MEDIDAS CAUTELARES

1. Cul es la finalidad de las medidas cautelares?

La finalidad de la medida cautelar, es darle la seguridad al solicitante de la medida, que lo
ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado oportunamente, es decir que no
solo se va a obtener una mera declaracin como sentencia, sino que la misma sea
efectivizada. Se puede decir que la finalidad de la medida cautelar es ser auxiliar,
subsidiaria de los procesos de cognicin o de ejecucin, buscar la satisfaccin del derecho
del pretensor o la reparacin del dao producido.

Se dice que la medida cautelar va a asegurar el cumplimiento de lo que se ha de decidir,
pero no importa permitir la satisfaccin anticipada de la pretensin.
1

En este punto, en el efectivo cumplimiento de la sentencia, radica la importancia de la
medida cautelar, toda vez que es necesario darle pragmatismo a la sentencia que se
expida y no que solamente se le tenga como una declaracin judicial, de lo contrario no se
lograr una verdadera composicin de la litis.

Las medidas cautelares deben ser promovidas segn el principio general a iniciativa de
parte, tal como lo regula el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil (siendo que las recientes
modificaciones al Cdigo Procesal Civil en materia de medidas cautelares disponen que es
competente para dictar las medidas cautelares el juez habilitado para conocer las
pretensiones de la demanda
2
); sin embargo nada impide que en determinados casos se
pueda dar tal situacin de manera oficiosa, cosa que resulta ser distinta de la facultad de
adecuacin que autoriza el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil.

Se puede decir que la medida cautelar tiene dos fines, uno concreto que es el asegurar que
el fallo definitivo se cumpla y otro abstracto, que es lograr el fortalecimiento de la
confianza social en el servicio de justicia.

En atencin a las recientes modificaciones realizadas por la Ley 29384, al precitado artculo
608 y a la Disposicin Transitoria, Complementaria y Final, debe precisarse efectivamente
que resulta coherente que se indique que el juez habilitado para conocer la demanda es
competente para dictar las medidas cautelares, pero me parece un exceso que se disponga
que los jueces provisionales o suplentes no puedan ser competentes para conocer
medidas cautelares fuera del proceso, puesto que ello limita su ejercicio como jueces,
debiendo precisarse que en algunos casos se haya cometido excesos, en el concesorio de
medidas cautelares, no puede ser suficiente motivo para emitir tal limitacin.

2. Qu requisitos se exigen para la viabilidad de las medidas cautelares?
El proceso cautelar se inicia con la formulacin de una peticin que est contenida en una
solicitud cautelar. Este documento debe observar el cumplimiento de determinados

1
RIVAS, Adolfo Armando. Las medidas Cautelares en el Derecho Peruano. Jurista Editores E.I.R.L.2002
pg. 31.
2
Artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley 29384, publicada el 28 de junio de 2009:
requisitos sustanciales y complementarios que estn establecidos en el artculo 610 del
CPC. Estos requisitos son:
Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar.
Sealar la forma de la pretensin cautelar.
Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los cuales recaer la medida y el monto de su
afectacin.
Ofrecer contracautela.
Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.

Como puede observarse, se trata de exigencias que deben estar contenidas en la solicitud
cautelar. Estos requisitos estructuran el contenido de la solicitud cautelar y condicionan la
redaccin del mismo.

Con la dacin de la Ley 29384, del 28 de junio de 2009, se agrega como un requisito para la
concesin de una medida cautelar, la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia
de la pretensin
3
.

2.1. Verosimilitud del derecho
Tambin conocida como la apariencia de fundabilidad de la pretensin principal o
Fumus Boni Iuris. Aqu debemos referir que cuando el magistrado emite
pronunciamiento respecto de la pretensin principal, se dice que se dio certeza al
derecho litigioso, que el juez ha de alcanzar en tales casos, la conviccin.

Sin embargo, cabe precisar que la funcin jurisdiccional no solamente admite
pronunciamiento de certeza, sino tambin otro en los que no se logra la conviccin
del derecho pero s un grado de certidumbre suficiente como para alcanzar los niveles
exigidos por ley para determinados fines.

En estos casos, la decisin adoptada no es definitiva al no ser un juicio de certeza. Si el
juez considera que la pretensin demandada tiene algn sustento jurdico a
considerar, que la posicin del demandante sea discutible o en todo caso, que exista
la posibilidad razonable de que la pretensin sea declarada fundada, es que se
concede la medida por contar con verosimilitud el pedido cautelar efectuado.

3
Artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley 29384, publicada el 28 de junio de 2009:
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin
definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de
lo expuesto y la prueba presentada por el demandante aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del
proceso o por cualquier otra razn justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.
La medida dictada slo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de
sus sucesores, en su caso.
La resolucin precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La resolucin que ampara, o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sancin de
nulidad.
En este caso tenemos que este requisito surge de la apreciacin sumaria y no muy
exhaustiva, si lo comparamos con el anlisis que se realiza de los elementos que se
presentan a la solicitud cautelar en la fase probatoria del proceso principal.

2.2. Peligro en la demora de la prestacin jurisdiccional
Ms conocido como peligro en la demora o periculum in mora. Para Juan Jos Monroy
Palacios, constituye el presupuesto ms importante del pedido cautelar, a tal punto
que se le puede considerar como el verdadero fundamento de la Teora Cautelar.
4
,
postura que tambin es compartida por Piero Calamandrei cuando refiere que
constituye la base de las medidas cautelares al no ser un peligro genrico de dao
jurdico, al cual pueda obviarse con la tutela ordinaria, sino que es el peligro del
ulterior dao marginal que se podra derivar del retardo de la providencia definitiva.
5


Este requisito est relacionado con la amenaza de que el proceso se torne ineficaz,
por el transcurso del tiempo, entre el inicio de la relacin procesal hasta la expedicin
de la sentencia definitiva, no solo se sustenta en la posibilidad de que el demandado
impida el cumplimiento de lo pretendido por el accionante sino tambin por el slo
transcurso del tiempo ste se convierte en una amenaza que merece una tutela
especial. La duracin del proceso va a poner en riesgo el resultado del mismo.
Marcela Montenegro menciona que no es necesario probar la demora, puesto que de
por s la demora normal de un proceso, justifica ya la necesidad de la cautela.
6


Piero Calamandrei, citado por Monroy Palacios, distingue dos tipos de periculum in
mora el pedido de infructuosidad, por el que es urgente la necesidad de asegurar, de
manera preventiva, la eficacia de la sentencia final y el peligro de tardanza de la
providencia principal, que busca la aceleracin en va provisoria de la satisfaccin del
derecho, adelanta los efectos que pudiera tener la sentencia de declararse fundada la
demanda.

Podemos sealar que el peligro en la demora viene a ser la inminencia de que la
pretensin se torne ineficaz luego de que se expida sentencia o resultando que, como
lo dice Monroy Palacios, est figura est destinada a proteger que lo pedido al
momento de demandar (petitorio) sea pasible de obtener una tutela efectiva, en caso
de que la sentencia declare fundada la demanda
7
. Se tiene en consideracin la
urgencia de obtencin de proteccin especial de la situacin que se puede tornar en
irreparable.

2.3. Contracautela o caucin.

4
MONROY PALACIOS, Juan Jos. Op cite, Pg. 175.
5
CALAMADREI, Piero, Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares. Ara Editores
abril 2006. Lima Per. Pg. 42.
6
MONTENEGRO CANNON. Marcela Op Cite. Pg. 69.
7
MONROY PALACIOS, Juan Jos. Op cite, Pg. 176.
Es la garanta que por disposicin del juez debe otorgar el solicitante de la medida
cautelar, como presupuesto para la efectivizacin de la misma. Tiene por objeto
asegurar al afectado el resarcimiento de los daos y perjuicios que pudiera producirle,
la ejecucin de la medida cautelar. Si bien en nuestro ordenamiento procesal civil, no
se le define, el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil
8
reconoce cul es su objeto y la
forma como puede ser sta, es decir si puede ser de naturaleza real o personal, como
es que se constituye y que se ejecuta a pedido de parte.

Ortells, le llama fianza y sostiene que su finalidad es ofrecer garanta patrimonial
concreta y especfica para el eventual derecho del sujeto pasivo de la medida
cautelar, a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados por una medida
cautelar ilcita.
9


Marcela Montenegro, en trminos similares refiere que con la cautela se pretende
defender al sujeto pasivo de los eventuales daos y perjuicios causados por la
realizacin de la medida.
10


Es una facultad del juez decidir si admite la contracautela ofrecida por la parte
solicitante de la medida cautelar o si la grada, modifica o la cambia en caso as lo
considere pertinente. La contracautela puede ser de naturaleza personal, dentro de la
cual se incluye la caucin juratoria o real.

La contracautela puede ser objeto de reemplazo o sufrir modificaciones cuantitativas,
para lo cual resulta aplicable lo regulado lo establecido en el artculo 617 del Cdigo
Procesal Civil.

8
Artculo 613 del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley 29384, publicada el 28 de junio de 2009:
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los
daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede
aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso cambiarla por la que sea
necesaria para garantizar los eventuales daos que pueda causar la ejecucin de la medida cautelar.
La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin
juratoria, la que puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y
eficaz.
Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con
legalizacin de firma ante el secretario respectivo.
La contracautela de naturaleza real se constituye con el mrito de la resolucin judicial que la admite y
recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el Juez remite el oficio respectivo para su
inscripcin en el registro correspondiente.
En caso de ejecucin de la contracautela, esta se acta, a pedido del interesado, ante el juez que
dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resuelve lo conveniente previo traslado a la
otra parte.
Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, sta queda sin efecto, al igual que la medida
cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad
de requerimiento y dentro del tercer da de vencido el plazo.
9
ORTELLS RAMOS, Manuel. Op cite, pg. 640.
10
Montenegro Cannon, Marcela. Op Cite. 69.

Para algunos autores, no obstante que se considere a la contracautela como requisito
de procedencia, el otorgamiento de caucin, se cuestiona ello, toda vez que nace
como una necesidad de garantizar los intereses de la parte afectada con la medida
cautelar y no tiene ninguna incidencia respecto de la finalidad del procedimiento
cautelar, sino como ya se ha mencionado, la de proteger los intereses del afectado, es
un tema que se debe verificar ex post, es decir despus de analizados los requisitos
como la verosimilitud, el peligro en la demora. Es decir, existe un debate doctrinal
sobre su naturaleza jurdica, toda vez que para unos es un tipo de medida cautelar y
para otros es un verdadero presupuesto de la medida cautelar que resguarda al
afectado de los daos que pudiera generarle la ejecucin de la cautela concedida, al
solicitante. Solo asegura el resarcimiento de daos y perjuicios por lo que no
podemos hablar que se parezca a una medida cautelar.

En esa lnea autores, como Serra Domnguez, la caucin es un presupuesto de la
ejecucin y no de la concesin, toda vez que seala que la efectividad de la medida
cautelar depender en muchos casos de la prestacin previa de la caucin respectiva
y por el mismo camino va Priori Posada.

Asimismo, segn Ulises Yaya Zumaeta, la contracautela o caucin debe ser en la
generalidad de los casos parte necesaria del contexto dentro del cual se materializa
una medida cautelar, pero no se puede constituir en una exigencia de procedibilidad
de ella, pero s en requisito previo para su ejecucin.
11


Por todo ello se cuestiona hoy en da en la doctrina la ubicacin de la caucin como
requisito de la medida cautelar.

Juan Jos Monroy Palacios, sostiene que la caucin (contracautela) es una garanta
procesal que tutela los intereses del demandado afectado por la medida cautelar,
entonces es una garanta respecto de otra trabada en contra.

2.4. En cuanto a la adecuacin,
Es la correlacin que debe existir entre el pedido cautelar y la situacin jurdica de la
que es objeto, tambin se le conoce como la relacin de coherencia y adecuacin
entre lo que se intenta garantizar y la medida solicitada como garanta o como nos
dice Monroy Palacios, que deba ser congruente y proporcional con el objeto de su
aseguramiento.
12


2.5. Respecto de la Razonabilidad de la medida,

11
YAYA ZUMAETA, Ulises. La Caucin. III Congreso de Derecho procesal. Varios Autores. Universidad de
Lima, 2005. Pg.379
12
MONROY PALACIOS, Juan Jos. Op cite, Pg. 169
Debe precisarse en principio que lo razonable es aquello que est ajustado a la razn,
lo justo, equitativo, lo aceptable, (tal como lo menciona Cabanellas)
13
debiendo
entenderse a la razn como la facultad por medio de la cual puede el hombre discurrir
o juzgar.

En atencin a lo antes sealado, podemos decir que la razonabilidad de la medida,
implica que con ella se pueda asegurar de mejor manera la pretensin principal del
proceso, con lo cual podemos decir que la razonabilidad y la adecuacin estn
relacionadas; y ello es as puesto que en la exposicin de motivos de la modificatoria
instaurada (ver proyecto de Ley 3079/2008-CR) se establece que la exigencia de la
razonabilidad de la medida, determinar que sea necesaria la adecuacin real entre el
pedido cautelar y la pretensin procesal garantizada con dicho pedido: teniendo
como sustento la instrumentalidad y el principio de proporcionalidad; siendo que el
principio de proporcionalidad persigue que la medida deba tener un fin determinado
y que la misma sea adecuada para el logro del fin; por ello se dice tambin que por el
principio de proporcionalidad, la medida que se adopte debe ser aquella que afecte
en menor medida la esfera jurdica ajena.

3. Qu diferencia existe entre medidas cautelares fuera y dentro del proceso?

3.1. Medida Cautelar Fuera de Proceso
Existe la posibilidad que se solicite y conceda una medida cautelar antes de que se
haya iniciado un proceso (artculo 608 del CPC).

En su redaccin anterior el artculo 608 dispona que cualquier juez, a pedido de
parte, poda dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso
14
. Ello gener muchas
irregularidades y distorsiones en la solicitud y el otorgamiento de medidas cautelares
en nuestro pas. Los peticionantes recurran a cualquier juez de la Repblica
(preferiran a los de zonas alejadas y a los menos exigentes) para conseguir una
medida cautelar fuera de proceso. Adems de ello se planteaban mltiples,
simultneas o sucesivas, peticiones cautelares ante diversos jueces, sin tener en
cuenta si eran competentes o no para conocer el proceso principal. Esta prctica casi
se haba generalizado y dio lugar a una serie de escndalos en sede judicial.

Ante tal irregular situacin y con el propsito de frenar los excesos, mediante la Ley
N 29384, ley vigente desde el 29 de julio del 2009, se introducen algunas
modificatorias en relacin a las medidas cautelares fuera de proceso y la competencia
de los jueces.


13
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. 16 Edicin, Editorial Heliasta
S.R.L. Buenos Aires Argentina 1981 pg 21
14
El texto anterior del referido artculo 608 es el siguiente: Todo juez puede, a pedido de parte, dictar
medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de ste, destinada a asegurar el cumplimiento de
la decisin definitiva
Lo que especficamente se dispuso fue lo siguiente:
Cualquier juez ya no es competente para conocer las medidas cautelares fuera de
proceso o medidas cautelares previas.
El juez competente para dictar medidas cautelares fuera del proceso es el juez
habilitado para conocer la demanda o proceso principal.
Todas las solicitudes de medidas cautelares previas, referidas a una misma
pretensin, deben presentarse ante un mismo juez bajo sancin de nulidad.
El peticionante debe, en su solicitud cautelar, sealar claramente la pretensin
que demandar en el proceso principal.
La medida cautelar fuera de proceso se otorga bajo condicin resolutoria de
presentar la demanda dentro del plazo de 10 das; de lo contrario caduca de
pleno derecho.
El juez provisional o suplente slo puede conceder los pedidos cautelares dentro
de proceso
15
.

3.2. Medida Cautelar dentro del proceso
En el caso de que se haya iniciado un proceso principal, la medida cautelar puede ser
solicitada por el interesado en cualquier momento. Para esto deber cumplir con los
presupuestos y requisitos establecidos por la normativa vigente.


4. Elabore un esquema para explicar el flujo procedimental de las medidas cautelares


15
Como se ha sealado, todas estas reformas estn contenidas en el nuevo texto del artculo 608 del
CPC que es el siguiente: El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra
habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar
medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de ste. Todas las medidas cautelares fuera de
proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensin, deben solicitarse ante el mismo
juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar
claramente la pretensin a demandar. La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento
de la decisin definitiva.


SOLICITUD
CAUTELAR
DICTADO DE
LA MEDIDA
CAUTELAR
EJECUCIN
EMPLAZAMIENTO
AL DEMANADADO
OPOSICIN
RESOLUCIN
DE LA
OPOSICIN
APELACIN
SIN EFECTO
SUSPENSIVO

El trmite es el siguiente:
El peticionante plantea su solicitud cautelar, antes o durante el proceso, expresando
sus fundamentos y anexando la prueba que ponga en evidencia la verosimilitud de su
derecho.
El juez evala los requisitos de forma del petitorio cautelar; de no encontrarlos
conforme, declara la inadmisibilidad de la solicitud. De haberse cumplido con los
requisitos de forma, o haberse subsanado las observaciones, el juez procede al
examen sustancial de la solicitud cautelar. Para ello examina el cumplimiento de los
requisitos constitutivos de una medida cautelar como son la verosimilitud del derecho
invocado, la necesidad de la medida y la adecuacin de la misma. Este anlisis lo
efecta inaudita parte.
De haberse cumplido con los fundamentos anteriores, el juez concede la medida
cautelar, en caso contrario la rechaza.
Una vez concedida la medida, dispone la ejecucin de la misma. Para ello notifica la
resolucin que concede la medida a la parte afectada y, en caso sea necesario, adopta
los mecanismos establecidos por la ley para garantizar el cumplimiento de las
decisiones judiciales.
Oposicin. Una vez dictada la medida, la parte afectada puede formular oposicin
dentro del plazo de cinco das, contados desde la toma de conocimiento de la
resolucin cautelar, a fin de discutir u objetar la medida cautelar otorgada. La
formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida. De ampararse la
oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar, la resolucin que resuelve la
oposicin es apelable sin efecto suspensivo (artculo 637 del CPC).
Apelacin. La parte afectada con la medida debe cumplirla indefectiblemente y slo
ser notificada con los actuados una vez que se haya verificado su cumplimiento.
Cumplida la medida y notificados los recaudos, el afectado puede apelarla dentro del
plazo de tres das. Una vez verificado los requisitos se concede la apelacin y se eleva
al superior.
Rechazo, apelacin y casacin. Como se ha indicado, si del anlisis de la solicitud
cautelar el juez verifica que no se encuentra debidamente fundamentada y no se
cumplen con los requisitos establecidos por ley, procede a rechazarla.
Contra esta resolucin procede apelacin dentro del plazo de tres das; cumplidos los
requisitos se concede la apelacin y se elevan los actuados al superior.
El Tribunal Superior examina tanto la forma como los fundamentos de la medida
cautelar y decide lo correspondiente.
Contra esta decisin procede recurso de casacin.

5. Qu diferencias existe entre una medida cautelar y una asignacin anticipada?
MEDIDA CAUTELAR
Las medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por finalidad el
resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurdica los cuales
por falta de custodia, se podra frustrar la eficacia de la sentencia a expedirse. Diversos
autores coinciden en sealar que de nada servira a los fines del proceso, expedir una
sentencia correcta, si ella no se puede concretizar.

Dentro del Cdigo Procesal Civil, se establece en de la Seccin Quinta, Ttulo IV al proceso
cautelar, el cual a su vez se divide en dos captulos, las medidas cautelares, con sus
disposiciones generales y el procedimiento cautelar; y el segundo, que hace referencia a
las medidas cautelares especficas, que contiene cuatro subcaptulos, medidas para futura
ejecucin forzada, medidas temporales sobre el fondo, medidas innovativas y finalmente
medidas de no innovar.

ASIGNACION ANTICIPADA
La asignacin anticipada de alimentos pertenece a la tipologa de las medidas cautelares
temporales sobre el fondo. Estas se denominan as en la medida en que anticipan
exactamente lo que presumiblemente va a ser el pronunciamiento final en el proceso
principal. Iniciado un proceso de alimentos, el demandante puede, si acredita con
determinado grado de certeza su derecho, solicitar una asignacin alimenticia
provisional
16
. En tal sentido la asignacin anticipada supone fijar en un proceso, una
pensin alimenticia provisional mientras se determina o fija la pensin alimenticia
definitiva, con la finalidad de garantizar los alimentos de los dependientes del
demandado
17
.

Las medidas temporales sobre el fondo son aquellas de carcter excepcional cuyo objeto
consiste en anticipar lo que va a ser materia de decisin en la sentencia final. Las medidas
temporales sobre el fondo, a las que se refiere nuestro ordenamiento procesal civil, son
conocidas en doctrina con la denominacin de medida anticipatoria o tutela anticipada.
Esta medida cautelar permite la anticipacin total o parcial de la sentencia futura,
satisfaciendo en forma integral lo que es materia del petitorio o parte de aquello
contenido en la misma pretensin. Los lmites de esta medida no se encuentran previstos
en la ley, por lo que corresponder a la discrecionalidad y sobre todo al buen criterio del
juez, fijarla en cada caso especfico, vinculando a ello el principio de necesidad y el de la
tutela jurisdiccional efectiva.

Para entender este tipo de medidas debemos partir de la premisa de que las medidas
cautelares y las medidas anticipatorias son institutos jurdicos de distinta naturaleza, pero
que responden a un mismo propsito inherente a la jurisdiccin asegurativa que permite,
ya sea a travs de las medidas cautelares o a travs de la satisfaccin anticipativa de la
pretensin, garantizar a la postre de manera indirecta o directa la efectividad de la
sentencia.


16
MONROY GLVEZ, Juan. Temas de Proceso Civil. Editorial Studium, Lima, 1987, p. 59.
17
CANALES TORRES, Claudia. La asignacin anticipada de alimentos e impedimento de salida del pas. A
propsito de una sentencia del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 126,
Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2009, p. 149.
Esta medida tiene como finalidad satisfacer de manera anticipada la pretensin principal y
est condicionada necesariamente a las resultas de la sentencia definitiva a dictarse en el
momento final del proceso.

A su carcter provisorio, propio de toda medida cautelar, se suma como nota singular el
hecho de que, constituyendo tales medidas la pretensin misma (ntegra o parcial), su
concesin y ejecucin, pese a la referida coincidencia, no significan el amparo definitivo de
la demanda o reconvencin, segn el caso, sino la anticipacin del fallo que ponga fin a la
controversia. Se extinguir su naturaleza cautelar una vez resuelto el proceso principal.
Pues prcticamente se fundir con la pretensin reclamada. Solo ser cuestin de tiempo
mientras dure el proceso de la suspensin de la efectiva concrecin del derecho alegado,
cuya materializacin inicial tiene lugar previo y provisoriamente con la medida precautoria.

De la revisin de este dispositivo, se desprenden los siguientes presupuestos de las
medidas temporales sobre el fondo:

a) La Necesidad Impostergable o Perjuicio Irreparable e Inminente del Solicitante:
Al respecto coincidimos con la opinin de Marianella Ledesma de que la tutela
anticipada se construye con el presupuesto de un perjuicio inminente e irreparable,
por ejemplo, la existencia de indicios que puedan hacer presumir la sustraccin de un
deudor a la ejecucin de la sentencia que en su da se dicte, y no de un simple peligro
en la demora (periculum in mora)
18
. Y es que la tutela anticipada se construye no con
una simple verosimilitud sino con la casi certeza o la fuerte probabilidad de la
existencia del derecho que se alega, por lo que surge la necesidad impostergable de
acudir a dicha tutela anticipada por existir peligro de dao irreparable e inminente. La
tutela anticipada implica una situacin de mayor trascendencia y magnitud que
justifica una tutela antelada del derecho, pues sino se toma dicha medida el dao se
tornar en irreparable.

La tutela anticipada ingresa a una situacin excepcional orientada no al aseguramiento
sino a la entrega anticipada del derecho en discusin para su pleno disfrute, sin tener
la certeza del derecho invocado
19
. Vale decir, se entrega directamente al demandante
el disfrute del derecho que se busca restablecer. La tutela anticipada se construye con
la casi certeza del derecho que se busca y la urgencia se sustenta en dos situaciones: a)
la necesidad impostergable del que la pide, de acuerdo con el ya citado artculo 674
del Cdigo Procesal Civil y b) el peligro irreparable e inminente, de acuerdo con los
artculos 682
20
y 687
21
del Cdigo Procesal Civil. Lo irreparable se encuentra en funcin

18
LEDESMA NARVEZ, Marianella. Cmo utilizar el acuerdo conciliatorio para obtener lanzamientos
encubiertos?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 126, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2009, p. 187.
19
Ibdem, p. 188.
20
Cdigo Procesal Civil del Per. Artculo 682: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el
Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o
es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se conceder cuando no
resulte aplicable otra prevista en la ley.
de un bien jurdico protegido que podra deteriorarse irreversiblemente hasta el punto
que ya no podra ser recuperado en su integridad, mientras que lo inminente requiere
de evidencias fcticas de la presencia real del peligro en corto plazo.

As pues, si en una pretensin de alimentos se recurre a una tutela anticipada,
ingresamos a la asignacin anticipada de alimentos, regulada por el artculo 675 del
Cdigo Procesal Civil, el cual est siendo materia de modificacin por la nueva ley,
donde se tendr que mostrar la firmeza del fundamento de la demanda, esto es, un
derecho casi cierto, con una alta probabilidad de certeza y con la necesidad
impostergable de disfrutar de este. En tal sentido, en la tutela anticipada, sin sentencia
que declare un derecho cierto, el pretendiente de los alimentos los disfruta
inmediatamente.

b) La Firmeza del Fundamento de la Demanda
Este elemento implica que el solicitante debe acreditar un derecho casi cierto, con una
alta probabilidad de certeza
22
. En tal sentido, la tutela anticipada no implica una mera
apariencia o verosimilitud del derecho que justifique un aseguramiento ordinario, sino
la casi certeza del derecho en discusin que justifique su entrega anticipada de una
manera excepcional.

Por lo tanto, la asignacin anticipada de alimentos implica una medida de tutela de
urgencia excepcional, una medida temporal sobre el fondo, cuyos elementos seran: 1) la
casi certeza del derecho de alimentos y b) la necesidad impostergable o perjuicio
irreparable e inminente para el alimentista. Su objetivo es anticipar el derecho en debate
sin tener an la certeza de este. La misma tendra como fin o trmino, la tutela efectiva,
vale decir, la asignacin definitiva de alimentos.

6. Cul es la clasificacin de las medidas cautelares?
Son diversas las variables tomadas en cuenta a efectos de clasificar a las medidas
cautelares, slo veremos las siguientes:

6.1. CLASIFICACIN NORMATIVA CPC:
El cdigo procesal civil reconoce dos formas o clases de medidas cautelares:

1. Medida cautelar genrica
Se trata de medidas cautelares atpicas puesto carecen de regulacin normativa
propia y por consiguiente no se encuentran previstas en nuestro ordenamiento
procesal civil, sin embargo son medidas que se puede solicitar y conceder

21
Cdigo Procesal Civil del Per. Artculo 687: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el
Juez dictar medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho cuya situacin vaya a ser
o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relacin a las personas y bienes comprendidos en el
proceso. Esta medida es excepcional por lo que se conceder solo cuando no resulte de aplicacin otra
prevista en la ley.
22
LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 188
teniendo como nica condicin que aseguren el modo ms adecuado el
cumplimiento de la decisin definitiva, as lo prev el artculo 629 del CPC.

Nuestro legislador, siguiendo los modelos procesales de pases vinculados a
nuestro sistema procesal tambin ha regulado un poder cautelar general tanto
para el solicitante como para el juez; en virtud del cual el actor puede solicitar
medidas cautelares no comprendidas entre las formas especficas adoptas y
reguladas por el cdigo procesal civil, y el juez por su parte est igualmente
dotado de la facultad jurisdiccional para amparar la medida atpica solicitada o
dictar otra de igual naturaleza, estas facultad jurisdiccional est contenida en el
artculo 608 y 629 del CPC.

Respecto de estas medidas, el distinguido procesalista italiano Ugo Rocco explica
lo siguiente: "Frente a la efectiva o presunta necesidad de proveer o suministrarle
al juez un poder cautelar general que pueda ponerlos en condiciones de adoptar
providencias, frente a la necesidad cautelar general, idneas para evitar el peligro
de que por posibles o probables eventos no configurados particularmente por
normas especficas, pudiese de cualquier modo amenazar los intereses
sustanciales que estn amparados en abstracto por el derecho objetivo, el nuevo
ordenamiento procesal ha predispuesto y sancionado una potestad cautelar
general, reconocida a los rganos jurisdiccionales como una manifestacin
general, aunque especfica, del derecho todava ms general de jurisdiccin y
como una forma autnoma de aplicacin del derecho.

2. Medidas cautelares especficas
Ms que especficas son medidas cautelares nominada y tpicas: poseen una
denominacin asignada por el legislador y tiene regulacin normativa propia.

Estas son las medidas que tienen mayor uso y justificacin social de all que hayan
sido reguladas de modo especial y presenten subgrupos de acuerdo con
determinados criterios procedibilidad, como veremos a continuacin:

A. Medidas para futura ejecucin forzada
Son aqullas cuyo propsito es asegurar la ejecucin; es decir afectar algn
bien o derecho del ejecutado para el momento en que tenga que procederse
a la realizacin coactiva del derecho contenido en una sentencia o en un
ttulo ejecutivo sometido a ejecucin judicial. Estas medidas en nuestra
legislacin y por lo que general en la legislacin extranjera son: el embargo, el
secuestro y la anotacin de demanda conocida tambin como anotacin de
litis.

El embargo, por su parte adopta las siguientes formas especficas:
a) Embargo en forma de depsito (art. 649);
b) Embargo en forma de inscripcin (65);
c) Embargo en forma de retencin (657);
d) Embargo en forma de intervencin:
Recaudacin (art. 661);
Informacin (art. 665).
e) Embargo en forma administracin.

A su vez, el secuestro (art. 643 CPC) presenta dos modalidades:
a) Secuestro judicial.
b) Secuestro conservativo.

B. Medidas Temporales sobre el Fondo
Son en realidad decisiones cautelares que se traducen en la ejecucin
anticipada de lo que se va a decidir en la sentencia, aqulla puede referirse a
la integridad o a aspectos sustanciales de la decisin a pronunciarse. Estas
medidas cautelares tienen mayor alcance que las primeras puesto que no slo
se limitan a adoptar decisiones preventivas para una futura ejecucin forzada,
sino que aseguran o cautelan el contenido mismo del derecho sustancial de la
futura decisin.

Estas medidas cautelares tambin son conocidas como medidas provisionales
de seguridad, no estn destinadas a garantizar derechos de crdito sino
prestaciones de otra naturaleza, van ms all del simple aseguramiento para
ejecucin forzada, producen el efecto de una satisfaccin anticipada de la
pretensin misma.

Son medidas excepcionales, por tal razn para ser amparadas deben concurrir
tres requisitos: a) necesidad impostergable del solicitante; b) firmeza del
fundamente de la demanda y, c) Suficiencia probatoria.

Transcribimos a continuacin el tenor de la norma contenida en el artculo
674 del CPC: "Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la
pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la
medida cautelar puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va
a decidir en la sentencia, sea en su integridad o slo en aspectos sustanciales
de sta."

La norma transcrita no es cerrada, puede por tanto solicitarse una medida
temporal sobre el fondo respecto de cualquier pretensin a postularse o
postulada en el proceso principal, siempre que concurran los tres requisitos
enunciados (necesidad impostergable del solicitante, firmeza del fundamento
fctico-jurdico, y suficiencia probatoria.

Los casos especficos sealados en el cdigo procesal civil son los siguientes:
a) Asignacin anticipada de alimentos (art. 675);
b) Proteccin de menores y cnyuge debido a violentar familiar (art. 677);
c) Nombramiento o remocin de administrador de bienes (art. 678);
d) Restitucin del bien en proceso de desalojo (art. 679);
e) Administracin individual de bienes conyugales y autorizacin para
separacin domiciliaria en proceso de separacin de cuerpos o divorcio
por causal (art. 680);
f) Restitucin del bien despojado en el proceso sobre interdicto de recobrar
(art. 681)

Es importante escuchar las palabras del profesor W. Kisch, acerca de los
alcances de estas medias: "Muchas veces, en efecto, existe la necesidad de
constituir provisionalmente un estado de hecho hasta que el pleito sea
resuelto, para evitar en el entretanto los riesgos que amenazan. Si, p.e.,
discuten dos vecinos por la propiedad de una tierra, mientras dure el proceso
y para evitar cualesquiera actos de violencia, se puede poner a uno de ellos
en posesin del pedazo de tierra; o la construccin ya comenzada en un
edificio debe ser suspendida mientras se sustancias el proceso; o el inquilino
debe permanecer provisionalmente en la casa con la reserva de abandonarla
despus cuando se revuelva, sobre el desahucio; mientras se decide el
proceso sobre alimentos se impone al presunto alimentador la obligacin de
mantener provisionalmente al alimentista (...) En todos estos casos la medida
judicial no persigue el asegurar una futura ejecucin... la medida va ms all
del simple aseguramiento y produce el efecto de una satisfaccin anticipada
de la accin."

C. Medida Innovativa
En palabras de Jorge W. Peyrano "La medida cautelar innovativa e suna
diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho
o de derecho existente antes de la peticin de su dictado, medida que se
traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables
a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que
se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurdico. Dicha
diligencia cautelar -a difrencia de la mayora de las otras - no afecta la libre
disposicin de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va ms all,
ordenando- sin que concurra sentencia firme de mrito- que alguien haga o
deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situacin
existencia." 25

El artculo 682 del cpc, regula esta medida cautelar en los siguientes
trminos: "Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar
medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya
alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es
excepcional por lo que slo se conceder cuando no resulte aplicable otra
prevista en la ley."

Como en el caso de las medidas temporales sobre el fondo, la medida
innovativa tambin es excepcionales, empero este carcter est referido al
hecho de que slo se concede cuando no resulte aplicable otra prevista en la
ley; es decir, es la ltima opcin o alternativa cautelar y siempre ante la
inminencia de un perjuicio irreparable.

La redaccin del texto normativo es de frmula abierta, genrica, no
restrictiva, no obstante ello, regula cuatro casos especficos:
a) Interdiccin (art. 683);
b) Cautela posesoria (art. 684);
c) Abuso de derecho (art. 685,
d) Derecho a la inimidad, a la imagen y a la voz (art. 686)

D. Medida de No Innovar
Tambin es una medida excepcin: se concede cuando no resulta aplicable
otra prevista en la ley, por ello es exacto afirmar que tiene rol subsidiario,
igual que la medida innovativa, se dicta ante la inminencia de un perjuicio
irreparable y tiene como finalidad conservar la situacin de hecho o de
derecho existente al momento de la admisin de la demanda, en relacin a
personas y bienes comprendidos en el proceso, tales son las ideas bsicas
contenidas en el artculo 687 del CPC.

Linares, citado por Podetti, define la prohibicin de innovar como "La medida
precautoria dictada por un rgano judicial intimando a cualquiera de las
partes se obstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas
sobre que versa o versar la litis, existente en el momento de notificarse
dicha medida." 26

Es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu quo, es decir,
de un estado de cosas y la seguridad de los bienes implicados en la litis,
mientras sta se sustancia y decide. Persigue, por un lado, que el derecho del
vencedor no resulte de imposible cumplimiento o daado o menoscabado por
las innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del proceso, y
por otro, que no se perturbe la paz, ni se daen o perjudiquen bienes o
servicios de inters comn. 27

6.2. Clasificacin propuesta por Piero Calamandrei:
Dice este autor que "La relacin de instrumentalidad que liga la providencia cautelar a
la providencia principal puede asumir diversas formas, que a mi entender, cabe
reducir a cuatro tipos cuyas esquemtica resea puede contribuir a facilitarnos un
criterio para la clasificacin sistemtica de estas providencias," 28

1. Providencias instructorias anticipadas; Tratan de fijar o conservar o asegurar
ciertos datos o resultados probatorios positivos para ser utilizados en el proceso
principal o cautelado. Estos datos probatorios con el tiempo seran imposibles o
ms difciles de recoger.

2. Providencias para facilitar el resultado prctivo de una futura ejecucin forzada,
impidiendo la dispersin de los bienes que pueda ser objeto de la misma.

3. Providencias mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a
travs del proceso cognitorio se perfeccione la decisin definitiva, una relacin
controvertida, de la indecisin de la cual, si esta perdurase hasta el
pronunciamiento de la decisin definitiva, podran ocasionar a una de las partes
daos irreparables.

4. Providencias cuya finalidad cautelar consiste en la imposicin de una caucin,
cuya prestaciones e orden a interesado como condicin para obtener una ulterior
providencia judicial.

6.3. Clasificacin propuesta por Ramiro Podetti.
1. Medidas para asegurar la ejecucin
2. Medidas conservativas o asegurativas genricas
3. Medidas cautelares sobre pruebas.
4. Medidas cautelares sobre las personas
5. Medidas cautelares para satisfacer necesidades urgentes

7. Cmo se ejecuta una medida cautelar?
Se ejecuta a pedido del interesado, ante el Juez que dispuso la MC. y en el mismo
cuaderno cautelar.

Artculo 638.- Ejecucin por terceros y auxilio policial
Cuando la ejecucin de la medida deba ser cumplida por un funcionario pblico, el
Juez le remitir, bajo confirmacin, va correo electrnico el mandato que ordena la
medida de embargo con los actuados que considere pertinentes o excepcionalmente
por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisin.

Cuando por las circunstancias sea necesario el auxilio de la fuerza pblica, se cursar
un oficio conteniendo el mandato respectivo a la autoridad policial correspondiente.
Por el mrito de su recepcin, el funcionario o la autoridad policial quedan obligados a
su ejecucin inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal.

Artculo 641.- Ejecucin de la medida.-
La ejecucin de la medida ser realizada por el Secretario respectivo en da y hora
hbiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pblica si fuese necesario. Puede
autorizarse el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique. De esta
actuacin el auxiliar sentar acta firmada por todos los intervinientes y certificada por
l. En su caso, dejar constancia de la negativa a firmar.