EL DERECHO

Nos informa Malpartida Castillo Vctor
55
que el Maestro Francesco Carnelutt
deca que: Cuando se intenta averiguar qu es el Derecho nos encontramos
forzosamente ante la necesidad de tener que estudiarlo en relacin con la
economa
56
, significando con ello que la relacin entre la economa y el derecho no
es reciente.

En la misma lnea Diez Picazo
57
manifiesta que: Hoy son muy claros los cambios en
la dinmica econmica. Al estudiar el panorama de las transformaciones

54
Obra citada, pg. 63, cita de Malpartida Castillo, Vctor, pg. 40.
55
Obra citada, pg. 43.
56
Citado por Sergio Correa Reyes en Derecho Agrario, citado a su vez por Malpartida Castillo, Vctor, obra
citada, pg. 43.
57
Diez Picazo: Experiencias Jurdicas, pg. 315, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 44.
sociales y de sus incidencias en el ordenamiento jurdico, es preciso aludir a los
cambios que se producen en la dinmica econmica.

Siguiendo tal lgica, Malpartida Castillo Vctor
58
aade: Es claro, por ejemplo, como
la contratacin ha sido desarrollada en el sentido de masificarse debido a la dinmica
impuesta por la empresa en nuestros tiempos.

Tal parece que la afirmacin que se hace, en el sentido de que hay una estrecha
relacin entre Derecho y Economa, ya no se encuentra en debate, quedando
pendiente nicamente el tema de como se produce esta interrelacin. En efecto,
Fernando de Trazegnies, comentando un texto de Friedman, Laurence M.
59
, seala
que en dicho texto ha encontrado un modelo de anlisis de los sistemas jurdicos
bastante diferentes del modelo tradicional. El Derecho no puede ser estudiado
solamente como un conjunto de leyes o como ciertas caractersticas estticas, hay
que observarlo en funcionamiento. Esto implica agregar al estudio de las
caractersticas legales del Derecho, el estudio de los comportamientos efectivos de
los sujetos jurdicos. Y como stos sujetos actan socialmente y el Derecho es
precisamente uno de los medios de organizar la sociedad, se trata de relacionar las
caractersticas del Derecho con las caractersticas de la sociedad. Agrega que: En
este sentido, para descubrir cul es el concepto de Derecho vigente en la poca
actual se requiere conocer las caractersticas de la sociedad actual. En esta forma,
comprenderemos mejor que es lo que los factores sociales, econmicos, polticos,
etc., exigen del Derecho, qu rol le piden que cumpla; y, a su vez, en que medida la
accin del Derecho modifica tales factores sociales. En otras palabras, lo que se
busca es plantearse la problemtica de una teora de la sociedad
60
.

Robert Henry Haveman y Kenyon A. Knopf
61
, sobre lo mismo precisan: Todas las
sociedades encaran los mismos problemas econmicos basados, relativos a que
bienes y servicios producir, cmo producirlos y para quin. Todas las sociedades
tienen que escoger entre distintas respuestas alternativas a esas preguntas en forma
de un sistema socio econmico. Muchas de las economas desarrolladas
responden a estas preguntas a travs del sistema de mercado, que es aquel en el
cual las decisiones bsicas no se aceptan por alguna autoridad central, sino por
productores y consumidores individuales actuando sobre el mercado en
respuesta a los precios. Lo esencial del sistema es que los bienes se producen para
ser intercambiados y que los intercambios son transacciones monetarias. Todos los
insumos y consumos tienen precios que se establecen en el mercado por las
acciones de multitud de compradores, cada uno persiguiendo su propio provecho.

Los mismos autores, haciendo un repaso histrico, sealan que hay sociedades
dirigidas por el mercado, por la tradicin y de planificacin central, en los siguientes
trminos:

Sociedades dirigidas por el mercado.- (Market directid Societies): Son
relativamente recientes. algunos elementos de tales sociedades aparecen ya en
ciertos momentos en la vida de las sociedades dirigidas por la tradicin que es
precisamente el sistema econmico que precede histricamente a la economa de
mercado
62
. Las sociedades primitivas: China Antigua, Grecia Antigua y Europa
Meridional adoptaron sus decisiones econmicas en base a la tradicin.


58
Obra citada, pg. 44.
59
Friedman, Lawrence M. Legal Culture and Social Development in Friedman, L. M. and Macaulay S.- Law and
the Behavioral Sciences Bobbs-Merrill, USA, 1969. pp. 1000-4, 1006-8, citado por Fernando de Trazegnies
Granda: Introduccin a la Filosofa del Derecho y a la Teora General del Derecho. Materiales de Enseanza de la
Facultad de Derecho de la PUCP. Julio de 1988. Lima Per, pgs. 12 a 17.
60
De Trazegnies Granda, Fernando: Obra citada, pg. 19.
61
Haveman Roberto Henry y Knopf Kenyon A.:The Market Systems. 2da. Edicin John Wiley and Sons. Inc.
New York 1970- pp. 2 8, en Introduccin a la Filosofa del Derecho y a la Teora General del Derecho,
Trazegnies Granda, Fernando. pp. 30-31.
62
Obra citada, pg. 30.
Sociedades dirigidas por la tradicin.- (tradition directid society). Las decisiones
econmicas se realizan siguiendo las pautas establecidas por las generaciones
anteriores. Su tecnologa se basa en conocimientos prcticos y las habilidades se
transmiten de padre a hijos. Las relaciones econmicas estn ntimamente
mezcladas con relaciones sociales e incluso son subsidiarias de ellas. Los
cambios en la organizacin social, en la tecnologa y, por consiguiente, en la
organizacin econmica, ocurren muy lentamente. El libre intercambio de tierra por
dinero, basado en el concepto de la propiedad privada, es un fenmeno bastante
reciente. La idea de propiedad privada fue conocida en el Derecho Romano. La
forma feudal basada en la distancia entre propiedad y tenencia cobraron
importancia en la Europa Occidental hacia el siglo IV, despus de Cristo y fue la
forma dominante de control hasta el siglo XVIII
63
.

Sociedades de planificacin central.- (Command direct societies): ...tercera
forma de organizacin de la actividad econmica para adoptar las decisiones
econmicas bsicas que todas las sociedades deben realizar. Las economas
centralmente planificadas, a menudo denominadas sociedades autoritarias
(command directed societies), incluyen pases tales como Rusia, China
Continental y muchos pases de Europa Oriental
64
. Una sociedad autoritaria o dirigida
por rdenes es aquella en la cual un individuo o un grupo limitado adoptan las
decisiones econmicas en nombre de toda la sociedad y ordenan que sean
ejecutadas. Las decisiones del Poder Central pueden estar incluidas por la tradicin
de manera que los cambios se producen lentamente; o, por el contrario, el Poder
Central puede promover un rpido cambio. El grupo encargado de la
planificacin central puede concordar en mayor o menor grado con el inters de los
miembros de la sociedad. Las sociedades modernas centralmente planificadas tratan
de promover el rpido crecimiento econmico, pero las oligarquas militares
combinaban los mandatos con fuertes dosis de tradicin
65
.

Actualmente, ya no cabe duda que existen relaciones entre Derecho y sociedad,
cualquiera sea el factor causal. Incluso la posicin simplista la cual seala que el
Derecho se limite a seguir los cambios polticos sociales no invalida el estudio del
Derecho.

El tema puede graficarse a travs de aquel conocido problema del buey y la carreta,
segn el cual no es suficiente estudiar al buey para saber las condiciones
en que se mueve la carreta, es preciso tambin estudiar las caractersticas de esta
ltima que la hacen apta para ser tirada por el buey o que la conviertan en un freno
de la marcha de este
66
.

Al margen de todo, es decir que las causas o factores que se constituyan en la fuerza
motriz del desarrollo social a lo socio econmico o a lo jurdico, no podemos negar
que estos dos son elementos de un mismo problema; se encuentran entraablemente
entrelazados, existiendo entre ellos una cierta interaccin cuya naturaleza es preciso
aclarar. Un cierto tipo de sociedad exige un cierto tipo de Derecho y viceversa
67
.

Esta afirmacin es tan cierta, que dentro de la misma lgica, Fernando de Trazegnies
Granda, en su prlogo al libro de Alfredo Bullard Gonzlez
68
, nos informa que ya
Toms Hobbes, a mediados del Siglo XVII, esto, es hace ms de 350 aos, tuvo el
propsito de describir la forma como se organiza la sociedad humana; y lo hace de
tal manera que an hoy en da, despus de los cambios

63
Obra citada, pgs. 30-31.
64
Todos estos pases han ingresado actualmente a la Economa de Mercado, como consecuencia de la derrota
del Socialismo en el mundo.
65
Obra citada, pg. 31.
66
Obra citada, pg. 20.
67
Obra citada, pg. 20.
68
Bullard Gonzlez, Alfredo: Derecho y Economa. Palestra Editores. Lima 2006, pg. 13 15.
fundamentales que se han producido en la vida de los hombres en los ltimos siglos y
aun ms espectacularmente en las ltimas dcadas sus palabras todava nos ilustran
sobre la forma y las razones de que los hombres se organicen constituyen un Estado
y dndose un Derecho. Agrega que Toms Hobbes nos dice que para comprender
la sociedad es necesario entender perfectamente cul es la naturaleza humana, en
qu es apta o inepta para constituir un Estado y como los hombres deben ponerse
de acuerdo si quieren vivir dentro de un Estado con fundamentos slidos.

Para Hobbes, el hombre natural acta en funcin de sus apetitos que lo atraen hacia
ciertos bienes y circunstancias y de sus aversiones que lo alejan de otros. El apetito
fundamental es el deseo de obtener cada vez ms poder, dice Trazegnies. No
obstante, nos advierte que se debe tener mucho cuidado con ste trmino,
refirindose el poder. Explica, adems que Hobbes se refera al poder como
dynamos, no como capacidad, como posibilidad de accin. En este sentido, el poder
es la condicin de la libertad, no es posible ser libre si no se tiene capacidad de
accin respecto de cada una de las alternativas. De este modo aade No puedo
escoger entre irme en este momento a la luna, porque La libertad supone siempre
informacin y capacidad, de manera que la bsqueda de mayor poder significa la
bsqueda de mayores esferas de libertad, de una libertad ms plena.

A despecho de lo que se afirma, que Hobbes concibe al hombre como un ser egosta,
desconsiderado, materialista, amoral, que se encuentra siempre en guerra con
todo el mundo para lograr ms poder, Trazegnies aclara que ello est muy lejos del
pensamiento hobbesiano Porque el hombre sera as, dice Hobbes, si no tuviera una
facultad adicional que precisamente se encarga de crear un orden y de liberar a la
humanidad de Leviatn, es decir, del caos. Y esa facultad es la razn. Por
consiguiente, el mundo hobbesiano no est poblado de monstruos egostas
que persiguen ciegamente su inters aplastando a quien se encuentre en su camino
sino de seres racionales que tienen ciertos objetivos individuales y que para lograrlos
se organizan en un orden. Sin ese orden, deca Hobbes, la libertad (el apetito de
poder) se encuentra perjudicada porque al tratar todos a la vez de conseguir las
mismas cosas terminan simplemente peleando al ms bajo nivel y, lejos de aumentar
sus posibilidades de leccin, stas diminuyen. Si dejamos actuar a la libertad sin
ningn tipo de regulacin no habr propiedad, no habr dominio, no habr distincin
entre lo tuyo y lo mo. Y en tal condicin, agrega, no hay lugar para la industria
porque no se tiene seguridad sobre el fruto del trabajo; y, consecuentemente, no hay
cultura (...); no hay conocimiento sobre la faz de la tierra; no hay una toma de
conciencia del tiempo; no hay artes; no hay letras; y, lo que es peor de todo, hay
solamente miedo permanente y peligro de muerte violenta: y la vida del hombre es
solitaria, pobre, sucia, brutal y corta. Paradjicamente, entonces, la regulacin y el
orden no recorta la libertad y la capacidad sino que ms bien la liberta de trabas
y la posibilita a niveles superiores de la accin humana.

Contina diciendo Trazegnies, que esa razn que lleva al hombre a organizarse para
ser ms libre, no es ciertamente una razn moralista, sino una facultad de clculo,
como, de manera precisa la denomina Toms Hobbes. La razn no le dice al hombre
lo que debe buscar sino como lo puede buscar, cual es la forma ms eficiente para
lograr lo que quiere, cules son los mejores caminos para realizar sus intereses en
medio de esa lucha competitiva aunque organizada para que no desborde
acabando con la propia libertad que es la sociedad humana: la razn le permite al
hombre calcular la forma de lograr sus propios objetivos
69
.

En mrito de lo antes dicho, queda claro que la relacin entre Derecho y
Economa es incuestionable. Sobre este mismo asunto, Sierralta Ros, Anbal
70
,
afirma que desde siempre se han realizado esfuerzos para establecer y aclarar

69
De Trazegnies Granda, Fernando: Obra citada, pgs. 15-16.
dichas vinculaciones. El estudio de los problemas econmicos, bien sea desde la
perspectiva moral sobre la economa, desde una opcin poltica determinada o
desde una orientacin institucional, ha tenido que considerar, para hacer viables sus
planteamientos, el ordenamiento jurdico o la norma. Del igual manera, los propios
juristas que se han preocupado por el contexto social o el medio en el cual se
aplica la norma han tenido que apreciar el fenmeno econmico como una fuerza
que condiciona con frecuencia el accionar de los sujetos.

Para el citado autor La inevitable conexin de la ley y, en general, del Derecho con la
realidad social lo ha hecho derivar hacia una mayor complejidad en la que los
fenmenos econmicos conviven con ntida energa. Este hecho evidente ha
propiciado que se esbocen diferentes posiciones respecto a la vinculacin,
dependencia o integridad entre el Derecho y la Economa.

Desde tales afirmaciones Sierralta Ros, resume las diferentes posiciones doctrinarias
que buscan explicar la vinculacin entre el Derecho y la Economa en tres corrientes:
Las relaciones de causalidad, las relaciones de integridad y las relaciones de
interaccin.

1.3.1 Relaciones de causalidad

Segn esta corriente defendida y patrocinada por el materialismo histrico de Carlos
Marx y Federico Engels, as como por sus seguidores, la base de toda la historia es
la economa (infraestructura econmica) siendo la religin, la literatura, la poltica y
hasta el propio Derecho la superestructura.

Los medios de produccin con los que se crean los bienes materiales y los
hombres que los ponen en accin y producen dichos bienes forman las fuerzas
productivas de la sociedad. Cualquiera sean las formas sociales de produccin, sus
factores son siempre dos: los medios de produccin y los obreros. Las fuerzas
productivas no se hallan formados solamente por los instrumentos de produccin,
sino tambin por los objetos de trabajo
71
.

Las fuerzas productivas expresan la relacin que existe entre los hombres y los
objetos y fuerzas de la naturaleza empleados para producir los bienes materiales. Sin
embargo, en el proceso productivo los hombres no solo actan sobre la naturaleza
sino que al mismo tiempo, entran en accin mutua los unos con los otros
72
. No
pueden producir sin asociarse - de un cierto modo- para actuar en comn y
establecer un intercambio de actividades. Para producir, los hombres contraen
determinados vnculos y relaciones, y a travs de estos vnculos es como se
relacionan con la naturaleza y como se efecta la produccin
73
.

Las relaciones sociales de los hombres en el proceso de produccin de bienes
materiales forman las relaciones de produccin. Las relaciones de produccin
incluyen las formas de propiedad sobre los medios de produccin, la situacin que en
la produccin ocupan las clases y los grupos sociales, las relaciones mutuas que
entre ellos existen y las formas de distribucin de lo que se produce. Las relaciones
de produccin determinan, a su vez, las relaciones de distribucin congruentes
con ellas. La distribucin sirve de nexo, de engarce, entre la produccin y el
consumo. Lo que la sociedad produce puede servir para el consumo productivo o
para el consumo personal
74
.



70
Sierralta Ros, Anbal. Introduccin a la Juseconoma. PUCP. Fondo Editorial 1996. 2da. Edicin, pgs. 7 a
51.
Lima Per.
71
Academia de Ciencias de la URSS: Manual de Economa Poltica. Editorial Grijalbo S. A. Mxico, D. F. 1960.
pag- 12.
72
Academia de Ciencias de la URSS, obra citada, pg. 13.
73
Marx, Carlos: Trabajo Asalariado y Capital.
74
Academia de Ciencias de la URSS, obra citada, pg. 13.
Es dentro de este orden de cosas y considerando, fundamentalmente, en poder de
quien se encuentran los medios de produccin, que se crea una cultura, una
ideologa, la poltica y el orden jurdico. Es decir, que el ordenamiento jurdico (lase
el Derecho), expresa este tipo de relaciones, de aqu que a cada etapa de la historia
corresponda un tipo de Derecho: A la etapa del esclavismo, le corresponder un
tipo de Derecho que regule el modo de produccin esclavista, o mejor, las
relaciones sociales que se dan en dicha etapa. Lo mismo ocurrir con la etapa
del feudalismo y del capitalismo.

En el comunismo primitivo, forma social de produccin que dur muchos milenios,
se inicia el desarrollo de la sociedad. En esta etapa los primeros instrumentos
(medios de produccin) que utilizaron los hombres fueron el garrote y las toscas
piedras sin pulir. Posteriormente inventan la lanza con punta de piedra y luego el
arco y la fecha, memorando la productividad. La caza y la pesca fueron algunos
de los medios de subsistencia. Los hombres vivan en tribus compuestas por
clanes que comprendan centenares de personas y englobaban grandes familias
unidas por vnculos de consanguineidad. No exista la propiedad privada y tampoco la
explotacin del hombre por el hombre. En consecuencia, tampoco hubo derecho que
regule este tipo de relaciones.

La etapa del esclavismo que sucedi a la etapa del comunismo primitivo, se
caracteriza por la utilizacin de la fuerza de trabajo del esclavo, considerado como
objeto, a quien su propietario poda alquilarlo, venderlo o darle muerte, si as lo
decida. Este hecho que fue gestndose dentro de la primera etapa (comunismo
primitivo) cambi las relaciones de produccin y consecuentemente el Derecho
que fue condicionado a regular este nuevo tipo de relaciones.

Crece la divisin del trabajo y del cambio, haciendo nacer con el comercio una nueva
clase social: la de los comerciantes dedicados a la compra y venta de mercancas,
dentro de los que se inclua la venta de esclavos. Nace de esta manera una tercera
divisin del trabajo. Dentro de esta etapa, los comerciantes con mayor poder
econmico, aprovecharon el aislamiento de los pequeos productores del mercado,
compraban sus mercancas a bajo precio, revendindolos a precios elevados a los
consumidores.

Al crecer la produccin mercantil e imponerse la circulacin monetaria, as como
el comercio, aparecen los prstamos y con ellos el inters y la usura. En la antigua
Grecia y Roma la mayor parte de los productores en pequeo cay, en un lapso
relativamente breve, bajo la servidumbre de los usureros
75
, arruinndolos
convirtindolos en esclavos o en trabajadores dependientes a su servicio.

El trabajo manual constituy la base de la produccin, cuya gran produccin no era
posible sin el empleo, en gran escala, del trabajo de los esclavos, que hizo posible
una mayor divisin del trabajo entre los oficios y la agricultura. Ello permiti la
construccin de grandes edificios de la antigedad, de la navegacin y de la
extraccin. En esta etapa alcanzan un nivel relativamente alto las ciencias y las artes:
las matemticas, la mecnica, la astronoma, la geografa y las bellas artes. A esta
etapa correspondi un nuevo concepto de Derecho.

La base econmica del modo feudal de produccin era la pequea produccin
campesina y la de los pequeos artesanos libres. La produccin presentaba, en
conjunto un carcter esencialmente natural ya que los objetos producidos no se
destinaban al cambio. La explotacin feudal del campesinado revesta dos formas
principales: 1). el campesino estaba obligado a trabajar


75
L. Segal: Principios de Economa Poltica. Traduccin de Jos Ferrel. Editorial Amrica. Mxico 1938. pg. 3
y siguientes.
gratuitamente parte de la semana en los campos del seor (...). 2). tena la obligacin
de entregar una parte del producto de sus propios bienes (tributos)...
76
.

De esta etapa son Los artesanos independientes que habitaban las
ciudades y producan para la venta cubran una parte considerable de sus
necesidades con los productos de su propio trabajo, pues posean ganado, un jardn
y algunas veces un campo. El cambio era sobre todo local, entre la ciudad y las
aldeas vecinas. Exista tambin el comercio de productos importados de otros pases,
entre los que figuraban principalmente los artculos de lujo, especies, etc.
77
.

A esta etapa corresponde igualmente un concepto distinto de Derecho, y por tanto,
la normatividad jurdica pas a regular esta nueva realidad social.

La etapa del capitalismo aparece como consecuencia de la desintegracin del
feudalismo, en la medida en que La organizacin corporativa de los artesanos se
haba transformado en un obstculo para el desarrollo de la produccin mercantil. Los
grandes descubrimientos geogrficos del siglo XVI (el de la ruta martima de la India y
el de Amrica) imprimieron vigoroso impulso al comercio
78
.

Los pequeos oficios fueron monopolizados en las ciudades por las corporaciones,
el capital comercial interesado en el desarrollo de la produccin, procur extender sus
actividades ms all de los centros urbanos y estimul el desarrollo de la produccin
artesana, sobre todo la textil, en los campos. Los artesanos alejados del mercado,
cayeron bajo la dependencia de los empresarios capitalistas. Esta dependencia tom
sucesivamente las formas siguientes: primero, los artesanos venden sus productos
a bajos precios, en seguida, reciben de los empresarios prstamos en metlico y en
materias primas; por ltimo, se transforman en obreros encargados de trabajar las
materias primas de los empresarios, proporcionando solamente sus herramientas y
ganando apenas lo suficiente para vivir
79
.

Posteriormente los empresarios agruparon a los artesanos diseminados en un solo
local, en el que trabajaron desde entonces en calidad de obreros asalariados
desprovistos de todo medio de produccin. El capital comercial se transform
en capital industrial. Al lado de la pequea produccin apareci la gran
produccin capitalista: LA MANUFACTURA, considerada como una fuerza
productiva completamente nueva, superior a la de los pequeos productores.
Empleaba muchos obreros, cada uno de los cuales ejecutaba una parte determinada
de la obra y el trabajo de conjunto alcanzaba un rendimiento muy superior al del
trabajo disperso de los pequeos productores. A esta nueva forma de produccin
correspondieron nuevas relaciones de produccin y consecuentemente un nuevo
concepto de Derecho destinado a regularlas.

En contraposicin a esta posicin Richard T. Ely, John R. Commons y H. Carter
Adams, afirman, segn Sierralta
80
, que la economa poltica es una rama de la
jurisprudencia general, o su relacin con el Derecho es tan ntima que niega su propia
existencia. Agrega que La ciencia econmica para la Escuela Americana, no es una
ciencia abstracta, sino una disciplina que se ocupa de la conducta del hombre en la
sociedad, conducta determinada ciertamente por los instintos
81
.

76
L. Segal: Obra citada, pgs. 33 y siguientes.
77
L. Segal: Obra citada.
78
L. Segal: Obra citada.
79
L. Segal: Obra citada.
80
Obra citada, pgs. 13 14.
81
Jenny Griziottii Krestschmann, Historia de las Doctrinas Modernas. P. 59, cita de Sierralta Ros, Anbal, obra
citada, pgs. 13 14.
Dentro de la misma lnea, pero con una posicin menos extrema, Sierralta, cita a
Nardi - Greco
82
, quien seala que existen tres tipos de reglas jurdicas destinadas a
garantizar un sistema econmico, las que corresponden igualmente a las tres
grandes clases de hechos econmicos: a) a la forma de la produccin, b) a la forma
de relacin dentro de los que concurren a la produccin y c) a las relaciones de
cambio.

La atingencia que Sierralta
83
hace a Nardi Greco, es que la correlacin a la que
alude es fragmentaria porque circunscribe el Derecho a regularizar tres estadios de
la economa y que partiendo de una de las cuatro etapas de la clsica divisin del
proceso econmico de J. B. Say, concluye finalmente con otras dos divisiones que, si
bien es cierto se pueden refundir en las etapas correspondientes a la distribucin y a
la circulacin, no son claras y, por lo dems, por no guardar unidad, adolecen de la
ausencia de la cuarta etapa del proceso econmico, que es el consumo.

No obstante tales crticas, le reconoce a Nardi Greco, como aporte valioso el iniciar
su relacin en la etapa de la produccin, por ser esta la primera manifestacin de
cualquier ser viviente el buscar el sustento, la alimentacin no aceptando que afirme
que el Derecho es un efecto de la produccin.






1.3.2 Relaciones de Integracin

Esta corriente a decir de Sierralta Ros Anbal
84
, sostiene que lo jurdico y lo
econmico en lugar de repelerse se complementan, formando un bloque nico.
Su representante ms destacado es el alemn Rudolf Stamler. Segn esta corriente
la vida es la mezcla de una parte sustancial (economa) como de una parte formal
(derecho). El Derecho y la Economa configuran toda la vida social y cuando as se
da componen un cuerpo nico
85
.

El brasileo Roberto Mangabeira Unger, es otro propulsor de esta corriente del
pensamiento, nos informa Sierralta, para quien toda la teora de los precios que es el
sustento de la Microeconoma, presupone un orden jurdico. El orden jurdico es el
que establece los lmites del poder pblico y de los entes econmicos que
interactan en la vida econmica de la sociedad, diseando as el rea dentro de la
cual pueda funcionar el mercado
86
.

En nuestro pas puede ubicarse dentro de esta tendencia a Fernando de Trazegnies
Granda, para quien el Derecho es parte integrante de la praxis social, nace de ella,
se modifica con ella y asume roles diferentes segn la accin que le corresponda en
cada una de las estructuras sociales
87
.

1.3.3 Las relaciones de interaccin

Segn esta corriente no hay predominancia ni del Derecho ni de la Economa, ambos
intervienen e interactan influyndose recprocamente. Si hay preeminencia de una
accin econmica, habr, igualmente, una reaccin contraria del Derecho. Ambas
ramas de las ciencias sociales interactan separadamente sobre el mundo social.


82
Carlos Nardi Greco. Sociologa Jurdica, pg. 70, cita de Sierralta, obra citada, pg. 14.
83
Obra citada, pgs. 14 15.
84
Obra citada, pg. 15 y siguientes.
85
Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 15.
86
Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 16.
87
De Trazegnies Granda, Fernando: Obra citada, pg. 3.
Representantes de esta corriente son, segn Sierralta
88
Max Weber, Csar Beccaria,
Klevorick, Adam Smith, entre otros. El primero, nos informa el mismo Sierralta,
orient su investigacin a comprender su propia poca en su pleno significado
histrico y real, afirmando que las acciones econmicas han influido
parcialmente en la sistematizacin del Derecho y que los problemas econmicos
deben ser resueltos por la maquinaria legal. Agrega, que la estructura interna del
pensamiento jurdico ha ejercido fuerte influencia en la organizacin econmica.
Textualmente, Max Weber, en cita que hace Sierralta manifiesta: en ciertas
circunstancias, un orden jurdico, puede seguir sin modificacin alguna a pesar de
cambiar radicalmente las relaciones econmicas
89
.

Csar Beccaria, desde la perspectiva del Derecho Penal, se refiere a la interaccin
que se produce entre los delitos y las sanciones, desde la ptica del dao y beneficio
econmico que proporciona a la sociedad.

Para Klevorick la interaccin es puramente tcnica ya que la economa puede actuar
para dilucidar sobre las categoras a las que puede remitir el Derecho cuando
define la norma, nos explica Sierralta. Ms an precisa que la Economa establece
o facilita vas para que puedan ser alcanzados los objetivos que persigue la
norma cuando la totalidad del problema jurdico sea, sin embargo, de naturaleza
econmica
90
.

Segn esta posicin, la Economa puede hacer frente a los problemas legales, no
para proporcionar su criterio que luego el Derecho internaliza, sino para resolverlo en
los mtodos de la ciencia econmica. As, se establece una rica y fluida relacin entre
mtodos diferentes, pero destinados a explicar y entender un mismo fenmeno
social
91
.

Fijando posicin, el mismo Sierralta, afirma que El Derecho se relaciona con la
Economa desde el momento en que se consolida como un medio que permite el
disfrute pacfico de los bienes, la posesin de los bienes; sin pretender afirmar
desde ya - porque ello corresponde ms bien a un anlisis de Filosofa del Derecho
que el orden de la propiedad tenga una connotacin individual, o que sta en su inicio
no haya existido
92
.

A su turno, Adam Smith afirmaba que el Derecho es el mecanismo para realizar la
distribucin de la riqueza. Textualmente precisaba: en una sociedad de cien mil
familias habr quiz cien que no trabajan en absoluto, y que, sin embargo, o con la
violencia o con la ms regular opresin de la ley, absorban una cantidad de trabajo
social superior a la de diez mil familias
93
.

Para Sierralta La intervencin del Derecho como regulador en la obtencin de los
bienes para la satisfaccin de las necesidades, que es el objetivo fundamental de la
economa y el origen comn que tienen ambas ciencias, determina su evidente
relacin, pero no significa la sujecin de la primera a la segunda, ni que el Derecho
sea fundamentalmente una consecuencia de la produccin, pues aun cuando se
interprete en muy amplio sentido el concepto de economa, no puede constituir su
contenido exclusivo, salvo que se le haga perder toda precisin; pues como bien
seala Max Weber, el Derecho, en sentido sociolgico, no garantiza nicamente los
intereses patrimoniales o econmicos, sino los intereses ms diversos, desde el
normalmente ms elemental, la proteccin de la mera seguridad personal, hasta los
puros bienes


88
Obra citada, pgs. 24 y siguientes.
89
Max Weber: Economa y Sociedad. P- 269, cita de Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pg. 17.
90
Obra citada, pg. 17.
91
Obra citada, pg. 17.
92
Ibidim.
93
Adam Smith. La richeza delle nacioni. P. 18, cita de Sierralta, obra citada, pg. 18.
ideales como el propio honor y el de los poderes divinos, marcando as la real
magnitud de la ciencia jurdica.

Por lo dems debe considerarse que las necesidades no son solamente materiales,
sino tambin hay necesidades espirituales que tambin son reguladas por el
Derecho. Por ello es que cuando el hombre busca la satisfaccin de sus necesidades,
genera un hecho econmico, que debe ser regulado por el Derecho. Sin embargo, a
pesar de ello existe suma resistencia para admitir que el hecho econmico es el que
da origen a una norma de conducta que es regulada por el Derecho.

A decir de Daniel Moore Merino
94
La economa fijar y jerarquizar los fines y
sealar los medios econmicos mediante los cuales pueden alcanzarse aqullos.
Pero el Derecho, traduciendo todo ello en normas jurdicas, se encargar de
disciplinar el proceso.

Sobre lo expuesto Eugene V. Rostow
95
, afirma que La Economa fijar y jerarquizar
los fines y sealar los medios econmicos mediante los cuales pueden
alcanzarse aquellos. Pero el Derecho, traduciendo todo ello en normas jurdicas, se
encargar de disciplinar el proceso.

El mismo Rostow
96
, afirma que: La economa poltica es una de las ciencias sociales
ms avanzadas, con una tradicin terica bien desarrollada y una literatura de
estudios aplicados. Lo mismo que otras ciencias sociales, puede ilustrar mucho al
letrado en sus tareas. Suministra al Derecho el conocimiento esencial acerca del
funcionamiento de la economa que las leyes tratan de controlar y a las cuales debe
responder.

En una clara coincidencia respecto a la relacin que existe entre la economa y el
Derecho, Sierralta afirma que: Atento a la realidad natural, el Derecho ha
determinado, a travs del proceso histrico, los contornos del fenmeno econmico
encausando y disciplinando las instituciones llamadas a convertir en Derechos
ciertas circunstancias. En tanto que la Economa, relacionada siempre con el
Derecho, ha procurado obtener los medios suficientes, con el menor esfuerzo y en
el ms breve tiempo, a fin de satisfacer justamente las necesidades humanas.
Esta actitud se ha mantenido siempre en cada una de las edades de la historia y en
cada una de las corrientes econmicas.

Alessandri Rodrguez
97
, ha dicho: El Derecho es una ciencia social y, por lo
mismo, cambiante y evolutiva. Slo las legislaciones muertas permanecen
estacionarias. A medida que las necesidades se transforman, las instituciones deben
tambin transformarse. A nuevas necesidades, nuevas instituciones. Al progreso de
la economa y de la ciencia, ha de corresponder un progreso equivalente en el
Derecho.

Con relacin a la relacin que pudiera existir entre la economa y el Derecho, se ha
dicho que ambas disciplinas se encuentran diferenciadas por el lmite de lo tico
98
.
Sobre ello Daniel Moore Merino, ha sealado: A la bsqueda del tipo de hombre que
debe ser opuesto al hombre tico nos encontramos con el hombre econmico. Este,
en sntesis, es aquel que se caracteriza, porque cuida y protege sus propios
intereses; en cambio, el hombre tico vela, de preferencia, por los intereses ajenos.
De ah que el hombre jurdico se encuentra equidistante de ambos, ya que la
funcin del Derecho es unir la tica con la economa
99
.


94
Moore Merino, Daniel: Derecho Econmico, pg. 38, cita de Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pg. 20.
95
Eugene V. Rostow. Planeamiento para la libertad. P. 294, citado por Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 20.
96
Obra citada, pg. 293.
97
Alessandri Rodrguez, Arturo: El Contrato Dirigido, p. 20, cita de Sierralta Ros, obra citada, pg. 22.
98
Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 22.
99
Moore Merino, Daniel: Derecho Econmico, pg. 19, cita de Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pgs. 22-23.
Concluyendo, Sierralta
100
, respecto a la relacin existente entre la economa, el
Derecho y la tica, manifiesta: Si se nos permitiera graficar diramos que la tica es
la pared medianera entre las dos ciencias, es el vallado o seto vivo que deslinda dos
ciencias y pertenece a ambas. En ellas se juntan y dividen a la vez. No podemos
hacer una divisin entre el homo iuridicus y el homo oeconomicus dando al primero la
regulacin de la vida social y al segundo la obtencin de bienes y gestin de riqueza.
Hay una ntima relacin entre las dos ciencias, incluso con la moral. Los recursos, la
riqueza, son necesarios para el bienestar material del hombre, pero su orden y
prioridad en la estructura social es tarea del Derecho, que las considera en una real y
justa dimensin, pues el dinero y la riqueza como deca el arcipreste de Hita hace
al torpe, bueno; al cojo, correr; al rudo, hidalgo: y al necio, sabio. La presencia
omnmoda y poderosa de la riqueza puede, en alguna circunstancia, perjudicar el
desarrollo o el actuar de ciertos sujetos que solo tienen en el Derecho una fuerza que
les permita convivir.

Expuestas las corrientes sobre la relacin entre el Derecho y la Economa, debe
manifestarse que aun cuando el debate no concluye, hay coincidencia casi plena
de esta relacin, quedando pendiente determinar el grado de relacin que existe
entre ambas disciplinas: Derecho y Economa.

2 NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONMICO Y LA EFICIENCIA EN
LA ECONOMA Y EL DERECHO

2.1 Naturaleza del razonamiento econmico

De acuerdo con lo que hasta el momento hemos dicho, puede afirmarse que el
Derecho, en una sociedad en la que los recursos son escasos, el Derecho interviene
para ordenar la convivencia y consecuentemente la posesin de esos bienes
escasos, en el entendido que el hombre al optar por un bien, lo hace buscando
sustancialmente, su inters personal, con independencia de las inquietudes y afanes
de otros, as como considerando la mejor opcin de un grupo alternativo de otros
bienes
101
.

Sierralta Ros Anbal
102
, citando a C. E. Ferguson, afirma que El hombre es un
maximizador racional, trata de distribuir sus limitados recursos en forma tal que se
eleve al mximo su utilidad, pues ese es el fin del consumidor. En esa actitud,
continua diciendo, esta implcito el hecho de que las personas responden a incentivos
y que si el medio ambiente que rodea a un hombre vara en forma tal que incremente
sus satisfacciones, alterando su comportamiento, as lo har.

De este comportamiento maximizador del hombre Sierralta Ros, deriva tres
conceptos fundamentales de la Economa: la relacin inversa entre el precio cobrado
y la cantidad demandada, los consumidores y las personas en general buscan
maximizar utilidades y los recursos tienden a ser utilizados hacia sus usos ms
valiosos si se permite un intercambio voluntario. Veamos, cada uno de estos
fundamentales conceptos.

2.1.1 Relacin inversa entre el precio cobrado y la cantidad demandada

Segn ello, los individuos cuando observan que el precio de un bien es sumamente
elevado, buscan un bien alternativo que tenga un menor valor, aun cuando este no
sea tan atractivo como el primero, cuando se encontraba al alcance de su economa.
No obstante, puede darse una situacin inversa, que an cuando el bien apetecible
hubiera subido de precio, contina siendo consumido por un sector. En este caso,
vamos a observar que la libertad de


100
Obra citada, pg. 23.
101
Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 23.
102
Obra citada, pg. 23 24.
elegir est en relacin directa con la capacidad de poder. Es decir, que si tengo la
capacidad econmica suficiente para satisfacer una necesidad, la posibilidad de elegir
es mucho ms factible, si por el contrario, no dispongo de esta capacidad econmica
me ver obligado a buscar un bien alternativo que se encuentre dentro de mis
posibilidades econmicas. Ejemplo: Si la carne de res incrementa sustantivamente de
precio, la poblacin buscar otra alternativa alimenticia, que en este caso puede ser
la carne de pollo, por ser ms barata y encontrarse dentro de sus posibilidades
econmicas. En ltima instancia si ello tampoco es posible retirar de la mesa familiar
la carne, ambas posibilidades.

Desde otra perspectiva, la economa establece una relacin directa entre la oferta, la
demanda y los precios, de modo que si la demanda crece, los precios tambin se
incrementan. A la inversa, si la demanda decrece, los precios tambin decrecen. Lo
mismo puede darse, por el lado de la oferta, si la oferta crece, los precios decrecen y
si la oferta decrece, los precios tambin disminuirn.

Dicho de otra manera, en las economas de libre mercado, como es la nuestra, los
precios dependen enteramente de las variaciones habidas en la oferta y la demanda
de bienes y servicios
103
. De este modo, por el lado de la demanda, cuando los
precios suben, la demanda disminuye y cuando los precios bajan, la demanda
aumenta, ello significa que la demanda de bienes y servicios es una funcin
decreciente de los precios
104
.

El resultado de todo ello ser que los consumidores que no estn en condiciones de
adquirir los bienes y servicios por lo elevado de los precios, busquen bienes y
servicios alternativos y consuman stos cuando los precios disminuyan.

Sobre ello Sierralta Ros Anbal, opina que existe una relacin inversa entre el precio
y la cantidad demandada de un bien, es decir, que a menor precio
105
el consumo
aumenta y a mayor precio la demanda se reduce.

La ley de la demanda, tal como se le llama a la relacin inversa entre el
precio y la cantidad, tiene muchas aplicaciones en el Derecho. Se dice, por ejemplo,
que el criminal convicto que ha cumplido su sentencia ha pagado su deuda a la
sociedad, y un economista encontrara pertinente la metfora. El castigo es el
precio que la sociedad impone por una falta criminal, El economista est
llevado a concluir que un incremento, ya sea en la severidad del castigo o la
posibilidad de su imposicin, aumentar el precio de crimen y, por lo tanto, reducir
su incidencia, pues el criminal se ver estimulado a sustituir esa actividad por otra
106
.

2.1.2 Los consumidores y las personas en general buscan maximizar
sus utilidades

Dentro de esta lgica, los consumidores no solo buscarn el mejor bien, sino que al
mismo tiempo buscarn que este bien sea abundante, al momento de efectuar la
transaccin. Es decir, que le satisfaga ms, por lo que el dinero que poseen deber
ser invertido de tal manera que le produzca la mxima satisfaccin, esto es, que le
produzca la mayor utilidad (maximizacin de los beneficios).

Por el lado de los vendedores u oferentes (ofertantes), tambin buscarn maximizar
sus ganancias, lo que significa la bsqueda de una maximizacin de sus beneficios.
Sin embargo, no puede obviarse que en la produccin de

103
Roel, Virgilio: El Anlisis Econmico. Ediciones El Alba. Lima Per. Abril de 1990. Pg. 11.
104
Roel, Virgilio: Obra citada, pg. 11.
105
Obra citad, pg. 26.
106
Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pgs. 26-27.
bienes y servicios hay inversin de trabajo, tiempo y capital, por lo que resulta lgico
que se busque, no solo la recuperacin de los costos invertidos, sino tambin obtener
una ganancia.

Sierralta Ros alude al costo de oportunidad de un recurso, que segn Folke
Kafka, se refiere a que un determinado recurso tiene varios usos o empleos, por lo
que al ser ste asignado se dejan de aprovechar otros usos o empleo. El costo de
oportunidad se refiere precisamente a la mejor alternativa viable en la que se hubiera
podido emplear un recurso
107
.

Para concluir, diremos con este punto que en la economa, en las
transacciones, se distinguen aquellas que afectan el uso de los recursos, sea que el
dinero cambie de manos o no, y las transacciones puramente pecuniarias
108
. Algunos
ejemplos, nos permitiran aclarar mejor este asunto. El trabajo casero de una madre
de familia, que le importa un costo de su tiempo y energa, pero por el que no recibe
ningn slo la satisfaccin de atender a su familia. Por el contrario, la transferencia de
un milln de soles que hago a una persona en forma gratuita mejorando su situacin
econmica, en tanto se desmejora la ma.

2.1.3 Los recursos tienden a ser utilizados hacia sus usos ms
valiosos si se permite un intercambio voluntario

Virgilio Roel
109
afirma que tanto los economistas clsicos (Adam Smith, Ricardo, Say,
Malthus, entre otros), como los neoclsicos (Marshall y los monetaristas de la
Escuela de Chicago, encabezados por Friedman, consideran que las economas de
mercado libre permiten y hacen posible que el equilibrio se presente
automticamente. Se alude as, a los conceptos de equilibrio y desequilibrio,
entendido el primero, como la igualacin entre la oferta y la efectiva demanda de
bienes y servicios que hay en el mercado; y por el segundo, el desequilibrio existente
entre la oferta de bienes y servicios y su demanda efectiva (la oferta de bienes y
servicios, es significativamente mayor o menor que su demanda).

En una economa perfecta de mercado no existen distorsiones si hay un gran nmero
de vendedores y compradores, cada uno demasiado pequeo para afectar por s
mismo el precio del artculo, si la produccin de todas las empresas que estn en el
mercado es homognea, si hay perfecta movilidad de recursos y si los
consumidores, los dueos de los recursos y las compaas tienen conocimiento
perfecto de los precios y costos actuales y futuros. Ms concretamente, para los
economistas clsicos y neoclsicos un Mercado de competencia pura y perfecta debe
tener, por lo menos, tres caractersticas sustantivas y dos caractersticas adicionales,
siendo estas:

- Competencia entre productos idnticos.
- Muchos productores.
- Posibilidad del ingreso de un nuevo competidor.
- Gran fluidez de los factores productivos y
- Transparencia o perfecta informacin.

Las tres primeras son caractersticas sustantivas y las dos siguientes, son
caractersticas adicionales.

El desequilibrio o las distorsiones del mercado, segn Torres Lpez, citado por
Malpartida Castillo, Vctor
110
, se produce por las siguientes causas:



107
Fllke Kafka, Teora Econmica. P- 217, citado por Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 28.
108
Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pgs. 28 y siguientes.
109
Obra citada, pg. 10 11.
110
Malpartida Castillo, Vctor: Obra citada, pg. 57.
- La existencia de barreras u obstculos al intercambio de los derechos
relativos al libre uso de los recursos.
- La existencia de bienes pblicos o colectivos que interfieren en el
supuesto de libertad de apropiacin de bienes.
- Cuando no se de el caso en que las transacciones se puedan llevar a
cabo de forma instantnea y sin costos, en otras palabras con costos
de transaccin cero o irrelevantes.
- No existencia de informacin suficiente en todos los sujetos
que
intercambian.
- La existencia de externalidades o efectos externos, es decir cuando
los precios no reflejan rigurosamente la escasez.
- La existencia de monopolios, oligopolios, diferenciacin de productos,
etc., es decir falta de competencia perfecta.

Por su parte, Sierralta Ros
111
, al referirse al tercer concepto fundamental de la
economa, sobre la tendencia a utilizar los recursos hacia sus usos ms
valiosos si se permite su intercambio voluntario, precisa que: Si no existen trabas
legales, como prohibiciones, expropiaciones forzosas, imposiciones indemnizatorias,
tasas fijas de intereses, control monetario o congelamiento de precios, los bienes
sern utilizados y demandados por aquellos que tienen un mayor inters y deseo de
poseerlos y, en consecuencia, estarn dispuestos a dar ms por ellos, desde que
estiman que el poder usarlos y disponerlos les facilitar una mayor satisfaccin y
una mayor renta. Los bienes si circulan libremente, sin barreras, extraas al libre
flujo de intercambio, irn siempre a quien los use de una manera ms valiosa, ms
provechosa dirn otros.

Como puede observarse, se trata de lo mismo, esto es, a los elementos que deben
concurrir en una economa de libre competencia perfecta y a los elementos que
distorsionan el Libre Mercado.

Respecto a la naturaleza del razonamiento econmico, Malpartida Castillo
112,
afirma
que El comportamiento del individuo es el punto de partida del anlisis de la escasez
de recursos como de cualquier otro problema en la ciencia econmica. Sobre las
consecuencias de este comportamiento maximizador, precisa que Los resultados de
este anlisis, en definitiva, servirn para determinar la dinmica social general. Es
as como el bienestar general ser considerado como el bienestar de cada uno de
los miembros de una sociedad determinada. De aqu se desprende que es la
maximizacin de los beneficios el objetivo perseguido por los sujetos econmicos y
que esta maximizacin es un comportamiento racional. Reforzando su pensamiento,
cita a Torres Lpez, Juan
113
: Racionalidad que no debe interpretarse ms que en el
sentido de que el individuo procede siempre a realizar elecciones consistentes, que
elige aquellas alternativas que le resultan mejores entre las que estn a su
alcance...

Segn el mismo Malpartida, Al sujeto econmico se le presentan varias alternativas;
l optar por aquella que le otorgue mayor beneficio o utilidad. Este sujeto tendr
un comportamiento racional en sus elecciones (...). Estas elecciones del sujeto
econmico no dependen del bienestar o de la situacin de los dems individuos.
...Se excluye decididamente el comportamiento altruista como norma general de
accin econmica.

Para el mismo autor, el concepto de racionalidad es muy importante dentro del
enfoque, porque a travs de l se pueden establecer 3 elementos esenciales
corolarios, que son los siguientes:



111
Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 32.
112
Obra citada, pgs. 54 y siguientes.
113
Torres Lpez, Juan: Anlisis Econmico del Derecho, pg. 31, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra
citada, pg. 54.
- Todos los bienes devienen en sustituibles, es decir, que habr una
combinacin de intercambio entre dos bienes que proporcionen
idntica satisfaccin.
- Todo individuo posee una conducta orientada hacia la maximizacin
de utilidad o beneficio, o vindolo desde otro ngulo, tratar de
minimizar costos.
- El individuo fijar como el lmite de sus acciones, aquel punto donde
se
igualen sus beneficios y su coste marginal.

Aade que a estos elementos se suman dos conceptos ms: el supuesto de
estabilidad de las preferencias de los individuos y el concepto de costo de
oportunidad.

Supuesto de estabilidad de las preferencias de los individuos: Indica la
consistencia de la eleccin hecha por el sujeto.

Costo de oportunidad: Denominado tambin costo alternativo o social. Importa el
uso de cualquier insumo por parte de los individuos, ya sea que le pertenezca en
propiedad o que tenga que comprarlo, es igual a lo que ese mismo insumo podra
producir en su mejor uso alterno. Es decir, este concepto une o concilia la escasez de
recursos con la alternativa de eleccin
114
.

Los conceptos maximizadores o racionales que se dan a nivel individual, nos informa
Malpartida Castillo
115
son llevados a escala social mediante el ptimo de Pareto,
cuyo criterio se enuncia de la siguiente manera: Una situacin es ptima cuando no
se puede mejorar a alguien sin desmejorar a otro.
En conclusin, el individuo resulta siendo el mejor elector de su propio
beneficio y sabe que el bienestar social depende de cada individuo que integra una
sociedad
116
.

Un movimiento de una situacin a otra constituye una mejora del bienestar social si
no se reduce el bienestar individual y si al menos mejora la situacin de un
individuo
117
.

Debe aclararse que el ptimo de Pareto, solo es posible que funcione en un
mercado de competencia perfecta, tal como se ha descrito lneas arriba, a cuyo texto
me remito.

Fernando de Trazegnies Granda
118
, en el porlogo a la obra de Alfredo Bullard
Gonzlez, grafica la naturaleza del razonamiento econmico apoyndose en el
pensamiento de Tomas Hobbes precisando que el hombre natural acta en funcin
de sus apetitos que lo atraen hacia ciertos bienes y circunstancias y de sus
aversiones que lo alejan de otros. El apetito fundamental es el deseo de obtener cada
vez ms poder. Pero debemos tener mucho cuidado con este trmino. No se trata de
meramente de un poder poltico, Hobbes se refiere al poder como dynamos, como
capacidad, como posibilidad de accin. En este sentido, el poder es la condicin de
la libertad, no es posible ser libre si no se tiene capacidad de accin respecto de cada
una de las alternativas. No puedo decir que tengo la libertad de escoger entre irme en
este momento a la luna o no, porque no tengo poder (capacidad) de irme a la Luna.
La libertad supone siempre informacin y capacidad. En este sentido, la bsqueda de
mayor poder significa la bsqueda de mayores esferas de libertad, de una libertad
ms plena (...). Dentro de este orden de ideas, el hombre tendr apetito por la
inteligencia, el saber, la salud, la riqueza, etc.; y tendr aversin contra la estupidez,
contra

114
Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 55.
115
Obra citada, pg. 55.
116
Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 55.
117
Figueroa, Adolfo: Teoras Econmicas del Capitalismo. Pg. 200, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra
citada, pg. 55.
118
De Trazegnies Granda, Fernando: prlogo al libro de Alfredo Bullard Gonzlez: Derecho y Economa. El
Anlisis econmico de las instituciones legales. 2da. Edicin. Palestra Editores. Lima 2006, pgs. 14 y sgtes.
la ignorancia, contra la enfermedad, contra la pobreza, etc. Porque la
realizacin de todos estos apetitos le dan ms poder, ms capacidad de eleccin
sobre lo que har con su vida; en cambio, todas esas aversiones se refieren a
situaciones o hechos que implican un recorte de poder, una reduccin de la
capacidad de accin.

Aclara, adems, que Friedrich Nietzsche, plantea algo semejante al decir que: Todo
lo que sucede y toda intencin se puede reducir a la intencin de aumentar el
podero. La voluntad de acumular fuerzas es algo indispensable para el fenmeno
de la vida, para la nutricin, la generacin, la herencia, para la sociedad, el Estado,
las costumbres, la autoridad
119
. No obstante, el hombre tiene una facultad adicional
que precisamente se encarga de crear un orden y de liberar a la humanidad de
Leviatn, es decir, del caos. Y esa facultad es la razn, que an cuando los hombres
individualmente persiguen intereses personales, para lograrlo se organizan en un
orden. Sin ese orden, deca Hobbes, la libertad (el apetito de poder) se encuentra
perjudicada porque al tratar todos a la vez de conseguir las mismas cosas terminan
simplemente peleando al mas bajo nivel y, lejos de aumentar sus posibilidades de
eleccin, estas disminuyen. Si dejamos actuar a la libertad sin ningn tipo de
regulacin no habr propiedad, no habr dominio, no habr distincin entre lo tuyo y
lo mo
120
. En tal condicin, agrega el mismo Hobbes, no hay lugar para la industria
porque no se tiene seguridad sobre el fruto del trabajo, y, consecuentemente, no hay
cultura (...); no hay conocimiento sobre la faz de la tierra, no hay artes; no hay
letras; y, lo que es peor de todo, hay solamente miedo permanente y peligro de
muerte violenta; y la vida del hombre es solitaria, pobre, sucia, brutal y corta
121
.
Paradjicamente, contina De Trazegnies, la regulacin y el orden no recorta la
libertad y la capacidad sino que ms bien la libera de trabas y la posibilita a niveles
superiores de la accin humana.

Por ltimo y en ese mismo orden de ideas precisa que la razn que lleva al
hombre a organizarse para ser ms libre No es ciertamente una razn
moralista que equivaldra a un instrumento para llegar a comprender valores
superiores y permanentes, cuyo establecimiento es ajeno a la actividad de cada
individuo (...). La razn no le dice al hombre lo que debe buscar sino como lo
puede buscar, cul es la forma ms eficiente para lograr lo que quiere, cules son los
mejores caminos para realizar sus intereses en medio de esa lucha competitiva
aunque organizada para que no desborde acabando con la propia libertad que es
la sociedad humana: La razn le permite al hombre calcular la forma de lograr
sus propios objetivos. Se trata, entonces, de una razn de clculo.

2.2 LA EFICIENCIA EN LA ECONOMA Y EL DERECHO

El tema de la eficiencia, Sierralta Ros, Anbal
122
, de quien estamos tomando el
esquema propuesto en su libro, lo plantea de la siguiente manera: Los trminos
valor y eficiencia son trminos tcnicos. Eficiencia significa explotar los recursos
econmicos de una manera tal que el valor la satisfaccin humana medida de
acuerdo a la disposicin para pagar agregada de los consumidores es maximizado.
La disposicin de pagar, base de los conceptos de eficiencia y valor, es una funcin
de muchas cosas, incluyendo la distribucin del ingreso y la riqueza. Si el ingreso y la
riqueza fuesen distribuidos de manera diferente, el patrn de demandas tambin
podra ser diferente, y la eficiencia requerira un despliegue distinto de nuestros
recursos econmicos.




119
Fiedrich Niezshe: La voluntad del podero, N 716, cita de De Trazegnies Granda, Fernando: Obra citada, pg.
14.
120
Hobbes, Toms: Leviathan. Parte primera, Cap. XIII, prrafo. 13, cita de Trazegnies, obra citada, pg. 15.
121
Hobbes, Toms: obra citada, pg.
122
Obra citada, pg. 33.
Aplicando al Derecho, los criterios de la economa, respecto a la eficiencia,
agrega que: ...la economa no conduce a ninguna respuesta a la pregunta de si la
distribucin del ingreso y la riqueza es buena, justa o ticamente deseable,
tampoco da una respuesta a la cuestin ltima de si una asignacin es eficiente de
los recursos sera buena, mala o ticamente deseable. Por su lado, el economista
tampoco puede decirnos si, asumiendo que la distribucin de la riqueza y el ingreso
sea justa, la satisfaccin del consumidor deba ser el valor dominante de la
sociedad. De este modo, precisa que La competencia del economista en una
discusin del rgimen jurdico est as estrictamente limitada. El puede predecir el
efecto de las reglas legales y los arreglos sobre el valor y la eficiencia, en sus
sentidos tcnicos estrictos y sobre la distribucin del ingreso y la riqueza existente,
pero no puede prescribir el cambio social.

Con respecto a la eficiencia, seala que: Los economistas presuponen que las
personas son motivadas para maximizar la utilidad, es decir actan motivados por
el inters individual. Tales afirmaciones se grafican con el siguiente ejemplo: Si una
persona es slo posesionaria de un lote de terreno por un determinado tiempo, pero
no es propietaria, no tendr inters de mantenerlo productivo, ms all del periodo
durante el cual lo usufructuar. Por ello no lo abonar y menos utilizar cultivos
rotativos. No obstante, tomar el mayor volumen de frutos y aplicar el menor
volumen en abonos. As es como funciona la eficiencia o maximizacin de los
beneficios. Los economistas afirman que ello se debe a que las personas no tienen
asegurada una retribucin razonable, a menos que existiera un mecanismo de
compensacin por los gastos en que incurra. En consecuencia, si recibe incentivos o
es compensada en los gastos, su comportamiento ser totalmente diferente. Ante el
abandono en que podra encontrarse el lote de terreno, la propuesta, para asegurar
su eficiencia, sera el de tornarlo transferible o permitir su intercambio.

Para Mitchel Polinsky
123 ,
el trmino eficiencia se refiere a la relacin existente entre
los beneficios agregados de una situacin dada y los costos agregados de esa misma
situacin. Haciendo una comparacin con la equidad, precisa: La eficiencia se
relaciona con el tamao del pastel, mientras que la equidad depender de cmo se
reparta.

La eficiencia alude a la relacin entre los beneficios totales de una situacin y los
costos totales de la misma. A su vez, la equidad alude a la distribucin de la renta
entre los individuos
124
.

La eficiencia queda graficada con el enunciado de Pareto: Una situacin es ptima
cuando no se puede mejorar a alguien sin desmejorar a otro
125
. ...es un estado ideal;
nadie puede ya mejorar su situacin sin perjudicar a otro
126
.

En el anlisis econmico, la eficiencia est relacionada directamente con la
maximizacin en el uso de los escasos recursos existentes en la sociedad. Se trata
de Evitar un innecesario desperdicio o mal aprovechamiento de los recursos.
Preeminencia del beneficio social al inters particular
127
.

Aclarando ms el asunto de la eficiencia, desde los planteamientos efectuados por
Wilfredo Pareto, Bullard Gonzlez, Alfredo
128
, informa que: Lo que hace Pareto, es
dar algunos criterios que han permitido definir ms tcnicamente el concepto de
eficiencia. Busca establecer cuando una situacin es ms eficiente

123
Polinsky , Mitchell. Introduccin al Anlisis Econmico del Derecho. Ed. Ariel Espaa 1985, pg. 7, citado
por Sagstegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: Manual Prctico del Abogado Procesalista. Gaceta
Jurdica Editores. Primera Edicin. Agosto 1998, Lima Per, pg. 539.
124
Sagstegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: Manual Prctico del Abogado Procesalista. Gaceta
Jurdica Editores. Primera Edicin. Agosto 1998. Lima Per, pg. 539.
125
Figueroa, Adolfo: Teoras Econmicas del Capitalismo, pg. 200, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra
citada, pg. 55.
126
Sagstegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: obra citada, pg. 539.
127
Sagstegui Urteaga, Pedro y
Alfaro Pinillos, Roberto: obra citada, pg. 549.
128
Obra citada, pg. 43.
que la anterior, y esto es; cuando una persona mejora sin empeorar la situacin de la
otra. Por ejemplo, el sistema contractual es una forma de alcanzar la eficiencia
porque, en un contrato, si las dos partes lo celebran es porque ambas estn
mejorando y ninguna est empeorando; el contrato nos ha conducido a una
situacin ms eficiente que la anterior. Una situacin ser ptima, es decir
inmejorable, cuando dados los recursos existentes no es posible que alguien mejore
salvo que otro empeore. A esto se le llama el ptimo de Pareto.

Segn el criterio de Pareto, contina Bullard, el cambio de una situacin a otra
constituye una mejor en el bienestar social si no se reduce el bienestar individual y al
menos mejora la situacin de un individuo. ...este criterio, se funda en que el
individuo es el mejor juez de su propio bienestar y el bienestar de la sociedad
depende del bienestar de los individuos que la componen. ...El ptimo de
Pareto (...) es una situacin donde todos los recursos existentes han sido distribuidos
y usados de una manera tan adecuada que ya es imposible pensar en que una
distribucin distinta mejorara la situacin de la sociedad.

El mismo Bullard precisa que la mejor forma de entender estos conceptos de Criterio
de Pareto y ptimo de Pareto es con ejemplos. Para el efecto propone el
siguiente: Supongamos que en un saln de clase hay cuarenta alumnos, veinte son
mujeres y veinte son hombres, y tengo para repartir entre ellos veinte cremas de
afeitar y veinte lpices de labios, los mismos que los entrego indistintamente, de
modo que a algunos alumnos les toca lpices de labio, en tanto a algunas
alumnas les toca cremas de afeitar. Como puede verse, los recursos disponibles han
sido repartidos en el saln de clase. El resultado final es que a unos alumnos les
ha tocado su correspondiente crema de afeitar, ocurriendo lo mismo con un grupo de
alumnas, quienes se han beneficiado con los lpices de labios. Por el contrario, a
los alumnos que recibieron lpices labiales y a las alumnas que recibieron las
cremas de afeitar, no han sido beneficiados, sino, digamos, perjudicados, toda vez
que en su caso no podrn usar las cremas de afeitar ni tampoco los lpices de labios.

Si un hombre decide cambiar el lpiz de labio con la crema de afeitar que tiene una
mujer, de acuerdo con el criterio de Pareto, se habr mejorado la situacin del
hombre y la mujer, pues ambos estarn en una situacin mejor, ms eficiente que la
anterior. Ha mejorado la situacin del hombre y la mujer involucrados en el
intercambio (tienen bienes que cada uno puede considerar ms valioso) y no se ha
perjudicado a nadie. La situacin, indudablemente, es mejor a la anterior, de acuerdo
con lo expuesto por Pareto.

Sin embargo, puede observarse que aun no se ha llegado a un estado ptimo porque
todava quedan hombres que poseen lpices de labios y mujeres cremas da afeitar,
en virtud de lo cual deciden, cada uno, negociar los bienes de modo que al final de
las transacciones, cada alumno tenga su crema de afeitar y cada alumna su lpiz
labial. En este caso, habremos llegado al Optimo de Pareto. No ocurre lo mismo, si
alguien roba a otro su crema de afeitar, puesto que el ladrn habr mejorado su
situacin, pero habr empeorado la del propietario despojado.

Este ejemplo llevado al plano social, respecto a loa bienes existentes (cremas de
afeitar y lpices de labios), no habr posibilidad de distribuir mejor los recursos pues
la cantidad de hombres y mujeres que tienen bienes que les son tiles es la mxima
posible dada la limitacin en el nmero de bienes de cada tipo y que cualquier cambio
de la situacin implicara un empeoramiento de la misma. Estamos frente al ptimo
de Pareto. No hay posibilidad de que alguien mejore sin empeorar la situacin de
otro
129
.

Ahora bien, puede decirse con Bullard Gonzlez
130
que al Derecho le compete
ayudar a alcanzar una situacin eficiente, es decir, llegar al ptimo paretiano,

129
Bullard Gonzlez, Alfredo: Obra citada, pg. 44.
130
Obra citada, pg. 44.
maximizar la utilidad social, consiguiendo un mejor aprovechamiento de los escasos
recursos existentes. En los ejemplos expuestos, puede verse que el medio utilizado
para mejorar una situacin respecto a otra, es la transaccin, esto es, el contrato
(intercambio de bienes entre particulares). El Derecho debe garantizar que no se den
conductas que perjudiquen la eficiencia, como el robo, hacindose necesaria la
existencia de la propiedad y de un sistema civil y de un sistema penal que la
proteja
131
.

2.2.1 El modelo: Derecho y Economa

Sugiere Sierralta Ros, Anbal
132
, que para analizar la realidad de lo econmico y lo
jurdico, para apreciar su magnitud y an su trascendencia, es menester,
curiosamente, alejarse de ella, distanciarse para apreciarla en su conjunto. Asevera
que el estudioso tiene que apreciar la realidad desde una distancia que no lo aleje
y pierda su real visin y por un lapso que no le lleve a las disquisiciones del aula
medieval.

El mismo autor nos informa que los modelos diseados para estudiar la realidad de
lo econmico y su influencia en el rea del comportamiento del individuo son dos: 1)
la distribucin de los recursos; y 2) el sentido de justicia.

Ambos- contina diciendo- que han partido de sistemas jurdicos diferentes: El
sistema anglosajn y el sistema romano germnico. Veamos cada uno de ellos
brevemente:

Sistema anglosajn: Este sistema se basa en la regla de los precedentes, del
instrumento terico y los principios consuetudinarios que obligan jurdicamente a los
individuos porque las han observado o mantenido en un horizonte dado de tiempo y
que se convierten en derecho positivo (positive law), cuando son aplicadas por los
tribunales
133
.

Sistema romano germnico: que aplica el derecho al caso concreto de acuerdo
a como han sido establecidas por niveles superiores de la organizacin
poltica
134
.

La primera se expresa a travs del anlisis econmico. La segunda, a travs del
Derecho Econmico. No obstante la disimil respuesta es posible tener un mismo
modelo de anlisis, susceptible de posibilitar la apreciacin del fenmeno
jurdico econmico, cuya funcin puede ser:

- Servir de instrumento terico, a los jueces u operadores econmicos.
- Servir como medio de orientacin o inspiracin del legislador
al momento de producir las normas jurdicas. Esta funcin tambin se
cumple en la aplicacin de la norma.

El mismo Sierralta, nos precisa que para superar tales complicaciones se
tienen que admitir dos cosas:

- Primero, que esa realidad jurdico econmica es un problema, una
cuestin que merece ser analizada y tener una respuesta.
- Segundo, reconocer su complejidad, como en verdad lo es.

De esa forma, por medio de la abstraccin terica y del anlisis lgico dejamos lo
accesorio para quedarnos nicamente con los principios o supuestos manejables.



131
Ibidem, pg. 45.
132
Obra citada, pg. 36.
133
Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 37.
134
Ibidem: Obra citada, pg. 37.
En consecuencia, el proceso que el juseconomista, debe seguir para analizar la
experiencia y la realidad del mundo, ser el siguiente:

- Admitir una realidad, con las caractersticas de ser un
problema.
Observarla como un hecho concreto, sin que distorsione tal apreciacin
preconceptos o ideas preliminares.
- Efectuar una abstraccin del mundo real hacia un modelo
lgico simple. Deja a un lado lo accesorio, lo intrascendente y
queda con lo
principal. Las ideas bsicas son ordenadas lgicamente en este modelo
sencillo.
- Interpretar ese modelo sencillo para llegar a una o varias
conclusiones en abstracto.
- Retornar al mundo real y buscar a travs de las
conclusiones anteriores, una explicacin del mundo fsico, de la
realidad concreta. En
base a ello, en algunas circunstancias puede hacer predicciones.

Sierralta Ros
135
, explica este procedimiento dentro del proceso investigatorio,
apoyndose en Aristteles, quien en lnea con lo que se viene diciendo,
concibe la investigacin cientfica como una relacin o proceso que parte de la
observacin de los hechos concretos a los principios generales y regresa a los
hechos. Es decir, se parte del conocimiento de que cierto hecho o circunstancia
ocurre o de que ciertas notas distintivas de algo coexisten.

Afirma, adems, que la economa, como casi todas las ciencias sociales se basa en
supuestos, siendo uno de ellos el hecho de que el hombre tiene un comportamiento
racional, y al confrontarlo con la experiencia de todos los das, se encuentra con
contradicciones. Precisa que los supuestos de la teora econmica son en cierta
medida sobresimplificados e irreales, como las descripciones del comportamiento
humano cuando se aplican a sujetos econmicos no convencionales, como el juez, el
fiscal, el litigante, el padre, el violador y an el secretario judicial, a quienes
encontraremos en el anlisis econmico del Derecho.

En consideracin a que la abstraccin, es la esencia de la investigacin cientfica, no
puede criticarse una teora argumentando que sus supuestos son irrealistas, porque
ello significara cometer un error metodolgico fundamental, afirma Sierralta Ros. La
abstraccin es la esencia de la indagacin cientfica.

Una teora econmica del Derecho no capturar la total complejidad, riqueza y
confusin de los fenmenos criminales, patrimoniales, maritales y cualesquiera
otros que busca iluminar. Pero su falta de realismo, lejos de invalidar la teora, es
su precondicin esencial. Una teora que buscara fielmente reproducir la
complejidad del mundo emprico en sus supuestos no sera una teora, sino una
descripcin, y tampoco permitira una apreciacin clara de la misma, pues aun esa
misma descripcin no sera exacta, ya que depende de la oportunidad y factores
influyentes del observador
136
.

En la teora econmica, efectivamente, los supuestos no son reales, sin embargo, en
consideracin a que la prueba de una teora consiste en su utilidad para
predecir o explicar la realidad, puede juzgarse un xito, si la comparamos con otras
ciencias sociales.

En todo caso, resulta siendo cierto que la teora econmica puede predecir cmo se
comportarn las personas si se producen modificaciones en su medio social. Por
ejemplo, si el ingreso mnimo vital se incrementa sustantivamente por efectos de
una norma jurdica, pueden rpidamente predecirse sus efectos: habr una respuesta
inmediata sobre la oferta de trabajo, como tambin la habr, por el lado del
inversionista y la demanda de puestos de trabajo. Otro

135
Obra citada, pg. 39.
136
Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pgs. 39 40.
ejemplo, podra constituirlo el hecho de una reduccin de la jornada de trabajo del
personal femenino. Si bien ello podra considerarse un beneficio para las mujeres,
puede producir un efecto contrario, porque los empleadores preferirn contratar
fuerza de trabajo masculina por resultarles ms beneficiosa porque trabajarn ms
horas.

Los ejemplos, no solamente pueden ubicarse en los mercados explcitos, sino
tambin en otros mercados, como el de la educacin, la familia y a la propia ley,
en los que la teora econmica ha demostrado tener un poder predictivo respecto
al comportamiento de los delincuentes, demandantes, jueces de lo comn y otros
participantes del ordenamiento jurdico
137
.

El que las suposiciones de una teora sean correctas en sus descripciones resulta
irrelevante. Dicho de otra manera, resulta irrelevante, que haya una relacin exacta
entre la conclusin y los hechos. Ello, porque no es posible tener una visin
precisa y exacta del mundo real, como ocurre con las ciencias naturales que no han
logrado dar una visin precisa del mundo de manera absoluta.

Con la finalidad de dejar confirmadas las tesis propuestas, Sierralta Ros
138
precisa
que: Incluso las nuevas ideas de la Fsica consisten en una nueva visin de la
realidad que conlleva una cuota de razonamiento, ya que no hay modo de
intercambiar informacin que no requiera de un acto de juicio. As, tenemos que el
tomo es una partcula que nos da informacin limitada, La informacin que lleva el
electrn es limitada en su totalidad, ya que su velocidad y posicin se adaptarn
en tal forma que son limitados. Si un objeto debiera ser exactamente la misma cosa y
as lo apreciramos, estaramos reconocindolo. Pero en ese acto de reconocimiento
se lleva a cabo un juicio dentro de un rea de tolerancia. Ningn evento atmico se
puede describir con 0 de tolerancia. El punto de medida es el quantum de Max
Planck. En la misma ciencia, y obviamente en el Derecho y la Economa, nuestro
conocimiento est limitado a una cierta tolerancia. Todo conocimiento y toda
informacin solo pueden ser intercambiados dentro de un margen de
tolerancia.

Llevando estas ideas al Derecho el mismo Sierralta
139
advierte la necesidad de
entender primero la diferencia entre derecho y ley y entre justicia y aqul. (...).
Muchos textos legales son dados fuera de lo que es el derecho, fuera de lo que
es la propia realidad. Ejemplo de ello lo sera el de establecer mediante ley que el
da tenga 25 horas y no 24, o decretar que las 6 de la maana sea las 5 del da.
Rpidamente, observamos que hay una disconformidad entre lo dispuesto por el
derecho y la realidad (mundo fsico y concreto). Lo mismo sera si se pretendiera
a travs de una norma jurdica establecer que todas las familias slo tengan hijas
mujeres para aumentar la poblacin.

En consecuencia, el derecho no es una ley. En todo caso, sta es una
expresin de aqul, porque el derecho es previo a la ley. En los ejemplos propuestos
puede observarse que las leyes tienen validez legal, pero no son Derecho en si
mismo, porque, adems, no cambian la realidad. Con la justicia ocurre otro tanto,
desde que la justicia es un valor al que tiende el Derecho, pero que no
necesariamente se cumple. Entonces, la justicia es un valor universal, en tanto el
Derecho, slo pretende alcanzarla.

Deslindada esta posible confusin entre los trminos expresados, podemos sealar
que el Derecho tiene su origen en la realidad concreta, y el modelo lgico para
explicarla es que la expresin positiva de la norma ha de estar acorde con la dicha
realidad; y cuando no lo es, la ley deriva en inaplicable o la


137
Sierralta Ros; Anbal, obra citada, pg. 40.
138
Obra citada, pg. 40.
139
Obra citada, pg. 41-42.
propia estructura social no la emplea y entonces se llega al trmino de que est en
desuso. El derecho es, pues, parte integrante del mundo real, nace de l y, en todo
caso, vara su intensidad segn la estructura social en la que acta
140
.

No obstante, el comportamiento humano racional, puede contradecirse con la
realidad y las personas deciden equivocadamente, esto es, en error, como ocurre con
las equivocadas decisiones que se adoptan como consecuencia de la orientacin de
las conductas a travs de la propaganda y la publicidad. Esto mismo puede darse al
promulgarse una ley o al aplicarla, que no responden a una realidad concreta. Por
ello, se precisa de la creacin de un modelo especial que explique de manera
conjunta el fenmeno juseconmico, facilitando un instrumento de investigacin que
permita apreciar la nueva realidad, expresada en comportamientos dismiles con el
Derecho.

En lnea con este razonamiento, Bullard afirma que el Derecho suena arrogante,
ignorante y abusivo. Arrogante porque, como el poder dictatorial, se siente con
capacidad para controlar todo, tiene complejo de omnipresencia y sus agentes
desarrollan una suerte de sensacin de imperialismo intelectual. Suena ignorante,
porque en su absurda idea de comprender todo, olvida que hay cosas que escapan a
la comprensin de las herramientas que el mismo ha desarrollado. Menosprecia y
deja de lado otros conocimientos y otras herramientas conceptuales. No visualiza que
hay hiptesis distintas para explicar muchas cosas. Y finalmente suena abusivo,
porque tienen la posibilidad de tomar decisiones e imponerlas.

En consecuencia, el Derecho no puede regular todo lo que se le antoje, sino que
tiene limitaciones naturales y sociales. As, por ejemplo no puede derogar la ley de
la gravedad, como tampoco emitir normas jurdicas que no puedan ser cumplidas por
la sociedad, o que simplemente, la sociedad no quiera cumplirlas por lesionar
derechos fundamentales.

Lo cierto es que la juseconoma, pretende un mtodo de interpretacin y vinculacin
entre el Derecho y la Economa, utilizando las reglas y principios de esta ltima
ciencia, partiendo de una realidad tangible.

2.2.2 Las falacias del anlisis econmico y del anlisis jurdico

Las falacias a que alude Sierralta Ros, Anbal
141
, son seis: La generalizacin, la
matematizacin, el historicismo, el reglamentarismo, la predicibilidad y el
aislacionismo. Ellas han aparecido como consecuencia de la unilateralidad del
anlisis de la vida social, al pretender explicar todo el acontecer de la vida del hombre
en sociedad, desde un determinado punto de vista o considerando determinados
aspectos, la superespecializacin, el pantesmo disciplinario, conforme se ver a
continuacin al analizar cada una.

a). La generalizacin: Aparece cuando el analista econmico pretende
explicar todo el acontecer del hombre a partir de la economa, de la que deriva los
dems aspectos de la vida social incluyendo el amor, el egosmo, la caridad, la
fraternidad y hasta la moral. De este modo se pretende explicar todo el
comportamiento humano, desde una perspectiva puramente econmica. El
individuo acta motivado nicamente por un inters econmico y ello explica todo
su comportamiento, al margen de la moral y de cualquier cuestin tica. Sin
embargo, la pretensin no solo alcanza a la explicacin del quehacer humano en
relacin con la economa, sino que se pretende corregirlo con instrumentos
econmicos.
b). La matematizacin: Si la generalizacin centra todo el estudio en la economa,
esta falacia, lo hace con la matemticas, matematizando todos los
conceptos (fenmenos sociales, econmicos, ticos y religiosos),

140
Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pg. 42.
141
Obra citada, pgs. 45 a 50.
expresndolos en trminos matemticos y en frmulas o ecuaciones hasta las ideas
ms sencillas, cuando no abusa de la terminologa tcnica que no tiene definicin
precisa
142
. Puede afirmarse que esta corriente no es reciente, porque ya en los
siglos XVII y XVIII Spinoza, Leibnitz y Hobbes ya iniciaron la edificacin de una
ciencia cuantitativamente universal, nos informa Sierralta Ros.
c). El historicismo: Se pretende una explicacin de los social desde una perspectiva
histrica, lo que ya constituye una unilateralidad, porque si bien la
historia nos permite comprender los hechos que ocurren en el presente y hasta
predecir el futuro, no es menos cierto que ella no nos permite dar una explicacin
cabal de los problemas que vive el mundo y la solucin que ha de aplicarse.
d). El reglamentarismo: Se trata de una exageracin, materializada en el afn de
reglamentarlo todo hasta el ms mnimo detalle de la conducta humana.
Esta exageracin de las leyes desconoce que el Derecho busca noprmar la
vida humana, pero no manejarla dentro de un ambiente como si todos fueran
interdictados. Los individuos y los grupos sociales tienen motivaciones, sentimientos
y actitudes diferentes, no slo por razn de objetivos distintos o geografas o
economas distintas, sino el propio tiempo es una variable mutable que altera las
relaciones entre stos. Luego, no es posible reglamentar al mnimo la vida social. El
economista, cuando disea modelos para realidades concretas, tambin cae en el
reglamentarismo, pero ste es diferente al de los juristas, es el reglamentarismo o
consideracin profusa de los supuestos en base a los cuales se apoya un
determinado modelo econmico
143
.
e). La predicibilidad: Esto importa tener la certeza de la validez de una teora, lo
que segn se dice, constituye un error, porque no se puede supeditar la
validez de una teora al hecho de que sta permita predecir algo
144
. De
acuerdo con la afirmacin que hace Sierralta Ros, Hay un basto nmero de
principios en las ciencias que son verdaderos y que estn libres de elementos
predecibles. La prediccin no es una prueba suficiente para demostrar que una teora
sea cientfica. Segn tales afirmaciones, pueden hacerse afirmaciones, sin que
necesariamente tengan que ser ciertas, porque al pretender aplicarlas no surten el
efecto esperado, sea porque la teora se interpret mal al hacer el pronstico o
porque siendo vlida dentro de determinadas condiciones, la misma falla al no prever
la interferencia de lo previsto. Luego, no es vlida la afirmacin de los empiristas
sobre el particular, y, en consecuencia, tiene slo una reducida, cuando no nulo, valor
el querer predecir desde modelos o artificios estadsticos la felicidad matrimonial, la
reincidencia de un criminal nato e incluso la eleccin de un diputado, senador o
congresista
145
.
f). El aislacionismo: La unilateralidad llega al extremo de considerar las reas de
investigacin del Derecho y de la Economa, como algo totalmente separado
una de otra e incluso de otras reas con las que tienen relacin. Ello, a decir de
Sierralta Ros
146
, ha sido propiciado por la propia estructura organizativa de nuestras
universidades, donde las viejas Facultades de Derecho, Economa y Ciencias
Polticas se convirtieron luego en Departamentos o Facultades de Derecho o de
Economa. De este modo el estudio acadmico se ha visto aislado, analizndose el
quehacer del Derecho cuanto de la Economa como una especie de vaco social,
siendo que no existen factores o hechos puramente jurdicos o econmicos, y que la
apreciacin de cualquier hecho social debe hacerse de manera integral o con las
reservas de que una consideracin o criterio nico nos puede dar una conclusin
relativa. En consecuencia, concluye el citado autor, es preciso establecer una
estrecha relacin entre ambas disciplinas, como algo necesario, para luego enfrentar
la vida del hombre econmico y el hombre jurdico.



142
Obra citada, pg. 46.
143
Obra citada, pg. 48.
144
Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 49.
145
Obra citada, pg. 49.
146
Obra citada, pg. 50.
3 ESTADO Y PODER: SU INTERVENCIN EN LA ECONOMA Y EN EL MERCADO

El Estado es la forma superior y ms poderosa de organizar el poder dentro de la
sociedad. Histricamente ha sido construido en forma progresiva. Es una
organizacin que maneja el poder en su mximo grado de expresin social. Es la
sociedad organizada de conformidad con una Constitucin y sus leyes
complementarias, en las que se establecen los principios y derechos que regulan el
caso del poder y los organismos que lo detentan. Se le concibe, asmismo, como
una poblacin (conjunto de familias o de personas, etc.) que residen en un territorio
determinado y dirigido por un gobierno comn
147
. Para Buntschi, citado por Torr
Abelardo
148
, Estado es la persona polticamente organizada de la nacin, dentro
de un territorio determinado. Se objeta esta definicin, en el sentido de que no todo
Estado tiene una base nacional, por lo que se propone reemplazar el trmino
nacin, por el de pueblo o poblacin. Al margen de las discusiones teorticas de
la definicin, por ahora, slo nos interesa saber que el Estado responde a una
organizacin de la poblacin que ocupa un determinado territorio y es dirigido por un
gobierno. De tal definicin se deduce que todo Estado tiene tres elementos: El
territorio, la poblacin y el gobierno o poder.

El poder, como uno de los elementos esenciales del Estado, debe distinguirse del
concepto gobierno, por tratarse de conceptos que no tienen un mismo
significado. El poder es un atributo del gobierno, por lo que bien puede afirmarse que
todo gobierno est investido de poder. Por ello se dice que ste es una
facultad de aqul. Gobierno, entonces, ser un rgano. En una sencilla definicin, el
poder ser la capacidad que una persona o grupo tiene para lograr que las conductas
se adecuen a los trminos que ellos fijan. En resumen, poder sera una fuerza capaz
de imponerse a los dems, encontrando como lmite nicamente la presencia de otro
poder equivalente o superior.

Ahora bien, si el Estado es la forma ms organizada del poder dentro de una
sociedad y si no es posible concebir un Estado sin poder, se nos plantean varios
interrogantes: la primera estara referida a las posibilidades de un Estado, como
poder organizado, de intervenir en la economa. Por ejemplo, podr eliminar el
monopolio? Concebido con un elemento distorsionador de las leyes econmicas
de un pas. Una segunda interrogante estara relacionada con su capacidad para
modificar, a travs del Derecho, las leyes econmicas. Por ejemplo, podr mediante
una ley decidir que la ley econmica de la oferta y la demanda se equiparen y el
mercado funcione sin la presencia de elemento alguno que distorsione esta ley? En
pocas palabras podr, el Estado, haciendo uso del poder que concentra, lograr el
equilibrio, en una economa de mercado, entre la demanda y la oferta? O mejor,
podr restablecer el desequilibrio existente entre la oferta y la demanda para el
logro de un mercado de economa perfecta y pura?

El tema nos trae a la memoria, las disgregaciones de Fernando de Trazegnies
149
,
respecto al Derecho. Segn este autor, punto comn, cuando se alude a lo jurdico es
identificar el estudio del Derecho con el anlisis de los textos. As se afirma que es
Derecho lo que la ley ordena. Por tanto, el estudio del Derecho debe limitarse al
estudio de las leyes, excluyendo cualquier consideracin que se encuentre ms
all del Derecho por resultar impertinente, pues se le califica meta legal o meta
jurdico o mejor extrajurdico.

Las dificultades de esta posicin emparentada con el positivismo, encuentra serias
dificultades al llevarse a una aplicacin prctica. Es decir, cuando se abandona el
limbo de las aulas y los tratados y descendemos al Derecho efectivamente vivido, y
nos encontramos que las relaciones jurdicas no son tan puras como se
pretende o se cree. Ello ocurre hasta en las reas ms tcnicas del Derecho.


147
Torr, Abelardo, obra citada, pg. 605 606.
148
Obra citada, pg. 606.
149
De Trazegnies Granda, Fernando: Introduccin a la Filosofa del Derecho y a la Teora General del
Derecho.
Materiales de Enseanza de la Facultad de Derecho. PUCP. Junio de 1998, pgs. 7 y 8.
Se constata, entonces, que la pureza, slo es posible conservarla al abstraer la
norma de la realidad y se le analiza aisladamente fuera del contexto de la realidad
en la que la norma se aplica.

Segn lo expuesto, los problemas que se presentan prima facie, son dos: El
primero: Se le presentar al legislador, en el momento de promulgar una ley,
respecto a lo que puede legislar. Sobre ello, agrega que no queda claro, si todo lo
que ordena la ley corresponde efectivamente al concepto que tenemos de Derecho.
Dicho en otras palabras, no es muy claro si el legislador puede ordenar cualquier
cosa, sino existen ciertas limitaciones jurdica pero anteriores a la ley
frente a su papel creador. Nos recuerda que la realidad nos permite descubrir
las limitaciones que el legislador tiene al momento de promulgar una ley.

Las limitaciones que encuentra son de dos clases: La primera es natural: porque
no podr ordenar que el da se haga noche, como tampoco podr derogar la ley de
la gravedad. Sobre ello Bullard Gonzlez, Alfredo
150
asevera que La segunda es
social: porque no lograra hacer cumplir un mandato si nadie quiere cumplirlo. El
segundo problema: se le presentar a los operadores del Derecho: Juez y
Abogado, al momento de aplicar o interpretar la norma jurdica, luego de su
promulgacin. Aqu el asunto es tambin complicado, porque no toda solucin se
encuentra contenida en la ley. Ellos encuentran al pretender resolver un caso, que de
entre varias normas aplicables, puede o deben escoger una o varias de ellas,
complicndose el problema cuando son diversas las maneras de solucionar el
caso. De este modo, cada uno lo har a su manera. El juez encargado de administrar
justicia, puede tener una visin totalmente diferente a la del abogado del
demandante o del demandado. Estos, a su vez, podrn aportar una solucin distinta.

En lnea con lo antes expuesto, respecto a las limitaciones naturales, Bullard
Gonzles Alfredo, nos recuerda que: Los abogados solemos caer en el fcil error
que la Ley lo puede todo. Olvidamos que la Ley slo puede usar coaccin para
modificar la conducta humana. Pero la Ley no puede cambiar el curso natural de
las cosas. Si maana se decidiera derogar la Ley de la gravedad las cosas no se
elevaran por los aires, mgicamente, por la simple publicacin de la norma en El
Peruano. Respecto a las consecuencias del cumplimiento de la Ley que pretende tal
regulacin, nos dice: El despistado ciudadano que salta de un puente
confiando que la Ley de la gravedad ha sido derogada por una ley propuesta por
algn alocado Congresista y aprobada por el pleno del Congreso, sufrir los costos
de desafiar lo que no se puede derogar.

Con relacin a la limitacin social, igualmente Bullard seala que:De la misma
manera, las leyes econmicas tampoco pueden ser cambiadas ordenndole a la
economa que no les haga caso. Si la ley trata de ordenar que los precios bajen en
contra de las condiciones de oferta y demanda, o tendremos mercado negro, o
escasez, o, lo ms probable, ambas cosas al mismo tiempo. En este caso, lo mismo
que le ocurrira al despistado ciudadano que acata una ley que pretende derogar
la Ley de la gravedad, le ocurrir a cualquier ciudadano que crea que puede cambiar
el rumbo de lo que las leyes econmicas indican. Slo generar ms costos para
si y para otros
151
regular De la misma manera, las leyes econmicas tampoco
pueden ser cambiadas ordenndole a la economa que nos les haga caso. Si la ley
trata de ordenar que los precios bajen en contra de las condiciones de oferta y
demanda, o tendremos mercado negro, o escasez, o, lo ms probable, ambas
cosas al mismo tiempo.

Sobre lo mismo insiste que: Si la ley ordenara que las empresas invierten ms se
lograr exactamente lo contrario, porque los inversionistas se irn con su plata a otro
lado. Si la Ley ordenara a los consumidores que compren los productos

150
Bullard Gonzlez, Alfredo: Derecho y Economa. El Anlisis Econmico en las Instituciones Legales.
Palestra Editores. Lima 2006. 2da. Edicin, pg. 24.

151
Obra citada, pgs. 25 26.
nacionales ms caros en lugar de los extranjeros ms baratos, slo generaremos
ms contrabando. Nuestro sistema legal nos ofrece un catlogo inmensamente
rico (en realidad apabullantemente pobre) de tamaos despropsitos. Poner
salvaguardas para proteger a los industriales slo llevar a que los consumidores
peruanos estn peor, se incentive el contrabando y la aparicin de nuevas
Chinas (como Malasia), que al tener precios ms competitivos sern preferidos sobre
los productos peruanos que no pueden convencernos que son mejores y ms
baratos.

El creer que limitar la inversin extranjera en los canales de televisin y radios va a
generar una televisin ms nacional es olvidar que la tecnologa convierte esas
supuestas barreras en ridculas, mientras cada vez ms peruanos tienen televisin
por cable, satelital o acceso a Internet. Creer que es bueno obligar a que la Copa
Amrica se pase por el canal nacional para que la vean ms peruanos es olvidar que
nadie puede apropiarse de lo ajeno sin pagar las consecuencias. Quin va a querer
comprar los derechos para los futuros campeonatos si al Presidente de turno le
va a dar la gana de convertirlos en bienes pblicos? No se va a generar ms
bienestar a los consumidores declarando que los precios de los bienes y servicios
son, a criterio del funcionario de turno, muy altos o abusivos. Solo se conseguir que
el mercado carezca de las seales para que funcione eficientemente. No se va a
generar ms empleo dando ms estabilidad o aumentando los costos del despido. El
mercado responder con subempleo o desempleo, o simplemente, un crecimiento
acelerado del sector informal
152
.

Bullard insiste que Como no se puede engaar a las leyes fsicas, no se puede
engaar a las leyes econmicas. Podemos estrellarnos contra ellas y sufrir las
consecuencias de desafiarlas. Podemos quedarnos capturados en la ilusin que
podemos usar la coaccin para ir contra la corriente. Pero la corriente terminar
imponindose. No podemos sacarle la vuelta, concluye.

Tanto Trazegnies como Bullard son de opinin que el Derecho no lo puede todo y por
tanto tiene limitaciones naturales y sociales, tal y como se ha explicado
anteriormente. Por ello, el Derecho suena arrogante, ignorante y abusivo. Arrogante
porque como el poder dictatorial, se siente con capacidad para controlar todo, tiene
complejo de omnipresencia y sus agentes desarrolla una suerte de sensacin de
imperialismo intelectual. Suena ignorante porque, en su absurda idea de
comprender todo, olvida que hay cosas que escapan a la comprensin de las
herramientas que l mismo ha desarrollado. Menosprecia y deja de lado otros
conocimientos y otras herramientas conceptuales, No visualiza que hay hiptesis
distintas para explicar muchas cosas. Y finalmente suena abusivo, porque tienen la
posibilidad de tomar decisiones e imponerlas
153.


Pareciera que el asunto, respecto a las limitaciones naturales que confronta el
Derecho, no deja duda. Sin embargo, con relacin a las limitaciones sociales,
sobre todo, respecto a las leyes de la economa el asunto no queda claro; si
consideramos que la historia y la realidad nos evidencian las pocas o casi nulas
posibilidades que la Ley de la oferta y la demanda nos procuren una competencia
perfecta, o mejor un mercado perfecto que aporte bienestar individual y colectivo. Por
el contrario, se observa una progresiva acumulacin de riqueza a favor de sectores,
cada vez ms reducidos, generando ms insatisfacciones que satisfacciones,
agrandando la brecha entre pobres y ricos con su secuela de miseria y
exclusiones que repercuten en la democracia y el propio sistema poltico y
econmico.

Es cierto y no puede negarse que la economa de mercado tiene sus propios y
precisos objetivos. Segn sta la bsqueda de cada productor y consumidor de su
mxima satisfaccin y bienestar llevar al sistema econmico a ptimos
resultados. Se exalta as el individualismo y el egosmo, pretendiendo que a partir

152
Ibidem, pg. 26.
153
Bullar Gonzlez, Alfredo: Obra citada, pgs. 30 31.
de la satisfaccin de las propias necesidades todos nos beneficiaremos, de modo que
los productores satisfacen las necesidades de los consumidores a travs del
mercado. Son estos los que plantean sus necesidades y aquellos los que las
atienden, de manera que slo ha de producirse lo que el pblico pide y no otra
cosa. Los precios sern fijados, entonces, por los productores de los bienes de
consumo, de acuerdo con la ley de la oferta y la demanda, denominndose a ello
LIBERTAD DE EMPRESA O DE INDUSTRIA, cuyo accionar debe dejarse en libertad
sin intervencin del Estado.

Se afirma, entonces, que la presencia de los productores en el mercado, no permitir
el acaparamiento, as como tampoco fijar los precios que quiera. Sin embargo, la
historia nos prueba que es todo lo contrario. La competencia entre productores
genera la formacin de monopolios, Las grandes corporaciones transnacionales que
existen en el mercado no pueden ser controladas por los Estados, y son ellas que
imponen libremente los precios y tanto los gobiernos como los consumidores no
tienen ninguna posibilidad de contraponer sus decisiones. Se observa, que los
espontneos mecanismos de regulacin de un mercado libre desaparecen y son
sustituidos por el control de los productores monoplicos que capturan el mercado.

De otro lado, no es verdad que el consumidor libremente elija el producto que ms le
conviene, toda vez que amplios sectores carecen de los recursos econmicos para
satisfacer sus ms elementales necesidades. Ms la propaganda crea necesidades
artificiales en la poblacin que a la postre le obligan a consumir lo que se produce de
acuerdo con el inters del capital, que se concentra en las grandes empresas las que
al obtener las ms altas utilidades estn en mejores condiciones de invertir y
diversificar su produccin; y por lo tanto, en mejores condiciones de cubrirse de los
riesgos. Son las empresas las que pueden efectuar grandes inversiones en nuevas y
ms sofisticadas maquinarias que le permiten elevar su produccin y productividad.

Ha sido precisamente esta realidad la que ahora y en otros tiempos posibilit la
intervencin del Estado en la economa, tal como ha sido admitido el propio Bullard al
sealar luego de lo antes expuesto que: Esto no quiere decir que la ley y la
economa deben recorrer caminos diferentes. Sin ley no hay economa que funcione.
Corresponde a la Ley definir las reglas bsicas de la interaccin humana, definir los
derechos y titularidades, permitir que las mismas se intercambien y corregir aquellos
problemas que las decisiones individuales y autnomas no puedan corregir. Pero
es un Derecho, que acompaa a la libertad, no que la niega y contradice, pues en el
fondo es contradecir la voluntad de millones
154


153.1 Intervencin del Estado en la economa

Sierralta Ros, Anbal, nos informa que en la Roma de Julio Csar, despus del
golpe de Estado y la guerra civil, el Gobierno intervino para, en el fabuloso
campo del Derecho Civil, condenar los intereses atrasados y disponer que se
aceptaran daciones en pago; asimismo, se reglament benignamente las
quiebras para liberar al ciudadano de la servidumbre de los deudores
insolventes. Tambin hay intervencionismos estatal en los pueblos atrasados cuando
el hombre tiene que pedir autorizacin a la asamblea para la transferencia
de bienes races, y en los ms adelantados a travs de la mera autenticacin
155
.

En 1929, como consecuencia de la depresin, aparecen nuevas teoras que asignan
un rol intervencionista y ms importante al Estado dentro de la actividad econmica.
John M. Keynes, economista ingls, propuso la utilizacin por parte del Estado de
determinados mecanismos econmicos (financieros, de inversin, de aliento y
desaliento de la actividad econmica, de generacin de empleo,

154
Obra citada, pg. 27.
155
Obra citada, pg. 52.
etc.), a fin de manejar ms activamente la vida econmica, evitando al mismo
tiempo los desajustes y acortando las diferencias entre los distintos estratos sociales.
La teora de Keynes fue aplicada con xito por el presidente Roosevelt en los EE. UU.
con sumo xito.

Lo cierto y ello es innegable que el afn de dominio en la economa, en la bsqueda
de resolver necesidades y ante bienes escasos, se manifiesta de diferentes maneras
y grados de intensidad en un determinado territorio y momento histrico. Por ello se
hace necesaria la accin reguladora del Estado para evitar un perjudicial desborde de
tales querencias y pueda atentarse contra el mercado y los objetivos del bien comn.

La intervencin del Estado en la economa ha suscitado siempre discrepancias y
coincidencias desde quienes defienden un sistema de economa central planificada
como por parte de quienes apuestan por una economa de libre mercado en la que el
Estado debe abstenerse de intervenir. En una posicin intermedia pueden ubicarse a
aquellos que sugieren que la intervencin del Estado como ente promotor corrigiendo
las distorsiones del mercado a fin de lograr el bienestar general.

En mi modo de ver, la intervencin o no intervencin del Estado en la economa,
viene determinada por la concepcin que de el se tenga, de modo que si admitimos
que el Estado es un producto social que aparece para cumplir una determinada
funcin, cuando la sociedad alcanza un grado de desarrollo, tendr que afirmarse
que su intervencin ser como la de un tercero que procurar poner orden
debido a que las contradicciones o los antagonismos irreconciliables precisan de un
orden, de modo que los enfrentamientos no destruyan la sociedad en una lucha
estril. Se tratar de un poder situado por encima de la sociedad llamado a
amortiguar el choque y mantener la paz y la tranquilidad en los lmites del orden.
Ser un poder separado de la sociedad que se divorcia cada da ms y ms, aun
cuando se funcin sea la de conciliar intereses contrapuestos. Contradictoriamente,
para quienes defienden esta ltima posicin, reservan la intervencin del Estado a
determinadas reas de la sociedad, excluyndolo de su participacin en el Mercado,
porque segn ellos, ste tiene sus propias leyes y genera sus propios correctivos que
podran ser alterados con la intervencin de agentes ajenos a l.

En un primer momento, al Estado, se le seal un lmite de competencias,
exigindole neutralidad econmica, como una forma de lograr que la economa se
expanda. Se habl de un Estado recaudador y alguacil. Es decir, un Estado
encargado de recaudar los impuestos y controlar que la sociedad funcione sin
conflictos. No obstante, su intervencin en la economa, estuvo siempre
presente.

Una prueba de la ms constante intervencin del Estado, lo constituyen las
afirmaciones del propio Adam Smith, quien reconoca al Estado el derecho, pero
tambin el derecho de proteger a la sociedad, y el derecho, pero tambin el
deber, de crear y atender aquellas actividades desatendidas por los particulares pero
de inters para la sociedad
156
.

Actualmente, a despecho de lo que se sostiene, la globalizacin de la economa hace
ms patente la intervencin del Estado, por las distorsiones que se producen
en el Mercado por la presencia de los carteles, el trust, el Holding y el
acrecentamiento de la concentracin econmica en los pases ms
poderosos que someten a los ms dbiles, convierten en un imperativo la
intervencin del Estado, para ordenar la economa. Por ello puede afirmarse que la
intervencin del Estado ya no es una accin propia de los desaparecidos Estados de
economa planificada, sino tambin de los vigentes Estados regidos por una
economa de mercado.

156
Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 52.
En efecto, la ciencia econmica ha dejado establecido que el mercado no es
suficiente para llevar a cabo todas las actividades y funciones que ste tiene, siendo
por ello, necesario la intervencin estatal, para orientar, corregir, y complementar la
obtencin, asignacin y distribucin de los escasos recursos, dentro de un rol arbitral,
promotor y excepcionalmente empresarial, aun cuando por el arrollador triunfo del
neoliberalismo ha sido excluida la intervencin estatal en el mbito empresarial, que
en otros tiempos, esto es, antes de las privatizaciones, tuvo un rol preponderante.

3.1.1 Antecedentes de la intervencin estatal

En sus primeros momentos el capitalismo liberal no tuvo regulacin alguna, por lo que
cualquier persona poda iniciar las actividades de su preferencia. Los precios no se
encontraban regulados. Lo mismo ocurra con los salarios y las condiciones de
trabajo. La independencia con que funcionaba la ley de la oferta y la demanda era
absoluta. Lo mismo ocurra con la libertad de contratacin entre personas e
instituciones. Posteriormente, ante los graves problemas que empezaron a
presentarse por las distorsiones de la economa, se inici un proceso de intervencin
poniendo lmites a la iniciativa privadas.

Bernales Ballesteros Enrique
157,
enumera el modo y forma como se produjo esta
regulacin:

- La regulacin de los precios, que comenz con el pan alimento
esencial de los pobres, pero que luego se extendi a otros productos.
- Los grandes bloqueos contra las potencias dominantes.
- El Derecho del Trabajo que empez a aparecer tempranamente en
Europa con la regulacin de la jornada laboral y que se fue
extendiendo a muchos otros aspectos que socializan las relaciones
laborales en el mundo moderno.
- La legislacin contraria a las posiciones dominantes en el mercado y
a los acuerdos conducentes a la misma situacin, en sus variadas
formas. Esta constituye una regulacin para garantizar la
competencia, pero una regulacin al fin y al cabo porque, sin ella, las
propias fuerzas libres de la iniciativa acaban con las libertades.
- Las regulaciones morales y de salud que impiden el libre desarrollo
en materia econmica de ciertos txicos legales; por ejemplo el
cigarrillo y en su momento las prohibiciones a las bebidas
alcohlicas.
- Las regulaciones destinadas a proteger el medio ambiente, que no
slo obligan a invertir, sino que impiden realizar ciertos tipos de
actividades. La tala de bosques es un buen ejemplo.
- La nacionalizacin de determinadas actividades estratgicas o poco
rentables bajo distintas formas, que van desde la participacin
del Estado en las industrias, hasta la regulacin de su
comercializacin. En este ltimo aspecto, son muy importantes las
reglas norteamericanas sobre autorizacin poltica para vender
material vinculado a la defensa y producido por empresas privadas
con sus propios capitales y a su propio riesgo.

En Amrica Latina, el proceso que condujo a la intervencin estatal, no sigui el
mismo destino que en los pases desarrollados, como un remedio contra la crisis.
Aqu ms bien se aplic como una poltica de desarrollo. La independencia poltica,
respecto a los colonizadores, dio nacimiento a una clase dirigente que se vio
precisada a enfrentar los intentos de volver a tomar el dominio de nuestras
naciones.



157
Bernales Ballesteros, Enrique: La Constitucin de 1993- Anlisis Comparado. Constitucin y Sociedad ICS
RAO Editora. 4ta. Edic. Julio de 1998. Lima Per, pg. 349.
El reciente nacimiento a la vida independiente, encontr a Amrica Latina, con un
aparato estatal en plena organizacin, sin cuadros administrativos con experiencia y
conocimiento que dirijan el Estado. Su economa estaba basada sustancialmente en
la agricultura, minera y la exportacin creciente de materias primas.

El intervencionismo presentaba los siguientes rasgos caractersticos: una estructura
agrcola poderosa y feudal, un marco constitucional que consagraba el Estado
gendarme y un ordenamiento jurdico que mantena una estructura absoluta del
derecho de propiedad, sin ninguna consideracin del inters social que ahora
proclaman las nuevas doctrinas, as como una libertad cuyo axioma el contrato es
ley entre las partes expresaba que all no poda intervenir el Estado, aun a pesar del
perjuicio econmico que afectara a las partes o a terceros. Todo ello evidencia un
intervencionismo incipiente en algunas categoras y un abstencionismo derivado de la
concepcin del Estado policial a que hemos hecho referencia
158
.

La crisis econmica de 1929, que afect la economa en el mundo, tuvo una natural
repercusin en Amrica Latina, debido a su entroncamiento con las metrpolis. Se
observ un resquebrajamiento econmico, como consecuencia del sbito descenso
de los precios de los productos de exportacin, ocasionando una serie de despidos y
violentas reducciones de los salarios, as como el incremento de los precios y la
escasez de los bienes de consumo. Los Estados vieron menguados sus ingresos
fiscales, con graves repercusiones en el manejo del Estado. Ello puso en cuestin las
recetas del liberalismo de no intervencin, siendo Keynes quien al tomar conciencia
de tales dificultades del capitalismo y la necesidad de reformular planteamientos,
seal la necesidad de incrementar el ahorro, la inversin y la produccin con
intervencin del Estado en la economa, a fin de dar un nuevo impulso al proceso
econmico. De este modo, propuso () una accin gubernamental ms incisiva y
apropiada para los problemas econmicos, reivindicando que los rganos estatales
manipulasen la inversin, la propensin al consumo y las tasas de inters. Defiendo
la intervencin gubernamental sostena Keynes como nico medio prctico de
impedir la destruccin total de las reformas econmicas vigentes como condicin de
funcionamiento prspero de la iniciativa individual
159
.

A fines de la primera mitad del siglo pasado, el incipiente proceso de industrializacin
trajo un leve repunte en la economa, con la presencia de una clase dirigente
formada dentro de los lineamientos de la doctrina keynesiana que ejercieron una
notable influencia en la direccin del Estado y por tanto de una economa intervenida
por ste. De este modo, se pas de una agricultura incipiente, con rasgos de
tecnificacin en algunos cultivos, hacia una industrializacin empujada por una
poltica de sustitucin de importaciones, haciendo asumir al Estado un papel
intervencionista, ya que acuci el control de cambios; se subvencion la produccin,
creando incentivos para formar un parque industrial, se crearon juntas reguladoras de
la produccin agraria; se formularon y crearon importantes normas de poltica
agrcola, que en algunos casos derivaron en respetables esfuerzos de Reforma
Agraria, con miras a resolver un problema social, pero sustancialmente desde
nuestro particular objeto de anlisis a crear un mercado ms amplio para el
naciente sector industrial. De igual manera germinaron en esa poca las empresas
del Estado en sectores bsicos, interviniendo as directamente en el mercado
160
.

3.1.2 Concepto y mbito de la intervencin estatal




158
Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 54.
159
Obra citada, pg. 54.
160
Obra citada, pg. 55.
Para el tratamiento de este tema, se dice que es preciso una previa aclaracin de
conceptos, toda vez que es punto comn, aludir, como si fueran sinnimos los
siguientes trminos: Intervencionismo estatal o dirigismo estatal (economa dirigida).
Entre uno y otro hay una diferencia de graduacin, pues uno importa una mayor
intervencin que otro. Para ello es necesario determinar las formas que adopta
cualquier intervencin en la economa, nos dice Sierralta Ros
161
.

El mencionado autor, nos informa que Lorenzo Mossa, precursor del Derecho
Econmico, advierte tres formas de intervencin, que para evitar distorsiones, las
tomaremos en forma textual de Sierralta Ros
162
. Estas formas son:

a.)Consistente en la fijacin de moldes tpicos y abstractos a que deben
ajustar los particulares sus acciones econmicas: Es lo que podra denominarse
una economa de control de mercado, propiamente economa dirigida.
b). Consistente en el control efectivo y concreto de la organizacin
econmica, defendindola de los abusos de la economa: A travs de ello se
busca logar un efecto social. Es intervencionismo estatal.
c). Cuando el Estado se transforma en organizador soberano de la
economa: Aqu a diferencia de las anteriores formas, se observa una
absorcin absoluta de la economa por parte del Estado, cuando la
actividad nacional est sometida ntegramente a un nico plan.

Las tres formas de intervencin, en realidad se reducen a dos: La economa
dirigida y la intervencin estatal: Veamos brevemente, en que consiste cada una
de ellas.

a).La economa dirigida: Su fundamento se encuentra en la afirmacin de que la
libre concurrencia o armona entre la oferta y la demanda es un mito, porque ms
bien, ello permite que quienes tienen un mayor poder econmico someten a los ms
dbiles. Es una poltica y una tcnica, por oposicin a la economa clsica, que se
limita a la descripcin y explicacin de los fenmenos econmicos. La produccin
nacional adquiere suma importancia, por lo que se busca valorizarla y estimularla,
en procura de preservar el pleno empleo. El equilibrio econmico resulta siendo de
primera prioridad, por lo que se acta sobre la produccin, los precios, las tasas de
inters y los salarios, para asegurar el bienestar social e incrementar la riqueza.
Podramos decir que la economa dirigida es un intervencionismo estatal metdico,
no espordico, que conlleva un objetivo determinado y fijo
163
. Han sido los pases
desarrollados, los que han conocido el sistema de la economa dirigida, como lo
prueba la historia. En Estados Unidos, encontramos una manifestacin del dirigismo
econmico con el NEW DEAL y los dispositivos legales para la restriccin en la
produccin, aplicados por el Presidente Roosevelt. Igualmente, con la
aplicacin del Farm Relief Act, o las normas sobre jornada de trabajo y la
organizacin de la competencia del mercado. Lo mismo puede decirse de Francia,
con la legislacin sobre acuerdos industriales, que admite la formacin de
sociedades de productores para levantar la competencia. Por ltimo, Inglaterra,
luego de la Segunda Guerra Mundial, interviene en la economa, estableciendo
sistemas de control en la produccin, el consumo, las ventas, los precios y la
moneda.

b). Intervencin estatal: Para Sierralta
164
, la intervencin estatal, es la accin
positiva del Estado para afectar la actividad econmica como autntico rgano de
gestin de la vida nacional, gestin que incluye la determinacin de fines, y por ende,
la ordenacin de actividades. El Estado es una institucin activa, que acta frente a
una circunstancia econmico social determinada y que


161
Obra citada, pg. 55.
162
Ibidem, pgs. 55 a 60.
163
Obra citada, pg. 56.
164
Obra citada, pg. 57.
establece normas para que se opine sobre su forma de actuar. El Estado
intervencionista no se limita a desempear el papel de viabilizador de acumulacin
privada mediante el mantenimiento de la demanda gracias a los crditos y gastos
pblicos. El cumple una funcin legitimadora, entendida como la capacidad de un
ordenamiento poltico que asegure la identidad normativamente establecida por la
sociedad.

Respecto a las diferencias entre uno y otro, se sealan las siguientes:

- El dirigismo econmico es lo especfico, en tanto el intervencionismo es
lo genrico.
- El dirigismo econmico est referido a medidas particulares y
objetivos fijos, el intervencionismo estatal, se refiere a medidas
de poltica
financiera, monetaria, agrcola, de inversin, es un marco referencial mucho ms
amplio: accin ante una poca de escasez creciente de recursos o
reorientacin de los agentes econmicos
165
. Esta ltima, se ubica en un plano
intermedio, como un instrumento del desarrollo, entre la ortodoxia
econmica que busca el incremento de la produccin y un centralismo
econmico poltico
166


Por ltimo,y tomando siempre prestados los planteamientos de Sierralta, diremos con
l, respecto a la intervencin estatal que esta puede adoptar la forma de regulacin,
participacin o control (en este caso es puro dirigismo econmico), o la de
reglamentacin estatal en nombre de la reforma social, respetando a la persona
humana y cuidando de no invadir ciertos derechos que el hombre posee en su calidad
de tal; y, tambin, una presencia absoluta en todo el acontecer social
167
.

3.1.3 Prueba de la intervencin estatal

Conforme lo hemos puesto de manifiesto, el Estado es un producto social, no nace
espontneamente, sino que responde a un tipo de organizacin social, cuya funcin
es poner orden, regulando la conducta de los individuos que lo conforman. En
consecuencia, la intervencin estatal, es un hecho incuestionable, desde el instante
mismo en que aparece el capitalismo.

En trminos generales, respecto a la intervencin estatal en la economa del pas,
hay dos posiciones claramente diferenciadas, pasando por alto, aquellas posiciones
intermedias, que en definitiva son posiciones terceristas que no restan validez a las
dos posiciones discrepantes: La primera, propia del liberalismo, ahora del
neoliberalismo, defienden la tesis de no intervencin. No obstante, admiten cierto tipo
de intervencin, como se ver al momento de analizar la Constitucin Poltica del
Estado. La segunda, es aquella que postula la intervencin del Estado como una
forma de dirigir la economa a travs de la planificacin, de modo que el poder
econmico sea controlado.

Lo cierto es que El estado necesita, como gerente del bien comn y promotor del
bienestar, formular planes y programas econmicos a travs de la dictacin de una
legislacin econmica, para orientar la capacidad productiva del pas en aras de un
desarrollo econmico acelerado. Por esa circunstancia es que ahora se le demanda
tutela y amparo para no quedar a merced de la libre concurrencia y ver
desbaratada su seguridad en la vorgine de las fuerzas econmicas desatadas que
podran afectar, incluso, la existencia de la vida organizada, de all que nadie discuta
el derecho y el deber del Estado para orientar el conjunto de la economa
168
.



165
Obra citada, pg. 57 58.
166
Sierralta Ros, pg. 58.
167
Obra citada, pg. 60.
168
Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pgs. 60 61.
Es de entender que la intervencin estatal busca resolver las alteraciones que sufre
el mercado y que incluso perjudica al propio sistema. Sin embargo, como se ver
ms adelante, esta intervencin, an con presencia de la coaccin, no resulta
suficiente, porque no llega a resolver el problema del bienestar social. El Estado, es
la nica institucin con suficiente poder para imponer sus decisiones, pero
tampoco se puede afirmar que lo puede todo. No tiene el remedio mgico para
resolver las cuestiones del mercado, pues si as fuera, hace mucho que las crisis
de mercado, hubieran desaparecido.

No hay una teora respecto al comportamiento del Estado, que nos permita
determinar los efectos de la intervencin y precisar si hay o no sectores beneficiados
o perjudicados y en que medida o porcentaje. Se dice, que ello permitir tener una
concepcin mucho ms realista de la accin del Estado.

La derrota del socialismo en el mundo ha erigido como nica doctrina el
neoliberalismo que recorre el mundo y particularmente Amrica Latina. Segn esta
corriente, el fin fundamental del Estado es fortalecer el mercado, por lo que su
accionar debe limitarse a determinadas reas no productivas de la economa,
posibilitando el libre juego de los factores de intercambio. Entonces, la intervencin
del Estado solo se justificara cuando ella sea necesaria y lograr mejores resultados
que la accin espontnea de los agentes econmicos. Esta sera su funcin, dentro
del libre mercado,
169
procurando que las leyes del mercado acten sin interferencia
alguna.

Este tipo de intervencin constituye un hecho y una necesidad, como lo seala Legaz
y Lacambra, Luis
170
: Ya es un tpico hoy decir que el abstencionismo del Estado
no sera ms que una forma de intervencin estatal; sera una decisin a favor de
determinadas fuerzas sociales ascendentes. Para salvar la libertad econmica el
Estado tiene que intervenir porque una liberalizacin integral de la economa
significara dejar en libertad a aquellos poderes econmicos, cuyo sentido es
precisamente destruir la libertad econmica.

La intervencin del Estado no solo deber regular la actividad de los agentes
econmicos, sino tambin ha de enfrentarse a las nuevas formas del poder
econmico, por lo que no solo normar la conducta de aquellos, sino que tambin
ser una forma y expresin de poder como Estado aparato, a decir de Mir -
Quezada Rada Francisco como estructura burocrtica importante que busca
marcar lneas en la economa y la vida de sus ciudadanos.

Respecto al mismo tema de la intervencin, la Iglesia tambin ha fijado
posicin, como puede verse del contenido de la Encclica Rerum Novarum, que
no slo trata del problema social referido a la precaria situacin en que viven los
trabajadores, sino que va ms all, al considerar que una de las funciones del Estado
es promover el bienestar, ayudar en general, y como en globo, con todo el conjunto
de sus leyes e instituciones, administrando y ordenando el Estado, tanto a la
prosperidad privada como a la pblica. Dentro de esta misma posicin, se ubica el
Cdigo Social de Malinas, que expresa el pensamiento de la Iglesia Catlica, en el
que se expresa que el Estado debe intervenir como gerente del bien comn.
Textualmente, el numeral 156 de dicho documento establece: Incumbe al Estado
imprimir una direccin de conjunto a la economa nacional
171


La economa se ha vuelto poltica y el Estado tiene que adaptarse a sus funciones
de regular la actividad productora del hombre, dentro de un sistema de normas y
fines, como servidor y agente del bien comn. Hay quienes afirman que
despus de las encclicas pontificias no puede haber ya catlicos no
intervencionistas, sino, a lo sumo, intervencionistas de mal humor. En


169
Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 62.
170
Legaz y Lacambra, Luis: citado por Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 62.
171
Cita de Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 63.
efecto, los Papas condenan la inhibicin del Estado en la vida social, reivindicando
como una de sus principales prerrogativas el derecho de intervenir, no como polica,
sino como gestor en el fomento de la prosperidad pblica
172
.

Como una prueba ms de que el Estado interviene o debe intervenir en la economa,
a despecho de quienes sostienen lo contrario, o por lo menos que sostienen que no
debe intervenir, est la experiencia Norteamericana, cuya tradicin liberal es harta
conocida, cuando el Presidente Roosevelt intervino la economa a travs del New
Deal. Lo mismo ocurri durante el gobierno de Truman,con motivo de las huelgas de
los sindicatos y ferrocarriles, que comprometan la produccin nacional y el programa
de defensa, el Gobierno de Estados Unidos no tuvo ningn reparo en incautarse esas
industrias y ponerlas a funcionar bajo el control federal, en virtud de una complicada
legislacin econmica
173
.

Como puede verse, son las circunstancias las que han obligado a la intervencin, de
modo que ahora, no es posible aludir a un abstencionismo total y definitivo, no
obstante, se observa que an se insiste en negar la intervencin estatal, alegando
que ello atenta contra la libertad, postergando la iniciativa privada; hecho que parece
no ser cierto, porque ella slo se produce, precisamente, para evitar mayores
perjuicios econmicos.

La situacin en una economa planificada, como lo es la que propugna el socialismo,
es totalmente distinta, porque aqu hay un poder central con dominio
preponderante sobre toda la economa, que se justifica por sus propias concepciones,
en el sentido, de que la economa es la que rige toda la actividad del hombre.
Lo cierto es que la intervencin estatal est presente, tanto en una economa de libre
mercado o en una economa planificada y centralizada. Las diferencias estaran
centradas en dos aspectos: En el grado de intervencin y los objetivos trazados en
uno y otro. En todo caso, cualquier tipo de intervencin debe ser positiva y su efecto
social debe ser inmediato.

Al dirigismo econmico, corresponden, por ejemplo, las normas jurdicas
relacionadas con la legislacin laboral (salario mnimo, seguridad industrial, etc.).
Tambin estn relacionadas con la legislacin administrativa para proteger la
competencia e impedir los monopolios. Al intervencionismo estatal y como
formas diferenciadas de este corresponden las normas sobre adjudicacin de bienes
econmicos frente a las necesidades humanas crecientes y la coordinacin de
intereses para estimular el desarrollo nacional
174
. Estas ltimas, nos informa Sierralta
Ros, son las que corresponden concretamente al Derecho Econmico. Las normas
que buscan dar un rumbo determinado a todo el proceso econmico, que
intervienen las actividades de mercado en cuanto de ellas depende la consecucin
de las metas y objetivos de la poltica econmica son las nicas que poseen
caractersticas propias del Derecho Econmico y las que permiten la
realizacin intervencionista del Estado.
175


Complicando el asunto y tomando distancia, respecto a las afirmaciones anteriores,
Julio Olivera afirma que en la economa dirigida, tambin se dan normas del Derecho
Econmico, al expresar que el modo especial de ordenacin econmica que es la
economa dirigida tiene su expresin jurdica diferenciada en el derecho econmico.
Agrega que No basta que el Estado realice ocasionalmente actos de asignacin
coactiva. Es necesario que, en




172
Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 63.
173
Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pgs. 63 64.
174
Ibidem, pg. 65.
175
Ibidem, pgs. 65 66.
lnea de principio, el Estado tome sobre si una parte del proceso de asignacin.
Este es, el marco institucional propio del derecho econmico
176.


En definitiva, concluye Sierralta Ros
177,
ya no se discute la intervencin del Estado
en la economa; lo que se cuestiona es la forma como se manifiesta el grado y los
campos que aborda. Esta intervencin precisa de un mtodo de anlisis y una
rama especializada que lo regule afirmando los lmites y sentido econmico, as como
los derechos del hombre. Una legislacin econmica, que de la vestidura formal a los
instrumentos de poltica econmica, pues las leyes del mercado ya no son
suficientes para obtener un efecto social adecuado y una normatividad de los
derechos de la persona. As se delimitara claramente los derechos patrimoniales,
susceptibles de ser afectados por normas de poltica econmica, de aquellos
otros derechos, como la libre expresin, la libertad de pensamiento, la libre iniciativa,
la inviolabilidad de domicilio, el credo religioso y poltico.

3.1.4 Formas de intervencin econmica: especfica y genrica

En esta parte, como lo venimos haciendo hasta el momento, seguimos las
lneas trazadas por Sierralta Ros, Anbal, para quien no resulta suficiente
probar la intervencin del Estado en la economa en la bsqueda del bienestar social
y permitiendo el libre juego del mercado, sino que es preciso, adems, determinar las
formas o tipo que tal intervencin adopta, desde que Toda manifestacin del Estado
como director del proceso econmico, aparte de un propsito econmico inmediato,
tiene una connotacin jurdica. El autor citado, nos aclara que a los medios utilizados
por el Estado para orientar la vida econmica, se les conoce, tambin como
instrumentos, pero que sin embargo, prefiere hablar de formas o recursos para
diferenciarlos del desarrollo econmico, que son precisamente la intervencin por si
misma y la planificacin. Las formas de intervencin son el conjunto de medios o
instrumentos de que dispone el Estado para poder orientar o regular la economa. La
expresin de estos recursos se hace a travs de normas que representan el
contenido de lo que llamamos juseconomia
178
.

Las formas de intervencin son dos: especfica y genrica. Veamos por separado
cada una de ellas:

a). Intervencin especfica: Este tipo de intervencin se da cuando la
decisin se expresa directamente y de manera indubitable a travs de un dispositivo
legal, cuando los sujetos se ven afectados plena y totalmente pues cubre un sector
de sus actividades. La intervencin especfica, puede darse a su vez, de dos
formas: 1) Intervencin especfica peridica: Ejemplos de este tipo de
intervencin, lo constituyen la planificacin y el Presupuesto, porque se dan cada
cierto tiempo con un nuevo sentido, son cclicas. Son formas con un tiempo de
duracin preciso, ya que se disean metas a cumplirse en un horizonte dado de
tiempo
179
. La planificacin, pareciera que es patrimonio de las economas
socialistas, sin embargo ello no es as, aun cuando debe admitirse que es donde se
generaliz, por contener el plan, el cuadro rector que obligatoriamente deba
observarse. Tambin se ha utilizado en las economas capitalistas, como ocurri a
fines del ochenta en Europa Occidental y en los pases asiticos, destacando, entre
ellos, el Japn, en el que hay un Ministerio de Planificacin, que disea los
programas de largo plazo. Tambin se cuentan entre los pases del sudeste
asitico, con un sistema que emite las directivas para el funcionamiento de un
sistema econmico conjunto. El presupuesto es el acto legislativo mediante el cual
se precisa los gastos e ingresos que el pas experimenta durante un periodo


176
Olivera, Julio: Derecho Econmico, pg. 23, citado por Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pg. 66.
177
Obra citada, pg. 66.
178
Obra citada, pgs. 66 67.
179
Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 69.
determinado, que usualmente es un ao. Sus notas jurdicas son acto legislativo,
pues es la nica forma de creacin; es una autorizacin de gastos al Poder Ejecutivo,
ya que sin ello no podr actuar; y finalmente, es una estimacin contable de los
ingresos
180
. 2) Intervencin especfica uniforme: A diferencia de la intervencin
especfica peridica, esta mantiene su misma expresin y contenido. No tienen
una periodicidad especfica y se establecen para orientar la accin sobre un sector
de la economa, como ejemplo de ellos, tenemos: Las prioridades y los permisos de
asignacin. se aplican en las economas capitalistas en los periodos de guerra, a
fin de alcanzar el doble objetivo de un suministro equilibrado mximo y la estabilidad
econmica
181
. Se aplicaron en Estados Unidos, a comienzos del 40 frente a una
aguda escasez, estipulndose prioridades para la utilizacin y distribucin de bienes
(el Production Requirements, diciembre de 1941). Asimismo en noviembre de
1942, se aplic el Controlled Materials Plan, destinados a convertir el pas entero en
un arsenal nacional conjunto tratando a todo el aparato productivo como una
enorme empresa
182
. Estos planes como otros formaron parte de un gigantesco
Programa de Produccin, orientado a mantener el equilibrio entre la oferta y la
demanda (equilibrar la produccin). Tambin se pusieron en prctica en la dcada del
50 en Corea durante la guerra y que segn lo afirma Sierralta Ros
183
llev a una
experiencia en el manejo de estos instrumentos jurdico administrativos que mas
tarde se trasmiti, como una transferencia tecnolgica, a los pases latinoamericanos,
cuando a travs del llamado Punto 4 de la Alianza para el Progreso se incentiv la
formacin de institutos de planificacin en casi toda Amrica Latina.

b). Intervencin genrica: Se da a travs de un planteamiento y un lineamiento
general que no obliga en forma inmediata a los particulares a adoptar una
determinada conducta, ni compromete al Estado, a travs de su aparato
administrativo, a designar recursos hacia una actividad determinada
184
. Estas
polticas se caracterizan por ser subliminalmente coactivas, dejando un amplio
margen de libertad, a diferencia de lo que ocurre con las normas de presupuesto y
planificacin. Su expresin a travs de incentivos, ayuda crediticia, infraestructura
administrativa, a la que los agentes econmicos pueden acceder, segn sea su
decisin. Las reas de la economa que puede abarcar la intervencin genrica son:
el financiero, el agrcola, el monetario, el de la inversin y el comercial. Una de las
formas de intervencin es el impuesto dentro de la poltica financiera del Estado y
que se aplica en todos los sistemas. Las formas de este tipo de intervencin seran
las siguientes: 1) Administracin ordenadora: Se trata de instrumentos legales
que no tienen un contenido coactivo y estn directamente encaminados al logro de
ciertos objetivos que el Estado establece. Pueden ubicarse aqu los incentivos o
estmulos fiscales que el Estado establece para que los inversionistas se decidan a
invertir, por ejemplo para crear un parque industrial, para fomentar la
descentralizacin o para promover las exportaciones. Entonces, las normas
jurdicas no contienen sanciones, sino ms bien estmulos o incentivos a ser
aprovechados por quienes se acogen a dichos programas. 2) Administracin
prestacional: Se trata de una intervencin directa, en la que el aparato estatal
participa en la inversin o el comercio, generalmente a travs de las empresas
pblicas o las sociedades de economa mixta, tal como ha ocurrido en nuestro
pas durante el Gobierno Militar de 1968 (Mineria, siderurgia, energa elctrica,
transporte areo, etc.). 3) Administracin de Mercado o Administracin del
Estado Moderno: Se funda en las siguientes reglas: Liberar las fuerzas del mercado
para que stas se expresen por si solas y posibiliten la accin dinmica del
mercado, establecer las condiciones que posibiliten el uso eficiente de los
bienes


180
Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pgs. 69 70.
181
Obra citada, pg. 70.
182
Obra citada, pg. 70.
183
Obra citada, pg. 70.
184
Ibidem: pg. 68.
pblicos y la solucin de los problemas de externalidades, garantizar un
manejo monetario y una poltica macroeconmica que posibilite un crecimiento
estable y sostenido de la economa, facilitar el acceso de las personas a los
servicios esenciales de salud, educacin, seguridad, pero partiendo del
principio de que ello es responsabilidad de las personas, ya que el Estado slo acude
en circunstancias supletorias y posibilitando oportunidades de superacin y
privilegiar la inversin en todas sus formas como un medio para alcanzar niveles de
crecimiento econmico
185
. Este es el tipo de intervencin que amerita mayor
atencin, debiendo considerarse, la exposicin y explicacin de las reglas
enunciadas, as como interactan en el mercado y afectan a la persona, fin supremo
de todo Estado y que cualquier norma debe tener en cuenta, tanto en derecho como
en economa. Esta experiencia corresponde a los pases desarrollados (Asia), ahora
transmitida a Latinoamericana.

Como corolario de lo expuesto, se afirma que los nuevos criterios son: la eficiencia
gerencia, la racionalidad material y la despolitizacin de la poltica como sustento de
la modernizacin. Desde esta perspectiva se afirma que la Democracia
Representativa constituye un factor que impide obtener elevadas tasas de ahorro, la
ampliacin de los excedentes, el rigor salarial y la transformacin industrial, a lo que
se suman riesgos como el de la hiperinflacin, el desorden social, la hiperexcitacin
y los graves desequilibrios externos
186
.

En 1970 Samuel Huntington
187
, formul algunas afirmaciones de suma importancia
que reafirman la negativa experiencia democrtica que viven muchos pases. Segn
este autor, en cita de Sierralta Ros, aunque de manera tmida, respecto a los
sistemas democrticos, seala que hay indicios de que estos sistemas democrticos
pueden retardar el crecimiento econmico. Obsrvese que se refiere slo a indicios
y utiliza el trmino pueden, lo que no importa una actitud dubitativa. Sin embargo,
con mayor agresividad, aade que los grandes estimuladores de las tensiones
sociales son: La industrializacin y la consecuente masificacin urbana. Por ello,
concluye que la disciplina que se exige para implementar los modernos programas
requiere de un aparato estatal capaz de disolver la confusin entre las mltiples y
conflictivas aspiraciones de los grupos y clases que componen la sociedad, y su
real posibilidad de satisfaccin.

Se alude as a los problemas que confronta el establecimiento del Estado Moderno
gerente y gestionador de los programas de crecimiento econmico compatible con la
responsabilidad o la accin dinmica de la gestin pblica. La legitimacin de este
Estado estar en la capacidad decisoria y de respeto que ha de saber ganarse. De
este modo, los medios que aseguren la consecucin de los fines deseados se
encuentran debidamente justificados.

Fara Jos Eduardo
188
, alinendose con tales concepciones del Nuevo Estado
intervencionistas, llamado Estado Moderno y su vigencia en Latinoamrica, seala
que tendr las siguientes caractersticas, segn lo informa Sierralta Ros:
disciplina, orden, concentracin del capital y ampliacin de la productividad,
centralizacin del poder y autoritarismo. Todo ello deber aplicarse
independientemente del costo social que pueda acarrear o de la naturaleza de las
diferentes formas de control y coaptacin que pueda establecer
189
.


185
Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 73.
186
Ibidem: pg. 73 74.
187
Huntington, Samuel: A orden politica nas sociedades em mudanza, pp. 12 y ss., cita de Sierralta Rios, Anbal:
obra citada, pg. 74.
188
Fara, Jos Eduardo: Eficacia Jurdica e Violencia Simblica, pp. 121, citado por Sierralta Ros, Anbal: obra
citada, pg. 74.
189
Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 74.
Para Helio Jaguaribe
190
, citado por Sierralta Alta, la efectividad de este
Moderno Estado, debe entenderse bajo tres dimensiones: Propensin: Referido a la
utilizacin del Derecho por parte del Estado, de modo que disponga de instrumentos
normativos para conflictos derivados de los distintos niveles tecnolgicos y de
productividad del pas frente a otras realidades. Capacidad: Para mantener
estructuras sociales suficientemente cohesionadas, sea para superar los inevitables
conflictos sociales o para permitir la coexistencia simultnea y pacfica de diferentes
grupos de poder econmico. Viabilidad: Referido a la necesidad de obtener un
mnimo de consenso, a fin de que los grupos deponer que puedan ofrecer resistencia
a la modernizacin perciban que sus intereses no estn siendo afectados o
amenazados.

Este nuevo intervencionismo revela la tendencia de abandonar las formas y
categoras jurdicas clsicas que le impidan desenvolver su esquema administrativo
de mercado. Propugna una serie de instrumentos normativos flexibles a fin de ir
adecuado las fuerzas del mercado y los grupos de poder que actan en l. Uno de
ellos, las reglas de inversin, se convierten en reglas fundamentales debajo de las
cuales se estructuran todas las otras formas de ordenamiento de la vida en sociedad,
de tal manera que an algunas concepciones y tradiciones de los pueblos y su
manifestacin o medios en que se expresan pasan a depender de lo que es bueno
para el desarrollo de la inversin y de aquello que lo afecta. De all se derivan
nuevos instrumentos, como la proteccin al capital extranjero, los contratos de
estabilidad tributaria, los medios alternativos de justicia, el sometimiento del Estado a
organismos financieros internacionales u entidades protectoras de la inversin y
tecnologa fornea, as como el proceso de privatizacin o desnacionalizacin de las
empresas pblicas
191
.

En conclusin, se dir que todo este conjunto de acciones vienen a constituir el orden
normativo de la economa de un pas, cuya intervencin del Estado es necesaria
para orientar la sociedad en su conjunto. Si la intervencin del Estado en la
economa se produce con diferente intensidad, medios y campos a los que afecta
no debe olvidarse que los agentes econmicos tambin ejercen influencia y
poder en el mercado; hecho ste que justifica la intervencin estatal. De otro
lado, se precisa de un mtodo de interpretacin de las manifestaciones que se
producen por la aplicacin de las medidas intervencionistas.


3.2. INTERVENCIN DEL PODER EN EL MERCADO

Es un hecho que el poder poltico o del Estado no es el nico que interviene en el
mercado, sino tambin el de otras instituciones como lo veremos ms adelante.

En la estructura moderna del Estado, la intervencin pblica, constituye una de las
caractersticas ms importantes. Los sectores en los que interviene, al menos en
nuestro caso, son aquellos no productivos, como la promocin del empleo, salud,
educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura, segn lo prescribe nuestra
Constitucin del Estado, en su artculo 58
192
, reservndole como tarea la de orientar
el desarrollo del pas. An as, la intervencin del mercado deviene en un aspecto
notable del aparato del Estado.

Los elementos del Estado son tres: La autoridad, constituido por el gobierno, su
organizacin, sus normas y el personal. Este poder poltico, debe funcionar
eficazmente y gozar del reconocimiento y aceptacin, de los habitantes de una

190
Jaguaribe, Helio: Desenvolvimiento Poltico, Cap. III, citado por Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pg. 75.
191
Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 75.
192
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta
el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin del empleo, salud, educacin,
seguridad, servicios pblicos e infraestructura (art. 58 CE).
nacin, as como de los dems estados, dada su permanencia y continuidad, con
facultades coactivas y coercitivas. En nuestro caso, segn proclamacin de la
Constitucin Poltica del Estado, el poder emana del pueblo y es delegado a un grupo
de personas que lo representan. La poblacin, constituido por el elemento humano,
esto es, por los habitantes de un pas, unidos por vnculos de tradicin, idioma,
hbitos, costumbres. El territorio, constituye la base fsica del Estado y es el espacio
geogrfico sobre el cual el Estado ejerce su soberana. Comprende el mar eerritorial,
el espacio areo y el subsuelo. Para cumplir con sus fines el Estado cuenta con un
aparato administrativo con funciones especficas. El orden econmico constituye una
de sus funciones y a travs de el regula el mercado y corrige las distorsiones que
provienen del accionar de los agentes econmicos, regulando sus conductas, en
procura del logro de sus grandes objetivos.

Son ilustrativas las afirmaciones de Max Weber
193
, respecto a la intervencin del
Estado en la economa, para quien El sentido econmico racional de las
regulaciones de mercado han aumentado constantemente con el incremento de la
libertad formal de mercado y con la universalidad de la mercabilidad. Las
regulaciones de mercado primitivas estuvieron determinadas en parte de un
modo tradicional y mgico, en parte por influencias del clan, estamentales, militares o
poltico sociales y en parte, por ltimo, por las necesidades de los soberanos de la
asociacin.

La intervencin como un hecho, desde hace mucho tiempo, ha cuestionado aquella
afirmacin de que el Mercado corrige sus propias distorsiones. De este modo,
Sierralta Ros, Anbal
194
, afirma: Ahora en la actualidad, la intervencin pblica en
la economa nacional constituye un fenmeno constante de toda la sociedad, pues
el sustento ideolgico de que el desarrollo social en el orden econmico est basado
en la autoplanificacin de la produccin, en una mano invisible que mueve las
fuerzas del mercado, para lo cual es menester una movilidad absolutamente libre de
los factores de la produccin y el franco funcionamiento del mercado, es ya una
suposicin puramente terica y no vigente en la realidad. La mano invisible ya no
lo es, es evidente, la existencia de fuerzas que mueven a su propio favor el mercado.
La presencia de oligopolios, la tendencia de las agrupaciones monopolistas y el
conglomerado financiero, as como las fuerzas del trabajo, demuestran que ms
bien hay una mano visible que acciona el mercado. Y all es donde interviene
la gestin pblica, para corregir esas desviaciones y permitir, luego, que los
ofertantes y demandantes estn en condiciones reales de convenir o acortad un
comportamiento comn en el mercado.

3.2.1 Elementos y unidades de regulacin del mercado

Efectuadas las afirmaciones que anteceden corresponde, ahora ubicar, los agentes
que a lo mejor con el mismo poder o con mayor poder intervienen en el mercado.
Antes, digamos que en el mercado convergen una serie de hechos fcilmente
identificables, tales como el conjunto de demandas individuales, en base a precios,
ingresos, gustos y hasta ideolgicos. Dentro de esta maraa de situaciones,
intervienen los grupos de presin y los centros de poder que interactan en el
mercado, desde sus particulares intereses. Estos grupos son las asociaciones
gremiales, constituidas por empresarios (Sociedad Nacional de Industrias, de la
Minera, de la Pesca, Cmara de Comercio, Confiep y otros), los sindicatos,
asociacin de consumidores, financistas, etc. etc.

En el nivel empresarial, podemos ubicar los grandes conglomerados o mejor, la Gran
Empresa Monoplica, surgida como consecuencia de las concentraciones
empresariales, dando lugar al nacimiento del cartel, el trust y el holding. El Cartel,
constituye una forma de monopolio que se caracteriza porque se forma de la
asociacin de varias empresas grandes que se ponen de acuerdo para

193
Weber, Mx: Economa y Sociedad,, pg. 63, cita de Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pg. 78.
194
Obra citada, pg. 78.
hacer desaparecer la competencia a travs de los precios y que cuentan con el apoyo
de sus respectivos gobiernos, El Trust, tpico del capitalismo norteamericano, Las
grandes empresas entregan sus acciones a un Directorio de potentados, a cambio
de certificados que les dan derecho a la percepcin de dividendos
195
. Por su propia
naturaleza el Trust se apodera de lneas completas de procesos productivos,
monopolizndolos por la va de eliminar la competencia, El Holding, que constituye
una variante del trust y consiste en un conglomerado de consorcios que centraliza
las acciones en un solo centro dominante
196
. El tamao y el grado de poder que
acumulan, les permite imponer sus decisiones a los Estados y cuando ello no es
posible, apelan a otros recursos, como ocurri en Estados Unidos con la Ley
antitrust del gobierno, encaminada a evitar que los conglomerados monopolicen
una sola lnea de produccin, en que los consorcios respondieron buscando vas de
diversificacin, para mantenerse como corporaciones gigantes, pero dentro de la ley.

El poder econmico de estas organizaciones es de tal envergadura, que en algunos
casos sus ingresos superan el Producto Bruto Interno de algunos pases de Amrica
Latina, como podra ser el caso del Per. Igualmente, debido a su poder
econmico intervienen las polticas econmicas de los gobiernos y hasta las propias
decisiones polticas. Desde este punto de vista resulta imposible negar su influencia
en el mercado.

En cuanto a la opinin pblica, a las propias organizaciones empresariales y
laborales, tambin influyen en el mercado, pero siempre y cuando tengan capacidad
para ello. Este es el caso, por ejemplo, en nuestro pas, de las organizaciones
laborales y sociales que estn totalmente excluidas de las decisiones sobre poltica
econmica, situacin totalmente distinta a la de las organizaciones de los
empresarios.

Para mejor entender lo que venimos diciendo, veamos como se producen esta
intervencin en el mercado y como funciona la coaccin como bien econmico.

a) Las decisiones en los elementos del mercado: No es posible admitir que la
competencia se produzca en forma pura, porque todos los agentes econmicos
ingresan al mercado con afn de dominio, por lo que ejercen presin para imponer
sus intereses, a veces de manera sutil y otras en forma directa y agresiva. Por ello
bien puede afirmarse que no estamos ante una economa perfecta y pura, porque
es posible condicionar la oferta y la demanda, sobre todo de aquellos
elementos con gran poder econmico, como lo seran las Grandes Corporaciones,
cuya influencia alcanza a los pases como el Per. Las Grandes Corporaciones hacen
posible la desaparicin de las ventas intermedias, como ocurre, por ejemplo con las
cadenas de tiendas que poseen sus propias productoras de los productos que
venden, no sindoles necesario recurrir al mercado para obtener lo que precisan para
su funcionamiento. Lo mismo se observa en el propio mercado, al cual condiciona y
controla completamente, como consecuencia de su enorme volumen de compras y
de ventas. En efecto, por el lado de las compras, mientras una pequea empresa
carece de capacidad de regateo y de negociacin, la gran empresa se encuentra en
situacin distinta. Por el lado de las ventas, un pequeo productor, tendr que
observar el mercado para adecuarse y condicionarse a l, porque si vende a un
precio bajo quiebra. Lo mismo ocurre con la propaganda, a travs de la cual se
condiciona la demanda, de modo que muchos de los bienes que compramos resultan
siendo consecuencia de esta campaa comercial de las grandes empresas. Para ello
utilizan perfectamente los medios de comunicacin. Dentro de su poltica
establecen contratos de


195
Roel, Virgilio: El Imperialismo, hoy y su ideologa, Documentos de Economa, Actualidad, Anlisis,
perspectivas.
2da. edicin, Octubre de 1982, Lima Per, pg. 4.
196
Roel, Virgilio: Obra citada, pg. 4.
suministro o ventas, fijando fechas de entrega, volmenes y precios, eliminando
importantes manifestaciones consideradas normales en los mercados del pasado. De
este modo el precio ya no se fija en el mercado, sino que viene predeterminado,
hacindose esta predeterminacin fija e inamovible. Eliminan las incertidumbres del
mercado, pero tambin las indefensiones a futuro de los precios y de los volmenes
de demanda y oferta. Por los volmenes de recursos que emplean, as como por las
caractersticas de la tecnologa moderna, planifican su produccin y todas sus
operaciones a futuro, lo que implica que no se hallan sometidas al mercado, sino al
contrario, significa que actan sobre un mercado ya evaluado y previsto. Como se
observa su comportamiento es totalmente distinto al que plantea el liberalismo o
neoliberalismo. Por ltimo debido a la enormidad de sus activos, cierran toda
posibilidad del ingreso al mercado de nuevos competidores. Otro ejemplo de
intervencin es el que realiza a travs de un lobby efectuado por las unidades
econmicas con las siguientes finalidades: Inducir a los poderes pblicos, a los
niveles de decisin poltica y econmica, adoptar una conducta o disponer una
prohibicin o lograr una abstencin que pueda ser favorable a sus objetivos.
b) La coaccin como bien econmico: El asunto de la coaccin es graficado
por Sierralta Ros
197
con el siguiente ejemplo: Cuando la empresa o grupo de
presin A traza un plan incompatible con el elemento B est planteando, voluntaria
o involuntariamente, un conflicto, una beligerancia que no ser resuelta sino por la
participacin de un plan efectivamente dominante de otro elemento C. Es decir, la
aparicin de la coaccin. A estas decisiones, nos informa el mismo Sierralta, se les
llama macrodecisiones, que son utilizadas por cualquier elemento econmico para
la ejecucin de sus planes. El empleo de la coaccin puede ser pblica o
privada, de modo que puede hacerlo el Estado, una empresa o un sector
(manufacturero o comercial) o un grupo econmico. Respecto al modo como se
imponen las macrodecisiones, se dir que si estas provienen del Estado, se
imponen al margen de los planes que pudiera tener cualquier otro elemento que
participa en el mercado. Si proviene de un sector privado, slo ser posible aplicarla
si es que no se produce conflicto alguno. Definitivamente, la macrodecisin trata de
imponerse a travs de la coaccin, sobre otras fuerzas de la economa. De este
modo la coaccin adquiere las caractersticas de un bien econmico. Dentro del
conjunto de bienes, ser un bien complementario o sustitutorio. Es complementario
cuando junto con otros satisface necesidades y es sustitutorio cuando puede ser
reemplazado por otros. El premio y el apremio, son formas de coaccin. El apremio
es ejercido por todos los elementos o grupos que interactan en el mercado, siendo
el que corresponde al Estado la expresin jurdica por excelencia por estar revestido
de aceptacin social. No obstante, ste tambin puede ser utilizado por el sector
privado, en el que adquiere ribetes insospechados porque puede asumir
caractersticas oligoplicas y monopsnicas, como consecuencia del volumen de
compra y venta de productos y servicios, tal como lo hemos visto al abordar el tema
de las decisiones de los elementos del Mercado. Los grupos privados ejercen
coaccin a travs de entes de influencia, como es el lobby, imponen sus productos o
servicios mediante poderosas campaas de publicidad y promocin que hacen
modificar las inclinaciones del consumidor; crean estructuras oligoplicas va
trust; forman asociaciones gremiales que presionan sobre el Estado, sobre sus
proveedores o sobre otros sectores, como el comercio que puede verse afectado si
se prohbe la comercializacin de algn producto importado
198
.

3.2.2 Teora del Monopolio


197
Obra citada, pg. 82.
198
Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pgs. 83 84.
El Monopolio constituye una de las manifestaciones de la acumulacin y
concentracin de capital. La acumulacin y concentracin de capital,
constituye una de las condiciones de su propia subsistencia. La libre competencia a
que se refieren la mayora de las constituciones del mundo, entre las que se ubica
la nuestra, encuentra varios problemas en su ejecucin: El primero est constituido
por la posicin dominante que asume el monopolio al copar una parte significativa
del mercado. Las posiciones monoplicas controlan en forma absoluta la oferta y
la demanda de un producto. Un segundo problema se deriva del anterior: la
eliminacin de la competencia.

...el monopolio privado no impide que los precios transmitan informaciones, pero las
falsea. ...en la economa moderna no solamente existe el monopolio puro, sino
principalmente los oligopolios, causantes de la competencia monoplica, que tiene
los mismos efectos distorsionantes sobre los precios que el monopolio puro (dentro
de un cierto marco lmite, claro est)
199
. Tanto el monopolio como su consecuencia,
la posicin dominante, constituye serios obstculos para la libre competencia,
entendida sta como la concurrencia de oferta y demanda en el mercado con la
menor interferencia de situaciones extraas a ellas, a fin de que los valores de
mercado reflejen el punto de equilibrio entre una y otra, y sean entonces estas
condiciones las que rijan las relaciones econmicas
200
.

A decir de Bernales Ballesteros
201
, la libre competencia permite varias cosas,
siendo las principales las siguientes: Permite que funcione la regla de la eficiencia
entre las empresas, que los precios sean determinados por los agentes econmicos,
que la eficiencia y la calidad determinen los precios ms bajos posibles para cada
tipo de bien, que la tecnologa avance al comps de la eficiencia en cada rama y
que los productores y los comercializadores encuentren la retribucin adecuadas al
trabajo que realizan, y que los consumidores supuestamente tambin encuentren
el precio ms adecuado para cada bien que requieren.

En nuestra realidad econmica los agentes econmicos compiten, pero cada uno
busca lograr el mayor beneficio en el intercambio, compiten para ganar la
competencia, jams para perder. La idea es obtener un beneficio real e inmediato y
consecuentemente tener permanencia en el mercado. En pocas palabras ganar y
dominar. Nadie puede suponer o admitir que se compite con la intencin de perder.

Pilar fundamental del mercado es la competencia y ella trae consigo el afn de
dominio y de preeminencia hegemnica, de donde surge el monopolio, por lo que
bien puede afirmarse que ambos conceptos: competencia y monopolio, son
fenmenos que estn presente en forma conjunta, lo que explica que una de las
primeras manifestaciones de la libre competencia, en una economa de libre mercado
es el monopolio, cuya presencia es innegable, y lo que es ms, no es posible
eliminarlo o neutralizarlo.

Los esfuerzos histricos por eliminar o neutralizar el monopolio han sido
innumerables, contndose entre ellos las nuevas conformaciones empresariales,
como la propiedad estatal, que a despecho de lo que se pretenda, terminaron en
nuevas formas de monopolio. La posterior privatizacin de las empresas del
Estado, derivaron, igualmente, en grandes monopolios, como el caso de los servicios
telefnicos.

Para corregir tales distorsiones se propone, una estrategia completa para que ataque
de manera particular no solo a las estructuras ya formadas de


199
Roel, Virgilio: Obra citada, pg. 34.
200
Bernales Ballesteros, Enrique: Constitucin de 1992- Anlisis Comparado. Constitucin y Sociedad. Rao
Editora.
4ta. Edic. Julio de 1998. Lima Per, pg. 359.
201
Obra citada, pg. 359.
monopolio, sino a todo aquello que lo favorezca o lo promueva, tal como los
estudios de Zullita Fellini y Prez Miranda, quienes sealan que es preciso distinguir
entre una legislacin antimonopolista y una legislacin referida a factores que
originan posiciones monoplicas. Es decir, el campo del juseconomista deber
diferenciar entre una accin legal directa para limitar las acciones monoplicas y
oligoplicas y las actividades derivadas de ellas en cuanto a sectores de mercado y
precios. Esa accin ser distinta del plan legal referido a enfrentar, o mejor dicho
regular, las acciones que siendo de manera individual convenientes y hasta positivas
para el mercado, puedan, por efecto, de su aglutinacin en un solo grupo o centro de
poder perjudicar al mercado
202
.

Se trata de aclarar que no slo se puede corregir el desviacionismo
monoplico con medidas que lo prohban, lo limiten o lo sancionen, sino un grupo de
acciones juseconmicas acordes con la variedad de circunstancias como este
fenmeno se presenta y la sutiliza como se crean las actuales estructuras
monoplicas, donde el dominio del mercado por una unidad empresarial ha pasado al
mundo de los ingenuos, cediendo el terreno a fenmenos como los de a
concentracin empresarial, a travs de la fusin que conducen, como seala White y
Ruiz Massieu, al crecimiento del tamao de las empresas y a la disminucin
correlativa de su nmero
203


a). La regulacin monoplica: Se trata de las diferentes formas que se han
utilizado para limitar la accin y dominio del monopolio. Sierralta Ros
204
nos hace
conocer algunos de estos esfuerzos. El primero, es el aplicado en los Estados
Unidos de Norteamrica con el trptico legal de la Sherman Act. Clayton Act, y la
Federal Trade Comisin Act, cuyo origen en 1890 tuvo como fin fortalecer el
desarrollo industrial y la colisin frecuente entre la Administracin Central del Estado
y los distintos Estados que conforman la nacin y que permitan las creaciones
monoplicas. A ello debe agregarse una serie de normas complementarias, tales
como Miller Tydyngss Act de 1935 y la Mc. Gutre Act de 1952. Se considera
como acto delictivo todo acuerdo privado que limite la produccin industrial y
comercial en los Estados Unidos de Amrica y en el comercio internacional. Las
sanciones penales se aplicaron independientemente del resultado, esto es, sin
necesidad de que hubiera producido perjuicio real o no al bien jurdico. Otro caso de
regulacin monoplica, nos refiere Sierralta, es el Tratado de Roma, en marzo de
1957, prohibiendo acuerdos entre empresas que perjudiquen el comercio y que
impidan o falseen la competencia dentro del mercado comn. En Inglaterra, en 1956,
se crea el Tribunal de Prcticas Restrictivas, que pretenda resolver, incluso de oficio,
cualquier pacto lesivo al inters pblico del mercado. En Alemania, en 1974, se
promulga la Ley contra imitaciones de la competencia, en la que se reconoce la
necesidad de sustentar el sistema de economa de mercado, condena las prcticas
monoplicas, prohbe el abuso del poder econmico en todo su sentido, siempre que
este abuso produzca efectos contrarios al inters del consumidor
205
. En nuestro Pas,
es ilustrativo el artculo 61 de la Constitucin Poltica del Estado, segn el cual El
Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el
abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede
autorizar ni establecer monopolios (parte pertinente).
b). El modelo monopsnico: En pocas palabras es el monopolio al revs, esto es,
el caso de un solo consumidor ante una oferta de varios
productores imposibilitados de influir sobre el precio del producto, en el que
el comprador (monopsonio) o pocos (oligopsonio) imponen o fijan los precios
con la finalidad de maximizar beneficios. Se trata de un control absoluto de la
demanda. ... es un medio por el cual el consumidor nico


202
Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 87.
203
Ibidim, pg. 88.
204
Obra citada, pgs. 88 89.
205
Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 90.
determina el precio del mercado...
206
. Para el efecto, se requiere la presencia de un
poderoso consumidor, que al igual que en el monopolio, tenga poder suficiente
para influir en el mercado bajando los precios en forma efectiva. El efecto contrario,
ser que los consumidores ante los bajos precios querrn obtener ms bienes o
servicios, en tanto los productores no tendrn incentivos para producir,
generando, posteriormente, escasez. Por lo dems, no es cosa fcil que los
consumidores se unan y se organicen.

3.2.3 El poder de las sociedades econmicas y los sindicatos

El poder se ubica en dos extremos: De un lado las Sociedades Econmicas,
entendidas stas como las grandes empresas; y del otro lado, las organizaciones
gremiales o laborales. Ambos, se dice, afectan el funcionamiento del mercado. Para
Sierralta Ros
207
, Los factores jurdicos que se han unido para escudar ese desarrollo
del poder de los grupos empresariales y sindicales o hacer escapar la accin del
control son:

- La posibilidad legal que tienen las entidades de poder organizarse en
personas jurdicas distintas a las de las sociedades mercantiles y
de esa manera escapar al control y a las responsabilidades que stas
de por si tienen. Es el caso de los sindicatos de empresas, en fin las
unidades empresariales como el holding, el trust, o nuevas formas
de aglomeracin empresarial.
- La falta de conocimiento y preparacin de los jueces para apreciar la
dimensin de los grupos de poder en el mercado y sancionar
los abusos que cometan tales organizaciones.
- La forma tan abierta en que se acepta la figura de las fundaciones
y que ha permitido a muchas empresas constituirse simulando
propsitos benficos y a algunas centrales sindicales apoyarse,
cuando no aprovecharse, de los beneficios tributarios, en entre otros.

En nuestro pas se observa que las organizaciones empresariales tienen una fuerte
influencia en la economa a travs de sus opiniones o decisiones que adoptan.
Cuestin distinta, ocurre con las organizaciones sindicales. La Confederacin General
de Trabajadores, considerada la ms fuerte y dinmica de las organizaciones
sindicales, como consecuencia de la crisis sindical, carece del peso suficiente para
influir en la economa. En el caso de las fundaciones, es ilustrativa la que lidera
Hernando de Soto, quien ha expresado su pensamiento, a travs de publicaciones
como El Misterio del Capital, El Otro Sendero, adems de artculos
publicados. Esta fundacin ha ejercido notable influencia en las decisiones polticas
y econmicas del Estado, como se observa con el proceso de titulacin de los
predios urbanos a fin de que sus titulares se constituyan en sujetos de crdito.

Veamos las expresiones del poder empresarial y sindical, as como los desafos y
oportunidades de las sociedades y los sindicatos.

a) Expresiones del poder empresarial y sindical

Con respecto al poder empresarial, puede afirmarse que siendo una particularidad
que caracteriza al capitalismo, la acumulacin de recursos que trae como
consecuencia un acrecentamiento de su poder y consecuentemente un mayor
beneficio, ste debe realizar innovaciones tecnolgicas, para lo cual presiona por un
mercado cada vez ms expansivo. Las empresas de mayor desarrollo que activaron
la economa en Europa a comienzos del siglo XIX, se enfrentaron en una feroz
competencia, saliendo siempre victoriosas aquellas que mayor poder econmico
concentraban, en tanto las que no podan

206
Ibidim, pg. 91.
207
Obra citada, pgs. 92 93.
competir, fueron desapareciendo una tras otra, ya sea por la imposibilidad de
competir, en cuyo caso quebraban, o porque eran absorbidas por las primeras.

Un dato importante en la evolucin empresarial, lo constituye el paso de las
empresas, conducidas por una direccin individual, a modo de herencia de la
empresa individual y domstica, a la gran empresa, en el que la direccin es
colegiada, es decir dirigida por un directorio. Lo mismo puede decirse, en lo que
se refiere a su organizacin: se pas de una organizacin rudimentaria en el que el
principal propietario concentraba todas las funciones principales, a una
organizacin ms funcional, en el que opera un personal especializado formalizando
las lneas de autoridad.

El proceso de concentracin de las empresas, que se inici en el Siglo XIX, dio origen
a la gran empresa monoplica, con un inmenso poder econmico y hasta
poltico. Posteriormente apareceran las Corporaciones transnacionales que
concentran un mayor poder econmico, con sumas posibilidades de influir en el
mercado, pero al mismo tiempo distorsionndolo, a travs de su dominio y
manipulacin. De este modo la participacin de los competidores menores y de los
propios consumidores slo se produce en una condicin subordinada, siendo las
grandes corporaciones las que imponen todas las condiciones, al suprimir
importantes mrgenes del mercado, condicionando y controlando completamente el
mercado, como consecuencia de los inmensos volmenes de compra y venta y al
hecho de no encontrarse sometidas a las leyes del mercado, debido a la planificacin
de su produccin a futuro, el uso de alta tecnologa y los enormes recursos
econmicos que emplea.

No resulta un contrasentido afirmar que en el mayor de los casos, algunos grupos de
poder logran a travs de la propaganda, que es parte de la ideologa, que las
grandes mayoras identifiquen sus propios intereses con los de aquellos grupos
de poder.

Con relacin a las organizaciones sindicales, puede afirmarse que stas se
constituyen en grupos de presin, cuando su reconocimiento es pleno y
efectivamente constituyen una expresin de las democracias en los diferentes pases.
Ello ocurre en los pases altamente desarrollados, en donde se reconoce
plenamente la libertad sindical, entendida sta como el derecho que tienen los
trabajadores para organizarse para la defensa de sus intereses y la legislacin laboral
es efectivamente promotora de este importante derecho de los trabajadores.

En el lenguaje de la Organizacin Internacional del Trabajo, la misin fundamental y
permanente del movimiento sindical es el progreso econmico y social de los
trabajadores y por tanto Los sindicatos tienen, igualmente, que desempear un
papel importante en los esfuerzos hechos en cada pas para favorecer el desarrollo
econmico y social y el progreso del conjunto de la colectividad
208
.

En Latinoamrica y particularmente en nuestro Pas, los sindicatos, como
consecuencia de la flexibilizacin del Mercado de Trabajo, confrontan serios
problemas, en sus estructuras, conformacin, vigencia y en general en su
organizacin. La crisis sindical, con contadas excepciones, ha hecho que las
organizaciones sindicales dejen de constituir, por el momento, grupos de presin.

b). Desafos y oportunidades de las sociedades y sindicatos

La formacin legal ms comn de las empresas es la Sociedad Annima. El gran
apologista de la sociedad annima, el profesor Berle, seala que sta es


208
Resolucin sobre la Independencia del Movimiento Sindical, adoptada el 26 de junio de 1952, por la OIT,
numerales 1 y 2.
la principal fuerza organizada de la sociedad industrial moderna, no slo en un
aspecto puramente econmico sino como institucin poltica
209
.

Para Sierralta
210
, Las sociedades comerciales o las corporaciones tienen sus
indudables ventajas, tal vez la mayor es que son un medio gil para la conformacin
del capital. Dentro de esta misma perspectiva, Paul Samuelson
211
, precisa que:
La corporacin viene a resolver la mayor parte de los molestos problemas de la
sociedad tipo personalista y constituye un medio casi perfecto para reunir grandes
capitales. El mismo Sierralta afirma: Es centro de formacin y entrenamiento de
una clase dirigente, permitiendo un desarrollo de la tecnologa decisiva que puede
luego ser utilizada por el Estado, las entidades gremiales y los propios centro de
defensa de los consumidores u otras instituciones sociales intermedias. Permite
formar gerentes para todas las reas y niveles
212
.

Muchas de las grandes empresas en el mundo y de sus instituciones alcanzan xito
no slo por sus grandes proporciones, sino porque cuentan con los dirigentes ms
capacitados. El crecimiento personal, ventas, mercados y funciones, de las grandes
compaas llega a niveles tan desmesurados que no falta quienes estn pensando
que la estructura formal del Estado puede ser reemplazada por las corporaciones
mundiales; sea que el propio Estado propicie el crecimiento de las empresas
pblicas o que el capital incentive el desarrollo de las sociedades mercantiles
213
.
Como puede verse, el poder que en la actualidad han adquirido las corporaciones, es
lo suficientemente grande; al extremo que ha llevado a pensar en la
descabellada posibilidad, de que stas puedan reemplazar al Estado. Esta forma de
pensar, encuentra su fundamento en el hecho de considerar que el xito empresarial
se debe a que ellas cuentan con los dirigentes ms capacitados. De aqu que se
afirme que la gerencia en cualquier parte del mundo es un recurso muy escaso, a
la vez que valioso e imprescindible
214
.

Nuestra sociedad como cualquier otra, necesita, para su desarrollo, de un Proyecto
Nacional que tal parece hasta el momento no es posible construir, porque cada grupo
poltico que llega al poder aporta con uno propio que el siguiente gobierno ya no
sigue. Al lado de este gran problema, encontramos otro, no menos importante: los
intereses de grupo que se manifiestan al momento de poner en prctica el Proyecto,
por lo que se necesita un acuerdo respecto a los aspectos comunes, sobre todo
aquellos que se refieren a la tica.

Quienes por primera vez empiezan a hablar en el Per del Proyecto Nacional son:
Jorge Basadre, Vctor Andrs Belande y Francisco Morales Bermndez, nos informa
Sierralta Ros
215
. Seala, que igualmente, han contribuido a ello las ideas de Vctor
Ral Haya de la Torre y de Jos Carlos Maritegui.

Por el lado del sector laboral, el escenario se nos presenta con un gran porcentaje de
trabajadores precarios, con pocos derechos laborales y casi sin ninguna posibilidad
de remontar tales dificultades. Se afirma que un pequeo grupo de trabajadores con
relacin de trabajo, disfrutan de todos los beneficios que el Derecho Laboral les
otorga, por lo que siendo la mayora los excluidos no tienen inters alguno en el
desarrollo, ni de la empresa en que prestan servicios, ni del pas, por lo que se hace
necesario alcanzar cierto consenso en como remontar tales problemas y
consecuentemente como lograr un acuerdo

209
Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 96.
210
Obra citada, pg. 98.
211
Samuelson Pal A. Curso de economa moderna, p. 90, citado por Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pg. 96-97.
212
Obra citada, pg. 97.
213
Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 97.
214
Palomino, Luis: Eficacia general y desarrollo empresarial. Primer Congreso Nacional de Gerencia, pg. 22,
citado por Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 97.
215
Obra citada, pg. 98.
comn que permita a ambos sectores (trabajadores y empresarios) emprender el
rumbo hacia un futuro mejor para nuestra Patria.

A los hechos antes mencionados debe agregarse que la informalidad,
constituye uno de los problemas ms serios que confrontamos. Este fenmeno se
encuentra presente en todos los sectores de la economa, habindose constituido en
uno de los problemas, cuya solucin se ubica como primera prioridad dentro de un
proceso de unificacin de criterios y de ideas.

Se impone la necesidad de establecer un nuevo tipo de relaciones laborales que
privilegien las buenas relaciones de trabajo, cuyo fundamento se encuentra en el
respeto muto entre empresarios y trabajadores, en el que el primero reconozca que
las personas que se encuentran bajo su servicio son seres humanos, con querencias
y necesidades materiales y espirituales que atender y por tanto debe reconocrsele
todos sus beneficios y derechos. Por su parte, el trabajador debe responder con
trabajo eficiente, responsable y diligente, en el entendido de que el centro de trabajo
le otorga los medios econmicos suficientes y necesarios para tener una vida digna,
de conformidad con los derechos fundamentales establecidos y reconocidos por la
Constitucin del Estado.

El artculo 22 de la Constitucin Poltica del Estado proclama no solamente que
el Trabajo es un deber y un derecho, sino que al mismo tiempo, es base del
bienestar social y medio de realizacin de la persona humana. En consecuencia, si
ello es as, deviene en un imperativo el apostar por un trabajo decente, que en el
lenguaje de la OIT, es el trabajo productivo, en condiciones de libertad, igualdad,
seguridad y dignidad.

Los desafos y oportunidades estn, entonces, debidamente planteados. El correcto y
oportuno enfrentamiento de los desafos y el aprovechamiento de aquellas
oportunidades, que el momento actual nos presenta, determinarn que los
objetivos de desarrollo, dentro de un Proyecto Nacional, se concreticen en el xito
esperado por todos los peruanos.

3.2.4. Regulacin de las empresas y la disciplina sindical

La globalizacin de la economa como todo proceso de transformacin de alcance
econmico mundial, ejerce influencia significativa en los modelos de desarrollo y por
tanto en el modo de produccin y las relaciones de trabajo generando nuevas
expectativas, as como grandes problemas.

Las empresas descentralizan su produccin en otras empresas, creando la
subcontratacin, renuevan sus procesos tecnolgicos y redimensionan sus planillas,
ajustando los salarios a sus ms estrictas necesidades, como una forma de lograr
mejores resultados e incrementar sus ganancias. La bsqueda de competitividad por
estos caminos, ha trado un resultado contrario al bienestar social.

De otro lado, siendo la globalizacin un fenmeno complejo, multifactico y dinmico,
se presenta bajo diversos aspectos y manifestaciones, pudiendo, no obstante, ser
reducido a su ms simple esencia y decir que constituye la expresin y
profundizacin de la economa capitalista y de sus postulados tericos, entre los que
se encuentran: la libre competencia, libre mercado, libre cambio e incremento de
exportaciones, bajo base y clave del desarrollo de las sociedades.

La derrota del socialismo y el triunfo del liberalismo, cuyas pugnas caracterizaron
gran parte gran parte del siglo pasado ha permitido la acelerada expansin del
ganador, entronizndolo en el terreno econmico, como
pensamiento nico y homogneo. Estos hechos alcanzan a los sectores empresarial
y laboral.

Antes de la globalizacin y dentro del proyecto de desarrollo ubicado esencialmente
en la sustitucin de importaciones, la preocupacin estuvo centrada en mantener el
poder adquisitivo de la poblacin porque la produccin era para los consumidores;
preocupacin que alcanz a los propios gobiernos. En estas circunstancias la
preocupacin era el mercado nacional y la satisfaccin de las necesidades de la
poblacin nacional. En el nuevo sistema de economa globalizada, el mercado interno
deja de tener inters, precisamente, por la globalizacin y se centra la atencin en los
mercados externos por lo que deja de importar la capacidad adquisitiva de la
poblacin, imponindose el libre comercio internacional y la sustitucin de
importaciones.

De otro lado, la globalizacin de la economa aleja cada vez ms los resortes internos
del poder del alcance del gobierno nacional y de toda estructura limitada por las
fronteras nacionales. Por ello, ser local es convertirse en un minusvlido, en tiempos
de globalizacin.

La globalizacin de la economa, no ha eliminado del panorama econmico, las
pretensiones de dominio de las grandes corporaciones mundializadas, pues ellas
persisten en sus pretensiones de dominio, puesto que el esquema es el mismo: libre
mercado, libre competencia e igualdad de oportunidades. Por ello el monopolio no
ha sido erradicado y por el contrario, encontramos que se ha potenciado, desde que
es consustancial al sistema de libre mercado.

Dentro de este orden de cosas, se impone la necesidad de un nuevo modelo
normativo, sobre todo respecto a la eliminacin de los monopolios, por
constituir un elemento que distorsiona las leyes del mercado: oferta y demanda. La
propuesta es que la moderna legislacin antimonoplica est unida a una moderna
autoridad administrativa que ejerza una labor de inspeccin pblica como organismo
regulador y no como un organismo directivo o sustituidor de la direccin de la
empresa. Paralelamente se requiere un esfuerzo del aparato jurisdiccional del
Estado, para admitir y adquirir la formacin bsica en los temas y nuevas
categoras de la Juseconoma que le posibiliten una aplicacin eficiente cuando
radiquen jurisdiccin. Ms principalmente formacin de conciencia de la opinin
pblica que coadyuve a ese poder equilibrador
216
.

Una economa en la que coexistan las empresas estatales, las empresas privadas o
las empresas de economa mixta, as como las cooperativas y an las de cogestin,
impedir el abuso de alguna de ellas en perjuicio de las otras y de esa inmensa
masa de ciudadanos an no organizados
217
.

Por el lado de los sindicatos, si bien en nuestro pas no ejercen prcticas
monoplicas, no es menos cierto que pueden y deben ejercer alguna influencia para
el cambio de una poltica econmica que pueda lesionar intereses fundamentales de
los trabajadores como el derecho a gozar de una remuneracin equitativa y suficiente
que le permita satisfacer sus necesidades materiales y espirituales, tanto
personales como familiares (ver artculo 24 CE). Igualmente, estn llamados a
participar de las decisiones gubernamentales, que se adopten y que tengan que ver
con el costo de vida y del bienestar social. Para ello es necesario que ingresen a un
proceso de capacitacin que les permita entender, a los dirigentes, que el objeto de
la organizacin sindical es fomentar y defender los intereses de los trabajadores.
218


216
Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 101.
217
Ibidim, pg. 101.
218
Convenio OIT N 87, art. 10, ratificado por nuestro Pas y por tanto de cumplimiento obligatorio. Este mismo
objeto o fines de los sindicatos, se encuentra proclamado, por el artculo 23.4, de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos. Igualmente, se encuentra reconocido por los distintos Tratados Internacionales, entre los
que se pueden citar El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 22.1, Pacto Internacional de
Derechos Econmicos,
Dada la importancia del Derecho a la Libertad Sindical, la Organizacin Internacional
del Trabajo ha emitido una Declaracin relativa a los Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo, adoptada en 1998, ubicando este importante derecho,
entre otros, como un Derecho Fundamental, relanzando, de este modo, en el
mbito de las relaciones de trabajo, los principios y derechos recogidos en convenios
internacionales, entre los que se encuentran los Convenios OIT N 87 y 98, relativos
a la Libertad Sindical, a la promocin del Derecho de Sindicacin y de negociacin
colectiva. El mbito de aplicacin de la indicada Declaracin es amplio abarcando no
slo a quienes tienen una relacin de trabajo, sino tambin a quienes se ubican en la
economa informal, que no estn amparados por la legislacin laboral.

Dentro de esta misma lgica se puede citar q el Informe del Director General de la
OIT, denominado Trabajo Decente en las Amricas: Una Agenda Hemisfrica, 2006
2015, en la que se ubica el logro de la aplicacin efectiva de los principios y
derechos fundamentales en el trabajo, que impone el respeto efectivo de los
Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, entre los que se encuentra,
precisamente, la Libertad Sindical, proponindose como objetivo el desarrollo de las
capacidades institucionales requeridas para la implementacin de las polticas
consideradas en los programas de trabajo decente por pas, y como meta, para los
prximos diez aos: 1) Mejorar la capacidad de gestin de las polticas laborales, 2)
fortalecer y desarrollar las organizaciones de los actores sociales y robustecer el
dilogo social.

Tales planteamientos derivan de una constatacin de que muchos pases de las
Amricas enfrentan serios problemas en lo relativo al respeto y aplicacin efectiva de
los principios y derechos fundamentales en el trabajo y de la legislacin laboral en
general. Esto ocurre en lo que respecta tanto a los derechos fundamentales como
a los dems derechos individuales y colectivo
219
Se agrega que a pesar de la
alta ratificacin de los Convenios Internacionales, hay indicios de frecuentes
violaciones de los trabajadores de los derechos fundamentales en el trabajo, incluso
en pases que han ratificado los convenios correspondientes. En materia de libertad
sindical, las quejas procedentes de la regin presentadas ante el Comit de
Libertad Sindical (CLS) han pasado de 164 en la primera mitad de los noventa a 194
en la primera mitad del presente decenio. Adems, existen datos oficiales de los
gobiernos que demuestran el deterioro de la negociacin colectiva, como evidencia el
hecho de que haya disminuido notablemente la cobertura en los ltimos 15 aos. De
otro lado Existen tambin situaciones intolerables de incumplimiento de la normativa
laboral reflejadas en diversos documentos oficiales y en los informes de los rganos
de control de la OIT, como el hecho de que 5,7 millones de nios entre 5 y 14 aos
trabajen y de que, segn las estimaciones, la cantidad de personas en rgimen de
trabajo forzoso llegue a 1,3 millones. Por otra parte, la persistencia de importantes
desigualdades en los ingresos y en los niveles y las formas de insercin laboral entre
hombre y mujeres demuestra que todava persisten los problemas de discriminacin
de gnero dentro y fuera del mercado de trabajo.

Desde la ptica de la democracia y el dilogo social, en el informe del Director de la
OIT, se afirma que la democracia se ha debilitado a causa de los magros resultados
sociales alcanzados por el crecimiento econmico hasta ahora observado. Se
requiere, entonces, promover la democracia y, fundamentalmente, el dilogo social a
nivel general y, en particular, en el nivel del mercado de trabajo. No es posible
promover la democracia si no se asocia

Sociales y Culturales, art. 8.1.a, Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador, art. 8.1, entre otros. Agrguese que
nuestra vigente Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en su artculo 2, prescribe que El Estado reconoce a los
trabajadores el derecho a la sindicacin, sin autorizacin previa, para el estudio, desarrollo, proteccin y defensa
de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, econmico y moral de sus miembros.
219
Trabajo Decente en las Amricas: Una Agenda Hemisfrica, 2006 -2015, Informe del Director General,
Oficina Internacional del Trabajo OIT.
el dilogo social a los procesos de participacin ciudadana que la consoliden y
fortalecen. Los procesos de participacin deben alcanzar los mbitos nacional y local
y llegar hasta el propio lugar de trabajo.

De lo expuesto, puede fcilmente concluirse que la funcin de los sindicatos dentro
de una sociedad democrtica, no solamente depende de la superacin de los
problemas internos que pueda confrontar el movimiento sindical, sino tambin de la
superacin de los lmites impuestos por la legislacin laboral y sobre todo del respeto
que los empresarios deben evidenciar a la libertad sindical, como uno de los
derechos fundamentales de los trabajadores.

Es totalmente cierto, aquello que afirma Sierralta Ros, Anbal
220
, en el sentido de que
Las organizaciones sindicales, si bien se estructuran como entes privados, su
actuacin compromete la economa no solo de la familia del trabajador sindicalizado,
sino de cientos o miles de estos, cuando no como se ha dicho de la economa del
pas. Por ello es que la Juseconoma lo toma, tambin, como objeto de su estudio.
Por ello, continua diciendo el mismo autor, Se requiere, en consecuencia,
una accin equilibradota de los sindicatos, una especie de juego de controles
para reequilibrar la libertad individual. As, garantizar la eleccin peridica de las
directivas sindicales no solo en su pureza sino en su renovacin, evitando la
reeleccin indefinida y el autoritarismo; el establecimiento de instancias para el caso
de sanciones a los afiliados con derecho a la reclamacin judicial, y finalmente, la
existencia plural de sindicatos o federaciones dentro de una misma actividad
industrial.

3.2.5. La proteccin del consumidor

Un hecho cierto es que para bien o para mal de la humanidad nuestras sociedades o
la vida pblica, es que se ha producido un advenimiento de las masas al pleno
podero social. Sobre el particular Ortega Gasset Jos, en su libro Rebelin de las
Masas, manifiesta que vivimos en la etapa de la aglomeracin del lleno. Las
ciudades estn llenas de gente. Las casas llenas de inquilinos. Los hoteles llenos de
huspedes (). Los cafs llenos de consumidores. Los paseos llenos de transentes.
Las salas de los mdicos famosos llenos de enfermos. Los espectculos (),
llenos de espectadores. Las playas, llenas de baistas y agregaba que el
problema de hoy es encontrar sitio. La muchedumbre se ha posesionado de los
locales y utensilios creados por la civilizacin. La aglomeracin y el lleno son
sorprendentes. La muchedumbre, de pronto, se ha hecho visible, se ha instalado en
los lugar preferentes de la sociedad
221
.

De este lleno, de esta muchedumbre, o mejor de esta masa, puede decirse que
aparece el consumidor, que forma parte de este lleno, pues ninguno de nosotros
puede abstenerse del consumo masivo, puesto que, como lo indica Alfredo
Bullard
222
: Nos transportamos en masa, trabajamos en masa, compramos en masa,
vendemos en masa, vendemos en masa, vivimos en masa. Basta levantarse una
maana cualquiera para incorporarnos de inmediato a un engranaje de
transacciones y actividades que podramos considerar fungibles. As, prendemos la
radio o la televisin para vernos bombardeados por una publicidad que no es otra
cosa que un conjunto de ofertas al pblico. Nos detenemos un instante en nuestro
automvil frente a un cajero automtico y llevamos a cabo las ms variadas
transacciones bancarias. Almorzamos en un restaurante y consumimos un men
cuyo precio no estamos en posibilidad de discutir. Estacionamos nuestro auto en una
playa sometindonos a ciertas condiciones. Asistimos al teatro o nos matriculamos
en la universidad sin que de ordinario nadie nos haya pedido nuestra opinin los
trminos de la relacin jurdica que instauramos.

220
Obra citada, pg. 102 -103.
221
Ortega y Gasset, Jos: La Rebelin de las Masas.
222
Bullard Gonzlez, Alfredo: Obra citada, pgs. 497 498.
Trasladando este panorama al campo jurdico, nos dice el mismo autor, nos
encontramos con la llamada contratacin en masa, fenmeno que reviste una
complejidad sin par en la historia del Derecho. Nuevas tcnicas de generacin de
relaciones jurdicas aparecen como correlato ineludible del desarrollo del capitalismo.
A productos y servicios estandarizados se exige, a su vez, consumidores
estandarizados. El efecto de las relaciones jurdicas hechas en serie. Las
sincronizadas maquinarias de la cadena de ensamblaje son reemplazadas en lo
jurdico por el formato prerredactado. La voluntad del consumidor ha sido sacrificada,
como lo fue la habilidad del artesano, en aras del progreso.

Por ltimo Bullard, afirma que La llamada contratacin en masa ha convulsionado
las mas tradicionales estructuras de nuestro Derecho privado. Nuestros Cdigos
Civiles (incluido el Cdigo Civil de 1984) han quedado a la zaga de los hechos. La
teora contractual tradicional intenta, sin xito, encasillar estas nuevas formas
generacin de relaciones jurdicas en las estticas categoras tradicionales. Se siguen
buscando oferentes y aceptantes, se sigue intentando explicar nuestro sistema en
base a principios como la autonoma de la voluntad o la buena fe en su sentido
clsico, y en el fondo queda oculto lo ms importante del fenmeno: la masificacin, y
por ende, su efecto social.

Frente a esta masificacin consumista, se alude a la proteccin, proponindose
como una salida, la proteccin por parte del Estado, como por ejemplo, a travs de
las llamadas clusulas generales de contratacin o de la promulgacin de una ley
protectora, creando instancias en donde pueda hacerse el reclamo correspondiente.
No obstante, al lado de sta posicin, se encuentra aquella que postula la
autoproteccin del propio consumidor; hecho que exige una cultura de consumo,
vale decir, contar con una capacitacin que exige estar debidamente informado de
sus derechos y de los beneficios, as como de los perjuicios econmicas y de salud,
que puede producir el consumo de un determinado producto.

Respecto a la primera tesis, es decir, de la proteccin por parte del Estado, Sierralta
Ros, Anbal
223
, nos informa que: La resolucin contractual en la emptio
venditio es tan antigua como la propia compraventa: la redhibicin la encontramos en
las prcticas de los pueblos primitivos y est reflejada en el Cdigo de Hamurabi.
Si seguimos en este recuento histrico, este instituto protector ya era conocido en la
Edad Media. Pirenne
224
, usando el mismo subttulo de este pargrafo, refiere que
las penas tan severas contra los fraudes y aun la simple negligencia por parte de
los artesanos favoreca al consumidor. El artesano estaba sujeto no slo al control de
los vigilantes municipales, que tenan el derecho de penetrar de da y de noche en su
taller, sino tambin a ser vigilado por el pblico, bajo cuyos ojos tiene la obligacin de
trabajar.

Segn el mismo autor la intervencin del Estado se ha mantenido constante a travs
de los siglos: la promocin o publicidad engaosa como causa principal para la
formacin de este instituto protector.

No obstante, se precisa, que cualquier rgano protector y defensor del consumidor
ser insuficiente si es que el consumidor no tiene conciencia en su propia rea de
proteccin, si no est instruido de su propio derecho, sino aprecia su propio
poder y fuerza para actuar frente a cualquier desviacin de las lneas de
mercado
225
. Estas afirmaciones no precisan mayor comentario dada su claridad,
pues la exigencia dentro de la proteccin del consumidor,


223
Obra citada, pg. 104.
224
Henri Perenne. Historia Econmica e Social da ICADE Media. P. 192, cita de Sierralta Ros, Anbal, obra
citada, pg. 104.
225
Ibidim, pg. 104.
segn la legislacin nacional, requiere que el consumidor se encuentre debidamente
informado de las bondades y desbondades de los productos que compra; hecho que
requiere de una cultura consumista que permita tener claridad respecto al precio,
calidad y cantidad de los bienes puestos en el mercado.

Fue en los pases desarrollados a fines del decenio del 60, en donde el consumidor
empez a organizarse al tomar conciencia de sus derechos. Un ejemplo de ello, lo
constituye la promulgacin de una norma jurdica, en Quebec (Canad)
regulando los contratos de crdito y la garanta de propiedad, creando un
rgano protector del consumidor y estableciendo sanciones para todo acto comercial
que lo afectara
226
.

En Amrica Latina el proceso se inicia al comenzar la dcada del 90, al aperturarse
los Mercados a la inversin econmica (marcas, nombres, know- how o aportes
econmicos) propicindose la formacin de instituciones protectoras de la propiedad
intelectual. Sin embargo, hasta el momento, en la Regin, el consumidor no se
encuentra debidamente organizado, tal vez porque las instituciones sociales
intermedias no se encuentran an establecidas o porque a lo mejor los cdigos
sanitarios y las leyes sobre especulacin y acaparamiento no son suficientes. Lo
cierto es que an faltan algunas situaciones que regular, tales como la
induccin al error del consumidor a travs de la falsa propaganda y publicidad, la
formacin de estructuras oligoplicas la creacin de grupos empresariales y alianzas
empresariales que pueden afectar directamente al consumidor
227
.

Las formas en que los pases latinoamericanos han enfocado la proteccin del
consumidor son diferentes, nos informa Sierralta Ros Anbal
228
:

- Unos han puesto nfasis nicamente en la asociacin de los
consumidores y su capacitacin.
- Otros han creado slo organismos divulgadores. Ejemplo de ello, lo
constituye la legislacin mexicana que en 1975 y la legislacin
brasilea en 1976, que dan herramientas de proteccin al
consumidor. Dentro de
esta misma ptica, se ubican las leyes peruanas como la N 25868, que
en 1992 cre el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin
de la Propiedad Intelectual, cuyas funciones son conocer y resolver los procesos
relacionados con la defensa de la competencia y de los derechos de los
consumidores imponiendo sanciones por las infracciones que se cometan en contra
de la libre competencia y contra los derechos de los consumidores.

Un hecho importante para el logro de efectivos resultados en la proteccin del
consumidor lo constituye el hecho de distinguir con precisin los vicios que se
producen en las transacciones, caso contrario, todo intento ser intil. Esto bien
puede ocurrir en la esfera del consumidor vendedor, sin necesidad de recurrir al
Derecho, cuando la voluntad de partes se expresa en la solucin del conflicto que
pudiera suscitarse.

No obstante, la institucin de proteccin del consumidor resulta siendo necesaria
porque no siempre este ltimo se encuentra en condiciones de expresar su
voluntad en forma libre dado su estado de necesidad. La institucin,
entonces, ha de protegerlo ante tal eventualidad equilibrando desigualdades
existentes, a travs de la informacin honesta y responsable, en relacin al bien que
consume (compra).




226
Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 104.
227
Obra citada, pg. 104.
228
Obra citada, pg. 106.
Sobre este asunto es bueno recordar que las grandes corporaciones transnacionales
no slo estn preocupadas por el fututo inmediato, sino tambin por los
mediatos y largos plazos, debido a sus grandes inversiones. Para el efecto fijan
polticas, luego de sus constantes investigaciones respecto al comportamiento del
mercado o de los compradores o consumidores para condicionar o inducir al
consumo de los bienes que producen, a travs de la propaganda manipulatoria del
comportamiento de los compradores.

Resta decir que la proteccin del consumidor admite tres premisas que son las
siguientes: La unin o asociacin de los consumidores, la informacin o capacitacin
de sus derechos, as como la forma de ejercitarlos y la institucin pblica que
viabilice la accin individual o gremial de los consumidores, as como el
entrenamiento y divulgacin de sus derechos
229
.

4. LA CONSTITUCIN DEL ESTADO Y EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

El Estado constituye la forma ms poderosa y superior de organizar el poder
dentro de la sociedad. Se trata de una organizacin que maneja el poder en su
mximo grado de expresin social
230
. El Estado tal como lo concebimos actualmente
es la sociedad organizada de acuerdo con una Constitucin y sus leyes
complementarias en las que se establecen los principios y derechos que regulan el
caso del poder. Los organismos que detentan este poder abarcan dos dimensiones:
una dimensin poltica y otra orgnica. La primera se ocupa de los derechos
constitucionales y los grandes principios que rigen el Estado. La segunda se ocupa
de su propia conformacin as como de los organismos que lo constituye y sus
atribuciones. Por ello, diremos que estamos ante un Estado de Derecho si las
anteriores dimensiones se encuentran establecidas en la normatividad y se
cumplen
231
.

La Constitucin constituye entonces el fundamento de la produccin jurdica de
cualquier pas sea que este provenga del Congreso de la Repblica, del Poder
Ejecutivo, en su facultad reglamentaria de las leyes o como productor de las mismas,
cuando el Congreso le delega facultades, o en todo caso, cuando hace uso de su
potestad ejecutiva y emite los llamados decretos ejecutivos.

Las caractersticas de las constituciones liberales que recogen los principios de John
Locke, son las siguientes, segn nos informa Jorge Basadre Ayulo
232
:

- Garantizan los derechos individuales del Estado y el respeto de sus
bienes, adems de postular la primaca de la ley o del Derecho (),
contra la costumbre, la moral y la religin.
- El orden jurdico estatal se estructura en base a un conjunto de
disposiciones generales de carcter normativo que a su vez son
mandatarias e irrefragables con una vasta red de autoridades y
de
instituciones competentes para crear las normas (Poder Legislativo),
para administrar el Estado (Poder Ejecutivo) y para hacer respetar el Derecho
(Poder Judicial).

La Constitucin Poltica atribuye al Estado las siguientes responsabilidades:
orientar el desarrollo del pas, facilitar y vigilar la libre competencia, defender el
inters del consumidor y usuarios, estimular la creacin de la riqueza y garantizar la
libertad de trabajo y de empresa, entre otras.

Dentro de las reas de accin, podemos ubicar las siguientes: promocin del empleo,
de los servicios de salud, de la educacin, de la seguridad, de los servicios
pblicos, de la infraestructura y de la administracin de justicia.

229
Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 106.
230
Rubio Correa, Marcial: El Sistema Juridico Introduccin al Derecho. Junio 1989. Segundo Interquorum
Universidad del Pacfico Fundacin Friedrich Ebert.
231
Rubio Correa, Marcial: Obra citada.
232
Basadre Ayulo, Jorge: El Estado Peruano. El Peruano del 09.04.1997, pg. A-9.
Por otro lado la ley como norma de conducta de carcter obligatorio rige dentro de
una sociedad organizada. En todo ordenamiento jurdico existen normas inferiores y
normas superiores. Toda norma inferior depende de una superior. Este es el
caso de la Constitucin Poltica del Estado, cuya supremaca es incuestionable y
de la que depende todo el ordenamiento jurdico nacional. Por ello toda norma inferior
presupone un poder normativo. Los poderes normativos son inferiores y superiores.
Adicionalmente, toda norma jurdica impone deberes (imperativos, prescripciones,
mandatos, etc.), y a su vez, atribuye los correspondientes derechos o poderes. Todo
poder jurdico es producto de una norma jurdica. La Constitucin del Estado confiere
poderes, sea para dictar leyes o para gobernar. Con respecto a la validez y vigencia
de la norma jurdica esta tendr tales cualidades si es dictada por una autoridad que
tiene el poder legtimo para dictarla y que ha sido otorgado por otra norma superior.

La Constitucin es Ley Fundamental porque sirve de base a todas las dems
leyes. Se le llama Ley de Leyes o Carta Magna. Ella debe reflejar los derechos
fundamentales de la persona humana y un proyecto social e imponer las reglas
de las instituciones llamadas a ejercer el juego del poder poltico. Consecuentemente
la Constitucin est llamada a establecer el control que garantice el respeto del orden
jurdico, es decir el principio de la constitucionalidad y legalidad de las leyes. Dicha
funcin de control de la constitucionalidad es otorgada, generalmente, en los
regmenes democrticos a una jurisdiccin o corte, cuyas funciones deben ejercerlas
independientemente de las otras instituciones, sin prestarse a la manipulacin de
orden poltico, a fin de lograr su eficiencia y predectibilidad.

De acuerdo con lo hasta aqu manifestado, est claro que el poder queda
legalizado con la Constitucin, que le permite al Estado normar la vida social, poltica
y econmica.

Desde una perspectiva econmica, en los actuales momentos, con el crecimiento de
las corporaciones empresariales y su enorme poder econmico que influyen en
forma decidida en las preferencias del pblico consumidor, convierten en una
exigencia la intervencin estatal de una manera eficaz y promotora. Este
intervencionismo tiene antecedentes histricos, de modo que no se trata de una
novedad. En su momento, Adam Smith, reconoci la intervencin del Estado en la
vida econmica, pero al mismo tiempo reconoci la obligacin de proteger a la
sociedad, as como el de crear y atender aquellas actividades desatendidas por los
particulares, pero de inters para la sociedad.

Adems, esta intervencin, como ya qued dicho, no es patrimonio de lo que
fueran las economas centralizadas en los pases socialistas de Europa, tambin
se expresa en las economas de libre mercado, y en fin, en todos los esquemas
poltico - sociales por tratarse de una institucin con personalidad jurdica
independiente y con poder de imperio erga omnes.

La crisis econmica de 1929 que se produjo en el mundo fue la que cambi todo el
panorama de la no intervencin del Estado, sobre todo, al reinsertarse las economas
latinoamericanas al comercio internacional, reformulndose, as las lneas de un
creciente intervencionismo estatal.

Ante las dificultades Keynes toma conciencia y propone un progresivo aumento de
los niveles de ahorro e inversin, destacando la intervencin estatal, cuestionando el
modelo del dejar hacer y dejar pasar. Se propuso la intervencin estatal para
resolver los problemas econmicos, propiciado la intervencin de los rganos
estatales en la manipulacin de la inversin, el consumo y la imposicin de las
tasas de inters.
La ciencia econmica ha dejado establecido que el mercado no es suficiente para
llevar a cabo todas las actividades y funciones que ste tiene, siendo por ello
necesario LA INTERVENCION ESTATAL, con la finalidad de orientar, corregir y
complementar la obtencin, asignacin y distribucin de los recursos, dentro de un rol
arbitral, promotor y excepcionalmente empresarial ante circunstancias especiales,
an cuando debe reconocerse que en este ltimo aspecto, se ha producido un
considerable retroceso, excluyendo al Estado de toda actividad empresarial, como
puede verse del contenido de nuestra Constitucin Poltica
233
.

Dentro de este escenario, el Anlisis Econmico adquiere suma relevancia al
pretender que el Estado sea eficiente como promotor del desarrollo del pas. Se
busca, entonces, un equilibrio en la realidad productiva y las normas que se
expidan sobre la materia, inspiradas en la economa social de mercado, en la que la
expresin, no resulte una casualidad, sino que implique el compromiso consciente a
favor de la LIBRE INICIATIVA PRIVADA, as como la atencin de funciones
bsicas, como seguridad, administracin de justicia, salud, educacin, creacin de
riqueza, proteccin y promocin del empleo, defensa de los derechos del consumidor,
pluralismo econmico y la coexistencia pacfica democrtica de diversas formas de
propiedad, libertad de contratacin, regulacin de precios, entre los que se
incluyen las remuneraciones, prohibicin de los monopolios y el estmulo de la
inversin nacional y extranjera. Todos estos temas sern tratados ms adelante.

En concreto, la Constitucin fija de manera clara y contundente el rol del Estado en
UNA ECONOMA SOCIAL DE MERCADO, cual es, orientar el desarrollo del pas,
segn el modelo propuesto, actuando principalmente en las reas de promocin
del empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Se
entiende que el rol orientador del Estado debe comprender la adopcin de polticas
fiscales, monetarias y cambiarias, con la finalidad de evitar problemas de recesin,
inflacin y desempleo. No obstante, este rol del Estado, se dice no debe ser
macroceflico, gigantista, pero tampoco inerme y esttico ante la vida econmica
nacional, para asegurar el cumplimiento de sus fines y objetivos que deben ser
definidos en un gran proyecto nacional.

5. RGIMEN ECONMICO DE LA CONSTITUCIN DEL ESTADO Y EL
ANLISIS ECONMICO DEL
DERECHO

Los constitucionalistas Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros
234
, al
comentar el rgimen econmico de la Constitucin del Estado de 1979, formularon
las siguientes interrogantes: Quines podrn ser dueos de los principales bienes
productivos y que forma de propiedad detentan?,Cules normas regirn el
funcionamiento del mercado de trabajo, es decir, deberes y derechos de trabajadores
y empleadores?, cmo se regular el mercado de los productos, si habr prioridades
productivas que reciban tratamiento ms favorables, si habr sistemas de control de
precios o de regimentacin de la distribucin de los productos, si habr competencia
o monopolio, etc.? Cul ser la participacin del Estado en la vida econmica, tanto
como ente planificador y controlador de la actividad de los sujetos (personas
naturales o jurdicas), cmo es su funcin de agente econmico directo, es decir,
como inversionista productor y comercializador a travs de empresas pblicas?

En cada uno de los elementos, a decir de los mismo autores, existen fuertes
conflictos de intereses, que podran simplificarse y reducirlos a dos intereses globales
antagnicos: el de los propietarios de los bienes de produccin y el de los trabajan
para ellos. Sin embargo, esta formulacin es comn a cualquier economa


233
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta
el desarrollo del pas y acta, principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin,
seguridad, servicios pblicos e infraestructura (art. 58 CE).
234
Rubio Correa Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: Per: Constitucin y Sociedad Poltica. DESCO, 1981.
pgs.
447.
capitalista, y por tanto, tal afirmacin debe ser precisada para interpretar nuestra
realidad y, en tal sentido debe tenerse en cuenta que el Per est inserto en el
sistema capitalista bajo forma subordinada, dependiente y por lo tanto nuestro atraso
significa mayor complejidad socioeconmica, pues el capitalista, sistema dominante,
coexiste con formas precapitalistas como es fcil observar en las relaciones de
produccin en nuestra serrana.

An cuando las ideologas socialistas han sufrido un revs en el mundo y el triunfo
del liberalismo es incuestionable, no debe olvidarse que an perviven diversidad
de partidos y de ideologas que aun plantean diferentes modelos de organizacin
de la vida econmica, lo que tampoco obvia el que puedan resumirse los modelos en
dos grandes grupos. Los que estn de acuerdo con las reglas bsicas del capitalismo
y los que tratan de evolucionarlo hacia otro sistema (socialista) con sus respectivas
variables. Esto es tan cierto que entre los pro capitalistas y los pro socialistas
existen varias subdivisiones que expiclan las tremendas contradicciones en el
mundo de las ideas, planteamientos y proyectos, que sumados a la diversidad
geogrfica, modos de produccin y otros, dificultan la tarea del desarrollo.

El titulo III- Del Rgimen Econmico, de la vigente Constitucin Poltica, contiene 6
captulos que se refieren a los siguientes aspectos: Principios generales, del
ambiente y los recursos naturales, de la propiedad, del rgimen tributario y
presupuestal, de la moneda y la banca; y del rgimen agrario y de las
comunidades campesinas y nativas.

A nosotros, para el desarrollo de nuestro curso, nos interesan, por ahora, los
principios generales que rigen el modelo econmico en nuestro pas, el mismo que se
sustenta sobre tres elementos bsicos y fundamentales que dominan sobre los
dems: La economa social de mercado (art. 58 CE)
235
, la libertad de trabajo, de
empresa, industria y comercio (artculo 59 CE)
236
y el pluralismo econmico (artculo
60 CE)
237
.

La economa social de mercado: Prescribe la Constitucin del Estado en su artculo
58 que La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado.
El acceso al mercado es libre, por tanto, estamos ante la presencia de la tesis del
Libre Mercado, perfectamente compatible con la Ley de la Oferta y la demanda,
introducida en el mercado hace ms de dos siglos y medio por la economa clsica,
originada por las grandes fortunas amasadas durante el desarrollo del capitalismo
comercial.

Las dificultades que confrontaba la transferencia del capital comercial a la industria
por las relaciones feudales que se daban en la agricultura y los rasgos corporativos
predominantes en la ciudad, propios del sistema feudal, origin la necesidad de
romper con tal situacin, de modo que se permitiera la libre expansin de los
capitales de los inversionistas, dando lugar a la aparicin de los conceptos de
LIBERTAD DE EMPRESA O LIBERTAD DE INDUSTRIA, o tambin la LIBRE
INICIATIVA.

En conformidad con la economa de mercado, cuyos objetivos son precisos, la
bsqueda de cada productor y consumidor de su mxima satisfaccin y bienestar
llevar al sistema econmico a ptimos resultados, de modo que los productores


235
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta
el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin,
seguridad, servicios pblicos e infraestructura (artculo 58 CE).
236
El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio
e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. El
Estado
brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve
las
pequeas empresas en todas sus modalidades (artculo 59 CE).
237
El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de
diversas formas de propiedad y de empresa. Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar
subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta
conveniencia nacional. La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal (artculo
60 CE).
satisfacen la necesidad de los consumidores a travs del mercado. Son stos los que
plantean sus necesidades y aquellos que las atienden, por lo que slo puede
producirse lo que el pblico pide y no otra cosa. Los precios sern fijados,
entonces, por los productores de los bienes de consumo de acuerdo con la ley de la
oferta y la demanda. Esto es la LIBERTAD DE EMPRESA O INDUSTRIA, nada ms
ni nada menos. El mercado se convierte, as en el lugar donde entran en juego
la ley de la oferta y la demanda.

Los propulsores del Libre Mercado afirman que la presencia de productores en el
mercado, no permitir el acaparamiento, as como tampoco fijar los precios que
quieran. Sin embargo, observamos en la historia econmica, que precisamente, la
competencia entre productores ha generado la formacin de los grandes monopolios,
desde que quien pone las condiciones siempre ser quien mayor poder
econmico tiene. El capital se concentra en las grandes empresas, las que al
obtener las ms altas utilidades estn en mejores condiciones de invertir y diversificar
su produccin; y por tanto con mayores posibilidades de cubrirse de los riesgos.

El artculo 58 formula dos declaraciones: primero: la iniciativa privada es libre; y
segundo: la economa social de mercado, dentro de la que se ejerce la libre iniciativa.
Se alude, ya no a una economa de mercado, sino a una economa social de
mercado, siendo por ello que el mismo artculo 58 se encarga de aclarar en
qu consiste la parte social del mercado en su segunda parte. Corresponde al
Estado esta funcin a travs de su actividad en reas no productivas, como el
empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura, dejando
que la libre concurrencia se exprese, an cuando no haya competencia, por lo que
debe facilitar que esta produzca
238


La libre competencia importa la coexistencia de una pluralidad de ofertas, de varios
agentes econmicos, respecto de un mismo bien o servicios. El Estado, como se lee
en el articulo 61 facilita y vigila esta libre competencia. Presupone necesariamente la
presencia de tres requisitos: Dos libertades y una igualdad: La libertad de iniciativa
o de acceso a la actividad econmica (art. 58 CE), Libertad para determinar
las circunstancias y el modo, o forma de su actividad (determinar la calidad,
modelo, produccin, etc., tal como puede verse de los artculos 59 y 60 de la
Constitucin) y la igualdad de los competidores ante la ley (Se trata de una
igualdad formal y no real, que se encuentra contemplada en e la ultima parte del
articulo 60).

Las declaraciones son expresas, pues no solamente facilita la libre competencia, sino
que adems, vigila que se produzca, as como la coexistencia de diversas formas de
organizacin empresarial y las distintas formas de propiedad. Por ello: Combate toda
prctica monoplica, combate, igualmente, el abuso de la posicin dominante en el
mercado, del mismo modo, combate los acuerdos destinados a crear monopolios
(Cartel y otros).

La Constitucin prescribe tambin que el Estado realizar actividad empresarial,
subsidiariamente y en los siguientes casos: a)por razn de alto inters publico, b) por
manifiesta conveniencia nacional; y c) siempre que est autorizado por la ley expresa
(2do. prrafo art.60).

Antecedentes del modelo econmico propuesto por la Constitucin de 1993 lo
constituyen los dispositivos legales que a continuacin se enumeran:

Dec. Leg. 701
239
, Ley para eliminar las prcticas
Monoplicas, centralistas y restrictivas de la libre competencia.



238
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de
posiciones dominantes o monoplicas (artculo 61 CE, parte pertinente).
239
Actualmente se encuentra vigente el Decreto Legislativo N 1034, del 25.06.2008.
Decreto Ley 26122
240
, Ley sobre Represin de Competencia Desleal.
Dec. Leg. 688, Ley de Organizacin y Funciones del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de
Propiedad Intelectual INDECOPI.

El pluralismo econmico, se encuentra proclamado en el artculo 60, importa el
reconocimiento de la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. La
garanta del pluralismo econmico, se complementa con la economa social de
mercado. Se trata del reconocimiento expreso de que pueden existir en nuestro pas,
diversas formas de propiedad y de empresa dentro de la actividad
econmica. Es decir, el reconocimiento de los principios de LIBERTAD,
IGUALDAD DE DERECHOS y POSIBILIDADES DE COMPETIR EN ESAS
CONDICIONES DE IGUALDAD. Dentro de este mismo orden de cosas, encontramos
el contenido del artculo 63 de la Constitucin, referido a la IGUALDAD DE
CONDICIONES PARA LA INVERSIN EXTRANJERA
241
. Asimismo, se hace
referencias expresas a medidas proteccionistas y discriminatorias que pudieran
adoptar otros pases frente a lo cual se le reconoce a nuestra nacin el derecho de
adoptar las mismas medidas. Igualmente, se alude al derecho del Estado y de todas
las personas de derecho pblico, de establecer en los contratos que celebren con
extranjeros domiciliados, el sometimiento a los rganos jurisdiccionales de la
Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica, as como la facultad de
someter las controversias derivadas de las relaciones contractuales a tribunales
constituidos en virtud de tratados en vigor, pudiendo someterlos a arbitraje nacional o
internacional.

Anotemos que la presencia de empresas transnacionales, nos evidencian las
dificultades por las que pasa la igualdad entre los competidores, sobre todo, de las
pequeas empresas, a quienes les resulta materialmente imposible competir en tales
condiciones de igualdad.

La Constitucin reconoce al Estado la potestad de participar en el campo
empresarial, en forma directa o indirecta, pero solo subsidiariamente, para cuyo
efecto deben cumplirse dos requisitos fundamentales: el alto inters pblico o la
manifiesta conveniencia nacional (prrafo segundo del artculo 60 CE). Esto debe
estar debidamente autorizado por ley.

Libertad de comercio y de industrial, aunque en verdad se trata de la libertad de
empresa, proclamada por el liberalismo, cuando se pas del feudalismo al
capitalismo. Actualmente, la libertad de empresa es parte de la Economa de
Mercado y tiene sus mismas caractersticas. Desde la Gran Depresin y en
especial de la Segunda Guerra Mundial se encuentra intervenida por el Estado,
aunque como ya se dijo, las grandes corporaciones no resultan fciles de ser
intervenidas; por el contrario, son ellas las que intervienen en las decisiones polticas.
En efecto, el liberalismo, a partir de los aos 30 ha revisado y replanteado
la irrestricta libertad de empresa dando lugar a modalidades de intervencionismo
estatal tanto en el corto plazo (medidas de estimulacin o de concentracin de la
economa), como mediano plazo y largo plazo (mecanismos de planificacin y
planteamiento de la vida econmica
242


Segn el viejo principio del liberalismo, en la economa de mercado no existen
monopolios u oligopolios desnaturalizantes de las leyes de a oferta y la demanda, por
lo que su prohibicin no constituye un hecho extrao a la economa de

240
Derogado por el Decreto Legislativo N 1044, del 26.06.2008, que es el que actualmente rige.
241
La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La produccin de bienes y servicios
y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que
perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas anlogas. En todo contrato
del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de stos a
las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden
ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero. El Estado y las dems personas
de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de la relacin contractual a tribunales constituidos
en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje naciona o internacional, o en la forma que
disponga la ley (artculo 63 CE).
242
Rubio Correa Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: Obra citada, pg. 456.
mercado, sino todo lo contrario, aun cuando existan sanciones contra ellos. Pese a
todo los monopolios y oligopolios existen, rebasando su poder econmico al
condicionar a los gobiernos a un comportamiento que los protejan.

Nuestra Constitucin tambin contiene expresas referencias a la prensa, la radio, la
televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social, as como en
general, a las empresas, bienes y servicios de comunicacin, los mismos que no
pueden ser objeto de exclusividad, monopolio, ni acaparamiento, directo o indirecto
por parte del Estado ni de los particulares (ver artculo 61, parte final CE).

La Constitucin hace referencia expresa a la DEFENSA DEL CONSUMIDOR
243
, a
quien el Estado defiende, garantizando el derecho de informacin sobre los bienes y
servicios que se encontraran a su disposicin en el mercado, velando, adems, por la
salud y seguridad de la poblacin

Con relacin al Anlisis Econmico del Derecho aplicado al rgimen econmico de la
Constitucin del Estado, cabe preguntarse, si existe alguna posibilidad de desarrollo
del pas con el modelo ah propuesto. La respuesta ser positiva si es que la
regulacin jurdica de la Constitucin, respecto a la libre iniciativa, la libertad de
comercio y de industria, la propia economa social de mercado, el pluralismo
econmico (empresarial), responde nicamente a las leyes del mercado. La
respuesta ser negativa, si se produce interferencia alguna a travs de una
legislacin que desnaturalice la ley de la oferta y la demanda.

Si la economa tiene sus propias leyes que el Derecho no puede cambiar al igual que
las leyes naturales, conforme se anot al aludir al Estado y Poder
244
, el
Derecho solo ha de limitarse a reconocer esa realidad y sobre ella legislar sin
pretender cambiar las leyes econmicas. Hacer lo contrario es nadar
contracorriente y ello resulta perjudicial para el Estado y la ciudadana en general.
Por ello el AED ha llegado para recordarnos cmo son las cosas, y que es bueno
entender las rdenes naturales para saber cules son los lmites que tiene la ley.

Alfredo Bullard Gonzlez
245
, afirma que: Gran parte de la absurda carga tributaria
que soportamos proviene del terco propsito (en realidad despropsito) de ir contra
las leyes econmicas. De la misma manera que nadar contra la corriente desgasta
nuestro fsico, ir contra la economa desgasta a un pas. Consume recursos
intilmente, desincentiva que las cosas funciones como deberan, genera la
sensacin de un Estado incapaz e inefectivo, produce desazn y frustracin, traiciona
falsas expectativas y nos conduce finalmente al atraso.





















243
El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la
informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela,
por la salud y la seguridad de la poblacin (art. 65 CE).
244
Ver Estado y Poder: Su intervencin en la economa y en el Mercado, pgs. 56, 57, 58 de este libro.
245
Obra citada, pgs. 26 y 27.




















CAPTULO II



LOS FACTORES DE PRODUCCIN, LOS AGENTES Y EL ANLISIS ECONMICO
DEL DERECHO


1. ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO ( AED)

Alfredo Bullard Gonzlez
246,
nos informa que es una perspectiva de ver el Derecho
que parte de los aportes de la economa y que utilizando los mtodos del Anlisis
Econmico los aplica al Derecho, bsicamente, con el fin de medir los costos y
beneficios que se generan en la aplicacin de las normas jurdicas y en los
distintos sistemas jurdicos entre los cuales se puede optar.

Agrega que la definicin puede ser un poco complicada, pero en realidad, los
principios son muy sencillos: consiste en tratar de analizar el Derecho utilizando el
sentido comn de los economistas. Nos informa adems que, bsicamente, este
sistema consiste en trasladar o utilizar el mtodo analtico de los economistas a las
instituciones jurdicas. Lo que se persigue es tener una herramienta para
determinar el efecto de las normas en la sociedad y su aplicacin en un sentido u
otro. Ello puede constituirse en un mecanismo efectivo de contribucin al logro de
una justicia autntica.

Como una forma de dar una mayor explicacin hace la siguiente grfica diciendo: Una
explicacin prctica nos permitira entenderlo mejor. Esta metodologa es aplicable a
cualquier rama del Derecho, sea penal, civil, constitucional, societario, de familia u
otros. Por ejemplo, si yo quisiera saber que aspectos debo introducir en la
legislacin para favorecer el intercambio econmico puedo optar entre varias
opciones, tratando siempre de ver los costos y los beneficios de la aplicacin de la
norma. As, puede ser aplicado para entender los incentivos que genera una
norma en relacin con ciertas conductas por ella prescritas. En el Derecho Penal
es posible demostrar cmo puede generarse un contrasentido si se aplicara la
cadena perpetua para los violadores de menores de edad. Ante esta propuesta, la
reaccin natural inicial es aprobar esta pena. La violacin de menores nos parece un
delito abominable que, entendemos, debe ser sancionado drsticamente. No
obstante, si uno utiliza el anlisis econmico, debe tomar en cuenta cuales son los
incentivos para esta inconducta. La sancin impuesta al delincuente busca reducir los
incentivos para cometer el delito, pero los incentivos tambin dependen de la

246
Bullard Gonzlez, Alfredo: Analizando el Derecho con el sentido comn de los economistas y Anlisis
Econmico del Derecho: Herramienta legal del futuro. El Peruano: 22.02.1995, pgs. B-6 y B-7 y del 20.05.l997,
pg. B-9.
posibilidad de ser detectado y sancionado. Por esto tratar de cometer el delito de
aquella manera en que sea ms difcil ser detectado, borrando los rastros de su
accin. Una de las cosas que puede hacer el delincuente para ser detectado es
matar a la vctima; como el delincuente ya cometi la violacin y prev que tiene
cadena perpetua, sabe que matando a la vctima ya no puede ser sancionado,
pues no puede haber dos cadenas perpetuas. Como la pena va a ser la misma, pero
disminuye la posibilidad de ir a la crcel. La sancin esperada se reduce en realidad.
La conclusin es que el delincuente va a tener un incentivo generado por una norma,
por lo que puede afirmarse la decisin imponer cadena perpetua al violador de
menores, es una psima decisin. Bajo este supuesto, el acto siguiente a la violacin
va a ser matar a la vctima.

El autor concluye sealando que la aplicacin de este tipo de anlisis implica una
autntica reforma en dos niveles: en el marco jurdico; y en el pensamiento
jurdico. En el fondo el anlisis econmico del Derecho no es otra cosa que un
buen entrenamiento de nuestro sentido comn.

Como consecuencia de los lmites y carencias observadas en el anlisis jurdico
tradicional, han surgido diversos enfoques encaminados a la superacin de tales
lmites. Este es el caso de Anlisis Econmico del Derecho.

Se afirma que el anlisis jurdico tradicional es esencialmente formalista y la
interpretacin de la norma es eminentemente literal e incide en sus elementos ms
destacados, que se ubica en el mbito de derecho positivo. Adems se considera que
el conocimiento jurdico es autnomo y por tanto precisa de otras reas para su
anlisis y aplicacin.

No obstante, resulta claro que el Derecho tiene relacin con los ciencias sociales, con
la Antropologa, la Economa y otras ciencias. En consecuencia, el Anlisis
Econmico del Derecho pretende relacionar a la economa y al Derecho como un
modo de abordar interdisciplinariamente fenmenos sociales determinados
247
.

Por su parte ,Anbal Sierralta Ros
248
, indica que si bien el desarrollo del anlisis
econmico aplicado al Derecho es relativamente nuevo, su mbito se ha ampliado
considerablemente al haberse aadido a los primigenios trabajos de economa sobre
tributacin, distribucin y utilidad pblica, los que se refieren a la asignacin de la
inflacin, control de precios, recesin reglamentacin de estructuras oligoplicas o
monoplicas, desarrollo de exportaciones, adems de otros.

Ubicamos como los ms importantes e interesantes los que se refieren a la
regulacin de las prcticas, cuyo estudio tiene implicancias para la poltica legal, sirve
para que la economa explique el comportamiento de los mercados. De este modo el
anlisis econmico permite entender los fenmenos econmicos frente al Derecho, a
la administracin de justicia y a los criterios que deben seguirse para estructurar la
ley.

Las teoras y mtodos empricos de la economa se aplican al sistema jurdico en
temas comunes como el rgimen de seguro, contrato y propiedad, la teora y la
prctica del castigo, los procedimientos civil, penal y administrativo, a la teora de la
legislacin y a la aplicacin de la ley y de la administracin judicial. Mientras que
el Derecho y la Economa anteriormente confinaban su atencin a las leyes que
regulaban relaciones econmicas explcitas y, por cierto, a un subgrupo limitado
de dichos preceptos como el de la indemnizacin, el rgimen de alimentos,
las costas judiciales y personales, el campo de lo juseconmico es de mayor
dimensin
249
.

1.1. Origen

247
Malpartida Castillo, Vctor: Obra citada, pg. 51.
248
Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 109.
249
Ibidim, pag. 110.
No es una teora nueva. Aparece en Estados Unidos aproximadamente en los aos
sesenta. La partida de nacimiento del anlisis econmico puede
encontrarse quizsen el artculo de Ronald Coase, que aparece justo paralelamente
con los aportes y los artculos ms importantes de Guido Calabresi,
bsicamente El costo de los accidentes y el artculo Reglas de propiedad, reglas de
responsabilidad y las reglas de inalienabilidad: un vistazo a la catedral
250
.

Ellos principalmente, continua sealando Ronald Coase, identificaron un
concepto que denominaron COSTOS DE TRANSACCIN que nos demostraba
cules eran los costos de utilizar el sistema contractual. A partir de all,
explicaron por qu existe un sistema extracontractual, un sistema de propiedad y,
sobre todo, comenzar a entender a todas las instituciones jurdicas en base a su
funcin econmica.

Los aportes de Coase han sido tan importantes que en el ao 1991 se le otorg el
Premio Nbel de Economa, incluso, los dos Pemios Nbel de la Economa
posteriores, el de Gary Becker y el que se otorg a Douglas North, han dado valiosas
herramientas para el desarrollo del anlisis econmico del derecho en los ltimos
aos.

Digamos que quiz los dos precursores ms importantes del AED, que podran ser
considerados los fundadores son: Ronald Coase y Guido Calabresi. Algunos sin
embargo, querrn incluir a Richard Posner en la lista
251


Sierralta Ros, al aludir al origen del Anlisis econmico, precisa que: nace como una
respuesta a la cada vez ms creciente manifestacin de los fenmenos jurdico
econmicos y al propsito de posibilitar un desarrollo armonioso del mercado en el
que primen los intereses individuales de los operadores econmicos por encima de
las leyes que, a veces, pueden impedir el eficiente actuar de tales agentes.
Posteriormente, hace un recuento respecto a la evolucin del Anlisis Econmico del
Derecho, remontndolo a los aos de 1700 y 1800, conforme se ver a
continuacin
252


CESAR BECCARIA BONESANA (1764), es considerado el primer precursor de sta
nueva corriente, quien logr relacionar el Derecho Penal con la economa, realizando
un anlisis econmico de los delitos y de las penas, en su obra, de las
perspectivas del dao a la sociedad y del factor disuasivo que proporciona la crcel y
la sancin penal.

BENTHAM Y WAGNER, son quienes despus de un siglo completan el grupo de
precursores. Bentham, publica en 1864 Theory of Legislatin, referida a la
teora positivista del comportamiento humano como una teora econmica. Wagner
(Alemania), en una segunda edicin ampliada de su obra (1876), expone sus
investigaciones sobre los efectos y los cambios en las necesidades econmicas sobre
el Derecho.

RONALD COASE, publica en 1960 artculos sobre el costo social (el problema del
costo aocial). Hace una crtica a las tesis de Pigou, en cuanto a la
intervencin del Estado. GUIDO CALABRESI, estudia la Responsabilidad Civil. Los
dos ltimos fueron los que aplicaron el anlisis econmico de forma sistemtica a las
reas de las leyes que no regulaban manifiestamente las relaciones econmicas.

JHON RAWLS, en el mismo periodo de Coase, publica sus primeros trabajos y su
razonamiento defiende una concepcin de la justicia, distancindola de la


250
Bullard Gonzlez, Alfredo: obra citada.
251
Bullard Gonzlez, Alfredo: obra citada, pg. 41 42.
252
Obra citada, pgs. 109 a 113.
tradicin del pensamiento liberal (extremo conservador) y del llamado Estado de
Bienestar e introduce fuere ingrediente igualitario en la ley y en la distribucin de los
bienes (Sierralta).

GARY BECKER, que en la dcada del 70 enriquece los aportes anteriores y en su
obra The economic Approach to human behavior, estudia la vinculacin entre ley y
economa en actos y hechos no mercantiles como la caridad y el amor. Efecta,
adems un anlisis sobre el crimen, discriminacin racial, el matrimonio y el divorcio.

Los trabajos de Michel Polinnsky en 1983 An introduccin to law and economics
aparece cuando ya se encontraba definido el Anlisis Econmico del Derecho.

El mismo Sierralta Ros nos informa que en Latinoamrica el trabajo inicial fue el
libro de Carlos Santiago Nino, denominado Introduccin al Anlisis del Derecho en
el que se plantearon temas como la administracin de justicia, la valoracin moral del
derecho as como la valoracin moral de algunas instituciones; analizando las
posiciones doctrinarias de los primeros precursores del Anlisis Econmico del
Derecho. En Brasil, el ms destacado en el tema es Roberto Magabeira Unger, autor
del libro Law in Modern Society. Toward a Criticism of Social Theory, en 1975.
Posteriormente se le unira Jos Eduardo Fara, con su obra Eficacia Jurdica e
Violencia Simblica, e 1988.

En nuestro pas, el primer aporte lo hizo en 1988 Fernando de Trazegnies, al publicar
su libro La Responsabilidad Extracontractual, considerado, a decir de Sierralta, lo
mejor que se ha escrito en Amrica Latina. Por ltimo, se anota a Antonioo Payet,
que en 1990, escribe La Responsabilidad por Productos Defectuosos que contiene
un importante y documentado anlisis econmico del Derecho.

Para Bullard Gonzlez
253
, Las primeras manifestaciones identificadas de AED en el
Per se dan en la dcada del 80 con los trabajos del Instituto Libertad y Democracia
(ILD), liderado por Hernando de Soto. Aclara, que si bien no hay consenso
respecto al nacimiento del AED en nuestro pas, pueden anotarse que los primeros
trabajos respecto al tema corresponden a la dcada de los 60, con lo que puede
afirmarse que e AED llega a nuestro pas con ms o menos 20 aos de atraso. En
su voluminosa obra Derecho y Economa, al abordar el tema Esquizofrenia
Jurdica, pginas 69 a 99, hace un importante anlisis respecto al impacto que el
Anlisis Econmico del Derecho, ha producido en el mundo acadmico, as como
en la gestin pblica, el Poder Legislativo y el Poder Judicial, al que nos
remitimos y que recomendados sea ledo y discutido en clase.

1.2. Definicin

Respecto a la definicin Bullard Gonzlez
254
afirma que Es difcil explicar y dar un
concepto de lo que es el AED. Es como definir el verbo correr, cuya nica forma
de entenderlo realmente es corriendo o viendo a una persona correr. El AED es
parecido. La nica forma de comprenderlo es aplicndolo y viendo cmo funciona en
la realidad. Lo que busca es establecer los costos y los beneficios de determinadas
conductas y cmo el Derecho est plagado de conductas- en s mismo es una
tcnica de regular conductas -, el AED puede ser aplicado para determinar los costos
y beneficios de estas conductas

Sobre el particular Malpartida Castillo
255
precisa que: El Anlisis Econmico del
Derecho consiste en la aplicacin del anlisis econmico al estudio del
funcionamiento del sistema jurdico, de los problemas ms importantes en el

253
Obra citada, pgs. 79 y siguientes.
254
Bullard Gonzlez, Alfredo: Obra citada, pg. 41.
255
Obra citada, pg. 52.
Derecho. Este anlisis es un mtodo o enfoque que se aplica a un objeto distinto de
aquel para el que fue concebido (el sistema econmico), sustituyndolo por el
sistema jurdico.

Es la aplicacin de las teoras y mtodos empricos de la economa al Sistema Legal.
Se basa en tres elementos: maximizacin, mercado y eficiencia de los recursos en un
mundo de bienes y servicios escasos, los que busca incrementar. Nos brinda un
argumento econmico para reforzar, corregir o completar el argumento legal, sin
excluirlo
256
.




- MAXIMIZACIN.- Eficiencia (comportamiento maximizador).
- MERCADO.- Equilibrio de mercado.
- EFICIENCIA.- Se refiere a la relacin existente entre los
beneficios agregados de una situacin dada y los costos agregados
de esa misma
situacin y los costos agregados de esa misma situacin dada (sic).
Alude a la relacin entre los beneficios totales de una situacin y los costos
totales de la misma.

Este nuevo anlisis como manifiesta Polinsky rompe con los tradicionales
esquemas de interrelacin entre la Economa y el Derecho. Todo el sistema jurdico
se convierte en el objeto de anlisis; para ello no slo se apela a los conocimientos
tericos sino tambin a las aflicciones matemticas lo que vuelve ms completo y
complejo este anlisis. Adems, Con el anlisis econmico del derecho se
fundamenta que entre el Derecho y la Economa se enfrenta el problema central de la
escasez de los recursos y cmo asignarlos. Frente a este problema se busca siempre
una solucin eficaz socialmente hablando. De all la importancia de afrontar este
ltimo interdisciplinariamente
257
.

1.3. Elementos bsicos

El enfoque neoclsico parte de lo que se llama individualismo metodolgico. El
comportamiento del individuo es el punto de partida del anlisis de la escasez de
recursos como de cualquier otro problema en la ciencia econmica. Los resultados de
este anlisis, en definitiva servirn para determinar la dinmica social general, nos
dice Vctor Malpartida
258
.

El bienestar general supone el bienestar de cada uno de los miembros que viven en
una determinada sociedad. De aqu se concluye que la maximizacin de los
beneficios perseguidos por un individuo ser la bsqueda de la maximizacin de los
beneficios de todos, comportamiento que se califica como de racional.

La racionalidad no debe interpretarse ms que en el sentido de que el individuo
procede siempre a realizar elecciones consistentes, que elige aquellas alternativas
que le resultan mejores entre las que estn a su alcance
259
. Las personas como ya
se ha dicho, desde la perspectiva de la economa, de entre varias alternativas optar,
por aquella que le ofrezca mayor utilidad o beneficio, jams har lo contrario. A este
comportamiento se le llama comportamiento racional.

El concepto de racionalidad es muy importante dentro del enfoque, pues a
travs de ste se pueden establecer 3 corolarios esenciales:



256
Sagstegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: Manual del Abogado Procesalista. Gaceta Jurdica
Editores
S. R. L. Primera Edicin. Agosto 1998. Lima Per, pg. 539.
257
Malpartida Castillo, Vctor: Obra citada, pg. 53.
258
Obra citada, pg. 54.
259
Torres Lpez, Juan: Anlisis Econmico del Derecho, pg. 31, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada,
pg.
54.
a) Todos los bienes devienen en sustituibles, es decir que habr una
combinacin de intercambio entre dos bienes que proporcionen idntica
satisfaccin.
b) Todo individuo posee una conducta orientada hacia la maximizacin de
utilidad o beneficio, o vindolo desde otro ngulo, tratar de minimizar
costos.
c) El individuo fijar el lmite de sus acciones, aquel punto donde se igualan
su beneficio y su coste marginal
260
.

A los conceptos mencionados, se suman dos ms: El supuesto de estabilidad de las
preferencias de los individuos; y el concepto de costo de oportunidad. El primero
indica la consistencia de la eleccin hecha por el sujeto
261
. Esto significa que la
eleccin es estable en el tiempo, en tanto no se presente otra posibilidad que sea
superior.

COSTO DE OPORTUNIDAD: Se trata de un concepto de la economa conforme se dijo
al abordar el tema de la economa. Se le llama tambin costo alternativo o costo
social. Consiste en usar cualquier insumo, ya sea que le pertenezca en propiedad o
que tenga que comprarlo, es igual a lo que ese mismo insumo podra producir
en su mejor uso alternativo. Es decir, este concepto une o concilia la escasez
de recursos con la alternativa de eleccin
262
.

La eficiencia y el costo de oportunidad de la escala individual, es llevado a la escala
social, mediante el ptimo de Pareto. Siendo el individuo el mejor elector de su
propio beneficio y sabiendo que el bienestar social depende de cada individuo que
integra una sociedad, entonces un movimiento de una situacin a otra constituye una
mejora del bienestar social si no se reduce en bienestar individual y si al menos
mejora la situacin de un individuo. Las circunstancias en que se da el ptimo
paretiano es un mercado de Competencia perfecta. Los individuos, vistas estas
circunstancias y tratando de alcanzar por su cuenta el mximo de beneficios, llegarn
al ptimo de Pareto, que es el mayor grado de eficiencia social
263
.

Para que se cumpla el ptimo de Pareto debe existir un MERCADO DE COMPETENCIA
PERFECTA, que se cumple cuando se dan los siguientes presupuestos:

- Si hay un gran nmero de vendedores y compradores, cada
uno demasiado pequeo para afectar por si mismo el precio del
articulo.
- Si la produccin de todas las empresas que estn en el mercado
es homognea.
- Si hay perfecta movilidad de recursos.
- Si los consumidores, los dueos de los recursos y las compaas
tienen conocimiento perfecto de los precios y costos actuales y
futuros.

Dentro de este mismo orden de cosas, se ubican las CAUSAS DE IMPERFECCIONES,
que seran las externalidades y que incrementan los costos, reduciendo la eficiencia.
Estas causas seran las siguientes:

- La existencia de bienes pblicos y obstculos al intercambio de
los derechos relativos al libre uso de los recursos.
- La existencia de bienes pblicos o colectivos que interfieren en
el supuesto de libertad de apropiacin de bienes.
- Cuando no se da el caso en que las transacciones se puedan llevar
a cabo de forma instantnea y sin costos, en otras palabras con
costos de
transaccin cero o irrelevantes. o existencia de informacin suficiente en todos los
sujetos que intercambian.


260
Torres Lpez, Juan: Obra citada, citado a su vez, por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pgs. 54 55.
261
Malpartida Castillo, Vctor: Obra citada, pg. 55.
262
Ibidim, pg. 55.
263
Malpartida Castillo, Vctor: Obra citada, pgs. 55 56.
- La existencia de externalidades o efectos externos, es decir cuando
los precios no reflejan rigurosamente la escasez.
- la existencia de monopolios, oligopolios, diferenciacin de
productos, etc. es decir, falta de competencia perfecta
264
.

Para que se pueda generar el ptimo paretiano, es decir aquel equilibrio que es el
ms alto grado de eficiencia social; se tiene que dar una igualacin entre los costos
sociales que derivan de todas las actividades en el mercado y los beneficios sociales.
Esto quiere decir, que se requiere que los precios reflejan los costos de todos los
recursos escasos utilizados para elaborar un producto o brindar un servicio. Por el
contrario, en un sistema de precios distorsionado se darn asignaciones ineficientes
de los recursos, generndose una divergencia entre los costos sociales y los
beneficios sociales. Estas pueden ser definidas como costos o beneficios no
contratados o tambin como aquellos no asumidos por el agente, los que no le
son compensados. En sntesis, un efecto no previsto. (.....)
265

Cuando los sujetos econmicos no contemplan dichas externalidades al
decidirse econmicamente, divergen los costos sociales y los costos privados. Esto
lleva a Pigou a cuestionar al mercado como instrumento para alcanzar el ptimo o
eficiencia social: ... el libre juego del propio inters no llevar al mejor de los
resultados posibles para la comunidad en su conjunto, no maximizar como se
deca antao, la satisfaccin agregada
266
.

De aqu desprenda Pigou la necesidad de la intervencin del Estado para
corregir las imperfecciones del mercado, por medio del elemento coercitivo del
derecho. As, ste internalizara los costos o beneficios
267
.

EL PENSAMIENTO DE GARY BECKER: Por su parte, Gary Becker pretende establecer
que la economa en realidad no es un problema de inflacin, de produccin, de
producto bruto interno, ni siquiera es un problema que concierne a las decisiones
empresariales, ni siquiera concierne slo a las decisiones del consumo de los
particulares. Becker entiende que, bsicamente, la economa implica al estudio de la
racionalidad individual; que el individuo tiende a tomar decisiones que estn
dirigidas a maximizar sus beneficios y, cuando habla de beneficios, no slo se refiere
a los patrimoniales, que han sido el campo tradicional de la economa, sino tambin a
los extrapatrimoniales.

A partir de all, por ejemplo, puede llegar a deducir que una persona tiene una
enamorada porque los beneficios de no tener enamorada, para l, son superiores a
los costos de tenerla. As, lo que nos dice Becker es que la economa puede
ayudarnos a entender decisiones como sta, o por qu nos casamos, por qu
tenemos hijos, por qu nos divorciamos, entre otras.

Por lo tanto, el gran mrito de Becker consiste en reformular la definicin de
economa para que pueda comprender aspectos tradicionalmente considerados no
econmicos porque traslada la economa al punto de vista de racionalidad individual.

LA MAYOR INFLUENCIA DEL ANLISIS ECONMICO EN EL REA : Si bien el Anlisis
Econmico del Derecho se ha extendido a otros campos del Derecho, Derecho
Contractual, Derecho de Propiedad, Derecho Administrativo, Derecho
Constitucional, Derecho de Familia, etc., el rea en donde su efecto ha sido ms
claro, donde se ha podido apreciar un mayor desarrollo ha sido en el rea de la
responsabilidad civil extracontractual, por las siguientes razones:

a) Porque parte de las grandes ventajas que dan los instrumentos de
anlisis


264
Ibidim, pgs. 56 57.
265
Ibidim, pg. 57 58.
266
Pigou: Introduccin a la Economa, pg. 229, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 58.
267
Obra citada, pgs. 57 58.
econmico para entender el fenmeno de la responsabilidad.

b) Porque los dos fundadores de este mtodo Calabresi y Coase, tuvieron
un especial inters por el tema extracontractual.

Otro hecho es que la jurisprudencia norteamericana ha realizado los ms
valiosos aportes, en esta rea. Hoy en da casi ningn juez resuelve un caso de
responsabilidad extracontractual, sin tener en cuenta los conceptos bsicos del
Anlisis Econmico del Derecho, como son las externalidades, costos de transaccin,
anlisis de clculo de daos utilizando las herramientas del anlisis econmico.

Posner tiene una visin ms centrada solo en el concepto eficiencia. Es decir, lo
importante es tratar de maximizar la eficiencia econmica debiendo as existir una
correcta asignacin de recursos econmicos.

Calabresi, por el contrario, sin dejar de lado esto porque lo utiliza continuamente en
su anlisis, pretende introducir otros elementos y trata de disear herramientas de
Anlisis Econmico del Derecho que permitan entender conceptos tales como
distribucin de ingresos, no discriminacin racial o introducir elementos que
traten de explicar las concepciones de justicia que, a veces, los jueces utilizan para
aplicar las concepciones de justicia y que, no necesariamente siempre se pueden
explicar en trminos de eficiencia.

PRESUPUESTOS PARA EL DESARROLLO DEL ANLISIS ECONMICO. Son dos los
elementos ms importantes que hay que distinguir:

- Una cosa son los presupuestos del Anlisis Econmico del Derecho; y
- Otra cosa es que el Anlisis Econmico del Derecho asuma que
esos presupuestos se cumplan en realidad.

Son cosas totalmente distintas. Los presupuestos seran:

- Que todos los individuos son racionales.
- Que todos los individuos tienen una informacin perfecta.
- Que existen suficientes ofertantes y demandantes en el mercado
como para que el mercado funcione adecuadamente.
- Que no hay costos de transaccin.

La crtica reside en que stos presupuestos no se dan, y en especial en nuestro pas,
por lo que Anlisis Econmico del Derecho parte de una realidad. Esto es un error,
porque en ninguna parte postula que esos presupuestos se den en la realidad. Lo
nico que se esta diciendo es que vamos a simplificar la realidad para entender
ciertas reacciones que pueda tener la sociedad a ciertos estmulos determinados.

Lo que se trata de explicar con los presupuestos es que, normalmente, los individuos
tratan de actuar en funcin de lo que es mejor para ellos mismos (comportamiento
racional). Por tanto, los presupuestos que se adoptan tratan de reflejar esa impresin
intuitiva, verificarla, normalmente, con el anlisis empricos, de que el individuo
siempre trata de obtener lo mejor para el mismo. En ste sentido en Anlisis
Econmico del Derecho nos da un modelo para poder entender o poder predecir los
comportamientos, pero eso no quiere decir que asumamos que dichos presupuestos
se cumplen en la realidad
268
.

2. REAS QUE COMPRENDE




268
Bullard Gonzlez, Alfredo: Analizando el Derecho con el sentido comn de los economistas y Anlisis
Econmico del Derecho: Herramienta legal del futuro. El Peruano del 22.02.1995, pg. B- 6 y B 7 y 20.05.1997,
pg. B-9.
El Anlisis Econmico del Derecho tiene una gran influencia en toda la
normatividad jurdica, Lo interesante del AED es que contra lo que muchos creen, no
es un anlisis patrimonial o monetario necesariamente, pues como demuestran los
trabajos de Gary Becker, uno puede analizar con el AED, casi cualquier conducta,
nos dice Bullard Gonzlez
269
.

En puridad el Anlisis Econmico ha evolucionado del Viejo Anlisis (Derecho
Econmico), que aplica el anlisis econmico al conjunto normativo cuyas relaciones
tienen un contenido econmico manifiesto
270
, al Nuevo Anlisis, constituido
propiamente por el Anlisis Econmico, que se aplica a todas las ramas del Derecho,
incluyendo aquellas relaciones que no poseen un contenido econmico manifiesto o
regulaciones no econmicas.

Este nuevo anlisis como lo manifiesta Polinsky rompe con los tradicionales
esquemas de interrelacin entre la economa y el derecho. Todo el sistema jurdico se
convierte en el objeto de anlisis; para ello, no slo se apela a los
conocimientos tericos sino adems a las aplicaciones matemticas, lo que vuelve
ms completo y complejo este anlisis
271
.

Respecto a este tema, en cita que hace Malpartida Castillo
272
, Santos Pastor, precisa
que la influencia del Anlisis Econmico del Derecho, comprende tres grandes
grupos: a) La legislacin sobre el sistema econmico, que comprende el contenido
del Derecho Econmico, conocido con el nombre de Viejo Derecho, b) La
legislacin no econmica, que comprende las siguientes reas: Teora
General del Derecho (hiptesis de eficiencia), anlisis del sistema de responsabilidad
e indemnizacin ptimos, diseo de medios ptimos de hacer cumplir las leyes
(penales, particularmente), procedimientos en general (Administrativo, civil y criminal),
derecho de familia, contratos, accidentes, sobre actividades molestas, libertad de
expresin y derecho martimo, entre otros; y c) Teora General de los rganos
jurisdiccionales y en general, la teora del conflicto jurdico.

Como puede observarse, las reas que comprende el Anlisis Econmico del
Derecho, es bastante amplio
273
. Sin embargo, debido a la vastedad del estudio,
consideramos, solo algunas de las reas ms importantes, sin que ello quiera decir
que son las nicas:

2.1. Derecho de propiedad

Breve enfoque histrico de la propiedad

La propiedad en todas las pocas ha estado cerca del hombre y de los grupos
sociales. Henry Len y Jean Mazeaud, sobre la propiedad han dicho: Que,
segn parece, en todos los pueblos, la propiedad ha sido colectiva en su origen: los
bienes pertenecan al clan o la tribu. La propiedad, derecho individual ha debido
aparecer primeramente en cuanto a los objetos mobiliarios, los vestidos, y luego los
instrumentos de trabajo. Los inmuebles dedicados al alojamiento fueron con
bastante rapidez objeto de una apropiacin, al menos familiar. Pero la tierra
permaneci mucho tiempo en propiedad del clan. En un principio fue cultivada en
comn y por cuenta de todos. Luego el cultivo y el disfrute se convirtieron en objeto
de una divisin temporal entre las familias, la atribucin del disfrute se hizo perpetua.
As la propiedad de los fondos se encontr dividida entre familias; mas adelante
entre individuos.



269
Bullard Gonzlez, Alfredo: El Anlisis Econmico del Derecho, en Derecho y Economa, obra citada, pg. 46.
270
Malpartida Castillo, Vctor: obra citada, pg. 53.
271
Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 53.
272
Obra
citada, pg. 67.
273
Para mayor informacin se sugiere la lectura de: Esquizofrenia Jurdica. El Impacto del Anlisis Econmico
del Derecho en el Per, de Fernando Bullard Gonzlez, en su obra Derecho y Economa, obra ya citada, pgs. 69 a
102.
La propiedad es ante todo una relacin de mercado de carcter econmico, sujecin
de un bien a un hombre, en la medida que determine las posibilidades de la cosa y
las necesidades de su dueo. La doctrina moderna busca el concepto de propiedad
como la idea del poder ms amplio que puede tenerse de una cosa. Como
observamos, el concepto de propiedad privada, se va conformando, en la medida que
va evolucionando en el tiempo.

Producida la Revolucin Francesa, aparece una burguesa que ansia el poder para
imponer los postulados de la revolucin; y para ello hace uso de dos recursos que
tena a su alcance: a) El instrumento material, constituido por el pueblo que lo
acompao durante la Revolucin; y b) El instrumento formal, constituido por la
legislacin. En ste ltimo aspecto, retoma el ordenamiento jurdico romano;
abstracto e individualista. La propiedad se eleva al nivel de un dogma,
convirtindose en un derecho sagrado e inviolable, asignndole, desde el
punto de vista poltico, el mismo nivel que los siguientes derechos: La libertad, la
seguridad, la resistencia a la presin. A todas se les da el comn carcter de
derechos naturales e imprescriptible del hombre. El derecho de propiedad alcanza
as, una elevada categora conceptual.

Los conceptos doctrinarios que se fraguaron en el proceso de la Revolucin
Francesa, se plasman en el C.C. Napolenico de 1804, en cuyo artculo 544, se
estableca: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo
ms absoluto con tal que no haga de ellos uso prohibido por la ley o los reglamentos.

Obsrvese que la limitacin est referida slo a la ley y a los reglamentos. Este era
su tope, podra decirse, porque el derecho de gozar y disponer de la propiedad es
absoluto. Posteriormente, por influencia de la Iglesia empieza a amenguarse los
conceptos tan rgidos, respecto a la propiedad.

El torrente doctrinario social cristiano, ha sido quien influy decisivamente en la
concepcin sobre la propiedad. El Papa Len XIII, en su encclica Rerum Novarum,
aludiendo a la propiedad privada que defiende dijo: Poseer algo propio y con
excepcin de los dems es un derecho que dio la naturaleza a todo hombre, siendo
sto lo que diferencia al hombre a la bestia, ya que el hombre, no slo por instinto
defiende su vida y su especie, sino que tambin cuida y utiliza las cosas, para un
fin actual y presente, y a la vez lo enlaza con el futuro, es decir, cuida de ahora pero
prevee el maana. Como vemos, aqu se inicia la llamada doctrina social de la
Iglesia, que en adelante sealara que la dignidad de la persona exige normalmente
como fundamento natural vivir en derecho al uso de los bienes de la tierra, al cual
corresponde la obligacin fundamental de otorgar una propiedad privada, en cuanto
sea posible a todos, la conservacin y el perfeccionamiento de un orden social debe
hacer posible una propiedad suya, aunque sea modesta a todas las clases del
pueblo.

Segn la Iglesia: La libre iniciativa personal en el campo econmico sera
utpico. Si a dicha iniciativa le fuera permitido disponer libremente de los medios
indispensables para su afirmacin.

Igualmente, en base a la influencia de la Constitucin de Weimar de 1919; y en base
al mensaje social cristiano, es que empieza, en las legislaciones modernas, a darse
una conceptualizacin de la propiedad en funcin al inters social, an as la
propiedad constituye un derecho pleno que debe tender a absorber todas las
posibilidades de utilizacin de la cosa, siempre y cuando no le est por la ley vigente.

Es a partir de aqu, que los criterios sociales empiezan a aparecer en las
constituciones. La Constitucin Italiana de 1947, introduce la funcin de la propiedad
privada, en la segunda fraccin del artculo 42, en los siguientes trminos: La
propiedad privada es reconocida y garantizada por la ley, la que
determina sus modos de adquisicin y de goce as como sus lmites, a fin de
asegurar su funcin social y de hacerla accesible a todos.

Por su parte, la Constitucin espaola en su artculo 33: Reconoce el derecho a la
propiedad privada y a la herencia. Establece que la funcin social de estos derechos
delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes y que nadie podr ser privado
de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pblica o de
inters social mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo
dispuesto por las leyes.

En nuestro pas, la Constitucin de 1979 estableci respecto a la propiedad, en su
artculo 124 que: La propiedad obliga a usar los bienes en armona con el inters
social. El Estado promueve el acceso a la propiedad en todas sus modalidades. La
ley seala las formas, obligaciones, limitaciones y garantas del derecho de
propiedad. Por su parte en el artculo 125 se lea: La propiedad es inviolable. El
Estado la garantiza. A nadie puede privarse de la suya sino por causa de necesidad y
utilidad pblica o de inters social, declarada conforme a ley, y previo pago en dinero
de indemnizacin justipreciada. La ley establece las formas de procedimiento,
valorizacin, caducidad y abandono. En la expropiacin por causa de guerra, de
calamidad pblica, para reforma agraria o remodelacin de centros poblados o para
aprovechar fuentes de energa, el pago de la indemnizacin justipreciada puede
hacerse en efectivo, por armadas o en bonos de aceptacin obligatoria y libre
disposicin, redimibles forzosamente en dinero. En tales casos la ley seala el
monto de la remisin, plazos adecuados de pago, intereses reajustables
peridicamente, as como la parte de la indemnizacin que debe pagarse
necesariamente en dinero en forma previa.

El Cdigo Civil vigente, inspirado en la Constitucin de 1979 en su artculo 923,
establece: La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los
lmites de la ley.

Como se observa hay una constante referencia al inters social como la conclusin
de un proceso que se gest durante el siglo XIX, al romperse el sagrado derecho e
imprescriptible que el liberalismo pretendi otorgarle a la propiedad, mejor dicho al
derecho de propiedad.

El carcter individualista de la propiedad fue criticado por Von ihering, para
quien: La propiedad no poda ser un castillo inaccesible... dejando al arbitrio... de
la incomprensin, el capricho, la terquedad y el ms frvolo y desaforado egosmo del
individuo, ya que la propiedad deba servir, como un elemento para el desarrollo
integral de la sociedad.

Encinas al referirse a la propiedad agraria regulada por el Cdigo Civil de 1852,
precis que: Las instituciones jurdicas relativas a la propiedad tienen su origen en
las necesidades econmicas. Nuestro Cdigo Civil no est en armona con los
principios econmicos, porque es individualista en lo que se refiere a la
propiedad, la limitacin del derecho de propiedad ha creado el latifundio con
detrimento de la propiedad indgena. La propiedad del suelo improductivo ha creado
la enfeudacin de la raza y de su miseria
274
.

Esta breve historia y los cambios en la concepcin de la propiedad a llevado a
Fernando de Trazegnies a decir: La propiedad no va a ser para nosotros la fuente de
todas las virtudes sociales, presente en todas las pocas histricas, ni tampoco ser
la causa de todos los males que ha sufrido la humanidad. Ms modestamente,
entenderemos la propiedad como una de la tantas formas histricas de regulacin
social, es decir, como un sistema de derecho y obligaciones que vara con el tiempo,
que adquiere deferentes significaciones concretas, y que no tienen otro sentidos
que el que los hombres de una

274
Cita de Vsquez Ros, Alberto: Los Derechos Reales. La propiedad, pg. 18.
determinada poca quieran darle. A continuacin aade: ... la propiedad no es
concepto universal que sobrepase la historia, sino un concepto histrico; la propiedad
es lo que los hombres quieren que sea; y los hombres quieren cosas distintas segn
los tiempos
275
.

PROPIEDAD Y CONSTITUCIN: En el artculo 70 de la Constitucin de 1933: El
derecho de propiedad privada es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en
armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de
su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad
pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada
que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder
Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el
procedimiento de expropiacin.

Uno de los pilares de la ECONOMA DE MERCADO es el respeto a la propiedad
privada, en sus siguientes aspectos: En su manifestacin mobiliaria e
inmobiliaria, se trate del patrimonio civil (ej. vivienda) o del patrimonio mercantil
(acciones, establecimientos, marcas, patentes, etc.) y en las actividades agraria,
industrial, minera o pesquera.

Se observa, entonces, que la declaracin del artculo 70, es sumamente clara
cuando prescribe: EL DERECHO DE PROPIEDAD ES INVIOLABLE; y por tanto que
ha recogido slo parte esencial del artculo 125 de la Constitucin de 1979. Por ello,
la expropiacin, slo podr producirse si media: Causa de seguridad nacional
(exclusivamente); o necesidad pblica declarada por Ley, y previo pago de
indemnizacin justipreciada. Se afirma que se han eliminado los vagos conceptos de
la Constitucin de 1979, en que se indicaba que a nadie poda privarse de su
propiedad, sino por causa de: Utilidad pblica o de inters social. Estos conceptos
fueron los que justificaron la expropiacin de los bancos; y son los mismos que se
invocan para titular a los invasores de propiedad privada.

Igualmente, se ha establecido como regla general LA MISMA CONDICIN JURDICA
PARA LOS NACIONALES O EXTRANJEROS (Sean personas naturales o jurdicas),
en relacin al derecho de propiedad (art. 71): En cuanto a la propiedad, los
extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn en al misma condicin que los
peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepcin no proteccin
diplomtica. Tal declaracin trae como consecuencia que:

- Las inversiones nacionales y extranjeras se sujetan a las
mismas condiciones.
- No existen privilegios en favor de uno u otro (art. 63 de
la Constitucin).
- Se garantiza la libre tenencia disposiciones de moneda extranjera
(art.
64 de la Constitucin).
- La produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son
libres (art.63 de la Constitucin).

Bajo este mismo esquema constitucional puede explicarse la legislacin que sobre el
particular se ha ido expidiendo, tales como:

- Rgimen de Estabilidad Jurdica a las Inversiones Extranjeras
(Dec.
Leg. 662).
- Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada (Dec. Leg.
757).
- Ley de Promocin de la Inversin Privada en la Empresas del
Estado (Dec. Leg. 674).




275
De Trazegnies Granda, Fernando: La Transformacin del Derecho de Propiedad. En Derecho PUCP. Lima
1978.
N 33, pgs. 75 y ss.
Segn estas concepciones, la exclusin del derecho de propiedad debe ser total, de
modo que permita la transferibilidad, para lo cual deben cumplirse tres requisitos:

- Que la propiedad (posibilidad de excluir) est reconocida
objetivamente por el derecho positivo (art. 923 del C.C.).
- Que, la transmisin de la propiedad se transfiera de manera efectiva
de un titular a otro.
- Que la transmisin de la propiedad se base en un signo de
cognocibilidad que permita a los derechos a los terceros identificar
objetivamente quien goza de la titularidad para excluir.

LA PROPIEDAD Y LOS DERECHOS SOBRE LOS BIENES

La propiedad supone derecho de posesin, es decir dominio sobre la cosa u objeto,
derecho de usufructo, esto es percibir sus frutos ya sea bajo la modalidad de rentas o
de produccin, derecho de reivindicacin. En otras palabras, la posibilidad de
recuperarlo cuando ha cado el bien en poder de tercera persona, derecho de
disposicin, significa que el propietario del bien puede transferirlo a otra persona.

La teora del Derecho Civil aade tres caractersticas que resultan esenciales en el
concepto clsico del derecho de propiedad: LA ABSOLUTEZ, que permite ser
enfrentada a cualquier otra persona o institucin. EXCLUSIVIDAD, el bien slo
pertenece a su propietario y no a otra persona y por tanto es quien puede ejercer la
propiedad. PERPETUIDAD, el derecho de propiedad es eterno y jams termina,
salvo el caso de transferencia.

No obstante y pese a que se dice que ste es el concepto clsico y que ha cambiado,
se pretende darle vigencia nuevamente. En efecto, el derecho de propiedad, segn
nuestra normatividad comprende: Los bienes muebles e inmuebles, registrables o no,
los bienes de uso y consumo y los bienes de produccin. Se estatuye un conjunto de
instituciones jurdicas que garantizan la intangibilidad del derecho de propiedad y la
libre iniciativa. Esto explica el porque se reconoce la libertad en la produccin de
bienes y servicios y el comercio exterior (art. 63 primer prrafo).

La intencin es clara; dar libre juego al dueo del capital para invertirlos sin trabas,
como si fuera un recurso propio equivalente al vehculo que usa, la ropa que se pone
el alimento que consume. El valor de los bienes de consumo son distintos al valor de
los bienes de produccin, decir lo contrario sera admitir que en el supuesto de una
expropiacin de los bienes de produccin, tambin se incluiran los bienes de
consumo, tal como por ejemplo, la casa habitacin. Ello no es cierto, pero sin
embargo sirve para lograr el apoyo de la poblacin, bajo el supuesto que stos bienes
tambin sern afectados. As resulta que la defensa de la propiedad, es la defensa
de todas las propiedades, no importando la naturaleza de los bienes implicados, ni
tampoco la concentracin de riqueza que tiene cada propietario. De sta manera,
abogar por la socializacin de los bienes de produccin, equivaldra, en el sistema
ideolgico social predominante, a expropiar todo a la larga, inclusive la casa
habitacin
276
.

La inviolabilidad de la propiedad a que se refiere el articulo 70 de la vigente
constitucin viene a constituir le reconocimiento expreso del concepto que se tiene
sobre la propiedad, tal como fue concebido por el liberalismo, cuya expresin
la encontramos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. La
referencia genrica de la propiedad nos lleva una vez ms a la confusin entre los
bienes de consumo con los bienes de produccin. Los primeros debe,
necesariamente, ser objeto de proteccin porque satisfacen necesidades
individuales bsicas del individuo y su familia: casa-habitacin,

276
Rubio Correa, Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: Obra citada.
etc.). Los segundos, cuya propiedad corresponde o est en manos de los
sectores pudientes, si pueden o deben ser objeto de restricciones.

2.2. Los Derechos Reales
Los Derechos Reales, se encuentran regulados en el Libro V del vigente Cdigo Civil,
en cuatro secciones, dentro de los que se ubican los bienes: clases, partes
integrantes y accesorios, frutos y productos, los llamados Derechos Reales
Principales, como son la posesin y la propiedad, los Derechos Reales de Garanta
que comprenden: la prenda y la hipoteca.

Instituciones centrales de este Libro, son: La posesin, la propiedad, la prenda y la
hipoteca, destacando dentro de ellos la institucin de la propiedad. La posesin
es concebida como el ejercicio de hecho de uno de los poderes inherentes a la
propiedad
277
. Por su parte la propiedad, como ya se ha visto, se concibe como un
poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien
278
.

Respecto al Derecho de Propiedad, an cuando ya se ha hecho algunas
anotaciones, volveremos sobre este tema al abordar el numeral 4 de este captulo,
denominado El Derecho de Propiedad y el Anlisis Econmico del Derecho.

Previamente se dir que desde hace algn tiempo se viene impulsando una
fuerte corriente que propugna la modificatoria del Cdigo Civil, para cuyo efecto se
han designado comisiones encargadas de su revisin con la finalidad de remozarlo
y ponerlo a tono con la nueva situacin que se vive en el mundo y adaptarlo a la
filosofa de la nueva Constitucin Poltica del Estado de 1993.

Pueden ubicarse hasta tres posiciones que se enfrentan en el plano ideolgico:
a) Los que acusan al Cdigo de socializante o comunistoide, son los que plantean
su derogatoria y hasta la restitucin del Cdigo Civil de 1936, b) Los que
sostienen que una reforma del Cdigo Civil es muy prematura y que por tanto
hay que dejarlo madurar, al igual que lo ocurrido con el Cdigo Francs y el Cdigo
Alemn. En consecuencia no es necesaria todava la reforma, c) en el tercer
grupo, se encuentran aquellos que sostienen que hay que pulir ciertas pequeas
infracciones, corrigiendo lo adjetivo y no lo sustantivo, pues los errores que contiene
son de tipo ortogrfico y semntico, errores que no han sido corregidos
inadvertidamente por la Comisin Revisora.

Dentro de estas posiciones no cabe duda que existe consenso al afirmar que el
Cdigo Civil de 1984, tiene sus virtudes, pero tambin sus defectos de concepto, de
tcnica, de perspectiva y de enfoque, siendo necesario ponerlo al da con el
desarrollo de la contratacin sufrida en los ltimos aos, Es decir, es necesario y
perentorio su actualizacin. Por ello, an cuando se trate de un magnfico cuerpo de
leyes, resultado de varios aos de labor, es necesario admitir que requiere de una
objetiva evaluacin. Se trata de una respuesta a la necesidad de adaptarlo a los
principios del neoliberalismo.

El fundamento de esta necesidad se encuentra en los nuevos acontecimientos que
no solo afectan al Per, sino son parte de la oleada que recorre el mundo desde fines
de la dcada del ochenta derribando sistemas econmicos, polticos y sociales;
obligando al hombre a desplegar al mximo su capacidad creadora para
desarrollar nuevos modelos que le permitan alcanzar el bienestar y la justicia
en paz que sigue siendo lejana estrella polar en la historia de la humanidad; tienen
que surgir y elaborarse, ineluctablemente, nuevas reglas y concepciones jurdicas
que concreten estas nuevas transformaciones. En fin, se



277
La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad (art. 896 C. C).
278
La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse
en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley (art. 923 C. C.).
cumple una vez ms el aforismo: nuevos hechos, nuevo derecho
279
. En
concreto, se trata de ponerlo al da con el neoliberalismo.

En lnea con lo antes expuesto, Bullard Gonzlez
280
afirma que: El Cdigo de
1984 fue hecho por las personas correctas, pero en un momento equivocado. El ao
1984 es apenas cinco aos antes de la cada del muro de Berln. Dejando establecido
que tras el contenido del Cdigo Civil subyace una opcin ideolgica que ya no est
vigente y que por tanto debe ponerse a tono con las nuevas opciones, agrega:
Francis Fukuyama sentenciaba en su famoso libro El Fin de la Historia que
estbamos en el fin de la historia. Sin perjuicio de lo controvertido que pueda ser tal
afirmacin, sta refleja la conciencia de otra dimensin en los debates ideolgicos
entre intervencionismo estatal y autonoma privada, y que haba impulsado el
desarrollo histrico (y legal) de las ltimas dcadas. El alto nivel de consenso
alcanzado respecto a un rol del Estado menos interventor y sustituto de la voluntad
de las partes y el de basar el desarrollo econmico en la iniciativa privada (y por tanto
en la libertad y en la propiedad) haca que el debate ideolgico abriera paso a un
debate ms pragmtico, orientado como conseguir que los individuos y las empresas
impulsen con sus propias decisiones el desarrollo. De este pragmatismo se
desprende un rol del Derecho ms facilitador, orientado a crear un marco para la
decisin privada y no a sustituirla. Finalmente el llamado fin de la historia no es otra
cosa que la devolucin de la decisin sobre el destino propio a uno mismo, lo que
adems de justo y compatible con la nocin de dignidad de la persona, tienen
connotaciones prcticas claras para lograr la meta de alcanzar el bienestar de los
integrantes de la sociedad. El Cdigo Civil Peruano es el Cdigo del Fin de la
Historia. Es un cdigo dado justamente en momentos en que la historia, esa
historia anterior, est terminando, y en consecuencia refleja todos los problemas que
en ese momento tena la sociedad y un sistema legal en estado de redefinicin.

Respecto a la propiedad tal y como la define el artculo 923 del Cdigo Civil, se viene
sosteniendo que el Cdigo no define la propiedad, limitndose solo a describir las
facultades que tiene el propietario, y lo que es peor, lo hace en forma
incompleta, al no contemplar facultades como dar un bien en comodato, realizar
actos de administracin en el bien, constituir una servidumbre a ttulo gratuito, gravar
el bien o interponer una tercera excluyente de dominio que importa defender la
propiedad. En efecto, ninguno de estos actos que tambin ejecuta por su calidad
de tal, pueden comprenderse en las facultades tradicionales de usar, disfrutar,
disponer o reivindicar
281
. Se afirma, en consecuencia la necesidad de reconstruir
este derecho ,y por ende, reformar esta norma
282
.

El derecho de propiedad ha desbordado los caracteres clsicos de ser un derecho
real, absoluto, perpetuo y exclusivo. Estos caracteres estn hoy da seriamente
cuestionados
283
. Un ejemplo de este cuestionamiento se encuentra en el artculo
968 del Cdigo Civil, que regula la extincin de la propiedad, al prescribir que
sta se extingue por Abandono del bien durante veinte aos, en cuyo caso pasa el
predio al dominio del Estado (numeral 4). Se observa entonces que la
perpetuidad, caracterstica de la propiedad deja de serlo porque se puede perderla
por efectos del abandono.

En cuanto a la exclusividad, tambin existen cuestionamientos, pues como la afirma
Fernando de Trazegnies, existen ciertos bienes que tienen el carcter de prismas
jurdicos, esto es, se descomponen en un sinnmero de perspectivas o relaciones
jurdicas, verbigracia, las historias clnicas a quien pertenecen? al paciente, al
mdico, a la clnica? No existe ms el carcter de exclusividad del

279
Sevillano Altuna, Edwin: Perspectivas y Problemas Actuales. En el Derecho Civil Peruano. El
Peruano, 27.12.1993, pg. B-8.
280
Bullard Gonzlez, Alfredo: Sobre el Cdigo Civil y los Dinosaurios, en Derecho y Economa, obra citada, pg.
136.
281
Sevillano Altuna, Edwin: Obra citada.
282
Sevillano Altuna, Edwin: Obra citada.
283
Ibidim.
derecho de propiedad?
284
.En verdad nos parece que se trata de una
exageracin porque la exclusividad puede ser cuestionada en algunos casos, como el
reseado por Trazegnies, sin embargo no es la regla.

Lo cierto es que desde la perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho, se
propone una Reforma del Cdigo Civil, sobre todo en aquello que tiene que ver con el
derecho de propiedad y consecuentemente con la contratacin, como una forma de
transferir o de trnsito de la propiedad, cuestin fundamental dentro de los llamados
Derechos Reales.

Entre otros temas que pueden ser objeto del Anlisis Econmico del Derecho, se
encuentra el de la prenda y la hipoteca, denominados Derechos Reales de Garanta
regulados por la Seccin Cuarta de nuestro Cdigo Civil. Se afirma que estas figuras
de garanta deben ser reconocidas erga omnes, porque cumplen la funcin de
incentivar la celebracin de relaciones contractuales, donde las prestaciones de las
partes no se cumplen de manera simultneas
285
. Lo contrario sera regresar a
la sociedad primitiva, porque habra muy poco intercambio patrimonial, con las
consecuencias que ello acarreara.

Sobre este tema y teniendo en consideracin que el acreedor no puede quedarse con
el bien hipotecado o la prenda, segn nuestro Cdigo Civil, Fernando Bullard
Gonzlez
286
, hace la siguiente referencia: Para concertar una operacin de
financiamiento entre una empresa extranjera como acreedora y una empresa
nacional como deudora, la primera exigi se otorgaran una serie de garantas.
Cuando la empresa extranjera pregunt a sus abogados sobre como sera la
ejecucin de los bienes ofrecidos en hipoteca y en prenda para garantizar la
operacin le explicaron que, si bien exista un procedimiento de venta
extrajudicial de la prenda, no ocurra lo mismo con la hipoteca, y que una ejecucin
efectiva podra tomar varios meses. Adems le explicaron que, por las deficiencias
que existan en el sistema judicial, el remate de la garanta arrojara un valor
substancialmente inferior al valor del mercado del bien. Ante estos problemas la
empresa extranjera solicit que se pactara que, en caso de incumplimiento, el
acreedor podra quedarse con los bienes objeto de la garanta fin de satisfacer as su
crdito. Sin embargo sus abogados le informaron que segn el artculo 1130
287
del
Cdigo Civil, est prohibido el llamado pacto de comisorio, es decir, la posibilidad de
que el acreedor haga suyo el bien en caso de incumplimiento. Este pacto,
tradicionalmente prohibido en nuestro ordenamiento, reducira los costos de acceso
al crdito al generar un marco ms eficaz para la ejecucin de las obligaciones. Pero
esta prohibido.

Pero para que estas figuras de garanta sean efectivas deben estar dados los
mecanismos idneos para la libre transferibilidad
288
.

Otro tanto puede decirse de la compraventa con reserva de propiedad de bienes
inmuebles, recogida por nuestro Cdigo Civil en su artculo 1583
289
, que segn Luis
Felipe Cantuarias
290
al analizar la compra venta de inmuebles con reserva de
propiedad, constituye una institucin ineficiente desde el punto de vista
econmico, porque en lugar de reducir los costos de las transacciones los eleva



284
Cita Sevillano Altuna, Edwin, obra citada.
285
Malpartida Castillo, Vctor, citando a Cantuarias Fernando, obra citada, pg. 72.
286
Bullard Gonzlez, Alfredo: Sobre el Cdigo Civil y los Dinosaurios, en Derecho y Economa, obra citada,
pgs.
133-134.
287
Aunque no se cumpla la obligacin, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto
en contrario (artculo 1130 C. C.).
288
Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 72.
289
En la compraventa puede pactarse que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya
pagado todo el precio o una parte determinada de l, aunque el bien haya sido entregado al comprador, quien
asume el riesgo de su prdida o deterioro desde el momento de la entrega. El comprador adquiere
automticamente el derecho a la propiedad del bien con el pago del importe del precio convenido.
290
Cantuarias, Luis Felipe: Anlisis Econmico de la compra venta, pg. 89, citado por Malpartida Castillo,
Vctor, obra citada, pg. 72.
an ms, impidiendo que el bien inmueble sobre el que recae el pacto sea destinado
a su uso alternativo ms eficiente.

En esa misma lnea se ubican las propuestas del anteproyecto preparado por la Sub
Comisin encargada del Libro de Derechos Reales, respecto a la clasificacin de
los bienes, que segn nuestro Cdigo Civil, pueden ser muebles e inmuebles, que
no constituye una declaracin contra la que no se pueda pactar. Lo mismo
puede ocurrir con la clasificacin de bienes registrables y no registrables. De acuerdo
con la nueva perspectiva, los bienes pueden clasificarse en registrados y no
registrados, porque al definirse la transferencia de la titularidad en funcin a que el
bien est o no registrado se deja la decisin del grado de oponibilidad en el campo
de la autonoma privada del titular. Que el bien est o no registrado es decisin del
propietario, sea porque el mismo lo inscribi o sea porque l tom la decisin de
adquirir un bien registrado y descart adquirir uno que no estaba registrado. En
otras palabras, si l escoge que tan exclusiva y excluyente va a ser su propiedad
291
.

La propuesta del citado anteproyecto se encuentra en el artculo 889.- Bienes
Registrados y no Registrados. 1. Los bienes tambin pueden ser registrados o no
registrados. Son bienes registrados los incorporados a algn registro de carcter
jurdico. 2. Los bienes no registrados pueden ser registrables o no registrables. Son
registrables los bienes susceptibles de ser incorporados a algn registro de
carcter jurdico.

Explicando el sentido y alcances de la reforma, respecto a la clasificacin de los
bienes y sus repercusiones en la transmisin de la propiedad, precisa que: El
nuevo rol de la autonoma privada es el quid de la propuesta. Hace notar que no
se parte de organizar el sistema de transferencia de bienes entre registrables y no
registrables, sino registrados y no registrados. Aclara que: Si bien la registrabilidad
est recogida en el segundo prrafo del artculo, este tema est subordinado a lo que
aparece como ms importante que el bien est o no registrado
292
.

2.3. Responsabilidad civil

El tema de la responsabilidad civil extracontractual, como una de las reas que
aborda el Anlisis Econmico del Derecho, ha sido el que mayor preocupacin ha
merecido, desde el instante mismo en que aparece nuestra disciplina. Desde tal
perspectiva, Fernando de Trazegnies Granda
293
, al prologar el libro de Alfredo Bullard
Gonzlez, precisa que: Las opciones que debe decidir el Derecho no se miden
nicamente en soles o en dlares, no estamos simplemente ante alternativas
monetarias, econmicas en el sentido estricto. Una parte muy importante del mundo
real que duda cabe es la economa. Pero es preciso considerar tambin que
ganamos que perdemos realmente en trminos de valores en conflicto. Este
mtodo
294
nos hace ver quiz ciertas opciones trgicas que realizamos todos los das
y que sin embargo no reparamos en que son elecciones nuestras y que en
resultado implica necesariamente algunas tragedias. Por ejemplo, es inevitable
que, aun cuando se adopten las mayores precauciones de trnsito y la mayor
severidad en las penas contra los infractores, cada ao se producir un nmero
irreducible de muertos por accidentes. Si el control de la autoridad y la cultura
cvica de los automovilistas aumenta, es posible que el nmero disminuya; pero
nunca lograremos tener un riesgo cero. Claro est habra una forma de llegar a
suprimir todos los muertos: prohibiendo la circulacin automotriz. Pero frente a una
tal propuesta todos reaccionaramos indignados aduciendo las ventajas de los
automviles y otros medios de

291
Los Sistemas de Transferencia de Propiedad y la Propiedad Inconclusa, en Derecho y Economa, obra
citada, pgs. 187 188.
292
Ibidim, pg. 188.
293
De Trazegnies Granda, Fernando: Prlogo al Libro Derecho y Economa de Fernando Bullard Gonzlez, obra
citada, pg. 19.
294
Se refiere al Anlisis Econmico del Derecho.
transporte. Por consiguiente, nos guste o no, todos estamos escogiendo por los
muertos, aunque hayan muertos, preferimos tener las comodidades del
transporte automotriz y todos somos responsables de tales muertos; hemos
hecho un anlisis costo /beneficio y hemos llegado a la conclusin de que las
ventajas de la velocidad valen ms que unas cuantas vidas humanas que sern
necesariamente sacrificadas en aras de la modernidad. Es duro, no queremos verlo
as. Preferimos hablar de la responsabilidad extracontractual, de la culpa y del riesgo.
Pero es as. Y eso slo lo advertimos cuando miramos ms all del expediente
judicial, ms all de la letra de las normas, ms all de los brillantes desarrollos
doctrinarios de los juristas, y aplicamos un anlisis segn el mtodo econmico. Se
justifica, as el mtodo propuesto por el Anlisis Econmico del Derecho, para
abordar temas como el de la responsabilidad.

Como se viene afirmando el Anlisis Econmico del Derecho, es una manera diversa
de enfocar los problemas jurdicos, no conformndose con una mera coherencia
terica, sino priorizando la eficiencia y la maximizacin de los beneficios sociales.

Ha sido Guido Calabresi
295
, ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Yale, quien con mayor asiduidad ha hechos estudios y ha investigado sobre la
responsabilidad civil extracontractual. Este autor, sin perjuicio de la necesidad de
justicia, considera sintomtico que la funcin principal de la responsabilidad civil es la
de reducir la suma de los costos de los accidentes y de los costos de evitarlos.
Explica que Este cometido de reducir o las prdidas comprende tres fines:

El primero es la reduccin del nmero y de la gravedad de los accidentes. Se trata
de una reduccin primaria de los costos de los accidentes que puede lograrse
mediante dos formas bsicas: a) Prohibiendo actos especficos o actividades que en
nuestra opinin son la causa de los accidentes, o b) Encareciendo el ejercicio de
esas actividades y, en consecuencia, hacindolas tanto menos atractivas cuando
mayores sean los costos de los accidentes que provocan. Los dos mtodos
sealados no se pueden distinguir entre si con precisin. Si los consideramos en
detalle aparecen numerosos problemas de definicin. Pero es til mantenerlos
separados, porque de ellos surgen dos tcnicas realmente distintas de abordar la
reduccin primaria de los costos de los accidentes: la prevencin general o mtodo
de mercado, y la prevencin especfica o mtodo colectivo.

El segundo fin es una reduccin de costos que no afecta ni al nmero de los
accidentes ni a su gravedad, sino a los costos sociales derivados de los mismos.
Intentar demostrar que la idea segn la cual uno de los fines principales de la
responsabilidad civil es la indemnizacin de las vctimas, es una manera confusa de
enunciar esta finalidad secundaria de reduccin de costos, aunque a veces resulte
til. El hecho de calificar de secundaria a esta nocin indemnizatoria no significa
que quiera restarle importancia. Es evidente que la frmula que establezcamos para
el tratamiento de las vctimas una vez producido el siniestro, tiene una importancia
crucial, y que la reduccin real de los costos sociales de los accidentes puede
realizarse aqu tan eficazmente como mediante aquellas medidas que persiguen
evitar los accidentes aten todo. El carcter secundario de este fin ha de interpretarse
en el sentido excesivo de que acta slo cuando las anteriores medidas primarias
han fracasado. ().

El tercer fin comprendido en la reduccin del costo de los accidentes, es, a
pesar de su naturaleza algo quijotesco, de gran importancia. Se refiere a la reduccin
de los costos de administrar el tratamiento de los accidentes. Puede calificarse
terciario porque su objetivo es el de reducir los costos, de lograr la reduccin del
costo primario y secundario. Pero en realidad este fin eficientista

295
Calabresi, Guido. El coste de los Accidentes Anlisis Econmico y Jurdico de la responsabilidad civil. Versin
en castellano. Editorial Ariel, Barcelona, 1984, pp. 44 46, publicado en el Diario Oficial El Peruano, del 23 de
Julio de 1993, bajo el ttulo Accidentes, costos y responsabilidad civil. pg. B 15.
acta en primer plano, ya que obliga a plantearnos constantemente la cuestin de
si una determinada tentativa de reducir los costos de los accidentes, como
mediante una disminucin de los efectos secundarios de los mismos, cuesta ms que
los beneficios que produce. Dicho de otro modo, la cuestin aqu planteada ha de
servir como medio de calibrar la funcin reducir de los costos de la responsabilidad
civil.

Estos son los fines principales, segn Guido Calabresi, en los que puede
dividirse la funcin de reduccin de costos de los accidentes:
- Reduccin del costo primario de los accidentes, que comprende
la prevencin general o mtodo de mercado, y la prevencin
especfica o
mtodo colectivo.
- Reduccin del costo secundario de los accidentes, que abarca
al fraccionamiento del riesgo y el mtodo de la buena bolsa; y
- La reduccin del costo terciario, o costo de la eficiencia.

Por ltimo, dentro de la misma ptica y con la finalidad de establecer la relacin que
existe entre el Anlisis Econmico del Derecho, como mtodo para el logro de una
mayor eficiencia y menor costo, diremos que el economista y el abogado, frente a un
mismo caso, pueden enfocarlo de distinta manera; hecho que puede inducirnos a la
falsa apreciacin de que hay incompatibilidad entre el Derecho y la Economa. Sin
embargo, ello no es as como puede graficarse con el siguiente ejemplo, relacionado
con la responsabilidad extracontractual y que ocurre casi siempre en nuestras calles:
En un accidente de trnsito, en el que un descuidado automovilista atropella a una
persona. De un lado, la preocupacin del abogado y las partes ser el transferir el
costo de los daos sufridos por el peatn, al automovilista responsable. Lo mismo
ocurrir con el Juez y el Fiscal. En suma se tratar de determinar si es justo o
injusto que el peatn reciba una indemnizacin. Para el abogado del peatn, ser
justo que su patrocinado reciba una indemnizacin, toda vez que el automovilista fue
negligente y debe pagar los costos de su descuido. El economista tendr un
razonamiento distinto y dir que el accidente ya se produjo y no hay forma de
retroceder, pues se tratara de un captulo cerrado, porque la indemnizacin no
remedia los daos. En todo caso amortiza los costos generados por el accidente,
transferidos al responsable. Su inters estar ms bien centrado en cmo evitar
nuevos accidentes o encontrar los mtodos necesarios para prevenirlos en el futuro.
Se observa que las partes, no estn interesados ms que en como resarcir daos y
no por el futuro. Su preocupacin estar centrada en saber como sucedi el evento y
de cmo evitar nuevos accidentes.

Expuesto el tema en los trminos que anteceden, cuyo razonamiento de los
abogados y el economista, parecieran transitar caminos diversos y hasta
antagnicos, en verdad resulta una exageracin. Para tener una mayor claridad
respecto a la relacin entre la economa y el derecho resulta imprescindible formular
una afirmacin contraria. Es decir, que ambos razonamientos pueden o deben
coincidir a travs del Anlisis Econmico del Derecho. Los fallos judiciales y la
jurisprudencia pueden afectar el futuro si logran comprometer a las personas
comprometidas en actividades peligrosas a gobernarse con responsabilidad y
diligencia, de modo que se reduzcan los porcentajes de accidentes, al
disponerse no solamente el pago de una indemnizacin, sino tambin los costos de
los daos personales y hasta las primas de seguros, porque puede ocurrir que a
nadie le interese disminuir en el futuro los accidentes, si cuentan con la certeza de
que las indemnizaciones corrern a cargo de las aseguradoras y no de los
responsables. No obstante, quedara por resolver los efectos de la irresponsabilidad
del peatn descuidado y negligente, porque ste al saber que ser indemnizado,
puede no importarle continuar con tal comportamiento. En consecuencia la eficiencia
seguira afectada, lo mismo que los costos sociales, econmicos y personales.
Obsrvese que el incremento de la eficiencia y la reduccin de los costos, no solo
debe alcanzar a uno de los sujetos econmicos
comprometidos, sino a todos, incluyendo al Estado que invierte en la Administracin
de Justicia.

el juez y los abogados defensores no pueden ignorar los fallos judiciales ni su
influencia en el futuro, ya que cualquier aplicacin de la ley se constituir en un
precedente, con impacto directo, sobre el comportamiento futuro de las personas
distradas y de los automovilistas descuidados. Si, por ejemplo, se le concediese el
fallo al peatn, sobre la base de que era un agraviado, aunque descuidado, la
decisin estimularas a las personas a desatenderse o, algunas en el extremo, a
abusar de esta jurisprudencia para, incluso, aparentar un atropello y reclamar
beneficios. As, la justicia y la imparcialidad asumen significados ms amplios sobre
lo que es justo o imparcial, como entre este demandante y este defendido. El asunto
gira en torno al resultado justo e imparcial para una clase de actividades, y no puede
ser resuelto sin que la decisin judicial por lo menos haga alguna consideracin al
impacto que tendr la frecuencia de los accidentes y el costo de las precauciones de
los mismos
296


2.4. La proteccin del consumidor

La proteccin del consumidor es otra de las reas que aborda el Anlisis Econmico
del Derecho y est referida a encontrar los mecanismos suficientes para su
proteccin, de modo que no se produzcan externalidades que eleven los costos en
la contratacin masiva, como consecuencia de la aparicin del consumo masivo.

En efecto, todos somos conscientes de que en el mundo contractual compramos y
vendemos en masa, dando lugar a los contratos por adhesin
297
y a las clusulas
generales de contratacin
298
. A ello se suma la contratacin de hecho y la conducta
social tpica. Tales hechos han originado la necesidad de una proteccin al
consumidor, que agobiado por sus necesidades naturales o artificiales se somete a
las exigencias de los productores de bienes y servicios de consumo masivo.

Abona a lo anterior, el hecho de que en la dcada del 90 se produjo un proceso de
reformas y cambios que se reflejaron en el conjunto de normas encaminadas a
estructurar un marco legislativo que disee un nuevo modelo econmico, y por tanto,
a romper con los esquemas econmicos y legales que hasta ese momento existan
en el pas como consecuencia de la instalacin en el mundo del modelo neoliberal.

Dentro de este proceso de liberalizacin y privatizacin de la economa se observa:
Una reduccin de la participacin e intervencin del Estado en la actividad econmica
y por tanto un aumento sustancial de la participacin del sector privado. Sin embargo
el proyecto es mucho ms ambicioso al no encontrarse satisfecho solo con la
reduccin de la presencia del Estado en la economa y la mera privatizacin, sino que
a decir de Alfredo Bullard Gonzlez Se requiere, y con urgencia, de una privatizacin
del propio Sector Privado.

La carencia de una autntica cultura de mercado, en la que los agentes econmicos
ajusten sus comportamientos a algunos lineamientos bsicos para que funcione la
libre competencia desvirtan el funcionamiento del nuevo modelo econmico, basado
en una economa de mercado. Es preciso, entonces que


296
Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 116.

297
El contrato es por adhesin cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o
rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar (artculo 1390 C.
C.)
298
Las clusulas generales de contratacin son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una
persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie
indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos (artculo 1392 C. C.). Adems nuestro
Cdigo Civil en artculos sucesivos regulas las clusulas generales de contratacin aprobadas por autoridad
administrativa y las clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente (artculos 1393 y 1397
C. C.).
tanto las empresas como los consumidores sigan un comportamiento coincidente con
los presupuestos bsicos del sistema de mercado que rige en nuestro pas.

Para el logro de tales objetivos se han promulgado algunas leyes que tienen que ver
con la represin de conductas anticompetitivas (Decreto Legislativo N 1034,
publicado en el diario oficial El Peruano, el 25 de junio de 2008), en sustitucin de
la Ley Antimonopolio y la Defensa del Consumidor (D. S. N 039-2000-
ITINCE, publicado el 11 de diciembre de 2000) y su Ley Complementaria del Sistema
de Proteccin al Consumidor (Decreto Legislativo N 1045, publicado en el El
Peruano del 26 de junio de 2008). La primera prohbe y sanciona el abuso de la
posicin de dominio y las prcticas colusorias horizontales y verticales, como una
forma de combatir un conjunto de comportamientos que distorsionan el
funcionamiento del mercado, atribuidos a los agentes econmicos privados, es decir
las empresas. Recordemos que en una economa perfecta de mercado se requiere
de gran nmero de ofertantes u consumidores, de modo que uno slo de ellos no
pueda en forma unilateral alterar los precios. La segunda tiene como objetivo
fundamental la generacin de una mayor y completa informacin, en el entendido de
que ello constituye una necesidad para que el mercado funcione. Los consumidores
deben estar debidamente informados a fin de que expresen su voluntad sin vicio
alguno.

Los hechos antes mencionados nos invitan a preguntarnos: Por qu defender al
consumidor? Ser alguien que se encuentra en desventaja frente al productor?
Se trata de dos sujetos econmicos que se encuentran en distinta ubicacin?

Como respuesta a tales interrogantes se dir que hay que defender al consumidor,
porque se encuentra en situacin de desventaja frente al productor, pero no como
consecuencia de distintas situaciones econmicas, en el que uno tiene hegemona
sobre el otro por tener mayor poder econmico, sino por falta de informacin del
consumidor. En efecto, si en una economa de mercado perfecta, la informacin es
simtrica, los consumidores al adquirir sus productos sabrn que es lo que ms les
conviene. As por ejemplo, un comprador sabr que comprar un televisor de buena
calidad, cuyas cualidades y calidades conoce por la informacin que tiene, le
acarrear mayores beneficios; por ello desechar la compra de otro artefacto a un
menor precio y sin garanta alguna. En este ltimo caso el riesgo de su uso y
deterioro estar en poder del comprador, en tanto el vendedor no asumir ningn
riesgo. En el primer caso, tanto vendedor como comprador habrn resuelto sus
diferencias sin negociacin, admitiendo las condiciones impuestas por el productor
sin discutirlas, porque la garanta que se otorga por el lapso de un ao, le permite al
consumidor no asumir riesgo alguno, durante ste ao; sin embargo transcurrido este
tiempo, el riesgo lo asumir el comprador, cuidando de su buen uso.

De este modo, consumidores y productores resuelven sus diferencias sin intervencin
del Derecho por haber encontrado un punto de equilibrio, que vendra a ser la
garanta para el funcionamiento del Mercado sin distorsiones. En consecuencia, la
proteccin al consumidor ser resuelta, no solamente por cumplirse uno de los
requisitos para una economa perfecta, sino tambin porque los propios actores han
resuelto el problema de riesgo, transcurrido el ao de vendido el artefacto, con cuyo
motivo traslad sus costos al precio. Por su parte el consumidor, adquirir un
producto de buena calidad, pagando el costo de la garanta, asumiendo los riesgos
luego de cumplida esta, dndole as un uso ms adecuado al bien adquirido.

La existencia de una informacin asimtrica entre empresas y consumidores, es una
de las consecuencia del desarrollo econmico moderno, porque los primeros estn
en mejores condiciones de contar con una informacin ms completa por su
situacin expectante, en tanto los segundos carecen de la informacin, respecto a la
calidad y precio de los productos, las condiciones de mercado y los trminos en base
a las cuales se establecen las relaciones contractuales que los
regulan. Luego hay que revertir tal situacin, creando los mecanismos para sancionar
toda prctica que genere dicha informacin asimtrica, incentivando a las empresas
provean una informacin adecuada.

Bullard dice que no es suficiente, que al consumidor se le otorgue informacin sobre
la calidad y el precio de los productos y servicios que adquiere en el mercado. Es
preciso tambin, afirma, otorgar informacin sobre que trminos contractuales rigen
las relaciones de intercambio. Por ejemplo que tipo de garantas ofrecen los
productores: La distribucin del riesgo contractual, disposiciones limitativas de
responsabilidad, mecanismos de crdito, condiciones de ejecucin, etc.

La teora general del contrato ha sufrido cambios radicales como consecuencia de
la masificacin del consumo. De acuerdo con la teora clsica contractual,
ofertantes y aceptantes (productores y consumidores), luego de un proceso de
negociacin se ponan de acuerdo y contrataban (contrato privado). En la actualidad,
muchos contratos ya no se adaptan a este esquema, debido a que el tiempo no
permite detenernos a negociar perfeccionndose el contrato sin que exista previa
negociacin, tal como ocurre con los estacionamientos, espectculos, transporte, la
propia contratacin en masa (energa elctrica, agua, telfono, prstamos bancarios,
etc. etc.). Se trata de la contratacin masiva, que por sus propias caractersticas se
torna impersonal y standarizada, haciendo casi desaparecer la oferta, al prescindirse
de las largas negociaciones al producirse la aceptacin al instante.

El problema de la desventaja del consumidor y su necesaria proteccin, podra
encontrar aqu su fundamento, porque es una de las partes que unilateralmente
establece las condiciones (vendedor), en tanto la otra debe asumirlas, producindose
el abuso de uno de los contratantes. Entonces, la interrogante sera como resolver
ste engorroso problema del mercado. La respuesta pretende darla el Anlisis
Econmico, a travs del famoso teorema de Coase, que se abordar
seguidamente.

En conformidad con el Teorema de Coase, la contratacin cuesta, dando lugar a lo
que se conoce como los costos de Transaccin. El mercado cuesta, no es gratuito,
por lo que contratar importa incurrir en una serie de gastos (costos) que por su
onerosidad, en algunos casos hace inviable la contratacin. Los problemas
que se presentan seran los siguientes: Costos de informacin.- Para contratar es
preciso: Conocer las condiciones del mercado, las ofertas que se hacen, los precios
existentes, quienes son los oferentes y que cualidades tienen. Costos de tiempo y
recursos en la negociacin de los trminos, del contrato: Los proyectos y anteproyectos,
redactar y volver a redactar las clusulas, discutir y muchas veces romper las
negociaciones como consecuencia de las exigencias de una de las partes. Costos
de oportunidad, de los recursos involucrados: Los recursos se inmovilizan durante el
tiempo que dura la negociacin, perdiendo su rendimiento potencial al no drsela el
uso requerido. Si no compro rpido, tampoco tengo beneficios rpidos.
Agreguemos un costo adicional: la contratacin de abogados cuyo pago
incrementa los costos de la transaccin.

Se impone as la standarizacin del contenido contractual (libertad contractual),
porque de otro modo, los costos se incrementarn, complicando la contratacin y
encareciendo la ejecucin de los contratos, situacin que se agravar si se producen
incumplimientos. Las reglas distintas o el contenido distintos en los contratos sobre
bienes y servicios comunes, no resulta conveniente para el trfico y menos an
para minimizar costos. Con altos costos en la ejecucin de los contratos, habr
menos contratos de depsitos en los Bancos y se encarecern los costos del sistema
bancario en perjuicios de los propios consumidores. Con costos elevados, los
contratos se celebran en forma ineficiente, pudiendo llegar al extremo de que no se
celebren. Ej. el transporte pblico, los restaurantes, los seguros, los bancos, los
supermercados, el teatro,
los cines, las playas de estacionamiento, los colegios, las universidades, los hoteles,
los parques de diversiones, los sistemas de ahorro colectivo, etc. todas las estas
transacciones seran imposibles si no existieran formas de reducir los costos de
transaccin.
Al reducirse o eliminarse la negociacin (por la va de condiciones estandarizadas),
se facilita la informacin (con mecanismos de publicidad o
facilitando la comparacin de precios y productos, como suele suceder en un
supermercado), se uniforman las relaciones contractuales, y por tanto se reducen los
costos de usar el mercado como medio para asignar y distribuir recursos
299
.

Uno de los mecanismos de reduccin de reduccin de los costos, nos informa
Alfredo Bullard Gonzlez
300
, son los Cdigos: Sus normas Funcionan
supletoriamente cuando las partes han agotado todas las posibles contingencias, en
cuyo caso se aplican las normas del Cdigo Civil, que son supletorias de la voluntad
(acuerdo de voluntades). No habra problema si las normas supletorias han sido
cuidadosamente elegidas (recogen los principios que pactaran las partes en la
mayora de los casos) cuando cumplen con reducir los costos de transaccin,
limitando las necesidades de negociar. El mecanismo ms interesante para la
reduccin de costos es la estandarizacin de las condiciones contractuales. Surgen
aqu las clusulas generales de contratacin, que pueden ser redactadas
administrativamente. Obsrvese que el mercado moderno la negociacin casi ya no
se da y todo se ofrece bajo el esquema tmelo o djelo. De ste modo: Se reduce la
necesidad de negociar, facilita el intercambio de informacin, reduce la intervencin
de los abogados, agiliza la contratacin reduciendo los costos de oportunidad,
facilita la ejecucin de los contratos, etc. La estandarizacin resultara siendo un
mecanismo idneo para alcanzar el fin de reducir costos y hacer menos costosa la
transaccin.

Los problemas que presenta la contratacin standardizada, pueden quedar
rebasados si consideramos que el desarrollo del mercado moderno no se
hubiese desarrollado sin la contratacin masiva y la standardizacin del
contenido de los contratos.

Un tema a tener en cuenta es el problema de la informacin asimtrica
301
. Nadie
est en mejor condicin para proteger sus propios intereses que uno mismo. Un
consumidor puede preferir comprar un televisor ms barato o ms caro, segn sus
preferencias. Puede decidirse por comprar un televisor barato a un vendedor
ambulante aun cuando ste no de ninguna garanta, asumiendo el riesgo su
deterioro. Pero tambin puede optar por comprar uno ms caro con la
correspondiente garanta de un ao o dos que le reconozca el vendedor. En ambos
casos se ha resuelto el problema por la va directa sin intervencin de terceros,
desde que cada unos sabe lo que mas le conviene. Sin embargo debe anotarse, que
en la compra del televisor a un precio mas elevado y con una garanta de uno o dos
aos, sta garanta pasa a formar parte del costo que se carga al comprador, quien si
esta bien informado, asume dicho costo.

Los factores que determinan el buen funcionamiento de un artefacto son dos: a) La
calidad de su fabricacin; y b) la calidad del uso que se le de. El primero
depende del productor, el segundo, depende del consumidor. Se entiende que el
artefacto durante el primer ao, cuando es nuevo, la calidad depender del
productor; luego de transcurrido el ao, el riesgo pasa al consumidor, por cuyo motivo
debe de tomar las correspondientes precauciones para conseguir un correcto
funcionamiento del aparato. De ste modo, el productor ha perdido su capacidad
de tomar precauciones para un correcto funcionamiento. De lo expuesto se concluye
que el adecuado funcionamiento del artefacto, en un determinado momento, va a
depender mas del consumidor que del fabricante, situacin que se justifica porque
de retener la responsabilidad el fabricante, los


299
Bullard Gonzlez, Alfredo: Firme Primero, Lea Despus!. La Contratacin Masiva y la Defensa del Consumidor.
300
Obra citada.
301
Bullard Gonzlez, Alfredo: Obra citada.
costos se trasladaran al televisor o cualquier otro bien, incrementando los
costos, dificultando el trafico, pues tampoco el fabricante podra asumir los
riesgos y consiguientes costos. Es mucho mas economico para el consumidor
tomar las precauciones necesarias dndole al bien el uso ms adecuado;
precauciones que han de tomarse transcurrido que sea el ao de la garanta,
considerndose as que la garanta de un ao sera el punto de equilibrio.

Se observa que las partes contratantes bien pueden resolver el problema de costos y
eficiencia sin la intervencin de terceros, ubicando el punto de equilibrio, que en este
caso es la garanta de un ao.

Este equilibrio puede ser llevado, igualmente a las clusulas generales de
contratacin, establecindose clusulas de equilibrio; que no necesariamente deben
estar establecidas por el Estado, porque de darse el caso, de que se exija u obligue a
los vendedores de televisores a ofrecer garantas estara excluyendo de las posibles
opciones al consumidor de comprar televisores ms baratos y sin garanta.

Para mejor entender el problema, hagamos una referencia a los requisitos que el
mercado requiere para funcionar en forma equilibrada: La existencia de un nmero
elevado de compradores y vendedores de tal modo que ninguno de ellos este en
capacidad, por propia iniciativa, de afectar los precios y condiciones de
comercializacin de los productos. Se compran y venden bienes, de acuerdo con
precios y condiciones determinados por todos y a la vez por nadie. Para el logro de
ste fin resulta importante regular las actividades antimonoplicas.

La libertad de comercio. Esto es, que no existan barreras de entrada y salida al
mercado, de manera que puedan entrar a una industria y comercio todos los que
quieran y que en una libre competencia, se mantengan en una industria o comercio
solo aquellos que sean eficientes.

La existencia de una informacin perfecta, de la que todos los agentes participen.
Tanto consumidores como productores cuenten con la informacin necesaria y que
les permita decidir sobre lo que mas le conviene. Los consumidores deben saber
QUE CONDICONES Y PRECIOS se ofrecen en el mercado, que trminos
contractuales se incorporan a los contratos que celebran, cual es la calidad y
cualidades de los productos que adquiere, etc. No obstante, la experiencia nos
hace ver que el requisito ms se cumple del lado del productor, haciendo que el
consumidor no siempre elija aquello que es mejor para sus intereses.

Para los efectos de las clusulas generales de contratacin, se supone que si el
mercado funciona adecuadamente, los competidores recogen del mercado
ciertas clusulas comunes que son deseadas por el consumidor y que pueden
ofrecerse con un incremento en el precio que har el productor y que los
consumidores estn dispuestos a pagar. De otro lado, pueden identificarse clusulas
que aun cuando no beneficien directamente a los consumidores, permiten la
reduccin en el precio que stos desean pagar.

Todo ello ser posible si los consumidores y productores tienen informacin
suficiente, que les permita determinar, a travs del mercado que es lo que le
conviene a cada uno. De ste modo, segn Bullard
302
, el verdadero problema no sera
el poder economico, sino la existencia de una informacin asimtrica, porque los
consumidores no leen o no entienden lo que leen, as como tampoco entienden las
clusulas y condiciones a las cuales se adhieren. El mercado perfecto puede
reemplazar el rol de la negociacin en un mundo de intercambio masivo siempre que
existe adecuada informacin, de tal manera que el consumidor, aun cuando no pueda
negociar los trminos del contrato, puede ir a otro productor que ofrece mejores
condiciones, porque se encuentra suficientemente informado.

302
Obra citada.
El mercado es el que en la mayora de los casos ofrece la informacin necesaria, a
travs de dos niveles: a) Directa, a travs de su propia experiencia de
consumo. b) Indirecta, por la informacin de otros consumidores que le informan
sobre la calidad del producto y las condiciones en que se le ofrece. Tambin
adquiere la informacin a travs de la publicidad.

Dentro de las clases de proteccin se encuentra la proteccin colectiva autnoma.
Los consumidores tambin pueden organizarse para obtener informacin, la
comparan y la transmiten. Pueden tambin obtener o comprar informacin
(tngase en cuenta que ello importa gastos). En concreto se organizan para tutelar
los derechos que les corresponden, a travs de las llamadas asociaciones de
consumidores, que adems de representarlos, pueden interponer demanda y
denuncias. Este tipo de proteccin se diferencia de la proteccin heternoma, que
se realiza por una tercera persona distinta a los agentes econmicos. Se trata del
intervencionismo del Estado en el mercado, a travs del Poder Judicial
303
, del
Gobierno Central
304
o los Gobiernos Locales.

La realidad nos indica que el consumidor suele demandar en el mercado mejor y
mayor informacin; y ello explica el porque un consumidor est dispuesto a
pagar por un producto que conoce va informacin; y no por un producto que no
conoce o le es extrao, sabiendo que en el precio est pagando los costos de la
publicidad. El problema entonces es de informacin y para ello se requiere que la
publicidad sea veraz y no confusa. Ejemplo: la gaseosa, champ y otros productos.

Los obstculos que pueden dar lugar a que el mercado no produzca la informacin
necesaria serian: El elevado costo de publicidad, que debe asumir el comprador.
Ejemplo, conocer la cobertura de un seguro contenida en una pliza; porque tendr
que contratar a un abogado. El desconocimiento del precio de la informacin por
parte del consumidor. Ejemplo, el desconocimiento de los resultados negativos de
un centrfugo. La posibilidad de que el productor lleve a cabo estrategias que no
impidan al consumidor acceder a informacin relevante. Ejemplo uso de letra
pequea, terminologa compleja, informacin engaosa, etc.

Consumidores y productores pueden, en todo caso, resolver sus diferencias sin
intervencin del Derecho si encuentran un punto de equilibrio, a travs de una
correcta, veraz y responsable informacin. En el caso de las clusulas generales de
contratacin importa su contenido y el pleno conocimiento de ellas por los
contratantes. Lo mismo debe ocurrir con la informacin que aparecen en los bienes
objeto de transaccin comercial, con relacin al uso de las letras pequeas, una
redaccin compleja, la publicidad engaosa o la remisin a condiciones no
estipuladas expresamente en el contrato. Estos son ejemplos de prcticas que deben
ser sancionadas. Para ello se propone la creacin de incentivos de manera que las
empresas transmitan informacin clara y veraz, de manera que los consumidores
asimilen y procesen la informacin. El Estado ya no controlara las clusulas del
contrato, sino el desarrollo de prcticas desleales, pudiendo establecer la nulidad de
dichas clusulas cuando no fueron de conocimiento del consumidor.

2.5. Derecho Penal

La afirmacin que hace Malpartida
305
respecto a que el Anlisis Econmico del
Derecho no ha sido fructfero en el rea penal, es coincidente con la que hace


303
Ver artculos 1398, 1399 y 1401 del C. C., respecto a la invalidez e ineficacia de las estipulaciones en
los contratos celebrados por adhesin o con arreglo a las clusulas generales de contratacin no
aprobadas administrativamente; y a la interpretacin favorable en caso de duda.
304
El Poder Ejecutivo sealar la provisin de bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a
las clusulas generales de contratacin aprobadas por la autoridad administrativa (art. 1394 C. C.).
305
Malpartida Castillo, Vctor: Obra citada, pg. 77.
Manuel Abanto Vsquez
306
en el prlogo de la recopilacin sobre temas de Derecho
Penal, Econmico y Ambiental del Maestro Alemn Klaus Tiedemann para quien
uno de los aspectos del Derecho Penal ms descuidados en nuestro medio es el que
corresponde al denominado Derecho Penal Econmico.

La disculpa, que podra dar la doctrina nacional, para este mismo autor, sera la falta
de necesidad prctica debido a la reciente aparicin de tipos delictivos econmico en
el Per. Sin embargo, continua diciendo, a manera de protesta, aun
considerando esto, es decir la aparicin de tipos penales econmicos como los
de los delitos tributarios y aduaneros, as como la especulacin, el acaparamiento y
falseamiento de productos, stos han existido desde hace mucho antes. Por ello,
concluye, era de esperarse una ampliacin del horizonte de nuestros penalistas
hacia materias tan interesantes (y en la prctica ms importantes de lo que
usualmente se cree)
307
.

Lo cierto es que: una de las principales innovaciones que incorpor al derecho
positivo nacional el Cdigo Penal de 1981, fue la criminalizacin de un
importante catlogo de delitos econmicos, significando un relevante aporte de
nuestra reforma penal, la introduccin de delitos contra las prcticas restrictivas de
la competencia (art. 232), contra los derechos de os consumidores (arts. 238 y 239)
o contra el trfico financiero (arts. 244 a 251). Sobre todo, si se toma en cuenta las
caractersticas actuales de nuestra economa, y que hace de la libre competencia su
pilar fundamental, nos dice Vctor Roberto Prado Saldarriaga
308
.

El Cdigo de 1991, en su parte especial, expresa su preocupacin del legislador
peruano, por abordar la problemtica de la criminalidad econmica. Sin
embargo, en la parte especial tambin se adoptaron decisiones poltico criminales
orientadas hacia ese mismo propsito. En tal sentido, por ejemplo, se formularon
algunas respuestas a la utilizacin de personas jurdicas en la comisin,
favorecimiento u ocultamiento de actos ilcitos de naturaleza econmica. Es
as, que el artculo 105 regul como consecuencias accesorias sanciones que van
desde las clausura temporal de locales y establecimientos, hasta la disolucin de toda
sociedad, asociacin, etc. que resulte comprometida con un hecho punible. Este tipo
de medidas se adopt, luego en el tratamiento especial que la Ley 26461 y el
Decreto Legislativo 813 otorgaron a los delitos aduaneros y tributarios
309
. Ms aun,
posteriormente se adicion al Cdigo Penal el artculo 251A, a travs del Decreto
Legislativo N 861 tipificando como delito el abuso de informacin burstil. Todo ello
nos hace ver las preocupaciones del legislador respecto al tema del Derecho
Econmico Penal y al avance en materia penal y criminal, desde una perspectiva
econmica. Sin embargo, se insiste en que el anlisis econmico en el rea penal,
ha sido muy modesto, destacando entre los estudios de mayor avance la obra de
Manuel Abanto Vsquez, antes citada.

El Derecho Penal como un rea del Anlisis Econmico del Derecho y que ha
dado lugar al nacimiento de la disciplina denominada Derecho Penal Econmico, es
explicado por Manuel Abanto Vsquez
310
, en los siguientes trminos: En una
sociedad moderna que busca potenciar el bienestar de todos los ciudadanos es, por
lo dems, comprensible que se llegue a esta situacin. Sin embargo, el jurista
no puede contemplar acrticamente esta evidente, por lo visto, necesaria, invasin de
la economa en el campo del Derecho. La actitud del jurista tampoco debe ser la de
atrincherarse en sus propios conocimientos y principios y rechazar de plano a las
ciencias econmicas, No se trata solamente de defender la tradicin jurdica, sino de
escudriar en el trasfondo de estos cambios y sopesar

306
Abanto Vsquez, Manuel: Prlogo de la recopilacin de Temas de Derecho Penal Econmico y Ambiental,
de Klaus Tiedemann. IDEMSA. Importaciones y Distribuidora Editorial Moreno S. A. Setiembre 1999. Lima Per,
pg.5.
307
Abanto Vsquez, Manuel: Obra citada, pg. 5.
308
Prado Saldarriaga, Vctor Roberto: Presentacin de la Obra Derecho Penal Econmico. Consideraciones
Jurdicas y Econmicas. IDEMSA. Importaciones y Distribuidora Editorial Moreno S. A. Marzo 1997. Lima Per,
pg.13.
309
Prado Saldarriaga, Vctor Roberto: Obra citada, pg. 13 14.
310
Obra citada, pgs. 17 18.
sus implicancias para la vigencia de principios jurdicos desarrollados a travs de
siglos y plasmados en las Constituciones de las sociedades democrticas modernas.

Por otro lado, el propio Derecho Penal se ha visto obligado tambin a invadir los
dominios de la economa, tratando de controlar cada vez ms y cada vez de manera
ms estricta, conductas disfuncionales en el uso de instrumentos e instituciones
econmicas de la vida moderna. De esta manera se da un punto de encuentro
evidente entre el Derecho Penal y la Economa llamado Derecho Penal
Econmico, el cual ha merecido regulacin expresa en las legislaciones penales de
muchos pases. Tampoco el nuevo Cdigo Penal peruano ha permanecido ajeno a
esta tendencia y ha incluido un nuevo ttulo dedicado a los delitos econmicos.

Se hace necesario, entonces, revisar los principios polticos criminales y
dogmticos elaborados para un Derecho penal correspondiente a sociedades menos
complejas, a fin de precisar contenido y, de ser necesario, adaptarlo a las relaciones
econmicas y sociales cambiantes.

Los anlisis de costes y beneficios del AED tambin son trasladados al Derecho
Penal para recomendar la introduccin o modificacin de tipos penales, atendiendo a
reflexiones de eficiencia para optimizar la organizacin del sistema de persecucin de
los delitos y de ejecucin de las penas
311
.

Las premisas que propone el Anlisis Econmico del Derecho, segn Abanto
Vsquez
312
, son las siguientes:

- La conducta criminal se define como la manifestacin externa de
una decisin () tomada por el delincuente que acta en inters
propio bajo condiciones de escasez. Consecuentemente se ofrece,
por un lado, un modelo explicativo del delito como aquella decisin
del delincuente, quien, entre varias alternativas, elige la accin ilegal
que maximiza su valor de expectacin de obtener beneficios del
riesgo.
- Por otro lado, se ofrece una poltica criminal propia mediante la
minimizacin correspondiente del beneficio marginal o la elevacin
del
costo marginal del delito siguiendo el principio, basado en la idea preventivo
general: el crimen no paga.
- Adicionalmente se emprende un balance entre las posibilidades y el
consenso en la evitacin de los daos, y la asuncin de los
daos
segn puntos de vista macroeconmico o de poltica global.

El autor
313
antes citado, luego de efectuar algunos comentarios, respecto a las
limitaciones y a las bondades de Anlisis Econmico, en su aplicacin al
Derecho Penal, anota las correspondientes conclusiones que dada su importancia, se
transcriben textualmente:

- En el Derecho material mismo el AED sirve como instrumento para la
interpretacin racional de algunas leyes con contenido econmico.

- Puesto que los criterios del AED solamente pueden ser empleados
en el marco de leyes y principios legales previos, slo pueden servir,
eventualmente, para la interpretacin (restrictiva) de conceptos
normativos abiertos o para un anlisis de consecuencias de
conceptos valorativos poco claro de los tipos (penales o
administrativos), as como para el esclarecimiento de los tipos
permisivos de frecuente aparicin en el Derecho (penal) econmico.
El resultado (aumento o disminucin

311
Manuel A. Abanto Vsquez, obra citada, pg. 98.

312
Obra citada, pg. 98 99.
313
Ibidim, pgs. 102 104.
de eficiencia) no debera arrojar resultados claros, por lo menos, cuanto tiene efectos
penales. Si quedan dudas, sobre este hecho sera preferible que el juez slo se gue
por consideraciones de justicia.

- Los ilcitos econmicos a prohibir administrativa o
contravencionalmente deberan ser solamente aquellos que
ocasionen el aumento de costes de transaccin. Se excepta
aquellas acciones que el legislador haya excluido, desde el
principio, de la prohibicin, segn una ponderacin de costes y
beneficios (p. e. mbitos de excepcin al principio de libre
competencia) o permita en el caso concreto debido a otros beneficios
(justificaciones o exenciones). Aqu tiene que considerarse que,
segn nuevos conocimientos, los costes de produccin siempre
significan costes de oportunidad, es decir, no son constantes, sino
slo tiene validez para factores y posibilidades de produccin
dados, de tal manera que la ponderacin de costes y beneficios no
necesariamente arrojar nmeros positivos de un aumento del
bienestar cuando se produce ms. Pero antes y fundamentalmente
estas acciones tienen tambin que haber afectado algo valioso. P.
e., en el caso de las prcticas restrictivas de la competencia el bien
jurdico libertad de competencia de los actores del mercado; en el
caso de ilcitos financieros, la credibilidad del sistema crediticio; el
funcionamiento del sistema de subvenciones, etc.

- La punicin de los ilcitos econmicos presupone, por cierto, un nivel
ms elevado de injusto; la accin tiene que ser pasible de un juicio
valorativo negativo que refleje el carcter grave de afeccin de bienes
jurdicos tras la aplicacin de los criterios de merecimiento de
pena arriba sealados. Por ello no puede renunciarse a una finalidad
determinada de Poltica econmica vinculada a los principios
constitucionales y que se plasmen en el bien jurdico de la libertad
econmica; no, por lo menos, si se quiere justificar la punicin.
Todava habra que ver si puede recurrirse a una ponderacin de
costes y beneficios para configurar una posible clusula de gravedad
como frontera entre lo penal y lo administrativo, siempre que tal
delimitacin cuantitativa de lo punible sea permitida, es decir cuando,
segn el caso, entra en consideracin la daosidad social como
criterio determinante del merecimiento de pena.

- De otro lado, segn Sierralta Ros Anbal
314
, la relacin del criterio de eficiencia
con algunas figuras jurdicas, entre ellas las de carcter penal, es evidente. Por
ejemplo, en el caso del hurto, dentro de la esfera del Derecho Penal, aun cuando
la economa no puede decirle a la sociedad si deber buscar la limitacin del
hurto, puede mostrar que sera ineficiente permitir su propagacin. Se puede as
clarificar un conflicto de valores mostrando cunto debe sacrificarse de un valor como
la eficiencia para alcanzar otro. O, tomando como base la meta de limitar el hurto, el
economista puede ser capaz de mostrar que los medios por los que la sociedad
ha tratado de lograr esa meta son ineficientes, ya que la sociedad podra obtener ms
prevencin, a un costo menor, usando diferentes mtodos. En consecuencia, si los
mtodos ms eficientes no perjudicasen ningn otro valor, entonces se les
considerara socialmente deseables y ptimos, auque se le asignase a la eficiencia
un lugar relativamente menor en la jerarqua de valores.

Objeto de anlisis en el rea penal, nos informa Malpartida Castillo
315
, han sido los
efectos de sistemas alternativos de ataque a comportamientos ilcitos, llmese multa,
privacin de libertad, etc. Sobre el particular, Santos Pastor nos explica que, se
entiende que la privacin de libertad debe ser subsidiaria al pago

314
Obra citada, pg. 114.
315
Obra citada, pg. 77.
de la multa; y su cuanta debe depender del nivel de ingreso de quien infringe la
norma y el valor del dao causado a ser superior a ste porque esta es una va
barata para la sociedad (sic).

Por ltimo y para concluir, diremos con Malpartida Castillo, Vctor
316
que: Lo que en
definitiva interesa es encontrar los mtodos ms eficientes para la prevencin del
delito, es ms an, resaltar lo ineficiente que resulta una actitud ilcita.