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ResponsabiIidades
personaIes en eI
mbito deI
cumpIimiento
IegaI
www.kpmgcumpIimientoIegaI.es
2
Serie de cuadernos sobre cumpIimiento IegaI -
Cuaderno n 9 - ResponsabiIidades personaIes en eI
mbito deI cumpIimiento IegaI es propiedad inleleclual del
aulor, eslando prohibida la reproduccion lolal o parcial de la
obra sin su consenlinienlo expreso, asi cono su dilusion
por cualquier nedio, incluyendo, de lorna no linilaliva,
los soporles en papel, nagnelicos, oplicos, el acceso
lelenalico o de cualquier olra lorna que resulle idonea para
su dilusion y conocinienlo publico.
La inlornacion conlenida en esla publicacion consliluye,
salvo error u onision involunlarios, la opinion del aulor con
arreglo a su leal saber y enlender, opinion que no consliluye
en nodo alguno asesoranienlo y que subordina lanlo a los
crilerios que la jurisprudencia eslablezca, cono a cualquier
olro crilerio nejor lundado. El aulor no se responsabiliza
de las consecuencias, lavorables o deslavorables, de
acluaciones basadas en las opiniones e inlornaciones
conlenidas en esle docunenlo.
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!
Desde hace algunos aos, ha conenzado a diluirse la dislincion clasica enlre
la ligura del adninislrador social, sonelido a un reginen de responsabilidad
exlenso y con linles de objelividad, y la de los enpleados en reginen laboral,
cuyo lralanienlo luilivo les nanlenia alejados de la responsabilidad personal
lrenle a lerceros. Esla siluacion era la herencia de un enlorno de negocios
sencillo, donde la proxinidad de los adninislradores a las operaciones del dia
a dia y al equipo de lrabajadores a su cargo, les pernilia hacerles acreedores
direclos de cualquier responsabilidad por dao ocasionado en eslas esleras,
sienpre conslruida sobre base a un deber general de vigilancia dilicilnenle
evilable. Sin enbargo, hace lienpo que el lanao de las organizaciones dejo
de pernilir esla cercania respeclo de las operaciones, no quedando nas
opcion que delegar cierlos conelidos a organos o cargos especializados,
nornalnenle encarnados por personas con niveles de lornacion y
relribucion acordes con la inporlancia de sus lunciones. En esle conlexlo,
se aprecia la lendencia a individualizar el reginen de responsabilidades
en el seno de la enpresa, es decir, exigir un nivel de diligencia a cierlos
cargos cuyo conelido es evilar daos a la propia organizacion o a lerceros,
sin necesidad de que oslenlen la condicion de adninislradores sociales.
Esla responsabilidad no se ejercila solo por la via de regreso (la sociedad
aclua conlra quien ha obrado con negligencia en el desenpeo de sus
lunciones, sino lanbien de nanera direcla (lerceros perjudicados, incluidas
las adninislraciones publicas, accionan conlra quien ha ocasionado los
daos. Es el reginen de responsabilidad agravada que se perlila cada vez
con nayor delinicion y que alecla, enlre olros cargos, a los responsables de
vigilar el cunplinienlo de la legalidad. En jurisdicciones de nueslro enlorno,
esla lendencia se naniliesla no solo en el conlenido de cierlas nornas, sino
lanbien en alguna resolucion judicial paradignalica.
Cono persona vinculada al cunplinienlo de las nornas, es inprescindible
que conozcas las lendencias que se observan en naleria de responsabilidad
personal y evalues el nodo en que le pueden llegar a aleclar.
La responsabiIidad
agravada
AIain
Casanovas
Socio de KPMG
Abogados
acasanovas@kpmg.es

Perlil en
Linkedn
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Denlro de la diligencia que se espera en Espaa de un ordenado
enpresario ligura el conocinienlo prolundo de las obIigaciones
IegaIes inpueslas a las sociedades, lal cono ha reconocido en
general la jurisprudencia, especialnenle en relacion con las enpresas
que operan en nercados regulados. En esle senlido, conviene no
olvidar que su lalla de diligencia les puede reporlar responsabiIidad
personaI no solo lrenle a la sociedad sino lanbien lrenle a sus
accionislas y acreedores.
Sin enbargo, el crecinienlo de las enpresas y la conplejidad
del enlorno de los negocios ha producido que, desde ya hace
aos, la luncion principal de los adninislradores no sea desarrollar
direclanenle los aclos de geslion -objelivo nalerialnenle inposible,
sino delegar parle de sus lunciones y ejercer una vigiIancia
responsabIe sobre aquellos que los llevaran a cabo a parlir de su
delegacion. Es la denoninada funcin de supervisin que, en
nueslros dias, se enliende esencial e irrenunciable por parle de los
adninislradores. Por consiguienle, eslos no solo deben velar por su
conducla sino lanbien por la de sus subordinados.
La funcin de supervisin enlaza con insliluciones juridicas clasicas,
cono es la responsabiIidad por hecho ajeno. En esle conlexlo se
silua la diIigencia in vigiIando o deber de nanlener el conlrol sobre
las conduclas que desarrollan olras personas por nolivo de jerarquia o
de delegacion. Los adninislradores deben lener presenle que deIegar
cierlas lunciones no equivale a abdicar de ellas: sienpre nanlendran
un hilo de responsabilidad y, por ello, les conviene arlicular eslrucluras
razonables de vigilancia, incluyendo las que aleclan al cunplinienlo de
la legalidad.
Conceptos
Responsabilidad
personal, delegacin,
funcin de supervisin,
responsabilidad por
hecho ajeno, diligencia in
vigilando.
BibIiografa
Control de riesgos legales
en la empresa: apartado
2.2 Responsabilidad de
administradores y control
de riesgos legales.
Control legal interno:
apartado 7.2 El deber
de diligencia de los
responsables de empresa
DiIigencia
debida de Ios
administradores
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$
En cualquier caso, el hecho de que los adninislradores eslen sujelos a
la responsabilidad que deriva de sus propios aclos asi cono la de sus
subordinados, incrementa notabIemente su exposicin aI riesgo
de ser objelo de reclanaciones por parle de lerceros. En relacion con
eslas ullinas responsabilidades, es nuy probable que deban en algun
nonenlo acredilar que dispusieron los nedios adecuados de conlrol
y vigilancia para desarrollar una deIegacin responsabIe, principio que
es exlensible a los necanisnos para desarrollar negocios de nanera
elica, cunpliendo con la legalidad.
Los principios de Cobierno Corporalivo de la OCDE, por ejenplo,
consideran que es una funcin cIave deI Consejo asegurar sislenas
de conlrol apropiados para la geslion de riesgos y el cumpIimiento
con Ia Ley. Aclualnenle esla luera de dudas que los adninislradores
deben adoplar las nedidas necesarias para que sus organizaciones
cunplan con las obligaciones legales, disponiendo los nodelos
adecuados para ello, especialnenle cuando vienen exigidos por la
nornaliva aplicable.
Es posilivo que los adninislradores de lu organizacion sepan lo que
se espera de eIIos en lernino de cumpIimiento IegaI, y que, por
lu lornacion en esla naleria, les ayudes a eslablecer un nodelo de
cunplinienlo razonable, haciendoles ver que no solo redundara en un
benelicio para la organizacion sino lanbien para ellos personalnenle.
o se conprendera la despreocupacion o inaclividad de los
adninislradores respeclo del cunplinienlo de la legalidad en las
operaciones de negocio.
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%
La obligacin de
supervisin inherente
a los administradores
precisa que promuevan
el establecimiento de los
mecanismos precisos para
garantizar, entre otras
cosas, el cumplimiento de
las obligaciones legales de
la organizacin
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&&
Disponer los nedios para garanlizar el cunplinienlo de la legalidad
en el desarrollo de los negocios es, cono henos vislo, una
obIigacin inherente a todo administrador. Si bien esla diligencia
es inexcusable en cualquier enlorno, lodavia es nas evidenle cuando
el narco nornalivo en delerninadas aclividades asi lo exige. En
relacion con ello, len presenle que cada vez es ms frecuente que
Ias normas reguIadoras de determinadas parceIas de actividad o
mercados exijan estructuras de cumpIimiento. Una de las venlajas
del risk assesnenl que vinos en el Cuaderno n 3 (Sislenas
para la geslion del cunplinienlo - CS es que no solo pernile
idenlilicar bloques nornalivos clave para la organizacion, sino lanbien
rellexionar sobre el niveI de adecuacin respecto de Ios eventuaIes
modeIos de cumpIimiento que precisan.
La inaclividad de los adninislradores en inpulsar nodelos de
cunplinienlo adecuados a las exigencias legales o al eslado del
arle en la naleria, dilicilnenle se puede juslilicar, cono iluslra una
inleresanle senlencia diclada por el Tribunal de ilan el !3 de lebrero
de 2003, que se adjunla por lraduccion libre cono Apendice de esle
Cuaderno. Una sociedad ilaliana se ve perjudicada por la inaclividad de
su ConsejeroDelegado y Presidenle del Consejo de Adninislracion a
la hora de eslablecer las eslrucluras de prevencion penal exigidas por
la nornaliva ilaliana. Dicha sociedad se ve perjudicada por ello y repite
Ios daos sufridos contra eI citado administrador, circunslancia
que es relrendada por el indicado Tribunal. Evidenlenenle, los
lundanenlos juridicos se cien al enlorno juridico de lalia, pero
Conceptos
Evaluacin de riesgos o
Risk assesment, accin
de repeticin.
BibIiografa
Control de riesgos legales
en la empresa: apartado
2.2 Responsabilidad de
administradores y control
de riesgos legales.
Control legal interno:
apartado 7.2 El deber
de diligencia de los
responsables de empresa.
Legal Compliance:
apartado 5.3 Rgimen
de responsabilidad.
Acciones de
regreso contra Ios
administradores
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acaso esle conporlanienlo hubiese quedado inpune en cualquier
olro ordenanienlo noderno?
En esle senlido, podria decirse que el nivel de exposicion de los
adninislradores lrenle a riesgos de incunplinienlo es dobIe: anle
delerninadas circunslancias puede provenir de lerceros perjudicados,
pero lanbien de su propia sociedad. De ahi que sea de su inleres no
solo pronover nodelos de cunplinienlo precisos, sino disponer, si
es posible, de la opinion de un tercero independiente acerca de su
razonabiIidad, pues con ello no solo beneliciara a la sociedad sino
que dispondra las bases para acredilar su diligencia en caso de que se
cueslione su proceder.
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(
La inexistencia o
inadecuacin de modelos
de cumplimiento puede
ocasionar acciones de
repeticin contra los
administradores, cuando la
sociedad se ve perjudicada
por ello
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))
El conile de audiloria es obligado para delerninado lipo de sociedades
(nornalnenle colizadas y volunlario en olras. Pero, cuando exisle, es
preciso conocer bien cuales son las funciones que tiene atribuidas y,
por lo lanlo, las acluaciones y el nivel de diligencia que cabe esperar de
sus inlegranles.
Debes prinero lener presenle que, cuando viene exigido por la
legislacion, el conile de audiloria no es una nera conision de
ayuda o soporle al consejo de adninislracion, sino un organo con
lunciones direclanenle alribuidas por la Ley. En algun narco legal,
cono en norleanericano, no solo dispone de eslas conpelencias
sino de aulenlico poder de decision sobre ellas. Por lo lanlo, dispone
de lacullades exlege, es decir, que no acta por deIegacin. Tal
circunslancia no es en absolulo inlrascendenle, pues resulla posible
lejer sobre su base un hilo de responsabilidad direcla cuando el
ejercicio negligenle de sus lunciones ocasiona daos a la sociedad o a
lerceros. Y ello con independencia del lanlo de responsabilidad de los
adninislradores sociales por su culpa in eligendo o in vigilando.
Enlre olras lunciones, se espera del conile de audiloria un papel de
liderazgo en el controI de riesgos, cuando no exisle una conision
especilica que se ocupe de ello. Obvianenle, entre Ios riesgos a
controIar se contarn Ios de naturaIeza IegaI, lo cual precisara,
necesarianenle, una relacion eslrecha con las lunciones juridica y
de cunplinienlo. Es un error lrecuenle considerar que el conile de
audiloria solo debe vincularse con el conlrol de riesgos linancieros,
Conceptos
Comit de auditora,
control de riesgos, culpa
in eligendo
BibIiografa
Control de riesgos legales
en la empresa: apartado
7.3 Control legal interno
y comits de auditora.
Competencias
deI comit
de auditora
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cuando la nayor parle de nornas y lexlos que delinen sus lunciones
ulilizan redactados ampIios para dar cabida a los de cualquier
naluraleza. En esle senlido, le sucede algo parecido a la luncion de
audiloria inlerna, a la que lanbien se vincula erroneanenle con la
ejecucion de conlroles exclusivanenle linancieros.
Por consiguienle, la exislencia de necanisnos adecuados para evilar
riesgos de incunplinienlo es una naleria que deberia ocupar al conile
de audiloria, valiendose de las lunciones juridica y de cunplinienlo
para el eslablecinienlo de conlroles en sus respeclivos anbilos
de acluacion. Cono veras, en lu calidad de abogado de enpresa,
una parte de tus funciones pasa por conocer Ios objetivos que
determina eI comit de auditora en materia de controI de riesgos,
y nanlener una conunicacion lluida con dicho organo. o debes
inlerprelar en clave de nornalidad la desvinculacion de la luncion
juridica o de cunplinienlo respeclo del conile de audiloria.
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!!
Se espera que el comit de
auditora desarrolle un
liderazgo en materia de
control de riesgos, lo que
incluye los de naturaleza
legal y precisa impulsar
medidas organizativas
adecuadas para prevenirlos
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!" !"
Ouien causa un dao liene la obligacion de repararlo: esla naxina de
convivencia social es, a su vez, un piIar cIsico de Ios ordenamientos
jurdicos. Sin enbargo, el reginen luilivo de la nornaliva laboral unido a
la obligacion general de supervision que se inpone a los adninislradores
de sociedades, parece que haya desdibujado ese lundanenlo basico,
lerninando por delinir un reginen dicolonico, de escasa exposicion
lrenle a lerceros de los prineros y nuy anplia de los segundos, en
ocasiones con caracler objelivo.
Los escandalos linancieros publicados en prensa con el inicio de siglo han
pernilido conslalar que, en baslanles ocasiones, lueron inducidos por la
relajacion de los conelidos de delerninados cargos con obIigaciones
de vigiIancia en la enpresa, aun no lralandose de adninislradores.
Por ello, enpezo a valorarse serianenle el agravar el reginen de
responsabilidad de dichos cargos, de nodo que su inplicacion personal
evilara que se reprodujeran episodios analogos. Es en esla clave que se
conprenden cierlas nornas pronulgadas desde enlonces, haciendo
hincapie no solo en la necesidad de mejorar eI controI interno sino
lanbien en la invoIucracin personaI de las personas relacionadas con
la vigilancia y conlrol inlernos. Esla tendencia se aprecia lanlo en nornas
cono en pronuncianienlos jurisprudenciales producidos en paises y
conlexlos dislinlos.
A los eleclos de esle Cuaderno, es paradignalica la senlencia del Tribunal
Federal de Alenania (BCH de !7 de julio de 2009, cuya lraduccion
libre se adjunla cono Apendice . Aunque es un pronuncianienlo nuy
Conceptos
Cargos con obligaciones
de vigilancia, daos
reputacionales, daos a
terceros, individualizacin
de responsabilidades.
BibIiografa
Legal Compliance
apartado 5.3 Rgimen
de responsabilidad
ResponsabiIidades
deI !"#$%&'()*
Ofhcer
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celebre enlre esludiosos del cunplinienlo nornalivo, es poco conocida
por el publico general. Dicha senlencia delernina la responsabiIidad
personaI del Conpliance Ollicer de una organizacion por no haber
ejercicio sus conelidos de nanera diligenle, a juicio del Tribunal. La
senlencia no solo es signilicaliva por ello, sino porque lanbien delernina
las lunciones que cabe esperar de esla ligura. Asi, eslablece que no solo
debe velar por aquellos daos que pueda sulrir la organizacion, incluidos
los reputacionaIes, sino lanbien evilar los que aquella pueda ocasionar
a terceros.
Todo ello nos hace ver una clara lendencia a individualizar las
responsabilidades, que esla diluyendo el lopico de que los unicos
responsables de los desordenes corporalivos son sienpre los
adninislradores, y que esla abriendo la posibilidad de acciones
direclas conlra quienes, con su conducla negligenle, ocasionaron
daos a lerceros, lo que evenlualnenle incluye a los responsables del
cunplinienlo legal, enlre olros. Aunque esla lendencia lendra desigual
desarrollo en dilerenles paises, segun su respecliva lradicion juridica,
es dilicil que puedan abslraerse por conplelo de ella, naxine cuando
exislen insliluciones clasicas nuy conunes que permiten apIicarIa sin
necesidad de introducir cambios normativos drsticos. En parlicular,
aquellos cargos a los que se exige delerninada lornacion (especialnenle
superior y cuyos conelidos incluyen deberes expresos de vigilancia (sea
por via conlraclual o por descripcion luncional son claros candidalos a
experinenlar personalnenle las consecuencias de esla lendencia a la
individualizacion de responsabilidades.
Tona serianenle en consideracion lu nivel de exposicion aclual a
recIamaciones por motivo de cargo y analiza el nodo en que puedes
verle aleclado en caso de que se consoliden las lendencias indicadas.
En cualquier caso, inpulsa procesos de nejora que le pernilan reducir
riesgos y acredilar diligencia, llegado el caso.
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!$
Cuaderno n 1+Conoce tu organizacin
!$
El cargo responsable de velar
por la legalidad es depositario
de un deber implcito de
prevenir daos tanto a
la organizacin como a
terceros, circunstancia de
la que podra responder
personalmente.
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!%
Segun se ha vislo en los aparlados anleriores, los daos
ocasionados por el incunplinienlo de la legalidad pueden derivar en
responsabilidades personales de un anplio especlro de personas en
la organizacion. Sin enbargo, no necesariamente se tratar de una
responsabiIidad soIidaria.
Si el incunplinienlo se debe a la inexistencia o inadecuacin de
sistemas para Ia gestin deI cumpIimiento, la responsabilidad
lendera a dirigirse a los adninislradores sociales, pueslo que
lorna parle de sus conelidos inpulsar nodelos adecuados para
desarrollar los negocios denlro de la legalidad. En esencia, es esle
el planleanienlo de la Senlencia del Tribunal de ilan, adjunla a
esle Cuaderno cono Apendice . Dilicilnenle se conprendera su
relajacion en esle aspeclo lan inporlanle en el enlorno de negocios
aclual.
Cuando el eslablecinienlo y vigilancia de los necanisnos de conlrol
inlerno vengan alribuidos por Ley al conile de audiloria, sera dilicil
delender su pasividad o negligencia en cuanlo al cunplinienlo de la
legalidad. Sus nienbros son candidalos a una accion de regreso por
parle de la sociedad perjudicada, aunque exislen voces que lanbien
apunlan su responsabilidad direcla lrenle a lerceros, pueslo que
desarrollan conelidos !" $!%! y no por delegacion. Obvianenle,
cuando se lrala de coniles de audiloria volunlarios si obra lal
delegacion, diluyendo enlonces la responsabilidad direcla de sus
nienbros.
Exisliendo un nodelo de cunplinienlo razonable, se esperara del
personal direclivo encargado de su ejecucion (el &'()$*+,-! .//*-!0,
por ejenplo que lo opere de nanera diligenle, pudiendo llegar a
Conceptos
Cargos con obligaciones
de vigilancia,
responsabilidad
solidaria, daos
reputacionales,
daos a terceros,
individualizacin de
responsabilidades.
BibIiografa
Legal Compliance:
apartado 5.3. Rgimen
de responsabilidad.
LocaIizacin de Ia
responsabiIidad
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asunir personalnenle las consecuencias que se deriven de sus aclos
u onisiones cuando produzcan daos a la organizacion o a lerceros.
Es esle, en esencia, el planleanienlo de la senlencia del Tribunal
Federal de Alenania, adjunla a esle Cuaderno cono Apendice .
Cono abogado en la organizacion len presenle esle esquena
de localizacion de responsabilidades en naleria de cunplinienlo
y lrala que los cargos que se han indicado conozcan lanbien la
inporlancia de pronover una cuItura de cumpIimiento a lraves del
eslablecinienlo de modeIos razonabIes.
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!'
Cuaderno n 1+Conoce tu organizacin
!'
La responsabilidad
derivada de daos por
incumplimiento de la
legalidad podr dirigirse
hacia personas distintas en
la organizacin, segn se
hayan producido por la falta
de un modelo de vigilancia
adecuado o por su operacin
negligente
!( !( !(
Cmo puede un administrador
demostrar diIigencia debida en materia de
cumpIimiento7
Un administrador diligente dispondr los
medios necesarios para que las operaciones de
negocio se desarrollen dentro del marco de la
legalidad. Si, por el tamao de la organizacin
y otras circunstancias, no puede asumir dicha
obligacin personalmente, cabr esperar que
la delegue a los cargos y estructuras que defna
al efecto. Los modelos de cumplimiento as
establecidos deberan acoger, de forma razonable,
los principios que subyacen en los marcos de
referencia que actualmente conforman el estado
del arte en materia de cumplimiento. Tomar en
consideracin buenas prcticas y poder demostrar
que se han ejecutado constituyen muestras de
diligencia.
Cmo puede un administrador reducir
Ia posibiIidad de acciones de regreso
ante Ios daos causados por un
incumpIimiento de Ia IegaIidad7
Un incumplimiento normativo no es, por s solo,
evidencia irrefutable de la falta de diligencia ni
de los administradores ni de las dems personas
relacionadas con el control y vigilancia interna.
Sin embargo, confgura un escenario donde la
diligencia de unos y otros puede ser cuestionada.
Respecto de la que afecta a los administradores,
ser de utilidad disponer de la opinin de un
tercero independiente acerca de la razonabilidad
del modelo de cumplimiento legal.

Es eI comit de auditora un rgano
que se dedica excIusivamente aI controI
hnanciero7
No. Con el comit de auditora se produce
un equvoco parecido al que concurre con el
departamento de auditora interna, cuando
ambas instancias se consideran enfocadas a los
controles fnancieros, en un ejercicio de gran
simplifcacin. Aunque se trata de una percepcin
muy difundida, lo cierto es que los textos que
regulan o interpretan las funciones del comit de
auditora le suelen otorgar competencias amplias
en materia de establecimiento y supervisin de
mecanismos de control de los riesgos (en general),
lo cual vincula en cierto extremo su cometido
con el cumplimiento de la legalidad (riesgos de
cumplimiento).
Cmo puede tener responsabiIidad eI
CompIiance Ofhcer si depende y sigue
Ias instrucciones de Ios administradores
sociaIes7
El Compliance Ofcer debe operar de forma
diligente el modelo de cumplimiento de
la organizacin. Este umbral de diligencia
supone seguir los procedimientos establecidos
en materia de cumplimiento, incluyendo el
escalado de comunicacin de riesgos que evite
su materializacin. En alguna jurisdiccin,
este escalado puede incluso provocar un noisy
withdrawal o renuncia al cargo comunicada al
rgano regulador correspondiente, ante supuestos
donde se han agotado las vas de comunicacin
interna sin que se hayan adoptado las medidas
necesaria para evitar un dao signifcativo. Sin
necesidad de llegar a estos extremos, lo cierto es
que el Compliance Ofcer cumple adecuadamente
Preguntas
frecuentes
Cuaderno n 9+,-./01.23454626-. /-8.0125-. -1 -5
9:34;0 6-5 <=:/54:4-1;0 5->25
!) !) !)
su cometido cuando reporta sus conclusiones
segn el proceso que tenga defnido al efecto.
En este sentido, un modelo de cumplimiento
adecuadamente diseado le brindar acceso a
los mximos rganos de gobierno, dotndole
de un nivel de recursos e independencia que
garanticen su recto proceder. Los incumplimientos
que se produzcan por defciencias en estos
factores, probablemente apuntarn ms hacia
la inadecuacin del modelo que a su operacin
negligente.
Ou garantiza que se vayan a exigir
responsabiIidades a Ias personas
adecuadas7
Considerando la tendencia legislativa y judicial
a individualizar responsabilidades, posiblemente
ganar importancia el anlisis de la diligencia
que cabe esperar de los diferentes cargos en la
organizacin ante un supuesto de incumplimiento,
sean o no administradores. De este modo, ante
daos ocasionados por incumplimientos de
la legalidad, la inexistencia o falta evidente de
adecuacin de un modelo adecuado apuntar a la
responsabilidad de quien debi impulsarlos. Sin
embargo, acreditada la idoneidad del modelo de
cumplimiento, el anlisis de diligencia debida se
proyectar sobre la conducta de aquellos cargos
encargados de operarlo. Puesto que este anlisis
precisa conocimientos tcnicos en materia de
control interno y cumplimiento, posiblemente los
rganos jurisdiccionales y arbitrales se valdrn
de la opinin de expertos independientes que
analizarn el entorno y modo de proceder de unos
y otros.
Cuaderno n 9+,-./01.23454626-. /-8.0125-. -1 -5
9:34;0 6-5 <=:/54:4-1;0 5->25
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Apndice I
Sentencia deI TribunaI de
MiIn de 13 de febrero de 2008
Traduccn bre, cn resaIads y !rmaI dsInI de IeI
rgna. Emnadas as parIes nca y !na de IeI.
TRIBUNAL DE MILN - SECCIN VIII DE LO CIVIL
SENTENCIA NM. 1774 DE 13 FEBRERO DE 2008
El Tribunal enliende que la denanda de la aclora esla parcialnenle lundada y que nerece, por
lo lanlo, ser eslinada en los lerninos siguienles:
Se discule en el juicio de la responsabilidad del denandado adninislrador con la pelicion
lornulada anle esle Tribunal de que dicle condena generica
!
(sin que haya oposicion de la
parle conlraria sobre esle punlo.
Fesulla pacilico enlre las parles:
! que eI demandado fue Presidente deI Consejo de Administracin y Consejero
DeIegado de Ia sociedad actora desde el 29.06.!992 al !3 de nayo de 2004,
2 que Ia sociedad actora fue sometida a una investigacin aI no disponer, en eI
mencionado perodo de tiempo, de un adecuado modeIo organizativo y de gestin
de acuerdo con eI D.Lgs. nm. 231/2001 y que debido a eIIo, tras conmutacin de Ia
pena, se concIuy en Ia imposicin de una sancin de 64.000,00 euros,
3 que el denandado lue procesado por delilos de corrupcion, nanipulacion de subasla y
eslala, conelidos en el narco del nencionado cargo adninislralivo y, en lal conlexlo, se
le aplico una condena de privacion de liberlad.
1
Condena genrica implica la admisin por parte del Tribunal de la efectiva existencia del hecho perjudicial para una de las partes que moti-
var la indemnizacin. En una posterior sentencia, se establecer, pues, la valoracin econmica del hecho perjudicial en cuestin. (N. del T.)
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"!
Siendo esle el narco de los hechos asunidos por anbas parles, se discule enlre ellas, a
conlinuacion, el presunlo hecho invocado por la aclora segun el cuaI eI demandado habra
incurrido en responsabiIidad por inadecuada actividad administrativa y debera en taI
contexto sufrir Ia condena genrica a Ia indemnizacin de Ios daos causados.
El Juez que suscribe enliende que lal prelension esla lundada denlro de los liniles
siguienles:
Cabe decir, anle lodo, que la responsabilidad del denandado por los ilicilos conslilulivos de
las inpulaciones penales nencionadas (y que, cierlanenle, conponen lanbien los requisilos
de una nala geslion relevanle a eleclos civiles se deriva de una pluralidad de elenenlos
concurrenles:
En priner lugar, las declaraciones enilidas en procedinienlo penal en el que el
denandado reconocio que ... en lo que se reliere al dinero enlregado a Z. y a v. en parle
lo lone de la caja de X SPA ... Despues reinlegre lo relirado de la caja de X SPA a lraves
de los deposilos del conocido cono Schelelro esquelelo, sic.
Adenas, cabe considerar la pelicion de connulacion de la pena que nas adelanle se
obluvo.
Finalnenle, ($+123 452 ,' $!+12, la nisna posicion delendida en esle procedinienlo, en
la que los hechos que se le alribuyen no lueron, en realidad, disculidos por el denandado,
quien se delendio, exclusivanenle, invocando la corresponsabilidad en los hechos (que
no excluyen su propia responsabilidad y con apreciaciones dirigidas a la nininizacion del
dao (del que hablarenos nas adelanle.
Adenas, cabe decir que, segun el Tribunal, en concurso con la accion daina del denandado
aparece, cono causa concurrenle a los lanenlables daos, lanbien el conporlanienlo
de la sociedad aclora (arl. !227 codigo civil, la cual, duranle largo lienpo, a lraves de la
accion colusoria de lodos sus organos, lanlo de decision (de hecho o de derecho cono
de conlrol, prinero, creo un sislena de londos en negro para linanciar aclividades
ilicilas y, a conlinuacion, desarrollo anplianenle lales aclividades, beneliciandose de los
correspondienles resullados, lodo ello sin aclivar las responsabilidades del reslo de sujelos
inplicados.
Hecha nencion pues a las peculiaridades del caso en cueslion, esle Tribunal considera que
lales responsabilidades concurrenles de la aclora y la denandada deben enlenderse de
lorna parilaria (50' y 50' en la produccion del dao que se lanenla.
Dicho eslo, en general acerca de la carga de denoslrar el hecho perjudicial y pasando, ahora,
al analisis de cada una de las inpulaciones de la aclora, cabe decir, sienpre unicanenle en el
conlexlo de condena generica que se ha solicilado a esle Tribunal, que:
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a en Io referente a Ia faIta de adopcin de un adecuado modeIo organizativo, por un
Iado, eI dao aparece como indiscutibIe atendiendo aI pago de Ia sancin pactada
y, por eI otro, resuIta iguaImente indiscutibIe eI concurso de responsabiIidad
deI demandado que, como Consejero DeIegado y Presidente deI Consejo de
Administracin, tena eI deber de activar este rgano que, en cambio, permaneci
inoperante,
b en lo que se reliere a las reliradas indebidas de londos de la caja de la sociedad, eslas,
cono se ha dicho, han sido reconocidas en procedinienlo penal y correspondera pues a
los jueces conpelenles la delerninacion del inporle eleclivanenle debido o su elecliva
reslilucion,
c en lo que respecla al dao relerido a la disninucion de la lacluracion y a la presunla
perdida de oporlunidades de negocio, por una parle, no se ha aporlado la prueba, aunque
generica, necesaria anle esle Tribunal y, por olra parle, una lal disninucion aparece cono
consecuencia nas que nalural de las praclicas anleriores de adquisicion ilicila de la
lacluracion nisna.
Eslas consideraciones convencieron al Tribunal de la lundanenlacion parcial de la denanda
y juslilican que la nisna sea acogida en los lerninos nencionados, es decir, unicanenle en
nedida de la nilad de los daos sulridos y en cuanlo a la lalla de adopcion de un nodelo
organizalivo asi cono en orden a las reliradas indebidas de londos de la caja de la sociedad.
En lo que alae a la alribucion de coslas procesales (arl. 9! del Codigo de Procedinienlo
Civil, se considera equilalivo liquidar lales coslas a lavor del aclor, en la suna de 32!,33
euros por gaslos y en la nedida de !0.000,00 euros en conceplo de lasas y honorarios
prolesionales que la denandada debera pagar, alendiendo al hecho de que se lalla en su
conlra solo parcialnenle, unicanenle en la nedida de un cuarlo.
Por todo Io anterior
El Tribunal, pronunciandose sobre la denanda, rechazando cualquier olra pelicion o excepcion,
Acoge parcialnenle la denanda presenlada por la aclora y, por eleclo de la nisna, condena
genricamente a Ia demandada a indemnizar a Ia actora en atencin de Ios daos
sufridos por esta Itima de acuerdo con Ia faIta de adopcin de un modeIo organizativo
adecuado y por las reliradas indebidas de londos de la caja de la sociedad,
Condena a la parle denandada a salislacer a la aclora el pago de un cuarlo de los gaslos del
presenle procedinienlo que ascienden a 2.330,45, aplicandose el VA y el CPA (nulualidad
de la abogacia.
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Apndice II
Sentencia deI BGH de
17 de juIio de 2009
Traduccn bre, cn resaIads y !rmaI dsInI de IeI
rgna. Emnadas as parIes nca y !na de IeI.

TRIBUNAL FEDERAL (BGH)
SENTENCIA
deI 17 de juIio de 2009
Fundamentos
! El Tribunal regional condeno al acusado v. por conplicidad (por onision en eslala a una
nulla pecuniaria de !20 lasas diarias y considero 20 lasas diarias pagadas en conceplo de
conpensacion por la excesiva duracion del juicio. El recurso inlerpueslo por el acusado,
lundanenlado en errores lornales y reclanaciones naleriales, es deseslinado.
I.
2 El Tribunal regional ha llegado a las siguienles conclusiones y consideraciones:
3 !. El acusado lrabajo desde !939 cono jurista lilular de dos exanenes de Eslado
en la enpresa de servicios nunicipales de linpieza Berliner Sladlreiniungsbelriebe
(en adelanle, BSF y, desde principios de !993, desenpeo la luncion de jele del
deparlanenlo responsable de asesorar al grenio (Creniunbelreuung y de jefe deI
departamento jurdico. Desde 2000 hasla linales de 2002 lue responsable de la
Fevision nlerna. A BSF, una enpresa de derecho publico, correspondia el servicio de
linpieza de los viales con conexion y ulilizacion obligalorias para los propielarios de los
lerrenos colindanles. Las relaciones juridicas lueron de derecho privado, sin enbargo,
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"$
para el calculo de los salarios, se aplicaba el principio de equivalencia y de coberlura de
gaslos cono base juridicopublica de la delerninacion de las larilas.
4 De acuerdo con lo eslablecido en la ley de linpieza de los viales de Berlin, los propielarios
de los lerrenos colindanles lenian que correr con el 75 ' de los gaslos resullanles de
la linpieza de los viales, el 25 ' reslanle de los cosles lo asunia el Eslado lederado de
Berlin (arl. 7, aparlado !. Los gaslos originados por la linpieza de los viales sin vecinos
corrian lolalnenle a cargo del Eslado lederado de Berlin (arl. 7, aparlado 6. Las larilas se
lijaron basandose en una eslinacion de los gaslos, y se eslablecieron cualro calegorias
en luncion de la lrecuencia de la linpieza. El reglanenlo de larilas, pendienle de
aprobacion por la direccion y el consejo de adninislracion, lo redaclo el grupo de proyeclo
encargado del calculo de larilas Tarilkalkulalion cuyo jele lue el acusado v. . Al
calcular las larilas correspondienles al periodo !9992000 se incluyo por error en el calculo
de las larilas el 75 ' de los cosles de la linpieza de los viales sin vecinos, que habrian
lenido que sulragarse por el propio Eslado lederado de Berlin. Despus de detectar eI
error, este no se corrigi.
5 La direccion general de BSF lorno un nuevo grupo de proyeclo para el periodo larilario
2000200!. El acusado v. no lorno parle de esle nuevo grupo. Lo dirigio el seor
H. , igualnenle acusado en el juicio anlerior, que lrabajaba en el nisno deparlanenlo
y dependia direclanenle del acusado v. . Este particip en persona en aIgunas
reuniones deI nuevo grupo de proyecto, que se propuso corregir eI error de
cIcuIo deI periodo tarifario anterior. Pero siguiendo Ias instrucciones deI anterior
coacusado G. , no se procedi a Ia correccin. La larila, en cuya base de calculo
se incluian lanbien los viales sin vecinos, lue aprobada por la direccion y el consejo de
adninislracion de BSF. Se explicaron las dilerenles larilas, pero no se inlorno sobre la
inclusion de los viales sin vecinos. El acusado v. , que conocia el error de calculo, no
esluvo presenle en la reunion de la direccion general. Levanlo las aclas en la reunion del
consejo de adninislracion, pero el Tribunal regional no pudo probar una involucracion nas
acliva. EI acusado W. no inform en Io sucesivo ni a su superior directo, eI Sr. D.
, presidente de Ia junta directiva, ni a otro miembro deI consejo de administracin.
La adninislracion del Senado aprobo la larila, pero reclano a BSF una revision del
calculo. Sobre la base de la larila aprobada se cobro a los propielarios de los lerrenos
colindanles un lolal de 23 nillones de euros en exceso, pagados por la gran nayoria de
los propielarios.
6 2. El Tribunal regional considero el conporlanienlo del anlerior coacusado C. eslala
cono auloria nediala en relacion con lodo el periodo larilario 200!2002. El acusado
v. lue conplice. o se pudo probar sin lugar a dudas una auloria direcla del
acusado v. , que conocia el error en el calculo de la larila. o obslanle, conelio el
delilo de conplicidad por onision. La posicion de garanle en el senlido del arl. !3 del
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Codigo Penal alenan resulla del hecho de que en calidad de jele del grupo de proyeclo
Tarilkalkulalion lue responsable del error de calculo conelido en el periodo anlerior y
de su obligacion de corregir esle error en el periodo larilario innedialanenle poslerior.
Tanbien inplico una posicion de garanle su cargo de jele de Fevision nlerna. En esta
posicin estuvo obIigado a garantizar eI cumpIimiento de Ias disposiciones IegaIes
tambin en defensa de Ios propietarios obIigados a pagar estas tarifas. Puesto que
eI acusado W. ha toIerado Ia actuacin deI anterior coacusado G. , soIo incurri
en compIicidad intencionaI.
7 El recurso del acusado v. carece de lundanenlos.
3 !. Se deseslinan las alegaciones de un vicio procesal.
9 a El apercibinienlo de ocupacion no conliene ningun error de derecho. Tal cono
especilico el Senado en su decision del 24 de narzo de 2009 (SlZ 2009, 342,
conenlario al respeclo de Volkner, SlZ 2009, 37! en relacion con su propia
conposicion, un arrendalario al que se pueden inpular las larilas de la linpieza de
acuerdo con las eslipulaciones conlracluales no incurre en inlraccion en el senlido del arl.
22.! en relacion con el arl. 333.2 del Codigo Penal alenan. Conlrarianenle a la opinion
de la parle recurrenle, el hecho de que el padre del juez ve. parlicipe en un londo
organizado por una sociedad de derecho privado no consliluye un nolivo de exclusion.
Esle londo per se no es propielario, sino que es una sociedad de responsabilidad linilada
la que adninislra la propiedad en lideiconiso. Los inlereses econonicos del padre del
juez ve. , aleclados de lorna solanenle indirecla a lraves del londo y la adninislracion
liduciaria, no son un nolivo sulicienle para una exclusion conlorne al arl. 22.3 del Codigo
Penal alenan.
!0 b El Tribunal regional denego la solicilud de llanar a declarar al lesligo F. sin incurrir
en error de derecho. La delensa solicilo la declaracion de esle lesligo, que susliluyo
al acusado en el cargo de jele de Fevision nlerna, cono prueba de las condiciones
generales que caraclerizan a la Fevision nlerna y de las relaciones de esla con la
direccion. El Tribunal regional deseslino la prueba solicilada, porque considero que el
organigrana de la Fevision nlerna y la cueslion de las inspecciones que se eslan llevando
a cabo en la Fevision nlerna no lienen eleclo sobre la posicion de garanle.
!! Esla decision del Tribunal regional no da lugar a reclanaciones. En lo que concierne a
la posicion de garanle, no tiene ninguna importancia eI hecho de que Ia Revisin
Interna haya verificado eI cIcuIo de Ias tarifas o Ia incapacidad de esta de verificarIo
debido a su escaso personal. El Tribunal regional no dedujo la posicion de garanle de una
verilicacion concrela de las larilas, sino que se basaba en el cargo de jele de la Fevision
nlerna que ocupo el acusado e inplicaba una responsabilidad especial de inpedir lraudes
al lijar las larilas.
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!2 c Se deseslina la alegacion de la delensa de que el Tribunal regional no escucho la
opinion de lodos los propielarios de los lerrenos colindanles (aproxinadanenle !70.000
personas con respeclo al inporle laclurado ilegalnenle en exceso de BSF. La Sala de lo
Penal considero esla solicilud cono nera solicilud de pruebas.
!3 aa Esla consideracion no da lugar a reclanaciones. Conlrarianenle a lo que opina la
delensa, el Tribunal regional no considero eslinable esla solicilud en conlornidad con
el arl. 244 aparlado 3 del Codigo Penal alenan, sinplenenle porque no se indico a los
lesligos con nonbre y direccion poslal conplela. Pero esle requisilo es necesario (BCHSl
40, 3, 7, resolucion del 23 de nayo de 2009 - 5 SlF !9!/09, a publicar en BCHF SlPO arl.
244 aparlado 6, Beweisanlrag (Solicilud de pruebas. Cono excepcion se adnile el caso
de que el acusado no esluviera en condiciones de indicar la direccion conplela. Pero en
esle caso no es asi. El acusado habria podido indicar varios propielarios de los lerrenos
colindanles junlo con la direccion conplela, haciendo uso de sus propios conocinienlos,
pero no lo hizo. Sin duda, podria haber averiguado eslos dalos consullando a su enpresa
enpleadora y haberlos presenlado anle el Tribunal regional.
!4 bb En cuanlo al asunlo del caso, el Tribunal regional lanpoco esluvo obligado a eslinar la
solicilud de pruebas. En una declaracion que se releria esencialnenle a una reclanacion
de pago, lal y cono especilico con anlerioridad el Senado en su resolucion del 9 de junio
de 2009 relerenle al coacusado C. en el nisno caso, es sulicienle para producir error
en el senlido del arl. 263 del Codigo Penal alenan si los deslinarios parlian de la idea
general de que el calculo de las larilas era correclo. Los diversos deslinalarios de las
lacluras no se lornan una inagen dilerenciada. Por eso las circunslancias del presenle
caso dilieren de las decisiones adopladas por el Tribunal Federal (BCHF SlCB arl. 263,
aparlado !, rrlun (Error 9, !!, a las que se reliere el recurso y cuyo objelo son las
lacluras o lranslerencias a revisar por los perjudicados. Eslos casos no son conparables
con el caso presenle por el nero hecho de que la reclanacion de pago en esle caso no
represenla para los respeclivos propielarios de los lerrenos colindanles una explicacion
econonicanenle inporlanle y llanaliva. Por lo lanlo, los diversos deslinalarios
unicanenle podian parlir de la idea, lornada por la conciencia conslrucliva y conplicila,
de que la laclura no seria lraudulenla.
!5 cc Esla idea lornada por los deslinalarios, basandose esencialnenle en las nornas, la
corroboro el Tribunal regional, despues de escuchar a varios lesligos que conlirnaron esle
resullado con sus declaraciones. Considerando esle resullado, sobre lodo en relacion con
el caracler indisociablenenle vinculado de los hechos, no era necesario escuchar nas
lesligos para esclarecer los hechos. El hecho de que el Tribunal regional solo haga conslar
las declaraciones de lres de eslos lesligos en los lundanenlos de derecho no inlringe
los arliculos 26! y 267, aparlado !, inciso 2, del Codigo Penal alenan. El lribunal no esla
obligado a docunenlar las declaraciones de lodos los lesligos.
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!6 2. El recurso del acusado no denueslra ningun error de derecho incurrido en su prolesla
nalerial.
!7 a En relacion con el recurso inlerpueslo conlra la valoracion juridicopenal del hecho
principal cono compIicidad por omisin en estafa, el Senado hace relerencia a
su resolucion adoplada en lecha 9 de junio de 2009 conlra el coacusado C. . Las
alegaciones de la delensa no dan lugar a nas explicaciones por parle del Senado
en relacion con los supueslos de delilo de eslala o con la no procedencia de las
disposiciones legales de los arliculos 352 y 353 del Codigo Penal.
!3 Conlrarianenle a lo que opina la delensa, queda probado que el acusado lenia
conocinienlo del hecho principal. Segun lo que averiguo el Tribunal regional, el seor H.
, que dependia direclanenle del acusado, inlorno a esle sobre la inlencion del seor
C. de seguir acluando cono si no exisliera ningun error. Adenas, el acusado levanlo
acla en la reunion del consejo de adninislracion en la que el seor C.
presenlo las larilas calculadas incorreclanenle y se decidio aprobar dichas larilas.
!9 b La senlencia que condena al acusado por conplicidad en eslala es, en resunen,
acorde a la ley. El Tribunal regional ha conslalado con razon una posicion de garanle del
acusado.
20 aa o obslanle, esla posicion no resulla por el sinple hecho de que el acusado hubiera
dirigido la conision de larilas duranle el periodo de lacluracion anlerior (no objelo del
juicio. Es cierlo que esla conision ya conelio el error de incluir los viales sin vecinos en
la larila, pero de ello no resulla una posicion de garanle.
2! Una posicion de garanle enlraria en consideracion si se hubiera creado realnenle una
siluacion de peligro (injerencia. Sin enbargo, la inlraccion previa de un deber solanenle
da lugar a una posicion de garanle si esla inlraccion crea un peligro inninenle de que se
realice un lipo penal conisivo (BCHF SlCB arl. !3, aparlado !, Caranlenslellung (Posicion
de garanle, !4, BCH JK !999, 69, 7!, cono conplenenlo a lo inpreso en BCHSl 44,
!96, BCH SlZ 2000, 533. En esle caso no exislio lal peligro inninenle. El hecho de que
hubiera un error en la lijacion anlerior de las larilas no signilica que esle error luviera que
exislir en el siguienle periodo larilario. Eslo es asi, a no ser que exisla un peligro nayor
de que el error en la base del calculo siga sin deleclarse por la ausencia de una nueva
revision objeliva y la base de calculo erronea sirva de base para la nueva lijacion de larilas,
sin cueslionarla. Para lal praclica no hay pruebas. Al conlrario, la larila correspondienle
al periodo siguienle se vuelve a calcular por conplelo. La responsabilidad exclusiva de
la nueva conision de larilas ya conlradice el supueslo de una posicion de garanle por
injerencia (vease Foxin, Slralrechl (derecho penal AT 2003, pag. 773. Puede que
haya cierlo peligro, lundanenlado en razones psicologicas, de repelir esle error a lin
de ocullar el error conelido con anlerioridad. Sin enbargo, esla nolivacion por si sola
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no es sulicienle para juslilicar una posicion de garanle. La nueva larila se lija de nodo
independienle basandose en los dalos narco relevanles, sin relacion con la base de
calculo aplicada en los periodos anleriores, cuyo error podria haber quedado ocullado. Sin
la inlervencion del acusado, no se habria repelido el error aulonalicanenle en el periodo
larilario siguienle. Eslo queda palenle lanbien porque la nueva conision de larilas
no queria repelir esle error por inicialiva propia, sino que lue nolivada a hacerlo por la
inlervencion del anlerior coacusado C. .
22 bb En lugar de ello, el Tribunal regional ha deducido con razon la posicin de garante
deI acusado W. de su cargo de jefe deI departamento jurdico y de Ia Revisin
Interna.
23 (! La asuncin de un rea de competencia puede impIicar una obIigacin de
garanta en el senlido del arl. !3, aparlado !, del Codigo Penal alenan. La posicin de
garante resuIta deI supuesto de que Ia persona depositaria de un deber de tuteIa en
reIacin con cierto peIigro (vease Foxin, Slralrechl (derecho penal AT 2003, pag. 7!2
liene una responsabilidad especial de la inlegridad del area de conpelencia asunida
(vease Freund en nchKonn, SlCB arl. !3, nola narginal !6!. Evidenlenenle, la
dislincion general enlre las obligaciones de proleccion y las de conlrol en esle conlexlo
no liene gran inporlancia, ya que la obligacion de conlrol liene por objelo la proleccion
de un bien juridico concrelo y, viceversa, una proleccion sin el conlrol correspondienle del
objelo a proleger apenas es inaginable (vease BCHSl 43, 77, 92. La cuestin reIevante
es Ia definicin deI rea de competencia asumida por eI obIigado. o inporla en esle
caso la lorna legal de la lranslerencia del deber, sino su conlenido leniendo en cuenla su
base nornaliva (vease BCHSl 43, 32.
24 La jurisprudencia ya ha reconocido posiciones de garanle deducidas de la asuncion de
cierlas lunciones en una serie de casos. Eslos casos no solanenle se linilan a los
represenlanles eslalales o conunales que lengan la obligacion de proleger la vida y la
inlegridad lisica de los ciudadanos o de las personas de su anbilo de responsabilidad
(BCHSl 33, 325, 43, 77, 9!, sino que lanbien incluyen agenles de policia (BCHSl 33,
333, luncionarios de la auloridad de orden publico (BCH Jv !937, !99 y el personal
penilenciario (BCH Jv !933, 462. Una posicin de garante tambin se fundamenta
si Ia persona en cuestin desempea una funcin prevista en Ia Iey (vease OLF
Franklurl Jv !937, 2753, 2757, Bose SlZ 2003, 636 cono concejal de la proleccion
del nedio acualico (arliculos 2!a y siguienles de la vHC (Ley del Feginen Hidraulico, de
la proleccion alnoslerica (arliculos 53 y siguienles BnSchC (Ley lederal de la Proleccion
Alnoslerica y de la proleccion radiologica (arliculos 3! y siguienles del SlrahlenschulzVO
(Feglanenlo de Proleccion Fadiologica.
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")
25 La asuncin de estas obIigaciones de controI y proteccin tambin puede ser
resuItado de un contrato de servicios. En esle caso, el nero conlralo de servicios
evidenlenenle no es sulicienle, pero la asuncion de un area de conpelencia si que
es relevanle para lundanenlar una posicion de garanle. o obslanle, una posicion de
garanle en el senlido juridicopenal no se puede deducir de cualquier lranslerencia de
obligaciones. Adenas, suele haber una relacion de conlianza que nolive a quien delegue
las lunciones a lranslerir al obligado responsabilidades de proleccion especial (vease
BCHSl 46, !96, 202 l., 39, 392,399. Un nero conlralo de canbio o conlralo laboral
por si solos no son sulicienles (veigend in LK !2. edicion, arl. !3, nola narginal 4!.
En eI presente caso, eI acusado tuvo sin duda una posicin de garante por eI rea
de competencia asumida. Contrariamente a Io que opinan Ia defensa y Ia FiscaIa
FederaI, Ia obIigacin de garanta no se Iimitaba a impedir soIamente daos y
perjuicios materiaIes a su empresa, sino que tambin incIua actuar contra deIitos
cometidos desde Ia propia empresa contra sus abonados.
26 (2 El conlenido y el alcance de la posicion de garanle se delinen por el area de
conpelencia concrela asunida por el responsable. Hay que lener en cuenla las
condiciones especiales de la enpresa y el objelo del cargo. Esle objelo es decisivo
porque deline si Ia posicin de garante se Iimita a optimizar Ios procesos internos
de Ia empresa y a detectar e impedir infracciones deI deber cometidas contra Ia
empresa, o bien si eI responsabIe tambin tiene obIigaciones de detectar e impedir
infracciones cometidas por Ia empresa. Se deben considerar eslos crilerios al valorar la
descripcion del cargo.
27 TaI prctica, recin denominada compIiance en grandes empresas, se IIeva a cabo
en eI mundo econmico con programas de cumpIimiento, creando Ios as IIamados
compIiance officers (vease BCHSl 52, 323,335, Hauschka, Corporale Conpliance 2007
pag. 2 y siguienles. Su rea de competencia incIuye impedir infracciones IegaIes,
especiaImente deIitos punibIes, que se cometan desde Ia empresa y que puedan
causarIe graves daos por eI riesgo de incurrir en responsabiIidades o por prdida de
prestigio (vease Brke en Hauschka, Corporale Conpliance 2007 pag. !23 y siguienles.
Estos compIiance officers normaImente tendrn una posicin de garante en el
senlido del arl. !3, aparlado !, del Codigo Penal alenan, eslando obligados a inpedir
delilos punibles conelidos por los enpleados de la enpresa en relacion con la aclividad
de esla, cono parle de su responsabilidad asunida anle la direccion de la enpresa de
inpedir inlracciones legales y especialnenle delilos punibles (vease Krall/vinkler CCZ
2009, 29, 32.
23 Una responsabilidad lan anplia no nos consla en el caso del acusado. Se conslala que
el acusado lue en calidad de jurisla jele del deparlanenlo juridico y, al nisno lienpo,
jele de la Fevision nlerna. Dependia direclanenle del presidenle de la junla direcliva.
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Es cierlo que las conpelencias del jele de la Fevision nlerna y las del conpliance ollicer
se solapan en gran nedida (vease Brkle en Hauschka, Corporale Conpliance 2007,
pag. !39, pero es cueslionable que se le asigne al jele de la Fevision nlerna de una
enpresa una posicion de garanle que le obligue a inpedir delilos punibles conelidos por
la enpresa en perjuicio de lerceros en el senlido del arl. !3, aparlado !, del Codigo Penal
alenan.
29 En el caso presenle, sin enbargo, hay dos peculiaridades: la enpresa en cueslion es una
enlidad de derecho publico y la aclividad no inpedida por el acusado esla relacionada
con la aclividad que dicha enlidad desarrolla en el anbilo de derecho publico, es decir, la
linpieza de los viales con conexion y ulilizacion obligalorias para los propielarios de los
lerrenos colindanles, un servicio que se cobra a eslos de acuerdo con los principios de
larilas de derecho publico. Eslo liene relevancia a la hora de delerninar las obligaciones
de conlrol del acusado. Cono enlidad de derecho publico, BSF esla obligada a calcular
correclanenle las larilas a pagar por los propielarios. A dilerencia de una enpresa
privada, cuyo objelivo es esencialnenle generar benelicios denlro de un narco legal que
liene que respelar, el elenenlo clave de la aclividad de una enlidad de derecho publico es
la aplicacion de la ley. Eslo signilica que el cunplinienlo de la ley es una parle esencial
de su aclividad enpresarial. Por lo lanlo, en el anbilo de derecho publico, no se dislingue
enlre los inlereses de la enpresa propia y los inlereses de lerceras parles ajenas. Eslo
lanbien liene su eleclo sobre la inlerprelacion de la obligacion de conlrol, porque el
objelo del conlrol en el anbilo privado se enliende de olra nanera que en el anbilo de
derecho publico.
30 La obligacion de conlrol se cenlra en el cunplinienlo de lo que es objelo de la aclividad
de la enpresa enpleadora, a saber, el cunplinienlo legal del servicio de linpieza de los
viales, que lanbien incluye una lacluracion correcla de los cosles originados. El cargo
concrelo del acusado incluia el deber de proleger a los propielarios de los lerrenos
colindanles conlra larilas excesivas lacluradas lraudulenlanenle e inplicaba una posicion
de garanle correspondienle. Al delinilar el deber a asunir por el acusado se deben lener
en cuenla las lunciones que esle desenpeo anleriornenle para BSF. Fue considerado
experlo en derecho larilario y cono lal la conciencia juridica de BSF (UA pags. 7, !0,
46. Esla capacidad sin duda lue nolivo de su nonbranienlo cono jele de la Fevision
nlerna. EI acusado, que dependa directamente deI presidente de Ia junta directiva,
estaba obIigado, en caIidad de jefe de Ia Revisin Interna, a objetar Ias infracciones
detectadas en eI cIcuIo de Ias tarifas (UA pg. 12), siendo Ias disposiciones IegaIes
de obIigado cumpIimiento tambin para proteger a Ios sujetos pasivos de Ias tarifas
(UA pag. 56. Basandose en una exposicion sulicienle de los hechos, el Tribunal regional
concluyo acerladanenle que enlre las responsabilidades claves del acusado liguraba la
obligacion de inpedir el cobro lraudulenlo de larilas excesivas por la linpieza de los viales
(vease Fischer, SlCB 56. edicion, arl. !3, nola narginal !7.
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3! (3 Por lo lanlo, segun el arl. !3, aparlado !, del Codigo Penal alenan, el acusado
lenia la obligacion de objelar cualquier error deleclado en el calculo de Ias tarifas,
independientemente de si este error perjudicaba a su empresa empIeadora o a
terceras partes ajenas. La onision, conlraria a su deber, liene cono consecuencia
que se le inpula el hecho punible que deberia haber inpedido (vease BCH Jv !937,
!99. Por eso se conslala, lal y cono expone el Tribunal regional sin incurrir en ningun
error de derecho, conplicidad segun el arl. 27, aparlado !, del Codigo Penal alenan,
porque el acusado solo acluo con conplicidad inlencional, subordinandose a la acluacion
lraudulenla del acusado principal, el seor C. . Pueslo que eI acusado no impidi
Ia actuacin frauduIenta deI miembro de Ia direccin G. , aunque podra haberIo
hecho simpIemente informando aI presidente de Ia junta directiva - una obligacion
exigible a el-, conelio el delilo de conplicidad en eslala por onision. Dado que conocia
lodos los delalles, sin duda se puede conslalar lanbien una auloria subjeliva (vease
BCHSl !9, 295, 299. El Tribunal regional lo expuso acerladanenle en los lundanenlos de
derecho.
32 c Conlrarianenle a lo que opina la Fiscalia Federal, no se le puede reprochar al acusado
una geslion desleal segun el arl. 266 del Codigo Penal alenan en perjuicio de BSF. Es
cierlo que el acusado liene la obligacion de adninislrar el palrinonio de su enpresa
enpleadora, pero no se conslala un perjuicio en el senlido del arl. 266 del Codigo Penal
alenan. BSF obluvo una venlaja por la lijacion lraudulenla de las larilas, porque regislro
unos ingresos nas elevados que los que le hubieran correspondido de acuerdo con el
reglanenlo legal.
33 La Fiscalia Federal esla considerando la posibilidad de lal perjuicio por los derechos a
indennizacion y los gaslos procesales despues de la deleccion de la eslala. o obslanle,
no se lrala de un perjuicio direclo (BCHSl 5!, 29, 33, BCH SlZ !936, 455, 456, ibiden
arl. 266, nola narginal 55, porque supone un paso inlernedio con la deleccion del hecho.
Sin enbargo, la conparacion del palrinonio lolal necesaria para delerninar el perjuicio se
debe basar en el plan deliclivo llevado a cabo por el aulor.
34 d La delerninacion de la pena lanbien es, en resunen, acorde a la ley. Los reparos
expresados en relacion con los daos y perjuicios valorados por el Tribunal regional, que
en el juicio conlra el acusado C. han llevado a la anulacion de la condena penal en la
resolucion del Senado del 9 de junio de 2009, no son aplicables en el caso del acusado
v. . Segun los lundanenlos de derecho, el Tribunal regional alribuyo poca inporlancia
al nonlo de los daos y perjuicios en el caso de esle acusado.
35 Conlrarianenle a lo que opina la delensa, el Tribunal regional considero la nolivacion del
acusado. Por lo lanlo, conslalo que el acusado C. se subordino a la direccion
por una inlerprelacion erronea de la leallad.
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36 La conpensacion lijada en 20 lasas diarias por el relraso indebido del juicio lanpoco es
crilicable. Teniendo en cuenla el relraso de !0 neses que el Tribunal regional conslalo sin
incurrir en error de derecho, la disninucion de 20 lasas diarias es sulicienle y en ningun
caso consliluye un deleclo legal.
37 El Tribunal regional lanpoco eslaba obligado a aplicar un narco penal nas leve al acusado
por lundanenlos de derecho, de acuerdo con el arl. !3, aparlado 2, del Codigo penal en
relacion con el arl. 49, aparlado !, del nisno codigo. La argunenlacion que se basaba
en el hecho de que hubiera lenido la oporlunidad de revelar el error de calculo a lo largo
de varios neses es valida, especialnenle si se liene en cuenla que el acusado asislio
en calidad de redaclor del acla a la reunion del consejo de adninislracion en la que se
presenlaron las larilas calculadas incorreclanenle.
33 El planleanienlo de la aplicacion lacullaliva de un narco penal aun nas leve de acuerdo
con el arl. !7, aparlado 2, del Codigo Penal alenan en relacion con el arl. 49, aparlado
!, del nisno codigo, que se esperaba en el recurso, no era necesario sinplenenle
porque el acusado no incurrio en ningun error de derecho. o es relevanle que el acusado
luviera conocinienlo de la punibilidad de su acluacion cono eslala. El error de derecho
ya queda excluido si el acusado sabe que su acluacion (en esle caso su onision es
ilegal (BCHSl 42, !23, !30, 52, !32, !90 l., 52, 307, 3!3, BCHF SlCB arl. !!, Anlslrger
(lilular del cargo !4. Segun los lundanenlos de derecho, el acusado sabia que las larilas
se calcularon inlringiendo la ley de linpieza de los viales de Berlin y eslaba obligado a
inlornar de ello al presidenle de la junla direcliva por el conlralo de lrabajo.
El Tribunal regional lino la lasa diaria en un inporle de 75 C sin incurrir en ningun error de
derecho (veanse los conenlarios de Hger en LK, !2. edicion, arl. 40, nola narginal 54 y
siguienles, adenas BCH wislra 2003, !9.
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Conoce tu organizacin
Este documento seala aquellos aspectos clave de la organizacin que
debes conocer para establecer un modelo de cumplimiento legal. Son
refexiones que te resultarn tiles tanto si te has incorporado recientemente
a una empresa, como si quieres asegurarte de estar considerando aspectos
organizativos esenciales para el desarrollo de tu cometido de manera efcaz.
EI cumpIimiento de Ias normas y su reIacin con Ia Gobernanza y
Ia Gestin deI Riesgo
Los modelos de gestin empresarial ms avanzados recomiendan una gestin
coordinada de estas tres esferas: son las frmulas GRC (Governance, Risk
Management and Compliance). Estos conceptos estn vinculados hasta el
punto que resulta difcil analizarlos de manera aislada. La funcin jurdica no
escapa a esta realidad, de modo que necesitars conocer las sinergias entre
ellos y el modo en que su gestin coordinada te permitir ganar efcacia y
hacer tuyos los estndares de gestin del siglo XXI.
Sistemas para Ia gestin deI cumpIimiento (CMS) - Parte I
Desde hace aos existen estndares que facilitan una gestin del
cumplimiento legal estructurada (Compliance Management Systems -
CMS). Su reconocimiento internacional ha permitido acuar el concepto
de Marcos de referencia para la gestin del cumplimiento generalmente
aceptados. De estos entornos se extraen una serie de principios que te sern
tiles de conocer, por cuanto defnen un estado del arte en la materia.
Sistemas para Ia gestin deI cumpIimiento (CMS) - Parte II
En esta segunda parte dedicada a los CMS continuars viendo principios de
cumplimiento muy difundidos a nivel internacional, de modo que puedas
reconocerlos y desarrollarlos tambin en tu organizacin.
Gestin de poIticas de empresa
Las empresas establecen normas internas que les permiten la consecucin
ordenada de sus objetivos, incluyendo los relacionados con el cumplimiento
de la legalidad. La funcin jurdica est cada vez ms relacionada con la tarea
de supervisar y dar consistencia al conjunto de polticas de empresa, en lo que
se conoce como Policy Management. Estas refexiones te ayudarn a disear,
estructurar y gestionar de manera adecuada un entramado de polticas de
empresa orientadas al cumplimiento legal.
Serie de cuadernos
sobre cumpIimiento
IegaI
Cuaderno 1
Cuaderno 2
Cuaderno 3
Cuaderno 4
Cuaderno 5
Cuaderno n 4+?4.;-:2. /282 52 >-.;4@1
6-5 <=:/54:4-1;0 ABC?D
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Serie de cuadernos sobre cumpIimiento IegaI
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Cuaderno 6
Cuaderno 7
Cuaderno 8
Cuaderno 9
CumpIimiento IegaI, tica e integridad
El transcurso del tiempo ha puesto de manifesto la estrecha vinculacin
entre la funcin jurdica de la empresa y la tica e integridad, hasta el punto
que hoy en da comienzan a interpretarse como cometidos indisociables.
El objetivo de respeto a la legalidad que se auto-imponen y difunden cada
vez ms organizaciones es prueba de esta tendencia, siendo su consecuencia
que la funcin jurdica asuma unos objetivos relacionados con la tica y
la integridad. Conocerlos te permitir convertirte en la conciencia de la
empresa.
ProtocoIos de comunicacin, actuacin y revisin
El crecimiento de las organizaciones y la globalizacin de sus actividades
ha incrementado la criticidad de disponer de informacin actualizada a
tiempo para desarrollar una gestin efcaz. La funcin jurdica no escapa
a esta tendencia, siendo necesario que se dote de informacin de calidad
a tiempo para el desarrollo de la prevencin legal. Conocer bien las
ventajas e inconvenientes de los protocolos de comunicacin, actuacin y
revisin te resultar de gran valor para el adecuado diseo de tu modelo de
cumplimiento.
La cadena de reporte: eI cuadro de mando IegaI
Los fujos de la informacin con relevancia legal deberan terminar en un
reporte sobre dicha materia, con eventual repercusin en la documentacin
que se pone a disposicin del pblico en general. En este cuaderno vers
cmo cristaliza la informacin legal de calidad en un cuadro de mando,
susceptible de ser integrado en otros documentos de reporte interno.
ResponsabiIidades personaIes en eI mbito deI cumpIimiento
IegaI
La importancia de la vigilancia interna en las organizaciones, incluida
la relacionada con el cumplimiento de la legalidad, viene ponindose de
manifesto en normas de pases de nuestro entorno, y siendo tambin
reconocida por sus Tribunales. Todo ello est dando lugar al que se conoce
como Rgimen de responsabilidad agravada, que afecta personalmente
a cargos en la empresa con obligaciones de vigilancia, entre los cuales
posiblemente te encuentres.
Cuaderno n 4+?4.;-:2. /282 52 >-.;4@1
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Serie de cuadernos sobre cumpIimiento IegaI
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Estndares espechcos: Ia prevencin penaI
El conjunto de bloques normativos que afectan a cualquier empresa se ha
incrementado tanto en los ltimos aos, que incluso se han desarrollado
estndares para el cumplimiento normativo en cada uno de ellos. Uno de los
mbitos tratados desde hace ms tiempo es el de la prevencin de conductas
penales en el seno de la empresa, hasta el punto que se han considerado
modlico para establecer el tono tico de las organizaciones. Es necesario
que conozcas estos modelos si quieres salvaguardar a tu empresa.
Resistencia aI cambio y conductas obstructivas
Es posible que cuando quieras desarrollar modelos de cumplimiento legal
modernos, alineados con las mejores prcticas internacionales en esta
materia, sufras los efectos de la resistencia al cambio de determinadas
personas dentro de tu organizacin. Estas refexiones te ayudarn a identifcar
conductas que pueden paralizar tus procesos de mejora, permitindote
gestionarlas de forma temprana.
CumpIimiento IegaI en pequeas organizaciones
Las pequeas y medianas organizaciones no disponen de los recursos
necesarios para desarrollar en toda su extensin las refexiones que se han
ido tratando en esta serie de Cuadernos. Sin embargo, esta realidad no
debera justifcar la ignorancia de una serie de valores o principios esenciales
en materia de cumplimiento legal, acomodndolos a sus circunstancias. El
principio de proporcionalidad est reconocido en muchos de los marcos
para la gestin del cumplimiento generalmente aceptados. Estas refexiones
te darn ideas para desarrollar a pequea escala los mismos principios
que inspiran los procesos de cumplimiento legal en las grandes frmas
multinacionales.
Cuaderno 10
Cuaderno 11
Cuaderno 12
Cuaderno n 4+?4.;-:2. /282 52 >-.;4@1
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BibIiografa
deI autor
ControI de Riesgos LegaIes en Ia empresa
G5241 B2.210H2.
Prlogo de Lord Daniel Brennan Q.C., former
President of the Bar of England and Wales
Edita Grupo Difusin
Difusin Jurdica y Temas de Actualidad, S.A.
C26846 "**(
ControI LegaI Interno
G5241 B2.210H2.
Prlogo de Pedro Mirosa, Catedrtico de Derecho
Mercantil, ESADE, Facultad de Derecho
Edita Grupo Wolters Kluwer
Editorial La Ley, S.A.
C26846 "*!"
LegaI CompIiance - Principios de
CumpIimiento GeneraImente Aceptados
G5241 B2.210H2.
Prlogo de Jos Manuel Maza, Magistrado del
Tribunal Supremo
Edita Grupo Difusin
Difusin Jurdica y Temas de Actualidad, S.A.
C26846 "*!#
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La inlornacion aqui conlenida es de caracler general
y no va dirigida a lacililar los dalos o circunslancias
concrelas de personas o enlidades. Si bien
procuranos que la inlornacion que olrecenos
sea exacla y aclual, no podenos garanlizar que
siga siendolo en el luluro o en el nonenlo en
que se lenga acceso a la nisna. Por lal nolivo,
cualquier inicialiva que pueda lonarse ulilizando lal
inlornacion cono relerencia, debe ir precedida de
una exhausliva verilicacion de su realidad y exaclilud,
asi cono del perlinenle asesoranienlo prolesional.
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