Direito Penal II

Prof. Fbio Capela

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Faculdade Maring
Docente: Prof. Fbio Capela
E-mail: fabiocapela@yahoo.com.br
Disciplina: Direito Penal II
Perodo: 3 ano



CAP T UL O I



1. CONTROLE SOCIAL E S I STEMA CRI MI NAL


1. DISCURSOS (DES)LEGITIMANTES DA PENA

Deve-se estabelecer a distino entre as funes atribudas pena pelo discurso
oficial, as quais pretendem legitim-la (funes declaradas ou manifestas) e as funes
conferidas pelo discurso crtico (funes reais ou latentes) que pretendem denunciar
que a sano criminal reproduz e produz a sociedade dividida em classes sociais
antagnicas, fundada na relao capital/trabalho assalariado
1
.

1.1. Discurso Oficial da Teoria da Pena

Segundo o discurso oficial (funes declaradas ou manifestas), as teorias que
legitimam a privao da liberdade se dividem em absolutas (retribucionistas) e relativas
(preventivas).
Enquanto para as absolutas a legitimidade externa da pena apriorstica, no
sentido de que no condicionada por finalidades extrapunitivas (desvinculadas de
fins), para as relativas, diferentemente, dita legitimidade condicionada pela sua
adequao ou no finalidade perseguida, externa ao prprio direito.


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Conforme ensina o professor Juarez Cirino dos Santos: A anlise da pena criminal no pode se limitar
ao estudo das funes atribudas pelo discurso oficial, definidas como funes declaradas ou manifestas
da pena criminal; ao contrrio, este estudo deve rasgar o vu da aparncia das funes declaradas ou
manifestas da ideologia jurdica oficial, para identificar as funes reais ou latentes da pena criminal, que
podem explicar sua existncia, aplicao e execuo nas sociedades divididas em classes sociais
antagnicas, fundadas na relao capital/trabalho assalariado, que define a separao fora de
trabalho/meios de produo das sociedades capitalistas contemporneas. De um modo geral, as formas
ideolgicas de controle social possuem uma dimenso real pela qual cumprem a funo de reproduzir a
realidade, e uma dimenso ilusria pela qual ocultam ou encobrem a natureza da realidade reproduzida.
No caso da pena criminal, as funes declaradas ou manifestas constituem o discurso oficial da teoria
jurdica da pena; ao contrrio, as funes reais ou latentes encobertas pelas funes aparentes da pena
criminal, constituem o objeto da pesquisa da teoria criminolgica da pena (SANTOS, Juarez Cirino dos.
Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.460/461).

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1.1.1. Teoria Absoluta ou Retribucionista

A teoria absoluta (retribucionista) entende que a culpabilidade do autor, que
um mal, deve ser compensada mediante a imposio de outro mal: a pena.
Reside, portanto, sua essncia na expiao, na vingana. No estabelece
qualquer limite ao contedo do poder punitivo do Estado, possibilitando que qualquer
conduta seja inserida no Cdigo Penal.
Apenas mediante um ato de f que se pode acreditar que o mal da pena
compense o mal do crime. O Estado de direito no pode sancionar irracionalmente a
pretexto de vingana.

1.1.2. Teoria Preventiva, Relativa ou Utilitarista

As teorias relativas (preventivas ou utilitaristas) da pena subdividem-se em:
preventiva especial positiva, em que se busca a correo do apenado, conferindo pena
a funo de agir especificamente sobre o delinquente com o objetivo de ressocializ-lo;
preventiva especial negativa, que visa neutralizao da periculosidade do apenado,
incapacitando-o especificamente, com a sua eliminao definitiva ou provisria da
sociedade; preventiva geral positiva, por meio da qual se busca reforar a fidelidade dos
cidados ordem constituda, produzindo o efeito de confiana; preventiva geral
negativa, pela qual se pretende intimidar a coletividade com a cominao das penas em
abstrato, dissuadindo-a da transgresso normativa por meio do exemplo ou da ameaa.

1.1.2.1. Preveno especial positiva

A teoria preventiva especial positiva embasada em sua ortopedia moral de
ndole teraputica no produz o resultado prometido, pois o crcere no reabilita, pelo
contrrio, inabilita o condenado.
Tais tcnicas higinico-teraputicas no ressocializam, na medida em que trata o
delinquente como perigoso para o restante da sociedade.

1.1.2.2. Preveno especial negativa

Enquanto a teoria preventiva especial positiva apenas ideolgica, a negativa,
por sua vez, tecnocrtica na medida em que sua efetivao prtica no s possvel
como a nica das funes declaradas que obtm xito, pois visa unicamente
neutralizar o apenado ante sua inferioridade ou at mesmo elimin-lo.

1.1.2.3. Preveno geral positiva

A teoria da preveno geral positiva confunde o direito com a moral, pois
confere pena a funo de conformadora de condutas, a partir da concepo do direito
penal como orientador da moral e educador coletivo.

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Isso no passa de uma iluso mantida pela opinio pblica que a sustenta e
convm continuar sustentando-a e reforando-a porque com ela o sistema penal se
mantm: ou seja, o poder a alimenta para ser por ela alimentado
2
.

1.1.2.4. Preveno geral negativa

A teoria da preveno geral negativa esquece-se que as pessoas no praticam
aes lesivas motivadas sim por princpios ticos, morais e afetivos, portanto no em
razo de qualquer temor lei.
E essa finalidade exemplarizante da pena do ru em relao a toda a sociedade
leva pergunta: como pode o Estado justificar que se castigue um indivduo no em
considerao a ele prprio, mas em considerao a outros?
O ser humano nunca deve ser considerado apenas como meio a fins alheios ou,
pior, posto dentre os objetos dos direitos das coisas, visto que a essncia de sua prpria
personalidade, como membro da espcie humana, o protege disto.

1.2. Discurso Crtico da Teoria da Pena

Rasgando-se o vu da aparncia das funes declaradas ou manifestas da
ideologia jurdica oficial, com o reconhecimento de que o sistema penal como forma de
controle social nada mais faz seno espelhar-se nas relaes materiais de produo (base
econmica), encontram-se as funes reais ou latentes da pena que revelam, por meio
do discurso crtico, quais so os verdadeiros papis da sano criminal a atestar
sua deslegitimidade.

1.2.1. Teoria negativa/agnstica da pena em Eugenio Ral Zaffaroni

A teoria negativa/agnstica recupera a ideia de Tobias Barreto de que o
conceito de pena poltico e no jurdico
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e nisso marca sua caracterstica negativa de
rejeio s funes declaradas, pois no existe qualquer funo positiva que possa ser
concedida sano criminal.
E agnstica porque confessa no conhecer qualquer funo da pena.
Tem a virtude de aproximar o conceito de pena com o de guerra na medida em
que ambas tm como fim infligir dor aos inimigos.
Toda a punitividade da sano criminal pode ser condensada em um discurso
blico, ou seja, na guerra contra o crime.
Na guerra no existem leis, ou melhor, existe a lei da guerra, segundo a qual
tudo permitido para aniquilar o inimigo.

1.2.2. Teorias abolicionistas

O movimento abolicionista no se interessa por uma poltica criminal alternativa
e sim, por uma alternativa prpria poltica criminal.

2
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.122.
3
BARRETO, Tobias. Estudos de direito: publicao posthuma dirigida por Sylvio Romro. Rio de
Janeiro: Laemmert, 1892. p.177.

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A interveno do sistema penal deixa de lado a vtima e agrava os conflitos
porque impede que se chegue a qualquer resposta que no seja punitiva.
Em alguns casos a prpria existncia do sistema penal agrega riscos e danos para
os envolvidos, como no consumo de drogas e na prtica de abortamento, em que os
potenciais imputados devem se ocultar e realizar seus comportamentos criminalizados
em maiores situaes de risco.
A priso continua sendo apenas e to somente uma alternativa tortura e pena
de morte.

1.2.3. Teoria da rotulao em Howard Becker

A teoria do etiquetamento, superando o paradigma etiolgico, constata que o
desvio no uma qualidade que reside no comportamento, antes o produto da
interao entre a pessoa que realiza o ato e aquelas que reagem a ele.
E o desviante algum a quem este rtulo foi aplicado com sucesso; o
comportamento desviante aquele que as pessoas rotulam como tal
4
.
Consequncia tambm da teoria do etiquetamento o reconhecimento da
distino entre direito penal de autor e direito penal do ato. Neste criminaliza-se o fato
independente da considerao de quem o praticou. J no direito penal de autor,
considerando o autor como inferior s demais pessoas, geralmente pertencente aos
grupos mais dbeis da sociedade, ele carrega o estigma do delinquente, sendo que o
crime acaba sendo to somente um significado sintomtico para a identificao do
cativo, o qual deve ser punido, neutralizado.

1.2.4. Movimento da criminologia crtica

A criminologia crtica, a par do alcance de sua maturidade, que passa a
considerar como objeto do conhecimento no mais o delinquente e sim os
mecanismos de controle social e da criminalizao.
Direito penal, utilizando-se da sano criminal, est deslegitimado, pois
favorece, neste processo, os interesses das classes dominantes, neutralizando suas
condutas tpicas penais, vinculadas existncia da acumulao capitalista, e
paralelamente, ou quase necessariamente, aplica o processo de etiquetamento nas
classes mais baixas.
Desnuda-se que a pena, e todo sistema de controle social, corresponde s
relaes de produo material.
A quantidade de encarceramentos, e nisto encontra-se uma das funes da pena,
trabalhada segundo os interesses do mercado (ou dos que manipulam o mercado).

2. INFRAO PENAL

Crime / Delito
Infrao Penal
Contraveno Penal

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BECKER, Howard Saul. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Traduo de Maria Luiza X. de
Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p.22.

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Crime / Delito Contraveno Penal
Pena Recluso ou deteno Priso simples
Regime inicial de
cumprimento de pena
Fechado, semi-aberto ou aberto Semi-aberto ou aberto
Limite de pena 30 anos 5 anos
Tentativa possvel No possvel
Ao Penal Iniciativa pblica ou privada Iniciativa pblica
Competncia Justia Estadual ou Federal Justia Estadual


3. CONCEITO DE CRIME


a) Formal: aquilo que est estabelecido na norma penal incriminadora.

b) Material: toda conduta que viola os bens jurdicos mais importantes.

c) Analtico: leva em considerao os elementos que compem o delito.



Fato tpico + Antijurdico + Culpvel + Punvel.

Crime Fato tpico + Antijurdico + Culpvel.

Fato tpico + Antijurdico.







C r i m e
Fato tpico
Antijurdico
(quando no est presente)
Culpvel
Conduta Estado de necessidade Imputabilidade
Resultado Legtima Defesa Potencial conscincia
sobre a ilicitude do fato
Nexo causal Estrito cumprimento do
dever legal
Exigibilidade de conduta
diversa
Tipicidade Exerccio regular de direito
Consentimento do ofendido
(supralegal)

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4. FATO TPICO



Nexo causal




Conduta Resultado
(comissiva ou omissiva)
(dolosa ou culposa)

Tipicidade




5. CONDUTA COMISSIVA E OMISSIVA

5.1. Conduta comissiva

Ao o comportamento positivo, movimentao corprea, um fazer.
A maioria dos ncleos dos tipos se consubstancia em modos positivos de agir,
como matar, apropriar-se, destruir etc.

5.2. Conduta omissiva

O crime omissivo est descrito num tipo mandamental, por meio do qual o
Direito Penal protege bens jurdicos determinando a realizao de condutas valiosas.
Pode ser (espcies):

Prpria (pura)
Conduta omissiva
Imprpria (impura ou comissiva por omisso)

Prpria (pura): conduta negativa descrita no preceito primrio da lei penal.
H um dever genrico de proteo. Ex.: omisso de socorro (CP, art. 135).

Imprpria (impura ou comissiva por omisso): o agente tem o dever jurdico
de agir para evitar o resultado e, podendo, no age. H, portanto, a norma dizendo o que
ele deveria fazer, passando a omisso a ter relevncia causal. Existe um dever especial
de proteo. Somente os garantidores (CP, art. 13, 2) que podem praticar. Ex.: me
que podendo amamentar, mata seu filho de poucos dias por inanio (CP, art. 121).

Conjugao: Dever (CP, 13, 2) + Poder (caso concreto).

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Dever (CP, 13, 2):
Relevncia da omisso
Art. 13 (...).
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir
para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia.

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado.

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.

Crime Omissivo Prprio ou Puro Crime Omissivo Imprprio ou Impuro
O agente tem o dever de agir. Esse dever
de agir recai sobre todos (chamado dever
genrico de proteo). O dever aqui de
agir e no de evitar o resultado.
O agente tem o dever de evitar o resultado
(e no somente de agir). Esse dever de agir
recai sobre algumas pessoas. Existe um
dever especfico (s dever de quem se
encontra no CP, art. 13, 2).
Existe uma subsuno direta ou imediata
(fato / norma)
Existe subsuno indireta ou mediata.

crime de mera conduta, no admitindo
tentativa.
Pode ser material, admitindo tentativa.


6. OMISSO DE SOCORRO


Art. 135 - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco
pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao
desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da
autoridade pblica:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
Pargrafo nico - A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso
corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

Trata-se de crime omissivo prprio, puro ou simples.
Bastante relacionado ao dever de solidariedade humana, caracterizando-se como
um dever genrico de cuidado.


6.1. Tipo objetivo
Trata-se de um mandamento para prestar assistncia, para que o agente faa
alguma coisa para evitar a probabilidade de que o dano acontea.
Deixar de prestar assistncia criana abandonada ou extraviada, ou pessoa
invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo.


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So 2 hipteses:
1. Deixar de prestar assistncia (assistncia imediata).
2. No pedir socorro autoridade (assistncia mediata).

Pedir socorro autoridade pblica uma alternativa?
No. Somente quando no for possvel a assistncia pelo prprio agente. A
assistncia mediata sempre subsidiria.

Quem autoridade pblica para este caso?
Juiz, promotor, delegado, professor?

Se vrias pessoas se omitem e somente uma delas presta socorro?

No caso de homicdio culposo ou leses corporais culposos, a omisso de
socorro por parte do agente caracteriza a causa de aumento de pena prevista nos artigos
121, 4 e 129, 7.


6.2. Bem jurdico
Os bens jurdicos tutelados so a vida e a sade.
Patrimnio?


6.3. Sujeito ativo
Trata-se de crime comum.
Concurso de pessoas possvel?


6.4. Sujeito passivo
Trata-se de crime prprio.

Criana abandonada.

Criana extraviada.

Pessoa invlida, ao desamparo.

Pessoa ferida, ao desamparo.

Pessoa em grave e iminente perigo.


6.5. Consumao e tentativa
Se consuma no momento em que o agente deixa de realizar a conduta devida.
No possvel tentativa, na medida em que se trata de crime omissivo puro
(prprio), para os quais nunca admissvel o conatus. Se o agente presta o socorro no
momento prprio, o fato atpico; se no presta, o delito est consumado.

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6.6. Tipo subjetivo
Abrange as duas espcies de dolo (direto e eventual).


6.7. Distino

Omisso de socorro no Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97)

Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor:
Penas - deteno, de 2 a 4 anos, e suspenso ou proibio de se obter a
permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo
automotor, a pena aumentada de um tero metade, se o agente:
(...).
III - deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal,
vtima do acidente.

Art. 303. Praticar leso corporal culposa na direo de veculo automotor:
Penas - deteno, de 6 meses a 2 anos e suspenso ou proibio de se obter a
permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de um tero metade, se ocorrer qualquer
das hipteses do pargrafo nico do artigo anterior.

Art. 304. Deixar o condutor do veculo, na ocasio do acidente, de prestar
imediato socorro vtima, ou, no podendo faz-lo diretamente, por justa causa, deixar
de solicitar auxlio da autoridade pblica:
Penas - deteno, de 6 meses a 1 ano, ou multa, se o fato no constituir elemento
de crime mais grave.
Pargrafo nico. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veculo,
ainda que a sua omisso seja suprida por terceiros ou que se trate de vtima com morte
instantnea ou com ferimentos leves.

Omisso No Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03)

Art. 97. Deixar de prestar assistncia ao idoso, quando possvel faz-lo sem
risco pessoal, em situao de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua
assistncia sade, sem justa causa, ou no pedir, nesses casos, o socorro de autoridade
pblica:
Pena deteno de 6 meses a 1 ano e multa.
Pargrafo nico. A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso
corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
a) O condutor de veculo automotor que, culposamente, provoque acidente,
causando leses na vtima e, que, em seguida, no a socorra, comete o crime de leso
culposa com a pena aumentada pela falta de socorro (art. 302, pargrafo nico, III e art.

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303, pargrafo nico da Lei n. 9.503/97). Aqui a omisso de socorro atua como causa de
aumento do crime de leso culposa na direo de veculo.
b) O condutor de veculo envolvido em acidente, que no agiu de forma culposa,
mas que, em seguida, no prestou socorro vtima, comete o crime de omisso de
socorro previsto no art. 304 do Cdigo de Trnsito, que tem pena de seis meses a um
ano de deteno, ou multa (mais grave que a omisso de socorro do Cdigo Penal).
c) Qualquer outra pessoa que no preste socorro em caso de acidente de trnsito
incorre no crime do art. 135 do Cdigo Penal. o que acontece, por exemplo, com um
pedestre ou com condutores de outros veculos, no envolvidos no acidente, que no
prestam socorro aos acidentados.
d) Omisso de socorro no relacionada a acidente de veculos configura sempre
o crime do art. 135 do CP, exceto se a vtima for pessoa idosa, hiptese em que
configura crime especfico j mencionado, previsto no art. 97 do Estatuto do Idoso.


6.8. Recusa da vtima em deixar-se socorrer
Mesmo que a vtima no queira ser socorrida, haver o crime se o agente no lhe
prestar socorro ou no acionar as autoridades, j que a vida e a incolumidade fsica so
bens indisponveis.


6.9. Causa de aumento de pena

Art. 135 (...).
Pargrafo nico - A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso
corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

Preterdoloso.

6.10. Ao penal

Art. 135 (...).
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
Pargrafo nico - A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso
corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

Mesmo a modalidade com causa de aumento de pena se caracteriza como crime
de menor potencial ofensivo, logo de competncia dos Juizados Especiais Criminais e
passveis de aplicao das medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95
(transao, suspenso condicional do processo).

Ao penal de iniciativa pblica incondicionada.





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7. CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MDICO-HOSPITALAR
EMERGENCIAL


Art. 135-A. Exigir cheque-cauo, nota promissria ou qualquer garantia, bem
como o preenchimento prvio de formulrios administrativos, como condio para o
atendimento mdico-hospitalar emergencial:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.
Pargrafo nico. A pena aumentada at o dobro se da negativa de
atendimento resulta leso corporal de natureza grave, e at o triplo se resulta a morte.
(Includo pela Lei n 12.653, de 2012).

A Lei n. 12.653/12 inseriu no Cdigo Penal o artigo 135-A que trata do
Condicionamento de Atendimento Mdico-Hospitalar Emergencial.
V-se claramente que o objetivo foi evitar o agravamento da situao do
paciente, para que no precise esperar o cumprimento de exigncias burocrticas para
que venha a ser atendido.

7.1. Tipo objetivo

Elementares:

a) Exigir

b) O que?

cheque-cauo

nota promissria

ou qualquer garantia

ou preenchimento prvio de formulrio administrativo

c) Como condio para o atendimento mdico-hospitalar emergencial

Exigncia de garantia aps o atendimento mdico-hospitalar de emergncia

7.2. Bem jurdico
Os bens jurdicos tutelados so a vida e a sade.

7.3. Sujeito ativo
Trata-se de crime prprio, considerando que somente pode ser praticado pelos
responsveis (scios, administradores etc) ou prepostos (atendentes, seguranas,
mdicos, enfermeiras etc) do servio mdico-hospitalar emergencial.


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7.4. Sujeito passivo
Pessoa destinatria do atendimento mdico-hospitalar emergencial e/ou pessoa
para a qual a exigncia de cauo foi feita.


7.5. Consumao e tentativa
O crime formal. Logo, consuma-se com a simples exigncia, desde que criando
ou aumentando o risco de morte ou sade do paciente.
A consumao ocorre no exato instante em que exigida a garantia ou o prvio
preenchimento do formulrio administrativo como condio para o atendimento
mdico-hospitalar emergencial.

No possvel tentativa.

7.6. Tipo subjetivo
O crime somente punido a ttulo de dolo.

7.7. Causa de aumento de pena

Art. 135 (...).
Pargrafo nico. A pena aumentada at o dobro se da negativa de
atendimento resulta leso corporal de natureza grave, e at o triplo se resulta a morte.

Preterdoloso.

7.8. Ao penal

Ao penal de iniciativa pblica incondicionada.