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BANQUE DES MEMOIRES

Master de Droit europen des affaires


Dirig par Louis VOGEL
2011









Le droit de la concurrence doit-il tre
sanctionn pnalement ?
Cline DARRIGADE

Sous la direction de Louis VOGEL






Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

2



































DARRIGADE Cline
Master 2 Droit europen des Affaires
Mmoire rdig sous la direction de Louis VOGEL
Le droit de la concurrence
doit-il tre sanctionn
pnalement ?
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

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Rsum

A la question le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ? , la rponse est
sans appel : oui, mais des conditions doivent tre respectes.

Pour les publicistes, il est ncessaire de dfinir, dans un premier temps, les sanctions pnales
dont il est question. A ct de la peine privative de libert, sanction classique du droit pnal,
on retrouve les amendes et les sanctions dites para-pnales (sanctions comportementales
telles que la disqualification de lauteur des infractions).

Quant aux infractions au droit de la concurrence concernes, seules les ententes injustifiables
rsistent au double test de lintention frauduleuse et du dommage grave lconomie.

Ces lments en main, la question centrale qui se pose est de savoir sil est opportun de
sanctionner pnalement les cartels. Pour rpondre cette question, il faut analyser le systme
de sanction actuellement en vigueur, compos de deux lments complmentaires : les
sanctions pcuniaires administratives et le programme de clmence. Au terme de leur analyse,
force est de constater que les amendes imposes ne sont pas suffisamment punitives et ne
dissuadent pas les dirigeants de sengager dans des ententes illgales. Linefficacit des
amendes se rpercute directement sur lefficacit du programme de clmence, dont les failles
limitent les capacits de dtection et de sanction du cartel. Bien des conomistes et des
juristes ont cherch des solutions pour remdier aux dfaillances du systme, en vain : le
systme administratif est verrouill.

Face ce blocage, aussi bien les juristes et les conomistes tendent se tourner vers les
sanctions pnales. Si toutes les sanctions du droit pnal ne sont pas bonnes prendre, en
particulier les sanctions pcuniaires pnales et les sanctions para-pnales, la peine privative de
libert reprsente pour les membres du cartel une menace personnelle, jusque l inexistante.
Outre son caractre hautement punitif et dissuasif, lemprisonnement permet de renforcer la
probabilit de dtection et implique la mise en place de programmes de conformit au sein de
lentreprise, ce qui conduit, par effet de ricochet, une surveillance accrue des oprateurs
prsents au sein de la personne morale.
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

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Pourtant, lemprisonnement nest pas sans risque. La procdure pnale, en effet, nest pas
vraiment adapte la vie des affaires : trop lente, trop stigmatisant, trop mdiatique, trop
coteuse, le tout dans une socit o lopinion publique, si tant est quelle se sente concerne
par les problmatiques de concurrence, ne plbiscite pas la peine de prison pour de telles
infractions. Si lon ajoute les problmes dimputabilit que posent les cartels, la solution
pnale est controverse.

Cependant, les solutions pour remdier ces dfauts ne manquent pas. Ainsi, il semble que le
respect de quelques conditions de base suffit redorer la solution pnale. Tout dabord, il est
ncessaire de sensibiliser lopinion publique, dans un premier temps aux consquences
nfastes de violations au droit de la concurrence, puis dans un second temps la peine de
prison lencontre des cartellistes. Ensuite, sagissant de lefficacit de la peine, un
emprisonnement de courte dure suffisant pour assurer une efficacit maximum et minimise
les cots. Enfin, et surtout, cest lensemble de la coopration judiciaire qui doit tre
dveloppe. En effet, il faut quun dialogue stablisse entre le juge administratif et le juge
pnal, dune part pour que le programme de clmence joue lencontre des deux procdures,
et dautre part, pour que les sanctions soient adquatement rparties entre les deux
juridictions.

Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

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SOMMAIRE

INTRODUCTION ................................................................................................................................... 6
I. QUELLES SONT LES SANCTIONS PENALES SUSCEPTIBLES DETRE APPLIQUEES EN DROIT DE LA
CONCURRENCE ? ................................................................................................................................. 8
A. LES SANCTIONS-TYPES DU DROIT PENAL : LES PEINES PRIVATIVES DE LIBERTE ET LES AMENDES ................................ 8
B. LES SANCTIONS PARA-PENALES : DES MESURES COMPORTEMENTALES ADOPTEES A LENCONTRE DES AUTEURS DES
INFRACTIONS ................................................................................................................................................. 10
II. QUELLES SONT LES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES SUSCEPTIBLES DETRE SANCTIONNEES
PENALEMENT ? .................................................................................................................................. 11
A. LINTENTION FRAUDULEUSE, CARACTERE INDISPENSABLE DE LINFRACTION PENALE ............................................ 12
B. LE DOMMAGE A LECONOMIE : LA GRAVITE JUSTIFIANT LE RECOURS AU PENAL .................................................. 15
III. LAPPLICATION DU DROIT PENAL AUX ENTENTES INJUSTIFIABLES EST-ELLE OPPORTUNE ? ........... 20
A. LE SYSTEME ADMINISTRATIF ACTUELLEMENT EN VIGUEUR : DES RESULTATS DECEVANTS ...................................... 21
i. Des amendes astronomiques mais toujours en-de de la sanction optimale ............................. 21
ii. Le systme dissuasif de clmence : une efficacit remise en question ......................................... 30
B. UN SYSTEME BLOQUE ET DIFFICILEMENT MODULABLE ................................................................................... 34
i. Labsence de solutions pour amliorer les amendes .................................................................... 34
ii. Aucune solution face aux failles du programme de clmence ...................................................... 38
IV. LES SANCTIONS PENALES PERMETTENT-ELLES DE REMEDIER AUX FAILLES DU SYSTEME
ADMINISTRATIF ACTUELLEMENT EN VIGUEUR ? ................................................................................. 39
A. LINEFFICACITE DES SANCTIONS PECUNIAIRES PENALES ET DES SANCTIONS PARA-PENALES .................................... 40
i. Labsence dintrt des sanctions pcuniaires pnales ................................................................ 40
ii. Les failles des sanctions para-pnales .......................................................................................... 41
B. LEFFICACITE DES PEINES PRIVATIVES DE LIBERTE .......................................................................................... 42
i. Un effet ex-post efficace : leffet dissuasif et punitif de lemprisonnement ................................. 42
ii. Un effet ex-ante redoutable : une probabilit de dtection renforce et le dveloppement dun
objectif de prvention ........................................................................................................................... 46
V. LAPPLICATION DE PEINES PRIVATIVES DE LIBERTE AUX ENTENTES INJUSTIFIABLES ENTRAINE-T-
ELLE DES DIFFICULTES ? ...................................................................................................................... 48
A. UNE PROCEDURE PENALE INADAPTEE A LA VIE DES AFFAIRES .......................................................................... 48
B. UN PROBLEME DIMPUTABILITE CARACTERISTIQUE DES ENTENTES INJUSTIFIABLES .............................................. 52
VI. QUELLES SONT LES CONDITIONS A OBSERVER POUR OBTENIR DE LA SANCTION PENALE UN
MAXIMUM DEFFICACITE ?................................................................................................................. 54
A. DES CONDITIONS TOUCHANT A LA SANCTION PENALE PER SE .......................................................................... 55
i. La sensibilisation de lopinion publique face aux problmes de concurrence ............................... 55
ii. La mise en place de courtes peines de prison ............................................................................... 58
B. LES CONDITIONS TOUCHANT A LA PROCEDURE PENALE .................................................................................. 58
i. La ncessaire extension du programme de clmence la procdure pnale ............................... 58
ii. Une ncessaire rpartition des tches entre le juge administratif et le juge pnal...................... 59
BIBLIOGRAPHIE ................................................................................................................................. 62
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

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INTRODUCTION

Sur fond de crise financire et conomique, la concurrence entre les entreprises fait rage, tous
domaines de la vie conomique confondus. Les firmes dbordent dimagination pour
maintenir la tte hors de leau et accrotre leur chiffre daffaires, quitte pousser les principes
fondateurs du droit de la concurrence dans leurs derniers retranchements.

Face cette fivre concurrentielle, lensemble des autorits de concurrence sefforce de
maintenir lordre public conomique ainsi maltrait. Elles nhsitent mme plus sortir
lartillerie lourde et prononcer des sanctions pcuniaires astronomiques. Lexemple du
fameux cartel des Vitamines tmoigne de cette lutte sans merci : aprs une premire frappe
cible de 17 million de dollars damende mene par les autorits australienne et corenne, le
cartel a commenc flancher suite lattaque canadienne de 100 millions de dollars, pour
ensuite se dclarer vaincu par les amendes europennes et amricaines respectivement de 847
et 915 millions de dollars
1
. Si les autorits ont dcroch une victoire, elles nont pas pour
autant gagn la guerre. La contre-offensive entrepreneuriale, sous le commandement du gant
Microsoft, a de nouveau excd les autorits : sanctionn par la Commission europenne
une amende de 497 millions deuros pour abus de position dominante, Microsoft a refus de
se plier la dcision souveraine de linstitution europenne, de sorte quelle la achev coup
dastreintes journalires dont la somme totale sest leve 899 millions deuros
2
.

Ces assauts rpts poussent donc les autorits de concurrence remettre en question larsenal
des sanctions quelles ont actuellement leur disposition. Leur objectif est double : il faut
punir et dissuader. Si la punition vise le pass, la dissuasion se projette dans lavenir dans le
but dviter non seulement que lentreprise condamne rcidive, mais aussi de donner un
exemple tous les autres. Pour ce faire, les autorits de concurrence disposent de trois
moyens de pression : la pression administrative (sanctions pcuniaires notamment), le volet
priv (indemnisation du dommage, rparation du prjudice subit) et le recours au pnal
(peines de prison). De faon subsidiaire, la dimension disciplinaire personnelle (licenciement
pour faute grave des auteurs des pratiques anticoncurrentielles) ainsi que latteinte limage
de lentreprise corroborent larsenal des sanctions. Alors, quelle stratgie adopter ? Si le

1
J.M Connor, The great global vitamins conspiracy : sanctions and deterrence, Concurrences n4-2006
2
TPICE, Affaire T-201/04 du 17 septembre 2007, Microsoft Corp. contre Commission des Communauts
europennes
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volet priv nest pas encore reconnu par les autorits de concurrence, quelles soient franaise
ou europenne
3
, en revanche, la tendance gnrale est au renforcement des sanctions pnales.

Evidemment, ce sont les Etats-Unis, pionnier en droit de la concurrence, qui ont lanc le
mouvement, avec dans sanctions symboles telles que celle dAlfred Taubman, prsident de
Sothebys, condamn malgr ses 78 ans et son tat de sant critique, une peine
demprisonnement dun an et de 7,5 millions de dollars damende personnelle, et de sa
directrice gnrale, copant quant elle dune peine de 6 mois dassignation domicile avec
port du bracelet lectronique
4
. Si lUnion Europenne ne se prononce pas sur la question,
lIrlande et le Royaume-Uni, mais aussi lAllemagne, lAutriche, le Danemark, lEstonie, la
Roumanie, la Slovaquie ou encore la Slovnie incriminent directement tout ou partie des
pratiques anticoncurrentielles. Alors que la Grce et la Rpublique Tchque entrent dans le
mouvement, les Pays-Bas semblent eux aussi prts passer le cap
5
. Dans ce paysage pnal,
force est de constater que la France fait tche : prnant la dpnalisation de la vie des affaires,
le rapport Coulon du 20 fvrier 2008 met au placard larticle L.420-6 du Code de Commerce
6
,
seul article permettant au juge pnal franais de prononcer une peine de prison pour les
personnes physiques ou morales coupable dune infraction au droit de la concurrence. Alors,
le dbat est lanc : la solution pnale doit-elle tre adopte par les derniers Etats rticents, tels
que la France, ainsi que lUnion Europenne ? Cette dernire commence dailleurs se laisser
tenter, au vue de la rflexion quelle mne depuis le dbut des annes 2000 sur le rle de la
sanction pnale en droit des pratiques anticoncurrentielles
7
.

Toute la problmatique se situe dans larticulation des objectifs de la sanction et le choix des
moyens disposition pour y parvenir. Au fond, la question est de savoir si la sanction pnale a
une valeur ajoute par rapport au reste des sanctions actuellement en vigueur.

3
Michel Debroux, Nature, objectifs et composantes de la sanction : la ncessit dun vrai dbat ,
lepetitjuriste.fr, 11 Avril 2011
4
Manhattan Federal District Court, USA v. Alfred Taubman, 22 avril 2002 et USA v. Diana D. Brooks, 29 avril
2002
5
Benjamin Cheynel, Criminal enforcement du droit de la concurrence : un risque concurrentiel mergent
6
Loi n2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux volutions de la criminalit, JO du 10 mars
2004, dite loi Perben II
7
V. en particulier les travaux du panel 4, European Competition Law Annual 2001. Effective Private
Enforcement of EC Antitrust Law (C.D. Ehlermann, I. Atanasiu, d.), Hart Publishing, Oxford, 2003, sp. p. 387
et s., avec les rapports de W. P. J. Wils et M. Zuleeg ; W. P.J. Wils, Does the Effective Enforcement of Articles
81 and 82 EC Require not only Fines on Undertakings but also Individual Penalties, in particular Imprisonment?,
in The Optimal Enforcement of EC Antitrust Law, Kluwer, La Haye, 2002, p. 188-261
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Lopportunit des sanctions pnales dans la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles est
donc vrifier. Il semble tout dabord opportun de dfinir quelles sont les sanctions pnales
qui sont susceptibles de sappliquer en droit de la concurrence (I) avant de prciser les
pratiques anticoncurrentielles qui peuvent sassimiler un crime ou un dlit au sens du droit
pnal (II). Il faudra ensuite expliquer en quoi larsenal lgislatif actuellement en vigueur nest
pas satisfaisant (III), de sorte que les sanctions pnales ont un rle jouer (IV). Enfin, face
aux failles du droit pnal (IV), des prcautions sont prendre lors de son application en droit
de la concurrence (VI).


I. Quelles sont les sanctions pnales susceptibles dtre appliques en
droit de la concurrence ?

Avant mme denvisager lopportunit de sanctions pnales en droit de la concurrence, il faut
tout dabord mentionner quelles sont les sanctions pnales qui sont susceptibles de rejoindre
larsenal des sanctions dj existantes. Le droit pnal, ce sont dabord et avant tout des
sanctions lourdes . En effet, le droit pnal dtient lexclusivit sur lapplication de peine
privative de libert, autrement dit la prison, accompagne dune peine damende non
ngligeable (A). Mais le droit pnal renferme aussi tout un dispositif de sanctions dites para-
pnales atteignant directement les auteurs de linfraction (B).

A. Les sanctions-types du droit pnal : les peines privatives de libert et les
amendes

La pratique pnale amricaine se durcit de plus en plus et mrite ce titre la premire place
sur le podium des sanctions pnales les plus importantes. Depuis la rvision du Sherman Act
en 2004, les autorits de concurrence ont dcid de renforcer les peines privatives de libert,
dont la dure maximum slve dornavant 10 ans. En complment, les sanctions
pcuniaires pnales peuvent atteindre le million de dollars
8
.

8
Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act of 2004, Pub. n 108-237, Title 2, 215, 118 Stat.
661, 668 ; cf. les nouvelles Antitrust Sentencing Guidelines de lU.S. Sentencing Commission entres en vigueur
le 1er nov. 2005
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Ainsi, pour lanne fiscale 2008, lAntitrust Division a engag des poursuites pnales contre
59 personnes physiques et 25 compagnies, statistique la plus leve depuis 2000. la fin de
lanne 2009, elle avait 144 investigations pnales en cours, soit le nombre le plus lev
depuis 1992
9
. Au cours de la mme anne, le juge pnal amricain a prononc, en moyenne,
25 mois de prison ferme lencontre de dirigeants dentreprise. A titre dexemple, dans le
cartel du transport maritime entre les tats-Unis et Porto Rico qui a perdur entre mai 2002 et
avril 2008, Peter Baci, un dirigeant de Sea Star, a accept de plaider coupable et de purger une
peine de 48 mois de prison, assortie dune amende de $20 000
10
.

Cependant, le rouleau-compresseur amricain ne sarrte pas aux frontires. En effet, dans
laffaire du cartel des crans LCD-TFT et CRT (cathodiques), les autorits amricaines ont
obtenu des mises en examen ou des plaids coupables de quatre dirigeants de Chunghwa
et deux de LG Displays, lesquels ont accept des peines de prison de 6 mois 1 an et un jour
assortis de $20 000 $50 000 damende
11
. Mme les dirigeants franais ny chappent pas, si
lon en croit un communiqu du Department Of Justice (DOJ) qui annonait quil avait
persuad un dirigeant franais d'un groupe international tabli en France de se rendre aux
tats-Unis pour accomplir une peine de trois mois d'emprisonnement et de payer une amende
pnale de 50 000 dollars, du fait de sa participation une entente anticoncurrentielle dans le
secteur de la chimie
12
. De mme, en novembre 2007, deux franais ont accept de passer
quatorze mois en prison aux Etats-Unis pour des pratiques anticoncurrentielles dans les
secteurs de tuyaux de marines.

En France, l'article L. 420-6 du code de commerce (ex article 17 de l'ordonnance du 1
er

dcembre 1986) permet de punir d'un emprisonnement de quatre ans et d'une amende de 75
000 euros (500 000 F) les personnes physiques et morales (depuis la loi Perben II) qui
auraient pris part une pratique anticoncurrentielle. Si le juge pnal franais nutilise pas cet
article seul pour sanctionner les chefs dentreprise
13
, il faut citer, titre dexemple, trois

9
Barnett B. A., Criminal Enforcement at the Antitrust Division The Year in Review , A.B.A. Cartel & Criminal
Practice Comm. Newsletter, Dcembre 2009, p. 14
10
Florida Federal District Court, United States v. Baci, 30 janvier 2009, Case N 3:08-cr-350-J-32TEM
11
Benjamin Cheynel, Criminal enforcement du droit de la concurrence : un risque concurrentiel mergent,
Revue Lamy de la Concurrence
12
Department of Justice, European Executive agrees to plead guilty for participating in an international antitrust
conspiracy, 7 aot 2002 : http://www.usdoj.gov/atr/public/press-releases/2002/200122.htm
13
Dans les exemples suivants, les chefs dentreprise ont galement t sanctionns respectivement pour
corruption active et passive, complicit et recel dabus de biens sociaux et dabus de confiance
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

10

affaires dans lesquelles des peines demprisonnement pour entente ont t prononces. Cest
dabord dans les DOM-TOM, la Runion, o la chambre correctionnelle de la Cour dappel
de Saint-Denis a prononc lencontre dun dirigeant dentreprise responsable dune entente
une peine de 2 ans demprisonnement dont 14 mois avec sursis et mise lpreuve et 300 000
francs damende
14
. En 1999, cest au tour de la chambre correctionnelle de la Cour dappel de
Grenoble de prononcer lgard du chef de file de lentente une peine de deux ans
demprisonnement dont un an avec sursis, 1 500 000 francs damendes et 5 ans dinterdiction
du droit de vote et dligibilit. Trois autres dirigeants, galement parties lentente, ont eu
droit huit mois demprisonnement avec sursis et 100 000 francs damende
15
. Enfin, le
Tribunal Correctionnel du Havre, en janvier 2001, a prononc une peine de 6 mois
demprisonnement avec sursis et une amende de 20 000 francs lencontre du dirigeant
lorigine de lentente
16
. Le juge pnal franais reste donc trs timide lorsquil sagit denvoyer
un dirigeant en prison.

Cependant, la grande particularit du droit pnal est la mise en place de sanctions modifiant
directement les comportements des auteurs des infractions, appeles sanctions para-
pnales .

B. Les sanctions para-pnales : des mesures comportementales adoptes
lencontre des auteurs des infractions

Dans la plupart des systmes qui pnalisent le droit de la concurrence, les sanctions para-
pnales foisonnent au ct des sanctions pnales stricto sensu. Ainsi, en Angleterre, les
dirigeants dentreprises peuvent subir la procdure de la disqualification
17
, cest--dire
quils peuvent se voir interdire lexercice de fonctions de direction pour une priode plus ou
moins longue. En outre, ils peuvent se voir retirer les bnfices financiers issus de leur
comportement criminel ds lors quils ont eu un style de vie criminel
18
. Il en a t ainsi

14
Affaire des transports collectifs de voyageurs, peine confirme par la Chambre criminelle de la Cour de
cassation, 9 novembre 1995, n94-84204
15
Affaire des enrobs bitumeux, peine confirme par la Chambre criminelle de la Cour de cassation, 16 mai
2001, n99-83467 et 97-80888
16
Affaire de lentretien et la rnovation partielle de lclairage public de la ville du Havre, confirme par la
chambre correctionnelle de la Cour dappel de Rouen, 25 fvrier 2002
17
Section 204 de lEnterprise Act de 2002
18
Proceeds of Crime Act 2002
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

11

jug pour les trois dirigeants mis en cause dans laffaire britannique des conduites marines
19
,
au terme de laquelle deux des dirigeants ont t oblig de rembourser des centaines de milliers
de livres sous peine de se voir infliger une peine de prison supplmentaire. Les juridictions
pnales anglaises ont galement la possibilit de mettre les frais de poursuite la charge de la
personne condamne.

Enfin, lapplication de la procdure dextradition aux criminels du droit de la concurrence a
intgr larsenal pnal britannique au cours de laffaire Noris qui sest dnoue au Royaume-
Uni en fvrier 2010, au terme de laquelle les tats-Unis ont obtenu lextradition de lancien
PDG de la socit Morgan Crucible poursuivi aux tats-Unis pour son implication dans une
entente mondiale sur les prix de produits base de graphite, entre 1989 et 2000
20
.



En dautres termes, et pour reprendre ceux dsormais populaires au Monopoly, les sanctions
pnales pointent du doigt la carte chance : Allez en prison. Ne passez pas par la case dpart.
Ne touchez pas 20 000 francs. La question du recours au droit pnal pour sanctionner le
droit de la concurrence est donc prendre avec beaucoup de prcaution. Certes, aux grands
maux les grands remdes , mais linstar des antibiotiques, le recours au droit pnal ne doit
pas tre automatique. En effet, tout le droit de la concurrence ne peut tre sanctionn
pnalement : il faut slectionner les pratiques anticoncurrentielles qui peuvent tre perues
comme des crimes ou des dlits au sens du droit pnal.


II. Quelles sont les pratiques anticoncurrentielles susceptibles dtre
sanctionnes pnalement ?

Si sanctions pnales il doit y avoir, il ne semble pas pour autant que tout le droit de la
concurrence soit pnalement sanctionnable. Or, le droit de la concurrence renferme un
large panel de comportements, englobant tout la fois les pratiques restrictives de
concurrence (surnomm le petit droit de la concurrence ), comme les modalits de vente

19
Southwark Crown Court, 18 juin 2008, http://www.oft.gov.uk/shared_oft/prosecutions/remarks.pdf
20
Chambre des Lords Norris v Government of United States of America [2010] UKSC 9, 24 fvrier 2010
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

12

discriminatoires, le refus de vente entre commerants ou les ventes lies, et les pratiques
anticoncurrentielles (ou le grand droit de la concurrence , dorigine communautaire), telles
que les ententes et les abus de position dominante. Les pays de lOCDE ont cet effet
exprim leur crainte que des sanctions pnales ne puissent avoir une force de dissuasion
excessive si la conduite laquelle elles sappliquent nest pas clairement dfinie
21
. Ainsi, il
est primordial de dfinir et de limiter lintervention du droit pnal dans le domaine
concurrentiel. Daprs la Commission du droit de lentreprise de la CCIP, la lgitimit de la
sanction pnale nest, a priori, pas discutable [pour] les infractions caractrises par une
volont frauduleuse et les atteintes lordre public conomique
22
. Ainsi, deux critres sont
mis en avant pour dterminer quelles pratiques de la sphre concurrentielle pourraient rentrer
dans le champ du droit pnal : lintention frauduleuse (A) et le grave dommage lconomie
(B), lesquels visent directement un comportement anticoncurrentiel : les ententes
injustifiables.

A. Lintention frauduleuse, caractre indispensable de linfraction pnale

Tout dabord, il est opportun de mentionner que lune des caractristiques du droit pnal est
lintention frauduleuse : la commission dune infraction pnale requiert la commission de
laction prohibe avec la conscience de la culpabilit (lintention frauduleuse) et non par
simple ngligence
23
. Il faut donc vrifier quelles sont les pratiques anticoncurrentielles qui
impliquent cette intention frauduleuse.

Dailleurs, la lgislation franaise est consciente de ce ncessaire lment du droit pnal
puisque lon retrouve, au sein de larticle L. 420-6 du Code de commerce, la promesse dune
sanction pnale pour les personnes physiques et morales qui auraient eu frauduleusement
une part personnelle et dterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en uvre de
pratiques vises aux articles L. 420-1 et L. 420-2 .


21
OECD Competition Committee, Cartel Sanctions against Individuals , Policy Roudtables, octobre 2003
22
Rapport de D. Norguet, Pour une politique pnale adapte la vie des affaires , Contribution de la CCIP aux
rflexions sur la pnalisation excessive de lenvironnement juridique des entreprises, prsent au nom de la
Commission du droit de lentreprise et adopt lAssemble Gnrale du 10 janvier 2008
23
Si, pour certaines infractions, le droit pnal peut tre appliqu sans ncessairement prouver lintention
frauduleuse, ces possibilits sont dlibrment cartes car non pertinentes.
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

13

Le champ dapplication de cette disposition franaise est extrmement large. En effet, il vise
toutes les ententes, hardcore ou pas, horizontales et verticales. En outre, il sapplique aux
abus de position dominante, ainsi quaux abus de dpendance conomique. Presque tout le
champ du grand droit de la concurrence est vis, alors que lintention frauduleuse nest
pas dmontre pour chacune des infractions. En effet, en ce qui concerne les abus de position
dominante (article L. 420-2 du code de commerce), la constatation par une autorit de
concurrence du caractre anticoncurrentiel du comportement de lentreprise en position
dominante relve rarement de lvidence, tant elle repose sur une analyse conomique
approfondie du comportement et de ses effets sur la structure du march, de sorte que la
participation de la personne physique la commission de cette infraction nest nullement
vidente dmontrer et ne se prte gure la mise en uvre dune disposition
24
. Cest pour
cette raison que la disposition en cause a t vivement critique
25
et que, depuis son entre en
vigueur, elle na t applique qu de trs rares occasions. Comme le remarque le professeur
Emmanuelle Claudel : [les sanctions pnales] furent souvent symboliques, les juges
rpugnant manifestement prononcer des peines de prison l'encontre des personnes
incrimines. Indulgence, souvent dnonce dans d'autres cadres, l'gard des infractions
conomiques, prise en compte du fait que le bnficiaire des pratiques illicites sont les
socits et non les personnes physiques, timidit des juges face des infractions qu'ils
matrisent mal ? Les intresss avaient quoiqu'il en soit peu de motifs de s'alarmer.
26


Au contraire, les cartels ou ententes injustifiables (article L. 420-1 du code de commerce),
marques par le caractre secret des runions, la destruction systmatique de la preuve ou la
constitution de faux, se prtent exactement aux conditions de mise en place de la rpression
pnale.

En effet, la dcouverte dun cartel peut se transformer en un Cludo gant : qui a tu, avec
quelle arme et dans quelle pice ? En ce qui concerne les responsables, lenqute semble
complique : par exemple, dans le cartel des lectrodes graphites, un systme complexe de
codes sest mis en place afin de cacher la vritable identit des entreprises et des

24
Rapport de D. Norguet, Pour une politique pnale adapte la vie des affaires , Contribution de la CCIP aux
rflexions sur la pnalisation excessive de lenvironnement juridique des entreprises, prsent au nom de la
Commission du droit de lentreprise et adopt lAssemble Gnrale du 10 janvier 2008
25
Voir, en particulier : Claude Lucas de Leyssac, Linquitant article L.420-6 du Code de commerce ,
Concurrences n1-2008
26
E. Claudel, Sanctions pnales des pratiques anticoncurrentielles: le printemps de l'article L. 420-6 du code de
commerce , Revue Trimestrielle de Droit Commercial, 2003, p. 80
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

14

responsables : ainsi, SGL devient BMW , UCAR est transform en Pinot , les
producteurs japonais ont pris le nom de Chivas, Ocan, Lawn et Dry , et les personnes
physiques ont pris les noms d Artemis , Moustache ou Taurus . Pour ce qui est des
armes, les choix sont multiples : communication par e-mail via des messageries prives ou
partir de tlphones portables dont les numros ne peuvent tre retrouvs ; tout contact avec
les secrtaires ou les autres membres de ladministration a t soigneusement vit ;
destruction immdiate des documents probants ; messages crypts, etc. Quant la pice, les
lieux de rencontre ne manquent pas : si les chambres dhtels sont prfres (notamment
celles des aroports), les salles de confrence ou les restaurants sont aussi pris dassaut ;
Zurich est la capitale du cartel, et la Suisse devient de plus en plus la destination la mode ;
les associations de commerce sont the place to be . Par exemple, dans le cartel de la
Lysine, les membres se sont regroups au sein de la Fdration Europenne des Fabricants
dAdjuvants pour la Nutrition Animale (FEFANA) pour mettre en place un faux agenda afin
de couvrir leurs runions illicites
27
.

En outre, le fonctionnement des cartels se perfectionne de plus en plus, avec un mcanisme de
surveillance des membres du cartel et un systme de sanction punissant les comportements
dviants. Ainsi, par exemple, lAutorit de la Concurrence a qualifi le cartel du ngoce de
lacier
28
, d entente particulirement sophistique , dveloppe autour de nombreuses
runions, tant au niveau national, rgional que local, suivant une spcialisation par produits et
une priodicit selon le march. Au terme de ses enqutes, lAutorit a dcouvert lexistence
dinstances de contrle et de soutien des pratiques anticoncurrentielles, assorties de sanctions
en cas de non respect des rgles fixes. Dans son premier rapport dactivit, lAutorit
souligne linfrastructure dveloppe du cartel : lentente fonctionnait grce laction de
parrains et de pilotes qui agissaient sur tout le territoire national, lui-mme
dcoup en 11 rgions, avec leur tte un prsident

Les ententes sont donc les pratiques anticoncurrentielles dsignes par ce premier test : leur
slection est galement confirme par le test du dommage lconomie.


27
A. Stephans, Hear no Evil, See no Evil : Why Antitrust Compliance programmes may be Ineffective at
Preventing Cartels , CCP Working Paper 09-09, July 2009
28
dcision 08-D-32 du 16 dcembre 2008
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

15

B. Le dommage lconomie : la gravit justifiant le recours au pnal

En effet, outre lintention frauduleuse, les pratiques anticoncurrentielles qui pourraient tre
soumises lapplication du droit pnal doivent impliquer des consquences trs nfastes sur
lconomie et la socit. Le rapport Coulon lui-mme, symbole du mouvement franais de
dpnalisation de la vie des affaires, prcise que la sanction pnale lencontre des
personnes physiques mrite [] dtre conserve [] certaines pratiques anticoncurrentielles
sont si nfastes pour lconomie quil faut, outre les sanctions administratives et/ou civiles,
continuer prvoir une sanction pnale []
29
.

Lintervention du droit pnal devrait donc se faire dans un primtre limit, en ne sappliquant
quaux pratiques ayant les effets les plus nfastes sur le march. Parmi elles, quelles sont
celles qui sont le plus nfastes lconomie et mritent en consquence dtre sanctionnes
pnalement ? Toutes les autorits de concurrence saccordent pour nommer les cartels sur la
premire marche du podium des pratiques les plus nfastes lconomie, et plus spcialement
les cartels secrets comportant des accords sur les prix ou sur des rpartitions de clients ou de
marchs, ainsi que ceux limitant la production.

A lchelle internationale, la pnalisation des cartels horizontaux sest concrtise au sein de
lOCDE. La recommandation du 25 mars 1998
30
demande aux tats membres de faire en
sorte que leurs lgislations prvoient des sanctions efficaces, dune nature et dun niveau
propre dissuader les personnes physiques et morales de participer aux ententes
injustifiables. Du point du vue du droit compar, les Etats qui ont adopt des sanctions
pnales (comme trs rcemment lAustralie, le Royaume-Uni et lIrlande) lont fait
lencontre de ces mmes pratiques.

Mme les Etats-Unis, alors pionnier dans le mouvement de pnalisation du droit de la
concurrence, ont opt pour la limitation des peines privatives de libert lencontre des seules
personnes physiques ayant particip des cartels. En effet, la Cour Suprme des Etats-Unis,
elle na pas hsit dire que les cartels taient le mal suprme de lantitrust
31
.


29
Rapport Coulon sur la dpnalisation de la vie des affaires
30
Voir le texte repris dans la Revue de lOCDE, troisime rapport, 2006, vol. 8, n 1, p. 7
31
Verizon Communications, Inc. v. Law Offices of Curtis v. Trinko, 124 S. Ct. (2004) at 879
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

16

LAutorit franaise de la Concurrence qualifie ces cartels d armes contre les PME et les
consommateurs
32
. Le Prsident de lAutorit de la Concurrence, Bruno Lasserre, explique
que ces ententes lvent artificiellement les prix, rduisent le choix offert aux
consommateurs et dgradent la comptitivit de secteurs entiers
33
.

A lchelle europenne, les choses sont claires : cartels [are] the most serious and
dangerous infrigement of competition law : [they] are bad for everybody, except for those
who participate in them! They increase the price for companies, often SMEs, as they often
concern intermediate products, and directly or indirectly hurt Europes consumers
34
.

Mais cest Mario Monti qui obtient loscar de la plus belle formule, en comparant les cartels
un cancer de lconomie .
35


Premier symptme : la concurrence est directement affecte. En effet, ces ententes
horizontales visent amliorer la situation commune des concurrents, maximiser leurs
profits et, terme, rduire considrablement le libre jeu de la concurrence. Au final, la
concurrence est ainsi directement affecte : on fixe les prix ensemble ; on se rpartit les
clients en concluant une sorte de pacte de non agression ou un Yalta des parts de
march (pour reprendre lexpression dun membre du cartel de la tlphonie mobile) ; on
dsigne lavance le vainqueur dun appel doffre tout en dposant des offres bidons (ou
offres de couverture ) pour laisser croire une concurrence effective ; on se concerte pour
boycotter larrive du nouveau concurrent sur le march ; on fixe ensemble des quotas de
production, etc.
36
. Le tout dans le secret le plus absolu.

Deuxime symptme : les prix augmentent. Une fois le virus insr dans le systme
conomique, le cancer de lconomie peut commencer se propager : des tudes
empiriques dmontrent que la formation dun cartel entrane une augmentation moyenne des

32
Autorit de la Concurrence, Entre Libre n8, Mai-Aot 2010
33
C. Hoorman, F. Dedieu et G. Meignan, Cartels, tous unis contre le consommateur , LExpansion.com
34
Joaqun Almunia, Taking stock and looking forward : a year at the helm of EU competition , Revue
Concurrences conference : New Frontiers of Antitrust 2011 , Paris, 11 Fvrier 2011 et Recent
Developments and future priorities in EU competition law, International competition law forum, Saint Gallen, 8
avril 2011
35
Monti M., Fighting Cartels: Why and How?, discours au Third Nordic Competition Policy Conference,
Stockholm, 11-12 septembre 2000.
36
E. Combe, Consommateurs, les ententes vous spolient , www.telos-eu.com
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

17

prix de 20%, atteignant mme 30% lorsque lentente a t opre linternational
37
. Plusieurs
exemples en tmoignent : le cartel du ngoce de lacier
38
a affect un pan entier de lconomie
franaise, fragilisant des entreprises de toute taille et de tout secteur (btiment, travaux
publics, chaudronnerie, industrie navale), lissu duquel le surprix en amont a t rpercut
sur les oprateurs en aval, augmentant in fine le prix du dtail ; ou encore lentente entre les
compagnies ptrolires
39
, qui se sont concertes pour se rpartir le march en limitant
conjointement les volumes offerts, de sorte que dans le transport arien, le prix du krosne a
reprsent une partie importante du prix total du billet pay par le consommateur final.

Si le consommateur final est particulirement ls, force est de constater que celui-ci est au
bout dune chaine dacteurs conomiques, lesquels sont tous affects par le cartel, comme en
tmoigne le schma ci-dessous.

Figure 1 : Les victimes potentielles dun cartel

Source : European Commission (2004), p.2-13

37
E. Combe, Les cartels restent un cancer pour lconomie , LeFigaro, 2 mars 2010
38
Autorit de la concurrence, dcision 08-D-32 du 16 dcembre 2008
39
Autorit de la concurrence, dcision 08-D-30 du 4 dcembre 2008
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

18

Les consommateurs sont donc directement affects. En tmoigne dailleurs la clbre formule
dlivr par un membre du cartel de la lysine : nos concurrents sont nos amis, nos clients nos
ennemis . Ainsi, que les clients du cartel acceptent de payer le prix imposs ou quils
recourent un produit de substitution, le consommateur est perdant.

Le rapport sur lapprciation de la sanction en matire de pratiques anticoncurrentielles,
command par Christine Lagarde, Ministre de lEconomie, de lIndustrie et de lEmploi en
fvrier 2010, explique que ces milliards deuros sont directement vols aux consommateurs
par les entreprises formant un cartel. A cet gard, Neelie Kroes, Commissaire europen la
politique de concurrence voque une moyenne de 7,6 milliard deuros
40
. En effet, la
cartellisation dun march conduit une perte sche immdiate en bien-tre, une partie du
surplus ntant pas rcupre par les cartellistes et tant perdue pour la socit dans son
ensemble. Ces pertes pures sont comparables un bien vol. En outre, la pratique du cartel
conduit une hausse des prix qui entrane une baisse du surplus des consommateurs et une
hausse des profits des entreprises concertes : les conomistes parlent de transfert des revenus
du portefeuille des consommateurs celui des entreprises, et cest le produit du vol qui est
transfr du propritaire au voleur.

Figure 2 : Les phnomnes de la perte sche et de transfert de revenus


Source : Rapport sur lapprciation de la sanction en matire de pratiques anticoncurrentielles

40
Neelie Kroes, Many achievements, more to do , Opening speech at International Bar Association
Conference : Private and public enforcement of EU competition law 5 years on, Brussels, 12th March 2009
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

19

Dans la plupart des cas, il y aura baisse de la consommation qui impactera directement sur la
production : les fournisseurs direct du cartel sont leur tour affect.

Effet domino oblige, les biens complmentaires au bien cartellis subissent la mme
augmentation des prix, la mme baisse de production, et affectent leur tour clients et
fournisseurs
41
.

Le cancer se gnralise enfin via la stratgie de lombrelle , au terme de laquelle les
entreprises prsentes sur le march mais trangres lentente suivent le mouvement et
augmentent galement leur prix, avec les effets en chane qui viennent dtre exposs.

Phase terminale : choix limit, innovation rduite. Ce sont donc les consommateurs,
intermdiaires ou finals, qui subissent le plus les effets destructeurs des cartels. Si leffet le
plus pervers est celui de laugmentation des prix, les effets annexes au cartel ne doivent pas
tre ngligs. En effet, il ne faut pas oublier quoutre le maintien de prix bas, la concurrence
se dresse galement comme une garantie pour le consommateur dune libert de choix parmi
les produits proposs et des services offerts. Or, les cartels rduisent terme la concurrence,
de sorte que le choix des produits, leur qualit ou le potentiel dinnovation sont totalement
rduits nant.

Il ne faut pas oublier que ce cancer se propage partout.
Gographiquement, dabord. Il est ncessaire de remarquer que sur les 7 dcisions concernant
les cartels que la Commission europenne a rendues, 4 taient strictement europennes et les 3
autres impliquaient des entreprises situes hors du continent, comme par exemple pour le
cartel des crans LCD
42
, dans lequel des entreprises asiatiques taient galement impliques.

Sur lensemble des secteurs de lconomie, ensuite. Parmi les entreprises sanctionnes en
2010, les secteurs infects sont varis : compagnies ariennes, producteurs dadditifs pour la
nourriture animale, producteurs dacier utilis dans les constructions.


41
A noter cependant, cette affectation nest pas effective sur un march o le bien est ncessaire au
consommateur final (le ptrole par exemple)
42
Dcision de la Commission C(2010) 8761 final, du 8 dcembre 2010, dans l'affaire COMP/39.309 - LCD -
affichages cristaux liquides
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

20

Sur toutes entreprises existant dans un environnement concurrentiel, enfin. Parmi les 69
entreprises concernes par les dcisions 2010 de cartels, il est intressant de voir que mme
les plus grandes nont pas t pargnes : par exemple, les grandes compagnies ariennes
comme Air France et Bristish Airways, ou encore les leaders dans linnovation technologique
comme Samsung et Toshiba, nont pas rsist la tentation et ont t sanctionns pour
plusieurs centaines de millions deuros.


Ainsi, les ententes injustifiables sont les pratiques anticoncurrentielles les plus mme dtre
sanctionnes pnalement. Pour autant, une telle sanction est-elle indispensable ? Larsenal
lgislatif en vigueur ne suffit-il pas les combattre ? Il est donc ncessaire daborder ici la
question de lopportunit des sanctions pnales.



III. Lapplication du droit pnal aux ententes injustifiables est-elle
opportune ?

La thorie dite de la sanction optimale , initie par Gary Becker (1968), prend en compte
les trois objectifs de toute sanction : dtecter, punir et dissuader. Le point de dpart de cette
approche est simple : avant dadopter un comportement, tout individu rationnel tabli un
raisonnement bnfices/cots. En ce qui concerne les cartels, les gains sont en thorie
matrialiss par les gains raliss la mise en uvre du cartel, et sont calculs en fonction le
dommage inflig aux victimes ; quant aux cots, ils sont reprsents par les sanctions qui sont
alloues lorsque le comportement est dtect. Ainsi, un cartel ne se formera que sil est
conomiquement rentable, cest--dire si les bnfices raliss durant la vie du cartel (G) sont
suprieurs aux potentielles sanctions qui seront infliges (S), multiplies par la probabilit de
dtection dudit cartel (D). Par consquent, un individu deviendra membre du cartel lorsque G
> S x D. Ainsi, la sanction optimale sera celle qui permettra de changer le signe de lquation,
cest--dire lorsque :


G < S x D
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

21

Lon comprend alors aisment les variables sur lesquelles les autorits peuvent avoir un effet :
le montant des sanctions et la probabilit de dtection. Plus le montant de la sanction sera
lev, moins le cartel sera rentable. Plus la probabilit de dtection sera grande, moins le
cartel runira de membres. Les autorits de concurrence ont bien compris le mcanisme, et
tentent dinfluer sur les deux variables en mettant en place deux mesures complmentaires :
les amendes et le programme de clmence. Pourtant, bien y rflchir, le systme mis en
vigueur est loin dtre satisfaisant (A), et semble tre compltement bloqu, de sorte
quaucune solution administrative ne peut tre trouve (B).

A. Le systme administratif actuellement en vigueur : des rsultats dcevants

Il est gnralement admis que les sanctions, quelles soient de nature administratives ou
pnales, ont deux fonctions primordiales, agissant la fois ex-post et ex-ante. Dune part, il
sagit de punir de manire efficace le contrevenant, afin quil reproduise plus le mme
comportement : cest lefficacit ex-post des sanctions. Dautre part, il faut dissuader les
potentiels contrevenants dadopter le mme comportement illicite : cest lefficacit ex-ante
des sanctions. Deux mots clefs, donc : punir et dissuader. Ce sera le rle des sanctions
pcuniaires (i). Mais pour punir, encore faut-il dtecter le comportement anticoncurrentiel. Or,
comme il a t vu prcdemment, les cartels sont caractriss par leur incroyable discrtion, et
leur membre redoublent defforts et dimagination pour rester dans le secret le plus absolu et
maintenir la situation le plus longtemps possible avant quelle ne soit dcouverte. La dtection
joue donc un rle primordial, assur ici par le programme de clmence (ii).

i. Des amendes astronomiques mais toujours en-de de la sanction optimale

En ce qui concerne les amendes, les autorits de concurrence, quelles soient nationales ou
europenne, confirment au fil des ans une politique de plus en plus ferme en matire de
pratiques anticoncurrentielles. Les mthodes de dtermination de la sanction pcuniaire, qui
varient dune autorit lautre, convergent cependant dans le sens dune meilleure prise en
compte de la dure et de la gravit du comportement anticoncurrentiel. Ainsi, le montant final
des amendes infliges par la Commission europenne peut facilement dpasser la centaine de
millions deuros. Le total des amendes imposes en 2010 pour cartel a pu dpasser les 3
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

22

milliard deuros, allant de 175 million deuros damende pour le cartel de la nourriture
animale
43
jusqu 800 millions deuros pour le cartel des compagnies ariennes
44
.

Aujourdhui, au niveau communautaire comme au niveau national, la tendance est
lalourdissement des sanctions, comme le prouve les dernires statistiques de la DG Comp.

Figure 3 : Montant des amendes imposes par les cours europennes en 2011

Source : http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf, DG Comp, 13 avril 2011


La Commission europenne a pu infliger presque 10 milliards deuros damende pour la seule
priode de 2005 2009. De leur ct, les autorits nationales ont galement considrablement
augment le montant annuel des amendes quelles infligent. Leur top 10 des pratiques
anticoncurrentielles les plus graves sanctionnes au cours des 10 dernires annes est
significatif :












43
Dcision de la Commission du 20 juillet 2010, Affaire COMP/38.866, Phosphates pour l'alimentation animale
44
Dcision de la Commission du 9 novembre 2010, Case COMP/39258
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

23

Figure 4 : Le top 10 de la Commission europenne

Source : http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf, DG Comp, 15 avril 2011

La tendance est la mme lchelle nationale. En effet, lAutorit de la Concurrence nhsite
pas condamner les entreprises des millions deuros damendes. Si lon ajoute ces
sanctions pcuniaires le pouvoir de lAutorit dinfliger des astreintes, lesquelles peuvent
slever jusqu 5% du chiffre daffaires journalier moyen par jour de retard, alors le montant
total dfinitif du cartel peut slever des millions deuros. Ces chiffres levs sexpliquent
par la mthode de dtermination des amendes employe par lAutorit de la Concurrence et
dvoile, la 16 mai 2011
45
, dans le Communiqu relatif la mthode de dtermination des
sanctions pcuniaires laquelle est sensiblement la mme que celle de lEurope, quelques
exceptions prs. Le montant final peut ainsi slever des millions deuros, comme en
tmoigne le tableau ci-dessous.













45
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/communique_sanctions_concurrence_16mai2011_fr.pdf
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

24


Figure 5 : Le top 10 de lAutorit franaise de concurrence

Source : Autorit de la concurrence, Rapport annuel 2009, Prsentation la presse,
Paris, 6 juillet 2010


Pourtant, sy intresser de plus prs, les amendes infliges par les autorits de concurrence
ne sont pas suffisantes pour assurer une punition et une dissuasion efficaces. En effet, les
calculs raliss au terme de la thorie de la sanction optimale conduisent une amende finale
extrmement leve. Emmanuel Combe dmontre quen prenant un dommage lconomie
(hausse des prix lissue du cartel, G) = 20%, une dure moyenne du cartel de 5 ans et une
probabilit de dtection (D) de 15%, alors la sanction optimale devrait atteindre 6 fois le gain
illicite, soit 110% du chiffre daffaires annuel de lentreprise sur le march concern
46
. Or, en
ralit, les amendes imposes sont vraiment en-de de lamende optimale, comme en
tmoigne le tableau ci-dessous.













46
E. Combe, A la recherche de la sanction optimale , Concurrences n4-2006
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

25


Figure 6 : Sanctions imposes et sanctions optimales

Source : Cento Veljanovski, Cartel fines in Europe : Law, Practice and Deterrence, World
Competition, Vol.29, Mars 2007

Un simple coup dil permet de voir les grandes diffrences entre la sanction optimale et la
sanction rellement inflige, dmontrant ainsi que les sanctions pcuniaires infliges par la
Commission europenne sont significativement en-de dune amende optimale dont
lefficacit est maximum. Ainsi, en moyenne, il faudrait que la Commission europenne
multiplie par 17 le montant total de ses amendes pour atteindre lefficacit optimale. Par
exemple, pour le fameux cartel de la Lysine, sanctionn par la Commission europenne 110
millions deuros, lamende aurait d tre 5 fois plus leve pour tre vraiment efficace. De
mme, dans le cartel des produits graphites, lamende aurait d tre 27 fois plus leve pour
avoir un effet punitif et dissuasif efficace.

Alors, quest-ce qui explique cette si grande diffrence entre lamende optimale et celle
rellement inflige ?

Tout dabord, les autorits de concurrence ont fix un montant maximum de la sanction finale
qui slve, depuis 2001, seulement 10% du montant du chiffre daffaires mondial hors taxe
le plus lev ralis par lentreprise au cours dun des exercices clos depuis lexercice
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

26

prcdant celui au cours duquel les pratiques ont t mises en uvre
47
. En outre, les chiffres
officiels dmontrent que les autorits nexploitent mme pas cette limite des 10%,
sanctionnant alors les entreprises dans des proportions trs faibles par rapport leur chiffre
daffaires.

Figure 7 : La proportion de la sanction inflige par les autorits nationales de concurrence en
pourcentage du chiffre daffaires


Source : Autorit de la Concurrence, les sanctions anti-trust en Europe et dans le monde : des
faits et des chiffres , Les sanctions dans les principaux pays dEurope, 2007/2009, Entre libre
n8, mai-aot 2010

Au niveau de lUnion europenne, le constat est le mme.


47
Code de commerce, article L.464-2, alina 4 et Rglement 1/2003 CE du 16 dcembre 2002
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

27

Figure 8 : La proportion de la sanction inflige en Europe en pourcentage du chiffre daffaires


Source : http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf, DG Comp, 23 mars 2011

Ces chiffres montrent bien que la plupart des amendes imposes nexcdent pas plus d1% du
chiffre daffaires de lentreprise sanctionne.

En outre, la mise en place du programme de clmence, certes indispensable la dtection des
cartels, a contribu la rduction de lamende totale, tel que le dmontre le schma ci-
dessous.

Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

28

Figure 9 : Le montant de lamende modifi chaque tape du processus de sanction

Source : Cento Veljanovski, European Commission Cartel Prosecutions and Fines, 1998-
2006, An Updated Statistical Analysis of the Fines under the 1998 Penalty Guidelines, Novembre
2010

Il faut observer ici quune fois que la gravit du comportement litigieux a t valu,
lamende crot du fait de la prise en compte de sa dure ainsi que dune rvaluation du
montant initial afin quil atteigne un effet dissuasif suffisant. Le montant augmente encore du
fait des circonstances aggravantes et autres ajustements, pour ensuite diminue
dramatiquement par application du programme de clmence (qui rduit la sanction moyenne
de 36%), ce qui contribue, videmment, diminuer son efficacit et son effet dissuasif.

Le mme graphique dmontre galement le rle important des juges dappel, dont les
dcisions diminuent encore plus le montant final de lamende. En moyenne, aprs appel, les
sanctions diminuent denviron 22%. Ainsi, la pratique des autorits britanniques de
concurrence dmontrent quil est bon pour les entreprises de passer devant le Competition
Appeal Tribunal (CAT). En effet, parmi les affaires les plus rcentes, lon peut citer laffaire
Bid rigging in the construction industry in England de lOffice of Fair Trading
48
, lissue
de laquelle une centaine dentreprises se sont vues infliger une amende totale de 129,2

48
Dcision de lOFT, Bid rigging in the construction industry in England,21 septembre 2009
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

29

millions de livres pour entente. Au terme de 25 appels
49
, le CAT a rduit de 30 90% les
amendes de chacune des entreprises.

Plus surprenant encore, la conjoncture actuelle donne une nouvelle explication ce fort
dcalage entre sanction optimale et sanction relle. En effet, depuis la fameuse affaire du
cartel de lacier porte devant la Cour dappel de Paris le 16 dcembre 2010
50
, les autorits de
concurrence semblent prendre en compte la crise conomique et financire dans le calcul de
lamende, de sorte que cette dernire se trouve considrablement rduite. Ce cartel de lacier
avait atteint devant lAutorit de la Concurrence
51
, une amende record de 575 millions
deuros, notamment justifie par la gravit du comportement des cartellistes. LAutorit
rapportait en effet que cest tout l'espace concurrentiel qui a t ananti, les entreprises
concernes ayant mis en place une collusion gnrale qui avait pour objet de supprimer tout
mcanisme de comptition entre elles
52
. Pourtant, la Cour dappel de Paris va dcider deux
ans plus tard que la sanction doit tre rduite de 80%, au vu du contexte de crise conomique.
La Cour reproche mme au Conseil d'avoir abord de manire trop brve le contexte de
crise conomique, gnrale et particulire la mtallurgie, en estimant que les chiffres
d'affaires qui servent de base aux sanctions incluent ncessairement l'tat de crise que peut
traverser chaque socit poursuivie, et que les moratoires du Trsor public permettent en outre
ces entreprises de supporter le paiement d'une amende . Cependant, il est important de
noter que ce mouvement est expressment dnonc par les propos de Joaqun Almunia, selon
lesquels lapplication des rgles de concurrence [] nest pas moins importantes dans les
priodes de crise [] Au contraire, le tort que les infractions causent lconomie, aux
entreprises et aux consommateurs est encore plus significatif [] puisquelles ont pour effet
daugmenter les prix un moment o ils peuvent moins bien les supporter
53
. Ainsi, le
contexte de crise conomique semble pouvoir participer la perte dutilit des sanctions
pcuniaires imposes par les autorits de concurrence.



49
CAT [2011], CAT 3, 6, 7, 9, 10, 11 et 14
50
No-rle : 2009/00334
51
Conseil de la Concurrence, dcision n 08-D-32, 16 dcembre 2008, relative des pratiques mises en uvre
dans le secteur du ngoce des produits sidrurgiques
52
point 330
53
Joaqun Almunia, La politique de la concurrence de lUE en 2010 et au-del , confrence, Paris, 15 fvrier
2010
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

30

Enfin, lapplication du principe juridique de la proportionnalit des peines tend creuser
encore un peu plus le foss entre la sanction rellement impose et la sanction optimale. En
effet, autant au niveau national quau niveau communautaire, le lgislateur svertue
maintenir ce principe juridique fondamental. Lon peut alors lire en France que Les
sanctions pcuniaires sont proportionnes la gravit des faits reprochs, l'importance du
dommage caus l'conomie et la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionns

54
. Le lgislateur de 2001 a ajout qu'elles devaient tre aussi proportionnes la situation
du groupe auquel l'entreprise appartient et l'ventuelle ritration de pratiques prohibes
par le prsent titre
55
. Il faut en outre que ces sanctions soient dtermines
individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionn, et de faon motive pour
chaque sanction
56
: cest le principe dinvidualisation de la peine. L encore, les autorits de
concurrence dlaissent les fonctions punitives et dissuasives des amendes pour tenir compte
des situations particulires des entreprises. Ainsi, par exemple, la Cour dappel de Paris a, au
nom de ce principe, rduit le montant de l'amende prononce contre des fournisseurs de
ciment en Corse de 10 millions deuros, pour tenir compte, en particulier, de la dimension du
march affect et sa valeur, de la dure des pratiques et du chiffre d'affaires des entreprises
57
.

ii. Le systme dissuasif de clmence : une efficacit remise en question

Les cartels, identifis prcdemment comme tant une pratique anticoncurrentielle susceptible
de faire lobjet dune sanction pnale, sont connus et redouts pour leur plus grande
discrtion. Dans de telles conditions, lon comprend bien pourquoi seulement 15% des
cartels
58
sont dcouverts et sanctionns par les autorits. Cest pourquoi la moyenne de dure
de vie des cartels oscille entre 5 et 7 annes, durant lesquelles les cartels ont le temps de faire
beaucoup de dgts.

Ainsi, seules, les autorits de concurrence ne peuvent rien. Alors, pour augmenter la
probabilit de dtection (D), les programmes de clmence sont apparus bien efficaces. Le
fonctionnement est simple : lentreprise qui dnonce un cartel la premire est exempte de

54
Code de commerce, article L. 464-2, I, alina 3
55
Code de commerce, article L. 464-2, I, alina 3
56
Code de commerce, article L. 464-2, I, alina 3, in fine
57
CA Paris, 6 mai 2008
58
Statistique sur laquelle saccordent tous les conomistes
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

31

toute sanction pcuniaire. Les entreprises arrivant aprs, mais apportant des informations
ayant une plus-value , voient galement leur sanction rduite selon le rang de dnonciation.
Toutes les autorits nationales de concurrence ont un programme de clmence, lequel est
fortement inspir du systme communautaire (lui-mme inspir du systme amricain).

Ainsi, les effets positifs du programme de clmence sont aisment identifiables. Leffet ex-
post, tout dabord, est vident : la clmence met fin la collusion plus vite et la perte sche du
au prix de cartel disparait.

Mais la clmence a galement plusieurs effets ex-ante.
Tout dabord, avec les programmes de clmence, le risque de dnonciation devient une ralit
dans le monde des cartellistes, de sorte que le cartel est dstabilis de lintrieur. Le seul
moyen pour ses membres de limiter les risques de dnonciation est de multiplier les contrles
sur les membres et de renforcer le systme des sanctions. Toutes ces mesures ont un cot,
lequel nest pas ngligeable et entre en compte dans le calcul cot/avantage. Le rsultat du
calcul, ngatif, peut dissuader les entreprises former les cartels.

Bien au contraire, pour les autorits de concurrence, les bnfices financiers sont en thorie
grands : grce aux informations octroyes par lentreprise dlatrice, les cots administratifs
denqute et de poursuite sont rduits, et les ressources financires ainsi sauves peuvent tre
redistribues sur dautres enqutes plus complexes, permettant alors daugmenter la
probabilit de dtection.

Ensuite, laugmentation de la probabilit de dtection entrane un effet psychologique non
ngligeable sur le comportement des entreprises. En effet, si des cartels sont rgulirement
condamns et dans des secteurs divers, les entreprises auront tendance surestimer la
probabilit de dtection, et le calcul cot/avantage en sera dautant plus affect.

Daprs lAutorit de la Concurrence, le programme de clmence mis en place en France (qui
est le mme au niveau europen) est un vritable succs. Pour laffaire du contreplaqu
(dcision 08-D-12 du 21 mai 2008), par exemple, lAutorit a affirm avoir t 17 ans ct
de la plaque , 17 annes durant lesquelles les fabricants en cause coordonnaient la hausse des
tarifs. Cest grce la socit UPM Kymmene Corporation, qui avait dnonc lexistence de
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

32

lentente, que lAutorit a pu infliger une amende de 8 millions deuros. La socit UPM a
t, quant elle, entirement exonre de la sanction au titre du programme de clmence.

Le mme succs se retrouve lchelle communautaire, o lintroduction du dernier
programme de clmence en date de 2006 permet dinstruire chaque anne plus de 20 cas de
cartels devant la Commission. Ainsi, le 9 novembre 2010, la Commission europenne a
inflig onze transporteurs de fret arien des amendes d'un montant total prs de 800 millions
deuros pour avoir mis en uvre, l'chelle mondiale, une entente portant sur les services de
fret au sein de l'Espace conomique europen (EEE). Les onze entreprises sanctionnes ont
coordonn leur action concernant les surtaxes carburant et scurit tout en refusant tout rabais
sur une priode de six ans. Lufthansa (et sa filiale Swiss) a bnfici d'une immunit totale de
l'amende au titre du programme de clmence de la Commission, car elle a t la premire
entreprise fournir des informations concernant l'entente.

Cependant, y regarder de plus prs, le programme de clmence telle que prsent par la
Commission europenne et inspirant les programmes nationaux nest pas aussi satisfaisant
quil y parait.

Tout dabord, lentreprise qui rompt la promesse de lentente empoche ultrieurement la
rcompense de la dnonciation. En effet, lentreprise dlatrice immunise conserve les gains
quelle a raliss illicitement au cours de la vie du cartel, avant de le dnoncer aux autorits.
A ce gain moralement condamnable, sajoute celui quelle obtient lissue de la
condamnation des autres membres du cartel : ceux-ci tant points du doigt dans la presse, les
clients se redirigeront vers lentreprise dlatrice, flicite pour son geste. Cette dernire verra
alors ses ventes augmenter, le tout au dtriment des autres membres du cartel
59
. Il semble
donc ici que lentreprise dlatrice ralise des gains conomiquement trs important, ce qui
pourrait aller lencontre de lefficacit des programmes de clmence. En effet, certaines
entreprises pourraient adopter une stratgie vicieuse qui consisterait entrer dans un cartel,
raliser rapidement des gains illicites, puis le dnoncer pour obtenir limmunit et les gains
complmentaires. Une telle stratgie, potentiellement ralisable et pro-collusive, menace donc
fortement lefficacit de la clmence.


59
Franois Levque, Lefficacit multiforme des programmes de clmence , Concurrences n4-2006
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

33

En outre, il a t dmontr que le programme de clmence est dautant plus efficace lorsque
seule la premire entreprise qui dnonce le cartel reoit une immunit, tandis que les autres
nont aucune remise de peine. Cest dailleurs le cas aux Etats-Unis, o lefficacit du
programme de clmence ne fait plus de doute. Cependant, lorsque lon compare le systme
communautaire aux autres systmes de clmence, la faille est vidente.

Figure 10 : Le fonctionnement des programmes de clmence amricain, europen et japonais


Source : Franois Levque, Lefficacit multiforme des programmes de clmence ,
Concurrences n4-2006

Lorsque lon compare les trois systmes, lon se rend compte que le programme
communautaire est trop gnreux. En consquence, la course la clmence, objectif du
programme, se trouve ralentie et est tente de ne dmarrer quaprs dbut de lenqute par la
Commission, allant ainsi directement lencontre de lobjectif initial de rapidit de dtection
et de sanction.

Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

34

Enfin et surtout, le fonctionnement intrinsque du programme de clmence souffre dun
paradoxe
60
. Dun ct, la rduction damende diminue globalement lesprance de cot de la
sanction. Or, il est reconnu que lefficacit des programmes de clmence dpend de
lexistence de sanctions suffisamment dissuasives
61
. Si les sanctions ne sont pas dissuasives,
alors les contrevenants ne sont pas incits demander la clmence. Dans cette hypothse, la
clmence favorise la collusion. Mais dun autre ct, les informations obtenues grce la
rduction damende permettent de sanctionner plus fortement les autres membres du cartel ;
cette augmentation accrot globalement lesprance de cot de la sanction, ce qui freine la
collusion.

Il ressort donc de ces constatations que le programme de clmence, en thorie efficace, ne
donne pas en pratique les rsultats attendus. Bien au contraire, ses atouts se retournent contre
lui, de telle sorte que la sanction pcuniaire qui lui est associe perd tout son effet dissuasif.

Ainsi, le systme antitrust actuellement mis en vigueur par les autorits de concurrence nest
pas satisfaisant du point de vue des deux objectifs que toute sanction poursuit : la punition et
la dissuasion. Les sanctions pcuniaires sont largement en-de de lamende optimale, mais
les augmenter entranerait des effets nfastes pour la concurrence. Les programmes de
clmence, quant eux, renferment des antagonismes et des paradoxes insurmontables, qui
rduisent considrablement leur efficacit. Le systme est donc compltement verrouill.

B. Un systme bloqu et difficilement modulable

Que ce soit du point conomique ou juridique, le systme administratif est bloqu et aucune
solution propose nest satisfaisante, que ce soit pour les amendes (i) ou la clmence (ii).
i. Labsence de solutions pour amliorer les amendes

Deux solutions ont t proposes pour amliorer le volet sanction : augmenter les amendes et
donner plus de transparence la mthode de calcul des sanctions.

60
MOTTA M. and POLO M. [2003], Leniency Programs and Cartel Prosecution, International Journal of
Industrial Organization, vol. 21(3), 347-379
61
Groupe de travail European Competition Authorities sur les sanctions, Les sanctions pcuniaires des
entreprises en droit de la concurrence : principes pour une convergence
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

35

Doit-on augmenter les sanctions pcuniaires ? Il ne semble pas que cette solution soit
envisageable, et ce pour plusieurs raisons.

Tout dabord, sur le plan strictement financier, les entreprises ne pourraient pas tre en
mesure de sacquitter dune amende encore plus lourde. Ainsi, ltude ralise par Craycraft
montre quaux Etats-Unis, seules 18% des entreprises condamnes auraient eu les fonds
ncessaires pour payer lamende optimale, tandis que la moiti aurait dj fait faillite
62
.

Dans le cas o lentreprise sacquitte de lamende, sa condamnation daugmenter ses prix afin
de compenser ses pertes, affectant ainsi directement les consommateurs. Tout le paradoxe est
l : la dtection et la sanction dun cartel par les autorits de concurrence ne contribuent pas
la diminution des prix
63
.

Dans le cas de la faillite, les sanctions pcuniaires ont pour effet paradoxal de porter atteinte
la concurrence en obligeant une firme quitter le march. Par exemple, suite la
condamnation de Sothebys aux Etats-Unis, il a t dmontr que si la firme avait fait faillite,
Christies aurait acquis une situation de monopole
64
. Et ce avec toutes les consquences
nfastes traditionnelles rsultant dune diminution de la concurrence : augmentation des prix,
diminution du choix des produits, diminution de la qualit des services et frein linnovation.
Consciente de ce risque, la Commission europenne a dailleurs innov en juin 2010 en
acceptant de rduire les amendes pour quelques entreprises qui disaient risquer la faillite si
elles les payaient, lors de la condamnation d'un "cartel des lavabos", d'quipements pour les
salles de bains, et dans un autre cas impliquant des aciristes
65
. Plus rcemment encore, en
avril 2011, la Commission europenne a opr une deuxime rduction de lamende initiale
de 269 millions deuros inflige en juin 2010 au groupe ArcelorMittal pour cartel, passant
alors de 230 millions deuros (premire rduction en date du 30 septembre 2010) 45, 7
million deuros, soit 80% de rduction, au motif que la maison-mre risquerait de mettre ses

62
Craycraft C., Craycraft J. & Gallo J. [1997], Antitrust Sanctions and a Firms Ability to Pay, Review of
Industrial Organization, 12, p. 171-183
63
Sproul [1993], Antitrust and Prices, Journal of Political Economy, 101, p. 741-754
64
Shoneveld F. [2003], Cartels sanctions and international competition Policy : cross borders cooperation and
appropriate forums for cooperation, World Competition, 26, p. 433
65
Le Point.fr, Cartel du fret arien - Air France condamne 310 millions d'euros d'amende par la Commission
europenne , 9 novembre 2010
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

36

trois filiales en cessation de paiements
66
. Cette dcision semble confirmer une tendance
actuelle de lUnion europenne
67
et de certains Etats membres
68
limiter la svrit des
sanctions pcuniaires, voulant ainsi viter de mettre les entreprises sanctionnes en situation
de faillite.

En outre, dun point de vue social, les employs risquent de souffrir des restructurations
destines baisser les cots, et lon nest pas sans savoir que le cot du chmage nest pas
ngligeable pour les Etats.

Enfin, il est important de remarquer les sanctions pcuniaires, notamment celles prononces
par la Commission, ont tendance sanctionner beaucoup plus fortement les PME que les
grandes entreprises. En effet, une analyse des dcisions de la Commission montre que
lamende relative dcrot avec la taille du march, ce qui implique que lamende annuelle en
proportion du march est dautant plus faible que le march annuel affect est important,
comme en tmoigne le schma ci-dessous.

Figure 11 : La proportion de lamende en pourcentage du chiffre daffaires

Source : Cento Veljanovski, European Commission Cartel Prosecutions and Fines, 1998-
2006, An Updated Statistical Analysis of the Fines under the 1998 Penalty Guidelines, Novembre
2010

66
Lepetitjuriste.fr, Vers une approche moins svre des sanctions infliges par la Commission europenne aux
cartels ?, 11 Avril 2011
67
Par exemple, arrt du TPICE T-375/06 du 24 mars 2011 dans laffaire de lentente des producteurs de raccords
en cuivre
68
arrts du CAT [2011] CAT 3 et [2011] CAT 6 du 11 et 24 mars 2011
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

37

Ainsi, une augmentation du montant des amendes pnaliserait davantage les petites
entreprises et les PME, de sorte que la concurrence se trouverait nouveau atteinte, au
dtriment du consommateur.

Autre solution : doit-on augmenter la transparence des mthodes de calcul des amendes ? Si
lon observe lattitude des autorits de concurrence, on saperoit que le mouvement est la
transparence. En effet, lAutorit de la concurrence a explicit sa mthode dans son
Communiqu relatif la mthode de dtermination des sanctions pcuniaires le 16 mai
2011
69
. De mme, Joaqun Almunia a demand ce que la mthode de calcul des sanctions
pcuniaires apparaissent de faon explicite dans tous les Statement of objections ainsi que
dans la nouvelle procdure dengagement. Il espre par l-mme ouvrir rapidement un
dialogue avec les parties en cause, de sorte quelles puissent avoir une ide prcise de la taille
de lamende quelles risquent de se voir infliger. Les erreurs et les rectificatifs de dcision
seront galement limites
70
.

Les objectifs des autorits de concurrence est clair : il faut augmenter la transparence de la
mthode et tendre vers plus de prvisibilit sur les lments pris en compte dans le calcul de
la sanction, afin de satisfaire lexigence de scurit juridique chre aux entreprises. Sur ce
point, Bruno Lasserre prend le soin dexpliquer que si lAutorit est lie par la mthode de
calcul quelle a rendu publique, en revanche, elle nest pas dispense dun traitement
individuel et circonstanciel de la sanction inflige, de sorte quelle peut sloigner, sous
rserve dune motivation de sa dcision, de sa mthode de base
71
.

Pour autant, il ne semble pas que cette solution permette damliorer la variable S
(sanction). En effet, si la mthode de calcul est dvoile prcisment, alors tout agent
rationnel va pouvoir calculer de manire presque exacte le risque financier encouru, de sorte
que son analyse cots/bnfices lui permettra dengager un comportement 0 risque. Ainsi,
une trop grande prvisibilit de lamende finale va directement lencontre de lefficacit des
sanctions pcuniaires. La transparence, oui, la prvisibilit, non. Pour que les amendes soient
efficaces, il faut que leur mode de calcul reste lapprciation souveraine des juges. En effet,

69
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/communique_sanctions_concurrence_16mai2011_fr.pdf
70
Joaqun Almunia, Cartels: the priority in competition enforcement, 15
th
International Conference on
Competition: A Spotlight on Cartel Prosecution, Berlin, 14 April 2011
71
Intervention de Bruno Lasserre, Dtermination des sanctions vers plus de prvisibilit , Les Rendez-vous
de lAutorit, 31 mars 2011
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

38

les chefs dentreprise ont tendance avoir une valuation du montant plus leve que
lamende impose in fine, de sorte que lanalyse cots/bnfices leur apparatra moins
favorable, les dissuadant alors dadopter un comportement anticoncurrentiel.

Ainsi, aucune des deux solutions ne parviennent rehausser lefficacit des sanctions, de sorte
quil faut se tourner vers le programme de clmence.

ii. Aucune solution face aux failles du programme de clmence

Face ces effets antagonistes, existe-t-il des solutions pour remdier aux failles du systme ?

Une solution qui a t avance par plusieurs conomistes consiste aller plus loin quune
simple immunit ou rduction damende et carrment accorder une prime lentreprise
dlatrice. En effet, daprs Paolo Buccirossi et Giancarlo Spagnolo, le programme de
clmence parfait est celui qui consiste verser au dnonciateur une rcompense gale
lintgralit des amendes que doivent payer les autres coupables. Une telle politique
conduirait dissuader la formation de tous les cartels cot administratif nul
72
. Sur le plan
strictement thorique, cette solution est tout fait valable au regard de ce qui a t dmontr
quant lefficacit de la clmence lorsque le foss entre la rduction damende du
dnonciateur et laugmentation damende des cartellistes est grand. Cependant, sur un plan
purement moral, cette solution est tout fait inenvisageable : dj que lopinion publique ne
plbiscite pas tellement la clmence, si en plus lex-cartelliste est rcompens financirement,
la dcision sera inacceptable.

Face aux failles du systme administratif, les entreprises ne sont pas suffisamment dissuades,
et continuent de mettre en place des collusions illicites, comme en tmoigne le nombre de
cartels dcouverts chaque anne par la Commission europenne, expos ci-dessous.





72
P.Buccirossi et G.Spagnolo, Antitrust sanction policy in the presence of leniency programs , Concurrences
n4-2006
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

39

Figure 12 : Nombre de cas de cartels dcid par la Commission europenne priode de 1991
2011


Source : http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf, DG Comp, 13 avril 2011



De plus, les cas de rcidives de firmes sont lgion, notamment dans des industries telles que
les matriaux pour travaux publics (ciment, etc.), le BTP ou la pharmacie. Incontestablement,
le systme antitrust doit se renforcer et se raffermir : lapplication du droit pnal dans les
pratiques anticoncurrentielles apparait ici pleine de promesses.


IV. Les sanctions pnales permettent-elles de remdier aux failles du
systme administratif actuellement en vigueur ?

Face lincapacit de la procdure administrative punir et dissuader suffisamment les
entreprises, la voie pnale semble tre la solution adquate, si ce nest un passage oblig
73
.
Quelles sont les sanctions pnales les plus mme de tendre un peu plus vers la sanction
optimale ? Sil apparait que les sanctions pcuniaires et les sanctions para-pnales sont peu
efficaces (A), les peines privatives de libert tendent, au contraire, vers la sanction optimale
(B).


73
B. Cheynel, Criminal enforcement du droit de la concurrence : un risque concurrentiel mergeant , Revue
Lamy de la Concurrence, 2010
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

40

A. Linefficacit des sanctions pcuniaires pnales et des sanctions para-
pnales

Toutes les sanctions pnales ne sont pas bonnes prendre. Il faut prendre en considration les
sanctions imposes par le juge administratif afin de pouvoir vrifier la valeur ajoute des
sanctions pnales. Ainsi, il apparait que les sanctions pcuniaires (i) et les sanctions
comportementales (ii) ne permettent pas dapporter une valeur ajoute par rapport aux
sanctions actuellement en vigueur.

i. Labsence dintrt des sanctions pcuniaires pnales

Comme il a t dit prcdemment, parmi les sanctions pnales disponibles, on retrouve les
sanctions pcuniaires. Or, ces dernires ne rsolvent en rien les problmes du systme
actuellement en vigueur.

Premirement, il faut constater que les sanctions pcuniaires peuvent tre imposes par les
autorits administratives mais galement par les autorits pnales. Si les deux sont
indpendantes lune de lautre, leur mise en place simultane risquerait de poser un certain
nombre de problmes, notamment au regard du principe de non bis in idem. Au niveau
franais, le problme sest pos partir de ladoption de la loi Perben II du 9 mars 2004 qui
tend lapplicabilit de larticle L 420-6 du Code de commerce aux personnes morales. La
scne qui peut potentiellement se drouler est la suivante : un cartel, mis jour par lAutorit
de la Concurrence, est dfr devant le juge administratif et reoit une sanction pcuniaire.
Lillicit du comportement prouv, le juge pnal sempare de laffaire et impose une
nouvelle sanction pcuniaire, voire envoie les responsables en prison. Mme faits, mme
cause, mmes parties, et pourtant le Conseil Constitutionnel confirme la conformit des deux
procdures : la rgle selon laquelle une personne ne peut tre punie deux fois pour le mme
fait ne trouve pas sappliquer en cas de cumul des sanctions pnales et administratives
74
.

Deuximement, la pratique rvle que la sanction pcuniaire inflige la personne physique
par le juge pnal ne semble pas tre punitive, car in fine, cest lentreprise employant la
personne physique qui rglera ses dettes personnelles. Comme le prcisait James Griffin,

74
Conseil Constitutionnel, 28 juillet 1989, n89-260 DC, 15
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

41

citant les propos dun dirigeant senior dentreprise : tant que vous ne parlez que dargent,
lentreprise peut au final prendre soin de moi mais partir du moment o vous commencez
parler de me retirer ma libert, il ny a rien que lentreprise puisse faire pour moi
75
. Ainsi,
lentreprise peut trs bien rembourser le dirigeant de son amende, soit par des plans de
remboursement, soit par le versement dune prime, soit encore par une augmentation de
salaire. Lentreprise se dresse donc ici comme un rempart que reprsente la personne morale
la sanction du dirigeant personne physique, limitant alors lefficacit des sanctions
pcuniaires de nature pnale.

Troisimement, lamende na pas le caractre immoral recherch dans le droit pnal, en ce
sens quelle repose implicitement sur lide selon laquelle il suffit de sacquitter de la taxe
pour que le comportement incrimin soit blanchi . En ce sens donc, lamende subie par la
personne physique na ni un effet rpressif, ni un effet dissuasif.

ii. Les failles des sanctions para-pnales

Il en va de mme pour les sanctions para-pnales, et notamment les procdures de
licenciement ou dincapacitation, pour lesquelles il savre que lentreprise ddommage
gnralement le dirigeant pour la perte de son emploi ou mette en place un systme informel
lui permettant de poursuivre son activit
76
. Ainsi, par exemple, dans laffaire de lentente
entre les compagnies ariennes, British Airways a t dfr devant la Cour et sest vu inflig
des centaines de millions de livres damendes. Pour autant, les actionnaires ont voulu garder
lun des directeurs linitiative du cartel, et lont mme promu alors quil tait impliqu dans
une nouvelle affaire dentente illicite
77
. On voit donc bien ici que la tendance nest pas la
rpression interne, ce qui fragilise dautant plus lefficacit de sanctions administratives plus
importantes.


75
propos recueillis lors dune confrence au Kings College de Londres, Fvrier 2004, reproduits par Margaret
Bloom, The Great Reformer : Mario Montis Legacy in Article 81 and Cartel Policy , Competition Policy
International, Volume 1, n1, Printemps 2005
76
E. Combe, A la recherche de la sanction optimale , Concurrences n4-2006
77
Financial Times, BA sales chief on price-fixing charge to join the board , Londres, 28 Novembre 2008 et
Evening Standard, The most senior executive involved in the British Airways price-fixing scandal has landed a
job at Bupa , Londres, 2 Dcembre 2008
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

42

De plus, les vritables responsables de lentente sont rarement ceux qui vont tre
vritablement sanctionns. Les premires victimes des sanctions pcuniaires sont les
cranciers, qui vont douter de la capacit de la firme rembourser ses dettes. Cependant, les
victimes les plus touches par lamende sont les actionnaires qui vont perdre confiance dans
la stratgie de lentreprise. En effet, comme le souligne Emmanuel Combe, les dirigeants qui
ont provisoirement le contrle de lentreprise peuvent tre tents dexploiter abusivement les
failles du systme actuellement en vigueur en mettant en place un cartel afin daccrotre
rapidement et court terme leur profit. Toutefois, une fois le cartel dtect, la sanction
inflige lentreprise est in fine supporte par les actionnaires, tandis que le dirigeant
responsable aura sans doute quitt le navire depuis longtemps
78
, avec au passage un parachute
dor au nom des performances douteuses accomplies durant son mandat. Cest pour cette
raison, mais aussi cause de linsuffisance des amendes administratives, que les actionnaires
ne sont pas incits prendre des mesures internes lencontre des dirigeants, bien au
contraire.

En tout tat de cause, si les sanctions para-pnales tendent rpondre aux mmes objectifs
que lemprisonnement (stigmatisation, message moral fort), elles ne seront jamais aussi
efficaces.

B. Lefficacit des peines privatives de libert

Incontestablement, la menace de la prison fonctionne, tant au regard des objectifs de
dissuasion et de punition (i) qu celui de la dtection et de la prvention (ii).

i. Un effet ex-post efficace : leffet dissuasif et punitif de lemprisonnement

Les sanctions pnales permettent de faire tomber la protection de la personne physique
assure par la personne morale. En effet, il semble vident que les personnes morales nont
pas de comportement autonome par rapport leurs dirigeants, personnes physiques. Pour
rappeler la clbre formule de Ripert, les personnes morales sont des robots
79
, et les

78
E. Combe, quelles sanctions contre les cartels ?: une perspective conomique , Revue International de droit
conomique, 2006
79
G. Ripert, Aspects Juridiques du Capitalisme Moderne , LGDJ, n37
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

43

vritables responsables des pratiques anticoncurrentielles sont les dirigeants personnes
physiques leur tte. Ainsi, Woodrow Wilson a eu raison de dire que chacune des dcisions
dune entreprise est prise sous la supervision ou au terme dune initiative venant dune
personne ou dun groupe de personne identifiable ; ces derniers doivent tre individuellement
tenus pour responsable et la punition doit leur tre directement inflige, et ne doit pas reposer
sur la personne morale quils utilisent illgalement
80
. Il est donc ncessaire de faire tomber le
rempart que reprsente la personne morale la responsabilit du dirigeant personne physique
pour latteindre directement. Cest ce que prconise dailleurs lOCDE qui rappelle que les
ententes injustifiables ne sont pas des phnomnes abstraits, mais impliquent des personnes
physiques qui agissent pour le compte dune socit. Ainsi, sachant que ce sont des agents de
socits qui commettent des violations du droit de la concurrence, il sagit de les empcher de
se livrer une conduite illgale en les menaant directement de sanctions, et de leur infliger
ces sanctions sils violent la loi.
81


En France, avant que la loi Perben II
82
du 9 mars 2004 ntende la responsabilit pnale aux
personnes morales, la Cour de cassation avait consacr le principe de la responsabilit du
dirigeant ou du chef dentreprise. Selon la Cour, cest le chef dentreprise qui, du fait de ses
fonctions et attributions, aurait d veiller au strict respecter des lois concernant lactivit
dploye dans son entreprise
83
.

Si de simples sanctions pcuniaires natteignent pas rellement le dirigeant, en revanche, il est
touch de plein fouet par la peine de prison, quil ne peut en monnayant sa libert. Comme le
remarque le Directeur de la division antitrust du Department of Justice amricain, Scott
Hammond, plusieurs parties dfenderesses ont offert en vain de payer des amendes plus
leves afin dchapper aux peines de prison ou, au moins, assurer une peine plus courte. Au
contraire, les parties dfenderesses nont jamais offert de passer plus de temps en prison afin

80
every act of business is done at the command or upon the initiative of some ascertainable person or group of
persons. These should be held individually responsible and the punishment should fall upon them, not upon the
business organization of which they make illegal use , 51 Congressional Record 1963 [1914]
81
OECD Competition Committee, Cartel Sanctions against Individuals , Policy Roudtables, octobre 2003
82
Loi n2004-204
83
Lgal, La responsabilit de fait dautrui dans les entreprises rglementes, Rev. sc. crim., 1965 p. 650 et Rev.
sc. crim. 1971, p. 405 ; Cartier, Notion et fondement de la responsabilit du chef dentreprise, Journes de Paris
XII, Masson 1971, p. 45 ; Bouloc, Dr. pn. gnral, 20e d., n 349 ; Merle et Vitu, Trait de Droit criminel, I,
7e d., n 527 ; Pradel, Dr. pn. gnral, 16e d., n 410
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

44

de rduire leur sanction pcuniaire
84
. Ainsi, la prison est invitable pour le dirigeant reconnu
coupable. Le calcul rationnel bnfices/cots prend ainsi une autre tournure lorsque la
personne physique tient compte de ses propres risques personnels, y compris le risque de faire
un sjour en prison: pour un homme daffaires la prison reprsente lenfer et lanalyse
traditionnelle attache la rcompense lie au risque na plus lieu dtre lorsque ce risque est
la prison. La menace dun emprisonnement demeure bien entendu le moyen le plus efficace
de dissuasion contre des infractions au droit de la concurrence
85
. Leffet dissuasif de la
sanction pnale est donc bienvenue l o les amendes administratives sont bien en-de du
niveau optimal de sanction.

De plus, la peine de prison prsente lvidence un caractre stigmatisant pour lindividu,
dans la mesure o elle induit un jugement dimmoralit du comportement incrimin. Elle
envoie un message moral fort vis--vis des autres entreprises prsentes dans le mme secteur
dactivit, lequel est renforc par la publicit de la sanction dans les mdias. Ce message, de
plus en plus dhommes daffaires lentendent et en ont peur, de sorte quils renforcent leur
engagement moral respecter les lois antitrust.

Ainsi, lexprience amricaine rcente dmontre le succs de la pnalisation des cartels.

Elle permet de constater que les membres de cartels stablissant lchelle internationale
intgrent le risque de la sanction pnale, qui les incite alors conspirer hors du territoire
amricain, pensant tort quils ne pourraient pas ainsi tomber sous le coup de la loi
amricaine
86
. Cette constatation permet de mettre en vidence le fait que les dirigeants et
chefs dentreprise nont pas une connaissance suffisante des lois antitrust. Ainsi,
lintroduction dune sanction pnale individuelle les incitera se renseigner sur les risques
personnels quils encourent, les dissuadera dadopter des comportements illicites et les
encouragera surveiller les activits des employs sous leurs ordres.


84
many individual defendants have offered unsuccessfully to pay higher fines in an attempt to escape jail
sentences or at least secure a shorter jail sentence. On the other hand, defendants never offer to spend more time
in jail in order to lower their fines , Hammond S. D., Charting New Waters in International Cartel Prosecutions,
2 mars 2006, http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/214861.htm
85
Liman A., The Paper Label Sentences : Critique, The Yale Law Journal, 1977, vol. 86, pp. 619-, sp. pp. 630-
631
86
E. Combe, Quelles sanctions contre les cartels ? Une perspective conomique , Revue Internationale de
droit conomique, 2006
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

45

LAutorit de la Concurrence franaise souligne elle-mme les intrts de la pratique pnale
amricaine
87
. En effet, du point de vue des amendes, elle reconnait quen Europe, la
Commission europenne est oblige dimposer des amendes plus leves que ses homologues
amricains car elle ne dispose pas de sanctions pnales. Au contraire, le DOJ amricain utilise
les amendes en tant quoutil secondaire lemprisonnement, de sorte que le niveau moyen des
amendes aux Etats-Unis est sensiblement plus bas que celui en Europe
88
, comme en tmoigne
le graphique ci-dessous.

Figure 13 : Comparaison des amendes amricaines et europennes


Sources : ec.europa.eu/competition et www.justice.gov

Ainsi, face aux critiques des amendes administratives trop leves et lincapacit payer des
entreprises, lintroduction de sanctions pnales dans larsenal du droit de la concurrence
permet de diminuer le montant des sanctions pcuniaires, sauvegardant ainsi des industries
fragiles ou au bord de la faillite.

Outre les effets ex-post, la peine de prison agit aussi sur la probabilit de dtection et ajoute
un nouvel avantage : la prvention des comportements dviant.

87
Autorit de la Concurrence, Entre Libre n8, Mai-Aot 2010
88
4,2 milliards aux Etats-Unis contre 12,9 milliard en France
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

46

ii. Un effet ex-ante redoutable : une probabilit de dtection renforce et le
dveloppement dun objectif de prvention

La probabilit de dtection est renforce car, les sanctions pnales tant lourdes, la procdure
pnale comporte gnralement des rgles protectrices destines viter les condamnations
errones, de sorte que les pouvoirs denqute sont renforcs, ce qui agit directement sur la
probabilit de dtection.

En effet, en matire pnale, les autorits comptentes vont disposer de pouvoirs denqute
renforcs par rapport ceux dont disposent dj les enquteurs des autorits nationales de
concurrence. En effet, outre le droit de visiter les locaux, de se faire communiquer des pices
voire saisir des documents, comptences quont galement les enquteurs franaise de
lAutorit, les officiers de police judiciaire ont galement la possibilit de perquisitionner et
de garder vue les prvenus, de sorte que lenqute avance plus rapidement et contient plus
de preuves. Le rcent exemple australien en donne un exemple flagrant. En effet, lAustralie a
adopt, le 24 juillet 2009, le Trade Practices Amendment (Cartel conduct and other
measures) Act 2009, qui la dote dun dispositif pnal pour les cartels les plus graves. Grce
cette rforme, les pouvoirs de lautorit de concurrence se sont accrus, de sorte que
dornavant, elle peut faire appel lassistance de la police fdrale dans le cadre de la mise ne
place de dispositif de surveillance et dcoutes tlphoniques
89
. En consquence,
lintroduction de sanctions pnales permettrait de renforcer la probabilit de dtection des
cartels, rendant alors le risque pnal encore plus important. Leffet dissuasif de la sanction
pnale est l encore dmontr.

Lobjectif de prvention est en outre satisfait par le contrle de la personne morale sur le
comportement dviant de ses employs. Incontestablement, lintroduction de sanctions
pnales encourage les entreprises contrler leurs prposs et les dnoncer en cas de
violation du droit de la concurrence. En effet, les sanctions pnales incitent une surveillance
accrue par la personne morale du comportement de ses employs, en mettant notamment en
place des programmes dinformations sur les lois antitrust (aussi appels compliance
programme ). Jusqualors, la personne morale navait pas dlments de motivation
suffisants pour mettre en place de tels programmes, notamment cause de linsuffisance de la

89
ACCC approach to cartel investigation, pts. 26 et s., p. 5, le Trade Practices Amendment Act 2009 a aussi
amend le Telecommunication Act 1979
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

47

rpression administrative qui, lissu dun calcul cots/avantages, incitait lentreprise
participer au cartel. Grce aux sanctions pnales, la mise en place de programmes
dinformations permettent de renforcer la culture du respect du droit de la concurrence des
employs de lentreprise (quelque soit dailleurs leur niveau hirarchique) et les duquent la
loi antitrust
90
, de sorte quils rsisteront davantage la pression que leur socit pourrait
exercer sur eux pour quils se livrent une activit illgale.

Cet aspect de prvention des pratiques anticoncurrentielles a dailleurs t mis en exergue par
Joaqun Almunia
91
qui la rig comme top priorit dans lexcution du droit de la
concurrence
92
. A ce titre, il veut mettre ses services la porte des entreprises qui souhaitent
dvelopper des programmes dinformations sur la concurrence : Mes services assisteront les
entreprises qui ont la volont de prendre ce chemin. Je leur apporterai dautres formes daide
tels que les changes de lignes directrices et de bonnes pratiques en particulier pour les
petites entreprises qui ne peuvent pas se permettre de payer de grands dpartements de
concurrence et des avocats coteux
93
. Il est donc clair que la Commission europenne est
entre dans une politique de promotion dune culture de conformit dans la communaut
entrepreneuriale, afin non seulement de prvenir le risque de comportements
anticoncurrentiels, mais aussi de limiter le nombre de sanctions infliges aux entreprises,
surtout dans un contexte conomique troubl.


Ainsi, il est incontestable que les peines privatives de libert, ajoutes aux sanctions
administratives, permettent de tendre vers la sanction optimale. Cependant, lapplication du
droit pnal aux ententes injustifiables est non sans difficults.



90
E. Combe, Quelles sanctions contre les cartels ? Une perspective conomique , Revue Internationale de
droit conomique, 2006
91
Joaqun Almunia, Cartels: the priority in competition enforcement, 15
th
International Conference on
Competition: A Spotlight on Cartel Prosecution, Berlin, 14 April 2011
92
top priority in competition enforcement
93
My services will assist the businesses that intend to take this road in every possible way. I will consider
additional forms of support such as exchanges of guidance and best practices especially for smaller
businesses, which cannot afford large legal departments and expensive competition lawyers
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

48

V. Lapplication de peines privatives de libert aux ententes
injustifiables entraine-t-elle des difficults ?

Si les sanctions pnales sont lourdes, la procdure pnale lest galement, et bien des auteurs
critiquent son intrusion dans la vie des affaires (A). En outre, elle ne semble pas adapte aux
caractres intrinsques des ententes injustifiables, et notamment aux difficults relatives
limputabilit des sanctions (B).

A. Une procdure pnale inadapte la vie des affaires

Au niveau purement moral, il faut souligner que le droit pnal a une dimension
particulirement symbolique. En effet, la norme pnale est rserve la protection des seules
valeurs juges fondamentales et dont la violation heurte le sentiment collectif
94
. Cest donc le
consensus social sur limmoralit du comportement qui apporte la rgle pnale toute sa
lgitimit, la sanction pnale se posant ensuite comme la consquence ncessaire de la
condamnation du comportement. Or, force est de constater que les pratiques
anticoncurrentielles ne font pas lobjet dune condamnation morale forte, ni en France ni en
Europe. En tmoigne les sondages raliss par le gouvernement britannique en 2007 et la
commission europenne en 2009.

Le sondage ralis par la Commission europenne rvle que la plupart des europens sont
conscients des bienfaits de la concurrence.


94
Yvonne Muller, La dpnalisation de la vie des affaires ou de la mtamorphose du droit pnal , AJ Pnal,
2008
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

49

Figure 14 : Lopinion publique europenne face aux problmatiques de concurrence

Source : Commission europenne, Flash Eurobaromtre n 264, Comment les citoyens de lUE
peroivent-ils la politique de la concurrence ? , Novembre 2009

Il est clair que les citoyens de tous les tats membres sont d'accord pour dire que la
concurrence entre socits devrait permettre des prix meilleurs et / ou plus de choix pour les
consommateurs et quune grande majorit dentre eux ont galement convenu que la politique
de concurrence devrait interdire les accords sur les prix entre socits. Il ny que dans 5 pays
que plus dun quart des personnes interroges doutent de l'opportunit dune telle interdiction
: Malte (36 %), Espagne (29 %), Irlande (27 %), Luxembourg et Grce (26 % chacun).

En revanche, un sondage ralis pour le compte du gouvernement britannique rvle que les
anglais ne jugent pas ncessaire denvoyer les responsables en prison.









Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

50

Figure 15 : Lopinion publique britannique concernant la peine privative de libert

Source : Andreas Stephan, Survey of Public Attitudes to Price-Fixing and Cartel Enforcement in
Britain, Center for Competition Policy Working Paper 07-12, May 2007

Ainsi, la prison nest pas plbiscite par lopinion publique, notamment parce que lEurope
na pas la culture de la concurrence. Ainsi, il ny a pas de consensus social quant
limmoralit des pratiques anticoncurrentielles. De ce point de vue, les sanctions pnales
nont donc pas de lgitimit.

De plus, la mise en place dune procdure pnale entrane un risque de stigmatisation
publique qui est clairement condamne dans le Rapport Coulon de 2008, en ce quelle peut
causer de srieux dommages, que ce soit pour la personne physique ou pour lentreprise quil
reprsente. La surmdiatisation de la mise en examen dun acteur de la vie conomique,
linverse du jugement final qui est souvent pass inaperu, reprsente une sanction
supplmentaire de la sanction pnale stricto sensu. En effet, cest ici limage de lentreprise et
sa rputation, vritables valeurs conomiques dans la vie des affaires, qui subissent de plein
fouet la procdure pnale. Le rapport souligne dailleurs que nombre de chefs dentreprises
dnoncent ainsi une sanction autonome, celle de la procdure pnale en elle-mme, distincte
de la sanction pnale au sens stricte . Pour autant, il semble que ces propos doivent tre
modrs. Comme le souligne Michel Debroux, leffet punitif de la procdure pnale dpend
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

51

des cultures : si la dimension morale tient un rle prdominant dans la culture anglo-saxonne,
dans laquelle les entreprises ont une haute ide de leur responsabilit socitale, en revanche,
cela nest pas vrai dans la culture franaise, dans laquelle un cartel ou un abus de position
dominante ne reoivent pas un cho public important
95
.

Plus grave encore, les affaires pnales font lobjet dune couverture mdiatique importante
des stades de plus en plus avancs de la procdure pnale, de sorte que cest leffectivit de la
prsomption dinnocence qui est mise mal. Les mdias pointent rapidement du doigt un
coupable prsum , un auteur prsum ou un prsum dlinquant , alors mme que
la personne mise en cause na en ralit commis aucune infraction pnale. Du point de vue de
la concurrence, cette exposition mdiatique nest mme pas souhaite par les enquteurs, car
elle nuit leurs investigations : frquemment, ds la mdiatisation de laffaire, les entreprises
dtruisent immdiatement les preuves, ce qui empche le lancement dune procdure.

En outre, la procdure pnale apparait inadapte au contentieux concurrence, et ce notamment
cause de sa lenteur. Dune part, si les tribunaux correctionnels et leurs Parquets venaient
connatre dun contentieux concurrence, ce contentieux naurait probablement pas la priorit,
la rpression pnale ordinaire (la grande dlinquance conomique , cest--dire abus de
biens sociaux, faux bilans) surchargeant suffisamment les juges pnaux. En outre, la
rpression pnale ne fait pas partie de la culture du Parquet. La question est complexe,
technique, et emprunte de thorie conomique, de sorte que les juges pnaux ne sont pas
forms pour rpondre ces problmatiques. Dautre part, la lenteur de la procdure est due au
standard de preuve qui est extrmement lev afin dviter denvoyer des innocents en prison.
Il est donc trs difficile pour la victime de runir des preuves suffisantes pour prouver la
culpabilit du prvenu. Seule possibilit : bnficier des preuves dgages prcdemment par
une enqute de lAutorit de la Concurrence. Le problme se pose alors lorsque le prvenu a
sollicit le programme de clmence (notamment pour les pratiques les plus dangereuses) car
lAutorit a fait savoir quelle ne transmettrait pas les documents et pices quelle dtient
grce la coopration du prvenu. Il y aurait, selon elle, un empchement lgitime au sens
de larticle 11 du NCPC qui repose sur la volont de prserver lefficacit du programme de
clmence.


95
Michel Debroux, Nature, objectifs et composantes de la sanction : la ncessit dun vrai dbat ,
lepetitjuriste.fr, 11 Avril 2011
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

52

Au niveau conomique, la pnalisation du droit de la concurrence peut galement engendrer
un certain nombre de problmes. Dune part, lemprisonnement a un cot, non seulement des
cots tenant la vie dans la prison elle-mme, mais aussi des cots sociaux, lorsque des
dirigeants, emprisonns, nassurent plus la gestion de lentreprise mise en cause. Dautre part,
cest lconomie tout entire qui est aussi affecte, en ce sens que les futurs dirigeants,
effrays par des sanctions de plus en plus lourdes, sabstiendraient de crer des entreprises ou
de prendre la tte de celles qui existent dj, de sorte que la croissance et le progrs
conomique en seraient affaiblis. En particulier, la Chambre de Commerce et dIndustrie de
Paris met en vidence que la menace rpressive peut paralyser la cration et le dveloppement
de PME, paralysie qui affectera terme la concurrence et linnovation. En outre, la CCIP
souligne une altration de lattractivit des territoires o la sanction pnale est potentielle, de
sorte que les financements ou les industries simplanteront sur dautres territoires o la
lgislation est plus favorable aux entreprises
96
.

Enfin, la probabilit de dtection est mise mal en cas de pnalisation du droit de la
concurrence. En effet, en raction ce risque pnal, on peut craindre que les entreprises
membres de cartel mettent en place des techniques de plus en plus sophistiques pour ne pas
se faire prendre
97
. Ainsi, la pnalisation du droit de la concurrence peut rendre plus difficile la
dtection des cartels, leurs membres dissimulant les indices presque instantanment.


Au-del dune procdure inadapte, les particularits intrinsques des ententes injustifiables
posent des problmes quant limputabilit de la pratique, rduisant alors les garanties
offertes par le droit pnale.

B. Un problme dimputabilit caractristique des ententes injustifiables

Outre la preuve, cest lidentit mme du prvenu qui est complique obtenir. Car lune des
problmatiques les plus importantes dans le dbat de la pnalisation du droit de la

96
Rapport de D. Norguet, Pour une politique pnale adapte la vie des affaires , Contribution de la CCIP aux
rflexions sur la pnalisation excessive de lenvironnement juridique des entreprises, prsent au nom de la
Commission du droit de lentreprise et adopt lAssemble Gnrale du 10 janvier 2008
97
G. Spagnolo, Cartels Criminalization and their Internal Organization , in Cseres, K.J., Schinkel, M.P.,
Vogelaar, F.O.W., (Eds.), Remedies and Sanctions in Competition Policy: Economic and Legal Implications of
the Tendency to Criminalize Antitrust Enforcement in the EU Member States, Edwar Elgar, London, 2005
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

53

concurrence est fonde sur limputabilit du crime. En effet, il ne saurait y avoir aucune
prsomption quant la responsabilit du chef dentreprise dans la manuvre illicite. Comme
en tmoigne le tableau ci-dessous, plusieurs personnes sont susceptibles dtre responsables
du cartel.

Figure 16 : Les responsables des ententes injustifiables








Source : Andreas Stephan, Hear no Evil, See no Evil : Why Antitrust Compliance
Programmes may be Ineffective at Preventing Cartels , Center for Competition Policy Working
Paper 09-09

Il faut remarquer ici la grande prsence des dirigeants de ventes et de marketing, ainsi que
limplication de dirigeants rgionaux et locaux. Malgr le fait que la plupart des cartels soient
forms une chelle hirarchique leve, il nen reste pas moins que la dtermination exacte
des vrais responsables est un vritable casse-tte.

Emmanuel Combe va mme plus loin en affirmant quau regard du risque pnal, les dirigeants
sont plus mme de se dcharger de leur responsabilit sur des employs moins importants
hirarchiquement
98
. En effet, par crainte dun emprisonnement, les actionnaires et dirigeants
peuvent tre incits ne pas informer leurs employs qui engageraient, consciemment ou non,
leur entreprise dans des pratiques anticoncurrentielles. Ainsi, les employs seront dsigns
comme les responsables, tandis que les actionnaires et dirigeants bnficieront du gain illicite.

98
E.Combe, Lefficacit des sanctions contre les cartels : une perspective conomique , Concurrences n4-
2006

Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

54

Les amricains eux-mmes, bien que fervents dfenseurs des sanctions pnales, en particulier
des peines privatives de libert, mettent des doutes quant lefficacit de telles sanctions,
notamment au regard de lidentit des auteurs des infractions. Ainsi, toute la problmatique
est de savoir si les actionnaires peuvent tre tenus pour responsables des pratiques
anticoncurrentielles de lentreprise en cause. Dun ct, si les autorits de concurrence ont
pour but de punir les reprsentants lgaux de lentreprise, alors les actionnaires sont les cibles
parfaites, dautant plus quils bnficient directement des bnfices illgaux rsultant du
cartel
99
. Cependant, une telle sanction peut avoir pour consquence la diminution des
investissements de la part de ces actionnaires. En outre, il ne faut pas oublier que les
actionnaires ne peuvent pas contribuer au comportement anticoncurrentiel de lentreprise en
cause, ni nont le pouvoir de la sanctionner si elle dvie du droit chemin. Ainsi, une sanction
ciblant directement les actionnaires seraient injuste du point de vue de lopinion publique, de
sorte que la sanction naurait pas le soutient public ncessaire
100
.


Lapplication de sanctions pnales aux auteurs dententes injustifiables doit donc se faire avec
prcaution, et exige le respect dun certain nombre de conditions.


VI. Quelles sont les conditions observer pour obtenir de la sanction
pnale un maximum defficacit ?

La mise en place de sanctions pnales pour punir et dissuader les agents conomiques
dadopter des comportements anticoncurrentiels semble donc particulirement adapte aux
ententes injustifiables. Cependant, afin que lefficacit de ces sanctions soit exploite au
maximum, il semble que certaines conditions doivent tre poses, dune part en ce qui
concerne les sanctions pnales stricto sensu (A), et dautre part en ce qui concerne les rgles
de procdure (B).


99
Intervention de juge SAKKERS, UCL Jevons Institute for Competition Law and Economics Annual Forum on
Cartel Sanctions and the Balance of Optimal Enforcement, Londres, fvrier 2010
100
Intervention du juge GINSBURG, UCL Jevons Institute for Competition Law and Economics Annual Forum
on Cartel Sanctions and the Balance of Optimal Enforcement, Londres, fvrier 2010
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

55

A. Des conditions touchant la sanction pnale per se

Tout dabord, en ce qui concerne particulirement les sanctions pnales, il semble que la
sensibilisation de lopinion publique est ncessaire (i), et que la peine doit tre limite dans le
temps (ii).

i. La sensibilisation de lopinion publique face aux problmes de concurrence

Premirement, la sanction pnale na de lgitimit que si le comportement est rprim par
lopinion publique. Or, comme il a t dit prcdemment, les pays de lUnion europenne
nont pas vritablement de culture concurrentielle. Pour assurer lefficacit de la sanction
pnale, il faut donc enseigner aux consommateurs la culture de la concurrence. Comme
lexplique Joaqun Almunia, tous les acteurs conomiques et sociaux doivent avoir
conscience des avantages concrets qui dcoulent [de la politique de concurrence] pour chacun,
savoir la contribution de la concurrence la rduction des prix, la qualit et la varit de
loffre de produits et de services, linnovation et la comptitivit des entreprises
europennes, ainsi qu la ralisation dune croissance conomique durable en Europe.
101
.

Plus surprenant, lenqute ralise par la Commission europenne en Novembre 2009 rvle
un dfaut dinformation en matire de concurrence.



101
J. Almunia, Interview avec lAutorit de la Concurrence, Entre libre n8, Mai-Aot 2010
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

56

Figure 17 : Le manque dinformations sur la concurrence dans les mdias


Source : Commission europenne, Flash Eurobaromtre n 264, Comment les citoyens de lUE
peroivent-ils la politique de la concurrence ? , Novembre 2009

Ainsi, en France comme en Europe, seulement un peu plus dune personne sur deux dit avoir
entendu des informations sur la concurrence dans les mdias, ce qui est trop peu pour quune
ventuelle sanction pnale puisse tre accepte favorablement par lopinion publique. En
outre, lenqute souligne que ce sont les personnes interroges qui prsentent le niveau de
formation le plus lev, les salaris et les indpendants qui ont rpondu le plus frquemment
avoir lu ou entendu parler des questions de concurrence dans les mdias au cours de cette
anne (entre 66 et 70 % contre, par exemple, 44 % des sonds possdant un niveau infrieur
de formation et 50 % des ouvriers). On peut donc en dduire que linformation nest
accessible que pour une mince catgorie de la population, ce qui ne favorise pas lmergence
dune conscience concurrentielle collective.

Cette dernire, dailleurs, rclame plus dinformations, plus de communications sur la
concurrence.





Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

57

Figure 18 : Le besoin des europens dtre mieux informs sur la concurrence


Source : Commission europenne, Flash Eurobaromtre n 264, Comment les citoyens de lUE
peroivent-ils la politique de la concurrence ? , Novembre 2009

Ainsi, plus de 30% des citoyens europens rclament une meilleure information sur les
cartels. Incontestablement, les europens ont besoin dtre mieux informs sur la politique de
concurrence. Une meilleure publicit permettrait alors datteindre les objectifs de punition et
de dissuasion des sanctions des pratiques anticoncurrentielles.

Conscient de ce dficit dinformation, Joaqun Almunia a initi un programme dinformations
sur la concurrence. Ainsi, il utilise les derniers moyens de communication, tels quInternet,
pour diffuser des informations simples et comprhensives concernant les rgles europennes
de concurrence et leur application concrte. En outre, il maintient un dialogue constant avec
les chefs dentreprises et les actionnaires afin de mettre jour les directives, les notes et les
autres informations matrielles. Enfin, il ne manque pas une occasion pour encourager les
entreprises dvelopper leur programme de conformit
102
.

A terme, une telle opinion publique, forme aux rgles de concurrence, permettrait que les
oprateurs au sein de lentreprise surveille leurs suprieurs hirarchiques et dnoncent des
pratiques anticoncurrentielles, de sorte que la probabilit de dtection et de sanction des
cartels est renforce.

102
Joaqun Almunia, Cartels: the priority in competition enforcement, 15
th
International Conference on
Competition: A Spotlight on Cartel Prosecution, Berlin, 14 April 2011
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

58

ii. La mise en place de courtes peines de prison

Qui dit thorie de la sanction optimale, dit aussi thorie de la peine de prison optimale.
Emmanuel Combe, en particulier, affirme quune courte peine demprisonnement vaut mieux
quune sanction plus longue
103
, et ce pour deux raisons. Tout dabord, la prison fait supporter
un cot social la communaut, impliquant les cots directs lis la construction, lentretien
et le fonctionnement des infrastructures carcrales. Ainsi, rduire la peine au maximum
permettrait de limiter les cots et obtenir ladhsion de lopinion publique, dont le porte-
monnaie en dj pris un coup durant la vie du cartel. Ensuite, lconomiste explique que
les effets de dissuasion et de stigmatisation du comportement illicite dpendent moins de la
dure de la peine de prison mais du simple fait daller en prison. Une peine de prison de
courte dure est donc suffisante pour assurer une punition et une dissuasion effectives.

Outre la peine de prison stricto sensu, la procdure pnale doit elle aussi subir quelques
adaptations lorsque le droit de la concurrence doit tre appliqu.

B. Les conditions touchant la procdure pnale

En ce qui concerne cette fois-ci la procdure pnale en tant que telle, il faut mettre en place
une vritable coordination entre les juges administratifs et les juges pnales, coopration qui
passe par lextension du programme de clmence aux sanctions pnales (i) ainsi que par une
rpartition adquate des sanctions infliger aux membres des cartels (ii).

i. La ncessaire extension du programme de clmence la procdure pnale

Il est vident que le programme de clmence doit tre tendu aux peines demprisonnement.
Incontestablement, la menace de prison renforce davantage les bienfaits de la clmence,
condition que cette dernire soit tendue la procdure pnale ; dfaut, la demande de
clmence auprs du juge administratif quivaudrait un aveu de culpabilit pour le juge
pnal, et inversement. En effet, la non-coordination des procdures administratives et pnales
conduirait ce que lentreprise, certes, bnficie de limmunit devant les juridictions

103
E. Combe, Lefficacit des sanctions contre les cartels : une perspective conomique , Concurrences n4-
2006
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

59

administratives mais rien nempche quelle soit dfre et sanctionne par le juge pnal. En
labsence de coordination des deux procdures, le programme de clmence perdrait donc tout
son intrt et la probabilit de dtection serait alors son plus faible niveau. En effet, il est
difficile dimaginer quun manager dnonce un comportement anticoncurrentiel, obtenant
ainsi la rduction voire lexemption de lamende pour son entreprise, tout en encourant une
sanction pnale titre personnel
104
. Il est donc indispensable que la clmence, demande au
cours dune des procdures, soit garantie lorsque lautre se met en place. Le cartel sera
dautant plus fragilis par le couperet de la sanction pnale que ses membres ont la possibilit
dviter une telle peine en dnonant le premier la pratique illicite, la prison redonnant alors
toute lefficacit la clmence. En outre, le potentiel prvenu acceptera plus facilement de
collaborer avec les autorits antitrust sil anticipe une immunit pnale, de sorte que les
preuves ainsi que la condamnation de la pratique sont obtenus rapidement, limitant par l-
mme le dommage lconomie et aux consommateurs. Ainsi, lextension du programme de
clmence aux peines privatives de libert permet, dune part, de favoriser une condamnation
et minimiser le risque derreur et, dautre part, de limiter la dure du cartel. En consquence,
lamende impose par les juridictions administratives, prenant en compte la dure du cartel,
sera plus faible, sans toutefois affaiblir la punition des pratiques illicites, puisque les sanctions
pnales concourent elles aussi la rpression des cartels.

Les autorits antitrust amricaines ont bien compris cela en rformant ds 1993 leur
programme de clmence, en garantissant limmunit des poursuites pnales tous les
membres dune entreprise bnficiant de limmunit de sanctions pcuniaires
105
.

ii. Une ncessaire rpartition des tches entre le juge administratif et le juge pnal

La mise en place de sanctions pnales introduit un risque dune violation du principe non bis
in idem, en ce que les juridictions administratives et pnales ont toutes deux la capacit
dimposer des amendes pcuniaires aux personnes morales coupables. Il est donc
indispensable de rationnaliser larticulation entre les juridictions administratives et le
dispositif pnal afin de ne pas imposer deux fois une amende la mme personne et pour les
mmes faits. A cet gard, la proposition de la Chambre de Commerce et dIndustrie de Paris

104
Michel Debroux, Nature, objectifs et composantes de la sanction : la ncessit dun vrai dbat ,
lepetitjuriste.fr, 11 Avril 2011
105
E. Combe, Haro sur les cartels : quelles sanctions contre les ententes illicites ? Concurrence n52
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

60

est tout fait valable : elle prvoit une rpartition des comptences en fonction de la qualit
de personne morale ou physique auteur des faits. Ainsi, les personnes morales relveraient de
la comptence des autorits de concurrence tandis que les personnes physiques sont diriges
vers la voie pnale
106
. De mme, compte tenu du montant dj lev des sanctions
administratives prononces par lAutorit de la concurrence lencontre des contrevenants,
sans compter les dommages et intrts susceptibles dtre rclams a posteriori par les
victimes lentreprise ayant particip la pratique anticoncurrentielle, les amendes doivent
tre rserves aux juridictions administratives alors que les peines privatives de liberts
doivent rester le monopole des juridictions pnales. Une telle rpartition des rles
permettraient de maintenir lefficacit des deux voies de rpression ainsi que de prserver les
garanties fondamentales de deux procdures.

En consquence, la coopration entre le juge administratif et le juge pnal doit tre amliore.
En particulier, le droit franais de la concurrence permet thoriquement un dialogue entre les
deux institutions, quil faut exploiter pour assurer lefficacit des deux types de sanctions.
Dune part, le juge pnal peut se voir transmettre le dossier par lAutorit de la
Concurrence
107
, et bnficier ainsi de son enqute et des lments de preuve quelle a pu
rcolter au cours de sa procdure. Cela permettrait notamment dapporter des preuves
importantes au procs pnal, de sorte que lerreur de jugement est vite. Le Rapport Coulon
envisage mme la mme possibilit pour le juge pnal, lorsquil est saisi indpendamment de
toute intervention administrative, de bnficier de lexpertise de lAutorit de la Concurrence
en qualit damicus curiae, ce qui permet une sanction plus juste et sans risque derreur.
Dautre part, larticle L.463-5 du Code de commerce dispose que les juridictions dinstruction
et de jugement peuvent rciproquement communiquer lAutorit de la concurrence, sur sa
demande, les procs verbaux ou rapports denqute ayant un lien direct avec les faits dont elle
est saisie. A ce titre, le juge pnal dispose dune grande latitude pour rpondre la demande
de lAutorit, et la pratique dcisionnelle rcente dmontre que le juge dinstruction a souvent
transmis la totalit des pices de son information, voire mme la invit venir consulter le
dossier pnal son cabinet
108
. En outre, le juge pnal ralise une interprtation large de
larticle en question, de sorte quil communique lAutorit les scells et autres pices saisies

106
Rapport de D. Norguet, Pour une politique pnale adapte la vie des affaires , Contribution de la CCIP aux
rflexions sur la pnalisation excessive de lenvironnement juridique des entreprises, prsent au nom de la
Commission du droit de lentreprise et adopt lAssemble Gnrale du 10 janvier 2008
107
article L.462-6, alina 2 du Code de commerce
108
Par exemple : dcision n06-D-07 du 21 mars 2006
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

61

par le juge dinstruction au cours de ses investigations. Ainsi, souvent, le rapporteur de
lAutorit na plus ncessairement effectuer dinvestigations complmentaires afin
denclencher la procdure administrative. En consquence, le juge pnal vient souvent au
soutien du juge administratif, de sorte que la phase de jugement vient plus
rapidement, limitant alors les effets nfastes des cartels dans le temps.

Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?

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