humanos dentro de la Constitucin peruana de 1993 SUMARIO: INTRODUCCION I. LO QUE DIJO LA CONSTITUCIN DE 1979 Il. EL PROBLEMA DE LA PENA DE MUERTE IlI. LAS NORMAS CONTENIDAS EN LA CONSTITUCIN DE 1993 IV. EL PROBLEMA DEL RANGO DE LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. SINTESIS MARCIAL RUBIO CORREA INTRODUCCIN La Constitucin peruana de 1979 adopt una posicin clara frente a la jerarqua que corresponda a los dere- chos humanos dentro del derecho inter- no: tenan rango constitucional. Durante la dcada de los aos ochenta y hasta 1993, el Per vivi un grave fenmeno subversivo en el que, si bien coexistie- ron sin alianzas entre s el movimiento revolucionario Tpac Amaru y el Parti- do Comunista del Per Sendero Lumi- noso, las condiciones de violencia las puso este ltimo, acumulando poder y generando una accin terrorista incle- mente que fue paradigma de que el fin justifica los medios. Los gobiernos constitucionales de la dcada del ochenta (Fernando Belaunde Terry entre 1980 y 1985, Y Alan Garca Prez entre 1985 y 1990) pretendieron terminar con el terrorismo exclusivamen- te mediante la confrontacin militar. Con ello perdieron terreno poco a poco: las organizaciones terroristas tenan antdo- tos frente a la violencia y lejos de caer se desarrollaron. Una estrecha vincula- cin con el narcotrfico, permiti que la subversin tuviera acceso a considera- 99 100 Pensamiento Constitucional Ao V N 5 bIes cantidades de dinero, obtenidas bajo formas de cupos de proteccin contra las fuerzas del orden del Estado. Cuando en julio de 1990 accede al poder el Presidente Alberto Fujimori, cambia la estrategia contrasubversiva de sus predecesores, adoptando la que recomendaban insistentemente los militares: combinar las acciones armadas con el acercamiento a la poblacin y con tareas de inteligencia. Esto hizo que Sendero Luminoso se estancara en las zonas rurales y decidiera que, estando en equilibrio estratgico, deba con- quistar las ciudades y principalmente Lima, la capital, a la que haba cercado mediante sabotajes perifricos, pero no haba intentado capturar. En 1991 se inici, as, una sangrienta y dolorosa etapa de lucha subversiva en la capital, que agrav el sentimiento general de miedo en la poblacin porque Lima fue considerada siempre el bastin nacional y entonces pareca inerme frente al acoso subversivo. Pero la necesidad de hacer una lucha menos sigilosa en la ciudad, el enfrentamiento a las fuerzas del orden en su terreno y los efectos del cambio de la estrategia contrasubversiva, minaron el hermetismo y la casi total infabilidad que hasta ese momento haba tenido Sendero Luminoso. Una combinacin de factores polticos hizo que el Presidente Fujimori decidiera dar un golpe de Estado con las Fuerzas Armadas el 5 de abril de 1992 para establecer el Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, clausurando los rganos de gobierno democrtico del pas y estableciendo un gobierno de jacto con todo el poder en el Consejo de Ministros nombrado por l mismo. Le fue difcil sostener la validez de esta decisin (a pesar de que las encuestas mostraban casi 80% de apoyo) y debi convocar a un Congreso Constituyente que fue elegido en noviembre de 1992, para proponer a Referndum una nueva Constitucin (la que en efecto fue votada popular- mente en noviembre de 1993). Pero dos meses antes de la eleccin de este Congreso, el 12 de setiembre de 1992, la Polica Nacional captur a Abimael Guzmn (camarada Gonzalo), el hombre ms buscado del pas por ser el mximo lder de Sendero Luminoso y, con ello, no slo logr un inmenso apoyo a las listas oficialistas para el Congreso Constituyente sino que, adems, con la cuantiosa informacin disponible a raz de la captura, el Gobierno procedi a la veloz y sistemtica demolicin de la estructura poltica de Sendero Luminoso. Una de las propuestas hechas por el gobierno para la prxima Constitucin, que reciba apoyo popular, era la de instaurar la pena de muerte para el delito de terrorismo (en la Constitucin de 1979 slo exista para el caso de traicin a la patria en conflicto exterior) pero esta propuesta contravena normas expresas de la Convencin Americana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica. Fue en este contexto poltico, y fundada en equivocadas concepciones jurdicas, que la mayora del Congreso Cons- tituyente de 1993 pretendi hacer descender en la jerarqua jurdica del pas a los derechos humanos. El argumento que utiliz fue muy simple: si la Convencin Ame- ricana ya no tuviera rango constitucional sino rango de ley, el Per podra establecer constitucionalmente la pena de muerte para el terrorismo. Trat de hacerlo pero no lo logr. MARCIAL RUBIo: La ubicacin jerrquica de los tratados referentes a derechos humanos l. LO QUE DUO LA CONSTITUCiN DE 1979 La regla general de incorporacin de las normas de los tratados al Derecho Peruano era la siguiente: Constitucin peruana de 1979, artculo 101 0.- Los tratados internacionales celebrados por el Per con otros estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero. La incorporacin de los tratados requera "celebracin", esto es, que se hubiera cumplido el requisito de aprobacin por el Congreso y de ratificacin por el Poder Ejecutivo segn la legislacin interna. El artculo 102 de la Constitucin estableca lo siguiente: Constitucin peruana de 1979, artculo 102.- Todo tratado internacional debe ser aprobado por el Congreso, antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica. Por lo dems, la parte final del artculo 101 era contundente: en conflicto pre- valeca la norma internacional incorporada al Derecho interno y no la norma interna. Estas eran las reglas generales referentes a la relacin de los tratados con el Derecho interno. Sin embargo, existan normas adicionales en referencia a los derechos humanos contenidos en los tratados o en la costumbre internacional. Cuando un tratado versara sobre disposiciones de carcter constitucional (se tratara de normas referentes a derechos humanos o no), el procedimiento que el Congreso deba adoptar para aprobarlo era el de la reforma de la Constitucin. Lo deca el artculo 103: Constitucin peruana de 1979, artculo 103.- Cuando un tratado internacional contiene una estipulacin que afecta una disposicin constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica. La intencin de esta norma era no precisamente la de incorporar al tratado como parte de la Constitucin, pero s la de precaver una posible incompatibilidad futura entre los dos cuerpos normativos de manera que, en caso que dicha incompatibilidad se produjera, quedara claro que al haberse utilizado el procedimiento de reforma cons- titucional, la norma del tratado tendra preferencia en el conflicto. No se haca sino ratificar el principio general establecido en el artculo 101, en el sentido de que el tratado primaba sobre la norma interna. Desde luego, estas normas eran aplicables a todo tratado con contenido constitu- cional y, por tanto, tambin a los tratados con contenido constitucional y, por tanto, tambin a los tratados de derechos humanos, pero slo a partir de la vigencia de la constitucin y, por consiguiente, no solucionaba los posibles problemas que se presentaren con tratados anteriores. Entonces, la Constitucin aadi otra disposicin, contenida esta vez en el artculo 105: 101 Pensamiento Constitucional Ao V N 5 "Constitucin peruana de 1979, artculo 105.- Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin". Esta norma era no solamente de procedimiento, sino tambin una de carcter hermenutico para el tema de la jerarqua de los tratados internacionales en materia de derechos humanos dentro del sistema constitucional peruano: si antes de la Cons- titucin de 1979, uno de esta naturaleza haba sido aprobado mediante una disposicin de rango inferior al constitucional!, ahora era automticamente elevado a tal categora, desde que adquira dos caractersticas: La primera era declarativa: los derechos humanos contenidos en los tratados tenan jerarqua constitucional (no importando cual hubiera sido el rango de la norma que los hubiera aprobado previamente, se entiende) y, La segunda era de procedimiento: los tratados sobre derechos humanos deban ser modificados por el procedimiento de reforma constitucional. Esto ratificaba el rango constitucional que se les daba en la regla inmediatamente anterior. Finalmente, en las disposiciones generales colocadas al terminar el texto de la Constitucin, se ratific diversos tratados internacionales cuya aprobacin interna haba quedado pendiente en aos previos. Entre ellos estaba la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Dijo la decimosexta disposicin general: "Constitucin peruana de 1979, Decimosexta disposicin general.- Se ratifica constitucionalmente en todas sus clusulas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos as como el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas. Se ratifica igualmente, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, incluyendo sus artculos 45 y 62, referidos a la competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Internacional de Derechos Humanos". Este procedimiento de ratificacin hecho por la Asamblea Constituyente no hizo sino dar rango constitucional interno a las disposiciones de estos tratados. Se sumaban aqu para permitir esta interpretacin las normas que establecan que los tratados sobre derechos humanos tenan rango constitucional; aquella que deca que slo podan ser modificados por el procedimiento de reforma constitucional; y, el factor formal de que fuera una disposicin constitucional la que los ratificaba 2
Normalmente, los tratados en el Per eran aprobados mediante resoluciones legislativas normas dictadas por el Congreso con rango de ley. Esto haca que todos los tratados internacionales existentes en el Per hasta entonces tuvieran, estrictamente hablando, rango de ley, no rango constitucional. 2 La Asamblea Constituyente de 1979 no slo aprob estos tratados en su decimosexta disposicin general, sino que adems los ratific acto que en general, y tambin segn las normas de la propia constitucin de 1979, corresponda al Poder Ejecutivo. La razn determinante de esta decisin fue que, en aquel entonces, exista en el Per un gobierno de facto que no haba ratificado dichos instrumentos anteriormente y que, 102 por consiguiente, probablemente no los ratificara an cuando la asamblea Constituyente los hubiera apro- MARCIAL RUBIO: La ubicacin jerrquica de los tratados referentes a derechos humanos En adicin a todo lo dicho hasta aqu, cabe aadir que el artculo 4 de la Cons- titucin de 1979 estableci lo siguiente: "Constitucin peruana de 1979, artculo 4._ La enumeracin de los derechos reconocidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garan- tiza, ni otros de naturaleza anloga o que derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberana del pueblo, del Estado social y democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno". Como puede apreciarse, aqu la constitucin haca una incorporacin directa, sin la intermediacin de norma aprobatoria interna alguna, de los derechos humanos "de naturaleza anloga" a 105 establecidos en la Constitucin, as como de otros que cumplieran los requisitos de contenido establecidos en la parte final del artculo. En todos estos casos, se trataba de derechos no escritos en el texto constitucional pero exigibles mediante las garantas constitucionales (en el caso de la Constitucin de 1979, fueron las que llam acciones de hbeas corpus y de amparo). En sntesis, entonces, podemos decir que la Constitucin de 1979 daba el siguiente tratamiento a las normas contenidas en los tratados referentes a derechos humanos: Los incorporaba al Derecho interno en el rango constitucional de varias maneras: a. Si eran derechos anlogos a los existentes en el texto constitucional, o derivados de la dignidad del hombre, del principio de soberana del pueblo, del Estado social y democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno (frmula lo bastante general como para abarcar prcticamente a todo derecho humano considerado internacionalmente), entonces la incorporacin era directa y monista, esto es, sin necesidad de norma interna que as lo declarara de manera expresa (artculo 4 de la Constitucin peruana de 1979). b. Si eran derecho contenidos en tratados ratificados por el Per (no importando cul hubiera sido el rango de la norma que los incorpor al sistema jurdico peruano), tenan rango constitucional y, por consiguiente, slo podan ser mo- dificados por el procedimiento de reforma constitucional (artculo 105 de la constitucin peruana de 1979). c. Si luego de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1979 se deba aprobar un nuevo tratado de derechos humanos, deba tambin seguirse el procedimiento de reforma constitucional para darle dicho rango en el sistema jurdico (artculo 103 de la Constitucin peruana de 1979). Como puede fcilmente apreciarse, los casos b. y c. estn en gran parte sino en su totalidad (lo que habra que estudiar casusticamente), ya contenidos en el a. Que los engloba como norma genrica. Esta disfuncionalidad tcnica, sin embargo, lejos de perjudicar el rango constitucional de los derechos humanos, lo reforzaba. bado. Desde el punto de vista formal, la asamblea Constituyente tena poderes para esta ratificacin sui generis y, en la vida del Estado peruano, se consider y considera que estos tratados fueron efectivamente perfec- cionados por la disposicin general que hemos transcrito y que, desde la entrada en vigor de esta parte de la Constitucin, dichos tratados forman parte del derecho interno en el rango constitucional. 103
Pensamiento Constitucional Ao V N 5 Los tratados internacionales en general, y por consiguiente tambin los de derechos humanos, eran incorporados al Derecho nacional y primaban sobre las normas internas en caso de conflicto (artculo 101 de la Constitucin peruana de 1979). La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, as como el Pacto Interna- cional de Derechos Civiles y Polticos y el Protocolo Facultativo del Pacto Inter- nacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, adquiran tambin rango constitucional por su ratificacin en la decimosexta disposicin general de la Constitucin peruana de 1979. Fue en este cuadro de la ubicacin jerrquica de los derechos humanos en la Constitucin de 1979, que se hicieron los cambios de la Constitucin de 1993. 11. EL PROBLEMA DE LA PENA DE MUERTE La Constitucin de 1933 estableci en su artculo 54: "Artculo 54.- La pena de muerte se impondr por delitos de traicin a la patria y homicidio calificado, y por todos aquellos que seale la ley". Como es evidente, el reconocimiento de la pena de muerte en esta norma era extenso y permisivo. La Constitucin de 1979, por su parte, estableci la siguiente norma sobre el tema: "Constitucin de 1979, artculo 235.- No hay pena de muerte, sino por traicin a la Patria en caso de guerra exterior". Esto fue equivalente a restringir el espectro de aplicacin de la pena de muerte slo a este delito y en esta circunstancia. Por su parte, la decimosexta disposicin general de la Constitucin ratificaba la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que, respecto de la pena de muerte, estableca lo siguiente en relacin a lo que tratamos: "Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 4.- ( ... ) 2.- En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. ( ... ) La concordancia del artculo 235 de la Constitucin de 1979 con el artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llevaba a la inequvoca con- clusin de que la aplicacin de la pena de muerte no poda ser ampliada ms all de los lmites que la Carta haba establecido. Sin embargo, como hemos dicho en la introduccin, la grave situacin poltica 104 producida por la combinacin de la accin terrorista y del golpe de Estado que dio MARCIAL RUBIO: La ubicacin jerrquica de los tratados referentes a derechos humanos origen al Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, produjo como efecto el relanzamiento del tema de la ampliacin de la pena de muerte, que fue bandera electoral y de identificacin poltica para el gobierno existente. As, se dict el Decreto Ley N 25659, promulgado el 12 de agosto de 1992, en el que se establecieron las definiciones del delito de traicin a la patria: "Decreto Ley N 25659, artculo 1._ Constituye Delito de Traicin a la Patria, la comisin de los actos previstos en el artculo 2 del Decreto Ley N 25475, cuando se emplean las modalidades siguientes: a) Utilizacin de coches bombas o similares, artefactos explosivos, armas de guerra o similares, que causen la muerte de personas o lesionen su inte- gridad fsica o su salud mental o daen la propiedad pblica o privada, o cuando de cualquier otra manera se pueda generar grave peligro para la poblacin. b) Almacenamiento o posesin ilegal de materiales explosivos, nitrato de amonio o los elementos que sirvan para la elaboracin de este producto o proporcionar voluntariamente insumos o elementos utilizables en la fabricacin de explosivos, para su empleo en los actos previstos en el inciso anterior". "Decreto Ley N 25659, artculo 2._ Incurre en Delito de Traicin a la Patria: a) El que pertenece al grupo dirigencial de una organizacin terrorista, sea en calidad de lder, cabecilla, jefe u otro equivalente; b) El que integra grupos armados, bandas, pelotones de aniquilamiento o similares de una organizacin terrorista, encargados de la eliminacin fsica de personas; c) El que suministra, proporciona, divulga informes, datos, planes, proyectos y dems documentacin o facilita el ingreso de terroristas en edificaciones y locales a su cargo o custodia, para favorecer el resultado daoso previsto en los incisos a) y b) del artculo anterior". "Decreto Ley N 25659, artculo 3._ La pena aplicable al Delito de Traicin a la Patria tipificado en el presente Decreto Ley, ser la establecida en el inciso a) del artculo 3 del Decreto Ley N 25475". (la pena del inciso a) del Art. 3 del D.L. 25475 era la de cadena perpetua). Fue luego de estas normas, y mientras ellas mantenan su vigencia, que se aprob el artculo 140 de la Constitucin de 1993 que dice: "Constitucin de 1993, artculo 140.- La pena de muerte slo puede aplicarse por -el delito de traicin a la patria en caso de guerra y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Per es parte obligada". La disposicin va contra la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de Costa Rica en dos aspectos: 105 106 Pensamiento Constitucional Ao V N 5 Ampla la aplicacin del delito de traicin a la patria al caso de guerra interna al no hacer la precisin existente en la Constitucin de 1979, en el sentido que se refiere exclusivamente a "guerra exterior". Ampla la pena de muerte al delito de terrorismo. Sin embargo, establece al mismo tiempo que la pena de muerte se aplicar segn los tratados de los que el Per es parte obligada. Slo esto ya hace aplicable el inciso 2) del artculo 4 de la Convencin Americana y, por consiguiente, impide que se ample la pena de muerte en los hechos. Es lo que ha ocurrido en los aos de vigencia de la Constitucin: nadie ha sido sancionado con pena de muerte y, adems, previsiblemente ella no ser aplicada. Sin embargo, este conflicto era muy complicado para el reconstitucionalizado gobierno del Presidente Fujimori. Era necesario buscar una frmula que facilitara las cosas y ella fue el intento de rebajar el rango de los derechos humanos, y especfica- mente de la Convencin Americana, dentro del sistema jurdico peruano. III. LAS NORMAS CONTENIDAS EN LA CONSTITUCIN DE 1993 En lo referente al tema que tratamos 3 , las normas establecidas en la constitucin de 1993 sobre tratados son las siguientes: El artculo 55 de la Constitucin dice: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor, forman parte del derecho nacional. Esta es la disposicin de incor- poracin al Derecho interno que guarda similaridad con el artculo 101 de la constitucin de 1979. Para la incorporacin de los tratados, la Carta de 1993 aade el requisito de que estn en vigor pero, en la recta comprensin de las cosas, eso ya estaba dicho en la Constitucin de 1979. El segundo prrafo del artculo 57 de la Constitucin de 1993 establece que: Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica, que es disposicin correspondiente al artculo 103 de la constitucin de 1979. El artculo 3 de la Constitucin de 1993 que, luego del artculo 2 que ha declarado todos los derechos considerados fundamentales por el constituyente, establece: La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado 3 La sistemtica de los tratados ha variado entre las constituciones de 1979 y 1993, fundamentalmente en que el Congreso slo aprobar los tratados referentes a derechos humanos; soberana, dominio o integridad del Estado; defensa nacional; obligaciones financieras del Estado y todos aquellos que crean, modifican o suprimen tributos, los que exigen modificaciones legislativas y los que requieren medidas legislativas para su ejecucin (artculo 56 de la Constitucin de 1993). Todos los dems tratados sern aprobados por el Presidente de la Repblica (artculo 57 de la Constitucin de 1993). La Constitucin de 1979 estableca, por el contrario, que la regla general era la aprobacin por el Congreso y el Presidente slo poda celebrar tratados sobre materias de su exclusiva competencia (artculo 104 de la Constitucin de 1979). MARCIAL RUBIO: La ubicacin jerrquica de los tratados referentes a derechos humanos Democrtico de Derecho y de la forma Republicana de Gobierno. Este dispositivo es equivalente al artculo 4 de la Constitucin de 1979. La cuarta disposicin final de la Constitucin de 1993 que establece: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se inter- pretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per. Las normas que existieron en la Constitucin de 1979 y ya no aparecan en la de 1993 fueron las siguientes: La parte final de su artculo 101 segn la cual, en caso de conflicto, prevaleca la norma internacional incorporada al Derecho interno y no la norma interna. Su artculo 105, segn el cual, los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos tenan jerarqua constitucional y no podan ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la constitucin. La regla de la decimosexta disposicin en la que se ratificaba constitucionalmente la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, no repetida ni ratificada en forma alguna en 1993. Estos cambios fueron inmediatamente resaltados por los comentaristas peruanos y la posicin que ha prevalecido es la de discrepar con ellos. Varios, adems, han manifestado que la tendencia predominante de los constituyentes de 1993 fue la de rebajar el rango de las normas sobre derechos humanos desde rango constitucional al de la ley, entendiendo que la no existencia de disposicin que expresamente estableciera el rango constitucional, as como la decisin voluntaria de no transcribir el artculo 105 de la Constitucin de 1979 al texto de 1993, excluan la posibilidad de asignar el rango supremo a los tratados sobre derechos humanos. Cuando menos, eso se desprende de la manera como el tema ha sido tratado en la literatura peruana reciente 4 Sin embargo, 4 Fabin Novak no dice exactamente que los tratados hayan cado de rango pero tampoco afirma que lo hayan mantenido y, ms an, considera que la no repeticin en la Constitucin de 1993, del artculo 105 de la Constitucin de 1979 es un ( ... ) retroceso a nivel jurdico con lo que connota tcitamente la disminucin del rango normativo aludida. Dice <<La eliminacin del artculo 1 05 en nuestro nuevo texto constitucional no tiene ninguna justificacin, constituyendo su derogacin no slo un retroceso a nivel jurdico sino tambin una verdadera torpeza poltica, si se considera la actual coyuntura, en la que nuestro pas enfrenta una serie de cuestionamientos, fundados o no, en materia de respeto a los Derechos humanos (NOVAK TALAVERA, Fabin ... Los Tratados y la Constitucin Peruana de 1993.- En: Agenda Internacio- nal.- Ao 1, n. 2.- Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per - Instituto de Estudios Internacionales- IOEI, julio-diciembre 1994.- p. 91). Por su parte, Javier Ciurlizza s afirma lo siguiente al respecto: Las modificaciones producidas en la regulacin constitucional de los tratados tienen, como la mayor parte de las reformas producidas, puntos positivos. Estos se refieren, principalmente, a asuntos de forma. Los retrocesos, lamentablemente, no son de forma sino de contenido (. .. ) Modificaciones que implican retrocesos (. .. ) c) Eliminacin del rango constitucional otorgado a los preceptos contenidos en tratados en la cons- titucin de 1993: retrocesos y conflictos.- La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios n.- Lima, Comisin Andina de Juristas, 1995.- p. 68). Enrique Bernales, por su parte, considera as el punto: Otro aspecto que la constitucin de 1979 incluy y que ha sido omitido por la actual, es la disposicin que otorgaba jerarqua constitucional a los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, razn por la cual no podan ser modificados sino por el procedimiento que rega para la reforma de la Constitucin (art. 105). Este artculo identificaba a la constitucin anterior con la defensa de los derechos humanos y 107 108 Pensamiento Constitucional Ao V N 5 vale la pena analizar a profundidad el contenido sistemtico de las distintas normas involucradas a fin de determinar si, en efecto, tal degradacin ha efectivamente ocu- rrido. En primer lugar, est el artculo 57 de la Constitucin de 1993 que establece: Constitucin de 1993, artculo 57.- ( ... ) Cuando el tratado afecte disposir.iones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica. ( ... )>> Indiscutiblemente, de acuerdo a esta disposicin, todos los tratados que versen sobre temas vinculados al contenido del texto constitucional, y ms especficamente al de los derechos constitucionales, deber ser aprobado por el procedimiento de reforma constitucional. La razn ya fue dada antes: cumpliendo este procedimiento de aprobacin, si hubiere colisin preferir el tratado a la Constitucin. Histricamente, esta norma da rango constitucional a todos los tratados celebrados desde que entr en vigencia la norma similar a sta que exista en la Constitucin de 1979 pues, al producirse el cambio constitucional, la norma no sufri interrupcin. Sin embargo, como dijimos al comentar la norma similar de la Constitucin de 1979, recurrir a este artculo no soluciona el problema del rango constitucional de los tratados aprobados antes de 1979, ni tampoco de los que tratando sobre materia de derechos constitucionales, y al no haberse utilizado el procedimiento de reforma cons- titucional, y al no haber provisto la Constitucin norma final que regularizara la situacin, se podra interpretar que sus normas ingresan al segundo rango (el rango de ley). Existen varios tratados en esta situacin como, por ejemplo y recientemente, la Convencin de Belem do Par para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Aqu consideramos importante estudiar el significado de la Cuarta disposicin final de la Constitucin: Constitucin de 1993, Cuarta Disposicin final.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. fue uno de los ejes conceptuales para otorgar valor superior y trascendencia histrica a esa Carta. El silencio de la nueva Constitucin en este tema indica que las preocupaciones de quienes la elaboraron han discurrido por asuntos ms prcticos. Pero el perjudicado es objetivamente el ciudadano, que ve disminuido el nivel de proteccin constitucional de sus derechos fundamentales. (BERNALES BALLESTEROS, Enrique ... La Constitucin de 1993 -anlisis comparado-. Lima, ICS edi- tores, 1977 (tercera edicin). p. 341). MARCIAL RUBIo: La ubicacin jerrquica de los tratados referentes a derechos humanos Segn esta disposicin, el contenido de las normas de la Declaracin Universal y de los tratados sobre dichas materias, debe ser imperativamente aplicado en concor- dancia con la constitucin para establecer el verdadero sentido que tienen las normas de este rango en el Derecho peruano. Esto quiere decir que cada vez que un tratado internacional (o la Declaracin de Naciones Unidas), especifiquen o determinen un derecho de naturaleza constitucional, ste no puede ser aplicado con significaciones contrarias a ellos y, antes bien, su interpretacin debe ser adaptada a las normas internacionales para adquirir adecuado sentido. En otras palabras, la Declaracin de Naciones Unidas y los tratados ratificados por el Per tienen valor hermenutico para aplicar la constitucin y, con ello, hay que concluir que no tienen solamente rango de ley sino constitucional: de otra manera no podran condicionar la interpretacin del texto constitucional pues slo se interpreta un mandato mediante otro rango igualo superior, nunca de rango menorS. Esta cuarta disposicin final nos hace concluir que, dentro del texto constitucional, la Declaracin Universal y los tratados ratificados por el Per tienen rango de normas constitucionales en materia de derechos humanos y que es el propio texto de la cons- titucin el que exige que deba hacerse una aplicacin armnica de las normas cons- titucionales internas e internacionales en esta materia. Sin embargo, tenemos adicionalmente el artculo 3 de la Constitucin cuyo texto indica lo siguiente: Constitucin de 1993, artculo 3._ La enumeracin de los derechos estable- cidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno. Ya hemos indicado antes, al comentar el artculo 4 de la Constitucin de 1979 que en ella la norma equivalente a sta en la Constitucin de 1993 6 , que este artculo es uno de incorporacin monista al Derecho Internacional. Lo que en sntesis manda es lo siguiente: 5 Enrique Bernales considera lo siguiente sobre la cuarta disposicin final de la Constitucin: (. .. ) la cons- titucin de 1979 tena la ventaja de una mayor claridad en cuanto a la opcin de hacer prevalecer el tratado internacional sobre la ley interna en caso de conflicto (art. 101). Este aspecto ha sido omitido en la nueva Carta; la prevalencia slo aparece en la Disposicin Final y Transitoria Cuarta y con alcances limitados, pues seala que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y convenios internacionales de la misma materia ratificados por el Per. Es una forma de hacer prevalecer los tratados, pero exclusivamente para los asuntos referidos a los derechos fundamentales. (BERNALES BALLESTEROS, Enrique ... La constitucin de 1993 - Anlisis comparado.- Lima, ICS editores, 1997 (tercera edicin). p. 341). 6 El anlisis exegtico comparado del artculo 4 de la Constitucin de 1979 y del artculo 3 de la Constitucin de 1993 muestra una diferencia notable para la teora de los derechos humanos: en la Constitucin de 1979 se deca: <<La enumeracin de los derechos reconocidos (. .. en tanto que en la actual se dice <<La enu- meracin de los derechos establecidos ( ... >. El texto de 1979 era correcto, como incorrecto es en esta materia el de 1993 pues los derechos no los establece la Constitucin. Es una observacin que, aunque marginal al tema que ahora tratamos, no puede dejar de ser 109 110 Pensamiento Constitucional Ao V N 5 Los derechos que se hallen contenidos en el resto de la Constitucin, esto es, toda norma que de alguna manera pueda ser tomada como conteniendo un derecho de las personas, debe ser considerada efectivamente como un derecho. Esta parte, como es obvio, se refiere a normas incorporadas en el texto de la Constitucin. Un segundo grupo de derechos que reconoce este artculo est conformado por los que son anlogos a los anteriores, es decir, que sin estar expresamente consignados en el texto de la Constitucin, son sustantivamente similares a los que si lo estn o, en todo caso, les son vecinos en contenido. Por la expresin que usa el artculo para este caso, hay que suponer que estos ltimos derechos son tales sin estar expresamente mencionados en la Constitucin (porque si no, carecera de razn que se los llamara anlogos). Finalmente, un tercer grupo son los que sin estar en el texto constitucional y sin ser anlogos a los en l consignados, sin embargo se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno. Obviamente, estos derechos tam- poco estarn textualmente establecidos en la Constitucin. Es preciso indicar que el artculo 3 no seala que los derechos a los que se refiere, deban estar incorporados en tratados ratificados por el Per. En realidad, ni siquiera es necesario que figuren en tratados. Podran ser, eventualmente, derechos que existen porque son consuetudinariamente reconocidos o porque tienen aceptacin generaF. La incorporacin de contenidos al Derecho interno a travs de este artculo es por tanto extensiva y no limitativa desde el punto de vista de la forma que hayan asumido tales derechos desde el punto de vista de las fuentes. Por consiguiente, la incorporacin que hace este artculo es independiente de que dichos derechos hayan sido o no recogidos en tratados, y de que stos estn ratificados por el Per. Se dar por consiguiente el caso de que ciertos derechos se incorporen al Derecho peruano tanto por la va del artculo 3 de la Constitucin como por el hecho de que se hallen en tratados ratificados por el Estado. Ahora bien, todava cabe hacerse la pregunta siguiente: todos estos derechos han sido incorporados al Derecho peruano pero en qu rango? La Constitucin no dice expresamente que ello ocurra en el plano constitucional. Sin embargo, la interpretacin del artculo nos conduce a sostener que la incor- poracin es el rango constitucional por las siguientes razones: Estamos tratando en todo el artculo de derechos constitucionales desde al primera lnea que dice La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo para, luego, referirse a los dems derechos que la constitucin garantiza. Si la Cons- 7 Dice O'Donnell respecto de qu debe entenderse por un derecho de aceptacin general: Carrillo Salcedo ha sintetizado la doctrina sobre materia de la forma siguiente: La exigencia de una aceptacin general, efectivamente, no quiere decir unanimidad sino aceptacin general por una amplia mayora de los Estados, representativa de los diferentes sistemas sociales y econmicos, es decir, de los distintos grupos de estados existentes en la sociedad internacionai (O'DONNELL, Daniel ... Proteccin internacional de los derechos humanos. Lima, Comisin Andina de Juristas, 1998. p. 21). MARCIAL RUBIO: La ubicacin jerrquica de los tratados referentes a derechos humanos titucin quera dar menor rango a los derechos siguientes deba establecer el contraste correspondiente de manera explcita. Al no hacerlo, la interpretacin del sentido de la norma conduce a pensar que los siguientes tambin tienen rango constitucional. La segunda parte del artculo 3 se refiere a otros derechos de naturaleza anloga a los constitucionales, la analoga supone una similaridad sustancial y no podramos asumir que, tenindola en contenido, no la tuvieran tambin en rango. Por el contrario, debe asumirse que la analoga es integral. Finalmente, la tercera parte del artculo se refiere a los derechos reconocidos que, sin estar en el texto constitucional, se fundan en la dignidad del hombre o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno, todos ellos elementos esencialmente constitucio- nales en el Derecho contemporneo y, especficamente, en la Constitucin peruana de 1993. Por consiguiente nuestra conclusin inequvoca es que la incorporacin que hace el artculo 3 es de rango constitucional. Ayala comparte esta opinin, citando a su vez a un tercer autor: La consecuencia de esta tcnica constitucional de clusulas enunciativas o incluyentes, es que tanto los derechos explcitos en el Texto fundamental, como los derechos implcitos (que sean inherentes a la persona humana), adquieren el rango y valor de derechos constitucionales, independientemente de la jerar- qua de los tratados en el Derecho Interno. Como lo ha expresado Nikken sobre este particular. Los derechos humanos reconocidos en tratados en los que participa Venezue- la, tienen, en el orden jurdico nacional, el rango de los derechos constitucio- nales. Esta conclusin es independiente que la posicin que pueda adoptarse en relacin con la jerarqua de los tratados frente a las leyes internas, pues el rango aludido no dimana de que tales derechos sean objeto de una convencin internacional, sino de haber sido reconocidos como inherentes a la persona humana>>>>8. IV. EL PROBLEMA DEL RANGO DE LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Nos planteamos este problema por la siguiente razn: la Convencin Americana fue ratificada por la decimosexta disposicin final de la Constitucin de 1979. La Constitucin de 1993 derog a la de 1979, incluida la decimosexta disposicin final y, en su texto, no trae indicacin alguna sobre el rango que debe corresponder a la convencin en nuestro Derecho. 8 AYALA CORAO, Carlos ... La jerarqua de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En: COMBELLAS, Ricardo (coordinador) ... el Nuevo Derecho Constitucional Latinoamericano. Caracas, COPRE y CIEDLA, 1996. (Volumen I1). p. 760. 111 Pensamiento Constitucional Ao V N 5 La pregunta que aparece, sobre todo por el problema poltico antes sealado sobre la pena de muerte, es el siguiente: La Convencin Americana mantiene el rango constitucional a pesar de haber sido derogada la decimosexta disposicin final de la Constitucin de 1979 o, por el contrario, ha perdido tal rango y pasa a tener rango de ley? Encontramos que la respuesta correcta a esta pregunta es que la Convencin Americana tiene rango constitucional por las siguientes razones: Desde el punto de vista sistemtico de la Constitucin de 1993 porque en ella, segn los artculos 3 o, 57 0 Y cuarta disposicin final, los tratados referentes a derechos humanos tienen jerarqua constitucional como hemos sostenido antes. Desde el punto de vista conceptual porque la Convencin Americana fue incor- porada en 1979 con rango constitucional y debe mantenerlo. La nica posibilidad de excepcin a los dicho podra ser que una norma de rango constitucional dijera que la convencin baja al rango de ley, pero esta hiptesis ni ha sucedido ni es aceptable 9
Desde el punto de vista internacional porque el Per ha hecho reconocimiento constitucional de la Convencin Americana ante la sociedad internacional recono- cindole rango constitucional. Este es un compromiso que no puede ser alterado unilateralmente. Por consiguiente, nuestra conclusin respecto de este punto consiste en que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, mantiene el rango constitucional que le dio la Constitucin de 1979 y que dicho rango no le puede ser vlidamente retirado ni siquiera por norma constitucional (salvo, desde luego, que el Estado peruano procediera a denunciar la Convencin, pero esto es ya cosa distinta). SINTESIS En sntesis, sostenemos que en la Constitucin peruana de 1993, y dejando de lado la intencin que el legislador pueda haber mostrado de rebajar la jerarqua de los derechos humanos en la jerarqua jurdica interna del pas, dichos derechos mantienen su rango constitucional y, por consiguiente, producen todas las consecuencias que dicha jerarqua trae consigo, incluida la de poder ser defendidos mediante las garantas establecidas en el artculo 200 0 de la Constitucin peruana de 1993 10 En consecuencia, 9 Consideramos que sera inaceptable que una norma constitucional rebajara a rango de ley a la Convencin Americana porque en ella, como estamos viendo, confluyen todas las caractersticas que se requiere segn la propia constitucin, para que sus normas tengan rango constitucional pues, adems de la ratificacin que le hizo la Constitucin de 1979, le son perfectamente aplicables los artculos 3 y 57 de la Constitucin. 10 Sobre este tema es importante sealar que la corte suprema dict una resolucin a propsito del artculo 4 de la Constitucin de 1979 (mientras ella todava estaba vigente) que garantizaba la proteccin de nuevos derechos mediante la aplicacin de dicha norma. dijo: (. .. ) conforme lo establece el artculo cuarto de la Constitucin "la enumeracin de los derechos reconocidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que deriven de la dignidad del hombre, del principio de soberana del pueblo, del Estado social y democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno; 112 que dicho artculo constitucional consagra una clusula abierta a fin de que la jurisprudencia pueda MARCIAL RUBIo: La ubicacin jerrquica de los tratados referentes a derechos humanos es claro que los tratados concernientes a derechos humanos tambin mantienen jerarqua constitucional a pesar de que la norma expresa que en tal sentido exista en la Cons- titucin de 1979 fue derogada. El fundamento de la opinin anterior est en que, sistemticamente, la combinacin de los artculos 3 0, 57 Y cuarta disposicin final, conduce a la necesaria consecuencia de que en la Constitucin peruana de 1993 todos los derechos humanos que ella reconoce tienen rango constitucional, no rango inferior. El artCulo 3 es importante en esta conceptualizacin porque incorpora monistamente todos los derechos en l considerados al rgimen jurdico interno. El artCulo 57 porque da jerarqua constitucional a todo tratado aprobado por el procedimiento de reforma de la carta en la medida que afecte disposiciones constitucionales. La cuarta disposicin final de la Constitucin porque establece una paridad de rango entre la declaracin Universal y los tratados ratificados por el Per de una parte, y la constitucin por otra, al determinar que los derechos contenidos en sta deben ser interpretados en virtud de aquellos instrumentos internacionales. Finalmente, creemos indiscutible que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, tuvo y tiene rango constitucional y que la derogacin de la decimosexta disposicin final de la Carta de 1979 no ha variado su jerarqua en el Derecho interno. Es difcil exactamente lo que el constituyente de 1993 quiso hacer al mantener el artCulo 3 y establecer la cuarta disposicin final de un lado, y borrar la norma de la Constitucin de 1979 que daba rango constitucional a los tratados sobre derechos humanos. Son decisiones de poltica legislativa contradictorias entre s y un retroceso de la Constitucin de 1993 en relacin a su predecesora en el plano de la expresin normativa. Pero esto slo tiene que ver con el enjuiciamiento de la conducta del constituyente y con la historia constitucional, no con la realidad de las reglas existentes las que, en nuestro criterio, llevan a la ineludible conclusin de que los tratados referentes a derechos humanos, como los derechos humanos mismos, tienen jerarqua constitucional en el Per. establecer nuevos derechos tutelables por ser inherentes a la persona humana, y que por lo mismo no pueden ser indicados taxativamente ( ... )>> (Resolucin de la Corte Suprema del 22 de julio de 1992, en la accin de amparo interpuesta por la Empresa Editora La Industria de Trujillo S.A. contra el Ministerio de Economa y Finanzas). La resolucin, correctamente a nuestro juicio, indica que el artculo cuarto de la Constitucin de 1993 es abierto en el sentido que permite reconocer nuevos derechos tutelables y que, por lo tanto, la enumeracin constitucional no es taxativa. Desde luego, consideramos que esta resolucin puede ser perfectamente aplicada como antecedente a la interpretacin del actual artculo 3 de la Constitucin de 1993 pues entre esta norma y aquella en virtud de la cual se dict la resolucin, no hay diferencias sustantivas para estos efectos, ni de texto, ni de sistemtica, ni de ratio legis. 113