Le motif de licenciement d’un représentant du personnel.pdf

BANQUE DES MEMOIRES
Master Droit et Pratique des Relations de Travail

Dirig par Monsieur le Professeur Bernard Teyssi
2012

Le motif de licenciement dun
reprsentant du personnel
Emilie de la Motte

Sous la direction de Monsieur le Professeur Bernard Teyssi

Universit Panthon-Assas
(Paris II)
Laboratoire de droit social
Institut dtudes europennes
et internationales du travail
Le motif de licenciement
dun reprsentant du personnel
Par Emilie de la Motte
Mmoire effectu en vue de lobtention du Master Droit et Pratique des Relations de Travail
Promotion Actance
Anne universitaire 2011-2012
REMERCIEMENTS
Je tiens exprimer ma profonde reconnaissance Monsieur le Professeur Bernard Teyssi
pour sa direction, sa confiance et ses conseils.
Je remercie Matre Lionel Paraire et Matre Emmanuel Noirot pour lexprience
professionnelle quils mont offerte.
Je remercie galement la promotion Actance pour cette excellente anne, ainsi que lensemble
de lquipe pdagogique du Laboratoire de droit social de Paris II, en particulier
Madame Catherine Lebret et Mademoiselle Lydie Dauxerre.
Enfin, je remercie mes proches pour le soutien quils mont apport, et tout particulirement
mes parents et Guillaume.
SOMMAIRE
INTRODUCTION................................................................................................................................7
TITRE1:LESDIFFERENTSMOTIFSDELICENCIEMENTDUNREPRESENTANTDU
PERSONNEL......................................................................................................................................36
CHAPITRE1:LEMOTIFPERSONNEL................................................................................................................38
CHAPITRE2:LEMOTIFECONOMIQUE..........................................................................................................130
TITRE2:LECONTROLEDUMOTIFDELICENCIEMENTDUNREPRESENTANTDU
PERSONNEL...................................................................................................................................189
CHAPITRE1:LACONSULTATIONDUCOMITEDENTREPRISE........................................................................189
CHAPITRE2:LECONTROLEPARLINSPECTEURDUTRAVAIL........................................................................218
CONCLUSION.................................................................................................................................285
BIBLIOGRAPHIE...........................................................................................................................287
INDEX..............................................................................................................................................297
LISTE DES ABREVIATIONS
Abr. : Abrviation
ACAS : advisory conciliation and arbitration service
AGS : Association pour la gestion du rgime de garantie des crances des salaris
Art. : Article
Bull. civ. : Bulletin civil de la Cour de cassation
Bull. crim. : Bulletin criminel de la Cour de cassation
C. com. : Code de commerce
C. lec. : Code lectoral
C. mut. : Code de la mutualit
C. pn. : Code pnal
C. rur. : Code rural
C. trav. : Code du travail
C.civ. : Code civil
CA : Cour dappel
Cah. dr. entr. : Cahier de droit de l'entreprise
Cah. dr. soc. : Cahier de droit social
Cah. DRH : Les cahiers du DRH
Cass. 1re civ. : Cour de cassation, premire chambre civile
Cass. 2e civ. : Cour de cassation, deuxime chambre civile
Cass. AP : Cour de cassation, assemble plnire
Cass. com. : Cour de cassation, chambre commerciale
Cass. crim. : Cour de cassation, chambre criminelle
Cass. req. : Cour de cassation, chambre des requtes
Cass. soc. : Cour de cassation, chambre sociale
CCE : Comit central dentreprise
CE : Conseil dEtat
CEE : Comit dentreprise europen
Cf. : Confer
Chap. : Chapitre
Chron. : Chronique
CHSCT : Comit d'hygine, de scurit et des conditions de travail
Circ. min. : Circulaire ministrielle
Circ. : Circulaire
CJCE : Cour de justice des communauts europennes
CJUE : Cour de justice de lUnion europenne
CNPF :Conseil National du Patronat Franais
Coll. : Collection
Comm. : Commentaire
Concl. : Conclusion
Cons. const. : Conseil constitutionnel
Conv. : Convention
CPH : Conseil de prudhommes
CPI : Code de la proprit intellectuelle
CSS : Code de la scurit sociale
D. aff. : Dalloz affaires 7
D. : Dcret
DGT : Direction gnrale du travail
Dir. com. : Directive communautaire
Dir. : Directive
DP : Dlgu du personnel
Dr. ouvrier : Droit ouvrier
Dr. Soc. : Droit social
DRT : Direction des relations du travail
DS : Dlgu syndical
Ed. : Edition
ERA : Employment Rights Act
Et s. : Et suivant(s)
Gaz. Pal. : Gazette du Palais
IRP : Instance reprsentative du personnel
J- Cl. fasc. : Juris-Classeur fascicule
JCI : Jurisclasseur
JCP E : Semaine juridique, dition Entreprise
JCP G : Semaine juridique, dition Gnrale
JCP S : Semaine juridique, dition Sociale
JCP : Juris-Classeur priodique (la Semaine juridique)
JO : Journal officiel
JO Snat : Journal officiel du Snat
JOAN : Journal officiel de l'Assemble Nationale
JOCE : Journal officiel des communauts europennes
JOUE : Journal officiel de lUnion europenne
JP. soc. Lamy : Jurisprudence sociale Lamy
L. : Loi
Liais. sociales : Liaisons sociales
Obs. : Observations
OIT : Organisation internationale du travail
Ord. : Ordonnance
p. : Page
PSE : Plan de sauvegarde de lemploi
QPC : Question prioritaire de constitutionnalit
Rapp. : Rapport
RCDIP : Revue critique de droit international priv
RDT : Revue de droit du travail
Rec. : Recueil
Recomm. : Recommandation
Rgl. CE : Rglement communautaire
Rgl. : Rglement
Rep. civ. : Rpertoire civil Dalloz
Rep. min. : Rponse ministrielle
Rev. jur. com. : Revue de jurisprudence commerciale
RJS : Revue de jurisprudence sociale
RP : Reprsentant du personnel
RSS : Reprsentant de section syndicale
RTD Com. : Revue trimestrielle de droit commercial
Sem. soc. Lamy : Semaine sociale Lamy
T. com. : Tribunal de commerce
TFUE : Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne
TGI : Tribunal de grande instance
Th. : Thse
TUE : Trait sur lUnion europenne
UE : Union Europenne
UIMM : Union des Industries et Mtiers de la Mtallurgie
7
INTRODUCTION
Un silence profond tomba du ciel toil.
La foule, qu'on ne voyait pas, se taisait dans la nuit,
sous cette parole qui lui touffait le cur ;
et l'on n'entendait que son souffle dsespr, au travers des arbres
1
.
1. Pendant des sicles, le peuple est rest institutionnellement silencieux. Les
travailleurs ntaient ni considrs, ni reprsents. Peu peu, ils ont pris conscience de leur
condition ainsi que de leur force, et lide dune justice sociale a germ. Des
reprsentants de fait sont apparus dans les milieux ouvriers pour porter les revendications
de cette classe et pour rclamer un respect de lhomme . Ces reprsentants, considrs
comme des meneurs et des fauteurs de troubles, ne bnficiaient daucune protection
particulire et se trouvaient dans une situation extrmement prcaire. Progressivement, une
reprsentation de droit est apparue, compose de dlgus lus et dsigns par les
travailleurs et bnficiant dun statut protecteur. Aujourdhui encore, la finalit de ces
instances de reprsentation du personnel est trs ambige. Il est difficile de dterminer si elles
servent amliorer la production et la scurit dans lentreprise ; ou si au contraire, elles
servent contester le pouvoir patronal au nom des salaris.
* * *
2. Emile Zola a crit Germinal du 2 avril 1884 au 23 janvier 1885. Il y dcrit les
mouvements de grves qui ont clat cette poque dans le milieu minier en raison,
notamment, des conditions de travail extrmes. Le personnage principal de ce roman se
nomme Etienne Lantier. Cest un meneur et un rvolt. Toutefois, lors de sa descente dans la
mine, cette rvolte nest qu ltat latent, contenue par les peurs et les soumissions sociales.
Lorsquil sort de la mine, il incarne rellement le reprsentant de fait des travailleurs,
plaidant pour le changement des conditions de travail et de vie. A la fin du roman,
Etienne Lantier est licenci par la Compagnie minire qui invoque, non seulement les
1
ZOLA E., Germinal, Ed. Le livre de poche, 2006, Livre 4, Chapitre VII, p. 323
8
squelles que lui a laiss un rcent accident, mais galement, de manire implicite, son rle
auprs des autres salaris.
Zola dcrit son Germinal comme un roman politique du peuple
2
. Il constitue une pierre
ldifice naturaliste Les Rougon-Macquart , histoire naturelle et sociale dune famille sous
le Second Empire. Avec ce cycle, Zola dsire illustrer la condition ouvrire
3
et les grves,
mettant en opposition le capital et le travail, une poque o il y a plus de 30.000 chmeurs
Paris. Cest de cette lutte que natront les syndicats et, plus long terme, les reprsentants du
personnel auprs de lemployeur.
3. Origines. Les relations entre employeurs et employs existaient dj sous le
mode de production fodal entre les matres et les compagnons. Cependant, les conflits dus
des incompatibilits dhumeur ou aux conditions de rtribution et de travail demeuraient des
conflits interpersonnels, sans retentissement global grave pour la socit.
A partir du XIV
e
sicle, le paysage de travail change en raison du dveloppement du capital,
des manufactures et du grand commerce. Le climat de travail rend les relations entre
lemployeur et les travailleurs plus impersonnelles. Se dveloppe alors toute une organisation
du travail faite dintermdiaires chargs dorganiser le travail. Un foss se creuse entre les
employeurs, dtenteurs du capital, et les salaris, dtenteurs de la force de travail. Ces deux
classes sont lessence mme dune ide capitaliste de la socit puisque cest lexploitation du
travail par les proltaires
4
qui permet la classe haute de dgager une plus-value.
Cette approche renvoie celle de Karl Marx, et plus largement la problmatique de la lutte
des classes sur la question du partage entre salaire et profit.
Ce fut l'poque o Etienne entendit les ides qui bourdonnaient dans son crne. Jusque-l,
il n'avait eu que la rvolte de l'instinct, au milieu de la sourde fermentation des camarades
5
.
2
ZOLA E., Dossier prparatoire lcriture de Germinal, f
os
420-421 : Toutes les misres, toutes les fatalits
qui psent sur le houilleur. Cela par des faits, sans plaidoyer. Il faut le montrer cras [] ; et sans
perscution pourtant, sans mchancet voulue des patrons, uniquement cras par la situation sociale elle-
mme. Au contraire, faire les patrons humains jusqu leurs intrts ; ne pas tomber dans la revendication
bte .
3
ZOLA E., LAssomoir, Ed. Le livre de poche, 2001
4
Les romains appelaient proltaires ceux qui navaient pas de proprit. Cette appellation est reste pour
dsigner les travailleurs qui ne sont pas propritaires des moyens de productions quils mettent en uvre.
5
ZOLA E., Germinal, Ed. Le livre de poche, 2006, Livre 3, Chapitre III, p. 201
9
4. Libert de runion. A partir des annes 1790, la classe politique dcide de
revenir sur les droits acquis lpoque des Lumires. La fermeture du Club des Jocobins le 12
novembre 1794 marque le dbut dune nouvelle re o toute runion publique est soumise
autorisation pralable.
Camarades, puisqu'on nous dfend de parler, puisqu'on nous envoie les gendarmes,
comme si nous tions des brigands, c'est ici qu'il faut nous entendre ! Ici, nous sommes libres,
nous sommes chez nous, personne ne viendra nous faire taire, pas plus qu'on ne fait taire les
oiseaux et les btes !
6
.
En 1864, lEmpereur accorde le droit de coalition, sous rserve que les runions naient pas
pour objet des questions politiques ou religieuses. Il a fallu attendre la chute de Mac-Mahon et
linstauration de la Rpublique, pour que cette autorisation soit remplace par une simple
dclaration aux autorits (loi du 30 juin 1881 sur la libert des runions publiques). C'est la loi
sur la libert de runion du 28 mars 1907 qui lvera dfinitivement cette injonction de
dclaration.
5. Prmices dun contrle ouvrier. A la fin du XIX
e
sicle, la revendication dun
contrle ouvrier porte par les organisations syndicales prend une vritable ampleur.
Lambition est de faire participer les travailleurs llaboration des rgles dans lentreprise et
plus particulirement aux rgles relatives aux conditions de travail.
Du coup, Etienne s'animait. Comment ! la rflexion serait dfendue l'ouvrier ! Eh !
justement, les choses changeraient bientt, parce que l'ouvrier rflchissait cette heure
7
.
Un trs grand nombre de grves accompagne cette revendication. Le lgislateur, par la loi du
27 dcembre 1892, a cherch trouver une issue ngocie ces conflits. En effet, cette loi
porte sur la possibilit dune conciliation et dun arbitrage en matire de diffrends collectifs
entre les patrons et les travailleurs. Cependant, cette loi ninstitue aucun organe comptent
pour statuer sur la rsolution de tels conflits.
6. DEtienne Lantier Emile Lewy. A cette poque, les mouvements ouvriers se
multiplient. Ils sont dirigs par des meneurs qui endossent, tantt le rle de reprsentant des
travailleurs auprs des employeurs, tantt celui de conseil et de chef au sein de la
communaut des travailleurs.
6
7
ZOLA E., Germinal, Ed. Le livre de poche, 2006, Livre 3, Chapitre III, p. 204
10
L'influence d'Etienne s'largissait, il rvolutionnait peu peu le coron. C'tait une
propagande sourde, d'autant plus sre, qu'il grandissait dans l'estime de tous. [] Il tait une
sorte d'homme d'affaires, charg des correspondances, consult par les mnages sur les cas
dlicats. [] On venait de le nommer secrtaire de l'association, et il touchait mme de petits
appointements, pour ses critures
8
.
Pour endiguer ce phnomne et pour faciliter les relations avec les employs, conformment
un schma paternaliste et productiviste, certains patrons rformateurs prconisent la mise en
place de dlgus des travailleurs. La nomination dEmile Lewy comme dlgu dans une
entreprise de charbonnage belge reste un des exemples les plus clbres.
7. D Emile Lewy aux dlgus lgalement institus. Entre 1878 et 1884, un
conflit trs important est men dans le milieu minier en raison des nombreux accidents du
travail. Suite ces mouvements, la Chambre des dputs fut assaillie de propositions relatives
la lgislation des mines et la situation des mineurs. En 1883, des brochures Cahiers de
dolances des mineurs franais listant les rformes, juges indispensables, furent publies.
Peu peu, Etienne s'chauffait. [] Carrment, il aborda des questions obscures de droit,
le dfil des lois spciales sur les mines, o il se perdait
9
.
La loi du 8 juillet 1890 a finalement institu des dlgus du personnel dans les mines. Ces
dlgus sont lus par les mineurs et sont rmunrs forfaitairement par lemployeur. Ils sont
chargs de contrler lhygine et la scurit et de procder des enqutes lorsque des
accidents interviennent. Plus tard, le lgislateur leur a accord le droit de signaler aux
ingnieurs des mines toutes les infractions la lgislation du travail (loi 12 mars 1910).
Malgr cette loi, un arbitrage du Prsident du Conseil Waldeck-Rousseau (rendu le 7 octobre
1899) a impos le principe des dlgus du personnel Eugne Schneider, le matre des
forges du Creusot. Ce dernier a profit de cette mesure pour carter le syndicat que les
grvistes voulaient lui imposer comme interlocuteur, et pour se venter plus tard davoir
inspir Albert Thomas pour ses ralisations de 1917.
8. Les dlgus datelier. Lide de conciliation et de rglement des malentendus se
retrouve au cur des diffrents projets labors au tournant du sicle. Par un dcret du 17
janvier 1917, Albert Thomas, alors ministre de lArmement, met en place des dlgus
datelier dans les usines de guerre. Ils sont dsigns par ce dcret comme des intermdiaires
8
ZOLA E., Germinal, Ed. Le livre de poche, 2006, Livre 3, Chapitre III, p. 208 et s.
9
11
entre leurs compagnons de travail et la direction . Cette mesure est intervenue dans un but
pacificateur et productiviste suite au mcontentement social croissant aprs des annes de
guerre. En 1917, la menace de la guerre inquite toujours et les grves mettent en pril la
production vitale des munitions. Ces dlgus lus ne survivront pas ces circonstances
exceptionnelles, mais le dcret de 1917 a dfinitivement ancr dans les esprits lide dune
reprsentation du personnel.
9. Dsormais, linstauration de reprsentants du personnel dans lentreprise dpend de
la comptabilisation des effectifs. Cette comptabilisation conditionne la fois l'existence et le
nombre de reprsentants. La reprsentation du personnel est caractrise par la multiplicit
des instances et des niveaux auxquels elles doivent tre mises en place (entreprise,
tablissement, site, unit conomique et sociale, groupe...). Cette multiplicit de niveaux
rsulte des possibilits juridiques d'organisation des entreprises en tenant compte la fois du
droit des socits, mais galement des ralits sociales. Elle tient galement la volont du
lgislateur de crer des instances ayant des fonctions diffrentes au niveau le plus pertinent.
Dans le cadre de leurs fonctions, les reprsentants du personnel dfendent les intrts des
salaris dans lentreprise, prsentent leurs revendications et leurs rclamations lemployeur
et ngocient le statut collectif. Pour viter quils ne subissent les consquences des positions
quils sont amens prendre dans lexercice de leur mandat, une protection spciale a t
institue leur gard. La Cour de cassation considre que cette protection exceptionnelle et
exorbitante du droit commun a t cre dans lintrt de lensemble des salaris reprsents.
Le non-respect de cette protection expose lemployeur des sanctions.
Il est intressant de noter que le statut protecteur offre deux types de protection
10
(I). Tout
d'abord, le reprsentant du personnel bnficie d'une protection directe contre le risque
d'viction. Ensuite, il bnficie dune protection indirecte contre le comportement de
l'employeur visant faire obstacle l'lection ou la nomination des reprsentants, les
priver de moyens, les empcher d'exercer correctement leurs fonctions. Cette protection
indirecte sert, en ralit, lutter contre un ventuel dlit d'entrave commis par l'employeur.
Une fois que la question du statut protecteur aura t aborde, il conviendra de prsenter les
diffrents bnficiaires de cette protection, c'est--dire les reprsentants directs et indirects du
personnel (II). Enfin, il sera intressant dtudier les systmes de reprsentation du personnel,
ainsi que lventuel bnfice dun statut protecteur, dans les autres ordres juridiques (III).
10
TEYSSIE B., Droit du travail, les relations collectives, Ed. LexisNexis, 2007
12
I. La protection des reprsentants du personnel
A) Origines et sources
10. La naissance de mesures encadrant la procdure de licenciement. Dans de
nombreux systmes juridiques, pendant longtemps, lemployeur navait pas se soumettre
des contraintes normatives pour mettre fin au contrat de travail dun salari. Pourtant, le
licenciement est lun des actes juridiques les plus violents qui soit
11
.
Etienne, longues enjambes, suivait le chemin de Vandame. Il venait de passer six
semaines Montsou, dans un lit de l'hpital. Jaune encore et trs maigre, il s'tait senti la
force de partir, et il partait. La Compagnie, tremblant toujours pour ses fosses, procdant
des renvois successifs, l'avait averti qu'elle ne pourrait le garder
12
.
Peu peu, et notamment suite des volutions politiques et conomiques, des mesures sont
venues encadrer une telle pratique discrtionnaire de lemployeur. Des procdures formelles
ont t prvues afin de rgir le droit du licenciement.
11. La plusgrandeinjusticeest detraiter galementleschosesingales
13
. En raison de
ses fonctions, le reprsentant du personnel voit souvent sa position menace dans l'entreprise.
En effet, l'employeur peut vouloir l'carter de la collectivit de travail en lui notifiant son
licenciement. Le Professeur Verdier rsume trs justement le statut des reprsentants du
personnel en parlant de salaris exposs
14
. Cela explique pourquoi les pouvoirs publics se
sont penchs sur le renforcement de leur protection. De cette volont est n le statut
protecteur.
12. Le statut protecteur consacr par le droit supranational. La ncessit dune
protection des reprsentants du personnel contre le licenciement a t consacre par le droit
supranational. Cette ide se retrouve dans certaines Conventions de lOIT
15
: le fait de
solliciter, dexercer ou davoir exerc un mandat de reprsentation des travailleurs ne peut pas
constituer un motif de licenciement.
11
DOCKES E., Droit du travail, 4
e
d., Dalloz, coll. HyperCours , 2009, p. 366.
12
ZOLA E., Germinal, Ed. Le livre de poche, 2006, Livre 7, Chapitre VI
13
ARISTOTE, Ethique Nicomaque, Ed. Flammarion, 2002
14
VERDIER J.-M., Les reprsentants des salaris : protgs ou exposs ? Libert fondamentale et logique de
statut, Etudes offertes PELISSIER J., Analyse juridique et valeurs en droit social, Dalloz, 2004, p. 571
15
Conv. OIT n135, 1971, ratifi en France le 30 juin 1972 ; Conv. n158, ratifi en France le 16 mars 1989
13
De nombreux textes en droit europen prvoient et encadrent le statut protecteur des
reprsentants du personnel. Une directive du 12 juin 1989
16
, dont lobjet tait damliorer la
scurit et la sant des travailleurs dans lentreprise, est venue prciser que les reprsentants
des travailleurs ne doivent pas subir de prjudice en raison de leurs activits. De mme, une
directive du 12 mars 2001
17
est venue renforcer et uniformiser le statut protecteur entre la
lgislation des diffrents Etats membres de la lUnion Europenne. Enfin, en 2002, une
directive a tabli un cadre gnral relatif linformation et la consultation des travailleurs
dans la Communaut europenne
18
. Cette directive a galement prvu des mesures de
protection des reprsentants du personnel qui ont t renforces, par la suite, par une dcision
de la CJUE
19
.
La Charte des droits fondamentaux de lUnion Europenne, adopte le 7 dcembre 2000, dans
son article 30, prvoit que tout travailleur a droit une protection contre tout licenciement
injustifi, conformment au droit communautaire et aux lgislations et pratiques nationales .
De mme, larticle 28 de la Charte sociale europenne du 3 mai 1996 prvoit une obligation
dinstaurer une protection des reprsentants du personnel, notamment contre les mesures de
licenciement.
13. Le statut protecteur consacr par le lgislateur franais. En France, ds 1938,
la ncessit de protger les reprsentants du personnel contre le pouvoir de lemployeur
commence rellement apparatre. A cette poque, est ne lide que les questions relatives
aux droits du dlgu du personnel sont dintrt collectif. Les lois du 4 septembre 1942 et du
2 mars 1944 votes sous le rgime de Vichy, font progresser le droit en ce sens.
Lordonnance du 22 fvrier 1945 et la loi du 16 avril 1946 instituent une procdure spciale
de licenciement pour les reprsentants du personnel et des sanctions pnales si lemployeur
entrave le fonctionnement rgulier de ces instances. Le bnfice de cette protection nest pas
limit aux seuls dlgus du personnel. Le champ du statut protecteur a t tendu
progressivement dautres salaris de lentreprise (anciens reprsentants, les membres du
comit dhygine et de scurit).
16
Dir. n89/391/CEE, 12 juin 1989, art. 11.
17
Dir. 2001/23/CE, 12 mars 2001, art. 6 2.
18
Dir. 2002/14/CE, 11 mars 2002, art. 7.
19
CJUE, 11 fvr. 2010, aff. 405/08, Holst c./ Babcock & Wilcox Volund ApS ; RJS 2010 p. 427, obs. SCHMITT
B. ; Dr. ouvrier 2010, p. 456, note BONNECHERE M.
14
La loi du 28 octobre 1982
20
est fondamentale pour le dispositif lgal de protection des salaris
protgs. Le statut protecteur est tendu aux salaris ayant demand des lections dans
lentreprise et aux reprsentants conventionnels. On voit apparatre la ncessit pour
lemployeur de demander lautorisation de linspecteur du travail lorsquil souhaite licencier
un salari protg. Cette loi reconnait galement le droit rintgration et indemnisation du
reprsentant du personnel dont lautorisation de licenciement, initialement donne par
linspecteur du travail, a t annule. En 1996, le lgislateur tend le bnfice du statut
protecteur aux salaris mandats
21
.
14. Le statut protecteur consacr par le juge franais. La Cour de cassation et le
Conseil dEtat ont jou un rle trs important pour linstauration et la dtermination dun
statut protecteur au bnfice des reprsentants du personnel.
Ds la fin de la seconde guerre mondiale, le Conseil dEtat a consacr le principe dune
protection particulire pour les reprsentants du personnel en soumettant leur licenciement
lautorisation pralable de linspecteur du travail. Jusquen 1974, avec les arrts Perrier
22
, la
jurisprudence judiciaire divergeait sur ce point. La Cour de cassation considrait, en effet, que
lemployeur avait la possibilit de saisir directement le juge dune action en rsolution du
contrat de travail.
La jurisprudence administrative a galement permis de dfinir le champ et ltendue du
contrle des juges sur le motif de licenciement invoqu par lemployeur, ainsi que sur les
dcisions rendues par ladministration. Larrt Safer dAuvergne, rendu par le Conseil dEtat
le 5 mai 1976
23
, est venu dfinir ltendue et la nature du contrle juridictionnel sur les
dcisions administratives en matire de licenciement pour motif disciplinaire des
reprsentants du personnel. Avec larrt Abellan du 18 fvrier 1977
24
, le Conseil dEtat a
rendu la mme dcision en matire de motif conomique de licenciement. Dsormais, les
juges administratifs exercent un contrle renforc sur les dcisions de ladministration.
20
L. n82-915, 28 oct. 1982
21
L. n96-985, 12 nov. 1996
Les dtails de la protection pour ces salaris doivent tre prvus par un accord de branche, conclu dans le cadre
de laccord national du 31 octobre 1995. Le Conseil constitutionnel valide ce processus de dfinition dune
protection conventionnelle particulire pour les salaris mandats par les organisations syndicales
reprsentatives (dcision n96-383 DC du 6 nov. 1996).
22
Cass. Ch. Mixte 21 juin 1974, n71-91.225, Bull. crim. n236, Perrier ; Dr. soc., 1974, p. 454, concl.
TOUFFAIT
23
CE, Assemble, n98.647 et 98.820, 5 mai 1976, Safer dAuvergne, Dr. Soc 1976 p.346
24
CE, 18 fvr. 1977, Abellan : Rec. CE 1977, p. 97.
15
15. Le statut protecteur consacr par la Constitution franaise et le Conseil
Constitutionnel. Le prambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (repris par la
Constitution du 4 octobre 1958) prvoit que :
Tout homme peut dfendre ses droits et ses intrts par l'action syndicale et adhrer au
syndicat de son choix (6
e
al.).
Tout travailleur participe, par l'intermdiaire de ses dlgus, la dtermination collective
des conditions de travail ainsi qu' la gestion des entreprises (8
e
al.).
Le Conseil Constitutionnel sest fond sur ce texte pour consacrer la notion de communaut
de travail . Il est impratif que cette communaut dispose de dlgus aptes la reprsenter
et dfendre ses intrts : le droit de participer par lintermdiaire de leurs dlgus la
dtermination collective des conditions de travail ainsi qu la gestion des entreprises a
pour bnficiaires, sinon la totalit des travailleurs employs un moment donn dans une
entreprise, du moins tous ceux qui sont intgrs de faon troite et permanente la
communaut de travail quelle constitue, mme sils nen sont pas les salaris
25
.
La difficult rsulte de lambigit du statut des dlgus du personnel, la fois reprsentants
de la communaut de travail, mais galement salaris se trouvant dans une position de
subordination. Ce lien de subordination est double. Tout dabord, elle est juridique puisque le
salari doit respecter les consignes donnes par son employeur
26
. Ensuite, elle est
conomique, puisque lemployeur dispose de larme suprme, savoir la rupture du contrat de
travail. Ainsi, les termes de dlgu ou de reprsentant et le terme de salari
semblent constituer un oxymore.
Cest pour cette raison que le contrat de travail du salari, reprsentant de la communaut de
travail, sest vu coupler dun statut protecteur. Le Conseil Constitutionnel considre que
lexistence dun tel statut dcoule dexigences constitutionnelles
27
.
25
Cons. const., Dcision 2006-545 DC du 28 dc. 2006 ; Cons. const., Dcision 2008-568 DC du 7 aot 2008
26
Dans le contrat civil, la volont sengage ; dans le contrat de travail, elle se soumet
Lengagement manifeste la libert, la soumission la nie
SUPIOT A., Critique du droit du travail, Ed. PUF, 2e, 2007
27
Cons. Const., Dcision n88-244 DC, 20 juill. 1988 ; Cons. Const., Dcision n96-383, 6 nov. 1996
16
B) La protection contre le licenciement, clef de voute du statut protecteur
16. Les situations couvertes par le statut protecteur. En cas de modification du
contrat de travail ou de changement des conditions de travail, laccord du salari est
obligatoire. Sil refuse, lemployeur devra alors engager une procdure spciale de
licenciement. Une autorisation administrative doit galement tre demande en cas de
transfert partiel dentreprise. Toute rupture du contrat de travail dun salari protg est
soumise la procdure spciale (licenciement pour motif personnel, pour motif conomique,
mise la retraite). Seules certaines ruptures non imputables lemployeur (dmission,
force majeure, dpart volontaire la retraite) peuvent intervenir sans ncessiter au pralable
une autorisation administrative. La procdure sapplique galement en cas de cessation des
contrats de travail prcaires, sous certaines conditions.
Que le licenciement soit personnel ou conomique, les reprsentants du personnel bnficient
dune protection directe. Cette procdure de protection spciale se cumule avec la procdure
de droit commun.
17. Dfinition du licenciement. Il est ncessaire de dfinir ici la notion de
licenciement. L'article L. 1231-1 du Code du travail prvoit que l'employeur et le salari
peuvent prendre l'initiative de la rupture du contrat de travail. Lorsque cette rupture rsulte de
la volont claire et non quivoque du salari, il s'agit d'une dmission. En revanche, la rupture
du contrat de travail rsultant de l'initiative de l'employeur constitue un licenciement
28
. Ces
dfinitions sont simples et claires en thorie mais peuvent poser de nombreuses difficults en
pratique. En effet, la qualification de licenciement peut tre retenue alors mme que
l'employeur n'a pas exprim formellement la volont de mettre fin au contrat de travail du
salari
29
.
Le droit europen retient, lui aussi, une dfinition du licenciement. La Cour de Justice de
lUnion Europenne considre que la rfrence au licenciement renvoie la rupture, sur
28
CORNU G., Vocabulaire juridique, Ed. PUF 2007 :
Licenciement : Acte par lequel lemployeur rompt unilatralement le contrat de travail et congdie un ou
plusieurs salaris.
Licenciement collectif : Mesure de licenciement intressant plusieurs salaris, prise pour des motifs
conomiques, soumise au respect de certaines formalits et de certaines rgles.
Licenciement individuel : Exercice par lemployeur de son droit de rsiliation unilatrale du contrat de travail
dure indtermine.
29
Si la rupture est conscutive un manquement de l'employeur, elle s'analyse en un licenciement (Cass. soc., 3
oct. 1995, n94-40.172 ; Cass. soc., 29 janv. 2002, n99-46.318 ; Cass. soc., 8 janv. 2003, n01-40.666 ; Cass.
soc., 16 nov. 2005, n03-43.326, Bull. civ. V, n325).
Exemple : La modification unilatrale du contrat de travail par l'employeur constitue un de ces manquements
(Cass. soc., 4 janv. 1996, n92-40.440 ; Cass. soc., 22 mai 1996, n94-43.287).
17
l'initiative de l'employeur (quel qu'en soit, en principe, le statut
30
), d'un contrat de travail
dure indtermine. La manifestation de la volont de lemployeur de rsilier le contrat de
travail vaut licenciement
31
. La directive du 20 juillet 1998
32
reprend cette dfinition mais cest
la Cour de Justice qui en a dfini les contours. Ainsi, la CJUE considre que le licenciement
vise toute cessation du contrat de travail non voulue par le travailleur, et donc sans son
consentement
33
. La Cour relve quil nest pas ncessaire de prendre en considration les
circonstances extrieures la volont de l'employeur
34
.
18. Lexistence dune protection contre le licenciement nempche pas les
reprsentants du personnel dtre concerns par une telle procdure. Dailleurs, en 2004,
12.145 salaris protgs ont fait lobjet dune demande dautorisation de licenciement (65%
dautorisation par linspecteur du travail). Cependant, le licenciement dun reprsentant du
personnel ne doit pas tre abusif ou injustifi. Il faut quun certain ordre public social soit
maintenu au sein de lentreprise. Pour cela, une autorit publique est charge dencadrer la
procdure de licenciement des reprsentants du personnel dans lintrt de lensemble des
travailleurs .
Aujourdhui, le champ de cette protection dont bnficient les reprsentants du personnel a
t trs largement tendu par la jurisprudence. En effet, lemployeur doit mettre en uvre la
procdure spciale quel que soit le motif de licenciement. La Cour de cassation considre, en
effet, que sauf dispositions lgales contraires, la protection exorbitante du droit commun,
confre un salari investi de mandats reprsentatifs ou lectifs instaure par les
dispositions dordre public () du Code du travail, oblige lemployeur soumettre la
procdure administrative dautorisation toute rupture, son initiative, du contrat de travail
dun tel salari quel quen soit le motif et quel que soit le statut de lentreprise qui
lemploi
35
. De plus, tous les reprsentants du personnel, lus ou dsigns, bnficient du
statut protecteur.
30
CJCE, 16 oct. 2003, aff. C-32/02 : Rec. CJCE 2003, I, p. 12063 ; D. 2004, somm. p. 381, obs. S. Vernac
31
CJCE, 25 janv. 2005, aff. C-188/03 : Rec. 2005, I, p. 885 ; RJS 2005, n 792
32
Dir. n 98/59/CE, 20 juill. 1998
33
CJCE, 12 oct. 2004, aff. C-55/02 : Rec. CJCE 2004, I, p. 9387
34
CJCE, 12 oct. 2004, aff. C-55/02, prc.).
35
Cass. soc., 12 juill. 2006, n04-48.351, Bull. Civ. V n248, RJS 2006 n1089
18
II. Les reprsentants du personnel bnficiaires de la protection
19. Le Code du travail, notamment larticle L. 2411-1 fixe une liste des bnficiaires
dune protection particulire en cas de licenciement. Le lgislateur dfinit les reprsentants du
personnel comme tant les salaris exerant des fonctions lectives de reprsentation des
intrts du personnel dans lentreprise, soit en qualit de dlgu du personnel, soit comme
membre de la dlgation du personnel du comit dentreprise, du CHSCT ou du comit de
groupe
36
. Le statut protecteur est tendu aux anciens reprsentants lus et dsigns
37
, aux
candidats aux lections
38
, aux salaris qui ont demand lorganisation dlections
39
aux
dlgus syndicaux, aux dlgus du personnel, aux membres du comit d'entreprise, aux
reprsentants du personnel au CHSCT, institus par convention ou accord collectif de
travail
40
.
Les dlgus syndicaux, qui sont juridiquement les reprsentants des syndicats dans
lentreprise, sont parfois qualifis abusivement de reprsentants du personnel. Toutefois, en
pratique, ces salaris sont concerns par toutes les mesures relatives aux reprsentants du
personnel. Ainsi, le Professeur Teyssi parle de reprsentation indirecte du personnel de
lentreprise (B). Il oppose cette notion la reprsentation directe du personnel compose des
dlgus du personnel, des membres du comit dentreprise et des membres du CHSCT (A).
A) La reprsentation directe du personnel
Les dlgus du personnel, les membres du comit dentreprise et du CHSCT
20. Les volutions de linstitution des dlgus du personnel. Suite la victoire
lectorale du Front Populaire, des mouvements de grves trs importants clatent la fin du
printemps 1936. La dlgation patronale demande linstitution des dlgus du personnel en
1936. Les accords de Matignon du 7 juin 1936 vont faire droit leur demande et vont
galement reconnaitre dune manire gnrale le droit des salaris une reprsentation
collective dans lentreprise. Cette institution est issue dun compromis entre la CGT, plutt
mfiante, mais voyant l un premier pas vers linstauration dun contrle ouvrier dans les
ateliers, et les patrons, soucieux dinstaurer la paix sociale et de faire contrepoids aux
syndicats, alors tout-puissants, au moyen de dlgus lus.
36
C. trav., art. L. 2311-1 ; L. 2312-1 L. 2312-5 ; L2321-1 ; L 2322-1 L 2322-4; R 2312-1
37
C. trav., art. L.2411-3 et s.
38
C. trav., art L.2411-7 et s.
39
40
C. trav., art L.2411-2
19
Ainsi, entre 1936 et 1939, les dlgus du personnel sont lus. Lexprience est ngative car
ils se substituent frquemment aux dlgus syndicaux auxquels ils ne rendent aucun compte,
de mme quaux salaris de lentreprise. Avec le dbut de la seconde guerre mondiale, le
dcret-loi du 10 novembre 1939, llection des dlgus du personnel est abandonne au
profit de la dsignation par les syndicats.
Le gouvernement de Vichy supprime linstitution des dlgus du personnel en mme temps
que la libert syndicale et leur substitue les comits sociaux dentreprise. Les dlgus du
personnel lus seront finalement rtablis par la loi du 16 avril 1946. Cette loi fixe galement
leur rle savoir, prsenter lemployeur les rclamations individuelles et collectives des
salaris, saisir linspecteur du travail, exercer certaines fonctions du comit dentreprise ou du
CHSCT (dans les entreprises de moins de 50 salaris). Leurs attributions nont pas cess
dtre renforces depuis les annes 1980.
21. Les volutions du comit dentreprise et du CHSCT. Le dveloppement des
comits dentreprise a connu plusieurs priodes. On peut en trouver une des origines dans la
Charte du travail du rgime de Vichy avec les comits sociaux. Cette ide a t
contrebalance par linstitution des comits de gestion institus la Libration par lesquels le
pouvoir ouvrier se substituait de fait au patronat. Cest dailleurs dans une perspective de
remise en ordre, suite ces nombreux changements doptiques et desseins du comit
dentreprise, quintervient lordonnance du 22 fvrier 1945 (Gouvernement provisoire du
Gnral de Gaulle), puis la loi du 16 mai 1946.
J.-P. Le Crom considre alors, qu lpoque, le comit dentreprise forme lun des trois
piliers du triptyque rformateur , avec les nationalisations et la cration de la Scurit
sociale. Jusquen 1947, le dveloppement du comit dentreprise connait un trs grand lan.
La mme anne, un dcret du 1
er
aot cre le comit dhygine et de scurit qui deviendra
plus tard le comit dhygine, de scurit et des conditions de travail par la loi du 23
dcembre 1982.
En 1947, en raison du contexte gopolitique (viction des communistes du gouvernement,
cration de FO, Guerre Froide), cet lan se brise sur lpret des conflits sociaux et les
changements de stratgies en matire de dialogue social dans les entreprises. La loi de 1966 a
d intervenir pour enrayer le dclin du rle des comits dentreprises en amliorant leur
fonctionnement et en tendant leurs droits. Depuis cette date, la position et le rle du comit
dentreprise nont fait que crotre. On peut prendre comme exemple la loi du 28 octobre 1982
qui a institu des mesures facilitant sa mise en place et lexercice de sa mission.
20
22. Le candidat aux lections de dlgus du personnel ou de membres du comit
dentreprise. Le Code du travail prvoit une protection particulire pour les candidats aux
fonctions de dlgu du personnel et de membre du comit dentreprise
41
. Cette protection
joue, peu important que le salari se prsente au premier ou au second tour de scrutin, et quil
vise un poste de titulaire ou de supplant
42
.
La dure de protection est de six mois
43
. Ce dlai ne peut tre, en principe, ni prorog, ni
suspendu. A lissue de ce dlai, soit le candidat est lu et dans ce cas il est protg au titre de
son mandat ; soit il ne lest pas et donc ne bnficie pas de protection spciale.
La protection du candidat aux lections des dlgus du personnel et de membres du comit
dentreprise court compter de la date denvoi lemployeur des listes de candidatures
44
.
Pour les dlgus du personnel, le Code du travail impose lenvoi dune lettre
recommande
45
. Cette formalit nest prvue que pour faciliter la preuve de la candidature du
salari et non pour la valider
46
. Si lemployeur contester le bnfice de la protection, il doit
tablir que la convocation lentretien pralable au licenciement a t notifie avant la
rception de la candidature
47
.
La candidature du salari ne peut pas intervenir nimporte quel moment. En effet, pour tre
valable
48
, il faut quelle ait t adresse aprs la signature dun protocole daccord
prlectoral tablissant la rpartition des siges et du personnel dans les collges. Dans
lhypothse de candidatures prmatures confirmes ultrieurement par le protocole, seul
lenvoi lemployeur de la liste des candidatures postrieurement la signature du protocole
daccord prlectoral ouvre la priode de protection de six mois des candidats concerns
49
.
Il arrive parfois en pratique que la lettre de candidature croise celle de la convocation
lentretien pralable de licenciement. Dans le Code du travail, ce qui compte cest la date de
41
C. trav., art. L.2411-7 et L.2411-10
42
C. trav., art L.2411-5 et L.2411-8
43
C. trav., art. L.2411-7 et L.2411-10 ; Circt. DRT n94-9, 21 juin 1994
44
C. trav., art. L.2411-10
45
C. trav., art. L.2411-7 : La dure de six mois court partir de l'envoi par lettre recommande de la
candidature l'employeur .
46
Cass. soc., 4 mars 1998, n95-42.040 ; Bull. 1998 V n 119 p. 88
47
Cass. soc., 12 juill. 2006, n04-47.724
48
Cass. crim., 4 nov. 1982, n82-90.962 : Le salari qui prsente sa candidature avant la signature dun protocole
daccord prlectoral ne bnficie pas de la protection lgale. Il y a des exceptions ce principe, notamment si
lemployeur a retard les lections par une opposition injustifie (Cass. soc., 3 dc. 1987, n86-60.476). Le
salari sera galement protg sil tablit quil tait dans limpossibilit de prsenter valablement sa
candidature (Cass. soc., 27 oct. 2004, n02-60.631).
49
Cass. soc., 24 mars 1988, n86-40.624 ; Cass. soc., 22 mars 1995, n93-41.678
21
rception de la lettre de candidature par lemployeur
50
. A linverse, la Cour de cassation et
ladministration considrent que cest la date denvoi de la lettre de convocation qui
dtermine lapplication ou non du rgime protecteur
51
. La candidature postrieure la date
denvoi de la convocation lentretien pralable est valable mais elle ne confre pas au salari
le bnfice du statut protecteur
52
. La candidature antrieure la date denvoi de la
convocation lentretien pralable permet, en principe, au salari dtre protg, mais ce nest
pas toujours le cas. Par exemple, lorsquun syndicat dsigne un salari comme candidat aux
lections avant tout dpt de liste, cette candidature ne fait pas bnficier le salari de la
protection lgale
53
.
En principe, la candidature postrieure au dclenchement de la procdure de licenciement ne
permet pas au salari de bnficier du statut protecteur, sauf si lemployeur avait connaissance
de limminence de sa candidature
54
. Cette solution vaut alors mme quaucun accord
prlectoral na t conclu
55
et quaucune lettre de candidature officielle na t reue par
lemployeur. Des conditions doivent tout de mme tre remplies pour que le salari puisse
bnficier du statut protecteur. Il ne faut pas que la liste officieuse notifie lemployeur ait
uniquement pour but de protger certains salaris dans un intrt personnel (candidature
frauduleuse)
56
et il faut que le salari prsente effectivement sa candidature
57
. Dans tous les
cas, la charge de la preuve incombe au salari
58
, mais si cette preuve nest pas rapporte son
licenciement ne sera pas soumis aux formalits de protection
59
.
Lorsquune procdure est engage lencontre dun salari, rien ne lempche de figurer sur
une liste de candidats
60
. Llection doit tre antrieure la date dexpiration du pravis
61
et
50
C. trav., art. L.2411-7 et L.2411-10
51
Circ. min. DRT n83-13, 25 oct. 1983 ; Cass. soc., 28 janv. 2009, n08-41.633
52
Cass. soc., 17 mars 1983, n82-60.222
53
Cass. soc., 3 mars 1999, n98-42.824
54
C. trav., art. L.2411-7 et L.2411-10 ; Cass. soc., 26 oct. 2005, n04-40.737 ; Cass. soc., 14 fvr. 2007, n05-
43.407 ; Cass. soc., 6 dc. 2011, n10-18.440
55
Cass. crim., 18 nov. 1997, n96-80.942 : Bull. crim.l 1997 n391 p.1313 ; Cass. soc., 15 mai 2002, n00-
42.371
56
Cass. soc., 12 juill. 1994, n92-41.411 : Bull. 1994 V n 234 p.160
57
Cass. soc., 21 dc. 2006, n04-47.426 : Bull. 2006 V n411 p.398 ; Cass. soc., 13 mai 2009, n07-44.671
58
Cass. soc., 23 juin 1999, n98-60.358 ; CE, 5 juill. 2006, n282.033
Exemples : La Cour de cassation considre que la preuve est rapporte lorsque des documents syndicaux
annonaient publiquement le nom du salari intress (Cass. crim., 21 juin 1988, n87-80.738 : Bull. crim.
1988 n283 p.756). Il en est de mme lorsque le salari est licenci quelques jours aprs un entretien au cours
duquel il a mis au point avec lemployeur les modalits des lections des dlgus du personnel et fait part de
son intention de se porter candidat (Cass. soc., 4 juill. 1990, n87-44.840 : Bull. 1990 V n 348 p.208).
59
Cass. soc., 4 mars 1998, n95-41.838 ; Cass. soc., 28 janv. 2009, n08-41.633 : Bull.2009, V, n 25
60
Cass. soc., 13 fvr. 1974, n73-60.142 : Bull. n109 p. 102
61
Cass. soc., 14 mai 1975, n75-60.006 : Bull. n259 p.228
22
sil est lu, le candidat ne pourra exercer son mandat que jusqu cette date
62
. En effet, la
candidature du salari ne peut pas avoir dincidence sur la procdure de licenciement dj
engage
63
.
23. Le dlgu du personnel et le membre du comit dentreprise en cours de
mandat. Les dlgus du personnel
64
, les membres du comit dentreprise
65
et les membres
de la dlgation unique bnficient de la protection lgale attache la qualit de reprsentant
du personnel
66
. Dans toutes ces situations, le supplant est protg au mme titre que le
titulaire mme sil na jamais eu loccasion dexercer sa fonction
67
. Pour bnficier de la
protection, il faut que ces reprsentants du personnel soient rgulirement lus
68
.
La protection sapplique pendant toute la dure du mandat des dlgus du personnel et des
membres du comit dentreprise, c'est--dire quatre ans (y compris pendant les priodes de
suspension du contrat de travail). En ralit, la dure de la protection est beaucoup plus
longue que la dure effective du mandat puisquelle sapplique aux candidats et aux anciens
lus. De plus, lannulation des lections na pas beaucoup de consquences en pratique. En
effet, elle na pas deffet rtroactif et donc la perte de qualit de salari protg nintervient
qu la date du jugement dannulation
69
. Aprs ce jugement, le salari concern bnficiera de
la protection propre aux anciens reprsentants du personnel.
24. Les anciens dlgus du personnel et membres du comit dentreprise. Les
anciens reprsentants du personnel bnficient dune protection lgale de six mois au cours
desquels ils ne peuvent pas tre licencis sans le respect de formalits lgales spciales
70
.
Cette protection spciale est mise en uvre compter de la date dexpiration du mandat
71
ou
62
Cass. soc., 3 avr. 2011, n99-40.190 : Bull. 2001 V n122 p.96
63
Cass. soc., 8 juill. 1998, n96-42.099
64
C. trav., art. L 2411-5
65
C. trav., art. L 2411-8
66
Circ. DRT n94-9, 21 juin 1994
67
Cass. soc., 23 mai 1960, n1.959
68
Exceptions : Un reprsentant du personnel irrgulirement lu peut bnficier de la procdure protectrice de
licenciement lorsque lemployeur na pas contest les lections dans le dlai lgal (Cass. crim., 9 mars 1982,
n81-92.086 : Bull. crim. n74). La solution est identique lorsque le salari a exerc rgulirement ses
fonctions avec laccord de tous les intresss, y compris de lemployeur (Cass. crim., 11 mai 1966, n65-
92.640 : Bull. crim. n 142).
69
Cass. soc., 17 mars 1998, n95-42.885 : Bull. 1998 V n 156 p. 115
70
C. trav., art. 2411-5 et L 2411-8
71
Expiration du mandat : Le mandat des reprsentants lus prend normalement fin, sauf rlection, au bout de
quatre ans. Cependant, le mandat peut parfaitement cesser en cours de fonction. Les causes de cette cessation
sont nombreuses et diverses : rupture du contrat de travail, dmission des fonctions reprsentatives (CE, 27
janv. 1982, n36.582), dpart volontaire la retraite (Cass. soc., 11 fvr. 2009, n07-44.909), perte des
conditions requises pour lligibilit (C. trav., art. L 2314-26 ; C. trav., art. L 2324-24)
23
de la disparition de linstitution
72
, et donc la date effective des fonctions reprsentatives. Il
arrive galement que le mandat du reprsentant du personnel soit prorog
conventionnellement jusqu lentre en fonction des nouveaux reprsentants lus
73
.
25. Les membres du CHSCT. - Le Code du travail assimile les reprsentants du
personnel au CHSCT aux membres du comit dentreprise
74
. A ce titre, et condition que leur
dsignation ait t rgulire
75
, ils bnficient de la mme protection (candidat
76
, reprsentant,
ancien reprsentant)
77
.
Le Code du travail fixe la dure de lexercice du mandat dun membre du CHSCT deux ans.
Pendant cette priode, il bnficie dune protection spciale. Comme pour les dlgus du
personnel et les membres du comit dentreprise, la dure de la protection est en ralit plus
longue puisque le candidat et lancien membre du CHSCT sont protgs. Le mandat du
reprsentant du personnel au CHSCT peut galement expirer suite la dmission du salari.
En revanche, la Cour de cassation est venue prciser quaucune disposition du Code du travail
ne donne le pouvoir au comit dentreprise pour prononcer la rvocation du mandat dun
membre du CHSCT
78
. Lorsque la dsignation dun salari comme membre du CHSCT
intervient postrieurement la convocation lentretien pralable de licenciement, il ne
pourra exercer son mandat que jusquau terme de son contrat de travail. Il ne bnficiera donc
pas du statut protecteur
79
.
72
Disparition de linstitution : Linstitution de reprsentation du personnel peut disparatre si elle na pas t
renouvele du fait de labsence totale de candidat et si un procs-verbal de carence a t dress (C. trav., art. L
2314-5 ; C. trav., art. L 2314-8). La disparition de linstitution peut galement provenir de la perte de la qualit
dtablissement distinct reconnue par dcision administrative et si aucun accord na t conclu entre
lemployeur et les organisations syndicales permettant aux reprsentants lus dachever leur mandat (C. trav.,
art. L 2314-31 ; C. trav., art. L 2322-5). La rduction durable de leffectif de lentreprise (passant en dessous
du seuil lgal) et lannulation dun jugement reconnaissance lexistence dune UES (Cass. soc., 2 dc. 2008,
n07-41.832 : Bull. 2008, V, n 238).
73
Cass. soc., 26 juin 1959, n57-40.809
74
C. trav., art. L 2411-13 ; C. trav., art. L 2381-2
75
Cass. soc., 25 janv. 1994, n92-40.139 : Bull. 1994 V n 23 p. 16 ; Seule la dsignation des membres rsultant
dun vote du collge dsignatif (C. trav., art. L 4613-1) constitu par les membres lus du comit dentreprise
et des dlgus du personnel, ouvre droit au statut protecteur des reprsentants du personnel (Cass. soc., 28
nov. 2006, n04-45.548 : Bull. 2006 V n 356 p. 343 ; Cass. soc., 12 fvr. 2008, n06-44.121 : Bulletin 2008,
V, n35).
76
Cass. soc., 4 mai 2011, n09-67.335 : Aucun protocole prlectoral nest ngoci. La candidature aux lections
du CSHCT est donc considre comme valablement dclare ds lors quelle intervient aprs un appel
candidature dcid par le comit dentreprise.
77
Cass. soc., 30 avr. 2003, n00-46.787 : Bull. 2003 V n154 p. 151
78
Cass. soc., 14 janv. 2004, n02-60.056 : Bull. 2004 V n15 p. 13
79
Cass. soc., 3 avr. 2001, n99-40.190 : Bull. 2001 V n 122 p. 96
24
Assimilations
26. Lorsquon aborde la question de la reprsentation directe du personnel de
lentreprise, il convient de sinterroger sur le statut des reprsentants conventionnellement
dsigns ou lus, ainsi que sur celui des salaris ayant demand lorganisation dlection.
27. Les reprsentants conventionnels. Toutes les rgles applicables aux
reprsentants directs du personnel sont applicables aux reprsentants conventionnels. Cette
extension du champ dapplication lgal de la protection des reprsentants du personnel peut
rsulter dune convention collective de branche, nationale, rgionale ou locale, mais le plus
souvent, dun accord dentreprise. Cette extension est effective mme si laccord ou la
convention collective qui institue les reprsentants du personnel ne le stipule pas
expressment. En revanche, il est tabli que le statut protecteur nest pas tendu aux
reprsentants du personnel institus par usage ou dcision unilatrale de lemployeur.
Les reprsentants conventionnels bnficient du statut de salari protg, quils soient lus ou
dsigns, condition que leur mandat soit de mme nature que ceux prvus par la loi
80
.
Larticle L. 2411-2 du Code du travail relve, en effet, que bnficient galement de la
protection contre le licenciement prvue par le prsent chapitre, le dlgu syndical, le
dlgu du personnel, le membre du comit d'entreprise, le reprsentant du personnel au
comit d'hygine, de scurit et des conditions de travail, institus par convention ou accord
collectif de travail . Le lgislateur ne le prcise pas, mais en raisonnant par analogie par
rapport aux reprsentants lgalement institus, on peut considrer que cette protection
sapplique galement aux candidats et aux anciens reprsentants conventionnels.
Ainsi, les reprsentants conventionnels lus ou dsigns en nombre suprieur celui prvu
par les dispositions lgales, ou selon des conditions dge et danciennet infrieures celles
80
Principe : Lextension de la protection nest possible qu condition que linstitution reprsentative du
personnel, mise en place par accord collectif soit de mme nature que celle prvue par la loi (Cass. soc., 12
juill. 2006, n04-45.893 : Bull. 2006 V n258, p. 243 ; Cass. soc., 23 oct. 2007, n06-44.438 : Bull. 2007, V,
n174 ; CE, 15 dc. 2010, n333.646).
Impossibilit dextension du statut protecteur : Le reprsentant syndical au CHSCT dont lexistence nest pas
prvue par le Code du travail na pas la qualit de salari protg (Cass. soc., 20 fv. 1991, n89-42.288 :
JurisData n 1991-000653 ; Bull. civ. 1991, V, n 85. ; Cass. soc., 29 janv. 2003, n00.45.961). La solution est
identique pour le secrtaire du CHSCT non dsign parmi les membres de la dlgation du personnel au
CHSCT (Cass. soc., 25 janv. 1994, n92-40.139 : Bull. 1994 V n23 p. 16) ou un membre dun conseil de
discipline (Cass. soc., 19 juin 1991, n90-43.411 : JurisData n 1991-002272 ; Bull. civ. 1991, V, n 306.).
Enfin, la Cour de cassation ne considre pas comme tant un salari protg le salari se dclarant membre lu
dun comit du personnel, alors mme quil nexerait pas les fonctions de dlgu du personnel au sens de
larticle L. 2411-5 du Code du travail (Cass. soc., 29 nov. 1989, n87-45.162 : Bull. 1989 V n688 p. 413).
25
prvues par la loi
81
, bnficient du statut protecteur. Sont galement protgs les reprsentants
conventionnels lus ou dsigns dans les entreprises dont leffectif est infrieur au seuil
lgalement requis
82
; et dans des entreprises de moins de onze ou de moins de cinquante
salaris regroupes par voie daccord au plan local, dpartemental ou rgional, professionnel
ou interprofessionnel, ds lors que les accords prvoient des modalits particulires de
reprsentations du personnel dans ces entreprises.
28. Les salaris demandant lorganisation dlections. Dans certaines entreprises,
il arrive que les institutions de reprsentation du personnel prvues par la loi naient pas t
mises en place. Un salari de lentreprise pourra alors demander lorganisation dlections
professionnelles. A ce titre, ce salari bnficiera dun statut protecteur, mme sil nest pas
lui-mme ensuite candidat ces lections, ou si son mandat est annul
83
. Le Code du travail
limite le bnfice de cette protection un seul salari par organisation syndicale, ainsi quau
premier salari, non mandat par une organisation syndicale, qui a demand lorganisation des
lections
84
.
Cette protection est acquise par le salari mme si les conditions ne sont pas runies pour que
llection soit organise. Cependant, la Cour de cassation est venue temprer ce principe en
prcisant que la demande du salari ne doit pas tre dpourvue de tout caractre srieux
85
. Le
salari ne doit pas demander lorganisation dlections uniquement pour pouvoir bnficier du
statut protecteur
86
. Sa demande doit tre formule en vue de faciliter la mise en place de
linstitution de dlgus ou des comits dentreprise.
Le salari qui demande les lections est protg durant six mois. La dure de cette protection
est calque sur la priode de protection dont bnficient les candidats aux lections
professionnelles
87
. Ce dlai de protection de six mois commence courir compter de lenvoi
81
C. trav., art. L. 2143-1 ; C. trav., art. L. 2314-16 ; C. trav., art. L. 2324-15
82
Les dlgus syndicaux et les membres du comit dentreprise dsigns ou lus dans les entreprises de moins
de 50 salaris sont protgs (C. trav., art. L. 2322-3). De mme, bnficient du statut protecteur, les dlgus
du personnel lus dans les entreprises de moins de 11 salaris (C. trav., art. 2312-4).
83
Cass. soc., 24 mai 2006, n04-43.947 : Bull. 2006 V n192 p. 185 : La protection est acquise mme si le
salari qui a demand lorganisation dlections en sa qualit de dlgu syndical voit sa dsignation comme
dlgu syndical annule.
84
C. trav., art. L. 2411-6 ; C. trav., art. L. 2411-9
85
Cass. soc., 13 oct. 2010, n09-41.916 : Bull. 2010, V, n228
86
CE, 19 juill. 1991, n84-259 : Un salari a appris quil allait tre licenci. Il a alors adress une lettre en vue de
lorganisation dlection son employeur. Il est tabli que ce dernier avait organis quelques semaines plus tt
une consultation en vue de la dsignation de dlgus du personnel, mais que celle-ci navait pas pu aboutir,
faute de candidats. Le Conseil dEtat considre que la demande du salari est dpourvue de caractre srieux.
87
C. trav., art L. 2411-6 ; Circ. DRT n94-9, 21 juin 1994 ; C. trav., art L 2411-9
26
lemployeur de la lettre recommande par laquelle une organisation syndicale a demand
quil soit procd des lections
88
. Ce nest pas la demande du salari qui marque le point de
dpart de la priode de protection
89
. Ainsi, le salari non mandat nest protg qu compter
de la demande aux mmes fins dune organisation syndicale
90
. Le salari ne bnficie pas de
la protection si sa demande dorganisation des lections est formule aprs lintervention dun
syndicat
91
.
Si un litige intervient sur le bnfice du statut protecteur par le salari demandant
lorganisation des lections professionnelles, cest le Conseil de prudhommes qui est
comptent
92
. Le Tribunal dinstance nest comptent que pour statuer sur une contestation
relative une demande dorganisation des lections des dlgus du personnel.
B) La reprsentation indirecte du personnel
Les dlgus syndicaux et les reprsentants syndicaux au comit dentreprise
29. Les volutions de linstitution des dlgus syndicaux. Le rgime de Vichy a
supprim les liberts syndicales. Elles seront rtablies aprs la seconde guerre mondiale par
lordonnance 27 juillet 1944. Ds 1946, une relle revendication sur la prsence syndicale
dans lentreprise se dveloppe, notamment en matire de participation aux ngociations
collectives. Cette volont se heurte au refus formul par lUIMM et par le CNPF qui
dfendent, notamment, lide de la neutralit du lieu de travail.
La reconnaissance du fait syndical dans lentreprise est considre comme un des principaux
acquis de mai 1968. Longtemps revendique par la CGT et la CFDT, elle fit lobjet de
longues discussions lors des ngociations de Grenelle
93
avant daboutir la loi du 27
dcembre 1968. Depuis cette date, les reprsentants lus et les reprsentants dsigns
coexistent dans lentreprise.
88
C. trav., art L 2411-6 ; C. trav., art L 2411-9
89
Cass. soc., 16 sept. 2003, n01-41.243 ; Cass. soc., 10 janv. 2006, n04-41.736, indit. ; CE, 5 nov. 1993,
n100.132
90
Cass. soc., 10 janv. 2006, n04-41.736 , indit. ; Cass. soc., 15 fvr. 2006, n05-41.166 : Bull. 2006 V n73 p.
65 ; Cass. crim., 30 mars 1993, n 91-84.239 : JurisData n 1993-704782. ; CE, 5 nov. 1993, n 100132 :
JurisData n 1993-045563
91
Cass. soc., 28 oct. 1996, n94-45.426 : JurisData n1996-004006. ; Bull. 1996 V n351 p. 249 ; Cass. soc., 11
oct. 2000, n98-43.930
92
Cass. soc., 25 oct. 2006, n05-41.863
93
Protocole de Grenelle, juin 1968, art. 7 et annexe 2 : La protection des dlgus syndicaux sera assure
dans des conditions analogues celle des dlgus du personnel et des membres du comit dentreprise .
27
30. Les dlgus syndicaux et les reprsentants syndicaux au comit dentreprise
en cours de mandat. Le Code du travail fixe une liste de salaris bnficiant de la
protection spciale. Sont ainsi protgs les dlgus syndicaux
94
, les dlgus syndicaux
supplmentaires
95
, les dlgus syndicaux centraux
96
, les reprsentants syndicaux au comit
dentreprise
97
et les reprsentants de la section syndicale
98
.
Les salaris doivent avoir t rgulirement dsigns pour pouvoir tre protgs. Il appartient
au tribunal dinstance dapprcier la rgularit dune telle dsignation
99
. Pour quelle soit
rgulire, certaines conditions doivent tre remplies : le seuil deffectif pour la mise en place
de linstitution, la reprsentativit du syndicat dans lentreprise, lobtention dau moins 10%
des suffrages exprims au premier tour des lections
100
, lge, lanciennet et la capacit
lectorale.
Les salaris sont protgs pendant toute la dure de leur mandant, y compris pendant les
priodes de suspension de leur contrat de travail. En principe, ils vont donc tre protgs
jusqu leur remplacement ou leur rvocation par lorganisation syndicale qui les a dsigns.
Il est intressant de noter quencore une fois, la protection du salari est totalement
indpendante de lexercice de ses fonctions. En effet, le salari continue bnficier de la
protection lgale alors mme quil nexerce plus sa mission
101
. De mme, la division dune
entreprise en tablissements distincts par accord avec les organisations syndicales ne met pas
94
C. trav., art. L 2411-3
95
C. trav., art. L 2143-4
96
C. trav., art. L 2143-5
97
C. trav., art. L 2411-8
98
C. trav., art. L 2142-1
La protection du reprsentant de la section syndical (RSS), Le RSS bnficie dune protection quivalente
celle dun dlgu syndical (C. trav., art. L 2142-1-2). Ce rgime de protection dcoule sans doute du fait que
le RSS a vocation devenir dlgu syndical si le nombre de voix obtenues lors des lections professionnelles
le permet.
Le RSS est protg pendant toute la dure de son mandat. Le rgime de protection est mis en uvre partir du
moment o lemployeur reoit la lettre du syndicat notifiant la dsignation du RSS. A la fin de son mandat, le
RSS est protg pendant douze mois sil a exerc ses fonctions pendant au moins un an. Son mandat prend fin
ds lors que le syndicat, qui la dsign, nest plus reconnu comme reprsentatif dans lentreprise lissue des
premires lections professionnelles suivant la dsignation du RSS (C. trav., art. L 2142-1-1).
99
Lapprciation de la rgularit de la dsignation : Il nappartient pas lemployeur dapprcier la rgularit
dune dsignation. Ainsi, il ne peut pas priver un salari dsign (mme si sa dsignation est irrgulire) du
statut protecteur. Il faut, au pralable, quil ait obtenu lannulation de sa dsignation devant le juge saisi dans
les quinze jours suivants cette dsignation. Au-del de ce dlai, le lgislateur considre que la dsignation est
purge de tout vice (C. trav., art. L 2143-8 ; C. trav., art. L 2327-8 ; C. trav., art. L 2143-5 ; Cass. soc., 4 mars
2009, n08-40.500).
100
L. n2008-789, 20 aot 2008
101
Cass. soc., 18 juill. 2000, n98-42.625
28
fin au mandat dun dlgu syndical dsign antrieurement. La Cour de cassation considre
que lemployeur, qui souhaite le licencier, doit respecter la procdure spcifique
102
.
La protection des dlgus syndicaux et des reprsentants syndicaux au comit dentreprise
est mise en uvre ds la rception par lemployeur de la lettre du syndicat notifiant leur
dsignation
103
. La chambre sociale de la Cour de cassation a tempr ce principe en admettant
que la preuve de la connaissance de la dsignation de faon certaine par lemployeur peut
suffire
104
. A linverse, la chambre criminelle de la Cour de cassation considre que lorsque
lemployeur conteste avoir reu la lettre de dsignation, il appartient au salari ou
lorganisation syndicale dtablir que la notification a t faite selon les modalits lgalement
prvues larticle L. 2143-4 du Code du travail. Si cette preuve ne peut pas tre apporte, la
dsignation nest pas opposable lemployeur
105
et donc le salari ne bnficie pas de la
protection spciale.
31. La candidature imminente du salari. Le Code du travail et la Cour de
cassation considrent que le statut protecteur sapplique si la lettre de dsignation comme
dlgu syndical ou comme reprsentant syndical au comit dentreprise a t reue par
lemployeur avant que le salari soit convoqu lentretien pralable de licenciement
106
. La
date prendre en compte est la date de lenvoi de la lettre de convocation lentretien
pralable : lemployeur doit avoir connaissance de la dsignation avant cette date
107
.
Toutefois, si lannulation de la dsignation par les juges intervient entre lentretien et la
notification de licenciement, le salari concern nest pas protg
108
.
En cas de concomitance (ou presque) entre la dsignation du salari et la convocation
lentretien pralable de licenciement, la jurisprudence doit apprcier au cas par cas si lune ou
lautre des parties a commis une manuvre frauduleuse
109
. Il ne faut pas que la dsignation ait
102
Cass. crim., 17 dc. 1996, n94-85.783 : Bull. crim. 1996 n471 p. 1368
103
Prcision sur le point de dpart de la protection : Larticle D. 2143-4 du Code du travail dispose que Les nom
et prnoms du ou des dlgus syndicaux, du dlgu syndical central et du reprsentant syndical au comit
d'entreprise sont ports la connaissance de l'employeur soit par lettre recommande avec avis de rception,
soit par lettre remise contre rcpiss . Cest donc la date porte sur lavis de rception ou sur le rcpiss de
la lettre remise lemployeur qui marque le point de dpart de la protection.
104
Cass. soc., 9 juill. 1996, n95-60.777 : Bull. 1996 V 274 p. 193
105
Cass. crim., 5 mars 1991, n90-82.113 : Bull. crim.l 1991 n 112 p. 287
106
C. trav., art. L 2411-3 ; C. trav., art. L 2411-10 ; Cass. soc., 25 fvr. 1982, n81-60.889 : Bull. n 131
107
Cass. soc., 19 juin 1985, n83-45.227 : Bull. 1985 V n 353 p. 255
108
Cass. soc., 3 dc. 2002, n99-44.583 : Bull. 2002 V n 363 p. 359
109
Exemple : Cass. soc., 3 juill. 1985, n84-60.865 : Bull.1985 V n 402 p. 290. La chambre sociale de la Cour
de cassation considre que la dsignation dun salari reprsentant syndical au comit dentreprise, ayant t
lanne prcdente candidat aux lections des dlgus du personnel, nest pas frauduleuse.
29
pour but exclusif dassurer la protection individuelle du salari dsign. Cest pour cette
raison que le juge va examiner notamment si la dsignation est conscutive une activit
syndicale ou revendicative
110
.
Lorsque la dsignation est postrieure la convocation du salari lentretien pralable de
licenciement, le statut protecteur ne sapplique pas
111
. Cette solution sapplique mme lorsque
la date de lentretien a t reporte
112
, et donc quil y a eu une seconde convocation.
Il faut garder lesprit que la dsignation, mme si elle ne permet pas au salari de bnficier
du statut protecteur, reste valable si certaines conditions sont remplies. Elle ne doit pas tre
frauduleuse et il faut que le salari ait effectu son pravis. Cette dernire condition nest pas
remplie lorsque le salari est dispens de pravis par son employeur
113
.
La dsignation qui intervient alors quune procdure de licenciement a dj t rgulirement
engage produit des effets jusquau terme du contrat de travail
114
. Cependant, cette
dsignation nentrave pas le cours de la procdure
115
.
Si cette imminence est connue de lemployeur avant que le salari ne soit convoqu
lentretien pralable au licenciement, alors le Code du travail tend le bnfice du statut
protecteur au salari qui est sur le point dtre dsign
116
.
Afin de bnficier de la protection spciale, le salari doit prouver que lemployeur avait
connaissance de limminence de la dsignation
117
. Sil ne le fait pas, le licenciement du salari
nest pas soumis aux rgles protectrices
118
.
32. Les anciens dlgus syndicaux et reprsentants syndicaux au comit
dentreprise. Lancien dlgu syndical est protg pendant douze mois aprs la cessation
de ses fonctions, la condition quil ait exerc ses fonctions pendant au moins un an
119
.
110
Cass. soc., 6 janv. 1983, n82-60.321 : Bull. n10 ; Cass. soc., 14 mai 1997, n96-60.213 : Bull.1997, V,
n178, p. 128
Prcision : Lactivit syndicale ou revendicative antrieure nest quun lment prendre en compte pour
carter la fraude. La Cour de cassation considre que labsence dactivit syndicale ne suffit pas en elle-mme
tablir le caractre frauduleux de la dsignation dun dlgu syndical.
111
Cass. soc., 18 nov. 1998, n96-42.810 : Bull. 1998 V n508 p. 379 ; Cass. soc., 1er mars 2005, n03-40.048 :
Bull. 2005 V N 75 p. 66 ; Cass. soc., 6 dc. 2011, n10-18.071
112
Cass. soc., 2 dc. 2008, n07-45.540 : Bull. 2008, V, n240
113
Cass. soc., 1er juin 1976, n75-60.205 : Bull. n342 p. 282
114
Cass. soc., 3 avr. 2001, n99-40.190 : Bull. 2001 V n122 p. 96
115
Cass. crim., 9 mars 1982, n81-92.086 : Bull. crim. n74
116
C. trav., art. L 2411-3 et L 2411-10
117
CE, 23 dc. 2011, n33_.607
118
Cass. soc., 4 mars 1998, n95-41.838 ; Cass. soc., 18 nov. 1998, n96-42.810 : Bull. 1998 V n508 p. 379
119
C. trav., art.L 2411-3 ; Cass. soc., 25 oct. 2005, n02-45.158 : Bull. 2005 V n 301 p. 262
30
Lancien reprsentant syndical au comit dentreprise est, quant lui, protg pendant six
mois aprs lexpiration de son mandat
120
ou la disparition de linstitution. Cette protection
joue lorsque le salari est dsign depuis deux ans
121
et nest pas reconduit dans ses fonctions
lors du renouvellement du comit dentreprise
122
.
Le salari sera protg au titre de son statut dancien reprsentant compter de la date de
lexpiration de son mandat. Cette dernire peut provenir de sa rvocation ou de son
remplacement par lorganisation syndicale auteur de sa dsignation ; de sa dmission de ses
fonctions reprsentatives ; de la perte des conditions individuellement requises pour dtenir ce
mandat et enfin de la perte de la reprsentativit de son syndicat.
La priode de protection commence galement courir lorsque linstitution auprs de laquelle
le salari exerce son mandat, en lespce le comit dentreprise, disparait. Cette disparition
peut avoir deux origines. La premire est la rduction importante et durable de leffectif de
lentreprise au-dessous du seuil lgal (50 salaris en lespce). Dans ce cas, un accord doit
intervenir entre lemployeur et lensemble des organisations syndicales. A dfaut, la
suppression du comit dentreprise ou du mandant de dlgu syndical peut intervenir sur
dcision de la Direccte
123
. La seconde cause, origine de la disparition de linstitution, est la
perte de la qualit dtablissement distinct, de la carence de candidats lors du renouvellement
du comit dentreprise ou du renouvellement du comit dentreprise.
Assimilations
33. Certains salaris protgs sont assimils des dlgus syndicaux concernant leur
statut protecteur. Cest ce que dcide le Code du travail en son article L. 2421-2.
34. Le conseiller prudhomal. Durant toute la dure de son mandat (cinq ans), le
conseiller prudhomal bnficie du statut protecteur. Cette protection est mise en uvre ds la
proclamation des rsultats des lections (le lendemain du jour du scrutin)
124
. La difficult pour
lemployeur va tre de connatre lexistence du mandat du salari. Si ce dernier na pas eu un
120
Cass. soc., 10 mars 2010, n09-60.347 : Bull.2010, V, n 58 : Le mandat dun reprsentant syndical au comit
dentreprise prend fin lors du renouvellement des membres de cette institution.
121
Cass. soc., 9 nov. 2004, n02-46.312 : Si le mandat na pas t exerc pendant deux ans, la protection ne joue
pas.
122
C. trav., art L 2411-8
123
124
Cass. soc., 22 sept. 2010, n09-40.968 : Bull. 2010, V, n 191 ; JCP S n44, 3 nov. 2010, note
BOULMIER D.; JCP S n45, 9 nov. 2010, note LAHALLE T. ; JCP S n46, 16 nov. 2010, note.
KERBOURCH J.-Y: Il faut prendre en compte la date de la proclamation des rsultats des lections et non pas
la date de la publication de la liste des conseillers au Recueil des actes administratifs.
31
comportement frauduleux
125
, lignorance de lemployeur est sans incidence sur le point de
dpart du dlai de protection.
Comme les autres reprsentants du personnel, le candidat aux fonctions de conseiller
prudhomal est protg pendant une dure de six mois aprs la publication des candidatures
par lautorit administrative. Cette protection est mise en uvre ds que lemployeur a reu
notification de la candidature du salari
126
. De mme, le salari bnficie du statut protecteur
lorsquil prouve que son employeur a eu connaissance de limminence de sa candidature
127
.
Lancien conseiller prudhomal ayant cess dexercer ses fonctions depuis moins de six mois
est galement protg
128
.Cette protection sapplique alors mme que llection a t invalide
par le juge
129
ou que le salari a dmissionn de son mandat. Dans cette dernire hypothse, le
dlai de protection commence courir le jour o la dmission du salari a acquis un caractre
dfinitif, soit un mois aprs lexpdition de la lettre de dmission au prsident du Conseil de
prudhommes
130
.
35. Le conseiller du salari
131
. Le Code du travail prvoit, quen labsence
dinstances reprsentatives du personnel dans lentreprise, le salari convoqu un entretien
pralable de licenciement peut se faire assister par un conseiller choisi sur une liste dresse
par lautorit administrative
132
. Ce conseiller bnficie dune protection particulire durant
toute la dure de sa fonction, ainsi que douze mois aprs la fin de son mandat si le conseiller
la exerc pendant plus dun an
133
.
Cette protection est mise en uvre ds lors que cette liste est arrte (indpendamment des
formalits de publicit
134
) ou ds lors que lemployeur a eu connaissance de limminence de
125
Le fait dempcher volontairement son employeur davoir connaissance de son statut de conseiller
prudhomal constitue un manquement du salari son obligation de loyaut. Ce simple manquement ne peut
pas avoir de consquences sur le bnfice du statut protecteur. En revanche, il peut avoir une incidence sur le
montant de lindemnisation due au titre de la violation de son statut protecteur (Cass. soc., 16 fvr. 2011, n10-
10.592 : Bull. 2011, V, n 51).
126
C. trav., art. L. 1441-27
127
C. trav., art L. 2411-22 : Le bnfice de cette protection ne peut tre invoqu que par les candidats dont le
nom figure sur la liste dpose.
128
C. trav., art. L. 2411-22
129
Cass. soc., 16 mars 2010, n08-44.094 : Bull. 2010, V, n 66
130
Cass. crim., 6 mai 2008, n07-80.530 : Bull. crim.l 2008, n 106
131
Cass. soc., 5 mai 2009, n08-40.540 ; JCP S, n1310, obs. BOULMIER D. : A propos de la protection
accorde au conseiller du salari ; Dr. soc. n2, fvr. 2010, note VERDIER J.-M. :Une ingalit paradoxale
de protection : dlgu dsign ou lu et conseiller du salari.
132
C. trav., art L. 1234-4
133
Cass. soc., 27 janv. 2010, n08-44.376 : Bull. 2010, V, n 22
134
Cass. soc., 22 sept. 2010, n08-45.227 : Bull. 2010, V, n 190
32
linscription du salari sur la liste
135
. Enfin, il est intressant de noter que le bnfice de la
protection est indpendant de laccomplissement effectif par le salari de sa mission de
conseil
136
.
36. Le salari mandat. Le Code du travail tend le champ de la protection contre le
licenciement au salari mandat par une ou plusieurs organisations syndicales pour ngocier
et conclure des accords dentreprise en labsence de dlgus syndicaux ou dlus du
personnel
137
. Cette protection est mise en uvre ds que lemployeur a connaissance de
limminence de la dsignation. Elle sachve douze mois aprs la signature de laccord, la fin
du mandat ou lchec de la ngociation (procs-verbal de dsaccord)
138
. La Cour de cassation
considre que le salari bnficie de la protection alors mme quaucune ngociation na eu
lieu et tant que le syndicat na pas rvoqu son mandat ou que lemployeur na pas demand
la constatation de sa caducit
139
.
37. Les autres salaris bnficiant de la protection par assimilation. Larticle
L. 2421-2 du Code du travail tend la protection contre le licenciement dautres salaris
quil assimile des dlgus syndicaux. Cest le cas des membres du conseil ou
administrateurs dune caisse de scurit sociale
140
, des membres du conseil ou administrateur
135
Circ. DRT n91-16, 5 sept. 1991 ; Cass. soc., 19 janv. 2011, n10-13.972
136
Cass. soc., 14 janv. 2003, n00-45.883 : Bull. 2003 V n 4 p. 3 ; Cass. soc., 25oct. 2006, n04-48.776
137
138
C. trav., art L. 2411-4
139
Cass. soc., 11 mai 2004, n02-41.755 : Bull. 2004 V n129 p. 118 ; Cass. soc., 30 nov. 2004, n02-40.437 :
Bull. 2004 V n 312 p. 281
140
CSS, art. L. 231-11 ; C. trav., art L. 2411-1 18.
Voir Annexe n 1 : Cons. Const. Dcision n 2012-242 QPC du 14 mai 2012, Licenciement des salaris
protgsautitredunmandat extrieur lentreprise:
http://www.conseil-constitutionnel.fr : Le Conseil constitutionnel a t saisi le 7 mars 2012 par la Cour de
cassation d'une question prioritaire de constitutionnalit. Cette question tait relative la conformit aux
droits et liberts que la Constitution garantit des dispositions du 13 de l'article L. 2411-1 et des articles L.
2411-3 et L. 2411-18 du code du travail. Ces dispositions du code du travail prvoient que les salaris
exerant un mandat de membre du conseil ou d'administrateur d'uhttp://www.conseil-constitutionnel.frne
caisse de scurit sociale ne peuvent tre licencis qu'aprs autorisation de l'inspecteur du travail.
Le Conseil constitutionnel a relev qu'en accordant une telle protection ces salaris, le lgislateur a
entendu prserver leur indpendance dans l'exercice de leur mandat et a ainsi poursuivi un but d'intrt
gnral. En subordonnant la validit du licenciement de ces salaris l'autorisation de l'inspecteur du
travail, les dispositions contestes n'ont port une atteinte disproportionne ni la libert d'entreprendre ni
la libert contractuelle. En revanche, pour ne pas porter une telle atteinte ces liberts, ces dispositions du
code du travail, qui bnficient un salari pour un mandat extrieur l'entreprise, ne sauraient lui
permettre de se prvaloir de cette protection s'il n'en a pas inform son employeur au plus tard lors de
l'entretien pralable au licenciement. Sous cette rserve, le Conseil constitutionnel a dclar conformes la
Constitution le 13 de l'article L. 2411-1 du code du travail et les articles L. 2411-3 et L. 2411-18 du mme
code .
33
dune mutuelle, union ou fdration
141
, et enfin, des reprsentants des salaris dans une
chambre dagriculture
142
.
III. Les autres ordres juridiques
38. Le Royaume-Uni. En Grande-Bretagne, il ny a pas clairement de mode de
reprsentation des salaris dans lentreprise. Les syndicats doivent tablir eux-mmes le mode
daccs aux fonctions de reprsentants. Plusieurs types de mandats peuvent tre cumuls : les
shop steward (dlgus comptence gnrale, quivalent aux dlgus du personnel) ; union
health and safety representatives (dlgus chargs de lhygine et de la scurit) ; union
learning representatives (dlgus chargs de la formation professionnelle).
Le licenciement dun reprsentant syndical ou dun reprsentant du personnel est
automatiquement considr comme abusif ds lors sil repose sur lexercice de sa fonction
reprsentative ou dans la nature de son statut. Il ne doit pas subir de discrimination en cours
de mandat.
39. Allemagne. La reprsentation du personnel est assure par le Betriebsrat
143
(comit dtablissement
144
) qui a t mis en place et organis par une loi de 1972. Le nombre
de ses membres dpend des effectifs de lentreprise
145
. Il est intressant de noter quen
Allemagne, un mode de reprsentation du personnel est institu ds que cinq salaris (et non
pas onze comme en France) sont comptabiliss dans les effectifs de lentreprise.
Le comit participe lorganisation du travail. Pour se faire, il prend part aux dcisions
portant sur les conditions et le droulement du travail. Le comit a galement un rle de
141
C. mut., art. L. 114-24
142
C. rur., art. L. 515-1
143
Le betriebsrat ne doit pas tre confondu avec la mitbestimmung (systme de cogestion), qui implique la
participation des salaris aux organes directionnels de lentreprise.
144
Le pendant franais du Betriebsrat allemand semble tre le comit dentreprise franais. Cependant, il ne
parait pas opportun dutiliser le terme de comit dentreprise. En effet, si les deux institutions se voient
attribuer, de par la loi, des tches comparables, leur composition respective dmontre la ralit d'une
structure et un mode de fonctionnement diffrents. Cest pour cette raison que le Betriebsrat est souvent
dsign en franais comme tant un conseil dtablissement C'est, il est vrai, la traduction littrale, le Betrieb
tant d'abord assimil un tablissement, avant d'tre tendu l'entreprise. Nanmoins, le Betrieb peut se
confondre avec l'entreprise (Unternehmen).
145
Entreprise de 5 20 salaris = 1 membre
Entreprise de 21 50 salaris = 3 membres
Entreprise de plus de 1000 salaris = 31 membres et 2 membres de plus par tranche de 3000 salaris
34
gestion du personnel. Enfin, le comit a des attributions en matire de gestion conomique de
lentreprise.
Lemployeur est tenu de consulter le comit avant une opration de rduction ou de cessation
de lactivit dune partie de lentreprise, de transfert dentreprise, de fusion, de scission, de
modification de lorganisation de lentreprise ou encore dintroduction de nouvelles mthodes
de production. Lemployeur doit fournir au comit toutes les informations ncessaires pour
quil puisse rendre un avis motiv. Les deux parties doivent ainsi parvenir un accord, qui
devra tre consign par crit. En cas de dsaccord, le landersarbeitsamt interviendra (les
services du travail du Land concern, la Direction dpartementale du travail allemande
locale). Le prsident des services du travail du Land va faire office de mdiateur. Si un accord
nest toujours pas trouv, il faut faire intervenir la einigungstelle, c'est--dire une commission
paritaire qui doit rendre une dcision.
En Allemagne, les licenciements des reprsentants du personnel ne peuvent tre envisags
que dans certains cas : la faute grave (dont les conditions sont strictement apprcies) ; la
fermeture de ltablissement ; un licenciement conomique si lemployeur a recueilli le
consentement du conseil dentreprise ou, dfaut, sil a saisi le tribunal du travail. De plus, le
statut protecteur est tendu aprs la perte du mandat un an pour les titulaires et six mois
pour les supplants. En revanche, les vertrauensleute (dlgus syndicaux) ne disposent pas
dune protection particulire contre le licenciement puisque ce nest pas une instance prvue
par la loi. Toutefois, les conventions collectives peuvent prvoir une extension du bnfice du
statut protecteur pour ces salaris. Si les dlgus syndicaux ne sont pas protgs par les
dispositions dune ngociation collective, ils peuvent invoquer la Constitution garantissant la
libert dopinion, et la convention de lOIT n135.
40. Italie. Le lgislateur italien prohibe le licenciement dun salari en raison de son
appartenance une organisation syndicale. Una tutela speciale (une protection spciale) est
ainsi prvue pour certaines catgories de salaris
146
. Ainsi, les dirigeants syndicaux
dentreprise, les membres de la rapprezentanze sindacali unitarie et les membres des
commissions internes bnficient dun statut protecteur en matire de licenciement. Le
bnfice de ce statut est prolong pendant une dure dun an compter de la cessation de
leurs fonctions. De mme, les candidats ces mandats sont protgs pendant trois mois
compter de la date des lections. Si un salari protg est licenci et, qu premire vue,
cette mesure nest pas motive, le salari pourra demander sa rintgration provisoire dans
146
L. n108, 1990
35
son emploi. Pour ce faire, il doit obtenir une ordonnance prise par lautorit judiciaire. Cette
procdure peut tre compare au rfr prudhomal franais. Si lemployeur ne rintgre pas
son salari, il peut tre condamn lui verser son salaire. Il peut galement tre oblig de
payer, pour chaque jour de retard, une somme gale celle due au salari au fonds de gestion
des retraites.
* * *
La prsence des reprsentants du personnel dans lentreprise pose de nombreux problmes en
pratique. Des difficults apparaissent lors de lexercice de leur mandat et lors de la rupture de
leur contrat de travail. Dans le cadre de cette tude, il conviendra dexaminer les diffrents
motifs de licenciement dun reprsentant du personnel (Titre 1) et leurs modalits de
contrle (Titre 2).
36
TITRE 1 : LES DIFFERENTS MOTIFS DE
LICENCIEMENT DUN REPRESENTANT DU
PERSONNEL
41. Le licenciement dun reprsentant du personnel, pour tre rgulier, doit
ncessairement tre motiv. Lemployeur peut invoquer soit un motif personnel (chapitre 1),
soit un motif conomique (chapitre 2).
42. Coexistence entre deux motifs de licenciement. Cependant, dans certains cas, il
est difficile de dterminer si le licenciement a une cause conomique ou une cause
personnelle. Le motif de licenciement peut tre mixte, c'est--dire quil y a un mlange entre
des considrations personnelles et conomiques.
A priori, rien ninterdit lemployeur dinvoquer deux motifs indpendants, un motif
personnel et un motif conomique, pour licencier un salari. La Cour de cassation a considr
quen cas de coexistence de ces deux motifs lappui du licenciement, il convient de
sattacher celui qui en a t la cause premire et dterminante
147
. Le juge apprciera ensuite
le bien-fond du licenciement au regard de cette seule cause
148
.
Lemployeur peut galement choisir de ne retenir quun seul motif lappui du licenciement.
Toutefois, il faut garder lesprit que lemployeur est li par le motif nonc dans la lettre de
licenciement. Par consquent, sil a motiv le licenciement par un fait inhrent la personne
du salari, alors que la cause premire et dterminante du licenciement est, par exemple, la
transformation de son emploi conscutive la rorganisation de lentreprise, le licenciement
sera jug sans cause relle et srieuse
149
. Le motif invoqu nest pas la cause exacte du
licenciement.
Il est difficile en pratique dapprcier la notion de cause premire et dterminante . Dans
certains cas, le licenciement repose sur un motif conomique et un motif personnel
troitement lis entre eux. Le motif faire prvaloir sera alors celui qui est
chronologiquement le premier. Ce principe a t pos par la Cour de cassation notamment
dans un arrt en date du 15 octobre 1992
150
. Dans cette affaire, lemploi dun salari est
147
Cass. soc., 10 oct. 1990 n87-45.366 ; Cass. soc., 3 avr. 2002 n00-42.583
148
Cass. soc., 3 avr. 2002, n 00-42.583
149
Cass. soc., 15 oct. 1992, n91-43.632
150
Cass. soc., 15 oct. 1992, n91-43.632
37
transform par suite de mutations technologiques. Le salari a t inapte occuper lemploi
ainsi transform. Ainsi, linaptitude du salari nest pas la cause premire du licenciement :
elle est la consquence de la transformation. Il sagit alors dun licenciement pour motif
conomique.
Dans dautres cas, le licenciement repose la fois sur un motif personnel et sur un motif
conomique, sans lien entre eux. On fera alors prvaloir le motif qui a jou un rle
prpondrant lors du licenciement. Pour illustrer ce principe, on peut citer un arrt dans lequel
la Cour de cassation qui a considr que le licenciement dun commis vendeur, qui
lemployeur reprochait notamment des absences injustifies, de mauvais contacts avec la
clientle et des appels tlphoniques personnels, tait un licenciement conomique ds lors
que la cause essentielle et immdiate du licenciement tait en fait la fermeture du magasin de
vente, entrainant la suppression de son emploi
151
.
151
Cass. soc., 17 oct. 1990, n88-41.574, St Menuiserie du Vaux de Poncelles c/ Devaux
38
CHAPITRE 1 : LE MOTIF PERSONNEL
43. Lemployeur qui prononce le licenciement dun reprsentant du personnel peut
invoquer un motif personnel
152
. En fonction des faits de lespce et du comportement du
salari, ce motif pourra tre disciplinaire ou non (section 2). Avant dtudier les particularits
de ces deux motifs de licenciements, il convient de dfinir la notion de motif
personnel (section 1).
Section 1 : La notion de motif personnel de licenciement
44. Il conviendra, tout dabord, de dfinir largement la notion de motif personnel de
licenciement et dvoquer quelques notions lmentaires (sous-section 1), avant daborder les
fondements sur lesquels repose ce motif (sous-section 2).
Sous-section 1 : Gnralits sur le motif personnel de licenciement
45. Les contours de la notion de motif personnel de licenciement doivent tre dlimits.
A ce titre, il est intressant de comparer le droit franais (1) et le droit anglais (2). En effet,
il existe de nombreuses similitudes quant aux modalits des licenciements pour motif
personnel, notamment en ce qui concerne le droulement de lentretien pralable et
lencadrement de la dcision de lemployeur. Lapproche de ces deux systmes juridiques est
plutt une convergente. Il y a un souci commun du respect dun droit linformation effective
et la dfense du salari. Toutefois, en droit anglais, le caractre contradictoire de la
procdure de licenciement pour motif personnel est plus marqu.
1 Gnralits sur le motif personnel de licenciement en droit franais
46. Dfinition gnrale. Le licenciement pour cause personnelle est celui qui est
prononc pour un motif inhrent la personne du salari . La Cour de cassation considre
que le manquement sanctionn doit tre reproch au salari personnellement
153
.
47. Les deux types de motifs personnels de licenciement. Le licenciement pour
motif personnel peut relever soit du pouvoir disciplinaire, soit du pouvoir de direction de
152
Voir Annexe n 3 : Tableaux illustrant les procdures de licenciement pour motif personnel.
153
Cass. soc., 27 mai 1998, n96-41.276 : Bull. 1998 V n 283 p. 214
39
lemployeur. Il est important de faire une distinction entre un motif personnel non
disciplinaire et un motif disciplinaire.
Lemployeur peut dcider de rompre le contrat de travail dun de ses salaris dans lintrt de
lentreprise, mme si ce dernier na commis aucune faute. On parlera alors dun licenciement
pour motif personnel non disciplinaire
154
. Pour quun tel licenciement soit rgulier, il faut
quune cause relle et srieuse soit caractrise et que lemployeur respecte la procdure de
droit commun.
En revanche, ds lors quil rsulte des termes de la lettre de notification de licenciement que
lemployeur reproche une faute au salari, la Cour de cassation considre quil sagit dun
licenciement pour motif disciplinaire
155
. Dans ce cas, afin que le licenciement soit rgulier, il
faut que lemployeur, non content de respecter les rgles de droit commun applicables tout
licenciement, respecte des rgles spcifiques au licenciement disciplinaire.
Le juge est li, dune certaine manire, par la qualification du licenciement faite par
lemployeur et doit, le cas chant, respecter son tour les rgles spcifiques au licenciement
pour motif disciplinaire.
Dailleurs, pendant longtemps, la Cour de cassation considrait que lorsque lemployeur
stait engag dans une procdure disciplinaire, le licenciement prononc pour motif non
disciplinaire tait ncessairement sans cause relle et srieuse
156
. Cette solution a t
abandonne et la Cour de cassation considre dsormais que cest le motif de rupture
mentionn dans la lettre de licenciement qui dtermine le caractre disciplinaire ou non du
licenciement, peu important le recours, ventuellement fautif, de lemployeur une mise
pied conservatoire
157
.
48. Pluralit des motifs invoqus. Lemployeur peut invoquer plusieurs motifs
lappui du licenciement, mme sils sont de nature diffrente. Par exemple, un salari peut
tre licenci tant en raison de son inaptitude physique que dune faute quil a commise
158
. En
effet, la Cour de cassation a admis que lemployeur puisse invoquer plusieurs motifs de
154
Cf. infra
155
Cass. soc., 9 janv. 2001, n98-42.667 : Bull. 2001 V n 2 p. 1 ; Cf. infra
156
Cass. soc., 9 mai 2000, n97-45.163 : Bull. 2000 V n170 p. 132 ; Cass. soc., 18 janv. 2006, n03-46.386
157
Cass. soc., 16 janv. 2007, n04-46.414 ; Cass. soc., 8 juill. 2008, n06-45.784 ; Cass. soc., 3 fvr. 2010, n07-
44.491 : Bull. 2010, V, n 32
158
Cass. soc., 23 sept. 2003, n01-41.478
40
rupture inhrents la personne du salari la condition quils rsultent de faits distincts et que
les rgles de procdure spcifiques chacune des causes de licenciement soient respectes
159
.
49. Les motifs interdits de licenciement. Certains motifs ne peuvent en aucun cas
donner lieu au licenciement du salari concern, sous peine de nullit du licenciement ainsi
prononc. Cest le cas notamment des motifs discriminatoires
160
. En droit du travail, un
principe gnral de non discrimination est inscrit dans la loi : il est interdit lemployeur de
prendre en considration certains lments inhrents la personne pour arrter une dcision
concernant la carrire du salari (notamment la rupture de son contrat de travail). Il y a
diffrents motifs de discrimination tels que les caractres et la situation du salari
161
, ses
options, ses convictions ou encore ses engagements.
Un salari ne pourrait pas non plus tre licenci pour avoir dnonc un comportement
discriminatoire, un harclement moral ou sexuel ou encore des actes de corruption
162
.
Il en va de mme pour les motifs tirs de la vie personnelle du salari : ils ne peuvent pas, en
principe, justifier un licenciement
163
.
50. Les consquences en cas de nullit du licenciement. Lorsque la nullit du
licenciement est constate, le salari peut demander sa rintgration ou, dfaut, une
indemnisation.
Le salari victime dun licenciement nul a droit rintgration dans son emploi ou, dfaut,
dans un emploi quivalent
164
. La Cour de cassation a considr que cette obligation de
rintgration ne stendait pas aux autres entreprises du groupe auquel appartient
lemployeur
165
. Le reprsentant du personnel se trouve dans une situation particulire.
Lorsquil est rintgr, il a droit au paiement dune somme en rparation de la totalit du
prjudice subi au cours de la priode qui sest coule entre son licenciement et sa
rintgration, dans la limite du montant des salaires dont il a t priv.
159
Cass. soc., 23 sept. 2003, n01-41.478
160
C. trav., art. L. 1132-1 L.1132-4
161
Lorigine, le nom, lappartenance une ethnie, une nation, une race, les murs, lorientation sexuelle, la
situation de famille, la grossesse, handicap, caractristiques gntiques, apparences physiques, tenue
vestimentaires, appartenance syndical, mandat social
162
C. trav., art. L. 1161-1
163
Cass. soc., 5 mars 1987, n84-44.419 (lentretien dune relation avec un autre salari de lentreprise) ; Cass.
soc., 16 mars 1991, n89-44.061 (lactivit concurrente du conjoint)
164
Cass. soc., 30 avr. 2003, n00-44.811
165
Cass. soc., 9 juill. 2008, n07-41.845
41
Dans tous, les cas, le salari nest pas oblig de demander sa rintgration. Il peut obtenir le
paiement dindemnits (indemnits de licenciement, compensatrice de pravis, de congs
pays) et de dommages-intrts rparant lintgralit du prjudice qui rsulte du caractre
illicite du licenciement. Cette dernire somme ne peut pas tre infrieure au moins six mois
de salaire, quels que soient lanciennet du salari
166
et leffectif de lentreprise
167
.
2 Une esquisse du droit du licenciement pour motif personnel en Grande-Bretagne
51. Le contexte historique. Pendant longtemps, la Grande-Bretagne a refus de
lgifrer en matire de licenciement pour motif personnel. En 1971, le lgislateur anglais a
tout de mme pos un principe gnral selon lequel le salari a le droit de ne pas tre licenci
de manire injustifie
168
. Pour quun licenciement soit justifi, il faut que lemployeur ait agi
raisonnablement
169
, c'est--dire quil ait dmontr lexistence dun motif propre justifier le
licenciement
170
et quil ait agi raisonnablement en procdant ce licenciement. Cette dernire
condition nest jamais remplie si lemployeur na pas respect la procdure pralable au
licenciement.
Depuis 1975, le salari a le droit de demander lemployeur de lui communiquer, par crit,
les raisons de son licenciement
171
. En outre, ds 1977, le Code of practice de l advisory
conciliation and arbitration service
172
a institu un encadrement formel du licenciement.
Cependant, ce Code ne prvoyait aucune sanction en cas de non-respect de cette procdure
173
.
LEmployment Act 2002 (Gouvernement de T. BLAIR) constitue un changement important
puisquil met en place une procdure lgale pralable au licenciement trs proche de celle
prvue en droit franais. Cependant, lEmployement Act 2008 a abrog la loi de 2002 en
raison de la lourdeur formelle de la procdure quelle avait institue.
166
Cass. soc., 2 juin 2004, n02-41.045
167
Cass. soc., 27 juin 2000, n98-43.439 ; Cass. soc., 25 juin 2003, n01-43.717
168
Industrial Relation Act, 1971 ; Employment Rights Act 1996, section 94 : An employee has the right not to
be unfairly dismissed by his employer .
169
Employment Rights Act 1996, section 98
170
Employment Rights Act 1996, section 98: the reason (or, if more than one, the principal reason) for the
dismissal .
171
Employment Rights Act 1996, section 92: An employee is entitled to be provided by his employer with a
written statement giving particulars of the reasons for the employees dismissal .
172
LACAS est une institution indpendante mise en place par lEmployment Rights Act de 1975. Son Code of
pratice permet aux employeurs de mettre en place des pratiques raisonnables dans lentreprise.
173
Exemple : British Labour Pump Co Ltd / Bryne, 1979, ICR, p. 347. : lorsquune irrgularit de procdure
affecte un licenciement fond en droit, un tel licenciement est considr comme justifi (fair) si lemployeur
peut dmontrer que le respect dune procdure naurait pas modifi sa dcision. Cette solution a t
confirme par la Court of Appeal dans laffaire Wass Ltd / Binns de 1982. En revanche, un revirement de
jurisprudence est intervenu avec la dcision Polkey / Dayton Services Ltd 1987 (cf. infra).
42
52. Le droit positif. Dsormais, la partie au contrat de travail qui na pas respect
de manire raisonnable les prescriptions minimales de procdures de licenciement prvues
par le Statutory Code of Practice on Disciplinary and Grievance Procedures de lACAS
relatives la rsolution des litiges
174
, peut tre sanctionne. Contrairement la procdure
institue en 2002, cette nouvelle procdure nest pas obligatoire. Ainsi, son non-respect
nentrane pas automatiquement une condamnation. Pour quune sanction lgale soit
prononce, il faut que le licenciement soit considr comme tant injustifi par lEmployment
Tribunal en raison du non-respect de manire draisonnable de la procdure institue par le
Code of Practice, et quun tribunal dans son apprciation souveraine, dcide dappliquer une
sanction
175
.
Il faut prciser ici que le Statutory Code of Practice on Disciplinary and Grievance
Procedures de lACAS ne vise pas les licenciements pour motifs conomiques. Seuls les
licenciements disciplinaires et non disciplinaires sont concerns. Toutefois, le code de
lACAS ne semble pas faire de distinction entre ces deux types de licenciement pour motif
personnel
176
. En effet, le code nonce que les comportements disciplinaires incluent la faute et
lincomptence du salari. Cependant, le Code prvoit que les employeurs disposent dune
procdure spcifique en cas dincomptence du salari. En cas de non-respect des procdures
prvues par le code de lACAS, les sanctions sont nonces la section 207 A de la Trade
Union Relations Consolidations Act de 1992. De plus, en principe, lemployeur doit remettre
un document crit son salari au plus tard deux mois compter de son embauche. Ce
document doit normalement contenir des informations sur les prescriptions relatives aux
procdures disciplinaires prvues par le Code of Practice.
53. Pour conclure, en ltat actuel du droit positif, le droit franais et le droit anglais
comportent tous deux une procdure de licenciement pour motif personnel, quil soit
disciplinaire ou non. Ces procdures ont des modalits relativement semblables. Toutefois, en
droit anglais, cette procdure ne sera applicable que si le salari a au moins une anne
174
Ce code a t vot par le Parlement le 9 dcembre 2008. Il a t introduit la section 199 de la Trade Union
and Labour Relations (Consolidation) Act de 1992 et remplace le code de 2004).
175
Exemple : Polkey/A. E Dayton Services Ltd, 1987. Dans cette dcision, la Chambre des lords (devenues la
Supreme Court en 2009). Cest un revirement par rapport la dcision British Labour Pump Co Ltd / Bryne
(cf. supra). Lemployeur doit, sauf cas exceptionnel avoir suivi une procdure de licenciement rpondant aux
critres de lquit (fair procedure) avant de prendre la dcision de licencier le salari. Nanmoins, la
formulation des lords laisse un trs large pouvoir dapprciation au tribunal. Il peut prendre en considration
diffrents facteurs comme la taille et les ressources de lentreprise, ou la possibilit ou non de lemployeur de
se conformer aux exigences du Statutory Code of Practice. Le tribunal doit rendre une dcision conforme au
principe de lquit et doit tenir compte des lments essentiels de lespce (ERA 1996).
176
Cette absence de distinction se justifie en droit anglais car toutes ces situations recouvrent les cas des
licenciements considrs comme justifis par la loi.
43
danciennet au sein de lentreprise
177
. Ce salari pourra ensuite intenter une action pour
licenciement injustifi (Unfair dismissal) lencontre de son employeur. En revanche,
lorsquun salari a moins dun an danciennet, il ne peut quintenter une action en
licenciement irrgulier
(
Wrongful dismissal) devant les juridictions de droit commun ou de
lEmployment Tribunal
178
. Il existe tout de mme des exceptions cette rgle dun an
danciennet, notamment lorsque le motif invoqu lappui du licenciement repose sur ltat
de sant du salari (Medical dismissal) et sur ses activits syndicales, ou lorsque le
licenciement est discriminatoire. Dans ces hypothses, le licenciement est considr
automatiquement comme tant injustifi.
Sous-section 2 : Les fondements du motif personnel de licenciement
54. Pour quun licenciement soit valablement prononc en raison dun motif personnel,
il faut imprativement quil ait une cause relle et srieuse (1). Il faut galement que
lemployeur ait correctement qualifi le motif de licenciement (2).
1 - Ncessit dune cause relle et srieuse
55. Le Code du travail pose le principe selon lequel le licenciement doit ncessairement
avoir une cause relle et srieuse pour tre lgitime (I). Cette cause est apprcie par le juge
qui peut, le cas chant, sanctionner lemployeur qui na pas respect cet impratif (II).
I. Principe
56. Comme pour tout licenciement en droit du travail franais, la lgitimit du
licenciement pour motif personnel est ncessairement subordonne lexistence dune cause
relle et srieuse. A ce titre, larticle L. 1232-1 du Code du travail prvoit que :
Tout licenciement pour motif personnel est motiv dans les conditions dfinies par le
prsent chapitre. Il est justifi par une cause relle et srieuse.
57. Ralit. Afin que la cause de licenciement soit relle, il faut que trois
caractristiques soient cumulativement remplies.
177
En droit franais, une loi du 30 dcembre 1986 a tendu la procdure de licenciement tous les salaris, peu
importe leur anciennet.
178
Lorsque la valeur du litige est infrieure 25,000 livres
44
Tout dabord, la cause du licenciement doit exister, c'est--dire quil faut que le motif allgu
soit tabli
179
. Ce motif doit tre susceptible dtre prouv.
Ensuite, la cause doit tre objective, c'est--dire quelle doit reposer sur des griefs
matriellement vrifiables
180
. Le motif de licenciement ne doit pas reposer sur une
impression ou sur un sentiment de lemployeur. Cest parce pour cette raison que la perte de
confiance ne peut jamais constituer en tant que telle une cause de licenciement, mme quand
elle repose sur des lments objectifs. Seuls ces lments objectifs peuvent constituer une
cause de licenciement, non la perte de confiance qui a pu en rsulter
181
.
Enfin, la cause doit tre exacte, c'est--dire que le motif invoqu doit tre la vritable raison
du licenciement
182
. Si les faits ne constituent quun prtexte pour dissimuler une cause
inavouable, le licenciement est illgitime
183
.
58. Srieux. Il faut que les faits invoqus soient suffisamment pertinents pour
justifier le licenciement du salari et suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite
de son contrat de travail.
Par exemple, cette condition nest pas remplie lorsque lemployeur a reconnu lui-mme, dans
la lettre de notification de licenciement pour insuffisance professionnelle, que la prestation du
salari pouvait samliorer
184
.
II. Apprciation du caractre rel et srieux
59. Le juge doit apprcier le caractre rel et srieux du licenciement (A). Sil
considre que la rupture du contrat de travail nest pas lgitime, le juge pourra sanctionner
lemployeur (B).
A) Le rle du juge
60. Si le salari conteste le motif de son licenciement, le juge devra en contrler le
caractre rel et srieux. Il va former sa conviction en se basant sur ce quon pourrait qualifier
179
Cass. soc., 9 avr. 1987, n84-43.357
180
Cass. soc., 14 mai 1996, n94-45.499
181
Cass. soc., 29 mai 2001, n98-46.341
182
Cass. soc., 10 avr. 1996, n93-41.755
183
Cass. soc., 23 oct. 1991, n88-44.099 : licenciement dun salari en raison de son activit syndicale ; Cass.
soc., 9 juin 1998, n96-40.390 : licenciement dune salarie en raison de son sexe.
184
Cass. soc., 23 mai 2000, n98-40.634
45
de faisceau dindices puisquil va regarder les lments fournis par les parties. Le juge
peut galement demander toutes les mesures dinstruction quil estime utiles.
61. Ce nest pas la Cour de cassation mais les juges du fond qui doivent contrler et
apprcier le caractre rel et srieux de la cause de licenciement. Ils le font gnralement en
tenant compte de la capacit du salari et des problmes que son comportement a entrans
dans lentreprise
185
.
B) La sanction en cas de licenciement sans cause relle et srieuse
62. Droit anglais En cas de licenciement injustifi, le tribunal peut prononcer lune
des trois sanctions suivantes : la rintgration ; le rengagement, ou une indemnit. Les deux
premires sanctions ne sont presque jamais prononces. Lindemnit comprend une indemnit
de base (basic award) accorde pour tout licenciement injustifi, et une indemnit
compensatrice (compensatory award). Dans certains cas, une indemnit additionnelle
(additionnal award) peut tre accorde. LEmployment Act de 2008 a introduit une
disposition selon laquelle le juge (Employment Tribunal) peut discrtionnairement dcider
que la mconnaissance de manire draisonnable de toute disposition du Statutory Code of
Practice par lemployeur donnera lieu un ajustement la hausse, dans la limite des 25%, des
indemnits verses par lemployeur aux salaris, lorsque les sanctions de la rintgration ou
du rengagement (re-engagement)
186
ne sont pas prononces ou ne peuvent pas tre mises en
uvre. Cet ajustement ne concerne que les indemnits compensatrices (compensatory
awards), rparant les seuls prjudices conomiques
187
rsultants dun licenciement jug
injustifi. Leur montant est laiss lapprciation souveraine des juges selon les principes de
lquit
188
. A linverse, le tribunal peut dcider de diminuer, toujours dans la limite de 25%, le
montant de la compensation du salari sil savre que le non accomplissement de la
procdure dcoule du non-respect de manire draisonnable, de lune ou lautre des modalits
de la procdure par le salari. Cette sanction est trs svre, car cela revient exiger du salari
les mmes connaissances et comptences que celles exiges de lemployeur.
63. Droit franais En labsence de cause relle et srieuse de licenciement, les
sanctions applicables dpendent la fois de la taille de lentreprise et de lanciennet du
185
Cass. soc., 24 janv. 1995, n93-42.809
186
Le rengagement qui porte sur un poste diffrent de celui occup prcdemment par le salari suppose un
nouveau contrat de travail.
187
Dunnachie / Kingston-upon-Hull CC, 2004, IRLR, 727, HL.
188
Home Office / Khan and King, UK EAT/0257/07/CEA
46
salari. Il y a deux seuils : les deux ans danciennet du salari et onze salaris au sein de
lentreprise. Nous allons distinguer selon que ces seuils sont atteints (1) ou non (2).
1 Un salari ayant au moins deux ans danciennet et une entreprise occupant
habituellement onze salaris ou plus
64. Le principe. Lorsque le salari a au moins deux ans danciennet et quil est
licenci par un employeur occupant habituellement onze salaris ou plus, le juge pourra
proposer la rintgration du salari dans lentreprise avec maintien de ses avantages acquis.
Cette rintgration est toujours facultative : elle ne peut tre impose ni lemployeur, ni au
salari.
Si le salari nest pas rintgr dans lentreprise, le juge lui octroie alors une indemnit qui ne
peut pas tre infrieure aux six derniers mois de salaire
189
(en se basant sur sa rmunration
brute
190
).
65. Irrgularit de forme. Lorsque le licenciement est galement irrgulier en la
forme, il ne peut pas y avoir un cumul des indemnits et le salari ne percevra que celles au
moins gales aux salaires des six derniers mois de salaire
191
. Il ne percevra pas lindemnit
plafonne un mois de salaire prvue en cas de licenciement irrgulier.
66. Lventuel remboursement de lindemnit chmage. Le salari dont le
licenciement a t reconnu comme tant sans cause relle et srieuse par les juges a
(indument ?) peru des indemnits de chmage entre le jour de licenciement et le jour du
jugement prononc par le tribunal. Le juge pourra donc ordonner lemployeur de
rembourser tout ou partie de ces indemnits, dans la limite de six mois dindemnit de
chmage. Ce remboursement peut tre ordonn doffice
192
.
2 Un salari ayant moins de deux ans danciennet et une entreprise occupant
habituellement moins de onze salaris
67. Le principe. Lorsque le salari a moins de deux ans danciennet et quil est
licenci par un employeur occupant habituellement moins de onze salaris, il ne peut
prtendre qu une indemnit apprcie librement par les tribunaux et calcule en fonction du
189
C. trav., art. L.1235-3
190
Cass. soc., 22 juin 1993, n91-43.560
191
Cass. soc., 14 dc. 1983, n81-40.924 ; Cass. soc., 20 janv. 1998, n95-42.441
192
C. trav., art L. 1235-4
47
prjudice subi (il faut partir du postulat que le licenciement sans cause relle et srieuse cre
ncessairement un prjudice pour le salari
193
).
68. Irrgularit de forme. Dans ce cadre, le salari peut cumuler cette indemnit
avec une indemnit pour irrgularit de procdure fixe librement par le juge en fonction du
prjudice subi
194
, dans la limite dun mois de salaire
195
.
2 Lerreur de qualification du motif de licenciement par lemployeur
69. Pour que le licenciement soit justifi, lemployeur doit correctement qualifier le
motif sur lequel il fonde sa dcision (I). Sil commet une erreur de qualification, il pourra tre
sanctionn par le juge (II).
I. Principe
70. Lemployeur qui commet une erreur de qualification dans la lettre de licenciement,
c'est--dire quil qualifie de fautif un comportement qui ne lest pas, prive automatiquement le
licenciement de cause relle et srieuse.
71. La difficult : la pluralit de motifs invocables au soutien du licenciement pour
motif personnel. Il arrive parfois, et cest l toute la difficult pour lemployeur, que le
licenciement puisse tre motiv la fois par une faute du salari et par un lment non fautif
(comme par exemple, une insuffisance professionnelle). Dans un tel cas, les contraintes de la
procdure disciplinaire peuvent parfois conduire certaines entreprises opter pour un motif
personnel non disciplinaire. Or, ds lors quune faute est reproche au salari les rgles du
licenciement disciplinaire, plus protectrices pour le salari, doivent sappliquer
196
.
II. Sanction en cas de mauvaise qualification de la faute
72. Le principe. Le salari dont la faute a mal t caractrise par lemployeur peut
demander une indemnisation pour les frais de justice quil a engags, voire pour le prjudice
subi en raison du non-respect de ses droits lors du licenciement.
73. Les sanctions envisageables. Plus largement, la sanction prononce par les juges
va dpendre du degr de mauvaise qualification de la faute.
193
C. trav., art. L. 1235-5 ; Cass. soc., 22 fvr. 2006, n03-46.086
194
Cass. soc., 28 janv. 1998, n95-43.914
195
Cass. soc., 5 fvr. 2003, n01-01.672
196
Cass. soc., 9 janv. 2001, n98-42.667
48
Si la faute du salari est requalifie en faute lgre par le juge, ce sont les sanctions pour
licenciement sans cause relle et srieuse qui sappliquent. Cette solution est tout fait
logique puisque la faute lgre ne peut jamais entraner le licenciement du salari concern.
Si le juge considre que la faute commise par le salari nest pas une faute grave ou lourde
mais une faute srieuse, le salari pourra se voir allouer toutes les indemnits dont il a t
priv.
Section 2 : Les deux types de motifs personnels
74. Contrairement au licenciement pour motif conomique, le licenciement pour motif
personnel repose sur la personne et le comportement du salari. Quil sagisse dun salari
ordinaire ou dun reprsentant du personnel, le motif personnel de licenciement ne repose
pas toujours sur un motif disciplinaire (sous-section1). Pour que lemployeur invoque un
motif disciplinaire, il faut que le salari ait commis une faute (sous-section 2).
Sous-section 1 : Le motif personnel non disciplinaire
75. Cette catgorie de licenciement vise tous les cas o la dcision de licencier est prise
par lemployeur en considration de la personne du salari, sans quil puisse lui tre reproch
un agissement fautif. Cest le cas par exemple dune insuffisance de rsultat ou dune
insuffisance professionnelle (1).
76. Pendant longtemps, la Cour de cassation a admis quun licenciement pour faute soit
fond sur un fait tir de la vie personnelle
197
. Dsormais, elle semble exclure cette
possibilit (2).
La Cour a galement tendance refuser quun licenciement pour motif personnel non
disciplinaire soit fond sur un motif subjectif et donc, forcment, difficilement vrifiable (3).
En tout tat de cause, lorsque de telles hypothses concernent un reprsentant du personnel,
lemployeur doit toujours veiller au respect de la procdure spciale de licenciement attache
aux salaris protgs.
197
Cass. soc., 25 janv. 2006, n04-44.918 : Bull.2006 V n26 p. 25
49
1. Motifs lis linsuffisance du salari dans la ralisation de son travail
77. Si certaines conditions sont remplies, le salari qui commet une insuffisance
professionnelle (I), ou une insuffisance de rsultats (II) peut tre licenci pour motif
personnel.
I. Linsuffisance professionnelle
78. Linsuffisance professionnelle est un motif personnel de licenciement. Cependant,
pour que ce motif puisse tre invoqu par lemployeur, il faut que des conditions soient
remplies, et que lemployeur ait rempli certaines obligations. Il appartiendra ensuite au juge
dapprcier la ralit de linsuffisance professionnelle, et donc le bien-fond du motif de
licenciement. Toutes ces rgles constituent le droit commun du licenciement en raison de
linsuffisance professionnelle dun salari (A). Cependant, des particularits existent lorsque
le salari concern est un reprsentant du personnel. Le licenciement est alors plus
difficilement justifi puisque lemployeur doit imprativement chercher reclasser le salari.
Le contrle de la ralit du motif est galement plus strict (B).
A) Droit commun
1 Gnralits
79. Principe. Lorsque le salari ne remplit pas les obligations lies sa qualification
et son contrat de travail, son employeur est en droit denvisager son licenciement pour motif
personnel, et notamment pour insuffisance professionnelle
198
.
80. Les circonstances de la reconnaissance de linsuffisance professionnelle. Cette
insuffisance peut tre le rsultat de lincomptence du salari, de son manque defficacit ou
encore de son inaptitude professionnelle. L'inaptitude ou l'insuffisance professionnelle se
manifeste dans les rpercussions en tant qu'elle perturbe la bonne marche de l'entreprise ou le
fonctionnement du service dans lequel travaille le salari. Il n'est pas non plus ncessaire pour
lgitimer un licenciement que cette insuffisance ait entran pour l'entreprise un prjudice
chiffrable
199
, mme si la lgitimit du licenciement est videmment renforce lorsque
l'inaptitude du salari affecte les rsultats
200
.
198
Cass. soc., 25 fvr. 1985, n84-40.446
199
Cass. soc., 9 juin 1983, n81-40.960
200
Cass. soc., 5 janv. 1978, n76-40.971
50
81. Un motif personnel non disciplinaire. Le licenciement prononc en raison de
linsuffisance professionnelle du salari ne peut pas tre un licenciement disciplinaire
201
. Un
tel licenciement sera considr comme tant sans cause relle et srieuse
202
car, sauf volont
dlibre de mal faire son travail
203
, le salari incomptent nest pas fautif
204
.
82. Lobligation dadaptation qui pse sur lemployeur. La jurisprudence a
encadr cette possibilit pour lemployeur de licencier un salari pour insuffisance
professionnelle en rappelant lemployeur son obligation dadaptation. En effet, si la
formation dlivre au salari est insuffisante pour lui permettre dexercer ses fonctions, le
licenciement prononc pour insuffisance professionnelle sera dclar sans cause relle et
srieuse
205
.
2 Apprciation de linsuffisance professionnelle
a) La justification par lemployeur de linsuffisance professionnelle
83. Principe. Une fois le licenciement notifi au salari, lemployeur doit tre
capable de justifier sa dcision auprs du juge comptent. En effet, mme si lnonciation
dune insuffisance professionnelle prjudiciable aux intrts de lentreprise peut suffire
pour motiver la lettre de licenciement
206
, il est ncessaire que lemployeur fournisse tous les
lments ltablissant.
84. Les lments tablissant linsuffisance professionnelle. Il faut galement que
lemployeur justifie que cette carence professionnelle tait assez srieuse, importante et
persistante pour rendre ncessaire le licenciement
207
du salari concern.
Une ou plusieurs erreurs bnignes, sans consquence, sur lactivit de lentreprise, ne peuvent
suffire caractriser linsuffisance professionnelle
208
. La ralit des carences invoques doit
tre apprcie sur une priode suffisamment longue
209
.
201
Cass. soc., 19 juin 2002, n00-43.602 ; Cass. soc., 31 mars 1998, n96-40.399
202
Cass. soc., 9 mai 2000, n97-45.163
203
Cass. soc., 17 fvr. 2004, n01-45.643 ; Cass. soc., 6 oct. 2004, n02-41.912
204
Cass. soc., 2 oct. 2001, n99-42.459 ; Cass. soc., 7 janv. 1998, n95-42.586 ; Cass. soc., 21 fvr. 1990, n87-
40.167 ; Cass. soc., 17 fvr. 2004, n01-44.543
205
Cass. soc., 29 nov. 2007, n05-42.004
206
Cass. soc., 23 mai 2000, n98-42.064
207
Cass. soc., 29 oct. 1997, n95-44.152 ; Cass. soc., 20 nov. 1996, n93-45.555 ; Cass. soc., 3 dc. 2003, n01-
45.039
208
Cass. soc., 22 oct. 1991, n90-42.422 ; Cass. soc., 9 avr. 1992, n91-40.649 ; CAA Paris, 20 juill. 199,
n87PA2450
209
Cass. soc., 6 janv. 1999, n96-45.782
51
De plus, lincomptence allgue doit reposer sur des lments concrets et ne peut tre fonde
sur une apprciation purement subjective de la part de lemployeur
210
. La Cour de cassation a
ainsi admis que lemployeur puisse invoquer notamment des erreurs de gestion de la part du
salari
211
, son manque de dynamisme entranant la perte de clients
212
ou encore son manque
dorganisation professionnelle
213
.
b) Le rle des juges
85. Lindice de la comparaison du travail. Pour apprcier la ralit de
linsuffisance professionnelle, le juge administratif et le juge judiciaire doivent se baser
notamment sur la comparaison du travail fourni par le salari avec celui dautres salaris de
mme qualification occupant le mme poste
214
. Toutefois, sagissant des salaris protgs,
cette comparaison ne peut se faire que si les heures de dlgations utilises par le salari ont
t prises en compte.
86. Une application de la thorie de lemployeur seul juge . Cependant, et
mme si le juge a un pouvoir dapprciation quant la justification du licenciement,
lapprciation des aptitudes professionnelles et de ladaptation lemploi du salari relvent
du pouvoir de lemployeur. Le juge ne saurait prtendre substituer son apprciation celle de
l'employeur, notamment dans l'apprciation des possibilits d'affectation du salari dans un
autre poste
215
.
87. Le pouvoir de contrle des juges. En revanche, en examinant les dcisions
rendues par la Cour de cassation sur le licenciement pour insuffisance professionnelle du
salari, on constate que la prsentation des circonstances est trs importante. En effet, elles
peuvent faire apparatre une faute de l'employeur dans l'usage de son pouvoir d'apprciation.
Les juges du fond devront donc prendre en compte la qualification professionnelle du salari,
l'anciennet de services, les circonstances de l'engagement, les relations antrieures.
Les juges devront sappliquer, en particulier, rechercher si des avertissements ont dj t
notifis au salari
216
. Si le salari a prcdemment donn satisfaction dans son travail, il faut
210
Cass. soc., 6 juill. 1979, n77-40.168
211
Cass. soc., 28 oct. 1996, n94-45.374
212
Cass. soc., 31 janv. 1995, n91-41.409
213
Cass. soc., 10 oct. 2001, n99-45.929
214
CE, 29 dc. 1995, n153452 ; Cass. soc., 6 janv. 1999, n96-45.782
215
Cass. soc., 11 fvr. 1981, n79-41.532
216
Cass. soc., 31 mai 1978, n77-40.377
52
que lemployeur lui ait laiss le temps ncessaire pour sadapter son nouveau poste avant de
le licencier pour insuffisance professionnelle
217
.
B) Les particularits du licenciement pour insuffisance professionnelle des salaris
protgs
88. Il est difficile de licencier un salari protg en se fondant sur son insuffisance
professionnelle. Tout dabord, lemployeur voit peser sur lui une obligation de reclassement
du salari concern (1). Ensuite, le juge devra exercer un contrle supplmentaire en
vrifiant labsence de lien entre le licenciement et le mandat dtenu par le salari (2).
1 Lobligation de reclassement qui pse sur lemployeur
89. Lorsque lemployeur souhaite licencier un salari protg en raison de son
insuffisance professionnelle, il faut quil respecte une obligation pralable de reclassement.
Le Conseil dEtat a estim quil appartient linspecteur du travail de rechercher sous
contrle du juge de lexcs de pouvoir, si cette insuffisance est telle quelle justifie le
licenciement compte tenu de lensemble des rgles applicables au contrat de travail du
salari, des caractristiques de lemploi exerc, des exigences propres lexcution normale
du mandat et de la possibilit dassurer son reclassement dans lentreprise
218
.
Si lemployeur na pas rempli son obligation, linspecteur du travail est tenu de refuser
lautorisation de licenciement demande
219
.
2 Le contrle exerc en cas de licenciement pour perte des conditions lgales dexercice
demploi
90. Dans un arrt du 15 dcembre 2010
220
, le Conseil dEtat a opr un revirement
important de sa jurisprudence sur le contrle des licenciements des reprsentants du
personnel. Certains auteurs ont mme parl dinversion de la logique juridique au
bnfice de la seule protection des reprsentants du personnel. En effet, avec cet arrt, le
Conseil dEtat est venu encadrer le pouvoir de ladministration de rendre une dcision
dautorisation de licenciement du salari protg qui ne remplit pas les conditions lgalement
exiges pour lexercice de son emploi.
217
Cass. soc., 17 dc. 1976, n75-40.948
218
CE, 27 sept. 1989, n91613 ; CE, 7 dc. 2009, n315588
219
JO, Ass. Nat. Q. 31 mars 209, p. 3145
220
CE, 15 dc. 2010, n329674
53
On peut faire un parallle entre cette perte et linsuffisance professionnelle du salari protg
qui, dans ces deux situations, ne sera plus mme dexercer correctement les missions et les
tches qui lui ont t confies par son employeur.
a) La situation antrieure larrt rendu par le Conseil dEtat le 15 dcembre 2010 : le
contrle allg sur le licenciement dun salari protg pour perte des conditions lgales
dexercice demploi
91. Dcision. En 1991
221
et en 1996
222
, le Conseil dEtat considrait que lorsque le
salari protg ne remplit pas les conditions lgalement exiges pour lexercice de lemploi
pour lequel il a t embauch , lautorit administrative saisie (linspecteur du travail ou le
ministre du Travail) devait se contenter de vrifier la ralit du motif allgue au soutien de la
demande.
92. Analyse. Ainsi, si le motif de la perte par le salari dune condition essentielle
dexercice de sa profession tait justifi, lautorit administrative tait tenue daccorder
lautorisation de licenciement, alors mme que la demande de lemployeur pouvait aussi tre
implicitement motive par lexercice par le salari protg de fonctions reprsentatives et
syndicales.
En vertu de cette dcision, le contentieux des autorisations administratives de licenciement
des salaris protgs, dont lexercice de leur profession est soumis la satisfaction de
conditions particulires, drogeait aux exigences contentieuses des autres autorisations.
b) La situation dcoulant larrt rendu par le Conseil dEtat le 15 dcembre 2010 : le
contrle de labsence de lien entre le mandat et le licenciement du salari protg
93. Dcision. Dans son arrt du 15 dcembre 2010, le Conseil dEtat a dclar que
lorsque le licenciement dun salari protg est envisag, ce licenciement ne doit pas tre
en rapport avec les fonctions reprsentatives normalement exerces ou lappartenance
syndicale de lintress ; que dans le cas o la demande dautorisation de licenciement est
motive par la circonstance que le salari ne remplit pas les conditions lgalement exiges
pour lexercice de lemploi pour lequel il a t embauch, il appartient linspecteur du
travail et le cas chant au Ministre, de vrifier, sous le contrle du juge de lexcs de
pouvoir, que la demande dautorisation de licencier est sans lien avec les mandats dtenus et
221
CE, 9 dc. 1991, n109264 : Un salari gardien dans un service de scurit est condamn une sanction
pnale inscrite au bulletin n2 de son casier judiciaire.
222
CE, 19 juin 1996, n139752 : Un salari employ de jeux dans un casino sest vu retirer lagrment dlivr
par le Ministre de lIntrieur, indispensable pour exercer dans ce genre dtablissement.
54
que le motif avanc est tabli et justifie le licenciement, compte tenu de lensemble des rgles
applicables au contrat de travail de lintress, des caractristiques de lemploi exerc et des
exigences propres lexcution normale du mandat dont il est investi .
Le Conseil dEtat poursuit ensuite en prcisant que pour refuser lautorisation sollicite,
lautorit administrative la facult de retenir des motifs dintrt gnral relevant de son
pouvoir dapprciation de lopportunit, sous rserve quune atteinte excessive ne soit pas
porte lun ou lautre des intrts en prsence .
94. Analyse. Avec cette dcision, le Conseil dEtat a raffirm et renforc la
protection exceptionnelle dont bnficient les salaris protgs dans lintrt de
lensemble des travailleurs quils reprsentent . Pour ce faire, il a supprim une exception
jurisprudentielle ancienne en matire de contrle des autorisations administratives de
licenciement. Dsormais, le juge administratif devra vrifier que le licenciement du salari
protg est systmatiquement sans lien avec lexercice de son mandat, et notamment lorsque
le salari ne remplit pas les conditions lgales dexercice de son emploi.
II. Linsuffisance de rsultats
95. Pour que linsuffisance de rsultats soit invoque par un employeur lappui dun
licenciement pour motif personnel, il faut quelle soit correctement qualifie. Pour cela, la
jurisprudence a pos des critres qui doivent tre remplis (A). Le juge apprciera ensuite la
ralit du caractre insuffisant des rsultats du salari (B).
A) La qualification de linsuffisance de rsultats
1 Gnralits
96. Les mauvais rsultats du salari ne peuvent pas justifier, eux seuls, son
licenciement
223
. La Cour de cassation a ainsi dcid que la seule insuffisance de rsultats au
regard des objectifs fixs ne constitue pas une cause de rupture privant le juge de son pouvoir
dapprciation de lexistence dune cause relle et srieuse
224
. Aucune clause contractuelle
ne peut prvoir que la non-ralisation dun objectif constituera un motif de rupture du
contrat
225
.
223
Cass. soc., 3 nov. 2004, n02-46.077
224
Cass. soc., 3 fvr. 1999, n97-40.606
225
Cass. soc., 14 nov. 2000, n98-42.371
55
Il faut que ces mauvais rsultats soient accompagns dune insuffisance professionnelle (telle
quune ngligence manifeste
226
) ou dune faute imputable au salari
227
(telle quune absence
dactivit
228
).
2 Critres
97. La pertinence des objectifs fixs au salari. Linsuffisance de rsultats, si elle
constitue un motif prcis, matriellement vrifiable, de licenciement
229
ne peut rsulter dune
apprciation arbitraire et subjective de ceux-ci. Ainsi, la mission doit tre confie un salari
capable de lassumer et qui les moyens ncessaires sont donns
230
. Ds lors que
linsuffisance de rsultats reproche au salari est due la conjoncture difficile, le
licenciement ne repose pas sur un motif inhrent la personne et est donc dpourvu de cause
relle et srieuse
231
.
98. Le caractre contractuel des objectifs fixs au salari. La Cour de cassation
considre que les lments caractrisant linsuffisance des rsultats doivent tre vrifiables
232
.
Ces lments seront le plus souvent fournis par les objectifs dfinis et accepts par le salari
qui prennent ainsi une porte contractuelle
233
.
Lorsque le quota contractuel du salari na jamais t atteint malgr les mises en garde de
lemployeur
234
, son licenciement est justifi. Cest le cas galement lorsque ces quotas nont
jamais donn lieu contestation de la part du salari alors quil na jamais pu les remplir
235
.
99. Une obligation pour lemployeur de contractualiser les objectifs du salari ?
La jurisprudence a rapidement d intervenir pour dcider si cette contractualisation des
objectifs fixs au salari prsentait un caractre obligatoire.
Dans un premier temps, la Cour de cassation a considr que si lemployeur napporte pas
la preuve dun engagement contractuel du salari sur un objectif prcis dont la non-
ralisation peut lui tre oppose linsuffisance de rsultats reproche nest pas tablie
236
.
226
Cass. soc., 2 dc. 2003, n01-44.192 ; Cass. soc., 13 janv. 2004, n01-45.931
227
Cass. soc., 3 avr. 2001, n98-44.069 ; Cass. soc., 6 nov. 2008, n07-43.363
228
Cass. soc., 18 janv. 2006, n04-42.782
229
Cass. soc., 13 dc. 1994, n93-43 ;945
230
Cass. soc., 11 juill. 2000, n98-41.132
231
Cass. soc., 4 avr. 2001, n99-41.651
232
Cass. soc., 30 nov. 2005, n03-47.591
233
Cass. soc., 31 mai 1990, n88-41.047
234
Cass. soc., 30 sept. 1992, n88-41.051
235
Cass. soc., 29 mai 1990, n88-41.684
236
Cass. soc., 25 janv. 2000, n97-45.044
56
Depuis quelque temps, il semble que les objectifs du salari puissent tre fixs soit par une
clause contractuelle, soit par lemployeur exerant son pouvoir de direction. Dans ce dernier
cas, il parait logique que le juge exerce un contrle plus appondi sur le motif de licenciement
pour insuffisance de rsultat. Ainsi, la Cour de cassation a dcid qu il appartient au juge
dapprcier si les objectifs [fussent-ils dfinis au contrat] taient ralistes
237
.
Le Professeur Waquet considre que cette volution pourrait ventuellement conduire
reconnatre que, sous rserve dun contrle a posteriori, la dfinition des objectifs relve de
la dcision unilatrale du patron et que la technique de la contractualisation, loin dtre
protectrice, est quelque peu suspecte, car elle noffre aucune garantie au salari. En tous les
cas, elle ne doit bnficier daucun prjug favorable ni de rgime prfrentiel
238
.
B) Lapprciation du caractre insuffisant des rsultats du salari
100. Cest lemployeur de dterminer les objectifs que le salari se doit de remplir :
les objectifs peuvent tre dfinis unilatralement par l'employeur dans le cadre de son
pouvoir de direction
239
.
101. Le rle du juge. Cependant, afin dviter les abus de la part de lemployeur, la
Cour de cassation estime que les juges du fond se doivent dapprcier si les objectifs, mme
dfinis au contrat de travail du salari concern, sont ralistes
240
, raisonnables
241
et
compatibles avec le march
242
. Cependant, le juge ne saurait se substituer l'employeur pour
en tirer les consquences sur la marche de l'entreprise et apprcier le bien-fond du
licenciement
243
: c'est l'employeur de dterminer si cette insuffisance de rsultats permet la
rupture du contrat de travail.
102. La sanction envisageable. Lorsque les objectifs ne sont pas ralisables, ralistes
et compatibles avec le march, le licenciement prononc nest pas justifi. Cest ce qua
dcid la Cour de cassation lorsque la non-atteinte des objectifs est imputable lentreprise.
Les objectifs ntaient, par exemple, pas ralisables dans lhoraire de travail
244
ou lemployeur
237
Cass. soc., 14 nov. 2000, n98-42.371
238
Chron. WAQUET P., les objectifs, Dr soc 2001 p.120
239
Cass. soc., 22 mai 2001, n99-41.838
240
Cass. soc., 13 mars 2001, n99-41.812
241
Cass. soc., 16 janv. 1992, n90-42.556
242
Cass. soc., 19 avr. 2000, n98-40.124. Les objectifs ne sont pas raisonnables et compatibles avec le march
ds lors quils taient trs difficiles atteindre compte tenu des conditions dexploitation du magasin et de la
faible marge de manuvre du salari : Cass. soc., 3 fvr. 1999, n97-40.606.
243
Cass. soc., 5 oct. 1983, n81-41.581
244
Cass. soc., 16 nov. 1999, n97-43.285
57
navait pas fourni au salari les moyens de les raliser
245
. Le licenciement nest pas non plus
justifi lorsque l'employeur a assign au salari des objectifs irralisables, la progression du
chiffre d'affaires tmoignant des efforts du salari pour dvelopper la clientle
246
. La solution
est la mme lorsque les instructions de lemployeur taient confuses et contradictoires
247
, ou
encore, lorsque plusieurs salaris remplissant les mmes fonctions que le salari licenci ont,
eux aussi, ralis des rsultats mdiocres
248
.
2. Motifs lis la vie personnelle du salari
103. Les agissements commis par le salari dans lexercice de ses fonctions, aux temps
et lieux de travail relvent de la sphre professionnelle. Au contraire, la vie personnelle
recouvre non seulement la vie prive (murs, relations familiales, comportements extrieurs
lentreprise) mais aussi lexercice des liberts civiles (mariage, divorce, participation des
manifestations), les opinions politiques et la participation un mouvement politique ou
associatif.
104. Il est possible pour un employeur de licencier un salari en raison dun fait tir de
sa vie personnelle. Cependant, ce motif de licenciement est encadr et contrl trs fermement
par les juges. Nous allons tudier ici les motifs de licenciement lis la vie prive du salari
(I), ainsi que les consquences, en matire de licenciement, de la maladie du salari, de son
inaptitude physique (II), de sa dtention provisoire ou encore de son incarcration (III).
I. La vie prive du salari
105. Il est mme difficile de tracer nettement () la ligne qui spare la vie publique de
la vie prive ; cependant elle existe, un peu vague, un peu flottante, il est vrai, et il nest
guerre permis quaux amis de la franchir parfois sur quelques points. Mais ny a-t-il pas des
circonstances particulires o cette libert peut nuire, soit la considration morale dun
auteur, soit lesprit lgitime pour lui dun honnte tablissement
249
.
Larticle 9 du Code civil (Livre Des personnes ; Titre Des droits civils ) dispose que
chacun a droit au respect de sa vie prive . Les salaris sont dtenteurs de ce droit qui doit
ncessairement tre respect par lemployeur.
245
Cass. soc., 11 juill. 2000, n98-41.132
246
Cass. soc., 4 juin 1987, n84-43.878 ; Cass. soc., 3 fvr. 1999, n97-40.606
247
Cass. soc., 31 oct. 1989, n86-41.234
248
Cass. soc., 3 janv. 1990, n87-43.521
249
DE NERVAL. G., Lettre du 4 (ou du 5, ou du 6) mai 1849, uvres compltes, bibl. de la Pliade, t. I, 1989,
p. 1429.
58
La question sest rapidement pose de savoir si lemployeur pouvait invoquer une
circonstance tire de la vie prive du salari pour justifier son licenciement. Le lgislateur et
les juges ont d se prononcer sur ce point.
Afin dtudier au mieux les nombreuses solutions retenues, nous allons tout dabord observer
le motif de licenciement li la vie prive et la libert individuelle du salari (A). Ensuite,
nous allons tudier la prise en compte des faits tenant la situation matrimoniale du salari
(B), ses convictions religieuses, ses murs, ou encore son sexe (C).
A) Vie prive et libert individuelle
106. En principe, lemployeur ne peut pas fonder le licenciement dun de ses salaris sur
des faits tirs de sa vie prive. Il existe des tempraments ce principe comme, par exemple,
le trouble caractris qua caus le comportement du salari au sein de lentreprise.
Nous tudierons tout dabord lvolution de lapprciation des juges sur le principe du refus
dun licenciement fond sur un fait tenant la vie prive du salari et sur ses tempraments
(1), avant de voir des illustrations jurisprudentielles (2). Une extension peut ensuite tre
faite et nous allons observer la situation dans laquelle se trouve un salari priv du titre
ncessaire lexcution de son contrat de travail (3).
1 Le principe : le refus de prendre en compte des faits tenant la vie prive du salari
a) La rgle initialement dicte par la Cour de cassation et la jurisprudence ancienne
107. En 1997, la Cour de cassation a considr quun fait de la vie personnelle du salari
ne peut pas constituer une faute
250
: seuls les agissements commis par le salari en situation de
travail peuvent donner lieu sanction disciplinaire.
108. Cependant, pendant longtemps, la jurisprudence a considr quun fait de la vie
personnelle du salari pouvait tre pris en considration par lemployeur
251
et donner lieu un
licenciement ds lors que ce fait affectait la relation de travail ou causait un trouble
objectif
252
ou un trouble caractris
253
lentreprise.
La Cour de cassation considrait ainsi qu'il ne peut tre procd un licenciement pour une
cause tire de la vie prive du salari que si le comportement de celui-ci, compte tenu de la
250
Cass. soc., 16 dc. 1997, n95-41.326 ; Cass. soc., 21 oct. 2003, n00-45.291
251
Cass. soc., 20 nov. 1991, n89-44.605
252
Cass. soc., 26 sept. 2001, n99-43.636
253
Cass. soc., 26 janv. 2006, n04-44.918
59
nature de ses fonctions et de la finalit propre de l'entreprise, a cr un trouble caractris au
sein de cette dernire
254
.
109. La solution rendue par la Haute Cour tait la mme ds lors les faits litigieux se
rattachaient la vie de l'entreprise
255
, et cela mme si le comportement du salari tait
intervenu en dehors du temps et du lieu de son travail.
b) Le droit positif
) Le principe
110. Dans un arrt rcent, la Cour de cassation a complt son arrt rendu en 1997
256
,
tout en changeant sa position, concernant les consquences des troubles objectifs causs par le
salari dans lentreprise.
Dans un attendu de principe, elle a dcid que Mais attendu [] qu'un fait de la vie
personnelle occasionnant un trouble dans l'entreprise ne peut justifier un licenciement
disciplinaire
257
. Cette solution se comprend aisment : il serait illogique quun tel
comportement du salari entre dans la sphre des pouvoirs dont lemployeur dispose en sa
qualit de chef dentreprise.
) Les tempraments et amnagements
111. Le trouble caractris. Pour mnager un juste quilibre entre la prservation de
la vie personnelle du salari et la prise en compte des intrts de lentreprise, la Cour de
cassation a admis que lemployeur puisse se prvaloir, grce la notion de trouble caractris,
non du comportement intrinsque du salari, mais de ses consquences sur le fonctionnement
de lentreprise. Cette invocation du trouble caractris (motif objectif) ne permet pas
lemployeur de priver le salari de ses indemnits de pravis et de licenciement puisquil ne
sagit pas dune faute disciplinaire.
La difficult est que cette notion de trouble caractris a t compltement instrumentalise.
En effet, la chambre sociale de la Cour de cassation sest fonde, plusieurs reprises, sur
254
Cass. soc., 22 janv. 1992, n90-42.517
255
Cass. soc., 10 dc. 2008, n07-41.820
256
Cass. soc., 16 dc. 1997, n95-41.326
257
Cass. soc., 9 mars 2011, n09-42.150, Radio France internationale c/ Menargues : JurisData n2011-003089 ;
JCP S n19, 10 mai 2011, n1230, note MOULY J. ; Dr. Ouvrier n759, oct 2011.
60
lexistence dun trouble caractris pour dduire lexistence dune faute grave du salari, alors
mme que le fait qui lui tait imput relevait de sa vie personnelle
258
.
Afin de pallier cette drive jurisprudentielle, la chambre mixte de la Cour de cassation a
dcid quun trouble caractris dans lentreprise ne permet pas en lui-mme de prononcer
une sanction disciplinaire lencontre de celui par lequel il est parvenu
259
. Ce principe est
rappel par larrt du 9 mars 2011. La Cour considre que lemployeur a eu tort de fonder le
licenciement sur une faute grave sans reprocher au salari une faute disciplinaire distincte de
la cration dun trouble caractris.
112. Le manquement aux obligations contractuelles et le comportement dloyal du
salari. Le principe du refus de prendre en compte des faits tenant la vie prive du salari
a t complt par un arrt du 3 mai 2011
260
: un motif tir de la vie personnelle du salari
ne peut en principe justifier un licenciement disciplinaire, sauf sil constitue un manquement
de lintress une obligation dcoulant de son contrat de travail .
Le Conseil dEtat a rendu la mme dcision : un agissement du salari intervenu en dehors
de son contrat de travail ne peut justifier un licenciement pour faute, sauf sil traduit la
mconnaissance par lintress dune obligation dcoulant de son contrat
261
.
Un arrt illustrant parfaitement ce temprament a t rendu par la chambre sociale de la Cour
de cassation le 8 novembre 2011
262
. Un salari, dont les fonctions le mettaient en contact
permanent avec des mineurs, avait imprim, avec le matriel mis disposition par
lemployeur, des photographies caractre pdo-pornographique. Elles avaient t
dcouvertes dans le logement de fonction quil occupait dans lenceinte du centre. La Cour a
considr que ce comportement caractrisait une faute professionnelle dont la gravit justifiait
la rupture immdiate du contrat de travail (licenciement pour faute grave).
De plus, la Cour de cassation et le Conseil dEtat ont rappel de nombreuses reprises que,
malgr le droit au respect de la vie prive du salari, ce dernier peut tre tenu une obligation
particulire de loyaut. Ainsi, le salari pourra se voir imputer une faute alors mme que le
comportement litigieux relverait de sa vie personnelle
263
. Cette solution est justifie
258
Cass. soc., 3 dc. 2002, n00-44.321
259
Cass. ch. mixte, 18 mai 2007, n05-40.803
260
Cass. soc., 3 mai 2011, n09-67.464, St Challancin c/ Mensah ; RJS 7/11 n588
261
CE, 15 dc. 2010, n316856
262
Cass. soc., 8 nov. 2011, n10-23.593
263
Cass. soc., 25 fvr. 2003, n00-42.031 : Une salari de caisse de scurit sociale charge de dpister les
fraudes et qui se rendait coupable de tels agissements lencontre de sa propre caisse mconnait lobligation
particulire de loyaut quelle avait contracte lgard de son employeur.
61
notamment en raison de la nature des fonctions du salari concern (par exemple, il est
couramment admis quun cadre est tenu dune obligation particulire de loyaut vis--vis de
son employeur) et de la finalit de lentreprise.
2 Illustrations
113. Activit parallle. Le licenciement d'un salari n'est pas justifi lorsque les faits
qui lui sont reprochs sont lis son activit d'entrepreneur et ne sont pas en relation avec son
activit salarie
264
.On peut prendre comme exemple le licenciement d'une salarie pour avoir
poursuivi une activit de voyante tarologue , alors quen raison de ses fonctions de
secrtaire mdicale, elle avait accs des dossiers confidentiels de patients.
En effet, ce comportement, relevant de la vie personnelle de la salarie, ne pouvait en lui-
mme constituer une faute. Ds lors, les juges ne pouvaient considrer que le licenciement
tait lgitime sans avoir constat un manquement de l'intresse son obligation contractuelle
de confidentialit
265
.
114. Les documents personnels dans lentreprise. Lorsquon traite de la vie prive
du salari, il est important de sarrter sur la problmatique des documents personnels stocks
dans son bureau ou sauvegards sur son ordinateur professionnel. En effet, en principe, les
documents ou fichiers dtenus par un salari, dans son bureau ou son ordinateur, et non
identifis comme personnels, sont prsums professionnels. Cela veut dire quils peuvent tre
ouverts par lemployeur en prsence du salari
266
.
Toutefois, le salari a droit, mme au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimit de sa
vie prive. Cette intimit implique en particulier le secret des correspondances
267
. De mme,
sauf risque ou vnement particulier, l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifis par le
salari comme personnels contenus sur le disque dur de l'ordinateur mis sa disposition,
qu'en prsence de ce dernier ou celui-ci dment appel. Il y a une ide trs forte de
proportionnalit entre le comportement du salari et le risque pour lentreprise
268.
264
Cass. soc., 25 oct. 2000, n98-44.022
265
Cass. soc., 21 oct. 2003, n00-45.291
266
Cass. soc., 18 oct. 2006, n04-47.400 et n04-48.025 ; Cass. soc., 21 oct. 2009, n07-43.877
267
Cass. soc., 2 oct. 2001, n99-42.942, Nikon, Bull. 2001 V n 291 p. 233 : le salari a droit, mme au temps
et au lieu de travail, au respect de l'intimit de sa vie prive ; que celle-ci implique en particulier le secret
des correspondances ; que l'employeur ne peut ds lors sans violation de cette libert fondamentale prendre
connaissance des messages personnels mis par le salari et reus par lui grce un outil informatique mis
sa disposition pour son travail et ceci mme au cas o l'employeur aurait interdit une utilisation non
professionnelle de l'ordinateur .
268
Cass. soc., 17 mai 2005, n03-40.017
62
115. Le lieu de domicile du salari. Le salari est galement libre dtablir le lieu de
son domicile o il le souhaite. Son employeur ne peut pas le forcer transfrer son domicile
dans son lieu daffectation. Un licenciement fond sur le refus du salari serait injustifi
puisque rien ne permettait de considrer ce transfert comme tant indispensable pour
lentreprise
269
.
116. La tenue vestimentaire du salari. On ne peut pas considrer la libert de
shabiller sa guise comme tant une libert fondamentale pour le salari
270
. Cependant,
lemployeur ne peut pas imposer un salari des contraintes vestimentaires si celles-ci ne sont
pas justifies par la nature de la tche accomplir et proportionnes au but recherch
271
. Il
peut tre parfois ncessaire de fournir et dimposer le port dune tenue de travail au salari.
Cela peut tre justifi par des mesures dhygines, de scurit ou encore pour garantir limage
de lentreprise lorsque le salari est en contact avec la clientle.
3 Extension : la situation du salari priv du titre ncessaire lexcution de son
contrat
a) Gnralits
) La perte de lhabilitation administrative
117. Lorsque le salari appartenant une profession rglemente, comme par exemple,
celle des agents de scurit, perd son agrment administratif, lemployeur peut lgitimement
le licenciement.
118. Toutefois, une difficult surgit quand l'autorit administrative, aprs avoir
initialement retir l'agrment, revient sur sa dcision et le rtablit. Si lemployeur na pas
attendu lexpiration des dlais de recours lencontre de la dcision de lautorit
administrative, et donc si la dcision nest pas irrvocable, il sexpose des risques. En effet,
la Cour de cassation considre que, compte tenu du caractre rtroactif de la dcision
administrative annulant le retrait d'agrment, le licenciement prononc par l'entreprise, suite
dcision de retrait est priv de cause relle et srieuse
272
.
269
Cass. soc., 12 janv. 1999, n96-40.755
270
Cass. soc., 28 mai 2003, n02-40.273 : la libert de se vtir sa guise au temps et au lieu de travail nentre
pas dans la catgorie des liberts fondamentales .
271
C. trav., art L. 1121-1 ; Cass. soc., 28 mai 2003, n02-40.273
272
Cass. soc., 25 mars 2009, n07-45.686
63
) Le retrait du permis de conduire
119. Le principe. Dans un arrt important
273
, puisquil constitue un revirement de
jurisprudence
274
, la Cour de cassation a dcid que le retrait de permis conscutif des
infractions routires, commises en dehors de l'excution du contrat de travail, ne peut pas, en
principe, justifier un licenciement disciplinaire. Ainsi, le retrait ou la suspension de permis de
conduire ne peut en aucun cas tre considr comme une exception autorisant une sanction
disciplinaire.
La Cour de cassation considre que le fait pour un salari qui utilise un vhicule dans
l'exercice de ses fonctions de commettre, dans le cadre de sa vie personnelle, une infraction
entranant la suspension ou le retrait de son permis ne saurait tre regard comme une
mconnaissance, par l'intress, de ses obligations dcoulant de son contrat de travail . Elle
estime que son licenciement, ds lors qu'il a t prononc pour motif disciplinaire, tait
dpourvu de cause relle et srieuse . Lemployeur devra alors verser son ancien salari un
rappel de salaire correspondant la priode de mise pied ainsi que lindemnit
compensatrice de pravis.
120. Lexception et les moyens permettant de contourner le principe. La seule
exception concerne l'hypothse o le comportement du salari constitue une faute au regard
de ses obligations contractuelles.
De plus, sil est dsormais clairement interdit lemployeur de licencier le salari en raison de
la suspension ou du retrait de son permis de conduire, rien ne lempche de se sparer de
lintress en suivant la procdure de droit commun lorsquun trouble objectif au sein de
lentreprise est caractris. Cela pourrait tre le cas, en lespce, puisque le salari ne peut
plus effectuer les tches et les missions qui lui sont normalement confies par son
employeur
275
.
121. Les indemnits dues en cas de licenciement. Cependant, bien que le salari ne
soit plus en mesure dexcuter sa prestation de travail, il ne peut pas tre sanctionn par un
273
Cass. soc., 3 mai 2011, n09-67.464
274
Jurisprudence antrieure : Cass. soc., 2 dc. 2003, n01-43.227 ; Cass. soc., 19 mars 2008, n06-45.212 : La
Cour de cassation considrait que le fait, pour un salari utilisant un vhicule dans lexercice de ses
fonctions, de se voir retirer son permis de conduire pour conduite sous lempire dun tat alcoolique, mme
commis en dehors de son temps de travail, pouvait se rattacher sa vie professionnelle et constituer ds lors
un motif de licenciement disciplinaire.
275
Cass. soc., 1
er
avr. 2009, n08-42.071 (en lespce, un chauffeur-livreur)
64
licenciement pour motif disciplinaire. Ainsi, une indemnit compensatrice de pravis lui reste
due.
b) La situation des salaris protgs
122. Expos de la situation. Le salari protg qui perd son habilitation
administrative ou dont le permis de conduire est suspendu
276
, et qui nest ds lors plus en
mesure dexercer ses fonctions, ne peut tre licenci quavec lautorisation de linspecteur du
travail. Ainsi, sauf force majeure (qui est trs rarement admise
277
), la procdure spciale de
licenciement doit tre respecte.
Tant que lemployeur na pas obtenu cette autorisation, il doit maintenir le salari dans
lentreprise et continuer de le rmunrer
278
.
123. Apprciation de la situation. Cette situation est trs inconfortable pour
lemployeur. En effet, un salari protg ne peut pas se voir imposer par son employeur une
modification de son contrat de travail ou mme un changement de ses conditions de travail,
quels quen soient les motifs
279
. Par consquent, si le salari, qui nest plus en mesure
dexcuter ses fonctions faute du titre adquat, refuse une nouvelle affectation lemployeur
devra continuer le payer tant que ladministration du travail naura pas donn son accord
pour le licencier. Or, rien ne peut indiquer lemployeur de manire certaine que lautorit
administrative accdera sa demande.
B) La situation matrimoniale du salari
124. Le principe de la prise en considration ventuelle de la situation matrimoniale
du salari. La situation matrimoniale du salari peut parfois tre prise en considration par
lemployeur.
276
CE, 15 dc. 2010, n316856
277
Cass. soc., 6 juin 2000, n98-42.867 : Un salari engag comme employ de jeux par une socit de casino,
galement dlgu du personne, avait fait lobjet dun retrait de lagrment qui lui permettait de travailler
dans une salle de jeux. Lemployeur, considrant quil sagissait dun cas de force majeure justifiant la
rupture du contrat de travail, avait licenci le salari dans requrir pralablement lautorisation de
linspecteur du travail. Le licenciement a t annul. La Cour de cassation a en effet estim quil appartenait
lautorit administrative de vrifier que le retrait dagrment justifiait bel et bien la rsiliation du contrat de
travail dun salari protg. Lemployeur aurait donc du respecter la procdure spciale de licenciement.
278
Cass. soc., 18 juin 1997, n95-43.723
279
Cass. soc., 5 mars 2008, n07-11.123
65
En effet, il peut arriver quun salari soit mari une personne travaillant pour une entreprise
concurrente. Il y a alors le risque dun change de renseignements qui peut savrer dangereux
pour lentreprise
280
.
Pour tre pris en compte, il faut que ce risque soit concrtis par des lments objectifs
281
. Il
faut galement prendre en compte la nature de lentreprise, sa taille et les fonctions
respectives des conjoints
282
.
125. La position de la jurisprudence quant la prise en considration de la
situation matrimoniale du salari. La Cour de cassation est svre quant lapprciation
de ce risque et donc de lventuel motif de licenciement du salari concern.
Gnralement, elle considre que le seul conflit d'intrt n de la situation matrimoniale ou du
couple, ne suffit pas constituer une cause relle et srieuse de licenciement, ds lors
qu'aucun manquement du salari l'obligation contractuelle de bonne foi n'est
caractris
283
.
De plus, la Haute Juridiction relve que le fait d'invoquer seulement un risque de
communication d'information par la salarie son conjoint, ancien salari de l'entreprise et
au service d'une entreprise concurrente n'est pas suffisant . En consquence, le licenciement
prononc est dpourvu de cause relle et srieuse
284
.
C) Convictions religieuses ou murs et discrimination sexiste
126. Le Code du travail pose des rgles trs strictes pour sanctionner le licenciement
fond sur un motif discriminatoire. En effet, larticle L. 1132-4 du Code du travail relve que
Toute disposition ou tout acte pris l'gard d'un salari en mconnaissance des
dispositions du prsent chapitre est nul . Ainsi, en principe, un licenciement ne saurait tre
lgitim par le seul motif tir des convictions religieuses du salari
285
, de ses murs
286
ou
encore de son sexe
287
.
280
Cass. soc., 6 oct. 1982, n80-40.885
281
Cass. soc., 16 mai 1991, n89-44.061
282
Cass. soc., 29 nov. 1984, n82-41.664 ; Cass. soc., 25 nov. 1987, n85-43.438
283
Cass. soc., 21 sept. 2006, n05-41.155
284
Cass. soc., 16 oct. 1997, n95-43.328
285
CEDH, 12 avr. 2007, aff. 52435/99, Ivanova c/ Bulgarie
286
Cass. soc., 6 avr. 2007, n05-42.352
287
C. trav., art L. 1132-1
66
127. Les convictions religieuses du salari
288
. La libert religieuse figure dans la liste
des droits des personnes et des liberts individuelles
289
auxquelles lemployeur ne peut pas
apporter de restriction
290
. Ainsi, il ne saurait licencier un salari de son entreprise en se basant
sur ce motif.
En revanche, un salari peut tre licenci la suite de son refus d'excuter une tche au motif
qu'elle heurte ses convictions religieuses. La Cour de cassation a ainsi dcid que si
l'employeur est tenu de respecter les convictions religieuses de son salari, celles-ci n'entrent
pas, sauf clause expresse, dans le cadre du contrat de travail, et l'employeur ne commet
aucune faute en demandant au salari d'excuter la tche pour laquelle il a t embauch ds
l'instant que celle-ci n'est pas contraire une disposition d'ordre public
291
. Le principe de
la nullit du licenciement fond sur une conviction religieuse connat une autre exception
lorsque le comportement du salari cause un trouble dans lentreprise
292
. Ce trouble doit
pouvoir tre apprci par les juges et donc tre bas sur ces critres objectifs
293
.
128. Les discriminations sexistes. Un licenciement en considration du sexe est sans
cause relle et srieuse
294
. Pour prendre un exemple rcent, le licenciement fond sur le fait
qu'un homme porte une boucle d'oreille, sans qu'il soit prouv que le port de ce bijou porte
atteinte aux intrts lgitimes de l'entreprise, a t considr par la Cour de cassation comme
tant discriminatoire
295
. En effet, dans la lettre de notification du licenciement, lemployeur
avait indiqu : Votre statut au service de la clientle au quotidien ne nous permettait pas de
tolrer le port de boucles d'oreilles sur l'homme que vous tes . Le motif du licenciement fait
donc rfrence au sexe du salari laissant supposer l'existence d'une discrimination directe
par rapport aux autres membres du personnel de sexe fminin. Cet arrt est intressant pour
deux raisons. Tout dabord, il est rare quun arrt portant sur la nullit dun licenciement en
raison dun motif sexiste porte sur un salari de sexe masculin. Ensuite, avec cette dcision,
288
SAVATIER J., Libert religieuse et relations de travail, dans Mlanges Verdier, p. 455
289
Conv. EDH Article 9 1
290
C. trav., art L. 1121-1
291
Cass. soc., 24 mars 1998, n 95-44.738 ; Bull. 1998 V n 171 p. 125 : Attendu, cependant, que s'il est exact
que l'employeur est tenu de respecter les convictions religieuses de son salari, celles-ci, sauf clause
expresse, n'entrent pas dans le cadre du contrat de travail et l'employeur ne commet aucune faute en
demandant au salari d'excuter la tche pour laquelle il a t embauch ds l'instant que celle-ci n'est pas
contraire une disposition d'ordre public .
292
Cass. soc., 20 nov. 1991, n89-44.605 ; Cass. soc., 17 avr. 1991, n90-42.636, Bull. 1991 V n 201 p. 122 :
Affaire du sacristain homosexuel de Saint-Nicolas du Chardonnet licenci parce que son employeur estimait
qu'il ne pouvait tre maintenu dans ses fonctions en raison de ses murs contraires aux principes de l'Eglise
catholique.
293
Cass. soc., 30 juin 1992, n89-43.840
294
Cass. soc., 9 juin 1998, n96-40.390
295
Cass. soc., 11 janv. 2012, n10-28.213
67
cest la premire fois que la Cour de cassation consacre la notion de discrimination fonde
sur l'apparence physique rapporte au sexe.
II. La maladie et linaptitude physique du salari
129. La maladie et linaptitude physique du salari relvent de la sphre personnelle.
Ainsi, en principe, elles ne peuvent pas justifier le licenciement du salari concern. Ce
principe est renforc par le caractre trs favorable et protecteur du salari des dispositions et
des solutions retenues par le lgislateur et le juge. Cependant, en pratique, il arrive que
lemployeur se voit accorder le droit de licencier le salari malade (A) et le salari inapte (B).
A) Le salari malade
130. Gnralits. La loi du 12 juillet 1990
296
a pos le principe selon lequel labsence
pour maladie en elle-mme ne peut pas donner lieu au licenciement du salari concern. De
plus, larticle L. 1226-5 du Code de travail prvoit que tout salari atteint dune maladie grave
(au sens du Code de la scurit sociale) doit bnficier dautorisations dabsence pour suivre
les traitements mdicaux rendus ncessaires par son tat de sant.
Cependant, les consquences de labsence pour maladie peuvent, dans certains cas, justifier
un licenciement pour motif personnel.
131. Absences injustifies. Le salari qui ne justifie pas son absence par lenvoi dun
arrt de travail
297
de son mdecin traitant est en absence injustifie.
La seule absence de justification de la prolongation de larrt de travail, mme la demande
de lemployeur, ne constitue pas une faute grave ds lors que celui-ci avait t inform par la
remise dun certificat mdical de larrt de travail initial
298
.
En revanche lorsquun salari falsifie un arrt maladie afin de tromper son employeur et les
organismes sociaux, il peut tre licenci pour faute grave
299
. Toutefois, si cest le mdecin qui
296
Loi n90-602 du 12 juill. 1990
297
Un arrt de travail est un document sign par un mdecin dans lequel, celui-ci estime quen raison dune
maladie que lemployeur na pas connaitre (secret mdical), le salari a une incapacit de travail qui
lempche de tenir son poste pendant un certaine temps.
298
Cass. soc., 24 avr. 2001, n 99-42585 ; Cass. soc., 26 oct. 2010, n 09-65020
299
Cass. soc., 12 mai 2010, n09-40.997
68
sest tromp en rdigeant larrt maladie (en se trompant dans la date de reprise par
exemple
300
), le comportement du salari ne peut pas constituer une faute.
132. La ncessit du remplacement dfinitif du salari. Cependant, labsence pour
maladie peut amener lemployeur envisager le remplacement dfinitif du salari, du fait des
perturbations importantes dans lactivit de lentreprise, et donc tre une cause lgitime de
rupture de son contrat de travail.
La ncessit dassurer le remplacement du salari malade doit tre apprcie par le juge en
fonction de la qualification et de lemploi de celui-ci
301
, ainsi que la taille et la nature de
lentreprise
302
. Il est important de noter que le fait de recourir un remplacement pour la
dure de labsence nimplique pas ncessaire pour lemployeur le besoin de remplacer
dfinitivement le salari malade
303
.
133. Doute sur la ralit de la maladie du salari. Lemployeur ne peut pas licencier
le salari absent pour maladie parce quil a des doutes sur la ralit de sa maladie et sur le
bien-fond de son arrt de travail
304
. Pour quun licenciement soit possible, il faut que
lemployeur prouve matriellement que cet arrt de travail soit faux
305
.
134. La protection particulire du salari dont le contrat est suspendu par suite
dun accident du travail ou dune maladie professionnelle. Il ne peut tre licenci sauf
faute grave de lintress ou impossibilit de maintenir le contrat pour un motif non li
laccident du travail ou la maladie professionnelle. La protection est tendue jusqu la
visite de reprise auprs du mdecin du travail, qui suit larrt de travail.
135. Les salaris protgs. Par ses dcisions du 6 mars 1987
306
et du 13 mars 1992
307
,
le Conseil dEtat a dfini la nature du contrle de linspecteur du travail saisi dune demande
de licenciement motive par les absences du salari pour maladie. Le Conseil dEtat a
considr que les absences prolonges ou rptes pour maladie dun salari protg ne
peuvent pas constituer un motif de licenciement lorsquelles noccasionnent pas pour
lentreprise des perturbations suffisamment graves
308
.
300
Cass. soc., 17 dc. 1997, no 95-41.587
301
Cass. soc., 19 dc. 1991, n91-40.966
302
Cass. soc., 16 juill. 1987, n85-40.075
303
Cass. soc., 5 janv. 1999, n96-44.606
304
Cass. soc., 13 juill. 2004, n02-45.438
305
Cass. soc., 12 fvr. 1985, n82-42.983
306
CE, 6 mars 1987, n72341
307
CE, 13 mars 1992, n100756
308
CE, 21 sept. 1990, n95026 et n96496
69
B) Le salari inapte
136. Le Code du travail considre quun licenciement fond sur ltat de sant du salari
est dicrimatoire
309
. Il prcise cependant que les diffrences de traitement fondes sur
linaptitude constate par le mdecin du travail en raison de ltat de sant ou du handicap
ne constituent pas une discrimination lorsquelles sont objectives, ncessaires et
appropries
310
. Ainsi, dans un premier temps, il conviendra dobserver le caractre dordre
public de la protection dont bnficie le salari inapte (1) ; pour voir dans un second temps,
les consquences dun avis dinaptitude rendu par le mdecin du travail (2).
1 Un salari bnficiaire dune protection dordre public
137. Le salari dclar mdicalement inapte son poste bnficie dune protection
dordre public
311
qui sapplique mme lorsque le salari se trouve en priode dessai. Il ne
saurait donc renoncer sen prvaloir
312
et son licenciement ne peut intervenir que lorsque
des conditions strictes sont remplies. Aprs avoir examin le droit commun de cette protection
dordre public (a), il est ncessaire dtudier la situation particulire du salari protg qui a
t dclar inapte (b).
a) Droit commun
) La constatation de linaptitude
138. La procdure de constatation de linaptitude. Pour tre dclar inapte, et sauf
danger immdiat
313
, il faut que le salari ait bnfici de deux visites mdicales espaces dau
mois deux semaines
314
. Il est important de noter que le mdecin du travail a une comptence
exclusive en matire de constatation de linaptitude. En effet, seul le mdecin du travail est
habilit vrifier laptitude physique du salari tenir lemploi pour lequel il a t recrut.
Si cette procdure nest pas respecte, et donc si linaptitude nest pas rgulirement
constate, la rupture est prononce en raison de ltat de sant du salari. Elle est dclare
nulle puisque discriminatoire
315
.
309
C. trav., art. L. 1132-1
310
C. trav., art. L. 1133-3
311
C. trav., art L. 1226-2 et s.
312
313
C. trav., art R. 4624-31 : le maintien du salari son poste entrane un danger immdiat pour sa sant ou sa
scurit ou celle des tiers.
314
C. trav., art. R. 4624-31
315
Cass. soc., 21 mai 2008, n07-41.380
70
139. Solution future. Le dcret du 30 janvier 2012 relatif l'organisation de la
mdecine du travail, qui entrera en vigueur le 1
er
juillet 2012 a assoupli cette rgle. En effet,
une seule visite pourra suffire lorsqu'un examen de prreprise aura eu lieu dans un dlai de 30
jours au plus.
) Lobligation de reclassement
140. Si un salari est dclar mdicalement inapte exercer son travail (donc
ncessairement aprs les deux avis du mdecin du travail
316
), alors lemployeur doit
imprativement rechercher une solution de reclassement. Lemployeur doit toujours
rechercher des possibilits de reclassement
317
, et ce, quel ques soient les souhaits du salari
318
.
141. Le reclassement ou le licenciement du salari dans un dlai dun mois. Cette
recherche des possibilits de reclassement doit tre effectue dans un dlai dun mois. La
chambre sociale de la Cour de cassation a considr que ce sont les efforts de reclassement
entrepris par lemployeur postrieurement au deuxime avis mdical dinaptitude qui doivent
tre pris en compte car cest cette date que nat lobligation de reclassement
319
.
Si le salari inapte nest ni reclass, ni licenci lissue du dlai dun mois qui suit la
dclaration dinaptitude, lemployeur est tenu de reprendre le versement des salaires sans
contrepartie de travail compter de la deuxime visite (ou de la premire en cas de danger
immdiat).
142. Une recherche srieuse des possibilits de reclassement. De plus, lemployeur
est tenu de proposer au salari dclar inapte un autre emploi appropri ses capacits et
aussi comparable que possible lemploi prcdemment occup, au besoin par la mise en
uvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail ou
amnagement du temps de travail
320
. Cependant, dans un arrt de revirement, la Cour de
cassation a prcis que lemployeur na pas imposer une modification du contrat de travail
un autre salari de lentreprise ou du groupe pour librer son poste et le proposer au salari
dclar inapte
321
.
316
Cass. soc., 21 sept. 2011, n10-13.403
317
Cass. soc., 7 mai 2002, n 00-43.486, Juris. soc. n 681, p. 42
318
Cass. soc., 16 dc 2010, n 09-42.577 : Une aide-soignante ayant manifest lemployeur son souhait dtre
reclasse sur un poste administratif gographiquement proche de son domicile.
319
Cass. soc., 28 janv. 2004, n01-46.442
320
C. trav., art L. 1226-2 et L. 1226-10
321
Cass. soc., 15 nov. 2006, n05-40.408
71
Lemployeur doit effectuer ses recherches de reclassement en tenant compte des
recommandations du mdecin du travail et pas seulement partir de la fiche de poste du
salari.
Pour tre srieuse, la recherche de reclassement ne doit pas tre mene dans un dlai trop
bref
322
.
143. Une recherche des possibilits de reclassement effectue dans le groupe. La
Cour de cassation, pour apprcier lobligation de reclassement qui pse sur lemployeur, tient
compte de la taille
323
et de la situation de lentreprise.
Si lentreprise fait partie dun groupe de socit, alors les possibilits de reclassement doivent
tre recherches dans ce primtre
324
. Le groupe, en matire dinaptitude, est une
organisation et des relations de partenariat permettant la permutation de personnel
325
.
144. Une obligation trs contraignante pour lemployeur. Ainsi, cest uniquement
si le reclassement savre impossible que lemployeur peut dcider licencier le salari pour
insuffisance professionnelle
326
. On voit bien ici que le lgislateur et la jurisprudence ont voulu
renforcer la protection du salari et faire en sorte que son reclassement implique un rel
investissement de la part de lemployeur.
Il sagit dune obligation de moyen renforce puisque la preuve de limpossibilit de
reclassement incombe lemployeur
327
.
Le refus par le salari dun poste propos par lemployeur nimplique pas lui seul le respect
par celui-ci de son obligation de reclassement. Il faut que lemployeur tablisse quil ne
dispose daucun autre poste compatible avec linaptitude du salari. Il faut galement quil
fasse connatre par crit les motifs qui sopposent au reclassement du salari avant de
procder son licenciement.
322
Cass. soc., 30 avr. 2009, n 07-43.219 : la brivet du dlai coul (3 jours en lespce) aprs l'avis
d'inaptitude pour mettre en uvre de la procdure de licenciement dmontrait, lui seul, qu'il n'y avait eu
aucune tentative srieuse de reclassement.
323
Cass. soc., 21 sept. 2011, n10-14.758
324
Jurisprudence constante : Cass. soc., 17 juin 1997, n 94-45.522, Jurisp. soc. n 613, p. 52 ; Cass. soc., 21
sept. 2011, n10-30.293 : Les possibilits de reclassement doivent tre recherches lintrieur du groupe
parmi les entreprises dont les activits, lorganisation ou le lieu dexploitation leur permettent deffectuer la
permutation de tout ou partie du personnel .
325
Cass. soc., 24 juin 2009, n 07-45.656 : Un ensemble de maison de retraite ; Cass. soc., 9 juin 2010, n 09-
10.600 : Un groupement dintrt conomique.
326
C. trav., art. L. 1226-4 et C. trav., art. L. 1226-12
327
Cass. soc., 7 juill. 2004, n02-47.686
72
Toutes ces rgles sont trs contraignantes pour lemployeur, dautant plus que le refus par un
salari du poste de reclassement propos, ds lors que la proposition entrane une
modification de son contrat de travail, nest pas considr par la Cour de cassation comme
abusif
328
.
De plus, depuis 1992, lemployeur doit remplir cette obligation peu importe que linaptitude
soit dorigine professionnelle (c'est--dire quelle repose sur un accident du travail ou une
maladie professionnelle) ou non professionnelle
329
.
Il doit galement la remplir sans tenir compte du contenu de lavis du mdecin du travail. Cet
avis peut effectivement dclarer le salari inapte tout poste, voire tout travail. Malgr tout,
lemployeur ne peut pas se voir dispenser de son obligation de reclassement
330
.
Enfin, lemployeur ne peut pas se contenter dindiquer dans la lettre linaptitude du salari. Il
doit aussi y indiquer limpossibilit dans laquelle il se trouve de reclasser le salari
intress
331
.
Pour terminer, et pour illustrer la difficult pour lemployeur de remplir correctement son
obligation de reclassement du salari dclar inapte, on peut prendre comme exemple un arrt
rendu par la Cour de cassation le 26 janvier 2011 : Mais attendu que l'employeur justifiait
avoir effectu des offres prcises et srieuses correspondant des emplois rels adapts aux
capacits du salari tant en son propre sein que dans le groupe auquel il appartient, qu'il
produisait de nombreux courriers adresss aux socits du groupe pour rechercher les postes
susceptibles d'tre proposs ainsi que les rponses ngatives, aucun poste correspondant au
profil du salari mme aprs adaptation ou transformation n'ayant pu tre identifi ; qu'en
l'tat de ces constatations, elle a pu dcider que l'employeur avait rempli son obligation de
reclassement
332
.
145. La consultation des dlgus du personnel. Si linaptitude est dorigine
professionnelle (accident du travail ou maladie professionnelle), lemployeur doit soumettre
les propositions de reclassement lavis des dlgus du personnel.
La consultation des dlgus du personnel doit ncessairement intervenir aprs la seconde
visite du mdecin du travail.
328
Cass. soc., 30 nov. 2010, n09-66.687, F-P+B, SAS Jocaveil et fils c/ M. M. : JurisData n2010-022569 ;
JCP S n40, 4 oct. 2011, note BAREGE A.
329
C. trav., art. L. 1226-2
330
Cass. soc., 7 juill. 2004, n02-43.141 ; Cass. soc., 30 mai 2009 n 08-41.127, Juris. soc.n 744 p. 365
331
Cass. soc., 21 sept. 2011, n10-18.060
332
Cass. soc., 26 janv. 2011, n 09-66.453
73
En labsence de dlgus du personnel, il incombe lemployeur soit de produire un procs-
verbal de carence, soit dapporter la preuve que son entreprise nest pas tenue dorganiser des
lections (en tablissant la ralit des effectifs de lentreprise
333
).
b) Les salaris protgs
) La protection du salari protg dclar inapte
146. Le principe. Le Conseil dEtat a considr que linaptitude physique peut
constituer un motif permettant daccorder une autorisation administrative de licenciement
334
sous la rserve que lemployeur ait satisfait son obligation de reclassement.
Lautorit administrative, sous le contrle du juge, doit vrifier que lemployeur ait satisfait
cette obligation. Si lemployeur na pas srieusement recherch le reclassement de son salari,
notamment en transformant son poste de travail
335
, lautorit administrative est tenue de
refuser lautorisation
336
.
Le Conseil dEtat a admis que cette obligation de reclassement puisse stendre au groupe,
condition toutefois que lemployeur ait commenc par rechercher si le reclassement pouvait
tre opr en priorit dans lentreprise
337
.
147. Le cumul des procdures protectrices pour le salari. Le fait quun salari
bnficie dune protection contre le licenciement ne change rien au principe de cette
obligation de reclassement pour lemployeur.
En effet, une jurisprudence constante considre que la procdure spciale de protection lie
la qualit du salari se cumule avec les autres procdures applicables en raison des motifs ou
des modalits de rupture
338
.
A ce titre, il est intressant de noter que lemployeur doit toujours rechercher les possibilits
de reclassement malgr la dcision de linspecteur du travail
339
qui a pu, par exemple, dclarer
que le salari tait inapte tout emploi.
333
Cass. soc., 21 sept. 2011, n10-14.563
334
CE, 11 juin 1990, n84650, Socit Pornichet-Distribution ; CE, 11 juill. 1986, n50999, Masseguin
335
CE, 30 dc. 1996, n164746, Porras
336
CE, 3 fvr. 1992, n113890, Socit Bonny ; CE, 2 fvr. 1996, n157713, Breuil
337
CE, 30 avr. 1997, n158474, M. Perre
338
Cass. soc., 7 juin 1995, n91-45.005
339
Cass. soc., 16 dc 2010, n 09-40.004 : linspecteur du travail a dclar la salarie inapte tout emploi
dans l'entreprise, en prcisant que la taille de l'entreprise, son activit et les capacits de la salarie ne
74
148. Le contrle du respect de lobligation de reclassement par ladministration.
Linspecteur du travail saisi dune demande dautorisation de licenciement dun salari
protg mdicalement dclar inapte son poste devra vrifier la faon dont lemployeur a
mis en uvre sa recherche de reclassement
340
.
De plus, lorsque le rgime particulier destin aux victimes daccident du travail ou de maladie
professionnelle est applicable, linspecteur devra vrifier le respect par lemployeur de la
procdure de consultation des dlgus du personnel
341
.
149. Le cas du salari protg dclar inapte tout emploi. Le Conseil dEtat a
rcemment rendu un arrt important sur ce point
342
. Une salarie protge avait t dclare
inapte tous les postes et lemployeur avait reu lautorisation, de la part de linspecteur
du travail et du Ministre, de la licencier. Les juges de premire instance et la Cour
administrative dappel ont annul cette autorisation car ils considraient que lemployeur
navait pas satisfait son obligation de reclassement.
Dans un arrt de 1996
343
, le Conseil dEtat a sembl admettre que, ds lors que le mdecin du
travail avait estim le reclassement impossible, lemployeur tait dispens de son obligation
de reclassement. La porte de cette dcision est incertaine, notamment parce quil sagit dune
affaire o lautorisation administrative de licenciement avait t donne avant lentre en
vigueur de la loi de 1992 qui a tendu lobligation de reclassement de lemployeur aux cas o
linaptitude est dclare non professionnelle. De plus, la chambre sociale de la Cour de
cassation a rendu une dcision en sens contraire : le fait que le mdecin du travail ait conclu
labsence de tout poste convenant pour un reclassement ne dispense pas lemployeur den
rechercher un
344
.
Le Professeur Savatier rsume parfaitement le paradoxe qui dcoule de cette solution si le
mdecin du travail met lavis que le salari est inapte tout emploi dans lentreprise,
comment lemployeur pourrait-il prendre en considration ses conclusions en proposant au
salari de le reclasser ?
345
.
permettent pas de formuler de proposition utile son reclassement dans l'une des tches existantes dans
l'entreprise .
340
CE, 4 juill. 2005, n269173
341
CE, 22 mai 2002, n221600
342
CE, 7 avr. 2011, n334211, Socit Weleda ; Dr. Soc. n 7/8, juill. aot 2011, concl. du rapporteur public
DUMORTIER G.
343
CE, 6 mai 1996, n169573, Stradal industries
344
Cass. soc., 7 juill. 2004, n02-45.350
345
SAVATIER J., A propos de linaptitude physique lemploi apparue au cours du contrat de travail, Droit
social n12 dc. 2009, p. 1190
75
Cette analyse occulte toutefois deux lments importants. Dune part, le mdecin du travail
doit se prononcer sur laptitude du salari occuper un emploi identifi. Il na pas affirmer
que le salari est inapte tout emploi. Dautre part, cest sur lemployeur que pse la charge
de lobligation de reclassement et ce dernier peut parfaitement entraner des mesures de
transformation ou damnagement des postes de travail.
Finalement, dans larrt Socit Weleda du 7 avril 2011, le Conseil dEtat considre que la
circonstance que lavis du mdecin du travail, auquel il incombe de se prononcer sur
laptitude du salari reprendre lemploi quil occupait prcdemment ou exercer dautres
tches existantes, dclare le salari protg inapte tout emploi dans lentreprise ne
dispense pas lemployeur, qui connat les possibilits damnagement de lentreprise et peut
solliciter le groupe, auquel, le cas chant, celle-ci appartient, de rechercher toute possibilit
de reclassement dans lentreprise ou au sein du groupe, au besoin par la mise en uvre de
mesures telles que mutations, transformations des postes de travail ou amnagement du temps
de travail . La socit a donc mconnu son obligation de reclassement.
) Les risques et les problmes engendrs par linterfrence du statut protecteur
150. Le risque de ce cumul de procdures protectrices est que lemployeur se retrouve
bloqu entre, dune part, la rponse ngative de linspecteur du travail la demande
dautorisation de licenciement, et, dautre part, le refus dun poste de reclassement par le
salari protg. Cette situation semble sans issue pour lemployeur qui devra maintenir le
salari son poste actuel, donc continuer le rmunrer, malgr son inaptitude.
On aurait pu penser un ventuel recours hirarchique devant le ministre du Travail contre la
dcision de linspecteur du travail mais le Conseil dEtat a considr que le Ministre ne
saurait annuler cette dcision au seul motif que le salari aurait, aprs ce refus, refus le
reclassement que lemployeur lui aurait propos
346
.
2 Les consquences juridiques et pcuniaires de lavis dinaptitude
151. La reconnaissance de linaptitude dun salari a des consquences juridiques et
pcuniaires trs importantes. Cest notamment pour cette raison que le salari dclar inapte
peut envisager un recours contre lavis dinaptitude rendu par le mdecin du travail lorsquil
considre que celui-ci nest pas fond (a). Si le salari ne souhaite pas exercer de recours, ou
346
CE, 20 nov. 2009, n320461
76
sil la exerc mais quil na pas obtenu gain de cause, il touchera une indemnit en raison de
la situation dlicate dans laquelle il se trouve (b).
a) Les recours envisageables lencontre de lavis dinaptitude
152. Le principe de la contestation de lavis dinaptitude. A lissu des visites
mdicales obligatoires, le mdecin du travail va rendre un avis soit daptitude, soit
dinaptitude du salari
347
.
Lemployeur et le salari peuvent exercer un recours contre cet avis devant linspecteur du
travail qui devra recueillir lavis du mdecin inspecteur du travail
348
avant de rendre sa
dcision.
La dcision de linspecteur du travail pourra ensuite tre conteste devant le juge
administratif.
153. La contestation de lavis dinaptitude aprs le licenciement du salari. Si
lavis dinaptitude est remis en cause alors mme que le licenciement a t prononc, ce
dernier est priv de cause relle et srieuse
349
. Les consquences dun tel revirement sont trs
importantes pour les parties et on a pu sinterroger sur le dlai de prescription de la
contestation de lavis dinaptitude.
Dans un arrt important rendu le 27 juin 2011
350
, le Conseil dEtat a considr que ce recours
pouvait intervenir mme postrieurement au licenciement du salari inapte puisquaucun dlai
de prescription nest prvu ni par la loi, ni par un rglement,
Cette solution pose de srieux problmes de scurit juridique pour lemployeur qui peut voir
la rupture du contrat de travail du salari inapte remise en cause des annes aprs quelle a t
prononce.
347
Prcisions sur linaptitude partielle : Linaptitude partielle est une autre faon denvisager la question des
amnagements de poste . La question de l'aptitude avec rserves a suscit un contentieux trs
inscurisant pour les entreprises. Dsormais, il semblerait que cet avis dinaptitude partielle soit avant tout un
avis daptitude. Lemployeur a lobligation de tenir compte des recommandations et des remarques formules
par le mdecin du travail. Lemployeur devra, le cas chant, justifier quil a procd des adaptions du
poste du salari concern (Cass. soc., 14 oct. 2009, n08-64.878). Lorsque lavis du mdecin du travail est
imprcis, ce qui semble arriver rgulirement en pratique, lemployeur a lobligation de lui demander des
prcisions.
348
Un recours administratif : C. trav., art. L. 4624-1 ; Cass. soc., 10 nov. 2009, n08-42.674 ; Cass. soc., 28 janv.
2010, n08-42.616
349
Cass. soc., 9 fvr. 2005, n03-44.486
350
CE, 27 juin 2011, n334834
77
En rponse cet arrt du Conseil dEtat, le dcret du 30 janvier 2012 relatif l'organisation de
la mdecine du travail, qui entre en vigueur le 1er juillet 2012 instaure un dlai pour contester
l'avis d'inaptitude. L'employeur et le salari pourront contester l'avis d'inaptitude dans un dlai
de deux mois auprs de l'inspecteur du travail dont relve l'entreprise, par lettre recommande
avec avis de rception. La demande noncera les motifs de la contestation. La dcision de
l'inspecteur du travail pourra elle-mme tre conteste dans un dlai de deux mois.
b) Indemnisation du salari
) Le droit commun
154. En cas de licenciement conscutif une inaptitude professionnelle, le salari a droit
une indemnit spciale de licenciement, gale au double de lindemnit lgale. La Cour de
cassation rappelle que cette indemnit est calcule sur la base du salaire moyen qui aurait
t peru par lintress au cours des trois derniers mois sil avait continu travailler au
poste quil occupait avant la suspension du contrat de travail
351
.
) La situation des salaris protgs
155. Problmatique. Lorsque la procdure protectrice pralable au licenciement des
salaris protgs navait pas t respecte et quun tel salari avait t licenci durant la
priode de suspension de son contrat de travail conscutive un accident du travail ou une
maladie professionnelle, la question sest pose de savoir si le salari pouvait bnficier dune
double indemnisation.
156. La solution rendue par la Cour de cassation. La Cour de cassation a longtemps
considr que le salari protg pouvait bnficier du cumul entre lindemnit de licenciement
sans autorisation pralable de la part de ladministration et lindemnit pour nullit de la
rupture en priode de suspension
352
: le salari, bnficiaire la fois de la protection
accorde aux reprsentants du personnel et aux victimes daccident du travail ou dune
maladie professionnelle a droit la rparation du prjudice subi rsultant de linobservation
par lemployeur des rgles protectrices qui lui sont applicables ce double titre
353
.
351
Cass. soc., 28 sept. 2011
352
C. trav., art. L. 1226-9
353
Cass. soc., 19 sept. 2007, n06-41.227
78
La Cour de cassation semble tre aujourdhui revenue sur sa dcision
354
. Elle considre, en
effet, quun salari ne peut pas obtenir deux fois rparation dun mme prjudice. Le
Professeur Verkindt prsente une analyse intressante de cette dcision : envisage dun
point de vue strictement individuel, la solution apparat pleinement lgitime car, de fait, le
prjudice subi par le salari est celui rsultant de la rupture du contrat. Lon comprendrait
mal que la possession dun mandat puisse placer le salari dans une situation nettement plus
favorable sur le plan indemnitaire quun collgue licenci pour dfaut de reclassement aprs
une inaptitude constate. Il serait nanmoins possible davancer lide quil y a dans tout
mandat lectif ou syndical une part de collectif intimement lie l individuel et
quen dfinitive, lillicit de la rupture du contrat du salari protg affecte la
reprsentation du personnel en la personne du titulaire
355
.
III. Le placement du salari en dtention provisoire et son incarcration
157. Le principe de la suspension du contrat de travail du salari concern. Le
placement du salari en dtention provisoire, pour un comportement tranger la vie
professionnelle, entrane la suspension du contrat de travail mais non sa rupture : la dtention
provisoire ne constitue pas elle seule un motif de licenciement
356
. En effet, le salari
prsum innocent nest pas considr comme responsable de linexcution de ses obligations
contractuelles
357
.
De plus, lincarcration du salari ne constitue pas un cas de force majeure
358
. Mme si le
salari a laiss son employeur sans nouvelles pendant plus de six mois, la Cour de cassation
considre quil ne peut pas tre dclar dmissionnaire de fait
359
.
158. Une cause de licenciement. Afin que le licenciement ne soit pas reconnu comme
tant sans cause relle et srieuse, il faut que lincarcration du salari soit suffisamment
longue pour causer un trouble dans lorganisation et le fonctionnement de lentreprise
360
354
Cass. soc., 30 juin 2010, n09-40.347, FS-P+B+R, M. S. c/ SA Etablissements Corsin : JurisData n2010-
010546 ; JCP S n4, 25 janv. 2011, note VERKINDT P.-Y.
355
Sem. soc. Lamy n4, 25 janv. 2011
356
Cass. soc., 26 fvr. 2003, n01-40.255
357
Cass. soc., 21 nov. 2000, n98-41.788
358
Cass. soc., 15 oct. 1996, n93-43.668
359
Cass. soc., 30 oct. 1996, n94-41.083
360
Cass. soc., 21 nov. 2000, n98-41.788 ; Cass. soc., 26 fvr. 2003, n01-40.255 ; Cass. soc., 30 avr. 1987,
n84-42.554
79
(dtention provisoire longue, condamnation un emprisonnement de longue dure). En tout
tat de cause, ce trouble ne peut pas justifier un licenciement pour faute
361
.
Sagissant des salaris protgs, la procdure spciale de licenciement est applicable
362
.
3. Motifs subjectifs pouvant donner lieu un licenciement pour motif personnel non
disciplinaire
159. La Cour de cassation a tendance proscrire tout motif subjectif dans une dcision
de licenciement, celui-ci pouvant uniquement reposer sur des lments objectifs,
matriellement vrifiables. Cest pour cela quelle considre que la perte de confiance de
lemployeur ne peut pas constituer, elle seule, une cause de licenciement (I).
Cependant, la Cour de cassation a considr quun licenciement pouvait tre envisag ds lors
que lactivit de lentreprise se trouve perturbe par une incompatibilit dhumeur (II), une
msentente ou des relations difficiles entre le salari concern et son employeur (III).
160. La matrialit des faits retenus lencontre du salari. Pour ce faire, il faut
que le licenciement envisag repose sur des faits matriellement imputables au salari
concern
363
. Cest le cas notamment des actes dinsubordination ou des dnigrements de la
part du salari
364
. Il faut galement que ces faits soient indiqus de manire prcise par
lemployeur dans la lettre de notification du licenciement. La Cour de cassation a, par
exemple, estim que la seule mention dun problme de collaboration avec un suprieur
hirarchique tait une mention trop vague
365
.
Dans tous les cas, la difficult est que laspect rel du motif ne sera pas toujours facile
dmontrer car il sagit de prouver des faits prcis, dont il est difficile de retrouver la trace
postriori. Laspect srieux du motif rsultera donc ncessairement de faits concrets comme
par exemple la demande de mutation du salari dans un autre service.
361
Cass. soc., 26 janv. 2010, n08-41.052
362
Cass. soc., 19 dc. 1990, n88-40.189
363
Cass. soc., 17 janv. 2001, n98-44.354 ; Cass. soc., 27 nov. 2001, n99-45.163
364
Cass. soc., 21 mars 2001, n98-46.163
365
Cass. soc., 23 janv. 2001, n98-41.992
80
I. La perte de confiance
161. La jurisprudence a considr que la seule perte de confiance de lemployeur envers
un salari ne saurait constituer, en tant que telle, une cause de licenciement
366
, mme
lorsquelle repose sur des lments objectifs.
162. La jurisprudence de la Cour de cassation. Pour constituer un motif de
licenciement, il faudrait que cette perte de confiance sappuie sur des faits objectifs de nature
empcher la continuation de lactivit professionnelle. Seuls ces lments peuvent, le cas
chant, constituer une cause de licenciement, mais non la perte de confiance qui a pu en
rsulter
367
: si la perte de confiance de l'employeur ne peut jamais constituer en tant que
telle une cause de licenciement, mme quand elle repose sur des lments objectifs, ces
lments peuvent, le cas chant, constituer une cause de licenciement . On retrouve
beaucoup dexemples en jurisprudence comme le refus de collaboration ou le dnigrement de
la direction
368
.
163. La jurisprudence du Conseil dEtat. Contrairement ce quavait affirm sa
section du contentieux dans un arrt du 11 juin 1999
369
, le Conseil dEtat est venu aligner sa
jurisprudence sur celle de la chambre sociale de la Cour de cassation. Dans un arrt dat du 21
dcembre 2001, le Conseil dEtat a pos un principe selon lequel la perte de confiance
envers le salari ne peut jamais constituer par elle-mme un motif pouvant servir de base
une autorisation de licenciement
370
. La Haute Assemble a ensuite, et logiquement, tendu
ce principe aux salaris protgs
371
.
II. Lincompatibilit dhumeur
164. La prise en compte de lincompatibilit dhumeur. Comme la perte de
confiance, lincompatibilit d'humeur est, par nature, trs subjective et ne constitue pas un fait
matriellement vrifiable
372
. Elle ne peut constituer en elle-mme une cause relle et srieuse
de licenciement
373
.
366
Cass. soc., 26 janv. 2000, n97-43.047 ; Cass. soc., 29 mai 2001, n98-46.341
367
Cass. soc., 31 mars 2004, n02-40.993
368
Cass. soc., 4 oct. 1995, n94-42.124
369
CE, 11 juin 1999, n189.219 : Le Conseil dEtat entendait maintenir la perte de confiance comme motif de
nature justifier une autorisation administrative de licenciement.
370
CE, section, 21 dc. 2001,n224605
371
CE, 22 mai 2002, n214637
372
C. trav., art L. 1232-6
373
Cass. soc., 17 janv. 2001, n98-44.354
81
En revanche, la jurisprudence admet que si l'incompatibilit d'humeur avec le suprieur
hirarchique entrane une dgradation du travail de l'ensemble du personnel et porte un grave
prjudice l'entreprise, le licenciement procde d'une cause relle et srieuse
374
.
165. Une volution prvisible. Cependant, vu le caractre trs subjectif de
lincompatibilit dhumeur, on peut penser que dans les annes venir, elle connatra le
mme sort que la perte de confiance qui n'est plus considre par la Cour de cassation et le
Conseil dEtat comme un motif de licenciement, mme lorsqu'elle repose sur des lments
objectifs.
III. La msentente
166. Quelle oppose le salari son employeur (A) ou le salari un autre salari de
lentreprise (B), la msentente n'est pas en soi un motif de licenciement. Elle doit reposer sur
des lments objectifs imputables au salari pour constituer une cause relle et srieuse de
licenciement
375
. La Cour de cassation a rappel ce principe dans un arrt rcent : la
msentente entre un salari et tout ou partie du personnel ne peut constituer une cause de
licenciement que si elle repose objectivement sur des faits imputables au salari
concern
376
. La msentente doit galement avoir une incidence sur la bonne marche de
lentreprise
377
.
A) La msentente entre le salari et lemployeur
167. Une cause de licenciement. Pour que le licenciement soit justifi, la msentente
doit reposer sur des lments concrets, tre imputable au salari
378
, et tre suffisamment grave
pour qu'aucune autre solution ne s'offre l'employeur
379
.
La plupart du temps, la msentente rsulte de divergences de vues entre le salari et
lemployeur
380
, notamment sur les mthodes de travail et sur la politique de lentreprise. Il y a
de nombreux exemples en jurisprudence, comme le refus par un salari de suivre les
instructions de l'employeur, dans la mesure o ce comportement peut avoir des consquences
374
Cass. soc., 7 janv. 1998, n95-44.877
375
Cass. soc., 26 mai 1998, n95-45.561 ; Cass. soc., 1
er
avr. 2003, n01-41.772
376
Cass. soc., 1
er
mars 2011, n09-69.643
377
Cass. soc., 22 mai 1983, n80-42.240
378
Cass. soc., 6 avr. 2004, n01-47.153 ; Cass. soc., 10 mai 2006, n04-48.731
379
Cass. soc., 20 juill. 1989, n86-45.417
380
Cass. soc., 4 avr. 1996, n94-43.465
82
pour l'entreprise
381
, ou encore comme le fait de contredire publiquement lemployeur sur des
sujets importants
382
.
168. Le risque de labsence du caractre rel et srieux du licenciement. Il arrive
que la Cour de cassation considre que le licenciement en raison de la msentente entre le
salari et son employeur soit sans cause relle et srieuse. Cest notamment le cas lorsque les
faits sont soit imputables au chef dentreprise
383
, soit sans incidence sur la marche de
lentreprise
384
.
B) La msentente entre le salari et un autre salari de lentreprise
169. Une cause de licenciement. Il peut galement y avoir une situation conflictuelle
entre deux salaris de lentreprise. Dans ce cas, il faut que cette msentente soit de nature
nuire la bonne marche de lentreprise ou du service
385
et que les agissements fautifs soient
matriellement vrifiables
386
et clairement imputables aux salaris concerns
387
. Le Conseil
dEtat et la Cour de cassation ont considr que la seule incompatibilit dhumeur ne peut pas
permettre de justifier un licenciement fond sur la msentente
388
.
170. Absence de justification du licenciement. Cest lemployeur de choisir lequel
des deux salaris doit tre licenci
389
. Nanmoins, un doute quant lorigine de cette
msentente prive le licenciement de justification
390
. En effet, la msentente entre un salari et
tout ou partie du personnel de l'entreprise ne peut constituer une cause de licenciement que si
elle repose objectivement sur des faits imputables au salari concern
391
.
Sous-section 2 : Le motif personnel disciplinaire
171. Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise
par lemployeur, la suite dun agissement du salari considr par lui comme fautif, que
381
Cass. soc., 7 nov. 1984, n82-42.220
382
Cass. soc., 4 fvr. 1998, n95-42.061
383
Cass. soc., 21 janv. 1987, n83-44.546
384
Cass. soc., 19 juill. 1989, n85-45.586
385
Cass. soc., 31 oct. 1990 : Un licenciement faisant suite un diffrend opposant deux salaris, datant de
plusieurs mois, n'entranant pas un tat de tension tel qu'il puisse nuire au bon fonctionnement de l'entreprise,
n'est pas justifi.
386
Cass. soc., 9 mai 2000, n97-43.584
387
CE, 19 fvr. 1997, n141161
388
CE, 2 juill. 1997, n127724 ; Cass. soc., 26 mai 1998, n95-45.561
389
Cass. soc., 19 juin 1985, n82-40.760
390
Cass. soc., 9 nov. 2004, n02-42.938
391
Cass. soc., 27 nov. 2001, n99-45.163
83
cette mesure soit de nature affecter immdiatement ou non la prsence du salari dans
lentreprise, sa fonction, sa carrire ou sa rmunration
392
. Une chelle des sanctions est
fixe par le rglement intrieur de lentreprise et sont gnralement envisages dans un ordre
croissant : lavertissement, le blme, la mise pied, la mutation, la rtrogradation, le
licenciement.
172. Lemployeur qui envisage de prononcer une mise pied disciplinaire, une
rtrogradation ou, plus gnralement, une sanction ayant une incidence, immdiate ou non,
sur la prsence dans lentreprise, la fonction, la carrire ou la rmunration du salari, doit
respecter la procdure disciplinaire
393
. En lespce, nous allons nous intresser uniquement au
licenciement entendu comme tant une sanction disciplinaire, et plus prcisment au motif
permettant de justifier un tel licenciement. Nous allons tout dabord dfinir (1) puis
illustrer (2) la notion de faute disciplinaire.
1 La notion de faute disciplinaire
173. Lorsque lemployeur souhaite licencier un salari pour motif disciplinaire, deux
tapes doivent tre respectes. Dans un premier temps, il faut vrifier que les conditions
permettant de qualifier une faute disciplinaire imputable au salari soient remplies (I).
Ensuite, une fois que la faute du salari est tablie, il faut apprcier son niveau de gravit pour
pouvoir en dduire la sanction disciplinaire applicable (II).
I. La prsentation de la notion de faute disciplinaire
174. Afin quune sanction disciplinaire soit prononce lencontre du salari protg, il
faut imprativement vrifier la matrialit et limputabilit des faits fautifs qui lui sont
attribus (A). De plus, pour que lemployeur puisse fonder le licenciement du salari protg
sur une faute disciplinaire, il faut que les conditions dinvocabilit des faits fautifs soient
remplies (B).
A) Gnralits
175. Pour que le comportement du salari soit caractris de faute pouvant donner lieu,
le cas chant, une sanction disciplinaire, il faut que plusieurs conditions soient remplies.
Tout dabord, il faut que le comportement du salari revte le caractre de faute et que cette
392
C. trav., art. L. 1331-1
393
C. trav., art. L. 1332-2
84
faute soit dune gravit suffisante (1). Ensuite, il faut que les faits commis soient
personnellement imputables au salari concern (2).
1 Dfinition de la faute
176. Les dfinitions de la faute. Il nexiste pas de dfinition lgale de la faute.
Ladministration considre que constitue une faute tout agissement du salari considr
comme fautif par lemployeur
394
. Il y a faute lorsque lemployeur impute au salari des
agissements quil estime incompatibles avec la bonne excution de son travail. Cest
lemployeur de juger de lexistence dune faute, sous le contrle du juge prudhomal et dans
le respect du rglement intrieur.
Le ministre du Travail considre comme fautifs les comportements ne correspondant pas
lexcution normale de la relation contractuelle ou lexercice normal du mandat et rsultant
dun acte positif ou dune abstention de nature volontaire
395
.
Dune manire gnrale, on peut dduire de la jurisprudence que le comportement fautif est
celui qui ne correspond pas lexcution normale du contrat de travail. La faute peut aussi
relever dun manquement aux rgles de scurit, aux usages, une ngligence de la part du
salari
177. La faute dune gravit suffisante. Pour quun licenciement disciplinaire soit
justifi, la Cour de cassation a considr dans un arrt de principe quil fallait rechercher si les
faits reprochs au salari, et dont la matrialit doit tre tablie, constituaient une faute dune
gravit suffisante
396
.
La gravit suffisante de la faute devra tre apprcie souverainement par les juges du
fond. Il faut noter que la gravit dune faute nest pas ncessairement fonction du prjudice
qui en est rsult
397
. Mais elle peut tre lie la nature des fonctions exerces par le salari et
tenir au risque encouru par lentreprise
398
.
Si le salari concern est un salari protg et si les faits ne prsentent pas le caractre dune
faute dune gravit suffisante pour justifier le licenciement disciplinaire, alors, lautorit
394
Circ. min. DRT n83-5, 15 mars 1983
395
Circ. min. DRT, 15 mars1983, paragraphe 2.2
396
CE, assemble, 5 mai 1976, n98647 et n98820
397
Cass. soc., 3 mars 1982, n79-42.104 ; Cass. soc., 3 oct. 1985, n83-40.316 ; Cass. soc., 9 avr. 1986, n83-
42.515
398
Exemple : Cass. soc., 11 oct. 2005, n03-45.585 : lentreprise sest trouv en situation dactivit irrgulire
car un conseiller de la scurit na pas fait les dclarations administratives compltes en matire dinstallation
classe.
85
administrative saisie dune demande dautorisation de licenciement par lemployeur est tenue
de la rejeter
399
.
178. La faute comme cause srieuse de licenciement. La faute disciplinaire est
constitue par la violation des rgles de discipline de lentreprise. Le licenciement peut tre la
sanction ultime des agissements fautifs du salari. Selon la nature du manquement du salari
et les circonstances, sa faute peut tre qualifie de diffrentes manires (lgre, srieuse,
grave ou lourde).
2 Limputabilit des faits fautifs au salari
179. La faute invoque par lemployeur doit tre personnellement imputable au salari
concern par la procdure de licenciement disciplinaire.
La Cour de cassation et le Conseil dEtat se sont prononcs plusieurs reprises sur ce
caractre essentiel de la faute pouvant constituer un motif de licenciement. Ainsi, le Conseil
dEtat a considr que la disparition de documents
400
ou encore le vol
401
invoqus par
lemployeur sans plus de prcision ne pouvaient pas servir justifier le licenciement
disciplinaire.
Il faut rappeler le principe fondamental en droit du travail franais, qui a t repris par le
Conseil dEtat
402
, selon lequel si un doute subsiste, il profite au salari
403
.
B) Linvocabilit des faits fautifs
180. Lemployeur qui dcide de licencier un salari protg en invoquant une faute
disciplinaire doit prouver son existence et en tablir la matrialit (1). Toutefois, mme sil
remplie cette condition, aucune sanction disciplinaire ne pourra tre prononce par
lemployeur si les faits fautifs sont prescrits (2).
1 La preuve de la faute
181. Gnralits. Le licenciement pour faute du salari protg ne peut lgalement
tre autoris que si lemployeur a tabli la matrialit des faits reprochs
404
. Ce dernier doit
donc appuyer la demande dautorisation de licenciement sur des faits prcis et non pas sur de
399
CE, 11 mars 1994, n115999
400
CE, 17 nov. 1986, n54239
401
CE, 21 juill. 1989, n77083
402
CE, 22 mars 2010, n324398
403
C. trav., art. L. 1333-1 ; Cass. soc., 9 nov. 2004, n02-44.838
404
CE, 21 dc. 1994, n127898
86
simples allgations
405
. Linspecteur du travail, afin de vrifier la ralit des faits fautifs
invoqus, devra mener une enqute contradictoire avant de donner lautorisation
lemployeur de licencier le salari.
182. La licit des moyens de preuve lencontre du salari. Les lments de
preuve fournis par lemployeur doivent tre obtenus par des moyens licites. Cette rgle est
fonde sur larticle 9 du Code de la procdure civile selon lequel il incombe chaque partie
de prouver, conformment la loi, les faits ncessaires au succs de sa prtention . La
chambre sociale de la Cour de cassation
406
se rfre galement larticle L. 1222-4 du Code
du travail selon lequel Aucune information concernant personnellement un salari ne peut
tre collecte par un dispositif qui n'a pas t port pralablement sa connaissance .
Le contrle de la licit des moyens de preuve dans le cadre dune procdure de licenciement
pour motif disciplinaire a donn lieu une jurisprudence trs importante. Sans entrer dans les
dtails, la Cour de cassation a par exemple d statuer sur louverture de larmoire individuelle
du salari par lemployeur, sur les enregistrements dimages ou de paroles, sur le contrle de
lalcoolmie du salari, ou encore sur des comptes rendus de surveillance et de filature.
2 La prescription des faits fautifs
183. Le licenciement disciplinaire relve de la procdure de droit commun du
licenciement pour motif personnel. Cependant, il doit respecter des rgles qui lui sont
propres, notamment en matire de prescription des faits fautifs.
184. Le dlai de prescription et la procdure de licenciement pour motif
disciplinaire. Le dlai de prescription est de deux mois et commence courir compter du
jour o lemployeur ou le suprieur hirarchique
407
a eu une connaissance exacte de la ralit,
de la nature et de lampleur des faits
408
. Il faut que la procdure de licenciement ait t
engage avant ce terme, moins que ces faits aient donn lieu, dans lintervalle, lexercice
de poursuites pnales ou que lemployeur tablisse quil nen a pas eu connaissance plus
tt
409
.
405
CE, 12 mars 1982, n17666
406
Cass. soc., 2 oct. 2001, n99-42.942
407
Cass. soc., 30 avr. 1997, n94-41.320
408
C. trav., art L. 1332-4 ; Cass. soc., 17 fvr. 1993, n88-45.539
409
CE, 20 mars 199-, n148993
87
En revanche, le Conseil dEtat et la Cour de cassation ont estim quun des faits fautifs
prescrits peut tre invoqu dans le cadre dune procdure disciplinaire, ds lors quil procde
dun comportement identique aux nouveaux faits fautifs
410
.
Il faut ensuite que la notification du licenciement intervienne moins dun mois aprs le jour de
lentretien.
185. Les cas dinterruption du dlai de prescription. Ce dlai maximum dun mois
peut tre interrompu lorsque la convention collective applicable le prvoit et lorsque le salari
concern est un salari protg. Dans ce dernier cas, le dlai pour notifier le licenciement est
suspendu et recommence courir compter de lautorisation administrative.
II. Lapprciation de la gravit de la faute du salari
186. La gravit de la faute sapprcie en fonction de lemploi occup par le salari et des
obligations particulires qui peuvent figurer sur son contrat de travail. On peut prendre
comme exemple la mconnaissance des rgles et des obligations gnrales de scurit, ou
encore le dfaut dentretien du matriel plac sous sa responsabilit
411
. De plus, il faudra tenir
compte des consquences de la faute sur le fonctionnement de lentreprise.
Nous allons distinguer ici les fautes dune gravit suffisante pour donner lieu au licenciement
pour motif disciplinaire du salari protg (B) et les autres fautes qui ne peuvent tre
sanctionnes que par des mesures de plus faibles importances (A).
A) Les fautes ne pouvant constituer ou constituant rarement une cause de licenciement
187. En droit du travail franais, le lgislateur et les juges considrent que les fautes
lgres commises par un salari ne sont pas dune gravit suffisante pour justifier son
licenciement disciplinaire. De mme, lorsque le salari commet une faute srieuse,
lemployeur ne pourra que rarement prononcer son licenciement.
188. La faute lgre, un motif de licenciement impossible. La faute lgre nest pas
susceptible de justifier un licenciement mais peut ventuellement justifier une sanction
disciplinaire de moindre importance (par exemple un avertissement, un rappel lordre).
Cest galement le cas lorsque le comportement reproch au salari est ponctuel, inhabituel,
excus par les circonstances et ne nuit pas durablement au fonctionnement de lentreprise.
410
CE, 14 nov. 2009, n309344 ; Cass. soc., 16 dc. 2003, n01-47.300
411
Cass. soc., 14 mai 1996, n94-45.544
88
189. La faute srieuse, un motif de licenciement rare. La faute srieuse est
suffisamment importante pour permettre le licenciement du salari ; en revanche, elle ne
justifie pas lloignement immdiat du salari. De plus, dans le cadre de son pouvoir
disciplinaire, lemployeur pourra opter pour une sanction moindre que le licenciement pour
motif disciplinaire.
B) Les fautes pouvant constituer une cause de licenciement
190. En cas de faute grave (1) ou de faute lourde (2), lemployeur peut prononcer le
licenciement du salari concern. Il convient cependant de distinguer entre la faute commise
dans le cadre du contrat de travail, et celle commise dans lexercice du mandat de
reprsentation du personnel (3).
1 La faute grave
a) La dfinition jurisprudentielle de la faute grave
191. Dans un arrt de 1991, la chambre sociale de la Cour de cassation a donn la
dfinition de la faute grave. Cest la faute qui justifie la cessation immdiate du contrat de
travail sans pravis, et plus prcisment, cest celle qui rsulte dun fait ou dun ensemble
de faits imputables au salari qui constitue une violation des obligations rsultant du contrat
de travail ou des relations de travail dune importance telle quelle rend impossible le
maintien du salari dans lentreprise pendant la dure du pravis
412
. Limportance de la
faute est telle quelle rend impossible le maintien du salari dans lentreprise
413
.
b) Les particularits de la procdure de licenciement pour faute grave
) La rapidit de la procdure
192. En choisissant de dfinir la faute grave de cette faon, la Cour de cassation relve
que la seule considration qui doit guider lemployeur dans sa dcision est le risque de
rcidive de la faute par le salari concern.
193. Le dclenchement rapide de la procdure de licenciement. Lorsque
lemployeur constate ce quil considre comme tant une faute grave de la part dun de ses
412
Cass. soc., 26 fvr. 1991, n88-44.908
413
Cass. soc., 27 sept. 2007, n06-43.867
89
salaris, il doit agir immdiatement
414
et engager la procdure de licenciement dans un dlai
restreint
415
.
Lemployeur doit galement faire rfrence la faute commise par le salari dans la lettre de
licenciement. A dfaut, il faut que la lettre prononce une rupture immdiate du contrat de
travail
416
.
Sil ne sanctionne pas de faon immdiate la faute du salari, on considre que lemployeur la
tient (de manire peut-tre inconsciente) pour insuffisamment grave. La lgitimit de ce
licenciement retardement pourra alors tre conteste.
194. Le dpart immdiat du salari de lentreprise. Ainsi, lemployeur ne peut pas
invoquer une faute grave sil accepte que le salari reste dans lentreprise pendant la dure de
son pravis
417
. Il faut que le salari ait quitt immdiatement les locaux de lentreprise
418
.
195. Une situation dlicate pour lemployeur. Cependant, avant dengager une
procdure de licenciement disciplinaire, il faut tout de mme que lemployeur ait
connaissance de la faute commise par le salari, et quaucune vrification ne soit (ou ne
paraisse) ncessaire
419
.
En effet, les consquences de la qualification dune faute grave sont trs importantes et
lemployeur doit tre attentif ne pas agir trop vite afin de ne pas commettre derreur. Ainsi,
la jurisprudence considre que lemployeur devait bnficier dun dlai ncessaire son
information pour apprcier le degr de gravit de la faute
420
.
Malgr tout, on constate que lemployeur se trouve dans une situation dlicate puisque la
dure de ce dlai
421
est apprcie souverainement, au cas par cas, par les juges du fond
422
.
Ainsi, soit il dcide de sanctionner immdiatement la faute au risque de commettre une erreur
414
Cass. soc., 13 dc. 1984, n82-41.380 ; Cass. soc., 22 oct. 1991, n90-40.077
415
Cass. soc., 14 oct. 2009, n08-42.256 (un dlai de un mois et demi avait t jug trop long)
416
Cass. soc., 19 dc. 2000, n98-43.327
417
Cass. soc., 31 mars 1998, n95-43.898
418
Cass. soc., 12 juill. 2005, n03-41.536
419
Cass. soc., 6 oct. 2010, n09-41.294
420
Cass. soc., 16 janv. 1990, n87-43.911 , Cass. soc., 9 nov. 2004, n02-45.628
421
Cass. soc., 18 dc. 2002, n00-45.637 : un dlai de 19 jours nest pas trop long
Cass. soc., 10 juin 1998, n96-42.019 : un dlai de deux mois nest pas trop long
Cass. soc., 27 juin 1991, n89-44 .148 : le dlai coul entre la connaissance des faits pouvant caractriser la
faute grave et le licenciement ne pouvait faire obstacle ce que cette faute grave soit invoque, ds lors que
le dlai correspondait une tentative d'aboutir un dpart ngoci
422
Cass. soc., 25 oct. 2005, n03-47.335
90
de qualification, soit il prend la dcision deffectuer des vrifications complmentaires avec le
risque que le licenciement prononc soit considr comme tant irrgulier.
) La mise pied conservatoire
Le droit commun
196. Le principe du recours une telle mesure. Lorsquil constate une faute grave
de la part dun de ses salaris, lemployeur peut prononcer sa mise pied conservatoire afin
de lcarter immdiatement de lentreprise
423
. Contrairement la mise pied disciplinaire,
cette mesure ne constitue pas une sanction, mais une simple mesure dattente du prononc de
la vritable sanction (le temps de la dure de la procdure de licenciement pour motif
disciplinaire par exemple).
197. La mise en uvre de la mesure. Le recours une telle mesure suppose que les
agissements du salari laient rendu indispensable, ce qui implique ncessairement lexistence
dune faute grave
424
(au minimum). Cependant, aucun texte noblige lemployeur mettre en
uvre une mise pied conservatoire
425
, et rien nest prvu concernant le maintien du salaire
pendant cette priode
426
. A linverse, en droit anglais, la mise pied conservatoire entrane
ncessairement le maintien de la rmunration, sauf clause expresse du contrat de travail
427
.
Une fois que lemployeur a mis pied titre conservatoire le salari, il doit immdiatement
engager la procdure disciplinaire et prononcer rapidement une sanction dfinitive. Sil ne le
fait pas, le salari peut obtenir la rupture du contrat aux torts de lemployeur avec des
dommages et intrts pour licenciement dpourvu de cause relle et srieuse
428
.
Les salaris protgs
198. La procdure. La mise pied dun reprsentant du personnel ne peut tre
envisage que lorsque le maintien son poste de travail est susceptible de nuire lentreprise
et de troubler son bon ordre
429
. Ainsi, en cas de faute grave, lemployeur pourra prononcer la
mise pied conservatoire du salari fautif jusqu la dcision de linspecteur du travail
autorisant son licenciement.
423
C. trav., art. L. 1332-3
424
Cass. soc., 27 sept. 2007, n06-43.867 ; Cass. soc., 9 avr. 2008, n06-45.323
425
Cass. soc., 9 nov. 2005, n03-46.797 ; Cass. soc., 24 oct. 1991, n90-41.195
426
Cass. soc., 30 sept. 2004, n02-43.638
427
Smith and Woods, Employment law , p. 461
428
Cass. soc., 29 juin 1999 ; n97-41.818
429
Cass. crim., 4 janv. 1991, n88-83.766
91
En fonction de la nature du mandat du salari, deux procdures sont envisager.
Si le salari est un dlgu syndical, un reprsentant de la section syndicale, un salari
mandat, un conseiller prudhomal ou un salari inscrit sur la liste des conseillers du salari,
lemployeur devra alors notifier la mise pied conservatoire linspecteur du travail dans un
dlai de 48 heures aprs sa prise deffet. Lemployeur devra galement demander
lautorisation ladministration de licencier le salari
430
.
Pour les autres reprsentants du personnel, lemployeur devra convoquer le comit
dentreprise afin quil donne son avis sur le licenciement envisag. Pour ce faire, le comit
disposera dun dlai de dix jours. Ensuite, lemployeur devra demander lautorisation de
licencier le salari concern linspecteur du travail au maximum 48 heures aprs les
dlibrations du comit dentreprise. Sil ny a pas de comit dentreprise, il faut que la
demande dautorisation de licenciement soit prsente linspecteur du travail dans un dlai
de huit jours suivant la dcision de mise pied
431
.
199. La dcision de linspecteur du travail. Dans tous les cas, linspecteur du travail
devra rendre sa dcision dans un dlai de huit jours. On voit bien ici quen cas de faute grave
du salari et de mise pied conservatoire, la procdure de licenciement est acclre.
Si linspecteur du travail ne donne pas lautorisation lemployeur de licencier le salari
protg, alors lemployeur devra rtablir le salari dans ses fonctions
432
et lui verser les
salaires correspondant la priode de la mise pied.
200. Le maintien du mandat de reprsentant du personnel. Durant la mise pied,
le salari protg peut continuer exercer son mandat de reprsentant du personnel. Ainsi, il
doit tre convoqu aux runions et il peut circuler dans lentreprise pour laccomplissement de
ses missions reprsentatives
433
.
Ce principe semble trs paradoxal. Il est vrai quil faut diffrencier le salari pris en tant que
salari et le salari pris en tant que reprsentant du personnel. Il y a un caractre individuel et
un caractre collectif quil est ncessaire de distinguer. Il semble donc logique que les salaris
430
C. trav., art. L. 2421-1 ; Cass. soc., 30 janv. 2008, n06-42.564 ; Voir Annexe n 3 (d) : Tableau illustrant
la procdure de licenciement avec mise pied conservatoire dun dlgu syndical ou assimil.
431
C. trav., art R. 2421-14 ; Voir Annexe n 3 (c) : Tableau illustrant la procdure de licenciement avec
mise pied conservatoire dun salari protg (sauf dlgus syndicaux et assimils)
432
Cass. soc., 4 fvr. 2004, n01-44.962 : Le fait pour lemployeur de ne pas rtablir dans ses fonctions le salari
protg constitue une violation du statut protecteur, qui sanalyse en un licenciement nul.
433
Cass. soc., 2 mars 2004, n02-16.554 ; Cass. crim., 11 sept. 2007, n06-82.410
92
dune entreprise continuent tre collectivement reprsents mme si le reprsentant pris
individuellement a commis une faute. Cependant, il semble absurde de prononcer une mise
pied conservatoire dans le but dloigner le salari de lentreprise le plus rapidement possible
et, paralllement, dautoriser ce mme salari circuler librement dans lentreprise en tant que
reprsentant du personnel Avec cette solution, la Cour de cassation semble considrer que
la reprsentation collective des salaris est plus importante que la sauvegarde des intrts de
lemployeur et de lentreprise.
) Le paiement dindemnits au salari du fait de son licenciement
201. La qualification de la faute grave ne fait pas perdre au salari le droit aux lments
de rmunration acquis antrieurement la rupture du contrat, mme s'ils ne sont exigibles
que postrieurement
434
.
En revanche, la faute grave est, en principe, privative de lindemnit de pravis et de
lindemnit de licenciement
435
. Lemployeur doit tre vigilant sur ce point, car ce principe ne
vaut que si le rglement intrieur, la convention collective applicable ou le contrat de travail
ne contiennent pas de dispositions plus favorables au salari. Si cest le cas, il faut lui payer
lindemnit correspondant au pravis contractuel
436
ou conventionnel
437
.
Il faut galement noter que le versement de lindemnit compensatrice de pravis un salari
nimplique pas ncessairement que lemployeur ait renonc se prvaloir de la faute grave
438
.
c) Lapprciation du caractre grave de la faute
) Le rle de lemployeur
202. Lemployeur qui reproche une faute au salari doit en estimer la gravit et
supporter exclusivement la charge de la preuve
439
.
Si lemployeur prononce un licenciement pour faute grave, il ne doit pas prendre en compte
des faits postrieurs la notification du licenciement
440
. En effet, c'est au moment o il
434
Cass. soc., 27 oct. 1977, n76-40.210
435
436
Cass. soc., 1er oct. 2003, n01-43.601
437
Cass. soc., 18 avr. 2000,n98-42.803
438
Cass. soc., 29 oct. 1996, n93-44.113 ; Cass. soc., 2 fvr. 2005, n02-45.748 ; Cass. soc., 27 sept. 2007, n06-
43.867
439
Cass. soc., 21 nov. 1984, n82-43.380 ; Cass. soc., 8 janv. 1998, n95-41.462
440
Cass. soc., 21 fvr. 1991, n89-40.692
93
prononce le licenciement que l'employeur doit invoquer la gravit de la faute pour justifier un
licenciement immdiat.
) Le pouvoir de contrle des juges et de ladministration
203. Droit commun. Les juges peuvent exercer leur contrle sur lestimation de la
gravit de la faute faite par lemployeur. La difficult est quil nexiste aucun catalogue
lgislatif ou rglementaire qui trierait les fautes en fonction de leur gravit. Lapprciation se
fait donc ncessairement au cas par cas.
Le contrle par les juges a linconvnient de ne pas assurer une relle scurit juridique
lemployeur de bonne foi. En effet, suivant les circonstances qui lentourent, une mme faute
pourrait tre qualifie de lgre, srieuse ou grave puisque les juges doivent tenir compte des
caractristiques propres au salari. A ce titre, le Conseil dEtat a considr que le juge pouvait
prendre en compte les antcdents disciplinaires
441
ou professionnels
442
(ou au contraire leur
absence
443
) du salari fautif pour affiner son apprciation des faits.
De plus, les juges peuvent galement tenir compte de lexistence ou de labsence dun
prjudice, et de son importance, pour fonder leur apprciation de la gravit des faits
invoqus
444
.
204. Les salaris protgs. Lorsquun salari protg est licenci pour faute,
linspecteur du travail doit rechercher si la faute commise par le salari est dune gravit
suffisante pour justifier son licenciement. En gnral, la faute dune gravit suffisante
sentend dun fait du salari contraire ses obligations lgard de lemployeur
445
.
Il doit tenir compte de lensemble des rgles applicables au contrat de travail de lintress et
des exigences propres lexcution normale du mandat dont il est investi. Lautorit
administrative peut pendre en compte dautres paramtres tels que les pratiques existantes au
sein de lentreprise
446
.
Linspecteur du travail va mener une enqute contradictoire. Il devra informer les parties de
son bon droulement. Lors de cette enqute, il doit informer le salari des agissements qui lui
441
CE, 27 juin 1990, n98-011
442
CE, 15 juin 1988, n78270
443
CE, 13 avr. 1988, n69763
444
CE, 11 fvr. 1998, n170969
445
Cass. soc., 4 juill. 2000, n97-44.846
446
CE, 20 mai 2005, n264553
94
sont reprochs et de lidentit des personnes qui sen estiment victimes. A dfaut,
lautorisation de licenciement doit tre annule
447
.
2 La faute lourde
a) La dfinition de la faute lourde
205. La faute lourde est dfinie comme tant la faute dune extrme gravit commise par
le salari dans l'intention de nuire l'employeur ou l'entreprise. Ainsi, il faut quil y ait un
lment matriel (le prjudice) et un lment intentionnel (la volont de nuire).
La jurisprudence a, par exemple, considr quun salari qui a volontairement dgrad un
engin de lentreprise pouvait tre licenci pour faute lourde
448
. La solution rendue est la mme
dans le cadre dun salari qui a dtourn de la clientle au profit dun concurrent
449
.
206. Dune manire gnrale, la jurisprudence semble sorienter vers une protection
maximale du salari puisque, si un doute subsiste concernant la ralit de lintention de nuire,
il doit profiter au salari et la faute lourde doit tre carte
450
. Cest notamment pour cette
raison que la faute lourde nest plus que trs rarement reconnue en droit du licenciement
franais.
b) La faute lourde comme cause de licenciement
207. La faute lourde autorise le licenciement immdiat du salari et elle est privative de
toute indemnit, y compris de lindemnit compensatrice de congs pays
451
.
Elle permet aussi lemployeur dagir en justice afin dobtenir loctroi de dommages-intrts
en rparation du prjudice quil a subi. La faute lourde est dailleurs la seule faute qui permet
l'engagement de la responsabilit pcuniaire du salari et qui fonde une action en dommages
et intrts contre ce dernier
452
. Cest galement la seule qui peut conduire au licenciement
d'un salari grviste.
447
CE, 12 oct. 2006, n286728
448
Cass. soc., 24 juin 2009, n08-41.979
449
Cass. soc., 30 sept. 2003, n01-45.066 ; Cass. soc., 9 avr. 2008, n06-46.047
450
Cass. soc., 23 oct. 2002, n00-44.463
451
C. trav., art. L. 3141-26
452
Cass. soc., 5dc. 1996, n93-44.073
95
3 Une particularit pour les salaris protgs : la faute commise dans le cadre du
mandat
a) Le principe et les diffrentes fautes
208. Une faute commise par un salari protg dans lexercice de son mandat ne peut
pas justifier un licenciement, sauf si les faits en cause sont tablis et rendent impossible le
maintien du salari dans lentreprise
453
.
) Le principe de la reconnaissance de la faute
Faits fautifs commis en dehors de lexercice normal du mandat
209. Les salaris protgs peuvent se rendre coupables de faits fautifs justifiant, le cas
chant, la rupture de leur contrat de travail lorsque leur comportement, loccasion de
lexercice de leur mandat, sest situ en dehors des rgles normales dexercice de leurs
fonctions.
La chambre criminelle de la Cour de cassation a prcis quun reprsentant du personnel ne
bnficie daucune immunit en dehors de lexercice normal de son mandat
454
. Le Conseil
dEtat a galement rendu une solution en ce sens. Il a considr que les comportements qui ne
peuvent se rattacher lexcution normale du mandat, peuvent justifier le licenciement
ds lors quils revtent une gravit suffisance
455
.
Faits fautifs commis dans le cadre de lexercice du mandat
210. La solution de principe pose par la jurisprudence. Le Conseil dEtat sest
tout de mme prononc sur la possibilit de licencier un salari protg qui aurait commis une
faute dans le cadre de lexercice de son mandat.
Dans ce cas, son licenciement est possible si deux conditions cumulatives sont remplies. Les
faits reprochs ne doivent pas se rattacher lexercice normal des fonctions reprsentatives
456
et ils doivent prsenter un caractre de gravit suffisante.
453
CE, 4 juill. 2005, n272193 : Un ex-trsorier du CE ne peut pas tre licenci pour avoir refus de restituer au
comit nouvellement lu les archives et la comptabilit du CE : ses agissements ntant ni motivs par une
intention frauduleuse, ni dune gravit suffisante pour rendre impossible son maintien dans lentreprise.
454
Cass. crim., 25 mai 1982, n81-93.443
455
CE, Assemble, n98.647 et 98.820, 5 mai 1976, Safer dAuvergne, Dr. Soc 1976 p.346
456
CE, 16 juin 1995, n139337
96
La jurisprudence considre que cette dernire condition est remplie lorsque le comportement
du salari fautif a eu des rpercussions sur le fonctionnement de lentreprise et rend
impossible son maintien eu gard la nature de ses fonctions
457
. La Cour de cassation a par
exemple reconnu la faute du salari protg qui dpassait son crdit dheures autoris et qui
avait des absences inexpliques
458
.
211. Les efforts raliss par la jurisprudence pour encadrer la reconnaissance de la
faute commise par le salari dans le cadre de son mandat. Rcemment, la Cour de
cassation a tent dencadrer davantage la reconnaissance de la faute commise par le salari
protg dans le cadre de son mandat de reprsentation. Cette nouvelle position de la Cour,
bien que fixant une rgle application plus claire, ne vient pas pour autant renforcer la scurit
juridique pour lemployeur.
En effet, la Cour a dcid quune sanction disciplinaire ne peut tre prononce quen raison de
faits constituant un manquement du salari ses obligations professionnelles envers
lemployeur
459
et quun licenciement fond uniquement sur des fautes dans lexercice
dun mandat reprsentatif peut tre qualifi de discriminatoire
460
. Ces arrts semblent vouloir
endiguer les cas de discrimination syndicale.
) Quelques fautes reconnues
Lutilisation irrgulire du crdit dheure
212. Le dpassement du crdit dheures. Les reprsentants du personnel doivent
utiliser correctement leur crdit dheures qui correspond une dure maximale fixe
mensuellement. Ce crdit peut tre dpass en cas de circonstances exceptionnelles. Cest au
salari dtablir lexistence de telles circonstances ainsi que la conformit de lutilisation des
heures se trouvant hors du champ du crdit dheures normal
461
.
213. Labus lors du dpassement du crdit dheures. Le dpassement du crdit
dheures, lorsquil nest pas justifi par des circonstances exceptionnelles, constitue un
manquement aux obligations professionnelles du salari et un exercice anormal du mandat du
reprsentant du personnel.
457
CE, 17 oct. 2003, n247701
458
Cass. soc., 3 nov. 1994, n91-42.778
459
Cass. soc., 30 juin 2010, n09-66.792
460
Cass. soc., 2 juin 2010, n08-40.628
461
Cass. soc., 25 nov. 1997, n95-43.412, Bull. civ. V n404
97
Lorsque ces dpassements sont nombreux et interviennent de manire rgulire, ils peuvent
justifier une demande dautorisation administrative de licenciement disciplinaire. On peut
prendre comme exemple les dpassements importants et persistants, sans justification de
circonstances exceptionnelles, dun salari, membre du comit dentreprise, malgr les
avertissements de lemployeur ainsi que ceux du comit. Au surplus, la subvention de
fonctionnement avait t utilise pour le paiement de ces heures indues
462
.
214. La mauvaise utilisation du crdit dheures. Tout dabord, il est important de
prciser que lusage que font les reprsentants du personnel de leur crdit dheures ne saurait
faire lobjet dun contrle pralable
463
. Lemployeur peut mettre en place un systme de bons
de dlgation ou un dlai de prvenance, mais ce uniquement aprs une procdure de
concertation
464
. Cependant, il est tabli que lutilisation du crdit dheures doit tre conforme
la nature de la mission reconnue chaque mandat de reprsentation du personnel. Si le
reprsentant du personnel viole de faon grave et/ou rpte cette rgle, il peut se voir
licencier pour faute.
Ainsi, un salari qui a utilis son crdit dheures pour effectuer une activit personnelle pourra
se voir infliger une sanction disciplinaire (pouvant aller jusquau licenciement pour faute) par
son employeur
465
. La solution est identique lorsque le salari exerce une activit sans rapport
avec son mandat durant ses heures de dlgation. En effet, en pratique, il nest pas rare que le
mme salari soit dtenteur de plusieurs mandats de reprsentations
466
. Pour chacun de ses
mandats, il dtient un crdit dheures. La jurisprudence sanctionne rgulirement le salari qui
excute une mission dans le cadre de son crdit dheures, alors que cette mission na pas de
rapport avec le mandat dtenu. On peut prendre pour exemple le cas du salari membre du
comit dentreprise qui exerce des fonctions dassesseurs dans un bureau de vote pour les
lections prudhomales
467
. La situation est la mme lorsquun salari dlgu du personnel
assiste une runion caractre syndical la Bourse du travail
468
.
462
CE, 17 dc. 1993, n116.531, Duga, RJS 1994 n263
463
Cass. crim., 10 mars 1981, n80-91.570, Bull. crim n88
464
Cass. crim., 12 avr. 1988, n87-84.148, Bull. crim n155
465
CE, 22 fvr. 1989, n66-598 et 66-648, St Aliments Pieto c./ Sorel : aller la chasse une journe entire sur
les heures de dlgation ; CE, 7 mars 1994, n116.932, Dargniat : frquenter un club sportif durant les heures
de dlgation.
466
Certains auteurs considrent que cette situation de cumul des mandats est due en partie laffaiblissement des
syndicats et des institutions reprsentatives du personnel. ROSE H. et STRUILLOU T., Droit du
licenciement des salaris protgs, Ed. Economica, 2011, n 46.1.3.2, p.717
467
Cass. soc., 21 janv. 1987, n83-43.483, Bull. civ. V n26
468
Cass. soc., 5 dc. 1984, n82-41.290
98
Enfin, la Cour de cassation a rendu plusieurs dcisions concernant la prsence dun
reprsentant du personnel aux audiences du Conseil de prudhommes. Il a t jug que le
temps pass par le reprsentant assurer sa propre dfense en justice pour un litige li
lexercice de son mandat (contestation de lutilisation des crdits dheures
469
, discrimination
en raison du mandat
470
ou de lappartenance syndicale) entre dans lobjet de celui-ci. Cest
la seule chose que le reprsentant du personnel peut imputer sur son crdit dheures. En effet,
lorsquil assiste un autre salari de lentreprise
471
ou lorsque le litige le concerne mais se situe
hors du cadre de son mandat (demande en paiement dun rappel de salaire
472
), alors, sa
prsence laudience devant le Conseil de prudhommes ne correspond pas lobjet de son
mandat.
La grve
215. Gnralits. Lexercice du droit de grve se caractrise par une cessation
collective et concerte du travail en vue dappuyer des revendications professionnelles
473
. Il
sagit dun droit valeur constitutionnelle puisquon le retrouve dans le prambule de la
Constitution du 4 octobre 1948, reprenant celui de la Constitution du 27 octobre 1946. Pour
quune grve soit licite, trois conditions doivent tre remplies : il faut un arrt de travail. Il
faut que cet arrt soit collectif et concert. Et enfin, il faut des revendications professionnelles.
Sans nous attarder davantage sur la dfinition de la grve et ses modalits, on constate que la
jurisprudence administrative considre que les salaris protgs, du fait de lexercice de leurs
fonctions reprsentatives, se voient confrs une responsabilit particulire lors dun
mouvement collectif.
216. La sanction des reprsentants du personnel, meneurs dune action collective
constitutive de crimes ou de dlit. Afin de protger les reprsentants du personnel, le
Conseil dEtat a considr que seuls des faits prcis et individualiss peuvent caractriser un
exercice anormal du mandat loccasion dun conflit collectif
474
.
469
Cass. soc., 23 janv. 1990, n86-43.815, Bull. civ. V n21 ; Cass. ass. pln., 31 oct. 1996, n91-44.770, Bull.
AP n7
470
Cass. soc., 26 mai 1999, n097-40.966, Bull. civ. V n238
471
Cass. soc., 12 mars 1987, n84-41.159, Bull. civ. V n137 ; Cass. soc., 21 fvr. 1990, n86-44.111, Bull. civ.
V n85
472
Cass. soc., 3 fvr. 1998, n96-42.062, Bull. civ. V n63
473
Cass. soc., 16 mai 1989, n85-43.359 et 85-43.365, Bull. civ. V n360 ; Cass. soc., 4 nov. 1992, n90-41.899,
Bull. civ. V n529
474
CE, 4 dc. 1987, n74.399, Besnainou, Dr ouvrier 1990 p.55
99
De plus, la Haute Assemble a pos le principe selon lequel seule la faute lourde du salari
protg grviste pouvait constituer une faute dune gravit suffisante pour justifier un
licenciement
475
. La jurisprudence donne de nombreux exemples en ce sens. Le Conseil dEtat
a notamment dcid que la participation personnelle et activit dun reprsentant du personnel
des faits criminels ou dlictueux commis lors dun mouvement collectif, et plus largement
son rle de meneur dans ce conflit, peut constituer une faute dune gravit suffisante justifiant
ventuellement un licenciement
476
.
Il faut rappeler ici, quen pratique, tous les comportements fautifs commis au cours dun
conflit collectif ne sont pas toujours soumis lapprciation du juge et ne sont pas toujours
sanctionns. En effet, lorsquun accord de fin de conflit est sign, lemployeur va abandonner
toutes les ventuelles sanctions disciplinaires quil aurait pu prononcer. Ainsi, les procdures
de licenciements disciplinaires ne seront engages par lemployeur que lorsque la grve aura
chou. Monsieur Grumbach a une vision intressante de cela : le droit de la grve reste
avant tout un droit de lchec de la grve
477
.
217. Lobligation de modration et dapaisement de la part des reprsentants du
personnel. Mais Etienne, dj, continuait d'une voix change. Ce n'tait plus le secrtaire
de l'association qui parlait, c'tait le chef de bande, l'aptre apportant la vrit. Est-ce qu'il
se trouvait des lches pour manquer leur parole ? Quoi ! depuis un mois, on aurait souffert
inutilement, on retournerait aux fosses, la tte basse, et l'ternelle misre recommencerait !
Ne valait-il pas mieux mourir tout de suite, en essayant de dtruire cette tyrannie du capital
qui affamait le travailleur ?
478
.
Dans le cadre de leur responsabilit particulire du fait de leur mandat, la jurisprudence
administrative considre que les reprsentants du personnel doivent exercer une action
modratrice auprs des salaris de lentreprise
479
. Cet arrt est trs intressant car le
fondement de cette obligation de modration a t dtaill dans les conclusions du
commissaire du gouvernement : les reprsentants du personnel ont une obligation de
moyens qui est la consquence logique ncessaire de leur fonction permanente de ngociation
475
CE, 1
er
avr. 1992, n112.826, Moreau et Syndicat Parisien du Livre CGT
476
CE, 29 avr. 1983, n11.494, Guelmane, Rec. p.166 : Actes portants atteinte la libert de circulation dans
lusine et loutil de production ; CE, 9 oct. 1987, n71.667 71.669 et 72.068, Ghazi, Rec. p.309 : Violence
lencontre des salaris non grvistes ; CE, 13 nov. 1987, n67.088, St Consortium Meyer Sansboeuf :
agissements faisant obstacle la libert de travail.
477
GRUMBACH T., Citoyennet, entreprise et contrat social, dans Dr ouvrier 1995, p. 249
478
ZOLA E., Germinal, Ed. Le livre de poche, 2006, Livre 4, Chapitre VII
479
CE, 27 juin 1979, Manufacture Michelin, n13.069
100
avec la direction et les cadres de lentreprise et qui est la seule justification du rgime
drogatoire de droit commun dont ils bnficient en matire de licenciement .
Il y a deux consquences cela : tout dabord, les reprsentants du personnel ne doivent pas
provoquer personnellement le recours des actions collectives constitutives de crimes ou de
dlits afin quelles constituent un moyen de pression supplmentaire. Ensuite, lorsque ces
actions sont engages, il faut que les reprsentants du personnel aient une action dapaisement
des esprits et une volont marque douvrir les ngociations avec la direction de lentreprise.
218. La rmunration des reprsentants du personnel lors dun conflit social. En
pratique, les reprsentants du personnel ne sont pas toujours incits mettre un terme rapide
au conflit. En effet, contrairement aux salaris de droit commun, ils sont, la plupart du temps,
pays pendant une grve au titre de lutilisation de leur crdit dheures. Gnralement, ils font
prvaloir des circonstances exceptionnelles. Lemployeur peut utiliser cet argument comme
levier de discussion sociale pour mettre fin au mouvement de grve. Lemployeur peut
entamer les ngociations en demandant par exemple aux partenaires sociaux et aux salaris
venus discuter avec lui quels sont ceux qui sont rmunrs pendant une priode de grve. Le
but tant, au final, de faire comprendre aux salaris de droit commun que leurs reprsentants
ont parfois tout intrt faire perdurer le conflit vu quils ne perdent pas leur rmunration
pendant cette priode.
Le non-respect des consignes dans lentreprise
219. En raison de leur statut particulier, il ne semble pas illogique de soutenir que les
reprsentants du personnel seront plus souvent amens ne pas respecter les consignes au
sein de lentreprise. Ce non-respect des consignes peut justifier leur licenciement mais encore
faut-il que le fait commis revte un caractre dune gravit suffisante. Le Conseil dEtat a
considr que ce ntait pas le cas lorsque les reprsentants ont introduit dans lenceinte de
lentreprise un reprsentant syndical tranger celle-ci ou encore lorsquils avaient affich
des autocollants syndicaux hors des panneaux rservs cet effet.
Dans cette dernire hypothse, et peut-tre davantage que dans le cadre des autres fautes
prcdemment cites, le caractre fautif du comportement du reprsentant du personnel sera
difficile apprcier.
101
b) Les difficults dapprciation de la faute commise par le salari protg dans le cadre
de son mandat
220. En observant les dcisions rendues par le Conseil dEtat et la Cour de cassation, on
saperoit que la scurit juridique nest pas rellement assure dans ce domaine.
En effet, le juge a pour rle de rechercher si les griefs reprochs au salari protg sont fonds
sur des agissements excdant les limites de ses droits et si la sanction est justifie
480
. Il est
alors difficile de comprendre pourquoi la Cour de cassation a considr quun trsorier du
comit qui utilisait les fonds de ce comit pour rgler des dpenses personnelles navait pas
commis une faute grave
481
.
2. Illustrations de fautes disciplinaires
221. Aprs avoir tudi la notion de la faute disciplinaire, il faut lillustrer. La
jurisprudence est trs importante sur ce point et les exemples pratiques sont trs nombreux.
Nous allons tout dabord voir les consquences du comportement violent et des inconduites
dun salari (I) et lobligation de loyaut et de discrtion qui pse sur lui (II). Ensuite, nous
allons tudier les consquences du mauvais comportement du salari lors de lexcution de
son contrat de travail (III), ainsi que les consquences en cas de malversations et dabus du
matriel de lentreprise (IV).
I. Comportements violents et inconduites
222. La qualification par lemployeur des actes commis par le salari peut poser de
nombreux problmes en pratique. En effet, avant de qualifier le comportement de faute grave,
il faut que lemployeur examine tous les lments : lanciennet du salari, les habitudes dans
lentreprise, les consquences concrtes de laltercation Cest la fois trs compliqu et
trs risqu pour lemployeur qui peut tre condamn pour un licenciement injustifi alors
quen toute bonne foi, le comportement du salari tait parfois inadmissible. Le salari a
effectivement pu commettre des violences (A) ou des faits trs critiquables (B) au sein de la
communaut de travail.
480
Cass. crim., 30 mars 1993, n92-83.580
481
Cass. soc., 4 juill. 2000, n97-44.846
102
A) Comportements violents
223. Le reprsentant du personnel peut tre licenciement pour un motif disciplinaire
lorsquil commet des actes de violence physique (1) ou de violence verbale (2).
1 Violences physiques
[] il songeait lui, son existence de vagabond, depuis huit jours qu'il cherchait une
place ; il se revoyait dans son atelier du chemin de fer, giflant son chef, chass de Lille,
chass de partout ;
482
.
224. Principe. Des actes de violence sur les lieux du travail constituent une faute
grave
483
, quils soient exercs lencontre dautres travailleurs ou dun suprieur
hirarchique
484
. La Cour de cassation a galement retenu la faute grave lencontre du salari
qui a port des coups et blessures un subordonn en dehors des heures de travail et hors des
lieux de travail car ce comportement tait li la vie professionnelle du salari
485
.
225. Lapprciation de la gravit du comportement violent du salari. Il est
intressant de noter que les juges du fond prennent en compte les antcdents du salari et les
consquences concrtes de son comportement pour apprcier la gravit de sa faute
486
. Ainsi, il
y a une relle volont des tribunaux de distinguer les attitudes et les gestes qui comportent une
volont dlibre de provocation ou de dsordre, des mouvements spontans qui s'expliquent
par les invitables frictions qu'entranent les rapports de travail. La Cour de cassation a par
exemple considr que le fait pour un salari ayant plus de vingt ans d'anciennet d'avoir eu
un comportement agressif envers un de ses collgues, mme si l'altercation a dgnr en rixe
malgr le rappel l'ordre d'un suprieur hirarchique, ne peut pas constituer une faute grave.
Le comportement de l'intress avait un caractre exceptionnel qui ne rendait pas impossible
son maintien dans l'entreprise pendant la dure du pravis
487
.
482
ZOLA E., Germinal, Ed. Le livre de poche, 2006, Livre 1, Chapitre I. tienne Lantier s'est fait renvoyer de
son travail pour avoir donn une gifle son employeur. Chmeur, il part, dans le Nord de la France, la
recherche dun nouvel emploi.
483
Cass. soc., 21 oct. 1987, n85-40.413 ; Cass. soc., 2 oct. 1997, n95-44.006
484
Cass. soc., 20 juill. 1987, n86-40.697
485
Cass. soc., 6 fvr. 2002, n99-45.418
486
Cass. soc., 13 juill. 1989, n86-44.959
487
Cass. soc., 9 dc. 2003, n01-43.979
103
2 Violences verbales
226. Les injures profres
488
envers un collgue de travail ou un suprieur hirarchique
constituent en principe une faute dune gravit suffisante pour justifier le licenciement
disciplinaire dun salari protg.
227. Le refus de la qualification de la faute grave. Cependant, une incorrection
occasionnelle peut, compte tenu des circonstances, ne pas tre retenue comme tant une faute
grave
489
. Cest galement le cas lorsque les propos familiers et les insultes sont coutumiers
dans le milieu professionnel concern
490
ou si le salari a lhabitude de sexprimer de la sorte
depuis longtemps sans quil lui en soit fait la critique
491
.
De plus, la Cour de cassation invite donc les juges du fond rechercher si les faits invoqus
par le salari ne pouvaient excuser les injures et menaces qu'il a profres. Il n'est pas possible
de sanctionner sans comprendre comment le salari en est arriv aux insultes. Ainsi, un salari
qui agresse verbalement et physiquement son suprieur hirarchique, en le menaant de mort,
ne commet pas une faute grave si ce comportement violent doit tre mis au compte de l'tat
d'exaspration et de fragilit psychologique dans lequel il se trouvait, alors qu'en douze ans de
carrire il n'avait jamais fait l'objet d'observations
492
.
228. La reconnaissance de la faute pouvant justifier le licenciement disciplinaire.
En revanche, est constitutif dune faute grave le fait pour un salari d'insulter son chef du
personnel et d'abandonner son poste
493
ou encore le fait pour une salarie, la suite d'une
observation de son suprieur hirarchique, de l'avoir injuri et de lui avoir jet des documents
la figure
494
. La Cour de cassation considre galement assez facilement que les propos
racistes ou antismites dun salari peuvent caractriser une faute grave. Cest le cas
lorsquun salari a utilis la messagerie lectronique que l'employeur avait mis sa
disposition pour mettre, dans des conditions permettant d'identifier l'employeur, un courriel
contenant des propos antismites
495
. Dans cette affaire, la Cour de cassation sest place sur le
plan de la protection des intrts de l'entreprise dont la messagerie qui a servi commettre le
488
Article 29 de la Loi du 29 juill. 1881 sur la libert de la presse : Constitue une injure toute expression
outrageante, terme de mpris ou invective qui ne renferme limputation daucun fait prcis.
489
Cass. soc., 3 nov. 1977, n76-40.483
490
Cass. soc., 8 oct. 1992, n91-43.526
491
Cass. soc., 30 nov. 2010, n08-43.499
492
Cass. soc., 17 juin 2009, n08-41.663
493
Cass. soc., 11 juill. 1996, n95-40.449
494
Cass. soc., 29 nov. 2000, n98-43.936
495
Cass. soc., 2 juin 2004, n02-44.904
104
dlit pouvait tre identifie et par suite l'employeur lui-mme, lequel aurait pu voir sa
responsabilit engage.
229. La situation des salaris protgs. Un salari protg peut tre licenci pour
injures et diffamation. Ainsi, le Conseil dEtat a retenu que laffichage dune note manuscrite
contenant des mentions diffamatoires mettant en cause lhonntet de lemployeur peut
justifier un licenciement
496
. La solution est la mme en cas de distribution de tracts et de
brochures contenant des imputations graves et injurieuses lgard du grant de la socit,
ainsi que des affirmations visant dnigrer lentreprise auprs de sa clientle
497
.
Cependant, il est important de relever le statut particulier des reprsentants du personnel. En
effet, en raison de leurs fonctions, ils doivent pouvoir bnficier de davantage de souplesse
lors de lapprciation du caractre injurieux ou diffamatoire de leur comportement. Cela est
particulirement notable lorsque le reprsentant participe des runions marques par la
vivacit des changes.
B) Inconduites
230. La mauvaise conduite de lemployeur peut amener lemployeur le sanctionner et
envisager son licenciement. Ainsi, une telle procdure disciplinaire peut tre envisage
lencontre dun salari qui a commis des faits de harclement (1) ou, plus largement, qui a
commis une infraction (3). La situation est identique lorsque le salari fait preuve dun
comportement peu modr et abusif (2).
1 Harclement sexuel ou moral et inconduite
231. Lemployeur peut sanctionner le salari qui procde des agissements de
harclement moral (a) ou sexuel (b).
a) Le harclement moral
232. Gnralits. Le harclement moral a t introduit dans le Code du travail par la
loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002
498
. Il est constitu par des agissements rpts
qui ont pour objet ou pour effet une dgradation des conditions de travail, susceptibles de
496
CE, 16 oct. 1985, n42.914, Le Goff
497
CE, 1
er
juin 1979, n9.231, St Soviali, Rec. p. 905
498
L. n2002-73, 17 janv. 2002, JO 18 janv.
105
porter atteinte aux droits et la dignit du salari, daltrer sa sant physique ou mentale, ou
de compromettre son avenir professionnel
499
.
233. Harclement moral envers son suprieur hirarchique. Dans un arrt
rcent
500
, la Cour de cassation a dclar quun salari pouvait tre dclar coupable de dlit de
harclement moral lencontre de son suprieur hirarchique.
Cette solution semble parfaitement logique puisque le lgislateur, lorsquil fixe la dfinition
du harclement moral, ne prvoit aucun rapport hirarchique entre le harceleur et sa victime.
De plus, cette solution se situe dans le prolongement dune jurisprudence antrieure selon
laquelle la Cour avait accept que le harclement puisse maner non seulement de simples
collgues, mais galement de tiers lentreprise
501
.
b) Le harclement sexuel
234. Le dlit de harclement sexuel a t introduit en droit franais loccasion de la
rforme du Code pnal en 1992
502
. La Cour de cassation considre que la commission de ce
dlit constitue ncessairement et systmatiquement une faute grave
503
. De mme, sans parler
de harclement sexuel, la Cour de cassation considre que lattitude indcente ritre d'un
salari l'gard de ses collgues fminines justifie un licenciement pour faute grave
504
.
235. Les dfinitions du harclement sexuel. En 1992, le dlit de harclement moral
tait dfini comme le fait de harceler autrui en usant d'ordres, de menaces, de contraintes, ou
de pressions graves
505
dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne
abusant de l'autorit que lui confrent ses fonctions. Par la loi du 17 janvier 2002
506
de
modernisation sociale, le lgislateur a largi le champ dincrimination puisquil a considr
que le harclement sexuel consistait en des agissements de harclement de toute personne
dont le but est dobtenir des faveurs de nature sexuelle ou au profit dun tiers
507
.
499
C. trav., art. L. 1152-1 ; C. pn., art. 222-33-2
500
Cass. crim., 6 dc. 2011, n10-82.266
501
Cass. soc., 1
er
mars 2011, n09-69.616
502
Loi n 92-684 du 22 juillet 1992
503
Cass. soc., 5 mars 2002, n00-40.717 ; Cass. soc., 3 mai 1990, n88-41.513
504
Cass. soc., 28 nov. 1989, n86-41.268 ; Cass. soc., 30 sept. 2003, n01-43.207 ; CE, 20 avr. 2005, n254909 :
un comportement ambigu envers le personnel fminin
505
Loi n 98-468 du 17 juin 1998
506
Loi n2002-73 du 17 janvier 2002
507
C. trav., art. L. 1153-1 ; C. pn., art. 222-33
106
236. La dcision du Conseil Constitutionnel du 04 mai 2012
508
. Le 29 fvrier 2012,
la Cour de cassation a saisi le Conseil Constitutionnel dune question prioritaire de
constitutionnalit. Cette question tait relative la conformit aux droits et liberts garantis
par la Constitution de l'article 222-33 du Code pnal. La version de cet article soumise au
Conseil Constitutionnel disposait que Le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des
faveurs de nature sexuelle est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende .
Larticle 8 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 pose le principe de
lgalit des dlits et des peines. Ce principe implique que le lgislateur dfinisse les crimes et
dlits en termes suffisamment clairs et prcis. En l'espce l'article 222-33 du Code pnal
permet que le dlit de harclement sexuel soit punissable sans que les lments constitutifs de
l'infraction soient suffisamment dfinis. Le Conseil Constitutionnel a donc considr que ces
dispositions mconnaissaient le principe de lgalit des dlits et des peines. Ainsi,
l'article 222-33 du Code pnal est contraire la disposition et, ce titre, il est abrog. Son
abrogation prend effet compter de la publication de la dcision du Conseil Constitutionnel
509
et est applicable toutes les affaires non juges dfinitivement cette date.
237. Lpe de Damocls pesant sur les dispositions du Code du travail. En
matire de droit du travail, le Conseil Constitutionnel ne sest pas prononc sur la
constitutionnalit de larticle L. 1153-1 du Code du travail. Des dcisions pourront donc
toujours tre prononces sur le fondement de cet article qui reste en vigueur.
Cependant, le Code du travail contient des dispositions pnales trs proches de celles qui ont
t abroges par le Conseil Constitutionnel. Ainsi, lexistence de larticle L. 1153-1 dans sa
rdaction actuelle devient extrmement prcaire. En effet, le nouveau Parlement issu des
lections lgislatives de juin prochain va, sans doute, se prononcer trs rapidement sur une
nouvelle rdaction du texte relatif au dlit de harclement sexuel dans le Code pnal. Il
modifiera surement le texte du Code du travail par la mme occasion.
Si le lgislateur nintervient pas, il est fort parier que le Conseil Constitutionnel sera
prochainement saisi dune question prioritaire de constitutionnalit relative aux dispositions
du Code du travail. Il semble ne faire aucun doute que, dans ce cas, les Sages invalideront
galement la dfinition prsente dans le Code du travail.
508
Voir Annexe n 2 : Cons. Const. Dcision n 2012-240 QPC du 4 mai 2012, dfinition du harclement
sexuel.
509
La dcision du Conseil constitutionnel est entre en vigueur le 5 mai, date de sa publication au Journal
officiel.
107
2 Ethylisme et intemprance
238. Lthylisme du salari. Larticle R. 4228-31 du Code du travail relve qu il
est interdit de laisser entrer ou sjourner dans les lieux de travail des personnes en tat
d'ivresse . L'thylisme peut constituer en soi une cause relle et srieuse de licenciement,
voire en fonction des circonstances, une faute grave. De nombreuses fois la Cour de cassation
et le Conseil dEtat ont admis la faute grave du salari qui sest prsent en tat dbrit sur
son lieu de travail alors quil avait pour fonction de conduire des vhicules
510
ou des machines
dangereuses
511
.
239. Lintemprance du salari. L'intemprance peut constituer une faute grave
lorsqu'elle a une rpercussion sur la qualit du travail ou lorsqu'elle fait courir des risques au
salari lui-mme ou d'autres personnes. En revanche, lintemprance ne peut pas permettre
de caractriser une faute grave du salari lorsquelle na pas de consquence sur la qualit du
travail de celui-ci
512
, lorsque son comportement est tolr depuis des annes
513
ou encore
lorsque lemployeur na pas mis en garde le salari
514
.
240. Gnralits sur lapprciation par les juges de la gravit de la faute. Pour
qualifier le comportement du salari, la Cour de cassation prend galement en compte les
divers avertissements qui ont pu lui tre donns antrieurement son licenciement
515
. La Cour
sattache galement aux consquences de ltat du salari : lorsque son comportement porte
atteinte limage de lentreprise
516
, lorsquil a des rpercussions sur la marche du service ou
lorsquil entrane un prjudice commercial
517
, alors il peut tre qualifi de faute grave.
3 Commission dune infraction
241. Une infraction lie la vie personnelle du salari. Lorsque linfraction
commise par le salari est lie sa vie personnelle, lemployeur ne peut pas le licencier
518
. La
Cour de cassation est venue temprer ce principe. Elle a considr que lorsque linfraction
avait cr un trouble manifeste dans lentreprise, lemployeur pouvait alors prononcer le
licenciement du salari pour motif personnel non fautif.
510
Cass. soc., 22 janv. 1997, n94-41.667 ; CE, 6 dc. 1985, n54173
511
Cass. soc., 21 juill. 1981, n79-42.077
512
Cass. soc., 1
er
juin 1983, n81-40.672
513
Cass. soc., 27 sept. 1984, n82-40.469
514
Cass. soc.,18 oct. 1994, n93-40.562 ; Cass. soc., 22 mai 1995, n93-43.331
515
Cass. soc., 10 juin 1997, n94-42.386
516
Cass. soc., 2 avr. 1992, n90-42.030
517
Cass. soc., 13 juill. 1989, n86-43.270
518
Cass. soc., 16 dc. 1997, n95-41.326 ; Cass. soc., 5 mars 2008, n06-42.387
108
Ainsi, dans un arrt rcent
519
, la Cour de cassation est venue prciser que, ds lors quun
salari se prsentait au travail sous lemprise de stupfiants, lemployeur pouvait envisager
une sanction disciplinaire pouvant aller jusquau licenciement pour faute grave, selon les
fonctions occupes. Le salari ne peut pas opposer lemployeur que la consommation hors
du temps de travail relve de sa vie prive. En effet, les effets de la consommation hors temps
de travail se prolongent durant lexercice de ses fonctions. La Cour de cassation considre que
ce comportement constitue un manquement du salari une obligation dcoulant de son
contrat de travail : les salaris sont titulaires dune obligation de prudence dcoulant de
lobligation de scurit mise leur charge par larticle L. 4122-1 du Code du travail.
242. Une infraction commise au prjudice de lemployeur. Lorsque linfraction est
commise au prjudice de lemployeur, le licenciement du salari concern est envisageable
soit immdiatement, soit lissue de poursuites pnales. Cette seconde hypothse prsente un
risque non ngligeable pour lemployeur. En effet, si lemployeur intente une action pnale, le
licenciement qui a t prononc peut tre jug comme sans cause relle et srieuse si la
preuve de linfraction nest pas rapporte
520
.
II. Lobligation de loyaut et de discrtion pesant sur le salari
243. Tout salari est tenu dune obligation de loyaut et de fidlit vis--vis de son
employeur durant toute la dure de son contrat de travail, y compris pendant les priodes de
suspension et les priodes correspondant lexcution du pravis. Cette obligation pse sur le
salari mme si son contrat de travail ne comporte pas de clause dexclusivit
521
.
Le manquement cette obligation peut entraner des poursuites pour concurrence dloyale
lencontre du salari et donc, constituer la faute qui permet de justifier un licenciement
disciplinaire. Cette faute peut tre caractrise lorsque le salari exerce une activit
parallle (A), commet un acte dindiscrtion ou divulgue des informations confidentielles (B),
ou encore abuse de sa libert dexpression (C).
A) Lexercice dune activit parallle
244. Un salari peut, sous certaines conditions, cumuler plusieurs emplois (1).
Cependant, le comportement du salari peut tre qualifi de fautif lorsquil est dloyal
lgard de son employeur et exerce une activit concurrentielle (2).
519
Cass. soc., 27 mars 2012, n10-19.915 FS-PB
520
Cass. soc., 17 nov. 1998, n96-44.364
521
Cass. soc., 18 mai 1978, n77-14.714
109
1 La possibilit pour un salari de cumuler plusieurs emplois condition den informer
lemployeur
245. Il est possible pour un salari davoir plusieurs emplois dans plusieurs entreprises,
condition de respecter la dure maximale lgale du travail
522
. Toutefois, ce cumul ne peut se
faire l'insu de l'employeur. Le salari qui dpasse la dure maximale de travail autorise et
ne remet pas son employeur les documents lui permettant de vrifier la dure totale du
travail peut tre licenci pour faute grave
523
.
2 Activits concurrentielles et comportement dloyal
246. Activits concurrentes menes pour le compte d'autrui. Sauf sil existe une
clause dexclusivit dans le contrat de travail, le fait pour un salari dexercer une autre
activit linsu de son employeur ne constitue pas un acte dloyal, ds lors que le travail
litigieux nest pas effectu pendant lhoraire de travail et ne concurrence pas lemployeur
524
.
Cependant, ds que le salari a un comportement dloyal en travaillant chez un concurrent de
son employeur il commet une faute (dun degr de gravit variable) pouvant justifier un
licenciement disciplinaire.
La faute grave du salari est caractrise lorsque celui-ci travaille pour un concurrent de son
employeur en dtournant de la clientle
525
. Cest galement le cas lorsquun salari travaille
526
ou effectue un stage de formation
527
chez un concurrent de son employeur pendant ses congs
pays.
Les dbauchages et tentatives de dbauchage sont galement sanctionns
528
. Le salari qui
dbauche une partie du personnel de l'entreprise o il est employ pour le suivre chez un
nouvel employeur commet une faute lourde
529
. Il en va de mme lorsque le salari participe
une tentative de dbauchage au profit d'une entreprise concurrente
530
.
522
C. trav., art L. 8261-1
523
Cass. soc., 19 mai 2010, n09-40.923
524
Cass. soc., 10 nov. 1998, n96-42.776 ; Cass. soc., 21 sept. 2006, n05-41.477
525
Cass. soc., 30 nov. 1994, n93-40.465
526
Cass. soc., 14 dc. 2005, n03-47.970
527
Cass. soc., 10 mai 2001, n09-40.584 ; Cass. soc., 12 oct. 2004, n03-43.465
528
Cass. soc., 12 juill. 1999, n97-41.981
529
Cass. soc., 19 nov. 1987, n85-41.54
530
Cass. soc., 22 fvr. 1990, n87-45.766
110
247. Activits concurrentes menes pour le compte personnel du salari.
Lexercice d'une activit personnelle non concurrente de celle de l'employeur est licite et ne
peut caractriser elle seule la mconnaissance d'une obligation du contrat de travail
531
.
Toutefois, la jurisprudence sanctionne les crations d'entreprises concurrentes menes
directement ou par personne interpose (le plus souvent le conjoint
532
), accompagnes ou non
d'actes de concurrence dloyale tels que le dtournement de clientle ou le dbauchage de
personnel. Ce comportement du salari est rgulirement qualifi de faute lourde par la
jurisprudence qui retient lintention du salari de nuire son employeur. Ainsi, le salari qui
cre une entreprise situe dans la mme localit et dont l'objet est identique la socit
employeur commet une faute lourde
533
. Il en est de mme lorsque le salari cre une entreprise
destine concurrencer son employeur et commence son activit avant mme la fin de
l'expiration de la priode de pravis
534
.
La jurisprudence a galement d statuer sur la loyaut du salari-crateur (ou salari-
inventeur). En principe, linvention faite par un salari dont le contrat de travail comporte une
mission inventive appartient l'employeur, mme si elle a t effectue hors du temps de
travail et sans utiliser les moyens de l'entreprise
535
. Ainsi, le salari qui, sans en informer son
employeur, a dpos un brevet d'invention en rapport direct avec l'activit qu'il exerait au
sein de la socit, dans le but de l'exploiter titre personnel peut tre licenci pour un motif
disciplinaire
536
.
248. La prise de participation et de mandat dans une entreprise concurrente. La
jurisprudence a effectu une distinction entre la volont de prendre une participation
financire dans une entreprise concurrente et celle dapporter un soutien actif en participant
sa gestion.
Cest pour cette raison que la Cour de cassation a considr que l'acceptation d'un mandat
d'administrateur dans une socit concurrente caractrise une faute grave
537
. En revanche il y
a une incertitude quant la qualification du comportement du salari qui a acquis des actions
dune entreprise concurrente. La Cour a parfois considr quil sagissait dune cause relle et
531
Cass. soc., 20 oct. 2004, n02-42.966
532
Cass. soc., 21 fvr. 1980, n78-40.369 ; Cass. soc., 30 juin 1988, n85-43.853
533
Cass. soc., 26 juin 1985, n83-40.526
534
Cass. soc., 28 mai 1975, n74-40.528 ; Cass. soc., 12 juin 2002, n00-41.287
535
Article L. 611-7 CPI
536
Cass. soc., 21 sept. 2011, n09-69.927
537
Cass. soc., 27 fvr. 1991, n88-43.998
111
srieuse de licenciement
538
, et parfois que ce comportement ne pouvait pas tre caractris de
faute justifiant un licenciement
539
.
249. Lobligation de loyaut durant un arrt maladie. Un arrt rcent a pos une
solution intressante en matire de comportement dloyal de la part du salari durant un arrt
maladie. La Cour de cassation rappelle que lobligation de loyaut subsiste pendant un arrt
de travail ; mais l'exercice d'une activit pendant un arrt provoqu par la maladie ne constitue
pas en lui-mme un manquement cette obligation, y compris lorsque le salari manque ses
devoirs vis--vis de la scurit sociale. Pour fonder un licenciement, l'acte commis par le
salari durant la suspension du contrat de travail doit causer prjudice l'employeur ou
l'entreprise
540
.
B) Indiscrtions et divulgations
1 Droit commun
a) Gnralits
250. Le principe. Le salari est tenu une obligation de discrtion en ce qui concerne
toutes les informations professionnelles dont il a pu avoir connaissance. Si les consquences
de cette divulgation le justifient
541
, un tel manquement de la part du salari peut tre
sanctionn par un licenciement disciplinaire
542
.
La Cour de cassation est venue prciser que certaines indiscrtions faites auprs des
reprsentants du personnel, et notamment auprs des instances de reprsentations du
personnel dans lentreprise, ne pouvaient pas avoir pour consquence le licenciement
disciplinaire du salari concern
543
.
251. Un dbut dextension de lobligation de discrtion la sphre prive. La Cour
de cassation semble tendre lobligation de discrtion du salari au-del des informations
caractre professionnel. En effet, dans un arrt rcent, la Cour a considr que le fait pour un
538
Cass. soc., 12 juill. 1989, n87-41.541
539
Cass. soc., 8 nov. 1989, n86-44.323 ; Cass. soc., 23 sept. 1992, n90-45.984
540
Cass. soc., 12 oct. 2011, n10-16.649
541
Cass. soc., 20 oct. 1999, n97-43.386 : lindiscrtion na pas eu de consquences fcheuses pour lemployeur.
La faute grave du salari na pas pu tre retenue.
542
Cass. soc., 12 nov. 1991, n90-43.801 : Le non-respect de lobligation de rserve lies aux informations que
dtient le salari compte tenu de ses responsabilits permet de caractriser une cause relle et srieuse de
licenciement.
543
Cass. soc., 1
er
juin 2004, n02-40.762
112
salari de divulguer par lettre des informations dsobligeantes sur la vie prive de lemployeur
constitue un motif rel et srieux de licenciement. Il est intressant de voir ici que la Cour
opre des rapprochements entre le manquement lobligation de discrtion et lusage abusif
de la libert dexpression par le salari
544
.
Dans un monde o l'information est une arme et o elle constitue mme le code de la vie, la
rumeur agit comme un virus, le pire de tous car il dtruit les dfenses immunitaires de sa
victime
545
.
b) Illustrations
252. Les salaris se doivent de respecter lobligation de discrtion que leur impose le
lgislateur. Cette obligation sapplique dans les rapports entre le salari de lentreprise et ses
collgues afin, notamment, de maintenir la paix sociale au sein de la communaut de travail
( ). Lobligation de discrtion pse galement sur le salari dans ses rapports avec les
autorits. Cependant, dans cette hypothse, il est indispensable que le salari puisse dnoncer
un comportement de son employeur lorsquil lui parait anormal ( ).
) Divulgation dautres salaris
253. La situation des salaris ordinaires. La Cour de cassation a considr que les
salaris ne devaient pas divulguer des informations confidentielles aux autres salaris de
lentreprise. Ainsi, la Cour relve que le fait d'avoir diffus un document faisant tat
d'apprciations critiques qu'aurait formul l'employeur l'gard de salaris et de menaces de
rduction d'effectifs constitue une faute grave
546
.
254. Une obligation renforce pour les cadres. Les arrts rendus par la Haute
Juridiction portent principalement sur le comportement des cadres qui, en raison de leurs
responsabilits particulires, sont les salaris les plus strictement soumis cette obligation de
discrtion. La Cour de cassation a par exemple considr que la diffusion d'informations
confidentielles dans le personnel, de faon tendancieuse ou prmature, peut caractriser la
faute grave, en tant qu'elles nuisent l'entreprise
547
. De mme, la divulgation par un cadre
544
Cass. soc., 21 sept. 2011, n09-72.054
545
ATTALI J., Europe(s), Ed. Le livre de poche, 2011
546
Cass. soc., 6 mai 1997, n94-42.012
547
Cass. soc., 11 oct. 1978, n76-14.440 ; Cass. soc., 13 juill. 1989, n86-43.373
113
suprieur, responsable de la comptabilit, de renseignements sur les difficults financires de
l'entreprise, caractrise la faute lourde
548
.
) Divulgation aux autorits administratives et judiciaires
255. Divulgation ladministration. La Cour de cassation considre que le fait pour
un salari de porter la connaissance de l'inspecteur du travail des faits concernant l'entreprise
lui paraissant anormaux, qu'ils soient ou non susceptibles de qualification pnale, ne constitue
pas en soi une faute. Pour ventuellement caractriser une faute grave, il faut rechercher si les
accusations formules par le salari taient mensongres ou non, et dans l'affirmative, sans
rechercher s'il avait agi avec lgret ou mauvaise foi
549
.
256. Divulgation au Ministre public. La Cour de cassation a rendu la mme
dcision en matire de divulgation au Ministre public dinformations lies lentreprise et
lemployeur : le fait pour un salari de porter la connaissance du procureur de la
Rpublique des agissements qui, s'ils taient tablis, seraient de nature caractriser des
infractions pnales, ne constitue pas une faute
550
.
Le lgislateur est galement intervenu sur ce point avec la loi du 13 novembre 2007
551
, prise
en son article 9 et modifiant larticle L. 1161-1 du Code du travail : aucun salari ne peut
tre sanctionn, licenci ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte,
notamment en matire de rmunration, de formation, de reclassement, d'affectation, de
qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de
renouvellement de contrat pour avoir relat ou tmoign, de bonne foi, soit son employeur,
soit aux autorits judiciaires ou administratives, de faits de corruption dont il aurait eu
connaissance dans l'exercice de ses fonctions .
Toute rupture du contrat de travail qui en rsulterait, toute disposition ou tout acte
contraire est nul de plein droit .
En cas de litige relatif l'application des deux premiers alinas [] il incombe la partie
dfenderesse [lemployeur], au vu de ces lments, de prouver que sa dcision est justifie
par des lments objectifs trangers aux dclarations ou au tmoignage du salari. Le juge
forme sa conviction aprs avoir ordonn, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction
qu'il estime utiles .
548
Cass. soc., 30 juin 1982, n80-41.114
549
Cass. soc., 14 mars 2000, n97-43.268
550
Cass. soc., 12 juill. 2006, n04-41.075
551
Loi n2007-1598 du 13 nov. 2007 relative la lutte contre la corruption
114
2 Lobligation de discrtion pesant sur les salaris protgs
257. Une obligation lgale. Les reprsentants du personnel ont droit, en tant que
salaris de lentreprise, la libert dexpression au sein de celle-ci. Cependant, dans le cadre
de leur mission, ces reprsentants sont rgulirement destinataires dinformations prsentant
un caractre rellement confidentiel et donnes comme confidentielles par le chef
dentreprise. Les reprsentants concerns sont principalement les membres du comit
dentreprise, du CHSCT et les reprsentants syndicaux. Le Code du travail, pris en son
article L. 2325-5, leur impose une obligation de discrtion lgard des informations qui leur
sont ainsi communiques.
Les juges devront exercer leur pouvoir dapprciation quant cette obligation pesant sur les
reprsentants du personnel. En effet, le Conseil dEtat se prononce rgulirement sur des faits
despce afin de dterminer si une faute dune gravit suffisante avait t caractrise et
permettait alors de justifier le licenciement du salari protg. La Haute Assemble a par
exemple dcid que la divulgation la presse locale dune lettre adresse la direction de
ltablissement par une autre entreprise, ds lors que cette lettre navait pas t prsente
comme confidentielle et avait fait lobjet dun affichage par lemployeur dans lentreprise
ne saurait constituer une faute dune gravit suffisante
552
.
258. Drives pratiques. En pratique, lemployeur prfre souvent tre condamn pour
dlit dentrave plutt que de prendre le risque de fournir certaines informations aux
reprsentants du personnel. Il faut souligner que cette rtention dinformations de la part de
lemployeur peut, parfois, arranger les reprsentants du personnel, et notamment les membres
du comit dentreprise. En effet, leur rle est de reprsenter les salaris auprs de lemployeur
et il peut tre difficile de garder secrte une information importante.
Cette obligation de discrtion pesant sur les reprsentants du personnel peut tre mise en
parallle avec les dispositions prvues larticle L. 465-1 du Code montaire et financier
traitant du dlit diniti. Les membres du comit dentreprise qui ont manqu leur obligation
de discrtion pourront tre pnalement sanctionns au titre de la communication
dinformations privilgies.
La Cour de justice de lUnion Europenne a rendu une dcision sur ce point. Une entreprise
au Danemark envisageait un projet de fusion. Lemployeur a transmis aux reprsentants du
personnel (aux membres du conseil de surveillance) des informations leur indiquant
552
CE, 6 mai 1991, n86.805, St Salamander Alsace-Lorraine
115
expressment quelles devaient rester secrtes. Les reprsentants du personnel ont galement
t prvenus du risque de condamnation pnale en cas de divulgation. Pourtant, un lu a
prvenu le Prsident de son syndicat. Lpouse de ce Prsident a alors achet des actions de
lentreprise, ce qui constitue une opration diniti. Les juridictions pnales danoises ont saisi
la CJUE (en interprtation). Pour se dfendre, le salari a soutenu que dans le cadre de leurs
fonctions, les reprsentants du personnel sont dans lobligation de communiquer ces
informations confidentielles certaines personnes (des experts). Le salari prtendait quil
tait dans lobligation de rapporter les informations au Prsident de son syndicat. La CJUE a
admis que les reprsentants du personnel puissent avoir lobligation de rendre compte des
informations communiques leurs mandants et leur syndicat. La Cour considre quil faut
utiliser le principe de proportionnalit entre ltendue de lobligation dinformer les salaris
ou les syndicats, et ltendue de linterdiction de communication. En lespce, la CJUE a
considr que le reprsentant du personnel ntait pas tenu dinformer le Prsident de son
syndicat
553
.
259. La protection des intrts lgitimes de lentreprise. Au-del de la prise en
compte de lobligation lgale pesant sur eux, les reprsentants du personnel doivent galement
agir en respectant lintrt lgitime de lentreprise. La Cour de cassation a par exemple
considr que la libert dun syndicat de communiquer librement des informations au
public sur un site internet accessible tous, notamment aux concurrents et clients, peut tre
limite dans la mesure de ce qui est ncessaire pour viter que la divulgation dinformations
confidentielles porte atteinte aux intrts lgitimes de lentreprise
554
.
C) Labus par le salari de sa libert dexpression
260. Les salaris bnficient dune libert dexpression. Toutefois, ils ne doivent pas
abuser de cette libert (1). Ce temprament lie dune manire plus forte les cadres de
lentreprise en raison de limportance de leurs fonctions et de leurs responsabilits (2).
553
CJUE, 22 nov. 2005 : JCP S 2006, 1119, note VATINET R. : Larticle 2, sous a) , de la directive
89/592/CEE du 13 novembre 1989, concernant la coordination des rglementations relatives aux oprations
dinitis, soppose ce quune personne, qui reoit des informations privilgies en sa qualit de
reprsentant des travailleurs au sein du conseil dadministration dune socit ou en sa qualit de membre
du comit de liaison dun groupe dentreprise, communique de telles informations au prsident de
lorganisation professionnelle qui regroupe ces travailleurs et qui a dsign cette personne comme membre
du comit de liaison, sauf sil existe un lien troit entre la communication et lexercice de son travail, de sa
profession ou de ses fonctions, et si cette communication est strictement ncessaire lexercice desdits
travail, profession ou fonction .
554
Cass. soc., 5 mars 2008, n06-18.907, Bull. civ. V n53, CSB Paris 2008 n202
116
1 Gnralits
a) Principe : la libert dexpression des salaris
261. Toute personne bnficie dune libert dopinion, qui est une libert fondamentale
et laquelle aucune restriction ne peut tre apporte
555
. Il ne faut pas confondre cette libert
dopinion avec la libert dexpression qui peut, quant elle, faire lobjet de restriction
justifies par la nature de la tche accomplir et proportionnes au but recherch .
262. Tout salari dispose dune libert dexpression, qui peut tre exerce aussi bien
lextrieur qu lintrieur de lentreprise. A ce titre, larticle L. 2281-1 du Code du travail
dispose que Les salaris bnficient d'un droit l'expression directe et collective sur le
contenu, les conditions d'exercice et l'organisation de leur travail .
Cette rgle de la libert dexpression des salaris a t affirme par la Cour de cassation
556
qui
a rendu de nombreux arrts sur des faits relevant ou non dun usage fautif de la part du salari
de sa libert dexpression.
b) Lusage abusif de la libert dexpression par le salari
263. Principe de proportionnalit. Contrairement la libert dopinion, la libert
dexpression peut tre restreinte. Dailleurs, Benjamin Constant considre que Les lois
doivent prononcer des peines contre la calomnie, la provocation la rvolte, en un mot
contre tous les abus qui peuvent rsulter de la manifestation des opinions. Les lois ne nuisent
point la libert; elles la garantissent, au contraire. Sans elles aucune libert ne peut
exister
557
.
Il faut tout de mme que les restrictions cette libert dexpression soient justifies par la
nature de la tche accomplir et proportionnes au but recherch
558
. Il est intressant de noter
que, lorsquun salari a abus de sa libert, la Cour de cassation recherche souvent lintention
malveillante pour caractriser la faute grave. Par exemple, une secrtaire mdicale commet un
abus de la libert d'expression en dclarant en public sans aucune justification et dans le seul
555
Cass. soc., 28 avr. 2006, n03-44.527
556
Cass. soc., 28 avr. 1988, n87-41.804 ; Cass. soc., 14 dc. 1999, n97-41.995
557
CONSTANT B., De la libert des brochures, des pamphlets et des journaux, Adolphe et uvres choisies, Ed.
Larousse, 1930, p.173
558
Cass. soc., 2 fvr. 2006, n 04-47.786 : Si le salari jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, d'une
libert d'expression laquelle il ne peut tre apport que des restrictions justifies par la nature de la tche
accomplir et proportionnes au but recherch, il ne peut abuser de cette libert en tenant des propos
injurieux, diffamatoires ou excessifs .
117
but de ruiner la rputation de son employeur, que ce dernier ne prend pas toutes les mesures
ncessaires pour viter tout risque de transmission du virus HIV. Le licenciement est donc
justifi par une faute grave
559
.
264. Critiques et dnigrement. De plus, en principe, les critiques quun salari
formule lencontre de son entreprise ne peuvent pas constituer un motif de licenciement
disciplinaire. Cependant, un licenciement peut tre envisag lorsque les critiques dnigrent
lemployeur
560
ou tmoignent de divergences importantes avec la direction, et ce dautant plus
si elles sont profres en public ou devant des clients.
En revanche, la Cour de cassation a considr quun salari qui porte la connaissance de
linspecteur du travail des faits concernant lentreprise lui paraissant anormaux ne commet
pas de faute
561
.
265. La ncessit de lexistence dun caractre mensonger ou injurieux. Dans tous
les cas, lexistence dune faute pouvant tre lorigine dun licenciement pour motif
disciplinaire ne peut tre reconnue que si les accusations portes contre lentreprise ont un
caractre mensonger et injurieux
562
. Il faut galement que le salari ait agi avec lgret ou
mauvaise foi
563
.
266. Lobligation de discrtion vis--vis de la clientle. Au-del mme des critiques
formules lencontre de lemployeur, les salaris doivent faire preuve de discrtion vis--vis
de la clientle de la socit. Il ne faut pas quune information transmise par un salari la
clientle porte prjudice lemployeur. Si tel est le cas, le salari pourra tre condamn pour
un abus de sa libert dexpression
564
.
2 La situation particulire des cadres
267. La reconnaissance de la faute. En raison de leur position, les cadres et
notamment les cadres suprieurs se voient imposer de fait une obligation de loyaut et de
rserve renforce
565
. Ainsi, lorsquun cadre fait publiquement tat de son dsaccord avec son
559
Cass. soc., 7 oct. 1997, n93-41.747
560
CE, 27 juill. 2005, n268917 : dnigrement systmatique de la gestion de lemployeur
561
Cass. soc., 14 mars 2000, n97-43.268
562
Cass. soc., 26 avr. 2006, n04-44.538 ; Cass. soc., 28 avr. 1994, n92-43.917
563
Cass. soc., 28 nov. 2006, n05-45.139
564
Cass. soc., 5 oct. 2004, n02-44.487
565
CE, 22 nov. 1985, n57178
118
employeur, il est possible de mettre fin la relation de travail
566
. De mme, le cadre suprieur
qui dnigre l'entreprise auprs de ses subordonns commet une faute grave
567
.
En revanche, un cadre dirigeant qui envoie un mail dinsatisfaction de certains membres du
personnel au Prsident du conseil dadministration ne comportant aucun terme injurieux,
diffamatoire ou excessif ne commet aucune faute de nature justifier un licenciement,
dautant plus que ce mail na t communiqu en copie quaux salaris concerns. Le
licenciement de ce cadre a t reconnu comme tant dpourvu de cause relle et srieuse
568
.
268. Lapprciation de la gravit de la faute. Encore une fois, la qualification de la
faute grave et donc la rgularit du licenciement prononc pour motif disciplinaire va
dpendre de lapprciation souveraine des juges du fond (la mission du salari
569
, son
anciennet
570
).
III. Le mauvais comportement du salari lors de lexcution de son contrat de travail
269. Durant lexcution de son contrat de travail, le salari doit adopter un
comportement compatible avec ses obligations contractuelles et avec la vie en collectivit.
Ainsi, sous certaines conditions, lemployeur peut sanctionner le salari absent, en retard ou
qui abandonne son poste (A). Il peut galement sanctionner le salari qui commet des actes
dindiscipline (B).
A) Absences, retards et abandons de poste
1 Abandon de poste
270. Principe. Si un salari abandonne son poste de travail, sans se justifier auprs de
son employeur, alors il commet une faute dont la consquence peut aller jusquau
licenciement. Cest ce qua dcid le Conseil dEtat notamment dans une dcision du 1
er
dcembre 1982 : Labandon de poste peut tre constitutif dune faute dune gravit
suffisante pour justifier un licenciement, en particulier lorsque lagissement du salari est
susceptible davoir des consquences sur le bon fonctionnement de lentreprise
571
.
566
Cass. soc., 28 mars 2000, n97-42.943
567
Cass. soc., 24 janv. 1989, n85-43.282
568
Cass. soc., 21 sept. 2010, n09-42.382, St Loiret et Haentjens ; RPDS n789, janv. 2011.
569
Cass. soc., 8 nov. 2006, n05-41.504
570
Cass. soc., 7 oct. 1997, n95-41.945
571
CE, 1
er
dc. 1982, n33.776, St Elvia
119
271. Temprament. La jurisprudence tempre ce principe trs svre pour le salari
puisquelle se doit danalyser les circonstances de cet abandon, au vu notamment des
responsabilits du salari dans lentreprise et de son rang dans la hirarchie
572
.
Il semble vident que ces lments soient pris en compte puisque la jurisprudence considre
que le risque caus pour la scurit par labandon de poste constitue une circonstance
aggravante
573
. Cette solution parat tout fait logique : prenons lexemple dune entreprise de
btiment et de travaux publics, les risques pour la scurit seront plus grands si cest le chef
de chantier qui sabsente de son poste, et non pas un des ouvriers.
2 Absences
272. Dans certains cas, et sous certaines conditions, le contrat dun salari en arrt de
travail peut tre rompu pour absence injustifie (a), absence prolonge ou encore absences
frquentes et rptes (b). Dans tous les cas le comportement fautif du salari ne peut pas tre
assimil une volont non quivoque de dmissionner. Lemployeur nest pas dispens de
dclencher une procdure de licenciement
574
.
a) Absences injustifies
273. Absences non demandes lemployeur. En principe, labsence dun salari
sans autorisation de son employeur, provoque par un cas fortuit (incident familial, accident,
la ncessit de consulter un mdecin
575
) ne constitue pas une faute. Il faut tout de mme que
la dure de labsence soit en rapport avec cet vnement et que lemployeur ait t averti ds
que possible
576
. En revanche, l'absence sans demande d'autorisation provoque par des
circonstances prvisibles, ou sans cause lgitime, justifie un licenciement du salari
577
. En
effet, le salari se doit dtre prsent sur son lieu de travail pendant ses horaires de travail.
L'incidence du comportement du salari sur la marche du service ou le droulement du
travail constitue un lment dterminant dans l'apprciation des consquences. La Cour de
cassation a pu, par exemple, dcider que la prise d'un jour de cong pour convenance
572
Cass. soc., 3 avr. 1996, n93-40.656 : Un chef de bureau sabsentant plusieurs fois de lentreprise au mpris
de sa fonction dencadrement encourt un licenciement pour motif disciplinaire ;
Cass. soc., 28 nov. 1984, n82-42.686 : Au contraire, un agent technique, ayant 17 ans danciennet, qui
sabsente pendant deux heures ne risque pas de se voir licencier pour faute.
573
Cass. soc., 15 avr. 1983, n81-40.532
574
Cass. soc., 23 oct. 1991, n88-42.926
575
Cass. soc., 16 janv. 2002, n00-40.999
576
Cass. soc., 26 mai 1982, n80-40.895
577
Cass. soc.,10 juill. 1986, n83-44.884 ; Cass. soc., 27 mai 1998, n95-44.208
120
personnelle sans se soucier de l'intrt du service dont le salari est responsable, est une cause
relle et srieuse de licenciement
578
.
Lapprciation du caractre fautif dun tel comportement est complexe. En effet, pour
permettre un licenciement, les absences injustifies du salari doivent tre frquentes et
importantes. Dailleurs, la jurisprudence considre que le caractre rptitif de ces absences
constitue un facteur aggravant.
Pour pouvoir constituer une faute donnant lieu, le cas chant, au licenciement pour motif
disciplinaire du salari concern, il faut que lincidence de labsence sur le fonctionnement de
lentreprise (ou du service) soit prise en compte. Les juges devront notamment tablir une
sorte de rgle de proportionnalit entre les consquences des absences injustifies et la taille
de lentreprise ou lemploi occup par le salari concern
579
.
274. Absences refuses par lemployeur. Lorsque lemployeur refuse que le salari
prenne des congs, si celui-ci ne se prsente pas sur son lieu de travail, son absence constitue
un refus volontaire de travail. Cest une faute grave qui peut parfaitement lgitimer le
licenciement disciplinaire du salari absent
580
. La Cour de cassation est mme alle plus loin
puisquelle a considr que dans ce cas, le juge navait pas rechercher si le comportement du
salari avait entrain ou non des perturbations dans le fonctionnement de lentreprise
581
.
b) Absences prolonges, frquentes et rptes
) La prolongation dabsence
275. Le principe. Lorsquune absence est autorise mais que le salari la prolonge
sans avertir son employeur, son licenciement peut tre prononc. La Cour de cassation a ainsi
pu considrer que labsence prolonge du salari, malgr plusieurs mises en demeure
envoyes par lemployeur demeures sans rponse, constituait une faute grave pouvant, le cas
chant, justifier le licenciement du salari concern
582
.
De mme, le fait pour un salari absent de reprendre le travail alors que son employeur avait
refus de lui accorder une prolongation caractrise une faute grave
583
.
578
Cass. soc., 23 nov. 1989, n87-40.555
579
Cass. soc., 19 mars 2008, n06-45.411
580
581
Cass. soc., 23 mars 2004, n01-45.225
582
Cass. soc., 1er mars 1994, n92-45.265 ; Cass. soc., 7 fvr. 1995, n93-44.164 ; Cass. soc., 25 mars 1998,
n95-45.503 ; Cass. soc., 9 juill. 2002, n00-40.236
583
Cass. soc., 14 mai 1997, n94-44.385
121
276. Lapprciation de la lgitimit du licenciement. La jurisprudence a pris garde
conserver une certaine souplesse lors de lapprciation de la lgitimit dun licenciement pour
absence prolonge. En effet, pour que le comportement du salari puisse justifier son
licenciement, il faut que des conditions soient remplies cumulativement. Tout dabord, il faut
que labsence soit prolonge au-del de la garantie demploi conventionnelle. Ensuite, il faut
que lemployeur soit dans lobligation de remplacer de manire dfinitive le salari absent.
Enfin, il faut que labsence prolonge du salari dsorganise lentreprise. La Cour de
cassation considre quil faut galement prendre en considration la nature des tches
confies au salari
584
.
Dune manire plus gnrale, il appartient aux juges du fond de rechercher si l'absentisme
prolong reproch au salari est fautif
585
. Ainsi, si le salari refuse de reprendre le travail en
raison de faits qu'il reproche son employeur, et quil est licenci pour faute grave, la Cour de
cassation estime qu'il appartient au juge d'apprcier la ralit et la gravit de la faute
reproche au salari. Lemployeur doit, ce titre, rester vigilant et ne pas prononcer trop
rapidement le licenciement disciplinaire du salari absent. La Cour de cassation a, par
exemple, rcemment dcid que le salari qui refuse de reprendre le travail tant que la visite
de reprise n'a pas eu lieu, ne commet aucune faute
586
. Son licenciement a t jug comme
tant dpourvu de cause relle et srieuse, car seule la visite de reprise organise par
l'employeur met fin la priode de suspension du contrat de travail.
) Le caractre frquent et rpt des absences
277. Les absences frquentes
587
et rptes
588
dun salari, mme justifies, peuvent
entraner le licenciement de lintress si la dsorganisation de lentreprise et la ncessit du
remplacement dfinitif du salari sont prouves. Il faut nanmoins se mfier de la rdaction
des dispositions conventionnelles. En effet, si une convention collective ne vise que le
licenciement pour absence prolonge, elle se ferme, selon la jurisprudence, la voie du
licenciement pour absences frquentes et rptes.
584
Cass. soc., 14 mars 1983, n80-41.514
585
Cass. soc., 13 janv. 2004, n01-46.592, Bull. civ. V, n6
586
Cass. soc., 28 avr. 2011, n09-40.487 P+B
587
Labsentisme systmatique dun salari : Cass. soc., 20 nov. 1980, n79-40.927 ; Cass. soc., 12 fvr. 1981,
n79-41.136, Bull. civ. V, p. 99
588
La multiplication des absences sans autorisation : Cass. soc., 10 mars 1982, n80-40.239 ; Cass. soc., 29 avr.
2003, n01-42.376
122
3 Refus du respect des horaires et des consignes de pointage
278. Les retards. Sauf cas dirrgularit ou dillicit, les salaris sont tenus de
respecter les horaires de travail qui leur ont t fixs par lemployeur. Les retards ou les
dparts anticips rpts, surtout si des sanctions disciplinaires sont dj intervenues, peuvent
tre des causes suffisantes de licenciement pour motif disciplinaire. Cest dautant plus le cas
lorsque le comportement du ou des salaris concerns perturbe le bon fonctionnement de
lentreprise ou du service.
279. Le pointage. De mme, le refus dun salari de se plier au pointage impos par
lemployeur commet un acte d'insubordination grave justifiant une sanction disciplinaire
589
. Si
le salari persiste refuser se soumettre cette consigne, son licenciement pour motif
disciplinaire peut tre prononc
590
.
Cette pratique du pointage a visiblement pos beaucoup de problmes la jurisprudence. La
Cour de cassation a sanctionn a plusieurs reprises la fraude au pointage et a considr quelle
pouvait justifier le licenciement du salari concern
591
. Il a par exemple t dcid que le fait
de pointer en lieu et place dun autre salari pour camoufler un retard ou un dpart anticip
pouvait constituer une faute justifiant un licenciement pour motif disciplinaire
592
. Il en va de
mme en cas de falsification de feuilles de pointage
593
.
B) Lindiscipline du salari
280. Certaines dsobissances sont lgitimes. A ce titre, Albert Camus considre qu un
ordre qui consacrerait les puissances dargent, les combinaisons de couloir et les ambitions
personnelles, cet ordre-l ne serait quun dsordre puisquil consoliderait linjustice
594
.
Toutefois, le salari, qui est subordonn son employeur, ne doit pas faire preuve
dindiscipline lors de lexcution de son contrat de travail.
281. Le refus pour un salari daccepter un changement de ses conditions de
travail. Pour quil y ait modification du contrat de travail, il doit y avoir modification dun
lment essentiel du contrat de travail, et non simplement changement des conditions de
travail. Ainsi, le licenciement dcid par lemployeur suite au refus du salari daccepter un
changement de ses conditions de travail, est un licenciement pour motif personnel et non pour
589
Cass. soc., 22 juill. 1982, n80-41.012, Bull. civ. V, p. 373
590
Cass. soc., 17 nov. 1998, n96-44.198
591
Cass. soc., 18 nov. 2009, n08-42.747
592
Cass. soc., 10 janv. 2001, n98-45.102
593
Cass. soc., 21 oct. 1998, n96-43.277 ; Cass. soc., 24 sept. 2008, n07-42.395
594
CAMUS A., uvres compltes, Ed. Gallimard, 2006
123
motif conomique, mme si ce changement avait t dcid par lemployeur pour une cause
conomique.
282. Le refus du salari daccomplir une tche entrant dans le cadre de sa
qualification. Le refus ritr daccomplir un travail entrant dans le cadre de la
qualification reconnue au salari
595
peut faire lobjet dune sanction disciplinaire. Le plus
souvent, le salari est licenci pour faute grave, et parfois mme pour faute lourde lorsque, par
exemple, son refus est accompagn dinjures prononces devant tmoins
596
.
Le caractre ritr du refus de se soumettre aux instructions de l'employeur est trs important
puisquil permet de justifier un licenciement immdiat
597
. Afin dapprcier la lgitimit dun
tel licenciement, les juges du fond devront galement examiner les circonstances du refus du
salari, comme son anciennet
598
, le caractre isol ou non de lacte
599
, la comprhension des
consignes
600
Par ailleurs, les juges devront apprcier le caractre lgitime ou non du motif
invoqu par le salari pour justifier son refus.
Ainsi, un salari qui, sauf motif lgitime, refuse de suivre une formation dans lintrt de
lentreprise et en rapport avec ses fonctions commet une faute grave. Cest galement le cas
du salari qui a refus d'accomplir la demande de son employeur des heures
supplmentaires, titre exceptionnel, et dans la limite du contingent annuel, sans motif
lgitime, et qui a perturb le bon fonctionnement de l'entreprise
601
.
En revanche, le refus dappliquer des consignes gnrales apportant des restrictions non
justifies aux droits des personnes et aux liberts individuelles ne peut pas constituer une
faute.
283. Le refus du salari de se soumettre une sanction. Le salari qui refuse de se
plier une sanction impose par son employeur commet une faute grave. Ainsi, le refus du
salari, constat par un huissier, de se soumettre une mise pied disciplinaire en continuant
venir sur les lieux de travail caractrise une faute grave
602
. La solution est la mme lorsque
595
Cass. soc., 16 oct. 1996, n94-45.593
596
Cass. soc., 15 mars 1983, n80-41.768
597
Cass. soc., 24 nov. 1992, n91-40.548
598
Cass. soc., 26 mars 2003, n01-40.385
599
Cass. soc., 22 janv. 1964, n62-40.576
600
Cass. soc., 26 janv. 1989, n85-43.874
601
Cass. soc., 26 nov. 2003, n01-43.140
602
Cass. soc., 25 mai 1989, n85-43.864
124
le salari refuse de se soumettre une mise pied disciplinaire et adopte une attitude
provocatrice en ritrant des actes d'insubordination
603
.
La Cour de cassation a tempr ce principe : le salari peut refuser de se soumettre une
sanction dont il conteste le bien-fond sans commettre une faute grave
604
.
284. Le refus du salari de respecter les rgles et les mesures de scurit en vigueur
dans lentreprise. Si le salari refuse de respecter les rgles et les mesures de scurit en
vigueur dans lentreprise, son comportement peut tre qualifi de fautif. A ce titre, la Cour de
cassation a considr qu'en cas de manquement l'obligation dicte par l'article L. 4122-1 du
Code du travail de prendre soin de sa scurit et de sa sant, ainsi que de celles des autres
personnes concernes du fait de ses actes ou de ses omissions au travail, le salari engage sa
responsabilit et une faute grave peut tre retenue contre lui
605
.
Les juges apprcient la gravit du refus du salari en se rfrant notamment aux fonctions de
lintress et au cadre de travail. Si le salari est par exemple charg de surveillance
606
,
responsable de chantier
607
, chauffeur routier
608
et encore sil travaille sur des machines
dangereuses, la faute grave sera plus facilement qualifie.
Le salari protg titulaire dun mandat de reprsentation assume une responsabilit
supplmentaire en matire de respect des rgles de scurit. On peut prendre lexemple dun
membre du CHSCT
alert dune situation de danger dans lentreprise mais qui na pas pris le soin dinformer
lemployeur de cette situation. Malgr le fait que lemployeur ne soit pas juge de lexcution
du mandat du reprsentant du personnel, lobligation de scurit, simpose tous les salaris
de lentreprise. Ainsi, on peut soutenir lide quon ne sanctionne pas le membre du CHSCT
en tant que membre de cette institution mais au titre de la violation de son obligation de
scurit qui est inhrente la bonne excution de son contrat de travail.
603
Cass. soc., 25 mai 2004, n02-41.900
604
Cass. soc., 4 oct. 1990, n88-44.017
605
Cass. soc., 23 mars 2005, n03-42.404
606
Cass. soc., 20 juill. 1977,n76-40.646 : le fait pour un gardien de nuit de ne pas respecter les consignes de
scurit et de dormir au lieu d'assurer la surveillance dont il est charg constitue une faute grave.
607
Cass. soc., 23 nov. 1978, n77-41.430 : le fait pour un chef de chantier de ne pas respecter lui-mme les
prescriptions lmentaires de scurit, en prsence d'ouvriers constitue une faute grave.
608
Cass. soc., 3 avr. 1996, n94-44.610 : le non-respect par un chauffeur routier des consignes relatives la
conduite des vhicules (dpassement de la vitesse autorise et infraction aux temps de conduite et de repos)
permet de caractriser la faute grave
125
IV. Malversations et abus de matriel de lentreprise
285. Le salari a lobligation de respecter et dutiliser correctement le matriel de
lentreprise. Ainsi, le salari qui utilise de mauvaises fins ou qui dtourne des informations
de lentreprise peut faire lobjet dune sanction disciplinaire (A). La solution est identique
lorsque le salari utilise de manire abusive ou dtruit le matriel de lentreprise (B). Enfin,
sil commet des vols dans lentreprise, le salari pourra galement tre sanctionn (C).
A) Malversation et dtournement dinformations
286. Ces comportements, dont la jurisprudence offre des exemples varis, peuvent tre
qualifis de faute grave, voire, en fonction des circonstances, de faute lourde. Si lentreprise
subit un prjudice du fait de malversations de la part de son salari, alors elle pourra licencier
ce dernier pour motif disciplinaire.
Cest le cas, par exemple, lorsque le salari a tent de corrompre un fournisseur au dtriment
de son employeur
609
. La Cour de cassation a galement considr que le fait de se faire
consentir des avantages personnels par des fournisseurs
610
ou dusurper un avantage
commercial
611
pouvait justifier le licenciement.
287. Le dtournement dinformations et de documents. De mme, le dtournement
d'informations de lentreprise par le salari en vue d'une utilisation personnelle peut aller
jusqu' caractriser une faute grave. Par exemple, le fait de relever les informations contenues
dans le fichier client de l'entreprise constitue une faute grave
612
.
Il y a tout de mme une exception : un salari peut parfaitement rcuprer des documents au
sein de son entreprise, afin de les produire devant un tribunal, sans pouvoir tre poursuivi
pour chef de vol, ni se voir licencier
613
.
288. La falsification de documents. La falsification de documents justifie une rupture
immdiate du contrat de travail. Ainsi, la falsification de bons de travail servant de base au
calcul du salaire
614
peut donner lieu un licenciement disciplinaire.
609
Cass. soc., 12 juin 1996, n94-44.894
610
Cass. soc., 4 oct. 1995, n92-41.534
611
Cass. soc., 14 dc. 2004, n02-46.669
612
Cass. soc., 24 oct. 1989, n86-45.710
613
Cass. crim., 11 mai 2004, n03-85.521 ; Cass. soc., 30 juin 2004, n02-41.720
614
Cass. soc., 7 juin 1972, n71-40.771
126
Les dcisions rendues traitent souvent de la gestion de leurs frais professionnels par les cadres
de lentreprise
615
. Ainsi, la production de fausses notes de frais en vue d'en obtenir le
remboursement
616
peut donner lieu un licenciement pour faute grave
617
.
B) Abus et destruction de matriel de lentreprise
289. Les abus de matriel. Le salari pourra galement tre licenci pour motif
disciplinaire sil abuse du matriel de son entreprise. Cest le cas, par exemple, du salari qui
utilise les biens ou le personnel de lentreprise pour son propre compte
618
.
Linvocation de ce motif de licenciement donne ncessairement lieu une apprciation plus
prcise de la part du juge. En effet, une utilisation ponctuelle par le salari des biens de
lentreprise ne saurait donner lieu son licenciement.
290. La destruction de matriel. La destruction du matriel de lentreprise par un
salari pourra caractriser une faute grave, voire lourde dans certains cas
619
, et donner lieu
un licenciement pour motif disciplinaire. Cependant, dans certains cas, la Cour de cassation a
pu considrer que le dommage caus au matriel de lentreprise tait d une initiative certes
malheureuse, mais prise dans l'intrt de l'entreprise
620
.
C) Vols
291. Le vieux prcepte : Tu ne voleras pas est excellent ; mais il exige aujourdhui
un corollaire : Tu ne te laisseras pas voler
621
. Ainsi, lorsque le salari commet un vol au
sein de lentreprise, son employeur peut le licencier en invoquant une faute disciplinaire (1).
Cependant, dans certains cas, le principe selon lequel le pnal tient le civil en ltat
continue sappliquer (2).
1 Une faute disciplinaire justificative de licenciement
292. Le principe de la reconnaissance du vol comme une faute pouvant justifier un
licenciement disciplinaire. En principe, le vol commis au prjudice de son employeur par
615
Cass. soc., 17 oct. 1995, n94-42.236 ; Cass. soc., 6 mai 1998, n96-41.706
616
Cass. soc., 5 juin 1985, n83-41.504 ; CE, 15 janv. 2010, n318699
617
Cass. soc., 13 sept. 2006, n04-47.690
618
Cass. soc., 11 juill. 1995, n94-40.205
619
Cass. soc., 30 avr. 1997, n94-42.395 : le fait d'avoir soustrait frauduleusement et dtruit les documents
appartenant l'entreprise afin d'obliger l'employeur procder des travaux pour reconstituer les archives est
constitutif dune faute lourde.
620
Cass. soc., 1
er
mars 1972, n71-40.326
621
DARIEN G., Le voleur, 1897, Ed. Le Seuil, coll. Lcole des lettres, 1994, p. 44.
127
un salari constitue une faute grave, voire parfois une faute lourde
622
lorsque lintention de
nuire lemployeur est caractrise et quil est impossible de maintenir le salari dans
lentreprise pendant la dure de son pravis
623
. Ces lments ne sont pas systmatiquement
runis. En effet, si le dlit de vol comporte un lment intentionnel, celui-ci n'implique pas,
par lui-mme, l'intention de nuire l'employeur
624
.
293. Lapprciation du caractre fautif du comportement du salari. Toutefois,
avant de retenir la faute du salari, les juges du fond doivent prendre en compte les pratiques
admises dans la profession
625
et le degr de gravit de la faute en tenant compte de
l'anciennet du salari
626
, du caractre isol
627
de la faute et du faible prjudice de
l'employeur.
En dehors de tout usage dans la profession ou de critres lis l'anciennet du salari ou du
caractre isol du fait reproch, il semblait tabli depuis un arrt rendu le 20 fvrier 1986 par
la chambre sociale de la Cour de cassation que le vol ou le dtournement de marchandises
constituait une faute grave mme si le bien soustrait n'avait qu'une faible valeur marchande
628
.
Cependant, mme depuis cet arrt, la Cour de cassation sattache regarder les circonstances
du vol qui, parfois, nest pas considr comme une cause relle et srieuse de licenciement
629
.
Encore une fois, lemployeur se trouve dans une situation dlicate puisque malgr des
principes qui semblent tablis, les juges font une large part aux circonstances de lespce. La
scurit juridique est loin dtre assure puisque la jurisprudence est tantt inspire par
lquit, tantt par lapplication implacable des rgles de droit.
2 Le pnal tient le civil en tat
294. La situation antrieure. En droit du travail franais, la qualification civile et
pnale du comportement du salari tait indpendante. L'article 4 du Code de
procdure pnale posait le principe selon lequel le pnal tient le civil en ltat ( il est
622
Cass. soc., 5 avr. 1990, n87-45.570
623
Cass. soc., 14 mai 2002, n00-41.773
624
Cass. soc., 26 oct. 2004, n02-42.843
625
Cass. soc., 21 dc. 1989, n87-42.209 ; Cass. soc., 15 nov. 1989, n86-44.048 ; Cass. soc., 27 mai 1998, n96-
40.928
626
Cass. soc., 5 juin 2001, n99-43.422 ; Cass. soc., 1
er
fvr. 2005, n03-40.043
627
Cass. soc., 26 mars 2003, n01-41.752
628
Cass. soc., 20 fvr. 1986, n82-43.609
629
Cass. soc., 21 mars 2002, n00-40.776 : l'unique cession gratuite des clients de l'employeur de produits
d'infime valeur (deux sandwichs en l'espce) ; Cass. soc., 16 dc. 2003, n01-46.069 : le vol d'une bouteille
de vin par un cuisinier.
128
sursis au jugement de cette action tant qu'il n'a pas t prononc dfinitivement sur l'action
publique lorsque celle-ci a t mise en mouvement
630
).
Suivant ce principe, le licenciement du salari pour des faits ayant donn lieu une relaxe
631
devenait ncessairement sans cause relle et srieuse. Ainsi, le licenciement dun salari
poursuivi pour vol et licenci pour ce motif, puis relax, faute dlments suffisants
tablissant sa culpabilit, avait t jug sans cause relle et srieuse
632
. Linscurit juridique
tait trs forte pour lemployeur. Ce dernier avait alors tout intrt ne pas indiquer vol
dans la lettre de licenciement du salari, mais plutt disparition de matriel , ou tout autre
terme ne qualifiant pas une infraction pnale. De mme, une action devant le juge
correctionnel intente au cours dune instance prudhomale retardait parfois de plusieurs
annes la dcision du juge prudhomal.
Une exception au principe de licenciement existait lorsque le salari avait t relax au pnal.
Le licenciement pouvait tre justifi lorsque le comportement du salari avait troubl la bonne
marche de lentreprise
633
, ou avait constitu un manquement professionnel caractris distinct
de la faute pnale
634
. La situation tait la mme lorsque la dcision de relaxe reposait sur un
dfaut dlment intentionnel. Le licenciement pouvait alors tre prononc pour les mmes
faits sils sont constitutifs dune cause relle et srieuse
635
.
295. Le droit positif. Dsormais, laction exerce devant le juge pnal ninterdit plus
au juge civil de rendre un jugement, mme si la dcision pnale peut avoir une influence sur
la solution du procs civil.
Une loi du 5 mars 2007
636
(rquilibrage de la procdure pnale) est venue remettre en cause
le principe pos par larticle 4 du Code de procdure pnale. Elle a rduit son champ
dapplication la seule action en rparation du prjudice caus par linfraction.
Larticle 20 de la loi du 5 mars 2007 rcrit-il larticle 4 du Code de procdure pnale de la
faon suivante : La mise en mouvement de laction publique nimpose pas la suspension du
jugement des autres actions exerces devant la juridiction civile, de quelque nature quelles
630
Cass. soc., 1er octobre 2002, n 00-45.070 : ds lors que la dcision pnale intervenir tait susceptible
dexercer une influence sur la solution de linstance civile, le sursis devait tre ordonn .
631
Il y a relaxe au pnal lorsque les conditions de lincrimination ne sont pas runies.
632
Cass. soc., 12 mars 1991, n88-43.153 ; Cass. soc., 7 nov. 1991, n90-42.645 ; Cass. soc., 8 fvr. 2000, n97-
45.426.
633
Cass. soc., 12 mars 1991, n88-43.051
634
Cass. soc., 4 mai 1994, n91-40.945 : Un chef comptable souponn de dtournement de fonds, poursuivi
mais relax pour recel descroquerie.
635
Cass. soc., 18 oct. 1995, n94-40.735
636
L. n 2007-291 du 5 mars 2007, art. 20, JO 6 mars, p. 4206
129
soient, mme si la dcision intervenir au pnal est susceptible dexercer, directement ou
indirectement, une influence sur la solution du procs civil .
Le sursis statuer perd son caractre automatique et le juge peut se prononcer avant la
dcision pnale, sauf dans un cas : celui des actions civiles en rparation du prjudice direct
rsultant de linfraction pour laquelle le juge pnal est saisi. Cette rforme est dapplication
immdiate : elle sapplique aux procdures en cours, ds lors que le juge na pas ordonn de
sursis statuer.
130
CHAPITRE 2 : LE MOTIF ECONOMIQUE
296. Lemployeur qui prononce le licenciement dun reprsentant du personnel peut
invoquer un motif conomique
637
structurel (fusion, restructuration, concentration) ou
conjoncturel (situation conomique). Dans le cadre de notre raisonnement, il conviendra
dexaminer la notion (section 1), puis les critres (section 2) de ce motif de licenciement.
Avant cela, il est intressant dexaminer les dispositions du droit europen qui portent sur le
motif conomique de licenciement.
297. Droit europen. - La directive du 20 juillet 1998
638
exclut de son champ
d'application les licenciements oprs pour un motif inhrent la personne du salari. En
revanche, tous les licenciements prononcs pour un motif non inhrent la personne du
salari entrent dans le champ de la directive
639
. Tel est le cas notamment, de tous ceux dcids
la suite de suppressions d'emplois, peu important la cause de la rduction des effectifs de
lentreprise
640
(difficults financires, mutations technologiques, pression de lactionnariat,
une dcision de justice ordonnant la liquidation de lentreprise
641
).
Il est important de relever que la directive de 1998 ne vise pas les licenciements individuels
pour motif conomique. Elle ne concerne que les licenciements collectifs. Pour que la
directive soit applicable, il faut cependant quun certain seuil soit atteint, c'est--dire quau
cours dune priode, un certain nombre de licenciements soit dcid. Chaque Etat peut dcider
doprer le calcul de ce seuil sur priode soit de 30 jours
642
, soit de 90 jours
643
. La CJCE a
prcis quil faut prendre en considration tous les travailleurs lis l'entreprise. Ainsi, est
637
Voir Annexe n 4 : Tableaux illustrant les procdures de licenciement pour motif conomique.
638
Dir. n 98/59/CE, 20 juill. 1998
639
Dir. n 98/59/CE, 20 juill. 1998, art. 1er, 1, a
640
CJCE, 8 juin 1994, aff. C-383/92 : Rec. CJCE 1994, I, p. 2479
641
CJUE, 3 mars 2011, aff. C-235/10 : RJS 2011, n 569
642
Il faut alors distinguer trois situations :
- Ltablissement touch par les licenciements emploie habituellement plus de 20 et moins de 100
travailleurs, la directive s'applique si les licenciements concernent au moins 10 salaris.
- Ltablissement touch par les licenciements emploie habituellement de 100 299 salaris, la directive
s'applique si les licenciements concernent au moins 10 % de l'effectif.
- Ltablissement touch par les licenciements emploie habituellement 300 salaris et plus, la directive
s'applique si les licenciements concernent au moins 30 salaris.
643
La directive s'applique si au moins 20 salaris sont licencis, quel que soit le nombre de travailleurs
habituellement employs.
131
proscrite toute rglementation nationale qui exclut, fut-ce temporairement, une catgorie
dtermine de travailleurs du calcul du nombre de travailleurs employs
644
.
Le primtre dapprciation de ce seuil est dfini comme tant le ou les tablissements
touchs . Cette notion pose un problme dinterprtation : il faut quelle soit autonome et
uniforme dans lordre juridique de lUnion
645
. La CJCE est intervenue pour dfinir la notion
dtablissement touch : elle correspond l'unit laquelle les travailleurs concerns
[] sont affects pour excuter leur tche
646
. Par la suite, la CJCE est venue prciser la
notion dtablissement. Elle considre que relve de la notion d'tablissement, une unit de
production disposant d'un quipement et d'un personnel spcialis distincts, dont le
fonctionnement n'est pas influenc par celui des autres units composant l'entreprise, et dote
d'un directeur de la production qui assure la bonne excution du travail et la supervision du
fonctionnement des installations de l'unit
647
.
Section 1 : La notion de motif conomique de licenciement
298. Pour comprendre les enjeux des licenciements fonds sur un motif conomique, il
faut commencer par dfinir ce motif. Il faut galement dgager les dispositions principales
permettant de qualifier un licenciement conomique (sous-section 1). Une fois que la nature
conomique du licenciement a t dtermine, lemployeur qui souhaite invoquer ce motif
doit remplir certaines obligations pralables (sous-section 2).
Sous-section 1 : Dfinition et qualification du motif conomique de licenciement
1 - Dfinition
299. Les dispositions lgales. La dfinition et les dispositions relatives au
licenciement pour motif conomique figurent aux articles L. 1233-1 et suivants du Code du
travail.
Larticle L. 1233-1 prcise que les dispositions relatives au licenciement conomique sont
applicables dans les entreprises et tablissements privs de toute nature ainsi que, sauf
644
CJCE, 16 janv. 2007, aff. C-385/05 : RJS 2007, n 508
645
CJCE, 15 fvr. 2007, aff. C-270/05 : RJS 2007, n 793 ; JCP S 2007, 1268, note J. Cavallini
646
CJCE, 7 dc. 1995, aff. C-449/93 : Rec. CJCE 1995, I, p. 4291
647
CJCE, 15 fvr. 2007, aff. C-270/05, prc.
132
dispositions particulires, dans les entreprises publiques et les tablissements publics
industriels et commerciaux .
Larticle L. 1233-3 du Code du travail donne la dfinition lgale du motif conomique :
Constitue un licenciement pour motif conomique le licenciement effectu par un employeur
pour un ou plusieurs motifs non inhrents la personne du salari rsultant d'une
suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refuse par le salari, d'un
lment essentiel du contrat de travail, conscutives notamment des difficults conomiques
ou des mutations technologiques.
Les dispositions du prsent chapitre sont applicables toute rupture du contrat de travail
l'exclusion de la rupture conventionnelle vise aux articles L.1237-11 et suivants, rsultant de
l'une des causes nonces au premier alina .
300. Une premire analyse de la dfinition. On constate que la dfinition du
licenciement conomique a une double fonction. Tout dabord, elle permet de dterminer la
catgorie des licenciements pour motif conomique et le champ dapplication des rgles qui
leur sont applicables. Ensuite, elle sert apprcier la justification dun licenciement pour
motif conomique.
Pour que le caractre conomique du licenciement soit reconnu, lexistence dun motif
conomique ne suffit pas. Il faut aussi que celui-ci ait conduit lemployeur supprimer des
emplois, les transformer ou proposer la modification du contrat de travail, refuse ensuite
par le salari. A dfaut, le licenciement est injustifi
648
.
2. Dispositions communes
301. Pour que lemployeur puisse prononcer un licenciement conomique, il faut que ce
motif revte un caractre rel et srieux (I). Il faut galement que lemployeur ait motiv la
lettre de notification du licenciement remise au salari par un motif conomique (II). Enfin, si
le motif invoqu par lemployeur est inhrent la personne du salari, son caractre
conomique ne pourra pas tre reconnu (III).
I. Le caractre rel et srieux du motif conomique de licenciement
302. Lorsque lemployeur fonde le licenciement du salari protg sur un motif
conomique, il faut imprativement que ce motif soit rel et srieux (A). Le salari pourra
648
Cass. soc., 7 janv. 1998, n95-41.556
133
toujours soutenir que son licenciement nest pas fond et le caractre rel et srieux du motif
devra alors faire lobjet dune apprciation et dun contrle de la part des juges du fond et de
linspecteur du travail (B).
A) Principe
303. Tout dabord, nous allons tudier les rgles imposant la justification du motif
conomique par une cause relle et srieuse (1). Ensuite, il faudra dterminer la date
laquelle sapprcie le caractre rel et srieux du motif (2).
1 La rgle applicable
a) Le fondement textuel
304. Les dispositions lgales. Comme tout licenciement en droit franais, le
licenciement conomique doit tre justifi par une cause relle et srieuse. A ce titre,
larticle L. 1233-2 du Code du travail dispose que Tout licenciement pour motif conomique
est motiv dans les conditions dfinies par le prsent chapitre.
Il est justifi par une cause relle et srieuse .
305. Les diffrentes causes de licenciement. Lorsquun licenciement pour motif
conomique est invoqu, il faut quil soit justifi par au moins une cause conomique. Ces
causes peuvent tre soit dorigine lgale, soit dorigine jurisprudentielle. Il en existe quatre en
droit franais : les difficults conomiques, les mutations technologiques, les mesures prises
afin de sauvegarder la comptitivit de lentreprise et la cessation dactivit.
b) La doctrine
306. Les deux analyses en prsence. Cette exigence lgale du caractre rel et srieux
du motif conomique de licenciement a t reprise par la doctrine. Le Professeur Savatier
considre quil ne suffit pas de qualifier le licenciement, il faut, pour que ce licenciement soit
justifi, quil ait une cause relle et srieuse
649
.
Le professeur Plissier, quant lui, a considr quil fallait distinguer la cause
qualificative , c'est--dire llment constitutif du licenciement conomique, de sa cause
649
Dr. Soc. 1993, p. 648
134
justificative
650
qui permet de contrler la justification du licenciement pour motif
conomique et son caractre srieux.
307. La solution retenue par les juges. Cette seconde analyse na pas t reprise par
les juges du fond qui considrent quil existe non seulement un lien de causalit entre la cause
du licenciement et leffet sur lemploi ou le contrat de travail, mais galement un principe de
proportionnalit entre la cause et leffet.
Philippe Waquet a considr, ce titre, que les suppressions ou transformations demplois
ou les modifications de contrats de travail ne peuvent tre justifies que si ces solutions sont
inluctables, si elles sont commandes imprativement par les difficults, mutations ou
rorganisations. Le licenciement conomique nest que lultime ratio, lissue ultime, en
labsence de toute autre solution. A dfaut, il ne peut tre lgalement caus
651
.
c) La position de la Cour de cassation
308. La solution antrieure. Pendant longtemps, la Cour de cassation na pas
distingu entre la qualification du licenciement et sa lgitimit. Elle considrait quun
licenciement navait une nature conomique que sil tait justifi par un motif
conomique
652
.
309. Le droit positif. Larrt du 6 juillet 2011 est un bon exemple de la nouvelle
position adopte par la Cour de cassation
653
. Elle a en effet considr Quen statuant ainsi,
alors que le licenciement dun salari qui a exprim lintention de quitter lentreprise ne
pouvant sanalyser ni en une rupture amiable ni en une dmission, la cour dappel, qui a
constat que lemployeur avait notifi M. T la rupture de son contrat de travail pour motif
conomique, a viol le texte susvis . Il faut dsormais que le motif conomique de
licenciement soit non seulement qualifi, mais aussi lgitime. Ainsi, laccord du salari ne
dispense pas lemployeur de justifier le licenciement par une cause conomique relle et
srieuse.
650
PELISSIER J., La cause conomique de licenciement, RJS 1992, p.527 et s.
651
WAQUET P., Le licenciement conomique dans la loi de modernisation sociale, Dr soc 2002 p. 264
652
Cass. soc., 5 avr. 1995, n 93-42.690
653
Cass. soc., 6 juill. 2011, n 09-43.130
135
2 La date de lapprciation du caractre rel et srieux du motif conomique de
licenciement
a) Principe
310. En principe, la cause conomique venant lappui du licenciement doit tre
apprcie par le juge judiciaire la date de la rupture du contrat de travail
654
(donc celle de
la notification du licenciement au salari concern).
Ainsi, un licenciement se trouve dpourvu de cause relle et srieuse lorsquil est fond sur
une baisse dactivit alors mme quau moment de sa notification le rsultat dexploitation
tait positif et en augmentation depuis un an
655
.
b) Tempraments
) Les salaris protgs
311. Le juge administratif et ladministration ne sont pas soumis au respect de cette rgle
lors de leur apprciation du caractre rel et srieux du motif conomique du licenciement
dun salari protg.
En effet, lautorit administrative doit apprcier la matrialit des difficults conomiques la
date laquelle elle statue
656
. Par consquent, le fait que la situation de lentreprise se soit
amliore postrieurement la dcision dautorisation ne suffit pas tablir qu la date
laquelle ils ont t oprs, les licenciements ntaient pas justifis
657
.
) Les autres tempraments
312. Prise en compte dlments postrieurs la rupture. La jurisprudence a
galement rendu des dcisions qui temprent le principe de la date de lapprciation du
caractre rel et srieux de la rupture du contrat de travail. En effet, il a t admis que le juge
judiciaire puisse tenir compte dlments postrieurs la rupture pour apprcier la cause du
licenciement
658
.
313. Prise en compte de lvolution prvisible . De plus, la chambre sociale de la
Cour de cassation a considr que lemployeur pouvait tenir compte de lvolution
654
Cass. soc., 1
er
juin 2010, n09-40.421 ; Cass. soc., 30 mars 2010, n09-40.068
655
Cass. soc., 28 juin 2000, n98-43.935
656
CE, 19 fvr. 1997, n156-996
657
CE, 29 dc. 2000, n206.919
658
Cass. soc., 27 mars 1998, n96-41.038
136
prvisible au moment du licenciement pour mettre en place une rorganisation
659
. Il met
ainsi profit une situation financire saine pour adapter ses structures lvolution de son
march dans les meilleures conditions
660
.
314. Enfin, la jurisprudence a considr que le fait que les difficults soient survenues
plusieurs mois avant le licenciement ne suffit pas le priver de cause relle et srieuse. La
seule condition est que ces difficults ne doivent pas avoir disparu lpoque du licenciement.
c) Une solution critiquable
315. Apprciation de la solution. La rgle qui sapplique aux juges judiciaires est trs
protectrice pour les salaris licencis, au point o elle semble parfois trs, voire trop
rigoureuse. En effet, un employeur qui a envisag de licencier plusieurs de ses salaris en
raison dune baisse de son activit peut se voir sanctionner par les juges si sa situation
samliore avant la fin de la procdure de licenciement.
316. Consquences de la solution. Or, lorsquon se place sur le terrain des
licenciements collectifs pour motif conomique, les procdures imposes lemployeur sont
longues et trs lourdes. Si, la fin dune telle procdure, la cause conomique na pas t
considre comme suffisante par les juges, lemployeur peut tre condamn payer des
indemnits pour licenciement sans cause relle et srieuse des dizaines de salaris.
La situation de lentreprise qui semblait samliorer doucement au moment de la notification
des licenciements, mais qui ne permettait tout de mme pas de continuer payer autant de
salaris, redevient soudainement catastrophique en raison de cette condamnation.
On pourrait tendre cette remarque au licenciement dun reprsentant du personnel (mme si
les consquences seraient sans doute moins graves pour lemployeur sil sagit dun
licenciement individuel) en raison de la dure de la procdure, donc de lvolution possible de
la situation de lentreprise entre son dbut et sa fin.
B) Lapprciation du caractre rel et srieux du motif conomique de licenciement
1 Laction du salari licenci
317. Le salari peut agir pour faire juger son licenciement sans cause relle et srieuse. Il
peut alors saisir la juridiction prudhomale dune demande de dommages et intrts. Cette
659
Cass. soc., 26 mars 2002, n00-40.898
660
Cass. soc., 11 janv. 2006, n04-46.201 et n05-40.977
137
action est soumise au dlai de prescription de droit commun de cinq ans
661
. Le point de dpart
de ce dlai est la date de notification du licenciement.
Ce dlai peut tre ramen douze mois si les conditions fixes larticle L. 1235-7 du Code
du travail sont remplies
662
. Cette action peut tre intente par tous les salaris concerns par
un licenciement pour motif conomique, y compris par les salaris inclus dans une procdure
de licenciement collectif ayant donn lieu un plan de sauvegarde de lemploi
663
.
318. Il est important de noter quun licenciement fond sur un motif extrieur la
personne du salari, qui est dclare sans cause relle et srieuse, ne perd pas pour autant sa
nature de licenciement conomique. Le salari peut continuer se prvaloir de lensemble des
garanties attaches au licenciement conomique, et notamment des mesures du plan de
sauvegarde de lemploi ou la priorit de rembauche
664
.
2 Le contrle du motif de licenciement par les juges du fond et par linspecteur du
travail
a) Le rle des juges du fond et la thorie de lemployeur seul juge
319. Le contrle du juge sur le motif de licenciement. La Cour de cassation
considre que la ralit et le srieux du motif de licenciement sont apprcis souverainement
par les juges du fond
665
. Leur apprciation doit tre fonde sur une cause conomique soit
dorigine lgale, soit dorigine jurisprudentielle
666
.
Un arrt de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 16 dcembre 2008
667
dispose que pour avoir une cause conomique, le licenciement pour motif conomique doit
tre conscutif soit des difficults conomiques, soit des mutations technologiques, soit
une rorganisation de lentreprise, soit une cessation dactivit .
Dans le trs rcent arrt Socit VIVEO, la Cour de cassation a confirm le rle de contrle
du juge, tout en le limitant la cause relle et srieuse du licenciement. En effet, la Cour de
661
C. trav., art L. 2224
662
Il y a une hsitation sur ce dernier point. En effet, dans un arrt du 15 juin 2010 (Cass. soc., 15 juin 2010,
n09-65.062), la Cour de cassation semble considrer que ce dlai de prescription de douze mois nest pas
applicable. Or, lorsquon lit les dispositions prvues larticle L. 1235-7 du Code du travail, on ne comprend
pas pourquoi elles ne pourraient pas sappliquer en lespce. Lanalyse jurisprudentielle est critiquable.
663
Cass. soc., 15 juin 2010, n09-65.062
664
Cass. soc., 14 fvr. 2007, n 05-40.504
665
Cass. soc., 12. dc. 1991 : Dr trav 1992 n1 p9 10 ; Cass. soc., 12 mai 1997 : TPS 1998 comm 238
666
Cf. infra
667
Soc. 16 dc. 2008: RJS 2/09 n157
138
cassation considre que lorsque la cause du licenciement nest pas tablie, le juge ne peut pas
annuler la procdure de licenciement. La Cour de cassation relve, en effet, que la validit du
plan social est indpendante de la cause du licenciement
668
.
320. Le ncessaire respect de la thorie de lemployeur seul juge . Les juges du
fond doivent apprcier la ralit et le srieux du motif de licenciement. Cependant, il ne faut
pas quils se substituent lemployeur quant ses choix pour la gestion de lentreprise. Mme
en matire de licenciement pour motif conomique, la thorie de lemployeur seul juge ,
formule jadis par larrt Brinon
669
, continue sappliquer.
On retrouve ce principe dans un arrt de la Cour de cassation du 8 juillet 2009 : Sil
appartient au juge, tenu de contrler le caractre srieux du motif conomique du
licenciement, de vrifier ladquation entre la situation conomique de lentreprise et les
mesures affectant lemploi ou le contrat de travail envisages par lemployeur, il ne peut se
substituer ce dernier quant aux choix quil effectue dans la mise en uvre de la
rorganisation
670
. Dans certains cas, et notamment lorsquune cessation dactivit justifie le
licenciement, le juge dpasse rgulirement le simple contrle et la thorie de lemployeur
seul juge se trouve remise en question.
b) Le rle de linspecteur du travail en cas de licenciement dun salari protg
321. Linspection du travail doit vrifier la ralit du motif conomique invoqu par
lemployeur. Cette vrification doit tre fonde sur une cause conomique de licenciement
671
.
Le salari protg est privilgi par rapport aux salaris de droit commun puisque le
primtre de la vrification effectue par linspecteur du travail est plus tendu que celui de la
vrification de la cause conomique par les juges du fond. Ainsi, si lentreprise appartient un
groupe, linspecteur du travail devra tenir compte de la situation conomique de toutes les
socits de ce groupe uvrant dans le mme secteur dactivit
672
. De mme, lorsque la socit
mre de ce groupe se situe ltranger, linspecteur du travail devra tendre son contrle aux
socits du groupe situes ltranger
673
.
668
Voir Annexe n 5 : Cass. soc., 3 mai 2012, n11-20.741, VI VEO; Cf. infra pour plus de dtails.
669
Cass. soc., 31 mai 1956
670
Cass. soc., 8 juill. 2009 : RJS 10/09 n776
671
Cf . infra ; CE, 8 mars 2006, n270857
672
CE, 16 fvr. 2007, n272137
673
CE, 8 juill. 2002, n0226471
139
II. La ncessit dun motif conomique
322. Pour que le licenciement soit fond sur un motif conomique, il faut que ce motif
soit invoqu par lemployeur dans la lettre de notification du licenciement (A). En pratique, il
est parfois trs difficile pour les juges du fond de dterminer si la lettre est suffisamment
motive (B).
A) La motivation de la lettre de notification du licenciement
1 Principe
323. Le texte applicable. La motivation par lemployeur de la lettre de notification du
licenciement remise au salari est une condition pour que le licenciement soit caus et justifi.
Larticle L. 1233-16 du Code du travail relve que lemployeur doit noncer dans lettre de
licenciement les motifs conomiques invoqus lappui de la rupture.
324. Lobligation de motiver la lettre de licenciement. La Cour de cassation rappelle
rgulirement que l'employeur est tenu d'noncer dans la lettre de licenciement le ou les
motifs du licenciement et qu' dfaut le licenciement est sans cause relle et srieuse
674
.
Cette rgle selon laquelle la lettre de licenciement doit tre motive a t affirme par
plusieurs arrts rendus par lAssemble Plnire de la Cour de cassation le 27 novembre
1998
675
. La Cour de cassation a rappel que les juges du fond ne pouvaient pas ignorer le
dfaut de motivation de la lettre de notification du licenciement ds lors qu'elle faisait
rfrence aux motifs inscrits dans la lettre de convocation l'entretien pralable au
licenciement.
325. Ainsi, afin que le licenciement conomique ait un caractre rel et srieux, il faut
que la lettre le notifiant soit rdige avec beaucoup de soin et de minutie. La lettre doit faire
tat non seulement des raisons conomiques qui motivent le licenciement, mais aussi de leurs
incidences sur lemploi ou sur le contrat de travail du salari concern
676
. Il faut que le motif
de licenciement soit prcis et corresponde des consquences sociales concrtes
677
. A dfaut,
le licenciement est sans cause relle et srieuse.
674
Cass. soc., 16 nov. 1995, n92-43.641 ; Cass. soc., 7 dc. 1995, n92-45.329 ; Cass. soc., 22 sept. 2011, n10-
11.892, F-D, Mme M. c/ EURL Semat et a. : Juris Data n2011-019805 ; JCP S n1-2, 10 janv. 2012,
note DAUXERRE L.
675
Cass. ass. pln., 27 nov. 1998, no 96-40.199
676
Cass. soc., 11 juin 2002, n 00-40.625 ; Cass. soc., 4 fvr. 1997, n
o
94-19.798
677
Cf. infra
140
326. La ncessit procdurale de motiver la lettre de licenciement. Enfin, il est
acquis depuis longtemps, et la Cour de cassation le rappelle rgulirement
678
, que la lettre de
licenciement fixe les limites du litige. Elle doit donc noncer des motifs (ou faits) objectifs,
prcis et matriellement vrifiables. La jurisprudence semble admettre que cette condition est
remplie lorsque la lettre fait rfrence lune des circonstances conomiques vises par la loi
ou admises par la jurisprudence
679
.
2 Temprament pour le licenciement dun reprsentant du personnel
327. La jurisprudence a retenu plusieurs situations dans lesquelles le dfaut
d'nonciation des motifs de licenciement ne permettait pas de conclure un licenciement sans
cause relle et srieuse.
328. Labsence de motivation justifie par le renvoi lautorisation administrative
de licenciement. Cest le cas notamment lorsqu'un employeur notifie son licenciement
un salari protg aprs avoir reu l'autorisation de l'inspecteur du travail et que le motif
inscrit dans la lettre de notification vise l'autorisation de l'inspecteur du travail. La Cour de
cassation considre alors qu'en visant l'autorisation de l'inspecteur du travail, l'employeur
a motiv la lettre de licenciement
680
.
Cette solution se comprend aisment : lorsquil a demand lautorisation de licencier le salari
protg linspecteur du travail, lemployeur a d noncer le ou les motifs du licenciement
envisag
681
. Un contrle administratif du ou des motifs du licenciement conomique est donc
intervenu a priori. Ce contrle a d comporter un double volet. Tout dabord, il y a eu un
contrle sur la matrialit des difficults conomiques allgues par lentreprise. Ensuite, il y
a eu un contrle sur le lien entre ces difficults conomiques et les consquences sur lemploi
du salari protg.
Une fois que ce double contrle est intervenu, il semble inutile dimposer lemployeur, sous
peine de voir le licenciement injustifi, lobligation de motiver la lettre de notification. En
effet, linspecteur du travail, en effectuant son enqute contradictoire, a veill ce que les
intrts du salari licenci soient sauvegards.
678
Cass. soc., 16 fvr. 2011, n09-72.172 et n10-10.110 ; Cass. soc., 19 juin 1991, n89-40.843 ; Cass. soc.,
14 oct. 1993, n92-42.227
679
Cf. infra
680
Cass. soc., 30 avr. 1997, no 94-42.155 ; Cass. soc., 13 juill. 2004, n02-43.538
681
C. trav., art R. 2421-10
141
B) Les difficults rencontres lors de la motivation de la lettre de licenciement
329. La rfrence aux circonstances conomiques du licenciement : un principe
difficilement applicable. Le contentieux relatif la motivation de la lettre de licenciement
pour motif conomique est trs important. Il tmoigne des difficults rencontres par les
employeurs et par les juges du fond mettre en uvre les dispositions de larticle L. 1233-16
du Code du travail.
330. La rfrence aux faits lorigine du licenciement. Le 5 juillet 2011, dans un
arrt rendu par sa chambre sociale, la Cour de cassation a dcid que la lettre de licenciement
qui, sans se borner voquer une conjoncture difficile, faisait tat de suppressions de postes
conscutives une importante perte de clientle et de march, rpondait aux exigences
lgales
682
.
Cet arrt illustre les hsitations auxquelles peuvent tre confronts les juges du fond lorsque
lemployeur se rfre aux faits lorigine des suppressions demploi invoques et non pas
directement aux circonstances conomiques qui ont entrain ces suppressions.
Dans cet arrt, la Cour de cassation indique aux juges du fond la dmarche suivre lorsquils
exercent leur contrle. En lespce, il sagissait de mesures prises pour sauvegarder la
comptitivit de lentreprise. Les juges doivent vrifier que la perte de clientle et de march
taient suffisamment importante pour menacer la comptitivit de lentreprise et ainsi justifier
la ralisation de la rorganisation et les suppressions demplois.
III. Motif non inhrent la personne du salari
331. Le motif conomique se distingue des autres motifs de licenciement en ce quil
nest pas inhrent la personne du salari (A). Afin de contrler le caractre conomique du
motif de licenciement, le juge a un rle important : il doit sappuyer sur le lettre de
notification du licenciement afin de dterminer la nature de celui-ci (B).
A) Gnralits
1 Dfinition du motif conomique de licenciement
332. Le droit commun. Larticle L. 1233-3 du Code du travail dfinit de manire
ngative la catgorie des licenciements pour motif conomique. Est un licenciement
682
Cass. soc., 5 juill. 2011, n09-40.673, SAS Transport Gazeau c/ M. R. et a. : JurisData n2011-013752 ; JCP S
n42, 18 oct. 2011: note LE BLAN-DELANNOY V.
142
conomique tout licenciement prononc pour un ou plusieurs motifs non inhrents la
personne du salari. Philippe Waquet parle alors dun licenciement de nature
conomique
683
.
333. La situation des salaris protgs. Concernant les salaris protgs, le juge
administratif a repris cette dfinition. Il considre en effet que si la demande dautorisation de
licenciement dun reprsentant du personnel repose sur un motif conomique, mais quen
ralit cette demande est motive par des lments inhrents la personne du salari,
ladministration du travail doit prendre une dcision de refus du licenciement
684
.
2 Distinction entre motif personnel, motif disciplinaire et motif conomique
a) Principe
334. La qualification du licenciement dpend du point de savoir si le motif est inhrent
la personne du salari ou non.
Contrairement au licenciement pour motif personnel, le licenciement pour motif conomique
concerne lemploi et non la personne du salari. Sil savre que la personnalit ou le
comportement du salari ont t pris en compte dans le processus de dcision de licenciement,
la ralit du motif conomique sera remise en cause et le licenciement sera dpourvu de cause
relle et srieuse.
On va donc exclure les licenciements pour motif disciplinaire de la catgorie des
licenciements conomiques.
b) Les prcisions apportes par la jurisprudence
335. Illustration dun licenciement prononc en raison dun motif conomique. La
jurisprudence est venue complter ce principe avec des exemples concrets. Par exemple, un
licenciement est conomique lorsquune employe administrative na pas pu sadapter aux
nouvelles exigences technologiques affrentes son emploi, ni aux autres postes qui lui ont
t proposs
685
.
336. Le refus de la reconnaissance dun motif conomique de licenciement. En
revanche, la jurisprudence a considr que le motif conomique devait tre cart lorsque le
683
Gaz. Pal. 15 et 17 avr. 1999, n spc., Licenciements conomiques, p. 4 et s
684
CE, 27 juin 1997, n150.477
685
Cass. soc., 15 oct. 1992 n 91-43.632
143
motif rel de licenciement tait li lge du salari
686
, son incomptence, son anciennet
ou son aptitude physique
687
.
Les juges ont galement relev que lorsque le licenciement est motiv par la volont de
lemployeur de changer le titulaire du poste, le poste lui-mme ntant pas affect
688
, le motif
ntait pas conomique. Il en est de mme en cas dinadaptation du salari lvolution de
son emploi ncessitant selon lemployeur une matrise de langlais et de la micro-
informatique que lintresse navait pas
689
.
B) Apprciation du motif de licenciement
337. Lorsquil souhaite licencier un salari en se fondant sur un motif conomique, il
faut que lemployeur prenne garde rdiger correctement la lettre de licenciement (A). En
effet, les termes de cette lettre dterminent les limites du litige et donc, par extension, ils
dterminent galement ltendu du pouvoir de contrle du juge (B).
1 Les termes de la lettre de licenciement
a) La dtermination de la nature du licenciement
338. La qualification du licenciement se dduit en principe des termes de la lettre de
licenciement. Il importe peu que le motif soit rgulirement formul. Ainsi, un licenciement
dconomies fond sur la rduction des charges salariales et laugmentation des bnfices,
a une nature conomique
690
. Le motif, bien que non pertinent
691
, nest pas inhrent la
personne du salari.
b) Lincertitude quant la nature du licenciement
339. On se heurte rapidement une difficult : les faits sur lesquels se fonde la rupture
du contrat de travail ne permettent pas toujours de dgager clairement la nature du
licenciement. Il y a alors des dsaccords entre les juridictions pour savoir sil sagit dun
licenciement pour motif personnel ou pour motif conomique.
686
Cass. soc., 24 avr. 1990 n 88-43.555
687
Cass. soc., 14 nov. 2000, n98-45.371
688
CE, 25 mars 1988, Entreprise Bochaton et CE, 14 juin 1989, Association Formation et Dmocratie c/ Brujie
689
Cass. soc., 19 oct. 1994 n 90-45.794, AMLF c/ Rousso
690
Cass. soc.,14 mai 1997, n94-43.712 ; Cass. soc., 1
er
dc. 1999, n98-42.746
691
WAQUET P., La cause conomique du licenciement, Dr soc 2000 p.268 : La Cour de cassation a
condamn le licenciement dconomie. Et elle a raffirm de nombreuses reprises cette prohibition du
licenciement conomique destin uniquement amliorer le profit .
144
Tel est le cas par exemple lorsque la lettre de licenciement invoque la non-dtention du titre
ou du diplme exig par la loi pour exercer une fonction. La Cour de cassation considre quil
sagit dun motif personnel
692
alors que le Conseil dEtat estime quil sagit dun motif
conomique
693
.
340. Le pouvoir confi aux juges. Le pouvoir dapprciation des juges administratifs
et des juges judiciaires savre ncessaire puisquil leur permet dadapter leurs dcisions aux
faits des espces qui leur sont prsentes. Malgr tout, cette libert laisse aux juges favorise
une incertitude quant la dcision qui pourra tre rendue, et donc une certaine inscurit
juridique.
2 Le rle du juge
341. Les termes de la lettre de licenciement fixent les limites du litige. Ainsi, la
qualification que lemployeur a donne au licenciement simpose lui
694
. Lemployeur ne
peut pas invoquer dautres motifs que ceux noncs dans la lettre de licenciement.
Cette interdiction ne simpose pas au salari. Il peut toujours demander une requalification de
son licenciement en arguant que le motif rel de la rupture est autre que celui invoquer par
lemployeur
695
.
Le juge va alors rechercher si le motif rel tait inhrent ou non la personne du salari et il
va se prononcer sur la nature du licenciement en cause.
Sous-section 2 : Les obligations pralables au licenciement pour motif
conomique
342. Lorsquil souhaite licencier un ou des salaris en se fondant sur un motif
conomique, lemployeur se voit imposer plusieurs obligations pralables.
343. Droit europen. La directive europenne du 20 juillet 1998
696
traite des mesures
sociales accompagnant les licenciements pour motif conomique. Elle place lexamen de ces
mesures au cur de la procdure de consultation des reprsentants du personnel. Une
difficult intervient lorsque lEtat apporte son concours une entreprise situe sur son
692
Cass. soc., 3 fvr. 2004, n01-44.448
693
CE, 15 juin 2005, n245728
694
Cass. soc., 21 mars 2007, n05-45.060
695
Cass. soc., 26 mai 1998, n96-41.062
696
Dir. n 98/59/CE, 20 juill. 1998
145
territoire. Il faut alors se poser la question de la compatibilit de l'aide ainsi fournie avec
l'article 107 du trait de Rome
697
. Ce cofinancement des mesures sociales accompagnant les
licenciements pour motif conomique dcoule du pouvoir discrtionnaire de lEtat. A ce titre,
lintervention de lEtat est susceptible de placer certaines entreprises dans une situation plus
favorable que dautres. En effet, cette intervention dcharge lentreprise de certaines
obligations lgales lgard de ses salaris, et allge les charges qui grvent normalement son
budget. Ainsi, la Cour de Justice prohibe l'article 107 du trait de Rome
698
.
344. En droit franais, lemployeur a une obligation permanente de reclassement et
dadaptation des salaris (1). Il doit galement, dans certaines situations, tablir un plan de
sauvegarde de lemploi afin que les mesures de licenciements collectifs soient encadres (2).
Enfin, lemployeur doit fixer un ordre des licenciements afin de dterminer les salaris qui
seront ensuite effectivement licencis (3).
1. Obligation permanente de reclassement et dadaptation des salaris
345. Afin de maintenir les salaris dans leurs emplois, lemployeur doit respecter une
obligation de reclassement (I) et une obligation dadaptation (II). Lexistence de ces
obligations pesant sur lemployeur est lie lide quun licenciement pour motif conomique
nest pas fond sur la personne du salari mais sur la situation de lentreprise. Ainsi, le
lgislateur et les juges ont eu une relle volont de maintenir le plus longtemps possible et le
plus de salaris possible dans leurs emplois et dans lentreprise.
I. Obligation de reclassement
346. Pour que le licenciement conomique ait un caractre rel et srieux, il faut que
lemployeur ait cherch reclasser le ou les salaris concerns (A). Le contrle du respect de
cette obligation par le juge et par ladministration est trs strict (B).
697
Sont incompatibles avec le march intrieur, dans la mesure o elles affectent les changes entre tats
membres, les aides accordes par les tats ou au moyen de ressources d'tat sous quelque forme que ce soit,
qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines
productions .
698
CJCE, 26 sept. 1996, aff. C-241/94 : Rec. CJCE 1996, I, p. 4551 ; Dr. soc. 1997, p. 185, obs. A. Lyon-Caen ;
RJS 1997, n 108, propos de la participation financire du Fonds national de l'emploi la mise en oeuvre,
en France, d'un plan social.
146
A) Principe
347. Le Code du travail et la Cour de cassation fixent les rgles imposant lobligation de
reclassement lemployeur souhaitant licencier un salari pour motif conomique (1), ainsi
que le primtre de cette obligation (2). Il impose ensuite lemployeur dexcuter
loyalement son obligation de reclassement
699
. Pour ce faire, il doit respecter certaines rgles
en matire doffre de reclassement (3).
1 La rgle applicable
a) Le texte
348. La doctrine. Dans un article sur Le niveau dapprciation des conditions du
licenciement conomique , Philippe Waquet est revenu sur lobligation de reclassement des
salaris licenciables par lemployeur : Ds lors, un licenciement naura une cause relle et
srieuse que si sont tablies des suppressions ou transformations demploi, ou des
modification des conditions de travail, rendues ncessaires par des difficults conomiques,
par une mutation technologique ou par une rorganisation, la condition que lemployeur ait
effectivement et activement cherch reclasser le salari intress
700
.
349. Les dispositions lgales. Avant de licencier un salari en raison dun motif
conomique
701
, lemployeur se trouve dans lobligation de tenter de le reclasser. Cette
obligation est pose par larticle L. 1233-4 du Code du travail :
Le licenciement pour motif conomique d'un salari ne peut intervenir que lorsque tous les
efforts de formation et d'adaptation ont t raliss et que le reclassement de l'intress ne
peut tre opr dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise
appartient.
Le reclassement du salari s'effectue sur un emploi relevant de la mme catgorie que celui
qu'il occupe ou sur un emploi quivalent assorti d'une rmunration quivalente. A dfaut, et
sous rserve de l'accord exprs du salari, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une
catgorie infrieure.
Les offres de reclassement proposes au salari sont crites et prcises .
699
Cass. soc., 7 avr. 2004, n01-44.191
700
WAQUET P., Le niveau dapprciation des conditions du licenciement conomique, Dr soc 1995 p.482
701
Les possibilits de reclassement doivent tre recherches avant tout licenciement (Cass. soc., 22 fvr. 11995,
n93-43.404) , c'est--dire ds que le licenciement est envisag (Cass. soc., 15 dc. 1999, n97-45.495).
147
350. La jurisprudence. Ce texte consacre une jurisprudence antrieure de la Cour de
cassation
702
qui avait fait de la recherche dun reclassement une obligation pralable tout
licenciement pour motif conomique. Cette obligation pour lemployeur nest plus rserve
uniquement aux licenciements collectifs soumis lobligation dtablir un plan social.
Ainsi, dsormais, tous les salaris menacs par un licenciement conomique, quil soit
individuel ou collectif, quun plan de sauvegarde de lemploi ait t tabli ou non, et quelque
de soit la taille de lentreprise, doivent pourvoir bnficier defforts srieux de
reclassement
703
.
Cette rgle a t raffirme par la Cour de cassation dans un arrt du 24 juin 2008 avant tout
licenciement pour motif conomique, lemployeur est tenu, dune part, de rechercher toutes
les possibilits de reclassement existant dans le groupe dont il relve, parmi les entreprises
dont lactivit, lorganisation ou le lieu dexploitation permettent deffectuer des
permutations de personnels, et dautre part, de proposer ensuite aux salaris dont le
licenciement est envisag tous les emplois disponibles de la mme catgorie ou, dfaut,
dune catgorie infrieure
704
.
Plus simplement, cela veut dire que le licenciement pour motif conomique dun salari ne
peut tre prononc que si son reclassement dans lentreprise, ou dans le groupe auquel elle
appartient, est impossible
705
.
b) Un effort srieux de reclassement
351. Lemployeur a pour obligation de rechercher les emplois compatibles avec les
capacits professionnelles et laptitude
706
du salari concern. Cette recherche doit tenir
compte des emplois qui ncessiteraient une formation de ce salari ou une adaptation de son
poste
707
. De plus, cette recherche doit se faire indpendamment de la qualification de
lemploi et cest lemployeur qui apprcie les capacits du salari occuper un poste vacant.
Cependant, sil estime que le salari nest pas apte occuper le poste, il va devoir tablir son
incapacit
708
.
702
Cass. soc., 8 avr. 1992, n89-41.548 ; Cass. soc., 19 fvr. 1992, n90-46.107
703
Cass. soc., 22 fvr. 1995, n93-43.404 ; Cass. soc., 18 janv. 2005, n02-46.737
704
Cass. soc., 24 juin 2008, Bull. civ. N138, RJS 2008 n968
705
Cass. soc., 31 mars 2009, n07-44.480
706
Cass. soc., 17 mai 2000, n98-40.595
707
Cass. soc., 20 oct. 1998, n95-45.018 ; Cass. soc., 28 mai 2008, n06-45.572
708
Cass. soc., 24 janv. 2001, n98-45.09
148
352. Les possibilits de reclassement sapprcient antrieurement la date du
licenciement, compter du moment o celui-ci est envisag
709
.
2 Le primtre de reclassement
353. On laissera de ct le reclassement dit externe qui na pas pour finalit dviter
le licenciement. Il na quun caractre curatif
710
, c'est--dire quil tempre les effets du
licenciement.
354. Le primtre du reclassement interne. Le reclassement interne doit tre
envisag non seulement dans le cadre de ltablissement et de lentreprise
711
, mais aussi au
niveau du groupe, parmi les entreprises dont les activits, lorganisation, ou le lieu
dexploitation leur permettent la permutation de tout ou partie du personnel
712
.
Lemployeur doit rechercher sil existe dans les entreprises du groupe des emplois disponibles
correspondant la qualification et aux comptences du salari concern. Si, avant deffectuer
cette recherche, lemployeur propose au salari un reclassement dans un emploi de
qualification infrieure, alors il ne satisfait pas son obligation de reclassement.
355. Le reclassement ltranger. Lorsque le reclassement en France est impossible,
lemployeur doit rechercher un poste au sein des socits du groupe situes ltranger.
Lemployeur reste tenu denvisager des propositions en adquation avec les attentes lgitimes
du salari concern, notamment en matire de rmunration.
Concernant les salaris protgs, le Conseil dEtat partage la position de la Cour de cassation
relative au cadre dapprciation de lobligation de reclassement au niveau du groupe
international
713
. Il a nanmoins restreint la porte de cette position en jugeant que le salari
concern doit avoir au pralable manifest sa volont de sexpatrier
714
. Il nest pas certain que
cette mesure soit trs avantageuse pour le salari protg. En effet, sil ne manifeste pas sa
volont (oubli, ignorance), le primtre de recherche de lemployeur pour son reclassement
est automatiquement rduit.
709
Cass. soc., 15 dc. 1999, n97-45.494 ; Cass. soc., 13 fvr. 2008, n06-44.036
710
BOUBLI B., RJS 1996. p. 131
711
Cass. soc., 22 janv. 1992, n89-41.242
712
Cass. soc., 5 oct. 1999, n97-41.838
713
CE, 8 juill. 2002, n226471
714
CE, 4 fvr. 2004, n255956
149
3 Offre de reclassement
a) Les obligations de lemployeur
356. Une proposition de reclassement crite et concrte. La proposition de
reclassement doit tre crite. La Cour de cassation considre que lcrit est le seul mode de
preuve admissible de la ralit des offres de reclassement
715
. La proposition doit galement
tre concrte. Lemployeur ne satisfait pas son obligation si la seule proposition quil fait au
salari porte sur un poste crer ou mal dfini
716
.
357. Une proposition de reclassement intuitu personae. En outre, les offres de
reclassement doivent tre personnalises. La recherche des postes de reclassement doit tre
individuelle. Lemployeur ne satisfait pas son obligation sil se borne informer le
personnel sur les possibilits de reclassement dans lentreprise par voie daffichage
717
ou en
publiant une liste des postes sur lintranet
718
. La mesure ne peut pas tre propose tout le
personnel
719
. Cette solution sapplique mme lorsque des mesures de reclassement figurent
dans le plan social : elles doivent tre proposes individuellement au salari sous peine de
rendre le licenciement sans cause relle et srieuse
720
des salaris concerns par le
licenciement conomique.
Cependant, la jurisprudence a prcis que lemployeur na pas librer dautres postes de
travail pour faciliter le reclassement
721
.
b) La volont du salari
358. Mobilit du salari. Lemployeur ne peut pas limiter ses offres en fonction de la
volont prsume des intresss. Il ne peut donc pas sabstenir de rechercher et de leur
proposer des emplois disponibles qui impliquent une mobilit gographique, au motif quils
ont dj refus un reclassement impliquant une telle mobilit
722
.
En revanche, si le salari, en rponse une proposition de reclassement, exprime de manire
claire et non quivoque sa volont de ne pas sloigner de son domicile pour lexercice de son
activit professionnelle, lemployeur peut limiter ses recherches de reclassement au primtre
715
Cass. soc., 20 sept. 2006, n04-45.703
716
Cass. soc., 23 juin 1998, n96-42.364
717
Cass. soc., 12 mars 2003, n00-46.700
718
Cass. soc., 26 sept. 2006, n05-43.841
719
CE, 12 oct. 2006, n287489
720
Cass. soc., 9 nov. 2004, n03-40.422D
721
Cass. soc., 28 nov. 2000, n98-46.140
722
Cass. soc., 24 juin 2008, n06-45.870
150
gographique indiqu par le salari
723
. Sur ce dernier point, la Cour de cassation a apport une
prcision importante : lemployeur ne peut limiter ses recherches et ses offres de reclassement
en fonction de la volont de ses salaris, exprime sa demande et par avance, en dehors de
toute proposition concrte
724
.
359. Modification du contrat de travail. Le reclassement peut entraner la
modification du contrat de travail. Dans ce cas, laccord du salari est ncessaire, mais la
procdure de modification du contrat pour motif conomique na pas sappliquer, et
notamment le dlai de rponse dun mois
725
.
Le salari est en droit de refuser les mesures de reclassement qui lui sont proposes par
lemployeur
726
. Ce refus nest jamais constitutif dune faute, mais il peut justifier un
licenciement.
B) Le contrle du respect de lobligation de reclassement
360. Sil ne respecte pas son obligation de reclassement, lemployeur va tre
sanctionn (1). En effet, le licenciement prononc pourra, dans certains cas, tre considr
comme tant dpourvu de cause relle et srieuse. Le juge et linspecteur du travail ont un
rle important en matire dapprciation du respect de son obligation de reclassement par
lemployeur (2).
1 La sanction en cas de non-respect de lobligation de reclassement
a) Licenciement sans cause relle et srieuse
361. Si aucun reclassement srieux nest propos, lemployeur doit dmontrer
limpossibilit de reclasser, faute de quoi le licenciement est considr comme dpourvu de
727
.
La Cour de cassation considre en ralit que lorsque lemployeur na pas satisfait son
obligation de reclassement, le licenciement nest pas justifi par un motif conomique car le
licenciement nest invitable au sens de la loi que si le reclassement nest pas possible
728
.
723
Cass. soc., 13 nov. 2008, n06-46.227
724
Cass. soc., 4 mars 2009, n07-42.381
725
Cf. infra ; Cass. soc., 9 juill. 1998, n96-42.805 ; Cass. soc., 13 avr. 1999, n97-41.934
726
Cass. soc., 29 janv. 2003, n00-46.322
727
Cass. soc., 4 mars 1998, n95-45.395 ; Cass. soc., 4 avr. 2001, n99-41.068
728
Cass. soc., 1
er
avr. 1992, n89-43.494
151
Il est intressant de noter que lexistence dun motif conomique ne suffit pas justifier le
licenciement si lemployeur na pas respect son obligation de reclassement
729
.
b) Pas de nullit de la procdure de licenciement ou de rintgration
362. Les consquences du non-respect de lobligation de reclassement. En
revanche, la mconnaissance par lemployeur de son obligation de reclassement ne peut pas
tre sanctionne par la nullit de la procdure de licenciement ou par la rintgration du
salari dans lentreprise
730
.
363. Une solution paradoxale. Avec larticle L. 1233-4 du Code du travail, on
comprend que le reclassement interne a pour effet (ou du moins pour intention) dviter les
licenciements puisque ceux-ci ne peuvent tre prononcs que si le reclassement interne nest
pas possible. En pratique, en raison de la nature des sanctions infliges lemployeur qui ne
respecte pas son obligation, on se rend compte que le reclassement interne ne permet pas
rellement dempcher le licenciement.
2 Le rle du juge et de linspecteur du travail
a) Le droit commun
364. Le juge du fond saisi dune contestation concernant la cause relle et srieuse du
licenciement a le pouvoir de se prononcer sur le respect de lobligation de reclassement.
365. La charge de la preuve pse sur lemployeur au point que Philippe Waquet parle de
lobligation de reclassement comme tant une obligation renforce
731
. Cest lemployeur
quil incombe de prouver quil na pas pu reclasser le salari
732
.
b) Le cas des salaris protgs
366. Le principe de la comptence de ladministration et la charge de la preuve.
Lorsque le licenciement concerne un salari protg, et donc lorsquune autorisation
administrative est ncessaire, le juge judiciaire nest pas comptent pour statuer sur le respect
729
Cass. soc., 17 mars 1999, n97-40.515
730
Cass. soc., 26 fvr. 2003, n01-41.030
731
WAQUET P., Gaz. Pal. 15 et 17 avril. 1999, n spc., p. 4
732
Cass. soc., 24 oct. 2000, n98-40.950
152
de lobligation de reclassement par lemployeur
733
. Cest linspecteur du travail va contrler
les possibilits de reclassement
734
et ses modalits
735
.
Le Conseil dEtat a considr que, dans ce cas, lemployeur devait pouvoir dmonter quil
avait procd, dans la recherche de reclassement, un examen individuel de la situation des
salaris protgs
736
.
367. Lapprciation du respect de lobligation de reclassement par lemployeur.
Si une socit appartient un groupe
737
, lautorit administrative, saisie dune demande
dautorisation de licenciement pour motif conomique, ne peut se borner prendre en
considration la seule situation de la socit demanderesse.
Cependant, le Conseil dEtat a relev quelle nest tenue de faire porter son examen que sur
les entreprises du groupe dont les activits ou lorganisation offrent lintress la possibilit
dexercer des fonctions comparables
738
.
Le Conseil dEtat a galement prcis que la recherche de possibilit de reclasser un salari
protg ne doit pas impliquer lviction dun autre salari de lentreprise. Le salari protg
na pas la priorit sur les autres salaris : il ne doit pas se voir attribuer un nouveau poste au
dtriment dun salari de droit commun qui perdrait alors son emploi. Le reclassement du
salari protg est simplement encadr par un contrle supplmentaire effectu par une
autorit administrative.
368. La contestation de linsuffisance des mesures de reclassement. Cependant, et
cela malgr lautorisation qui a t donne par linspecteur du travail, le salari protg nest
pas priv de la possibilit de contester linsuffisance des mesures de reclassement qui ont t
prises son gard
739
. Il peut arriver notamment quune dcision administrative autorise la
rupture du contrat de travail du salari protg pour un motif conomique, sans quune
vrification de la possibilit effective de son reclassement nait t effectue. Cette dcision
administrative sera alors censure
740
.
733
Cass. soc., 18 fvr. 2004, n01-46.274
734
CE, 11 janv. 1993, n98.369
735
CE, 29 juin 2009, n307964
736
CE, 6 juill. 2002, n226471
737
CE, 27 nov. 2000,n206975
738
CE, 17 nov. 2000, RJS 3/01, n317
739
Cass. soc., 22 juin 2004, n01-44.558 01-44.564
740
CE, 16 juin 1989, n86.952
153
II. Obligation dadaptation
369. Pour licencier un salari en se fondant sur un motif conomique ; lemployeur doit
pralablement avoir respect une obligation dadaptation du salari (A). A partir du moment
o il a correctement rempli son obligation mais que ladaptation du salari lvolution de
son emploi est impossible, alors son licenciement est possible (B).
A) Principe
370. La rgle applicable et le but recherch. Cette obligation pour lemployeur
intervient dans le cadre de son devoir de prvention individuelle vis--vis des salaris
licenciables pour motif conomique. On la retrouve larticle L. 1233-4 du Code du travail et
elle accompagne lobligation de reclassement. Si lemployeur ne respecte pas son obligation
dadaptation et quil licencie le salari, ce licenciement sera considr comme tant sans
741
.
Le Conseil Constitutionnel a estim que, par la loi du 17 janvier 2002
742
, le lgislateur a
entendu consacrer la jurisprudence selon laquelle lemployeur, tenu dexcuter de bonne foi
le contrat de travail, a le devoir dassurer ladaptation des salaris lvolution de leurs
emplois, obligation aujourdhui codifie [] ; en vertu de cette obligation, lemployeur doit
offrir au salari la formation ncessaire pour occuper les emplois quil lui propose dans le
cadre de son obligation de reclassement
743
.
Il est intressant de constater que cette obligation dadaptation vise atteindre deux buts
complmentaires. Tout dabord, elle permet au salari dvoluer avec son poste de travail et
donc assure lemployabilit interne du salari tout au long de lexcution de son contrat de
travail. Dautre part, lobligation dadaptation permet dassurer lemployabilit externe du
salari sil est licenci pour motif conomique. En effet, se retrouvant sur le march du
travail, il sera suffisamment comptent pour postuler un emploi quivalent dans une autre
entreprise.
371. Le type de formations proposes par lemployeur. Avant tout licenciement,
lemployeur va devoir proposer une formation aux salaris. Il ne peut pas sagir dune
formation initiale permettant laccs pour le salari une qualification nouvelle lui permettant
741
Cass. soc., 17 fvr. 1998, n95-45 .261
742
L. n2002-73, 17 janv. 2002
743
Cons. Const.l, dcision n2001-455 DC du 12 janv. 2002, 21
154
daccder un poste disponible de catgorie suprieure
744
. Il ne peut dagir que dune
formation complmentaire courte permettant au salari de sadapter aux volutions de son
poste actuel.
B) Lchec de ladaptation du salari lvolution de son emploi
372. Le licenciement reste possible aprs la formation si lemployeur dmontre
lincapacit du salari sadapter son poste de travail
745
.
Il en sera de mme pour le salari qui a refus de suivre la formation qui lui a t propose
puisquen labsence de motif lgitime, refuser de participer une formation organise dans
lintrt de lentreprise peut constituer une faute
746
. Le salari sexposerait donc un
licenciement
747
.
Enfin, le licenciement sera possible si le salari concern reconnat lui-mme son
impossibilit doccuper le nouveau poste que lui propose son employeur
748
.
2. Ltablissement dun plan de sauvegarde de lemploi (PSE)
373. Un plan de sauvegarde de lemploi est un ensemble de mesures visant, dune part,
viter les licenciements ou en limiter le nombre et, dautre part, faciliter le reclassement du
personnel dont le licenciement ne pourrait tre vit, notamment celui des salaris gs ou
prsentant des caractristiques sociales ou de qualification rendant leur rinsertion
professionnelle particulirement difficile. On retrouve les dispositions relatives au plan de
sauvegarde de lemploi aux articles L. 1233-61 et suivants du Code du travail.
Dans un premier temps, nous allons tudier le champ dapplication ainsi que le contenu du
plan de sauvegarde de lemploi (I) ; pour voir, dans un second temps, les conditions de
validit de ce PSE, les diffrents contrles et les sanctions envisageables (II).
744
Cass. soc., 11 janv. 2000, n97-41.255 ; Cass. soc., 17 mai 2006, JCP S 2006, 1616
745
Cass. soc., 10 nov. 1992, n 90-45.970
746
Cass. soc., 5 dc. 2007, n 06-42.904
747
Cass. soc., 3 mai 1990, n 88-41.900
748
Cass. soc.,31 oct. 2000, n98-42.721 et n98-42.722
155
I. Le champ dapplication et le contenu du plan de sauvegarde de lemploi
374. Lemployeur nest dans lobligation de mettre en place un PSE que dans le cadre de
certaines procdures de licenciement (A). Une fois quun PSE doit tre tabli, il faut
dterminer son objet et son contenu (B).
A) Les licenciements concerns
375. Dans plusieurs hypothses lemployeur doit tablir et mettre en uvre un plan de
sauvegarde de lemploi :
Dans les entreprises de cinquante salaris et plus, lorsque le projet de licenciement
concerne dix salaris ou plus dans une mme priode de trente jours, l'employeur
tablit et met en uvre un plan de sauvegarde de l'emploi pour viter les
licenciements ou en limiter le nombre
749
.
Lorsqu'une entreprise ou un tablissement assujetti la lgislation sur les comits
d'entreprise a procd pendant trois mois conscutifs des licenciements
conomiques de plus de dix salaris au total, sans atteindre dix salaris dans une
mme priode de trente jours, tout nouveau licenciement conomique envisag au
cours des trois mois suivants est soumis aux dispositions du prsent chapitre [les
projets de licenciement dau moins dix salaris sur une priode de trente jours, et
donc lobligation de mettre en uvre un PSE]
750
.
Lorsqu'une entreprise ou un tablissement assujetti la lgislation sur les comits
d'entreprise a procd au cours d'une anne civile des licenciements pour motif
conomique de plus de dix-huit salaris au total, sans avoir t tenu de prsenter de
plan de sauvegarde de l'emploi [], tout nouveau licenciement conomique envisag
au cours des trois premiers mois de l'anne civile suivante est soumis aux dispositions
du prsent chapitre [les projets de licenciement dau moins dix salaris sur une
priode de trente jours, et donc lobligation de mettre en uvre un PSE]
751
.
Lorsqu'au moins dix salaris ont refus la modification d'un lment essentiel de
leur contrat de travail, propose par leur employeur [pour un motif conomique] et
749
C. trav., art L. 1233-61
750
C. trav., art L. 1233-26
751
C. trav., art L. 1233-27
156
que leur licenciement est envisag, celui-ci est soumis aux dispositions applicables en
cas de licenciement collectif pour motif conomique
752
.
376. Seuils deffectifs. Dans chacune de ces hypothses dfinies par le Code du
travail, on retrouve des seuils deffectifs qui vont permettre de savoir facilement si
lemployeur doit, ou non, mettre en uvre un plan de sauvegarde de lemploi.
La jurisprudence a dcid que ces seuils devaient sapprcier au niveau de lentreprise
uniquement (pas dapprciation au niveau du groupe par exemple
753
). De plus, leffectif
prendre en compte est celui qui existe au moment o la procdure de licenciement collectif est
engage
754
(c'est--dire au jour de la convocation du comit dentreprise).
B) Lobjet et le contenu du plan de sauvegarde de lemploi
377. Larticle L. 1233-62 Code du travail fixe une liste non limitative des mesures qui
peuvent tre contenues dans un plan de sauvegarde de lemploi.
Le plan de sauvegarde de l'emploi prvoit des mesures telles que :
1 Des actions en vue du reclassement interne des salaris sur des emplois relevant de la
mme catgorie d'emplois ou quivalents ceux qu'ils occupent ou, sous rserve de l'accord
exprs des salaris concerns, sur des emplois de catgorie infrieure ;
2 Des crations d'activits nouvelles par l'entreprise ;
3 Des actions favorisant le reclassement externe l'entreprise, notamment par le soutien
la ractivation du bassin d'emploi ;
4 Des actions de soutien la cration d'activits nouvelles ou la reprise d'activits
existantes par les salaris ;
5 Des actions de formation, de validation des acquis de l'exprience ou de reconversion de
nature faciliter le reclassement interne ou externe des salaris sur des emplois quivalents ;
6 Des mesures de rduction ou d'amnagement du temps de travail ainsi que des mesures de
rduction du volume des heures supplmentaires ralises de manire rgulire lorsque ce
volume montre que l'organisation du travail de l'entreprise est tablie sur la base d'une dure
collective manifestement suprieure trente-cinq heures hebdomadaires ou 1 600 heures par
752
C. trav., art L. 1233-25
753
Cass. soc., 30 juin 2004, n02-42.672 ; Cass. soc., 28 janv. 2009, n07-45.481
754
Cass. soc., 16 janv. 2008, n06-46.313 ; Cass. soc., 12 juill. 2010, n09-14.192
157
an et que sa rduction pourrait prserver tout ou partie des emplois dont la suppression est
envisage .
II. Lapprciation de la validit du plan de sauvegarde de lemploi
378. Le Code du travail et la Cour de cassation ont fix les conditions qui doivent tre
remplies par le plan de sauvegarde de lemploi pour tre valide (A). Le respect de ces
conditions pourra ensuite tre contest par les salaris et les reprsentants du personnel (B). Si
le juge constate labsence ou linsuffisance du plan (B), lemployeur pourra tre
sanctionn (C).
A) Les conditions de validit du plan de sauvegarde de lemploi
379. Si un litige intervient au sujet dun plan de sauvegarde de lemploi, les juges vont
valuer sa validit en fonction dun ensemble de critres. Ainsi, ils devront apprcier la
validit du plan au regard des moyens de lemployeur (1) et des mesures prises (2). Il faut
galement quune galit de traitement ait t respecte (3).
1 Les moyens de lemployeur
380. Principe. Larticle L. 1235-10 du Code du travail dispose que La validit du
plan de sauvegarde de l'emploi est apprcie au regard des moyens dont dispose l'entreprise
ou l'unit conomique et sociale ou le groupe .
381. Le primtre de reclassement. En ralit, les juges vont apprcier le potentiel du
primtre de reclassement. Plus ce primtre est grand et plus on peut penser que les
possibilits de reclassement seront leves.
Il faut tout de mme garder lesprit que lemployeur du salari licenciable est le seul tre
responsable de son reclassement et de ltablissement dun plan de sauvegarde de lemploi.
Les autres socits du groupe, par exemple, ne pourront pas se voir rclamer des dommages-
intrts par le salari afin de rparer les consquences dune insuffisance des mesures
prises
755
.
755
Cass. soc., 13 janv. 2010, n08-15.776
158
2 Les mesures prises
382. Les mesures prises par lemployeur doivent tre concrtes, prcises et effectives.
Ces exigences sont identiques celle concernant lobligation de reclassement des salaris
licenciables.
Il faut que la majorit des mesures aient pour but de limiter les licenciements en permettant le
reclassement interne des salaris. Ainsi, il ne faut pas que les mesures prises par lemployeur
ne fassent que privilgier le dpart dans de bonnes conditions des salaris (avec des primes de
dpart par exemple).
Il est galement important de noter que le plan de sauvegarde de lemploi nait pas pour but
de proposer des transactions aux salaris leur ouvrant droit une indemnisation en
contrepartie de leur renonciation aux mesures destines favoriser le reclassement
756
.
3 Une galit de traitement
383. Les mesures fixes par le plan de sauvegarde de lemploi peuvent tre rserves
certains salaris. Cependant, dans ce cas, il faut que tous ceux placs dans une situation
identique puissent en bnficier. Il faut galement que les rgles dterminant les conditions
dattribution de ces avantages soient pralablement dfinies et contrlables
757
. Cest le cas,
par exemple, des catgories professionnelles : les mesures de dpart doivent tre ouvertes
tous les salaris de lentreprise appartenant aux catgories concernes par ce projet
758
.
B) Le contrle de la validit du plan de sauvegarde de lemploi
384. Des actions peuvent tre intentes soit par les reprsentants du personnel, soit par
les salaris (1). Ces actions visent obtenir la nullit de procdure de licenciement collectif
en raison de labsence ou de linsuffisance du plan de sauvegarde de lemploi. Lapprciation
de la validit du plan, et donc du bien-fond de laction intente, va tre contrl par le
juge (2).
1 La contestation par les salaris et les reprsentants du personnel
385. Les reprsentants du personnel peuvent agir en nullit du plan de sauvegarde de
lemploi devant le tribunal de grande instance dans un dlai de douze mois compter de la
756
Cass. soc., 20 nov. 2007, n06-41.410
757
Cass. soc., 10 juill. 2001, n99-40.987
758
Cass. soc., 12 juill. 2010, n09-15.182
159
dernire runion du comit dentreprise
759
(dans le cadre de la procdure de licenciement
collectif).
386. Les salaris, quant eux, peuvent agir devant le Conseil de prudhommes dans un
dlai de douze mois compter de la notification de leur licenciement. Lemployeur doit tre
vigilant sur ce point : ce dlai nest opposable au salari que sil en a t fait mention dans la
lettre de licenciement
760
.
Les salaris protgs dont le licenciement a t autoris par linspecteur du travail peuvent
galement contester la validit du plan de sauvegarde de lemploi et agir en nullit de leur
licenciement. Il faut noter que cette action en nullit du plan de sauvegarde de lemploi nest
pas une remise en cause du bien-fond de la dcision administrative. Il ny a donc pas
datteinte au principe de la sparation des pouvoirs
761
.
2 Le rle du juge
387. Le principe du contrle de la validit du PSE par le juge. Le juge judiciaire
doit apprcier la validit du plan de sauvegarde de lemploi. Pour ce faire, il va devoir
contrler que les trois conditions de validit vues prcdemment sont remplies et respectes
par lemployeur. Ainsi, il faut que le plan soit cohrent avec les moyens dont dispose
lemployeur. Il faut galement que le plan respecte le principe dgalit de traitement entre les
salaris licenciables. Enfin, il faut quil propose de relles mesures de reclassement aux
salaris. Il faut quil contienne des engagements concrets et prcis et pas uniquement des
dclarations dintention
762
.
388. Larrt Viveo. Dans un arrt du 3 mai 2012
763
, la chambre sociale de la Cour de
cassation a cass la dcision de la Cour d'appel de Paris
764
. La Haute Juridiction rappelle que
larticle L. 1235-10 du Code du travail ne permet dannuler une procdure de licenciement
pour motif conomique quen cas dabsence ou dinsuffisance du plan de sauvegarde de
lemploi. En consquence, cette nullit ne peut tre prononce au motif que la cause
conomique du licenciement nest pas tablie. La Cour de cassation relve que la Cour
d'appel de Paris ne pouvait pas dclarer nulle la procdure de licenciement sans constater
759
C. trav., art L. 1235-7 1
760
C. trav., art L. 1235-7 2
761
Cass. soc., 25 juin 2003, n01-43.717
762
Cass. soc., 17 mai 1995, n94-10.535
763
Voir Annexe n 5 : Cass. soc., 3 mai 2012, n11-20.741, VI VEO: Quen statuant ainsi alors que la
procdure de licenciement ne peut tre annule en considration de la cause conomique de licenciement, la
validit du plan tant indpendante de la cause du licenciement, la cour dappel a viol le texte susvis .
764
CA Paris, Ple 6, Chambre 2, 12 mai 2011, n11/01547
160
labsence ou linsuffisance du plan de sauvegarde de lemploi tabli par lemployeur.
Lorsquelle retient cette solution, la Cour de cassation prend en compte la volont du
lgislateur qui, par la loi du 27 janvier 1993, entendait faire du plan de sauvegarde de lemploi
le moyen dviter des licenciements. Labsence de cause conomique nouvre droit quau
paiement de dommages-intrts au bnfice du salari licenci, en application des
articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail.
C) Les sanctions envisageables
389. Labsence ou linsuffisance dun plan de sauvegarde de lemploi entrane la nullit
de la procdure de licenciement, qui a elle-mme pour consquence la nullit des
licenciements qui ont t prononcs
765
.
390. Rintgration. Ainsi, la rintgration du salari licenci peut tre ordonne par le
tribunal qui a prononc la nullit du licenciement. La Cour de cassation considre que le
primtre de cette rintgration ne stend pas au groupe auquel appartient lemployeur
766
.
Lemployeur est en effet le seul responsable des mesures de reclassement quil aurait fallu
prendre vis--vis du salari. En cas dinsuffisance ou dabsence de ces mesures, cest
lemployeur, et lui seul, qui pourra se voir condamner rintgrer le salari dans ses effectifs
et lindemniser.
391. Indemnisation. Lorsque la rintgration nest pas demande par le salari ou
lorsquelle est impossible, le tribunal peut octroyer au salari une indemnit qui ne peut tre
infrieure aux salaires des douze derniers mois. Cette liste indicative de mesures est fixe par
larticle L. 1235-11 du Code du travail.
3. Fixation de lordre des licenciements
392. Le Code du travail relve que lemployeur, souhaitant licencier plusieurs salaris en
se fondant sur un motif conomique, doit fixer des critres dordre (I). Lapplication de ces
critres permettra ensuite de dterminer une liste de salaris effectivement licenciables (II).
Postrieurement la dtermination et la fixation des critres dordre, lemployeur se verra
imposer dautres obligations en vue de la mise en uvre de ces critres. De plus, si
lemployeur ne respecte pas ces critres, ou ne les applique pas correctement, les salaris
pourront exercer une action en contestation, et des sanctions pourront tre appliques (III).
765
Cass. soc., 28 mars 2000, n98-40.228 ; Cass. soc., 10 fvr. 2004, n02-40.182
766
Cass. soc., 15 fvirer 2006, n04-43.282
161
I. Principes
393. Le Code du travail impose lemployeur de fixer des critres dordre de
licenciements (A). Pour ce faire, le lgislateur a fix une liste de critres applicables qui doit
ncessairement tre prise en compte par lemployeur (B).
A) Principes lgaux
394. Lemployeur doit fixer des critres qui lui permettent de dterminer lordre des
licenciements et, ainsi de fixer la liste des salaris qui, au-del des emplois concerns, seront
effectivement licencis. Ltablissement de lordre des licenciements simpose aussi bien aux
licenciements individuels
767
quaux licenciements collectifs
768
.
395. Larticle L. 1233-5 du Code du travail dispose que : Lorsque l'employeur procde
un licenciement collectif pour motif conomique et en l'absence de convention ou accord
collectif de travail applicable, il dfinit les critres retenus pour fixer l'ordre des
licenciements, aprs consultation du comit d'entreprise ou, dfaut, des dlgus du
personnel.
Ces critres prennent notamment en compte:
1) Les charges de famille, en particulier celles des parents isols;
2) L'anciennet de service dans l'tablissement ou l'entreprise;
3) La situation des salaris qui prsentent des caractristiques sociales rendant leur
rinsertion professionnelle particulirement difficile, notamment celle des personnes
handicapes et des salaris gs;
4) Les qualits professionnelles apprcies par catgorie .
396. Larticle L. 1233-7 du mme code dispose que Lorsque l'employeur procde un
licenciement individuel pour motif conomique, il prend en compte, dans le choix du salari
concern, les critres prvus l'article L. 1233-5 .
767
C. trav., art. L. 1233-7 ; Cass. soc., 12 mars 1991, n88-40.913
768
C. trav., art L. 1233-5
162
B) Dfinition des critres
397. Les sources. Les critres permettant de dterminer lordre des licenciements
rsultent, en principe, de la convention ou de laccord collectif applicable dans lentreprise ou,
dfaut, de lemployeur aprs consultation des instances reprsentatives du personnel.
398. La liste des critres. Larticle L. 1233-5 du Code du travail fixe une liste de
critres qui permettent de dterminer lordre des licenciements. On peut ainsi citer les charges
de famille, lanciennet, les caractristiques sociales rendant la rinsertion particulirement
difficile, et les qualits professionnelles apprcies par catgories.
Il est intressant de relever que le Code du travail ne fixe aucune hirarchie entre ces critres
et que la liste tablie nest pas limitative.
Ainsi, sauf si la convention collective le prvoit expressment et tant que lemployeur tient
compte de chacun de ces critres, il peut parfaitement en choisir dautres. La Cour de
cassation a dailleurs considr que lemployeur est tenu de dfinir les critres retenus pour
fixer lordre des licenciements lorsque le licenciement pour motif conomique est dcid et
mis en uvre
769
.
399. Le moment de la dtermination des critres. Les critres dordre des
licenciements doivent tre dtermins ds que des licenciements sont envisags
770
. Cela
signifie quils peuvent parfois tre fixs alors quils ne seront jamais mis en uvre.
II. Application des critres
400. Une fois que les critres dordre des licenciements ont t fixs, lemployeur doit
les appliquer au niveau de lentreprise et de ltablissement (A) et par catgorie
professionnelle (B).
A) Au niveau de lentreprise et de ltablissement
401. Les critres doivent tre appliqus au niveau de lentreprise et de ltablissement
771
.
Ils ne peuvent pas tre appliqus une fraction de lentreprise ou un service. La Cour de
cassation annonce que les critres sappliquent lensemble du personnel de
769
Cass. soc., 18 mai 2011 n10-14.602
770
Cass. soc., 3 dc. 1996, n94-22.163
771
C. trav., art. L. 1233-1
163
lentreprise
772
. Il en rsulte que ce ne sont pas ncessairement les salaris dont lemploi est
supprim ou modifi qui sont licencis.
B) Par catgorie professionnelle
402. Les critres doivent tre appliqus aux salaris appartenant une mme catgorie
professionnelle, cest--dire lensemble des salaris qui exercent dans lentreprise des
fonctions de mme nature supposant une formation professionnelle commune.
Ainsi, les critres relatifs lordre des licenciements doivent sappliquer lensemble du
personnel de lentreprise dans la catgorie professionnelle laquelle appartient le salari dont
lemploi est supprim.
403. Cependant, ces rgles relatives lordre des licenciements ne sappliquent que
lorsque lemployeur doit choisir entre plusieurs salaris licencier. Lorsque la procdure de
licenciement concerne tous les salaris appartenant une mme catgorie professionnelle,
lemployeur ne peut pas choisir. Il na donc pas respecter dordre dans les licenciements
oprer
773
.
III. Aprs la fixation des critres dordre
404. Une fois que les critres dordre de licenciement ont t dtermins, et que leur
application a permis de fixer une liste de salaris licenciables, lemployeur doit permettre au
personnel de lentreprise de prendre connaissance de ces critres (A). Concurremment,
lemployeur doit les mettre en uvre (B). Ces critres pourront toutefois tre contests par les
salaris (C).
A) Information des salaris et des reprsentants du personnel
1 Principes
405. Les critres retenus par lemployeur pour fixer lordre des licenciements doivent
tre ports la connaissance des salaris qui en font la demande et des reprsentants du
personnel en cas de licenciement collectif.
En revanche, ces critres nont pas figurer sur la lettre de notification du licenciement. Dans
le cadre dun licenciement collectif, ces critres pourront figurer dans le plan de sauvegarde
772
Cass. soc., 24 mars 1993, n90-42.002
773
Cass. soc., 27 mai 1997, n95-42.419
164
de lemploi mais, en revanche, la liste nominative des salaris licenciables na pas tre
communique aux reprsentants du personnel
774
.
2 Sanctions
a) Le dfaut dinformation du salari
406. Si un salari demande lemployeur de lui fournir les critres dordre de
licenciement, lemployeur qui ne rpond pas sa demande commet une irrgularit de
procdure. Cependant, la Cour de cassation a considr que cette irrgularit ne rendait pas
pour autant les licenciements sans cause relle et srieuse. Le salari pourra uniquement
demander la rparation de son prjudice spcifique
775
. De plus, le salari pourra toujours
contester lordre des licenciements
776
.
b) Le dfaut dinformation-consultation des reprsentants du personnel
407. Une incertitude demeure quant aux consquences de la non-consultation du comit
dentreprise sur lordre des licenciements. La Cour de cassation na pas encore fix une
solution de principe : on ne sait pas sil faut reprendre ou non la procdure de consultation du
comit dentreprise
777
.
Une sanction demeure nanmoins certaine : le dfaut de consultation du comit dentreprise
sur lordre des licenciements constitue un dlit dentrave au sens de larticle L. 2328-1 du
Code du travail.
B) Mise en uvre des critres dordre de licenciement
1 La date de la mise en uvre des critres
408. Les critres dordre seront mis en uvre lorsque les licenciements seront dcids
778
mais avant leur notification. Ils seront mis en uvre par lemployeur loccasion de chaque
licenciement, mme lgard des salaris qui ont dcid dadhrer au contrat de scurisation
professionnelle (CSP). En revanche, ils ne seront pas appliqus lorsquune mesure de
reclassement interne ou que ladhsion au plan de dpart volontaire aura t dcide.
774
Cass. soc., 7 oct. 1998, n96-40.424
775
Cass. soc., 18 oct. 1994, n93-42.697
776
Cass. soc., 19 nov. 1997, n95-42.016
777
Cass. soc., 10 mai 1999, n96-19.828 : il ne faut pas reprendre la procdure de consultation ; Cass. soc.,30
mars 1999, n97-13.884
778
Cass. soc., 3 dc. 1996, n94-22.163
165
2 La pondration effectue par lemployeur
409. Une fois que les critres ont t arrts, et lorsquil sagit de les mettre en uvre,
lemployeur peut dcider de privilgier lun dentre eux condition quil tienne compte de
lensemble des critres
779
.
En pratique, lemployeur va dcider dattribuer un coefficient plus avantageux lun des
critres. Le plus souvent, le critre des qualits professionnelles est mis en avant
780
:
lapprciation des qualits des diffrents salaris susceptibles dtre licencis est alors
facilite par les valuations annuelles dont ils ont fait lobjet. Lemployeur peut donc fonder
sa pondration des diffrents critres sur des lments objectifs
781
et non discriminatoires
782
.
C) Contestation des critres dordre et sanctions en cas de non-respect de ces critres
1 La procdure de contestation
410. Le salari peut contester devant le juge prudhomal lapplication des critres relatifs
lordre des licenciements. Cest lemployeur quil revient alors de prciser les critres
quil a mis en uvre pour justifier le choix du salari.
Lemployeur doit communiquer tous les lments ncessaires aux juges pour quils puissent
apprcier objectivement les critres dordres retenus
783
. Si ces lments ne permettent pas une
telle apprciation, lemployeur pourra tre sanctionn pour inobservation de lordre des
licenciements
784
.
411. La situation du salari protg. Enfin, si des salaris protgs sont concerns
par dventuelles mesures de licenciement, lautorit administrative devra donner son
autorisation lemployeur de les licencier. Pour se faire, il faudra que les critres fixs par
lemployeur naient aucun lien avec le mandat dont est investi le salari. En revanche,
lautorit administrative na pas se prononcer a priori sur la validit des critres en fonction
desquels a t dfini lordre des licenciements
785
. Le salari protg pourra agir a posteriori
comme nimporte quel autre salari.
779
Cass. soc., 20 janv. 1993, n91-42.032
780
Cass. soc., 30 mars 1993, n90-45.063
781
Cass. soc., 3 avr. 2002
782
Cass. soc., 10 fvr. 1998, n95-42.315
783
Cass. soc., 14 fvr. 1993, n91-45.859
784
Cass. soc., 20 oct. 1993, n91-44.083
785
CE, 29 dc. 2000, RJS 4/01, n475
166
2 La sanction applicable
412. Lorsque lemployeur ne respecte pas les critres dordre des licenciements, ceux-ci
ne sont pas dclars comme tant sans cause relle et srieuse
786
. En revanche, le salari
concern pourra obtenir rparation du prjudice quil aura subi.
Cette question de la sanction lorsque les critres dordre des licenciements nont pas t
respects par lemployeur a donn lieu une volution jurisprudentielle. Aprs avoir hsit
quelque temps
787
, la Cour de cassation est revenue sa jurisprudence initiale
788
selon laquelle
linobservation des rgles relatives lordre des licenciements nest pas soumise aux
sanctions nonces larticle L. 1235-3 du Code du travail. Elle constitue pour le salari une
illgalit qui entrane pour celui-ci un prjudice, pouvant aller jusqu la perte injustifie de
son emploi lequel doit tre intgralement rpar, selon son tendue, par les juges du
fond
789
. Ainsi, le fait que le salari ait, par exemple, refus une rduction de sa rmunration
ne dispensait pas lemployeur du respect des dispositions relatives lordre des licenciements
pour motif conomique. Lemployeur pourra tre condamn au paiement de dommages-
intrts.
Section 2 : Les critres du motif conomique de licenciement
413. La reformalaboral
790
. - La motivation des licenciements conomiques pose de
nombreux problmes dans quasiment tous les tats, et notamment en Espagne. La rforme
espagnole du march du travail, approuve en septembre 2010, vise encourager la cration
demplois stables et de qualits. Elle vise galement renforcer la conclusion de contrats de
travail flexibles de manire ce que les employeurs puissent facilement les adopter en priode
de crise conomique. Ainsi, cette rforme cherche augmenter les opportunits demploi pour
les personnes au chmage.
786
Cass. soc., 6 oct. 2004, n02-44.150
787
Cass. soc., 23 janv. 1996, n94-40.443
788
Cass. soc., 7 fvr. 1990, n87-42.383
789
Cass. soc., 14 janv. 1997, n95-44.366 ; Cass. soc., 18 mai 2011 n 10-10.564
790
EL PAIS, El PSOE salva en el Congreso su reforma laboral, 9 sept. 2010, L. ABELLN
http://elpais.com/elpais/2010/09/09/actualidad/1284020217_850215.html
LE MONDE, Espagne : le Parlement adopte la rforme du march du travail, 9 sept. 2010
http://www.lemonde.fr/europe/article/2010/09/09/espagne-le-parlement-adopte-la-reforme-du-marche-du-
travail_1409031_3214.html
Cabinet HOGAN LOVELLS, Chez nos voisins europens, JCP S n39, 27 sept. 2011
167
Un obstacle sest rapidement dress entre le texte de la rforme et sa mise en uvre effective.
En effet, la dfinition des motifs justifiant des licenciements objectifs, pour motif
conomique, technique ou li lorganisation, ou la production, tait trs vague. Le droit
espagnol faisant notamment rfrence la notion de licenciement quitable qui permet
ensuite lemployeur de payer des indemnits de licenciement dun montant rduit
791
. Les
tribunaux du travail espagnol avaient pour coutume de restreindre la capacit de procder
des licenciements pour des raisons objectives. Ils considraient, en effet, quen priode de
crise conomique, les socits ne pouvaient pas ajuster aisment leur force de travail la
situation financire ngative.
La rforme du march du travail de 2010 a pour but de rendre plus flexibles les licenciements
objectifs. Pour cela, le lgislateur espagnol a d clarifier les dfinitions des motifs
conomiques, techniques ou lis lorganisation ou la production. Il a galement d largir
le champ des conditions et les critres qui justifient les licenciements collectifs ou individuels.
Dsormais, une cause conomique est caractrise ds lors que la socit prsente une
situation conomique ngative , ce qui sentend par les pertes financires actuelles ou
prvisibles, ou la rduction continue du chiffre daffaires. Les licenciements sont galement
justifis en cas de changement justifi des moyens de production ou de mthode de travail, ou
lorsque la socit doit faire face une diminution importante de la demande de ses produits
sur le march. En pratique, les juges nont pas rellement largi leur interprtation du motif de
licenciement. La rforme du travail de 2010 a t complte par une autre rforme entre en
vigueur en fvrier 2012.
414. En droit franais, la qualification du motif de licenciement dpend en partie du
contexte conomique dans lentreprise (sous-section 1). Une fois qualifi, le licenciement
conomique a des consquences sociales trs importantes. Il conviendra de les examiner
(sous-section 2).
791
Un licenciement quitable permet au salari de recevoir une indemnit gale 20 jours de salaire par anne
danciennet, jusqu une somme maximum reprsentant le salaire de 12 mois. En comparaison, lindemnit
pour licenciement abusif est gale 45 jours de salaire par anne danciennet, plafonn au salaire de 42
mois.
168
Sous-section 1 : Le contexte conomique du licenciement
415. Lorsque lemployeur souhaite licencier un salari en se fondant sur un motif
conomique, la cause lorigine de ce licenciement peut tre soit une cause dorigine
lgale (1), soit une cause dorigine jurisprudentielle (2).
1. Les causes dorigine lgales
416. Le Code du travail prvoit deux causes permettant de motiver un licenciement
conomique. Ainsi, lemployeur peut licencier un salari en se fondant sur un motif
conomique en raison soit des difficults conomiques (I), soit des mutations
technologiques (II) rencontres par lentreprise.
I. Les difficults conomiques
417. Lemployeur peut se fonder sur les difficults conomiques de lentreprise pour
justifier le licenciement conomique dun salari. Il va falloir commencer par tudier la
dfinition de la notion de difficults conomiques (A), avant den apprcier la ralit (B).
A) La dfinition des difficults conomiques
418. Labsence dune dfinition stricte. Le Code du travail, dans son article L. 1233-
3, se rfre, sans les dfinir, aux difficults conomiques comme permettant de motiver un
licenciement pour motif conomique. La jurisprudence ne donne pas non plus de dfinition
claire et prcise de cette notion. Elle sattache principalement ce que les difficults
invoques soient relles
792
et quelles constituent la raison vritable du licenciement
793
.
419. Les solutions pratiques. Les solutions retenues par la jurisprudence sont, le plus
souvent, des dcisions despce, fondes sur la casuistique. Cela sexplique par le fait que les
juges du fond disposent dun pouvoir dapprciation pour dcider si les difficults
conomiques sont suffisamment srieuses. La Cour de cassation exerce un contrle de
motivation et vrifie si les constatations faites sont de nature entraner la consquence
retenue.
En pratique, les juges du fond prennent en compte les difficults financires et commerciales
ainsi que les rsultats comptables. Il nest pourtant pas ncessaire que la situation financire
792
Cass. soc., 12 nov. 1997, n95-42.148
793
Cass. soc., 7 janv. 1998, n95-43.134
169
de lentreprise soit catastrophique pour que des difficults conomiques soient caractrises.
Il suffit que les difficults rencontres soient suffisamment importantes et durables pour
justifier la suppression du poste
794
. Toutefois, et pour reprendre lide de la thorie de
lemployeur seul juge , lorsque le juge constate lexistence de difficults conomiques, il na
pas contrler le choix de gestion de lemployeur, comme par exemple la suppression dune
catgorie demplois
795
.
B) Lapprciation des difficults conomiques
420. Si lemployeur fonde le licenciement sur les difficults conomiques rencontres
par lentreprise, il faut apprcier la ralit de ces difficults (1). Il va donc falloir dterminer
leur cadre dapprciation (2) et la date laquelle elles sapprcient (3).
1 Lapprciation de la ralit des difficults conomiques
a) Le rle de lemployeur et lapprciation casuistique des difficults rencontres
) Lobligation pour lemployeur de justifier de lexistence des difficults conomiques
allgues
421. Cest lemployeur qui, sous le contrle du juge, doit tablir la ralit des difficults
conomiques invoques.
Lorsquun licenciement pour motif conomique dun salari protg est envisag,
lemployeur doit noncer dans la demande dautorisation du licenciement ladministration
les motifs du licenciement envisag
796
. Il doit apporter les lments probants concernant
ses difficults conomiques, leur nature et leur gravit.
De plus, la Cour de cassation a jug que lorsque lentreprise fait partie dun groupe, si
lemployeur ne produit aucune information sur la situation conomique et financire du
groupe alors lexistence de la cause conomique du licenciement ntait pas tablie sans
que la charge de la preuve soit inverse
797
.
794
Cass. soc., 9 mars 1994, n92-41.562
795
Cass. soc., 14 sept. 2010, n09-66.657
796
C. trav., art. R. 2421-10
797
Cass. soc., 14 janv. 2004, n01-45.020
170
) Exemples jurisprudentiels
422. Les difficults conomiques doivent ensuite justifier les mesures prises par
lemployeur
798
. Cette justification rsulte des faits de lespce porte devant les juges du fond.
Il y en a de nombreux exemples en jurisprudence.
423. La justification des difficults conomiques peut, par exemple, rsulter dune baisse
importante et durable de lactivit ou du chiffre daffaires, de difficults persistantes de
trsorerie, dun dficit dexploitation ou budgtaire ou encore dune perte importante et subite
de clientle dsquilibrant lactivit de lentreprise
799
. Elle peut galement rsulter
dinvestissements ncessaires pour lutter contre la concurrence
800
. En revanche, un
licenciement qui repose sur la seule volont de rduire les cots de fonctionnement, sans quil
existe de relles difficults financires dans lentreprise
801
, na pas de motif conomique et se
trouve donc dpourvu de cause relle et srieuse.
424. La question de la baisse du chiffre daffaires. La question dune baisse du
chiffre daffaires a pos problme. La jurisprudence a fini par trancher en retenant quune
baisse du chiffre daffaires peut justifier le licenciement, ds lors quelle ne permet pas
lemployeur de faire face ses engagements financiers et que la survie de lentreprise
ncessite la suppression de lemploi
802
. De plus, lorsque lentreprise est dficitaire depuis des
annes et lorsque lemployeur dcide soudainement de licencier un salari pour motif
conomique, il faut quil dmontre que ces difficults conomiques rcurrentes se sont
aggraves avec le temps
803
. Enfin, la jurisprudence considre que de simples difficults
passagres ne justifient pas le recours des licenciements conomiques.
b) Lattitude fautive de lemployeur
425. La jurisprudence a considr que lorsque les difficults rsultent dune attitude
frauduleuse de lemployeur qui les a artificiellement et intentionnellement suscites, le
licenciement nest pas justifi
804
.
Cependant, ces difficults conomiques peuvent tre tablies mme si elles ont pour origine
des erreurs de gestion de la part de lemployeur
805
. En effet, lerreur de lemployeur dans
798
Cass. soc., 2 juin 1993, n90-45.947
799
Cass. soc., 7 nov. 1990, n89-45.671
800
Cass. soc., 22 oct. 1996, n93-43.491
801
Cass. soc., 7 oct. 1998, n96-43.107 ; Cass. soc., 21 dc. 2006, n05-42.185
802
Cass. soc., 24 mars 1999, n97-40.081
803
Cass. soc., 23 mai 2000, n97-42.221
804
Cass. soc., 12 janv. 1994, n92-43.191
171
lapprciation du risque inhrent tout choix de gestion ne caractrise pas, elle seule, sa
lgret blmable
806
permettant dter son caractre rel et srieux au licenciement prononc.
2 Le cadre dapprciation des difficults conomiques
426. Pour tudier le cadre dapprciation des difficults conomiques, il faut distinguer
selon que lentreprise concerne ne fait pas partie dun groupe (a) ou, au contraire, appartient
un groupe (b).
a) Lentreprise concerne ne fait pas partie dun groupe
427. Le cadre dapprciation par le juge judiciaire. Lorsque lentreprise ne fait pas
partie dun groupe, les difficults conomiques sapprcient au niveau de lentreprise
807
, et
non de ltablissement
808
, ou du secteur dactivit concern
809
.
Ainsi, la jurisprudence a considr que le fait quun tablissement rencontre des difficults
financires importantes ne permet pas de justifier dun licenciement partir du moment o
lentreprise elle-mme ne rencontre pas de difficults conomiques
810
.
Dans une telle situation, il semble que lemployeur qui souhaite anticiper et prserver ses
tablissements les plus rentables, devra effectuer des licenciements conomiques non pas
fonds sur lexistence de difficults conomiques mais, sur la rorganisation ncessaire la
sauvegarde de la comptitivit de lentreprise.
Les difficults conomiques ne peuvent pas non plus sapprcier au niveau du secteur
dactivit de lentreprise. La notion de secteur dactivit est gnralement rserve aux
groupes. Cependant, la Cour de cassation a dj tenu compte des difficults particulires un
secteur dactivit dans une entreprise : les difficults conomiques de la branche
dommages dune socit dassurances peuvent justifier un licenciement conomique
811
.
428. Le cadre dapprciation par lautorit administrative et le juge
administratif. Ladministration a le pouvoir de rechercher si la situation conomique de
lentreprise justifie le licenciement du salari protg concern.
805
Cass. soc., 20 oct. 1999, n97-42.870
806
Cass. soc., 14 dc. 2005, n03-44.380
807
Cass. soc., 18 sept. 2007, n05-44.961
808
Cass. soc., 7 oct. 1998, n96-43.107 ; Cass. soc., 26 oct. 2005, n03-41.972
809
Cass. soc., 6 mars 2007, n05-40.156
810
Cass. soc., 17 juin 1992, n89-42.769
811
Cass. soc., 18 juill. 2000, n98-40.639
172
Si lentreprise ne comporte quun seul tablissement, ladministration doit exercer son
pouvoir sur lensemble de cette entreprise et non au sein de chacun des services ou des
secteurs dactivit qui en font partie intgrante
812
.
Si, en revanche, il y a plusieurs tablissements dans lentreprise, il faut que ladministration
fonde son autorisation de licenciement sur la situation conomique de lensemble des
tablissements. Le non-respect de cette rgle a pour consquence que lautorisation
administrative est entache dune erreur de droit
813
. Toutefois, la jurisprudence administrative
a tempr cette rgle : il ne faut prendre en compte que les tablissements relevant du mme
secteur dactivit dont dpend ltablissement auquel est rattach le salari protg
814
.
b) Lentreprise concerne appartient un groupe
429. Le cadre dapprciation par juge judiciaire. Les difficults conomiques
doivent se mesurer au niveau du groupe. La notion de groupe retenir ici semble tre une
notion fonctionnelle, et non pas celle dfinie par le Code du travail sagissant du comit de
groupe.
La Cour de cassation a considr quen labsence dinformation sur les activits du groupe, la
ralit de ces difficults conomiques nest pas juge tablie
815
.
De plus, les difficults conomiques doivent se mesurer dans la limite du secteur dactivit du
groupe auquel lentreprise appartient
816
. Il a t dit que les entreprises dont lactivit
conomique a le mme objet, quelles que soient les diffrences tenant aux modes de
production des biens ou de fournitures de services
817
relvent dun mme secteur dactivit.
Cette notion de secteur dactivit correspondrait donc la banche dactivit laquelle
lentreprise appartient. Aucune rponse de principe ne peut tre apporte puisque la Cour de
cassation na pas encore prcisment dfini cette notion de secteur dactivit .
Si lentreprise rencontre des difficults, mais si le secteur dactivit du groupe auquel elle
appartient nen connat pas, alors les licenciements pour motif conomique seront
injustifis
818
.
812
CE, 9 nov. 1979, n14.245
813
CE, 5 fvr. 1988, n54.018
814
CE, 18 juin 1997, n160.961
815
Cass. soc., 19 mars 2002n b00-40.324
816
Cass. soc., 5 avr. 1995, n93-42.690 ; Cass. soc., 24 mars 2010, n08-45.389
817
Rapporteur de larrt Cass. soc., 4 mars 2009, Sem. Soc. Lamy 2009, suppt au n1411, p.143
818
Cass. soc., 2 dc. 1998, n96-45.294
173
En revanche, la solution inverse est possible : si le secteur dactivit connat des difficults
conomiques suffisamment importantes, le fait que lentreprise qui procde aux licenciements
ne rencontre pas de difficults ne va pas empcher ces licenciements davoir une cause relle
et srieuse
819
. Dans cette hypothse, il faut que les difficults conomiques du secteur
dactivit soient relles et non anticipes.
Enfin, si le secteur dactivit du groupe dpasse le cadre national, il faut le prendre en
considration dans son ensemble, au niveau international
820
.
430. Le cadre dapprciation par lautorit administrative et le juge
administratif. Lorsque lentreprise appartient un groupe, et que le licenciement dun
salari protg est envisag, lautorit administrative doit apprcier la ralit du motif
conomique de licenciement dans le cadre de ce groupe
821
. De plus, reprenant la position de la
Cour de cassation sur ce point, le Conseil dEtat a dcid que ladministration devait limiter
son examen et son apprciation des difficults conomiques aux socits uvrant dans le
mme secteur dactivit
822
.
Concernant lapprciation de la situation des socits appartenant un groupe dont la socit
mre son sige ltranger, la Cour de cassation et le Conseil dEtat ont eu une approche
trs diffrente. Le Conseil dEtat estimait, en effet, que le contrle exerc par le juge
administratif ne devait porter que sur les socits du groupe ayant leur sige en France et sur
les tablissements de ce groupe situs en France
823
. Depuis quelque temps, le Conseil dEtat
semble rapprocher sa jurisprudence de celle de la Cour de cassation
824
.
3 La date dapprciation des difficults conomiques
a) Pour le juge judiciaire
431. Le principe : lapprciation de la cause du licenciement la date de la rupture
du contrat
825
. La Cour de cassation a considr que les difficults conomiques devaient
tre caractrises et devraient tre apprcies au moment o la dcision de licencier est
prise
826
. Cest donc la date de notification du licenciement que la cause doit en tre
819
Cass. soc., 28 nov. 2007, n06-40.489
820
Cass. soc., 12 juin 2001, n99-41.571
821
CE, 26 fvr. 1986, n56.987
822
CE, 15 juin 1998, n172.695
823
CE, 15 juin 1998, n172,695
824
Cf. supra ; CE, 8 juill. 2002, n226.471
825
Cass. soc., 26 fvr. 1992, n90-41.247
826
Cass. soc., 26 fvr. 1992 n90-41.247
174
apprcie
827
. Les difficults conomiques invoques ne doivent pas tre uniquement
prvisibles.
Ainsi, le licenciement pour motif conomique dun salari nest pas justifi ds lors que
lvolution dficitaire des rsultats est conforme aux prvisions et quil est observ une
volution positive du chiffre daffaires
828
.
De plus, la Cour de cassation relve que les difficults conomiques invoques doivent tre
apparues aprs lembauche du salari concern, sauf caractriser une lgret blmable de
lemployeur et priver le licenciement de son motif conomique
829
.
432. Le temprament : la prise en compte exceptionnelle dlments postrieurs au
licenciement. En plus de devoir prendre en considration les lments contemporains du
licenciement, la Cour de cassation admet parfois quil puisse tre tenu compte dlments
postrieurs pour valuer le caractre rel et srieux des difficults conomiques invoques.
Ont t ainsi jugs lgitimes des licenciements prononcs en prvision de rsultats
dficitaires, lesquels se sont produits au cours des annes suivantes
830
, ou en tenant compte de
la baisse du chiffre daffaires au moment de la rupture, laquelle a t confirme par les
rsultats dfinitifs de lanne
831
.
En revanche, le retour ultrieur meilleure fortune ne suffit pas ce que le licenciement
soit caractris dabusif ds lors que les difficults taient rellement tablies la date o il a
t prononc
832
.
b) Pour lautorit administrative et le juge administratif
433. Lorsque le licenciement dun salari protg est envisag, lautorit administrative
doit donner son accord. Si des difficults conomiques ont t allgues par lemployeur pour
justifier ce licenciement, lautorit administrative devra en apprcier la matrialit la date
laquelle elle statue
833
.
827
Cass. soc., 2 avr. 1998, n96-40.766
828
Cass. soc., 26 mars 2003, n01-42.333
829
Cass. soc., 26 fvr. 1992, n90-40.364
830
Cass. soc., 26 mars 2002, n00-40.898
831
Cass. soc., 16 mars 2004, n02-41.356
832
Cass. soc., 12 mai 1993, n89-43.938
833
CE, 19 fvr. 1997, n156.996
175
Ainsi, le fait que la situation de lentreprise se soit amliore postrieurement la dcision
dautorisation ne suffit pas tablir qu la date laquelle ils ont t oprs les
licenciements ntaient pas justifis
834
.
II. Mutations technologiques
434. La seconde cause lgale de licenciement pour motif conomique est constitue par
les mutations technologiques pesant sur lentreprise. Nous allons commencer par tudier la
dfinition de cette notion (A), avant de voir lobligation dadaptation qui pse sur lemployeur
de manire plus ou moins forte en fonction de limportance des mutations technologiques au
sein de lentreprise (B). Enfin, il va falloir dterminer la date laquelle sapprcie la ralit de
ce motif conomique pour savoir si lemployeur est bien-fond linvoquer (C).
A) La dfinition des mutations technologiques
435. Les mutations technologiques, telles que vises larticle L. 1233-3 du Code du
travail depuis la loi du 2 aot 1989, constituent une cause conomique de licenciement. Elles
correspondent toutes les introductions de techniques, de technologie
835
, de processus et de
matriels nouveaux qui vont conduire soit des suppressions ou transformations demploi,
soit des modifications de contrat de travail.
436. Les mutations technologiques, cause conomique de licenciement. Pour que la
mutation technologique constitue une cause conomique de licenciement, il nest pas
ncessaire que la comptitivit de lentreprise soit menace
836
. En revanche, sil nest pas
tabli de lien entre la mutation technologique et la modification du contrat de travail propose
au salari, il ny a pas de motif conomique
837
.
B) Lobligation dadaptation pesant sur lemployeur et limportance des changements
technologiques
437. Il faut que le salari soit dans lincapacit de sadapter lvolution prvisible de
son emploi
838
. Ainsi, pour que le licenciement soit justifi, il faut que lemployeur ait, au
pralable, satisfait cette obligation dadaptation.
834
CE, 29 dc. 2000, n206.919
835
Cass. soc., 4 juill. 1990, n89-40.637
836
Cass. soc., 9 oct. 2002, n00-44.069
837
Cass. soc., 13 dc. 1994, n93-42.376
838
Cass. soc., 9 juill. 1997, n94-43.709
176
438. Limportance des changements technologiques. Le corollaire de cette
obligation est que seuls les changements technologiques importants remettant en cause
lexistence de postes sont susceptibles de justifier un licenciement conomique. Ainsi, la Cour
de cassation a pu, par exemple, considrer que le licenciement dune employe de bureau au
seul motif quelle ne soit pas forme pour travailler sur ordinateur ne soit pas injustifi
839
. Le
simple achat dun ordinateur ne parait pas non plus suffisant
840
.
Une difficult apparat puisquil ne semble pas y avoir de rgle prcise qui permettrait de
dterminer si le changement technologique est suffisamment important ou non pour justifier
le licenciement. Il faut apprcier les faits de lespce au regard de lactivit de lentreprise, du
matriel existant, des mutations pratiques dans des entreprises du mme secteur dactivit
A ce titre, la Cour de cassation a rgulirement considr que limportance de ces
changements technologiques devait tre apprcie souverainement par les juges du fond
841
.
C) La date dapprciation de la ralit des mutations technologiques
439. En principe, cest au moment de la mise en uvre dun changement de
technologie(s) dans lentreprise quil faut valuer la ralit du motif de licenciement.
Cependant, les juges admettent parfois que lemployeur puisse anticiper ces volutions. Cest
le cas lorsquil est certain que lentreprise va tre confronte, dans un avenir plus ou moins
proche, des volutions technologiques et que, dfaut de suivre cette volution, elle risque
de se trouver srieusement en difficult et de faire face de graves problmes demploi. En
dautres termes, les juges prfrent parfois admettre que lemployeur prenne des mesures
impliquant des licenciements court terme, plutt que de compromettre lavenir de
lentreprise et dtre contraint de rompre des contrats en plus grand nombre quelques annes
plus tard
842
.
2. Les causes dorigine jurisprudentielle
440. Larticle L. 1233-3 du Code du travail ne prsente pas une liste exhaustive des
causes conomiques de licenciement. En effet, ladverbe notamment incite prendre en
considration dautres causes que celles prvues par la loi, et notamment celles qui ont t
cres par la jurisprudence. Ainsi, lemployeur peut fonder le licenciement conomique du
839
Cass. soc.,19 nov. 1992, n90-45.970
840
Cass. soc., 13 dc. 1994, n93-42.376
841
Par exemple : Cass. soc., 13 mai 2003, n00-46.022
842
Cass. soc., 11 janv. 2006, n04-46.201
177
salari sur la ncessit de rorganiser la sauvegarde de la comptitivit de lentreprise (I), ou
encore sur la cessation dactivit (II).
I. La rorganisation ncessaire la sauvegarde de la comptitivit de lentreprise
441. Comme le motif de la rorganisation ncessaire la sauvegarde de la comptitive
de lentreprise nest pas un critre lgal, il faut tout dabord en tudier la dfinition, les
contours et les conditions (A). Il faut ensuite observer la manire dont ce motif est apprci et
contrl par les juges (B).
A) Notion et conditions de la rorganisation ncessaire la sauvegarde de la comptitive
de lentreprise
442. Le Conseil dEtat a admis quune rorganisation de lentreprise puisse constituer un
motif conomique et justifier des licenciements de salaris protgs
843
. Paralllement, la Cour
de cassation a ajout la rorganisation de lentreprise la liste des causes conomiques de
licenciement. La condition est que celle-ci soit ncessaire pour sauvegarder la comptitivit
de cette entreprise
844
ou, si celle-ci appartient un groupe, celle du secteur dactivit du
groupe auquel appartient lentreprise
845
.
443. Le rle de lemployeur. Cest lemployeur de produire les lments permettant
de dterminer ltendue du secteur dactivit du groupe dont relve lentreprise
846
. Dans
larrt Brinon
847
, le juge judiciaire avait affirm que, dans la limite de labus de droit
848
,
lemployeur qui porte la responsabilit de lentreprise est seul juge des circonstances qui le
dterminent cesser son exploitation, et aucune disposition lgale ne lui fait lobligation de
maintenir son activit seule fin dassurer son personnel la stabilit de son emploi pourvu
quil observe, lgard de ceux quil emploie, les rgles dictes par le Code du travail .
Ainsi, dans la logique de cette ancienne jurisprudence, le motif conomique peut rsulter des
choix de gestion faits par le chef dentreprise et des modifications dorganisation apportes
dans lobjectif damliorer la comptitivit et la rentabilit (suppression dun service ou dune
activit par exemple).
843
CE, 2 oct. 1981, n23.188
844
Cass. soc., 10 nov. 1981, n79-42.032
845
Cass. ass. pln., 8 dc. 2000, n97-44.219
846
Cass. soc., 4 mars 2009, n07-42.381
847
Cass. soc., 31 mai 1956, n56-04.323
848
Cass. soc., 13 oct. 1977, n76-40.874
178
444. La finalit de la dcision de lemployeur et lintrt de lentreprise. Afin de
contrler et dapprcier la validit du motif conomique invoqu, la Cour de cassation a trs
rapidement considr que les choix et les modifications oprs par lemployeur devaient tre
intervenus dans lintrt de lentreprise
849
. Le recours cette notion a permis au juge
dexercer un contrle sur la finalit de la dcision de lemployeur. Ce contrle a dailleurs t
renforc puisque la Cour de cassation sest montre ensuite de plus en plus exigeante et
restrictive : elle a impos que la rorganisation soit dcide afin de sauvegarder ou de
maintenir la comptitivit de lentreprise
850
.
A linverse de la Cour de cassation, le Conseil dEtat considrait quil navait pas tendre
son contrle lopportunit des modifications apportes par lemployeur la structure de
lentreprise
851
, ni apprcier la pertinence de la gestion de lentreprise
852
. Cette
divergence de jurisprudence a pos problme car elle avait un effet dfavorable pour les
salaris protgs. Dans une affaire, les salaris protgs, dont le licenciement avait t
autoris par ladministration du travail, avaient t dbouts de leurs demandes de dommages-
intrts pour licenciement sans cause relle et srieuse
853
. Considrant les consquences
nfastes de cette divergence de jurisprudence, le Conseil dEtat a fini par reprendre le critre
tir de la sauvegarde de la comptitivit de lentreprise pour apprcier le caractre ncessaire
de la rorganisation
854
.
445. Labsence de difficults conomiques actuelles. Le Conseiller Boubli a illustr
ce critre dsormais retenu par les deux Hautes Assembles : la sauvegarde de la
comptitivit est seule en mesure de lgitimer une rorganisation pouvant entraner des
licenciements conomiques, lorsque ce ne sont pas des difficults conomiques actuelles
qui fondent la restructuration
855
. La consquence est quil peut parfaitement il y avoir un
motif conomique quand bien mme lentreprise ne se trouverait pas en difficults.
446. La ncessit de lexistence dune menace relle et suffisamment grave.
Cependant, la rorganisation tant un motif structurel, pour quelle soit justifie et quelle
entrane des licenciements, il faut quune menace pse rellement sur lentreprise
856
. Si la
849
Cass. soc., 1
er
avr. 1992, n90-44.697 ; Cass. soc., 23 mars 1994, n90-43.293
850
Cass. soc., 5 avr. 1995, n93-42.690 ; Cass. soc., 2 dc. 1998, n96-43.374 ; Cass. soc., 23 juin 1999, n97-
42.224
851
CE, 27 mai 1983, n36-612
852
CE, 18 mars 1992, n105-127
853
Cass. soc., 26 nov. 1996, n93-44.811
854
CE, 8 mars 200-, n270.857
855
BOUBLI B., La sauvegarde de la comptitivit de lentreprise, Dr. soc. 2004, p. 1094 et s.
856
Cass. soc., 31 mars 2006, n04-47.376
179
rorganisation nest pas lgitime, les licenciements ne seront pas justifis
857
. La jurisprudence
considre par exemple comme tant sans cause relle et srieuse les suppressions demplois
ou des modifications de contrat de travail reposant sur la volont daccrotre les bnfices de
lentreprise
858
, pour conomiser des salaires jugs trop levs
859
ou, enfin, pour assurer un
meilleur fonctionnement de lentreprise par une rorganisation des systmes de
rmunration
860
.
B) Apprciation et contrle du motif
447. Pour que la ncessit de sauvegarder la comptitivit de lentreprise constitue un
motif de licenciement conomique, et ainsi pour quil puisse tre invoqu par lemployeur, il
faut dterminer la date laquelle elle sapprcie (1). Il faut galement que le juge effectue un
contrle sur lopportunit de la rorganisation (2).
1 La date laquelle sapprcie la ncessit de sauvegarder la comptitivit de
lentreprise et le caractre prventif du licenciement de comptitivit
448. La possibilit pour lemployeur danticiper les difficults. En principe, la
ralit et le srieux dun motif de licenciement svaluent la date de notification de celui-ci.
Lapplication de ce principe au cas de rorganisation de lentreprise dans le but de
sauvegarder sa comptitivit est plus souple puisquil nest pas ncessaire que des difficults
conomiques actuelles existent. Lide de rorganisation de lentreprise afin de prserver sa
comptitivit inclut par dfinition lide de prvention. Ainsi, la rorganisation de lentreprise
peut impliquer une anticipation des risques et, le cas chant, des difficults venir.
Globalement, il importe peu que la menace pesant sur la comptitivit de lentreprise soit
actuelle ou quelle soit venir, pourvu quelle soit relle ou non pas simplement allgue
861
.
Les fameux arrts Pages Jaunes
862
ont confirm cette jurisprudence : lemployeur peut
anticiper des difficults conomiques prvisibles et mettre profit une situation financire
saine pour adapter ses structures lvolution de son march dans les meilleures
conditions . En cas de contentieux, lemployeur devra prouver la ralit de cette menace
devant le juge.
857
CA Poitiers, 13 avr. 2004, n02-03760
858
Cass. soc., 26 nov. 1996, n93-44.811
859
Cass. soc., 11 juin 1997, n94-45.175
860
Cass. soc., 2 avr. 1996, n92-42.411
861
Cass. soc., 26 mars 2002, n00-40.898
862
Cass. soc., 11 janv. 2006, n04-46.201, n05-40.977
180
449. Lidentification de la menace. La ncessit dune telle menace nest plus
discute
863
. Le problme va tre de lidentifier. Les arrts Pages Jaunes parlent de
difficults prvisibles . Dans certains arrts, cette menace est objective par les faits de
lespce. Dans dautres arrts, la Cour de cassation reste plus vague ou exige lexistence dun
risque grave pour lentreprise . Dans ce contexte jurisprudentiel relativement incertain, le
juge va devoir intervenir afin de contrler et dapprcier la ralit de ces menaces et, ainsi, la
ralit du motif conomique de licenciement.
2 Contrle sur lopportunit de la rorganisation
450. Le contrle par le juge. Lapprciation de lexistence dun motif conomique et
celle de son caractre rel et srieux donnent lieu de frquents contentieux. La Cour de
cassation admet que le juge puisse contrler la cause de la sauvegarde de la comptitive de
lentreprise
864
ou du secteur dactivit du groupe.
451. Temprament : la condition de la sauvegarde de la comptitivit. Cependant,
la Cour de cassation fixe une importante limite au pouvoir du juge : les licenciements ont une
cause conomique relle et srieuse lorsquil est tabli que la rorganisation de lentreprise,
qui entrane les suppressions demplois est ncessaire, la sauvegarde de la comptitivit de
lentreprise ou du secteur dactivit du groupe auquel elle appartient. Lorsque cette condition
est remplie, il nappartient pas au juge de contrler les choix conomiques de lemployeur
865
.
Cette jurisprudence est dsormais considre comme ayant acquis la valeur de principe.
Toutefois, il arrive que ce principe soit tempr par la jurisprudence de la Cour de cassation
ou des juridictions du fond. Par exemple, le Tribunal administratif de Paris a considr que
lemployeur devait prouver que les mesures de rorganisation ont t dcides dans le but
exclusif dassurer la sauvegarde de la comptitivit du secteur dactivit et que cette
comptitivit tait effectivement menace
866
. La Cour de cassation a dj galement
considr que la fermeture dun site dexploitation ntait pas ncessaire pour sauvegarder la
comptitivit du secteur dactivit dune socit
867
.
863
Cass. soc., 31 mars 2006, n04-47.376 ; CE, 8 mars 2006, n270857
864
Cass. soc.,24 sept. 2002, n00-44.007 ; Cass. soc., 17 dc. 2002, n00-45.261
865
Cass. ass. pln., 8 dc. 2000, n97-44.219
866
TA Paris, 18 mai 2005, n0412123/3
867
Cass. soc., 20 juin 2007, n05-45.924
181
II. La cessation dactivit
A) Gnralits
452. La cessation dactivit comme motif de licenciement conomique nexiste pas dans
la loi mais a t cre par les juges
868
. Cest une cause lgitime de licenciement, condition
toutefois quelle soit dfinitive
869
, ce qui exclut par exemple les cas de fermeture temporaire
de lentreprise pour travaux
870
.
Il faut galement que la cessation dactivit concerne lentreprise dans son ensemble et non
pas uniquement lune de ses units (tablissement, site, magasin, succursale, agence). Si la
cessation dactivit est seulement partielle, lemployeur doit justifier sa dcision en invoquant,
par exemple, des raisons conomiques ou une rorganisation de lentreprise afin de
sauvegarder sa comptitivit
871
. De plus, mme en cas de cessation totale dactivit de
lentreprise, les licenciements des salaris protgs ne doivent intervenir quaprs une
dcision administrative dautorisation
872
. Lautorit administrative, et ventuellement le juge
administratif, apprcieront donc cette occasion la validit de la cessation dactivit comme
motif conomique de licenciement.
Enfin, pour tre un motif lgitime de licenciement conomique, la cessation dactivit ne doit
pas constituer une faute de lemployeur ou rsulter de sa lgret blmable
873
. La Cour de
cassation a rendu une dcision trs importante sur ce point :
B) La jurisprudence Goodyear
453. Solution. Larrt Goodyear du 1
er
fvrier 2011
874
est trs important. La Cour de
cassation dcide que ayant relev que la dcision de fermeture de la filiale a t prise par le
groupe, non pas pour sauvegarder sa comptitivit, mais afin de raliser des conomies et
damliorer sa propre rentabilit, au dtriment de la stabilit de lemploi dans lentreprise
868
Cass. soc., 16 janv. 2001, n98-44.647
869
Cass. soc., 21 avr. 2010, n08-70.314
870
Cass. soc., 15 oct. 2002, n01-46.240 ; Cass. soc., 22 mars 2005, n02-46.226
871
Cass. soc., 29 avr. 2009, n07-44.306
872
Cass. soc., 1
er
avr. 1992, n88-42.981
873
Cass. soc., 16 janv. 2011, n98-44.647
874
Cass. soc., 01 fvr. 2011, n10-30.045, St Goodyear Dunlop Tires France c/ Cosson ; Dr. Ouvrier. n 758,
sept. 2011, note FERRER A. : La lgret blmable de lemployeur au secours de la cessation dactivit
comme motif autonome de licenciement.
DORNANO P.-H., Linsoutenable lgret de lemployeur, (A propos de larrt Goodyear du
1
er
fvr. 2011), JCP S n9, 01 mars 2011, n 1095
182
concerne, une cour dappel a pu en dduire que lemployeur avait agi avec une lgret
blmable et que les licenciements taient dpourvus de cause relle et srieuse .
454. Analyse. Le Professeur Morvan parle de la mise mort du motif conomique de
licenciement tir de la cession totale dactivit dune filiale
875
. La Cour de cassation adopte
une politique de lutte contre les dlocalisations en empchant la fermeture des filiales en
France au sein de groupe qui nprouvent ni de difficults conomiques, ni la ncessit de
sauvegarde de leur comptitivit au moyen dune telle rorganisation
876
.
Cette jurisprudence annonce une vritable rvolution puisquelle autorise aux juges du fond
de simmiscer dans les choix de gestion des groupes de socits en empchant toute
restructuration impliquant la fermeture dune filiale, indpendamment mme dune
dlocalisation.
Ainsi, la Cour de cassation participe ltranglement du motif conomique de licenciement
tir de la cessation totale dactivit de lentreprise dans les groupes de socits .
Traditionnellement, ce motif ne pouvait tre cart quen raison dune faute ou de la
lgret blmable de lemployeur
877
(expression emprunte la jurisprudence civiliste en
matire dabus de droit). Jusqualors, cette sanction restait trs exceptionnelle puisque les
juges du fond ne pouvaient pas exercer un contrle sur les choix de gestion de lemployeur.
Dans sa note, le Professeur Morvan considre quavec larrt Goodyear, au contraire, la
lgret blmable devient le cheval de Troie dun contrle des choix de gestion effectus au
niveau du groupe .
De surcrot, avec cet arrt, cest la thorie de lemployeur seul juge qui est remise en
cause. Or, le Conseil Constitutionnel a dcid que la loi qui conduit le juge non seulement
contrler () la cause conomique des licenciements dcids par le chef dentreprise ()
mais encore substituer son apprciation celle du chef dentreprise quant au choix entre
les diffrentes solutions possibles viole la libert dentreprendre
878
.
875
MORVAN P., La mise mort du motif conomique de licenciement tir de la cessation totale dactivit dune
filiale (A propos de larrt Goodyear du 1er fvr. 2011), JCP S n9, 01 mars 2011, Act. 79
876
Cass. soc., 01 mars 2011, n09-69.643, Groupe dintrt conomique Paris mutuel urbain, RPDS n794,
juin 2011
877
Cass. soc., 16 janv. 2001, n98-44.647 ; Cass. soc., 28 fvr. 2006, n03-47.880
878
Cons. Const., dc. 12 janv. 2002, n2001-455 DC, consid.49.
183
Sous-section 2 : La consquence sociale
455. Pendant longtemps la suppression demploi a t la consquence sociale essentielle
du licenciement pour motif conomique. Dsormais, la dfinition lgale slargit la
transformation demploi laquelle le salari na pas pu sadapter et la modification
juridique de lemploi.
Le juge doit constater que la suppression ou la transformation demploi du salari (1) ou la
modification de son contrat de travail (2) est conscutive des difficults conomiques,
des mutations technologiques ou une rorganisation effectue pour sauvegarder la
comptitivit de lentreprise ou du secteur dactivit du groupe auquel elle avait t
intgre
879
.
1. La suppression ou transformation demploi
456. La suppression et la transformation demploi sont des consquences sociales qui
partagent beaucoup de dispositions communes, notamment les mesures fixant les conditions
dapprciation de leur matrialit. Nous allons commencer par tudier les dispositions
particulires chacune de ces consquences sociales (I), pour ensuite voir les dispositions
communes (II).
I. Dispositions particulires
A) La suppression demploi
457. Une suppression demploi correspond une diminution effective du nombre de
salaris appartenant une mme catgorie professionnelle
880
. La ralit de la suppression
demploi sapprcie au niveau de lentreprise
881
.
458. La disparition du poste et le non remplacement du ou des salaris licencis.
Le licenciement peut tre justifi par un motif conomique ds lors que le poste du salari
licenci a t supprim. La jurisprudence a considr que le nombre de licenciements devait
879
Cass. soc., 9 juill. 1997, n95-43.722
880
Cass. soc., 29 juin 1994, n92-44.466
881
Cass. soc., 8 juill. 2008, n06-45.564
184
exactement correspondre au nombre demplois supprims. Il nest donc pas possible de
licencier deux salaris si un seul emploi disparat
882
.
De plus, si le salari a t remplac dans son emploi, il ny a pas de licenciement
conomique
883
. Toute embauche dun salari de mme qualification que celui qui a t
licenci te son caractre conomique ce licenciement
884
, mme si lembauche de
remplacement est intervenue avant le licenciement
885
.
La solution est la mme en cas de recrutement dune personne ayant une qualification
diffrente mais occupant, de fait, les mmes fonctions que le salari licenci
886
. Le
licenciement demeure injustifi si lemployeur ne procde pas une embauche dfinitive mais
a recours, de manire systmatique, des contrats dure dtermine
887
.
En revanche, le recrutement de salaris sur des emplois diffrents de ceux qui ont t
supprims, ne remet pas en cause les licenciements, condition que les salaris licencis
naient pas dispos des capacits leur permettant doccuper ces emplois
888
.
Les tribunaux estiment enfin quune dlocalisation des emplois correspond une suppression
de poste, les emplois crs dans le milieu diffrent ne pouvant tre assimils aux emplois
supprims
889
.
459. Le maintien de lactivit du salari licenci. La suppression demploi ne
correspond pas ncessairement la suppression des fonctions et une diminution des effectifs
totaux dans lentreprise.
En effet, il y a lieu de distinguer deux situations : une suppression demploi avec suppression
des tches
890
ou une suppression demploi sans suppression des tches. Celles-ci peuvent
alors tre transfres un autre salari
891
, ventiles entre plusieurs salaris
892
, ou encore
externalises par recours une entreprise extrieure
893
.
882
Cass. soc., 23 sept. 1992, n90-41.237
883
Cass. soc., 4 avr. 1991, n89-42.005
884
Cass. soc.,22 fvr. 1995, n93-44.074
885
Cass. soc., 12 janv. 1999, n96-44.052
886
Cass. soc., 7 fvr. 1995, n93-43.702
887
Cass. soc., 12 fvr. 1997, n95-41.695
888
Cass. soc., 1
er
dc. 1993, n92-40.760
889
Cass. soc., 5 avr. 1995, n93-42.690, Vidocolor
METIN D., MILLION-ROUSSEAU E., Suppressions demploi et dlocalisations ltranger (Retour sur la
jurisprudence Vidocolor), Sem. soc. Lamy , 26 sept. 2011, n1506
890
Cf. supra ; Cass. soc., 12 janv. 1994, n92-42.082 ; Cass. soc., 29 juin 1994, n93-40.491
891
Cass. soc., 22 mars 1995, n93-41.918
892
Cass. soc., 2 juin 1993, n90-44.956 ; Cass. soc., 3 mars 2009, n07-43.761
893
Cass. soc., 17 dc. 2008, n07-43.974
185
Lemployeur peut galement avoir recours certaines heures supplmentaires destines
faire face un surcrot momentan de lactivit, ou des embauches de contrats dure
dtermine ayant le mme objectif
894
.
460. Les consquences de lapplication des critres relatifs lordre des
licenciements. La suppression demploi peut concerner un autre poste que celui occup par
le salari licenci. En effet, lapplication des critres relatifs lordre des licenciements peut
conduire licencier un salari dans la catgorie professionnelle concerne et non
spcialement celui qui occupe le poste supprim
895
.
B) La transformation demploi
461. Gnralits. Le caractre conomique dun licenciement peut tre reconnu sans
quil y ait obligatoirement rduction des effectifs de lentreprise (c'est--dire suppression
demplois), mais simplement transformation des emplois existants.
Ainsi, toute volution demploi qui permettrait au salari de se maintenir dans lentreprise sil
parvenait sadapter mais qui entrane finalement son licenciement en raison de son
incapacit le faire, constitue une transformation demploi. Cest le cas notamment lorsque le
motif de licenciement est une mutation technologique ou une mesure prise pour sauvegarder
la comptitivit de lentreprise.
Par transformation demploi il faut entendre une volution de lemploi conduisant confrer
une qualification diffrente son titulaire. Cette transformation pourra seffectuer, soit dans le
sens dune qualification plus leve, soit linverse par une dqualification de lemploi.
462. Lobligation dadaptation qui pse sur lemployeur. Lemployeur tant tenu
dexcuter de bonne foi le contrat de travail
896
, un tel changement peut justifier un
licenciement conomique sous rserve quil ait satisfait son obligation dadaptation des
salaris leur emploi
897
, au besoin en leur assurant une formation complmentaire
898
. A
lissue de la formation, lemployeur peut licencier le salari sil dmontre son incapacit
sadapter au nouvel emploi
899
. En revanche, et comme nous lavons vu prcdemment,
894
CE, 24 fvr. 1988, Navarro
895
Cass. soc., 29 juin 1994, n92-44.466
896
C. trav., art. L. 1222-1
897
Cf. supra
898
C. trav., art. L. 6321-1
899
Cass. soc., 21 juin 2000, n98-43.742
186
lemployeur na pas fournir la formation initiale faisant dfaut au salari
900
. Lobligation
dadaptation ne joue donc pas si lcart de qualification est trop important.
II. Dispositions communes la suppression et la transformation demploi
463. Le cadre dapprciation de la matrialit de la suppression ou de la
transformation demploi. Si les difficults conomiques sapprcient dans le secteur
dactivit du groupe auquel appartient lentreprise, la ralit des suppressions ou
transformations demploi doit tre examine au niveau de lentreprise
901
. Ainsi, lorsquaucun
emploi nest supprim dans lentreprise, le licenciement prononc est, par ce seul fait,
dpourvu de cause conomique
902
.
464. La date laquelle sapprcie la matrialit de la suppression ou de la
transformation demploi. La Cour de cassation a considr que le juge judiciaire pouvait
se fonder sur des faits postrieurs la notification du licenciement pour apprcier la ralit de
la suppression demploi, de la transformation d emploi et le caractre rel et srieux des
motifs invoqus
903
.
Lautorit administrative, quant elle, doit apprcier la matrialit de la suppression ou de la
transformation demploi la date laquelle elle statue. Ainsi, la dcision de supprimer le
poste doit tre prise la date laquelle lautorit administrative statue, mais elle peut
galement intervenir postrieurement cette date.
465. Le contrle des juges. La suppression demploi, et donc par extension la
transformation demploi, doivent tre constates par les juges du fond. Si la lettre de
licenciement invoque une consquence sociale qui, en ralit, nest pas tablie, alors le
licenciement est sans cause relle et srieuse
904
.
Pour apprcier la matrialit de la suppression ou de la transformation demploi, les juges
peuvent se fonder sur des lments postrieurs la notification du licenciement, comme par
exemple sur la liste des recrutements oprs par lentreprise aprs le licenciement.
900
Cass. soc., 3 avr. 2001, n99-42.188
901
Cass. soc., 5 avr. 1995, n93-42.690
902
Cass. soc., 8 janv. 1998, n95-43.606 ; Cass. soc., 16 janv. 2001, n98-44.461
903
Cass. soc., 13 mai 1997, n94-42.539
904
Cass. soc., 7 juill. 1998, n95-43.193
187
2. La modification du contrat de travail
466. Lorsque le contexte de lentreprise limpose, le salari peut voir son contrat de
travail modifi (I). Lemployeur peut dcider de procder cette modification en raison dun
motif conomique. Dans ce cas, il devra respecter un formalisme particulier (II).
Il est important de noter que lorsquau moins dix salaris ont refus la modification de leur
contrat de travail et que lemployeur envisage de les licencier, il doit mettre en place un plan
de sauvegarde de lemploi
905906
.
I. Principe
467. Gnralits. Le licenciement pour motif conomique peut intervenir suite au
refus par le salari dune modification dun lment essentiel de son contrat de travail pour
raison conomique. La Cour de cassation a dailleurs considr que la rupture rsultant du
refus par le salari dune modification de son contrat de travail, propose par lemployeur
pour un motif non inhrent sa personne, constitue un licenciement pour motif
conomique
907
. Ce motif conomique nest reconnu que si la proposition de modification du
contrat de travail tait motive par une cause conomique
908
.
468. Les cas de modification du contrat de travail pour motif conomique. Pour
quil y ait modification du contrat de travail, il doit y avoir modification dun de ses lments
essentiels, et non simplement changement des conditions de travail
909
. Si le licenciement est
dcid par lemployeur suite au refus du salari daccepter un changement de ses conditions
de travail, il sagit dun licenciement pour motif personnel et non pour motif conomique,
mme si ce changement avait t dcid par lemployeur pour une cause conomique.
Pour quil y ait modification du contrat de travail pour motif conomique
910
, il faut que
lemployeur soit amen proposer une modification du contrat de travail pour une des causes
conomiques vues prcdemment
911
. Cest le cas, par exemple, dune rduction de
rmunration justifie par le souci de prserver lemploi du salari en dpit dune conjoncture
difficile
912
. A linverse, si une diminution des rmunrations est simplement motive par la
905
C. trav., art L. 1233-25
906
Cf. supra
907
Cass. soc., 11 dc. 2001, n99-42.906
908
Cf. supra
909
C. trav., art. L. 1233-3
910
Cass. soc.,24 sept. 2008, n07-40.694
911
Cf. supra
912
Cass. soc., 26 janv. 1994, n91-40.868
188
volont de raliser des bnfices plus importants
913
, il ny a pas de modification du contrat de
travail pour motif conomique.
II. Le formalisme particulier de la modification du contrat pour raison conomique
469. Le dlai dun mois. Lorsque lemployeur envisage de modifier le contrat de
travail dun salari pour motif conomique, il doit lui notifier sa proposition. Le dlai est
dcompt partir du moment o le salari a retir le courrier lui proposant la modification de
son contrat de travail
914
.
La lettre doit lui indiquer quil dispose dun dlai dun mois pour faire connatre son ventuel
refus son employeur. A dfaut de rponse dans ce dlai, le salari est rput avoir accept la
modification de son contrat de travail
915
. Lemployeur doit, quelle que soit la rponse du
salari, respecter ce dlai. Son inobservation peut avoir deux consquences : soit le
licenciement prononc prmaturment est sans cause relle et srieuse, soit le salari est
considr comme ayant subi un prjudice qui doit tre rpar par des dommages et intrts
916
.
470. Le choix du salari. Si le salari accepte expressment la proposition ou reste
silencieux jusquau terme du dlai, le contrat est considr comme tant modifi. Un avenant
ce contrat devra alors tre sign par lemployeur et son salari.
En revanche, si le salari refuse la proposition avant le terme du dlai, lemployeur doit, une
fois celui-ci coul, soit renoncer la modification du contrat de travail, soit engager la
procdure de licenciement pour motif conomique
917
(aprs avoir tent de reclasser le
salari
918
). Dans cette hypothse, la lettre de licenciement doit indiquer que le licenciement
fait suite au refus de proposition de modification du contrat de travail reposant sur des raisons
conomiques quil faut prciser dans le courrier.
913
Cass. soc., 26 nov. 1996, n 93-44.811
914
Cass. soc., 27 mars 2008, n07-40.428
915
C. trav., art L. 1222-6
916
Cass. soc., 11 oct. 2006, n04-41.209
917
Cass. soc., 13 juill. 2004, n02-43.015
918
Cass. soc., 30 sept. 1997, n94-43.898 ; Cass. soc., 19 mai 2010, n09-40.524
189
TITRE 2 : LE CONTROLE DU MOTIF DE
LICENCIEMENT DUN REPRESENTANT DU
PERSONNEL
471. Les reprsentants du personnel bnficient d'une protection qui impose
l'employeur, qui veut rompre leur contrat de travail, de respecter une procdure exorbitante de
droit commun. Dans certains cas, lemployeur doit solliciter le comit dentreprise afin quil
rende un avis sur le projet de licenciement (chapitre 1). Lemployeur doit galement obtenir
lautorisation administrative de licencier le salari protg (chapitre 2).
CHAPITRE 1 : LA CONSULTATION DU COMITE
DENTREPRISE
472. Le comit dentreprise a un rle consultatif fondamental en matire demploi et de
travail. Cette consultation doit tre pralable la prise dexcution des dcisions du chef
dentreprise
919
. Pour autant, et sauf exception o le comit dentreprise doit fournir un avis
conforme sapparentant un vritable droit de veto sur les dcisions de lemployeur,
lobligation de consultation du comit ne lui donne pas un pouvoir dcisionnel
920
.
473. Il est galement important de rappeler que le comit dentreprise na pas un pouvoir
de contrle total sur le motif de licenciement invoqu par lemployeur. En effet, il faut
distinguer la cause conomique qualificative et la cause conomique justificative du
licenciement
921
. La cause conomique qualificative permet de qualifier le licenciement et
de dterminer sil sagit dun motif conomique ou dun motif personnel. La cause
justificative , quant elle, est une simple donne causale : elle permet de dterminer si le
licenciement est justifi, conforme au droit
922
. Lorsque le comit dentreprise intervient titre
consultatif dans une procdure de licenciement, il ne contrle que la cause justificative du
licenciement. Cest en raison de ce contrle que nous allons tudier les diffrentes procdures
de consultation pouvant intervenir dans le cadre dune procdure de licenciement dun
reprsentant du personnel.
919
Cass. crim., 10 mai 1988, pourvoi n 87-90.277. V. Circ., 30 nov. 1984
920
Cass. soc., 26 janv. 1983, Synd. de l'nergie nuclaire du Centre de Marcoule-CGT/FO et a. c/ Cie gnrale
des matires nuclaires COGEMA
921
Cf. supra
922
PELISSIER J., La cause conomique du licenciement, RJS 8-9/92
190
474. Le comit dentreprise doit, dans certains cas, tre consult dans le cadre de la
procdure spciale de licenciement des salaris protgs (section 1). Il doit galement tre
consult lorsquune procdure de licenciement pour motif conomique est
envisage (section 2).
Section 1 : La procdure spciale de licenciement des salaris protgs
475. Lorsque lemployeur souhaite licencier un reprsentant lu du personnel, il doit
imprativement consulter le comit dentreprise. Nous allons donc tudier le caractre
substantiel de cette consultation (sous-section 1), ainsi que son droulement (sous-section 2).
Sous-section 1 : Le caractre substantiel de la consultation du comit dentreprise
476. Dans le cadre de la procdure spciale de licenciement des salaris protgs,
lemployeur est dans lobligation de consulter les instances reprsentatives du personnel, et
plus particulirement le comit dentreprise sil existe dans lentreprise (hormis pour les
dlgus syndicaux) (1). Il appartient linspecteur du travail de contrler que lemployeur a
rempli son obligation et respecter les rgles de consultation du comit dentreprise (2).
1 Une obligation pour lemployeur
477. Depuis la loi du 28 octobre 1992
923
, lemployeur a lobligation de consulter le
comit dentreprise (sil existe dans lentreprise ou, dfaut, les dlgus du personnel),
pralablement la saisine de l'inspecteur du travail, pour le licenciement des salaris
protgs
924
. Les membres du comit dentreprise sont appels apprcier, notamment, la
pertinence des motifs avancs par lemployeur afin de justifier le licenciement du salari
concern.
478. Les salaris concerns par lobligation de consultation du comit
dentreprise. Cette obligation ne sapplique pas lorsque le salari concern est un dlgu
syndical ou un reprsentant de la section syndicale
925
.
923
Loi n 82-915 du 28 oct. 1982
924
C. trav., art. L2421-3
925
C'est--dire que la consultation du comit dentreprise est obligatoire pour le licenciement des dlgus du
personnel, des membres du comit dentreprise (lus ou reprsentants syndicaux), des membres du CHSCT,
des anciens reprsentants du personnel, des candidats aux lections, des salaris ayant demand
191
Une exception existe cependant pour le dlgu syndical reprsentant de droit au comit
dentreprise. Larticle L. 2143-22 du Code du travail dispose dans son alina premier que
dans les entreprises de moins de trois cents salaris et dans les tablissements appartenant
ces entreprises, le dlgu syndical est, de droit, reprsentant syndical au comit
d'entreprise ou d'tablissement . Sauf voir la procdure entache dune irrgularit
substantielle, lemployeur est dans lobligation de consulter le comit dentreprise avant de le
licencier
926
.
479. Les consquences du manquement une telle obligation. Si lemployeur
manque son obligation, labsence ou lirrgularit de consultation du comit dentreprise
vicie lensemble de la procdure car il sagit dune formalit substantielle. Cette sanction peut
sembler svre au vu de la porte de lavis du comit dentreprise. En effet, en principe, son
avis nest pas susceptible dinfluence la dcision de linspection du travail. Toutefois, certains
arrts font rfrence lexistence dun avis favorable du comit dentreprise qui, sil avait t
invoqu par lemployeur, aurait pu changer le cours des choses
927
.
480. Les sanctions relatives l'absence de consultation du comit d'entreprise.
Lorsque lemployeur manque son obligation de consultation du comit dentreprise dans le
cadre de la procdure spciale de licenciement de certains salaris protgs, il commet un
dlit dentrave. Cette infraction est sanctionne par une peine d'emprisonnement d'un an et
d'une amende de 3 750 euros
928
.
2 Le contrle de linspection du travail sur le respect des rgles de consultation du
comit d'entreprise
481. Cette rgle de contrle a t pose par la circulaire du 4 octobre 1993
929
. Elle fait
une distinction importante entre les irrgularits qui vicient de manire substantielle ou non la
procdure de consultation du comit dentreprise.
482. Irrgularit substantielle. Les irrgularits graves viciant substantiellement la
procdure justifient un refus d'autorisation de licenciement par ladministration. On peut
lorganisation dlections, des membres du groupe spcial de ngociation, des membres du comit
dentreprise europen, des reprsentants au comit de la socit europenne, des reprsentants du personnel
d'une entreprise extrieure, des membres dsigns au CHSCT d'un tablissement comprenant au moins une
installation classe figurant sur la liste prvue au IV de l'article L. 515-8 du Code de l'environnement ou
mentionne l' article 3-I du Code minier et des mdecins du travail.
926
CAA Bordeaux, 3 avr. 2008, n06BX00313, St Mitjavila
927
CE, 16 oct. 1992, n89.290
928
C. trav., art. 2328-1 et suivant
929
Circ. DRT n 93/23, 4 oct. 1993
192
prendre comme exemple le fait pour un comit dentreprise de ne pas pouvoir auditionner le
salari protg concern par la procdure de licenciement car ce dernier na pas t convoqu
la sance du comit par lemployeur.
Lorsque la procdure de consultation du comit dentreprise est entache dune irrgularit
substantielle, lemployeur ne peut pas la rgulariser a posteriori, c'est--dire ds lors que la
demande dautorisation administrative de licenciement a t dpose
930
. Mme si lemployeur
a consult une nouvelle fois le comit dentreprise, dans des conditions rgulires,
linspecteur du travail est tenu de refuser le licenciement du salari protg.
La jurisprudence est trs rigoureuse sur ce point et considre que la procdure devra tre
reprise du dbut : lemployeur devra saisir nouveau le comit dentreprise et dposer une
nouvelle demande auprs de ladministration. Le seul temprament est que lemployeur ne
sera pas oblig de convoquer le salari protg un nouvel entretien pralable si la nouvelle
demande est prsente dans un dlai bref et si le motif invoqu est le mme
931
.
483. Irrgularit non substantielle. La circulaire considre que les irrgularits qui
ne vicient pas de manire substantielle la procdure de consultation ne doivent tre prises en
compte que si elles ont eu une influence sur le sens du vote du comit d'entreprise. Par
exemple, la mconnaissance du dlai de communication de lordre du jour de la sance aux
membres du comit dentreprise nentache pas d'irrgularit la consultation si le comit a
donn son avis en connaissance de cause
932
.
Sous-section 2 : La procdure de consultation du comit dentreprise
484. Pralablement au droulement des runions du comit dentreprise, et donc du
rsultat de la consultation du comit (2), lemployeur doit remplir plusieurs obligations (1).
1 Les tapes antrieures la sance du comit dentreprise
485. Lemployeur doit saisir le comit dentreprise afin quil se prononce sur le projet de
licenciement des salaris protgs (I). Pour ce faire, il faut que lemployeur convoque les
membres du comit et quil les informe de son projet afin quils puissent rendre un avis
clair (II).
930
CE, 29 juin 1990, n87.944, SA Maris et compagnie, RJS 1990 n793
931
CE, 13 nov. 1991, n91.226, Lasala
932
Circ., 4 oct. 1993, prc.
193
I. La saisine du comit dentreprise
486. En principe, lemployeur doit dterminer et saisir le comit dentreprise comptent
pour quil se prononce sur le projet de licenciement (A). Cependant, en pratique, des
difficults peuvent se poser (B).
A) La dtermination du comit dentreprise comptent
1 Le principe
487. Le comit dentreprise comptent. Un comit d'entreprise unique est, bien
entendu, comptent pour donner son avis
933
.
Il arrive frquemment que lentreprise comporte plusieurs comits dtablissement, donc un
comit central dentreprise. En se fondant sur larticle L. 2327-19 du Code du travail qui
dispose que le fonctionnement des comits d'tablissement est identique celui des comits
d'entreprise , le Conseil dEtat a considr que cest le comit d'tablissement auquel
appartient le salari protg concern qui doit tre consult relativement au projet de son
licenciement
934
.
Une difficult intervient lorsque le salari concern par la procdure de licenciement travaille
dans plusieurs tablissements ayant chacun leur propre comit. Dans ce cas, le comit
comptent est, en principe, celui de ltablissement o le salari exerce son activit
principale
935
.
488. Lincomptence du comit dentreprise. En cas dincomptence du comit
dentreprise, linspecteur du travail saisi pour se prononcer sur le licenciement dun salari
protg devra refuser de donner lautorisation lemployeur. On peut prendre lexemple de
lincomptence du comit en raison de lirrgularit de sa constitution car les mandats de ses
membres ont expir sans avoir t prorogs
936
.
489. Les consquences de la rorganisation de lentreprise. Une difficult intervient
lorsque lentreprise a subi une rorganisation qui a emport des modifications de la structure
de son comit dentreprise. Dans cette hypothse, ce sont les nouvelles structures mises en
933
CE, 26 fvr. 1996 : D. 1996, inf. rap. p. 104
934
CE, 26 fvr. 1996, n146.005 : D. 1996, inf. rap. p. 104 ; RJS 1996, n 568 ; JurisData n 1996-050062
935
CE, 3 oct. 1994, n120.749, Tournant , Rec. p. 1215
936
CE, 29 juin 1990 : Rec. CE 1990, p. 197 ; AJDA 1990, p. 844, obs. PRETOT X. : Cette solution vaut, peu
important l'tape de la procdure o ce vice survient : consultation du comit au titre du projet de
licenciements conomiques, ou consultation du comit au titre du licenciement du salari protg.
194
place qui sont comptentes pour donner leur avis sur le projet de licenciement dun salari
protg
937
.
2 Limpossibilit de consulter le comit dentreprise
a) Carence du comit dentreprise non imputable lemployeur
490. Labsence de comit dentreprise. Si le comit d'entreprise n'a pu tre constitu
ou renouvel la suite d'une carence de candidature, l'employeur devra produire, avec sa
demande d'autorisation administrative de licenciement, une copie du procs-verbal de
carence.
Compte tenu du caractre exclusif de la comptence du comit dentreprise pour rendre un
avis sur le licenciement dun salari protg, lemployeur naura pas consulter les dlgus
du personnel et il pourra donc directement dposer sa demande dautorisation administrative
auprs de lInspection du travail
938
.
491. Les consquences de lannulation des lections professionnelles. Il arrive que
llection du comit dentreprise soit annule alors quil a dj rendu un avis sur des sujets
que lemployeur lui a soumis. Si le comit a mis un avis sur le licenciement dun salari
protg avant que llection professionnelle soit annule, cet avis demeure valable
939
.
De mme, si lemployeur na pas pu consulter le comit dentreprise en raison de sa
dissolution par suite de lannulation des lections professionnelles, le Conseil dEtat a
considr que labsence de comit dentreprise ntait pas imputable la carence de
lemployeur
940
.
b) Carence du comit dentreprise imputable lemployeur
492. En matire de consultation du comit dentreprise sur le projet de licenciement dun
salari protg, la jurisprudence ne sest pas prononce quant aux consquences de la carence
du comit imputable lemployeur.
937
Exemples : CE, 24 juin 1994 : RJS 1994, n 1011 : Suppression dun comit dtablissement, transfert du
personnel dans un autre tablissement, nouveau comit dtablissement comptent.
Cass. soc., 5 juin 1975 : Bull. civ. 1975, V, n 310 : fusion de deux socits dont lune ne comporte pas de
comit entreprise. Le comit dentreprise existant devient comptent pour lensemble de la nouvelle entit.
938
C. trav., art. L. 2421-3
939
CE, 21 dc. 1994, n105.313 : Rec. CE 1994, tables, p. 1215 ; RJS 1995, n 260 ; JurisData n 1994-050509
940
CE, 3 sept. 2009, n303.393
195
Cependant, et en raisonnant par analogie par rapport aux autres dcisions rendues en cette
matire, il semblerait que lemployeur ne puisse pas se prvaloir de labsence du comit
dentreprise pour, ensuite, dposer directement sa demande de licenciement auprs de
ladministration.
La Cour de cassation a rendu une dcision en ce sens au sujet de la consultation des dlgus
du personnel sur les possibilits de reclassement dun salari inapte physiquement son
emploi la suite dun accident du travail
941
.
B) Les cas particuliers de saisine du comit dentreprise
1 La pluralit de saisine du comit dentreprise
493. Il peut arriver que lemployeur, pouss par sa volont de se sparer dun salari
protg, saisisse le comit dentreprise plusieurs reprises afin quil se prononce sur son
licenciement. Si, la suite de la consultation du comit dentreprise, linspecteur du travail
refuse systmatiquement lautorisation de licenciement, alors le comportement de
lemployeur est susceptible de constituer un dlit dentrave
942
.
494. Cependant, lemployeur a parfaitement le droit de ritrer la procdure de
licenciement lencontre dun salari protg ds lors que les donnes juridiques du litige ont
chang. Lemployeur devra convoquer le comit dentreprise chaque fois afin quil mette
un avis. Cest le cas, par exemple lorsque la condamnation pnale du salari protg est
intervenue aprs que l'administration ait refus l'autorisation de licencier
943
. En revanche
l'employeur ne saurait se prvaloir de modifications des donnes juridiques du litige quil a
lui-mme provoques, comme par exemple l'irrgularit de la convocation l'entretien
pralable
944
.
2 Les particularits quant aux mandats du salari protg
495. Les consquences de la pluralit de mandats. Il arrive rgulirement quun
salari soit protg au titre de plusieurs mandats de reprsentation. Lorsque lemployeur
envisage son licenciement, il semble quune seule saisine et quun seul vote
945
du comit
941
Cass. soc., 7 dc. 1999, n97-43.106, Bull. civ. V n470 RJS 2000 n35 ; Cass. soc., 22 mars 2000, St
Ateliers dOccitanie c./ Masson, RJS 2000 n525
942
Exemple : Cass. crim., 20 fvr. 1996 : RJS 1996, n 557
943
CE, 17 mars 1989 : Rec. CE 1989, tables, p. 964
944
Cass. soc., 14 mai 1987 : Bull. civ. 1987, V, n 310
945
CE, 1
er
fvr. 1985, n39.385, SA Giblin-Lavault
196
dentreprise soit ncessaires et suffisants, sauf ventuellement en cas dacquisition d'un
nouveau mandat aprs la consultation du comit.
De plus, lorsque lemployeur souhaite licencier un dlgu syndical (et par extension sans
doute un reprsentant de section syndicale) qui bnficie galement dun mandat de dlgu
du personnel ou de membre du comit dentreprise, larticle R. 2421-1 du Code du travail
prvoit que la demande d'autorisation de licenciement adresse l'inspecteur du travail doit
tre accompagne du procs-verbal de la runion du comit d'entreprise. Cela signifie
implicitement que la saisine du comit d'entreprise est obligatoire.
496. Lacquisition dun nouveau mandat reprsentatif au cours de la procdure de
consultation du comit dentreprise. Lorsque le salari protg concern par la procdure
de licenciement obtient valablement un mandat diffrent aprs la dlibration du comit
dentreprise et avant la dcision de ladministration, le comit doit tre saisi nouveau
946
,
alors mme quil aurait dj exprim son dsaccord sur le projet de licenciement
947
.
Le ministre du Travail a apport des prcisions sur cette question
948
. Il estime que lorsque le
salari concern par la procdure de licenciement se porte candidat ou est rlu dans un
mandat de mme nature que celui quil exerait prcdemment, une nouvelle consultation du
comit dentreprise nest pas ncessaire. En revanche, ds lors que le salari se porte candidat
un mandat de nature diffrente, le comit doit tre consult nouveau. Sur ce dernier point,
la Cour administrative dappel de Paris considre quune nouvelle consultation est ncessaire
lorsque le salari na pas encore obtenu ce nouveau mandat la date de la dcision de
ladministration
949
.
II. La convocation et linformation du comit dentreprise
497. En vue de sa consultation sur le bien-fond du licenciement du salari protg, il
faut que le comit dentreprise ait t convoqu par lemployeur (A). Il peut convoquer le
comit aussi bien une runion ordinaire
950
, qu une sance extraordinaire consacre
946
CE, 9 fvr. 2011, n32.9471
947
CE, 11 avr. 1986, n52.794, St Comutec
948
Note complmentaire de la DRT du 24 nov. 1986
949
CAA Paris, 13 avr. 1999, n97PA00307, Ministre du Travail
950
C. trav., art. L2325-14
197
exclusivement cette consultation
951
. Conformment au droit commun, la non-convocation
de certains membres du comit d'entreprise est constitutive du dlit d'entrave
952
.
Pour que le comit dentreprise soit inform du projet de lemployeur et quil puisse prparer
la runion, il faut quun dossier de consultation soit joint la lettre de convocation (B).
498. Lordre du jour
953
. De plus, le Code du travail prvoit que lordre du jour doit
imprativement tre joint la convocation. Il doit expressment mentionner que l'avis du
comit dentreprise sera requis sur le projet de licenciement du salari protg concern.
A) La convocation
1 Le dlai de convocation du comit dentreprise
499. Principe. Lorsque lemployeur souhaite convoquer le comit dentreprise pour
quil mette un avis sur le licenciement dun reprsentant du personnel, il doit respecter les
rgles de droit commun. Ainsi, la convocation doit tre adresse au moins trois jours avant la
date fixe pour la sance du comit
954
. Si le rglement intrieur du comit d'entreprise ou la
convention collective applicable au sein de lentreprise prvoit un dlai plus long que le dlai
lgalement prvu, c'est ce dlai spcifique qui doit tre respect.
500. Sanction. Si lemployeur ne respecte pas ce dlai minimum entre la convocation
et la runion du comit, il commet un dlit dentrave. Cependant, le Conseil dEtat a fait
preuve dune certaine souplesse en la matire. Il a considr que la mconnaissance de ce
dlai peut ne pas frapper lavis dirrgularit, ds lors qu'il est tabli que les membres du
comit ont pu lmettre en pleine connaissance de cause
955
.
2 La convocation du reprsentant du personnel concern par la procdure de
licenciement
501. Principe. Lemployeur doit convoquer le salari protg la runion du comit
dentreprise. Quil soit membre ou non du comit dentreprise, il recevra une copie de la
convocation et de lordre du jour du comit, ainsi quune convocation spciale linvitant se
prsenter devant le comit qui lentendra dans le cadre de la procdure de licenciement.
951
Cass. soc., 8 juin 1979 : Bull. civ. 1979, V, n 512 ; JCP G 1980, II, 19441, note Ch. Atias
952
Cass. crim., 16 juin 1970 : Bull. crim. 1970, n 207 : la non-convocation des supplants
Cass. crim., 28 avr. 1977 : Bull. crim. 1977, n 145 : la non-convocation des dlgus syndicaux
953
C. trav., art. L2325-15 et s.
954
C. trav., art. L2325-16
955
CE, 7 nov. 1990, n105.026
198
502. Le dlai. La question du dlai entre lentretien pralable de licenciement et la
consultation du comit dentreprise est discute. La Cour de cassation relve quaucune
disposition lgale ou rglementaire nimpose un dlai pour la convocation du salari concern
en vue de son audition par le comit d'entreprise
956
.
En revanche, le Conseil dEtat
957
, calquant sa dcision sur une circulaire DRT
958
, considre
quun dlai suffisant doit exister entre l'entretien pralable et la consultation du comit afin de
permettre au salari de prparer son audition.
Ainsi, vu le caractre incertain de la jurisprudence, lemployeur aura sans doute intrt
laisser quelques jours au salari afin de lui permettre de prparer son audition devant le
comit dentreprise.
503. Le manquement de lemployeur son obligation de convocation. Si
lemployeur ne convoque pas le salari concern ou sil soppose son audition par le comit
dentreprise, la dlibration est nulle
959
. La procdure tant entache dune irrgularit
substantielle, linspecteur du travail sera fond lui refuser lautorisation de licencier le
salari
960
. En labsence daudition du salari par le comit dentreprise, que cela rsulte dune
erreur de lemployeur ou dun acte dlibr de sa part, et ds lors que l'inspecteur du travail a
t saisi, la demande doit ncessairement tre rejete
961
.
La solution est diffrente lorsque le salari protg a t valablement convoqu mais quil na
pas souhait se rendre la runion ou quil na pas souhait sy faire entendre. La Cour de
cassation considre que la consultation du comit est rpute avoir t valablement mene
962
B) Le dossier de consultation transmis par lemployeur au comit dentreprise
504. Il faut que les membres du comit dentreprise soient en mesure de rendre un avis
rflchi et fond. Pour se faire, et sauf commettre un dlit dentrave
963
, lemployeur doit leur
956
Cass. crim., 5 mars 2002 : Bull. crim. 2002, n 53 ; RJS 2002, n 695
957
CE, 10 juin 1988 : Rec. CE 1988, tables, p. 1051 : le salari est convoqu le matin mme du jour prvu pour
la runion du comit qui doit de surcrot se tenir dans un endroit trs distant
958
Circ., 4 oct. 1993, prc.
959
CE, 29 juin 1990 : RJS 1990, n 793. ; CE, 18 oct. 1991 : Rec. CE 1991, tables, p. 1229 ; RJS 1991,
n 1340 ; JurisData n 1991-044688
960
Circ. min. n93-23, 4 oct. 1993 ; CE, 29 juin 1990, n87.944 ; CE, 18 oct. 1991, n83.934
961
Circ. DRT n03, 1
er
mars 2000
962
Cass. soc., 23 mai 1966, n65-40.639, Bull. civ. IV, p. 415, n497 : Cet arrt a t rendu sous l'empire de la
lgislation antrieure (loi du 28 oct. 1982). Aucune autre solution de principe ne semble avoir t pose.
963
Cass. crim., 3 dc. 2002, n02-81.452, RJS 2003 n1038
199
remettre un dossier qui leur permettra de prparer la sance du comit, notamment les
questions quils auront poser
964
.
505. Les informations communiques. Dans le cadre dune procdure de
licenciement dun salari protg, le dossier de consultation remis au comit dentreprise par
lemployeur doit comporter la date dembauche du salari concern, les fonctions quil
exerce, son ge, lintgralit des mandats quil dtient
965
, et enfin un expos des faits qui
poussent lemployeur envisager son licenciement ainsi que des informations prcises et
crites sur le motif le justifiant.
Il est important de retenir que l'entretien pralable doit s'tre droul avant la consultation
effective du comit d'entreprise. Sil s'est droul avant l'envoi des convocations, le dossier de
consultation pourra, en outre, faire un rsum succinct de la position du salari protg
intress face au projet de licenciement. Si ce nest pas le cas, rien nempche lemployeur de
raconter oralement, devant le comit, le droulement de lentretien.
2 Le droulement et le rsultat de la sance du comit dentreprise
506. Les membres du comit dentreprise sont appels apprcier la pertinence des
motifs qui tayent le projet de licenciement. Pour ce faire, le salari concern devra tre
auditionn par le comit (I). A lissue de la procdure de consultation, les membres du comit
dentreprise devront voter afin de rendre un avis favorable ou dfavorable au projet de
lemployeur (II).
I. Laudition du salari protg concern par la procdure de licenciement
507. Le salari concern doit tre prsent lorsque la possibilit de son licenciement est
voque devant le comit dentreprise. Si le salari nest pas membre du comit, et si la
consultation seffectue dans le cadre dune runion ordinaire, il na pas assister lensemble
de la sance du comit. Il sera donc invit se prsenter devant le comit au moment de
lexamen du point de lordre du jour relatif son ventuel licenciement. Le Prsident, en
964
C. trav., art. L2323-4 : Pour lui permettre de formuler un avis motiv, le comit d'entreprise dispose
d'informations prcises et crites transmises par l'employeur, d'un dlai d'examen suffisant et de la rponse
motive de l'employeur ses propres observations .
965
Circ. DRT n03, 1
er
mars 2000 : Selon l'administration, l'oubli de l'un des mandats constitue une irrgularit
substantielle, sauf s'il apparat que, de toute vidence, les membres du comit d'entreprise, en dpit de
l'omission, ne pouvaient ignorer ce mandat.
200
reprenant le contenu du dossier de consultation, doit faire un rapide rappel de la situation. La
parole est ensuite donne au salari.
508. Le droulement de laudition du salari protg. Malgr le fait que cette
procdure d'audition devant le comit d'entreprise soit distincte de la procdure contentieuse
ultrieure, cette audition peut tre compare une sorte de second entretien pralable puisque
le salari pourra faire des observations quant au motif qui pourrait permettre de justifier le
licenciement envisag.
Le salari doit pouvoir s'exprimer librement sur les faits allgus par l'employeur pour
justifier le licenciement. Le comit d'entreprise ne peut dlibrer qu'aprs l'examen de ces
faits, l'intress devant avoir eu la possibilit de prsenter ses moyens de dfense
966
.
Sil sagit dun licenciement pour motif personnel, le salari protg pourra prsenter sa
version des faits. En pratique, en cas de licenciement pour motif conomique ou pour
inaptitude physique, le salari ne pourra pas sexprimer rellement sur le motif de
licenciement en lui-mme mais plutt sur les offres de reclassement, la fixation et le respect
des critres de l'ordre des licenciements
509. Les questions poses par les membres du comit. Au terme de ces explications,
et au vu du dossier de consultation, les membres du comit dentreprise pourront poser toutes
les questions quils jugeront utiles pour parfaire leur comprhension du cas qui leur est
soumis et, ainsi, pour rendre un avis clair.
II. Le vote du comit dentreprise
510. Lorsquil se prononce sur le projet de lemployeur, le comit dentreprise doit
respecter des rgles de vote strictement dfinies par le lgislateur et les juges (A). La
difficult va ensuite tre de savoir si les parties la procdure de licenciement peuvent, ou
non, participer ce vote (B).
A) Les rgles de vote
1 Gnralits
511. La rgle du vote bulletins secrets. Le vote du comit dentreprise doit
ncessairement se drouler bulletins secrets
967
. La chambre criminelle de la Cour de
966
Cass. soc., 21 avr. 1960 : Bull. civ. 1960, IV, n 358
201
cassation est alle jusqu dcider que le non-respect de cette rgle de vote constituait une
entrave commise par lemployeur
968
.
Le Conseil dEtat a tempr cette rgle en considrant que cette formalit ntait pas
essentielle ds lors que son manquement na eu aucune incidence sur le rsultat du scrutin
969
.
A contrario, si lavis mis par le comit dentreprise tait favorable au licenciement du salari
protg concern, alors le vice de procdure pourrait tre considr comme substantiel.
512. La rgle du vote la majorit. Lexpression de lavis du comit se fait la
majorit des membres prsents admis se prononcer. Si la majorit nest pas atteinte, en cas
de partage des voix
970
ou si le comit, valablement consult, refuse de se prononcer, lavis est
considr comme tant dfavorable. La loi nimpose pas de quorum.
513. La sincrit de la consultation du comit. Il faut que les conditions de
droulement du scrutin permettent au comit dentreprise de sexprimer de manire sincre,
sans subir de pression de la part de lemployeur ou de son reprsentant. Le Conseil dEtat a,
par exemple, considr que le comit ne sest pas prononc dans des conditions de nature
assurer la sincrit de la consultation lorsque lemployeur, suite un avis dfavorable du
comit, a dcid de procder un second scrutin auquel ont particip un nombre plus lev de
votants et lissue duquel le comit a mis un avis favorable
971
.
514. Le refus par le comit dmettre un avis. Le fait que le comit d'entreprise
refuse d'mettre un avis n'empche pas l'employeur de saisir l'inspecteur du travail d'une
demande d'autorisation de licenciement
972
(puisquun avis dfavorable est considr avoir t
967
C. trav., art. R. 2421-9 : Lavis du comit dentreprise est exprim au scrutin secret aprs audition de
lintress .
Cette rgle vaut mme si la majorit des lus sest prononc en faveur dun vote main leve (Cass. crim.,
18 oct. 1983, n83-90.419, Bull. crim., p. 649, n225) ou si plusieurs sites sont concerns (CE, 9 sept. 2010,
n327.250).
Le cas particulier de la vidoconfrence : La rgle du vote bulletin secret doit galement tre respecte
lorsque lavis du comit dentreprise sur le projet de licenciement dun salari protg fait lobjet dune
vidoconfrence, et ce mme si plusieurs sites sont concerns (CE, 9 sept. 2010, n327.250). La Cour de
cassation semble plus restrictive quant lutilisation de la vidoconfrence : pour que cette mthode soit
utilise, encore faut-il quaucun vote bulletins secrets ne soient prvus lordre du jour (Cass. soc., 26 oct.
2011, n10-20.918 P+B).
968
Cass. crim., 18 oct. 1983, n83-90.419, Bull. crim n255
969
CE, 22 mars 1991, n84.280 : C'est notamment le cas lorsque le comit d'entreprise s'exprime l'unanimit
sur le projet qui lui est soumis.
970
Cass. soc., 17 nov. 1983 : Bull. civ. 1983, V, n 562
971
CE, 1
er
fvr. 1995, n136.334, Mme Coulibaly
972
CE, 21 mars 1984 : Rec. CE 1984, p. 764
202
mis
973
). Le salari concern ne pourra sans doute pas soutenir que labsence de cet avis a
entach d'irrgularit la demande d'autorisation administrative de licenciement.
2 Le principe dun vote distinct par salari
515. Le principe. Il arrive que le comit dentreprise ait se prononcer, au cours
dune mme sance, sur le projet de licenciement de plusieurs salaris protgs. Dans ce cas,
un vote distinct doit tre organis pour chacun dentre eux. Cette rgle vaut mme si les
motifs de demande sont identiques.
516. Les consquences du non-respect de cette rgle. Il est assez surprenant de
constater que les consquences du non-respect de cette rgle ne sont pas les mmes selon que
lavis mis par le comit dentreprise soit favorable ou non au licenciement des salaris
concerns. En effet, lorsque le comit sest prononc par un vote unique dans un sens
favorable leur licenciement alors la procdure est entache dirrgularit. Ladministration
devra ensuite rejeter la demande dautorisation de licenciement que lui soumet
lemployeur
974
. A linverse, lorsque le vote global est dfavorable lunanimit au
licenciement des salaris protgs, la jurisprudence considre que la procdure est
rgulire
975
.
Cette solution est paradoxale. Il faut se souvenir ici que lInspection du travail nest pas lie
par lavis du comit dentreprise. Cependant, on constate en pratique que cet avis linfluence
fortement lorsquil doit accder ou non la demande dautorisation de licenciement dun
salari protg. Lorsque le comit dentreprise a rendu un avis global favorable, lInspection
du travail naura pas dautre choix que de dclarer la procdure irrgulire. Il ne pourra pas
statuer sur la demande de lemployeur. En revanche, lorsque le comit dentreprise sest
prononc contre le licenciement des salaris, la procdure nest pas entache dirrgularit.
Linspecteur du travail pourra donc examiner la demande de lemployeur et dcider si les
licenciements lui semblent justifis. Par ces solutions contradictoires, il semblerait que la
jurisprudence estime linspecteur du travail li, dune certaine manire, par lavis du comit
dentreprise.
973
Cf. supra
974
CE, 2 fvr. 1996, M. Cornut et autre, Rec., p. 1189, RJS 1996 n300
975
CAA Lyon, 28 juin 2001, n97LYO1172, Ministre du Travail c/ Mme Marion
203
B) Le cas particulier du vote des parties la procdure de licenciement
517. Le principe veut quon ne puisse pas tre la fois juge et partie. En matire de
consultation du comit dentreprise sur la procdure de licenciement, la question sest pose
de savoir si le Prsident du comit, en tant que reprsentant de lemployeur (1), et le salari
protg concern (2) pouvaient prendre part la dlibration du comit.
1 La participation du Prsident du comit au vote
518. Le principe. Il est entendu quen cas de consultation du comit dentreprise sur
lventuel licenciement dun salari protg, le Prsident ne doit pas participer au vote. Cette
rgle sexplique en ce que lemployeur consulte le comit dentreprise en tant que
dlgation du personnel
976
.
519. La position de la jurisprudence. Cependant, si la Cour de cassation et le Conseil
dEtat sont daccord sur ce principe, leur avis divergent sur les consquences dun tel vote.
La Cour de cassation considre que la procdure est ncessairement vicie du fait de la seule
participation de lemployeur ce vote, mme sil est tabli quelle na pas eu dincidence sur
le rsultat du vote
977
.
La Haute Assemble adopte une position plus modre : la participation de lemployeur ne
rend pas la dlibration irrgulire, ds lors que son vote a t sans incidence sur le rsultat du
scrutin
978
.
2 La participation du salari concern au vote
520. Le salari protg concern par la procdure de licenciement peut tre un membre
titulaire du comit dentreprise. Dans ce cas, la question de sa participation au vote se pose
invitablement. Il semblerait logique dexclure le salari de ce vote, afin quil ne soit pas la
fois juge et partie de son licenciement et, ventuellement, de le remplacer par son supplant.
521. Il faut tre mfiant sur ce point car aucune disposition ninterdit au salari concern
par le licenciement de participer au vote du comit : il faudrait en dduire que lemployeur
nest donc pas en droit de lui refuser de participer au vote.
976
C. trav., art. L. 2325-18 ; Cass. soc., 22 nov. 1988, n85-42.007, Dr. soc. 1989, p. 206, obs. SAVATIER ;
Cass. soc., 27 fvr. 1985 : Bull. civ. 1985, V, n 120. ; Cass. soc., 28 janv. 1988 : Bull. civ. 1988, V, n 82.
977
Cass. soc., 22 nov. 1988, n85-42.007, Bull. civ. V, n617
978
CE, 31 oct. 1990, n82.488 : RJS 1991, n 218
204
Cette question semble poser de nombreux problmes en pratique, notamment en raison du
caractre imprcis de la jurisprudence. Le Conseil dEtat na jamais rendu de solution de
principe sur la question. La chambre sociale de la Cour de cassation, quant elle, a admis, de
manire implicite, que le salari tait en droit de participer au vote
979
.La Cour d'appel de Paris
a galement considr que le salari membre du comit dentreprise dont le licenciement est
envisag doit prendre part au vote le concernant et, qu'en refusant sa participation au vote,
l'employeur commet le dlit d'entrave
980
.
III. Le procs-verbal de la runion du comit dentreprise
522. La rdaction du procs-verbal. Conformment aux dispositions de droit
commun
981
, lavis du comit dentreprise portant sur le projet de licenciement du salari
protg doit tre consign dans le procs-verbal de la runion. La rdaction relve de la
responsabilit du secrtaire du comit dentreprise. Aucune disposition nimpose que le
procs-verbal soit approuv par les membres du comit dentreprise
982
.
523. La transmission du procs-verbal linspecteur du travail. Lorsquil envoie
la demande dautorisation de licenciement linspecteur du travail, lemployeur doit
galement lui adresser le procs-verbal ou, le cas chant, l'extrait de procs-verbal relatif
l'examen du projet de licenciement du salari protg
983
. Ce procs-verbal devra faire
apparatre lavis du comit dentreprise et contenir des informations quant au dbat qui sest
droul, quant la prsence ou labsence du salari intress lors du dbat.
Il arrive parfois que lavis du comit dentreprise a t rapport de manire errone sur le
procs-verbal. Le Conseil dEtat considre dans ce cas que cette erreur nentache pas
d'irrgularit la dcision d'autorisation de licenciement, ds lors que le procs-verbal
comportait des indications suffisantes pour permettre l'inspecteur du travail de prendre
connaissance du sens exact de l'avis mis par cette instance
984
.
De mme, si le procs-verbal de la runion du comit dentreprise na pas t joint la
demande dautorisation administrative de licenciement, le Conseil dEtat sattache vrifier
979
Cass. soc., 28 janv. 1988, n85-41.558, Bull. civ. V n82
980
CA Paris, 5 oct. 1990, 11e ch. B, Coulier et a. c/ Coulibaly et a.
981
C. trav., art. R. 2325-3
982
CE, 31 mars 1989, n74.242, M. Legat
983
C. trav., art. R. 2421-10
984
CE, 12 juill. 1995, n154.219
205
que linspecteur du travail tait bien en possession de ce document au moment o il a pris sa
dcision
985
.
Section 2 : La procdure de licenciement pour motif conomique
524. Lorsquil envisage un licenciement pour motif conomique, lemployeur doit
consulter le comit dentreprise
986
. Pour se faire, il doit respecter des rgles gnrales
relatives aux modalits de consultations, au cumul des diffrentes procdures et aux contrles
de la rgularit de la consultation (sous-section 1). Le contenu de cette procdure de
consultation est dtermin par le nombre et la priodicit des licenciements envisags (sous-
section 2).
Sous-section 1 : Rgles gnrales concernant la consultation du comit
dentreprise
525. Linstance comptente. Dans les entreprises tablissements multiples, le chef
dentreprise doit consulter la fois le comit central dentreprise et le ou les comits
dtablissements intresss si le projet de licenciement excde les pouvoirs du ou des chefs
dtablissements concerns, ou vise plusieurs tablissements simultanment
987
. Dans le cas du
licenciement dun salari protg, alors mme que la restructuration justifiant le projet de
licenciement conomique est de nature impliquer la consultation comit dentreprise, cest
le comit dtablissement auquel est rattach le salari protg qui doit tre consult sur le
projet de licenciement de ce dernier
988
.
Lorsque la socit concerne par les licenciements fait partie dun groupe, les comits des
autres entreprises composant le groupe nont pas tre consults
989
.
526. La date de consultation. La procdure de consultation doit tre engage par
lemployeur ds lors que ce dernier envisage de procder au licenciement
990
.
985
CE, 6 mars 2002, n214.656, M. Mvondo, Tables p.952
986
Voir Annexe n 4 : Tableaux illustrant les procdures de licenciement pour motif conomique.
987
C. trav., art. L. 1233-36 ; Cass. soc., 27 mai 1997, n95-17.264, RJS 1997 n805
988
CE, 26 fvr. 1996, n146-005, Herv, Tables p. 1189, RJS 1996 n568
989
CE, 18 janv. 1980, n10.804
990
C. trav., art. L. 1233-38
206
527. Labsence de consultation du comit dentreprise. Dans les entreprises dau
moins cinquante salaris o le comit dentreprise (ou les dlgus du personnel) na pas t
mis en place et o aucun procs-verbal de carence na t tabli, tout licenciement pour motif
conomique seffectuant sans que, de ce fait, les obligations dinformation, de runion et de
consultation du comit dentreprise soient respectes, est irrgulier. Le salari ainsi licenci a
droit une indemnit.
528. Le cumul des procdures. La consultation du comit d'entreprise sur le projet de
licenciement n'exonre en aucune manire l'employeur de respecter son obligation de
procder la consultation du comit d'entreprise pralablement au licenciement dun salari
protg, les deux procdures tant, en effet, distinctes
991
. En outre, le Conseil dEtat a
considr que, dans le cadre d'un licenciement collectif pour motif conomique, la mise en
uvre de la procdure spciale de rupture du contrat de travail du salari protg ne peut
intervenir qu'aprs que l'employeur ait recueilli l'avis des reprsentants du personnel sur le
projet de licenciement collectif pour motif conomique
992
.
529. La contestation de la rgularit de la procdure de consultation du comit
dentreprise. Le comit dentreprise ou les organisations syndicales peuvent contester
la rgularit de la consultation devant le juge des rfrs dans un dlai de quinze jours suivant
chaque runion du comit dentreprise
993
. L'irrgularit de la procdure
consultative entrane la suspension de cette procdure lorsqu'elle est souleve avant la
notification des licenciements
994
. Elle entrane rparation du prjudice subi dans le cas
contraire
995
. En revanche, si lirrgularit de la procdure est constate, mais que lemployeur
notifie tout de mme les licenciements, la sanction sera la nullit de la procdure
996
, et par
consquent la nullit des licenciements. La solution sera la mme si, aprs l'annulation d'une
premire procdure de licenciement, l'employeur prsente un nouveau plan de sauvegarde de
lemploi sans reprendre la procdure ses dbuts
997
530. Le contrle de linspection du travail sur le respect des rgles de consultation
du comit d'entreprise. Lorsquil est saisi dune demande d'autorisation de licenciement
d'un reprsentant du personnel, linspecteur du travail vrifie que la procdure consultative a
991
CE, 8 janv. 1997, n
o
154728
992
CE, 8 janv. 1997, n
o
154728
993
C. trav., art. L 1235-7, al. 1
994
Cass. soc. 11 janv. 2007, n 05-10.350 : RJS 3/07 n 323
995
Cass. soc. 25 oct. 2006, n 04-19.845 : RJS 1/07 n 39 ; Cass. soc., 12 nov. 2008, n 07-43.242 : RJS 1/09
n 26
996
Cass. soc. 14 janv. 2003, n 01-10.239 : RJS 3/03 n 334; Cass. soc., 7 avr. 2004, n 02-17.128 : RJS 6/04
n 672 ; Cass. soc., 3 mai 2007, n 05-45.990 : RJS 7/07 n 828
997
Cass. soc. 10 fvr. 2004, n 02-40.182 : RJS 4/04 n 399
207
rgulirement t observe par l'employeur. L'inspecteur du travail exerce donc son contrle
sur la procdure de consultation des reprsentants du personnel prvue par les livres II et III
998
l'occasion de l'instruction de la demande d'autorisation de licenciement pour motif
conomique
999
.
531. La consultation des reprsentants du personnel prvue par le droit europen.
Le droit europen, par le biais de la directive du 20 juillet 1998, prvoit des obligations pesant
sur lemployeur en matire dinformation et de consultation des reprsentants du
personnel
1000
. La CJCE considre que lemployeur ne peut pas tre dispens de cette
obligation
1001
, mme si la dcision de procder des licenciements mane non de lui mais
d'une autre entreprise qui contrle la sienne. La CJCE a dailleurs d se prononcer sur la
situation dun groupe de socits dont la socit mre a adopt un plan de restructuration qui
va se traduire par des licenciements collectifs dans une filiale. L'obligation d'information et de
consultation nat dans le chef de cette filiale ds l'instant o elle a t identifie comme
tant le lieu d'une prochaine compression d'effectifs. Ainsi, il faut que lemployeur ait la
dmarche dinformer les reprsentants du personnel, mme sil nest pas encore en mesure de
leur fournir tous les renseignements auxquels ils sont en droit de prtendre
1002
.
Lemployeur doit informer les reprsentants du personnel. Pour cela, il doit leur fournir, en
temps utile , tous renseignements utiles sur les licenciements projets
1003
. Ainsi,
lemployeur doit informer les reprsentants du personnel du motif du projet, du nombre de
salaris licencier, des priodes sur lesquelles sont envisags ces licenciements, les critres
envisags pour procder au choix des salaris licencis La directive accepte que les droits
nationaux prvoient un ventuel recours des experts
1004
.
Lemployeur doit galement consulter les reprsentants du personnel, en temps utile, sur les
projets de licenciements collectifs. Cette consultation doit porter, au moins, sur les moyens
pour viter ou pour rduire les licenciements collectifs, ainsi que sur les mesures sociales
d'accompagnement de nature attnuer les consquences des licenciements.
998
Cf. infra
999
CE, 3 fvr. 1989, St Olida et CE, 7e sous-sect., 6 nov. 1991, req. n 86307, cits circ. DRT n 93/23, 4 oct.
1993
1000
Dir. n 98/59/CE, 20 juill. 1998
1001
CJCE, 16 juill. 2009, aff. C-12/08 : RJS 2009, n 994 ; JCP S 2009, 1478, note J. Cavallini
1002
CJCE, 10 sept. 2009, aff. C-44/08 : RJS 2009, n 993
1003
Dir. n 98/59/CE, 20 juill. 1998, art. 2, 3
1004
Dir. n 98/59/CE, 20 juill. 1998, art. 2, 2
208
La directive considre que la consultation des reprsentants du personnel a pour objectif
daboutir un accord
1005
. Ainsi, lemployeur a une obligation de ngocier avec les
reprsentants du personnel. La CJCE relve que le lgislateur national ne pourrait donc pas se
borner imposer l'employeur de solliciter l'avis des reprsentants du personnel et, s'il carte
leurs observations, d'en indiquer les motifs
1006
. De plus, lemployeur ne peut pas dcider de
rompre le contrat de travail de certains de ses salaris alors que la procdure de consultation
nest pas termine
1007
.
Au terme de cette procdure de consultation, les reprsentants du personnel doivent formuler
un avis. Ils peuvent galement formuler des propositions qui devront faire l'objet d'un examen
attentif par le chef d'entreprise.
La Cour de Justice est attentive aux sanctions qui assortissent les manquements par
lemployeur ses obligations d'information et de consultation des reprsentants du
personnel
1008
.
Sous-section 2 : La procdure de consultation du comit dentreprise en fonction
du nombre et de la priodicit des licenciements conomiques
532. Lorsque lon traite de la consultation du comit dentreprise sur le projet de
licenciement conomique envisag par lemployeur, il faut distinguer les licenciements
collectifs pour motif conomique de moins de dix salaris (I) et de plus de dix salaris (II).
Cest dans cette seconde hypothse que les mesures de consultation du comit dentreprise
sont le plus contraignantes. Il est important de noter quen cas d'augmentation du nombre de
licenciements envisags en cours de procdure, la consultation du comit dentreprise doit
tre reprise ses dbuts
1009
.
1005
Dir. n 98/59/CE, 20 juill. 1998, art. 2, 1
1006
CJCE, 8 juin 1994, aff. C-393/92 : Rec. CJCE 1994, I, p. 2479
1007
CJCE, 27 janv. 2005, aff. C-188/03 : Rec. 2005, I, p. 885 ; RJS 2005, n 792
1008
Illustration : CJCE, 8 juin 1994, aff. C-383/92 : Rec. CJCE 1994, I, p. 2479
1009
Cass. soc. 4 juill. 2000, n 98-18.885, RJS 9-10/00 n 932
209
1 Les licenciements de moins de dix salaris
I. Licenciement individuel
533. Principe. Les dispositions du Code du travail
1010
, et notamment celles relatives
au licenciement conomique individuel, ne prvoient pas, l'obligation de consulter le comit
dentreprise. Le lgislateur ne prvoit la consultation du comit d'entreprise ou, dfaut des
dlgus du personnel que pour les licenciements pour motif conomiques collectifs.
Toutefois, cette consultation semble parfois s'imposer.
534. La marche gnrale de lentreprise. En effet, au titre de ses comptences
gnrales, le comit dentreprise doit tre consult sur toute mesure concernant la marche
gnrale de lentreprise, notamment sur celles qui sont de nature affecter le volume ou la
structure des effectifs
1011
.
Cependant, cette hypothse est rare car il faut que le licenciement conomique individuel soit
li un motif d'organisation, la suppression d'une division dans l'entreprise, ou tout autre
motif reposant sur une cause structurelle suffisamment dense et importante. Pour que
linformation et la consultation du comit dentreprise simposent, il faut que la mesure
envisage prsente un caractre conomique, ce qui n'est pas le cas, par exemple, dun
licenciement pour faute
1012
. La chambre criminelle a galement prcis quil fallait que la
mesure soit importante et quelle nait pas un caractre ponctuel
1013
ou individuel
1014
.
535. Un projet de compression des effectifs. Larticle L. 2323-15 du Code du travail
exige la saisine du comit dentreprise en temps utile des projets de restructuration et de
compression des effectifs afin quil mette un avis sur lopration projete et ses
modalits dapplication . On peut donc se demander si la consultation du comit sur un
licenciement individuel pour motif conomique ne simpose pas ce titre.
La position adopte par la jurisprudence sur ce point reste floue. Il est difficile de dgager une
interprtation du principe pos par le Code du travail. La question est de savoir si un
1010
C. trav., art. L. 1233-8 ; Voir Annexe n 4 (a) : Tableau illustrant la procdure de licenciement
individuel dans une entreprise dote dIRP.
1011
C. trav., art. L.2323-6 et L.2323-15
1012
Cass. crim. 4 avr. 1995 n 93-80.312 : RJS 6/95 n 666 : exemple dun licenciement pour faute prononc
l'encontre de 33 salaris
1013
Temprament: Cass. crim. 15 oct. 1991 n 90-83.045 : RJS 3/92 n 307. Le caractre provisoire de la mesure
ne suffit pas lui seul carter la comptence du CE.
1014
Cass. crim. 12 fvr. 1991 n 89-86.881 : RJS 4/91 n 482 ; 13-1-1998 n 96-81.478
210
licenciement individuel pour motif conomique peut tre assimil une compression
deffectif. Il semblerait logique quune consultation au titre dun licenciement individuel ne
soit pas envisage dans une grande entreprise. Au contraire, dans une entreprise dune taille
moyenne, le licenciement dun salari peut sanalyser en une restructuration, ou du moins
comme une compression deffectif, ayant des consquences pratiques importantes. Cest le
cas par exemple lorsque le salari concern par le licenciement pour motif conomique
occupe un poste responsabilits, ou encore lorsque son licenciement a pour effet de faire
passer lentreprise sous le seuil des cinquante salaris.
Ainsi, la procdure de consultation du comit dentreprise semble devoir tre envisage en
fonction des circonstances, de la taille de l'entreprise et de sa situation conomique.
II. Licenciements de deux neuf salaris sur une priode de trente jours
536. Larticle L. 1233-8 du Code du travail dcide que lorsqu'un licenciement de moins
de dix salaris dans une mme priode de trente jours est envisag, l'employeur doit, sous
peine de dlit d'entrave, consulter les instances reprsentatives du personnel (le comit
dentreprise ou les dlgus du personnel)
1015
.
Le Code du travail ne prvoit quune seule runion pour effectuer cette consultation.
Cependant, en pratique, au moins deux runions sont ncessaires selon lampleur du projet.
Une seconde runion peut, par exemple, tre organise afin de rpondre aux questions et aux
suggestions des lus. Cest lissue de cette seconde runion que le comit mettra son avis.
Pralablement la runion de consultation des reprsentants du personnel, lemployeur doit
leur remettre tous renseignements utiles sur le projet de licenciement collectif .
Larticle L. 1233-10 du Code du travail numre les informations qui doivent tre remises aux
reprsentants.
2 Les licenciements dau moins dix salaris sur une priode de trente jours
537. Lorsque lemployeur envisage de licencier au moins dix salaris sur une priode de
trente jours, la consultation du comit dentreprise est double (I). Le lgislateur et les juges
ont d intervenir pour fixer les rgles darticulation de ces deux procdures (II).
1015
Voir Annexe n 4 (b) : Tableau illustrant la procdure de licenciement de deux neuf salaris dans
une entreprise dote dIRP.
211
I. Le principe dune double consultation
A) Gnralits
538. Lorsque lemployeur envisage le licenciement pour motif conomique de plus de
dix salaris sur une mme priode de trente jours, le Code du travail prvoit deux procdures
distinctes dans le cadre desquelles le comit dentreprise
1016
ou, dfaut, les dlgus du
personnel
1017
, doit tre consult. Lemployeur ne peut mettre en uvre ses dcisions quaprs
clture de ces deux procdures consultatives.
Cette double consultation sinscrit dans une logique de rapprochement des lgislations des
Etats membres de lUnion Europenne relatives aux licenciements collectifs. En effet, la
directive europenne du 20 juillet 1998 a pos la rgle selon laquelle lorsquun employeur
envisage deffectuer des licenciements collectifs, il est tenu de procder, en temps utile, des
consultations avec les reprsentants des travailleurs en vue daboutir un accord
1018
.
539. La transmission de toute information utile . Avant de consulter le comit
dentreprise, lemployeur doit lui fournir toute information utile. Ces informations vont
permettre au comit dapprcier la ralit du motif justifiant les licenciements conomiques
envisags et dmettre un avis clair sur le projet de lemployeur
1019
.
Le comit doit se voir indiquer par lemployeur la ou les raisons conomiques du projet de
licenciement, le nombre de licenciements envisag
1020
, les catgories professionnelles
concernes et les critres proposs pour l'ordre des licenciements, le nombre de travailleurs,
permanents ou non, employs dans l'tablissement ainsi que le calendrier prvisionnel des
licenciements. Lemployeur doit galement prsenter aux reprsentants du personnel les
mesures sociales ou le plan de sauvegarde de lemploi quil envisage de mettre en uvre.
1016
Voir Annexe n 4 (d) : Tableau illustrant la procdure de licenciement de dix salaris ou plus sur une
mme priode de 30 jours (entreprise de 50 salaris et plus dote dIRP).
1017
Voir Annexe n 4 (c) : Tableau illustrant la procdure de licenciement de dix salaris ou plus sur une
mme priode de 30 jours (entreprise de 11 49 salaris dotes de dlgus du personnel).
1018
Dir. 98/59/CE du Conseil du 20 juill. 1998, article 2 1
1019
C. trav., art. L 1233-31
1020
Cass. soc., 16 dc. 1992, n
o
90-44.871, Bull. civ. V, n
o
598 : La liste ne doit pas tre nominative.
Cass. soc., 2 mars 1999, n
o
97-13.115, JSL, n
o
33-3 : Lorsque le nombre des licenciements est indiqu par
l'employeur, et que finalement la compression des effectifs a concern un nombre plus lev de salaris,
l'employeur doit soumettre cette modification au comit d'entreprise.
212
B) Les deux procdures de consultation du comit dentreprise
540. Nous allons voir successivement, sans trop entrer dans le dtail, la procdure
spcifique au projet de restructuration (1) et la procdure spcifique aux licenciements
conomiques (2).
1 La consultation sur le projet de restructuration (Partie II)
541. Le principe dune consultation sur le projet conomique. La premire
procdure est la procdure Livre II
1021
, anciennement appele procdure Livre IV
1022
.
Elle porte sur un projet de restructuration, lexclusion du plan de sauvegarde de lemploi.
Lorsque lemployeur souhaite prendre une mesure affectant lorganisation, la gestion et la
marche gnrale de lentreprise
1023
, il doit consulter le comit dentreprise au titre de ses
comptences gnrales et de ses attributions conomiques. Il peut, par exemple, sagir de
mesures de nature affecter le volume ou la structure des effectifs
1024
, la dure du travail, les
conditions d'emploi
1025
, de travail et de formation professionnelle du personnel
1026
.
542. Le droulement de la procdure. Lemployeur doit planifier une ou plusieurs
runions durant lesquelles il informera le comit dentreprise des raisons conomiques de la
restructuration, de ses modalits, du contexte dans lequel elle intervient
A lissue de ces runions, le comit dentreprise doit mettre un avis sur le projet de
restructuration et ses modalits dapplication. Pour ce faire, il doit pralablement avoir reu
les informations prcises et crites ncessaires sa consultation et, notamment, tous les
lments comptables ou statistiques de nature faciliter sa comprhension des enjeux de la
restructuration.
La loi ne prvoit aucun dlai entre les diffrentes runions qui doivent tre tenues par le
comit dentreprise dans le cadre de sa consultation sur le projet de restructuration. Le
lgislateur parle simplement de limpratif pour le comit davoir bnfici dun dlai
dexamen suffisant avant dmettre son avis. Il faudra donc que les juges du fond
1021
C. trav., art L 2323 et s.
1022
C. trav., art. 432-1 ancien
1023
C. trav., art L 2323-6 et s.
1024
En cas de procdure collective : C. trav., art. L 2323-44 et s.
1025
C. trav., art. L 2323-27et s.
1026
C. trav., art L 2323-33 et s.
213
dterminent, en fonction de chaque affaire, si le comit dentreprise a dispos dun dlai lui
permettant de formuler un avis motiv
1027
.
2 La consultation spcifique aux licenciements conomiques (Partie I)
a) Gnralits
543. La seconde procdure consiste en la consultation du comit dentreprise sur le volet
social du projet conomique envisag par lemployeur. Cette procdure, aujourdhui appele
procdure Livre I , correspondant lancienne procdure Livre III
1028
. Si le projet
conomique entrane des licenciements, lemployeur doit informer le comit dentreprise de
son projet de licenciement collectif
1029
. Il doit galement lui prsenter le plan de sauvegarde
de lemploi
1030
.
544. Philippe Waquet considre que cette procdure Livre I doit permettre aux
reprsentants du personnel de connatre le projet grce une procdure o toutes les pices
ncessaires doivent leur tre communiques, o ils bnficient de lassistance dun expert
comptable, puis dmettre un avis. Ce nest quau vu de celui-ci que le chef dentreprise
adoptera sa dcision. Il ne sagit pas de simples formalits : ce sont, en ralit, des garanties
essentielles pour les salaris qui ont le droit de ntre pas placs devant le fait accompli
1031
.
b) Le droulement de la procdure
545. Lentretien pralable avec le salari protg dans le cadre des procdures de
licenciement collectif. Le caractre obligatoire ou non de lentretien pralable au
licenciement dans une telle procdure est controvers. En effet, larticle L. 1233-38 relve
quelle nest pas obligatoire. Ainsi, dans un premier temps, le Conseil dEtat sest fond sur
cet article pour dclarer que le salari protg, compris dans un licenciement collectif pour
motif conomique concernant dix salaris ou plus, navait pas tre convoqu lentretien
1027
Exemple : La Cour de cassation a considr quun dlai de sept jours tait insuffisant lorsque le comit
dentreprise devait exprimer un avis sur un projet de restructuration dun groupe, pouvant avoir des
incidences sur les effectifs : Cass. soc., 16 avr. 1996, n93-15.417.
1028
C. trav., art. 321-2 ancien
1029
C. trav., art. L 1233-28 et s.
1030
C. trav., art. L 1233-32 ; Cass. soc., 16 avr. 1996 : Dr. Social 1996, 490 : Si le plan social prsent au comit
dentreprise peut tre modifi et amlior dans son contenu au cours des runions du comit dentreprise, la
procdure de consultation doit tre entirement reprise si, le plan initial propos tant nul, lemployeur est
amen tablir un plan social entirement nouveau.
1031
WAQUET P., Quelques rflexions sur larrt SAT en particulier et sur le licenciement conomique en
gnral, RJS 2001 p.567
214
pralable ds lors quil existait un comit dentreprise ou des dlgus du personnel dans
lentreprise
1032
.
La Cour de cassation a adopt la position contraire en optant pour une lecture stricte des
dispositions de larticle R. 2421-8 du Code du travail : la consultation du comit
dentreprise en vue du licenciement dun de ses membres est toujours prcde de lentretien
pralable prvu [larticle L. 1233-38 du Code du travail]
1033
.
Ladministration du travail est alors intervenue pour prciser que lentretien pralable
simpose donc mme en cas de licenciement de plus de dix salaris
1034
. Le Conseil dEtat
sest alors ralli cette position
1035
. Dsormais, le caractre obligatoire de lentretien
pralable dans le cadre dune telle procdure de licenciement semble confirm.
546. Le droulement de la consultation. En principe, deux runions sont prvues
lorsque lemployeur consulte le comit dentreprise sur le projet de licenciement collectif et,
ventuellement, sur le plan de sauvegarde de lemploi. En pratique, lors de la premire
runion, le comit examine les diffrents projets qui lui sont soumis par lemployeur et reoit
les documents qui lui seront ncessaires afin dmettre son avis
1036
.
La seconde runion permet au comit dentreprise dmettre un avis
1037
. Une troisime
runion des reprsentants du personnel est obligatoire en cas de recours un expert
comptable
1038
.
547. Assistance dun expert. La dsignation par le comit dentreprise dun expert
comptable ne peut tre effectue que dans le cadre de la premire runion de consultation sur
le projet de licenciement conomique et le plan de sauvegarde de lemploi
1039
.
La mission de lexpert comptable porte sur tous les lments dordre conomique, financier
ou social ncessaires la comprhension des comptes et lapprciation de la situation
1032
CE, 12 fvr. 1993, n92.936, Mme Bielecki
1033
Cass. soc., 10 mai 1999, n97-40.510, Chelminiak, Bull. civ. V n207, RJS 1999 n831
1034
Circ. DRT n03, du 1
er
mars 2000, Liaisons soc. N8076, 11 avr. 2000
1035
CE, 28 sept. 2005, n266.023, St Soinne et associs, Rec. p. 397, RJS 2005 n1230
1036
C. trav., art L 1233-63
1037
C. trav., art. L. 1233-30
1038
C. trav., art L. 1233-35 et L. 1233-34.
1039
Circ. DE-DRT n46, 1
er
oct. 1989
215
conomique de lentreprise par les reprsentants du personnel
1040
. L'expert-comptable doit
remettre un rapport crit avant la deuxime runion du comit
1041
.
Afin daccomplir correctement sa mission, lexpert comptable a le droit daccder aux mmes
documents que le commissaire aux comptes
1042
. Il peut galement, le cas chant, tre assist
par un expert technique rmunr par le comit dentreprise
1043
.
En contrepartie, lexpert comptable est tenu aux obligations de secret et de discrtion lgard
des informations confidentielles et donnes comme telles par lemployeur ou son
reprsentant
1044
.
548. Les spcificits en cas de procdure collective. Lorsque lentreprise se trouve
en redressement ou liquidation judiciaire entrainant dix licenciements ou plus, la procdure de
consultation du comit dentreprise est simplifie
1045
. La consultation Livre I ne donne
lieu qu une seule runion
1046
. Le comit dentreprise peut nanmoins toujours recourir un
expert comptable
1047
. Une seconde runion doit alors avoir lieu dans un dlai suffisant
1048
.
3 Parenthse pratico-pratique
549. La consultation du comit d'hygine, de scurit et des conditions de travail.
Le Code du travail prvoit que le CHSCT doit tre consult avant toute dcision
damnagement important modifiant les conditions de sant et de scurit ou les conditions
de travail
1049
. Ainsi, il doit tre consult lorsquun projet de restructuration et de
licenciement collectif pour motif conomique est envisag. Lemployeur doit transmettre au
comit les mmes informations que celles donnes au comit dentreprise.
1040
C. trav., art. L 2325-36
1041
Cass. soc. 19 oct. 1994, n 92-21.547 : RJS 12/94 n 1365 : La non-remise de son rapport par l'expert-
comptable avant la date de la 2
e
runion ne saurait retarder cette dernire (Circ. DE-DRT n46, 1
er
oct. 1989),
sauf si elle est due la seule carence de l'employeur
1042
C. trav., art. L2325-37
1043
Le recours dautres experts. C. trav., art. L. 2325-41 : Le comit d'entreprise peut faire appel tout
expert rmunr par ses soins pour la prparation de ses travaux. Le recours un expert donne lieu
dlibration du comit. L'expert choisi par le comit dispose des documents dtenus par celui-ci. Il a accs
au local du comit et, dans des conditions dfinies par accord entre l'employeur et la majorit des membres
lus du comit, aux autres locaux de l'entreprise .
1044
C. trav., art L 2325-42
1045
C. Com., L 631-17, L 631-19, L 641-4 et L 642-5
1046
C. trav., art. L 1233-58
1047
Cass. soc., 7 juill. 1998, n96-21.205
1048
Cass. soc., 7 juill. 1998, n96-21.205
1049
216
550. Limportance de la consultation du CHSCT dans le cadre dune procdure de
licenciement dun salari protg. En pratique, dans certaines rgions, on constate
quavant de donner lautorisation un employeur de licencier un reprsentant du personnel,
linspection du travail porte une attention particulire la consultation du CHSCT. Pour
certains inspecteurs, cette consultation apparat comme essentielle la procdure de
licenciement.
Cette situation est paradoxale car cela signifie que linspecteur du travail se fonde sur lavis
du CHSCT afin de donner lautorisation de licencier lemployeur. Or, en principe, le
CHSCT se prononce sur le projet conomique dans son ensemble, et non sur le bien-fond du
licenciement pour motif conomique dun salari en particulier. Cela revient dire que le
CHSCT a un pouvoir dapprciation sur la cause conomique de licenciement. Comme le
comit dentreprise, le CHSCT pourrait apprcier la cause justificative du licenciement du
salari protg. Cette initiative de ladministration pour attribuer de nouvelles comptences au
CHSCT est critiquable en ce quelles empitent sur celles du comit dentreprise. Cette
pratique, surtout si elle se gnralise, vient conforter lide dune partie de la doctrine de
rformer ces institutions reprsentatives du personnel.
II. Larticulation entre les deux procdures
551. Concomitance et rgles propres. La double consultation du comit dentreprise
est obligatoire. En principe, la procdure de consultation du comit dentreprise sur la
restructuration doit tre antrieure au dbut de la procdure spcifique aux licenciements
conomiques. Cependant, le lgislateur a admis que lemployeur puisse procder
concomitamment ces oprations
1050
condition de respecter les rgles propres chacune des
consultations. Ainsi, si les consultations sont concomitantes, elles peuvent, le cas chant,
avec lieu le mme jour au cours de la mme runion, condition quil rsulte des divers
documents (ordre du jour, procs-verbal) et que les consultations ont bien t distinctes
1051
.
552. Divergences. Lorsque lon traite des deux procdures de consultation du comit
dentreprise en cas de licenciement collectif pour motif conomique, on ralise que leur objet
nest pas le mme. En effet, le comit est consult sur le projet conomique et sur ses
consquences sociales. Cependant, nombreux praticiens considrent que cette diffrence est
artificielle.
1050
C. trav., art. L 1233-30
1051
Cass. soc., 9 fvr. 2000, n98-12.143
217
Une autre divergence apparat en ce qui concerne la dsignation dun expert par le comit
dentreprise dans le cadre de sa consultation. En thorie, le comit dentreprise ne peut
dsigner un expert que dans le cadre de la consultation Livre I . Ainsi, lorsque lemployeur
se borne consulter le comit sur une rorganisation et non sur les licenciements pour motif
conomique, aucun expert ne peut tre dsign. En pratique, la tentation est grande pour le
comit dentreprise de se restituer le droit de dsigner un expert en dclenchant une procdure
dalerte
1052
.
Enfin, le nombre de runion impos par la loi dans le cadre de chacune de ces procdures
nest pas identique. Pour la procdure Livre II , une seule runion du comit dentreprise
peut suffire. En revanche, pour les consultations Livre I , il existe un nombre minimum de
runions spares par un certain dlai qui dpend de leffectif de lentreprise. En pratique,
lemployeur organise trois runions lissue desquelles le comit dentreprise pourra mettre
son avis.
553. Larticulation des premires runions. Il est possible de tenir ces deux runions
lune la suite de lautre dans la mme journe. Celle concernant la restructuration prcde
logiquement la premire runion sur le licenciement conomique. Cependant, il faut que la
convocation ait fait apparatre distinctement deux ordres du jour. Les documents
dinformation transmis aux reprsentants du personnel doivent galement tre distincts pour
chaque consultation
1053
.
554. Larticulation des deuximes runions. Dans le cadre de la procdure de
consultation sur la restructuration, la seconde runion doit intervenir dans un dlai dexamen
suffisant variable selon limportance du projet de restructuration.
En revanche, en ce qui concerne la procdure spcifique de consultation sur les licenciements
conomiques, le Code du travail impose des dlais maximaux entre la premire et la seconde
runion, et ce en fonction du nombre de licenciements envisags.
Le dlai dexamen suffisant propre la consultation sur la restructuration ne correspond pas
ncessairement et systmatiquement aux dlais prvus pour la procdure spcifique sur les
licenciements conomiques
1054
. Ainsi, lorsque les premires runions de chacune des
procdures se sont tenues le mme jour, la seconde runion sur la restructuration peut se
drouler postrieurement la seconde runion spcifique aux licenciements conomiques.
1052
C. trav., art L 2323-78 et L 2325-35
1053
Cass. soc., 9 fvr. 2000, n98-12.143
1054
Cass. soc., 16 avr. 1996, n93-15.417
218
CHAPITRE 2 : LE CONTROLE PAR LINSPECTEUR DU
TRAVAIL
555. La vritable fonction dinspection du travail a t cre par la loi du 2 novembre
1892
1055
. Il a fallu attendre 1950 (domaine de lindustrie et du commerce)
1056
et 1974
(domaine de lagriculture)
1057
pour que linspection du travail soit reconnue comme un corps
indpendant du pouvoir politique. Les fonctions et les missions de linspection du travail se
sont alors tendues et largies.
556. Dsormais, linspecteur du travail a trois missions essentielles. Il a une mission de
contrle
1058
: il doit veiller la bonne application des dispositions lgales de droit du travail
dans tous ses aspects (sant, scurit, fonctionnement des institutions reprsentatives du
personnel, dure du travail). Cette mission principale de contrle senrichit dune mission
de conseil et dinformation des employeurs, des salaris et des reprsentants du personnel.
Linspecteur du travail doit galement faciliter la conciliation amiable entre les parties,
notamment en cas de conflit collectif. Enfin, linspecteur du travail possde une prrogative
propre et un pouvoir de dcision dans certaines situations, notamment en cas de licenciement
des reprsentants du personnel.
557. Afin dtudier au mieux le contrle du motif conomique de licenciement dun
reprsentant du personnel par ladministration, il conviendra tout dabord dtudier les
impratifs pesant sur lemployeur et sur linspecteur du travail (section 1). Ensuite, il faudra
examiner les cas de contestation et de dfaillance (section 2).
1055
V.L. Bouquet, Bulletin de l'Inspection du travail, 1895
1056
Convention internationale n 81 de l'OIT (1947) et loi du 11 aot 1950
1057
Convention internationale n 129 de l'OIT et dcret n 74-456 du 15 mai 1974 (Journal Officiel 18 Mai
1974)
1058
C. trav., art. L. 8112-1 : Les inspecteurs du travail sont chargs de veiller l'application des dispositions
du code du travail et des autres dispositions lgales relatives au rgime du travail, ainsi qu'aux stipulations
des conventions et accords collectifs de travail rpondant aux conditions fixes au livre II de la deuxime
partie. Ils sont galement chargs, concurremment avec les officiers et agents de police judiciaire, de
constater les infractions ces dispositions et stipulations .
219
Section 1 : Les impratifs
558. Lorsquil souhaite licencier un reprsentant du personnel, quelque soit le motif de
licenciement invoqu, lemployeur doit demander lautorisation linspecteur du travail
(sous-section 1). Cette demande intervient postrieurement la consultation du comit
dentreprise lorsque celle-ci tait exige. Ainsi, lorsqu'il n'existe pas de comit d'entreprise
dans lentreprise ou dans l'tablissement, l'inspecteur du travail peut tre saisi directement. De
mme, pour les dlgus syndicaux et reprsentants de section syndicale, en principe, seule
l'autorisation de l'inspecteur du travail est requise. Il sera donc saisi directement par
lemployeur.
Une fois quil a t saisi, linspecteur du travail doit, son tour, respecter des impratifs
(sous-section 2).
Sous-section 1 : La demande dautorisation de licenciement
559. Lobligation de demander une autorisation administrative. Le licenciement
des reprsentants du personnel ne peut intervenir quaprs autorisation de linspecteur du
travail
1059
. Lemployeur qui souhaite rompre le contrat de travail dun salari protg doit
donc saisir linspecteur du travail (1) et lui prsenter sa demande dautorisation
administrative de licenciement (2).
1 La saisine de linspecteur du travail
560. Afin de traiter de la question de la saisine de linspecteur du travail, il faut
distinguer la question de linitiative de la saisine (I), et celle de la comptence de linspecteur
du travail saisi (II).
I. Linitiative de la saisine
561. Principe. Lautorisation de licencier un salari protg doit tre demande soit
par lemployeur directement, soit par une personne ayant qualit pour agir en son nom
1060
.
Linspecteur du travail ne peut pas normalement se saisir lui-mme, mme si le Conseil dEtat
1059
1060
CE, 9 avr. 2004 : RJS 8-9/04, n939 : Le Conseil dEtat prcise quil nappartient pas au juge de lexcs de
pouvoir de soulever doffice le moyen tir de ce quune telle condition de la lgalit de lautorisation
dlivre ne serait pas remplie
220
admet que la dcision par laquelle il enjoint l'employeur de solliciter l'autorisation
administrative de licencier un salari protg n'est pas illgale
1061
.
562. Cas particuliers. Il peut arriver en pratique que lemployeur du salari protg
concern par la procdure de licenciement soit un comit dentreprise ou un comit
dtablissement. Dans ce cas, le Conseil dEtat considre que lauteur de la demande
dautorisation administrative doit avoir reu une dlgation de procder au licenciement du
personnel du comit. Si ce nest pas le cas, la dcision administrative sera frappe
dillgalit
1062
.
De mme, la question de lauteur de la saisine de linspection du travail se pose lorsque le
salari protg concern par la procdure de licenciement est un salari mis disposition.
Lemployeur de droit de ce salari est le seul ayant la qualit pour demander lautorisation
administrative de le licencier
1063
.
Enfin, lorsque larticle L. 1224-1 du Code du travail trouve sappliquer en raison de la
modification de la situation juridique de lemployeur, il peut y avoir une incertitude quant
lidentit de lauteur de la demande administrative dautorisation de licenciement dun salari
protg transfr. Le Conseil dEtat considre que lancien employeur ne peut pas demander
cette autorisation postrieurement au transfert puisquil na plus la qualit demployeur du
salari concern
1064
.
563. Le cas des saisines multiples. Lorsque lemployeur sest vu refus une premire
fois lautorisation de licencier un salari protg, il peut tre tent de saisir une nouvelle fois
linspection du travail. Cette problmatique peut tre mise en parallle avec celle de la saisine
multiple du comit dentreprise
1065
.
Si une premire demande dautorisation de licenciement a t refuse lemployeur, le
Conseil dEtat nexclut pas la possibilit pour lemployeur de saisir une nouvelle fois
linspection du travail. Cependant, il faut que cette demande dautorisation soit fonde sur un
autre motif et que lemployeur apporte des lments nouveaux par rapport la prcdente
1061
CE, 10 juin 1994 : Rec. CE 1994, p. 314 ; RJS 1994, n 1012
1062
CE, 12 fvr. 1993 : RJS 1993, n 412
1063
CE, 6 nov. 1995 : RJS 1996, n 41
1064
CE, 9 avr. 2004 : RJS 2004, n 939
1065
Cf. supra : La pluralit de saisine du comit dentreprise
221
demande
1066
. La demande peut, par exemple, tre fonde sur une nouvelle faute commise par
le salari
1067
.
Lorsque lemployeur respecte bien cette exigence et prsente une nouvelle demande fonde
sur un fait nouveau, si linspecteur du travail rejette galement cette deuxime demande, sa
dcision nest pas considre comme une dcision purement confirmative du premier
refus
1068
.
II. La saisine de linspecteur du travail comptent
564. Lorsquon traite de la saisine de linspecteur du travail, il faut ncessairement se
poser la question de sa comptence. Ainsi, il conviendra de voir, dans un premier temps, la
comptence gographique de linspecteur du travail (A), pour ensuite se pencher sur la
comptence spcifique propre certaines branches dactivit (B).
A) La comptence rationeloci
1 Principe
565. Ltablissement dont dpend le salari concern par la procdure de
licenciement. La comptence des inspecteurs du travail est limite aux entreprises ou aux
tablissements situs dans le ressort de leur section dinspection
1069
. A lintrieur de son
ressort, linspecteur du travail peut contrler tout tablissement, peu important les liens de
dpendance quil aurait vis--vis dun autre tablissement situ en dehors de son ressort
1070
.
Ainsi, le Code du travail pose la rgle selon laquelle lemployeur doit adresser sa demande
dautorisation de licenciement linspecteur du travail dont dpend ltablissement dans
lequel est employ le salari concern
1071
.
Si le salari effectue sa prestation de travail dans plusieurs tablissements de lentreprise, il
faudra prendre en compte celui o il intervient titre principal. La circulaire du 4 octobre
1993 prcise galement que l'inspecteur du travail gographiquement comptent pour traiter
la demande d'autorisation est celui du lieu de rattachement du salari, c'est--dire le lieu o le
1066
CE, 16 oct. 1992 : RJS 1993, n 165 : Si lemployeur ne prsente pas dlments nouveaux, la demande
dautorisation sera dclare comme irrecevable.
1067
CE, 18 janv. 1991 : RJS 1991, n 356
1068
CE, 16 oct. 1989 : RJS 1990, n 137 : La nouvelle dcision de linspecteur du travail sera donc susceptible
de faire l'objet d'un recours hirarchique.
1069
C. trav., art R 8122-3 ; C. trav., art R 8122-4
1070
Cass. crim., 17 janv. 1995, n94-80.081P
1071
C. trav., art. R 2421-1 ; C. trav., art. R 2421-10
222
salari excute son contrat de travail (tablissement, agence, succursale, magasin). Enfin,
dans le cas o le salari excute habituellement son contrat de travail en dehors de tout
tablissement, il convient de considrer l'tablissement auquel le salari se trouve rattach
pour sa gestion pour dterminer l'inspecteur du travail territorialement comptent.
566. Le critre de lautonomie de ltablissement. La jurisprudence administrative
apporte des prcisions quant la notion dtablissement auquel est rattach le salari . En
effet, il faut que cet tablissement dispose dune autonomie de gestion et de dcision
suffisante pour fonder la comptence de linspecteur du travail
1072
.
Ds lors, il peut arriver que ltablissement prendre en compte ne soit pas ncessairement
celui o le salari excute son contrat de travail
1073
. Il conviendra, par exemple, de retenir
ltablissement distinct au niveau duquel lautorit patronale a labor ou dcid le
licenciement
1074
.
Ce critre de lautonomie de ltablissement doit imprativement tre respect afin de ne pas
voir la dcision de linspecteur du travail ultrieurement annule
1075
.
2 Cas particuliers
567. Pluralit dinspecteurs comptents. En pratique, linspecteur du travail
comptent pour ltablissement o se gre le contrat de travail peut tre distinct de
linspecteur du travail comptent pour le lieu o sexcute ce contrat. Dans ce cas, les deux
inspecteurs doivent collaborer
1076
, ce qui peut tre compliqu en pratique.
568. Intrim. En cas dindisponibilit de linspecteur du travail territorialement
comptent, lintrim pourra tre assur par un de ses collgues mais uniquement si lun
dentre eux a t dsign cette fin par une dcision de la Direccte
1077
.
1072
CE, 12 avr. 1991, n77.540 : RJS 1991, n 727
1073
Circ. DRT n96-11, 3 dc. 1996
1074
CE, 2 fvr. 1996, n133.455
Exemple : CE, 29 juin 1990 : Rec. CE 1990, p. 194 : Le dfaut d'autonomie de gestion peut tre dduit du fait
que la dcision de licencier a t prise par un autre que l'tablissement, par exemple lorsque le sige de
l'entreprise dcide de fermer purement et simplement l'agence dans laquelle le salari protg est employ.
Exemple : CE, 3 oct. 1994 : Rec. CE 1994, tables, p. 1216 : Le dfaut d'autonomie de gestion peut tre dduit
du fait que le salari demeure juridiquement rattach au sige quoiqu'il soit devenu lui-mme le responsable
de l'tablissement dans lequel il se fait reprsenter par un cadre, et o il ne rside pas.
1075
Cf. infra
1076
Circ. DRT n2000-03, 1
er
mars 2000
1077
CE, 22 oct. 2008, n294.958
223
B) La comptence spcifique certaines branches dactivit
569. Pour certaines branches dactivits, la comptence de linspection du travail pour
apprcier les demandes dautorisation de licenciement, nest pas gographique
1078
. En effet, il
peut exister une inspection du travail ou une autorit de contrle particulire.
On peut prendre comme exemple lingnieur des mines en matire de mines et carrires ;
l'inspecteur du travail et de la protection sociale agricole dans le domaine de lagriculture ; ou
encore le directeur rgional du travail et l'administration des affaires maritimes s'agissant des
entreprises d'armement maritime
2 La prsentation de la demande dautorisation administrative de licenciement
570. Lorsquun employeur souhaite licencier un salari protg, il doit pralablement
demander lautorisation linspecteur du travail. Lemployeur doit motiver sa demande (I), et
ds lors quil souhaite lenvoyer ladministration, il doit respecter certaines rgles de dlais
et de forme (II).
I. La motivation de la demande dautorisation administrative de licenciement
571. Gnralits. Lemployeur qui saisit linspection du travail afin de demander
lautorisation de licencier un salari protg doit motiver sa demande. Le Conseil dEtat
relve que cette exigence n'est pas satisfaite lorsque la lettre adresse l'inspecteur du travail
ne reprend pas l'nonc des motifs sur lesquels repose le projet de licenciement, mais se
contente d'oprer un renvoi des pices justificatives jointes, tel que le procs-verbal de la
runion du comit d'entreprise
1079
.
Le Conseil dEtat considre que le motif invoqu par lemployeur lappui de sa demande
doit tre identique celui quil a indiqu lors de la convocation du salari protg l'entretien
pralable et lors de la consultation du comit d'entreprise
1080
. Si ce nest pas le cas,
linspecteur du travail devra ncessairement refuser lautorisation de licenciement demande
par lemployeur
1081
.
572. Lindication des motifs de licenciement invoqus. Sagissant dun licenciement
envisag en raison de la faute commise par le salari protg, lemployeur doit tablir la
1078
C. trav., art. R. 8111-1
1079
CE, 20 mars 2009, n308.346
1080
CE, 28 juin 1996 : RJS 1996, n 946
1081
Cf. infra
224
matrialit des faits
1082
. Sil ne le fait pas, l'inspecteur du travail ne peut pas autoriser le
licenciement
1083
.
De mme, si le licenciement envisag est fond sur un motif conomique, l'employeur doit
donner des lments suffisants linspecteur du travail afin quil puisse apprcier la ralit du
motif invoqu
1084
.
Si l'employeur fonde sa demande d'autorisation de licenciement sur la maladie ou linaptitude
physique du salari protg, il faut quil prouve la perturbation au sein de lentreprise que
provoque l'absence ou les absences du salari. Lemployeur doit galement dmontrer quels
efforts il a accomplis pour chercher reclasser le salari concern par la demande
dautorisation administrative
1085
.
Enfin, si lemployeur souhaite licencier un salari protg en raison de son refus de la
modification de son contrat ou de ses conditions de travail, il devra dmontrer quil ne peut
pas passer outre le refus du salari.
II. Lenvoi de la demande dautorisation administrative de licenciement
573. Lemployeur ne peut pas envoyer la demande dautorisation administrative de
licenciement nimporte quel moment. Plusieurs dlais doivent tre respects (A). De mme,
le lgislateur et les juges ont impos lemployeur le respect de certaines rgles de
formes (B).
1082
CE, 20 mars 2009 : Dr. social, 2009, 711, 2
e
esp., concl. STRUILLOU Y. ; TA Caen, 23 nov. 2004 : RJS
6/05, n647 : Lorsque la demande dautorisation de licenciement est fonde sur le comportement du
salari, qui une faute est reproche, seuls les lments de preuve licitement rassembls par lemployeur
peuvent tre pris en considration (Cf. TEYSSIE B., Droit du travail, les relations collectives, Ed.
LexisNexis, 2007)
1083
CE, 21 dc. 1994 : Rec. CE 1994, tables, p. 1216 ; RJS 1995, n 264
1084
CE, 29 mars 1989 : Rec. CE 1989, p. 100 : la situation conomique et financire de l'tablissement et de
l'entreprise, les efforts de reclassement entrepris, les propositions d'emplois faites l'intress, la copie de la
notification du licenciement faite au directeur dpartemental du travail et de l'emploi lorsqu'elle est exige
dans la procdure, les critres retenus pour fixer l'ordre des licenciements lorsque le licenciement est collectif
et les lments qui ont conduit placer le salari protg parmi les licencis.
1085
Cass. soc., 18 janv. 2000 : RJS 2000, n 272. ; Cass. soc., 16 nov. 2005 : RJS 2006, n 199 : Comme nous
lavons vu prcdemment, le Code du travail fixe un dlai pendant lequel lemployeur doit chercher
reclasser le salari dclar inapte. La Cour de cassation considre que ce dlai n'est pas suspendu par la
demande d'autorisation de licencier un salari protg formule auprs de l'inspecteur du travail
225
A) Les dlais
574. Le moment de la saisine. Lemployeur ne peut pas envoyer directement sa
demande dautorisation de licenciement ladministration. Linspecteur du travail doit tre
saisi postrieurement la tenue de lentretien pralable et la consultation du comit
dentreprise lorsquelle est requise, et antrieurement au licenciement du salari. Sil est saisi
alors que lemployeur a dj notifi son licenciement au salari, linspecteur du travail se doit
de lui refuser lautorisation administrative de licenciement
1086
.
575. Les dlais. Lorsque lemployeur adresse finalement sa demande dautorisation de
licenciement ladministration, il doit respecter divers dlais en fonction des circonstances.
Le Code du travail relve que lorsque le salari protg concern par la procdure est un
reprsentant du personnel lu ou un reprsentant syndical, lemployeur doit adresser sa
demande au plus tard dans les quinze jours suivant la date laquelle a t mis lavis du
comit dentreprise
1087
.
En revanche, lorsque le salari protg est, par exemple, un dlgu syndical, lemployeur na
pas consulter le comit dentreprise avant denvoyer sa demande dautorisation de
licenciement linspecteur du travail. Ainsi, et vu labsence de dispositions lgales sur ce
point, il semble logique de considrer que lemployeur soit dans lobligation dadresser sa
demande dans les quinze jours qui suivent lentretien pralable. La solution est identique dans
l'hypothse o la consultation du comit dentreprise est normalement requise, alors quil ny
a pas de comit constitu.
576. Les sanctions. Curieusement, le Conseil dEtat a considr que le non-respect de
ces dlais nentache pas dillgalit la procdure dautorisation de licenciement
1088
. De plus,
la chambre criminelle de la Cour de cassation relve que l'employeur simplement ngligeant,
qui ne respecte pas ces dlais, ne peut tre condamn pour dlit d'entrave
1089
. Pour que ce dlit
soit caractris, il faut que le juge parvienne caractriser la nature intentionnelle des erreurs
ou omissions commises par l'employeur au cours de cette procdure.
577. Les dlais en cas de mise pied conservatoire. Lorsque lemployeur a
prononc la mise pied conservatoire du salari concern, la procdure de licenciement est
acclre. Ainsi, et sous peine de nullit, la demande dautorisation de licenciement doit tre
1086
CE, 20 mars 1996, n150.822P ; CE, 15 dc. 2004
1087
1088
CE, 9 juill. 997, n151.844P : RJS 1997, n 992. Le Conseil d'tat juge que ce dlai de quinze jours n'est pas
prescrit peine de nullit et la procdure d'autorisation de licenciement n'est pas entache d'illgalit.
1089
Cass. crim., 22 mars 1994 : Dr. soc. 1994, p. 965, note SAVATIER J. ; RJS 1994, n 881
226
adresse linspection du travail dans les 48 heures suivant la dlibration du comit
dentreprise, qui a elle-mme eu lieu dans les dix jours de la mise pied conservatoire
1090
.
Lorsque la consultation du comit dentreprise nest pas requise en raison de la nature du
mandat du salari protg, lemployeur doit envoyer la demande dans les huit jours compter
de la mise pied conservatoire
1091
.
B) Les rgles de forme
578. Le nombre de demandes. Lorsque le reprsentant du personnel est investi de
plusieurs mandats, lemployeur na pas prsenter plusieurs demandes dautorisation de
licenciement distinctes linspection du travail
1092
. La seule exception ce principe est
lorsque le salari protg cumule un mandat de reprsentant du personnel et de dlgu
syndical. Dans ce cas, il doit y avoir une double procdure de demande dautorisation de
licenciement
1093
.
579. Dans tous les cas, lorsque lemployeur demande lautorisation de licencier un
salari protg, il doit respecter des rgles portant notamment sur la forme de la lettre
envoyer linspecteur du travail (1), et sur les pices transmettre (2).
1 La forme de la lettre
580. Lemployeur doit adresser sa demande dautorisation de licenciement linspecteur
du travail par lettre recommande avec avis de rception
1094
. Pour ne pas tre entache
dirrgularit, il faut que cette demande soit signe par lemployeur ou par une personne ayant
qualit pour agir
1095
et quelle nonce les motifs du licenciement envisag.
581. Le non-respect de ces formalits. La question se pose de savoir quelles sont les
consquences de lenvoi de la demande sans lettre recommande avec accus de rception. Le
lgislateur et la jurisprudence ne se sont pas prononcs de manire ferme sur ce point. Il nest
pas certain que le non-respect de cette formalit soit une cause de rejet de la demande
dautorisation de licenciement. Cependant, ce manquement de lemployeur va avoir des
consquences en matire de preuve et de dlai. En effet, en principe, lenvoi de la lettre
1090
CE, 6 oct. 1997, n159.723
1091
C. trav., art. R 2421-6
1092
CE, 16 mars 1992, n109.648
1093
CE, 6 mai 1996, n151.585
1094
C. trav., art. R 2421-1 : les dlgus syndicaux ; C. trav., art. R 2421-10 : les autres reprsentants du
personnel.
1095
CE, 9 avr. 2004, n233.630
227
recommande avec avis de rception fait courir le dlai dont dispose linspecteur du travail
pour statuer sur la demande.
582. Laccus de rception de la demande par linspection du travail. Lorsquil
reoit une demande dautorisation de licenciement, linspecteur du travail doit en dlivrer un
accus de rception. Ce dernier doit imprativement indiquer le dlai de deux mois l'issue
duquel le silence de linspecteur du travail vaut dcision implicite de rejet ainsi que les dlais
et voies de recours contre cette dcision implicite
1096
. Si ces mentions ne figurent pas sur
lavis de rception, aucune forclusion ne sera opposable lemployeur.
2 Les pices transmettre
583. Gnralits. Le Code du travail ne le prcise pas, mais il est conseill
lemployeur de transmettre, ds la formulation de la demande dautorisation de licenciement,
l'ensemble des pices ncessaires la bonne instruction du dossier par l'inspecteur du travail.
Ainsi, il est conseill lemployeur de prciser linspection du travail quelles sont les
fonctions du salari et de lui prsenter un rsum de sa carrire. Lemployeur doit galement
indiquer les faits justifiants la demande dautorisation de licenciement, les conditions
1097
dans
lesquelles sest droul lentretien pralable ainsi que sa date. Il est galement conseill
lemployeur de fournir les documents et les tmoignages lui permettant dexpliquer sa
demande.
584. Lindication du ou des mandats dtenus par le salari concern. Bien que le
Code du travail soit silencieux sur ce point, la demande d'autorisation doit mentionner
la totalit des mandats dtenus par le salari
1098
. Si lemployeur ne le fait pas, linspecteur du
travail ne pourra pas viser le ou les mandats du salari dans sa dcision.
Le Conseil dEtat considre que cette absence de visa reflte une impossibilit pour
linspecteur de contrler que les faits allgus par l'employeur sont d'une suffisante
gravit
1099
ou si des motifs d'intrt gnral ne rendent pas inopportun le licenciement
1100
.
Selon le Conseil dEtat, la dcision de linspecteur du travail serait alors entache d'illgalit
1096
D. n 2001-321, 12 avr. 2001
1097
Prsence ou non du salari concern par la procdure, lassistance ventuelle du salari, ses arguments
1098
CE, 20 mars 2009 : Dr. social, 2009, 711, 3
e
esp., concl. STRUILLOU Y. ; CE, 7 dc. 2009 : JCP S 2010,
1095, note KERBOURCH J.-Y.
1099
CE, 22 juill. 1992 : JCP E 1992, pan. 1028 ; Rec. CE 1992, tables, p. 1348 ; RJS 1992, n 1276
1100
CE, 13 dc. 2005, n277.748 : RJS 2006, n 365
228
puisquil sera dans limpossibilit de se prononcer en fonction des exigences propres chacun
des mandats du salari concern
1101
.
Cette solution est loin dtre certaine puisque ladministration, dans sa circulaire du 4 octobre
1993, considre que l'omission d'un ou plusieurs mandats dtenus par le salari ne justifie pas
un refus d'autorisation de licenciement ds lors que l'inspecteur a t inform au cours de son
instruction de l'ensemble de ces mandats
1102
.
La chambre sociale de la Cour de cassation sest galement montre plus souple que le
Conseil dEtat. En effet, elle a considr que lautorisation donne sur la base d'une demande
omettant un ou plusieurs mandats est susceptible de recours sur ce motif, mais que pass le
dlai de recours, le licenciement prononc produit son plein effet
1103
.
585. Le procs-verbal du comit dentreprise et les documents lis au motif
conomique de licenciement. Le cas chant, la lettre de demande dautorisation
administrative devra tre accompagne du procs-verbal de la runion du comit
d'entreprise
1104
. Ce procs-verbal devra indiquer lavis rendu par le comit dentreprise ainsi
que les conditions ventuelles dans lesquelles le dbat a pu se drouler
1105
.
Sil sagit dun licenciement pour motif conomique, lemployeur doit fournir le dossier de
consultation du comit dentreprise, le plan de sauvegarde de lemploi, ainsi que les
documents prsentant les efforts de reclassement dploys spcifiquement en faveur du salari
protg concern
1106
. Enfin, le Code du travail dispose que lorsqu'un licenciement pour
motif conomique de dix salaris ou plus dans une mme priode de trente jours, l'employeur
joint la demande d'autorisation de licenciement la copie de la notification du projet de
licenciement adresse l'autorit administrative
1107
.
1101
CE, 13 dc. 2005, n277.748 : RJS 2006, n 365
1102
Circ. DRT 93-23, 4 oct. 1993 prc.
1103
Cass. soc., 1er mars 2005, n03-43.477, Bull. civ. V, n73: RJS 2005, n 761 : Un employeur avait sollicit
une autorisation en ne visant que deux des trois mandats du salari. La Cour de cassation a jug que le salari
n'ayant pas form de recours contre la dcision administrative autorisant son licenciement et que ce dernier
ayant t effectivement prononc en vertu de cette autorisation, le licenciement avait produit son plein effet.
1104
C. trav., art. R 2421-1, al. 2. et R 2421-10, al. 2.
1105
Cf. supra
1106
Cf. supra
1107
C. trav., art R 2421-2 : Dlgu syndical, salari mandat et conseiller du salari ; C. trav., art R 2421-12 :
Dlgu du personnel, membre du comit d'entreprise et membre du comit d'hygine, de scurit et des
conditions de travail
229
Sous-section 2 : Les impratifs pour linspecteur du travail
586. Lorsquil est saisi dune demande dautorisation de licenciement dun reprsentant
du personnel, linspecteur du travail se voit imposer des impratifs. En effet, avant de rendre
sa dcision (2), il doit imprativement respecter une procdure pralable (1).
1 La procdure pralable
587. Avant de rendre sa dcision, linspecteur du travail doit vrifier quil est
effectivement comptent (A). Une fois que sa comptence est tablie, linspecteur du travail
va devoir mener une enqute contradictoire (B). Les rsultats de cette enqute vont permettre
linspecteur du travail de dcider sil doit autoriser ou refuser le licenciement du salari
protg.
I. La comptence de linspecteur du travail
588. La comptence ratione temporis de linspecteur du travail. Avant de
dterminer quelles sont les modalits de la prise de dcision de linspecteur du travail, ainsi
que sa porte et ses consquences, il faut dterminer quel moment ladministration doit
apprcier les lments qui lui sont soumis. La circulaire du 4 octobre 1993 est venue prciser
que l'inspecteur du travail devait apprcier les lments de fait et de droit qui lui sont
prsents la date laquelle il prend sa dcision.
589. La comptence rationemateriaede linspecteur du travail. Avant de procder
lenqute contradictoire dont les rsultats vont lui permettre de fonder sa
dcision, linspecteur du travail doit vrifier que le salari concern par la procdure de
licenciement a bien la qualit de salari protg au moment o il statue et quil existe un
fondement cette protection
1108
.
Si cette condition essentielle nest pas remplie, linspecteur du travail ne doit pas se prononcer
sur lautorisation de licenciement. En effet, sa dcision serait entache dincomptence et
devrait, pour ce motif, tre annule
1109
. Le Conseil d'tat a galement considr que si le
1108
Exemples : lettre de candidature, lettre de dsignation d'un dlgu syndical, preuve d'une candidature ou
jugement reconnaissant une dsignation imminente, procs-verbal des lections
1109
CE, 28 fvr. 1997 : RJS 1997, n 566
230
salari nest pas bnficiaire du statut protecteur, il ne peut pas contester l'autorisation de
licenciement dlivre par l'inspecteur du travail puisquelle ne lui fait pas grief
1110
.
De plus, si linspecteur du travail refuse dexaminer la demande d'autorisation de
licenciement au motif que l'intress ne bnficie pas de la protection lgale, sa dcision
simpose au juge judiciaire
1111
.
Il peut arriver que la priode de protection dont bnficiait le salari concern par la
procdure de licenciement prenne fin avant que linspecteur du travail ne rende sa dcision.
Dans ce cas, lemployeur retrouve le droit de licencier le salari sans avoir obtenir
dautorisation administrative
1112
. Linspecteur du travail sera donc incomptent
1113
.
II. Lobligation pour linspecteur du travail de mener une enqute contradictoire
590. Principe. Sous peine de voir sa dcision frappe dirrgularit
1114
, linspecteur du
travail
1115
doit procder une enqute contradictoire
1116
. Cette enqute doit tre mise en
uvre mme si linspecteur estime disposer dlments suffisants pour rendre sa dcision
1117
.
En effet, le lgislateur met notamment laccent sur la ncessit pour ladministration, de
rechercher si le licenciement envisag est, ou non, en rapport avec le mandat du salari
intress
1118
.
1110
CE, 19 juill. 1991 : RJS 1991, n 1110. CE, 25 avr. 1994 : RJS 1994, n 724
1111
Cass. soc., 12 juill. 2006, n04-45.578, Bull. civ. V, n247
1112
Cass. soc., 13 mai 2005, n06-42.806 : RJS 2008, n 806
1113
CE, 11 janv. 1995, n129.995 ; CE, 31 janv. 1986, St Sobest, cit circ. n 93/23, 4 oct. 1993
1114
CE, 9 mars 1983, n40.052
Prcisions sur lirrgularit de la procdure : Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993 : L'irrgularit de l'enqute
contradictoire constitue un vice substantiel de la procdure administrative. Le dfaut d'enqute contradictoire
ou le vice substantiel l'affectant peut tre rgularis lors de l'instruction du recours hirarchique par l'autorit
qui effectue l'enqute. Cependant, le ministre est dsormais conduit annuler la dcision de l'inspecteur du
travail.
1115
Lautorit comptente : En principe, seul l'inspecteur du travail est cens mener l'enqute pralable
l'autorisation de licenciement. Toutefois le Conseil d'tat juge que n'est pas entache d'irrgularit la
procdure au cours de laquelle il apparat qu'un contrleur du travail ralise l'enqute parce que l'inspecteur
est empch par l'intrim qu'il assure du titulaire d'une circonscription voisine. Le Conseil d'tat se fonde
sur les dispositions de l'article L. 8112-5 du Code du travail qui prvoit que les contrleurs du travail
exercent leur comptence sous l'autorit des inspecteurs du travail (CE, 15 fvr. 1991 : Rec. CE 1991,
tables, p. 1230 ; RJS 1991, n 486).
1116
C. trav., art. R. 2421-4 et C. trav., art. R. 2421-11
1117
CE, 4 dc. 1987, n72.379
1118
C. trav., art. R2421-7 : Dlgu syndical, salari mandat et conseiller du salari ; C. trav., art. R2421-16 :
Dlgu du personnel, membre du comit d'entreprise et membre du comit d'hygine, de scurit et des
conditions de travail ; L'inspecteur du travail [] examine notamment si la mesure de licenciement
envisage est en rapport avec le mandat dtenu, sollicit ou antrieurement exerc par l'intress .
231
591. Au cours de lenqute contradictoire, les parties ont la possibilit dtre assistes et
reprsentes (A), notamment lors de leur audition par linspecteur du travail (B). De mme,
pour que le caractre contradictoire de lenqute soit respect, les parties doivent tre
correctement informes du droulement de la procdure. Pour ce faire, elles doivent pouvoir
prendre connaissance des diffrentes pices qui ont t prsentes linspecteur du
travail (C).
A) Lassistance et la reprsentation des parties
592. Le salari. Au cours de cette enqute, le salari concern par la procdure peut,
sil le demande, se faire assister par un reprsentant de son syndicat
1119
. Dans la mesure o le
texte n'apporte pas d'autres prcisions, on peut estimer que ce reprsentant peut,
indiffremment, tre ou non salari de la mme entreprise que l'intress.
La circulaire du 4 octobre 1993 est venue prciser que si les dispositions du Code du travail
n'imposent pas l'inspecteur du travail de rappeler au salari protg convoqu l'enqute
contradictoire qu'il peut se faire assister, l'impossibilit pour ce salari de se faire assister du
fait d'une rception tardive de la convocation est constitutive d'un vice substantiel de la
procdure
593. Lemployeur. Le Conseil dEtat et ladministration ont galement donn la
possibilit lemployeur, lors de lenqute contradictoire, de se faire reprsenter par une
personne extrieure lentreprise. Cette personne peut tre un avocat qui, en sa qualit
dauxiliaire de justice, possde un mandat ad litem
1120
.
La question sest pose du sort de la procdure lorsque lemployeur sest fait reprsenter au
cours de lenqute contradictoire par une personne nayant pas la qualit pour le faire
(puisquelle ne dispose pas dun mandat ad agendum
1121
rgulier). Le Conseil dEtat
considre que cette erreur est sans consquence ds lors que l'enqute est bien mene
contradictoirement
1122
.
1119
C. trav., art R 2421-4, al. 1
er
; C. trav., art R 2421-11, al. 1
er
1120
Ad litem est une expression latine signifiant en vue du procs ; CE, 16 fvr. 1996, n
o
151401 : RJS
1996, n 424 ; Circ. DRT n 93/23, 4 oct. 1993 prc. ; Circ. DRT n96/11, 3 dc. 1996 prc.
1121
Le terme ad agendum montre que le titulaire d'une action en justice confie l'entreprise et la conduite du
procs une autre personne que lui.
1122
CE, 16 fvr. 1996, n
o
151401 : RJS 1996, n 424
232
B) Laudition des parties par linspection du travail
594. Laudition du salari. Afin de respecter le principe du contradictoire,
linspecteur du travail doit procder laudition individuelle
1123
et personnelle de chaque
salari vis par une demande dautorisation de licenciement
1124
. Sauf si un motif lgitime sy
oppose
1125
, linspecteur ne peut se contenter davoir des entretiens tlphoniques avec le
salari
1126
. Vu le contexte souvent conflictuel entre lemployeur et le salari ce moment de
la procdure, la Cour de cassation a t oblige de prciser que le temps pass par le salari
avec linspecteur du travail dans le cadre de lenqute contradictoire ne peut faire lobjet
dune retenue sur salaire
1127
.
595. Laudition de lemployeur. Linspecteur du travail doit mener une enqute
contradictoire. Pour se faire, il doit ncessairement procder laudition de lemployeur
1128
.
Ce dernier peut se faire reprsenter par une personne extrieure lentreprise
1129
.
596. Une ventuelle confrontation des parties. Linspecteur du travail peut
1130
dcider dentendre lemployeur en prsence du salari. Laudition de lemployeur prend alors
la forme dune confrontation entre les deux parties
1131
. Cependant, si linspecteur opte pour
cette solution, il nest pas exonr de son obligation dentendre le reprsentant du personnel
hors de la prsence de son employeur. En effet, la prsence de lemployeur au cours de
laudition du salari vicie la procdure
1132
.
1123
CE, 3 janv. 1968, n71.854 : D. 1968, somm. 124 Comp. CAA Bordeaux, 18 nov. 2004 : RJS 3/05, n294 :
Si la demande dautorisation concerne plusieurs reprsentants du personnel, linspecteur du travail doit
procder laudition individuelle de chacun deux.
1124
CE, 3 janv. 1968, n71.854 : D. 1968, somm. 124 ; CE, 28 avr. 1997, n163.971 ; CE, 21 aot 1996 : RJS
11/96, n1191 : Le Conseil dEtat exclut quun simple entretien tlphonique puisse tenir lieu daudition du
salari.
1125
Exemple donn par Monsieur Jrme Caut, inspecteur du travail : En pratique, il peut arriver que
linspecteur du travail ne puisse pas rencontrer le salari protg concern par la procdure de licenciement.
Cest le cas notamment lorsque le salari a abandonn son poste ou lorsquil est en prison. Comme
linspection du travail na pas pour habitude de se dplacer pour rencontrer le salari en prison, elle lui
enverra un courrier.
1126
CE, 21 aot 1996, n149.249
1127
Cass. soc., 3 juill. 1990, n87-40.838P: Bull. civ. 1990, V, n 339 ; RJS 1990, n 789
1128
CE, 29 dc. 1997, n160.604
1129
CE, 16 fvr. 1996, n151.401
1130
CE, 20 fvr. 1995 : RJS 1995, n 398 : Linspecteur du travail nest pas tenu de confronter le salari et
lemployeur. Ce nest pas une obligation.
1131
Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993 ; CE, 2 nov. 1992, n117.836 ; CE, 20 avr. 2005, n254.909
1132
CE, 28 avr. 1997, n163.971 : RJS 7/97, n838
233
C) La communication des pices
1 Principe
597. Le salari doit pouvoir prendre connaissance de lensemble des pices produites par
lemployeur lappui de sa demande
1133
. En effet, linspecteur du travail doit informer le
salari protg de faon suffisamment circonstancie des agissements qui lui sont
reprochs, et de lidentit des personnes qui sen estiment victimes
1134
. Si le salari na pas
t correctement inform, lenqute contradictoire est vicie de faon substantielle
1135
. Le
Conseil dEtat considre que, rciproquement, lemployeur doit pouvoir prendre connaissance
des pices produites par le salari
1136
.
598. La production de nouvelles pices au cours de lenqute. De plus, lorsque
lemployeur vise de nouveaux griefs au cours de lenqute contradictoire, linspecteur du
travail doit ncessairement en informer le salari et recueillir ses observations. De mme,
lorsque lemployeur invoque un nouveau motif en cours denqute, le salari doit tre mis en
mesure de faire valoir ses arguments pour contester un licenciement fond sur ce motif. Si ce
nest pas le cas, la dcision de linspecteur du travail sera considre comme irrgulire si elle
ne se fonde que sur ce nouveau motif invoqu en cours denqute
1137
.
1133
CE, 24 nov. 2006, n284.208 : RJS 2/07, n246 ; JurisData n 2006-071064 ; JCP S 2007, 1700, arrt
Rodriguez : Cet arrt est un revirement de jurisprudence trs important. En effet, jusqu' une poque rcente,
le Conseil d'Etat ne reconnaissait pas au salari protg le droit de prendre connaissance des documents et
tmoignages produits par l'employeur au soutien de sa demande d'autorisation de licenciement (Solution
antrieure : CE, 6 avr. 1998, n170.505 ; CE, 7 mai 1997, n159.430 ; CE, 2 nov. 1992, n117.836).
1134
Linspecteur du travail communique au salari protg lidentit des personnes sestimant, directement et
personnellement, victimes de ses agissements. On peut prendre lexemple du salari accus dharclement
sexuel : le Conseil dEtat considre que linspecteur du travail est tenu de lui communiquer les noms de ceux
qui disent en avoir t victime (CE, 12 oct. 2006, n286.728)
Cependant, certaines informations nentrent pas dans le champ de cette obligation de communication. Il
sagit par exemple des mentions concernant la vie prive de la victime (adresse, situation de famille, numro
de tlphone, ge), des faits se rapportant au comportement dautres personnes, et des lments couverts
par des secrets protgs par la loi (le secret mdical, le secret de fabrication).
1135
CE, 7 fvr. 1992, n18.731 : Le salari na pas t inform de tous les motifs de licenciement invoqus par
lemployeur son encontre.
CE, 20 avr. 2005, n254.066 : Le salari na pas t inform de faon suffisamment circonstancie, pour lui
permettre dassurer utilement sa dfense, notamment en ne lui communiquant pas lidentit des personnes qui
auraient t victimes des agissements qui lui sont reprochs.
Circ. DGT n2007-03, 23 janv. 2007 ; CE, 9 juill. 2007, n288.295 ; CE, 15 dc. 2010, n325.838 ; CE, 23
dc. 2010, n333.169 : Le salari na pas t inform de lensemble des pices produites par lemployeur
lappui de sa demande, ou au minimum de leur teneur si elles sont de nature porter gravement prjudice
leurs auteurs.
1136
CE, 9 juill. 2007 : RJS 10/07, n1084 ; Dr. social., 2007, 1000, concl. Y. Struillou.
1137
CE, 7 fvr. 1992 : RJS 1992, n 760
234
2 Les tmoignages et les attestations
599. Principe. En principe, le caractre contradictoire de lenqute implique que le
salari protg puisse pouvoir prendre connaissance des tmoignages et des attestations
produites son encontre.
600. Limites. Toutefois, le Conseil dEtat considre que l'inspecteur du travail na pas
lobligation de communiquer l'ensemble des parties les pices en sa possession. Le fait que
l'inspecteur du travail n'ait pas donn connaissance au salari protg de l'ensemble des
tmoignages recueillis au cours de l'enqute, ni quil ait organis une confrontation entre les
tmoins et l'intress
1138
, n'est de nature entacher d'irrgularit la procdure
1139
.
De plus, si linspecteur du travail considre que laccs ces documents est susceptible de
porter gravement prjudice leurs auteurs (risque d'intimidation, de pressions, voire de
reprsailles), il peut se limiter informer le salari protg de leur teneur
1140
, sans lui
permettre den prendre personnellement connaissance. Il faudra alors simplement que le
salari ait connaissance du contenu de ces documents pour tre en mesure de dfendre sur
chacun des griefs. Lobjectif est, en effet, de concilier les impratifs tirs des droits de la
dfense avec ceux lis au respect de la vie prive
1141
.
601. Le contrle du pouvoir dapprciation de linspecteur du travail. Il ne faut
pas que le pouvoir dapprciation laiss linspecteur du travail le pousse refuser
systmatiquement la communication des tmoignages et des attestations au salari concern
par la procdure de demande dautorisation de licenciement. Afin dviter cela, les critres
dapprciation que linspecteur du travail peut prendre en compte ont t lists : les fonctions
et les responsabilits du salari protg, la nature des faits en cause, le contenu mme des
tmoignages et le contexte social de lentreprise
1142
. Linspecteur devra prendre sa dcision de
communication ou non des pices en fonction des circonstances de l'espce .
2 - La dcision de linspection du travail
602. Linspecteur du travail, saisi dune demande dautorisation de licenciement dun
reprsentant du personnel, doit rendre une dcision motive (II). Afin de prserver une
1138
CE, 24 nov. 2006 :JurisData n 2006-071151 ; JCP S 2007, 1700
1139
CE, 2 nov. 1992 : JurisData n 1992-600398 ; RJS 1993, n 56. CE, 6 avr. 1998, req. n 170505, St
Reprographie moderne J. Bessire
1140
CE, 24 nov. 2006, n284.208 : RJS 2/07, n246 : l'inspecteur du travail doit se limiter informer le salari
protg, de faon suffisamment circonstancie, de leur teneur
1141
Circ. DGT n 2007-03, 23 janv. 2007 : JCP S 2007, 1188
1142
Circ. DRT n2007-03, 23 janv. 2007: JCP S 2007, 1188
235
certaine scurit juridique, cette dcision est encadre par des dlais (I), et doit tre notifie
aux parties (III).
I. Le dlai de rponse de linspecteur du travail
603. Principe. Linspecteur du travail doit rendre sa dcision dans les quinze jours
compter de la rception de la demande dautorisation de licenciement. Ce dlai est ramen
huit jours lorsque le salari a t mis pied titre conservatoire
1143
.
La chambre sociale de la Cour de cassation considre que durant ce dlai, c'est--dire dans
lattente de lautorisation de licencier le salari protg concern, lemployeur doit le
maintenir dans lentreprise et le rmunrer
1144
.
604. Prolongation du dlai. Lorsque les ncessits de lenqute le justifient
1145
, les
dlais durant lesquels linspecteur du travail doit rendre sa dcision peuvent tre prolongs.
Cependant, linspecteur du travail na pas fixer de limite cette prolongation
1146
.
Lemployeur et le salari doivent tre informs de cette prolongation
1147
. Lorsque le salari
concern par la procdure est un dlgu syndical ou un reprsentant syndical au comit
dentreprise, lorganisation syndicale concerne doit galement tre informe.
Nanmoins, le Conseil dEtat considre que le dfaut d'information des parties de la dcision
de prolonger le dlai ne constitue pas un vice susceptible d'entraner l'irrgularit de la
dcision d'autorisation administrative de licenciement
1148
. De plus, le Conseil d'tat juge que
la dcision de l'inspecteur du travail de prolonger le dlai pour l'examen d'une demande
d'autorisation de licenciement a le caractre d'une mesure prparatoire et n'est donc pas
susceptible d'tre dfre au juge de l'excs de pouvoir
1149
.
605. Le dfaut de rponse de linspecteur du travail. La question des consquences
du non-respect de ces dlais sest pose. Le Conseil dEtat a dcid que labsence de rponse
de linspecteur du travail dans le dlai qui lui tait initialement fix ne peut pas tre
1143
C. trav., art. R. 2421-4 ; C. trav., art. R. 2421-11
1144
Cass. soc., 2 dc. 2009, n08-43.466 : en cas de suspension du permis de conduire ncessaire lexercice
de ses fonctions, lemployeur est tenu, non seulement de conserver le salari dans lentreprise, mais aussi de
le rmunrer jusqu lobtention de lautorisation de licenciement dlivre par linspecteur du travail .
1145
C. trav., art R 2421-4, al. 2. ; C. trav., art. R 2421-11, al. 2.
1146
CE, 7 fvr. 1992, n116.346
1147
C. trav., art. R. 2421-5 ; C. trav., art. R. 2421-12
1148
CE, 9 oct. 1987, n68.531
1149
CE, 6 janv. 1989 : Rec. CE 1989, p. 5 ; Dr. soc. 1989, p. 376, note CHELLE D. et PRETOT X.
236
considre ni comme une acceptation tacite du licenciement
1150
, ni comme une dcision
implicite de rejet de la demande
1151
.
II. Le contenu de la dcision de linspecteur du travail
606. Linspecteur du travail doit rendre une dcision par laquelle il accepte, ou il refuse,
lautorisation de licencier un reprsentant du personnel. Avant dtudier concrtement les
diffrentes options qui soffrent linspecteur du travail (B), il conviendra dtudier
limpratif de motivation de sa dcision (A).
A) La motivation de la dcision de linspecteur du travail
607. La dcision rendue par linspecteur du travail doit tre suffisamment motive (A).
Pour ce faire, linspecteur devra ncessairement contrler le motif de licenciement sur lequel
lemployeur fonde sa demande dautorisation (B).
1 La motivation suffisante de la dcision de linspecteur du travail
608. Lobligation pesant sur linspecteur du travail. En raison de sa qualit de
dcision administrative individuelle
1152
, la dcision de linspecteur du travail doit tre motive
de faon suffisante
1153
, et ce peu important quil sagisse dun refus ou dune autorisation de
licenciement
1154
. Pour que la motivation apparaisse comme tant suffisante, il faut quelle
fasse lobjet dun crit dment motiv et que les lments de droit et de fait sur lesquels elle
se fonde soient prciss
1155
. Il faut par exemple que la dcision de linspecteur du travail
rappelle les faits pour lesquels lemployeur demande le licenciement et labsence de lien avec
le mandat
1156
.
1150
CE, 7 fvr. 1992, n116.346
1151
Une telle dcision ne pourrait naitre qu lissue du dlai prvu par la loi du 12 avr. 2000 (L. n2000-321, 12
avr. 2000, JO 30 avril. ; C. just. adm., R 421-2) qui dispose que le silence gard pendant plus de deux mois,
sur une rclamation par lautorit comptente vaut dcision de rejet (CE, 22 fvr. 1988, n73.747).
1152
Loi n 79-587 du 11 juillet 1979 relative la motivation des actes administratifs et l'amnagement des
relations entre l'administration et le public
1153
C. trav., art. 2421-5 ; C. trav., art. 2421-12 ; Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993 ; Circ. DRT n96-1, 3 dc.
1996 ; Circ. DRT n2000-03, 1
er
mars 2000.
1154
CE, 28 juin 1996 : JCP E 1996, II, 856, note MEYER O. : Afin de justifier sa dcision, linspecteur du travail
peut reprendre les raisons invoques par lemployeur lappui de sa demande.
1155
CE, 18 janv. 1991, n90.594 ; CE, 27 juill. 1990 : RJS 1990, n 893. ; CE, 5 juin 1991 : Rec. CE 1991,
p. 219 ; JCP E 1991, pan. 745 ; RJS 1991, n 981 : L'inspecteur du travail doit prciser la nature des faits
qu'il a retenus pour justifier sa dcision.
1156
CE, 28 juin 1996, n156.427
237
609. Lillgalit de la dcision de linspecteur du travail. Pour motiver sa dcision
linspecteur du travail ne peut pas se contenter de faire rfrence des lments recueillis au
cours de lenqute et mentionns par un jugement du tribunal administratif
1157
. Il ne peut pas
non plus fonder sa dcision sur un motif dune nature diffrente que celui invoqu par
lemployeur dans sa demande
1158
. Linspecteur du travail ne peut pas se borner viser les
motifs invoqus par lemployeur et les dclarer tablis, sans indiquer si les faits reprochs
taient assez graves pour justifier un licenciement
1159
et sils taient sans lien avec le mandat
dtenu par le salari protg
1160
.
La dcision de linspecteur du travail, en matire de licenciement des salaris protgs est
frappe dillgalit, lorsquelle nest pas ou quelle est mal motive. A ce titre, la
responsabilit de lEtat peut tre engage sur le terrain de la faute simple
1161
.
610. La pluralit de motifs. Il peut arriver que ladministration motive sa dcision en
matire de licenciement des salaris protgs par une pluralit de motifs. Dans ce cas, le
Conseil dEtat semble considrer que cest le motif le plus dterminant qui doit tre retenu en
cas de contentieux
1162
: si ce motif nest pas entach dillgalit, alors la dcision
administrative nencourt pas lannulation. Ainsi, lorsque l'administration a retenu, l'appui
d'une dcision d'autorisation, plusieurs motifs et que seulement l'un de ceux-ci est lgal et de
nature fonder la dcision, le juge doit vrifier la porte du motif dans le processus de
dcision et, s'il apparat que ce motif a revtu un caractre dterminant, il peut rejeter le
recours contentieux nonobstant l'illgalit des autres motifs retenus
1163
.
2 Le contrle du motif du licenciement envisag
611. La mission de contrle de linspecteur du travail. Le lgislateur et le juge ont
dtermin les diffrents points que peut contrler linspecteur du travail lorsquil est saisi
dune demande de licenciement dun salari protg. Linspecteur doit ainsi oprer un
contrle quatre branches puisquil doit vrifier que la procdure a bien t respecte, que le
ou les motifs invoqus par lemployeur lappui du licenciement revtent un caractre rel et
1157
CE, 13 mai 1992, n110.184: Rec. CE 1992, tables, p. 707 ; RJS 1992, n 1128
1158
CE, 17 fvr. 1992, n82.366
Circ. DRT n2000-03, 1
er
mars 2000 : Les inspecteurs du travail n'ont pas requalifier la demande et
doivent statuer effectivement sur le motif prsent.
1159
CE, 30 avr. 1997, n171.896P : RJS 1997, n 841
1160
CE, 28 juin 1996 : JCP E 1996, II, 856, note MEYER O.
1161
CE, 21 mars 1984 : Rec. CE 1984, p. 125
1162
CE, 2 mars 1992 : RJS 1992, n 758 : Pouvoir dapprciation du juge.
1163
CE, 6 nov. 1995 : RJS 1996, n 42
238
srieux, que ce motif nest pas en rapport avec le mandat dtenu, sollicit ou antrieurement
exerc par lintress
1164
, et enfin quaucun motif dintrt gnral ne justifie le maintien du
salari dans lentreprise.
612. Les principes directeurs du contrle du motif de licenciement. Le motif
invoqu par lemployeur lappui de sa demande dautorisation de licenciement dtermine le
cadre dans lequel sexerce le contrle de lautorit publique
1165
. Sous peine de voir sa dcision
annule, linspecteur du travail ne doit pas dnaturer le motif invoqu par lemployeur,
ladapter ou retenir un motif totalement diffrent
1166
.
Linspecteur du travail doit rechercher, sous le contrle du juge de lexcs de pouvoir, si le
motif invoqu par lemployeur est suffisant pour justifier le licenciement du salari protg. Il
ne faut pas que la rupture du contrat de travail souhaite par lemployeur soit en rapport avec
le mandat du salari. De plus, linspecteur doit vrifier que le motif invoqu par lemployeur
lappui de sa demande dautorisation de licenciement ne soit pas diffrent de celui de
lentretien pralable
1167
.
La dcision de refus de licenciement dun reprsentant du personnel peut tre fonde sur un
motif unique. En revanche, lorsquil donne lautorisation lemployeur de licencier le salari
protg, linspecteur du travail doit se prononcer sur lensemble des points quil est
lgalement tenu de contrler.
1164
1165
CE, 15 juin 1992, Scarp Parfums Carven, cit circ. n 93/23, 4 oct. 1993
1166
Exemples de dcisions annules :
CE, 6 mai 1996 : RJS 1996, n 807 : La demande de l'employeur est fonde sur une faute commise par le
salari et l'autorisation administrative de licenciement est motive par des raisons conomiques.
CE, 10 juin 1994 : Rec. CE 1994, p. 314 ; RJS 1994, n 1012 : Lorsque la perte de confiance pouvait
constituer un motif rel et srieux de licenciement, une dcision d'un inspecteur du travail avait t censure
pour avoir dnatur ce motif. Il avait refus l'autorisation de licencier parce que les faits qui lui ont t
prsents par l'employeur n'taient pas constitutifs d'une faute grave (non allgue par l'employeur).
Attention :
Certains arrts rendus par le Conseil dEtat compliquent la mission de contrle du motif de licenciement par
linspecteur du travail. On peut prendre lexemple de lemployeur qui a fond sa demande dautorisation de
licenciement sur un motif li la perte de confiance. Linspecteur du travail avait refus lautorisation de
licenciement. Sa dcision a t annule car tels faits constituaient des fautes dont la particulire gravit
justifie le licenciement (CE, 18 juin 1997 : RJS 1997, n 1112). En lespce, la jurisprudence considre que
linspecteur du travail aurait d se fonder sur la gravit de la faute commise par le salari et non sur la
motivation du licenciement.
1167
CE, 28 juin 1996, n155.590
239
a) Le contrle de la ralit du motif conomique par linspecteur du travail
613. Si le licenciement est justifi par un motif conomique, la circulaire DRT du
4 octobre 1993 considre que linspection du travail doit statuer sur la ralit du motif
invoqu ( ), sur les efforts de reclassement entrepris ( ) et sur labsence de lien entre la
dcision de rupture et le mandat du salari ( ). Il faut galement que linspecteur indique
prcisment les lments de fait et de droit qui lont conduit ces conclusions.
En revanche, si l'inspecteur du travail a le pouvoir de contrler tout cela, il n'appartient qu'au
juge judiciaire d'apprcier la mise en uvre des critres retenus pour fixer l'ordre des
licenciements conomiques, en application du strict principe de sparation des pouvoirs
1168
.
) Le contrle sur la situation conomique et sur la ncessit de supprimer des emplois
614. Ladministration doit oprer son contrle sur la ralit du motif conomique partir
de la dfinition lgale et jurisprudentielle du licenciement conomique. On fait rfrence ici
aux quatre critres de licenciements dgags par le lgislateur et par les juges
1169
.
615. Le primtre du contrle. Afin de pouvoir rendre une dcision motive,
linspecteur du travail doit ncessairement obtenir de lemployeur des lments prcis sur la
situation conomique et financire de lentreprise
1170
.
Lorsque la socit est divise en plusieurs tablissements, il faut que linspecteur du travail
soit en mesure dapprcier la ralit du motif conomique au niveau de lentreprise entire
1171
.
De mme, si lentreprise appartient un groupe, linspecteur doit exercer son contrle au
niveau du secteur dactivit du groupe correspondant celui de lentreprise au sein de laquelle
travaille le salari protg concern par la procdure
1172
.
Une difficult supplmentaire intervient lorsque la socit mre de ce groupe a son sige
ltranger. Par un arrt de revirement important
1173
, le Conseil dEtat a align sa position sur
celle de la Cour de cassation. Il faut examiner la situation conomique de l'ensemble des
1168
Cass. soc., 11 dc. 2001 : RJS 2002, n 202. ; Cass. soc., 27 oct. 2004 : RJS 2005, n 179
1169
Cf. supra
1170
Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993 ; Circ. DRT, n96-11, 3 dc. 1996
1171
CE, 18 juin 1997, n160.961 ; CE, 10 dc. 1993, n112.947
1172
CE, 29 dc. 2000, n206.918 ; CE, 16 fvr. 2007, n272.137 ; CE, 25 avr. 1994 : Rec. CE 1994, tables,
p. 1148 ; RJS 1994, n 1016
1173
CE, 8 juill. 2002,n226.471 : RJS 2002, n 1148
Solution antrieure : CE, 26 avr. 1985 : Rec. CE 1985, p. 140. ; CE, 15 juin 1998 : RJS 1998, n 1016 :
Ladministration pouvait se contenter de faire porter son examen sur la situation conomique des socits du
groupe ayant leur sige social en France et des tablissements de ce groupe situs en France.
240
socits du groupe uvrant dans le mme secteur d'activit que la socit en cause sans
qu'il y ait lieu de borner cet examen celles d'entre elles ayant leur sige social en
France ni aux tablissements de ce groupe situs en France. Ainsi, linspecteur du travail va
devoir tendre son contrle au-del des frontires franaises. En pratique cela peut savrer
trs compliqu compte tenu du faible nombre dinspecteurs du travail contrle sur le
territoire franais
1174
, de la masse de travail quils doivent grer et parfois de leurs
incomptences examiner la situation conomique dune socit mre situe sur un territoire
tranger.
616. La ralit du motif. Au moment o il est saisi dune demande dautorisation de
licenciement
1175
, linspecteur du travail doit apprcier la ralit du motif conomique invoqu
par lemployeur
1176
. Celle-ci peut, par exemple, tre tablie lorsque le chiffre daffaires de la
socit est en baisse constante
1177
, ou encore si une menace grave et imminente pse sur la
comptitivit de lentreprise ou du secteur dactivit du groupe dont elle relve
1178
. Au-del
du licenciement du salari protg, linspecteur du travail devra sintresser lentreprise
dans sa globalit. Par exemple, si le licenciement du salari semble effectivement justifi par
des difficults conomiques importantes mais que la socit embauche, au mme moment, de
nouveaux salaris, le motif conomique ne peut pas tre lgitimement invoqu
1179
.
Cependant, et afin dencadrer et de limiter ltendu du contrle de ladministration, il a t
dcid que linspecteur du travail navait pas apprcier la pertinence de la gestion de
lentreprise
1180
.
Toutefois, cette limitation de son contrle ne doit pas empcher lautorit administrative
dtre attentive aux mutations rcemment effectues dans lentreprise ou ltablissement. En
effet, il arrive en pratique que des substitutions fictives de poste interviennent afin que
lemployeur puisse inscrire le reprsentant du personnel sur une liste de salaris dont lemploi
doit tre supprim. Dans ce cas, il appartient ladministration de comparer lancienne
affectation du salari avec la nouvelle.
1174
Voir Annexe n 6 : Bilans et rapports Linspectiondutravail enFrance en2010, Les chiffres cls de
linspection du travail 2008 2009 2010 (France mtropolitaine et dpartements doutre-mer), publi
en dc. 2011 sous le lien suivant : http://www.travail-emploi-sante.gouv.fr/IMG/pdf/Rapport_IT2010.pdf
1175
CE, 21 dc. 2002 : RJS 3/02, n305 ; CE, 29 dc. 2000 : RJS 4/01, n475
1176
Cf. supra
1177
CE, 11 fvr. 1998, n169.789 ; CE, 29 dc. 2000, n206.919
1178
CE, 12 janv. 2011, n327.178
1179
CE, 16 fvr. 1996, n143.808
1180
CE, 25 nov. 1983 : Jurisp. sociale, 1984, n0451, p. 227.
241
Plus largement, le juge administratif doit se contenter (ou se satisfaire) dun contrle limit
qui le conduit ncarter la ralit du motif conomique de licenciement invoqu par
lemployeur que dans lhypothse o il ny aurait pas de suppression demploi. Cest le cas,
par exemple, lorsque le juge administratif se trouve confront une fausse restructuration
nayant pour objet que de fournir un motif conomique de circonstance
1181
; ou encore
lorsquil savre que la suppression demploi est fictive car lemployeur a embauch une
personne sur le mme poste que celui antrieurement occup par le salari protg
1182
.
Enfin, lorsque le licenciement est justifi par le refus du salari protg de voir son contrat de
travail modifi en raison dun motif conomique, le rle de linspecteur du travail est
particulier. En effet, il devra rechercher si les circonstances ayant conduit lemployeur
prendre la dcision de modifier le contrat de travail du salari protg sont ou non
constitutives dun motif conomique
1183
.
) Le contrle sur les efforts de reclassement entrepris
617. Larticle L. 1233-4 du Code du travail impose lemployeur de respecter une
obligation de reclassement et dadaptation de ses salaris avant denvisager un licenciement
pour motif conomique
1184
.
618. Linspecteur du travail doit contrler le respect de cette obligation par
lemployeur
1185
: il faut quil ait procd une recherche de reclassement du salari dans un
emploi relevant de la mme catgorie que celui quil occupe ou sur un emploi quivalent
assorti dune rmunration quivalente, compte tenu de son niveau de qualification, et
permettant lexercice de son mandat. A dfaut, linspecteur doit refuser lemployeur
lautorisation administrative de licencier le salari protg
1186
. Cette solution vaut alors mme
que la ralit du motif conomique et la suppression de poste ont t tablies.
En se basant sur les lments apports par lemployeur, ladministration doit vrifier que
leffort de reclassement a t effectif et srieux
1187
et que les obligations conventionnelles de
reclassement ont t respectes
1188
.
1181
CE, 13 sept. 1995, n109.975
1182
CE, 25 mars 1992, n78.112
1183
CE, 15 dc. 1997, n161.186
1184
Cf. supra
1185
Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993
1186
CE, 30 sept. 1994, n123.826 : RJS 1994, n 1404
1187
Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993
1188
Cass. soc., 3 mars 2010, n08-42.526P
242
) Le contrle sur labsence de relations entre le licenciement et le mandat
619. Principe. Le Code du travail relve que l'inspecteur du travail et, en cas de
recours hirarchique, le ministre examinent notamment si la mesure de licenciement
envisage est en rapport avec le mandat dtenu, sollicit ou antrieurement exerc par
l'intress
1189
. Si cest le cas, linspecteur du travail sera tenu de rejeter la demande
dautorisation de licenciement
1190
.
Il nest pas toujours (pour ainsi dire jamais) facile dtablir de manire certaine labsence de
rapport entre le licenciement du salari protg et le mandat quil dtient. Ainsi, il faut essayer
de constituer un faisceau dindices permettant linspecteur du travail de dmontrer une
ventuelle discrimination du salari. Il faut, par exemple, que linspecteur tablisse une
comparaison prcise entre le reprsentant du personnel et les salaris non protgs ayant un
emploi et une qualification analogue dans lapplication des critres retenus par
lemployeur
1191
.
La jurisprudence est assez riche sur ce point et nous pouvons citer ici quelques exemples.
Linspecteur du travail est tenu de rejeter la demande dautorisation de licenciement lorsque
lemployeur allgue quen raison de ses heures de dlgation, le salari protg neffectuait
quun petit nombre dheures de travail
1192
; ou encore si le salari protg a t cart des
mesures de reclassement interne
1193
.
620. Critres dordre de licenciement et mandat. Ladministration doit rechercher si
lapplication des critres retenus par lemployeur pour fixer lordre des licenciements tait en
rapport ou non avec lexercice du mandat de reprsentant du personnel
1194
. Le Conseil dEtat
a considr, quen labsence de toute discrimination, la non-application de ces critres un
salari protg ne suffisait pas relever lexistence dun lien entre le licenciement et le
mandat reprsentatif
1195
.
1189
C. trav., art. R 2421-7 : Dlgu syndical, salari mandat et conseiller du salari
C. trav., art. R 2421-16 : Dlgu du personnel, membre du comit d'entreprise et membre du comit
d'hygine, de scurit et des conditions de travail
1190
CE, 31 mars 1995, n141-659
1191
Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993
1192
CE, 28 janv. 1991, n98.771 ; CE, 29 mai 1992, n107.525
1193
CE, 30 oct. 1995, n127.937
1194
CE, 11 juill. 1994, n102.637 ; CE, 29 dc. 2000, n206.918
1195
CE, 10 avr. 1991, n83.840
243
En revanche, il faut rappeler ici quil nappartient pas ladministration de se prononcer sur la
validit des critres retenus par lemployeur
1196
, ni de vrifier la conformit de la demande
dautorisation administrative de licenciement aux critres fixs par un accord pour lordre des
licenciements
1197
.
b) Le contrle de la ralit du motif personnel par linspecteur du travail
) Le motif personnel disciplinaire
621. Lorsque le licenciement est prononc en raison dun motif personnel disciplinaire,
linspecteur du travail doit indiquer deux choses dans sa dcision. Tout dabord il doit prciser
que le licenciement nest pas li lexercice dun mandat par le salari concern. Ensuite, il
faut quil rappelle clairement les faits reprochs au salari et quil atteste que ces faits sont
tablis et suffisamment graves (motif rel et srieux, faute grave ou faute lourde).
622. Des rgles impratives encadrent la dcision de linspecteur du travail. En effet, il
ne peut en aucun cas faire rfrence laccord exprs du salari ou sa volont de quitter
lentreprise pour fonder sa dcision dautorisation de licenciement
1198
. De plus, la dcision de
linspecteur doit ncessairement comporter un considrant sur une ventuelle discrimination
en raison de lexercice dun mandat par le salari concern
1199
. Enfin, si linspecteur du travail
dcide dautoriser le licenciement du salari protg, sa dcision na pas tre motive par
labsence dintrt gnral puisque ce motif nest retenu que lorsque lautorisation est refuse
lemployeur
1200
.
Le caractre non discriminatoire du licenciement
623. La recherche dindices permettant de prouver lexistence dune
discrimination. Comme lors du contrle de la ralit du motif conomique, linspecteur du
travail doit rechercher, avant de rendre sa dcision, dventuels indices de discrimination
envers le salari protg.
1196
CE, 29 dc. 2000, n206.919 : RJS 4/01, n475 ; Cass. soc., 27 oct. 2004 : RJS 2/05, n179
1197
CE, 11 fvr. 1998, n169.789 ; CE, 9 juin 2010, n315.538
1198
CE, 1
er
fvr. 1995, n143.661
1199
Circ. DRT, n2000-03, 1
er
mars 2000 ; C. trav., art. R 2421-7 ; C. trav., art. R 2421-16
CE, 18 dc. 1996, n161.109 : SI la demande dautorisation de licenciement est en rapport avec le mandat
dtenu par le salari, ladministration doit refuser lautorisation de licencier lemployeur.
1200
Circ. DRT n2000-03, 1
er
mars 2000
244
Ces indices peuvent reposer notamment sur la diffrence de traitement entre le salari protg
et les salaris non protgs. En matire de contrle du motif personnel de licenciement, cette
diffrence de traitement sera peut-tre plus facile dmontrer que lorsquil sagit dun motif
conomique. En effet, linspecteur du travail peut se baser ici sur une plus grande svrit des
sanctions infliges au salari protg ; sur un contrle plus strict exerc sur lactivit du
reprsentant du personnel, ou encore sur le fait pour lemployeur dinvoquer de manire plus
systmatique les erreurs commises par le salari protg.
La discrimination peut galement tre reconnue lorsquil y a une concomitance entre
lacquisition de la protection et lapparition des griefs ou encore le retard dans lvolution de
la carrire du salari protg par rapport celles des autres salaris. Par exemple, le
licenciement est considr comme ayant un rapport avec le mandat lorsque les faits reprochs
au salari ont t relevs aprs que lintress ait dpos sa candidature aux fonctions de
dlgu du personnel
1201
ou ait sollicit la mise en uvre de la procdure dalerte
1202
. Le
Conseil dEtat est trs strict sur ce critre de concomitance entre lacquisition du bnfice du
statut protecteur et lapparition des griefs. Il considre, en effet, qu partir du moment o
cette concomitance est reconnue, le licenciement du salari protg est forcment en rapport
avec lexercice de son mandat, alors mme que le comportement de ce salari est dune
gravit suffisante pour justifier son licenciement
1203
.
Enfin, dautres donnes au caractre plus gnral peuvent tre prises en compte. Ainsi, le fait
quun reprsentant du personnel soit particulirement actif dans lexercice de son mandat
vient conforter les autres indices de discrimination. Il en va de mme lorsque les institutions
reprsentatives du personnel rencontrent des difficults de fonctionnement dans lentreprise
en raison du comportement de lemployeur
1204
.
624. Les consquences de la reconnaissance dune discrimination. Si, lissue des
investigations menes par linspecteur du travail, il ressort que la mesure envisage par
lemployeur est en rapport avec le mandat reprsentatif dtenu par le salari protg, alors elle
constitue une mesure discriminatoire illgale et une entrave lexercice des fonctions
reprsentatives
1205
. Linspecteur du travail se doit alors de refuser lemployeur lautorisation
de licenciement quil demandait.
1201
CE, 8 janv. 1997, n161.196 ; Cf. supra
1202
CE, 16 juin 1995, n139.337
1203
CE, 18 dc. 1996, n161.109
1204
Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993
1205
CE, 27 avr. 1983, n30.473
245
Afin de temprer cette solution, le Conseil dEtat considre le plus souvent que la prsence
dun seul indice de discrimination nemporte pas elle seule la preuve dun lien entre la faute
reproche au salari et le mandat dtenu par lui. Ainsi, il a t dcid que le fait quune
prcdente demande dautorisation de licenciement ait t reconnue comme tant lie au
mandat nimplique pas que la nouvelle demande pour le mme salari le soit galement
1206
.
Lexamen et la qualification des faits fautifs
625. Lapprciation du dlai de prescription de la faute. Avant toute chose,
lorsquil est saisi dune demande dautorisation de licenciement justifi par un motif
disciplinaire, linspecteur du travail doit contrler que le dlai de prescription de la faute
1207
nest pas expir
1208
. Ce dlai est de deux mois et court compter du jour o lemployeur a eu
connaissance de la ralit, de la nature et de lampleur des faits reprochs au salari
1209
.
En cas de poursuites pnales, la rgle de prescription ne joue plus
1210
. En effet, partir du
moment o le juge pnal constate la ralit de certains agissements fautifs, ceux-ci doivent
tre considrs comme tablis par lautorit administrative
1211
. Cependant, si le juge pnal
rend une dcision de relaxe
1212
ou si les faits qui lui sont soumis ne sont pas exactement ceux
qui doivent tre examins par linspecteur du travail
1213
, alors lautorit administrative
retrouve son pouvoir dapprciation.
De mme, dans sa demande dautorisation administrative de licenciement, lemployeur peut
invoquer des faits prescrits ds lors que ces faits relvent dun comportement fautif
identique aux faits non prescrits donnant lieu lengagement des poursuites
disciplinaires
1214
. Cependant, en principe, les faits fautifs antrieurs de plus de trois ans
l'engagement des poursuites disciplinaires ne peuvent plus tre invoqus l'appui d'une
nouvelle sanction. Toutefois, il a t admis que linspecteur du travail puisse tenir compte des
1206
CE, 18 janv. 1991, n101.703
1207
C. trav., art. L 1332-4
1208
CE, 1
er
fvr. 1995, n138.922 : RJS 1995, n 399. ; CE, 20 mars 1996, n148.993 ; CE, 31 janv. 1990 : Rec.
CE 1990, tables, p. 1017 ; AJDA 1990, p. 573, obs, PRETOT X. ; RJS 1990, n 325.
1209
CE, 20 avr. 2005, n254.909 : RJS 2005, n 869, 1re esp.
1210
CE, 8 juin 1990 : Rec. CE 1990, p. 154 ; RJS 1990, n 697, D. 1992, Somm. p. 161, obs. CHELLE D. et
PRETOT X.; CE, 12 avr. 1991 : RJS 1991, n 725 : Linspecteur du travail commet une erreur de droit
lorsquil se fonde sur le fait que la prescription tait acquise la date laquelle la procdure disciplinaire a
t engage pour refuser lautorisation de licencier un reprsentant du personnel.
1211
CE, 29 dc. 1993, n112.351
1212
CE, 10 juin 1991, n103.107
1213
CE, 17 mars 1989, n82.161
1214
TEYSSIE B., Droit du travail, les relations collectives, Ed. LexisNexis, 2007, p. 510, n917 ; CE, 14 oct.
2009 : JCP S 2009, 1585, note A. Noury.
246
fautes commises par le salari et prcdemment sanctionnes pour apprcier si son
comportement est de nature justifier son licenciement
1215
.
626. Lexistence des faits fautifs. Ladministration doit rechercher si les faits
reprochs au salari protg existent rellement et sils sont dune gravit suffisante pour
justifier son licenciement. Il faut rappeler ici que le principe gnral selon lequel, en cas de
doute sur la matrialit des faits, celui-ci profite ncessairement au salari
1216
.
Linspecteur du travail doit vrifier que lemployeur a tabli la matrialit des faits reprochs
au salari protg
1217
et que les faits qui lui sont soumis sont exacts. Ce nest que dans cette
hypothse quil pourra donner lautorisation de licencier ce salari.
Pour tablir la matrialit des faits reprochs au salari concern par la procdure de
licenciement, lanalyse doit prendre en compte des lments communs tous les types de
fautes comme la dclaration des parties, des attestations, lenregistrement dimages et de
paroles ( condition que le salari ait t pralablement inform de ce procd) Le Conseil
dEtat considre galement que linspecteur du travail doit prendre en compte les rgles
applicables au contrat de travail du salari concern et lexercice de ses fonctions : est-ce
que le salari se trouve en tat de grossesse
1218
? est-ce que les faits ont t commis au cours
dune grve
1219
?
627. La gravit des faits fautifs. Quune rgle fixe la peine proportionnellement
la faute, quon ne dchire pas avoir le fouet celui qui mrite simplement un coup de
lanire
1220
.
Ladministration doit apprcier in concreto la gravit de la faute commise par le salari
protg
1221
et doit ainsi dterminer si la faute est suffisamment grave pour justifier son
licenciement disciplinaire.
1215
CE, 27 juin 1990 : RJS 1990, n 890
1216
CE, 22 mars 2010, n324.398
1217
CE, 21 dc. 1994, n127.898 : Rec. CE 1994, tables, p. 1216 ; RJS 1995, n 264
1218
CE, 6 dc. 1996 : RJS 1997, n 60
1219
CE, 6 mars 2002 : RJS 2002, n 699 et p. 517, concl. BACHELIER G.
1220
Horace, Satires
1221
Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993 : Linspecteur du travail doit apprcier en se rfrant l'tat de la
jurisprudence si la faute est suffisamment grave pour justifier un licenciement. Sont notamment pris en
compte les circonstances de l'espce et le contexte de l'entreprise, l'effet de la faute sur la possibilit de
maintenir le lien contractuel, le comportement habituel du salari et notamment son dossier disciplinaire, sa
position dans la hirarchie de l'entreprise car le degr de gravit de faits identiques doit tre apprci
diffremment selon que l'intress occupe ou non une fonction d'encadrement dans l'entreprise.
247
Pour ce faire, linspecteur du travail doit prendre en compte non seulement les critres
classiques
1222
, mais galement les lments du contrat de travail du salari protg
concern, le contexte de lentreprise, ainsi que les exigences propres lexcution normale de
son mandat
1223
. Par exemple, le comportement fautif du salari peut ne pas justifier la rupture
de son contrat compte tenu des conditions anormales de travail qui lui ont t imposes
1224
.
Sur lapprciation par ladministration de la gravit suffisance des faits invoqus par
lemployeur, le Professeur Teyssi relve que la faute suffisamment grave qui justifie, en
son principe, le licenciement dun reprsentant du personnel, ne se ramne pas la faute
grave de droit commun, laquelle rend impossible la continuation du pravis. Elle peut tre
dune moindre gravit
1225
. Ce dernier argument est intressant car il exclut lide dune
totale impunit envers les reprsentants du personnel. Certes leur licenciement disciplinaire
doit faire lobjet dun contrle renforc du fait de lobligation dobtention pralable dune
autorisation administrative, mais pour autant, le motif personnel invoqu ne devra pas tre
dune gravit suprieure celle normalement exige. Ainsi, le rle de linspecteur du travail
est de contrler le bien-fond du licenciement en vrifiant le caractre rel et srieux du motif
le justifiant, mais il nest pas ncessaire de rechercher une faute grave au sens du droit
commun.
628. Le cadre dexcution de la faute. Lorsque le salari protg a commis une faute
dans le cadre de lexcution de son travail, linspecteur du travail et le juge administration
devront valuer son degr de gravit. Cest le cas par exemple lorsque le salari a manqu
ses obligations professionnelles ou a commis un acte dinsubordination. Des lments peuvent
venir attnuer la gravit du comportement fautif du salari
1226
. Le juge peut par exemple tenir
compte du caractre exceptionnel du manquement ou de lacte, ou encore de la place du
salari dans la hirarchie de lentreprise.
Linspecteur du travail et le juge administration devront aussi exercer leur pouvoir
dapprciation lorsque le salari protg concern par la demande dautorisation de
1222
Cf. supra. Par exemple : les circonstances de lespce, les consquences du comportement du salari,
lanciennet du salari ou encore le contenu de son dossier disciplinaire
1223
CE, 5 mai 1976, n98.647 : D. 1976, 563, note SINAY H. ; JCP G 1976, II, 18429, note MACHELON J.-P. ;
Dr. social., 1976, 346, concl. DONDOUX P.
1224
CE, 11 oct. 1995, n121.772
1225
TEYSSIE B., Droit du travail, les relations collectives, Ed. LexisNexis, 2007, p. 510, n917
1226
Cf. supra
248
licenciement a commis un acte dindiscipline, a dnigr lentreprise, a eu un comportement
violent ou indcent ou encore a viol son obligation de confidentialit
1227
.
Lorsque le salari protg a commis une faute loccasion de lexercice de son mandat, en
principe, il ne peut pas tre licenci pour un motif disciplinaire. Comme nous lavons vu
prcdemment, le Conseil dEtat, en 2005
1228
, a tabli une distinction claire entre les
agissements rattachables lexcution du contrat de travail et les comportements trangers
celui-ci. Dans cet arrt, il avait t dcid que, dans le cas, o la demande de licenciement est
motive par un acte ou un comportement du salari survenu notamment dans le cadre de
lexercice de ses fonctions reprsentatives, il appartient linspecteur du travail de rechercher
si les faits en cause sont tablis et de nature rendre impossible le maintien du salari dans
lentreprise. Pour ce faire, il faut que linspecteur du travail tablisse que le comportement du
salari avait eu une incidence sur le fonctionnement de lentreprise.
A la suite de cette jurisprudence, la Direction gnrale du travail a propos une grille
danalyse aux inspecteurs du travail afin de les aider lorsquils sont saisis dune demande
dautorisation de licenciement fonde sur des faits commis loccasion de lexercice des
fonctions reprsentatives du salari
1229
. Une fois les faits tablis, la DGT a fix une liste non
limitative de critres permettant aux inspecteurs du travail de contrler les rpercussions du
comportement du salari fautif sur le fonctionnement de lentreprise (la nature des faits, les
circonstances de leur commission, leurs consquences, les fonctions occupes par le salari, la
nature de lactivit de lentreprise).
Les auteurs Hubert Rose et Yves Struillou ont une analyse intressante de cette jurisprudence
de 2005 et des mesures prises ensuite par la DGT : Comme pour les faits de vie personnelle,
la ligne directrice de la jurisprudence judiciaire, reprise par le Conseil dEtat, conduit donc
carter le terrain disciplinaire pour retenir celui du trouble objectif au fonctionnement de
lentreprise : lautorisation ne peut tre lgalement accorde que si le trouble rsultant du
comportement en cause est tel eu gard sa nature sa gravit ainsi quaux fonctions
exerces dans lentreprise, il rend impossible la poursuite des relations contractuelles
1230
.
La difficult va dsormais tre dtablir la liste des comportements qui seraient susceptibles
dapporter un trouble objectif au sein de lentreprise.
1227
Cf. supra
1228
CE, 4 juill. 2005, n272.193
1229
Instr. DGT n2007-08, 18 juill. 2007
1230
ROSE H. et STRUILLOU T., Droit du licenciement des salaris protgs, Ed. Economica, 2011, p. 713,
Chapitre VI : Le contrle de lautorit administrative sur le licenciement pour motif disciplinaire : les
comportements fautifs en lien avec lexercice du mandat.
249
Enfin, lorsque linspecteur du travail est saisi dune demande dautorisation de licenciement
en raison du comportement fautif dun salari protg au cours dune grve, il doit contrler
que les fautes commises ne se rattachent pas lexercice normal du mandat et quelles
constituent des fautes lourdes
1231
. A ce titre, ladministration devra tenir compte du rle jou
personnellement et activement par le salari protg lors du conflit collectif
1232
. Une fois que
linspecteur du travail a autoris le licenciement de ce salari en raison de son comportement
lors dune grve, on considre que ces agissements sont ncessairement reconnus comme
tant des fautes lourdes. Cette apprciation de la gravit du comportement du salari licenci
ne pourra pas ensuite tre remise en question par les juges judiciaires
1233
.
) Le motif de licenciement non disciplinaire
629. Le comportement du salari protg commis en dehors de lexcution de son
contrat de travail. Le contrle du motif de licenciement par linspecteur du travail va
savrer plus compliqu lorsque les faits allgus par lemployeur au soutien de sa demande
ont t commis par le salari protg en dehors de lexcution de son contrat de travail.
Linspecteur devra tout dabord rechercher si les faits en cause sont tablis. Ensuite, il devra
vrifier que, compte tenu de leur rpercussion sur le bon fonctionnement de lentreprise, ces
faits sont de nature rendre impossible le maintien du salari dans lentreprise.
630. La maladie et linaptitude physique du salari protg. Lorsque linspecteur
du travail est saisi dune demande de licenciement dun salari protg en raison de son
absence pour maladie, il doit rechercher si ces absences apportent des perturbations
suffisamment graves au fonctionnement de lentreprise
1234
. Pour exercer ce contrle,
linspecteur du travail doit tenir compte de lensemble des rgles applicables au contrat de
travail, des conditions de fonctionnement de lentreprise, ainsi que la possibilit pour
lemployeur dassurer le reclassement du salari concern. Certaines dcisions ont ajout
lobligation, pour linspecteur du travail, de tenir compte des exigences propres lexcution
normale du mandat du reprsentant du personnel
1235
.
1231
C. trav., art. L 2511-1 ; Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993 ; CE, 1
er
avr. 1992, n0112.826
1232
CE, 9 nov. 1994, n140.476 ; CE, 12 juill. 1995, n143.077
1233
Cass. soc., 26 janv. 1994, n92-42.049P
1234
Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993 : Linspecteur du travail doit s'assurer que les absences pour maladie du
salari protg ont bien apport des perturbations suffisamment graves au fonctionnement de l'entreprise.
Pour ce faire, il faut apprcier l'importance de ces absences, les conditions de fonctionnement de l'entreprise
et les conditions dans lesquelles le remplacement provisoire de l'intress est ou non possible (CE, 6 mars
1987 : Rec. CE 1987, tables, p. 977. ; CE, 21 sept. 1990 : Rec. CE 1990, tables, p. 1017 ; RJS 1990, n 998. ;
CE, 27 mars 1992 : RJS 1992, n 890).
1235
CE, 1er fvrier1995, n143.661: Rec. CE 1995, tables, p. 1062 ; RJS 1995, n 263
250
Le rle de linspecteur du travail sera quasiment identique lorsquun employeur lui demande
lautorisation de licencier un salari protg en raison de son inaptitude non lie un accident
ou une maladie professionnelle
1236
. En effet, mme si les circonstances sont tablies,
linspecteur du travail devra sassurer que le licenciement du salari protg dclar inapte
nest fond sur aucun motif discriminatoire
1237
et que lemployeur a respect son obligation de
reclassement
1238
. Sil ne procde pas ces vrifications, la dcision administrative autorisant
le licenciement du salari protg inapte sera considre comme illgale et devra tre
annule
1239
.
Une difficult supplmentaire intervient lorsque le salari conteste lavis dinaptitude. Dans
ce cas, larticle L. 4624-1 du Code du travail relve que linspecteur du travail devra se
prononcer sur lavis dinaptitude : En cas de difficult ou de dsaccord, l'employeur ou le
salari peut exercer un recours devant l'inspecteur du travail. Ce dernier prend sa dcision
aprs avis du mdecin inspecteur du travail . Ce nest quensuite que linspecteur pourra se
prononcer sur la demande dautorisation de licenciement
1240
.
Le rle de linspecteur du travail est particulier lorsquil est saisi dune demande
dautorisation de licenciement dun salari protg dclar inapte la suite, cette fois-ci, dun
accident ou dune maladie professionnels. En effet, non content de vrifier tous les points
noncs prcdemment (non discrimination, respect de lobligation de reclassement)
1241
,
linspecteur devra sassurer que lemployeur a respect la procdure particulire qui simpose
lui en cas dinaptitude professionnelle de lun de ses salaris
1242
. Comme dans beaucoup
dautres situations, une fois que ladministration a donn lautorisation lemployeur de
licencier le salari protg pour inaptitude, le juge judiciaire ne peut pas remettre en cause la
1236
CE, 30 dc. 1996, n163.746 ; Cass. soc., 19 oct. 2005, n02-46.173P
1237
CE, 11 mars 1994 : RJS 1994, n 728. CE, 9 dc. 1998 : RJS 1999, n 389
1238
CE, 21 oct. 1996, n111.961 : RJS 1996, n 1287 ; CE, 13 mars 1992, n106.491 ; CE, 27 mars 1992,
n104.460 ; CE, 27 sept. 1989 : Rec. CE 1989, tables, p. 469, 874 et 965 ; D. 1992, somm. p. 160, note
CHELLE D. et PRETOT X.; CE, 29 juill. 1994 : RJS 1994, n 1156 : Le Conseil d'tat considre que
l'inspecteur du travail, saisi du cas d'un salari protg reconnu inapte son emploi, doit vrifier, dans les
conditions prvues par l'article L. 122-24-4 et sous le contrle du juge de l'excs de pouvoir, si cette
inaptitude est telle qu'elle justifie le licenciement, compte tenu de l'ensemble des rgles applicables au
contrat de travail de l'intress, des exigences propres l'excution normale du mandat dont il est investi,
des caractristiques de l'emploi exerc par le salari la date laquelle son inaptitude est constate et de la
possibilit d'assurer son reclassement dans l'entreprise, notamment par des mutations ou transformations de
postes de travail.
1239
CE, 1er fvrier1995, n143.661: Rec. CE 1995, tables, p. 1062 ; RJS 1995, n 263
1240
CE, 7 oct. 2009, n319.107
1241
CE, 4 juill. 2005 : JurisData n 2005-068672 ; JCP S 2005, 1322 ; RJS 2005, n 1122
1242
C. trav., art. L 1226-10 : Lemployeur doit consulter les dlgus du personnel et du comit dentreprise.
Cette consultation doit tre postrieure au second examen mdical lissue duquel a t rendu lavis
dinaptitude et avant la proposition de reclassement.
251
validit ou la lgitimit de la rupture du contrat de travail. Le salari se verra donc dans
limpossibilit de demander lannulation de son licenciement mais, en revanche, il pourra
demander la rparation de son ventuel prjudice
1243
.
631. Linsuffisance professionnelle du salari protg. Il faut rappeler ici que,
linsuffisance professionnelle tant un motif autonome de licenciement, linspecteur du travail
na pas rechercher si le comportement du salari a ou non un caractre fautif
1244
.
Exactement comme nous lavons vu prcdemment, linspecteur du travail devra sassurer de
la ralit du motif invoqu par lemployeur, tout en exerant les vrifications usuelles (non
discrimination, respect de lobligation de reclassement, absence de motif dintrt
gnral
1245
). Si toutes ces conditions ne sont pas runies, linspecteur doit naturellement
refuser le licenciement du reprsentant du personnel
1246
.
La circulaire du 4 octobre 1993 considre galement que linspecteur du travail doit indiquer
les rsultats du reprsentant du personnel concern (heures de dlgations neutralises) et les
comparer ceux des autres salaris occupant le mme emploi et possdant la mme
qualification. Ds lors que la ralit de l'insuffisance est tablie, l'inaptitude professionnelle
du salari protg est de nature en justifier le licenciement
1247
.
632. La perte de confiance. Une particularit intervient lorsque ce motif de
licenciement est invoqu par lemployeur dans sa demande dautorisation administrative. En
effet, comme nous lavons dj vu, la perte de confiance de lemployeur envers son salari ne
peut plus jamais constituer par elle-mme un motif de licenciement
1248
. Cependant, et cest l
o se trouve la subtilit, il va falloir rechercher si les lments invoqus par lemployeur
prsentent un caractre objectif et sils peuvent justifier lgalement loctroi dune autorisation
de licenciement. Ainsi, linspecteur du travail va devoir regarder au-del de la simple perte de
confiance et rechercher si, sans revtir un caractre fautif, les lments se rattachant au
comportement du salari protg seraient de nature rendre impossible la poursuite de la
relation contractuelle. Pour se faire, ladministration va se fonder par exemple sur le niveau
des responsabilits exerces par le salari, sur les rgles applicables son contrat de travail,
1243
Cass. soc.,15 nov. 2011, n10-10.687P, n10-30.463P et n10-18.417P
1244
CE, 4 avr. 1990, n75.839
1245
CE, 29 dc. 1995, n153.452 ; CE, 23 dc. 2010, n333.169
1246
CE, 7 dc. 2009, n315.588 ; Rp. min. n21227, JOAN 31 mars 2009, p.3145
1247
CE, 29 juill. 1994 : RJS 1994, n 1156
1248
CE, 21 dc. 2001, n224.605 ; CE, 22 mai 2002, n214.637
252
ou encore sur les consquences de ces faits sur lorganisation et le bon fonctionnement de
lentreprise
1249
.
B) La dcision de linspecteur du travail
633. Le Conseil dEtat considre que la dcision de linspecteur du travail ne peut tre
que positive ou ngative
1250
. Ainsi, il ne pourra quautoriser (1) ou refuser (2) le
licenciement du salari protg concern par la demande dautorisation administrative.
1 Lautorisation de licenciement
634. Lorsque linspecteur accorde lautorisation de licencier
1251
, lemployeur peut
procder au licenciement du salari protg selon les rgles de procdure de droit commun.
Les recours ventuels contre la dcision de l'administration ne sont pas suspensifs
1252
.
Cependant, si lemployeur, pour une raison ou pour une autre, dcide de diffrer le
licenciement du salari protg jusqu une date postrieure, il nest pas considr comme
ayant renonc lautorisation de licencier
1253
.
635. Notification du licenciement. Malgr le fait quil ait obtenu lautorisation
administrative de licencier le salari protg, lemployeur nest pas dispens de lui adresser
une lettre de licenciement. Sil ne remplit pas cette obligation, le licenciement sera considr
comme tant dpourvu de cause relle et srieuse
1254
. La notification doit tre faite selon les
rgles du droit commun et, trs logiquement, le dlai de prsentation de la lettre fixe le point
de dpart du dlai de pravis
1255
.
Si lemployeur ne respecte pas les rgles relatives la notification du licenciement, cela
nentrane pas la nullit de ce dernier. Le salari concern pourra simplement recevoir une
indemnisation pour procdure irrgulire
1256
.
636. Le dlai de notification. Le licenciement doit ncessairement tre notifi
postrieurement la rception par lemployeur de lautorisation administrative de licencier.
1249
CE, 21 dc. 2001, n224.605
1250
CE, 19 juin 1992 : Dr. trav. 1992, n10, p.12, 476
1251
Voir Annexe n 8 (a) : Illustration pratique Dcision de linspecteur du travail autorisant le
licenciement dun salari protg.
1252
Cass. soc., 11 mars 1971 : Bull. civ. 1971, V, n 199. ; Cass. soc., 24 juin 1971 : Bull. civ. 1971, V, n 485
1253
Cass. soc., 1er fvr. 1978 : Bull. civ. 1978, V, n 73
1254
Cass. soc., 5 avr. 2005, n02-47.518P
1255
C. trav., art. R L1232-6 ; C. trav., art. L 1234-3
1256
253
Cependant, aucun dlai nest spcifiquement prcis. Concernant les dlais minimums de
notification, les rgles de droit commun devront tre respectes.
La difficult est de dterminer le dlai maximum entre lautorisation de licencier donne par
linspecteur du travail et la mise en uvre de cette autorisation par lemployeur. En principe,
lorsque le licenciement a t prononc pour un motif disciplinaire, il doit tre notifi au
salari dans un dlai maximum dun mois compter du jour fix pour son entretien
1257
.
Cependant, lorsque lemployeur doit recueillir lautorisation de ladministration avant de
licencier, le dlai court compter du jour o lemployeur a reu notification de cette
autorisation. Si lemployeur ne respecte pas ce dlai maximum, le licenciement disciplinaire
sera sans cause relle et srieuse
1258
.
Le licenciement disciplinaire est le seul pour lequel on arrive arrter un dlai maximum
entre lautorisation de licencier et la notification du licenciement. Dans tous les autres cas, en
labsence de disposition lgale, il est conseill lemployeur de notifier le licenciement dans
un dlai raisonnable aprs la rception de lautorisation administrative. En effet, sil attend
trop longtemps, les faits ayant motiv lautorisation de licenciement pourront avoir chang
la date de sa notification. Dans ce cas, lemployeur prend le risque de voir la rupture du
contrat juge nulle et dpourvue de cause relle et srieuse
1259
.
637. Le contenu de la lettre de licenciement. Le droit commun impose lemployeur
dnoncer le ou les motifs de licenciement dans la lettre de licenciement qui sera remise au
salari
1260
. Cependant, lorsque lemployeur dcide de licencier un salari protg, il doit
obtenir lautorisation de linspecteur du travail. La jurisprudence a allg lobligation de
motivation de la lettre de licenciement en admettant quil suffisait quelle se rfre
1257
C. trav., art L 1332-2 ; Cass. soc., 16 mars 1995, n90-41.213P
1258
Cass. soc., 28 oct. 2003, n01-42.404P : Bull. civ. 2003, V, n 262 ; RJS 2004, n 78
Cette solution s'explique par le fait que l'entretien pralable devant avoir lieu avant la demande d'autorisation,
ce dlai risque d'tre dpass si l'inspecteur du travail ne parvient pas rendre sa dcision dans les 15 jours
parce que les ncessits de l'enqute le justifient (C. trav., art. R. 2421-11).
1259
Cass. soc., 27 mai 2009, n08-40.834 : Lemployeur a attendu huit mois entre lautorisation de licenciement
et sa notification au salari.
1260
C. trav., art. L 1232-6 ; C. trav., art. L 1233-16 ; C. trav., art. L 1233-42
254
lautorisation administrative
1261
. Il appartiendra au juge ensuite de vrifier que le motif de
licenciement est bien celui pour lequel lautorisation administration a t donne
1262
.
Si lemployeur ne motive pas correctement la lettre de licenciement, la lgalit de
lautorisation administrative ne sera pas remise en cause
1263
. Il semble cependant logique que
le salari puisse, le cas chant, demander une indemnisation pour licenciement sans cause
relle et srieuse.
638. Les recours. Lorsque ladministration a autoris le licenciement dun salari
protg, le juge judiciaire ne peut pas apprcier le caractre rel et srieux de ce licenciement,
y compris en ce qui concerne lobligation de reclassement
1264
. Ainsi, le juge judiciaire ne
pourra pas se prononcer sur la justification du licenciement. Les seules choses sur lesquelles il
conserve un pouvoir de contrle sont lordre des licenciements
1265
et le plan de sauvegarde de
lemploi
1266
.
2 Le refus de licenciement
a) Gnralits
639. Le maintien du salari dans son emploi. Lorsque linspecteur du travail refuse
dautoriser le licenciement
1267
, lemployeur ne peut pas procder ce dernier. Le salari doit
tre maintenu dans son emploi et son salaire doit continuer lui tre vers normalement
1268
.
De plus, si une mesure de mise pied a t prise contre le salari, elle se trouve prive
deffet
1269
.
1261
Cass. soc., 5 avr. 2005, n03-44.994P : Lorsque le licenciement dun salari protg intervient aprs une
autorisation administrative, la lettre de licenciement est suffisamment motive si elle fait rfrence soit
lautorisation administrative, soit la cause du licenciement. A dfaut, le licenciement est dpourvu de cause
relle et srieuse : Cass. soc., 5 avr. 2005, n02-47.518P.
1262
Cass. soc., 28 oct. 2003, n01-46 ?168P ; Cass. soc., 31 mars 2009, n07-45.217
1263
CE, 2 juin 1993, n107.508P
1264
Cass. soc., 25 nov. 1997, n94-45.185P ; Cass. soc., 23 juin 2009,n07-44.640P ; Cass. soc., 24 mars 2010,
n09-40.450
1265
CE, 9 juin 2010, n315.538
1266
Cass. soc., 22 juin 2004, n01-44.564P
1267
Voir Annexe n 8 (b) : Illustration pratique Dcision de linspecteur du travail refusant
lautorisation de licencier un salari protg.
1268
Cass. soc., 3 oct. 1989 : Bull. civ. 1989, V, n 558 ; RJS 1989, n 863. ; Cass. soc., 3 fvr. 1993 : Bull. civ.
1993, V, n 41 ; RJS 1993, n 291. ; Cass. soc., 8 juill. 1997 : Bull. civ. 1997, V, n 250. ; Cass. soc.,
1er juill. 1998 : RJS 1998, n 1250 ; Cass. soc., 17 janv. 1979 : Bull. civ. 1979, V, n 46 ; Cass. soc., 30 mai
1979 : Bull. civ. 1979, V, n 480. ; Cass. crim., 23 janv. 1990 : RJS 1990, n 230.; Cass. soc., 26 nov. 1997,
prc.
1269
C. trav., art R 2421-6 ; C. trav., art R 2421-14 ; Cass. crim., 5 mars 1991, n90-81.886
255
Si lemployeur ne respecte pas ces obligations, le licenciement est nul et le salari peut
sadresser au juge des rfrs afin dexiger sa rintgration
1270
, parfois prononce sous
astreinte. Lemployeur peut galement tre condamn pour dlit dentrave.
640. La motivation de la dcision implicite de refus. En principe, linspecteur du
travail doit motiver sa dcision de refus. Cependant, il peut arriver que sa dcision de refus
rsulte de son silence et soit donc implicite. Dans ce cas, le lgislateur considre quen raison
de sa qualit dacte administratif, une dcision implicite intervenue dans des cas o une
dcision explicite aurait d tre motive n'est pas illgale du seul fait qu'elle n'est pas assortie
de cette motivation. Toutefois, la demande de l'intress formule dans les dlais de recours
contentieux, les motifs de toute dcision implicite de rejet devront lui tre communiqus dans
le mois suivant cette demande
1271
. Si, malgr la demande de lemployeur, linspecteur du
travail ne lui communique pas le motif de sa dcision, alors cette dernire pourra tre
entache dirrgularit au regard des dispositions de la loi du 11 juillet 1979
1272
.
b) Les diffrents types de refus
) Le refus dautorisation de licenciement de principe
641. Linspecteur du travail doit, sous le contrle du juge administratif, vrifier la
rgularit de la procdure pralable la saisine, lgale ou conventionnelle
1273
642. Le dfaut de convocation du reprsentant du personnel lentretien
pralable. Comme nous lavons vu prcdemment, quels que soient le motif du
licenciement et la nature du mandat du reprsentant du personnel, le salari protg doit tre
convoqu un entretien pralable au licenciement. A dfaut, linspecteur du travail ne peut
pas se considrer comme valablement saisi et ne peut autoriser le licenciement
1274
, faute de
quoi sa dcision devra tre annule
1275
. Lemployeur ne peut pas rgulariser la procdure en
convoquant le salari protg postrieurement la demande dautorisation de
licenciement
1276
.
643. La convocation irrgulire du reprsentant du personnel lentretien
pralable. Pour que la convocation du salari lentretien pralable soit considre comme
1270
Cass. soc., 26 nov. 1997 : RJS 1998, n 68. ; Cass. soc., 23 mai 2006 : RJS 2006, n 973
1271
Loi n 79-587 du 11 juillet 1979, art. 5.
1272
CE, 10 juin 1998 : RJS 1998, n 1017
1273
Cass. soc., 13 juill. 2004, n01-42.943P ; CE 21 mai 2008, n304.394
1274
CE, 15 mai 1995, n148.320
1275
CE, 19 dc. 1994, n119-254
1276
CE, 30 nov. 1998, n173.491
256
rgulire, il faut quelle soit crite et quelle prenne la forme soit dune lettre recommande,
soit dune lettre remise en main propre contre dcharge. La lettre de convocation doit
galement prciser lobjet de lentretien et en particulier que la sanction peut ventuellement
consister en un licenciement. Le dfaut de cette dernire mention est un motif suffisant de
refus dautorisation administrative du licenciement demande
1277
.
La procdure sera galement considre comme irrgulirement lorsque lemployeur na pas
respect le dlai de cinq jours ouvrables entre la convocation et la tenue de lentretien
pralable de licenciement
1278
. Dans ce cas, linspecteur du travail devra refuser le
licenciement du salari protg.
) Le refus dautorisation de licenciement en raison dun motif dintrt gnral
644. Une facult pour lautorit administrative. Avant de se prononcer sur
lautorisation de licenciement dun reprsentant du personnel, linspecteur du travail doit
vrifier lexistence ventuelle dun motif dintrt gnral
1279
.
Ladministration ne peut user de cette facult que pour refuser un licenciement et non pour
laccorder. Ainsi, et alors mme que les conditions ncessaires lautorisation du
licenciement dun salari protg sont runies, linspecteur du travail peut dcider de refuser
de dlivrer cette autorisation en raison de lexistence dun motif dintrt gnral
1280
. Cette
facult est limite aux licenciements pour motif disciplinaire (quelle que soit la gravit de la
faute reproche au salari) ou pour motif conomique.
Les circulaires DRT du 4 octobre 1993 et du 3 dcembre 1996
1281
sont venues encadrer le
pouvoir de ladministration en prcisant que lorsque ladministration retient un motif
dintrt gnral lappui de sa dcision, il lui appartient, comme pour les autres motifs, de
justifier de faon prcise et complte sa dcision . En effet, ces circulaires et le Conseil
dEtat relvent que le motif dintrt gnral doit faire lobjet dun contrle tendu de la part
du juge administratif. Si lobligation de justification na pas t respecte, la dcision
administrative pourra tre annule
1282
.
1277
CE, 12 oct. 1990, n99.640
1278
CE, 20 mars 2009, n312.258
1279
CE, 8 janv. 1997, n163.071 ; CE, 6 dc. 1996, n167.847
1280
CE, Assemble, 5 mai 1976, n98.647 : Rec. CE 1976, p. 232, Bernette c/ Safer dAuvergne ; CE, 18 fvr.
1977, Abellan : Rec. CE 1977, p. 97.
1281
Circ. min. n96-11, 3 dc. 1996
1282
CE, 17 juin 1991, n112.317
257
645. La volont de maintenir une reprsentation du personnel au sein de
lentreprise. La circulaire DRT du 4 octobre 1993 a indiqu que le motif dintrt gnral
devait servir permettre le maintien dune certaine reprsentation du personnel dans
lentreprise
1283
. Cet argument permet de fonder et de justifier lutilisation par ladministration
du motif dintrt gnral afin de refuser lemployeur lautorisation de licencier un salari
protg.
Une circulaire du 3 dcembre 1996 est venue encadrer cette facult donne ladministration
en prcisant que lintrt gnral ne pouvait tre retenu que si le licenciement du reprsentant
du personnel entranait la disparition de linstitution
1284
.
Le Conseil dEtat est, lui aussi, intervenu afin de marquer clairement les limites du recours
ce motif. Ainsi, le motif dintrt gnral ne peut tre retenu que lorsquil sagit dassurer la
prennit dune institution
1285
. Linspecteur du travail ne peut pas refuser le licenciement dun
salari protg sous prtexte de protger son mandat en particulier
1286
. De plus, le Conseil
dEtat a considr que le motif dintrt gnral ne pouvait pas non plus tre invoqu pour
refuser le licenciement dun salari protg aux motifs que cela conduirait remettre en cause
la reprsentation dune organisation syndicale dtermine au sein de lentreprise
1287
. Ce motif
ne doit pas servir maintenir une pluralit syndicale dans lentreprise
1288
.
646. La ncessit de prserver la paix sociale au sein de lentreprise. Lordre
social est un droit sacr, qui sert de base tous les autres
1289
.
Non content de se soucier du maintien dune reprsentation du personnel dans lentreprise,
linvocation par ladministration du motif dintrt gnral peut avoir pour but de prserver la
paix sociale et dviter les troubles lordre public.
La circulaire DRT du 4 octobre 1993 considre, en effet que, mme si la demande
dautorisation de licenciement dun salari protg semble parfaitement justifie, il appartient
lautorit administrative de refuser cette autorisation dans le but de prserver la paix sociale,
tant lintrieur qu lextrieur de lentreprise.
1283
CE, 22 juin 1987, n74.627
1284
Circ. DRT n96-11, 3 dc. 1996
1285
CE, 11 fvr. 2005 : Rec. CE 2005, p. 57 ; RJS 2005, n 541
1286
CE, 2 juin 1989, n68.320 ; CE, 18 dc. 1991, n84.975
1287
CE, 28 avr. 1997, n163.288
1288
CE, 8 nov. 1993, n120.034
1289
ROUSSEAU J.-J., Du contrat social
258
Le Conseil dEtat est venu encadrer ce pouvoir de ladministration. Il prcise que la menace
de troubles doit tre tablie
1290
et doit tre apprcie en fonction des circonstances de lespce
par linspection du travail. On pourrait faire ici un parallle avec le licenciement pour motif
conomique afin de sauvegarder la comptitivit de lentreprise. En effet, lorsque la
jurisprudence prcise que la menace doit tre tablie, cest sans doute quelle doit tre
imminente et suffisamment srieuse pour que des mesures protectrices soient envisages
1291
.
Le Conseil dEtat a, par exemple, considr quune grve organise pour protester contre le
projet de licenciement dun reprsentant du personnel ne constitue pas une menace de troubles
suffisamment srieuse pour justifier un refus dautorisation de licenciement fond sur un
motif dintrt gnral
1292
.
Dans tous les cas, la jurisprudence gagnerait tre plus prcise puisque les arrts du Conseil
dEtat sur ce point ne font quvoquer la notion de dsordres importants
1293
.
647. Linvocation par lentreprise dune atteinte excessive ses intrts. Avant de
rendre sa dcision, linspecteur du travail doit contrler quaucune atteinte excessive na t
porte aux intrts des parties en prsence. Il est intressant de noter quen pratique,
lemployeur est le seul pouvoir invoquer une telle atteinte. En effet, puisque le motif
dintrt gnral ne peut tre soulev par ladministration que pour rejeter lautorisation de
licenciement, le salari protg naura jamais intrt invoquer un tel argument.
La relle difficult va tre de dfinir, ou du moins de dessiner les contours, de la notion
datteinte excessive aux intrts des parties . La doctrine considre que la notion datteinte
excessive est dfinie comme celle qui, par son caractre draisonnable ou disproportionn
[] cre par elle-mme un trouble tel qu'aucun intrt gnral ne saurait justifier
1294
.
En revanche, ladministration et les juges ont raisonn au cas par cas, ne permettant pas de
dgager un principe gnral. Par exemple, la circulaire DRT du 4 octobre 1993 considre
quen cas de licenciement pour faute, linspecteur du travail, avant de rendre sa dcision, doit
examiner si le maintien du salari au sein de lentreprise risque daffaiblir fortement lautorit
de lemployeur sur ses salaris. Linspecteur peut galement relever que labsence de sanction
contribuerait crer un climat dinscurit dans lentreprise, ou de donner le sentiment dune
1290
CE, 11 mars 1994, n116.071
1291
CE, 21 dc. 1994 : RJS 1995, n 140 : l'autorit administrative ne peut lgalement, pour opposer un refus
pour des motifs d'intrt gnral une demande d'autorisation de licenciement d'un salari protg, se fonder
sur les incidences des troubles sociaux survenus quatre ans auparavant.
1292
CE, 25 fvr. 1987 : Rec. CE 1987, p. 75
1293
CE, 19 avr. 1985, n53.594 ; CE, 9 oct. 1987, n71.788
1294
Cf. Conclusions Robineau, l'occasion de l'arrt du CE, 9 oct. 1987, n71.667, Rec. CE 1987, p. 308
259
totale impunit envers le salari fautif. Dans ces diffrents cas, le refus dautorisation de
licenciement serait sans doute considr comme portant une atteinte excessive aux intrts de
lentreprise. Dailleurs, selon Platon le plus grand mal, part l'injustice, serait que l'auteur
de l'injustice ne paie pas la peine de sa faute
1295
.
Lorsque le licenciement du reprsentant du personnel est justifi par un motif conomique,
linspecteur du travail devra sans doute rechercher si le maintien du salari nentrane pas un
cot excessif pour lentreprise, vu sa situation, et si ce maintien est raisonnablement
envisageable compte tenu de lampleur des rductions deffectifs opres.
III. La notification de la dcision de linspecteur du travail
648. La dcision motive de linspecteur du travail, quil sagisse dun refus ou dune
autorisation de licencier, doit tre notifie lemployeur et au salari, ainsi qu lorganisation
syndicale concerne en cas dautorisation de licenciement dun dlgu syndical ou dun
reprsentant syndical
1296
. La notification de la dcision de linspecteur du travail est
ncessairement faite par lettre recommande avec avis de rception. Elle ne peut pas tre ni
verbale, ni tacite. De plus, la dcision ainsi notifie doit, soit autoriser, soit refuser le
licenciement du salari protg, mais elle ne peut pas assortir lautorisation dune condition
imprcise
1297
.
649. La notification de la dcision de linspecteur du travail doit obligatoirement
indiquer les voies de recours. Si ce nest pas le cas, les dlais de recours contre la dcision de
ladministration ne sont pas opposables aux parties. De plus, lorsque le licenciement s'inscrit
dans le cadre d'une procdure disciplinaire, la notification de la dcision de linspecteur du
travail fixe le point de dpart du dlai d'un mois prvu l'article L. 1332-2 du Code du
travail pour notifier le licenciement
1298
.
1295
PLATON, Gorgias, Ed. Les belles letters, 1999
1296
1297
CE, 29 juin 1992, n107-788
1298
Cass. soc., 28 oct. 2003, no 01-42.404, Bull. civ. V, no 262
260
Section 2 : Les contestations et les dfaillances
650. Dans le cadre de la procdure de contrle du motif conomique de licenciement
dun reprsentant du personnel par linspecteur du travail, des actions en justice peuvent tre
engages. A ce titre, il conviendra dtudier les diffrentes voies de recours ouvertes
envisageables (sous-section 1). Il est galement possible que des dfaillances soient
intervenues au cours de la procdure de licenciement du salari protg (sous-section 2).
Sous-section 1 : Les contestations : les voies de recours
651. Linspecteur du travail qui a t saisi par un employeur dune demande
dautorisation de licenciement dun salari protg a, en principe, d rendre une dcision
dacceptation ou de rejet de cette demande. Cette dcision peut faire lobjet de trois recours :
dun recours gracieux devant linspecteur du travail lui-mme (1), dun recours hirarchique
devant le ministre du Travail (2) et dun recours contentieux pour excs de pouvoir devant le
tribunal administratif (3).
1 - Le recours gracieux
652. Principe. Une fois que linspecteur du travail a pris une dcision concernant la
demande dautorisation de licenciement qui lui a t soumise, elle doit tre notifie aux
parties (le salari et lemployeur). Si lune dentre elles considre la dcision administrative
comme tant illgale, elle peut demander linspecteur du travail qui la prise de la
retirer.
1299
. Ce retrait ne peut intervenir quen cas dillgalit et non pour des motifs
dopportunit
1300
.
Cette demande peut intervenir simultanment ou antrieurement un recours hirarchique
1301
et un recours contentieux
1302
.
Comme il ne sagit pas ici dun recours que lon pourrait qualifier de procdurier
puisquon sadresse la mme personne qui a pris la dcision litigieuse. De plus, la loi na
impos aucune forme particulire pour la saisine de linspecteur du travail. En pratique, il est
1299
CE, 24 juill. 1987, n63.615
1300
CE, 3 nov. 1992, n74.010
1301
CE, 24 juill. 1987, n63.615
1302
Concernant ces deux recours : Cf. infra
261
tout de mme recommand de lui adresser une demande de retrait motive par courrier avec
accus de rception.
653. Les dlais. Le recours gracieux doit tre introduit dans le dlai initial du recours
contentieux ouvert lencontre dune dcision administrative
1303
. Cela veut dire que le
recours doit tre prsent dans les deux mois suivant la notification de la dcision de
linspecteur du travail aux parties. De plus, le recours gracieux a pour effet darrter le dlai
de recours contentieux devant les juridictions administratives.
654. La dcision de linspecteur du travail. Le Conseil dEtat a considr que
linspecteur du travail saisi dun recours gracieux nest pas tenu de procder une nouvelle
enqute contradictoire, moins que des changements dans les circonstances de fait ou de droit
soient intervenus depuis sa dcision initiale
1304
. Cette solution se comprend vu la rigueur de la
procdure de lenqute contradictoire et le sous-effectif des inspecteurs du travail. Une fois
saisi dun recours gracieux, linspecteur peut, soit confirmer sa dcision, soit la retirer.
655. Le retrait de sa dcision par linspecteur du travail. Si linspecteur avait
initialement refus lautorisation de licenciement, le retrait de sa dcision permettrait
dsormais lemployeur de procder au licenciement du salari protg.
La question des consquences du retrait dune autorisation administrative initiale de
licenciement a pos beaucoup de difficults. Pendant longtemps, la Cour de cassation a
considr que le retrait de la dcision d'autorisation de licenciement par l'inspecteur du travail
ne pouvait avoir d'effet rtroactif car cet acte crait des droits au profit de l'employeur. Cette
solution avait pour effet de ne pas rendre illicite le licenciement du salari protg
concern
1305
. Ce dernier ne pouvait donc pas tre rintgr dans lentreprise et dans son
emploi puisque cette possibilit ntait ouverte aux salaris quen cas d'annulation de
l'autorisation de licenciement par le biais dun recours hirarchique ou dun recours
1303
C. just. adm., art. R 312-11
CE, 7 oct. 2009, n322.581 : Considrant, [], que lorsque, dans le dlai initial du recours contentieux
ouvert lencontre dune dcision administrative, sont exerc contre cette dcision un recours gracieux et un
recours hirarchique, le dlai du recours contentieux, prorog par lexercice de ces recours administratifs,
ne recommence courir lgard de la dcision initiale que lorsquils ont t lun et lautre rejets . Cet
arrt constitue un revirement de jurisprudence important. La position antrieure du Conseil dEtat consistait
faire repartir le dlai partir du premier recours arrivant chance. Avec cet arrt, le Conseil dEtat
considre quil faut attendre la dcision du dernier recours pour faire repartir le dlai du recours contentieux.
1304
CE, 5 sept. 2008, n301.506 : S'il peut, en l'absence de changement dans les circonstances de fait ou de droit,
statuer sur le recours gracieux dont il est saisi sans procder nouveau l'enqute contradictoire, l'inspecteur
du travail doit, s'il y procde nanmoins, conduire celle-ci rgulirement
1305
Solution antrieure : Cass. soc., 1er avr. 1998 : RJS 1998, n 610
262
contentieux
1306
. Dsormais, la Cour de cassation considre que le retrait dune dcision
initiale de licenciement a les mmes effets quune annulation. Le salari concern pourra
demander sa rintgration dans lentreprise
1307
, dans les deux mois compter de la
notification de la dcision de rtractation, et il pourra obtenir des indemnits.
2 - Le recours hirarchique
656. La dcision de linspecteur du travail peut faire lobjet dun recours hirarchique.
Dans le cadre dun tel recours, le suprieur hirarchique na pas seulement le pouvoir
dinfirmer ou de confirmer la dcision de linspecteur. Concrtement, le suprieur
hirarchique se substitue linspecteur du travail, et peut donc aller au-del de ce quy avait
t dcid initialement.
Avant dtudier le rle et la dcision du ministre du Travail (II), il conviendra dvoquer les
conditions de lintroduction dun recours hirarque (I).
I. Lintroduction du recours hirarchique
657. Les auteurs du recours. Larticle R 2422-1 du Code du travail prvoit que le
ministre charg du travail peut annuler ou rformer la dcision de l'inspecteur du travail sur
le recours de l'employeur, du salari ou du syndicat que ce salari reprsente ou auquel il a
donn mandat cet effet. Ce recours est introduit dans un dlai de deux mois compter de la
notification de la dcision de l'inspecteur. Le silence gard pendant plus de quatre mois sur
ce recours vaut dcision de rejet .
Le Conseil dEtat a apport quelques prcisions afin que les employeurs nabusent pas de leur
facult dexercer un recours hirarchique. Ainsi, il a t dcid que lemployeur pouvait
exercer un recours contre un refus dautorisation mais, qu linverse, il ne pouvait pas
contester une dcision autorisant un licenciement quil avait lui-mme demand
1308
. De
mme, si lemployeur souhaite contester une dcision refusant le licenciement, il faut quil
soit toujours lemployeur du salari concern la date o il exerce le recours
1309
.
658. Le dlai de recours. Lorsquune des parties veut exercer son droit de recours
devant le ministre du Travail, il faut quelle respecte un dlai de deux mois. La recevabilit du
1306
Solution antrieure : Cass. soc., 12 fvr. 1991 : Bull. civ. 1991, V, n 66 ; RJS 1991, n 354
1307
Arrt de revirement : Cass. soc., 30 avr. 2002, n01-60.765P : Dr. soc. 2002, p. 727, note VERDIER J.-M. ;
RJS 2002, n 848 ; TPS 2002, comm. 234 ; JurisData n 2002-014140 et 2002-014141
1308
CE, 13 mai 1992, n110.184
1309
CE, 5 mai 1993, n93.758
263
recours sapprcie sa date de rception par ladministration
1310
. Pass ce dlai, tout recours
devient impossible et le ministre doit automatiquement le rejeter.
Ce dlai de recours peut avoir deux points de dpart. Le premier est le point de dpart
de principe puisquil sagit de la notification de la dcision de linspecteur du travail
1311
.
Le lgislateur est intervenu pour fixer un second point de dpart pour les cas o linspecteur
du travail serait rest silencieux suite la demande dautorisation de licenciement dun salari
protg. Dans cette situation, le dlai de deux mois commence courir compter du terme du
dlai lexpiration duquel le silence gard par ladministration vaut dcision implicite de
rejet
1312
.Toutefois, pour que ce dlai de recours de deux mois soit opposable aux parties, il
faut quil figure sur la dcision de linspecteur du travail
1313
ainsi que dans lavis de rception
de la demande dautorisation administrative de licenciement
1314
.
659. La forme du recours. Il est relativement surprenant de constater quaucune
forme nest requise pour lexercice dun recours hirarchique. En pratique, il sera sans doute
conseill la partie qui souhaite exercer ce recours de constituer un dossier adresser au
ministre par lettre recommande avec accus de rception. Il faut tablir le document le plus
complet possible exposant lensemble des lments justifiant la contestation dont fait lobjet
la dcision de linspecteur du travail. Il est galement conseill de produire toutes les pices
permettant dtayer cette contestation.
660. Leffet non suspensif du recours. Le Conseil dEtat et la Cour de cassation
considrent que le recours hirarchique na pas deffet suspensif, peu important quil soit
exerc par le salari ou par lemployeur
1315
.
Les consquences de cette absence deffet suspensif ne sont pas trs importantes lorsque
linspecteur du travail a refus le licenciement du salari protg
1316
. En revanche, lorsque
linspecteur a rendu une dcision dautorisation, lemployeur peut lgitimement procder au
licenciement de son salari. Ce dernier ne peut effectivement pas exiger son maintien dans
lentreprise, moins quil dcide de procder une demande de sursis excution devant le
tribunal administratif
1317
. En choisissant de licencier immdiatement son salari, lemployeur
1310
CE, 29 dc. 1995, n124.054
1311
C. trav., art. R 2422-1
1312
L. n2000-321, 12 avr. 2000, art. 21, JO 13 avr.
1313
CE, 22 juill. 1994, n126.786
1314
L. n2000-321, 12 avr. 2000, art. 21, JO 13 avr. ; D. n2001-492, 6 juin 2001, art. 1
er
, JO 10 juin
1315
CE, 6 dc. 1996, n173.128 ; Cass. soc., 23 mai 1995, n94-60.327
1316
Cf. supra : lemployeur ne peut pas licencier le salari et une ventuelle mise pied se trouve prive deffet.
1317
C. just. adm., R 811-16
264
sexpose au risque de devoir le rintgrer et lindemniser si, par la suite, le ministre annule
lautorisation administrative initiale.
II. Le rle et la dcision du ministre du Travail
661. La circulaire DRT du 3 octobre 2003
1318
prvoit une procdure en deux tapes
lorsque ladministration reoit un recours hirarchique. Tout dabord, linspecteur du travail
doit tablir un rapport crit dans lequel il explique les motifs de sa dcision. Il transmet ce
rapport son suprieur hirarchique, qui le transmet lui-mme lautorit centrale. Cette
dernire doit ensuite confier la Direccte le soin deffectuer une enqute pralable. Nous
allons laisser cette question de cot pour nous intresser plus prcisment au contrle effectu
par le ministre du Travail (A) et aux effets de sa dcision (B).
A) La dcision du ministre
662. Le dlai de la rponse du ministre. Lorsquil est saisi dun recours hirarchique,
le ministre du Travail dispose dun dlai de quatre mois pour donner sa rponse. La date
importante est celle laquelle le ministre sest prononc. Ainsi, sa dcision est lgale mme si
sa notification est intervenue postrieurement lexpiration du dlai
1319
.
Si le ministre reste silencieux au-del de ce dlai de quatre mois, il est suppos avoir rejet le
recours
1320
. Dans ce dernier cas, le requrant pourra demander, dans les deux mois, les motifs
de la dcision de rejet implicite qui doivent lui tre communiqus dans le mois qui suit sa
demande
1321
.
663. Le contrle de la dcision de linspecteur du travail. Afin de rendre sa
dcision, le ministre doit prendre en compte les mmes critres que ceux qui ont t examins
par linspecteur du travail.
Le Conseil dEtat est venu expliquer cette rgle en prcisant que la dcision de l'inspecteur
du travail accordant ou refusant l'autorisation de licencier un salari protg est soumise au
contrle hirarchique dans les conditions du droit commun
1322
. Ainsi, le ministre ne peut se
fonder que sur des motifs de lgalit (et non dopportunit) pour annuler la dcision prise par
linspecteur du travail. Pour ce faire, il faut tenir compte uniquement des circonstances de fait
1318
Circ. DRT n2003-16, 3 oct. 2003
1319
CE, 16 juin 1995, n146.009 ; Cass. soc., 9 mai 2000, n99-40.056P
1320
C. trav., art. R 2422-1
1321
L. n79-587, 11 juill. 1979, art. 5, Jo 12 juill.
1322
CE, 10 mars 1997, n164.645
265
et de droit existant la date laquelle sest prononc linspecteur
1323
. Cependant, si le
ministre ne respecte pas cette obligation, sa dcision ne sera pas forcement illgale. En effet,
il faudra alors dmontrer que le ministre aurait rendu la mme dcision sil stait plac la
date laquelle linspecteur du travail avait statu. Il faut galement prouver que le ministre
sest content de retenir les faits grce auxquels linspecteur du travail sest prononc
1324
.
La circulaire DRT du 4 octobre 1993 a prcis que le ministre pouvait parfaitement
postrieurement la dcision de linspecteur du travail, [prendre en compte des] lments
tels que les tmoignages tardifs, car ils ne font quclairer la situation existante au moment
o linspecteur du travail sest prononc .
664. Linstruction du dossier et le respect du principe du contradictoire. Le
lgislateur a fix le principe selon lequel le ministre doit entendre les observations de la
personne qui a bnfici de la dcision de linspecteur du travail
1325
(c'est--dire le salari
lorsque lemployeur conteste la dcision de refus dautorisation de licenciement
1326
). En
revanche, le ministre nest pas oblig dentendre les observations de lauteur du recours. Cette
rgle se comprend trs bien compte tenu du principe du respect du contradictoire.
Contrairement au bnficiaire de la dcision initiale, lauteur du recours hirarchique a eu
loccasion, lors de la constitution de son dossier, davancer ses arguments. Afin de compenser
ce dsquilibre, le Conseil dEtat a dcid que le ministre ne pourrait statuer sur un tel recours
quune fois que le bnficiaire de la dcision cratrice de droits ait t mis mme de
prsenter ses observations. Pour se faire, le recours lui sera communiqu
1327
.
665. Les consquences de lannulation de la dcision de linspecteur du travail. En
pratique, il peut arriver que le ministre ait statuer postrieurement lannulation de la
dcision de linspecteur du travail. Cette situation va avoir deux consquences. Tout dabord,
la dcision du ministre se substituera la dcision annule de linspecteur du travail
1328
.
Ensuite, pour pouvoir prendre cette dcision, le ministre devra tenir compte des lments de
fait et de droit existants la date laquelle il statue. Toutefois, cette dernire rgle nexonre
pas le ministre de lobligation de fonder sa dcision uniquement sur les faits mentionns dans
1323
CE, 30 juill. 1997, n159.021 ; CE, 6 juill. 1990, n100.489 : Afin de prendre sa dcision, le ministre ne
devrait pas se fonder sur des faits intervenus postrieurement la dcision de linspecteur du travail.
1324
CE, 5 avr. 206, n276.156
1325
L. n2000-321, 12 avr. 2000, art. 24, JO 13 avr.
1326
CE, 3 sept. 2009, n301.095
1327
CE, 9 mai 2011, n328.024
1328
CE, 10 mars 1997, n164.645
266
la demande dautorisation de licenciement prsente initialement par lemployeur
linspecteur du travail
1329
.
B) Les effets de la dcision du ministre
666. Lorsquil est saisi dun recours hirarchique, le ministre du Travail peut soit
annuler la dcision de linspecteur du travail (1), soit confirmer cette dcision (2).
1 Lannulation de la dcision de linspecteur du travail par le ministre
667. Lannulation dune autorisation de licenciement. Lorsque le ministre dcide
dannuler lautorisation de licenciement dun salari protg qui avait t donne par
linspecteur du travail, le salari concern peut demander tre rintgr au sein de
lentreprise. Lemployeur devra alors le rintgrer dans son emploi ou dans un emploi
quivalent compter du jour o la dcision dannulation du ministre lui a t notifie
1330
.
La dcision du ministre peut ainsi avoir des consquences trs graves pour lemployeur qui a
licenci son salari une fois lautorisation administrative obtenue. Cest notamment pour
minimiser ces consquences que le lgislateur a impos un dlai relativement court (quatre
mois) au ministre pour se prononcer.
De plus, le juge judiciaire, en matire de licenciement dun salari protg, est soumis la
dcision du ministre du Travail. Ainsi, si ce dernier annule une autorisation de licenciement
accorde initialement par linspecteur du travail, la dcision simpose au juge judiciaire et le
licenciement est nul
1331
.
668. Lannulation dun refus dautorisation de licenciement. En cas dannulation
par le ministre dune autorisation de licenciement, et sous rserve quil autorise dans le mme
temps le licenciement, cette annulation se substitue la dcision de linspecteur du travail et
constitue une autorisation de licenciement. Dans cette hypothse, mme si le salari protg a
1329
CE, 28 avr. 1997, n155.493
1330
Cf. infra sur les consquences dune annulation administrative de licenciement
1331
Cass. soc., 28 sept. 2011, n07-40.399 : Dans cet arrt, la chambre sociale de la Cour de cassation a
considr qu'en prsence d'une autorisation administrative accorde l'employeur de licencier un salari
protg, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la sparation des pouvoirs, apprcier le
caractre rel et srieux du licenciement . Il sagit dun arrt isol, non publi au Bulletin, mais il est tout
mme intressant de constater que cette dcision a t rendue alors mme que la dcision dannulation de
lautorisation administrative de licenciement avait t rendue postrieurement lexpiration du dlai de
quatre mois prvu par le Code du travail.
267
introduit un recours contentieux devant le tribunal administratif, lemployeur peut le
licencier
1332
.
Un autre point est intressant soulever sur lannulation par le ministre dun refus
dautorisation de licenciement. Si lemployeur est pass outre la dcision de linspecteur du
travail et a licenci le salari protg alors mme quil nen avait pas obtenu lautorisation, la
dcision du ministre naura pas pour effet de rgulariser ce licenciement.
669. La perte du bnfice du statut protecteur. Larticle R. 2422-1 du Code du
travail pose la rgle selon

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