EM BUSCA DE UMA QUANTIDADE RAZOVEL DE PENA: AS FUNES DA PENA E SEUS CRITRIOS INDIVIDUALIZANTES CURITIBA 2013
FBIO BERGAMIN CAPELA
EM BUSCA DE UMA QUANTIDADE RAZOVEL DE PENA: AS FUNES DA PENA E SEUS CRITRIOS INDIVIDUALIZANTES Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito, como requisito parcial obteno do grau de Mestre em Direito, rea de Concentrao: Direito do Estado, Linha de Pesquisa: Direito, poder e controle, Setor de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Paran. Orientadora: Prof. a Dr. a Katie Silene Cceres Argello CURITIBA 2013
TERMO DE APROVAO
FBIO BERGAMIN CAPELA EM BUSCA DE UMA QUANTIDADE RAZOVEL DE PENA: AS FUNES DA PENA E SEUS CRITRIOS INDIVIDUALIZANTES Dissertao aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de Mestre em Direito, pelo Programa de Ps-Graduao em Direito, Setor de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Paran, pela seguinte banca examinadora: Orientadora: Prof. a Dr. a Katie Silene Cceres Argello
Membro: Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos
Membro: Prof. Dr. Maurcio Stegemann Dieter
Curitiba, 30 de janeiro de 2013.
Dedico este trabalho quele que me ensinou atravs do exemplo os valores do amor, alegria, compaixo, generosidade e perseverana: meu pai e melhor amigo, Firmino Dias Capela (in memorian). Muitas saudades. Tambm minha futura sobrinha/afilhada Jlia que trar muita alegria a toda a famlia
AGRADECIMENTOS minha me e minha irm pela compreenso de minhas constantes ausncias. Agradeo Professora Doutora Katie Silene Cceres Argello por ter despertado em mim o interesse crtico pelo tema e ter aceitado de forma sempre muito gentil me orientar na realizao deste trabalho. Aos amigos Lorena, Priscila, Joo e Lase, pela contribuio na pesquisa.
A pena como tal no existe; existem somente sistemas de punio concretos e prticas penais especficas. (RUSCHE, 2004, p.19)
RESUMO Este trabalho teve como referencial terico os movimentos do saber criminolgico. Objetivou-se identificar no plano terico as reais funes da pena e no plano prtico suas tcnicas de individualizao. Somente com o abandono do paradigma etiolgico do crime, que se expressa tambm nas funes declaradas da pena pelas teorias retributivista e prevencionista, com o consequente acolhimento das informaes derivadas do discurso crtico, notadamente da teoria agnstica/negativa da pena, do abolicionismo, do etiquetamento e da criminologia crtica, que se consegue compreender verdadeiramente quais so as funes reais da sano privativa de liberdade na sociedade. Foi constatado por meio da pesquisa emprica que as condenaes so a maioria dentre as sentenas criminais e que a pena dosada equivocadamente segundo diretrizes marcadas pelo positivismo e pelo direito penal de autor, sendo aplicada e executada desvinculada de qualquer compromisso real de melhoramento da sociedade. A estigmatizao dos considerados delinquentes uma marca presente em todas as etapas da dosimetria penal. Os elementos utilizados para a dosimetria da pena reproduzem o ciclo vicioso em que o ru inserido quando da primeira condenao, engendrando-o cada vez mais nas instituies totais de controle social. O condenado reificado e passa a ser alvo de clculos matemticos na maioria das vezes sem qualquer critrio balizador. A pena distribuda de forma desigual na sociedade, sendo reservada aos marginalizados.
Palavras-chave: Criminalizao. Funes declaradas e reais da pena. Pesquisa emprica. Varas Criminais. Sentenas.
ABSTRACT The present work was based on the theoretical references of the criminological movement. This work aims at identifying the penalty functions concerning the theoretical plan and its individualization techniques concerning the practical plan. We can only truly understand the real functions of the freedom deprivation sanctions within our society if we abandon the crime etiologic paradigm, which is also expressed in the penalty functions declared by the retribution and prevention theories, consequently accepting the information deriving from the critical discourse, mainly from the penalty agnostic/negative theory, abolitionism, labeling approach and critical criminology. Through empirical research, it was proved that most of the criminal sentences are convictions and that penalties are mistakenly dosed pursuant to the directives marked by positivism and the author penal rights, applied and disentailed from any commitment to real social improvement. Stigmatizing those who are considered criminals is a mark that is present in all the penal dosimetry steps. The elements used for penalty dosimetry reproduce the vicious circle the defendant is inserted the first time he is convicted, thus being more and more involved by the social control of total institutions. The convicted is reified and becomes a mathematics calculation target that most of the time has no appraisal criteria. Penalty is unevenly distributed in our society, being reserved to those who are marginalized.
Key-words: Criminalization; Penalty declared and real functions; Empirical research; Criminal courts; Sentences.
LISTA DE ILUSTRAES GRFICO 1 - TOTAL DE SENTENAS ............................................................ 91 GRFICO 2 - TOTAL DE SENTENAS ABSOLUTRIAS ................................ 92 GRFICO 3 - TOTAL DE SENTENAS - EXCLUDAS AS DE PRESCRIO E MORTE ............................................................ 93 GRFICO 4 - SENTENAS - 1. a VARA CRIMINAL ........................................... 95 GRFICO 5 - SENTENAS - 2. a VARA CRIMINAL ........................................... 96 GRFICO 6 - SENTENAS - 3. a VARA CRIMINAL ........................................... 97 GRFICO 7 - SENTENAS - 4. a VARA CRIMINAL ........................................... 98 GRFICO 8 - SENTENAS - 5. a VARA CRIMINAL ........................................... 99 GRFICO 9 - SENTENAS - 6. a VARA CRIMINAL ........................................... 100 GRFICO 10 - SENTENAS - 7. a VARA CRIMINAL ........................................... 101 GRFICO 11 - SENTENAS - 8. a VARA CRIMINAL ........................................... 102 GRFICO 12 - SENTENAS - 9. a VARA CRIMINAL ........................................... 103 GRFICO 13 - SENTENAS - 10. a VARA CRIMINAL ......................................... 104 GRFICO 14 - SENTENAS - 11. a VARA CRIMINAL ......................................... 105 GRFICO 15 - SENTENAS - 13. a VARA CRIMINAL ......................................... 106 GRFICO 16 - SENTENAS - 14. a VARA CRIMINAL ......................................... 107 GRFICO 17 - SENTENAS - 1. o TRIBUNAL DO JRI ..................................... 108 GRFICO 18 - SENTENAS - 2. o TRIBUNAL DO JRI ..................................... 108 GRFICO 19 - SENTENAS - VARAS CRIMINAIS DE COMPETNCIA GERAL (1. a a 11. a e 14. a ) ............................................................ 109 GRFICO 20 - SENTENAS - VARA DE VIOLNCIA DOMSTICA (13. a ) ........ 109 GRFICO 21 - SENTENAS - TRIBUNAIS DO JRI (1. o e 2. o ) ......................... 110 GRFICO 22 - DISTRIBUIO DAS SENTENAS DE ACORDO COM O SEXO DO MAGISTRADO ........................................................... 113 GRFICO 23 - RUS - HOMENS E MULHERES ................................................ 114 GRFICO 24 - SENTENAS - RUS DO SEXO MASCULINO E FEMININO .... 115 GRFICO 25 - VOLUME TOTAL DAS AES DE ACORDO COM A PARTE AUTORA ...................................................................................... 115 GRFICO 26 - SENTENAS PARTE AUTORA - QUERELANTE ....................... 116 GRFICO 27 - SENTENAS PARTE AUTORA - MINISTRIO PBLICO ......... 117
GRFICO 28 - CONDENAES - ESPCIE DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ................................................................................ 121 GRFICO 29 - PENA-BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL ................................... 123 GRFICO 30 - CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS APONTADAS COMO DESFAVORVEIS ....................................................................... 128 GRFICO 31 - CULPABILIDADE INERENTE AO TIPO PENAL ......................... 130 GRFICO 32 - PERSONALIDADE NECESSITA DE EQUIPE TCNICA? .......... 145 GRFICO 33 - PERSONALIDADE "VOTADA PARA O CRIME" ......................... 145 GRFICO 34 - MOTIVO INERENTE AO TIPO PENAL ....................................... 148 GRFICO 35 - CONSEQUNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL .................... 151 GRFICO 36 - RECONHECEU AGRAVANTE? .................................................. 167 GRFICO 37 - QUANTOS AGRAVANTES? ........................................................ 167 GRFICO 38 - QUAIS AGRAVANTES? .............................................................. 168 GRFICO 39 - TOTAL DE SENTENAS CONDENATRIAS ............................ 180 GRFICO 40 - RECONHECEU-SE ATENUANTE? ............................................. 183 GRFICO 41 - QUANTAS ATENUANTE? ........................................................... 183 GRFICO 42 - QUAIS ATENUANTES APLICADAS? .......................................... 184 GRFICO 43 - TOTAL DE CONDENAES ...................................................... 185 GRFICO 44 - APLICOU A SMULA 231 DO STJ? ........................................... 188 GRFICO 45 - TOTAL DAS CONFISSS E ANLISE DA SMULA 231 ........... 189 GRFICO 46 - PENA DEFINITIVA ACIMA DO MNIMO LEGAL ......................... 191 GRFICO 47 - APLICOU-SE CAUSA DE DIMINUIO DE PENA? ................... 191 GRFICO 48 - CAUSA DE DIMINUIO DE PENA APLICADA ......................... 192 GRFICO 49 - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA....................... 194
LISTA DE QUADROS QUADRO 1 - GRAU DE ALTERAO PARA CADA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL ....................................................................................... 127 QUADRO 2 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL CULPABILIDADE ........................................................................... 130 QUADRO 3 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL ANTECEDENTES .......................................................................... 133 QUADRO 4 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL CONDUTA SOCIAL........................................................................ 141 QUADRO 5 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL PERSONALIDADE ......................................................................... 144 QUADRO 6 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL MOTIVO ......................................................................................... 147 QUADRO 7 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL CIRCUNSTNCIAS........................................................................ 150 QUADRO 8 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL CONSEQUNCIAS ........................................................................ 151 QUADRO 9 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL COMPORTAMENTO DA VTIMA ................................................... 155
LISTA DE TABELAS TABELA 1 - OCUPAO DOS PAIS DOS MAGISTRADOS DE ACORDO COM O RAMO DA JUSTIA .......................................................... 112 TABELA 2 - DISTRIBUIO DE CONDENAES POR TIPO DE INJUSTO ... 119 TABELA 3 - CONFISSES E A APLICAO DA SMULA 231 DO STJ .......... 190
SUMRIO INTRODUO ..................................................................................................... 14 1 DISCURSOS (DES)LEGITIMANTES DA PENA ........................................... 17 1.1 DISCURSO OFICIAL DA TEORIA DA PENA .............................................. 19 1.1.1 Absoluta ou retribucionista ....................................................................... 20 1.1.2 Preventiva, relativa ou utilitarista .............................................................. 25 1.1.2.1 Preveno especial ............................................................................... 27 1.1.2.2 Preventivas gerais ................................................................................. 35 1.1.3 Eclticas ................................................................................................... 40 1.2 DISCURSO CRTICO DA TEORIA DA PENA ............................................. 41 1.2.1 Teoria negativa/agnstica da pena de Eugenio Ral Zaffaroni ................ 43 1.2.2 Abolicionismo ........................................................................................... 48 1.2.2.1 O abolicionismo de Michel Foucault ...................................................... 50 1.2.2.2 O abolicionismo de Louk Hulsman ........................................................ 54 1.2.2.3 O abolicionismo de Thomas Mathiesen ................................................. 58 1.2.2.4 O abolicionismo de Nils Christie ............................................................ 62 1.2.3 A teoria da rotulao em Howard Becker ................................................. 66 1.2.4 O movimento da criminologia crtica ......................................................... 71 1.2.4.1 O etiquetamento e o direito penal de autor ........................................... 81 2 PESQUISA EMPRICA .................................................................................. 83 2.1 CRITRIOS GERAIS DA PESQUISA .......................................................... 91 2.1.1 Invertendo-se a lgica da presuno de inocncia ................................... 91 2.1.2 Radiografia das condenaes por Varas analisadas ................................ 93 2.1.3 Quem condena mais, o homem ou a mulher? .......................................... 113 2.1.4 Os maiores "clientes" do sistema punitivo so homens ........................... 114 2.1.5 Parte autora .............................................................................................. 115 2.1.6 Distribuio de condenaes por tipo de injusto ...................................... 119 2.1.7 Espcie de pena privativa de liberdade .................................................... 121 2.2 PENA INDIVIDUALIZADA? SEUS ASPECTOS PRTICOS ....................... 121 2.2.1 Primeira fase: a fixao da pena-base ..................................................... 122 2.2.1.1 Culpabilidade ......................................................................................... 128 2.2.1.2 Antecedentes ......................................................................................... 132
2.2.1.3 Conduta social ....................................................................................... 139 2.2.1.4 Personalidade ........................................................................................ 142 2.2.1.5 Motivo .................................................................................................... 146 2.2.1.6 Circunstncias ....................................................................................... 149 2.2.1.7 Consequncias ...................................................................................... 150 2.2.1.8 Comportamento da vtima ..................................................................... 155 2.2.1.9 Drogas ................................................................................................... 155 2.2.2 Segunda fase: a fixao da pena provisria ............................................. 165 2.2.2.1 Agravantes ............................................................................................ 166 2.2.2.2 Atenuantes ............................................................................................ 182 2.2.2.3 A vetusta Smula 231 do Superior Tribunal de Justia ......................... 186 2.2.3 Terceira fase: a fixao da pena definitiva ............................................... 190 2.2.4 Regime inicial de cumprimento de pena ................................................... 192 GUISA DE CONCLUSO ................................................................................ 195 REFERNCIAS .................................................................................................... 206 DOCUMENTOS CONSULTADOS ....................................................................... 213 ANEXO - FORMULRIO DE PESQUISA ............................................................ 217
14 INTRODUO A simples leitura do ttulo desta dissertao demonstra a inteno de homenagear Nils Christie pelo seu reconhecido livro "Uma quantidade razovel de crime", assim como Zaffaroni fez em seu "Em busca das penas perdidas" em relao ao "Penas perdidas" de Louk Hulsman. 1
O presente trabalho teve a preocupao de se afastar do paradigma etiolgico do delito, com a ideia de que o crime no existe em si, ele torna-se o que quiser ser modelado para atender a especficos fins (declarados ou no). Realmente, o delito no uma qualidade de uma conduta, mas sim o resultado de uma definio por meio das instncias de controle social. E essa definio, como notrio, recai de modo desigual nos estratos sociais. Ainda que as infraes jurdico- criminais tenham a pretenso abstrata de ser ubquas (ou seja, de ocorrer em todas as classes sociais), a possibilidade de escapar a uma definio jurdico-penal cresce medida que se sobe na hierarquia social. Com efeito, Bauman denuncia que o Estado encarcera realmente os pobres em razo tambm de no serem consumidores a gerar interesse para o mercado. Essa criminalizao se d pelo policiamento que se dedica especificamente a tal classe social, vigiando-a, disciplinando-a, servindo as agncias de controle social como veculos de excluso para manter os miserveis fora da sociedade na medida em que so consumidores falhos numa sociedade de consumidores. 2
1 Respeitada a devida diferena de importncia acadmica desses trabalhos citados com o que ora se apresenta. 2 "O 'problema do pobre', outrora considerado questo social, tem sido em grande medida redefinido como uma questo de lei e ordem. H uma clara tendncia 'criminalizao' da pobreza, como comprova a substituio da 'subclasse' por termos como classe 'baixa', 'trabalhadora' ou 'destituda'. (Em oposio a estes termos, 'subclasse' insinua uma categoria 'abaixo', que est do lado de fora, no das outras classes, mas do sistema de classes como tal, isto da sociedade). O propsito primrio, definidor, da preocupao do Estado com a pobreza, no est mais em manter os pobres em boa forma, mas em policiar os pobres, mantendo-os afastados das aes malficas e dos problemas, controlados, vigiados, disciplinados. As agncias para lidar com os pobres e desocupados no so uma continuao do 'Estado social', salvo pelo nome, elas so em tudo os ltimos vestgios do panptico, de Jeremy Bentham, ou uma verso atualizada dos abrigos para pobres que precederam o advento do Estado de bem-estar. Essas instituies so muito mais veculos de excluso que de incluso; so ferramentas para manter os pobres (isto , os consumidores falhos numa sociedade de consumidores) fora, e no dentro". (BAUMAN, Zygmunt. Vida a crdito: conversas com Citladi Rovirosa-Madrazo. Traduo de Alexandre Werneck. Rio de Janeiro: Zahar, 2010. p.52). 15 Roberto de Aguiar, do mesmo modo, distinguindo o poder formal do poder real, esclarece que o direito tem a pretenso declarada de fazer crer que a sano garante a eficcia da norma do poder formal, porm ela, na verdade, garante a sobrevivncia dos que elaboram as prprias normas. No o Estado que garante por meio da pena a eficcia da norma, a pena que por meio de sua violncia garante a manuteno do Estado manipulado segundo os interesses de determinados grupos que dominam o poder real. 3
Assim, buscou-se entender no plano terico quais seriam as reais funes da pena e no plano prtico as tcnicas de quantificao da sano como um dos componentes do processo de criminalizao operadas pelos agentes de controle social, em especial, os juzes. Qual seria a exata quantidade de dor recomendada para cada caso concreto? Qual espcie de sano mais se adequaria ao que se pretende para cada condenado? Existem critrios a balizar de forma racional a individualizao da pena? Tendo como norte tais perguntas, o trabalho se dividiu em duas partes: a primeira dedicada a alguns movimentos da criminologia com o propsito de formar uma base terica a possibilitar o ingresso na segunda parte do trabalho, voltada, esta sim, anlise da pesquisa emprica realizada nas Varas Criminais do Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba. A primeira etapa do trabalho se subdividiu em duas partes: funes declaradas ou manifestas da pena e funes reais ou latentes da pena. Inicialmente foram analisadas as funes declaradas da pena segundo o discurso oficial: teorias absoluta (retributivista) e relativa (preventiva em suas espcies especial e geral, positiva e negativa). Procurou-se traar as caratersticas essenciais destas correntes e, na sequncia, deslegitim-las com apoio no discurso crtico das funes reais da pena, reveladas na segunda etapa da primeira parte do trabalho.
3 " primeira vista a sano pode ser encarada como um instrumento para tornar eficaz a aplicao das normas de um poder formal, por isso que se diz que a sano garante a eficcia da norma. Mas a sano no garante somente a eficcia da norma, ela garante a sobrevivncia do grupo que elabora as normas. No o Estado que garante, por via da sano, a eficcia da norma, a sano que garante, por via de sua violncia, a sobrevivncia do Estado enquanto expresso do grupo ou grupos detentores do poder real". (AGUIAR, Roberto A. R. de. Direito, poder e opresso. 3.ed. So Paulo: Alfa-mega, 1990. p.61). 16 A abordagem do discurso crtico foi feita seguindo o roteiro de, inicialmente, comentar a teoria negativa/agnstica da pena para ento passar ao movimento abolicionista; na sequncia, teoria do etiquetamento foi dedicada a devida ateno para a ento se chegar criminologia crtica. Destas foi retirada uma srie de informaes empiricamente constatadas na pesquisa prtica realizada neste trabalho. investigao emprica foi dedicada toda a segunda parte da dissertao. Tal pesquisa teve como objeto 750 sentenas coletadas de forma aleatria em 15 Varas Criminais do Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba. Foram utilizados diversos critrios tentando extrair o maior nmero de subsdios importantes a este trabalho, dentre outros: percentuais de condenaes no geral e em cada uma das varas estudadas; condenaes segundo o sexo do ru e tambm do magistrado sentenciante; identificao de qual o tipo de injusto mais recorrente; anlise de cada uma das circunstncias judiciais e a representatividade de cada uma; quantidade de alterao da pena decorrente do reconhecimento de uma circunstncia judicial desfavorvel; identificao de qual espcie e qual a quantidade de droga que justifica o aumento da pena-base; qual a agravante e qual a atenuante mais constatadas; verificao do percentual de reconhecimento de reincidncia; quantidade de confisses em que por se aplicar a Smula 231 de Superior Tribunal de Justia no foi atenuada a pena provisria, no obstante a confisso tenha sido utilizada para fundamentar a condenao; qual a recorrncia do delito na forma tentada e qual o regime de incio de cumprimento de pena mais aplicado etc. Em razo de tais critrios que se justificou a separao da segunda parte em duas etapas: a primeira, dedicada s concluses de acordo com as indagaes gerais feitas no formulrio de pesquisa, restringindo-se a segunda etapa ao estudo da individualizao da pena e suas balizas. Assim, a relevncia da abordagem proposta evidenciada pelo imperativo de, tomando em considerao que no se pode compreender a criminalizao se no se estuda a ao do sistema penal, que a define e reage contra ela, comeando pelas normas abstratas at a ao das instncias oficiais (polcia, juzes, instituies penitencirias que as aplicam), conseguir, num segundo momento, enfrentar a compatibilizao ou no dos critrios eleitos pelo legislador, no que se refere dosimetria penal concretizada no sistema penal brasileiro, s teorias que abordam o direito penal segundo o discurso crtico. 17 1 DISCURSOS (DES)LEGITIMANTES DA PENA O Estado, por meio de suas agncias de controle, exerce violncia de forma seletiva, vista de que a criminalizao, em especial a secundria, possui destinatrios certos e aprioristicamente selecionados segundo o critrio da identificao da classe despossuidora dos meios de produo. Sob esse aspecto, o qual evidencia a inexistncia do chamado "bem comum", percebe-se que o Estado manifesta seu poder punitivo como forma de expresso da ideologia dos grupos que o dominam. Todas as sociedades contemporneas que institucionalizam ou formalizam o poder (estado) selecionam um reduzido nmero de pessoas que submetem sua coao com o fim de impor-lhes uma pena. Essa seleo penalizante se chama criminalizao e no se leva a cabo por acaso, mas como resultado da gesto de um conjunto de agncias que formam o chamado sistema penal. 4
Conforme nos ensina Baratta, citando Rusche: A histria do sistema punitivo escreve Rusche mais que a histria de um suposto desenvolvimento autnomo de algumas "instituies jurdicas". a histria da relao entre as "duas naes", como a chamava Disraeli, das quais so compostos os povos: os ricos e os pobres. 5
A pena, sob essa perspectiva e nesta sociedade desigual, cristaliza e reproduz no estrato social mais baixo a estigmatizadora diferenciao de status dos sujeitos, espelhando a heterognica relao material existente entre o capital e a fora de trabalho assalariada.
4 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.43. 5 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002. p.171. 18 Segundo Pavarini: No extrato (sic) mais baixo da escala social, a funo seletiva do sistema se transforma em funo marginalizante: as normas do direito so no apenas aplicadas seletivamente, refletindo as relaes desiguais existentes, mas o sistema das penas exercita tambm uma funo seletiva de produo e reproduo de desigualdade e de obstaculizao da mobilidade social. Ao mesmo tempo, encobertam-se outros comportamentos socialmente danosos, fazendo com que a seletividade guarde, como inevitvel efeito colateral, o encobrimento de uma ampla ilegalidade criminal que resta impunida. 6
A par de tais consideraes, mostra-se indissocivel a anlise das teorias que pretendem fundamentar o crime e das que tm por fim legitimar as penas. Com efeito, discorrendo sobre as teorias da pena, Albrecht consigna: Enquanto as teorias da criminalidade perguntam regularmente sobre condies para a ocorrncia de desvio social, as teorias da pena, que na maioria dos casos partem de um modelo de criminalidade etiolgico-individualizante, tratam sempre da geral justificao da pena. Neste ponto, o conceito de "teoria penal" , antes conducente a erro, porque dirigido, primariamente, legitimao terica da pena e da punio (estatal) e no reflete criticamente a pena. Teorias da pena no so teorias sobre a pena, mas so frmulas de fundamentao para a pena. 7
As frmulas de fundamentao para a pena, em verdade, e como neste trabalho optou-se por denomin-las, tratam de discursos ideolgicos que tm por finalidade legitimar a existncia das sanes penais, como manifestao de controle social. 8
neste ponto que se mostra crucial a advertncia de Juarez Cirino dos Santos no que concerne distino que se deve traar entre o discurso oficial (funes declaradas ou manifestas) e o discurso crtico (funes reais ou latentes) da pena.
6 PAVARINI, Massimo; GIAMBERARDINO, Andr. Teoria da pena e execuo penal: uma introduo crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.141. 7 ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia: uma fundamentao para o direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos; Helena Schiessl Cardoso. Curitiba: ICPC; Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2010. p.62. 8 GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade contempornea. Traduo de Andr Nascimento. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008. 19 A anlise da pena criminal no pode se limitar ao estudo das funes atribudas pelo discurso oficial, definidas como funes declaradas ou manifestas da pena criminal; ao contrrio, este estudo deve rasgar o vu da aparncia das funes declaradas ou manifestas da ideologia jurdica oficial, para identificar as funes reais ou latentes da pena criminal, que podem explicar sua existncia, aplicao e execuo nas sociedades divididas em classes sociais antagnicas, fundadas na relao capital/trabalho assalariado, que define a separao fora de trabalho/meios de produo das sociedades capitalistas contemporneas. De um modo geral, as formas ideolgicas de controle social possuem uma dimenso real pela qual cumprem a funo de reproduzir a realidade, e uma dimenso ilusria pela qual ocultam ou encobrem a natureza da realidade reproduzida. No caso da pena criminal, as funes declaradas ou manifestas constituem o discurso oficial da teoria jurdica da pena; ao contrrio, as funes reais ou latentes encobertas pelas funes aparentes da pena criminal, constituem o objeto da pesquisa da teoria criminolgica da pena. 9
Tendo como norte o diapaso discursivo realado pelo professor Juarez Cirino dos Santos que sero desenvolvidos os prximos pargrafos, na medida em que inicialmente sero tecidas consideraes acerca do discurso oficial das teorias que pretendem legitimar a pena para, na sequncia, passar s funes reais da pena (discurso crtico). 1.1 DISCURSO OFICIAL DA TEORIA DA PENA Segundo o discurso oficial (funes declaradas ou manifestas), as teorias que legitimam a privao da liberdade se dividem em absolutas (retribucionistas) e relativas (preventivas). Enquanto para as absolutas a legitimidade externa da pena apriorstica, no sentido de que no condicionada por finalidades extrapunitivas (desvinculadas de fins), para as relativas, diferentemente, dita legitimidade condicionada pela sua adequao ou no finalidade perseguida, externa ao prprio direito.
9 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.460/461. 20 1.1.1 Absoluta ou retribucionista Para esta teoria, a essncia da pena criminal reside na retribuio, expiao, reparao ou compensao do mal do crime e nisso se esgota. Assim, a culpabilidade do autor, que um mal, deve ser compensada mediante a imposio de outro mal: a pena. Para tal teoria, a justificao dessa compensao de males no se encontra ligada a nenhum fim prprio da pena, mas apenas realizao de um ideal de Justia. Desse modo, a pena literalmente no serve para nada, pois ela o seu prprio fim. Nas palavras de Jorge de Figueiredo Dias: "Tal essncia e natureza funo exclusiva do facto que (no passado) se cometeu, a justa paga do mal que com o crime se realizou, o justo equivalente do dano facto e da culpa do agente" 10 . E nisto tambm se verifica um dos pontos distintivos entre as teorias absoluta e relativa. Enquanto esta ltima olha para frente (preveno futura seja ela geral ou especial), a absoluta olha para o passado (mera compensao do que j ocorrera), como forma de retrospectiva do fato punvel. Com o mesmo ponto de vista, Martins observa: "A pena olha para o passado, para o facto realizado e faz a compensao: malum passionais propter malum actionis" 11 . A teoria absoluta tem origem no idealismo alemo, sobretudo com a teoria da retribuio tica ou moral de Kant, que considera a lei penal um imperativo categrico, um mandato da justia, independente de qualquer fim em especfico.
Segundo Kant: A pena jurdica (poena forensis), que difere da pena natural (poena naturalis), pela qual o vcio leva em si seu prprio castigo e qual o legislador no olha sob nenhum aspecto, no pode nunca ser aplicada como um simples meio de se obter um outro bem, nem ainda em benefcio do culpado ou da sociedade; deve, sim, ser sempre contra o culpado pela nica razo de que delinquiu. 12
10 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2007. Tomo I: Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. p.45. 11 MARTINS, A. Loureno. Medida da pena finalidades escolha: abordagem crtica de doutrina e de jurisprudncia. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. p.66. 12 KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. Traduo de Edson Bini. 3.ed. So Paulo: cone, 1993. p.176. 21 Prossegue o filsofo: O malfeitor deve ser julgado digno de punio antes que se tenha pensado em extrair de sua pena alguma utilidade para ele ou para seus concidados. A lei penal um imperativo categrico; e infeliz aquele que se arrasta pelo caminho tortuoso do eudemonismo para encontrar algo que, pela vantagem que se possa tirar, descarrega-se do culpado, em todo ou em parte, das penas que merece segundo o provrbio farisaico: "Mais vale a morte de um s homem que a perda de todo um povo"; porque, quando a justia desconhecida, os homens no tm razo de ser sobre a Terra. 13
Assim, para Kant a quantidade justa da punio tem a mesma medida que o ato praticado, conforme o princpio da igualdade. Seja qual o for o mal infligido por um sujeito contra outro cidado, saber que na mesma medida ser infligido aquele. "H somente o direito de talio (jus talionis) que possa proporcionar determinadamente a qualidade e a quantidade da pena, porm com a condio bem entendida de ser apreciada por um tribunal (no pelo juzo privado)" 14 . Dessa forma, se o crime for um homicdio, haver o criminoso tambm de morrer, pelo simples imperativo categrico da punio aliada justa medida da pena firmada pelo princpio da igualdade da lei de talio, mas, sempre, pelo mando de um juiz sentenciante e jamais pelo juzo e pelas mos dos particulares. Da o famoso trecho kantiano em que o autor demonstra que: O que se deve acrescer que se a sociedade civil chega a dissolver-se por consentimento de todos os seus membros, como se, por exemplo, um povo que habitasse uma ilha se decidisse a abandon-la e se dispersar, o ltimo assassino preso deveria ser morto antes da dissoluo a fim de que cada um sofresse a pena de seu crime e para que o crime de homicdio no recasse sobre o povo que descuidasse da imposio dessa punio; porque ento poderia ser considerado como cmplice de tal violao pblica da justia. 15
Posteriormente, conforme ensina Loureno Martins, a ideia retribucionista da pena desenvolvida tambm por Hegel, que a desdobra no sentido dialtico, visto que "o direito negado pelo crime reafirmado pela pena, sendo esta a negao da
13 KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. Traduo de Edson Bini. 3.ed. So Paulo: cone, 1993. p.176. 14 Ibid., p.177. 15 Ibid., p.178. 22 negao do direito e como restabelecimento ou renovao deste, anulando o crime (a negao da negao gera a afirmao)" 16 . A crtica que pode se feita teoria retribucionista, dentre vrias, a de que ela no fundamenta a necessidade da pena, pelo contrrio, apenas a pressupe como um imperativo categrico. Com efeito, conforme assevera Jorge de Figueiredo Dias: Como teoria dos fins da pena, porm, a doutrina da retribuio deve ser negada. Logo porque ela no (verdadeiramente no quer ser, nem pode ser) uma teoria dos fins da pena. Ela visa justamente o contrrio, isto , a considerao da pena como entidade independente de fins, como entidade que, no dizer de Maurach, louvado na lio de Hegel, existe na sua zeckgelste Majestt, na sua majestade dissociada de fins. A partir daqui s um jogo de palavras desinteressante saber se a concretizao de uma ideia no caso, a ideia da Justia no , tambm ela, um "fim"; ou se como tal devem antes ser consideradas s finalidades emprico-sociais: quando se pergunta pelo fim da pena indaga-se de efeitos relevantes na e para a vida comunitria. 17
Continua o mestre lusitano arrematando: Uma pena retributiva esgota o seu sentido no mal que faz sofrer ao delinquente como compensao ou expedio do mal do crime; nesta medida uma doutrina puramente social-negativa, que acaba por se revelar no s estranha a, mas no fundo inimiga de qualquer tentativa de socializao do delinquente e de restaurao da paz jurdica da comunidade afectada pelo crime; inimiga, em suma, de qualquer actuao preventiva e, assim, da pretenso de controlo e domnio do fenmeno da criminalidade. 18
Com efeito, a pena no tem, segundo a ideia retribucionista, qualquer pretenso de restaurao de paz, o que, por consequncia, no afeta (diminui) a "criminalidade".
16 MARTINS, A. Loureno. Medida da pena finalidades escolha: abordagem crtica de doutrina e de jurisprudncia. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. p.67. 17 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2007. Tomo I: Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. p.47/48. 18 Ibid., p.48/49. 23 Como deixa claro Roxin, os retribucionistas no dizem por que se deve punir, mas to somente que "se impuserdes sejam quais forem os critrios uma pena, com ela tereis de retribuir um crime" 19 . Portanto, deixa sem resposta a pergunta decisiva de saber sob qual pretexto a culpa humana autoriza o Estado a castigar. A teoria da retribuio fracassa perante a tarefa de estabelecer um limite, quanto ao contedo, ao poder punitivo do Estado. Ela no impede que se inclua no Cdigo Penal qualquer conduta, e que, caso se verifiquem os critrios gerais de imputao, tal conduta seja efetivamente punida. "As teorias absolutas assentam no pressuposto do livre arbtrio, ou seja, ser culpado o sujeito que podendo motivar-se pelo respeito da norma optou por delinquir" 20 . E aqui justamente onde se faz outra crtica teoria retribucionista, pois ela pressupe que o homem seja livre, dotado de livre arbtrio na execuo de suas condutas e, por isso, passvel de uma culpa a lhe ser imputada e, por consequncia, reprovada por uma pena. Ocorre que dito livre-arbtrio no pode ser comprovado cientificamente e, por isso, tambm a culpa no possui respaldo nas cincias da natureza; logo, no substitui objeto algum a compensar-se pela pena. Assim, o legislador justifica a pena sobre uma mera suposio. Como ensina o Cirino dos Santos: "Retribuir, como mtodo de expiar ou de compensar um mal (o crime) com outro mal (a pena), pode corresponder a uma crena e, nessa medida, constituir um ato de f -, mas no democrtico, nem cientfico" 21 . No h nada que prove que um mal anule o outro mal, muito pelo contrrio, para a sociedade, na verdade, gera-se um produto da soma dos dois males. Por isso, com efeito, apenas mediante um ato de f, pode-se acreditar em tal concepo.
19 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus Natscheradetz. 3.ed. Lisboa: Vega, 1998. p.17. 20 MARTINS, A. Loureno. Medida da pena finalidades escolha: abordagem crtica de doutrina e de jurisprudncia. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. p.68. 21 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.463. 24 Na mesma toada so os comentrios crticos de Albrecht: Uma culpabilidade que se relaciona ao individual poder de agir diferente no momento do fato, no seria demonstrvel. [...]. Hoje, um direito estatal de retribuio compensadora da criminalidade no se deixa mais deduzir de um princpio de compensao da culpabilidade comprometido somente com a ideia de Justia, construda sem finalidade. A sentena judicial no seria mais dedutvel de forma metafsica, mas subordinada aos princpios da Constituio do Estado civil-democrtico. A pretenso absolutista estaria perdida. O Juiz seria, de agora em diante, legitimado por um poder do Estado que, pelo menos segundo a letra da Constituio, emana do povo. Um direito retribuio no poderia, portanto, existir. 22
Dessa forma, a teoria retribucionista da pena no passa de uma ideia tecnocrtica do poder punitivo Estatal, como atividade passvel de efetivao no mundo prtico e, portanto, nessa medida, distinta das meramente ideolgicas, que constituem apenas discursos retricos voltados ao mascaramento dos verdadeiros objetivos da administrao criminal da misria. Na medida em que, segundo Cirino dos Santos: A sobrevivncia histrica da pena retributiva a mais antiga e, de certo modo, a mais popular funo atribuda pena criminal parece inexplicvel: a pena como expiao da culpabilidade lembra suplcios e fogueiras medievais, concebidas para purificar a alma do condenado; a pena como compensao da culpabilidade atualiza o impulso de vingana do ser humano, to velho quanto o mundo. 23
Poderia o direito penal ser instrumento de vingana, alimentando, assim, o irracionalismo vingativo para a efetivao do controle social? Respondendo a tal indagao, Zaffaroni rebate: A resposta a estas perguntas depende do direito penal que estivermos tratando. O direito penal do Estado autoritrio no tem inconveniente em admitir tais meios. O direito penal de um Estado de Direito, que aspira a formar cidados conscientes e responsveis, ao contrrio, tem o dever de
22 ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia: uma fundamentao para o direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos; Helena Schiessl Cardoso. Curitiba: ICPC; Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2010. p.65. 23 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.462. 25 evidenciar todo o irracional, afasta-lo e exibi-lo como tal, para que seu povo tome conscincia dele e se conduza conforme a razo. O direito penal que faa isto mostrar uma autntica aspirao tica e libertadora; o outro ser um puro instrumento de dominao. 24
Consequncia disso o reconhecimento de que o Estado democrtico e laico no pode sancionar, sob pretexto de vingana, o pecado, o vcio. Pachukanis j dizia que a pena no mera retribuio e sim, uma forma de reparao proporcional ao dano, expressada por clculos aritmticos de dias, meses, ou seja, determinado tempo de privao da liberdade. Esta seria a ideia da reparao equivalente. Tempo de pena equivalente ao ato praticado. 25
E mais, essa reparao equivalente seria a nica com que se preocupa o pblico, a opinio pblica. No interessa para onde vai o condenado, fazer o que e em que condies. A nica preocupao da opinio pblica com a sentena, momento em que se dosa qual o tempo de pena e se espera que seja por perodo que equivalha gravidade do delito. 26
1.1.2 Preventiva, relativa ou utilitarista A teoria preventiva volta seu foco de ateno ao futuro, diferentemente da absoluta ou retributiva pela qual sempre se olha para o passado, para o delito cometido e a devida culpabilidade do delinquente. Altera-se aqui, portanto, o princpio unificador da culpabilidade, para o princpio unificador da periculosidade, a ser evitada, neutralizada ou "curada" pela pena criminal. ainda denominada relativa por referir-se a uma finalidade diversa da pena (relativa a alguma coisa), no que tambm difere da absoluta, a qual independente de qualquer finalidade.
24 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 9.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v.1. p.99. 25 PACHUKANIS, Evgeny Bronislavovich. Teoria geral do direito e marxismo. Traduo de Silvio Donizete Chagas. So Paulo: Acadmica, 1988. p.130. 26 Ibid., p.131. 26 Esta teoria no deixa de considerar a pena criminal como um mal ao apenado, mas vai muito alm disso, tendo-a como instrumento criminal voltado atuao no mundo e, por isso, no bastante em si mesma, na mera caracterstica retributiva, destituda de sentido social-positivo. Justificando-se, assim, na utilizao do mal da pena para preveno ou profilaxia criminal, pois seria esta a finalidade precpua de toda a poltica criminal. Dessa maneira, a pena deve ter por objetivo servir de exemplo sociedade e ao prprio delinquente para que obedeam s leis. A teoria utilitarista pode ser classificada segundo dois critrios bsicos: um que diz respeito perspectiva dos destinatrios da preveno (geral ou especial), dependendo do fato de que a funo preventiva volte-se apenas pessoa do delinquente ou a todos os cidados em geral; e outro que se refere natureza das prestaes da pena, se positivas ou negativas. Alm disso, quando combinadas entre si, tm-se ento quatro tipos de teorias utilitaristas, relativas ou preventivas da pena: (I.a) a preventiva especial positiva, em que se busca a correo do apenado, conferindo pena a funo de agir especificamente sobre o delinquente com o objetivo ("positivo") de ressocializ-lo, reintegr-lo, repersonaliz-lo, reeduc-lo, reindividualiz-lo, reincorpor-lo, enfim, todo o leque chamado por Zaffaroni de "ideologias re" 27 ; (I.b) a preventiva especial negativa, em que se visa neutralizao da periculosidade do apenado, incapacitando-o especificamente, com a sua eliminao definitiva ou provisria da sociedade; (II.a) a preventiva geral positiva, por meio da qual se visa integrao do corpo social, j que lhe atribuem a funo positiva de reforar a fidelidade dos cidados ordem constituda, produzindo o "'efeito de confiana', o de 'aprendizagem' (resultante da demonstrao dos custos do facto punvel) e o de 'integrao verdadeira e prpria' (resoluo do conflito social suscitado pelo crime)" 28 ; (II.b) a preventiva geral negativa, pela qual se pretende intimidar a coletividade com a cominao das penas em abstrato, dissuadindo-a da transgresso normativa por meio do exemplo ou da ameaa.
27 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.126. 28 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2007. Tomo I: Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. p.51. 27 1.1.2.1 Preveno especial Trata a pena como um projeto disciplinar ora positivo, de reeducao do apenado, ora negativo, de eliminao e neutralizao do "perigoso", que, frise-se, no se excluem entre si, mas concorrem, cumulativamente, para a definio do objetivo da pena enquanto fim diversificado e dependente da personalidade, corrigvel ou incorrigvel, dos condenados. Figueiredo Dias identifica um denominador comum nas teorias da preveno especial da pena, seria a concepo da sano criminal como "um instrumento de actuao preventiva sobre a pessoa do delinquente com o fim de evitar que, no futuro, ele cometa novos crimes" 29 . Nessa medida, seria a prpria preveno da reincidncia. A preveno especial se apoia basicamente na periculosidade individual do apenado, buscando sua neutralizao (eliminao). E, quando se alcana este fim, garante-se a integridade do ordenamento jurdico em relao a um determinado sujeito (agente do delito). Assim, tem como ideia essencial a concepo de que a pena justa a pena necessria. Juarez Cirino dos Santos, por sua vez, destaca que a funo de preveno especial da pena " atribuio legal dos sujeitos da aplicao e da execuo penal" 30 . Isto porque, numa primeira etapa, ao realizar a dosimetria da pena, o juiz fixa o programa de preveno especial, individualizando a reprimenda na proporo necessria e suficiente preveno do delito; ao passo que, num segundo momento, o programa de preveno especial, j estabelecido na sentena criminal pelo magistrado, levado a cabo pelos tcnicos da execuo da pena "os chamados ortopedistas da moral, na concepo de Foucault" 31 com a finalidade de realizar "a harmnica integrao social do condenado (art. 1. o , LEP)" 32 .
29 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2007. Tomo I: Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. p.54. 30 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.464. 31 Id. 32 Ibid., p.465. 28 Preveno especial positiva A teoria da preveno especial positiva da pena parte do pressuposto de que o sujeito delinquente um indivduo detentor de uma patologia que o torna perigoso para o restante da sociedade. Nessa medida, seria a pena o instrumento pelo qual se buscaria o tratamento do homem criminoso, que apenas teria transgredido as normas jurdicas criminais em decorrncia de uma doena, pessoal, de ndole psicolgica, moral, educacional, social. Competiria, assim, aos magistrados a fixao do plano de "recuperao" do apenado, enquanto aos psiclogos, socilogos, assistentes sociais e demais funcionrios da "ortopedia moral" do estabelecimento prisional, caberia a funo de execuo do aduzido programa "ressocializante", com fim de que aquele que delinquiu, por ser doente, no delinqua mais. Com isso, materializa-se o antigo brocado: "punitur, ne peccetur" (punido, para que no peque). 33
A teoria da preveno especial positiva no seria, portanto, nada mais do que uma tentativa de legitimao do poder punitivo Estatal, atribuindo-lhe uma funo afirmativa de melhoramento do prprio infrator, ora pelo modelo moral, ora pelo modelo mdico-policial, ressaltando, assim, sua ndole teraputica. Mas, como sabido, as ideologias "re" no produzem o resultado que prometido ou, ao menos, vendido como sendo o que se busca, ainda que ardilosamente. Como diz Mathiesen: "No slo podemos decir, con la mayor certeza, que la crcel no rehabilita sino que ella de hecho inhabilita" 34 . Para Figueiredo Dias, aqueles que defendem referida funo da pena pretendem: [...] dar preveno individual a finalidade de alcanar a reforma interior (moral) do delinquente, uma sua autntica metanoia aquilo que bem poderia designar-se como a emenda do criminoso, lograda atravs da sua adeso ntima aos valores que conformam a ordem jurdica. 35
33 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.465. 34 MATHIESEN, Thomas. Juicio a la prisin. Buenos Aires: Ediar, 2003. p.100. 35 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2007. Tomo I: Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. p.54. 29 Ou, noutra perspectiva tambm preventiva, no a emenda moral, "mas verdadeiramente no tratamento das tendncias individuais que conduzem ao crime, exactamente no mesmo plano em que se trata um doente e, por isso, segundo um modelo estritamente mdico ou clnico" 36 . Assim, as penas adquirem o papel de adequao e protagonismo no cenrio das medidas tcnicas necessrias efetivao da funo teraputica da defesa social, com caractersticas higinico-preventivas, teraputico-repressivas, cirrgico- eliminatrias, dependendo do tipo de delinquente ocasionais, passionais, habituais, loucos ou natos e dos fatores sociais, psicolgicos e antropolgicos do crime. Alerta Claus Roxin
que as teorias preventivas especiais positivas nem ao menos logram uma delimitao temporal das penas, uma vez que para alcanarem os objetivos que proclamam, deveriam estabelecer "tratamentos" que prosseguissem at que se desse a correo definitiva do apenado, mesmo que para tanto a durao da pena fosse indefinida. "Numa palavra: a teoria da preveno especial tende, mais que um direito penal da culpa retributivo, a deixar o particular ilimitadamente merc da interveno estatal" 37
A deslegitimidade das ideologias "re" tamanha que possivelmente os que ainda a defendem o fazem como argumento de serem sustentadas apenas para que no se recaia num retribucionismo irracional que legitime a converso dos crceres em campos de concentrao. Ademais, como sabido, as prprias ideologias "re" so uma contradio na medida em que o Estado se prope a incutir no apenado os valores e as regras da sociedade segregando-o justamente dela, colocando-o numa outra microssociedade de valores e regras bastante distintas. A priso possui uma cultura prpria, um conjunto de regras prprio, sendo que os detentos vivem debaixo dele e eles mesmos aplicam sanes aos que o descumprem. Acerca justamente desse "cdigo carcerrio" Juan Jos Caballero Romero, citado e traduzido por Paganella Boschi, elencou cinco grupos de princpios fundamentais:
36 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2007. Tomo I: Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. p.54. 37 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus Natscheradetz. 3.ed. Lisboa: Vega, 1998. p.21. 30 a) cada interno deve levar a vida sem imiscuir-se na vida do outro, embora subordinado ao dever de ser leal a seu grupo; b) deve evitar perder a cabea mas, se isso acontecer, em hiptese alguma est autorizado a pedir ajuda aos funcionrios da penitenciria; c) deve honrar a palavra, trocando obsquios ou favores; d) deve saber aguentar as frustraes; e) finalmente, deve tratar seus guardies (os agentes penitencirios) com receio, dando sempre razo aos presos nos conflitos que surgirem. 38
Embora tenha como objeto de pesquisa os crceres espanhis, ainda assim pode-se entender que se trata de um conjunto de princpios comuns a todas penitencirias. O estabelecimento total priso um ambiente de privaes de toda espcie, de opresso, fragilidade, violncia e criminalizao. E o pior, sabe-se que o crcere dos sculos passados fazia a mesma coisa que os atuais, com os mesmos problemas, mesma contradies, tudo igual. Como registra Paganella Boschi: O ingresso na penitenciria produz a reduo do indivduo ao seu estado inicial mediante a destruio de seu senso de identidade e de auto-estima. J no tem mais a liberdade que tinha "na rua", perde a famlia, o emprego e, no raro, a propriedade de seus bens. Na priso vtima de abuso sexual e sofre todas as violaes que dizem com a sua intimidade, dando ensanchas ao aparecimento de distrbios sexuais e de conduta, enfermidades fsicas e mentais, estas de tipo depressivos, que se aproximam de uma verdadeira dissoluo da personalidade. Fala-se, inclusive, em psicose carcerria! Esse termo, h muito tempo, empregado para designar os distrbios mentais no interior das instituies totais. 39
Do mesmo modo Zaffaroni: Os riscos de homicdio e suicdio em prises so mais de dez vezes superiores aos da vida em liberdade. Em meio a uma violenta realidade de motins, abusos sexuais, corrupo, carncias mdicas, alimentares e higinicas, alm de contaminaes devido a infeces, algumas mortais, em quase 80% dos presos provisrios. Assim, a prisonizao feita para alm da sentena, na forma de pena corporal e eventualmente de morte, o que leva ao paradoxo a impossibilidade estrutural da teoria. Quando uma instituio no cumpre sua funo, por regra no deve ser empregada. Na realidade paradoxal do
38 Apud BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.116. 39 BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.116/117. 31 continente latino-americano, as penas no deveriam ser impostas se se mantivesse, coerentemente, a tese preventista especial positiva. A circunstncia de que sequer seja mencionada tal possibilidade prova que a preveno especial no passa de um elemento do discurso. 40
Preveno especial negativa Para a teoria da preveno especial negativa, a dita "correo" dos delinquentes seria uma mera utopia e, portanto, a preveno especial s poderia dirigir-se intimidao individual ou segregao do criminoso, podendo-se, ento, falar em neutralizao da periculosidade daqueles que delinquem. Dessa maneira, volta-se o olhar para o futuro, assim como j o fazia a preventiva especial positiva; todavia, aqui, no mais com um vis ressocializante, mas, sim, com uma perspectiva de defesa social, atemorizando o delinquente at que ele no mais repita a prtica de delitos ou separando-o do convvio social (eliminando-o). Como ensina o professor Cirino dos Santos, a preveno especial negativa de neutralizao do criminoso, fundada no pressuposto de que a privao de liberdade do apenado produz segurana social, demonstra-se evidente, visto que a dita: [...] incapacitao seletiva de indivduos considerados perigosos constitui efeito evidente da execuo da pena, porque impede a prtica de crimes fora dos limites da priso e, assim, a neutralizao do condenado seria uma das funes manifestas ou declaradas cumpridas pela pena criminal. 41
Segundo Zaffaroni: [...] para a preveno especial negativa, a criminalizao tambm visa a pessoa criminalizada, no para melhor-la, mas para neutralizar os efeitos de sua inferioridade, causa de um mal para a pessoa, que ao mesmo tempo um bem para o corpo social. 42
40 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.126. 41 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.465. 42 ZAFFARONI et al., op. cit., p.127. 32 As ideologias "re", prprias da preveno especial positiva, fracassaram (ou nunca passaram de mero discurso encobridor das reais finalidades da pena) e, nessa medida, a neutralizao da especial negativa surge somente como pena atroz, imposta por uma seleo arbitrria. Arremata Zaffaroni que, nesse vis a pena criminal configura-se eficaz, obtendo, sem dvida alguma, xito, uma vez que "a morte e os demais impedimentos fsicos so eficazes para suprir condutas posteriores do mesmo sujeito" 43 . Nessa medida que surge a teoria do Direito Penal do Inimigo proposta por Jackobs, que se utiliza de referida caracterstica neutralizante da preveno especial negativa, para propor a extino, a qualquer custo, dos inimigos do Estado: estes supostamente teriam rompido com o Pacto Social e, por isso, seriam considerados "no-pessoas" a serem extirpadas do convvio social, sem a observncia dos princpios e das regras limitadores do poder punitivo, visto que tais garantias seriam devidas apenas queles que no demonstraram querer o "distrato" social. 44
Por isso, alerta Zaffaroni: Ao nvel terico, a ideia de uma sano jurdica incompatvel com a criao de um mero obstculo mecnico ou fsico, porque este no motiva o comportamento, mas apenas o impede, o que fere o conceito de pessoa (art. 1 da Declarao Universal dos Direitos Humanos e art. 1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos), cuja autonomia tica lhe permite orientar-se conforme o sentido. Por isso, a mera neutralizao fsica est fora do conceito de direito, pelo menos em nosso horizonte cultural. Como no discurso anterior do qual complemento originrio o importante o corpo social, ou seja, o correspondente a uma viso corporativa e organicista da sociedade, que o verdadeiro objeto de ateno, pois as pessoas no possam de meras clulas que, quando defeituosas ou incorrigveis, dedem ser eliminadas. A caracterstica do poder punitivo dentro desta corrente a sua reduo coero direta administrativa: no h diferena entre esta e a pena, pois as duas procuram neutralizar um perigo atual. 45
Assim como a teoria retributiva, as teorias preventivas especiais no possibilitam uma delimitao do poder punitivo do Estado quanto ao seu contedo.
43 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.127. 44 JAKOBS, Gunther; MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo. Traduo de Andr Lus Callegari, Nereu Jos Giacomolli. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010b. 45 ZAFFARONI et al., op. cit., p.128. 33 Expe Roxin: [...] no se trata apenas de sermos todos culpveis, mas de todos necessitarmos de nos corrigir. certo que, segundo esta concepo, o esforo teraputico- social do Estado deve dirigir-se de antemo apenas contra os inadaptados sociedade; mas o ponto de partida continua a ser suficientemente perigoso. 46
possvel que um determinado grupo poltico que atinja o domnio do poder Estatal, a pretexto de que estaria a tratar penalmente de pessoas "socialmente inadequadas", submeta seus inimigos polticos ao poder punitivo. E tambm: [...] se se dirige apenas aos 'associais' em sentido tradicional, como mendigos, vagabundos, vadios, prostitutas e outras pessoas indesejveis para a comunidade, iro entrar na esfera do direito penal de grupos de pessoas cujo tratamento como criminosos dificilmente se pode fundamentar com base numa ordem jurdico-penal como a que possumos, dirigida ao facto isolado. 47
Ou seja, abertamente legitimar-se-ia um direito penal de autor, tpico de regimes autoritrios e nazifascistas, nos quais se pune o sujeito pelo que ele , ou deixou de ser, mas no pelo que ele fez, ou deixou de fazer. Nessa medida, portanto, completamente avesso noo de Estado Democrtico de Direito. Outra objeo que frequentemente se coloca s teorias preventivas especiais o de que, em crimes mais graves, no haveria de se impor uma pena quando no houvesse mais perigo de repetio da delinquncia. O exemplo trazido por Roxin
como mais contundente o daqueles sujeitos que assassinaram milhares de pessoas inocentes em campos de concentrao, alguns matando com extrema crueldade e por motivos sdicos. Esto eles, hoje, na sua maioria, vivendo de maneira discreta e plenamente integrados sociedade; no havendo que se falar, portanto, em "ressocializao" alguma, muito menos em perigo de uma eventual reincidncia pela qual deveriam ser intimidados e protegidos. Deveriam eles, ento, permanecer impunes? 48
46 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus Natscheradetz. 3.ed. Lisboa: Vega, 1998. p.21. 47 Id. 48 Ibid., p.21/22. 34 Ou, a par desse vis histrico, nos crimes de sangue (e naturalmente qualquer outra espcie delitiva) praticados por motivos e situaes que no se voltaro mais a se repetir, porque ningum exclui a punibilidade de tais crimes? Nessas situaes, como se v, as teorias preventivas especiais no so hbeis a fundamentar a necessidade da pena criminal. E tambm no explicam o que fundamenta o direito de o Estado impor a determinadas pessoas consideradas desviantes, diferentes, anmalas, um modo de viver como considerado "o correto", "o normal". Assim, a ideia de correo, embora seja um fim da pena, de modo algum traz em si sua justificativa. Diferentemente do que pensa a maioria dos seus adeptos. As exigncias do direito penal no podem ser de tal ordem a ponto de forar qualquer indivduo a mudar seus valores. Deve-se respeitar o direito diferena. Por isso, afirma Roxin: Mais importante perguntar: o que legitima a maioria da populao a obrigar a minoria a adaptar-se aos modos de vida que lhe so gratos? De onde nos vem o direito de poder educar e submeter a tratamento pessoas contra a sua vontade pessoas adultas? Porque no ho de poder viver conforme desejam os que fazem margem da sociedade quer se pense em mendigos, prostitutas ou homossexuais? Ser a circunstncia de serem incmodos ou indesejveis para muitos dos seus concidados, causa suficiente para contra eles proceder com penas discriminatrias? Tais perguntas parecem levemente provocadoras. Mas com elas apenas se prova que a maioria das pessoas considera como algo de evidente o facto de reprimir violentamente o diferente anmalo. Todavia, saber em que medida existe num Estado de Direito competncia para tal, eis o verdadeiro problema que a concepo preventivo-especial no pode partida resolver, porque cai fora do seu campo de viso. 49
Dessa maneira, segundo Claus Roxin, as teorias da preveno especial no so capazes de fundamentar o direito penal, porque no podem delimitar os seus pressupostos e consequncias, visto que no explicam a punibilidade de crimes sem risco de repetio e porque a ideia de adaptao social coativa, mediante pena, no se legitima por si prpria, precisando de uma legitimao jurdica que se baseia em outros tipos de consideraes. 50
49 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus Natscheradetz. 3.ed. Lisboa: Vega, 1998. p.22. 50 Id. 35 Alm disso, numa leitura proveniente da Criminologia Crtica 51 , pode-se observar que a funo preventiva especial negativa seria tecnocrtica, ou seja, possvel de efetivao prtica, pois a pena lograria, em regra, a capacidade de neutralizao dos apenados; ao passo que a dita funo preventiva especial positiva seria apenas ideolgica, com inteno de legitimar o discurso daqueles que dominam o poder de punir, j que impossvel de efetivao prtica, na medida em que a pena criminal, violenta por essncia, no conseguiria, ordinariamente, "ressocializar" os apenados. 1.1.2.2 Preventivas gerais A preveno geral fundamenta-se no livre-arbtrio do homem, pois se preocupa em convencer a partir da ideia de intimidao ou da utilizao do medo e pela ponderao da racionalidade humana. Portanto, as doutrinas da preveno geral aliceram-se na pena como instrumento poltico-criminal utilizado com o fim de afetar psiquicamente, de forma geral, os membros de uma comunidade, para que eles no pratiquem crimes. Essa dominao legitimada pelo poder coator da lei. Pode-se, dizer, modernamente, que a preveno geral anda nos trilhos da coao psicolgica que tem por finalidade criar nos potenciais criminosos um motivo contundente que o afaste do crime.
51 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002; CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da libertao. Traduo de Silvia Moretzsohn. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2005; GIORGIO, Alessandro De. A misria governada atravs do sistema penal. Traduo de Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2006; MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Crcere e fbrica: as origens do sistema penitencirio (sculos XVI XIX). Traduo de Srgio Lamaro. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2010; RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e controle social. Traduo de Gizlene Neder. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2004; SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; SOZZO, Massimo (Coord.). Reconstruyendo las criminologias crticas. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2006; WACQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gerao da misria nos Estados Unidos (a onda punitiva). Traduo de Srgio Lamaro. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Traduo de Vania Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceio. 5.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010. 36 Prevenir seria contramotivar com argumentos convincentes sobre o mal da pena legitimadora da ordem vigente e mantenedora da paz jurdica. Claus Roxin fundamenta que a concepo da preveno geral continua presente em nossos dias, quando o Cdigo Penal conduz a generalidade da populao ao comportamento conformativo com as leis por exemplo, com medidas de aumento da pena para embriaguez ao volante. Tambm quando do Projeto do Cdigo Penal Alemo de 1962, em que se lia a expresso: "fora moderadora dos costumes" 52 . As doutrinas da preveno geral esto intimamente ligadas funo do direito penal, qual seja: tutelar os bens jurdicos. Por isso, o direito penal deve atuar preventivamente diante da comunidade, seja com ameaa de punibilidade, seja com punio efetiva. 53
Preveno geral positiva A doutrina da preveno geral positiva confunde o direito com a moral, pois confere s penas funes de integrao social mediante o reforo geral da fidelidade ao Estado, firmando-se, assim, como doutrina legalista e estatalista, conformadora das condutas, a partir da concepo do direito penal como "orientador da moral" e "educador coletivo". Zaffaroni traduz a doutrina da preveno geral positiva como aquela que fundamenta a criminalizao, "no, porm para dissuadi-los pela intimidao, e sim como valor simblico produtor de consenso, e, portanto, reforador de sua confiana no sistema social geral" 54 . A partir da realidade social, essa teoria se sustenta em dados reais que a anterior. Segundo ela, uma pessoa seria criminalizada porque com isso a opinio pblica normatizada ou renormatizada, dado ser importante o consenso que sustenta o sistema social. Como os crimes de "colarinho branco" no alteram o consenso enquanto no forem percebidos como conflitos delituosos,
52 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus Natscheradetz. 3.ed. Lisboa: Vega, 1998. p.23. 53 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2007. Tomo I: Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. p.50. 54 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.121/122. 37 sua criminalizao no teria sentido. Na prtica, tratar-se-ia de uma iluso que se mantm porque a opinio pblica a sustenta, e convm continuar sustentando-a e reforando-a porque com ela o sistema penal se mantm: ou seja, o poder a alimenta para ser por ela alimentado. 55
Sintetiza Figueiredo Dias que a preveno geral positiva gera efeito positivo de confiana ou de aprendizagem, quando da demonstrao das consequncias punveis do crime. Ele confirma que a pena a forma de o Estado se manter e reforar a confiana da comunidade nas normas penais, como tutela dos bens jurdicos. 56
Preveno geral negativa Figueiredo Dias percebe a preveno geral negativa como a teoria que concebe a pena como forma de intimidao, feita pelo Estado, aos indivduos a partir da observao do sofrimento imposto ao delinquente. 57
Cirino dos Santos, por sua vez, diz ser a funo declarada ou manifesta de preveno negativa intimidadora pela ameaa penal. Ele reafirma que este o discurso real do direito penal, ou seja, discurso garantidor da ordem social capitalista responsvel pelo desequilbrio entre meios de produo e fora de trabalho, reproduzindo, assim, as desigualdades sociais. 58
J Zaffaroni
ensina que a preveno geral negativa pretende dissuadir os que no cometem crimes a, de fato, no os cometerem, em razo dos ideais de custo-benefcio; ou seja, da aplicao da pena, mas tambm com uma funo utilitria antitica da criminalizao de condutas. 59
Zaffaroni ainda apresenta a gradao dos efeitos da criminalizao exemplarizante: primeiro, comenta quanto aos delitos com finalidade lucrativa, afirmando que a punibilidade ser para os vulnerveis ao cometimento daquela delinquncia, o
55 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.122. 56 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2007. Tomo I: Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. p.50-52. 57 Ibid., p.50. 58 SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.492/493. 59 ZAFFARONI et al., op. cit., p.117-120. 38 que apenas reforaria, ou melhor, serviria de estmulo ao aperfeioamento criminal, pois o "vulnervel delinquente" iria "estabelecer maior nvel de elaborao delituosa como regra de sobrevivncia" 60 . Portanto, a inteno da preveno geral negativa no seria atingida, j que a pena no iria persuadir ao no cometimento do delito, mas provocaria maior elaborao da ardilosidade criminosa. Em segundo lugar, ele comenta que para crimes mais graves como os de colarinho branco ou de terrorismo, tampouco a preveno geral negativa serviria para dissuadir contra o crime, pois os autores desses delitos tm tendncia ao fanatismo, no considerando a ameaa da pena; pelo contrrio, percebem-na como estmulo, visto que so eles os sicrios, mercenrios, administradores de empresas delituosas. Zaffaroni confirma que as punies do Estado Direito Penal so exemplos de terror com penas cruis e indiscriminadas, a exemplo da ditatura de 1968, com o Ato Institucional n. o 5. 61
Em um terceiro momento, Zaffaroni at demonstra acreditar que nos delitos de menor gravidade a "criminalizao primria" pode exercer influncia sobre alguma pessoa, pois as pessoas, de acordo com esta teoria, evitariam as condutas antijurdicas por temor lei penal. Contudo, segundo o mestre argentino, este discurso "confunde o feito do direito em geral e toda tica social com o poder punitivo" 62 ; esquecendo, assim, que o maior nmero das pessoas no pratica aes lesivas por princpios ticos, jurdicos e afetivos, e no por temor lei a tica no provm da lei penal, necessariamente. Para Zaffaroni, no a preveno geral negativa que dissuade as pessoas ou conserva a sociedade; trata-se, sim, de uma iluso do penalismo que identifica direito penal com cultura. Segundo Zaffaroni, o fim do discurso da teoria da preveno geral negativa trgico, pois no plano poltico e terico, quando se esgotar o catlogo de consequncias penais negativas capazes de ameaar algum, a suposta sada ser a pena de morte; ato cruel e comprovador de que o Estado, com seu direito penal, esqueceu-se que
60 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.117. 61 Ibid., p.118. 62 Id. 39 sua funo essencial a de preservao da vida e no a de assassino legitimado. 63
Portanto, de acordo com o discurso da preveno geral negativa, as pessoas servem como meio a servio de um Estado intimidador e alienado existncia da pessoa humana; responsvel pela perpetuao das injustias sociais, j que, por exemplo, durante as crises econmicas, aumenta as penas para os mais prejudicados, a saber: os desprovidos de tudo. A lgica da discusso faz o delito perder sua essncia de leso jurdica para convert-lo em um indcio de inimizade com a cultura que o estado quer homogeneizar ou com a moral que deseja impor. Fica a descoberto seu carter verticalista, hierarquizante, homogeneizador, corporativo e, por conseguinte, contrrio ao pluralismo prprio do estado de direito e tica baseada no respeito pelo ser humano como pessoa. 64
Paganella Boschi
informa que a pena como preveno j era preocupao dos gregos. Os partidrios da teoria da preveno geral negativa afirmavam ser a punio um mal necessrio para que no houvesse reincidncia de crimes, alm de servir de alerta para todos evitarem o caminho delituoso. Portanto, nesse sentido, "castiga-se para que a sociedade, como um todo, puna o ofensor, permanea em estado de alerta e reforce seu sentimento de confiana no direito" 65 . Por mais evidente que possam parecer os fins preventivos gerais da pena, alguns questionamentos so apontados pelos crticos mais atentos. Primeiro, no que diz respeito fundamentao do direito de punir, as teorias preventivas gerais padecem do mesmo mal das teorias retributivista e preventivas especiais; ou seja, no esclarecem a que comportamentos possui o Estado a faculdade de intimidar, permanecendo, dessa forma, em aberto o mbito da "criminalidade" punvel. Nessa esteira, ainda, assim como as teorias preventivas especiais podem levar a um tratamento teraputico-social indeterminado, as doutrinas preventivas gerais podem conduzir a um estado de terror social, ultrapassando a medida do possvel numa
63 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.119. 64 Ibid., p.121. 65 BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.112. 40 ordem jurdico-democrtica. Isto porque quem pretender intimidar mediante a pena tender a reforar esse efeito, castigando to duramente quanto possvel. E, quanto a esses dois aspectos, que se levanta o carter meramente ideolgico da teoria preventiva geral negativa, apontando-a como impossvel de efetivao prtica para os usurios habituais do sistema criminal. Ao passo que, proclama o vis eminentemente tecnocrtico da teoria preventiva geral positiva, advogando-a como produto natural da vida em sociedade, que tem a sano como necessria e hbil manuteno, pela reafirmao, dos valores sociais que mantm a sociedade coesa. Mas, exatamente dessa concepo que surge a terceira e mais contundente crtica s teorias preventivas gerais: como pode justificar-se que se castigue um indivduo no em considerao a ele prprio, mas em considerao a outros? Dessa forma, um ser humano nunca deve ser considerado apenas como meio a fins alheios ou, pior, posto dentre os objetos dos direitos das coisas, visto que a essncia de sua prpria personalidade, natureza ntica como membro da espcie humana, o protege disto. Com efeito, as teorias preventivas gerais encontram-se sujeitas s objees muito semelhantes s postas em face das teorias preventivas especiais e retributiva: no podem fundamentar o poder punitivo do Estado nos seus pressupostos, nem limit-lo nas suas consequncias; so poltico-criminalmente discutveis e carecem de legitimaes que estejam em consonncia com os fundamentos do ordenamento jurdico. 1.1.3 Eclticas As teorias eclticas buscam aliar a exigncia de retribuio jurdica da pena com as concepes preventivas gerais e especiais. De certa maneira, tenta-se discursivamente conjugar a expiao (compensao da culpabilidade) com a retribuio (pelo injusto penal). De acordo com estas vises, a pena justa aquela que melhor garante a preveno geral e a preveno especial, com compreenso e aceitao dessas funes tanto pela sociedade quanto pelo delinquente. De maneira que sua qualidade de 41 "justa" derivaria diretamente da possibilidade que a pena proporcionaria ao criminoso de lograr sua expiao e, ao mesmo tempo, reconciliar-se com a sociedade. No entanto, com propriedade, alerta Roxin: certo que a teoria unificadora se baseia em ter correctamente que cada uma das concepes contm pontos de vista aproveitveis que seria errneo converter em absolutos. Mas a tentativa de sanar tais defeitos justapondo simplesmente trs concepes distintas tem forosamente de fracassar, j que a mera adio no somente destri a lgica imanente concepo, como aumenta o mbito de aplicao da pena, a qual se converte assim num meio de reaco apto para qualquer realizao. Os efeitos de cada teoria no se suprimem em absoluto entre si, antes se multiplicam, o que no s teoricamente inaceitvel como muito grave do ponto de vista do Estado de Direito. Se esta anomalia no foi ainda posta em evidncia prtica, isso deve-se a que os tribunais tm amplamente em conta decises valorativas constitucionais e as exigncias de razo scio poltica, sem aproveitarem o amplo espao de manobra que lhes oferecido pela teoria unificadora. Precisamente por isso, as questes fundamentais jurdico- penais discutem-se hoje na sua maioria sem relao alguma com as teorias da pena, que deste modo ameaam perder a sua actualidade prtica. 66
Figueiredo Dias esclarece ainda que, alm das teorias eclticas que buscam aliar as trs vertentes essenciais dos fins da pena (retribuio, preveno especial e preveno geral), h outras, igualmente unificadoras, mas que desprezam os objetivos retribucionistas e privilegiam apenas as concepes preventivas (especial e geral) 67
1.2 DISCURSO CRTICO DA TEORIA DA PENA A pena privativa de liberdade, segundo o discurso declarado, o qual se encontra alicerado na ideologia da classe dominante, funda-se no conceito de que as condies de vida no crcere devem ser sempre piores que as condies de vida dos estratos mais baixos dos trabalhadores livres o que, j na origem, demonstra que "nenhuma das teorias da punio, nem a absolutista nem a teleolgica, est
66 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus Natscheradetz. 3.ed. Lisboa: Vega, 1998. p.26. 67 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2007. Tomo I: Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. p.60. 42 apta a explicar a introduo de certos mtodos de punio no interior da totalidade do processo social" 68 . Rusche e Kirchheimer so taxativos em afirmar: Para efeito de adotar uma abordagem mais profcua para a sociologia dos sistemas penais, necessrio despir a instituio social da pena de seu vis ideolgico e de seu escopo jurdico e, por fim, trabalh-la a partir de suas verdadeiras relaes. [...]. A pena no nem uma simples consequncia do crime, nem o reverso do crime, nem tampouco um mero meio determinado pelo fim a ser atingido. A pena precisa ser entendida como um fenmeno independente seja de sua concepo jurdica, seja de seus fins sociais. [...]. Todo sistema de produo tende a descobrir formas punitivas que correspondam s suas relaes de produo. , pois, necessrio pesquisar a origem e a fora dos sistemas penais, o uso e a rejeio de certas punies, e a intensidade das prticas penais, uma vez que elas so determinadas por foras sociais, sobretudo pelas foras econmicas e, consequentemente, fiscais. 69
Com efeito, o sistema penal como forma de controle social nada mais faz seno espelhar-se nas relaes materiais de produo (base econmica). E nessa servido sistmica aos interesses da economia (leia-se: interesse dos que detm poder econmico) que se aliceram os pilares das tcnicas punitivas; relao esta que encontrada quando se busca uma anlise honesta acerca de quais so as verdadeiras (reais) funes da pena. Seguindo o modelo j exposto acima, passa-se neste momento, ento, s consideraes a respeito do que o Professor Cirino dos Santos denomina funes reais ou latentes da pena 70 , as quais revelam, por meio de um discurso crtico, quais seriam os verdadeiros papis da sano criminal a atestar sua deslegitimidade.
68 RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e controle social. Traduo de Gizlene Neder. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2004. p.17/18. 69 Ibid., p.19/20. 70 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.460/461. 43 Segundo Zaffaroni: O poder estatal concede s suas instituies funes manifestas que so expressas, declaradas e pblicas. Trata-se de uma necessidade republicana; um poder orientador que no expresse para que exercido no pode submeter-se ao juzo de racionalidade. Porm, em geral, essa funo manifesta no coincide por completo com o que a instituio realiza na sociedade, ou seja, com suas funes latentes ou reais. 71
As instituies totais, dentre elas o crcere, caracterizam-se por ser locais fechados e, por conseguinte, isolam e separam seus cativos da sociedade livre. Ocorre que tal segregao resulta mais aparente do que real, j que o crcere nada mais faz seno manifestar os modelos sociais/econmicos de organizao constatados na prpria sociedade livre. Para melhor ilustrao das ideias que representam expresso do discurso crtico e atestam as finalidades reais da pena, ser feita uma separao entre algumas principais teorias, mas sempre lembrando que elas no esto compartimentalizadas, ao contrrio, imbricam-se. O caminho ser iniciado pela teoria negativa/agnstica de Zaffaroni, passando pelos abolicionistas Michel Foucault, Louk Hulsman, Thomas Mathiesen e Nils Christie. Na sequncia ser abordada a teoria da rotulao em Howard Becker para, ento, chegar-se ao movimento da criminologia crtica. Ao final, mas ainda dentro da criminologia crtica, ser analisada a ideia de direito penal de autor sob o vis da teoria do etiquetamento. 1.2.1 Teoria negativa/agnstica da pena de Eugenio Ral Zaffaroni A teoria negativa/agnstica idealizada por Zaffaroni est pautada em dois arqutipos tericos bem distintos: estado de polcia e estado de direito. 72
71 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.88. 72 "No possvel examinar o conceito de pena sem examinar bem mais de perto a funo poltica do direito penal, o que no factvel sem aprofundar a ideia de estado de polcia e de estado de direito" (Ibid., p.93). 44 Sinteticamente, como polcia significa administrao ou governo, estado de polcia seria aquele regido por decises do governante, no qual uma classe social decidiria o que melhor e expressaria tal vontade por meio de leis, exigindo-se, com isso, a submisso de todos aos interesses deste segmento social. Neste estado, portanto, existiria uma justia substancialista, pois representativa dos anseios da classe hegemnica. Imperaria o paternalismo, ensinando e castigando os sbitos para que haja conformao aos ditames hierarquicamente superiores, chegando-se, at mesmo, a tutelar as aes autolesivas das pessoas. 73
Por sua vez, o modelo ideal de estado de direito concebido como sendo aquele em que a vontade a imperar seria a da maioria, sem se desprezar os anseios das minorias, sendo que ambas, maioria e minoria, tm de se conformar s regras previamente estabelecidas. Neste modelo, a justia seria procedimental; todos so iguais, pois todos tm conscincia para saber compreender o que melhor e o que possvel. Tendo como norte a fraternidade, tal estado preza para que as decises de conflitos afetem o menos possvel a existncia de cada e sua esfera personalista. 74
O marco, ento, da teoria negativa/agnstica reside precisamente nesta permanente tenso entre o estado de polcia e o estado de direito, sendo que o primeiro quer a todo custo se expandir e o segundo luta para deter estas foras do primeiro que existem em seu prprio interior. E neste ponto que tal teoria enaltecida pelo Professor Cirino dos Santos: O objetivo de conter o poder punitivo do estado de polcia intrnseco em todo estado de direito, proposto pela teoria negativa/agnstica da pena criminal produzida pela inteligncia criativa de EUGENIO RAL ZAFFARONI e de NILO BATISTA, comprometidos com a democratizao do sistema punitivo na periferia do sistema poltico/econmico globalizado , justifica a teoria negativa/agnstica da pena criminal como teoria crtica, humanista e democrtica do Direito Penal, credenciada para influenciar projetos de poltica criminal e a prtica jurdico-penal na Amrica Latina. Afinal definir pena como ato de poder poltico, atribuir pena o mesmo fundamento jurdico da guerra e rejeitar como falsas as manifestaes manifestas ou declaradas da pena criminal significa ruptura radical e definitiva com o discurso de lei e ordem do poder punitivo. 75
73 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.93/94. 74 Id. 75 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.474. 45 A teoria negativa/agnstica despreza as teorias jurdicas positivistas aliceradas nas funes declaradas da pena, pois acredita que sejam falsas ou no generalizveis, e mostra, com a inteno de limitar o estado de polcia, suas funes ocultas e reais. No se transpe este atoleiro com uma nova teoria punitiva, mas sim apelando para uma teoria negativa ou agnstica da pena: deve-se ensaiar uma construo que surja do fracasso de todas as teorias positivas (por serem falsas ou no generalizveis) em torno de funes manifestas. Adotando-se uma teoria negativa, possvel delimitar o horizonte do direito penal sem que seu recorte provoque a legitimao dos elementos do estado de polcia prprios do poder punitivo que lhe toca limitar. A questo como obter um conceito de pena sem apelar para as suas funes manifestas. A este respeito no tampouco vivel a tentativa de faz-lo atravs de suas funes latentes, porque estas so mltiplas e ns no as conhecemos em sua totalidade. 76
Com efeito, a teoria negativa/agnstica idealizada por Zaffaroni entende a pena como um ato de poder, explicvel politicamente e no juridicamente. 77
Para chegar a essa constatao, o mestre argentino recupera o conceito de pena formulado por Tobias Barreto ainda no sculo XIX. Segundo Tobias Barreto: O conceito da pena no um conceito jurdico, mas um conceito politico. [...]. Quem procura o fundamento jurdico da pena deve tambm procurar, se que j no encontrou, o fundamento jurdico da guerra. Que a pena, considerada em si mesma, nada tem que ver com a ideia do direito, prova-o de sobra o facto de que ela tem sido muitas vezes applicada e executada em nome da religio, isto , em nome do que ha de mais alheio vida jurdica. 78
Como j disse Nilo Batista, "Tobias Barreto se antecipava extraordinariamente s concepes jurdicas concorrentes no Brasil de sua poca" 79
76 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.98. 77 Ibid., p.108. 78 BARRETO, Tobias. Estudos de direito: publicao posthuma dirigida por Sylvio Romro. Rio de Janeiro: Laemmert, 1892. p.177/178. 79 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 11.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p.19. 46 Portanto, quando se atesta que a pena no possui contedo jurdico e sim poltico, seus laos so estreitados com a guerra, na medida em que ambas tm como fim infligir dor aos inimigos. Sim, pois "a pena uma coero, que impe uma privao de direitos ou uma dor, mas no repara e nem restitui, nem tampouco detm as leses em curso ou neutraliza perigos iminentes" 80 . a esse respeito que adverte Salo de Carvalho: Entendida como realidade poltica, a pena no encontra sustentao no direito, pelo contrrio, simboliza a prpria negao do direito. 81 Pena e guerra se sustentam, portanto, pela distribuio da violncia e imposio incontrolada de dor. No obstante seu carter incontrolvel, desmesurado, desproporcional, e desregulado reivindica, no mbito das sociedades democrticas, limite. 82
Toda a punitividade da sano criminal pode ser condensada em um discurso blico, ou seja, na guerra contra o crime. Ressalte-se que na guerra no existem leis, ou melhor, existe a lei da guerra, segundo a qual tudo permitido para aniquilar o inimigo. A teoria aqui em comento fixa suas bases no binmio negativa e agnstica, sendo seus conceitos diversos. A ideia de ser negativa a teoria refere-se rejeio s funes declaradas da pena veiculadas por meio do discurso oficial. "Trata-se de um conceito de pena que negativo por duas razes: a) no concede qualquer funo positiva pena; b) obtida por excluso (trata-se de coero estatal que no entra no modelo reparador e nem no administrativo direto)" 83 . Com efeito, as leis e suas sanes, no caso a criminal, no so isentas, muito embora tente-se atestar sua neutralidade em vista de sua pretensa abstrao.
80 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.99. 81 No deve ser confundida a concepo da pena como negao do direito com a ideia hegeliana de crime como negao do direito. Enquanto esta legitima a pena em consequncia prtica de um no direito (crime), aquela atesta a deslegitimidade da sano ante sua ausncia de fundamentao jurdica. 82 CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.145. 83 ZAFFARONI et al., op. cit., p.99. 47 O Estado exerce sua violncia por meio do Direito, mormente o Penal, como forma de conformao de todos aos interesses dos que o dominam: a classe possuidora dos meios de produo. Essa mesma classe que domina o Estado faz com que ele seja a representao e o guardio de seus interesses. Faz com que o Estado seja a fora (i)legtima da violncia para que seja imposto seu discurso de aparente e vendvel consenso como forma de manuteno do poder. Pretender conservar um poder exercido mediante um discurso falso, quando se sabe que este legitima e sustenta um poder diverso exercido por outros, que custa vidas humanas, que degrada um grande nmero de pessoas (tanto aquelas que o sofrem quanto as que o exercem) e que se trata de uma constante ameaa aos mbitos sociais de auto-realizao, , a todas as luzes, eticamente reprovvel. 84
Vender o falso consenso como algo existente na realidade tem como mote encobrir a essncia da sociedade que a conflituosidade de interesses entre as classes que a compem. Assim, a teoria negativa nada mais faz seno retirar este vu que tenta encobrir as funes reais da pena. Tambm existe o outro elemento, qual seja, agnosticismo. " agnstico quanto sua funo, pois confessa no conhec-la" 85 . Ou seja, no interessa para tal teoria saber identificar alguma finalidade real ou latente pena. Aqui reside talvez o embarao deste elemento terico muito bem apontado pela honestidade acadmica do Professor Cirino dos Santos: [...] o componente agnstico do conceito, como renncia de cognio das funes reais ou latentes do sistema penal, na medida em que indica desinteresse cientfico sobre realidades ocultas por detrs da aparncia das instituies sociais, parece romper com a tradio histrica da Criminologia Crtica nesse caso em contraste com a inegvel natureza crtica do trabalho intelectual dos autores, que explicam a represso penal pela seletividade fundada em esteretipos desencadeados por indicadores sociais negativos de pobreza, marginalizao etc. 86
84 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.75. 85 Ibid., p.99. 86 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.475. 48 Com efeito, a identificao das funes reais da pena consequncia necessria da aplicao do aporte da criminologia crtica na investigao dos verdadeiros interesses da classe dominante a usar a sano corporal como mais um dado para compor a estrutura social de forma mais rentvel possvel economicamente. 1.2.2 Abolicionismo Com frequncia se estudam as teorias que buscam encontrar fundamentos para legitimar a existncia da sano criminal sem se atentar para uma indagao que deve preceder a tudo isso: por que se deve punir? com esta pergunta que se preocupa o movimento abolicionista. Com efeito, todas as ideologias sobre a pena pressupem sua existncia sem que antes se discuta se realmente se deve encarcerar. Desprezar a indagao anterior isola qualquer possibilidade de reflexo sobre as alternativas prpria priso. Dessa forma, paralelamente avaliao das teorias da pena, importante discutir a matriz terica que nega a atividade estatal sancionadora: o abolicionismo penal. O movimento abolicionista, tendncia atual dos movimentos de poltica criminal alternativa, fornece importantes elementos ao debate sobre a contrao do sistema penal/carcerrio, apresentando propostas concretas que visualizam desde a sua eliminao construo de alternativa aos regimes punitivos de apartao. 87
Pois bem, em verdade, o abolicionismo no se interessa por uma poltica criminal alternativa, mas sim com uma alternativa prpria poltica criminal. Segundo Zaffaroni: O abolicionismo nega a legitimidade do sistema penal tal como atua na realidade social contempornea e, como princpio geral, nega a legitimao de qualquer outro sistema penal que se possa imaginar no futuro como alternativa a modelos formais e abstratos de soluo de conflitos, postulando a abolio radical dos sistemas penais e a soluo dos conflitos por instncias ou mecanismos informais. 88
87 CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.132. 88 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Traduo de Vania Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceio. 5.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010. p.89. 49 Ainda que exista pouco consenso entre os autores deste movimento, algumas ideias podem ser elencadas como comuns. Os processos penais deixam de lado a vtima enquanto se legitima a interveno total do Estado, como preservador dos bens jurdicos "indispensveis". A interveno do sistema penal agrava os conflitos porque impede que se chegue a qualquer resposta que no seja punitiva. Em alguns casos a prpria existncia do sistema penal agrega riscos e danos para os envolvidos, como no caso de consumo de drogas e de abortamento, em que os potenciais imputados devem se ocultar e realizar seus comportamentos criminalizados em maiores situaes de risco, recordando-se, com isso, uma das caractersticas do estado de polcia de Zaffaroni, qual seja, a tutela criminal at mesmo das aes autolesivas. A tudo isso ainda se devem agregar a violncia policial e a iluso generalizada de que os problemas realmente se resolvem mediante a interveno das agncias de controle. A priso, como j dito, reproduz a criminalizao, sendo que inegvel que no houve qualquer progresso quanto aos castigos implementados desde longnquos tempos, e que as reformas iluministas j denunciavam. A priso continua sendo apenas uma alternativa tortura e pena de morte. O sistema penal no possui coerncia, pois colocado a andar somente por andar e ningum sabe para onde se conduz, porque a lgica do castigo impede que o sistema penal possa solucionar realmente algum conflito. Neste ponto que o movimento abolicionista se debrua: eliminao da priso, a qual somente produz e reproduz sofrimento. Esse movimento no monopolizado pelo direito pode ser assim compreendido, segundo Edson Passetti: O abolicionismo penal no propriedade de juristas, doutrinas, poltico- ideolgicos, tampouco de consideraes conclusivas de ilibados pensadores dizendo a quem, o qu e o porqu do abolicionismo estar vinculado a isto ou aquilo. Um abolicionista penal libertrio est conectado a um fluxo de resistncias ininterrupto, associativo e capaz de transtornar certezas e acomodaes, principalmente as respaldadas em profecias contemporneas, elaboradas tanto por intelectuais condutores de conscincia quanto por diretores de procedimentos impessoais. 89
89 PASSETTI, Edson. Louk Hulsman e o abolicionismo libertrio. In: KOSOVSKI, Ester; BATISTA, Nilo. Tributo a Louk Hulsman. Rio de Janeiro: Revan, 2012. p.67. 50 Ainda que de difcil agregao ante a diversidade discursiva, sero analisados a seguir alguns autores do movimento abolicionista. 1.2.2.1 O abolicionismo de Michel Foucault Conforme adverte Zaffaroni, "embora no possa ser considerado um abolicionista no sentido dos demais autores", "Michel Foucalt foi, sem dvida, um abolicionista" 90 . Ou, como diz Salo de Carvalho, ressaltando a importncia de Foucault: "O enfoque foucaultiano gera radical mudana no discurso da criminologia crtica, legando fundamentos importantes ao desenvolvimento das demais polticas abolicionistas" 91 . Foucault, embora no apresente lineamentos de aes abolicionistas ou mesmo estratgias possveis, como se fornecesse uma caixa de ferramentas, os tericos deste movimento inevitavelmente apropriam-se das ideias apresentadas pelo mestre francs, como um pensamento contnuo, aberto, em que se sustenta que a anlise da punitividade deve ser contextualizada constantemente com as relaes de poder, desconfiando sempre da ideologia dominante de seu tempo. Por tais motivos que realmente pode-se entender Foucault como um terico sim da criminologia, em especial em seu "Vigiar e punir". Conforme registra Anitua, "falar do castigo sem mencionar Foucault como falar do inconsciente sem mencionar Freud, tamanha a importncia deste autor e sua obra" 92 . A princpio, parece que Foucault pretendia com "Vigiar e punir" denunciar os aspectos negativos do sistema penal vigente. Com efeito, para isso debruou-se
90 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Traduo de Vania Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceio. 5.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010. p.101. 91 CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.133. 92 ANITUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Traduo de Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008. p.644. 51 sobre o projeto de Jeremy Bentham de priso ideal o panptico , encontrando nele uma espcie de poder denominado poder disciplinar. Bentham foi um jurista e filsofo poltico do Iluminismo, e seu projeto de priso era visto de modo geral com uma curiosidade histrica at que Foucault fizesse dele o foco de seu estudo genealgico. Ele o viu como uma admirvel ilustrao, um diagrama, para uma nova maneira de conceber o poder. Em vez de basear-se na figura de um soberano, como o monarca, esse novo tipo de poder era annimo e mecnico. Em vez de funcionar por meio de restries externas e violncia espetacular, operava mediante a internalizao de um olhar discreto, vigilante. Em vez de esconder e reunir seus sujeitos, tentava torn-los visveis e separ-los uns dos outros. A priso, esta regio mais sombria do aparelho de justia, o local onde o poder de punir, que no ousa mais se exercer com o rosto descoberto, organiza silenciosamente um campo de objetividade em que o castigo poder funcionar em plena luz como teraputica e a sentena se inscrever entre os discursos do saber. Compreende-se que a justia tenha adotado to facilmente uma priso que no fora entretanto filha de seus pensamentos. Ela lhe era agradecida por isso. 93
A provocativa afirmao de Foucault nesta primeira obra importante de seu perodo genealgico que, embora o panptico como tal no tenha sido construdo, seus elementos essenciais passaram a caracterizar uma nova forma de poder: o poder disciplinar. Esses esto presentes no projeto e na construo de numerosas instituies e espaos da sociedade moderna, como escolas, hospitais, fbricas e prises. Ou, como relata Zaffaroni: "A sociedade militariza-se e o delito passa a ser considerado um dano ao soberano. Assim, vo surgindo ou generalizando-se o que Foucault denomina de 'instituies de sequestro' (priso, manicmio, asilo, hospital, escola etc.) e a polcia" 94 . Portanto, vive-se numa sociedade disciplinar em que o poder exercido mediante uma vigilncia difusa e annima.
93 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 40.ed. Petrpolis: Vozes, 2012. p.242. 94 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Traduo de Vania Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceio. 5.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010. p.62. 52 Atualmente o poder disciplinar assume forma tecnologicamente mais sofisticada nas cmeras fotogrficas, cdigos de barra eletrnicos, telefonemas monitorados e aparelhos de celular, mas os princpios operativos permanecem os mesmos. Em "Vigiar e punir" Foucault analisa as maneiras como sujeitos criminalizados so constitudos em redes de poder/saber. Em primeiro lugar, as prticas na priso manipulam e moldam concretamente seus corpos por meio de regimes de exerccio, regras minuciosamente detalhadas, vigilncia constante, dieta e horrios estritos. Hbitos e padres de comportamento so destrudos e reconstrudos de novas maneiras. Em segundo lugar, os corpos dos detentos so classificados e examinados cientificamente. "O corpo supliciado se insere em primeiro lugar no cerimonial judicirio que deve trazer luz a verdade do crime" 95 . Embora as tipologias dos primrdios da criminologia possam ter sido descartadas, os princpios de observao e avaliao prevalecem. Os prisioneiros so casos a ser estudados cientificamente, bem como corrigidos institucionalmente. Veja-se que o objetivo do poder disciplinar no reprimir os interesses ou desejos dos prisioneiros, mas constru-los como "normais" 96 . Ele no submete os corpos violncia externa da mesma maneira que o poder pr-moderno mutilou o corpo de Damiens. 97 O poder coercitivo internalizado e o prisioneiro torna-se seu prprio vigia. Embora no passado o corpo tenha sido tambm associado ao poder e ordem social, Foucault afirma que o poder disciplinar nesse sentido , em essncia, um fenmeno novo, moderno.
95 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 40.ed. Petrpolis: Vozes, 2012. p.37. 96 Para aprofundamento da matria com pesquisa emprica no Brasil, ver: BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2003. 97 A famosa descrio detalhada da tortura e execuo pblicas feitas no incio de "Vigiar e punir" de Robert Damiens, condenado por regicdio em 1757. Foucault d todos os detalhes horripilantes, tomados de relatos de testemunhas oculares, de como Damiens foi torturado com tenazes em brasa, enxofre, chumbo derretido, leo fervente e resina ardente, e de como seu corpo foi depois puxado e esquartejado por quatro cavalos (FOUCAULT, op. cit., p.9-13). 53 [...] esse 'poder ideolgico' que, pelo menos em parte, vai ficar em suspenso e ser substitudo por uma nova anatomia poltica em que o corpo novamente, mas numa forma indita, ser o personagem principal. E essa nova anatomia poltica permitir recruzar as duas linhas divergentes de objetivao que vemos se formar no sculo XVIII: a que rejeita o criminoso para 'o outro lado' o lado de uma natureza contra a natureza; e a que procura controlar a delinquncia por uma anatomia calculada das punies. Um exame de nova arte de punir mostra bem a substituio da semiotcnica punitiva por uma nova poltica do corpo. 98
Ao contrrio de outras formas de coero fsica, ele no mutila o corpo do criminalizado, mas molda-o de maneiras mais profundas e detalhadas. Sob a humanizao das penas, o que se encontra so todas essas regras que autorizam, melhor, que exigem a 'suavidade', como uma economia calculada do poder de punir. Mas elas exigem tambm um deslocamento no ponto de aplicao desse poder: que no seja mais o corpo, com o jogo ritual dos sofrimentos excessivos, das marcas ostensivas no ritual dos suplcios; que seja o esprito ou antes um jogo de representaes e de sinais que circulem discretamente, mas com necessidade e evidncia no esprito de todos. No mais o corpo, mas a alma, dizia Mably. E vemos bem o que se deve entender por esse termo: o correlato de uma tcnica de poder. Dispensam-se as velhas 'anatomias' punitivas. Mas teremos entrado por isso, verdadeiramente, na era dos castigos incorpreos. 99
Como ensina Cirino dos Santos: Essa a ttica da disciplina, segundo Foucault, a tcnica de construir aparelhos de eficcia ampliada, com corpos localizados, atividades codificadas e aptides formadas, agindo como a engrenagem subordinada de uma mquina: a coero permanente e o treinamento progressivo produzem a docilidade e a utilidade das foras individuais. A disciplina das foras, pela coero individual e coletiva dos corpos, o reverso tcnico do pacto social: constitui o poder disciplinar como "contra-direito", oposto teoria do contrato, que explica as relaes de domnio/subordinao da sociedade capitalista. 100
Ao privar os internos de liberdade, a priso moderna no pune apenas: ela produz criminalizao.
98 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 40.ed. Petrpolis: Vozes, 2012. p.98/99. 99 Ibid., p.97. 100 SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.79/80. 54 Vera Malaguti Batista explica a relao ideolgica existente entre Rusche e Foucault em "Vigiar e punir": Foi Michel Foucault quem fez a leitura das disciplinas em Rusche para projetar esse livro dos anos 1930, atualizado nos anos 1960, para o futuro, para a torturante contemporaneidade, como diria Loc Wacquant. Ao contrrio da esquerda dos anos 1970 que ampliou o poder punitivo na iluso de punir os poderosos, Foucault entendeu precocemente as novas estratgias de controle social. S com sua formao marxista, a partir do livro de Rusche e especificamente naquela viso sobre a disciplina na priso na economia poltica do corpo, que Foucault pde desvendar aquela microfsica do poder. Ele analisa o poder exercido como estratgia nas instituies disciplinares. Para alm da luta de classes, ele trabalha com uma rede de relaes tensas: dispositivos, manobras, tticas, tcnicas e funes. 101
O poder no est garantido pelo discurso formulado nas leis, mas sim pelo poder disciplinar de Foucault, que se expressa em todas as tcnicas de controle social e disciplinamento. Este poder disciplinar o que produz os desviados. 1.2.2.2 O abolicionismo de Louk Hulsman Hulsman pode ser considerado como um dos idealizadores do movimento abolicionista. Anitua apresenta breve relato biogrfico de Hulsman a respeito de sua experincia em campos de concentrao: Louk Hulsman tambm sofrera na prpria carne os efeitos da expanso mxima do sistema punitivo, levada a termo pelo regime nazista. Em 1944, ele foi preso com sua famlia pela polcia colaboracionista e enviado para a Alemanha num trem, do qual conseguiu escapar, ingressando em seguida na resistncia. revelador que este elemento se repita na vida de vrios abolicionistas e pacifistas, que insistiam nos alcances da mediao e do restabelecimento da paz, como o prprio Johann Galtung. Em contrapartida, os melhores representantes das teorias justificacionistas da sua gerao haviam estado do outro lado das grades nos campos de concentrao. 102
101 BATISTA, Vera Malaguti. Introduo crtica criminologia brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p.93/94. 102 ANITUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Traduo de Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008. p.697. 55 Um dos grandes interlocutores do movimento abolicionista no Brasil, em especial de Hulsman, Edson Passetti, o qual diz: O abolicionismo penal de Louk Houlsman um ensaio de existncia libertria, desafiador como uma ao direta, instigador e instaurador de uma maneira contempornea de resistir (no sentido foucaultiano de resistncia ativa, inovadora e liberadora) de habitar uma linha de fuga (no sentido deleuziano de que tudo comea com uma fuga, pelo que inventivo). 103
O sistema penal opera na irracionalidade, porque somente se vale de sua prpria lgica, como a astrologia e a teologia. Nesse sentido, o pensamento burocrtico de implementao do sistema penal essencialmente repressivo e o sofrimento da priso preo que o encarcerado deve pagar por um ato a que a justia fria definiu por um balano desumano, fazendo uma nova vtima. "O sistema penal especificamente concebido para fazer mal" 104 . Segundo Hulsman, chamar um fato de "crime" j limita a possibilidade de outras linhas, identificando somente o estilo punitivo como consequncia. 105
Com a eliminao da qualificao comum de "delito" para situaes to diversas, Hulsman queria indicar que a comunidade aborda os eventos criminalizados e os trata como problemas sociais. Isso permitiria ampliar o leque de respostas possveis, no se limitando resposta punitiva, que, ao longo da histria, no somente no resolveu nada, como tambm criou mais problemas. O prprio sistema penal converteu-se, na atualidade, em um desses graves e violentos problemas. Hulsman tambm entende o "criminoso" como algo construdo pela sociedade, sendo que a pessoa que ocupa seletivamente este papel no pode ser encarada como a "outra" e sim como parte igual e integrante do conjunto social.
103 PASSETTI, Edson. Louk Hulsman e o abolicionismo libertrio. In: KOSOVSKI, Ester; BATISTA, Nilo. Tributo a Louk Hulsman. Rio de Janeiro: Revan, 2012. p.74. 104 HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas: o sistema penal em questo. Traduo de Maria Lcia Karam. 2.ed. Niteri: Luam, 1997. p.88. 105 Ibid., p.100. 56 Adverte Hulsman, falando sobre o carter seletivo do sistema penal: No entanto, as pessoas envolvidas em eventos "criminais" no parecem formar uma categoria parte por si mesmas. Aqueles que so oficialmente rotulados como "criminosos" constitui apenas uma pequena parte dos que esto implicados em fatos que legalmente permitem a criminalizao, a grande maioria se constituindo de homens jovens provenientes dos setores mais desfavorecidos da populao. 106
Hulsman prope a utilizao de formas conciliadoras entre vtima e criminalizado, colocando-os cara a cara, em substituio ao sistema penal. O sistema penal impe um nico tipo de reao aos acontecimentos que entram em sua competncia formal: a reao punitiva. Entretanto, muito mais raro do que se pensa que a pessoa atingida realmente queira punir algum pelo acontecimento que sofre. 107
Ou seja, o sistema penal muito mais punitivo do que interessa e deseja a prpria vtima. Hulsman coloca em xeque a existncia da pena, visto que ela exclui da cena um dos maiores interessados: a vtima. Veja-se que com a incluso da vtima por meio de formas conciliatrias de solucionar possvel conflito, o "direito" de punir do Estado estaria descartado, porm ainda restariam algumas medidas coercitivas para utilizao conciliatria entre vtima e criminalizado. Falei algumas vezes em abolir a pena. Quero me referir pena tal qual concebida e aplicada pelo sistema penal, ou seja, por uma organizao estatal investida do poder de produzir um mal sem que sejam ouvidas as pessoas interessadas. Questionar o direito de punir dado ao Estado no significa necessariamente rejeitar qualquer medida coercitiva, nem tampouco suprimir totalmente a noo de responsabilidade pessoal. preciso pesquisar em que condies determinados constrangimentos como a
106 HULSMAN, Louk. Alternativas justia criminal. In: PASSETTI, Edson (Org.). Curso livre de abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan: Nu-Sol/PUC-SP, 2004. p.43. 107 HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas: o sistema penal em questo. Traduo de Maria Lcia Karam. 2.ed. Niteri: Luam, 1997. p.84. 57 internao, a residncia obrigatria, a obrigao de reparar e restituir, etc... tm alguma possibilidade de desempenhar um papel de reativao pacfica do tecido social, fora do que constituem uma intolervel violncia na vida das pessoas. 108
Interessante tambm que Hulsman se preocupa com consequncias ao sistema burocrtico que a abolio das penas pode gerar, em especial nas agncias de controle. Conforme explica, suprimir o sistema penal no teria como consequncia a eliminao ou reduo dos membros da magistratura ou do ministrio pblico, pois poderiam estes ser absorvidos pelas vagas nas reas cveis, para, inclusive, alvio de alguns deles, para os quais a tarefa de estigmatizar semelhantes em tempo completo no deve ser causa de regozijo. 109
Hulsman, muito atento ao sofrimento de seus semelhantes, os quais para ele so todos seres humanos, acreditava, em essncia, que abolir o sistema pena seria apenas um passo para evitar esse sofrimento em muitos indivduos, um passo que permitiria uma aproximao da realidade social sem utopias negadoras, que era como ele avaliava as justificativas de um sistema penal liberal e humanista. Tal conscincia era tamanha em Hulsman que ele, contrariamente a alguns que se inquietam tambm com os problemas da justia, no entendia que se deveria colocar na priso os sonegadores fiscais, os que remetem seus lucros para o exterior ou mesmo poluem o meio ambiente. Apesar de compartilhar da indignao dos que denunciavam a existncia de pesos diferentes de acordo com a categoria social visada, ainda assim, para ele, a mquina penal continuaria a ser tambm um mau, qualquer que fosse o julgamento, moral ou social, que se poderia ter sobre determinado comportamento. "Da minha parte, creio que, nos campos ainda no criminalizados, se deveria evitar a qualquer preo a criminalizao" 110 . E no que dizia respeito, ento, necessidade de se tratar igualmente a todos, sem distino de segmento social, preferia Hulsman que "se estendessem queles
108 HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas: o sistema penal em questo. Traduo de Maria Lcia Karam. 2.ed. Niteri: Luam, 1997. p.86/87. 109 Ibid., p.90/91. 110 Ibid., p.121. 58 que costumam ser chamados de 'delinquentes ps-de-chinelo' os procedimentos conciliatrios que existem para os 'grandes' no Ministrio das Finanas" 111 . 1.2.2.3 O abolicionismo de Thomas Mathiesen Para Zaffaroni, "Mathiesen pode ser considerado o estrategista do abolicionismo", sendo que ele "vincula a existncia do sistema penal estrutura produtiva capitalista, sua proposta parece aspirar no apenas a abolio do sistema penal, como tambm a abolio de todas as estruturas repressivas da sociedade" 112 . Thomas Mathiesen estava convencido da necessidade e da plausibilidade de os crceres serem abolidos e de que a sociedade podia se organizar de forma tal que as prises no tivessem mais razo de ser. Essa meta seria alcanada, sem um ponto final, em diferentes etapas e apelando sempre racionalidade comunicativa. 113
Em um artigo seu publicado no Brasil com o nome "a caminho do sculo XXI abolio, um sonho impossvel?" 114 , Mathiesen, ao se indagar se o abolicionismo poderia no ser atingvel, como uma utopia, concluiu, com apoio em Sebastian Scheerer, que nunca houve uma transformao social significante na histria que no tenha sido considerada irreal, estpida ou utpica pela grande maioria dos especialistas, mesmo antes do impensvel se tornar realidade. 115
111 HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas: o sistema penal em questo. Traduo de Maria Lcia Karam. 2.ed. Niteri: Luam, 1997. p.121. 112 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Traduo de Vania Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceio. 5.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010. p.99. 113 ANITUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Traduo de Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008. p.704. 114 MATHIESEN, Thomas. A caminho do sculo XXI abolio, um sonho impossvel? Verve, So Paulo, n.4, p.80-111, 2003. 115 Ibid., p.82. 59 Segundo Mathiesen, existiram vrios eventos ocorridos na histria nos quais as ideias de transformao inicialmente sempre eram tachadas de suspeitas ou impensveis, como, por exemplo, ocorreu com a abolio da escravatura, a queda do Imprio Romano e o desmantelamento da Unio Sovitica. Em todos estes casos, as situaes dadas como verdades j estavam to arraigadas que mudanas drsticas foram reputadas inicialmente como verdadeiras heresias. 116
Na sequncia Mathiesen confessa que sabe que as condies e circunstncias para a abolio das sanes penais podem ser diferentes das dos exemplos citados, porm: [...] o exemplo, ao menos, mostra que possvel, sob certas condies, ter um sistema penal desintegrado e de modo extremamente rpido. importante observar isto neste momento de crise, no qual o desencantamento e a noo do "sonho impossvel" se espalha pelo menos no que diz respeito s prises modernas. E importante num momento em que precisamos rever mais de perto as abolies passadas para aprendermos mais sobre as condies da abolio. Ns sabemos muito mais sobre as condies que sustentam os sistemas do que sobre aquelas que favorecem sua mudana radical. 117
Para uma melhor ilustrao, Mathiesen traz baila outro exemplo, o da Inquisio espanhola. O mestre narra que por sculos organizou-se uma caa bruxas, com estruturao de justia, execues, tudo amparado em livros que atestavam a "verdade", qual seja, a existncia real de bruxas. Com efeito, regras foram estabelecidas, liturgias formadas, uma rede de inteligncia organizada e autores forneciam no somente elementos tericos sobre como identific-las, como tambm as formas de se proceder s execues. 118
Ocorre que no incio do sculo XVII pensamentos liberais comearam a "penetrar" na la Suprema que era a autoridade central do Santo Ofcio em Madri , a ponto de determinar-se que fosse procedida a uma investigao entrevistando-se mais de 1.800 pessoas na regio basca, o que resultou em 11.200 pginas de anotaes.
116 MATHIESEN, Thomas. A caminho do sculo XXI abolio, um sonho impossvel? Verve, So Paulo, n.4, p.82, 2003. 117 Id. 118 Ibid., p.84-86. 60 Ao final concluiu-se que no havia bruxas nem enfeitiados at que se comeasse a falar e escrever sobre eles. Em 1614 a la Suprema, ento, determinou a suspenso dos trabalhos inquisitrios. 119
A impresso de Mathiesen que "uma mudana cultural importante aconteceu no interior da Inquisio e a atravessou" 120 . A mudana cultural na Inquisio, vitria de uma parte de uma cultura alternativa e a compreenso dentro do sistema, foi, portanto, uma condio suficiente para a abolio. Hoje em dia, uma mudana cultural no sistema penal e uma mudana na direo de um senso de responsabilidade pessoal por parte daqueles que l trabalham muito necessria. Mas no seria uma condio suficientemente plena porque o sistema penal atual, elaborado por polticos, muito mais dependente no contexto geral daquilo que chamamos de "opinio pblica" e meios de comunicao de massa. 121
Em outro trabalho, no livro traduzido para o espanhol com o ttulo "Juicio a la prision" 122 , Mathiesen diz que invs do recrudescimento das penas, deveria, antes, olhar-se para a vtima e aumentar o apoio em seu favor, bem como para o criminalizado. Ou seja, traa estratgia para o caminho abolicionista, devendo a pena ser substituda por conjunto de tarefas divididas em duas frentes, uma para a vtima e outra para o criminalizado. Segundo Mathiesen, o Estado deveria possibilitar uma compensao econmica (material, automtica e total) em favor das vtimas, bem como outra compensao simblica: En primer lugar, una compensacin material automtica y total. Automtica, en el sentido de que debe ser efectuada inmediatamente; y total, en el sentido de que debe ser utilizada por entero y en toda la gama de delitos. En vista de la pobreza de los delincuentes, una compensacin de ese tipo tendra que ser deber del estado. Resulta admirable que estados socialdemocrticos avanzados como Noruega y Suecia introdujeran el seguro automtico desde no hace mucho tiempo. Ahora bien, este seguro
119 MATHIESEN, Thomas. A caminho do sculo XXI abolio, um sonho impossvel? Verve, So Paulo, n.4, p.87/88, 2003. 120 Ibid., p.88. 121 Ibid., p.89. 122 MATHIESEN, Thomas. Juicio a la prisin. Buenos Aires: Ediar, 2003. 61 contra el delito rige desde el nacimiento del beneficiario, pero la cuestin de la aseguracin en s misma ha quedado librada a la iniciativa privada del individuo. Poco dinero, como parte del paquete impositivo, sera suficiente para cubrir los costos. 123
Por sua vez, a simblica se caracterizaria em: "nuevos ritos de tristeza y dolor, recursos para elaborar o sobreponerse a lo sucedido, nuevas formas de suministrar lo que puede llamarse una 'compensacin de status', vale decir, una compensacin por la dignidad perdida". 124
E conclui: "Muchas de las vctimas se contentarn con la compensacin econmica; otras querrn mucha compensacin social y, adelis, h apoyo social en alguna de las formas sugeridas aqu". 125
No que se refere outra frente de tarefas, ou seja, na que incidiria sobre o sujeito criminalizado, Mathiesen, prope que a guerra contra o crime deveria tornar-se em uma guerra contra a pobreza, em termos gerais, indica uma lista de providncias: moradias decentes, programas de trabalho, de educao e tratamento, mas no baseados na fora e mais importante uma mudana na poltica sobre drogas. Legalizando as drogas, disponveis sob condies sanitrias e supervisionadas, neutralizaria o mercado ilegal e reduziria drasticamente a quantidade de crimes relacionados s drogas. Por si mesma, percorreria um longo caminho em direo ao esvaziamento de nossas prises. Uma mudana em nossa poltica sobre drogas tambm atingiria o centro do crime organizado da droga, que dependente das foras do mercado. Em outras palavras, efetivamente ameaaria e liquidaria o poder dos figures que hoje em dia no terminam na priso, porque ela sistematicamente reservada para os pobres. 126
123 MATHIESEN, Thomas. Juicio a la prisin. Buenos Aires: Ediar, 2003. p.262. 124 Id. 125 Id. 126 Ibid., p.263/264. 62 La situacin material de estas personas puede ser modificada significativamente por medio de aportes materiales relativamente sencillos y modestos. El simbolismo de esos aportes y su lugar en la sociedad requieren una mayor creatividad. 127
Mathiesen esclarece que o direcionamento de polticas sociais aos sujeitos vulnerveis e a descriminalizao das drogas reduziriam drasticamente a necessidade do sistema penal. "Ciertamente el trabajo con la vctima y el trabajo con el delincuente demostrar ser ms eficaz que la crcel, de tal modo que podemos prever una mayor reduccin de la crcel,, y posiblemente su abolicin" 128 . 1.2.2.4 O abolicionismo de Nils Christie Christie no um abolicionista facilmente enquadrvel nessa denominao. Sua proposta no se oporia a um outro tipo de leis ou normas consensuadas, e de julgamentos e rituais participativos, caso isso reconduzisse para a reduo ou eliminao da dor e da violncia. Todavia, ele seria, sem dvida, um crtico radical da forma que o sistema penal conhecido adotou. 129
Realmente, pelo que se extrai de seus livros "A indstria do controle do crime" 130 e "Uma razovel quantidade de crime" 131 , Christie no era contrrio ideia de existncia de uma Justia formalmente instituda, mas sim Justia conforme ela se realiza atualmente, a qual v como nica forma de consequncia para a prtica de fatos rotulados como delituosos o sistema penal, ou seja, a punio. A Justia, ao
127 MATHIESEN, Thomas. Juicio a la prisin. Buenos Aires: Ediar, 2003. p.264. 128 Ibid., p.267. 129 ANITUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Traduo de Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008. p.709. 130 CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime: a caminho dos GULAGs em estilo ocidental. trad. Luis Leiria. Rio de Janeiro: Forense, 1998. 131 CHRISTIE, Nils. Uma razovel quantidade de crime. Traduo de Andr Nascimento. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2011. 63 contrrio, deveria ser fomentadora do encontro entre vtima e criminalizado, da soluo consensuada. 132
Em especial em "Uma razovel quantidade de crime", Christie reclama maior protagonismo da vtima, limitando a ideia de terror to alarmado na atualidade 133 . O desconhecimento entre as pessoas, o anonimato da vida moderna, autoriza que a categoria lingustica "crime" se estenda a toda e qualquer espcie de comportamento e, com isso, aumente a imposio de castigos, implementao de dores, esquecendo-se de outras formas, estas sim, de fortalecimento da paz. 134
Para Christie, somente por meio da reconciliao que se poderia alcanar a paz. Assim, ele prope que este processo seja composto de duas partes. Na primeira seria colocada a questo da compensao para as vtimas e na segunda a mediao direta entre as partes envolvidas no conflito. 135
bom que se alcance a verdade; fica fcil saber o que aconteceu quando ofensores, frequentemente ricos e poderosos, deparam com vtimas muito pobres. Mas apenas verdade e desculpas no bastam. O problema bsico da desigualdade se mantm, depois que um certo entendimento comum da histria se estabeleceu. A questo da compensao tambm deve ser abordada, mas no incomum que seja ignorada nesses processos. Depois de ter dito a verdade, o rico ofensor vai para sua confortvel casa, enquanto o ex-prisioneiro volta para a misria material. 136
A priso um sofrimento carente de sentido. Exclui a possibilidade de iniciativa das partes at para o dilogo, alimenta o desprezo pela pessoa. Na priso se perdem a personalidade e a sociabilidade. Pensa-se que quem est na priso, l est por ter merecido, sem entender que o conceito de delito relativo, pois varia no tempo e no espao, alm de ser uma construo social. Na realidade, evidente que a lei que cria o "delinquente".
132 CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime: a caminho dos GULAGs em estilo ocidental. trad. Luis Leiria. Rio de Janeiro: Forense, 1998; CHRISTIE, Nils. Uma razovel quantidade de crime. Traduo de Andr Nascimento. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2011. 133 Sobre o impacto da ideia de terror, leia-se SCHEERER, Sebastian. Terror. In: FPPEL, Gamil (Coord.). Novos desafios do direito penal no terceiro milnio: estudos em homenagem ao Prof. Fernando Santana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.197-202. 134 CHRISTIE, Uma razovel..., op. cit. 135 Ibid., p.146. 136 Id. 64 Atos no so, eles se tornam alguma coisa. O mesmo acontece com o crime. O crime no existe. criado. Primeiro, existem atos. Segue-se depois um longo processo de atribuir significado a estes atos. A distncia social tem uma importncia particular. A distncia aumenta a tendncia de atribuir a certos atos o significado de crimes, e s pessoas o simples atributo de criminosas. 137
Ocorre que, para Christie, infelizmente, as pessoas tm a noo de crime seja algo dado pela realidade. E mais, que est sendo vendido na atualidade o medo, pois "fomos levados situao social em que se criou uma mera impresso de criminalidade em alta" e alerta que "esta impresso gera todo tipo de consequncias sociais" 138 . Ademais, para que a ideia de medo surta o efeito necessrio na populao necessrio que o inimigo no seja doce e pacfico, mas sim mau e perigoso, alm de forte. "Forte o suficiente para render honras e deferncia ao heri que retorna para a casa da guerra. Mas no to forte que impea o heri de retornar" 139 . Para isso, tem-se utilizado cada vez mais rtulos extremamente indeterminados como "mfia" e "crime organizado" na identificao deste imaginrio e crescente inimigo. "Sua extraordinria vagueza os torna teis como slogans para representar todo tipo de fora do mal" 140 . Porm, conforme nos mostra Christie, os rotulados como "criminosos" pelo controle social em sua maioria so apenas "acionistas do nada, no tm propriedades, talvez nem uma rede social e, assim, no tm sequer honra" 141 . Por tais razes, Christie defende uma conteno da expanso das instituies penais: Reduzamos as condies que criam comportamentos inaceitveis; da mesma forma, limitemos o tamanho do aparato penal e, particularmente, faamos o mximo para reduzir o volume da inflio de dor. Nessa conjuntura, uma quantidade razovel s pode ser alcanada se caminharmos na direo oposta daquela que se observa hoje em dia. 142
137 CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime: a caminho dos GULAGs em estilo ocidental. trad. Luis Leiria. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.13. 138 CHRISTIE, Nils. Uma razovel quantidade de crime. Traduo de Andr Nascimento. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2011. p.31. 139 Ibid., p.69. 140 Id. 141 CHRISTIE, A indstria..., op. cit., p.56/57. 142 CHRISTIE, Uma razovel..., op. cit., p.159/160. 65 At mesmo porque, conforme j dito acima no comentrio de Anitua, para Christie, a pena uma inflio desnecessria de sofrimento. A ministrao de dor, como dito, uma atividade em descompasso com outros valores acalentados. Do ponto de vista tico, uma sociedade com pequena quantidade de inflio de dor , portanto, prefervel a uma outra com grande quantidade. A tortura e a morte j foram vistas como bvias formas de punio. Hoje em dia, esto banidas na maioria dos pases da nossa cultura. A inexistncia da tortura e da pena capital pode ser vista como as joias da coroa in absentia do nosso sistema penal. Sua ausncia nosso orgulho. O encarceramento, contudo, est prximo da aniquilao da vida. Significa o confisco da maior parte do que se costuma considerar vida. 143
Christie tambm dedica-se a verificar o crescimento vertiginoso, mormente nos EUA, das taxas de encarceramento, destinando alguns captulos em sua "A indstria do controle do crime" a tal assunto. Atesta que a grande onda de encarceramentos ocorreu nos EUA principalmente a partir da dcada de 70 do sculo passado, porm o que sucedeu, em verdade, no foi o aumento na prtica de delitos e sim a implementao de uma poltica criminal austera de aprisionamentos em massa. No que se refere prtica de delitos, ocorreu at mesmo o contrrio, afirma Christe: "O nmero de vtimas caiu. Alm disso, e contrariamente s crenas populares sobre a criminalidade nos Estados Unidos, o nmero de delitos graves relatados polcia tambm mostra um pequeno decrscimo" 144 . O que justifica esse aumento gigantesco no volume de prises que o controle do crime um produto que apresenta rentabilidade alta seja na construo de presdios, na venda de equipamentos de segurana e nos lucros que a mdia tem com a diversidade de anncios de itens. 145
143 CHRISTIE, Nils. Uma razovel quantidade de crime. Traduo de Andr Nascimento. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2011. p.156. 144 CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime: a caminho dos GULAGs em estilo ocidental. trad. Luis Leiria. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.93. 145 Ibid., p.95-100. 66 A esta altura j devo estar sendo bvio, por isso vou ser breve: prises significam dinheiro. Muito dinheiro. Em construes, em equipamentos e em administrao. Isto assim, independentemente de se tratar de prises privadas ou pblicas. As empresas privadas esto envolvidas de uma ou outra forma em todos os sistemas ocidentais. 146
Prossegue Christie, ao final, comentando tambm que o Estado gasta muitos recursos pblicos no controle social. Sendo que chega a suspeitar se algum dia algum vai questionar que tais contas so muito caras. Duvido. Quem pensa em dinheiro no meio de uma guerra? A guerra contra as drogas, a guerra contra a violncia, a guerra contra a pornografia, a necessidade urgente de garantir o controle nas ruas e a propriedade estas so situaes arquetpicas, onde no cabe preocupao com dinheiro. 147
Em concluso, pode-se dizer que Christie, portanto, centra sua argumentao em fundamentos ticos, orientados a reduzir o espao da esfera penal, como sofrimento injustificadamente imposto s pessoas de modo intencional. 1.2.3 A teoria da rotulao em Howard Becker Um dos principais referenciais tericos da teoria do etiquetamento (rotulao ou labeling approach), alm de Lemert, Howard Becker, em especial, pelo seu livro "Outsiders" 148 , que deita suas razes nas ideias da interao simblica de MEAD. Superando o paradigma etiolgico, Becker afirma que "desvio no uma qualidade que reside no prprio comportamento, mas na interao entre a pessoa que comete um ato e aquelas que reagem a ele" 149 , ou seja, "uma consequncia da aplicao por outros de regras e sanes a um infrator". Uma vez que "o desviante
146 CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime: a caminho dos GULAGs em estilo ocidental. trad. Luis Leiria. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.101. 147 Ibid., p.214. 148 BECKER, Howard Saul. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Traduo de Maria Luiza X. de Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. 149 Ibid., p.27. 67 algum a quem este rtulo foi aplicado com sucesso; o comportamento desviante aquele que as pessoas rotulam como tal" 150 . Com efeito, a conduta considerada desviada um efeito da reao social aplicada aos que considera estranhos (outsiders). E essa reao social que propicia leis que identificam as pessoas consideradas criminosas. A identificao gera a diferenciao entre o que considerado criminoso e o que no . Os grupos tentam impor suas normas, mas nem todos os grupos tm igual poder. A norma depende de a quem se ofende e de como este relaciona-se com o ofendido. As maiorias impem suas normas s minorias. O grau em que um ato ser tratado com desviante depende tambm de quem o comete e de quem se sente prejudicado por ele. Regras tendem a ser aplicadas mais a algumas pessoas que a outras. Estudos de delinquncia juvenil deixam isso muito claro. Meninos de reas de classe mdia, quando detidos, no chegam to longe no processo legal como meninos de bairros miserveis. O menino de classe mdia tem menos probabilidade, quando apanhado pela polcia, de ser levado delegacia; menos probabilidade, quando levado delegacia, de ser autuado; e extremamente improvvel que seja condenado e sentenciado. Essa variao ocorre ainda que a infrao original da norma seja a mesma nos dois casos. 151 De maneira semelhante, a lei diferencialmente aplicada a negros e brancos. Sabe-se supostamente que um negro que atacou uma mulher branca tem muito maior probabilidade de ser punido que um branco que comete a mesma infrao; sabe-se um pouco menos que um negro que mata outro negro tem menor probabilidade de ser punido que um branco que comete homicdio. Este, claro, um dos principais pontos de anlise que SUTHERLAND faz do crime de colarinho-branco: delitos cometidos por empresas so quase sempre processados como causa civil, mas o mesmo crime cometido por um indivduo usualmente tratado como delito criminal. 152
A norma se aplica de modo diferente, dependendo do poder que tenha para imp-la.
150 BECKER, Howard Saul. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Traduo de Maria Luiza X. de Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p.22. 151 Isso porque a criminalizao secundria distinta da primria. Enquanto esta busca, pela sua pretensa abstrao, demonstrar iseno de valores (o que sabe-se ser falacioso), fica claro na criminalizao secundria que o direito penal tem como alvo categoria muito bem identificvel a depender das variantes econmica, social e de cor de pele. 152 BECKER, op. cit., p.25. 68 Com efeito, afirma Becker: Aqueles grupos cuja posio social lhes d armas e poder so mais capazes de impor suas regras. Distines de idade, sexo, etnicidade e classe esto todas relacionadas a diferenas em poder, o que explica diferenas no grau em que grupos assim distinguidos podem fazer regras para outros. 153
Portanto, "para ter sucesso no etiquetamento necessrio ter o poder de criar as normas e de faz-las entrar em ao no caso concreto" 154 . Sob tal perspectiva, Becker tem em referncia dois momentos da rotulao nas quais entra em cena a varivel do poder. Num primeiro momento existe a criao das normas e sua imposio e no segundo a aplicao dessas normas j criadas. Nos dois selecionam-se condutas em abstrato e pessoas em concreto para lhes impor etiquetas que implicaro uma recusa mais geral, alm de configurar uma "carreira delinquencial". Estas duas selees so chamadas de "criminalizao primria" e "criminalizao secundria", respectivamente. Nessa tarefa de seleo ganha relevo o papel dos "empreendedores morais", aqueles que colocam em funcionamento todo um aparelho ou empresa mediante verdadeiras "cruzadas" eleitas para elaborar lei penal ou proibicionismo. Esses gritos so tambm os que do a voz de alarme diante de outras condutas que, embora possam ser proscritas, so, at esta campanha de pnico moral, toleradas. isso o que move indivduos, policiais e juzes a aplicarem efetivamente a etiqueta de desviado a determinados sujeitos. 155
O prottipo do criador de regras, mas no a nica variedade, como veremos, o reformador cruzado. Ele est interessado no contedo das regras. As existentes no o satisfazem porque h algum mal que o perturba profundamente. Ele julga que nada pode estar certo no mundo at que se faam regras para corrigi-lo. Opera com uma tica absoluta; o que v total e verdadeiramente mal sem nenhuma qualificao. Qualquer meio vlido para extirp-lo. O cruzado fervoroso e probo, muitas vezes hipcrita. 156
153 BECKER, Howard Saul. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Traduo de Maria Luiza X. de Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p.30. 154 ANITUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Traduo de Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008. p.592. 155 Ibid., p.592/593. 156 BECKER, op. cit., p.153. 69 O cruzado moral, no entanto, est mais preocupado com fins do que com os meios. Quando se trata de redigir regras especficas (tipicamente na forma de legislao a ser proposta a uma Assembleia estadual ou ao Congresso Federal), ele com frequncia recorre ao conselho de especialistas. Advogados e juristas muitas vezes desempenham esse papel. Agncias governamentais em cuja jurisdio o problema recai podem ser tambm o conhecimento necessrio, como a Agncia Federal de Narcticos, no caso do problema da maconha. 157
A "carreira delinquencial" considera inmeras variveis (economia, famlia, estudos etc.). Esta anlise abstrata, no leva em conta que existem fatores que tm significao distinta segundo o momento. O termo "carreira" implica uma srie de fases ou etapas em que o indivduo ocupa diferentes posies at chegar ao final. As fases ou processos principais da "carreira delinquencial", grosso modo, so: 1. o Prtica de um nico ato rotulado como criminoso: algum que j tenha sido condenado por algum crime patrimonial presumivelmente suspeito por qualquer outro delito da mesma natureza que tenha sido cometido e no encontrado ainda seu autor. "Assim, a deteno por um ato desviante expe uma pessoa probabilidade de vir a ser encarada como desviante ou indesejvel em outros aspectos" 158 . Para ser rotulado como criminoso s necessrio cometer um nico crime, isso tudo a que o termo formalmente se refere. No entanto a palavra traz consigo muitas conotaes que especificam traos auxiliares caractersticos de qualquer pessoa que carregue o rtulo. 159
O primeiro ato considerado desviante faz com que o sujeito seja presumido como autor de outros atos que se seguirem. Neste crculo vicioso de comeo sem fim a reincidncia, como critrio tambm de aumento de pena, ocupa igualmente papel de destaque, uma vez que auxilia a engrenagem da criminalizao, deixando o criminalizado por mais tempo no crcere, alm de marcar de forma ainda mais indelvel o estigma do "delinquente". A reincidncia contribui para que o condenado aceite
157 BECKER, Howard Saul. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Traduo de Maria Luiza X. de Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p.155. 158 Ibid., p.43. 159 Id. 70 que j no faz mais parte do grupo social que merece a liberdade na medida em que o diferencia de todos os demais: ele possui uma marca que os demais no tm. 2. o Desenvolvimento de motivos e interesses desviados: ningum prossegue em um comportamento considerado desviado se no significa algo, se no tem uma utilidade. Becker utiliza o caso dos usurios de maconha, analisando como uma pessoa se inicia. Neste caso, independente da motivao para o uso, ainda que o sujeito faa uso apenas recreativo j rotulado, estigmatizado. 160
3. o O momento mais importante: quando se produz a reao social e esta reao reiterada, da se assinala o sujeito como desviado. As coisas mudam, ento o seu "ser social" afetado na medida em que a identificao como desviante a atribuio de um novo status que tem a caracterstica do status fundamental. Becker diz que o status desviado um status principal e acima de tudo ele passa a ser olhado com estigma (ladro, toxicodependente etc.) e ir interpretar todas as suas aes de acordo com o status ao qual foi rotulado. Dada essa reao do pblico, existem pessoas que se retraem ao comportamento convencional. A reao do pblico pode incentivar ou pode reprimir. 161
4. o Momento no qual uma pessoa comea a mudar o conceito que tem de si mesma e comea a assumir o rtulo de desviada. Comea a assumir este papel, a aceitar interiormente o rtulo ao qual venha sendo designada. nesse momento que a reao social produz o efeito daquilo que anuncia. 162
5. o Nesta fase o "delinquente" entra na cultura desviada: comea a se identificar como membro de um grupo de pessoas para as quais este comportamento considerado desviado pela maioria aceitvel e, por isso, lhe do reconhecimento. Uma vez chegado a este ponto muito mais difcil o retorno, pois passa o "delinquente" a encontrar apoio, legitimao, reconhecimento.
160 BECKER, Howard Saul. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Traduo de Maria Luiza X. de Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p.51-68. 161 Ibid., p.69-87. 162 Ibid., p.44-46. 71 Um passo final na carreira de um desviante o ingresso num grupo desviante organizado. Quando uma pessoa faz um movimento definido para entrar num grupo organizado ou quando percebe e aceita o fato de que j o fez , isso tem forte impacto sobre sua concepo de si mesma. Certa vez uma viciada me contou que o momento em que se sentiu realmente viciada foi aquele no qual percebeu que no mais tinha nenhum amigo que no fosse viciado em drogas. 163
1.2.4 O movimento da criminologia crtica A dcada de 60 do sculo XX caracterizou-se, por assim, dizer, num momento de ruptura, surgindo vrios movimentos sociais, em especial em relao questo criminolgica. Muito embora com algumas diferenas 164 , tais movimentos foram agrupados sob a denominao "criminologia crtica", "nova criminologia", "criminologia radical" ou tambm "criminologia marxista". Percebe-se que, com isso, foram feitas referncias a algumas fontes tericas que informaram seus autores. 165
Nessa perspectiva, tais autores no devem ser lidos de forma estanque, visto que as ideias de uns, ainda que com perspectivas talvez um pouco distintas, em verdade, no so dissociadas, ao contrrio, esto no s relacionadas como tambm se completam, sendo, por vezes, a ideia de um o fundamento para a anlise do outro.
163 BECKER, Howard Saul. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Traduo de Maria Luiza X. de Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p.43. 164 Podem-se identificar, ao menos, entre a criminologia crtica e a criminologia radical algumas diferenas de perspectivas. Segundo Elbert, para a criminologia crtica preciso mudar a relao social de luta de classes produzindo, com isso, justia na sociedade, o que ocorreria somente com a vigncia de um sistema socialista, que terminaria com a opresso, extinguindo o problema do crime, uma vez eliminado o fator crimingeno fundamental: o prprio sistema capitalista. Os autores desse movimento se esforaram em elaborar modelos alternativos, redutores, instncias de dilogo etc., como programas de polticas concretas para resolver problemas prticos, enquanto se prossegue na luta pela mudana de todo o sistema. J para os autores da criminologia radial (denominao que se generalizou sem distino de matizes) privilegiaram aquelas formulaes que pretendiam a supresso do sistema penal como marco de mudana de estruturas sociais, renegando toda a alternativa ao programa intermedirio e declarando uma oposio frontal ao sistema (ELBERT, Carlos Alberto. Manual bsico de criminologa. Buenos Aires: Eudeba, 1998. p.105/106). 165 ANITUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Traduo de Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008. p.657. 72 Diversos autores podem ser aqui elencados, dentre eles, Georg Rusche, Otto Kirchheimer, Jock Young, Loc Wacquant, Alessandro Baratta, Massimo Pavarini, Dario Melossi, Vicenzo Ruggiero, Alessandro de Giorgio, Lola Aniyar de Castro, Rosa Del Olmo, Sebastian Scheerer, Peter-Alexis Albrecht, Nilo Batista, Juarez Cirino dos Santos, Juarez Tavares e Vera Malaguti Batista, alm, claro, dos acima analisados Howard Becker, Eugenio Ral Zaffaroni, Michel Foucault, Louk Hulsman, Thomas Mathiesen e Nils Christie. Por isso, muito embora Howard Becker tenha sido apresentado em separado linhas atrs, sua teoria do etiquetamento tambm foi absorvida como fundamento terico para a criminologia crtica, o que claramente perceptvel. Assim como Anitua 166 , expostas essas consideraes, ser feita opo pela denominao mais usada, qual seja, criminologia crtica. Tal movimento criminolgico nasceu, como j dito, na dcada de 1960, em pases capitalistas desenvolvidos, como parte de uma linha evolutiva da sociologia crtica, retomando aspectos da teoria marxista para explicar o fenmeno social, no tendo carter fechado e nem ortodoxo e, em especial, preocupando-se em no representar o pensamento da estrutura de poder j estabelecido. Talvez umas das maiores contribuies para a perspectiva criminolgica marxista tenha sido feita por Georg Rusche e Otto Kirchheimer, mormente em "Punio e estrutura social" 167 . No que se refere Rusche, Anitua comenta: Sua vida constitui um mistrio at que, em 1980, Dario Melossi dedicasse uma investigao de doutorado nos Estados Unidos para rastrear sua trajetria e assim explicar melhor a curiosidade de sua obra. Melossi descobriu que Rusche se suicidou aps ter levado uma vida de peripcias, escapando das perseguies e sofrendo constantes recusas, entre elas a do prprio Instituto de Investigaes Sociais que Horkheimer dirigiu em Frankfurt e depois em Columbia talvez o homossexualismo do autor aqui analisado tivesse "motivado" essa recusa. 168
166 ANITUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Traduo de Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008. p.657. 167 RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e controle social. Traduo de Gizlene Neder. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2004. 168 ANITUA, op. cit., p.619. 73 O fato que talvez o auge da escola crtica, do ponto de vista da anlise criminal, tenha sido escrito por Rusche e concluda por Kirchheimer: "Punio e estrutura social" 169 , a qual foi inicialmente publicada com prefcio justamente de Max Horkheimer. E nesse momento dentro da teoria crtica que atingida a maturidade criminolgica e analisado como objeto do conhecimento no mais o "delinquente" e sim, os mecanismos de controle social e da criminalizao. O conhecimento jurdico desses dois autores desenvolveu-se a partir de vrias pesquisas sobre o estudo do crime e da forma de integrao poltica do indivduo na sociedade capitalista da poca. Essas pesquisas tiveram como ponto de partida a crtica da escola positivista sociologia criminal-liberal do capitalismo e, finalmente, ao direito penal entendido em suas mais avanadas concepes clssicas de defesa social. rusche e kirchheimer expem que certas declaraes do direito penal no so cumpridas ou no alcanam seu objetivo; o estatuto penal no o mesmo para todos e nem pr-concebido e sim gerado por diferentes estruturas (sociais e econmicos) institucionalizadas. 170
Direito penal tende a deslegitimizar-se, favorecendo, nesse processo, os interesses das classes dominantes, neutralizando-se suas condutas tpicas penais, vinculadas existncia da acumulao capitalista, e paralelamente ou quase necessariamente aplicando o processo de etiquetamento nas classes mais baixas. importante ressaltar que: O estudo de Rusche e Kirchheimer em Punishment and social struture (1968) objetiva romper a relao abstrata da criminologia tradicional entre crime e priso interna superestrutura , propondo uma relao histria concreta entre mercado de trabalho e punio, vinculada a base econmica superestrutura de controle da formao social. A punio, definida normalmente como "epifenmeno" do crime o fenmeno que define as formas e intensidade daquela , ou como reao oficial de retribuio e de preveno do crime, colocada em perspectiva nova: todo sistema de produo descobre punies que correspondem s suas relaes produtivas. 171
169 RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e controle social. Traduo de Gizlene Neder. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2004. 170 Ibid., p.17-19. 171 SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.61. 74 Com efeito, conceitos do mercado de trabalho e do sistema penal tm uma contribuio extraordinria para o estudo das prises. Assim como em Foucault, os referidos autores mostram a relao histrica entre a priso e a fbrica, sendo essencial a compreenso sobre a instituio correcional. A reduo do trabalho forado nas ltimas dcadas do sculo XIX foi em grande parte resultado da oposio de trabalhadores livres. Essa oposio sempre foi forte, mas recebeu um novo estmulo com o desaparecimento gradual das reas de fronteira. Onde quer que as organizaes da classe trabalhadora fossem fortes o suficiente para influenciar as polticas do governo, elas foram bem-sucedidas na obteno da abolio completa de todas as formas de trabalho carcerrio (Pensilvnia, 1897, por exemplo) causando muito sofrimento aos prisioneiros, ou pelo menos obtendo restries considerveis ao trabalho carcerrio, como o trabalho sem mquinas modernas, indstrias carcerrias convencionais em vez de modernas, ou trabalho para o governo, em vez de para o mercado livre. 172
Na sociedade capitalista a pena depende do desenvolvimento do mercado de trabalho: o nmero da populao carcerria e seu tratamento no interior das prises dependem do aumento ou diminuio da mo de obra disponvel no mercado de trabalho e das necessidades que o capital tiver dela. Em geral, "os sistemas punitivos concretos estaro subordinados s formas de produo concretas" 173 . Assim, o mercado de trabalho o critrio determinante do crcere, podendo ser verificado em duas questes bsicas: em perodos de abundncia de mo de obra disposio, o sistema penal se reveste de perspectiva altamente punitiva (lei e ordem, por exemplo), j nos perodos em que aumenta a demanda por mo de obra disponvel, a poltica criminal se preocupa em defender e preservar a vida dos fornecedores de mo de obra. Para tanto, o indivduo deve ser convertido em um "prisioneiro bom", e este estado alcanado por meio do controle. Rusche e Kirchheimer ilustram a relao intrnseca entre ocupao (mercado) e crime reportando-se a Marx, na medida em que se concorda que nada alm do
172 RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e controle social. Traduo de Gizlene Neder. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2004. p.185. 173 ANITUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Traduo de Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008. p.620. 75 mnimo deve ser fornecido aos presos. Ao considerar os custos de reproduo da fora de trabalho como fator determinante dos salrios, Marx observa que a economia poltica trata com o trabalhador somente em sua capacidade como trabalhador, sendo que ela (economia poltica) no leva em conta o ocioso, o membro da classe trabalhadora que se encontra excludo do processo de produo. O vilo, o arruaceiro, o mendigo, o desempregado, o miservel, o esfomeado e o criminoso ocupado em trabalho carcerrio so tipos que no existem para ela, existindo apenas para os olhos do mdico, do juiz, do coveiro e do agente carcerrio, como fantasmas fora de seus corpos. 174
Rusche e Kirchheimer, e talvez esta tenha sido uma de suas maiores contribuies para a criminologia, atestam que as formas especficas de punio de uma poca correspondem ao estgio do desenvolvimento econmico do momento: evidente que a escravido como forma de punio impossvel sem uma economia escravista, que a priso com trabalho forado impossvel sem a manufatura ou a indstria, que fianas para todas as classes da sociedade so impossveis sem uma economia monetria. 175
Essa perspectiva de anlise das relaes de mercado de trabalho, sistema punitivo e crcere, podendo ser denominada enfoque materialista ou poltico econmico, tambm alvo, na sequncia, de estudos de Baratta 176 , de Pavarini e Melossi 177 e de Cirino dos Santos 178 . Com efeito, "todo sistema de produo tende a descobrir formas punitivas que correspondem s suas relaes de produo" 179 .
174 RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e controle social. Traduo de Gizlene Neder. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2004. p.152. 175 Ibid., p.20. 176 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002. p.186-196. 177 MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Crcere e fbrica: as origens do sistema penitencirio (sculos XVI XIX). Traduo de Srgio Lamaro. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2010. p.209-233. 178 SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.87-109; SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.499-515. 179 RUSCHE, op. cit., p.20. 76 Assim, o Direito Penal da era da globalizao pode caracterizar-se (sobretudo) pela prisionizao em massa dos marginalizados. 180
Os reconhecidamente "inimigos" do sistema penal e do estado de polcia (encarcerados ou no) constituem um "exrcito de reserva", os quais at ento no haviam cumprido nenhuma funo econmica (no sendo consumidores, nem empregadores, nem geradores de impostos), passam, com isso, a ganhar nova dimenso, visto que possvel que a massa, carcerria ou no, dos "clientes do sistema penal" gere a construo de unidades prisionais administradas sob o regime privado, acarretando mais renda para os detentores dos meios de produo, movimentando a economia, criando empregos e, principalmente, estabilizando o ndice de desempregado. Com isso, os alvos da criminalizao secundria, finalmente, passam a cumprir uma funo econmica no sistema capitalista. Young nos diz que com o aumento do nmero de criminalizaes houve, consequentemente, um crescimento no nmero de detenes, representando, assim, um aumento exponencial da quantidade de pessoas no sistema da justia criminal. Da, como caracterstica da lgica burocrata, as instituies totais, dentre elas a polcia, decidiram criar atalhos como forma tambm de "eficincia" na meta do "servio encarcerador". O atalho nada mais seno a preparao de suspeitos dentro de uma determinada classe estigmatizada. 181
Mas talvez a seletividade ou "amostragem" aumentada em relao a clientes prospectivos que se torna mais interessante. No tocante suspeita, a polcia deixou de suspeitar de indivduos e passou a suspeitar de categorias sociais. Por exemplo, quanto a parar e revistar: mais efetivo suspeitar das categorias consideradas mais propensas a cometer infraes (e.g. negros, irlandeses, homens jovens da classe operria) do que suspeitar de indivduos. Joga-se o arrasto em aguas de resultados mais provveis e ricos, em vez de se tentar a sorte de achar a "ma no cesto",
180 WACQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gerao da misria nos Estados Unidos (a onda punitiva). Traduo de Srgio Lamaro. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p.261-321; WACQUANT, Loc. As prises da misria. Traduo de Andr Telles. 2.ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2011. p.104-108.. 181 YOUNG, Jock. A sociedade excludente: excluso social, criminalidade e diferena na modernidade recente. Traduo de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002. p.74. 77 isto , de efetuar prises procedendo na base de indivduo por indivduo (ver Young, 1995a). A velha evocao "prenda os suspeitos de sempre" se transforma em "prenda as categorias de sempre": suspeita individual para a ser suspeita categrica. 182
Portanto, a criminologia crtica indica que as relaes materiais entre as classes sociais (infraestrutura) explicam o sistema penal (superestrutura). A "criminalidade" no pode ser explicada isoladamente e sim em seu contexto social de luta de classes. Com efeito, v-se que o enfoque da criminologia crtica bastante distinto do da criminologia da reao social, pois, aplicando-se as bases sociolgicas de Becker, conforme j dito, deixa-se de perguntar quem criminoso e passa-se a perguntar primeiro quem considerado desviado, bem como quem o que etiqueta desta forma, como faz e o porqu. Ou como diz Baratta, a criminologia crtica "o novo paradigma criminolgico" 183 . Nessa perspectiva, "o estudo da causalidade, ou das causas do crime, se torna o estudo dos processos interativos entre as agncias e seus clientes, sendo estes ltimos, sozinhos, indignos de ateno especfica per se" 184 . Segundo Baratta um dos maiores expoentes, seno realmente o maior, da anlise crtica dos estudos do labeling approuch na criminologia , as direes na orientao da pesquisa dos tericos podem ser duas: Uma direo conduziu ao estudo da "identidade" desviante, e do que se define como "desvio secundrio", ou seja, o efeito da aplicao da etiqueta de "criminoso" (ou tambm de "doente mental") sobre a pessoa em quem se aplica a etiqueta; a outra direo conduz ao problema da definio, da constituio do desvio como qualidade atribuda a comportamentos e a indivduos, no curso da interao e, por isto, conduz tambm para o problema da distribuio do poder de definio, para o estudo dos que detm, em maior medida, na sociedade, o poder de definio, ou seja, para o estudo das agncias de controle social. 185
182 YOUNG, Jock. A sociedade excludente: excluso social, criminalidade e diferena na modernidade recente. Traduo de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002. p.74. 183 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002. p.85. 184 RUGGIERO, Vicenzo. Crimes e mercados: ensaios em anticriminologia. Traduo de Davi Tangerino, Luciana Boiteux e Luiz Guilherme Mendes de Paiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.3. 185 BARATTA, op. cit., p.89. 78 Em razo da criminologia crtica, o objeto de pesquisa e ateno deixou de ser o "delinquente" e comeou a ser as instncias que "criam" e "administram" a criminalizao (agncias de controle). Passou-se do estudo da criminalidade para o estudo da criminalizao. Ficou claro, segundo Becker, que a maneira pela qual as sociedades e suas instituies reagem diante de um fato mais determinante para defini-lo como delitivo ou desviante do que a prpria natureza do fato, como ensinava outrora o positivismo. Segundo a perspectiva interacionista 186 , o crime no uma qualidade intrnseca da conduta, seno uma qualidade atribuda a ela por meio de complexos processos de interao social, processos altamente seletivos e discriminatrios. O labeling approach, consequentemente, supera o paradigma etiolgico tradicional, problematizando a prpria definio da criminalizao. Esta se diz no como um pedao de ferro, um objeto fsico, seno o resultado de um processo social de interao (definio e seleo): existe somente nos pressupostos normativos e valorativos, sempre circunstanciais, dos membros de uma sociedade. No interessam as causas da desviao (primria), seno os processos de criminalizao. Por ele, o interesse da investigao se desloca do infrator e seu meio para aqueles que o definem como infrator, analisando-se fundamentalmente os mecanismos e funcionamento do controle social ou a gnesis da norma e no os dficits e as carncias do indivduo. Este no seno a vtima dos processos de definio e seleo, de acordo com os postulados do denominado paradigma do controle. 187
Comprova-se que diante de fatos similares podem advir reaes sociais diversas, ou anormalidade pela rotulao de desviante ou no existncia de reao alguma.
186 Sobre interacionismo afirma Molina que "a realidade social construda sobre a base de certas definies e sobre o significado atribudo a elas mediante complexos processos sociais de interao. Por isso, o comportamento humano inseparvel da interao social e sua interpretao no pode dispensar referida mediao simblica" (MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. Traduo de Luiz Flvio Gomes, Yellbin Morete Garca e Davi Tangerino. 8.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p.326). 187 Ibid., p.325/326. 79 Assim, de acordo com Baratta: A distino entre os dois tipos de comportamento depende menos de uma atitude interior intrinsecamente boa ou m, social ou anti-social, valorvel positiva ou negativamente pelos indivduos, do que da definio legal que, em um dado momento distingue, em determinada sociedade, o comportamento criminoso do comportamento lcito. 188
claro que a rotulao do desvio no atende a algo casual, mas sim a interesses concretos de produo e reproduo do poder. A criminalizao constitui um bem negativo, distribudo desigualmente, ainda que no de modo arbitrrio. Ou seja, selecionam-se como delinquentes ao menos de forma prioritria os indivduos que pertencem s classes marginalizadas, seja porque o direito penal est estabelecido para proteger, sobretudo, os interesses das classes detentoras dos meios de produo, seja em virtude da forma de funcionamento e da operatividade prtica das instncias de controle social, desde a escola e passando pela polcia e pela justia. Nas palavras de Katie Argello: Deslinda-se em definitivo o carter desigual do sistema penal, o qual, por um lado, pune certos comportamentos ilegais (das classes subalternas) para encobrir um nmero bem mais amplo de ilegalidades (das classes dominantes), que ficam imunes ao processo de criminalizao; e, por outro, aplica de modo seletivo sanes penais estigmatizantes, especialmente a priso, incidindo no status social dos indivduos que fazem parte dos setores mais vulnerveis da sociedade, os quais, dessa maneira, permanecem impedidos de ascender socialmente. 189
So indubitveis as contribuies da criminologia crtica, sob o enfoque do etiquetamento, para a compreenso do processo de criminalizao. Ocorre que Shecaira chega a dizer que diversas legislaes brasileiras foram idealizadas pela acolhida da perspectiva crtica, dentre elas, elenca a Lei n. o 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais) em razo da criao de institutos como a transao
188 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002. p.85/86. 189 ARGELLO, Katie. Do estado social ao estado penal: invertendo o discurso da ordem. In: BITTAR, Walter Barbosa (Org.). A criminologia no sculo XXI. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.129/130. 80 penal e a suspenso condicional da pena, a Lei n. o 9.714/98 que inseriu a substituio das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos no Cdigo Penal, bem como a progressividade do cumprimento da pena privativa de liberdade. 190
Segundo Shecaira, "A Reforma de 1984, trazida pelas Leis n. os 7.209/84 e 70210/84, inaugurou em nosso ordenamento uma ampla modificao que acolheu as ideias centrais do labelling" 191 . Muito embora pudesse ser muito bom se isso realmente fosse verdade, sabe-se que referidos comandos normativos no so fruto da implementao da criminologia crtica ou radical. Ao contrrio, pode-se ver que a Lei n. o 7.210/84 serve reproduo do sistema punitivo vigente na medida em que coloca o trabalho carcerrio como facultativo, porm o exige para a concesso de qualquer benefcio carcerrio, progresso de regime, permisso de sadas temporrias e outros. Ou seja, tudo o que Rusche, Kirchheimer, Foucault, Baratta, Pavarini, Melossi e Wacquant condenaram visto no processo de execuo penal brasileiro, mormente na relao do trabalho carcerrio com a manuteno do sistema produtivo da sociedade capitalista. Concordar com Shecaira reduzir por demais a teoria do etiquetamento. "As normas penais que compem o Direito Penal", e nestas esto includas as elencadas por Schecaira, nos ensina Cirino dos Santos "so as matrizes legais da violncia institucional concretizada no processo de criminalizao, como conjunto de prticas ou de procedimentos policial, judicirio e prisional delimitados e determinados por aquelas matrizes legais" 192 . Qui realmente um dia consiga-se que as proposies de perspectiva crtica (ou radical) da criminologia encontrem ressonncia no somente na legislao (se que isso seria possvel), mas em especial na conscincia das pessoas que lidam com o sistema punitivo.
190 SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p.268-276. 191 Ibid., p.268. 192 SANTOS, Juarez Cirino dos. As razes do crime: um estudo sobre as estruturas e as instituies da violncia. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p.102. 81 Como forma de reduzir a desigualdade de classes no processo de criminalizao e como forma de limitar as consequncias da marginalizao penal da execuo penal, a criminologia radical, nos diz Cirino dos Santos, prope: a) no processo de criminalizao, (1) a penalizao da criminalidade econmica e poltica das classes dominantes, com ampliao do sistema punitivo e (2) a despenalizao da criminalidade tpica das classes e categorias sociais subalternas, com contrao do sistema punitivo e substituio de sanes estigmatizantes por no-estigmatizantes; b) no processo de execuo penal, mediatizada pela mais ampla extenso das medidas alternativas da pena e pela abertura do crcere para a sociedade, a abolio da priso: se o crime resposta pessoal de sujeitos em condies sociais adversas, a correo do criminoso e a preveno do crime depende do desenvolvimento da conscincia de classe e da reintegrao do condenado nas lutas econmicas e polticas de classe. 193
1.2.4.1 O etiquetamento e o direito penal de autor Por fim, pode-se dizer que o enfoque da teoria do etiquetamento tambm tem como consequncia o reconhecimento da distino do direito penal de autor em contraposio ao direito penal do ato. 194
Para o direito penal de autor, a essncia do delito reside justamente nas caractersticas do autor, sendo este sempre considerado inferior s demais pessoas. Essa inferioridade pode ser vista sob dois enfoques, um de natureza moral e outro de natureza mecnica. A inferioridade de natureza moral constitui uma verso secularizada de um estado de pecado jurdico. J a de natureza mecnica vem a ser o reconhecimento de um estado de perigo por parte do autor. A primeira assume a funo de divindade pessoal e a segunda, a de divindade impessoal. 195
193 SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.131/132. 194 Para essa teoria, o crime seria a representatividade da prtica de um comportamento que produz (ou tenta produzir) uma leso jurdica. Este comportamento derivaria de uma deciso autnoma de um sujeito capaz e de possvel censurabilidade. Ocorre que este discurso ignora por completo a seletividade da criminalizao secundria. 195 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.131. 82 Por esta concepo a criminalizao no ocorre sobre o ato praticado como violador do sistema jurdico e sim, sobre determinados sujeitos pertencentes a um grupo mais dbil. O delito teria, assim, apenas um significado sintomtico, uma vez que "o ato apenas uma lente que permite ver alguma coisa daquilo onde verdadeiramente estaria o desvalor e que se encontra em uma caracterstica do autor" 196 . Nessa perspectiva, o autor, por ostentar essa inferioridade, seja moral ou mecnica, seria algum perigoso, algo nocivo para a "sociedade higienizada" e por isso deveria ser punido ou neutralizado. Portanto, como se passasse a coibir no o comportamento de subtrair um objeto e sim o de ser um furtador, no o de matar algum e sim o de ser homicida. Ocorre que esta abordagem tem como consequncia a criminalizao de conceitos de vida (m vida), selecionando-se indivduos portadores de determinados caracteres estereotipados, usurios de drogas, desempregados etc.
196 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.131. 83 2 PESQUISA EMPRICA De posse do aporte terico apresentado na primeira parte deste trabalho, na qual restaram denunciadas as funes reais da pena, abandonando-se as oficiais e declaradas, que se mostra possvel a abordagem prtica da pesquisa realizada. Buscou-se investigar num objeto de anlise compreendido por 750 sentenas penais no s as pistas evidentes das crticas antes formuladas como, em especial, tentar constatar na fase da dosimetria penal das decises condenatrias reminiscncias das ideologias que informam e conformam as sanes penais. Para tanto, parece apropriado, ainda que brevemente, tecer alguns comentrios sobre a tcnica de dosagem legal das sanes privativas de liberdade. No que concerne individualizao das penas, v-se que ela atravessa dois momentos bem distintos quanto criminalizao. Num primeiro momento se tem a criminalizao primria, que consiste na eleio em abstrato de determinados comportamentos por parte das agncias polticas de controle social (legislativo e executivo), estabelecendo, com isso, incriminao e punio s (certas) pessoas que realizarem tal conduta. J, na criminalizao secundria, obedecendo-se e aplicando-se os mandamentos da primria, as agncias secundrias de controle social (policiais, ministrio pblico, advogados, juzes e agentes penitencirios) exercem a punio em pessoas em concreto. Ocorre que no existe identidade completa entre os dois nveis de criminalizao, uma vez que "a criminalizao primria um programa to imenso que nunca e em nenhum pas se pretendeu lev-lo a cabo em toda a sua extenso nem sequer em parcela considervel, porque inimaginvel" 197 , dando azo, ento, quilo que se denominou cifra oculta. Nos dois momentos de criminalizao selecionam-se condutas em abstrato e pessoas em concreto para lhes impor rtulos.
197 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.43/44. 84 Nessa perspectiva que o presente trabalho se restringe criminalizao secundria, em especial, ao momento judicial de fixao da pena em concreto ao condenado. Grosso modo, pode-se dizer que tal tarefa leva em considerao as circunstncias 198 elencadas legislativamente como importantes para, obedecendo-se o que prev o Cdigo Penal, art. 68 199 , num processo consistente em trs fases distintas, individualizar-se uma pena privativa de liberdade ao condenado. Ainda quando estava em vigncia a redao original da Parte Geral do Cdigo Penal, existiam duas orientaes a respeito do nmero de fases da dosimetria penal e suas consequncias. Ante a no adoo expressa por qualquer das teorias, duas mais importantes se manifestavam claramente: a bifsica e a trifsica, de Roberto Lyra e Nelson Hungria 200 , respectivamente. Pela teoria bifsica, existiriam apenas duas fases na dosimetria penal. Na primeira se levariam em considerao tanto as circunstncias judiciais como as circunstncias agravantes e atenuantes, razo pela qual a pena, nesta primeira fase, no poderia ficar aqum do mnimo. E na segunda fase incidiriam as causas de aumento e diminuio, as quais, por sua vez, poderiam elevar a pena alm do mximo ou reduzir aqum do mnimo. Pela teoria trifsica, a aplicao da pena deveria passar necessariamente por trs fases; na primeira fase seriam consideradas somente as circunstncias judiciais, sendo que as agravantes e atenuantes deveriam ser analisadas na segunda etapa. Na terceira fase se analisariam as causas de aumento e diminuio.
198 Diferenciam-se circunstncias de elementares. Considera-se elementar todo componente essencial do tipo de injusto, sem o qual ele desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma em outro tipo penal (atipicidade relativa). J, diz-se que circunstncia seria todo dado secundrio e eventual agregado figura tpica, cuja ausncia no tem nenhuma influncia sobre sua existncia. Somente agravaria ou abrandaria a sano penal. 199 "Art. 68. A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento." 200 Para uma melhor compreenso sobre referidas teorias, veja BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.177-185. 85 A Lei n. o 7.209/84, que deu nova redao Parte Geral do Cdigo Penal, acolheu expressamente a teoria trifsica. Em primeiro lugar, identificam-se os limites abstratos da pena. Para isso, deve-se saber se o crime simples, qualificado ou privilegiado. Depois passa-se s fases da dosimetria da pena. Assim, dentro da ortodoxia penal, numa primeira fase, de posse do limite mnimo previsto em abstrato, aplicam-se as circunstncias denominadas judiciais previstas no Cdigo Penal, art. 59 201 , e o resultado desta operao o que se chama de pena-base. Pois bem. Na segunda etapa aplicam-se, se existentes no caso concreto, as agravantes e atenuantes elencadas no Cdigo Penal, arts. 61 202 , 62 203 , 65 204 e 66 205 , chegando pena provisria.
201 "Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime. Caso se trate de condenao referente a drogas, alm do art. 59 acima transcrito, tambm se aplica o previsto na Lei n. o 11.343/06, art. 42: Art. 42. O juiz, na fixao das penas, considerar, com preponderncia sobre o previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente." 202 "Circunstncias agravantes Art. 61. So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: I - a reincidncia; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo ftil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica; g) com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso; h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade; j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de desgraa particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada." 203 "Agravantes no caso de concurso de pessoas Art. 62. A pena ser ainda agravada em relao ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem execuo material do crime; 86 Na terceira fase toma-se a pena provisria e a ela se aplicam, tambm se existentes no caso concreto, as causas de aumento e de diminuio de pena, as quais esto espalhadas seja na parte geral ou na parte especial do Cdigo Penal ou mesmo na legislao extravagante. Na sequncia, dentre outras providncias, o sentenciante tambm deve fixar o regime inicial de cumprimento de pena. A par dessa tcnica positivista, o trabalho emprico a seguir exposto foi idealizado e cumprido por meio da catalogao de 750 sentenas criminais de mrito distribudas entre 15 Varas Criminais do Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba, Paran. Sabe-se da significativa dificuldade, em especial epistemolgica, que a rea jurdica tem em assimilar resultados decorrentes de pesquisas empricas, diferentemente de outras reas. Ainda assim, o trabalho tem como referencial o arcabouo terico ilustrado na primeira parte deste trabalho, com o objetivo de entender os critrios realmente aplicados pelos atores jurdicos, no caso magistrados, no momento to importante da dogmtica jurdica, que a dosimetria de uma pena privativa de liberdade.
III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa." 204 "Circunstncias atenuantes Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou." 205 "Art. 66. A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei." 87 Ou seja, aps o reconhecimento da prtica de um fato punvel o juiz sentenciante passa a dosar a qualidade e quantidade de pena a ser aplicada ao ru individualizadamente. Por isso, o recorte do trabalho se deu especialmente no ato jurdico no qual se indica a sano penal, qual se seja, a sentena. Outros recortes tambm necessrios dizem respeito ao espao territorial onde se coletariam as sentenas, bem como delimitao do tempo em que foram elas proferidas. Assim, decidiu-se realizar a coleta de dados nas Varas Criminais do Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba 206 em razo da representatividade que possui no Estado do Paran por ser sua capital 207 . As Varas objeto da pesquisa totalizam 15, sendo elas: da 1. a Vara Criminal a 11. a Vara Criminal, as 13. a e 14. a Vara Criminal (sendo a 13. a especializada em violncia domstica) e o 1. o e o 2. o Tribunais do Jri. Decidiu-se por excluir a 12. a Vara Criminal, pois especializada em crimes contra a criana e o adolescente e por isso a maior parte dos feitos corre em segredo de justia. Excluram-se tambm as 1. a e 2. a Varas de Delitos de Trnsitos vista de que a macia maioria das decises l proferidas de homologao de transaes, concesses de suspenso condicional do processo, bem como as respectivas declaraes de extino da punibilidade, o que no iria contribuir para o intento deste trabalho, que verificar, em especial, como tem sido realizadas as dosimetrias de pena. As sentenas foram proferidas entre maro de 2011 e dezembro de 2012 e coletadas de forma aleatria o nmero de 50 em cada uma das 15 Varas, totalizando, assim as 750.
206 Esclarea-se que a Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba possui, alm do Foro Central onde foram coletados os dados necessrios para a presente pesquisa, tambm oito Foros Regionais localizados nas cidades de Pinhais, Bocaiva do Sul, Colombo, Almirante Tamandar, Campina Grande do Sul, Fazenda Rio Grande, Campo Largo e Piraquara. 207 Muito interessante foi o trabalho realizado por Vincius Machado que teve objeto de pesquisa smile ao aqui debatido, porm nas Varas Criminais do Distrito Federal. Extremamente recomendvel a sua leitura: MACHADO, Vinicius. Individualizao da pena: o mito da punio humanizada. Florianpolis: Modelo, 2010. 88 Foram colhidas as sentenas apenas que resolviam o mrito propriamente dito da pretenso punitiva estatal, ou seja, absolviam, condenavam ou condenavam parcialmente, excluindo-se as demais que resolviam questes incidentes ao processo penal. Para cada uma das sentenas coletadas, foi guardada uma cpia em arquivo PDF. Na sequncia elaborou-se um formulrio, o qual segue no apndice, com vrios dados de todas as sentenas coletadas, alm de necessrios para as concluses adiante traadas, tambm para verificar o registro e a autenticidade da base em questo. Indicou-se a Vara onde fora coletada a sentena, o nmero dos autos, ano da propositura da ao penal e o nome do juiz sentenciante. A concluso da sentena quanto ao julgamento da pretenso punitiva (se condenatria, absolutria ou condenatria parcialmente 208 ), bem como se a sentena procedeu absolvio tendo em conta a extino da pretenso punitiva pela prescrio ou morte do agente (causas mais verificveis) ou se foi pelo reconhecimento da ausncia do fato punvel. Esses dados forneceram concluses quanto ao percentual de condenaes em todas as Varas, em conjunto e individualmente, assim como o comparativo entre as Varas em que o julgamento se d por um juiz togado e as decises do Conselho se Sentena dos Tribunais do Jri. Tambm procedeu-se coleta do sexo do condenado para a constatao da existncia ou no de percentuais de condenao de acordo com este critrio. Houve o apontamento acerca do autor da ao penal (se ministrio pblico ou querelante) para a identificao no s da representatividade de cada um deles nas aes objeto de sentena como tambm para a constatao de condenaes a depender deste critrio.
208 Condenao parcial para os fins que a se destinam neste trabalho foram consideradas todas aquelas sentenas em que, muito embora se tenha condenado o ru, a pretenso punitiva no fora acolhida integralmente, seja porque alguma das circunstncias requeridas no foram reconhecidas ou mesmo porque o magistrado procedeu a uma nova qualificao jurdica dos fatos deduzidos em juzo (emendatio libelli). 89 No que se refere dosimetria 209 , em especfico, antes de fazer a distino entre as trs fases da dosimetria penal, decidiu-se por identificar por qual tipo de injusto o ru foi condenado, identificando-se, assim, o percentual de cada um dos delitos nas condenaes. Em seguida, identificou-se se a pena a que o ru fora condenado era de recluso, deteno ou priso simples. Nomeadamente na primeira fase da individualizao da pena colheu-se o dado se a sentena havia estabelecido a pena-base (resultado da operao desta etapa) acima ou no da pena mnimo em abstrato, qual o mnimo em abstrato, bem como a quantidade de circunstncias judicias reconhecidas como desfavorveis e a pena-base fixada. Com isso, conseguiu-se chegar a algumas concluses, dentre elas, a quantidade de sentenas em que a pena-base fixada acima do mnimo legal, em mdia quantas circunstncias judiciais se reconhecem como desfavorveis nestas sentenas em que a pena-base fica acima do mnimo legal e, principalmente, qual o grau de aumento que os magistrados tm geralmente considerado para cada circunstncia desfavorvel, at mesmo para que, neste ltimo caso, fosse conseguido identificar ou no algum critrio. Para cada circunstncia elencada no Cdigo Penal, art. 59, foi apresentado um item, sendo que em trs delas (culpabilidade, motivo e consequncias) indicou-se se o fato utilizado ou no inerente ao tipo de injusto. Com isso, conseguiu-se constatar quais as circunstncias judiciais so geralmente mais acolhidas para agravar a pena- base do condenado, alm de saber se para aquelas trs o mesmo fato enquadrado j havia sido sopesado para a prpria condenao. No campo da personalidade buscou-se identificar a quantidade de sentenas em que se fez uso de frases em que se reconhecia que o ru tinha "personalidade voltada para o crime", alm de tentar-se verificar o percentual de sentenas condenatrias em que esta circunstncia deixou de ser analisada em razo da ausncia de laudo pericial realizado por profissionais tcnicos da rea (psiclogos e (ou) psiquiatras).
209 Naquelas sentenas em que havia mais de um ru ou mesmo mais de um crime utilizou-se o mesmo critrio de eleio do primeiro ru ou o primeiro crime para fim de amostragem. 90 Caso a condenao tenha ocorrido por crimes previstos na Lei de Drogas (Lei n. o 11.343/2006), indicou-se, conforme prev o art. 42 da lei em questo, se foi aumentada a pena-base em razo da espcie de droga apreendida e (ou) sua quantidade. Com isso, tentou-se identificar quais substncias so entendidas pelo Judicirio como sendo mais "perniciosas", bem como a existncia ou no de alguma padronizao no que concerne ao tratamento dado quantidade da droga apreendida. Ainda no campo da espcie de droga apreendida, com o intuito de facilitar a coleta de dados, buscou-se identific-la por meio de marcao em um rol entendido como sendo daquelas que tm um maior nmero de apreenses, alm da insero tambm das consideradas "novas drogas sintticas" (Oxi, "Crocodilo", 2-CB "nexus" e "Sucesso"). No que concerne segunda fase da dosimetria penal, o primeiro item refere- se ao registro de quantas e quais as agravantes e atenuantes mais recorrentes. Foi inserido no formulrio de pesquisa um campo de extrema importncia na sequncia: a indagao se fora ou no aplicada a Smula 231 do Superior Tribunal de Justia (expressa ou tacitamente). Com isso, alm de se constatar o percentual de condenaes em que a pena-provisria (resultado da operao desta segunda fase) ficou limitada ao mnimo legal ainda que existente atenuantes, conseguiu-se constatar, dentro do nmero de condenaes embasadas em confisses, qual o percentual em que a pena do ru no fora reduzida por esta circunstncia, muito embora ela tenha sido utilizada para formar o juzo de convencimento pela sua condenao. Na terceira fase da dosimetria, constatou-se se a pena definitiva (resultado da operao desta etapa) foi fixada acima do mnimo legal ou no, bem como se houve o reconhecimento de alguma causa de diminuio de pena e, em caso positivo, se foi pela tentativa. Por ltimo, destacou-se o regime inicial de cumprimento de pena aplicado, reconhecendo-se o mais constante. Assim, o trabalho emprico buscou identificar a forma como tem se procedido na prtica dosimetria da pena, formando um diagnstico por amostragem no somente das condenaes como tambm do resultado do cruzamento dos dados inseridos no formulrio de pesquisa. 91 2.1 CRITRIOS GERAIS DA PESQUISA 2.1.1 Invertendo-se a lgica da presuno de inocncia A Constituio da Repblica no art. 5. o , LVII, acolhe expressamente o corolrio da presuno de inocncia do ru. Portanto, todo ru possui em seu favor a presuno de que no cometera determinado fato punvel; presuno esta que cede mediante a ldima comprovao em contrrio. Disciplinando consequentemente tal princpio, estabelece o Cdigo de Processo Penal, art. 386, VII, que todas as vezes em que no houver provas suficientes para a condenao, deve-se absolver o ru. Para que se possa, ento, condenar, necessrio que se rompa a barreira de tal presuno, o que somente possvel quando o julgador estiver absolutamente seguro a respeito da culpabilidade do acusado, pois, qualquer hesitao, deve conduzir absolvio. Esse cenrio poderia levar concluso de que, no universo de sentenas que resolvem o mrito da pretenso punitiva, a absolvio seria a maioria. Porm, no foi o que se observou da pesquisa. Das 750 sentenas, 443 foram de condenao, 40 condenaes parciais e 267 absolvies, representando, respectivamente 59,1%, 5,3% e 35,6%.
GRFICO 1 - TOTAL DE SENTENAS FONTE: TJ/PR
92 Das 267 sentenas absolutrias, 49,2%, ou seja, 132 ocorreram pelo reconhecimento da extino da punibilidade seja em razo da prescrio, seja pela morte do ru antes que fosse proferida sentena.
GRFICO 2 - TOTAL DE SENTENAS ABSOLUTRIAS FONTE: TJ/PR
Subtraindo-se do total de sentenas absolutrias as que reconheceram a morte ou a prescrio, restaram apenas 136 absolvies em que, analisando-se propriamente os elementos do fato punvel, o ru foi declarado inocente, por insuficincia de provas ou no. Veja-se que 12,3% das absolvies ocorreram em razo da morte do agente. Das 750 sentenas, em 33 o ru morreu antes de ser julgado, o que representa extraordinariamente mais de 4% dos casos. O sistema punitivo produz mortes antes mesmo dos julgamentos formais, isso sem contar nas mortes que ocorrem com os que so inseridos nas instituies totais do crcere. Ficou assim a tabela apenas das sentenas que condenaram, total ou parcialmente, ou inocentaram ru:
93
GRFICO 3 - TOTAL DE SENTENAS - EXCLUDAS AS DE PRESCRIO E MORTE FONTE: TJ/PR
Levando-se em considerao, tanto as parciais como as totais, as condenaes representam, portanto, 78% das sentenas contra 22% das absolvies, invertendo-se totalmente a lgica da ideia que se tem acerca da consequncia processual da presuno de inocncia. Portanto, das 750 sentenas coletadas, 483 referem-se a condenaes, sendo este o nmero de dosimetrias penais analisadas no presente trabalho. 2.1.2 Radiografia das condenaes por Varas analisadas A par da ltima constatao geral do quadro de sentenas coletadas, interessante a apresentao individual do percentual de condenaes em cada uma das 15 Varas analisadas. Abaixo ser apresentada uma sequncia de grficos estatsticos de cada uma das Varas separadamente, sendo indicados trs grficos para cada uma delas. O primeiro grfico representa o comparativo total das 50 sentenas coletadas aleatoriamente em cada uma das unidades jurisdicionais, dividindo-se em sentenas condenatrias (aquelas em que a pretenso deduzida em juzo pelo rgo acusador foi acolhida em sua ntegra), sentenas absolutrias (aquelas em que o ru foi
94 declarado absolvido, quer por ter sido reconhecido inocente, quer mesmo por estar presente alguma causa extintiva de punibilidade, por exemplo, prescrio ou morte do agente) e condenaes parciais (aquelas em que, muito embora se tenha condenado o ru, a pretenso punitiva no fora acolhida integralmente, ou porque alguma das circunstncias requeridas no foram reconhecidas ou mesmo porque o magistrado procedeu a uma nova qualificao jurdica dos fatos deduzidos em juzo, ainda assim houve condenao com aplicao consequente de sano penal). O segundo grfico refere-se s sentenas absolutrias somente. Neste buscou-se identificar a razo da absolvio, ou seja, se foi em razo do decurso do tempo (prescrio), morte do agente ou se chegou a se analisar se realmente o fato ocorreu e se o ru tinha sido seu autor concluindo-se pela absolvio (inocente). O terceiro grfico diz respeito somente s sentenas que chegaram a analisar a questo de se o ru era realmente culpado ou no, ou seja, desta contagem foram subtradas as decises de reconhecimento da prescrio ou morte do agente (extino da punibilidade). No que se refere aos dois Tribunais do Jri, apresentado apenas um nico grfico para cada, pois neste caso em todas as sentenas absolutrias o ru foi declarado inocente pelo Conselho de Sentena. No que inexistam extines da punibilidade pela morte do agente ou prescrio. A questo que as sentenas que acolhem essas questes so proferidas pelo Juiz Presidente do Tribunal antes de se chegar ao julgamento pelos jurados, portanto, no fazem parte do objeto de estudo deste trabalho, cujo foco verificar tambm a representatividade dos veredictos do Conselho de Sentena. 95 Vejamos. 1. a Vara Criminal:
GRFICO 4 - SENTENAS - 1. a VARA CRIMINAL FONTE: TJ/PR
96 2. a Vara Criminal:
GRFICO 5 - SENTENAS - 2. a VARA CRIMINAL FONTE: TJ/PR 97 3. a Vara Criminal:
GRFICO 6 - SENTENAS - 3. a VARA CRIMINAL FONTE: TJ/PR 98 4. a Vara Criminal:
GRFICO 7 - SENTENAS - 4. a VARA CRIMINAL FONTE: TJ/PR 99 5. a Vara Criminal:
GRFICO 8 - SENTENAS - 5. a VARA CRIMINAL FONTE: TJ/PR 100 6. a Vara Criminal:
GRFICO 9 - SENTENAS - 6. a VARA CRIMINAL FONTE: TJ/PR 101 7. a Vara Criminal:
GRFICO 10 - SENTENAS - 7. a VARA CRIMINAL FONTE: TJ/PR 102 8. a Vara Criminal:
GRFICO 11 - SENTENAS - 8. a VARA CRIMINAL FONTE: TJ/PR 103 9. a Vara Criminal:
GRFICO 12 - SENTENAS - 9. a VARA CRIMINAL FONTE: TJ/PR 104 10. a Vara Criminal:
GRFICO 13 - SENTENAS - 10. a VARA CRIMINAL FONTE: TJ/PR 105 11. a Vara Criminal:
GRFICO 14 - SENTENAS - 11. a VARA CRIMINAL FONTE: TJ/PR 106 13. a Vara Criminal violncia domstica:
GRFICO 15 - SENTENAS - 13. a VARA CRIMINAL FONTE: TJ/PR 107 14. a Vara Criminal:
GRFICO 16 - SENTENAS - 14. a VARA CRIMINAL FONTE: TJ/PR 108 1. o Tribunal do Jri:
GRFICO 17 - SENTENAS - 1. o TRIBUNAL DO JRI FONTE: TJ/PR
2. o Tribunal do Jri:
GRFICO 18 - SENTENAS - 2. o TRIBUNAL DO JRI FONTE: TJ/PR
Fazendo-se uma mdia comparativa entre as sentenas em que se declaram o ru culpado ou inocente (excludas as de prescrio e morte) proferidas pelas 12 Varas Criminais de competncia geral (1. a a 11. a e 14. a ) com as da Vara de Violncia Domstica (13. a ) e as dos dois Tribunais do Jri (1. o e 2. o ), constata-se que as absolvies so mais frequentes neste ltimo grupo em que os julgadores no so juzes togados. 109 Varas Criminais de competncia geral (1. a a 11. a e 14. a ):
GRFICO 19 - SENTENAS - VARAS CRIMINAIS DE COMPETNCIA GERAL (1. a a 11. a
e 14. a ) FONTE: TJ/PR
Vara de Violncia Domstica (13. a ):
GRFICO 20 - SENTENAS - VARA DE VIOLNCIA DOMSTICA (13. a ) FONTE: TJ/PR
110 Tribunais do Jri (1. o e 2. o ):
GRFICO 21 - SENTENAS - TRIBUNAIS DO JRI (1. o e 2. o ) FONTE: TJ/PR
Enquanto na Vara de Violncia Domstica as absolvies com declarao de inocncia representam apenas 14,6% do total de sentenas, nas Varas Criminais de competncia geral esse percentual de 18,4%, ou seja, bem prximos os nmeros; nos Tribunais do Jri esta mesma deciso est presente em 45,2% das sentenas. Conclui-se, portanto, que a punitividade maior significativamente entre os magistrados de carreira se comparados com os jurados leigos que formam o Conselho de Sentena nos julgamentos do Tribunal do Jri. Semelhante concluso chegou Klaus Sessar, em pesquisa que realizou na Alemanha assim que houve alteraes legislativas com a finalidade de mitigao da punio ou arquivamento das lides penais. O legislador alemo estabeleceu em alguns casos (excludos os crimes violentos graves) uma reconciliao entre vtima e infrator prvia ao processo. Comparando os casos em que as partes puderam decidir o resultado com os que os rgos pblicos tiveram que sentenciar, concluiu o pesquisador que "os magistrados, e especialmente os do ministrio pblico, eram mais punitivos do que o pblico" 210 .
210 SESSAR, Klaus. Os problemas que a criminologia enfrenta face ao direito penal e poltica criminal: algumas consideraes tericas. In: AGRA, Cndido da. (Org.). A criminologia: um arquiplago interdisciplinar. Porto: U. Porto, 2012. p.586. 111 Pois bem, se os rgos pblicos no espelham o interesse da vtima, estariam eles legitimados para aplicar sanes to severas? Quer parecer que no. Veja-se que o percentual de condenaes (excludas as sentenas que reconheceram a prescrio ou a morte, ou seja, que no tiveram oportunidade de dizer se o ru era verdadeiramente culpado ou inocente) chega a surpreendentes 90,5% na 5. a Vara Criminal, 90,0% na 11. a Vara Criminal, 86,2% na 7. a Vara Criminal, 84,6% na 1. a Vara Criminal, 82,9% na 10. a Vara Criminal e 81,8% na 6. a Vara Criminal. Por que se condena tanto? Por que se pune tanto? Augusto Thompson, em possvel explicao indagao supra, comenta que, por no se conseguir extrair das provas a certeza real, o "juiz tende a deslocar o objeto da investigao para a sede menos dbia e que, para ele, se afigura mais palpvel, mais concretamente apreensvel: a figura do acusado" 211 . No que a concluso acima deva-se ao esmero maior dos rgos acusadores em relao aos defensores, pois, como por todos sabido, o ministrio pblico deve, por obrigao jurdica e moral, manifestar-se pela absolvio sempre que constat-la. A justificativa talvez, ao invs, esteja na disparidade de armas entre as partes processuais. Os promotores so servidores pblicos, selecionados atravs de concurso, em geral bem remunerados, gozando de elevado status social, tudo concorrendo para que sejam recrutados entre profissionais de mdio a bom nvel. Os advogados contratados pelos advogados so profissionais autnomos, cuja sobrevivncia depende, em grande parte, da obteno de resultados favorveis nas causas em que atuam, escalonando-se, informalmente, em razo de suas qualidades, desde aqueles pouco dotados (mas baratos) at alguns verdadeiros luminares (porm caros). Aos rus carentes de recursos para contratar advogado particular, o Estado oferece os defensores pblicos escolhidos de maneira semelhante aos promotores, mas com ganhos e posies inferiores a estes. 212
Aps comentar as dificuldades que toda defesa tem em conseguir a produo de qualquer elemento probatrio, ficando corriqueiramente o defensor a exercer to somente a fiscalizao sobre o trabalho dos estagirios, atestando-se, com isso, o
211 THOMPSON, Augusto. Quem so os criminosos?: o crime e o criminoso: entes polticos. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.90. 212 Ibid., p.93. 112 massacre dos defensores, Thompson conclui que "a grande maioria dos rus pobres julgada sem defesa ou, o que d no mesmo, com um mero simulacro de defesa" 213 . Alm da j comentada estigmatizao dos rus, verifica-se claramente que os julgadores advm de classe social, na maioria das vezes, distinta de seus "clientes". Assim, difcil exigir que o juiz coloque-se no lugar de quem ele sequer sabe onde est. So mundos distintos, com valores diferentes e perspectivas de vida irreconciliveis. Em pesquisa realizada na dcada de 1990 sobre toda a magistratura brasileira, chegou-se seguinte tabela quanto ocupao dos pais dos magistrados de acordo com o ramo da Justia. 214
TABELA 1 - OCUPAO DOS PAIS DOS MAGISTRADOS DE ACORDO COM O RAMO DA JUSTIA OCUPAO DO PAI COMUM FEDERAL TRABALHO MILITAR Abs. % Abs. % Abs. % Abs. % Alto escalo 674 32,5 61 42,7 181 31,9 6 35,3 Mdio escalo 510 24,6 25 17,5 142 25,0 6 35,3 Baixo escalo 623 30,0 35 24,5 158 27,8 2 11,8 Empresrio 254 12,2 21 14,7 85 15,0 3 17,6 No sabe 14 0,7 1 0,7 2 0,4 - - TOTAL 2075 143 568 17 FONTE: Retirada de VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel palcios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e alma da magistratura brasileira. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 1997. p.95
Logo, em mdia, 60% dos magistrados vm de classe social alta e mdia, enquanto "as prises esto ocupadas, de 95% a 99%, por gente das camadas marginalizadas da sociedade" 215,216 .
213 THOMPSON, Augusto. Quem so os criminosos?: o crime e o criminoso: entes polticos. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.94. 214 VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palcios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e alma da magistratura brasileira. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 1997. p.95. 215 THOMPSON, op. cit., p.94. 216 Wacquant, em pesquisa realizada na Casa de Deteno de Los Angeles, constatou que dentre os prisioneiros "7 em cada 10 no tem nenhum diploma" (WACQUANT, Loc. A ascenso do estado penal nos EUA. Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, v.7, n.11, p.20, 1. o sem. 2002/2003. 113 2.1.3 Quem condena mais, o homem ou a mulher? Tendo como critrio o sexo do magistrado que sentenciou o caso, bem como com as explicaes quanto classificao das decises judiciais, tem-se o seguinte panorama:
GRFICO 22 - DISTRIBUIO DAS SENTENAS DE ACORDO COM O SEXO DO MAGISTRADO FONTE: TJ/PR 114 Do comparativo acima se conclui que os magistrados so somente um pouco mais punitivos do que as magistradas (82,4% e 81,4%, respectivamente, somando-se as sentenas condenatrias parciais ou totais). Klaus Sessar, na mesma pesquisa acima comentada, chegou concluso de que na Alemanha os que tm maior ganncia punitiva so os membros do ministrio pblico do sexo masculino e os que menos tm so os magistrados do sexo feminino. Ou seja, tambm no comparativo entre magistrados, os do sexo masculino so mais punitivos do que os do sexo feminino. 217
Sessar no forneceu o valor que diferenciou ambos os sexos, porm, como nesta pesquisa a diferena foi de apenas 1%, no d para se concluir que realmente exista alguma discrepncia significativa quanto inclinao para condenao a depender do sexo do magistrado sentenciante. 2.1.4 Os maiores "clientes" do sistema punitivo so homens De todo o universo de sentenas coletadas, o nmero de rus do sexo masculino mais que onze vezes maior do que o referente aos rus do sexo feminino.
GRFICO 23 - RUS - HOMENS E MULHERES FONTE: TJ/PR
217 SESSAR, Klaus. Os problemas que a criminologia enfrenta face ao direito penal e poltica criminal: algumas consideraes tericas. In: AGRA, Cndido da. (Org.). A criminologia: um arquiplago interdisciplinar. Porto: U. Porto, 2012. p.586/587. 115 Porm, no que se refere distribuio das sentenas condenatrias e absolutrias entre os rus do sexo masculino e feminino, parece no haver distino percentual significativa.
GRFICO 24 - SENTENAS - RUS DO SEXO MASCULINO E FEMININO FONTE: TJ/PR 2.1.5 Parte autora Como decorrncia da atribuio privativa prevista na Constituio da Repblica, art. 129, I, das 750 sentenas coletadas em 747 delas a ao penal foi iniciada pelo ministrio pblico do Estado do Paran, restando, apenas, trs queixas-crime.
GRFICO 25 - VOLUME TOTAL DAS AES DE ACORDO COM A PARTE AUTORA FONTE: TJ/PR 116 Interessante que, embora o nmero reduzido de queixas-crime, o resultado foi bastante diverso quanto ao contedo da sentena a depender de ter sido iniciada a ao pelo ministrio pblico ou por querelante. As trs queixas tiveram sentenas absolutrias, sendo uma delas por prescrio e as outras duas declarando-se o ru inocente.
GRFICO 26 - SENTENAS PARTE - AUTORA QUERELANTE FONTE: TJ/PR
J as aes propostas pelo ministrio pblico tiveram como resultado quase 65% de condenaes, sendo que das 747 aes, 483 delas tiveram sentenas condenatrias (parcial ou totalmente) e apenas 264 foram absolvies. E mais, dessas 264 absolvies, 131 delas ocorreram em razo de ter sido declarada a prescrio ou a morte do agente, ou seja, praticamente em metade; restam, assim, apenas 133 declaraes de inocncia do montante total de 747 sentenas, o que corresponde somente a cerca de 17,8%.
117
GRFICO 27 - SENTENAS PARTE AUTORA - MINISTRIO PBLICO FONTE: TJ/PR
O que explicaria tamanho xito acusatrio do ministrio pblico? Talvez uma ideia que perpassa o imaginrio coletivo popular de que benfico ter um juiz que trabalhe "alinhado" com o promotor. possvel que tal imagem esteja vinculada ao fato de que ambas as carreiras so pblicas, que o ingresso, portanto, seja por concurso pblico, e que, por vezes, o que no benfico, mas existente, que o ministrio pblico tenha seu gabinete no frum, ao lado do juiz. Tal proximidade, que tambm se apresenta equivocadamente nas estruturas fsicas das salas de audincia, onde o ministrio pblico, ainda que parte, senta ao lado do juiz, diferentemente do defensor, pode ter alguma influncia sobre o resultado espelhado nesta pesquisa. Porm, diferentemente, o juiz tem de ser imparcial, sendo-lhe possvel produo de provas oficiosamente somente a favor da defesa e nunca podendo substituir a parte acusadora. Seria colocar o ru numa situao mais frgil do que j tem, 118 tendo contra si o rgo do ministrio pblico e o juiz, procurando produzir provas para incrimin-lo. Partes acusadora e julgadora nunca podem trabalhar "alinhadas". Devem manter-se distantes em seus ofcios. Um juiz no pode ser formalista e nem acomodado. Formalista no sentido de se apegar demais s regras postas desprezando eventual senso de justia que elas possam no ter. Acomodado como forma de chancelar, conscientemente ou no, violaes de direitos humanos por vezes existentes na dinmica processual so encaradas como meras irregularidades desimportantes. "Um vizinho muito prximo do formalista", segundo advertncia de Dalmo de Abreu Dallari, " o juiz acomodado, o que se afirma apoltico e entende que no tarefa sua fazer indagaes sobre a justia, a legitimidade e os efeitos sociais das leis" 218 . Albrecht chama a ateno para o fato de que na Alemanha o nmero de juzes criminais desde a dcada de 1970 tem permanecido constante enquanto o de agentes do ministrio pblico cresce continuamente: O nmero de agentes do ministrio pblico evoluiu de 2.999, no ano de 1975, para 3.593, no ano de 1981. At o ano de 2003 cresceu, mais uma vez, para 5.510, o nmero de agentes do ministrio pblico. Em contrapartida, no ano de 1981 ficavam os juzes criminais com 4.413 vagas, ainda quase 1.000 vagas acima dos agentes do ministrio pblico. Esta proporo foi invertida, desde o comeo dos anos 90, pelas administraes de Justia dos Estados. Apesar do aumento de cinco novos Estados federais, estagnaram os juzes penais, em todo territrio federal, desde 1994, no mesmo nvel (1994: 4.306; 1995: 4.390; 1997: 4.340; 2000: 4.449; 2003: 4.395). Ao contrrio, os agentes do ministrio pblico ficam, no mesmo perodo de tempo, claramente acima (199: 4.920; 1995: 5.375; 1997: 5.211; 2000: 5.044; 2003: 5.150). 219
Todos esses argumentos, aliados ao fato de que o ministrio pblico detm prerrogativas institucionais decorrentes da figura de agente pblico podendo requisitar (sentido de ordem) informaes e diligncias a diversos rgos pblicos e privados (Lei n. o 8625, art. 26), talvez justifiquem o quadro condenatrio acima denunciado.
218 DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p.40. 219 ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia: uma fundamentao para o direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos; Helena Schiessl Cardoso. Curitiba: ICPC; Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2010. p.307. 119 2.1.6 Distribuio de condenaes por tipo de injusto Para que fosse analisada a representatividade de cada tipo de injusto no total de condenaes, foi necessrio excluir as duas Varas do Tribunal do Jri, uma vez que do contrrio inevitavelmente restaria deturpada a distribuio percentual, pois nestas duas a figura tpica homicdio representa praticamente todas as condenaes. Com essa providncia, no foi possvel constatar o grau de incidncia do tipo homicdio dentro do quadro condenatrio da pesquisa. Do restante, furto e roubo representam quase metade das condenaes (47,7%, sendo 16% para furto e 31,7% para roubo). Roubo sozinho d conta de praticamente 1/3 das condenaes (31,7%). Tomando-se em conta os outros tipos de injusto contra o patrimnio com maior incidncia, alm de furto e roubo (extorso, apropriao indbita, estelionato e receptao), 56,5% das condenaes so em decorrncia do reconhecimento da prtica de crimes contra o patrimnio. Trfico de drogas representa 14,6% das condenaes. Somando-se os crimes contra o patrimnio com o trfico de drogas, sendo que aqueles na maioria das vezes so decorrncia destes ltimos, tem-se que 71,1% das condenaes decorrem, muito possivelmente, da criminalizao das drogas.
TABELA 2 - DISTRIBUIO DE CONDENAES POR TIPO DE INJUSTO TIPO DE INJUSTO PERCENTUAL DE INCIDNCIA Leso corporal 4,5 Ameaa 2,3 Furto 16,0 Roubo 31,7 Extorso 0,9 Apropriao indbita 1,6 Estelionato 2,3 Receptao 4,0 Estupro 0,2 Falsidade ideolgica 0,5 Uso de documento falso 1,6 Adulterao de sinal identificador de veculo automotor 0,2 Corrupo ativa 0,5 Posse irregular de arma de fogo de uso permitido 0,7 Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido 5,2 Disparo de arma de fogo 0,9 Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito 7,7 Homicdio culposo na direo de veculo automotor 0,2 Trfico de drogas 14,6 Discriminao de pessoa idosa 0,2 Contraveno penal 1,2 Outros 2,8 TOTAL 100,0 FONTE: TJ/PR 120 Com dados semelhantes, Wacquant indica que no ano de 1992 2/3 dos detentos nos EUA eram decorrentes de condenaes por posse ou distribuio de drogas, furto, roubo e receptao, sendo que "as infraes mais frequentemente cometidas pelos novos detentos so: posse ou distribuio de drogas (29%), furto e receptao (19%), roubo (15%), atentado ordem pblica (8%)" 220 . Surpreende que nenhuma das 750 sentenas coletadas e, portanto, nenhuma das 483 condenaes, dizem respeito ao tipo de extorso mediante sequestro (CP, art. 159) to alardeado pela mdia. A impresso do ndice de "criminalidade", principalmente por extorso mediante sequestro (CP, art. 159), "vendida" pela mdia est em dissonncia com a realidade. Talvez a difuso do medo e terror decorrente da prtica deste injusto esteja mais atrelada constatao de quem so suas possveis vtimas: pessoas que possuem patrimnio considervel e que, portanto, fazem parte de determinado grupo social dominante. Outro dado importante o que mostra que as contravenes penais, no obstante seu carter anacrnico, continuam ainda a figurar nas decises judiciais com aplicao de penas privativas de liberdade, representando 1,2% das sentenas condenatrias. Vale registrar que mesmo que as penas privativas de liberdade das contravenes sejam substitudas por restritivas de direito, caso no haja o cumprimento das condies destas penas substitutivas, ser convertida a sano novamente para a privativa de liberdade. Em Portugal, diferentemente, o Cdigo Penal em seu art. 74 221 prev para todos os delitos que no tenham pena superior a 6 meses a possibilidade de o
220 WACQUANT, Loc. A ascenso do estado penal nos EUA. Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, v.7, n.11, p.23-24, 1. o sem. 2002/2003. 221 "Artigo 74 Dispensa de pena 1 - Quando o crime for punvel com pena de priso no superior a 6 meses, ou s com multa no superior a 120 dias, pode o tribunal declarar o ru culpado mas no aplicar qualquer pena se: a) A ilicitude do facto e a culpa do agente forem diminutas; b) O dano tiver sido reparado; e c) dispensa de pena se no opuserem razes de preveno. 2 - Se o juiz tiver razes para crer que a reparao do dano est em vias de se verificar, pode adiar a sentena para reapreciao do caso dentro de 1 ano, em dia que logo marcar. 3 - Quando uma outra norma admitir, com carcter facultativo, a dispensa de pena, esta s tem lugar se no caso se verificarem os requisitos contidos nas alneas do n. o 1." (Disponvel em: <http://www.juareztavares.com/textos/codigoportugues.pdf>. Acesso em: 12 out. 2012). 121 julgador, atendidas certas condies, at condenar o ru, porm sem aplicao de qualquer pena. 2.1.7 Espcie de pena privativa de liberdade A recluso, que possibilita que o incio do cumprimento da pena privativa de liberdade ocorra em qualquer dos regimes prisionais (fechado, semiaberto ou aberto), representa a maioria da espcie de pena dos delitos que teve como consequncia a condenao: 91,5%, sendo a deteno responsvel por 7,5% e 1% de prises simples (contravenes penais).
GRFICO 28 - CONDENAES - ESPCIE DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FONTE: TJ/PR 2.2 PENA INDIVIDUALIZADA? SEUS ASPECTOS PRTICOS Inicia-se este captulo com a seguinte advertncia de Zaffaroni e Pierangeli: Um importantssimo captulo do direito penal o da quantificao ou individualizao da pena, que se encontra bastante descuidado pela doutrina, pelo menos nestes ltimos anos, resultado que do exagerado desenvolvimento que envolveu a teoria do delito, em detrimento deste captulo, e que, lamentavelmente, compromete tanto as garantias individuais como a segurana
122 jurdica. Um deficiente desenvolvimento da teoria do delito, sem princpios claros, leva invariavelmente ao campo da arbitrariedade, quando as "margens penais" apresentam exagerada amplitude e convertem ao arbtrio judicial em verdadeira arbitrariedade. 222
Segundo dico do Cdigo Penal, art. 59, o juiz deve, observando a moldura penal que estabelece o mnimo e mximo da pena previstos em abstrato, quantific- la no caso concreto conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime (mtodo legal). Contudo, a simples delimitao da moldura penal e a indicao do mtodo legal de preenchimento da moldura penal no podem determinar a pena necessria e suficiente para reprovar e prevenir o crime, segundo a ideologia penal nem existem frmulas matemticas para determinar a pena criminal. Somente os processos intelectuais e emocionais do Juiz criminal podem empregar o mtodo legal para definir o contedo criminal da moldura penal do tipo de injusto, determinando a pena necessria e suficiente para reprovar e prevenir o crime, conforme o programa oficial. 223
Isso, conforme j visto anteriormente, faz parte do discurso oficial (declarado) da pena que tem como suporte a preveno e a reprovao, quando, em verdade, sabe-se que a pena desempenha funo planejada dentro da economia de mercado (objetivos reais da pena). 2.2.1 Primeira fase: a fixao da pena-base Conforme j mencionado, a tcnica de individualizao da pena inicia-se por verificar quais so os parmetros mnimo e mximo previsto genericamente para o tipo de injusto ao qual o ru fora condenado, conferindo se o tipo fundamental, qualificado ou privilegiado.
222 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 9.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v.1. p.706. 223 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.566/567. 123 De conhecimento do mnimo previsto em abstrato aplicam-se as circunstncias judiciais previstas no Cdigo Penal, art. 59 (e se for condenao por drogas aplica- se tambm a Lei n. o 11.343/2006, art. 42) e chega-se, com esta operao, ao primeiro montante denominado pena-base. Constatou-se na pesquisa em questo que a maioria das penas-base no ficou acima do mnimo previsto em abstrato para o tipo de injusto no qual fora condenado o ru.
GRFICO 29 - PENA-BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL FONTE: TJ/PR
A primeira questo que se coloca a descoberta do mtodo de equacionamento utilizado para fixao da pena-base, ou seja, a forma quantificativa de alterao de acordo com o reconhecimento de alguma circunstncia desfavorvel. Carvalho Neto, adotando expressamente, com apoio em Hungria, a teoria do termo mdio indica que o juiz no momento de fixar a pena-base deve identificar a metade entre o mximo e o mnimo previsto em abstrato e a partir deste ponto aproximar-se mais do mnimo, caso esteja alguma circunstncia favorvel, bem como guiar-se para o mximo, caso encontre outra desfavorvel. Exemplificando, no caso de condenao por homicdio simples e sendo metade das circunstncias favorveis e a outra metade delas desfavorveis, "a pena-base dever ser, necessariamente, fixada no limite intermedirio entre o mnimo e o mximo", ou seja, "a pena-base 124 deveria ser fixada em treze anos de recluso, que o termo mdio entre o mnimo (seis anos) e o mximo (vinte anos) legalmente fixados" 224 . Segundo esse mesmo comentador: 1. a ) Quando todas as circunstncias judiciais forem absolutamente favorveis ao ru, a pena-base ser, necessariamente, aplicada no mnimo legal. 2. a ) Quando todas as circunstncias judiciais forem absolutamente desfavorveis ao ru, a pena-base ser, necessariamente, aplicada no mximo legal. 225
E mais, agarrando-se em sua vertente positivista, critica o que ele chama de doutrina da pena mnima, argumentando que, j que no existe opo legal para qual mtodo seja o mais acertado, no se pode lanar mo do princpio in dubio pro reo, pois este seria aplicvel apenas quanto prova no processo penal. 226
No contente ainda arremata: A postura do Judicirio em acordo com essa doutrina da pena mnima depe contra seu conceito perante a populao, que espera a justa aplicao da lei penal, dando resposta altura dos crimes que a assolam. Ademais, faz com que o legislador desacredite na possibilidade de o Judicirio individuar corretamente a pena, o que j se tem verificado nas leis mais recentes que estabelecem penas. 227
Essa postura expressa claramente o rano do direito penal mximo ou movimento da lei e ordem no comentador citado, o que serve como uma luva aos interesses dos grupos que imprimem no direito penal a ideologia que insere obstculos ascenso social e, assim, serve como superestrutura lucrvel ao sistema do capitalismo. O mtodo mais correto deve ser aquele em que o ponto de partida da fixao da pena-base seja o mnimo previsto em abstrato. 228
224 CARVALHO NETO, Inacio de. Aplicao da pena. 3.ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p.103/104. 225 Ibid., p.95. 226 Ibid., p.92. 227 Ibid., p.99/100. 228 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.568. 125 Ademais, diferentemente do que disse Carvalho Neto, por no haver acolhimento legal por algum dos mtodos, deve-se, sim, dar primazia para aquele que mais beneficie (ou que menos piore) a situao do ru, por isso o ponto de partida no mnimo prefervel ideia de termo mdio. A partir desse mnimo que se inicia a verificao acerca da existncia de circunstncias judiciais favorveis ou desfavorveis, sendo que h a compensao entre elas. A quantidade de alterao em decorrncia de cada circunstncia judicial no conta tambm com previso legal. Existe a ideia de que se deve verificar o valor de cada circunstncia diminuindo-se o mximo em abstrato pelo seu mnimo e na sequncia dividir-se este nmero por 8 (quantidade de circunstncias judiciais elencadas no Cdigo Penal, art. 59), encontrando da a quantidade de alterao decorrente de cada circunstncia (mtodo da oitava parte). 229
Esse mtodo beira o absurdo, uma vez que seria possvel, consequentemente, que cada circunstncia judicial tivesse valor maior do que uma agravante, podendo ser equiparada sua quantidade de alterao a uma causa de aumento de pena. Com efeito, se se acolher a tcnica da oitava parte, um tipo de injusto hipottico que tenha como pena em abstrato o mnimo de 2 anos e o mximo de 10 anos ter cada circunstncia judicial com valor de 1 ano, pois subtraindo-se o mximo (10) do mnimo (2) chega-se a 8 e dividindo-se este nmero por 8 (quantidade de circunstncias judiciais) obtm-se o valor de 1 ano para cada circunstncia. Nessa hiptese, caso se reconhea a existncia de uma circunstncia judicial desfavorvel a pena-base ficaria em 3 anos (sendo 2 anos o mnimo em abstrato e o outro 1 ano decorrente da aplicao da circunstncia desfavorvel). Ou seja, a circunstncia desfavorvel teria o peso de aumento de 1/2, muito maior do que se fosse uma agravante (a qual, em regra, aplicvel a variao de 1/6) e equiparando-se a uma causa de aumento de pena, o que sabe-se ser disparate. Deve-se reconhecer que os graus de modificao da pena esto dispostos de forma crescente, ou seja, as causas de aumento e de diminuio alteram de forma bastante significativa a pena (1/3, 1/2, dobro etc.), j as agravantes, em regra, modificam em 1/6 a pena. Assim, propugna-se que, por lgica, o aumento por razo
229 CARVALHO NETO, Inacio de. Aplicao da pena. 3.ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p.105/107. 126 de alguma circunstncia judicial desfavorvel deva ser menor do que se estivesse presente alguma agravante (1/8, por exemplo). H que existir uma lgica em se separar o processo dosimtrico em trs fases distintas. Para cada circunstncia judicial desfavorvel, ento, dever o juiz distanciar-se um pouco da pena mnima em abstrato correspondente ao tipo de injusto ao qual foi o ru condenado, sendo este grau de modificao sempre menor que 1/6. Essa ideia de uma lgica na disposio de graus de alterao segundo a fase da dosimetria em que se estiver encontra tambm respaldo legislativo implcito, pois o legislador diferenciou, por exemplo, reincidncia (agravante) de maus antecedentes (circunstncia judicial), ainda que de criticvel reconhecimento de validade tais circunstncias. Caso ele entendesse que teriam o mesmo valor, no haveria o porqu da distino. Ademais, tambm lgico que a reincidncia como est no Cdigo Penal tenha consequncia mais grave para o condenado que um mau antecedente. Da deve-se reconhecer que o mau antecedente tem grau de alterao de pena menor que a reincidncia. Importante que seja frisado que em nenhuma das sentenas condenatrias selecionadas encontrou-se a aplicao da teoria do termo mdio, tendo todas tomado como ponto de partida para fixao da pena-base o mnimo previsto em abstrato para cada tipo de injusto. Porm, no que concerne ao grau de alterao em decorrncia de circunstncias judicias, no se verificou nenhum critrio que harmonizasse os percentuais utilizados. Pondera-se que o grau de alterao seja sempre menor que 1/6, ou seja, sempre menor que 16,67%, o que ocorreu em 43,5% das condenaes em que foi fixada a pena-base acima do mnimo legal. Em 11,1% foi reconhecido o mesmo valor para uma circunstncia desfavorvel em comparao com alguma agravante, ou seja, 16,67%. J em 45,4% foi alterada a pena-base em decorrncia de uma circunstncia desfavorvel em quantia maior que se estivesse presente uma agravante. 127
GRAU DE ALTERAO PARA CADA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL (%) REPRESENTATIVIDADE NO MONTANTE DE SENTENAS CONDENATRIAS COM PENA-BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL (%) 2,083333 0,50 3,333333 1,40 4,166667 6,00 5,555556 0,90 6,25 3,20 6,666667 1,40 7,291667 0,50 8,333333 13,40 9,375 0,50 10 2,30 10,41667 0,90 11,11111 1,90 11,45833 0,50 12,5 7,90 13,88889 0,90 14,58333 0,50 15 0,50 15,625 0,50 16,66667 11,10 18,75 11,60 20 0,50 20,83333 0,50 22,22222 0,50 25 11,10 28,125 0,50 30 0,90 33,33333 3,20 37,5 6,90 50 6,00 66,66667 0,50 75 0,50 100 2,30 133,3333 0,50 QUADRO 1 - GRAU DE ALTERAO PARA CADA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL FONTE: TJ/PR
Veja-se que o valor dado a cada circunstncia judicial variou de 2,083333% a 133,3333%, o que demostra claramente a ausncia de critrios para tal fim. Nesse ltimo caso a pena mnima prevista em abstrato era de 3 meses, tendo sido fixada a pena-base em 15 meses em razo do reconhecimento de trs circunstncias judiciais desfavorveis, representando, assim, cada uma um aumento de 4 meses (valor superior prpria pena mnima). Incrvel que foi dado a uma circunstncia desfavorvel um aumento bem maior do que a maioria das causas de aumento de pena, invertendo-se toda lgica que possa existir na tcnica de dosimetria penal. Os graus (percentuais) de aumento em decorrncia de uma circunstncia desfavorvel que tiveram maior incidncia foram: 8,333333% (13,40%), 18,75% (11,60%), 16,66667% e 25% (ambos com 11,10% cada um). 128 Das circunstncias judiciais aplicadas para aumentar a pena-base despontam com maior incidncia as circunstncias, a culpabilidade e as consequncias (todas com mais de 20%).
GRFICO 30 - CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS APONTADAS COMO DESFAVORVEIS FONTE: TJ/PR 2.2.1.1 Culpabilidade A primeira ponderao que se deve ter neste momento a de no se confundir a culpabilidade como um dos elementos do tipo de injusto e a culpabilidade como um dos critrios norteadores da fixao da pena-base. E a que est a grande dificuldade. A redao original da parte geral do Cdigo Penal que remonta dcada de 1940 estabelecia no art. 42 como circunstncia judicial a "intensidade do dolo ou grau da culpa". Ocorre que a Lei n. o 7.209/1984 alterou a redao substituindo esta locuo pela culpabilidade. Na exposio de motivos da referida Lei consta em seu item 50: "Preferiu o Projeto a expresso 'culpabilidade' em lugar de 'intensidade do dolo ou grau de culpa', visto que graduvel a censura, cujo ndice, maior ou menor, incide na quantidade da pena". Ocorre que ainda assim presente est uma "impropriedade terminolgica", segundo ensina Cirino dos Santos, "porque o juzo de culpabilidade, como elemento 129 do conceito de crime, no pode ser, ao mesmo tempo, simples circunstncia judicial de informao do juzo de culpabilidade" 230 . Com efeito, tem-se propugnado que a culpabilidade como circunstncia judicial seria diversa da culpabilidade como um dos elementos do conceito analtico de tipo de injusto na medida em que naquela no se verifica a existncia ou no da culpabilidade (elemento do crime) e sim, seu grau. Ou seja, para condenar deve-se verificar a existncia da culpabilidade (com seus elementos imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude do ato e exigibilidade de comportamento diverso), do contrrio a absolvio seria a concluso. Agora, no momento de se fixar a pena-base o que se analisaria o grau dessa culpabilidade j reconhecida (alta, mdia ou baixa). A culpabilidade normativa (derivada da teoria finalista da ao) parece estar sempre sendo questionada, num eterno estado de crise. Mais difcil ainda esta tentativa de diviso em momentos de existncia e grau de reprovao. Adverte Zaffaroni: Alm disso realmente difcil estabelecer o grau de reprovabilidade; definitivamente, este costuma resultar quase to arbitrrio quanto a perigosidade e outros similares. Na prtica, a reprovabilidade nunca foi critrio til quantificar a pena, e a pobreza dogmtica nesta matria a melhor prova de que sempre se ocultou uma falncia dogmtica ou discursiva, dificilmente desculpvel. Violaram-se frequentemente as regras da culpabilidade de fato ou "pelo injusto" (caindo na culpabilidade de "carter" ou pela "conduo da vida"), defendeu-se um conceito diferente de culpabilidade para a quantificao penal (de "fato" na teoria do delito, de "carter" na teoria da pena), as consequncias da reincidncia no podiam ser justificadas etc. 231
A par dessa tenso, inevitvel que se proponha tal distino, sob pena de recair num mero discurso de trusmo.
230 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.569. 231 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Traduo de Vania Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceio. 5.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010. p.260/261. 130 Deve-se, assim, tentar restringir a anlise da culpabilidade, como circunstncia judicial, ao seu grau, vez que "constatada a possibilidade e consequentemente o delito, opera na aplicao da pena, medindo o grau (quantum) de reprovabilidade, dimensionando a culpabilidade da conduta" 232 . Veja-se quo importante o domnio tcnico da circunstncia culpabilidade, pois, em 21,7% das sentenas em que a pena-base foi fixada acima do mnimo legal, ela esteve presente.
CIRCUNSTNCIA JUDICIAL APONTADA COMO DESFAVORVEL PERCENTUAL DE INCIDNCIA NAS SENTENAS QUE FIXARAM A PENA- BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL (%) Culpabilidade 21,70 QUADRO 2 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL CULPABILIDADE FONTE: TJ/PR
Porm, infelizmente, por vezes "frases-padro" so utilizadas como discurso retrico que tem por finalidade to somente aumentar a pena do condenado nesta primeira fase. Constatou-se que a maioria das sentenas que reconheceu a culpabilidade como circunstncia desfavorvel ao ru utilizou hipteses inerentes ao tipo de injusto.
GRFICO 31 - CULPABILIDADE INERENTE AO TIPO PENAL FONTE: TJ/PR
232 CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.48. 131 Quando se fala em hiptese inerente ao tipo de injusto est a se dizer que o fato reconhecido pelo juiz para considerar grave a culpabilidade do condenado por si s j fazia parte das prprias elementares tpicas ou j havia sido reconhecido o mesmo fato para caracterizar alguma outra circunstncia qualificadora, agravante ou causa de aumento de pena. Tambm foi enquadrada nesta categoria a ausncia de qualquer esclarecimento quanto a algum fato em especfico a autorizar a elevao da pena-base, tendo o magistrado se restringido a apenas ressaltar a existncia dos elementos da culpabilidade como formadora do conceito analtico de tipo de injusto (imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude do ato e exigibilidade de comportamento diverso). Apenas a ttulo de ilustrao, foi dito que "o ru praticou fato reprovvel e com conscincia de sua ilicitude, agindo com alto grau de reprovabilidade" 233 . Culpabilidade: elevado o grau de reprovabilidade da conduta praticada pela r, que possuindo conscincia do carter ilcito de sua conduta, e podendo se determinar de modo diverso, no o fez, inferindo-se a intensidade do dolo de seu modus operandi. 234
Culpabilidade: elevado o grau de reprovabilidade da conduta praticada pelo acusado, que possuindo conscincia de seu carter ilcito, e podendo se determinar de modo diverso, no o fez, inferindo-se a intensidade de seu dolo de seu modus operandi, pois abordou a vtima em horrio e local central, de grande movimento, demonstrando ousadia. 235
Houve tambm casos em que fora feito juzo de valor acerca do tipo de injusto em abstrato ao qual o ru estava sendo condenado, em especial os crimes envolvendo drogas, sendo verificado unicamente o juzo de reprovao que foi feito acerca da substncia droga sem se minuciar sequer qual a espcie de droga fora apreendida. O simples fato de haver condenao por trfico j serviu para justificar o aumento da pena-base, desconsiderando-se que isso j havia sido levado em apreo pelo legislador ao estabelecer a sano penal em abstrato.
233 Autos de numerao 2012.9238-4 11. a Vara Criminal. 234 Autos de numerao 2009.0012029-3 1. a Vara Criminal. 235 Autos de numerao 2010.0002130-0 1. a Vara Criminal. 132 Culpabilidade: o grau de culpabilidade do ru frente censurabilidade da conduta relevante, vez que tinha o potencial conhecimento de sua ilicitude, e exigindo-se-lhe comportamento diverso, perfeitamente possvel na espcie, no o adotou, inferindo-se a intensidade do dolo do grau de reprovabilidade nsito traficncia, uma das piores mazelas que afligem a humanidade. 236
Nesse aspecto, a culpabilidade deve ser deixada de lado como critrio a orientar a quantificao da pena, pois trata-se de herana positivista 237 que serve unicamente para causar desconhecimento tcnico, que tem como condo a ausncia de fundamentao vlida por parte dos julgadores, na medida em que "como medida da pena criminal", diz Cirino dos Santos, "pressupe as determinaes psquicas e emocionais do crebro do Juiz" 238 . 2.2.1.2 Antecedentes Tem-se entendido tradicionalmente que antecedentes vm a ser a vida pregressa do agente representada nos registros criminais. Os fatos ocorridos antes da prtica do tipo de injusto pelo qual est sendo condenado. A circunstncia judicial denominada maus antecedentes foi a quarta com maior incidncia na pesquisa, ficando atrs somente das circunstncias, culpabilidade e consequncias. Ela esteve presente em 13,6% das sentenas condenatrias em que a pena- base ficou acima do mnimo previsto em abstrato no tipo de injusto.
236 Autos de numerao 2011.13596-0 1. a Vara Criminal. 237 Comentadores declaradamente positivistas no escondem a origem dos critrios orientadores da fixao da pena-base. Segundo Nucci: " inegvel a influncia da Escola Positiva na quantificao da pena-base, uma vez que no se de levar em conta apenas o crime em si e sua gravidade, mas todos os caracteres especficos que envolvem o agente" (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.161). 238 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.570. 133
CIRCUNSTNCIA JUDICIAL APONTADA COMO DESFAVORVEL PERCENTUAL DE INCIDNCIA NAS SENTENAS QUE FIXARAM A PENA- BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL (%) Antecedentes 13,60 QUADRO 3 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL ANTECEDENTES FONTE: TJ/PR
Como sabido, por decorrncia do princpio da presuno de inocncia (CR, art. 5. o , LVII), inquritos em andamento ou arquivados, aes penais com absolvio, sentenas declaratrias de extino da punibilidade, assim como sentenas condenatrias que ainda no transitaram em julgado no implicam maus antecedentes. Contrariamente, expressando ainda mais seu positivismo acentuado pela adeso ao movimento da lei e ordem, Carvalho Neto diz: So, portanto, considerados, para efeitos de antecedentes, quaisquer fatos relevantes anteriores ao crime. Assim, v.g., podemos arrolar com a doutrina: processos paralisados por superveniente extino da punibilidade, inquritos arquivados, condenaes no transitadas em julgado, processos em curso, absolvies por falta de provas. 239
Tais palavras, com certeza, violam o princpio constitucional da presuno de inocncia. Porm, para o comentador em questo, no. Para ele, no haveria tal violao sob o seguinte argumento: Em outras palavras, no se trata de considerar o ru culpado por aquele fato cujo processo ainda no tem sentena penal condenatria transitada em julgado. Mas, to-somente, de levar em considerao o envolvimento dele em outro processo judicial ou inqurito policial, sem valorar tal fato como imputao de culpa. No se trata, portanto, de atribuir ao ru "consequncia prpria do status de condenado". 240
Emprestar relevo a sentenas absolutrias como justificativa de maus antecedentes, alm de violar sim o princpio da no culpabilidade (presuno de inocncia), denigre a prpria imagem que os juzes tm de si prprios, desmoralizando
239 CARVALHO NETO, Inacio de. Aplicao da pena. 3.ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p.47/48. 240 Ibid., p.53. 134 o rgo a que fazem parte, pois "foi a prpria Justia que entendeu ser o acusado inocente naqueles casos passados" 241 . Acertadamente as decises dos tribunais superiores negam essa vetusta argumentao, inclinando-se para a ideia de que h a necessidade realmente da condenao ter transitado em julgado para que se possa falar em maus antecedentes a autorizar a elevao da pena-base. Prev a Smula 444 do Superior Tribunal de Justia: Smula 444. vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base. Ademais, j representaria tambm um pequeno avano caso se exigisse no somente o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, como tambm que a pena anteriormente aplicada fosse realmente privativa de liberdade em quantidade superior ao aumento de pena aplicado em decorrncia do reconhecimento desta circunstncia judicial desfavorvel. Assim, caso a pena anteriormente aplicada fosse de apenas multa, no geraria maus antecedentes. Do mesmo modo, se a pena anteriormente aplicada fosse de, por exemplo, 6 meses, este valor deveria ser levado em considerao como limite mximo de acrscimo pena que se esta fixando, sob pena de se dar mais importncia ao acessrio (maus antecedentes) em detrimento do principal (pena anteriormente imposta). Tambm representaria algum avano caso se exigisse alguma ideia de correlao entre o tipo de injusto anteriormente praticado com o posterior. Por exemplo, no existe qualquer razo lgica para se considerar maus antecedentes uma condenao anterior por um tipo imprudente, pois no houve qualquer inteno na prtica delitiva. Consequentemente apenas condenaes anteriores e posteriores embasadas no elemento subjetivo dolo poderiam autorizar considerar a condenao anterior como maus antecedentes.
241 THOMPSON, Augusto. Quem so os criminosos?: o crime e o criminoso: entes polticos. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.92. 135 De qualquer modo, deve-se exigir sempre que a condenao anterior tenha transitado em julgado. E a prova de tal condio somente se d por certido expedida por cartrio criminal. 242
Contudo, contrariamente a qualquer lgica jurdica que exige a devida comprovao cartorria para a aceitao de um fato processual que gera tamanha repercusso negativa para o condenado, Carvalho Neto, mais uma vez, diz que, em razo de a prova no processo penal ser livre, os maus antecedentes no estariam restritos a sua comprovao por meio de certido, podendo ser provados por qualquer outra maneira, por exemplo, depoimento de testemunhas e at mesmo confisso do ru. 243
Veja-se quo srio o reconhecimento da circunstncia referente aos maus antecedentes a possibilitar que sua comprovao se d por provas orais, as quais contam com extrema fragilidade medida que o tempo passa. Deve-se, no mnimo, exigir a certido expedida por escrivo criminal. Tornou-se corriqueiro na prtica forense a instruo processual nos autos do processo crime dos registros de antecedentes do ru por meio de folhas de antecedentes criminais expedidas na maioria das vezes pelo Instituto de Identificao dos Estados, operacionalizado pela Polcia Civil. No Paran, em especfico, a Secretaria de Segurana Pblica que alimenta os dados disponibilizados pelo Instituto de Identificao, podendo estes serem consultados mediante o acesso ao programa de informtica denominado "Orculo". O extrato disponibilizado por mencionado sistema no pode nunca substituir a certido cartorria. Referido extrato apenas tem como objetivo otimizar a busca de certides criminais na medida em que evita que se solicitem certides de todas as Varas Criminais do Estado, por exemplo. O extrato do "Orculo" apenas indica onde possivelmente existem certides positivas em nome do ru. De posse dessa informao, deve-se solicitar a certido para devida comprovao da condenao anterior transitada em julgado.
242 BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.204. 243 CARVALHO NETO, Inacio de. Aplicao da pena. 3.ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p.56. 136 Ocorre que, infelizmente, algumas sentenas coletadas na presente pesquisa se contentaram apenas com o extrato disponibilizado pelo sistema de informtica em comento, conforme se constata do seguinte trecho: O ru foi condenado pelo delito previsto no art. 16, pargrafo nico, inciso IV da Lei n. o 10.826/03 pela 14. a Vara Criminal de Curitiba, autos 2010.14748-7, fato cometido em 13/08/2010, condenado a 05 anos em regime semi-aberto, condenao transitada em julgado, conforme consulta ao sistema Orculo (fl. 577). 244
A antecedncia criminal possui caractersticas intrnsecas, quais sejam, a amplitude, a negatividade, a subjetividade, a relatividade e a perpetuidade. ampla, porque qualquer fato pretrito que envolva o acusado, em tese, pode ser levado em considerao pelo julgador para fixar a pena-base. negativa, na medida em que revela a tendncia judicial em considerar apenas os maus antecedentes do autor, excluindo-se os antecedentes "nobres". Subjetiva, porque o juiz quem seleciona arbitrariamente os fatos que ter em apreo, pois so relativos, indicando apenas registros policiais a serem considerados. Perptua, pois no conta com limitao temporal. 245
Essa ltima caracterstica uma questo bastante importante e que vem sendo enfrentada: o limite temporal dos maus antecedentes. A reincidncia conta com lapso temporal de 5 anos para que seja considerada para a finalidade de caracterizar agravante penal. J os maus antecedentes no contam com similar limitao legal. A Constituio da Repblica veda em seu art. 5. o , XLVII a priso perptua. Consequncia lgica que no somente a pena perptua esteja proscrita como toda e qualquer repercusso sancionatria penal que no conte com ausncia de limitao temporal tambm.
244 Autos de numerao 2010.13711-2 1. o Tribunal do Jri. 245 CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.50. 137 Por mais grave que seja um delito, a sua consequncia ser, para diz-lo de alguma maneira, que o sujeito deve "pagar a sua culpa", isto , que numa repblica se exige que os autores de delitos sejam submetidos a penas, mas no admite que o autor de um delito perca a sua condio de pessoa, passando a ser um indivduo "marcado", "assinalado", estigmatizado pela vida afora, reduzido condio de marginalizado perptuo. 246
Por tais consideraes que Cirino dos Santos 247 , Salo de Carvalho 248 e Paganella Boschi 249 advogam a ideia da aplicao analgica do prazo de 5 anos da reincidncia tambm para o reconhecimento dos maus antecedentes. 250
evidente que a valorao da histria de vida do ru, da maneira como est estabelecida no Cdigo Penal, criou um mecanismo incontrolvel de arbtrio judicial, pois tende a (pr)determinar juzos de condenao na medida em que, no raro, quando chega o momento de o juiz decidir se condena ou no o acusado, influenciado pela existncia de maus antecedentes que lhe do a falsa impresso, porm bastante cmoda, de que o ru um delinquente habitual. O fato de o acusado j ter sido condenado conforta o juzo condenatrio do magistrado.
246 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 9.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v.1. p.673. 247 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.572. 248 CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.52. 249 BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.204. 250 Nesse mesmo sentido existem julgados, por exemplo, no Superior Tribunal de Justia: "Ementa: RHC - DIREITO PENAL - REINCIDENCIA - ANTECEDENTES - O ART. 64, I, C. P. DETERMINA QUE, PARA EFEITO DE REINCIDENCIA, NO PREVALECE A CONDENAO ANTERIOR, SE ENTRE A DATA DO CUMPRIMENTO OU EXTINO DA PENA E A INFRAO ANTERIOR HOUVER DECORRIDO PERIODO SUPERIOR A 5 (CINCO) ANOS. O DISPOSITIVO SE HARMONIZA COM O DIREITO PENAL E CRIMINOLOGIA MODERNOS. O ESTIGMA DA SANO CRIMINAL NO PERENE. LIMITA-SE NO TEMPO. TRANSCORRIDO O TEMPO REFERIDO, SEM OUTRO DELITO, EVIDENCIA-SE AUSENCIA DE PERICULOSIDADE, DENOTANDO, EM PRINCIPIO CRIMINALIDADE OCASIONAL. O CONDENADO QUITA SUA OBRIGAO COM A JUSTIA PENAL. A CONCLUSO VALIDA TAMBEM PARA OS ANTECEDENTES. SERIA ILOGICO AFASTAR EXPRESSAMENTE A AGRAVANTE E PERSISTIR GENERICAMENTE PARA RECRUDESCER A SANO APLICADA." (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RHC 2227/MG, Rel. Ministro Pedro Acioli, Sexta Turma, j. 18/12/1992, DJ 29/03/1993, p.5267). 138 Tal constatao fortemente embasada em comentadores de planto que, conscientemente ou no, acabam chancelando a criminalizao secundria, fazendo dela um enorme crculo vicioso para o grupo social cliente do sistema punitivo. Tanto verdade que se consegue extrair comentrios doutrinrios positivistas com o seguinte contedo: "Lembremos que o registro de vrios antecedentes criminais conduz crena de que o agente possui personalidade desajustada aos regramentos impostos pelo direito, motivo pelo qual devem ser levados em considerao para aplicao da pena" 251 . Personalidade desajustada pode ser a do sujeito que, com acesso a informaes jurdicas e criminolgicas, ainda assim faz comentrios como esses, os quais, por falta de honestidade acadmica, desconsideram as questes sociais como fatores a desencadear a criao das vtimas do sistema punitivo. A circunstncia judicial referente aos antecedentes criminais , inclusive, uma grande mcula ao prprio discurso oficial do direito penal que tem como uma de suas funes declaradas ou manifestas da pena as ideologias "re" expostas pela preveno especial positiva ("ressocializao", "reinsero social" etc.) na medida em que, precisamente em razo de seu carter constitutivo, garante com que o ru torne-se cativo do sistema punitivo. Sua eliminao traria a vantagem de minimizar a consagrao legal da estigmatizao. A instaurao de um direito penal de, no mnimo, garantias daria um passo exatamente significativo com a abolio da pecha dos maus antecedentes, conceito este sempre evocativo de desvios autoritrios, marca da aceitao do direito penal de autor. Tal eliminao, ainda, traria reflexos na esfera da legislao processual, tais como o fato de o juiz no ter mais que se preocupar em autorizar ou determinar a juntada aos autos de informaes acerca dos antecedentes do ru, eliminando-se esta grande burocracia, que um fator que nada deve acrescentar para o deslinde da causa.
251 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.161. 139 Ademais, teria tambm outra vantagem de ordem prtica, a de despojar o julgador de influncias alheias aos elementos de convico carreados aos autos e estranhos ao fato pelo qual o ru est sendo acusado. Com efeito, como j dito, existem decises que reconhecem nos antecedentes um fator que tem como condo reforar a convico em desfavor do ru. Tal postura representa a aceitao dos nefastos postulados da Escola Positiva fundados na periculosidade do agente e implica grave leso ao princpio da presuno de no culpabilidade. 2.2.1.3 Conduta social Com o fito de resolver possvel conflito conceitual entre conduta social e antecedentes, os comentaristas ortodoxos encaram aquela circunstncia judicial como "o comportamento do ru no meio familiar e laboral" 252 : Por conduta social dever entender-se o papel que o acusado teve em sua vida pregressa, na comunidade em que se houver integrado. Se foi um homem voltado ao trabalho, probo, caridoso, altrusta, cumpridor dos deveres, ou se transcorreu seus dias ociosamente, exercendo atividades parasitrias ou anti-sociais. Ser ainda considerado o comportamento do agente na famlia, no ambiente de trabalho, lazer ou escolar. Alguns se adaptam s normas de convivncia social, outros reagem, manifestando condutas de agressividade ou inconformismo. este comportamento que seguir de guia ao magistrado na fixao da pena. 253
O que h de comum nestas abordagens positivistas o objeto de anlise da conduta social: os papis desempenhados pelo ru em outros contextos. 254
Para Peter Berger e Thomas Luckmann, as pessoas desempenham papis na sociedade. Um mesmo homem pai, filho, marido, irmo, empregado e vizinho ao mesmo tempo, porm em cada momento ele desempenha um papel distinto, com
252 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 7.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v.1. p.517 253 COSTA JR., Paulo Jos da. Curso de direito penal. 10.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.195. 254 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.164. 140 caractersticas diferentes. "Os papis so tipos de atores neste contexto. Pode ver- se facilmente que a construo de tipologias dos papis um correlato necessrio da institucionalizao da conduta" 255 . Da, a mesma pessoa que praticou um homicdio, por exemplo, pode ser um timo marido e um pai extremamente afetuoso, a denunciar, portanto, a ausncia de qualquer relao entre um papel e outro. Qual a repercusso entre ser inadimplente e praticar leso corporal? Entre ser caridoso e praticar atos de corrupo? Evidentemente nenhuma. No existe qualquer relao entre os fatos. Por isso, difcil compatibilizar o exame da conduta social do condenado com a perspectiva do direito pela de fato. Porm, caso se queira aceitar o vetusto direito penal de autor, a deveria ento expressar a legislao declaradamente que para o sistema penal bastam as caractersticas do autor, sendo este sempre considerado inferior s demais pessoas. Conforme j dito, para o direito penal de autor a criminalizao no ocorre sobre o ato praticado como violador do sistema jurdico e sim, sobre determinados sujeitos pertencentes a grupos mais dbeis; grupos estes que possuem determinadas caractersticas constatveis em sua forma de "ser" na sociedade. O delito seria, assim, apenas um significado sintomtico para identificao das pessoas que compem estes grupos cativos. O autor, por ostentar essa inferioridade, seria algum perigoso, algo nocivo para a "sociedade higienizada" e por isso deveria ser punido ou neutralizado. Existem comentadores que escancaradamente admitem que a conduta social expresso do direito penal de autor e no enxergam nenhum problema em sua considerao para a fixao da pena. 256,257
255 BERGER, Peter L.; LUCKMANN, Thomas. A construo social da realidade: tratado de sociologia do conhecimento. Traduo de Floriano de Souza Fernandes. 32.ed. Petrpolis: Vozes, 2010. p.99. 256 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.165. 257 Nucci, tentando encontrar apoio em outros autores, cita que Paganella Boschi aceita idntico prisma (Id.). Porm, Boschi, contrariamente, contesta tal perspectiva do direito penal de autor (BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.206). 141 A par dessas consideraes, ainda assim, a conduta social no foi uma circunstncia judicial muito utilizada nas dosimetrias das penas que ficaram acima do mnimo previsto em abstrato. 258 Ficou atrs das circunstncias, culpabilidade, consequncias e antecedentes.
CIRCUNSTNCIA JUDICIAL APONTADA COMO DESFAVORVEL PERCENTUAL DE INCIDNCIA NAS SENTENAS QUE FIXARAM A PENA- BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL (%) Conduta social 11,10 QUADRO 4 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL CONDUTA SOCIAL FONTE: TJ/PR
Outra questo que merece ser destacada que observou-se em algumas sentenas condenatrias coletadas na pesquisa que registros de inquritos, por exemplo, que no puderam ser usados para caracterizar maus antecedentes, foram enquadrados para formar juzo de valor negativo acerca da conduta social do condenado. Talvez em razo da defesa mais acirrada do princpio da presuno de inocncia quando se est a falar sobre os antecedentes criminais que alguns magistrados tenham sido levados a proceder a esse contorcionismo jurdico. Veja-se, apenas a ttulo de ilustrao: a conduta social do condenado deveras agravada, pois, afora a condenao transitada em julgado e que importa em reincidncia, o ru se envolveu em inmeras outras situaes anteriores que ensejaram as instauraes de persecues criminais em seu desfavor, demonstrando que no se coaduna com a vida em sociedade e tende fortemente a delinquir (cf. fls. 441/450). 259
a conduta social do condenado deveras agravada, pois foram instauradas diversas persecues criminais em seu desfavor, inclusive por delitos envolvendo substncias entorpecentes, denotando que no se ajusta vida em sociedade e tende a delinquir; no h elementos nos autos capazes de conferir subsdios para a anlise da personalidade do condenado. 260
258 Da mesma forma, na pesquisa realizada por Vinicius Machado nas Varas Criminais do Distrito Federal, a conduta social no foi to significativa para dosimetria penal, at mesmo porque, "reiteradas vezes, o juiz apenas tangencia a circunstncia judicial com o argumento de que no h elementos suficientes para aferir a conduta social do ru" (MACHADO, Vinicius. Individualizao da pena: o mito da punio humanizada. Florianpolis: Modelo, 2010. p.129). 259 Autos de numerao 2012.23828-1 10. a Vara Criminal. 260 Autos de numerao 2012.14358-2 10. a Vara Criminal. 142 Ocorre que esse contorcionismo jurdico em tentar ajustar tais eventos como "conduta social", quando se sabe que so enquadrveis somente na categoria "maus antecedentes", tambm viola, da mesma forma, o princpio da presuno de inocncia na medida em que leva em considerao acontecimentos que no contam com a chancela do trnsito em julgado. E mais, a Smula 444 do Superior Tribunal de Justia quando vedou a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base o fez indistintamente, no somente em relao aos maus antecedentes como tambm no que concerne conduta social. Por todas essas razes que a conduta social no se presta num Estado de Direito (do fato) como parmetro para individualizao de pena. 2.2.1.4 Personalidade Esta uma das circunstncias judiciais que mais causa polmica na medida em que a personalidade um dos conceitos que mais tm controvrsia na psiquiatria e psicologia. A personalidade muito mais do que uma simples avaliao leiga que as pessoas fazem umas das outras, no se resumindo ao que Regis Prado prope como sendo "a ndole, o carter do indivduo" 261 ou ao que Mirabete afirma como sendo as "qualidades morais, a boa ou a m ndole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e antagonismo com a ordem social intrnsecos a seu temperamento" 262 . Hall, Lindzey e Campbell, em um trabalho tcnico intitulado "Teorias da personalidade" 263 bastante aprofundado sobre o assunto, no qual repassam as teorias de Freud, Jung, Adler, Horney, Sullivan e Erikson, expem a seguinte argumentao:
261 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 7.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v.1. p.517. 262 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 24.ed. So Paulo: Atlas, 2008. v.1. p.300. 263 HALL, Calvin S.; LINDZEY, Gardner; CAMPBELL, John B. Teorias da personalidade. Traduo de Maria Adriana Verssimo Veronese. 4.ed. Porto Alegre: Artmed, 2000. 143 Estamos convencidos de que nenhuma definio substantiva de personalidade pode ser generalizada. Com isso, queremos dizer que a maneira pela qual determinadas pessoas definem a personalidade depender inteiramente de sua preferncia terica. Assim, se a teoria enfatiza a singularidade e as qualidades organizadas e unificadas do comportamento, natural que a definio de personalidade inclua a singularidade e a organizao como atributos importantes da personalidade. Uma vez que o indivduo tenha criado ou adotado uma dada teoria da personalidade, a definio de personalidade ser claramente indicada pela teoria. Assim, acreditamos que a personalidade definida pelos conceitos empricos especficos que fazem parte da teoria da personalidade empregada pelo observador. A personalidade consiste concretamente em uma srie de valores ou termos descritivos que descrevem o indivduo que est sendo estudado em termos das variveis ou de dimenses que ocupam uma posio central dentro de uma teoria especfica. 264
Para esses autores, personalidade uma das poucas palavras que existem na nossa lngua com tanto fascnio para o pblico em geral: Embora a palavra seja usada em vrios sentidos, a maioria desses significados populares se encaixa em um ou dois tpicos. O primeiro uso iguala o termo habilidade ou percia social. A personalidade de um indivduo avaliada por meio da efetividade com que ele consegue eliciar reaes positivas em uma variedade de pessoas em diferentes circunstncias. [...]. O segundo uso considera a personalidade do indivduo como consistindo-se na impresso mais destacada ou saliente que ele cria nos outros. [...]. Embora a diversidade no uso comum da palavra personalidade possa parecer considervel, ela superada pela variedade de significados atribudos ao termo pelos psiclogos. Em um exame exaustivo da literatura, Allport extraiu quase cinquenta definies diferentes que classificou em algumas categorias amplas. 265
Da que se diz que o magistrado, para que possa analisar a personalidade do condenado, deve indicar precisamente qual dessas cinquenta perspectivas conceituais (ou mesmo outras) adotar para, a sim, com base nos critrios e mtodos do conceito eleito estabelecer algum resultado analtico. Ocorre que, no obstante a infinidade de possibilidades tericas acerca da definio de personalidade, Hall, Lindzey e Campbell ainda assim estipulam que nenhuma delas em separado satisfatria na medida em que as pessoas abstraem e simplificam quer seja usado um ou outro conjunto de convenes. 266
264 HALL, Calvin S.; LINDZEY, Gardner; CAMPBELL, John B. Teorias da personalidade. Traduo de Maria Adriana Verssimo Veronese. 4.ed. Porto Alegre: Artmed, 2000. p.32/33. 265 Ibid., p.32. 266 Ibid., p.33-36. 144 Alm de toda essa dificuldade conceitual, tambm se deve ter em considerao que a personalidade, se se concluir que possvel sua captao, transitria, pois "produto bio-psquico-social do conjunto das relaes histricas concretas do indivduo" 267 ; logo, circunstancialmente varivel. no mnimo ingnuo ou mal intencionado o legislador quando, sabedor de toda essa problemtica, nutre uma expectativa de que o juiz d conta de caracterizar a personalidade do ru, o que feito em uma nica oportunidade: no interrogatrio (quando feito, pois pode ocorrer sucesso de magistrados e nem um nico contato ter o sentenciante com o ru). Talvez por tudo isso que se constatou na pesquisa em questo que a personalidade em rarssimas vezes foi levada em considerao pelo magistrado, apenas em 2,5% das sentenas. Ficou frente apenas do comportamento da vtima (o qual no fora analisado em nenhuma deciso).
CIRCUNSTNCIA JUDICIAL APONTADA COMO DESFAVORVEL PERCENTUAL DE INCIDNCIA NAS SENTENAS QUE FIXARAM A PENA- BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL (%) Personalidade 2,50 QUADRO 5 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL PERSONALIDADE FONTE: TJ/PR
Diante dessa complexidade conceitual, a qual escapa capacidade tcnica do juiz, que se deve reconhecer que somente um laudo subscrito por pessoa da rea de psicologia, psiquiatria ou psicanlise que serviria de parmetro para eventual definio da personalidade do ru. Das 483 condenaes estudadas, em 62, ou seja, 12,8%, o juiz sentenciante disse que no poderia analisar a circunstncia judicial personalidade em razo da ausncia de laudo tcnico.
267 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.573. 145
GRFICO 32 - PERSONALIDADE NECESSITA DE EQUIPE TCNICA? FONTE: TJ/PR
Naquelas sentenas em que fora considerada a personalidade como critrio para dosimetria penal, em 80% foram feitas afirmaes genricas, destitudas de embasamento conceitual, quase sempre referindo-se a ela como sendo "voltada para o crime".
GRFICO 33 - PERSONALIDADE "VOTADA PARA O CRIME" FONTE: TJ/PR
Com efeito, foi constatado que em algumas sentenas a personalidade foi caracterizada como "voltada para o crime" tendo em considerao aes penais em curso (violando o princpio da presuno de inocncia) ou mesmo os antecedentes do ru (claramente em bis in idem): 146 Personalidade: O ru foi condenado pela prtica de crime de roubo, atravs de sentena proferida pelo MM. Juzo da 11. a Vara Criminal, datada de 16/08/2012, conforme consta fl.134, e responde acusaes de furto e roubo supostamente praticados em 04/11/2011 e 22/03/2012, o que indica personalidade perigosa e voltada a prtica de crimes. 268
"Personalidade: tendo em vista os vrios antecedentes, constata-se que o ru tem personalidade com inclinao a criminalidade" 269 . Salo de Carvalho, aps concluir que o juiz no tem formao transdisciplinar para fazer juzo de valor acerca da personalidade do ru, arremata que o problema levantado que "mesmo se houvessem (sic) condies, esta avaliao seria ilegtima sob um prisma de direito penal de garantias balizado pelo princpio da secularizao" 270 . A avaliao da personalidade do condenado possibilita um subjetivismo de difcil controle, alm de "invadir discricionariamente uma rea da esfera individual na qual ilegtimo opinar (interioridade da pessoa)", sendo, portanto, "verdadeira porta aberta para perverso do princpio da culpabilidade pelo fato" 271 . 2.2.1.5 Motivo Sabe-se que todo comportamento tem uma finalidade, seja ela tipificada como tipo de injusto (dolo) ou no (imprudncia culpa 272 ), portanto, tratando-se de elementar, no pode ser valorada neste momento, sob pena de infringir o ne bis in idem.
268 Autos de numerao 0022407-57.2011.8.16.0013 3. a Vara Criminal. 269 Autos de numerao 2011.0011740-7 8. a Vara Criminal. 270 CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.59. 271 Id. 272 Diz-se que no tipo de injusto imprudente a finalidade do autor no tpica, pois o que ele busca no crime; porm, em razo de um comportamento descuidado acaba dando causa a um resultado tpico. O que tpico o resultado de seu comportamento no sua finalidade. 147 Motivo, "no sentido mbil do crime" corresponde ao "aspecto dinmico de pulses instituais do id, atualizadas em estmulos internos determinados de egosmo, clera, prepotncia, luxria, ganncia, avidez, cobia, vingana etc. 273 " Podem ser considerados, portanto, os fatos que motivaram o agente prtica do tipo de injusto, desde que no inerentes ao prprio tipo, sendo, por exemplo, bons, como a f, o amor etc. Assim como serem reputados como mais reprovveis os motivos relacionados inveja, ao dio gratuito, ambio desmedida etc. Talvez por essa real dificuldade em se conseguir extrair dos autos elementos motivacionais que extrapolem o necessrio para a prtica do injusto que ele foi bem pouco constatado na pesquisa, sendo encontrado em apenas 4,8% das sentenas que fixaram a pena-base acima do mnimo legal. Sua incidncia ficou acima somente da personalidade (2,5%) e do comportamento da vtima (0%):
CIRCUNSTNCIA JUDICIAL APONTADA COMO DESFAVORVEL PERCENTUAL DE INCIDNCIA NAS SENTENAS QUE FIXARAM A PENA- BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL (%) Motivo 4,80 QUADRO 6 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL MOTIVO FONTE: TJ/PR
Tratando-se o motivo de circunstncia qualificadora, privilegiadora, agravante, atenuante, causa de aumento ou diminuio de pena, no pode ser considerado como circunstncia judicial, evitando-se bis in idem. Tambm nunca se devem levar em considerao motivaes inerentes ao prprio tipo de injusto, tais como: "libido exacerbada" ou "falta de pudor", nos crimes sexuais; "ganncia", "ambio", "lucro fcil", nos crimes patrimoniais. Ocorre que, utilizando-se o critrio acima descrito, na pesquisa se verificou que 42,1% das sentenas que agravaram a pena-base em razo do motivo, o fizeram levando em considerao fato inerente ao prprio tipo ou mesmo a alguma outra circunstncia j valorada em outro momento da dosimetria penal.
273 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.574. 148
GRFICO 34 - MOTIVO INERENTE AO TIPO PENAL FONTE: TJ/PR
Em uma deciso, o ru fora condenado por ter oferecido R$ 50,00 (cinquenta reais) a um policial militar para que este no aplicasse multa de trnsito e apreendesse seu veculo, pois estava inadimplente com o tributo devido. Por isso foi condenado s penas do tipo de injusto previsto no Cdigo Penal, art. 333 (corrupo ativa). No momento da fixao da pena-base foi valorado negativamente o motivo do crime levando-se em conta o mesmo comportamento tpico pelo qual havia sido o ru condenado: "Motivos do Crime: desfavorveis, porquanto visava a livrar-se e ao veculo, de apreenso e outras sanes" 274 . Outro motivo que se apresentou recorrente como autorizador da elevao da pena-base foi a inteno de comprar drogas com o produto de delitos patrimoniais ou mesmo de saldar dvidas da mesma origem: Quanto aos motivos da conduta, estavam relacionados ao consumo de entorpecentes. 275
Motivos do crime: so desfavorveis, visto que praticou o crime para pagar dvidas oriundas da aquisio de entorpecentes. 276
274 Autos de numerao 2009.0008200-6 1. a Vara Criminal. 275 Autos de numerao 2007.10486-0 13. a Vara Criminal. 276 Autos de numerao 2012.17824-6 9. a Vara Criminal. 149 Quanto aos motivos da conduta, restou evidenciado que os fatos ocorreram, em razo do acusado estar sob efeitos de drogas, desejando que a vtima lhe fornecesse mais dinheiro para comprar mais drogas. 277
Motivos do crime: o ru alegou que praticou o delito para pagar dvida de drogas, o que revela sua especial periculosidade, pois pretendia fomentar o trfico de drogas, crime especialmente nocivo sociedade, que encontra-se aliado a delitos praticados com violncia como roubos, latrocnios e homicdios. 278
Motivos do crime: a r alegou que praticou o delito para adquirir drogas, o que revela sua especial periculosidade, pois pretendia fomentar o trfico de drogas, crime especialmente nocivo sociedade, que encontra-se aliado a delitos praticados com violncia como roubos, latrocnios e homicdios. 279
Esse juzo de periculosidade em relao a usurios de droga denota claramente a estigmatizao sofrida por estes sujeitos, aos quais se diz simbolicamente que no mais se aplicam penas privativas de liberdade em razo do uso (Lei n. o 11.343/2006, art. 28), porm, ainda assim, continuam a receber aumento de pena pelo mesmo uso em condenaes pela prtica de outros delitos patrimoniais relacionados a ele. 2.2.1.6 Circunstncias Extremamente confusa e vaga esta circunstncia judicial, pois utilizando- se do termo "circunstncias" pode vir a se referir a qualquer fato que, no sendo elementar, sirva para alterar a pena, reduzindo-a ou aumentando-a. So circunstncias as qualificadoras, as privilegiadoras, as causas de aumento e de diminuio de pena, as agravante, as atenuantes e todo o elenco do Cdigo Penal, art. 59, porm com nenhuma destas pode se identificar, sob pena de violao do princpio do ne bis in idem. O Cdigo deveria delinear com clareza o significado do termo "circunstncias" para que no houvesse confuso com qualquer das outras circunstncias.
277 Autos de numerao 2012.2010-3 13. a Vara Criminal. 278 Autos de numerao 0026434-83.2011.8.16.0013 3. a Vara Criminal. 279 Autos de numerao 0016587-23.2012.8.16.0013 3. a Vara Criminal. 150 Por isso que Paganella Boschi diz que "o legislador talvez pudesse ter adotado a expresso 'particularidades do fato', para evitar as eventuais confuses que o uso reiterado do termo 'circunstncias' possa trazer ao menos atentos" 280 . Mesmo que fosse utilizado o termo sugerido por Boschi, dificilmente tambm no escaparia de uma possvel no compatibilizao com o princpio da taxatividade. O legislador colocou o magistrado numa situao bastante incmoda ao tentar encontrar significado para tal critrio orientador da pena-base. Ainda assim, essa foi a circunstncia judicial mais verificada na pesquisa; praticamente uma sentena condenatria em cada quatro que fixou a pena-base acima do mnimo legal fez aluso s circunstncias de forma gravosa.
CIRCUNSTNCIA JUDICIAL APONTADA COMO DESFAVORVEL PERCENTUAL DE INCIDNCIA NAS SENTENAS QUE FIXARAM A PENA- BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL (%) Circunstncias 25,00 QUADRO 7 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL CIRCUNSTNCIAS FONTE: TJ/PR
Em algumas sentenas foram valorados fatos que so inerentes ao prprio tipo de injusto como, por exemplo, na sentena em que o ru foi condenado s penas de receptao e suas circunstncias restaram agravadas, pois "ocultou dentro de sua residncia, onde vivia com a famlia, veculo oriundo de crime de roubo" 281 . 2.2.1.7 Consequncias Dentre todas as circunstncias judiciais alinhavadas no Cdigo Penal, art. 59, as consequncias foram as que mais estiveram presentes nas sentenas que fixaram a pena-base acima do mnimo legal (21,2%).
280 BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.216. 281 Autos de numerao 2011.19169-0 1. a Vara Criminal. 151
CIRCUNSTNCIA JUDICIAL APONTADA COMO DESFAVORVEL PERCENTUAL DE INCIDNCIA NAS SENTENAS QUE FIXARAM A PENA- BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL (%) Consequncias 21,20 QUADRO 8 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL CONSEQUNCIAS FONTE: TJ/PR
Entende-se que as consequncias a que se refere o Cdigo Penal se circunscrevem apenas quelas que extrapolam as consequncias normais do tipo de injusto, aquelas que se projetam para alm do tipo. Do contrrio estaria caracterizado o ne bis in idem, ou seja, valorando-se duas vezes o mesmo fato para prejudicar o ru. Supreendentemente verificou-se que 85,4% das sentenas analisadas que se utilizaram das consequncias do crime para agravar a pena-base se referiram a fatos considerados inerentes s consequncias do prprio tipo de injusto, o que gravssimo.
GRFICO 35 - CONSEQUNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL FONTE: TJ/PR
Note-se que o critrio empregado nessa identificao foi a anlise no s das prprias elementares do tipo de injusto como tambm as demais circunstncias acolhidas pelo magistrado sentenciante para alterar a pena em qualquer das fases da individualizao. 152 Invivel na dosimetria da pena do homicdio valorao negativa das consequncias, porque a morte da vtima condio para que o tipo se perfectibilize; a incapacidade para o trabalho no pode ser considerada como circunstncia judicial no crime de leses corporais gravssimas (art. 121, 2. o , inciso I) porque integra o tipo; no infanticdio, o estar a vtima merc da r circunstncia tida como natural ao delito. 282
Foram encontradas 16 sentenas em que a pena-base foi aumentada em razo de terem sido consideradas as consequncias graves, frise-se, todas com a mesma orao fundamentadora: "Consequncias da conduta ilcita: so danosas, no apenas para a vtima, mas para a coletividade, traumatizada com os altos ndices de violncia que cotidianamente a assolam" 283 . Essa fundamentao foi encontrada em sentenas com condenao pelos tipos de injusto de roubo, receptao, extorso e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Fundamento que serve para qualquer situao no fundamento. O fundamento individualiza, no generaliza. Em condenaes por trfico de drogas foram encontradas sentenas em que o argumento para considerar as consequncias do delito anormais foi a prpria gravidade do tipo de injusto, sem qualquer outra considerao que se projete para alm do tipo, em flagrante violao ao princpio do ne bis in idem: Consequncias da conduta ilcita: so danosas para a coletividade, traumatizada com os altos ndices de violncia que cotidianamente a assolam, em muito estimulada pela disseminao do uso de txicos. 284
Consequncias da conduta ilcita: so nefastas, para o prprio ru e a sociedade, cujos ncleos se veem desmoronar, para no falar no estmulo violncia, em razo do consumo de drogas. 285
282 BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.216/217. 283 Autos de numerao 2011.0014514-1; 2010.0002130-0; 2004.105888; 2011.9406-7; 2011.0012425-0; 2011.9406-7; 2009.18442-9; 2012.0018776-8; 2006.7660-1; 2012.14601-8; 2012.4111-9; 2004.0004734-9; 2011.19169-0; 2003.0005038-0; 2009.0013637-8 e 2009.0001104-4 1. a Vara Criminal. 284 Autos de numerao 2011.0010827-0 1. a Vara Criminal. 285 Autos de numerao 2010.0020421-9 1. a Vara Criminal. 153 Consequncias da conduta ilcita: so nefastas, para o prprio ru e a sociedade, cujos ncleos se veem desmoronar, para no falar no estmulo violncia. 286
Da mesma forma, crimes contra o patrimnio consumados tiveram como argumento para aumentar a pena-base a gravidade das consequncias prprias da consumao, qual seja, a inverso da posse ou propriedade do objeto subtrado: Consequncias da conduta ilcita: foram danosas para as vtimas, que ainda no conseguiram recuperar suas joias, de elevado valor. 287
Consequncias da conduta ilcita: so danosas, para a vtima, que perdeu expressivas somas em dinheiro. 288
Consequncias: As vtimas no tiveram restituda alta quantia em dinheiro, razo pela qual esta circunstncia deve acarretar o aumento da pena-base. 289
Em um caso analisado na pesquisa o ru fora condenado pela prtica do tipo de injusto de receptao de um veculo, na modalidade consumada, por estar transitando com ele, sabendo ser de origem ilcita. Ocorre que, segundo concluso da sentena, o denunciado havia batido o automvel num muro antes de ele ser apreendido pelos policiais. No momento de dosar a pena, o juiz valorou negativamente referida avaria no bem elevando a pena-base por tal consequncia: "Consequncias: foram graves, na medida em que o veculo foi batido, sofrendo avarias" 290 . Mas, sendo o tipo consumado, o fato posterior consumao , inclusive, impunvel. O que fora feito com o veculo, aps ser subtrado, no deveria ser alvo de valorao no que se refere pena, tratando-se, portanto, de afronta ao ne bis in idem.
286 Autos de numerao 2011.13596-0 1. a Vara Criminal. 287 Autos de numerao 2007.0015319-5 1. a Vara Criminal. 288 Autos de numerao 2009.0012029-3 1. a Vara Criminal. 289 Autos de numerao 2010.7627-0 1. a Vara Criminal. 290 Autos de numerao 0023655-58.2011.8.16.0013 3. a Vara Criminal. 154 Em uma condenao por furto, em que o ru fora denunciado por com abuso de confiana, eis que prestava servios domsticos na residncia da referida vtima poca dos fatos, o que lhe permitia, em virtude da confiana em si depositada, acesso aos cmodos da sua residncia, subtraiu, para si, diversos talheres e corte de panos importados e nacionais, pormenorizados no auto de exibio e apreenso de fl. 10, causando um prejuzo vtima que totaliza R$ 725,00 (setecentos e vinte e cinco reais, cf. auto de avaliao de fls. 23), 291
a consumao da subtrao foi levada em considerao para agravar a pena-base tendo em conta as consequncias: "Houve prejuzo patrimonial de pequena monta, haja vista que parte da res furtiva restou inutilizada por ao do ru" 292 . Em outra sentena em que foi condenado o ru por estelionato em razo de ter vendido o automvel da vtima e se apropriado do preo, o fato de ter ocorrido prejuzo material foi levado em conta para considerar gravosas as consequncias: "Houve prejuzo material em desfavor da vtima" 293 . Porm trata-se de elementar do tipo o "prejuzo alheio" (CP, art. 171). Cirino dos Santos, com razo, limita a possibilidade de aferio de consequncias que extrapolam o resultado tpico ao elemento subjetivo mnimo de imprudncia (culpa): O princpio da culpabilidade exige previso, ou pelo menos, previsibilidade do autor, para considerar as consequncias extra-tpicas do fato na medida da pena em outras palavras, a atribuio por imprudncia constitui condio mnima de incluso de consequncias extra-tpicas na medida da pena. 294
291 Autos de numerao 0002792-54.1998.8.16.0013 4. a Vara Criminal. 292 Id. 293 Autos de numerao 0001821-67.2009.8.16.0013 4. a Vara Criminal. 294 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.575. 155 2.2.1.8 Comportamento da vtima Aqui se analisam a influncia, a instigao, a contribuio efetiva da vtima para a realizao do tipo de injusto, seja provocando, negligenciando, facilitando ou estimulando o agente. Embora existam autores que entendam que o comportamento da vtima pode tanto aumentar quanto abaixar a pena-base 295 , em verdade esta circunstncia mais utilizada para verificar qual a contribuio da vtima para que ocorresse o tipo de injusto, claramente como forma de reduzir a pena-base. Talvez por isso, ou seja, em razo de sua finalidade ser possibilitar a reduo da pena-base, que o comportamento da vtima foi a circunstncia com menor incidncia na pesquisa em comento. Nenhuma sentena fez aluso contribuio da vtima.
CIRCUNSTNCIA JUDICIAL APONTADA COMO DESFAVORVEL PERCENTUAL DE INCIDNCIA NAS SENTENAS QUE FIXARAM A PENA- BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL (%) Comportamento da vtima 0,00 QUADRO 9 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL COMPORTAMENTO DA VTIMA FONTE: TJ/PR 2.2.1.9 Drogas A importncia da anlise do tema drogas se justifica na medida em que a Lei n. o 11.343/2006 em seu art. 42 estabelece que a natureza e a quantidade da substncia apreendida devero ser levadas em considerao no momento em que o juiz for fixar a pena-base nas condenaes por crimes nela elencados, inclusive com preponderncia em relao s demais circunstncias judiciais previstas no Cdigo Penal, art. 59. Mas o quem a vem ser "droga"? Por que vrias condutas a ela relacionadas so elencadas como tipos de injusto?
295 QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.339. 156 Segundo a cartilha da Secretaria Nacional Antidrogas, a categoria "drogas" pode ser entendida como sendo "[...] substncias que produzem mudanas nas sensaes, no grau de conscincia e no estado emocional das pessoas" 296 . Ocorre que nessa definio tanto se encaixa a maconha, a cocana, a herona e o crack, como tambm o caf, o chocolate e o Prozac, sem falar no lcool e no cigarro. Nem tudo que seja txico e faa mal sade considerado como "droga", assim como no existe comprovao cientfica isenta de contestao de que todas as substncias catalogadas como "drogas" tragam malefcios aos seus usurios maiores que outras tantas assim no etiquetadas. O conceito de "droga" no pode, genuinamente, obter status cientfico, uma vez que se funda numa avaliao poltica e moral. Nesse contexto, a palavra "droga" carrega consigo uma noo de norma e de proibio; ela faz aluso a algo que devemos manter distncia: indica uma separao social. Por essa razo, "droga" no um conceito descritivo, mas avaliativo: uma senha que implica automaticamente uma proibio. 297
Da j se v que a categoria "droga", em razo da inexistncia de parmetros cientficos que definam os limites entre ela e as demais substncias, acaba sendo utilizada conforme o interesse determinante da poca e da classe que detm o poder. a substncia proibida que cria seus traficantes. A eleio da maconha como substncia proibida que gerou seus delinquentes. Howard Becker chega a esclarecer que a maconha no causa dependncia, diferentemente do lcool, sendo o seu uso instigado, portanto, apenas pelo prazer: A maconha no produz adio, pelo menos no no mesmo sentido que o lcool e as drogas opiceas. O usurio no experimenta nenhuma sndrome de abstinncia e no exibe qualquer nsia inextirpvel pela droga. O padro mais frequente de uso poderia ser denominado "recreativo". Lana-se mo da droga ocasionalmente pelo prazer que o usurio encontra nela, um tipo de comportamento relativamente casual em comparao com aquele associado ao uso de drogas que geram dependncia. 298
296 Cartilha antidrogas. Disponvel em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/br000009.pdf>. Acesso em: 28 jan. 2013. 297 RUGGIERO, Vicenzo. Crimes e mercados: ensaios em anticriminologia. Traduo de Davi Tangerino, Luciana Boiteux e Luiz Guilherme Mendes de Paiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.81. 298 BECKER, Howard Saul. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Traduo de Maria Luiza X. de Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p.52. 157 Portanto, pode-se apontar que no h razes cientficas a fundamentar a catalogao ento existente entre quais substncias devem ou no ser elencadas como "drogas". Razo para tal distino talvez tenha mais a ver com a identificao de determinados grupos tnicos com o consumo de algumas substncias, as quais, se reprimidas criminalmente, invariavelmente atingiro seus consumidores, sendo que esta fobia tnica pode ser fundamentada pelo embate na busca do emprego em poca de escassez de postos de trabalho, higienismo excludente ou mesmo ter como argumento questes de mercado. No que se refere ao exemplo estadunidense, Vera Malaguti Batista comenta: A primeira lei federal contra a maconha tinha como carga ideolgica a sua associao com imigrantes mexicanos que ameaavam a oferta de mo-de- obra no perodo da Depresso. O mesmo ocorreu com a migrao chinesa na Califrnia, desnecessrias depois da construo das estradas de ferro, que foi associada ao pio. No Sul dos Estados Unidos, os trabalhadores negros do algodo foram vinculados cocana, criminalidade e estupro, no momento de sua luta por emancipao. O medo do negro drogado coincidiu com o auge dos linchamentos e da segregao social legalizada. Estes trs grupos tnicos disputavam oi mercado de trabalho nos Estados Unidos, dispostos a trabalhar por menores salrios que os brancos. 299
a partir de 1973 que o combate ao trfico ganha influncia do neoliberalismo e passa a ser conduzido por uma ideologia de segurana nacional. Os EUA, talvez para alimentar sua indstria blica, canalizando, assim, recursos pblicos para determinados setores privados de sua economia, os quais invariavelmente financiam a maioria das campanhas eleitorais, sempre construram inimigos externos: nos anos 60 e incio dos 70 tinha-se a Guerra-Fria, a ameaa sovitica. A partir de meados da dcada de 1970 as drogas foram eleitas para ocupar o papel de protagonista desta pea teatral. Essa ideologia formada pela ideia de estado de guerra, em que os inimigos devem ser eliminados. o que Nilo Batista chama de "poltica criminal com derramamento de sangue" 300 . Quem nunca ouviu dizer que as favelas do Rio de
299 BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2003. p.81. 300 BATISTA, Nilo. Poltica criminal com derramamento de sangue. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v.5, n.20, p.129, 1997. 158 Janeiro so um Estado parte? Um Estado paralelo dentro de outro Estado? Essa ideia leva a crer que se encontra em risco a prpria soberania, o que autoriza toda e qualquer medida para se impor a lei e a ordem, ainda que haja o sacrifcio de garantias individuais (como as invases em domiclio sem mandado na instalao das UPPs). O combate s drogas, a partir de 73, transformou-se no eixo central da poltica norte-americana em todo continente. No somente a erradicao interna e o endurecimento da resposta estatal questo foi a tnica do governo estadunidense como tambm, e em especial, a difuso dessas mensagens no cenrio internacional (principalmente no quintal latino-americano). (Os EUA) Passam a difundir termos como "narcoguerrilha" e "narcoterrorismo", numa clara simbiose dos seus "inimigos externos". As drogas passam a ser o eixo das polticas de segurana nacional nos pases atrelados a Washington, ao mesmo tempo em que o capital financeiro e a nova diviso internacional do trabalho os obriga a serem os produtores da valiosa mercadoria. Os pases andinos se transformam em campo de batalha e nossas cidades se transformam em mercados brutalizados para o varejo residual das drogas ilcitas. 301
A disseminao do pnico e a generalizao da insegurana levam expanso do poder punitivo. Invocam-se situaes de emergncias para justificar Estados de exceo. Ocorre, porm, que tal situao emergencial persiste at hoje, pois leis draconianas so ainda sancionadas, transformando-se em ordinrias e convertendo- se em exceo perptua. A militarizao, afinal, apontada como a nica resposta adequada ao urgente resgate dos "jovens filhos da sociedade de bem". Aponta Zaffaroni: Assinalou-se que as caractersticas deste avano contra o tratamento tradicional do direito penal liberal ou de garantias consistiram na antecipao das barreiras de punio (at os atos preparatrios), na desproporo das consequncias jurdicas (penas como medidas de conteno sem proporo com a leso realmente inferida), na marcada debilitao das garantias processuais e na identificao dos destinatrios mediante um forte movimento para o direito penal de autor. 302
301 BATISTA, Vera Malaguti. O tribunal de drogas e o tigre de papel. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 05 abr. 2012. 302 ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. Traduo de Srgio Lamaro. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2007. p.14. 159 Interessante observar que, nos Estados Unidos da Amrica do Norte, durante o perodo do welfare state (aproximadamente at trs dcadas depois da Segunda Guerra Mundial), os ndices de encarceramento permaneceram estveis, girando em torno de "90 a 110 prisioneiros por 100 mil habitantes" 303 . O crescimento exponencial dos ndices ocorreu a partir de 1973. Aps 1973, o ndice de aprisionamento cresce de maneira contnua e exponencial para ultrapassar o nvel de 200 em 1985, e 400 em 1994. Se for contabilizada a populao reclusa nas casas de deteno municipais, em 30 de junho de 1997 o ndice de encarceramento dos Estados Unidos se estabelece em 645 prisioneiros por 100 mil habitantes, ou seja, cinco vezes o nvel dos anos 80. 304
E a questo que o incremento carcerrio no se deu de forma homognea entre as classes sociais. Wacquant cita como exemplo a Casa de Deteno de Los Angeles, a qual detm o ttulo de maior colnia penal do mundo ocidental, sendo questo de orgulho para o xerife da comarca. Como de se esperar, o grosso dos clientes da casa vem da base da pirmide social: 46% so latinos e 33% negros, para somente 18% brancos, apesar de estes serem majoritrios na comarca; a metade entre 18 e 29 anos e 7 em 10 no tem nenhum diploma. A exemplo das outras grandes casas de deteno do pas, trs problemas perenes afligem a Los Angeles County Jail (LACJ): a superpopulao, a violncia e os conflitos raciais. 305
E o mais curioso, para no se dizer bvio, que o ndice de "criminalidade" das demais infraes tidas como originalmente mais graves no campo penal, permanece estvel, demonstrando claramente a inexistncia de relao ou efeito entre as taxas de encarceramento e referidos ndices de "criminalidade". O que mudou no foi a delinquncia e sim o tratamento dos crimes, em especial, ligados a drogas.
303 WACQUANT, Loc. A ascenso do estado penal nos EUA. Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, v.7, n.11, p.17, 1. o sem. 2002/2003. 304 Id. 305 Ibid., p.20. 160 Com efeito, contrariamente ao que afirma o discurso poltico e miditico, a incidncia das principais categorias de infraes criminais no mudou fundamentalmente desde meados dos anos 70. O ndice nacional de homicdios manteve-se entre 8 e 10 para 100 mil habitantes, de 1975 a 1995, enquanto a frequncia de roubos qualificados oscilava entre 200 e 250 por 100 mil, sem apresentar tendncia particular em um sentido ou outro (estes dois contenciosos representam, sozinhos, um quarto da populao reclusa nas prises estaduais). O ndice de vtimas de leses corporais ficou estvel em todo o perodo, aproximadamente 30 em 100 mil, enquanto a frequncia de vias de fato caracterizadas baixava de 12 para 9 em 100 mil, seu nvel mais fraco em um tero de sculo. Quanto aos crimes contra os bens, diminuram nitidamente, j que o ndice acumulada de "vitimizao" devidos a roubos e arrombamentos caiu de 550 incidentes em 100 mil habitantes, no ano de 1975, para menos de 300, 20 anos mais tarde. 306
Ento, o que se constata foi o agigantamento dos encarceramentos relacionados principalmente com os pequenos delitos, tendo como pblico-alvo os contraventores ocasionais. Como se pode constatar no quadro 4, a grande maioria do milho de indivduos encerrados nas prises estaduais (73%) e nas penitencirias federais (94%), durante o ano de 1994, "caiu" por desordem na via pblica, direo em estado de embriaguez, crime famlico ou furto de objetos em automveis, roubo ou ainda por infrao legislao sobre bebidas alcolicas e entorpecentes. 307
Wacquant, ento, sintetiza bem esse catico quadro de encarceramentos direcionados a grupos tnicos pr-selecionados que, em geral, praticam condutas eleitas como criminosas pelas classes detentoras do dinheiro e poder. Tais comportamentos tidos por indesejados so os que agridem, ainda que em sua maioria sem violncia, o patrimnio (furtos, receptaes) e a (pseudo)moral (drogas, atentados ordem pblica). Em 1992, durante a maior onda de encarceramento nos Estados Unidos, o prisioneiro tpico entrando em uma penitenciria estadual era um homem de origem afro-americana (54% contra 19% de brancos), com menos de 35 anos (trs quartos), sem diploma de curso secundrio (62%), condenado por um delito ou crime no violento em mais de sete casos em dez.
306 WACQUANT, Loc. A ascenso do estado penal nos EUA. Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, v.7, n.11, p.21, 1. o sem. 2002/2003. 307 Ibid., p.23. 161 As infraes mais frequentemente cometidas pelos novos detentos so: posse ou distribuio de drogas (29%), furto e receptao (19%), roubo (15%), atentado ordem pblica (8%). Apenas um quarto foi detido por roubo com violncia (11%), golpes e ferimentos (7%), violncias sexuais (5%) e assassinato ou sequestro (4%) 308
Essa situao, como j dito, identifica-se com a ascenso do neoliberalismo e a submisso do Estado aos interesses do mercado. A prpria massa carcerria usada para conter as taxas de desemprego em pocas de recesso do mercado, visto que os detentos no entram na contagem da populao economicamente ativa. O alto ndice de encarceramento no contribui somente para mascarar o alto ndice de desemprego americano. O sistema penal concorre tambm para aumentar a desigualdade tnica face ao desemprego. [...]. Quanto aos negros, o ndice constantemente alto se inclumos a populao encarcerada. No incio dos anos 90, o ndice oficial de desemprego dos negros cai a um nvel relativamente baixo, quando, na realidade, cerca de um afro-americano sobre cinco ou procura emprego ou est na priso. Durante este perodo, a incluso da populao encarcerada acrescenta aproximadamente sete pontos ao ndice oficial de desemprego. 309
Bauman, ao comentar sobre o crescimento da taxa de encarcerados, acaba apontando para o significativo nmero de detentos na faixa etria que poderia estar trabalhando (ou desempregada): Em 1979 havia 230 prisioneiros para cada grupo de 100.000 habitantes em 1. o de janeiro de 1997 j eram 649. (Em algumas reas, claro, a proporo muito mais alta: no distrito de Anacostia, onde se concentra a maior parte da populao pobre de Washington, metade dos residentes masculinos na faixa de idade entre 16 e 35 anos encontra-se atualmente aguardando julgamento, j na priso ou com suspenso condicional da pena). 310
308 WACQUANT, Loc. A ascenso do estado penal nos EUA. Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, v.7, n.11, p.23/24, 1. o sem. 2002/2003. 309 WESTERN, Bruce; BECKETT, Katherine; HARDING, David. Sistema penal e mercado de trabalho nos Estados Unidos. Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, v.7, n.11, p.48, 1. o sem. 2002/2003. 310 BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as consequncias humanas. Traduo de Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Zahar, 1999. p.123. 162 Ademais, o incremento do encarceramento reduz os pagamentos a ttulo de seguro-desemprego, aumenta a mo de obra (escrava) disponvel nas penitencirias em favor dos grandes conglomerados industriais que no precisam mais se instalar nos miserveis pases da sia, pois podem explorar os detentos nas parcerias intencionalmente arquitetadas entre os presdios pblicos e a iniciativa privada. Assim, neste novo Estado (neo)liberal a "mo invisvel" do mercado consegue alcanar at mesmo os reclusos, servindo, pois, o "combate s drogas", caracterstico de um Estado atuante, para fornecer a dbil fora motriz necessria para o enriquecimento dos "bons homens". Para conseguir conciliar essas duas facetas do mesmo Estado (liberal e de pulso forte), Wacquant cria a figura do Estado liberal-paternalista: Ele liberal no topo, para com o capital e as classes privilegiadas, produzindo o aumento da desigualdade social e da marginalidade; e paternalista e punitivo na base, para com aqueles j desestabilizados seja pela conjuno da reestruturao do emprego com o enfraquecimento da proteo do Estado de bem-estar social, seja pela reconverso de ambos em instrumentos para vigiar os pobres. 311
Com efeito, a desconstruo do welfare state, e com isso o abandono de polticas pblicas sociais, compensatrias e assistenciais, coincide com a ascenso dos grandes encarceramentos. A converso das classes dominantes ideologia neoliberal resultou em trs transformaes na esfera do Estado que esto intimamente ligadas: remoo do Estado econmico, desmantelamento do Estado social e fortalecimento do Estado penal. De fato, aqueles que hoje glorificam o Estado penal na Amrica so os mesmos que, ontem, chamavam pelo fim do "Grande governo" no front social e econmico, e que foram bem sucedidos na reduo das prerrogativas, expectativas e exigncias da coletividade em face do mercado, melhor dizendo, em face da ditadura das grandes corporaes. 312
No se pode descurar tambm que o combate e a demonizao das drogas tm como consequncia o aumento de seu preo. Com efeito, assim como em relao a
311 WACQUANT, Loc. As duas faces do gueto. Traduo de Paulo Cezar Castanheira. So Paulo: Boitempo, 2008. p.94. 312 Ibid., p.96. 163 qualquer mercadoria, o risco em sua armazenagem e comercializao est intimamente ligado ao preo. Quanto maior o risco, maior deve ser o lucro. possvel se dizer tambm que a ilegalidade, por manter o preo da droga elevado, acaba por incrementar mais ainda seu comrcio. El negocio se incrementa con su ilegalidad porque obliga a mantener precios ms elevados. Este aumento de precio obliga a muchos adictos aterrados por el sndrome de abstinncia a dedicarse al robo y a la prostituicin para poder mantener su adiccin. 313
Aumentando-se o preo quem sofre no o consumidor da classe abastada e sim o miservel, pois para manter seu vcio necessita traficar. No se pode deixar de identificar que o Brasil tambm recebeu macia influncia (para no dizer determinao) da poltica estadunidense. A partir da dcada de 1970, o Brasil procedeu ao alinhamento legal poltica norte-americana, absorvendo o discurso de que o inimigo interno agora era o traficante e no mais o terrorista, conforme vinha sendo incutido ideologicamente at ento nas terras tupiniquins em poca de ditadura militar. A redao original do Cdigo Penal em seu art. 281 previa como hiptese criminal apenas o trfico (recluso de 1 a 5 anos, alm da multa), no sendo infrao penal o consumo. Do mesmo modo como nos EUA, a partir da dcada de 1970 que h o recrudescimento no tratamento criminal da matria. Inicialmente o Decreto-lei n. o 385/68 altera a tipificao do referido art. 281 passando a tratar de igual forma tanto o traficante como o usurio (penas idnticas). A Lei n. o 5.726/71, por sua vez, alm de manter a equiparao na reprimenda penal e aumentar a pena mxima em abstrato para seis anos, tambm torna desnecessria a existncia de laudo toxicolgico para a propositura de denncias e empreende procedimento judicial prprio para tratar dos crimes relacionados a drogas. Tal procedimento mostra-se flagrantemente inquisidor e extremamente gil no que toca s condenaes.
313 OLMO, Rosa del. La socio-politica de las drogas. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1975. p.52. 164 "Os efeitos desta lei e do contexto em que promulgada se fazem sentir no aumento da criminalizao. A criminalizao de drogas que era de 7% em 1968, pula para 12% em 1973" 314 . Somente em 1976 com a Lei n. o 6.368 que se faz distino entre o traficante e o usurio quanto s penas, ainda assim dando-se continuidade ao tratamento criminal tambm deste ltimo. Na sequncia, a Lei n. o 11.343 de 2006 buscou amenizar a penalizao do usurio, porm sem deixar de consider-lo como criminoso, e, na outra vertente, aumentou ainda mais a sano para o trfico e condutas afins. Diferentemente, na mesma trilha de outros pases Uruguai, Holanda, Argentina e Portugal, cada um ao seu modo; por exemplo Portugal foi por meio de soluo judicial, j na Argentina foi legislativa, passaram a tratar de forma no penal o uso de drogas. Portanto, o Brasil continua, no cenrio internacional, a ser um pas que trata com bastante recrudescimento a matria drogas. Da que, em especfico, para o objeto de anlise da pesquisa emprica realizada (dosimetria penal), mostrou-se importante tentar identificar a existncia de critrios para os magistrados quando se utilizam da quantidade e espcie de droga apreendida para elevar a pena-base, conforme estabelece a Lei n. o 11.343/06, art. 42. Constatou-se que no somente o crack e a cocana foram levados em conta para elevar a pena-base, como tambm a maconha. No que concerne quantidade, embora tenham existido apreenses expressivas, por exemplo, 42,8 kg de maconha (Autos de numerao 2011.18011-7 9. a Vara Criminal), 11 kg de maconha (Autos de numerao 2012.16866-6 10. a Vara Criminal), 149 pedras de crack (Autos de numerao 2011.23856-5 9. a Vara Criminal) e 110 pedras de crack (Autos de numerao 2012.19373-3 2. a Vara Criminal), tambm foram consideradas justificativas para aumentar a pena a apreenso de 37g de maconha, cocana e crack em conjunto (Autos de numerao 2011.26147-8 5. a Vara Criminal) ou 7g de cocana e crack tambm pesados em conjunto (Autos de numerao 2012.1553-3 5. a Vara Criminal).
314 BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2003. p.88. 165 Somente se considerada a quantidade, 7g de cocana e crack pesadas em conjunto poderiam justificar at mesmo a desclassificao para o tipo de injusto uso de drogas, porm no caso em apreo, alm de possibilitar a condenao, tambm embasou a elevao da reprimenda penal. O que se pde constatar que inexistem parmetros seguros a balizar a seleo acerca da utilizao ou no dos elementos quantidade e espcie da droga apreendida como forma de circunstncia judicial desfavorvel a autorizar um incremento da pena-base. 2.2.2 Segunda fase: a fixao da pena provisria Dando continuidade ao processo de individualizao da pena, a segunda etapa marcada pela aplicao das agravantes e atenuantes (tambm conhecidas como circunstncias legais) ao resultado da primeira fase (pena-base), obtendo-se, assim, o que se convencionou chamar de pena provisria. As agravantes esto elencadas de forma exaustiva no Cdigo Penal, arts. 61 e 62. J as atenuantes no contam com limitao legal para reconhecimento, pois, alm do elenco estabelecido no Cdigo Penal, art. 65, o art. 66 contempla as atenuantes inominadas, ou seja, caso o juiz, no momento da fixao da pena provisria, entenda que existe algum fato importante no antevisto no Cdigo Penal e que possa beneficiar o ru, pode enquadr-lo como atenuante. Tais circunstncias possuem duas caractersticas: a) so genricas porque aplicveis a todos os fatos punveis; b) so obrigatrias, porque devem agravar ou atenuar a pena, se verificadas concretamente exceto se constituem, qualificam ou privilegiam o tipo de injusto, hipteses em que o prprio legislador prev a ampliao ou reduo da pena no tipo legal do crime. 315
315 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.577. 166 Embora no haja, assim como para as circunstncias judiciais, qualquer parmetro legal para identificar-se o montante de alterao em decorrncia de uma agravante ou atenuante, ainda assim a prtica forense tem se inclinado para que seja alterada a pena-base em no mximo 1/6 para cada circunstncia legal. Na Alemanha inexistem agravantes e causas de aumento de pena. Fixa-se a pena-base tendo como critrio a culpabilidade, da, na sequncia, so analisadas as atenuantes elencadas no Cdigo Penal, 49 316 , as quais, para o sistema brasileiro, seriam melhor enquadrveis como causas de diminuio na medida em que preveem redues bastante considerveis (abatimento de no mnimo 25%). 2.2.2.1 Agravantes Verificou-se na pesquisa que, do total de 483 sentenas condenatrias, 134 delas contaram com reconhecimento de alguma agravante, representando, assim, 27,7%.
316 " 49. Causas legales especiales de atenuacin (1) Si se prescribe una atenuacin conforme a este precepto o se autoriza, entonces para la atenuacin rige lo siguiente : 1. En lugar de pena privativa de la libertad perpeta entra se aplica una pena privativa de la libertad no menor de tres aos. 2. En los casos de pena privativa de la libertad temporal se permite imponer como mximo tres cuartos del mximo impuesto. En los casos de multa rige lo mismo que para el nmero mximo de los importes diarios. 3. El aumento del mnimo de una pena privativa de la libertad se disminuye - en los casos de un mnimo de diez o de cinco aos a dos aos, - en los casos de un mnimo de tres o de dos aos a seis meses - en los casos de un mnimo de un ao a tres meses, - en los restantes casos al mnimo legal (2) Si el tribunal permite, conforme a una ley que a este precepto remita, atenuar la pena segn su criterio, entonces el tribunal puede reducir hasta el mnimo de la pena conminada o en vez de pena privativa de la libertad imponer una multa." (Disponvel em: <http://www.juareztavares.com/ textos/leis/cp_de_es.pdf>. Acesso em: 12 out. 2012). 167
GRFICO 36 - RECONHECEU AGRAVANTE? FONTE: TJ/PR
Destas, 89,6% reconheceram apenas uma agravante, 8,2% duas, 1,5% trs e 0,7% quatro agravantes no mesmo caso concreto.
GRFICO 37 - QUANTOS AGRAVANTES? FONTE: TJ/PR
Das sentenas que reconheceram alguma agravante, observou-se que em 72,7% a circunstncia acolhida foi a reincidncia.
168
GRFICO 38 - QUAIS AGRAVANTES? FONTE: TJ/PR
Portanto a reincidncia foi observada em quase trs sentenas de cada quatro em que foi reconhecida alguma agravante. Por isso, a circunstncia constatvel nesta segunda fase da individualizao da pena que merece mais ateno. Reincidncia A agravante Reincidncia, ou tambm conhecida por recidiva, denota, em termos simples, repetio de um ato anteriormente praticado. Ter relevncia penal quando tal ato for qualificado criminalmente, ou seja, houver repetio da realizao de tipos de injusto. A depender do critrio eleito, podem-se visualizar algumas espcies de reincidncia. Quanto necessidade de cumprimento da pena imposta pela condenao anterior, a reincidncia se classifica em: a) Real: ocorre quando a segunda infrao penal praticada aps o agente ter sido inserido no sistema carcerrio, ou seja, aps cumprir total ou parcialmente sua pena. b) Ficta: quando a segunda infrao realizada e o agente sequer fora inserido no sistema carcerrio pela primeira condenao, no tendo cumprido sua pena. Requer apenas o trnsito em julgado da condenao anterior. 169 Quanto ao fato de as infraes serem da mesma natureza, a reincidncia pode ser: a) Genrica: no h a necessidade de as infraes penais cometidas estarem previstas no mesmo tipo penal, ofenderem o mesmo bem jurdico ou possurem o mesmo tipo subjetivo. b) Especfica: pode ocorrer quando h identidade entre os bens jurdicos ofendidos, identidade entre os tipos penais ou quando tal identidade se refere ao tipo subjetivo. Quanto eficcia temporal da condenao anterior para a caracterizao da reincidncia, esta pode ser: a) Perptua: no importa quanto tempo tenha decorrido desde o termo a quo do delito anterior e a data da prtica da segunda infrao penal, sempre haver o reconhecimento da reincidncia. b) Temporria: exige certo lapso de tempo mximo entre o termo a quo da infrao anterior e o cometimento do segundo delito, do contrrio, no haver o reconhecimento da reincidncia. Quanto liberdade de o julgador reconhecer ou no a reincidncia como agravadora da pena: a) Obrigatria: ao magistrado no concedida a discricionariedade de agravar ou no a pena do condenado em razo do reconhecimento da reincidncia. b) Facultativa: em determinadas circunstncias, pode o juiz deixar de agravar a pena em razo da recidiva. A Frana somente reconhece o instituto quando o segundo delito o mesmo do primeiro ou quando assemelhado, ou seja, exige que a reincidncia seja especfica. 317
317 "Subseccin 2: De las penas aplicables en caso de reincidencia 1: Personas fsicas Artculo 132-10 Cuando una persona fsica, ya condenada en sentencia firme por un delito, cometa, en el plazo de cinco aos a contar desde el cumplimiento o la prescripcin de la pena precedente, o bien el mismo delito, o bien un delito asimilado a los efectos de la reincidencia, se duplicar el mximo de las penas de prisin y de multa aplicables." (Disponvel em: <http://www.juareztavares.com/textos/ codigofrances.pdf>. Acesso em: 12 out. 2012). 170 Do mesmo modo o Cdigo Penal Espanhol tambm exige que a reincidncia seja especfica (delitos compreendidos no mesmo Ttulo do Cdigo) para que possa caracterizar agravante da pena 318 . Na Argentina, para efeito de agravar a pena somente se admite a reincidncia real. 319
O Cdigo Penal lusitano, por sua vez, somente reconhece a possibilidade de se agravar a pena em razo da reincidncia se esta for especfica, exigindo que ambas as condenaes, anterior e posterior, sejam por crimes dolosos, punidos com pena privativa de liberdade e superiores a seis meses, vedando, do mesmo modo, que a multa gere reincidncia, ou mesmo que condenaes a penas diminutas caracterizem recidiva. Portanto, caso o crime anterior ou posterior seja imprudente (culposo) no ser possvel se reconhecer a agravante. O elemento mais marcante do Cdigo Penal Portugus o fato de o instituto em questo ser de reconhecimento facultativo, exigindo do juiz, caso opte por sua aplicao, que fundamente o porqu as condenaes anteriores no serviram de advertncia suficiente. Assim, a reincidncia, ainda que reconhecida no caso concreto, para que possa gerar aumento de pena deve o magistrado motivar adequadamente sua deciso apontando as razes pelas quais ele necessrio.
318 "CAPTULO IV De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal Artculo 22 Son circunstancias agravantes: 8. a Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Ttulo de este Cdigo, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este nmero no se computarn los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo." (Disponvel em: <http://www.juareztavares.com/textos/codigoespanhol.pdf>. Acesso em: 12 out. 2012). 319 "Tt. VIII Reincidencia Art. 50. Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de pena. La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razn de un delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a extradicin. No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los previstos exclusivamente en el cdigo de justicia militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho aos de edad. La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco aos." (Disponvel em: <http://www.juareztavares.com/textos/leis/cp_ar.pdf>. Acesso em: 12 out. 2012). 171 Isto porque, uma vez reconhecido o aumento, poder a pena em abstrato ter seu patamar mnimo elevado at um tero, porm sempre tendo como limite a quantidade de pena aplicada ao crime anterior. Ou seja, o aumento da pena do crime posterior decorrente do reconhecimento da reincidncia no poder suplantar a pena anteriormente aplicada, respeitando-se, assim, a proporcionalidade que deve existir entre o que acessrio e o que principal, aquele no podendo ser maior que este. 320
Na Itlia, igualmente a Portugal, a reincidncia de reconhecimento facultativo, diferenciando tambm a quantidade de elevao da pena caso a recidiva seja genrica ou especfica, de qualquer modo o aumento nunca poder exceder a soma das penas do delito anterior com o posterior. 321
320 "SECO II Reincidncia Artigo 75. o Pressupostos 1 - punido como reincidente quem, por si s ou sob qualquer forma de comparticipao, cometer um crime doloso que deva ser punido com priso efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentena transitada em julgado em pena de priso efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstncias do caso, o agente for de censurar por a condenao ou as condenaes anteriores no lhe terem servido de suficiente advertncia contra o crime. 2 - O crime anterior por que o agente tenha sido condenado no releva para a reincidncia se entre a sua prtica e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos; neste prazo no computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurana privativas da liberdade. 3 - As condenaes proferidas por tribunais estrangeiros contam para a reincidncia nos termos dos nmeros anteriores, desde que o facto constitua crime segundo a lei portuguesa. 4 - A prescrio da pena, a amnistia, o perdo genrico e o indulto, no obstam verificao da reincidncia. Artigo 76 Efeitos 1 - Em caso de reincidncia, o limite mnimo da pena aplicvel ao crime elevado de um tero e o limite mximo permanece inalterado. A agravao no pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenaes anteriores. 2 - As disposies respeitantes pena relativamente indeterminada, quando aplicveis, prevalecem sobre as regras da punio da reincidncia." (Disponvel em: <http://www.juareztavares.com/ textos/codigoportugues.pdf>. Acesso em: 12 out. 2012). 321 "Capo II: DELLA RECIDIVA, DELLA ABITUALIT E PROFESSIONALIT NEL REATO E DELLA TENDENZA A DELINQUERE Art. 99 - Recidiva - Chi, dopo essere stato condannato per un reato, ne commette un altro, pu essere sottoposto a un aumento fino ad un sesto della pena da infliggere per il nuovo reato. La pena pu essere aumentata fino ad un terzo: 1) se il nuovo reato della stessa indole; 2) se il nuovo reato stato commesso nei cinque anni dalla condanna precedente; 172 J no Brasil, praticamente sem limites para o seu reconhecimento, a reincidncia contemplada no Cdigo Penal em seus arts. 63 e 64 real e ficta (no faz tal distino), genrica, temporria e obrigatria. Para que haja o reconhecimento da reincidncia, faz-se necessrio que estejam presentes, conforme ensina Cirino dos Santos: a) condenao por crime anterior portanto, qualquer pena aplicada, excluda a contraveno; b) trnsito em julgado da condenao anterior portanto, imutabilidade da deciso por esgotamento ou precluso de recursos; c) prtica de novo crime aps transitar em julgado a condenao anterior portanto, a nova conduta criminosa deve ser posterior ao trnsito em julgado da condenao criminal anterior. 322
Revelante dizer que no importa qual crime fora praticado anteriormente, com exceo dos militares prprios (aquele definidos apenas no Cdigo Penal Militar, p. ex., desrespeito; desero; dormir em servio) e polticos (sejam ele de natureza exclusivamente ou no polticos 323 ) que no geram reincidncia. Tambm no importa a quantidade de pena anteriormente imposta, bem como qual a sano aplicada, podendo at mesmo o delito anterior ter sido apenado nica e
3) se il nuovo reato stato commesso durante o dopo l'esecuzione della pena, ovvero durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente all'esecuzione della pena. Qualora concorrano pi circostanze fra quelle indicate nei numeri precedenti, l'aumento di pena pu essere fino alla met. Se il recidivo commette un altro reato, l'aumento della pena, nel caso preveduto dalla prima parte di questo articolo, pu essere fino alla met e, nei casi preveduti dai numeri 1) e 2) delprimo capoverso, pu essere fino a due terzi; nel caso preveduto dal numero 3) dello stesso capoverso pu essere da un terzo ai due terzi. In nessun caso l'aumento di pena per effetto della recidiva pu superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo reato. Articolo cos sostituito dalla L. 11 aprile 1974, n. 99. Art. 100 Articolo abrogato dalla L. 11 aprile 1974, n. 99. Art. 101 - Reati della stessa indole - Agli effetti della legge penale, sono considerati reati della stessa indole non soltanto quelli che violano una stessa disposizione di legge, ma anche quelli che, pure essendo preveduti da disposizioni diverse di questo codice ovvero da leggi diverse, nondimeno, per la natura dei fatti che li costituiscono o dei motivi che li determinarono, presentano, nei casi concreti, caratteri fondamentali comuni." (Disponvel em: <http://www.juareztavares.com/textos/codigoitaliano.pdf>. Acesso em: 12 out. 2012). 322 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.579. 323 Sem explicar a razo da distino, existe posicionamento que entende que os crimes polticos relativos so capazes de gerar reincidncia. o caso de NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.457. 173 exclusivamente com pena de multa, ainda assim, se o agente vier a praticar novo crime no prazo de cinco anos a contar do trnsito em julgado, ser reputado como reincidente. Do mesmo modo, por no mais exigir, como outrora se fazia necessrio 324 , a especificidade da reincidncia, possvel que o tipo de injusto anterior tenha seu elemento subjetivo distinto do posterior, podendo, assim, haver a conjugao de crimes dolosos e dolosos, dolosos e imprudentes (culposos) ou imprudentes e imprudentes (culposos e culposos) para a recidiva. Decorrncia do princpio da legalidade o fato de que, segundo a redao do art. 63, somente a prtica de crime anterior que d causa reincidncia, ou seja, a prtica anterior de contraveno penal no gera reincidncia para a hiptese de novo crime praticado nos prximos cinco anos. 325
O trnsito em julgado do crime anterior somente pode ser comprovado por meio de certido cartorria, no tendo validade quaisquer folhas de antecedentes fornecidas por institutos de identificao ou congneres como o extrato fornecido pelo sistema "Orculo".
324 A redao originria o Cdigo Penal de 1940 exigia, para a finalidade de alterao da pena aplicada que a reincidncia fosse especfica, conforme dispunha em seus arts. 46 e 47: "Reincidncia Art. 46. Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Reincidncia genrica e reincidncia especifica 1. o Diz-se a reincidncia: I - genrica, quando os crimes so de natureza diversa; II - especfica, quando os crimes so da mesma natureza. Crimes da mesma natureza 2. o Consideram-se crimes da mesma natureza os previstos no mesmo dispositivo legal, bem como os que, embora previstos em dispositivos diversos, apresentam, pelos fatos que os constituem ou por seus motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns. Efeitos da reincidncia especfica Art. 47. A reincidncia especfica importa: I - a aplicao da pena privativa de liberdade acima da metade da soma do mnimo com o mximo; II - a aplicao da pena mais grave em qualidade, dentre as cominadas alternativamente, sem prejuzo do disposto no n. I." 325 O que causa espanto a indignao de alguns comentadores quanto inexistncia de recidiva quando o fato anterior tipificado como mera contraveno penal. Ao que parece, advogam a tese de que mesmo a contraveno deveria gerar reincidncia para o caso de prtica posterior de crime, esquecendo-se que a persistncia legislativa das contravenes fato flagrantemente anacrnico. Vejam-se algumas malsinadas indignaes: "No encontramos nenhuma razo plausvel para essa exceo" (JESUS, Damsio de. Direito penal: parte geral. 28.ed. So Paulo: Saraiva, 2005. v.1. p.566). "O fundamento dessa brecha a falha legislativa que, lamentavelmente, insiste-se em manter." (MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 2.ed. Rio de Janeiro: Mtodo, 2009. p.602). 174 Controvrsia existe quanto hiptese em que a recidiva decorrente de mais de uma condenao com trnsito em julgado, pois existe posicionamento que entende cabvel a utilizao de uma das reincidncias como geradora de maus antecedentes. 326
Porm, assiste razo aos argumentos apresentados por Paulo Queiroz: [...] tal manuseio da reincidncia ofende o princpio da legalidade e implica bis in idem, uma vez que, embora com nome diverso, se estar ainda a elevar a pena com base na mesma circunstncia: a reincidncia. Alm disso, no se pode ignorar que a reincidncia espcie do gnero maus antecedentes, sua mxima expresso, motivo pelo qual no pode ensejar mltiplos aumentos, ora com o nome de maus antecedentes, ora com o nome de reincidncia. 327
Os efeitos da condenao anterior so temporrios, visto que aps cinco anos do cumprimento ou extino da pena (computado o perodo de prova tanto para a suspenso condicional da pena como para o livramento condicional 328 , caso existentes), ainda que o ru venha a praticar novo fato penalmente qualificado, no ser reputado como reincidente. 329
Muito embora aceito acriticamente, o instituto da reincidncia por alguns comentadores nacionais, sua compatibilidade com os ditames constitucionais de, no mnimo, duvidosa validade. O princpio da vedao do bis in idem, consagrado expressamente no Pacto de So Jos da Costa Rica em seu art. 8. o , item 4 330 , do qual o Brasil signatrio, veda que contra o ru seja duplamente valorado o mesmo fato.
326 BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.249. 327 QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.57. 328 O prazo de cinco anos contado a partir da audincia admonitria. 329 No obstante a insensatez legislativa de caracterizar como agravante a reincidncia, ainda assim existem vozes que acreditam que o prazo de 5 anos curto: "Basileu Garcia criticou a exiguidade do lapso temporal, mormente em se tratando de crimes de alta gravidade, com que concordamos" (COSTA JR., Paulo Jos da. Curso de direito penal. 10.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.202). 330 "Art. 8. o - Garantias judiciais [...]. 4. O acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos." 175 Com efeito, a reincidncia em razo de aumentar a pena-base fixada apena duas vezes o mesmo fato e o pior, no importa a quantidade ou natureza da pena anteriormente aplicada. Com isso so possveis situaes esdrxulas juridicamente. Imagine-se que um sujeito venha a ser condenado pela prtica de homicdio qualificado e sua pena-base tenha ficado no mnimo, 12 anos. Na segunda fase da dosimetria seja reconhecido como reincidente. Sua pena sofrer um aumento de at 1 ano em razo desta agravante no importando qual a pena tenha sido anteriormente aplicada na condenao que deu causa recidiva. Pode ser que na condenao anterior tenha sido aplicada, por exemplo, pena de deteno de seis meses. Ou seja, viola-se tambm flagrantemente o princpio da proporcionalidade, uma vez que pela prtica do tipo de injusto aplica-se uma pena muito inferior quela decorrente do reconhecimento da agravante no delito posterior, fazendo com que o acessrio seja considerado de forma mais severa que o principal. A condenao anterior pode ter aplicada to somente a pena de multa no caso, por exemplo, de se reconhecer o furto como privilegiado, e ainda assim a reincidncia agravar a pena do homicdio qualificado em 1 ano. Portanto, tal agravante afronta os princpios do ne bis in idem, proporcionalidade e tambm legalidade segundo comenta Silva Franco: Por outro lado mostra-se bastante duvidosa, em sua constitucionalidade, a agravao obrigatria da pena, em razo da reincidncia. [...] o princpio do ne bis in idem, que se traduz na proibio da dupla valorao ftica, tem hoje seu apoio no princpio constitucional da legalidade. No se compreende como uma pessoa possa, por mais vezes, ser punida pela mesma infrao. O fato criminoso que deu origem primeira infrao no pode, depois, servir de fundamento a uma agravao obrigatria da pena, em relao a um outro fato delitivo, a no ser que se admita, num Estado Democrtico de Direito, um Direito Penal atado ao tipo de autor (ser reincidente), o que constitui uma verdadeira e manifesta contradio lgica. 331
Com efeito, a agravao da pena pela reincidncia, conforme seu discurso oficial, est atrelada intrinsecamente teoria criminolgica derivada do positivismo
331 FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial: parte geral. 7.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v.1. p.1179/1180. 176 guiada pelo critrio desarrazoado da periculosidade presumida do ru fundada na ideia de direito penal de autor. Como ensina Zaffaroni: Excludo de que o conceito de periculosidade no se compagina com o de pessoa, ou, pelo menos, no parece ser isso de todo compatvel, se por periculosidade se entende uma maior possibilidade de cometer um delito, de modo algum se pode afirmar isso na reincidncia, particularmente na reincidncia 'ficta' ou genrica. Nada faz presumir que seja mais provvel que venha a praticar um delito de emisso de cheques sem proviso de fundos, quem antes causou um homicdio culposo com seu veculo, do que aquele que nada fez at ento. Por outro canto, tampouco se compreende ser mais provvel que algum venha a cometer um delito, porque foi intimado, dias antes, de uma sentena condenatria definitiva, quando, por qualquer inconveniente burocrtico, poderia vir a ser intimado uns dias aps, e, portanto, no tivesse transitado em julgado essa sentena, quando da prtica do segundo delito. 332
A reincidncia revela-se desproporcional na medida em que quebra a relao que deve existir entre o tipo de injusto praticado e a pena aplicada, uma vez que esta ltima influenciada por elemento totalmente estranho ao fato em anlise. At mesmo porque a reincidncia no verdadeiramente uma circunstncia, j que no se relaciona com o delito praticado, e sim com o seu autor. O aporte terico da criminologia crtica permite concluir que o uso da recidiva para agravar a pena do condenado nada mais que, por meio da ampliao da ingerncia das agncias de controle social, a violao de princpios constitucionais limitadores da criminalizao. O uso de tal instituto visa selecionar portadores de esteretipos, sem outras provas a no ser prprias caractersticas pessoais. Com a mesma concluso Lnio Streck: esse duplo gravame da reincidncia antigarantista, sendo, evidncia, incompatvel com o Estado Democrtico de Direito, mormente pelo seu contedo estigmatizante, que divide os indivduos em 'aqueles-que- aprendem-a-viver-em-sociedade' e 'aqueles-que-no-aprendem-e-insistem- em-continuar-delinquindo. 333
332 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 9.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v.1. p.717. 333 STRECK, Lnio Luiz. Tribunal do jri: smbolos e rituais. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p.66. 177 Com razo Paganella Boschi quando assinala: a reincidncia no pode ser sempre e necessariamente justificada como imperiosa punio ao condenado que, por m formao, desvio de conduta, tendncia ao crime, insiste em continuar violando a lei, como tradicionalmente se afirma, mas, isto sim, pode e deve ser compreendida, tambm, como a expresso final do processo perverso de estigmatizao do homem pela priso e pela absoluta falta de polticas oficiais de amparo ao egresso, criadoras de novas oportunidades para a harmnica reintegrao ao mundo livre pelo trabalho, pela edificao da moradia, pela construo da famlia. 334
A recidiva, assim, no se concilia com o modelo proposto constitucionalmente, fundado num direito penal principiolgico e humanitrio, seja porque ela determina levar em considerao o delito anterior no juzo de censura sancionatrio e com isso uma culpabilidade pela conduo de vida, seja porque o prprio Estado a propicia por meio de um sistema penitencirio desumano e marginalizador. Maria Lcia Karam arremata: "nenhum dos argumentos que procuram fundamentar o instituto da reincidncia consegue esconder sua irracionalidade" e confirma ao final: "quanto mais reiterado o contato com o sistema penal, maior o impulso do processo de criminalizao que acaba por se tornar irreversvel" 335 . Zaffaroni conclui na mesma perspectiva: Sua manifesta irracionalidade, por exceder a medida do injusto e da culpabilidade do ato e pela manifesta infrao ao ne bis in idem, correspondendo claramente a um tipo de autor, torna-a inconstitucional. A razo de tais penas outra demanda de carter burocrtico das agncias policiais: os infratores de escassa importncia no podem ser legalmente eliminados, motivo pelo qual as agncias policiais requerem uma pena eliminatria sem relao com a magnitude dos delitos. 336
Com razo, pois, sustenta Salo de Carvalho que a avaliao do instituto merece receber tonalidade constitucional de molde a alcanar sua absoluta deslegitimao,
334 BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.251. 335 KARAM, Maria Lcia. Aplicao da pena: por uma nova atuao da justia criminal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n.6, p.125-126, abr./jun. 1994. 336 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.139. 178 tendo em conta que "viola frontalmente a estrutura principiolgica constitucional fundada sobre o pressuposto da secularizao" 337 . Chamando a ateno para o fato de que os atos etiquetados como criminosos costumam ocorrer na parcela mais vulnervel da populao, dando conta de que a criminalizao eminentemente seletiva, a vista de que desvio no uma qualidade do ato que a pessoa realiza, mas antes uma consequncia da aplicao por outros de regras e sanes, pois comportamento desviante comportamento que as pessoas assim rotulam, Felipe Motta conclui: Percebe-se, ento, que se a sano penal recai de forma desigual sobre uma parcela ligeiramente especfica do todo populacional, a reincidncia aplicada a uma parcela ainda mais homognea: aqueles que, reiteradamente criminalizados e que com menores chances de sarem dos ciclos de prticas de condutas mais perseguidas, so jogados cada vez mais fundo na reproduo deste processo. Assim, a reincidncia acaba sendo uma causa para manter a parcela dos 'indesejveis', criada por toda uma teia de violncias estruturais anteriores ao cometimento do crime, um perodo ainda maior dentro do crcere. 338
Outro enfoque que tambm atesta a incompatibilidade constitucional do aumento da pena pela reincidncia o da ofensa coisa julgada. Realmente, pois quando se agrava a reprimenda na sentena do crime posterior se est, em verdade, aumentando a quantidade da pena do injusto anterior. O motivo, ou seja, o fato que enseja a elevao da pena est contido na imputao penal do processo que j transitou em julgado, no podendo, assim, falar-se em mais uma pena no novo processo, sob o risco de se afrontar princpio constitucional to caro decorrente de conquistas histricas irrenunciveis e irretroativas como a coisa julgada. Ocorre que, em contrapartida, existem comentadores que, desprezando os fundamentos acima, quer por carncia de conhecimento mais profundo da matria, quer mesmo por assumirem posicionamento ideolgico em contradio com os ditames constitucionais, ainda acreditam que "a exacerbao da pena justifica-se plenamente
337 CARVALHO, Salo de. Antecedentes e reincidncia criminal: abordagem desde o marco garantista. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v.1, p.109-119, 2001. p.115. 338 MOTTA, Felipe Heringer Roxo da; VARGAS, Jorge de Oliveira. Reincidncia: uma agravante no recepcionada. Captura Crptica: Direito Poltica, Atualidade - Revista Discente do Curso de Ps-Graduao em Direito, Florianpolis, v.1, n.2, jul/dez. 2009. p.228. 179 para aquele que, punido, anteriormente, voltou a delinquir, demonstrando com sua conduta criminosa que a sano normalmente aplicada se mostrou insuficiente para intimid-lo ou recuper-lo" 339,340 . H quem sustente, inclusive, que o autor quando volta a delinquir o faz "desafiando a ordem pblica e as leis vigentes", demonstrando "persistncia e rebeldia inaceitveis para quem pretenda viver em sociedade" 341 . Porm afronta maior ordem pblica e s leis vigentes a prpria negao feita por tais comentadores da aplicao dos princpios limitadores da criminalizao albergados constitucionalmente. 342
E tal posicionamento acrtico encontra ressonncia nas decises judiciais, nas quais se constatam altssimos nmeros de reconhecimento da agravao da pena- base em razo da reincidncia, como o verificado na presente pesquisa, em que, como j frisado, 27,7% das sentenas condenatrias reconheceram alguma agravante, e deste montante a reincidncia responsvel por 72,7% das agravantes. Logo, em 22,6% do montante total de condenaes a recidiva esteve presente como forma de aumentar a pena provisria.
339 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 24.ed. So Paulo: Atlas, 2008. v.1. p.309. 340 Chega-se at mesmo a dizer que o agende que reincide assim o faz para afrontar o juiz, a lei e o Estado como se isso mesmo chegasse a passar pela mente do agente do delito como motivo para a realizao de fatos penalmente qualificados: "Aquele que volta a delinquir, aps ter sofrido uma condenao anterior, revela obstinado desprezo pela lei e pelo magistrado. Justifica-se a exacerbao da pena, pois no novo episdio delinquencial vem a ser gravemente ofendida a autoridade da lei e o prestgio do Estado" (COSTA JR., Paulo Jos da. Curso de direito penal. 10.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.201). 341 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.453. 342 Podem-se colher em alguns comentaristas as seguintes assertivas justificadoras da legitimao do agravamento da pena pela reincidncia, inclusive, com indicao de jurisprudncia para abalizar seu entendimento: "E, alm disso, a pena tambm deixou a desejar na misso de preveno especial, revelando no ter ressocializado satisfatoriamente seu destinatrio. o fracasso do Estado no cumprimento de uma finalidade que lhe foi constitucional e legalmente atribuda, mas que, por motivos diversos e de conhecimento notrio, no desempenhada a contento. Destarte, o fundamento da reincidncia claro e muito bem reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal: o recrudescimento da pena resulta da opo do agente por continuar a delinquir" (MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 2.ed. Rio de Janeiro: Mtodo, 2009. p.600). Ora, ou a reincidncia consequncia do fracasso do Estado ou uma opo do agente! Como pode ser os dois fatos ao mesmo tempo? 180
GRFICO 39 - TOTAL DE SENTENAS CONDENATRIAS FONTE: TJ/PR
O percentual basicamente o mesmo encontrado por Vinicius Machado em pesquisa semelhante realizada nas Varas Criminais do Distrito Federal, cuja concluso de que em 22% dos procedimentos de dosimetria da pena, alguma circunstncia agravante foi anotada. Reformulando a afirmao anterior: em 22% dos procedimentos de dosimetria da pena, a circunstncia reincidente est presente. Sim, praticamente a totalidade das vezes em que verificada alguma agravante, essa circunstncia a reincidncia. 343
Portanto, o fato de que na maioria das decises em que se evidencia alguma agravante a reincidncia est presente (72,7% na pesquisa realizada neste trabalho) revela seu reconhecimento desmedido. Conforme aponta Albrecht aps anlise de dados empricos na Alemanha: "a tpica escalada de sanes por reincidncia no tem nenhum sentido especial- preventivo e assim ela fundamentada , pois a reincidncia claramente determinada pelo contexto social" 344 .
343 MACHADO, Vinicius. Individualizao da pena: o mito da punio humanizada. Florianpolis: Modelo, 2010. p.138. 344 ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia: uma fundamentao para o direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos; Helena Schiessl Cardoso. Curitiba: ICPC; Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2010. p.82. 181 O Cdigo Penal Alemo previa at o ano de 1986 a possibilidade de a reincidncia servir como agravante somente para os casos em que as condenaes anteriores no terem conseguido servir de advertncia ao ru, ou seja, de modo muito similar legislao portuguesa, a recidiva era reconhecida como facultativa para o fim de agravar a pena, sempre necessitando de fundamentao casustica no caso de sua aplicao. 345
Porm, j a partir de 1986, como indica Roxin 346 , tal possibilidade fora reconhecida como incompatvel com o princpio de culpabilidade pelo fato, extinguindo da legislao alem a utilizao da reincidncia como agravante da pena. Do mesmo modo, o legislador colombiano no ano de 1980 aboliu a agravante da reincidncia de seu Cdigo Penal. 347
Portanto, tanto na Alemanha como na Colmbia foi suprimida a possibilidade de a reincidncia servir como agravante da pena. 348
Na mesma esteira, mostra-se imperativo o reconhecimento da no recepo pela Constituio da Repblica de 88 do instituto da reincidncia como critrio agravador da pena imposta ao agente condenado.
345 " 57. Suspensin del resto de la pena en los casos de pena privativa de la libertad temporal (1) El tribunal suspende la ejecucin del resto de una pena privativa de la libertad temporal para dar la libertad condicional, cuando: 1. se han cumplido dos tercios de la pena impuesta, sin embargo no puede ser menor a dos meses. 2. se justifica esto en consideracin al inters de seguridad de la comunidad; y, 3. el condenado de su consentimiento. En la decisin se deber tener en cuenta particularmente la personalidad del condenado, sus antecedentes, las circunstancias de su hecho, el valor del bien jurdico amenazado en caso de reincidencia, la conducta del condenado en la ejecucin, sus condiciones de vida y los efectos que para l se esperan de la suspensin." (Disponvel em: <http://www.juareztavares.com/ textos/leis/cp_de_es.pdf>. Acesso em: 12 out. 2012). 346 ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Traduo de Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. Tomo I. p.186. 347 "ARTCULO 8 - Prohibicin de doble incriminacin. A nadie se le podr imputar ms de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominacin jurdica que se le d o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales." (Disponvel em: <http://www.derechos.org/ nizkor/colombia/doc/penal.html>. Acesso em: 12 out. 2012). 348 Equivocadamente ou muito desatualizado Damsio de Jesus tece comentrios sobre a reincidncia tanto alem como colombiana dizendo que ambas adotam o sistema temporrio no que toca ao lapso temporal da condenao anterior, dizendo expressamente que na Alemanha de cinco anos (JESUS, Damsio de. Direito penal: parte geral. 28.ed. So Paulo: Saraiva, 2005. v.1. p.571/572). 182 Ou, mais alm, pode-se reconhecer que o processo de deformao e embrutecimento pessoal do sistema penitencirio deve conduzir incluso da reincidncia real entre as circunstncias atenuantes, como ensina de forma clara e arrazoada Cirino dos Santos: A questo simples: se a preveno especial positiva de correo do condenado ineficaz, e se a preveno especial negativa de neutralizao do condenado funciona, realmente, como prisionalizao deformadora da personalidade do condenado, ento a reincidncia real no pode constituir circunstncia agravante. necessrio reconhecer: a) se novo crime cometido aps a passagem do agente pelo sistema formal de controle social, com efetivo cumprimento da pena criminal, o processo de deformao e embrutecimento pessoal do sistema penitencirio deveria induzir o legislador a incluir a reincidncia real entre as circunstncias atenuantes, como produto especfico da atuao deficiente e predatria do Estado sobre sujeitos criminalizados; se novo crime cometido aps simples formalidade do trnsito em julgado de condenao anterior, a reincidncia ficta no indica qualquer presuno de periculosidade capaz de fundamentar circunstncia agravante. Em concluso, nenhuma das hipteses de reincidncia real ou de reincidncia ficta indica situao de rebeldia contra a ordem social garantida pelo Direito Penal; a reincidncia real deveria ser circunstncia atenuante e a reincidncia ficta , de fato, um indiferente penal. 349
2.2.2.2 Atenuantes Como j dito, diferentemente das agravantes que esto elencadas de forma taxativa, as atenuantes possuem um rol meramente exemplificativo. Tal perspectiva, inclusive, sequer dependeria de autorizao legal, conforme est previsto no Cdigo Penal, art. 66 (atenuante inominada), pois, num Estado que se prope a "reduzir as desigualdades sociais" (Constituio da Repblica, art. 3. o , III), deve-se exigir que tutele os marginalizados do mercado de consumo e de trabalho, podendo reconhecer estes fatos como justificativa para se afastar a culpabilidade (coculpabilidade), no somente reduzir a pena, mesmo no estando prevista a atenuante especfica. No obstante essa observao, no foi constatada nenhuma atenuante inominada em qualquer das 483 sentenas condenatrias.
349 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.579. 183 Com efeito, na pesquisa emprica realizada verificou-se que em 59,4% das condenaes foi reconhecida alguma atenuante.
GRFICO 40 - RECONHECEU-SE ATENUANTE? FONTE: TJ/PR
Na maioria macia (85,6%) foi reconhecida apenas uma atenuante, restando 14,4% das condenaes com duas atenuantes e nenhuma sentena constatou trs ou mais circunstncias.
GRFICO 41 - QUANTAS ATENUANTE? FONTE: TJ/PR
Daquele rol de circunstncias elencadas no Cdigo Penal, art. 65, somente duas atenuantes foram reconhecidas: o fato de o agente possuir menos de 21 anos de idade na data do cometimento do tipo de injusto (CP, art. 65, I chamado vulgarmente 184 de "menoridade") e a confisso (CP, 65, III, "d"), sendo esta ltima a que contou com o maior nmero de incidncia (76,3% contra 23,7% da "menoridade"). Portanto de cada quatro sentenas condenatrias que reconheceu a existncia de alguma atenuante, em trs delas esteve presente a confisso.
GRFICO 42 - QUAIS ATENUANTES APLICADAS? FONTE: TJ/PR
O interessante que as concluses desta pesquisa realizada nas Varas Criminais de Curitiba muito se assemelham outra feita nas Varas Criminais do Distrito Federal. Segundo Vinicius Machado, no Distrito Federal, em 82% das condenaes que marcaram alguma atenuante a confisso esteve presente. 350
No h necessidade de que haja o arrependimento do acusado para que ele possa ser beneficiado pela atenuante. A confisso independe da natureza da motivao pelo qual o ru esta a reconhecer a autoria do fato a ele imputado. O ru pode ter em mente apenas a reduo de sua pena quando confessa, pois, do contrrio, caso houvesse a condio de "quando movido o agente pelo arrependimento" 351 estaria
350 MACHADO, Vinicius. Individualizao da pena: o mito da punio humanizada. Florianpolis: Modelo, 2010. p.145. 351 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 7.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v.1. p.531. 185 confundindo-se direito e moral, alm de condicionar a aplicao da atenuante a uma prova impossvel (ntimo do agente). 352
A confisso pode ter ocorrido perante a autoridade policial, ministrio pblico ou em juzo. O fato de o ru ter confessado quando do inqurito policial e em juzo ter se retratado no impede que se reconhea e aplique a atenuante quando esta mesma confisso retratada utilizada como artifcio probatrio para condenao. Do contrrio, um mesmo fato seria utilizado para condenar o ru, mas no para benefici-lo minimamente. Muito embora seja dito que a confisso no tem como consequncia necessria a condenao, no foi o que se constatou na pesquisa emprica realizada, vez que no foi encontrada dentre as 750 sentenas coletadas uma s confisso em que o acusado tenha sido absolvido. Pelo contrrio, constatou-se que a maioria (52,0%) das condenaes foi embasada em confisses.
GRFICO 43 - TOTAL DE CONDENAES FONTE: TJ/PR
Como narrado por Nilo Batista, a confisso perante o direito penal cannico dispensava qualquer outro tipo de prova para fundamentar uma condenao, pois,
352 Diversamente, Nucci, esboando vertente positivista: "No possvel que o ru se beneficie de uma circunstncia legal para amenizar sua pena se houver agido sem qualquer espontaneidade, apenas para locupletar-se desse benefcio legal" (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.225). 186 dentro da hierarquia dos meios de prova, tinha como caracterstica a notoriedade (notorium), capaz de tranquilizar o esprito do juiz com a certeza infalvel. 353
Tal perspectiva proscrita quando se fala em dinmica processual em um Estado de direito que prima para presuno de no culpabilidade, pelo dever de fundamentao das decises judiciais e pela inexistncia de hierarquia entre os meios de prova. Porm, no plano emprico no foi o que se observou. 2.2.2.3 A vetusta Smula 231 do Superior Tribunal de Justia Conforme j narrado, na primeira fase da individualizao da pena so analisadas as circunstncias judiciais e chega-se pena-base. Ocorre que nesta etapa, por consequncia do que dispe o Cdigo Penal, art. 59, II, ltima parte, a pena-base tem como limites o mnimo e o mximo em abstrato. Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: [...]. II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos. Na segunda etapa aplicam-se, caso existentes, as agravantes e atenuantes, chegando-se pena provisria. Nesta fase que entra em discusso a possibilidade de se reduzir a pena aqum do mnimo. A interpretao jurisprudencial, indo alm do que o legislador previu, entendeu por limitar a pena provisria ao mnimo previsto em abstrato. Assim o fez sob o argumento de que estaria sendo respeitado o princpio da legalidade, vez que o juiz no poderia invadir a esfera legislativa, pois a lei j havia consignado qual seria a sano mais baixa para aquele tipo de injusto. Alm do que, pensar de modo diverso, poderia causar uma significante insegurana jurdica.
353 BATISTA, Nilo. Matrizes ibricas do sistema penal brasileiro, I. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002. p.235/236. 187 Tal interpretao culminou com a edio da Smula 231 pelo Superior Tribunal de Justia: 231. A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. De acordo com as palavras de Paulo Jos da Costa Jr., "a adoo de posicionamento diverso equivaleria a trocar a certeza do direito pelo arbtrio judicial" 354 . Para Nucci, a justificativa de tal limitao seria porque as atenuantes e agravantes no constituem partes integrantes do tipo de injusto, possuindo ambas carter genrico, por isso podem ser reconhecidas de ofcio pelo magistrado. 355
Porm tal motivo no fundamenta a limitao na medida em que as causas de diminuio que autorizam a reduo aqum do mnimo tambm so circunstncias, e o fato de o juiz poder reconhecer de ofcio uma atenuante nada tem a ver com tal restrio, muito pelo contrrio, o fato de no poder aplicar uma atenuante quando a pena j est no mnimo gera a impossibilidade, na prtica, o esvaziamento da ideia de seu reconhecimento. No obstante isso, referida Smula, quase como se tivesse encerrada qualquer discusso sobre a matria, vem sendo acatada reiteradamente em sentenas como se fosse a "verdade" dita pelo Orculo de Delfos, o que se observou nas decises coletadas na pesquisa. Primeiro foram coletadas as sentenas condenatrias em que a pena-base foi fixada no mnimo legal. Dentro desse apanhado foram identificados os casos em que havia alguma atenuante j reconhecida, ou seja, tendo como objeto de anlise somente as situaes em que era possvel reduzir-se ou no a pena aqum do mnimo, constatou-se que em 89,8% das decises a Smula 231 foi aplicada.
354 COSTA JR., Paulo Jos da. Curso de direito penal. 10.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.211. 355 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.234. 188
GRFICO 44 - APLICOU A SMULA 231 DO STJ? FONTE: TJ/PR
As sentenas que se balizaram pela Smula em questo deram primazia ao argumento da autoridade em detrimento autoridade do argumento, tanto que sua aplicao gerou uma sensvel desnecessidade de fundamentar a restrio reduo da pena aqum do mnimo legal previsto em abstrato. Existem pelo menos trs argumentos convincentes que fazem com que no se aplique a Smula do Superior Tribunal de Justia. Viola o princpio da legalidade, to caro na conquista dos direitos e garantias fundamentais, na medida em que o Cdigo Penal prev em seu art. 65 que "so circunstncias que sempre atenuam a pena". Assim, sempre sempre. Se o legislador quisesse traar condies para a aplicao ou no das atenuantes que elencou nos incisos do art. 65 o teria feito expressamente. No caso de se ter dois coautores, sendo um com 20 anos de idade na data do fato e outro com 40 anos, tendo ambas penas-base sido fixadas no mnimo em abstrato, os dois seriam tratados da mesma forma, com a mesma resposta penal. Isso viola o princpio da igualdade, pois a questo de ter o ru menos de 21 anos de idade na data do fato to importante que o prprio legislador a elevou condio de atenuante. Assim, estaria se tratando da mesma forma pessoas em situaes diferentes. Tambm caracteriza analogia in malam partem a aplicao da limitao descrita no Cdigo Penal, art. 59, II, ltima parte, pois esta regra restrita primeira etapa da individualizao da pena. 189 E mais, conforme j comentado, 52,0% das condenaes fundamentaram-se nas confisses dos acusados, o que, por consequncia, lhes garantiriam a diminuio de suas penas pelo reconhecimento da atenuante. Contudo, constatou-se que em 59,8% das confisses foi negada a reduo da pena por decorrncia da atenuante. Ou seja, o mesmo fato que foi utilizado para condenar o ru no foi sopesado quando da dosimetria de sua pena em flagrante engodo judicial.
GRFICO 45 - TOTAL DAS CONFISSS E ANLISE DA SMULA 231 FONTE: TJ/PR
Somente em 6,8% das confisses foi honrada a promessa legal do Estado quando incentivou o ru a se confessar oferecendo-lhe o benefcio da atenuante em correspondncia, ainda que sua pena-base j estivesse no mnimo legal. Note-se que quando o ru vai ser interrogado no lhe avisado que sua confisso pode no ser reconhecida para a finalidade de abrandar sua pena. Os 33,5% restantes representam os casos em que a pena-base no ficou no mnimo legal, o que possibilitou o abrandamento da pena pela confisso independente de se analisar a aplicao ou no da Smula. Do total de 251 confisses, em 150 delas deixou-se de aplicar a atenuante respectiva. 190
TABELA 3 - CONFISSES E A APLICAO DA SMULA 231 DO STJ SMULA 231 DO STJ CONFISSES Abs. % Foi aplicada 150 59,8 No era caso de se analisar a aplicao 84 33,5 No foi aplicada 17 6,8 TOTAL 251 100,0 FONTE: TJ/PR
Logo, observaram-se no trabalho emprico 150 casos em que o acusado fora enganado pelo Estado, pois que lhe prometeu reduzir sua pena em razo da atenuante se ele confessasse. Mesmo tendo confessado, foi-lhe dito que no mais ocorreria o abrandamento sob a justificativa de que sua pena j estava no mnimo legal, desconsiderando-se o fato de que se a pena j estava no mnimo era porque o ru tinha atributos positivos que lhe deveriam ser debutados. O mais estranho que no se discute a reduo da pena aqum do mnimo legal em decorrncia da aplicao de alguma causa de diminuio como se este instituto fosse ontologicamente diverso da atenuante. No o . Todos so fatos que, cada um por sua justificativa, denotam a necessidade de uma reprimenda penal menor. O ideal seria no se estabelecer sano mnima em cada tipo de injusto, tendo como limite da pena unicamente a culpabilidade. 2.2.3 Terceira fase: a fixao da pena definitiva Ultrapassadas as duas fases referentes s circunstncias judiciais (pena- base) e s agravantes e atenuantes (pena provisria), chega-se etapa em que so analisadas, caso existentes, as causas de aumento e de diminuio, fixando, com este ltimo clculo, a chamada pena definitiva. possvel que no existam nenhuma das causas no caso concreto, passando a mesma quantidade de pena provisria (que muitas das vezes tambm a mesma pena-base) pena definitiva. Na pesquisa realizada observou-se que em 53,0% das sentenas condenatrias a pena definitiva no ultrapassou o mnimo legal, seja porque foi aplicada alguma causa de diminuio, seja mesmo porque inexistiram circunstncias valoradas (judiciais, agravantes ou atenuantes e causas de aumento ou de diminuio). 191
GRFICO 46 - PENA DEFINITIVA ACIMA DO MNIMO LEGAL FONTE: TJ/PR
Existem causas de aumento e de diminuio espalhadas no Cdigo Penal em sua parte geral (causas de aumento e diminuio genricas) e na parte especial (causas de aumento e diminuio especiais ou especficas), alm das alocadas na legislao extravagante. Nesta fase, diferentemente da anterior, no h discusso quanto possibilidade de se reduzir a pena aqum do mnimo em decorrncia de alguma causa de diminuio de pena. Em 24,2% das condenaes foi reconhecida alguma causa de diminuio de pena.
GRFICO 47 - APLICOU-SE CAUSA DE DIMINUIO DE PENA? FONTE: TJ/PR
192 Dentre as causas de diminuio a que teve maior incidncia foi a tentativa.
GRFICO 48 - CAUSA DE DIMINUIO DE PENA APLICADA FONTE: TJ/PR 2.2.4 Regime inicial de cumprimento de pena Como sabido, os regimes de cumprimento de pena no Brasil so o fechado, o semiaberto e o aberto. Em regra, para se estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena so analisadas at quatro variantes. A primeira a espcie de pena qual foi condenado o ru, se recluso ou deteno. A recluso possibilita o cumprimento inicial nos regimes fechado, semiaberto e aberto; j a deteno apenas no semiaberto e aberto 356 . A segunda variante a quantidade de pena privativa de liberdade fixada. Se superior a oito anos, ser o fechado. Para o semiaberto, a pena tem que ser superior a quatro anos, mas no exceder a oito anos. E para o aberto tem que ser de no mximo quatro anos.
356 De acordo com a dinmica legal dos regimes de cumprimento de pena, est vedado apenas que o incio de cumprimento da pena de deteno ocorra no regime fechado, pois possvel que se cumpra parte da pena nele j na sequncia ao comeo do cumprimento, desde que ocorra a regresso de regime. 193 Ainda possvel que a reincidncia (terceira variante) sirva tambm como critrio para fixao do regime inicial. Caso a pena seja maior que quatro anos e no ultrapassar oito anos, para que o apenado possa iniciar o cumprimento no semiaberto no poder ser reincidente, pois se for ir para o fechado. Tambm, para que o ru possa dar incio ao cumprimento de sua pena no aberto em razo de condenao no superior a quatro anos no poder ser reincidente, pois se for dever ser analisada a quarta variante: as circunstncias judiciais. Uma vez identificadas como desfavorveis o ru apenado, por exemplo, com dois anos de recluso, sendo reincidente, ser levado diretamente ao regime fechado. Para permanecer no semiaberto, ter que ostentar circunstncias favorveis. Essa a concluso que se obtm pela anlise do Cdigo Penal, art. 33, 2. o e 3. o 357 combinado com a Smula 269 do Superior Tribunal de Justia. 358
O grfico j analisado anteriormente refletiu que na pesquisa realizada 91,5% das condenaes foram por tipo de injusto apenado com recluso, contra 7,5% de deteno e 1,0% de priso simples. Da tem-se que em 91,5% das sentenas condenatrias coletadas era possvel fixar o regime inicial fechado. Ocorre que o regime de cumprimento de pena mais identificado foi o aberto (46,6%) seguido pelo semiaberto (28,2%) e pelo fechado (25,3%).
357 "Art. 33. [...]. 2. o As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto. 3. o A determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia dos critrios previstos no art. 59 deste Cdigo." 358 Smula 269. " admissvel a adoo do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais." 194
GRFICO 49 - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FONTE: TJ/PR
Interessante que na pesquisa realizada por Vinicius Machado nas Varas Criminais do Distrito Federal, a distribuio entre os regimes foi bastante semelhante (42% para o aberto, 31% para o semiaberto e 27% para o fechado) 359 , o que demonstra um reflexo real do que ocorre no plano prtico das condenaes.
359 MACHADO, Vinicius. Individualizao da pena: o mito da punio humanizada. Florianpolis: Modelo, 2010. p.157. 195 GUISA DE CONCLUSO Este trabalho preocupou-se com o tema teoria da pena, abordando-o nos planos terico e prtico, com nfase especial na pesquisa emprica realizada. Para isso se fizeram necessrias algumas digresses tericas na primeira parte da dissertao, constituindo uma espcie de aporte terico que pudesse alicerar e autorizar o caminho tomado na segunda etapa do trabalho, constituda pelas concluses extradas do estudo prtico, que teve como objeto 750 sentenas criminais coletadas de 15 Varas Criminais do Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba. Ainda que as concluses deste trabalho estejam dispersas em todo seu contedo, essa anlise permite enunciar, sinteticamente, os seguintes arremates: 1. Deve-se estabelecer a distino entre as funes atribudas pena pelo discurso oficial, as quais pretendem legitim-la (funes declaradas ou manifestas) e as funes conferidas pelo discurso crtico (funes reais ou latentes) que pretendem denunciar que a sano criminal reproduz e produz a sociedade dividida em classes sociais antagnicas, fundada na relao capital/trabalho assalariado. 2. O discurso oficial das teorias que validam a privao da liberdade se divide em absolutas (retribucionistas) e relativas (preventivas). 3. A teoria absoluta (retribucionista) entende que a culpabilidade do autor, que um mal, deve ser compensada mediante a imposio de outro mal: a pena. Reside, portanto, sua essncia na expiao, na vingana. No estabelece qualquer limite ao contedo do poder punitivo do Estado, possibilitando que qualquer conduta seja inserida no Cdigo Penal. Apenas mediante um ato de f que se pode acreditar que o mal da pena compense o mal do crime. O Estado de direito no pode sancionar irracionalmente a pretexto de vingana. 4. As teorias relativas (preventivas ou utilitaristas) da pena subdividem-se em: preventiva especial positiva, em que se busca a correo do apenado, conferindo pena a funo de agir especificamente sobre o delinquente com o objetivo de ressocializ-lo; preventiva especial negativa, que visa neutralizao da periculosidade do apenado, incapacitando-o 196 especificamente, com a sua eliminao definitiva ou provisria da sociedade; preventiva geral positiva, por meio da qual se busca reforar a fidelidade dos cidados ordem constituda, produzindo o efeito de confiana; preventiva geral negativa, pela qual se pretende intimidar a coletividade com a cominao das penas em abstrato, dissuadindo-a da transgresso normativa por meio do exemplo ou da ameaa. 5. A teoria preventiva especial positiva embasada em sua ortopedia moral de ndole teraputica no produz o resultado prometido, pois o crcere no reabilita, pelo contrrio, inabilita o condenado. Tais tcnicas higinico- teraputicas no ressocializam, na medida em que trata o "delinquente" como perigoso para o restante da sociedade. 6. Enquanto a teoria preventiva especial apenas ideolgica, a negativa, por sua vez, tecnocrtica na medida em que sua efetivao prtica no s possvel como a nica das funes declaradas que obtm xito, pois visa unicamente neutralizar o apenado ante sua inferioridade ou at mesmo elimin-lo. 7. A teoria da preveno geral positiva confunde o direito com a moral, pois confere s penas a funo de conformadora de condutas, a partir da concepo do direito penal como "orientador da moral" e "educador coletivo". Isso no passa de uma iluso mantida pela opinio pblica que a sustenta e "convm continuar sustentando-a e reforando-a porque com ela o sistema penal se mantm: ou seja, o poder a alimenta para ser por ela alimentado" 360 . 8. A teoria da preveno geral negativa esquece-se que as pessoas no praticam aes lesivas por princpios ticos, morais e afetivos, e no em razo de qualquer temor lei. E essa finalidade exemplarizante da pena do ru em relao a toda a sociedade leva pergunta: como pode o Estado justificar que se castigue um indivduo no em considerao a ele prprio, mas em considerao a outros? O ser humano nunca deve
360 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.122. 197 ser considerado apenas como meio a fins alheios ou, pior, posto dentre os objetos dos direitos das coisas, visto que a essncia de sua prpria personalidade, natureza ntica, como membro da espcie humana, o protege disto. 9. As teorias eclticas, por sua vez, apenas tentam conjugar a exigncia de retribuio jurdica da pena com as concepes preventivas gerais e especiais e por isso falece com as mesma justificativas j apresentadas. 10. Rasgando-se o vu da aparncia das funes declaradas ou manifestas da ideologia jurdica oficial 361 , com o reconhecimento de que o sistema penal como forma de controle social nada mais faz seno espelhar-se nas relaes materiais de produo (base econmica), encontram-se as funes reais ou latentes da pena que revelam, por meio do discurso crtico, quais so os verdadeiros papis da sano criminal a atestar sua deslegitimidade. 11. A abordagem do discurso crtico neste trabalho foi realizada passeando pela teoria negativa/agnstica da pena, sob as luzes do abolicionismo, na companhia da teoria do etiquetamento para, ento, chegar aos Campos Elsios da criminologia crtica. 12. A teoria negativa/agnstica recupera a ideia de Tobias Barreto de que o conceito de pena poltico e no jurdico 362 e nisso marca sua caracterstica negativa de rejeio s funes declaradas, pois no existe qualquer funo positiva que possa ser concedida sano criminal. E agnstica porque confessa no conhecer qualquer funo da pena. Tem a virtude de aproximar o conceito de pena com o de guerra na medida em que ambas tm como fim infligir dor aos inimigos. Toda a punitividade da sano criminal pode ser condensada em um discurso blico, ou seja, na guerra contra o crime. Na guerra no existem leis, ou melhor, existe a lei da guerra, segundo a qual tudo permitido para aniquilar o inimigo.
361 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.460. 362 BARRETO, Tobias. Estudos de direito: publicao posthuma dirigida por Sylvio Romro. Rio de Janeiro: Laemmert, 1892. p.177. 198 13. O movimento abolicionista no se interessa por uma poltica criminal alternativa e sim, por uma alternativa prpria poltica criminal. A interveno do sistema penal deixa de lado a vtima e agrava os conflitos porque impede que se chegue a qualquer resposta que no seja punitiva. Em alguns casos a prpria existncia do sistema penal agrega riscos e danos para os envolvidos, como no consumo de drogas e na prtica de abortamento, em que os potenciais imputados devem se ocultar e realizar seus comportamentos criminalizados em maiores situaes de risco. A priso continua sendo apenas e to somente uma alternativa tortura e pena de morte. 14. A teoria do etiquetamento, superando o paradigma etiolgico, constata que o desvio no uma qualidade que reside no comportamento, antes o produto da interao entre a pessoa que realiza o ato e aquelas que reagem a ele. E "o desviante algum a quem este rtulo foi aplicado com sucesso; o comportamento desviante aquele que as pessoas rotulam como tal" 363 . 15. A criminologia crtica, a par do alcance de sua maturidade, que passa a considerar como objeto do conhecimento no mais o "delinquente" e sim os mecanismos de controle social e da criminalizao. Direito penal, utilizando-se da sano criminal, est deslegitimado, pois favorece, neste processo, os interesses das classes dominantes, neutralizando suas condutas tpicas penais, vinculadas existncia da acumulao capitalista, e paralelamente, ou quase necessariamente, aplica o processo de etiquetamento nas classes mais baixas. Desnuda-se que a pena, e todo sistema de controle social, corresponde s relaes de produo material. A quantidade de encarceramentos, e nisto encontra-se uma das funes da pena, trabalhada segundo os interesses do mercado (ou dos que manipulam o mercado).
363 BECKER, Howard Saul. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Traduo de Maria Luiza X. de Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p.22. 199 16. Consequncia tambm da teoria do etiquetamento o reconhecimento da distino entre direito penal de autor e direito penal do ato. Neste criminaliza-se o fato independente da considerao de quem o praticou. J no direito penal de autor, considerando o autor como inferior s demais pessoas, geralmente pertencente aos grupos mais dbeis da sociedade, ele carrega o estigma do "delinquente", sendo que o crime acaba sendo to somente um significado sintomtico para a identificao do cativo, o qual deve ser punido, neutralizado. A par dos resultados obtidos com a pesquisa emprica, possvel que se d continuidade s concluses formulando os seguintes enunciados: 17. Embora o acusado seja considerado presumivelmente inocente quando introduzido no processo de controle social pela ao penal, a probabilidade de ser condenado, caso no morra at a data da deciso ou no ocorra a prescrio, sensivelmente maior que de ser declarado inocente. 78,0% de probabilidade de a sentena ser condenatria contra 22,0% de ser declaratria de inocncia. Tal nmero pode chegar a espantosos 90,5% de condenaes em algumas varas. 18. A punitividade mais significativa entre os magistrados de carreira se comparados com os jurados leigos que formam o Conselho de Sentena nos julgamentos do Tribunal do Jri. Excluindo-se as decises que reconheceram a prescrio e as hipteses em que o ru morreu antes da sentena, observou-se que nas varas em que ficou a cargo de um magistrado decidir pela condenao, apenas 14,6% na vara de violncia e 18,4% nos demais juzos foram sentenas absolutrias. J nos dois Tribunais do Jri, o percentual de absolvio sobe para 45,2%. 19. Enquanto os rus pertencem s camadas marginalizadas da sociedade, os juzes, em sua maioria, veem de famlias pertencentes ao mdio e alto escalo, dificultando com que o magistrado consiga se colocar no lugar do acusado, pois sequer sabe onde este est. Esta uma hiptese que pode contribuir para o quadro ilustrado no item anterior. 20. Diversamente do que mostrou pesquisa feita na Alemanha, no se conseguiu identificar neste trabalho diferenas de percentuais de condenao entre magistrados do sexo masculino e feminino. 200 21. Os homens so maioria entre os acusados, respondendo por 91,7% das sentenas contra 8,3% de mulheres. Porm, o percentual de condenaes semelhante entre os sexos, sendo 64,8% para os homens contra 59,02% para as mulheres. 22. O ministrio pblico foi responsvel pela ao penal em 747 sentenas dentre as 750 coletadas, sendo as outras trs propostas por querelantes. As sentenas referentes s trs queixas foram absolutrias, sendo uma prescrio e duas com declarao de inocncia. J nas decises que tiveram impulso inicial do ministrio pblico, excluindo-se as que declararam a prescrio ou a morte do agente, restaram apenas 17,8% de absolvies. Tamanho xito acusatrio pode encontrar respaldo em vrias hipteses, dentre elas, a proximidade do rgo acusador com o juiz seja na estrutura fsica dos fruns e at mesmo nas salas de audincia, eventuais excessos de formalismo ou de comodismo, crescimento significativo de promotores em relao ao nmero de juzes, chegando a ultrapassar estes ltimos. 23. Os delitos patrimoniais (furto, roubo, extorso, apropriao indbita, estelionato e receptao) foram responsveis por 56,5% das condenaes e somando-se ao de trfico de drogas (14,6%), conclui-se que 71,1% das condenaes decorreram, muito possivelmente, da criminalizao das drogas na medida em que aqueles, na maioria das vezes, so decorrncia deste ltimo. 24. No que se refere, especificamente, primeira fase da individualizao da pena, em que so analisadas as circunstncias judiciais e fixada a pena- base, constatou-se que em 45% das sentenas condenatrias a pena- base foi fixada acima do mnimo legal. No foi identificado qualquer critrio quanto ao percentual de acrscimo em decorrncia de cada circunstncia judicial negativa, tendo sentenas aplicado 2,083333% e outras 133,3333%. 25. Dentre as circunstncias judiciais as que tiveram maior incidncia foram as circunstncias, a culpabilidade e as consequncias (todas com mais de 20%). 26. A circunstncia judicial culpabilidade esteve presente em 21,7% das sentenas condenatrias que fixaram a pena-base acima do mnimo 201 legal. No obstante a necessria separao entre o que venha a ser tal circunstncia e a culpabilidade como elemento do conceito analtico do delito, observou-se que em 72,0% das vezes em que fora reconhecida a culpabilidade como desfavorvel o fato ou era inerente ao tipo penal ou no foi apontado nenhum fato em especfico a autorizar a elevao da pena-base. A culpabilidade deve ser deixada de lado como critrio a orientar a quantificao da pena, pois trata-se de herana positivista que serve unicamente para causar desconhecimento tcnico, o que acarreta a ausncia de fundamentao vlida por parte dos julgadores. 27. Os antecedentes foram reconhecidos em 13,6% das sentenas que fixaram a pena-base acima do mnimo legal. evidente que a valorao da histria de vida do ru, da maneira com que est estabelecida no Cdigo Penal, criou um mecanismo incontrolvel de arbtrio judicial, pois tende a (pr)determinar juzos de condenao na medida em que, no raro, quando chega no momento de o juiz decidir se condena ou no o acusado influenciado pela existncia de maus antecedentes, que lhe do a falsa impresso, porm bastante cmoda, de que o ru um delinquente habitual. A circunstncia judicial referente aos antecedentes criminais , inclusive, uma grande mcula ao prprio discurso oficial do direito penal, que tem como uma de suas funes declaradas as ideologias "re" expostas pela preveno especial positiva ("ressocializao", "reinsero social" etc.) na medida em que, precisamente em razo de seu carter constitutivo, garante com que o ru torne-se cativo do sistema punitivo. A eliminao desta circunstncia traria a vantagem de minimizar a consagrao legal da estigmatizao. 28. Por sua vez, o exame da conduta social do condenado representa ntida aplicao do direito penal de autor na medida em que se despreza o fato praticado e volta-se a ateno aos papis que ele desempenha em outros ncleos sociais. Por isso deve ser desprezada. Tal circunstncia pouco foi observada na pesquisa, estando presente em 11,1% das sentenas que fixaram a pena-base acima do mnimo legal. 29. A personalidade encontra uma infinidade de definies diferentes dadas por psiclogos, psiquiatras e psicanalistas. Ainda que fosse apreensvel, alm de seu carter transitrio, de impossvel caracterizao concreta por 202 quem no possui conhecimentos tcnicos, como o juiz. Esta circunstncia fora reconhecida apenas em 2,5% das sentenas que fixaram a pena- base acima do mnimo legal. Ocorre que do total das 483 sentenas condenatrias analisadas apenas em 62 (12,9%) o magistrado reconheceu que necessitava de laudo tcnico para aferio da personalidade do ru. E em 80,0% das sentenas que reconheceu esta circunstncia como desfavorvel, assim foi feito com referncia personalidade "voltada para o crime". A avaliao da personalidade do condenado possibilita um subjetivismo de difcil controle, alm de "invadir discricionariamente uma rea da esfera individual na qual ilegtimo opinar (interioridade da pessoa)" 364
30. O motivo esteve presente em apenas 4,8% das sentenas que fixaram a pena-base acima do patamar inicial estabelecido em abstrato, sendo que em 42,1% das vezes adotou fato inerente ao prprio tipo de injusto. O motivo somente pode ser reconhecido para justificar a elevao da pena-base quando v alm do necessrio para a caracterizao do delito. 31. As circunstncias se identificam como termo extremamente confuso e vago, o que possibilita a violao do princpio do ne bis in idem na medida em que muitas vezes confundida com as outras circunstncias qualificadoras, privilegiadoras, causas de aumento e de diminuio de pena, agravante, atenuantes e todo o elenco do Cdigo Penal, art. 59. Ainda assim, esteve em 25,0% das sentenas que aplicaram a pena da primeira fase acima do mnimo legal. 32. As consequncias somente podem ser aquelas que extrapolem as consequncias normais do tipo de injusto, aquelas que se projetem para alm do tipo, sob pena de afronta ao princpio do ne bis in idem. Esta circunstncia esteve presente em 21,2% das sentenas que aplicaram pena-base acima do mnimo, sendo que em 85,4% destas se referiam a fatos inerentes s consequncias do prprio tipo de injusto.
364 CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.59. 203 33. O comportamento da vtima talvez por ter a finalidade de possibilitar a reduo da pena-base no foi reconhecida em nenhuma sentena. 34. No que se refere s drogas, a argumentao apresentada neste trabalho serve bem para fundamentar sua descriminalizao quanto ao uso e comrcio. Ocorre que esta mesma substncia utilizada no somente para caracterizar o tipo de injusto, como sua espcie e quantidade tambm para aumentar a pena-base. Constatou-se que no existem parmetros ou critrios a orientar a identificao de qual substncia pode autorizar, alm da condenao, a elevao da pena-base (at mesmo maconha serviu para isso), nem quantidade, visto que at 7g de cocana e crack tambm pesados em conjunto justificaram o aumento da pena-base. 35. Analisando-se as sentenas condenatrias no momento de fixar a pena provisria na segunda fase da individualizao da pena, verificou-se que em 27,7% das condenaes houve reconhecimento de alguma agravante. A grande maioria delas reconheceu apenas uma agravante (89,6%), e dentre elas a que contou com 72,7% de representao foi a reincidncia. De cada quatro sentenas que reconheceu alguma agravante em quase trs delas foi a reincidncia, mais uma vez a denunciar a deslegitimidade da preveno especial positiva da pena. 36. Os atos etiquetados como criminosos costumam ocorrer na parcela mais vulnervel da populao, dando conta de que a criminalizao eminentemente seletiva. A reincidncia serve para manter a parcela dos marginalizados, produto das violncias estruturais anteriores ao cometimento do tipo de injusto, um perodo ainda maior dentro do crcere. Pode-se falar que ela agride a vedao do bis in idem, guia-se pela periculosidade presumida do ru fundada na ideia de direito penal de autor e afronta a coisa julgada. Ainda assim em 22,6% do total de condenaes esta agravante foi reconhecida para aumentar a pena provisria, constatando-se sua desmedida aplicao. A reincidncia como agravante no fora recepcionada pela Constituio da Repblica de 88. 37. Em 59,4% das condenaes foi identificada alguma atenuante, sendo que em sua maioria o reconhecimento foi de apenas uma (85,6%), e dentre elas a confisso foi a que mais apareceu (76,3%). 204 38. No se identificou nenhuma sentena dentre as 750 que tenha concludo pela absolvio mesmo o ru tendo confessado. E 52,0% das condenaes tiveram como suporte a confisso do ru. 39. A Smula 231 do Superior Tribunal de Justia que limita a reduo da pena aqum do mnimo legal na segunda fase da dosimetria penal viola os princpios da legalidade e da igualdade, alm de se caracterizar como analogia in malam partem. Mesmo assim, do total de casos em que era possvel aplicar ou no a Smula, 89,8% a aplicou. E mais, em 59,8% dos processos em que o ru confessou foi negada a reduo da pena por decorrncia da atenuante. Somente em 6,8% das confisses foi honrada a promessa legal do Estado quando incentivou o ru a se confessar oferecendo-lhe o benefcio da atenuante em correspondncia, ainda que sua pena-base j estivesse no mnimo legal. Das 251 confisses verificadas, em 150 delas deixou-se de aplicar a atenuante respectiva, ficando o acusado enganado pelo Estado que lhe prometeu reduzir sua pena em razo da atenuante se ele confessasse. Mesmo tendo confessado, foi- lhe dito que no mais ocorreria o abrandamento sob a justificativa de que sua pena j estava no mnimo legal, desconsiderando-se o fato de que se a pena j estava no mnimo era porque o ru tinha atributos positivos que lhe deveriam ser debutados. 40. Na terceira fase da dosimetria, em que se chega pena denominada definitiva, observou-se que em 53,0% dos casos a pena no ultrapassou o mnimo legal, sendo reconhecida alguma causa de diminuio em 24,2% delas. A tentativa, com 65,1%, foi a causa mais representativa. 41. Na distribuio entre os regimes iniciais de cumprimento de pena nas condenaes o fechado ficou com 25,3%, o semiaberto com 28,2% e o aberto, o que teve maior incidncia, ficou responsvel por 46,6% das sentenas. A par dessas consideraes, conclui-se que a pena distribuda de forma desigual na sociedade, sendo reservada apenas aos marginalizados. Referida discriminao continuada de forma desvirtuada no momento em que se faz a pretensa individualizao da pena. 205 O condenado, como visto, reificado e passa a ser alvo de clculos matemticos na maioria das vezes sem qualquer critrio balizador. Os elementos utilizados para a dosimetria da pena reproduzem o ciclo vicioso em que o ru inserido quando da primeira condenao, engendrando-o cada vez mais nas instituies totais de controle social. A pena, ento, dosada equivocadamente, segundo diretrizes marcadas pelo positivismo e pelo direito penal de autor, aplicada e executada desvinculada de qualquer compromisso real de melhoramento da sociedade. Castiga-se, continua se castigando cada vez mais sem sequer se saber onde tudo isso vai parar. preciso que se reconhea que a grande maioria das condutas criminalizadas no deveria fazer parte deste segmento dogmtico marcado com a mo mais severa do Estado: a privao da liberdade. Pena somente deve ser reservada ao ncleo duro de tipos de injusto que ofendam, por exemplo, vida, integridade fsica e sexual. E ainda assim, quando da individualizao da pena, critrios seguros, corretos e justos poderiam ser utilizados desde que respeitando tambm a dignidade do ru. O presente trabalho teve a inteno, assim, de contribuir para a compreenso um pouco mais detalhada sobre os artifcios do direito penal e da aplicao e dosagem da sano criminal, aliando a perspectiva terica prtica como forma de constatao de que o discurso crtico o nico que se sustenta.
206 REFERNCIAS AGUIAR, Roberto A. R. de. Direito, poder e opresso. 3.ed. So Paulo: Alfa- mega, 1990. ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia: uma fundamentao para o direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos; Helena Schiessl Cardoso. Curitiba: ICPC; Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2010. ANITUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Traduo de Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008. ARGELLO, Katie. Do estado social ao estado penal: invertendo o discurso da ordem. In: BITTAR, Walter Barbosa (Org.). A criminologia no sculo XXI. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.119-144. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002. BARRETO, Tobias. Estudos de direito: publicao posthuma dirigida por Sylvio Romro. Rio de Janeiro: Laemmert, 1892. BATISTA, Nilo. Poltica criminal com derramamento de sangue. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v.5, n.20, p.129-146, 1997. _____. Matrizes ibricas do sistema penal brasileiro, I. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002. _____. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 11.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2003. _____. Introduo crtica criminologia brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 2011. _____. O tribunal de drogas e o tigre de papel. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 05 abr. 2012. 207 BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as consequncias humanas. Traduo de Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Zahar, 1999. _____. Vida a crdito: conversas com Citladi Rovirosa-Madrazo. Traduo de Alexandre Werneck. Rio de Janeiro: Zahar, 2010. BECKER, Howard Saul. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Traduo de Maria Luiza X. de Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. BERGER, Peter L.; LUCKMANN, Thomas. A construo social da realidade: tratado de sociologia do conhecimento. Traduo de Floriano de Souza Fernandes. 32.ed. Petrpolis: Vozes, 2010. BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. BRASIL. Decreto-lei n. o 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. DOU, Braslia, 31 dez. 1940. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 28 jan. 2013. CARVALHO NETO, Inacio de. Aplicao da pena. 3.ed. So Paulo: Mtodo, 2008. CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. CARVALHO, Salo de. Antecedentes e reincidncia criminal: abordagem desde o marco garantista. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v.1, p.109-119, 2001. _____. Antimanual de criminologia. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da libertao. Traduo de Silvia Moretzsohn. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2005. CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime: a caminho dos GULAGs em estilo ocidental. trad. Luis Leiria. Rio de Janeiro: Forense, 1998. _____. Uma razovel quantidade de crime. Traduo de Andr Nascimento. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2011. 208 COSTA JR., Paulo Jos da. Curso de direito penal. 10.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2007. Tomo I: Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. ELBERT, Carlos Alberto. Manual bsico de criminologa. Buenos Aires: Eudeba, 1998. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 40.ed. Petrpolis: Vozes, 2012. FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial: parte geral. 7.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v.1. GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade contempornea. Traduo de Andr Nascimento. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008. GIORGIO, Alessandro De. A misria governada atravs do sistema penal. Traduo de Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2006. HALL, Calvin S.; LINDZEY, Gardner; CAMPBELL, John B. Teorias da personalidade. Traduo de Maria Adriana Verssimo Veronese. 4.ed. Porto Alegre: Artmed, 2000. HULSMAN, Louk. Alternativas justia criminal. In: PASSETTI, Edson (Org.). Curso livre de abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan: Nu-Sol/PUC-SP, 2004. p.35-68. HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas: o sistema penal em questo. Traduo de Maria Lcia Karam. 2.ed. Niteri: Luam, 1997. JAKOBS, Gunther; MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo. Traduo de Andr Lus Callegari, Nereu Jos Giacomolli. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. JESUS, Damsio de. Direito penal: parte geral. 28.ed. So Paulo: Saraiva, 2005. v.1. 209 KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. Traduo de Edson Bini. 3.ed. So Paulo: cone, 1993. KARAM, Maria Lcia. Aplicao da pena: por uma nova atuao da justia criminal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n.6, p.117-132, abr./jun. 1994. MACHADO, Vinicius. Individualizao da pena: o mito da punio humanizada. Florianpolis: Modelo, 2010. MARTINS, A. Loureno. Medida da pena finalidades escolha: abordagem crtica de doutrina e de jurisprudncia. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 2.ed. Rio de Janeiro: Mtodo, 2009. MATHIESEN, Thomas. Juicio a la prisin. Buenos Aires: Ediar, 2003. _____. A caminho do sculo XXI abolio, um sonho impossvel? Verve, So Paulo, n.4, p.80-111, 2003. MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Crcere e fbrica: as origens do sistema penitencirio (sculos XVI XIX). Traduo de Srgio Lamaro. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2010. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 24.ed. So Paulo: Atlas, 2008. v.1. MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. Traduo de Luiz Flvio Gomes, Yellbin Morete Garca e Davi Tangerino. 8.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. MOTTA, Felipe Heringer Roxo da; VARGAS, Jorge de Oliveira. Reincidncia: uma agravante no recepcionada. Captura Crptica: Direito Poltica, Atualidade - Revista Discente do Curso de Ps-Graduao em Direito, Florianpolis, n.2, v.1, jul/dez. 2009. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. _____. Individualizao da pena. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 210 OLMO, Rosa del. La socio-politica de las drogas. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1975. PACHUKANIS, Evgeny Bronislavovich. Teoria geral do direito e marxismo. Traduo de Silvio Donizete Chagas. So Paulo: Acadmica, 1988. PASSETTI, Edson. Louk Hulsman e o abolicionismo libertrio. In: KOSOVSKI, Ester; BATISTA, Nilo. Tributo a Louk Hulsman. Rio de Janeiro: Revan, 2012. p.67-79. PAVARINI, Massimo; GIAMBERARDINO, Andr. Teoria da pena e execuo penal: uma introduo crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 7.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v.1. QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Traduo de Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. Tomo I. _____. Problemas fundamentais de direito penal. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus Natscheradetz. 3.ed. Lisboa: Vega, 1998. RUGGIERO, Vicenzo. Crimes e mercados: ensaios em anticriminologia. Traduo de Davi Tangerino, Luciana Boiteux e Luiz Guilherme Mendes de Paiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e controle social. Traduo de Gizlene Neder. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2004. SANTOS, Juarez Cirino dos. As razes do crime: um estudo sobre as estruturas e as instituies da violncia. Rio de Janeiro: Forense, 1984. _____. A criminologia radical. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. _____. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 211 SCHEERER, Sebastian. Terror. In: FPPEL, Gamil (Coord.). Novos desafios do direito penal no terceiro milnio: estudos em homenagem ao Prof. Fernando Santana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.197-202. SESSAR, Klaus. Os problemas que a criminologia enfrenta face ao direito penal e poltica criminal: algumas consideraes tericas. In: AGRA, Cndido da. (Org.). A criminologia: um arquiplago interdisciplinar. Porto: U. Porto, 2012. p.583-601. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. SOZZO, Massimo (Coord.). Reconstruyendo las criminologias crticas. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2006. STRECK, Lnio Luiz. Tribunal do jri: smbolos e rituais. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. THOMPSON, Augusto. Quem so os criminosos?: o crime e o criminoso: entes polticos. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palcios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e alma da magistratura brasileira. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 1997. WACQUANT, Loc. A ascenso do estado penal nos EUA. Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, v.7, n.11, p.15-41, 1. o sem. 2002/2003. _____. A cor da justia: quando gueto e priso se encontram e se mesclam. In: LINS, Daniel; WACQUANT, Loc (Orgs.). Repensar os Estados Unidos: por uma sociologia do superpoder. trad. Raquel Gutirrez. Campinas: Papirus, 2003. p.159-208. _____. Punir os pobres: a nova gerao da misria nos Estados Unidos (a onda punitiva). Traduo de Srgio Lamaro. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. _____. As duas faces do gueto. Traduo de Paulo Cezar Castanheira. So Paulo: Boitempo, 2008. _____. As prises da misria. Traduo de Andr Telles. 2.ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2011. 212 WESTERN, Bruce; BECKETT, Katherine; HARDING, David. Sistema penal e mercado de trabalho nos Estados Unidos. Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, v.7, n.11, p.41-52, 1. o sem. 2002/2003. YOUNG, Jock. A sociedade excludente: excluso social, criminalidade e diferena na modernidade recente. Traduo de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002. ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. Traduo de Srgio Lamaro. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2007. _____. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Traduo de Vania Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceio. 5.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010. ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 9.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v.1. Sites consultados: http://www.derechos.org/nizkor/colombia/doc/penal.html http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/br000009.pdf http://www.juareztavares.com/textos/codigoespanhol.pdf http://www.juareztavares.com/textos/codigofrances.pdf http://www.juareztavares.com/textos/codigoitaliano.pdf http://www.juareztavares.com/textos/codigoportugues.pdf http://www.juareztavares.com/textos/leis/cp_ar.pdf http://www.juareztavares.com/textos/leis/cp_de_es.pdf 213 DOCUMENTOS CONSULTADOS AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. Traduo de Iraci D. Poleti. 2.ed. So Paulo: Boitempo, 2004. ALMEIDA, Mrio de Souza. Elaborao de projeto, TCC, dissertao e tese: uma abordagem simples, prtica e objetiva. So Paulo: Atlas, 2011. BACILA, Carlos Roberto; RANGEL, Paulo. Comentrios penais e processuais penais lei de drogas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal: compilacin in memoriam. trad. Leticia Quiroz Ignacio. Buenos Aires: Julio Cesar Faira Editor, 2004. BIZZOTTO, Alexandre. A imposio constitucional na cominao da pena concreta. In: FPPEL, Gamil (Coord.). Novos desafios do direito penal no terceiro milnio: estudos em homenagem ao Prof. Fernando Santana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.203-223. BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Individualizao da pena. In: CARVALHO, Salo de (Coord.). Crtica execuo penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.119- 138. BUSATO, Paulo et al. Por que, afinal, aplicam-se penas? In: SCHMIDT, Andrei Zenkner (Org.). Novos rumos do direito penal contemporneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.511-523. CAPELA, Fbio. Correlao entre acusao e sentena: emendatio libelli, mutatio libelli. Curitiba: Juru, 2008. CARVALHO, Amilton Bueno de. Garantismo penal aplicado. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. CARVALHO, Salo de. A sentena criminal como instrumento de descriminalizao (o comprometimento tico do operador do direito na efetividade da Constituio). In: BITTAR, Walter Barbosa (Org.). A criminologia no sculo XXI. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.187-210. CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil: estudo criminolgico e dogmtico da Lei 11.343/06. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. 214 COSTA, lvaro Mayrink da. Razes da sociedade crimingena. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Discrio judicial na dosimetria da pena: fundamentao suficiente. Revista do Instituto dos Advogados do Paran, Curitiba, n.21, p.145-161, 1991. _____. O papel do pensamento economicista no direito criminal de hoje. Texto especialmente preparado para o VII Encontro Internacional de Direito da Amrica do Sul, realizado em Florianpolis-SC de 06 a 08 de maio de 1998. _____. Princpios gerais do processo penal brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, v.30, n.30, 1998. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal portugus: as consequncias jurdicas do crime. Lisboa: Aequitas Editorial, 1993. ECO, Umberto. Como se faz uma tese. Traduo de Gilson Cesar Cardoso de Souza. 23.ed. So Paulo: Perspectiva, 2010. GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardio das promessas. Traduo de Maria Luiza de Carvalho. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. GUIMARES, Claudio Alberto Gabriel. Funes da pena privativa de liberdade no sistema capitalista. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. JAKOBS, Gunther. A imputao objetiva no direito penal. Traduo de Andr Lus Callegari. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. KARAM, Maria Lcia. De crimes, penas e fantasias. 2.ed. Niteri: Luam, 1993. LEITE, Eduardo de Oliveira. Monografia jurdica. 9.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. NEPOMOCENO, Alessandro. Alm da lei: a face obscura da sentena penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004. NUEZ, Ricardo C. Manual de derecho penal: parte general. 4.ed. Crdoba: Ed. Crdoba, 1999. 215 OLMO, Rosa del. A face oculta da droga. Traduo de Teresa Ottoni. Rio de Janeiro: Revan, 1990. OLMO, Rosa del. A Amrica Latina e sua criminologia. Traduo de Francisco Eduardo Pizzolante, Sylvia Moretzsohn. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2004. PASSETTI, Edson (Org.). Curso livre de abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan: Nu-Sol/PUC-SP, 2004. PAVARINI, Massimo. Um arte abyecto: ensayo sobre el gobierno de la penalidad. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2006. PRADO, Fernando Leme do. Metodologia de projetos. So Paulo: Saraiva, 2011. QUINTAS, Jorge. Regulao legal do consumo de drogas: impactos da experincia portuguesa da descriminalizao. Porto: Fronteira do Caos Editores, 2011. ROBERT, Philippe. Sociologia do crime. Traduo de Luis Alberto Salton Peretti. 2.ed. Petrpolis: Vozes, 2010. _____. A avaliao das polticas de preveno e de segurana analisada numa perspectiva metodolgica. In: AGRA, Cndido da. (Org.). A criminologia: um arquiplago interdisciplinar. Porto: U. Porto, 2012. p.603-623. RODRIGUES, Thiago. Drogas, proibio e a abolio das penas. In: PASSETTI, Edson (Org.). Curso livre de abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan: Nu- Sol/PUC-SP, 2004. p.131-151. ROSA, Felippe Augusto de Miranda. Criminalidade e violncia global. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da pena: fundamentos polticos e aplicao judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. SANTOS, Juarez Cirino dos. Criminologia e poltica criminal. In: BITTAR, Walter Barbosa (Org.). A criminologia no sculo XXI. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.109-118. SUSANO, Helena. Reincidncia penal: da teoria prtica judicial. Coimbra: Almedina, 2012. 216 TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Crime e cidade: violncia urbana e a Escola de Chicago. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. TAVARES, Juarez. Teoria do crime culposo. 3.ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2009. THUMS, Gilberto; PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis antitxicos: crimes, investigao e processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. WACQUANT, Loc. Os condenados da cidade: estudos sobre marginalidade avanada. Traduo de Luiz Cesar de Queiroz Ribeiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005. WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal: uma introduo doutrina da ao finalista. Traduo de Luiz Rgis Prado. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. ZACCONE, Orlando. Acionistas do nada: quem so os traficantes de droga. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2008. ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro II. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010.
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ANEXO FORMULRIO DE PESQUISA 218
FORMULRIO DA PESQUISA DADOS GERAIS P1) Vara P1 P2) N. dos autos P2 P3) Nome do ru P3 P4) Juiz P4 P5) Sentena julgou a pretenso punitiva? P5 1 Procedente 2 Improcedente 3 Parcialmente procedente P6) Absolvio foi em razo de reconhecimento da extino da punibilidade? P6 1 Sim - prescrio 2 Sim - morte 3 No P7) Sexo P7 1 Masculino 2 Feminino P8) Acusao P8 1 Ministrio Pblico 2 Querelante DOSIMETRIA DA PENA A1) Crime A1 1 CP, 121 2 CP, 123 3 CP, 124(5/6) 4 Drogas, 36 5 CP, 12 6 CP, 138 7 CP, 139 8 CP, 140 9 CP, 147 10 CP, 155 11 CP, 157 12 CP, 158 13 CP, 159 14 CP, 168 15 CP, 171 16 CP, 180 17 CP, 213 18 CP, 288 19 CP, 297 20 CP, 298 21 CP, 299 22 CP, 304 23 CP, 311 24 CP, 312 25 CP, 313 26 CP, 316 27 CP, 317 28 CP, 319 29 CP, 329 30 CP, 331 31 CP, 333 32 CP, 334 33 CP, 339 34 CP, 342 35 CP, 349 36 CP, 351 37 Lei 9.434/97, 1 - tortura 38 Lei 10.826/03, 12 39 Lei 10.826/03, 13 40 Lei 10.826/03, 14 41 Lei 10.826/03, 15 42 Lei 10.826/03, 16 43 Lei 9.503/97, 302 44 Lei 9.503/97, 306 45 Lei 9.503/97, 308 46 ECA, 244-B 47 Drogas, 28 (uso) 48 Drogas, 33 (trfico) 49 Drogas, 34 50 Drogas, 35 (associao) 51 Lei 10.741/03, 96 (violncia contra idoso) 52 Outros 53 Contraveno penal A2) Espcie de pena A2 1 Recluso 2 Deteno 3 Priso simples A3) Pena-base acima do mnimo legal? A3 1 Sim 2 No A4) Pena mnima em abstrato (em meses) A4 A5) Quantas circunstncias judiciais desfavorveis (Indicar a quantidade) A5 A6) Pena -base (em meses) A6 A7) Circunstncias judiciais apontadas como desfavorveis: (Indicar com o nmero 1 quando estiver presente) A7 A8) Culpabilidade inerente ao tipo penal? A8 1 Sim 2 No 219 A9) Personalidade do agente voltada para o crime ou frase semelhante A9 1 Sim 2 No A10) Mencionou que o exame da personalidade necessita de equipe tcnica? A10 1 Sim 2 No A11) Motivo inerente ao tipo penal? A11 1 Sim 2 No A12) Consequncias inerente ao tipo penal? A12 1 Sim 2 No A13) Se drogas, a espcie foi utilizada para aumentar a pena-base? Qual? Indicar com o nmero 1 quando estiver presente A13 A14) Se drogas, a quantidade foi utilizada para aumentar a pena-base? Qual quantidade? Indicar a quantidade em gramas ou papelotes ou tabletes ou pedras ou cigarros ou bitucas A14 A15) Agravantes? A15 1 Sim 2 No A16) Quantas agravantes (Indicar a quantidade) A16 A17) Quais agravantes (Indicar com o nmero 1 quando estiver presente) A17 A18) Atenuante? A18 1 Sim 2 No A19) Quantas atenuantes (Indicar a quantidade) A19 A20) Quais atenuantes (Indicar com o nmero 1 quando estiver presente) A20 A21) Aplicou a Smula 231 do STJ? A21 1 Sim (expressamente ou tacitamente) 2 No A22) Pena definitiva acima do mnimo legal A22 1 Sim 2 No A23) Causas de diminuio de pena? A23 1 Sim 2 No A24) Qual causa de diminuio de pena? Tentativa? A24 1 Sim 2 No A25) Regime inicial de cumprimento de pena A25 1 Fechado 2 Semiaberto 3 Aberto
Os engenheiros do caos: Como as fake news, as teorias da conspiração e os algoritmos estão sendo utilizados para disseminar ódio, medo e influenciar eleições