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CAPITULOS RELACIONADOS CON LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA.

Art. 32 de la ley 80 de 1993. Esta es la que regula la contratacin estatal y sus
ms de 100 reformas. Dice el art. 32 son contratos estatales todos los actos
jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que
se refiere el presente estatuto previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales o derivados del ejercicio de la autonoma de la
voluntad as como los que a titulo enunciativo (quiere decir que no es taxativo,
que hay muchos ms) se definen a continuacin:

1. Contrato de obra, contrato de consultora, contrato de prestacin
de servicios, contrato de concepcin, encargos fiduciarios y fiducia
pblica, arrendamiento y adquisicin de bienes muebles e
inmuebles, y de ah en adelante muchos ms.

Fjense que el Estado se convierte en un Estado contratista a partir de la gran
depresin del 20 y el 30. Depresin en Estados Unidos y en Europa y gracias a
las teoras de Keynes se logr salir de la crisis proponiendo que el Estado fuera
el contratista. A partir de aqu EEUU empieza a desarrollar las grandes obras.
Y surge la contratacin estatal que se va ver reflejada en Colombia a partir y en
especial despus de la dcada del 50. Rojas Pinilla fue un gran contratista de
obras pblicas, y obras pensadas con visin a futuro, pensando el desarrollo de
la ciudad, una gran avenida etc. Lo que ha permitido 8 carriles de va. A partir
de Rojas el Estado es un gran Contratista, trajo la tv. Gran nmero de obras
que permitieron gran desarrollo, este era ingeniero civil formado en EEUU. La
contratacin viene disgregada en diferentes modalidades de contratacin.

A partir de Cesar Gaviria se redacta lo que se conoce como el estatuto de la
contratacin pblica en Colombia, y va empezar a desarrollar un estatuto
propio, y surge situacin particular si el Estado es contratista hay que entrar a
determinar si son personas de carcter transitorio o permanente y lo que dice el
art. 56.

De la responsabilidad penal, el contratista, interventor, asesor, se
consideran particulares en todo lo concerniente a la celebracin,
vinculacin o contratos, el art. 56 nos seala que estos personajes,
contratista, interventor, asesor, consultor, van a ser de carcter
transitorio y objeto del derecho penal.
Se empiezan a tramitar los procesos en los que intervienen particulares y
empieza a ser condenados por peculado por apropiacin, cohecho o
concusin.
Pero Quin es entonces el contratista? La misma ley 80 del 93 lo dice:

Contratista es la persona que contrata con el Estado en la mayora de las
veces es una persona jurdica, la cual tiene su representante legal quien es
quien tiene la calidad de particular que cumple funciones pblicas. El
contratista no puede confundirse con el contrato de prestacin de servicios, ya
que a estos no se les aplica los efectos del art. 56 de la ley 80 del 93. El
interventor lo define la ley 1474 del 2011 quien lo denomina
indiscriminadamente interventor o supervisor, es la persona que supervisa
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controla y vigila el cumplimiento del objeto contractual y vela porque los
recursos pblicos entregados como anticipo o pago anticipado se destinen para
lo que son, esto es, la cabal ejecucin del objeto contractual.
El asesor, es la persona jurdica o natural encargada de asesorar
jurdicamente a la administracin pblica en todos los trmites de la etapa
precontractual, contractual y de liquidacin. La mayora de las veces el asesor
es un funcionario pblico, pero hay casos en los que tambin es una figura
externa de la administracin pblica.
El consultor, tambin es una persona externa a la administracin que de
alguna manera brinda asesora a la administracin pblica pero en la parte
tcnica, diferencindose del asesor que se dedica a la parte jurdica.
Fjense que la ley 80 del 93 seala que son particulares que ejercen funciones
pblicas estos personajes. Pero estamos hablando del 93, apenas
desarrollando la jurisprudencia constitucional, pero empieza la ley 599/2000 y
empiezan a decir estos personajes si cumplen funciones pblicas? Por
ejemplo el contratista cumple funciones pblicas? Por ejemplo si le dan a
construir una acera qu funcin pblica es?, o el que surte el papel higinico,
o el de las gaseosa hay contratos en que si se cumple la funcin pblica.

Sentencia C-563 de octubre 7 del 98. Dijo lo siguiente con respecto a los
contratistas, estos como sujetos particulares no pierden calidad de tales,
no les confiere estatuto de figura pblicaello no conlleva de suyo ejercicio
de funcin pblicacolaboradorno delegatario o depositario de sus
funcionesel contrato excepcionalmente puede atribuir funciones pblicasen
desarrollo de cometidos estatales con prerrogativas propios, como por ejemplo
delegatario o administrador delegado.
En el ao 98 la corte empieza ya a cuestionar el papel del contratista como
servidor pblico, es la corte constitucional, no la suprema de justicia. En el
2006 se aleja y en sentencia radicado 22683 de mayo 9 de 2007 ponente
magistrado: el contratista, interventor, asesor, solo adquieren condicin de
servidor por extensin cuando por motivo de vinculo asumen funciones
pblicas no cuando su objeto es distinto.condicin de particulares

Por su parte cuando la naturaleza de contrato no transfiere calidad de funcin
pblica sigue siendo particular. Hoy por hoy es claro, la primera de 2006 y la de
2007 hay que mirar cada caso en particular.
Si no se deleg funcin pblica estamos hablando de particular.
Fjense que todava se encuentran a fiscales y jueces hablando de ley 80 del
93 y justificada en el art. 56.

Encuentra uno estudios, entre ellos el de la EAFIT que habla de los cargos
como particulares que todava son servidores pblicos, hay que mirar
especficamente si se deleg o no funcin pblica. Si el seor no es servidor
pblico, por ejemplo contrato para hacer carretera, supongamos que se le dio
anticipo de 500m para que ejecutara obra, no la ejecut, no le podemos aplicar
peculado por apropiacin.
Art. 250
Se le aplica abuso de confianza calificado. Porque no hay hurto, porque el
recibe el dinero a titulo no traslativo de dominio, que es abuso de confianza.
l no se apodera del dinero, lo recibe y se queda con el dinero.
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Artculo 250. Abuso de confianza calificado. La pena ser prisin de tres (3) a seis (6) aos,
y multa de treinta (30) a quinientos (500) salarios mnimos legales mensuales vigentes si la
conducta se cometiere:
1. Abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pblica.
2. En caso de depsito necesario.
3. Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la
totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier ttulo de ste. Ver Ley 1474 de 2011, art.
33

4. Sobre bienes pertenecientes a asociaciones profesionales, cvicas,
sindicales, comunitarias, juveniles, benficas o de utilidad comn no
gubernamentales.

Por esto muchas personas, si alguien le pide que le entregue las llaves para
parquear el carro, el que hace esto no le est quitando las llaves.
El caso de los Nule ya tienen condena de 14 aos, en el principio de
oportunidad no se les otorg porque no devolvieron nada. Asesorados por
abogados, ya les metieron 14, si devuelven los 200mil le rebajan cuatro. Mejor
pagar esos 4 ms. Y ms en las condiciones en las que estn pagando. Ellos
estn es en casas fiscales.
Si se sale libre en un evento de estos se convierten en objetivo de la guerrilla.
Ojo que no les estoy enseando a ser bandidos, porque el Estado no sabe
conciliar, no sabe negociar.
El Estado exige que todos los procesos se concilien antes de entrar a la rama
fiscal, y el Estado mismo no concilia.
Los Nule son de ascendencia Italiana y se dice que hasta tienen apartamentos
en Dubi. Nosotros le hacemos caso a todo el mundo. Y mire por ejemplo el
exministro Arias.
Aqu no hay poltica criminal, finalmente nombraron a Reyes Echandia. El fiscal
result con un poder inmenso. Haga y deshaga, prximamente nuevo cdigo
procesal penal.
Ley 600 y 906 y en enero son tres cdigos no uno.
En esto el presidente Echandia dijo una frase lapidaria vivimos haciendo leyes
para Dinamarca, cuando vivimos en Cundinamarca. Copiamos cdigo del
Estado de Puerto Rico, y uno dice de entrada la copia qued mala, y el sistema
acusatoria arranco mal. Aqu les dio por decir que tiene que haber audiencia
antes de poder acusar.

Con respecto al contratista el interventor dice que hay que mirar cada caso
en particular, pero en sentencia C-037 del 2003, magistrado Tafur se
pronuncio acerca del interventor y dijo lo siguiente:
Para la corte de los elementos que se desprenden de la ley resulta que al
interventor le toca vigilar que los contratos se desarrollen de acuerdo a lo
pactado en razn de los cuales la administracin acude a su servicio.implica
en realidad el ejercicio de funcin pblico. La Corte en el 2003 dijo que si era
servidor pblico que ejerce funciones de carcter parcial o permanentes.
La Corte Constitucional dice que si lo es.
Con respecto al asesor y al consultor hay que entrar a determinar si s
son funciones pblicas. Depende del caso particular. Entonces al asesor y
consultor le aplicamos depende, pero el interventor s.
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La modalidad de contratacin con la que vinculo a Obdulio fue de prestacin de
servicio. No nos cabe duda que era un asesor y se le da esta modalidad para
que no sea servidor pblico y nunca se le pudo investigar disciplinariamente.
En este momento se presenta una complicacin para Nstor Humberto
Martnez, va ser una clase de superministro. Nombrarlo en qu cargo, esto no
existe, mientras se tramita una ley le van a dar un cargo de contratacin de
servicios. Es el poder detrs del poder. l es hijo de un gran personaje en la
radio colombiana Salustiano Tapias, trabaj en sbados Felices.
Hoy por hoy el hombre fuerte en el gobierno, es un gran jurista, oficina muy
famosa. Se ganaba el ex procurador 25 millones como asesor y la contralora
32millones.
Pregntele a Uribe porque la mano derecha en el gobierno de l fue Obdulio.
No se han escuchado noticas? l es el hombre fuerte del gobierno.
Est claro esto frente a los contratistas, asesores, interventores y consultores.

Art. 408
Celebracin indebida de contratos.

Artculo 408. Violacin del rgimen legal o constitucional de inhabilidades e
incompatibilidades. El servidor pblico que en ejercicio de sus funciones intervenga en
la tramitacin, aprobacin o celebracin de un contrato con violacin al rgimen legal o
a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades,
incurrir en prisin de cuatro (4) a doce (12) aos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200)
salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas de cinco (5) a doce (12) aos. (Declaradas exequibles condicionalmente
las expresiones subrayadas por la Sentencia C-652 de 2003). Ver Ley 1474 de 2011,
artculo 33

El legislador sanciona en esta norma al servidor pblico que intervenga en la
tramitacin aprobacin o celebracin de un contrato con violacin del
rgimen legal o constitucional sobre inhabilidades o incompatibilidades, los
servidores pblicos no deben intervenir en la contratacin administrativa,
y el art. 8 de la ley 80 del 93 seala cuales son esa inhabilidades o
incompatibilidades, a manera de ejemplo no se puede contratar con pariente
hasta cuarto grado de afinidad, no se puede contratar con quien haya sido
servidor pblico en el ltimo ao, no se puede contratar con quien haya sido
condenado o sancionado disciplinariamente por delito contra la
administracin pblica. Hay un elemento normativo esencial en este delito y es
el elemento de la funcionalidad en el servidor pblico, es decir, no cualquier
servidor comete este delito. Lo cometer quien gracias a su funcin pueda
intervenir en la conducta. Los verbos rectores, intervenir, tramitar, aprobar o
celebrar.
Este es un delito en el que ms incurren los servidores pblicos porque
abiertamente siempre celebran contratos por pagar favores y estos quieren que
todo sea para ellos as como lo hace la contralora, o procuradura, nombre a
mi pariente que yo te nombro el tuyo.

Art. 409.
Artculo 409. Declarado exequible en la Sentencia C-128 de 2003 y en la Sentencia C-652 de
2003. Inters indebido en la celebracin de contratos. El servidor pblico que se interese en
provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operacin en que deba
intervenir por razn de su cargo o de sus funciones, incurrir en prisin de cuatro (4) a doce
(12) aos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales
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vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a doce
(12) aos. Ver Ley 1474 de 2011, artculo 33

Esto es solo un brochazo porque son muchos los delitos

A los servidores pblicos les est prohibido obtener un inters en provecho
propio o de un tercero en cualquier clase de contrato u operacin estatal, aqu
el servidor pblico interviene indebidamente por razn de su cargo o
funcin, a manera de ejemplo se va a ejecutar carretera en municipio y el
primer tramo se realiza por predio del alcalde. Aqu hay inters propio. Por
ejemplo al expresidente Lpez toda la vida Klim le critico la carretera que se iba
hacer en el Llano, all es muy fcil de construir porque todo es lnea recta, el
hijo de Lpez tenia hacienda que se llamaba La Libertad, y en vez de lnea
recta un semicrculo. Hasta el da de su muerte siempre Klim le recalc lo de La
libertad. Igual de poner acueducto y lo primero es el alcalde. O en favor de
tercero, pavimentan primero calle a tercero que financi campaa.

Art. 410:
Artculo 410. Declarado exequible en la Sentencia C-917 de 2001 y en la Sentencia C-976 de
2001. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor pblico que por razn del
ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales
esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrir en prisin
de cuatro (4) a doce (12) aos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas
de cinco (5) a doce (12) aos. (Declaradas exequibles condicionalmente las expresiones
subrayadas por la Sentencia C-652 de 2003). Ver Ley 1474 de 2011, artculo 33

Aqu es al que celebre o liquide contrato estatal sin cumplimiento de requisitos
legales, por ejemplo en el caso de licitacin, no se hizo, o ejecucin no se
le exigi pliza, y en el de liquidacin el alcalde lo liquido sin que la obra
se haya terminado. Y hay casos en que el alcalde da paz y salvos para que el
otro pueda participar en un nuevo contrato, y le dice que no se preocupe que
ya le va entregar estas obras, ah ya hay tambin falsedad en documento
pblico. La mayora de las veces estos delitos van en concurso con otros.

Artculo 410A. Adicionado por la Ley 1474 de 2011, artculo 27. Acuerdos restrictivos de la
competencia. El que en un proceso de licitacin pblica, subasta pblica, seleccin abreviada
o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilcitamente el procedimiento
contractual, incurrir en prisin de seis (6) a doce (12) aos y multa de doscientos (200) a mil
(1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades
estatales por ocho (8) aos.
Pargrafo. El que en su condicin de delator o clemente mediante resolucin en firme
obtenga exoneracin total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y
Comercio en una investigacin por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratacin
pblica obtendr los siguientes beneficios: reduccin de la pena en una tercera parte, un
40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco
(5) aos.

Antes de existir este artculo, se podan presentar tres proponentes, y decan
para este primer contrato solo A cumple contrato, segundo contrato a B, y
luego a C, y finalmente le terminaban dando era a ellos mismos y de ah
carrusel.
Cualquier persona puede incurrir en esto. Y tambin se habla de procesos de
subastas, y los que han dado en llamar cartel de la subasta y le preguntaban
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cuntos proponentes?, e iba y les deca les doy de a un milln para que se
retire y en otros hasta 20m. Y esto lo ha hecho el famoso cartel de las
subastas.
El bien sale a remate con el 70%. Se calcula cuanto le sirve del 70%; esto trato
de reformarla el gobierno, ahora las propuestas se presentan en sobre sellado
pero sigue siendo el manejo de esto. Esto todava es difcil de controlar.
Aqu han amenazado a jueces, a empleados, aqu antes esto no era delito
ahora ya lo es. Antes uno se zafaba diciendo que ya no haba ms proponentes
ahora si es ms grave.
A raz de Nule y Moreno sali esta norma.
Art. 410 es contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Esto es un
delito. Pero si la obra est ah, ni cumpli con la ley pero qued mejor hecha.
Aqu en materia de contratacin administrativa es lo ms lucrativo para una
persona. Por ejemplo la va la han hecho ms de una vez.
Aqu nosotros somos de mucha bobada, y los primero que brincan no votan.

Artculo 411. Trfico de influencias de servidor pblico. El servidor pblico que utilice
indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del
cargo o de la funcin, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor pblico en
asunto que ste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrir en prisin de cuatro (4)
a ocho (8) aos, multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a ocho
(8) aos. Ver Ley 1474 de 2011, artculo 33

Pargrafo. Adicionado por la Ley 1474 de 2011, artculo 134. Los miembros de
corporaciones pblicas no incurrirn en este delito cuando intervengan ante servidor
pblico o entidad estatal en favor de la comunidad o regin.

Fjense que como servidor pblico no se puede ir donde otros, esto entre
comillas porque la realidad es otra, abusando del cargo o de la funcin para
favorecer a otra. Por ejemplo la representante a la cmara Lucero Cortes,
utiliz su cargo para que le entregaran unos bienes para que su marido los
administrara. Entre otras cosas, poltico que no hable por uno no sirve, el
caso es que si lo pillan es un delito. La realidad es lo que prohbe la norma, la
intriga poltica.

Pargrafo, miembros de corporaciones pblicas, senado, cmara, consejos, no
se les aplican cuando intervienen en beneficio de la comunidad. Cuando
influencia en beneficio de la comunidad es permitido.

PREVARICATO, prxima clase.