Dirig par Monsieur le Professeur Bernard Teyssi 2012
Le motif de licenciement dun reprsentant du personnel Emilie de la Motte
Sous la direction de Monsieur le Professeur Bernard Teyssi
Universit Panthon-Assas (Paris II) Laboratoire de droit social Institut dtudes europennes et internationales du travail Le motif de licenciement dun reprsentant du personnel Par Emilie de la Motte Mmoire effectu en vue de lobtention du Master Droit et Pratique des Relations de Travail Promotion Actance Anne universitaire 2011-2012 REMERCIEMENTS Je tiens exprimer ma profonde reconnaissance Monsieur le Professeur Bernard Teyssi pour sa direction, sa confiance et ses conseils. Je remercie Matre Lionel Paraire et Matre Emmanuel Noirot pour lexprience professionnelle quils mont offerte. Je remercie galement la promotion Actance pour cette excellente anne, ainsi que lensemble de lquipe pdagogique du Laboratoire de droit social de Paris II, en particulier Madame Catherine Lebret et Mademoiselle Lydie Dauxerre. Enfin, je remercie mes proches pour le soutien quils mont apport, et tout particulirement mes parents et Guillaume. SOMMAIRE INTRODUCTION................................................................................................................................7 TITRE1:LESDIFFERENTSMOTIFSDELICENCIEMENTDUNREPRESENTANTDU PERSONNEL......................................................................................................................................36 CHAPITRE1:LEMOTIFPERSONNEL................................................................................................................38 CHAPITRE2:LEMOTIFECONOMIQUE..........................................................................................................130 TITRE2:LECONTROLEDUMOTIFDELICENCIEMENTDUNREPRESENTANTDU PERSONNEL...................................................................................................................................189 CHAPITRE1:LACONSULTATIONDUCOMITEDENTREPRISE........................................................................189 CHAPITRE2:LECONTROLEPARLINSPECTEURDUTRAVAIL........................................................................218 CONCLUSION.................................................................................................................................285 BIBLIOGRAPHIE...........................................................................................................................287 INDEX..............................................................................................................................................297 LISTE DES ABREVIATIONS Abr. : Abrviation ACAS : advisory conciliation and arbitration service AGS : Association pour la gestion du rgime de garantie des crances des salaris Art. : Article Bull. civ. : Bulletin civil de la Cour de cassation Bull. crim. : Bulletin criminel de la Cour de cassation C. com. : Code de commerce C. lec. : Code lectoral C. mut. : Code de la mutualit C. pn. : Code pnal C. rur. : Code rural C. trav. : Code du travail C.civ. : Code civil CA : Cour dappel Cah. dr. entr. : Cahier de droit de l'entreprise Cah. dr. soc. : Cahier de droit social Cah. DRH : Les cahiers du DRH Cass. 1re civ. : Cour de cassation, premire chambre civile Cass. 2e civ. : Cour de cassation, deuxime chambre civile Cass. AP : Cour de cassation, assemble plnire Cass. com. : Cour de cassation, chambre commerciale Cass. crim. : Cour de cassation, chambre criminelle Cass. req. : Cour de cassation, chambre des requtes Cass. soc. : Cour de cassation, chambre sociale CCE : Comit central dentreprise CE : Conseil dEtat CEE : Comit dentreprise europen Cf. : Confer Chap. : Chapitre Chron. : Chronique CHSCT : Comit d'hygine, de scurit et des conditions de travail Circ. min. : Circulaire ministrielle Circ. : Circulaire CJCE : Cour de justice des communauts europennes CJUE : Cour de justice de lUnion europenne CNPF :Conseil National du Patronat Franais Coll. : Collection Comm. : Commentaire Concl. : Conclusion Cons. const. : Conseil constitutionnel Conv. : Convention CPH : Conseil de prudhommes CPI : Code de la proprit intellectuelle CSS : Code de la scurit sociale D. aff. : Dalloz affaires 7 D. : Dcret DGT : Direction gnrale du travail Dir. com. : Directive communautaire Dir. : Directive DP : Dlgu du personnel Dr. ouvrier : Droit ouvrier Dr. Soc. : Droit social DRT : Direction des relations du travail DS : Dlgu syndical Ed. : Edition ERA : Employment Rights Act Et s. : Et suivant(s) Gaz. Pal. : Gazette du Palais IRP : Instance reprsentative du personnel J- Cl. fasc. : Juris-Classeur fascicule JCI : Jurisclasseur JCP E : Semaine juridique, dition Entreprise JCP G : Semaine juridique, dition Gnrale JCP S : Semaine juridique, dition Sociale JCP : Juris-Classeur priodique (la Semaine juridique) JO : Journal officiel JO Snat : Journal officiel du Snat JOAN : Journal officiel de l'Assemble Nationale JOCE : Journal officiel des communauts europennes JOUE : Journal officiel de lUnion europenne JP. soc. Lamy : Jurisprudence sociale Lamy L. : Loi Liais. sociales : Liaisons sociales Obs. : Observations OIT : Organisation internationale du travail Ord. : Ordonnance p. : Page PSE : Plan de sauvegarde de lemploi QPC : Question prioritaire de constitutionnalit Rapp. : Rapport RCDIP : Revue critique de droit international priv RDT : Revue de droit du travail Rec. : Recueil Recomm. : Recommandation Rgl. CE : Rglement communautaire Rgl. : Rglement Rep. civ. : Rpertoire civil Dalloz Rep. min. : Rponse ministrielle Rev. jur. com. : Revue de jurisprudence commerciale RJS : Revue de jurisprudence sociale RP : Reprsentant du personnel RSS : Reprsentant de section syndicale RTD Com. : Revue trimestrielle de droit commercial Sem. soc. Lamy : Semaine sociale Lamy T. com. : Tribunal de commerce TFUE : Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne TGI : Tribunal de grande instance Th. : Thse TUE : Trait sur lUnion europenne UE : Union Europenne UIMM : Union des Industries et Mtiers de la Mtallurgie 7 INTRODUCTION Un silence profond tomba du ciel toil. La foule, qu'on ne voyait pas, se taisait dans la nuit, sous cette parole qui lui touffait le cur ; et l'on n'entendait que son souffle dsespr, au travers des arbres 1 . 1. Pendant des sicles, le peuple est rest institutionnellement silencieux. Les travailleurs ntaient ni considrs, ni reprsents. Peu peu, ils ont pris conscience de leur condition ainsi que de leur force, et lide dune justice sociale a germ. Des reprsentants de fait sont apparus dans les milieux ouvriers pour porter les revendications de cette classe et pour rclamer un respect de lhomme . Ces reprsentants, considrs comme des meneurs et des fauteurs de troubles, ne bnficiaient daucune protection particulire et se trouvaient dans une situation extrmement prcaire. Progressivement, une reprsentation de droit est apparue, compose de dlgus lus et dsigns par les travailleurs et bnficiant dun statut protecteur. Aujourdhui encore, la finalit de ces instances de reprsentation du personnel est trs ambige. Il est difficile de dterminer si elles servent amliorer la production et la scurit dans lentreprise ; ou si au contraire, elles servent contester le pouvoir patronal au nom des salaris. * * * 2. Emile Zola a crit Germinal du 2 avril 1884 au 23 janvier 1885. Il y dcrit les mouvements de grves qui ont clat cette poque dans le milieu minier en raison, notamment, des conditions de travail extrmes. Le personnage principal de ce roman se nomme Etienne Lantier. Cest un meneur et un rvolt. Toutefois, lors de sa descente dans la mine, cette rvolte nest qu ltat latent, contenue par les peurs et les soumissions sociales. Lorsquil sort de la mine, il incarne rellement le reprsentant de fait des travailleurs, plaidant pour le changement des conditions de travail et de vie. A la fin du roman, Etienne Lantier est licenci par la Compagnie minire qui invoque, non seulement les 1 ZOLA E., Germinal, Ed. Le livre de poche, 2006, Livre 4, Chapitre VII, p. 323 8 squelles que lui a laiss un rcent accident, mais galement, de manire implicite, son rle auprs des autres salaris. Zola dcrit son Germinal comme un roman politique du peuple 2 . Il constitue une pierre ldifice naturaliste Les Rougon-Macquart , histoire naturelle et sociale dune famille sous le Second Empire. Avec ce cycle, Zola dsire illustrer la condition ouvrire 3 et les grves, mettant en opposition le capital et le travail, une poque o il y a plus de 30.000 chmeurs Paris. Cest de cette lutte que natront les syndicats et, plus long terme, les reprsentants du personnel auprs de lemployeur. 3. Origines. Les relations entre employeurs et employs existaient dj sous le mode de production fodal entre les matres et les compagnons. Cependant, les conflits dus des incompatibilits dhumeur ou aux conditions de rtribution et de travail demeuraient des conflits interpersonnels, sans retentissement global grave pour la socit. A partir du XIV e sicle, le paysage de travail change en raison du dveloppement du capital, des manufactures et du grand commerce. Le climat de travail rend les relations entre lemployeur et les travailleurs plus impersonnelles. Se dveloppe alors toute une organisation du travail faite dintermdiaires chargs dorganiser le travail. Un foss se creuse entre les employeurs, dtenteurs du capital, et les salaris, dtenteurs de la force de travail. Ces deux classes sont lessence mme dune ide capitaliste de la socit puisque cest lexploitation du travail par les proltaires 4 qui permet la classe haute de dgager une plus-value. Cette approche renvoie celle de Karl Marx, et plus largement la problmatique de la lutte des classes sur la question du partage entre salaire et profit. Ce fut l'poque o Etienne entendit les ides qui bourdonnaient dans son crne. Jusque-l, il n'avait eu que la rvolte de l'instinct, au milieu de la sourde fermentation des camarades 5 . 2 ZOLA E., Dossier prparatoire lcriture de Germinal, f os 420-421 : Toutes les misres, toutes les fatalits qui psent sur le houilleur. Cela par des faits, sans plaidoyer. Il faut le montrer cras [] ; et sans perscution pourtant, sans mchancet voulue des patrons, uniquement cras par la situation sociale elle- mme. Au contraire, faire les patrons humains jusqu leurs intrts ; ne pas tomber dans la revendication bte . 3 ZOLA E., LAssomoir, Ed. Le livre de poche, 2001 4 Les romains appelaient proltaires ceux qui navaient pas de proprit. Cette appellation est reste pour dsigner les travailleurs qui ne sont pas propritaires des moyens de productions quils mettent en uvre. 5 ZOLA E., Germinal, Ed. Le livre de poche, 2006, Livre 3, Chapitre III, p. 201 9 4. Libert de runion. A partir des annes 1790, la classe politique dcide de revenir sur les droits acquis lpoque des Lumires. La fermeture du Club des Jocobins le 12 novembre 1794 marque le dbut dune nouvelle re o toute runion publique est soumise autorisation pralable. Camarades, puisqu'on nous dfend de parler, puisqu'on nous envoie les gendarmes, comme si nous tions des brigands, c'est ici qu'il faut nous entendre ! Ici, nous sommes libres, nous sommes chez nous, personne ne viendra nous faire taire, pas plus qu'on ne fait taire les oiseaux et les btes ! 6 . En 1864, lEmpereur accorde le droit de coalition, sous rserve que les runions naient pas pour objet des questions politiques ou religieuses. Il a fallu attendre la chute de Mac-Mahon et linstauration de la Rpublique, pour que cette autorisation soit remplace par une simple dclaration aux autorits (loi du 30 juin 1881 sur la libert des runions publiques). C'est la loi sur la libert de runion du 28 mars 1907 qui lvera dfinitivement cette injonction de dclaration. 5. Prmices dun contrle ouvrier. A la fin du XIX e sicle, la revendication dun contrle ouvrier porte par les organisations syndicales prend une vritable ampleur. Lambition est de faire participer les travailleurs llaboration des rgles dans lentreprise et plus particulirement aux rgles relatives aux conditions de travail. Du coup, Etienne s'animait. Comment ! la rflexion serait dfendue l'ouvrier ! Eh ! justement, les choses changeraient bientt, parce que l'ouvrier rflchissait cette heure 7 . Un trs grand nombre de grves accompagne cette revendication. Le lgislateur, par la loi du 27 dcembre 1892, a cherch trouver une issue ngocie ces conflits. En effet, cette loi porte sur la possibilit dune conciliation et dun arbitrage en matire de diffrends collectifs entre les patrons et les travailleurs. Cependant, cette loi ninstitue aucun organe comptent pour statuer sur la rsolution de tels conflits. 6. DEtienne Lantier Emile Lewy. A cette poque, les mouvements ouvriers se multiplient. Ils sont dirigs par des meneurs qui endossent, tantt le rle de reprsentant des travailleurs auprs des employeurs, tantt celui de conseil et de chef au sein de la communaut des travailleurs. 6 ZOLA E., Germinal, Ed. Le livre de poche, 2006, Livre 4, Chapitre VII, p. 322 7 ZOLA E., Germinal, Ed. Le livre de poche, 2006, Livre 3, Chapitre III, p. 204 10 L'influence d'Etienne s'largissait, il rvolutionnait peu peu le coron. C'tait une propagande sourde, d'autant plus sre, qu'il grandissait dans l'estime de tous. [] Il tait une sorte d'homme d'affaires, charg des correspondances, consult par les mnages sur les cas dlicats. [] On venait de le nommer secrtaire de l'association, et il touchait mme de petits appointements, pour ses critures 8 . Pour endiguer ce phnomne et pour faciliter les relations avec les employs, conformment un schma paternaliste et productiviste, certains patrons rformateurs prconisent la mise en place de dlgus des travailleurs. La nomination dEmile Lewy comme dlgu dans une entreprise de charbonnage belge reste un des exemples les plus clbres. 7. D Emile Lewy aux dlgus lgalement institus. Entre 1878 et 1884, un conflit trs important est men dans le milieu minier en raison des nombreux accidents du travail. Suite ces mouvements, la Chambre des dputs fut assaillie de propositions relatives la lgislation des mines et la situation des mineurs. En 1883, des brochures Cahiers de dolances des mineurs franais listant les rformes, juges indispensables, furent publies. Peu peu, Etienne s'chauffait. [] Carrment, il aborda des questions obscures de droit, le dfil des lois spciales sur les mines, o il se perdait 9 . La loi du 8 juillet 1890 a finalement institu des dlgus du personnel dans les mines. Ces dlgus sont lus par les mineurs et sont rmunrs forfaitairement par lemployeur. Ils sont chargs de contrler lhygine et la scurit et de procder des enqutes lorsque des accidents interviennent. Plus tard, le lgislateur leur a accord le droit de signaler aux ingnieurs des mines toutes les infractions la lgislation du travail (loi 12 mars 1910). Malgr cette loi, un arbitrage du Prsident du Conseil Waldeck-Rousseau (rendu le 7 octobre 1899) a impos le principe des dlgus du personnel Eugne Schneider, le matre des forges du Creusot. Ce dernier a profit de cette mesure pour carter le syndicat que les grvistes voulaient lui imposer comme interlocuteur, et pour se venter plus tard davoir inspir Albert Thomas pour ses ralisations de 1917. 8. Les dlgus datelier. Lide de conciliation et de rglement des malentendus se retrouve au cur des diffrents projets labors au tournant du sicle. Par un dcret du 17 janvier 1917, Albert Thomas, alors ministre de lArmement, met en place des dlgus datelier dans les usines de guerre. Ils sont dsigns par ce dcret comme des intermdiaires 8 ZOLA E., Germinal, Ed. Le livre de poche, 2006, Livre 3, Chapitre III, p. 208 et s. 9 ZOLA E., Germinal, Ed. Le livre de poche, 2006, Livre 4, Chapitre VII, p. 324 11 entre leurs compagnons de travail et la direction . Cette mesure est intervenue dans un but pacificateur et productiviste suite au mcontentement social croissant aprs des annes de guerre. En 1917, la menace de la guerre inquite toujours et les grves mettent en pril la production vitale des munitions. Ces dlgus lus ne survivront pas ces circonstances exceptionnelles, mais le dcret de 1917 a dfinitivement ancr dans les esprits lide dune reprsentation du personnel. 9. Dsormais, linstauration de reprsentants du personnel dans lentreprise dpend de la comptabilisation des effectifs. Cette comptabilisation conditionne la fois l'existence et le nombre de reprsentants. La reprsentation du personnel est caractrise par la multiplicit des instances et des niveaux auxquels elles doivent tre mises en place (entreprise, tablissement, site, unit conomique et sociale, groupe...). Cette multiplicit de niveaux rsulte des possibilits juridiques d'organisation des entreprises en tenant compte la fois du droit des socits, mais galement des ralits sociales. Elle tient galement la volont du lgislateur de crer des instances ayant des fonctions diffrentes au niveau le plus pertinent. Dans le cadre de leurs fonctions, les reprsentants du personnel dfendent les intrts des salaris dans lentreprise, prsentent leurs revendications et leurs rclamations lemployeur et ngocient le statut collectif. Pour viter quils ne subissent les consquences des positions quils sont amens prendre dans lexercice de leur mandat, une protection spciale a t institue leur gard. La Cour de cassation considre que cette protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun a t cre dans lintrt de lensemble des salaris reprsents. Le non-respect de cette protection expose lemployeur des sanctions. Il est intressant de noter que le statut protecteur offre deux types de protection 10 (I). Tout d'abord, le reprsentant du personnel bnficie d'une protection directe contre le risque d'viction. Ensuite, il bnficie dune protection indirecte contre le comportement de l'employeur visant faire obstacle l'lection ou la nomination des reprsentants, les priver de moyens, les empcher d'exercer correctement leurs fonctions. Cette protection indirecte sert, en ralit, lutter contre un ventuel dlit d'entrave commis par l'employeur. Une fois que la question du statut protecteur aura t aborde, il conviendra de prsenter les diffrents bnficiaires de cette protection, c'est--dire les reprsentants directs et indirects du personnel (II). Enfin, il sera intressant dtudier les systmes de reprsentation du personnel, ainsi que lventuel bnfice dun statut protecteur, dans les autres ordres juridiques (III). 10 TEYSSIE B., Droit du travail, les relations collectives, Ed. LexisNexis, 2007 12 I. La protection des reprsentants du personnel A) Origines et sources 10. La naissance de mesures encadrant la procdure de licenciement. Dans de nombreux systmes juridiques, pendant longtemps, lemployeur navait pas se soumettre des contraintes normatives pour mettre fin au contrat de travail dun salari. Pourtant, le licenciement est lun des actes juridiques les plus violents qui soit 11 . Etienne, longues enjambes, suivait le chemin de Vandame. Il venait de passer six semaines Montsou, dans un lit de l'hpital. Jaune encore et trs maigre, il s'tait senti la force de partir, et il partait. La Compagnie, tremblant toujours pour ses fosses, procdant des renvois successifs, l'avait averti qu'elle ne pourrait le garder 12 . Peu peu, et notamment suite des volutions politiques et conomiques, des mesures sont venues encadrer une telle pratique discrtionnaire de lemployeur. Des procdures formelles ont t prvues afin de rgir le droit du licenciement. 11. La plusgrandeinjusticeest detraiter galementleschosesingales 13 . En raison de ses fonctions, le reprsentant du personnel voit souvent sa position menace dans l'entreprise. En effet, l'employeur peut vouloir l'carter de la collectivit de travail en lui notifiant son licenciement. Le Professeur Verdier rsume trs justement le statut des reprsentants du personnel en parlant de salaris exposs 14 . Cela explique pourquoi les pouvoirs publics se sont penchs sur le renforcement de leur protection. De cette volont est n le statut protecteur. 12. Le statut protecteur consacr par le droit supranational. La ncessit dune protection des reprsentants du personnel contre le licenciement a t consacre par le droit supranational. Cette ide se retrouve dans certaines Conventions de lOIT 15 : le fait de solliciter, dexercer ou davoir exerc un mandat de reprsentation des travailleurs ne peut pas constituer un motif de licenciement. 11 DOCKES E., Droit du travail, 4 e d., Dalloz, coll. HyperCours , 2009, p. 366. 12 ZOLA E., Germinal, Ed. Le livre de poche, 2006, Livre 7, Chapitre VI 13 ARISTOTE, Ethique Nicomaque, Ed. Flammarion, 2002 14 VERDIER J.-M., Les reprsentants des salaris : protgs ou exposs ? Libert fondamentale et logique de statut, Etudes offertes PELISSIER J., Analyse juridique et valeurs en droit social, Dalloz, 2004, p. 571 15 Conv. OIT n135, 1971, ratifi en France le 30 juin 1972 ; Conv. n158, ratifi en France le 16 mars 1989 13 De nombreux textes en droit europen prvoient et encadrent le statut protecteur des reprsentants du personnel. Une directive du 12 juin 1989 16 , dont lobjet tait damliorer la scurit et la sant des travailleurs dans lentreprise, est venue prciser que les reprsentants des travailleurs ne doivent pas subir de prjudice en raison de leurs activits. De mme, une directive du 12 mars 2001 17 est venue renforcer et uniformiser le statut protecteur entre la lgislation des diffrents Etats membres de la lUnion Europenne. Enfin, en 2002, une directive a tabli un cadre gnral relatif linformation et la consultation des travailleurs dans la Communaut europenne 18 . Cette directive a galement prvu des mesures de protection des reprsentants du personnel qui ont t renforces, par la suite, par une dcision de la CJUE 19 . La Charte des droits fondamentaux de lUnion Europenne, adopte le 7 dcembre 2000, dans son article 30, prvoit que tout travailleur a droit une protection contre tout licenciement injustifi, conformment au droit communautaire et aux lgislations et pratiques nationales . De mme, larticle 28 de la Charte sociale europenne du 3 mai 1996 prvoit une obligation dinstaurer une protection des reprsentants du personnel, notamment contre les mesures de licenciement. 13. Le statut protecteur consacr par le lgislateur franais. En France, ds 1938, la ncessit de protger les reprsentants du personnel contre le pouvoir de lemployeur commence rellement apparatre. A cette poque, est ne lide que les questions relatives aux droits du dlgu du personnel sont dintrt collectif. Les lois du 4 septembre 1942 et du 2 mars 1944 votes sous le rgime de Vichy, font progresser le droit en ce sens. Lordonnance du 22 fvrier 1945 et la loi du 16 avril 1946 instituent une procdure spciale de licenciement pour les reprsentants du personnel et des sanctions pnales si lemployeur entrave le fonctionnement rgulier de ces instances. Le bnfice de cette protection nest pas limit aux seuls dlgus du personnel. Le champ du statut protecteur a t tendu progressivement dautres salaris de lentreprise (anciens reprsentants, les membres du comit dhygine et de scurit). 16 Dir. n89/391/CEE, 12 juin 1989, art. 11. 17 Dir. 2001/23/CE, 12 mars 2001, art. 6 2. 18 Dir. 2002/14/CE, 11 mars 2002, art. 7. 19 CJUE, 11 fvr. 2010, aff. 405/08, Holst c./ Babcock & Wilcox Volund ApS ; RJS 2010 p. 427, obs. SCHMITT B. ; Dr. ouvrier 2010, p. 456, note BONNECHERE M. 14 La loi du 28 octobre 1982 20 est fondamentale pour le dispositif lgal de protection des salaris protgs. Le statut protecteur est tendu aux salaris ayant demand des lections dans lentreprise et aux reprsentants conventionnels. On voit apparatre la ncessit pour lemployeur de demander lautorisation de linspecteur du travail lorsquil souhaite licencier un salari protg. Cette loi reconnait galement le droit rintgration et indemnisation du reprsentant du personnel dont lautorisation de licenciement, initialement donne par linspecteur du travail, a t annule. En 1996, le lgislateur tend le bnfice du statut protecteur aux salaris mandats 21 . 14. Le statut protecteur consacr par le juge franais. La Cour de cassation et le Conseil dEtat ont jou un rle trs important pour linstauration et la dtermination dun statut protecteur au bnfice des reprsentants du personnel. Ds la fin de la seconde guerre mondiale, le Conseil dEtat a consacr le principe dune protection particulire pour les reprsentants du personnel en soumettant leur licenciement lautorisation pralable de linspecteur du travail. Jusquen 1974, avec les arrts Perrier 22 , la jurisprudence judiciaire divergeait sur ce point. La Cour de cassation considrait, en effet, que lemployeur avait la possibilit de saisir directement le juge dune action en rsolution du contrat de travail. La jurisprudence administrative a galement permis de dfinir le champ et ltendue du contrle des juges sur le motif de licenciement invoqu par lemployeur, ainsi que sur les dcisions rendues par ladministration. Larrt Safer dAuvergne, rendu par le Conseil dEtat le 5 mai 1976 23 , est venu dfinir ltendue et la nature du contrle juridictionnel sur les dcisions administratives en matire de licenciement pour motif disciplinaire des reprsentants du personnel. Avec larrt Abellan du 18 fvrier 1977 24 , le Conseil dEtat a rendu la mme dcision en matire de motif conomique de licenciement. Dsormais, les juges administratifs exercent un contrle renforc sur les dcisions de ladministration. 20 L. n82-915, 28 oct. 1982 21 L. n96-985, 12 nov. 1996 Les dtails de la protection pour ces salaris doivent tre prvus par un accord de branche, conclu dans le cadre de laccord national du 31 octobre 1995. Le Conseil constitutionnel valide ce processus de dfinition dune protection conventionnelle particulire pour les salaris mandats par les organisations syndicales reprsentatives (dcision n96-383 DC du 6 nov. 1996). 22 Cass. Ch. Mixte 21 juin 1974, n71-91.225, Bull. crim. n236, Perrier ; Dr. soc., 1974, p. 454, concl. TOUFFAIT 23 CE, Assemble, n98.647 et 98.820, 5 mai 1976, Safer dAuvergne, Dr. Soc 1976 p.346 24 CE, 18 fvr. 1977, Abellan : Rec. CE 1977, p. 97. 15 15. Le statut protecteur consacr par la Constitution franaise et le Conseil Constitutionnel. Le prambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (repris par la Constitution du 4 octobre 1958) prvoit que : Tout homme peut dfendre ses droits et ses intrts par l'action syndicale et adhrer au syndicat de son choix (6 e al.). Tout travailleur participe, par l'intermdiaire de ses dlgus, la dtermination collective des conditions de travail ainsi qu' la gestion des entreprises (8 e al.). Le Conseil Constitutionnel sest fond sur ce texte pour consacrer la notion de communaut de travail . Il est impratif que cette communaut dispose de dlgus aptes la reprsenter et dfendre ses intrts : le droit de participer par lintermdiaire de leurs dlgus la dtermination collective des conditions de travail ainsi qu la gestion des entreprises a pour bnficiaires, sinon la totalit des travailleurs employs un moment donn dans une entreprise, du moins tous ceux qui sont intgrs de faon troite et permanente la communaut de travail quelle constitue, mme sils nen sont pas les salaris 25 . La difficult rsulte de lambigit du statut des dlgus du personnel, la fois reprsentants de la communaut de travail, mais galement salaris se trouvant dans une position de subordination. Ce lien de subordination est double. Tout dabord, elle est juridique puisque le salari doit respecter les consignes donnes par son employeur 26 . Ensuite, elle est conomique, puisque lemployeur dispose de larme suprme, savoir la rupture du contrat de travail. Ainsi, les termes de dlgu ou de reprsentant et le terme de salari semblent constituer un oxymore. Cest pour cette raison que le contrat de travail du salari, reprsentant de la communaut de travail, sest vu coupler dun statut protecteur. Le Conseil Constitutionnel considre que lexistence dun tel statut dcoule dexigences constitutionnelles 27 . 25 Cons. const., Dcision 2006-545 DC du 28 dc. 2006 ; Cons. const., Dcision 2008-568 DC du 7 aot 2008 26 Dans le contrat civil, la volont sengage ; dans le contrat de travail, elle se soumet Lengagement manifeste la libert, la soumission la nie SUPIOT A., Critique du droit du travail, Ed. PUF, 2e, 2007 27 Cons. Const., Dcision n88-244 DC, 20 juill. 1988 ; Cons. Const., Dcision n96-383, 6 nov. 1996 16 B) La protection contre le licenciement, clef de voute du statut protecteur 16. Les situations couvertes par le statut protecteur. En cas de modification du contrat de travail ou de changement des conditions de travail, laccord du salari est obligatoire. Sil refuse, lemployeur devra alors engager une procdure spciale de licenciement. Une autorisation administrative doit galement tre demande en cas de transfert partiel dentreprise. Toute rupture du contrat de travail dun salari protg est soumise la procdure spciale (licenciement pour motif personnel, pour motif conomique, mise la retraite). Seules certaines ruptures non imputables lemployeur (dmission, force majeure, dpart volontaire la retraite) peuvent intervenir sans ncessiter au pralable une autorisation administrative. La procdure sapplique galement en cas de cessation des contrats de travail prcaires, sous certaines conditions. Que le licenciement soit personnel ou conomique, les reprsentants du personnel bnficient dune protection directe. Cette procdure de protection spciale se cumule avec la procdure de droit commun. 17. Dfinition du licenciement. Il est ncessaire de dfinir ici la notion de licenciement. L'article L. 1231-1 du Code du travail prvoit que l'employeur et le salari peuvent prendre l'initiative de la rupture du contrat de travail. Lorsque cette rupture rsulte de la volont claire et non quivoque du salari, il s'agit d'une dmission. En revanche, la rupture du contrat de travail rsultant de l'initiative de l'employeur constitue un licenciement 28 . Ces dfinitions sont simples et claires en thorie mais peuvent poser de nombreuses difficults en pratique. En effet, la qualification de licenciement peut tre retenue alors mme que l'employeur n'a pas exprim formellement la volont de mettre fin au contrat de travail du salari 29 . Le droit europen retient, lui aussi, une dfinition du licenciement. La Cour de Justice de lUnion Europenne considre que la rfrence au licenciement renvoie la rupture, sur 28 CORNU G., Vocabulaire juridique, Ed. PUF 2007 : Licenciement : Acte par lequel lemployeur rompt unilatralement le contrat de travail et congdie un ou plusieurs salaris. Licenciement collectif : Mesure de licenciement intressant plusieurs salaris, prise pour des motifs conomiques, soumise au respect de certaines formalits et de certaines rgles. Licenciement individuel : Exercice par lemployeur de son droit de rsiliation unilatrale du contrat de travail dure indtermine. 29 Si la rupture est conscutive un manquement de l'employeur, elle s'analyse en un licenciement (Cass. soc., 3 oct. 1995, n94-40.172 ; Cass. soc., 29 janv. 2002, n99-46.318 ; Cass. soc., 8 janv. 2003, n01-40.666 ; Cass. soc., 16 nov. 2005, n03-43.326, Bull. civ. V, n325). Exemple : La modification unilatrale du contrat de travail par l'employeur constitue un de ces manquements (Cass. soc., 4 janv. 1996, n92-40.440 ; Cass. soc., 22 mai 1996, n94-43.287). 17 l'initiative de l'employeur (quel qu'en soit, en principe, le statut 30 ), d'un contrat de travail dure indtermine. La manifestation de la volont de lemployeur de rsilier le contrat de travail vaut licenciement 31 . La directive du 20 juillet 1998 32 reprend cette dfinition mais cest la Cour de Justice qui en a dfini les contours. Ainsi, la CJUE considre que le licenciement vise toute cessation du contrat de travail non voulue par le travailleur, et donc sans son consentement 33 . La Cour relve quil nest pas ncessaire de prendre en considration les circonstances extrieures la volont de l'employeur 34 . 18. Lexistence dune protection contre le licenciement nempche pas les reprsentants du personnel dtre concerns par une telle procdure. Dailleurs, en 2004, 12.145 salaris protgs ont fait lobjet dune demande dautorisation de licenciement (65% dautorisation par linspecteur du travail). Cependant, le licenciement dun reprsentant du personnel ne doit pas tre abusif ou injustifi. Il faut quun certain ordre public social soit maintenu au sein de lentreprise. Pour cela, une autorit publique est charge dencadrer la procdure de licenciement des reprsentants du personnel dans lintrt de lensemble des travailleurs . Aujourdhui, le champ de cette protection dont bnficient les reprsentants du personnel a t trs largement tendu par la jurisprudence. En effet, lemployeur doit mettre en uvre la procdure spciale quel que soit le motif de licenciement. La Cour de cassation considre, en effet, que sauf dispositions lgales contraires, la protection exorbitante du droit commun, confre un salari investi de mandats reprsentatifs ou lectifs instaure par les dispositions dordre public () du Code du travail, oblige lemployeur soumettre la procdure administrative dautorisation toute rupture, son initiative, du contrat de travail dun tel salari quel quen soit le motif et quel que soit le statut de lentreprise qui lemploi 35 . De plus, tous les reprsentants du personnel, lus ou dsigns, bnficient du statut protecteur. 30 CJCE, 16 oct. 2003, aff. C-32/02 : Rec. CJCE 2003, I, p. 12063 ; D. 2004, somm. p. 381, obs. S. Vernac 31 CJCE, 25 janv. 2005, aff. C-188/03 : Rec. 2005, I, p. 885 ; RJS 2005, n 792 32 Dir. n 98/59/CE, 20 juill. 1998 33 CJCE, 12 oct. 2004, aff. C-55/02 : Rec. CJCE 2004, I, p. 9387 34 CJCE, 12 oct. 2004, aff. C-55/02, prc.). 35 Cass. soc., 12 juill. 2006, n04-48.351, Bull. Civ. V n248, RJS 2006 n1089 18 II. Les reprsentants du personnel bnficiaires de la protection 19. Le Code du travail, notamment larticle L. 2411-1 fixe une liste des bnficiaires dune protection particulire en cas de licenciement. Le lgislateur dfinit les reprsentants du personnel comme tant les salaris exerant des fonctions lectives de reprsentation des intrts du personnel dans lentreprise, soit en qualit de dlgu du personnel, soit comme membre de la dlgation du personnel du comit dentreprise, du CHSCT ou du comit de groupe 36 . Le statut protecteur est tendu aux anciens reprsentants lus et dsigns 37 , aux candidats aux lections 38 , aux salaris qui ont demand lorganisation dlections 39 aux dlgus syndicaux, aux dlgus du personnel, aux membres du comit d'entreprise, aux reprsentants du personnel au CHSCT, institus par convention ou accord collectif de travail 40 . Les dlgus syndicaux, qui sont juridiquement les reprsentants des syndicats dans lentreprise, sont parfois qualifis abusivement de reprsentants du personnel. Toutefois, en pratique, ces salaris sont concerns par toutes les mesures relatives aux reprsentants du personnel. Ainsi, le Professeur Teyssi parle de reprsentation indirecte du personnel de lentreprise (B). Il oppose cette notion la reprsentation directe du personnel compose des dlgus du personnel, des membres du comit dentreprise et des membres du CHSCT (A). A) La reprsentation directe du personnel Les dlgus du personnel, les membres du comit dentreprise et du CHSCT 20. Les volutions de linstitution des dlgus du personnel. Suite la victoire lectorale du Front Populaire, des mouvements de grves trs importants clatent la fin du printemps 1936. La dlgation patronale demande linstitution des dlgus du personnel en 1936. Les accords de Matignon du 7 juin 1936 vont faire droit leur demande et vont galement reconnaitre dune manire gnrale le droit des salaris une reprsentation collective dans lentreprise. Cette institution est issue dun compromis entre la CGT, plutt mfiante, mais voyant l un premier pas vers linstauration dun contrle ouvrier dans les ateliers, et les patrons, soucieux dinstaurer la paix sociale et de faire contrepoids aux syndicats, alors tout-puissants, au moyen de dlgus lus. 36 C. trav., art. L. 2311-1 ; L. 2312-1 L. 2312-5 ; L2321-1 ; L 2322-1 L 2322-4; R 2312-1 37 C. trav., art. L.2411-3 et s. 38 C. trav., art L.2411-7 et s. 39 C. trav., art. L.2411-6 et s. 40 C. trav., art L.2411-2 19 Ainsi, entre 1936 et 1939, les dlgus du personnel sont lus. Lexprience est ngative car ils se substituent frquemment aux dlgus syndicaux auxquels ils ne rendent aucun compte, de mme quaux salaris de lentreprise. Avec le dbut de la seconde guerre mondiale, le dcret-loi du 10 novembre 1939, llection des dlgus du personnel est abandonne au profit de la dsignation par les syndicats. Le gouvernement de Vichy supprime linstitution des dlgus du personnel en mme temps que la libert syndicale et leur substitue les comits sociaux dentreprise. Les dlgus du personnel lus seront finalement rtablis par la loi du 16 avril 1946. Cette loi fixe galement leur rle savoir, prsenter lemployeur les rclamations individuelles et collectives des salaris, saisir linspecteur du travail, exercer certaines fonctions du comit dentreprise ou du CHSCT (dans les entreprises de moins de 50 salaris). Leurs attributions nont pas cess dtre renforces depuis les annes 1980. 21. Les volutions du comit dentreprise et du CHSCT. Le dveloppement des comits dentreprise a connu plusieurs priodes. On peut en trouver une des origines dans la Charte du travail du rgime de Vichy avec les comits sociaux. Cette ide a t contrebalance par linstitution des comits de gestion institus la Libration par lesquels le pouvoir ouvrier se substituait de fait au patronat. Cest dailleurs dans une perspective de remise en ordre, suite ces nombreux changements doptiques et desseins du comit dentreprise, quintervient lordonnance du 22 fvrier 1945 (Gouvernement provisoire du Gnral de Gaulle), puis la loi du 16 mai 1946. J.-P. Le Crom considre alors, qu lpoque, le comit dentreprise forme lun des trois piliers du triptyque rformateur , avec les nationalisations et la cration de la Scurit sociale. Jusquen 1947, le dveloppement du comit dentreprise connait un trs grand lan. La mme anne, un dcret du 1 er aot cre le comit dhygine et de scurit qui deviendra plus tard le comit dhygine, de scurit et des conditions de travail par la loi du 23 dcembre 1982. En 1947, en raison du contexte gopolitique (viction des communistes du gouvernement, cration de FO, Guerre Froide), cet lan se brise sur lpret des conflits sociaux et les changements de stratgies en matire de dialogue social dans les entreprises. La loi de 1966 a d intervenir pour enrayer le dclin du rle des comits dentreprises en amliorant leur fonctionnement et en tendant leurs droits. Depuis cette date, la position et le rle du comit dentreprise nont fait que crotre. On peut prendre comme exemple la loi du 28 octobre 1982 qui a institu des mesures facilitant sa mise en place et lexercice de sa mission. 20 22. Le candidat aux lections de dlgus du personnel ou de membres du comit dentreprise. Le Code du travail prvoit une protection particulire pour les candidats aux fonctions de dlgu du personnel et de membre du comit dentreprise 41 . Cette protection joue, peu important que le salari se prsente au premier ou au second tour de scrutin, et quil vise un poste de titulaire ou de supplant 42 . La dure de protection est de six mois 43 . Ce dlai ne peut tre, en principe, ni prorog, ni suspendu. A lissue de ce dlai, soit le candidat est lu et dans ce cas il est protg au titre de son mandat ; soit il ne lest pas et donc ne bnficie pas de protection spciale. La protection du candidat aux lections des dlgus du personnel et de membres du comit dentreprise court compter de la date denvoi lemployeur des listes de candidatures 44 . Pour les dlgus du personnel, le Code du travail impose lenvoi dune lettre recommande 45 . Cette formalit nest prvue que pour faciliter la preuve de la candidature du salari et non pour la valider 46 . Si lemployeur contester le bnfice de la protection, il doit tablir que la convocation lentretien pralable au licenciement a t notifie avant la rception de la candidature 47 . La candidature du salari ne peut pas intervenir nimporte quel moment. En effet, pour tre valable 48 , il faut quelle ait t adresse aprs la signature dun protocole daccord prlectoral tablissant la rpartition des siges et du personnel dans les collges. Dans lhypothse de candidatures prmatures confirmes ultrieurement par le protocole, seul lenvoi lemployeur de la liste des candidatures postrieurement la signature du protocole daccord prlectoral ouvre la priode de protection de six mois des candidats concerns 49 . Il arrive parfois en pratique que la lettre de candidature croise celle de la convocation lentretien pralable de licenciement. Dans le Code du travail, ce qui compte cest la date de 41 C. trav., art. L.2411-7 et L.2411-10 42 C. trav., art L.2411-5 et L.2411-8 43 C. trav., art. L.2411-7 et L.2411-10 ; Circt. DRT n94-9, 21 juin 1994 44 C. trav., art. L.2411-10 45 C. trav., art. L.2411-7 : La dure de six mois court partir de l'envoi par lettre recommande de la candidature l'employeur . 46 Cass. soc., 4 mars 1998, n95-42.040 ; Bull. 1998 V n 119 p. 88 47 Cass. soc., 12 juill. 2006, n04-47.724 48 Cass. crim., 4 nov. 1982, n82-90.962 : Le salari qui prsente sa candidature avant la signature dun protocole daccord prlectoral ne bnficie pas de la protection lgale. Il y a des exceptions ce principe, notamment si lemployeur a retard les lections par une opposition injustifie (Cass. soc., 3 dc. 1987, n86-60.476). Le salari sera galement protg sil tablit quil tait dans limpossibilit de prsenter valablement sa candidature (Cass. soc., 27 oct. 2004, n02-60.631). 49 Cass. soc., 24 mars 1988, n86-40.624 ; Cass. soc., 22 mars 1995, n93-41.678 21 rception de la lettre de candidature par lemployeur 50 . A linverse, la Cour de cassation et ladministration considrent que cest la date denvoi de la lettre de convocation qui dtermine lapplication ou non du rgime protecteur 51 . La candidature postrieure la date denvoi de la convocation lentretien pralable est valable mais elle ne confre pas au salari le bnfice du statut protecteur 52 . La candidature antrieure la date denvoi de la convocation lentretien pralable permet, en principe, au salari dtre protg, mais ce nest pas toujours le cas. Par exemple, lorsquun syndicat dsigne un salari comme candidat aux lections avant tout dpt de liste, cette candidature ne fait pas bnficier le salari de la protection lgale 53 . En principe, la candidature postrieure au dclenchement de la procdure de licenciement ne permet pas au salari de bnficier du statut protecteur, sauf si lemployeur avait connaissance de limminence de sa candidature 54 . Cette solution vaut alors mme quaucun accord prlectoral na t conclu 55 et quaucune lettre de candidature officielle na t reue par lemployeur. Des conditions doivent tout de mme tre remplies pour que le salari puisse bnficier du statut protecteur. Il ne faut pas que la liste officieuse notifie lemployeur ait uniquement pour but de protger certains salaris dans un intrt personnel (candidature frauduleuse) 56 et il faut que le salari prsente effectivement sa candidature 57 . Dans tous les cas, la charge de la preuve incombe au salari 58 , mais si cette preuve nest pas rapporte son licenciement ne sera pas soumis aux formalits de protection 59 . Lorsquune procdure est engage lencontre dun salari, rien ne lempche de figurer sur une liste de candidats 60 . Llection doit tre antrieure la date dexpiration du pravis 61 et 50 C. trav., art. L.2411-7 et L.2411-10 51 Circ. min. DRT n83-13, 25 oct. 1983 ; Cass. soc., 28 janv. 2009, n08-41.633 52 Cass. soc., 17 mars 1983, n82-60.222 53 Cass. soc., 3 mars 1999, n98-42.824 54 C. trav., art. L.2411-7 et L.2411-10 ; Cass. soc., 26 oct. 2005, n04-40.737 ; Cass. soc., 14 fvr. 2007, n05- 43.407 ; Cass. soc., 6 dc. 2011, n10-18.440 55 Cass. crim., 18 nov. 1997, n96-80.942 : Bull. crim.l 1997 n391 p.1313 ; Cass. soc., 15 mai 2002, n00- 42.371 56 Cass. soc., 12 juill. 1994, n92-41.411 : Bull. 1994 V n 234 p.160 57 Cass. soc., 21 dc. 2006, n04-47.426 : Bull. 2006 V n411 p.398 ; Cass. soc., 13 mai 2009, n07-44.671 58 Cass. soc., 23 juin 1999, n98-60.358 ; CE, 5 juill. 2006, n282.033 Exemples : La Cour de cassation considre que la preuve est rapporte lorsque des documents syndicaux annonaient publiquement le nom du salari intress (Cass. crim., 21 juin 1988, n87-80.738 : Bull. crim. 1988 n283 p.756). Il en est de mme lorsque le salari est licenci quelques jours aprs un entretien au cours duquel il a mis au point avec lemployeur les modalits des lections des dlgus du personnel et fait part de son intention de se porter candidat (Cass. soc., 4 juill. 1990, n87-44.840 : Bull. 1990 V n 348 p.208). 59 Cass. soc., 4 mars 1998, n95-41.838 ; Cass. soc., 28 janv. 2009, n08-41.633 : Bull.2009, V, n 25 60 Cass. soc., 13 fvr. 1974, n73-60.142 : Bull. n109 p. 102 61 Cass. soc., 14 mai 1975, n75-60.006 : Bull. n259 p.228 22 sil est lu, le candidat ne pourra exercer son mandat que jusqu cette date 62 . En effet, la candidature du salari ne peut pas avoir dincidence sur la procdure de licenciement dj engage 63 . 23. Le dlgu du personnel et le membre du comit dentreprise en cours de mandat. Les dlgus du personnel 64 , les membres du comit dentreprise 65 et les membres de la dlgation unique bnficient de la protection lgale attache la qualit de reprsentant du personnel 66 . Dans toutes ces situations, le supplant est protg au mme titre que le titulaire mme sil na jamais eu loccasion dexercer sa fonction 67 . Pour bnficier de la protection, il faut que ces reprsentants du personnel soient rgulirement lus 68 . La protection sapplique pendant toute la dure du mandat des dlgus du personnel et des membres du comit dentreprise, c'est--dire quatre ans (y compris pendant les priodes de suspension du contrat de travail). En ralit, la dure de la protection est beaucoup plus longue que la dure effective du mandat puisquelle sapplique aux candidats et aux anciens lus. De plus, lannulation des lections na pas beaucoup de consquences en pratique. En effet, elle na pas deffet rtroactif et donc la perte de qualit de salari protg nintervient qu la date du jugement dannulation 69 . Aprs ce jugement, le salari concern bnficiera de la protection propre aux anciens reprsentants du personnel. 24. Les anciens dlgus du personnel et membres du comit dentreprise. Les anciens reprsentants du personnel bnficient dune protection lgale de six mois au cours desquels ils ne peuvent pas tre licencis sans le respect de formalits lgales spciales 70 . Cette protection spciale est mise en uvre compter de la date dexpiration du mandat 71 ou 62 Cass. soc., 3 avr. 2011, n99-40.190 : Bull. 2001 V n122 p.96 63 Cass. soc., 8 juill. 1998, n96-42.099 64 C. trav., art. L 2411-5 65 C. trav., art. L 2411-8 66 Circ. DRT n94-9, 21 juin 1994 67 Cass. soc., 23 mai 1960, n1.959 68 Exceptions : Un reprsentant du personnel irrgulirement lu peut bnficier de la procdure protectrice de licenciement lorsque lemployeur na pas contest les lections dans le dlai lgal (Cass. crim., 9 mars 1982, n81-92.086 : Bull. crim. n74). La solution est identique lorsque le salari a exerc rgulirement ses fonctions avec laccord de tous les intresss, y compris de lemployeur (Cass. crim., 11 mai 1966, n65- 92.640 : Bull. crim. n 142). 69 Cass. soc., 17 mars 1998, n95-42.885 : Bull. 1998 V n 156 p. 115 70 C. trav., art. 2411-5 et L 2411-8 71 Expiration du mandat : Le mandat des reprsentants lus prend normalement fin, sauf rlection, au bout de quatre ans. Cependant, le mandat peut parfaitement cesser en cours de fonction. Les causes de cette cessation sont nombreuses et diverses : rupture du contrat de travail, dmission des fonctions reprsentatives (CE, 27 janv. 1982, n36.582), dpart volontaire la retraite (Cass. soc., 11 fvr. 2009, n07-44.909), perte des conditions requises pour lligibilit (C. trav., art. L 2314-26 ; C. trav., art. L 2324-24) 23 de la disparition de linstitution 72 , et donc la date effective des fonctions reprsentatives. Il arrive galement que le mandat du reprsentant du personnel soit prorog conventionnellement jusqu lentre en fonction des nouveaux reprsentants lus 73 . 25. Les membres du CHSCT. - Le Code du travail assimile les reprsentants du personnel au CHSCT aux membres du comit dentreprise 74 . A ce titre, et condition que leur dsignation ait t rgulire 75 , ils bnficient de la mme protection (candidat 76 , reprsentant, ancien reprsentant) 77 . Le Code du travail fixe la dure de lexercice du mandat dun membre du CHSCT deux ans. Pendant cette priode, il bnficie dune protection spciale. Comme pour les dlgus du personnel et les membres du comit dentreprise, la dure de la protection est en ralit plus longue puisque le candidat et lancien membre du CHSCT sont protgs. Le mandat du reprsentant du personnel au CHSCT peut galement expirer suite la dmission du salari. En revanche, la Cour de cassation est venue prciser quaucune disposition du Code du travail ne donne le pouvoir au comit dentreprise pour prononcer la rvocation du mandat dun membre du CHSCT 78 . Lorsque la dsignation dun salari comme membre du CHSCT intervient postrieurement la convocation lentretien pralable de licenciement, il ne pourra exercer son mandat que jusquau terme de son contrat de travail. Il ne bnficiera donc pas du statut protecteur 79 . 72 Disparition de linstitution : Linstitution de reprsentation du personnel peut disparatre si elle na pas t renouvele du fait de labsence totale de candidat et si un procs-verbal de carence a t dress (C. trav., art. L 2314-5 ; C. trav., art. L 2314-8). La disparition de linstitution peut galement provenir de la perte de la qualit dtablissement distinct reconnue par dcision administrative et si aucun accord na t conclu entre lemployeur et les organisations syndicales permettant aux reprsentants lus dachever leur mandat (C. trav., art. L 2314-31 ; C. trav., art. L 2322-5). La rduction durable de leffectif de lentreprise (passant en dessous du seuil lgal) et lannulation dun jugement reconnaissance lexistence dune UES (Cass. soc., 2 dc. 2008, n07-41.832 : Bull. 2008, V, n 238). 73 Cass. soc., 26 juin 1959, n57-40.809 74 C. trav., art. L 2411-13 ; C. trav., art. L 2381-2 75 Cass. soc., 25 janv. 1994, n92-40.139 : Bull. 1994 V n 23 p. 16 ; Seule la dsignation des membres rsultant dun vote du collge dsignatif (C. trav., art. L 4613-1) constitu par les membres lus du comit dentreprise et des dlgus du personnel, ouvre droit au statut protecteur des reprsentants du personnel (Cass. soc., 28 nov. 2006, n04-45.548 : Bull. 2006 V n 356 p. 343 ; Cass. soc., 12 fvr. 2008, n06-44.121 : Bulletin 2008, V, n35). 76 Cass. soc., 4 mai 2011, n09-67.335 : Aucun protocole prlectoral nest ngoci. La candidature aux lections du CSHCT est donc considre comme valablement dclare ds lors quelle intervient aprs un appel candidature dcid par le comit dentreprise. 77 Cass. soc., 30 avr. 2003, n00-46.787 : Bull. 2003 V n154 p. 151 78 Cass. soc., 14 janv. 2004, n02-60.056 : Bull. 2004 V n15 p. 13 79 Cass. soc., 3 avr. 2001, n99-40.190 : Bull. 2001 V n 122 p. 96 24 Assimilations 26. Lorsquon aborde la question de la reprsentation directe du personnel de lentreprise, il convient de sinterroger sur le statut des reprsentants conventionnellement dsigns ou lus, ainsi que sur celui des salaris ayant demand lorganisation dlection. 27. Les reprsentants conventionnels. Toutes les rgles applicables aux reprsentants directs du personnel sont applicables aux reprsentants conventionnels. Cette extension du champ dapplication lgal de la protection des reprsentants du personnel peut rsulter dune convention collective de branche, nationale, rgionale ou locale, mais le plus souvent, dun accord dentreprise. Cette extension est effective mme si laccord ou la convention collective qui institue les reprsentants du personnel ne le stipule pas expressment. En revanche, il est tabli que le statut protecteur nest pas tendu aux reprsentants du personnel institus par usage ou dcision unilatrale de lemployeur. Les reprsentants conventionnels bnficient du statut de salari protg, quils soient lus ou dsigns, condition que leur mandat soit de mme nature que ceux prvus par la loi 80 . Larticle L. 2411-2 du Code du travail relve, en effet, que bnficient galement de la protection contre le licenciement prvue par le prsent chapitre, le dlgu syndical, le dlgu du personnel, le membre du comit d'entreprise, le reprsentant du personnel au comit d'hygine, de scurit et des conditions de travail, institus par convention ou accord collectif de travail . Le lgislateur ne le prcise pas, mais en raisonnant par analogie par rapport aux reprsentants lgalement institus, on peut considrer que cette protection sapplique galement aux candidats et aux anciens reprsentants conventionnels. Ainsi, les reprsentants conventionnels lus ou dsigns en nombre suprieur celui prvu par les dispositions lgales, ou selon des conditions dge et danciennet infrieures celles 80 Principe : Lextension de la protection nest possible qu condition que linstitution reprsentative du personnel, mise en place par accord collectif soit de mme nature que celle prvue par la loi (Cass. soc., 12 juill. 2006, n04-45.893 : Bull. 2006 V n258, p. 243 ; Cass. soc., 23 oct. 2007, n06-44.438 : Bull. 2007, V, n174 ; CE, 15 dc. 2010, n333.646). Impossibilit dextension du statut protecteur : Le reprsentant syndical au CHSCT dont lexistence nest pas prvue par le Code du travail na pas la qualit de salari protg (Cass. soc., 20 fv. 1991, n89-42.288 : JurisData n 1991-000653 ; Bull. civ. 1991, V, n 85. ; Cass. soc., 29 janv. 2003, n00.45.961). La solution est identique pour le secrtaire du CHSCT non dsign parmi les membres de la dlgation du personnel au CHSCT (Cass. soc., 25 janv. 1994, n92-40.139 : Bull. 1994 V n23 p. 16) ou un membre dun conseil de discipline (Cass. soc., 19 juin 1991, n90-43.411 : JurisData n 1991-002272 ; Bull. civ. 1991, V, n 306.). Enfin, la Cour de cassation ne considre pas comme tant un salari protg le salari se dclarant membre lu dun comit du personnel, alors mme quil nexerait pas les fonctions de dlgu du personnel au sens de larticle L. 2411-5 du Code du travail (Cass. soc., 29 nov. 1989, n87-45.162 : Bull. 1989 V n688 p. 413). 25 prvues par la loi 81 , bnficient du statut protecteur. Sont galement protgs les reprsentants conventionnels lus ou dsigns dans les entreprises dont leffectif est infrieur au seuil lgalement requis 82 ; et dans des entreprises de moins de onze ou de moins de cinquante salaris regroupes par voie daccord au plan local, dpartemental ou rgional, professionnel ou interprofessionnel, ds lors que les accords prvoient des modalits particulires de reprsentations du personnel dans ces entreprises. 28. Les salaris demandant lorganisation dlections. Dans certaines entreprises, il arrive que les institutions de reprsentation du personnel prvues par la loi naient pas t mises en place. Un salari de lentreprise pourra alors demander lorganisation dlections professionnelles. A ce titre, ce salari bnficiera dun statut protecteur, mme sil nest pas lui-mme ensuite candidat ces lections, ou si son mandat est annul 83 . Le Code du travail limite le bnfice de cette protection un seul salari par organisation syndicale, ainsi quau premier salari, non mandat par une organisation syndicale, qui a demand lorganisation des lections 84 . Cette protection est acquise par le salari mme si les conditions ne sont pas runies pour que llection soit organise. Cependant, la Cour de cassation est venue temprer ce principe en prcisant que la demande du salari ne doit pas tre dpourvue de tout caractre srieux 85 . Le salari ne doit pas demander lorganisation dlections uniquement pour pouvoir bnficier du statut protecteur 86 . Sa demande doit tre formule en vue de faciliter la mise en place de linstitution de dlgus ou des comits dentreprise. Le salari qui demande les lections est protg durant six mois. La dure de cette protection est calque sur la priode de protection dont bnficient les candidats aux lections professionnelles 87 . Ce dlai de protection de six mois commence courir compter de lenvoi 81 C. trav., art. L. 2143-1 ; C. trav., art. L. 2314-16 ; C. trav., art. L. 2324-15 82 Les dlgus syndicaux et les membres du comit dentreprise dsigns ou lus dans les entreprises de moins de 50 salaris sont protgs (C. trav., art. L. 2322-3). De mme, bnficient du statut protecteur, les dlgus du personnel lus dans les entreprises de moins de 11 salaris (C. trav., art. 2312-4). 83 Cass. soc., 24 mai 2006, n04-43.947 : Bull. 2006 V n192 p. 185 : La protection est acquise mme si le salari qui a demand lorganisation dlections en sa qualit de dlgu syndical voit sa dsignation comme dlgu syndical annule. 84 C. trav., art. L. 2411-6 ; C. trav., art. L. 2411-9 85 Cass. soc., 13 oct. 2010, n09-41.916 : Bull. 2010, V, n228 86 CE, 19 juill. 1991, n84-259 : Un salari a appris quil allait tre licenci. Il a alors adress une lettre en vue de lorganisation dlection son employeur. Il est tabli que ce dernier avait organis quelques semaines plus tt une consultation en vue de la dsignation de dlgus du personnel, mais que celle-ci navait pas pu aboutir, faute de candidats. Le Conseil dEtat considre que la demande du salari est dpourvue de caractre srieux. 87 C. trav., art L. 2411-6 ; Circ. DRT n94-9, 21 juin 1994 ; C. trav., art L 2411-9 26 lemployeur de la lettre recommande par laquelle une organisation syndicale a demand quil soit procd des lections 88 . Ce nest pas la demande du salari qui marque le point de dpart de la priode de protection 89 . Ainsi, le salari non mandat nest protg qu compter de la demande aux mmes fins dune organisation syndicale 90 . Le salari ne bnficie pas de la protection si sa demande dorganisation des lections est formule aprs lintervention dun syndicat 91 . Si un litige intervient sur le bnfice du statut protecteur par le salari demandant lorganisation des lections professionnelles, cest le Conseil de prudhommes qui est comptent 92 . Le Tribunal dinstance nest comptent que pour statuer sur une contestation relative une demande dorganisation des lections des dlgus du personnel. B) La reprsentation indirecte du personnel Les dlgus syndicaux et les reprsentants syndicaux au comit dentreprise 29. Les volutions de linstitution des dlgus syndicaux. Le rgime de Vichy a supprim les liberts syndicales. Elles seront rtablies aprs la seconde guerre mondiale par lordonnance 27 juillet 1944. Ds 1946, une relle revendication sur la prsence syndicale dans lentreprise se dveloppe, notamment en matire de participation aux ngociations collectives. Cette volont se heurte au refus formul par lUIMM et par le CNPF qui dfendent, notamment, lide de la neutralit du lieu de travail. La reconnaissance du fait syndical dans lentreprise est considre comme un des principaux acquis de mai 1968. Longtemps revendique par la CGT et la CFDT, elle fit lobjet de longues discussions lors des ngociations de Grenelle 93 avant daboutir la loi du 27 dcembre 1968. Depuis cette date, les reprsentants lus et les reprsentants dsigns coexistent dans lentreprise. 88 C. trav., art L 2411-6 ; C. trav., art L 2411-9 89 Cass. soc., 16 sept. 2003, n01-41.243 ; Cass. soc., 10 janv. 2006, n04-41.736, indit. ; CE, 5 nov. 1993, n100.132 90 Cass. soc., 10 janv. 2006, n04-41.736 , indit. ; Cass. soc., 15 fvr. 2006, n05-41.166 : Bull. 2006 V n73 p. 65 ; Cass. crim., 30 mars 1993, n 91-84.239 : JurisData n 1993-704782. ; CE, 5 nov. 1993, n 100132 : JurisData n 1993-045563 91 Cass. soc., 28 oct. 1996, n94-45.426 : JurisData n1996-004006. ; Bull. 1996 V n351 p. 249 ; Cass. soc., 11 oct. 2000, n98-43.930 92 Cass. soc., 25 oct. 2006, n05-41.863 93 Protocole de Grenelle, juin 1968, art. 7 et annexe 2 : La protection des dlgus syndicaux sera assure dans des conditions analogues celle des dlgus du personnel et des membres du comit dentreprise . 27 30. Les dlgus syndicaux et les reprsentants syndicaux au comit dentreprise en cours de mandat. Le Code du travail fixe une liste de salaris bnficiant de la protection spciale. Sont ainsi protgs les dlgus syndicaux 94 , les dlgus syndicaux supplmentaires 95 , les dlgus syndicaux centraux 96 , les reprsentants syndicaux au comit dentreprise 97 et les reprsentants de la section syndicale 98 . Les salaris doivent avoir t rgulirement dsigns pour pouvoir tre protgs. Il appartient au tribunal dinstance dapprcier la rgularit dune telle dsignation 99 . Pour quelle soit rgulire, certaines conditions doivent tre remplies : le seuil deffectif pour la mise en place de linstitution, la reprsentativit du syndicat dans lentreprise, lobtention dau moins 10% des suffrages exprims au premier tour des lections 100 , lge, lanciennet et la capacit lectorale. Les salaris sont protgs pendant toute la dure de leur mandant, y compris pendant les priodes de suspension de leur contrat de travail. En principe, ils vont donc tre protgs jusqu leur remplacement ou leur rvocation par lorganisation syndicale qui les a dsigns. Il est intressant de noter quencore une fois, la protection du salari est totalement indpendante de lexercice de ses fonctions. En effet, le salari continue bnficier de la protection lgale alors mme quil nexerce plus sa mission 101 . De mme, la division dune entreprise en tablissements distincts par accord avec les organisations syndicales ne met pas 94 C. trav., art. L 2411-3 95 C. trav., art. L 2143-4 96 C. trav., art. L 2143-5 97 C. trav., art. L 2411-8 98 C. trav., art. L 2142-1 La protection du reprsentant de la section syndical (RSS), Le RSS bnficie dune protection quivalente celle dun dlgu syndical (C. trav., art. L 2142-1-2). Ce rgime de protection dcoule sans doute du fait que le RSS a vocation devenir dlgu syndical si le nombre de voix obtenues lors des lections professionnelles le permet. Le RSS est protg pendant toute la dure de son mandat. Le rgime de protection est mis en uvre partir du moment o lemployeur reoit la lettre du syndicat notifiant la dsignation du RSS. A la fin de son mandat, le RSS est protg pendant douze mois sil a exerc ses fonctions pendant au moins un an. Son mandat prend fin ds lors que le syndicat, qui la dsign, nest plus reconnu comme reprsentatif dans lentreprise lissue des premires lections professionnelles suivant la dsignation du RSS (C. trav., art. L 2142-1-1). 99 Lapprciation de la rgularit de la dsignation : Il nappartient pas lemployeur dapprcier la rgularit dune dsignation. Ainsi, il ne peut pas priver un salari dsign (mme si sa dsignation est irrgulire) du statut protecteur. Il faut, au pralable, quil ait obtenu lannulation de sa dsignation devant le juge saisi dans les quinze jours suivants cette dsignation. Au-del de ce dlai, le lgislateur considre que la dsignation est purge de tout vice (C. trav., art. L 2143-8 ; C. trav., art. L 2327-8 ; C. trav., art. L 2143-5 ; Cass. soc., 4 mars 2009, n08-40.500). 100 L. n2008-789, 20 aot 2008 101 Cass. soc., 18 juill. 2000, n98-42.625 28 fin au mandat dun dlgu syndical dsign antrieurement. La Cour de cassation considre que lemployeur, qui souhaite le licencier, doit respecter la procdure spcifique 102 . La protection des dlgus syndicaux et des reprsentants syndicaux au comit dentreprise est mise en uvre ds la rception par lemployeur de la lettre du syndicat notifiant leur dsignation 103 . La chambre sociale de la Cour de cassation a tempr ce principe en admettant que la preuve de la connaissance de la dsignation de faon certaine par lemployeur peut suffire 104 . A linverse, la chambre criminelle de la Cour de cassation considre que lorsque lemployeur conteste avoir reu la lettre de dsignation, il appartient au salari ou lorganisation syndicale dtablir que la notification a t faite selon les modalits lgalement prvues larticle L. 2143-4 du Code du travail. Si cette preuve ne peut pas tre apporte, la dsignation nest pas opposable lemployeur 105 et donc le salari ne bnficie pas de la protection spciale. 31. La candidature imminente du salari. Le Code du travail et la Cour de cassation considrent que le statut protecteur sapplique si la lettre de dsignation comme dlgu syndical ou comme reprsentant syndical au comit dentreprise a t reue par lemployeur avant que le salari soit convoqu lentretien pralable de licenciement 106 . La date prendre en compte est la date de lenvoi de la lettre de convocation lentretien pralable : lemployeur doit avoir connaissance de la dsignation avant cette date 107 . Toutefois, si lannulation de la dsignation par les juges intervient entre lentretien et la notification de licenciement, le salari concern nest pas protg 108 . En cas de concomitance (ou presque) entre la dsignation du salari et la convocation lentretien pralable de licenciement, la jurisprudence doit apprcier au cas par cas si lune ou lautre des parties a commis une manuvre frauduleuse 109 . Il ne faut pas que la dsignation ait 102 Cass. crim., 17 dc. 1996, n94-85.783 : Bull. crim. 1996 n471 p. 1368 103 C. trav., art. L 2411-3 ; C. trav., art. L 2411-10 Prcision sur le point de dpart de la protection : Larticle D. 2143-4 du Code du travail dispose que Les nom et prnoms du ou des dlgus syndicaux, du dlgu syndical central et du reprsentant syndical au comit d'entreprise sont ports la connaissance de l'employeur soit par lettre recommande avec avis de rception, soit par lettre remise contre rcpiss . Cest donc la date porte sur lavis de rception ou sur le rcpiss de la lettre remise lemployeur qui marque le point de dpart de la protection. 104 Cass. soc., 9 juill. 1996, n95-60.777 : Bull. 1996 V 274 p. 193 105 Cass. crim., 5 mars 1991, n90-82.113 : Bull. crim.l 1991 n 112 p. 287 106 C. trav., art. L 2411-3 ; C. trav., art. L 2411-10 ; Cass. soc., 25 fvr. 1982, n81-60.889 : Bull. n 131 107 Cass. soc., 19 juin 1985, n83-45.227 : Bull. 1985 V n 353 p. 255 108 Cass. soc., 3 dc. 2002, n99-44.583 : Bull. 2002 V n 363 p. 359 109 Exemple : Cass. soc., 3 juill. 1985, n84-60.865 : Bull.1985 V n 402 p. 290. La chambre sociale de la Cour de cassation considre que la dsignation dun salari reprsentant syndical au comit dentreprise, ayant t lanne prcdente candidat aux lections des dlgus du personnel, nest pas frauduleuse. 29 pour but exclusif dassurer la protection individuelle du salari dsign. Cest pour cette raison que le juge va examiner notamment si la dsignation est conscutive une activit syndicale ou revendicative 110 . Lorsque la dsignation est postrieure la convocation du salari lentretien pralable de licenciement, le statut protecteur ne sapplique pas 111 . Cette solution sapplique mme lorsque la date de lentretien a t reporte 112 , et donc quil y a eu une seconde convocation. Il faut garder lesprit que la dsignation, mme si elle ne permet pas au salari de bnficier du statut protecteur, reste valable si certaines conditions sont remplies. Elle ne doit pas tre frauduleuse et il faut que le salari ait effectu son pravis. Cette dernire condition nest pas remplie lorsque le salari est dispens de pravis par son employeur 113 . La dsignation qui intervient alors quune procdure de licenciement a dj t rgulirement engage produit des effets jusquau terme du contrat de travail 114 . Cependant, cette dsignation nentrave pas le cours de la procdure 115 . Si cette imminence est connue de lemployeur avant que le salari ne soit convoqu lentretien pralable au licenciement, alors le Code du travail tend le bnfice du statut protecteur au salari qui est sur le point dtre dsign 116 . Afin de bnficier de la protection spciale, le salari doit prouver que lemployeur avait connaissance de limminence de la dsignation 117 . Sil ne le fait pas, le licenciement du salari nest pas soumis aux rgles protectrices 118 . 32. Les anciens dlgus syndicaux et reprsentants syndicaux au comit dentreprise. Lancien dlgu syndical est protg pendant douze mois aprs la cessation de ses fonctions, la condition quil ait exerc ses fonctions pendant au moins un an 119 . 110 Cass. soc., 6 janv. 1983, n82-60.321 : Bull. n10 ; Cass. soc., 14 mai 1997, n96-60.213 : Bull.1997, V, n178, p. 128 Prcision : Lactivit syndicale ou revendicative antrieure nest quun lment prendre en compte pour carter la fraude. La Cour de cassation considre que labsence dactivit syndicale ne suffit pas en elle-mme tablir le caractre frauduleux de la dsignation dun dlgu syndical. 111 Cass. soc., 18 nov. 1998, n96-42.810 : Bull. 1998 V n508 p. 379 ; Cass. soc., 1er mars 2005, n03-40.048 : Bull. 2005 V N 75 p. 66 ; Cass. soc., 6 dc. 2011, n10-18.071 112 Cass. soc., 2 dc. 2008, n07-45.540 : Bull. 2008, V, n240 113 Cass. soc., 1er juin 1976, n75-60.205 : Bull. n342 p. 282 114 Cass. soc., 3 avr. 2001, n99-40.190 : Bull. 2001 V n122 p. 96 115 Cass. crim., 9 mars 1982, n81-92.086 : Bull. crim. n74 116 C. trav., art. L 2411-3 et L 2411-10 117 CE, 23 dc. 2011, n33_.607 118 Cass. soc., 4 mars 1998, n95-41.838 ; Cass. soc., 18 nov. 1998, n96-42.810 : Bull. 1998 V n508 p. 379 119 C. trav., art.L 2411-3 ; Cass. soc., 25 oct. 2005, n02-45.158 : Bull. 2005 V n 301 p. 262 30 Lancien reprsentant syndical au comit dentreprise est, quant lui, protg pendant six mois aprs lexpiration de son mandat 120 ou la disparition de linstitution. Cette protection joue lorsque le salari est dsign depuis deux ans 121 et nest pas reconduit dans ses fonctions lors du renouvellement du comit dentreprise 122 . Le salari sera protg au titre de son statut dancien reprsentant compter de la date de lexpiration de son mandat. Cette dernire peut provenir de sa rvocation ou de son remplacement par lorganisation syndicale auteur de sa dsignation ; de sa dmission de ses fonctions reprsentatives ; de la perte des conditions individuellement requises pour dtenir ce mandat et enfin de la perte de la reprsentativit de son syndicat. La priode de protection commence galement courir lorsque linstitution auprs de laquelle le salari exerce son mandat, en lespce le comit dentreprise, disparait. Cette disparition peut avoir deux origines. La premire est la rduction importante et durable de leffectif de lentreprise au-dessous du seuil lgal (50 salaris en lespce). Dans ce cas, un accord doit intervenir entre lemployeur et lensemble des organisations syndicales. A dfaut, la suppression du comit dentreprise ou du mandant de dlgu syndical peut intervenir sur dcision de la Direccte 123 . La seconde cause, origine de la disparition de linstitution, est la perte de la qualit dtablissement distinct, de la carence de candidats lors du renouvellement du comit dentreprise ou du renouvellement du comit dentreprise. Assimilations 33. Certains salaris protgs sont assimils des dlgus syndicaux concernant leur statut protecteur. Cest ce que dcide le Code du travail en son article L. 2421-2. 34. Le conseiller prudhomal. Durant toute la dure de son mandat (cinq ans), le conseiller prudhomal bnficie du statut protecteur. Cette protection est mise en uvre ds la proclamation des rsultats des lections (le lendemain du jour du scrutin) 124 . La difficult pour lemployeur va tre de connatre lexistence du mandat du salari. Si ce dernier na pas eu un 120 Cass. soc., 10 mars 2010, n09-60.347 : Bull.2010, V, n 58 : Le mandat dun reprsentant syndical au comit dentreprise prend fin lors du renouvellement des membres de cette institution. 121 Cass. soc., 9 nov. 2004, n02-46.312 : Si le mandat na pas t exerc pendant deux ans, la protection ne joue pas. 122 C. trav., art L 2411-8 123 C. trav., art. L 2143-11 ; C. trav., art. L 2322-7 124 Cass. soc., 22 sept. 2010, n09-40.968 : Bull. 2010, V, n 191 ; JCP S n44, 3 nov. 2010, note BOULMIER D.; JCP S n45, 9 nov. 2010, note LAHALLE T. ; JCP S n46, 16 nov. 2010, note. KERBOURCH J.-Y: Il faut prendre en compte la date de la proclamation des rsultats des lections et non pas la date de la publication de la liste des conseillers au Recueil des actes administratifs. 31 comportement frauduleux 125 , lignorance de lemployeur est sans incidence sur le point de dpart du dlai de protection. Comme les autres reprsentants du personnel, le candidat aux fonctions de conseiller prudhomal est protg pendant une dure de six mois aprs la publication des candidatures par lautorit administrative. Cette protection est mise en uvre ds que lemployeur a reu notification de la candidature du salari 126 . De mme, le salari bnficie du statut protecteur lorsquil prouve que son employeur a eu connaissance de limminence de sa candidature 127 . Lancien conseiller prudhomal ayant cess dexercer ses fonctions depuis moins de six mois est galement protg 128 .Cette protection sapplique alors mme que llection a t invalide par le juge 129 ou que le salari a dmissionn de son mandat. Dans cette dernire hypothse, le dlai de protection commence courir le jour o la dmission du salari a acquis un caractre dfinitif, soit un mois aprs lexpdition de la lettre de dmission au prsident du Conseil de prudhommes 130 . 35. Le conseiller du salari 131 . Le Code du travail prvoit, quen labsence dinstances reprsentatives du personnel dans lentreprise, le salari convoqu un entretien pralable de licenciement peut se faire assister par un conseiller choisi sur une liste dresse par lautorit administrative 132 . Ce conseiller bnficie dune protection particulire durant toute la dure de sa fonction, ainsi que douze mois aprs la fin de son mandat si le conseiller la exerc pendant plus dun an 133 . Cette protection est mise en uvre ds lors que cette liste est arrte (indpendamment des formalits de publicit 134 ) ou ds lors que lemployeur a eu connaissance de limminence de 125 Le fait dempcher volontairement son employeur davoir connaissance de son statut de conseiller prudhomal constitue un manquement du salari son obligation de loyaut. Ce simple manquement ne peut pas avoir de consquences sur le bnfice du statut protecteur. En revanche, il peut avoir une incidence sur le montant de lindemnisation due au titre de la violation de son statut protecteur (Cass. soc., 16 fvr. 2011, n10- 10.592 : Bull. 2011, V, n 51). 126 C. trav., art. L. 1441-27 127 C. trav., art L. 2411-22 : Le bnfice de cette protection ne peut tre invoqu que par les candidats dont le nom figure sur la liste dpose. 128 C. trav., art. L. 2411-22 129 Cass. soc., 16 mars 2010, n08-44.094 : Bull. 2010, V, n 66 130 Cass. crim., 6 mai 2008, n07-80.530 : Bull. crim.l 2008, n 106 131 Cass. soc., 5 mai 2009, n08-40.540 ; JCP S, n1310, obs. BOULMIER D. : A propos de la protection accorde au conseiller du salari ; Dr. soc. n2, fvr. 2010, note VERDIER J.-M. :Une ingalit paradoxale de protection : dlgu dsign ou lu et conseiller du salari. 132 C. trav., art L. 1234-4 133 Cass. soc., 27 janv. 2010, n08-44.376 : Bull. 2010, V, n 22 134 Cass. soc., 22 sept. 2010, n08-45.227 : Bull. 2010, V, n 190 32 linscription du salari sur la liste 135 . Enfin, il est intressant de noter que le bnfice de la protection est indpendant de laccomplissement effectif par le salari de sa mission de conseil 136 . 36. Le salari mandat. Le Code du travail tend le champ de la protection contre le licenciement au salari mandat par une ou plusieurs organisations syndicales pour ngocier et conclure des accords dentreprise en labsence de dlgus syndicaux ou dlus du personnel 137 . Cette protection est mise en uvre ds que lemployeur a connaissance de limminence de la dsignation. Elle sachve douze mois aprs la signature de laccord, la fin du mandat ou lchec de la ngociation (procs-verbal de dsaccord) 138 . La Cour de cassation considre que le salari bnficie de la protection alors mme quaucune ngociation na eu lieu et tant que le syndicat na pas rvoqu son mandat ou que lemployeur na pas demand la constatation de sa caducit 139 . 37. Les autres salaris bnficiant de la protection par assimilation. Larticle L. 2421-2 du Code du travail tend la protection contre le licenciement dautres salaris quil assimile des dlgus syndicaux. Cest le cas des membres du conseil ou administrateurs dune caisse de scurit sociale 140 , des membres du conseil ou administrateur 135 Circ. DRT n91-16, 5 sept. 1991 ; Cass. soc., 19 janv. 2011, n10-13.972 136 Cass. soc., 14 janv. 2003, n00-45.883 : Bull. 2003 V n 4 p. 3 ; Cass. soc., 25oct. 2006, n04-48.776 137 C. trav., art. L. 2232-24 ; C. trav., art. L. 2411-1 138 C. trav., art L. 2411-4 139 Cass. soc., 11 mai 2004, n02-41.755 : Bull. 2004 V n129 p. 118 ; Cass. soc., 30 nov. 2004, n02-40.437 : Bull. 2004 V n 312 p. 281 140 CSS, art. L. 231-11 ; C. trav., art L. 2411-1 18. Voir Annexe n 1 : Cons. Const. Dcision n 2012-242 QPC du 14 mai 2012, Licenciement des salaris protgsautitredunmandat extrieur lentreprise: http://www.conseil-constitutionnel.fr : Le Conseil constitutionnel a t saisi le 7 mars 2012 par la Cour de cassation d'une question prioritaire de constitutionnalit. Cette question tait relative la conformit aux droits et liberts que la Constitution garantit des dispositions du 13 de l'article L. 2411-1 et des articles L. 2411-3 et L. 2411-18 du code du travail. Ces dispositions du code du travail prvoient que les salaris exerant un mandat de membre du conseil ou d'administrateur d'uhttp://www.conseil-constitutionnel.frne caisse de scurit sociale ne peuvent tre licencis qu'aprs autorisation de l'inspecteur du travail. Le Conseil constitutionnel a relev qu'en accordant une telle protection ces salaris, le lgislateur a entendu prserver leur indpendance dans l'exercice de leur mandat et a ainsi poursuivi un but d'intrt gnral. En subordonnant la validit du licenciement de ces salaris l'autorisation de l'inspecteur du travail, les dispositions contestes n'ont port une atteinte disproportionne ni la libert d'entreprendre ni la libert contractuelle. En revanche, pour ne pas porter une telle atteinte ces liberts, ces dispositions du code du travail, qui bnficient un salari pour un mandat extrieur l'entreprise, ne sauraient lui permettre de se prvaloir de cette protection s'il n'en a pas inform son employeur au plus tard lors de l'entretien pralable au licenciement. Sous cette rserve, le Conseil constitutionnel a dclar conformes la Constitution le 13 de l'article L. 2411-1 du code du travail et les articles L. 2411-3 et L. 2411-18 du mme code . 33 dune mutuelle, union ou fdration 141 , et enfin, des reprsentants des salaris dans une chambre dagriculture 142 . III. Les autres ordres juridiques 38. Le Royaume-Uni. En Grande-Bretagne, il ny a pas clairement de mode de reprsentation des salaris dans lentreprise. Les syndicats doivent tablir eux-mmes le mode daccs aux fonctions de reprsentants. Plusieurs types de mandats peuvent tre cumuls : les shop steward (dlgus comptence gnrale, quivalent aux dlgus du personnel) ; union health and safety representatives (dlgus chargs de lhygine et de la scurit) ; union learning representatives (dlgus chargs de la formation professionnelle). Le licenciement dun reprsentant syndical ou dun reprsentant du personnel est automatiquement considr comme abusif ds lors sil repose sur lexercice de sa fonction reprsentative ou dans la nature de son statut. Il ne doit pas subir de discrimination en cours de mandat. 39. Allemagne. La reprsentation du personnel est assure par le Betriebsrat 143 (comit dtablissement 144 ) qui a t mis en place et organis par une loi de 1972. Le nombre de ses membres dpend des effectifs de lentreprise 145 . Il est intressant de noter quen Allemagne, un mode de reprsentation du personnel est institu ds que cinq salaris (et non pas onze comme en France) sont comptabiliss dans les effectifs de lentreprise. Le comit participe lorganisation du travail. Pour se faire, il prend part aux dcisions portant sur les conditions et le droulement du travail. Le comit a galement un rle de 141 C. mut., art. L. 114-24 142 C. rur., art. L. 515-1 143 Le betriebsrat ne doit pas tre confondu avec la mitbestimmung (systme de cogestion), qui implique la participation des salaris aux organes directionnels de lentreprise. 144 Le pendant franais du Betriebsrat allemand semble tre le comit dentreprise franais. Cependant, il ne parait pas opportun dutiliser le terme de comit dentreprise. En effet, si les deux institutions se voient attribuer, de par la loi, des tches comparables, leur composition respective dmontre la ralit d'une structure et un mode de fonctionnement diffrents. Cest pour cette raison que le Betriebsrat est souvent dsign en franais comme tant un conseil dtablissement C'est, il est vrai, la traduction littrale, le Betrieb tant d'abord assimil un tablissement, avant d'tre tendu l'entreprise. Nanmoins, le Betrieb peut se confondre avec l'entreprise (Unternehmen). 145 Entreprise de 5 20 salaris = 1 membre Entreprise de 21 50 salaris = 3 membres Entreprise de 51 150 salaris = 5 membres Entreprise de 151 300 salaris = 7 membres Entreprise de plus de 1000 salaris = 31 membres et 2 membres de plus par tranche de 3000 salaris 34 gestion du personnel. Enfin, le comit a des attributions en matire de gestion conomique de lentreprise. Lemployeur est tenu de consulter le comit avant une opration de rduction ou de cessation de lactivit dune partie de lentreprise, de transfert dentreprise, de fusion, de scission, de modification de lorganisation de lentreprise ou encore dintroduction de nouvelles mthodes de production. Lemployeur doit fournir au comit toutes les informations ncessaires pour quil puisse rendre un avis motiv. Les deux parties doivent ainsi parvenir un accord, qui devra tre consign par crit. En cas de dsaccord, le landersarbeitsamt interviendra (les services du travail du Land concern, la Direction dpartementale du travail allemande locale). Le prsident des services du travail du Land va faire office de mdiateur. Si un accord nest toujours pas trouv, il faut faire intervenir la einigungstelle, c'est--dire une commission paritaire qui doit rendre une dcision. En Allemagne, les licenciements des reprsentants du personnel ne peuvent tre envisags que dans certains cas : la faute grave (dont les conditions sont strictement apprcies) ; la fermeture de ltablissement ; un licenciement conomique si lemployeur a recueilli le consentement du conseil dentreprise ou, dfaut, sil a saisi le tribunal du travail. De plus, le statut protecteur est tendu aprs la perte du mandat un an pour les titulaires et six mois pour les supplants. En revanche, les vertrauensleute (dlgus syndicaux) ne disposent pas dune protection particulire contre le licenciement puisque ce nest pas une instance prvue par la loi. Toutefois, les conventions collectives peuvent prvoir une extension du bnfice du statut protecteur pour ces salaris. Si les dlgus syndicaux ne sont pas protgs par les dispositions dune ngociation collective, ils peuvent invoquer la Constitution garantissant la libert dopinion, et la convention de lOIT n135. 40. Italie. Le lgislateur italien prohibe le licenciement dun salari en raison de son appartenance une organisation syndicale. Una tutela speciale (une protection spciale) est ainsi prvue pour certaines catgories de salaris 146 . Ainsi, les dirigeants syndicaux dentreprise, les membres de la rapprezentanze sindacali unitarie et les membres des commissions internes bnficient dun statut protecteur en matire de licenciement. Le bnfice de ce statut est prolong pendant une dure dun an compter de la cessation de leurs fonctions. De mme, les candidats ces mandats sont protgs pendant trois mois compter de la date des lections. Si un salari protg est licenci et, qu premire vue, cette mesure nest pas motive, le salari pourra demander sa rintgration provisoire dans 146 L. n108, 1990 35 son emploi. Pour ce faire, il doit obtenir une ordonnance prise par lautorit judiciaire. Cette procdure peut tre compare au rfr prudhomal franais. Si lemployeur ne rintgre pas son salari, il peut tre condamn lui verser son salaire. Il peut galement tre oblig de payer, pour chaque jour de retard, une somme gale celle due au salari au fonds de gestion des retraites. * * * La prsence des reprsentants du personnel dans lentreprise pose de nombreux problmes en pratique. Des difficults apparaissent lors de lexercice de leur mandat et lors de la rupture de leur contrat de travail. Dans le cadre de cette tude, il conviendra dexaminer les diffrents motifs de licenciement dun reprsentant du personnel (Titre 1) et leurs modalits de contrle (Titre 2). 36 TITRE 1 : LES DIFFERENTS MOTIFS DE LICENCIEMENT DUN REPRESENTANT DU PERSONNEL 41. Le licenciement dun reprsentant du personnel, pour tre rgulier, doit ncessairement tre motiv. Lemployeur peut invoquer soit un motif personnel (chapitre 1), soit un motif conomique (chapitre 2). 42. Coexistence entre deux motifs de licenciement. Cependant, dans certains cas, il est difficile de dterminer si le licenciement a une cause conomique ou une cause personnelle. Le motif de licenciement peut tre mixte, c'est--dire quil y a un mlange entre des considrations personnelles et conomiques. A priori, rien ninterdit lemployeur dinvoquer deux motifs indpendants, un motif personnel et un motif conomique, pour licencier un salari. La Cour de cassation a considr quen cas de coexistence de ces deux motifs lappui du licenciement, il convient de sattacher celui qui en a t la cause premire et dterminante 147 . Le juge apprciera ensuite le bien-fond du licenciement au regard de cette seule cause 148 . Lemployeur peut galement choisir de ne retenir quun seul motif lappui du licenciement. Toutefois, il faut garder lesprit que lemployeur est li par le motif nonc dans la lettre de licenciement. Par consquent, sil a motiv le licenciement par un fait inhrent la personne du salari, alors que la cause premire et dterminante du licenciement est, par exemple, la transformation de son emploi conscutive la rorganisation de lentreprise, le licenciement sera jug sans cause relle et srieuse 149 . Le motif invoqu nest pas la cause exacte du licenciement. Il est difficile en pratique dapprcier la notion de cause premire et dterminante . Dans certains cas, le licenciement repose sur un motif conomique et un motif personnel troitement lis entre eux. Le motif faire prvaloir sera alors celui qui est chronologiquement le premier. Ce principe a t pos par la Cour de cassation notamment dans un arrt en date du 15 octobre 1992 150 . Dans cette affaire, lemploi dun salari est 147 Cass. soc., 10 oct. 1990 n87-45.366 ; Cass. soc., 3 avr. 2002 n00-42.583 148 Cass. soc., 3 avr. 2002, n 00-42.583 149 Cass. soc., 15 oct. 1992, n91-43.632 150 Cass. soc., 15 oct. 1992, n91-43.632 37 transform par suite de mutations technologiques. Le salari a t inapte occuper lemploi ainsi transform. Ainsi, linaptitude du salari nest pas la cause premire du licenciement : elle est la consquence de la transformation. Il sagit alors dun licenciement pour motif conomique. Dans dautres cas, le licenciement repose la fois sur un motif personnel et sur un motif conomique, sans lien entre eux. On fera alors prvaloir le motif qui a jou un rle prpondrant lors du licenciement. Pour illustrer ce principe, on peut citer un arrt dans lequel la Cour de cassation qui a considr que le licenciement dun commis vendeur, qui lemployeur reprochait notamment des absences injustifies, de mauvais contacts avec la clientle et des appels tlphoniques personnels, tait un licenciement conomique ds lors que la cause essentielle et immdiate du licenciement tait en fait la fermeture du magasin de vente, entrainant la suppression de son emploi 151 . 151 Cass. soc., 17 oct. 1990, n88-41.574, St Menuiserie du Vaux de Poncelles c/ Devaux 38 CHAPITRE 1 : LE MOTIF PERSONNEL 43. Lemployeur qui prononce le licenciement dun reprsentant du personnel peut invoquer un motif personnel 152 . En fonction des faits de lespce et du comportement du salari, ce motif pourra tre disciplinaire ou non (section 2). Avant dtudier les particularits de ces deux motifs de licenciements, il convient de dfinir la notion de motif personnel (section 1). Section 1 : La notion de motif personnel de licenciement 44. Il conviendra, tout dabord, de dfinir largement la notion de motif personnel de licenciement et dvoquer quelques notions lmentaires (sous-section 1), avant daborder les fondements sur lesquels repose ce motif (sous-section 2). Sous-section 1 : Gnralits sur le motif personnel de licenciement 45. Les contours de la notion de motif personnel de licenciement doivent tre dlimits. A ce titre, il est intressant de comparer le droit franais (1) et le droit anglais (2). En effet, il existe de nombreuses similitudes quant aux modalits des licenciements pour motif personnel, notamment en ce qui concerne le droulement de lentretien pralable et lencadrement de la dcision de lemployeur. Lapproche de ces deux systmes juridiques est plutt une convergente. Il y a un souci commun du respect dun droit linformation effective et la dfense du salari. Toutefois, en droit anglais, le caractre contradictoire de la procdure de licenciement pour motif personnel est plus marqu. 1 Gnralits sur le motif personnel de licenciement en droit franais 46. Dfinition gnrale. Le licenciement pour cause personnelle est celui qui est prononc pour un motif inhrent la personne du salari . La Cour de cassation considre que le manquement sanctionn doit tre reproch au salari personnellement 153 . 47. Les deux types de motifs personnels de licenciement. Le licenciement pour motif personnel peut relever soit du pouvoir disciplinaire, soit du pouvoir de direction de 152 Voir Annexe n 3 : Tableaux illustrant les procdures de licenciement pour motif personnel. 153 Cass. soc., 27 mai 1998, n96-41.276 : Bull. 1998 V n 283 p. 214 39 lemployeur. Il est important de faire une distinction entre un motif personnel non disciplinaire et un motif disciplinaire. Lemployeur peut dcider de rompre le contrat de travail dun de ses salaris dans lintrt de lentreprise, mme si ce dernier na commis aucune faute. On parlera alors dun licenciement pour motif personnel non disciplinaire 154 . Pour quun tel licenciement soit rgulier, il faut quune cause relle et srieuse soit caractrise et que lemployeur respecte la procdure de droit commun. En revanche, ds lors quil rsulte des termes de la lettre de notification de licenciement que lemployeur reproche une faute au salari, la Cour de cassation considre quil sagit dun licenciement pour motif disciplinaire 155 . Dans ce cas, afin que le licenciement soit rgulier, il faut que lemployeur, non content de respecter les rgles de droit commun applicables tout licenciement, respecte des rgles spcifiques au licenciement disciplinaire. Le juge est li, dune certaine manire, par la qualification du licenciement faite par lemployeur et doit, le cas chant, respecter son tour les rgles spcifiques au licenciement pour motif disciplinaire. Dailleurs, pendant longtemps, la Cour de cassation considrait que lorsque lemployeur stait engag dans une procdure disciplinaire, le licenciement prononc pour motif non disciplinaire tait ncessairement sans cause relle et srieuse 156 . Cette solution a t abandonne et la Cour de cassation considre dsormais que cest le motif de rupture mentionn dans la lettre de licenciement qui dtermine le caractre disciplinaire ou non du licenciement, peu important le recours, ventuellement fautif, de lemployeur une mise pied conservatoire 157 . 48. Pluralit des motifs invoqus. Lemployeur peut invoquer plusieurs motifs lappui du licenciement, mme sils sont de nature diffrente. Par exemple, un salari peut tre licenci tant en raison de son inaptitude physique que dune faute quil a commise 158 . En effet, la Cour de cassation a admis que lemployeur puisse invoquer plusieurs motifs de 154 Cf. infra 155 Cass. soc., 9 janv. 2001, n98-42.667 : Bull. 2001 V n 2 p. 1 ; Cf. infra 156 Cass. soc., 9 mai 2000, n97-45.163 : Bull. 2000 V n170 p. 132 ; Cass. soc., 18 janv. 2006, n03-46.386 157 Cass. soc., 16 janv. 2007, n04-46.414 ; Cass. soc., 8 juill. 2008, n06-45.784 ; Cass. soc., 3 fvr. 2010, n07- 44.491 : Bull. 2010, V, n 32 158 Cass. soc., 23 sept. 2003, n01-41.478 40 rupture inhrents la personne du salari la condition quils rsultent de faits distincts et que les rgles de procdure spcifiques chacune des causes de licenciement soient respectes 159 . 49. Les motifs interdits de licenciement. Certains motifs ne peuvent en aucun cas donner lieu au licenciement du salari concern, sous peine de nullit du licenciement ainsi prononc. Cest le cas notamment des motifs discriminatoires 160 . En droit du travail, un principe gnral de non discrimination est inscrit dans la loi : il est interdit lemployeur de prendre en considration certains lments inhrents la personne pour arrter une dcision concernant la carrire du salari (notamment la rupture de son contrat de travail). Il y a diffrents motifs de discrimination tels que les caractres et la situation du salari 161 , ses options, ses convictions ou encore ses engagements. Un salari ne pourrait pas non plus tre licenci pour avoir dnonc un comportement discriminatoire, un harclement moral ou sexuel ou encore des actes de corruption 162 . Il en va de mme pour les motifs tirs de la vie personnelle du salari : ils ne peuvent pas, en principe, justifier un licenciement 163 . 50. Les consquences en cas de nullit du licenciement. Lorsque la nullit du licenciement est constate, le salari peut demander sa rintgration ou, dfaut, une indemnisation. Le salari victime dun licenciement nul a droit rintgration dans son emploi ou, dfaut, dans un emploi quivalent 164 . La Cour de cassation a considr que cette obligation de rintgration ne stendait pas aux autres entreprises du groupe auquel appartient lemployeur 165 . Le reprsentant du personnel se trouve dans une situation particulire. Lorsquil est rintgr, il a droit au paiement dune somme en rparation de la totalit du prjudice subi au cours de la priode qui sest coule entre son licenciement et sa rintgration, dans la limite du montant des salaires dont il a t priv. 159 Cass. soc., 23 sept. 2003, n01-41.478 160 C. trav., art. L. 1132-1 L.1132-4 161 Lorigine, le nom, lappartenance une ethnie, une nation, une race, les murs, lorientation sexuelle, la situation de famille, la grossesse, handicap, caractristiques gntiques, apparences physiques, tenue vestimentaires, appartenance syndical, mandat social 162 C. trav., art. L. 1161-1 163 Cass. soc., 5 mars 1987, n84-44.419 (lentretien dune relation avec un autre salari de lentreprise) ; Cass. soc., 16 mars 1991, n89-44.061 (lactivit concurrente du conjoint) 164 Cass. soc., 30 avr. 2003, n00-44.811 165 Cass. soc., 9 juill. 2008, n07-41.845 41 Dans tous, les cas, le salari nest pas oblig de demander sa rintgration. Il peut obtenir le paiement dindemnits (indemnits de licenciement, compensatrice de pravis, de congs pays) et de dommages-intrts rparant lintgralit du prjudice qui rsulte du caractre illicite du licenciement. Cette dernire somme ne peut pas tre infrieure au moins six mois de salaire, quels que soient lanciennet du salari 166 et leffectif de lentreprise 167 . 2 Une esquisse du droit du licenciement pour motif personnel en Grande-Bretagne 51. Le contexte historique. Pendant longtemps, la Grande-Bretagne a refus de lgifrer en matire de licenciement pour motif personnel. En 1971, le lgislateur anglais a tout de mme pos un principe gnral selon lequel le salari a le droit de ne pas tre licenci de manire injustifie 168 . Pour quun licenciement soit justifi, il faut que lemployeur ait agi raisonnablement 169 , c'est--dire quil ait dmontr lexistence dun motif propre justifier le licenciement 170 et quil ait agi raisonnablement en procdant ce licenciement. Cette dernire condition nest jamais remplie si lemployeur na pas respect la procdure pralable au licenciement. Depuis 1975, le salari a le droit de demander lemployeur de lui communiquer, par crit, les raisons de son licenciement 171 . En outre, ds 1977, le Code of practice de l advisory conciliation and arbitration service 172 a institu un encadrement formel du licenciement. Cependant, ce Code ne prvoyait aucune sanction en cas de non-respect de cette procdure 173 . LEmployment Act 2002 (Gouvernement de T. BLAIR) constitue un changement important puisquil met en place une procdure lgale pralable au licenciement trs proche de celle prvue en droit franais. Cependant, lEmployement Act 2008 a abrog la loi de 2002 en raison de la lourdeur formelle de la procdure quelle avait institue. 166 Cass. soc., 2 juin 2004, n02-41.045 167 Cass. soc., 27 juin 2000, n98-43.439 ; Cass. soc., 25 juin 2003, n01-43.717 168 Industrial Relation Act, 1971 ; Employment Rights Act 1996, section 94 : An employee has the right not to be unfairly dismissed by his employer . 169 Employment Rights Act 1996, section 98 170 Employment Rights Act 1996, section 98: the reason (or, if more than one, the principal reason) for the dismissal . 171 Employment Rights Act 1996, section 92: An employee is entitled to be provided by his employer with a written statement giving particulars of the reasons for the employees dismissal . 172 LACAS est une institution indpendante mise en place par lEmployment Rights Act de 1975. Son Code of pratice permet aux employeurs de mettre en place des pratiques raisonnables dans lentreprise. 173 Exemple : British Labour Pump Co Ltd / Bryne, 1979, ICR, p. 347. : lorsquune irrgularit de procdure affecte un licenciement fond en droit, un tel licenciement est considr comme justifi (fair) si lemployeur peut dmontrer que le respect dune procdure naurait pas modifi sa dcision. Cette solution a t confirme par la Court of Appeal dans laffaire Wass Ltd / Binns de 1982. En revanche, un revirement de jurisprudence est intervenu avec la dcision Polkey / Dayton Services Ltd 1987 (cf. infra). 42 52. Le droit positif. Dsormais, la partie au contrat de travail qui na pas respect de manire raisonnable les prescriptions minimales de procdures de licenciement prvues par le Statutory Code of Practice on Disciplinary and Grievance Procedures de lACAS relatives la rsolution des litiges 174 , peut tre sanctionne. Contrairement la procdure institue en 2002, cette nouvelle procdure nest pas obligatoire. Ainsi, son non-respect nentrane pas automatiquement une condamnation. Pour quune sanction lgale soit prononce, il faut que le licenciement soit considr comme tant injustifi par lEmployment Tribunal en raison du non-respect de manire draisonnable de la procdure institue par le Code of Practice, et quun tribunal dans son apprciation souveraine, dcide dappliquer une sanction 175 . Il faut prciser ici que le Statutory Code of Practice on Disciplinary and Grievance Procedures de lACAS ne vise pas les licenciements pour motifs conomiques. Seuls les licenciements disciplinaires et non disciplinaires sont concerns. Toutefois, le code de lACAS ne semble pas faire de distinction entre ces deux types de licenciement pour motif personnel 176 . En effet, le code nonce que les comportements disciplinaires incluent la faute et lincomptence du salari. Cependant, le Code prvoit que les employeurs disposent dune procdure spcifique en cas dincomptence du salari. En cas de non-respect des procdures prvues par le code de lACAS, les sanctions sont nonces la section 207 A de la Trade Union Relations Consolidations Act de 1992. De plus, en principe, lemployeur doit remettre un document crit son salari au plus tard deux mois compter de son embauche. Ce document doit normalement contenir des informations sur les prescriptions relatives aux procdures disciplinaires prvues par le Code of Practice. 53. Pour conclure, en ltat actuel du droit positif, le droit franais et le droit anglais comportent tous deux une procdure de licenciement pour motif personnel, quil soit disciplinaire ou non. Ces procdures ont des modalits relativement semblables. Toutefois, en droit anglais, cette procdure ne sera applicable que si le salari a au moins une anne 174 Ce code a t vot par le Parlement le 9 dcembre 2008. Il a t introduit la section 199 de la Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act de 1992 et remplace le code de 2004). 175 Exemple : Polkey/A. E Dayton Services Ltd, 1987. Dans cette dcision, la Chambre des lords (devenues la Supreme Court en 2009). Cest un revirement par rapport la dcision British Labour Pump Co Ltd / Bryne (cf. supra). Lemployeur doit, sauf cas exceptionnel avoir suivi une procdure de licenciement rpondant aux critres de lquit (fair procedure) avant de prendre la dcision de licencier le salari. Nanmoins, la formulation des lords laisse un trs large pouvoir dapprciation au tribunal. Il peut prendre en considration diffrents facteurs comme la taille et les ressources de lentreprise, ou la possibilit ou non de lemployeur de se conformer aux exigences du Statutory Code of Practice. Le tribunal doit rendre une dcision conforme au principe de lquit et doit tenir compte des lments essentiels de lespce (ERA 1996). 176 Cette absence de distinction se justifie en droit anglais car toutes ces situations recouvrent les cas des licenciements considrs comme justifis par la loi. 43 danciennet au sein de lentreprise 177 . Ce salari pourra ensuite intenter une action pour licenciement injustifi (Unfair dismissal) lencontre de son employeur. En revanche, lorsquun salari a moins dun an danciennet, il ne peut quintenter une action en licenciement irrgulier ( Wrongful dismissal) devant les juridictions de droit commun ou de lEmployment Tribunal 178 . Il existe tout de mme des exceptions cette rgle dun an danciennet, notamment lorsque le motif invoqu lappui du licenciement repose sur ltat de sant du salari (Medical dismissal) et sur ses activits syndicales, ou lorsque le licenciement est discriminatoire. Dans ces hypothses, le licenciement est considr automatiquement comme tant injustifi. Sous-section 2 : Les fondements du motif personnel de licenciement 54. Pour quun licenciement soit valablement prononc en raison dun motif personnel, il faut imprativement quil ait une cause relle et srieuse (1). Il faut galement que lemployeur ait correctement qualifi le motif de licenciement (2). 1 - Ncessit dune cause relle et srieuse 55. Le Code du travail pose le principe selon lequel le licenciement doit ncessairement avoir une cause relle et srieuse pour tre lgitime (I). Cette cause est apprcie par le juge qui peut, le cas chant, sanctionner lemployeur qui na pas respect cet impratif (II). I. Principe 56. Comme pour tout licenciement en droit du travail franais, la lgitimit du licenciement pour motif personnel est ncessairement subordonne lexistence dune cause relle et srieuse. A ce titre, larticle L. 1232-1 du Code du travail prvoit que : Tout licenciement pour motif personnel est motiv dans les conditions dfinies par le prsent chapitre. Il est justifi par une cause relle et srieuse. 57. Ralit. Afin que la cause de licenciement soit relle, il faut que trois caractristiques soient cumulativement remplies. 177 En droit franais, une loi du 30 dcembre 1986 a tendu la procdure de licenciement tous les salaris, peu importe leur anciennet. 178 Lorsque la valeur du litige est infrieure 25,000 livres 44 Tout dabord, la cause du licenciement doit exister, c'est--dire quil faut que le motif allgu soit tabli 179 . Ce motif doit tre susceptible dtre prouv. Ensuite, la cause doit tre objective, c'est--dire quelle doit reposer sur des griefs matriellement vrifiables 180 . Le motif de licenciement ne doit pas reposer sur une impression ou sur un sentiment de lemployeur. Cest parce pour cette raison que la perte de confiance ne peut jamais constituer en tant que telle une cause de licenciement, mme quand elle repose sur des lments objectifs. Seuls ces lments objectifs peuvent constituer une cause de licenciement, non la perte de confiance qui a pu en rsulter 181 . Enfin, la cause doit tre exacte, c'est--dire que le motif invoqu doit tre la vritable raison du licenciement 182 . Si les faits ne constituent quun prtexte pour dissimuler une cause inavouable, le licenciement est illgitime 183 . 58. Srieux. Il faut que les faits invoqus soient suffisamment pertinents pour justifier le licenciement du salari et suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite de son contrat de travail. Par exemple, cette condition nest pas remplie lorsque lemployeur a reconnu lui-mme, dans la lettre de notification de licenciement pour insuffisance professionnelle, que la prestation du salari pouvait samliorer 184 . II. Apprciation du caractre rel et srieux 59. Le juge doit apprcier le caractre rel et srieux du licenciement (A). Sil considre que la rupture du contrat de travail nest pas lgitime, le juge pourra sanctionner lemployeur (B). A) Le rle du juge 60. Si le salari conteste le motif de son licenciement, le juge devra en contrler le caractre rel et srieux. Il va former sa conviction en se basant sur ce quon pourrait qualifier 179 Cass. soc., 9 avr. 1987, n84-43.357 180 Cass. soc., 14 mai 1996, n94-45.499 181 Cass. soc., 29 mai 2001, n98-46.341 182 Cass. soc., 10 avr. 1996, n93-41.755 183 Cass. soc., 23 oct. 1991, n88-44.099 : licenciement dun salari en raison de son activit syndicale ; Cass. soc., 9 juin 1998, n96-40.390 : licenciement dune salarie en raison de son sexe. 184 Cass. soc., 23 mai 2000, n98-40.634 45 de faisceau dindices puisquil va regarder les lments fournis par les parties. Le juge peut galement demander toutes les mesures dinstruction quil estime utiles. 61. Ce nest pas la Cour de cassation mais les juges du fond qui doivent contrler et apprcier le caractre rel et srieux de la cause de licenciement. Ils le font gnralement en tenant compte de la capacit du salari et des problmes que son comportement a entrans dans lentreprise 185 . B) La sanction en cas de licenciement sans cause relle et srieuse 62. Droit anglais En cas de licenciement injustifi, le tribunal peut prononcer lune des trois sanctions suivantes : la rintgration ; le rengagement, ou une indemnit. Les deux premires sanctions ne sont presque jamais prononces. Lindemnit comprend une indemnit de base (basic award) accorde pour tout licenciement injustifi, et une indemnit compensatrice (compensatory award). Dans certains cas, une indemnit additionnelle (additionnal award) peut tre accorde. LEmployment Act de 2008 a introduit une disposition selon laquelle le juge (Employment Tribunal) peut discrtionnairement dcider que la mconnaissance de manire draisonnable de toute disposition du Statutory Code of Practice par lemployeur donnera lieu un ajustement la hausse, dans la limite des 25%, des indemnits verses par lemployeur aux salaris, lorsque les sanctions de la rintgration ou du rengagement (re-engagement) 186 ne sont pas prononces ou ne peuvent pas tre mises en uvre. Cet ajustement ne concerne que les indemnits compensatrices (compensatory awards), rparant les seuls prjudices conomiques 187 rsultants dun licenciement jug injustifi. Leur montant est laiss lapprciation souveraine des juges selon les principes de lquit 188 . A linverse, le tribunal peut dcider de diminuer, toujours dans la limite de 25%, le montant de la compensation du salari sil savre que le non accomplissement de la procdure dcoule du non-respect de manire draisonnable, de lune ou lautre des modalits de la procdure par le salari. Cette sanction est trs svre, car cela revient exiger du salari les mmes connaissances et comptences que celles exiges de lemployeur. 63. Droit franais En labsence de cause relle et srieuse de licenciement, les sanctions applicables dpendent la fois de la taille de lentreprise et de lanciennet du 185 Cass. soc., 24 janv. 1995, n93-42.809 186 Le rengagement qui porte sur un poste diffrent de celui occup prcdemment par le salari suppose un nouveau contrat de travail. 187 Dunnachie / Kingston-upon-Hull CC, 2004, IRLR, 727, HL. 188 Home Office / Khan and King, UK EAT/0257/07/CEA 46 salari. Il y a deux seuils : les deux ans danciennet du salari et onze salaris au sein de lentreprise. Nous allons distinguer selon que ces seuils sont atteints (1) ou non (2). 1 Un salari ayant au moins deux ans danciennet et une entreprise occupant habituellement onze salaris ou plus 64. Le principe. Lorsque le salari a au moins deux ans danciennet et quil est licenci par un employeur occupant habituellement onze salaris ou plus, le juge pourra proposer la rintgration du salari dans lentreprise avec maintien de ses avantages acquis. Cette rintgration est toujours facultative : elle ne peut tre impose ni lemployeur, ni au salari. Si le salari nest pas rintgr dans lentreprise, le juge lui octroie alors une indemnit qui ne peut pas tre infrieure aux six derniers mois de salaire 189 (en se basant sur sa rmunration brute 190 ). 65. Irrgularit de forme. Lorsque le licenciement est galement irrgulier en la forme, il ne peut pas y avoir un cumul des indemnits et le salari ne percevra que celles au moins gales aux salaires des six derniers mois de salaire 191 . Il ne percevra pas lindemnit plafonne un mois de salaire prvue en cas de licenciement irrgulier. 66. Lventuel remboursement de lindemnit chmage. Le salari dont le licenciement a t reconnu comme tant sans cause relle et srieuse par les juges a (indument ?) peru des indemnits de chmage entre le jour de licenciement et le jour du jugement prononc par le tribunal. Le juge pourra donc ordonner lemployeur de rembourser tout ou partie de ces indemnits, dans la limite de six mois dindemnit de chmage. Ce remboursement peut tre ordonn doffice 192 . 2 Un salari ayant moins de deux ans danciennet et une entreprise occupant habituellement moins de onze salaris 67. Le principe. Lorsque le salari a moins de deux ans danciennet et quil est licenci par un employeur occupant habituellement moins de onze salaris, il ne peut prtendre qu une indemnit apprcie librement par les tribunaux et calcule en fonction du 189 C. trav., art. L.1235-3 190 Cass. soc., 22 juin 1993, n91-43.560 191 Cass. soc., 14 dc. 1983, n81-40.924 ; Cass. soc., 20 janv. 1998, n95-42.441 192 C. trav., art L. 1235-4 47 prjudice subi (il faut partir du postulat que le licenciement sans cause relle et srieuse cre ncessairement un prjudice pour le salari 193 ). 68. Irrgularit de forme. Dans ce cadre, le salari peut cumuler cette indemnit avec une indemnit pour irrgularit de procdure fixe librement par le juge en fonction du prjudice subi 194 , dans la limite dun mois de salaire 195 . 2 Lerreur de qualification du motif de licenciement par lemployeur 69. Pour que le licenciement soit justifi, lemployeur doit correctement qualifier le motif sur lequel il fonde sa dcision (I). Sil commet une erreur de qualification, il pourra tre sanctionn par le juge (II). I. Principe 70. Lemployeur qui commet une erreur de qualification dans la lettre de licenciement, c'est--dire quil qualifie de fautif un comportement qui ne lest pas, prive automatiquement le licenciement de cause relle et srieuse. 71. La difficult : la pluralit de motifs invocables au soutien du licenciement pour motif personnel. Il arrive parfois, et cest l toute la difficult pour lemployeur, que le licenciement puisse tre motiv la fois par une faute du salari et par un lment non fautif (comme par exemple, une insuffisance professionnelle). Dans un tel cas, les contraintes de la procdure disciplinaire peuvent parfois conduire certaines entreprises opter pour un motif personnel non disciplinaire. Or, ds lors quune faute est reproche au salari les rgles du licenciement disciplinaire, plus protectrices pour le salari, doivent sappliquer 196 . II. Sanction en cas de mauvaise qualification de la faute 72. Le principe. Le salari dont la faute a mal t caractrise par lemployeur peut demander une indemnisation pour les frais de justice quil a engags, voire pour le prjudice subi en raison du non-respect de ses droits lors du licenciement. 73. Les sanctions envisageables. Plus largement, la sanction prononce par les juges va dpendre du degr de mauvaise qualification de la faute. 193 C. trav., art. L. 1235-5 ; Cass. soc., 22 fvr. 2006, n03-46.086 194 Cass. soc., 28 janv. 1998, n95-43.914 195 Cass. soc., 5 fvr. 2003, n01-01.672 196 Cass. soc., 9 janv. 2001, n98-42.667 48 Si la faute du salari est requalifie en faute lgre par le juge, ce sont les sanctions pour licenciement sans cause relle et srieuse qui sappliquent. Cette solution est tout fait logique puisque la faute lgre ne peut jamais entraner le licenciement du salari concern. Si le juge considre que la faute commise par le salari nest pas une faute grave ou lourde mais une faute srieuse, le salari pourra se voir allouer toutes les indemnits dont il a t priv. Section 2 : Les deux types de motifs personnels 74. Contrairement au licenciement pour motif conomique, le licenciement pour motif personnel repose sur la personne et le comportement du salari. Quil sagisse dun salari ordinaire ou dun reprsentant du personnel, le motif personnel de licenciement ne repose pas toujours sur un motif disciplinaire (sous-section1). Pour que lemployeur invoque un motif disciplinaire, il faut que le salari ait commis une faute (sous-section 2). Sous-section 1 : Le motif personnel non disciplinaire 75. Cette catgorie de licenciement vise tous les cas o la dcision de licencier est prise par lemployeur en considration de la personne du salari, sans quil puisse lui tre reproch un agissement fautif. Cest le cas par exemple dune insuffisance de rsultat ou dune insuffisance professionnelle (1). 76. Pendant longtemps, la Cour de cassation a admis quun licenciement pour faute soit fond sur un fait tir de la vie personnelle 197 . Dsormais, elle semble exclure cette possibilit (2). La Cour a galement tendance refuser quun licenciement pour motif personnel non disciplinaire soit fond sur un motif subjectif et donc, forcment, difficilement vrifiable (3). En tout tat de cause, lorsque de telles hypothses concernent un reprsentant du personnel, lemployeur doit toujours veiller au respect de la procdure spciale de licenciement attache aux salaris protgs. 197 Cass. soc., 25 janv. 2006, n04-44.918 : Bull.2006 V n26 p. 25 49 1. Motifs lis linsuffisance du salari dans la ralisation de son travail 77. Si certaines conditions sont remplies, le salari qui commet une insuffisance professionnelle (I), ou une insuffisance de rsultats (II) peut tre licenci pour motif personnel. I. Linsuffisance professionnelle 78. Linsuffisance professionnelle est un motif personnel de licenciement. Cependant, pour que ce motif puisse tre invoqu par lemployeur, il faut que des conditions soient remplies, et que lemployeur ait rempli certaines obligations. Il appartiendra ensuite au juge dapprcier la ralit de linsuffisance professionnelle, et donc le bien-fond du motif de licenciement. Toutes ces rgles constituent le droit commun du licenciement en raison de linsuffisance professionnelle dun salari (A). Cependant, des particularits existent lorsque le salari concern est un reprsentant du personnel. Le licenciement est alors plus difficilement justifi puisque lemployeur doit imprativement chercher reclasser le salari. Le contrle de la ralit du motif est galement plus strict (B). A) Droit commun 1 Gnralits 79. Principe. Lorsque le salari ne remplit pas les obligations lies sa qualification et son contrat de travail, son employeur est en droit denvisager son licenciement pour motif personnel, et notamment pour insuffisance professionnelle 198 . 80. Les circonstances de la reconnaissance de linsuffisance professionnelle. Cette insuffisance peut tre le rsultat de lincomptence du salari, de son manque defficacit ou encore de son inaptitude professionnelle. L'inaptitude ou l'insuffisance professionnelle se manifeste dans les rpercussions en tant qu'elle perturbe la bonne marche de l'entreprise ou le fonctionnement du service dans lequel travaille le salari. Il n'est pas non plus ncessaire pour lgitimer un licenciement que cette insuffisance ait entran pour l'entreprise un prjudice chiffrable 199 , mme si la lgitimit du licenciement est videmment renforce lorsque l'inaptitude du salari affecte les rsultats 200 . 198 Cass. soc., 25 fvr. 1985, n84-40.446 199 Cass. soc., 9 juin 1983, n81-40.960 200 Cass. soc., 5 janv. 1978, n76-40.971 50 81. Un motif personnel non disciplinaire. Le licenciement prononc en raison de linsuffisance professionnelle du salari ne peut pas tre un licenciement disciplinaire 201 . Un tel licenciement sera considr comme tant sans cause relle et srieuse 202 car, sauf volont dlibre de mal faire son travail 203 , le salari incomptent nest pas fautif 204 . 82. Lobligation dadaptation qui pse sur lemployeur. La jurisprudence a encadr cette possibilit pour lemployeur de licencier un salari pour insuffisance professionnelle en rappelant lemployeur son obligation dadaptation. En effet, si la formation dlivre au salari est insuffisante pour lui permettre dexercer ses fonctions, le licenciement prononc pour insuffisance professionnelle sera dclar sans cause relle et srieuse 205 . 2 Apprciation de linsuffisance professionnelle a) La justification par lemployeur de linsuffisance professionnelle 83. Principe. Une fois le licenciement notifi au salari, lemployeur doit tre capable de justifier sa dcision auprs du juge comptent. En effet, mme si lnonciation dune insuffisance professionnelle prjudiciable aux intrts de lentreprise peut suffire pour motiver la lettre de licenciement 206 , il est ncessaire que lemployeur fournisse tous les lments ltablissant. 84. Les lments tablissant linsuffisance professionnelle. Il faut galement que lemployeur justifie que cette carence professionnelle tait assez srieuse, importante et persistante pour rendre ncessaire le licenciement 207 du salari concern. Une ou plusieurs erreurs bnignes, sans consquence, sur lactivit de lentreprise, ne peuvent suffire caractriser linsuffisance professionnelle 208 . La ralit des carences invoques doit tre apprcie sur une priode suffisamment longue 209 . 201 Cass. soc., 19 juin 2002, n00-43.602 ; Cass. soc., 31 mars 1998, n96-40.399 202 Cass. soc., 9 mai 2000, n97-45.163 203 Cass. soc., 17 fvr. 2004, n01-45.643 ; Cass. soc., 6 oct. 2004, n02-41.912 204 Cass. soc., 2 oct. 2001, n99-42.459 ; Cass. soc., 7 janv. 1998, n95-42.586 ; Cass. soc., 21 fvr. 1990, n87- 40.167 ; Cass. soc., 17 fvr. 2004, n01-44.543 205 Cass. soc., 29 nov. 2007, n05-42.004 206 Cass. soc., 23 mai 2000, n98-42.064 207 Cass. soc., 29 oct. 1997, n95-44.152 ; Cass. soc., 20 nov. 1996, n93-45.555 ; Cass. soc., 3 dc. 2003, n01- 45.039 208 Cass. soc., 22 oct. 1991, n90-42.422 ; Cass. soc., 9 avr. 1992, n91-40.649 ; CAA Paris, 20 juill. 199, n87PA2450 209 Cass. soc., 6 janv. 1999, n96-45.782 51 De plus, lincomptence allgue doit reposer sur des lments concrets et ne peut tre fonde sur une apprciation purement subjective de la part de lemployeur 210 . La Cour de cassation a ainsi admis que lemployeur puisse invoquer notamment des erreurs de gestion de la part du salari 211 , son manque de dynamisme entranant la perte de clients 212 ou encore son manque dorganisation professionnelle 213 . b) Le rle des juges 85. Lindice de la comparaison du travail. Pour apprcier la ralit de linsuffisance professionnelle, le juge administratif et le juge judiciaire doivent se baser notamment sur la comparaison du travail fourni par le salari avec celui dautres salaris de mme qualification occupant le mme poste 214 . Toutefois, sagissant des salaris protgs, cette comparaison ne peut se faire que si les heures de dlgations utilises par le salari ont t prises en compte. 86. Une application de la thorie de lemployeur seul juge . Cependant, et mme si le juge a un pouvoir dapprciation quant la justification du licenciement, lapprciation des aptitudes professionnelles et de ladaptation lemploi du salari relvent du pouvoir de lemployeur. Le juge ne saurait prtendre substituer son apprciation celle de l'employeur, notamment dans l'apprciation des possibilits d'affectation du salari dans un autre poste 215 . 87. Le pouvoir de contrle des juges. En revanche, en examinant les dcisions rendues par la Cour de cassation sur le licenciement pour insuffisance professionnelle du salari, on constate que la prsentation des circonstances est trs importante. En effet, elles peuvent faire apparatre une faute de l'employeur dans l'usage de son pouvoir d'apprciation. Les juges du fond devront donc prendre en compte la qualification professionnelle du salari, l'anciennet de services, les circonstances de l'engagement, les relations antrieures. Les juges devront sappliquer, en particulier, rechercher si des avertissements ont dj t notifis au salari 216 . Si le salari a prcdemment donn satisfaction dans son travail, il faut 210 Cass. soc., 6 juill. 1979, n77-40.168 211 Cass. soc., 28 oct. 1996, n94-45.374 212 Cass. soc., 31 janv. 1995, n91-41.409 213 Cass. soc., 10 oct. 2001, n99-45.929 214 CE, 29 dc. 1995, n153452 ; Cass. soc., 6 janv. 1999, n96-45.782 215 Cass. soc., 11 fvr. 1981, n79-41.532 216 Cass. soc., 31 mai 1978, n77-40.377 52 que lemployeur lui ait laiss le temps ncessaire pour sadapter son nouveau poste avant de le licencier pour insuffisance professionnelle 217 . B) Les particularits du licenciement pour insuffisance professionnelle des salaris protgs 88. Il est difficile de licencier un salari protg en se fondant sur son insuffisance professionnelle. Tout dabord, lemployeur voit peser sur lui une obligation de reclassement du salari concern (1). Ensuite, le juge devra exercer un contrle supplmentaire en vrifiant labsence de lien entre le licenciement et le mandat dtenu par le salari (2). 1 Lobligation de reclassement qui pse sur lemployeur 89. Lorsque lemployeur souhaite licencier un salari protg en raison de son insuffisance professionnelle, il faut quil respecte une obligation pralable de reclassement. Le Conseil dEtat a estim quil appartient linspecteur du travail de rechercher sous contrle du juge de lexcs de pouvoir, si cette insuffisance est telle quelle justifie le licenciement compte tenu de lensemble des rgles applicables au contrat de travail du salari, des caractristiques de lemploi exerc, des exigences propres lexcution normale du mandat et de la possibilit dassurer son reclassement dans lentreprise 218 . Si lemployeur na pas rempli son obligation, linspecteur du travail est tenu de refuser lautorisation de licenciement demande 219 . 2 Le contrle exerc en cas de licenciement pour perte des conditions lgales dexercice demploi 90. Dans un arrt du 15 dcembre 2010 220 , le Conseil dEtat a opr un revirement important de sa jurisprudence sur le contrle des licenciements des reprsentants du personnel. Certains auteurs ont mme parl dinversion de la logique juridique au bnfice de la seule protection des reprsentants du personnel. En effet, avec cet arrt, le Conseil dEtat est venu encadrer le pouvoir de ladministration de rendre une dcision dautorisation de licenciement du salari protg qui ne remplit pas les conditions lgalement exiges pour lexercice de son emploi. 217 Cass. soc., 17 dc. 1976, n75-40.948 218 CE, 27 sept. 1989, n91613 ; CE, 7 dc. 2009, n315588 219 JO, Ass. Nat. Q. 31 mars 209, p. 3145 220 CE, 15 dc. 2010, n329674 53 On peut faire un parallle entre cette perte et linsuffisance professionnelle du salari protg qui, dans ces deux situations, ne sera plus mme dexercer correctement les missions et les tches qui lui ont t confies par son employeur. a) La situation antrieure larrt rendu par le Conseil dEtat le 15 dcembre 2010 : le contrle allg sur le licenciement dun salari protg pour perte des conditions lgales dexercice demploi 91. Dcision. En 1991 221 et en 1996 222 , le Conseil dEtat considrait que lorsque le salari protg ne remplit pas les conditions lgalement exiges pour lexercice de lemploi pour lequel il a t embauch , lautorit administrative saisie (linspecteur du travail ou le ministre du Travail) devait se contenter de vrifier la ralit du motif allgue au soutien de la demande. 92. Analyse. Ainsi, si le motif de la perte par le salari dune condition essentielle dexercice de sa profession tait justifi, lautorit administrative tait tenue daccorder lautorisation de licenciement, alors mme que la demande de lemployeur pouvait aussi tre implicitement motive par lexercice par le salari protg de fonctions reprsentatives et syndicales. En vertu de cette dcision, le contentieux des autorisations administratives de licenciement des salaris protgs, dont lexercice de leur profession est soumis la satisfaction de conditions particulires, drogeait aux exigences contentieuses des autres autorisations. b) La situation dcoulant larrt rendu par le Conseil dEtat le 15 dcembre 2010 : le contrle de labsence de lien entre le mandat et le licenciement du salari protg 93. Dcision. Dans son arrt du 15 dcembre 2010, le Conseil dEtat a dclar que lorsque le licenciement dun salari protg est envisag, ce licenciement ne doit pas tre en rapport avec les fonctions reprsentatives normalement exerces ou lappartenance syndicale de lintress ; que dans le cas o la demande dautorisation de licenciement est motive par la circonstance que le salari ne remplit pas les conditions lgalement exiges pour lexercice de lemploi pour lequel il a t embauch, il appartient linspecteur du travail et le cas chant au Ministre, de vrifier, sous le contrle du juge de lexcs de pouvoir, que la demande dautorisation de licencier est sans lien avec les mandats dtenus et 221 CE, 9 dc. 1991, n109264 : Un salari gardien dans un service de scurit est condamn une sanction pnale inscrite au bulletin n2 de son casier judiciaire. 222 CE, 19 juin 1996, n139752 : Un salari employ de jeux dans un casino sest vu retirer lagrment dlivr par le Ministre de lIntrieur, indispensable pour exercer dans ce genre dtablissement. 54 que le motif avanc est tabli et justifie le licenciement, compte tenu de lensemble des rgles applicables au contrat de travail de lintress, des caractristiques de lemploi exerc et des exigences propres lexcution normale du mandat dont il est investi . Le Conseil dEtat poursuit ensuite en prcisant que pour refuser lautorisation sollicite, lautorit administrative la facult de retenir des motifs dintrt gnral relevant de son pouvoir dapprciation de lopportunit, sous rserve quune atteinte excessive ne soit pas porte lun ou lautre des intrts en prsence . 94. Analyse. Avec cette dcision, le Conseil dEtat a raffirm et renforc la protection exceptionnelle dont bnficient les salaris protgs dans lintrt de lensemble des travailleurs quils reprsentent . Pour ce faire, il a supprim une exception jurisprudentielle ancienne en matire de contrle des autorisations administratives de licenciement. Dsormais, le juge administratif devra vrifier que le licenciement du salari protg est systmatiquement sans lien avec lexercice de son mandat, et notamment lorsque le salari ne remplit pas les conditions lgales dexercice de son emploi. II. Linsuffisance de rsultats 95. Pour que linsuffisance de rsultats soit invoque par un employeur lappui dun licenciement pour motif personnel, il faut quelle soit correctement qualifie. Pour cela, la jurisprudence a pos des critres qui doivent tre remplis (A). Le juge apprciera ensuite la ralit du caractre insuffisant des rsultats du salari (B). A) La qualification de linsuffisance de rsultats 1 Gnralits 96. Les mauvais rsultats du salari ne peuvent pas justifier, eux seuls, son licenciement 223 . La Cour de cassation a ainsi dcid que la seule insuffisance de rsultats au regard des objectifs fixs ne constitue pas une cause de rupture privant le juge de son pouvoir dapprciation de lexistence dune cause relle et srieuse 224 . Aucune clause contractuelle ne peut prvoir que la non-ralisation dun objectif constituera un motif de rupture du contrat 225 . 223 Cass. soc., 3 nov. 2004, n02-46.077 224 Cass. soc., 3 fvr. 1999, n97-40.606 225 Cass. soc., 14 nov. 2000, n98-42.371 55 Il faut que ces mauvais rsultats soient accompagns dune insuffisance professionnelle (telle quune ngligence manifeste 226 ) ou dune faute imputable au salari 227 (telle quune absence dactivit 228 ). 2 Critres 97. La pertinence des objectifs fixs au salari. Linsuffisance de rsultats, si elle constitue un motif prcis, matriellement vrifiable, de licenciement 229 ne peut rsulter dune apprciation arbitraire et subjective de ceux-ci. Ainsi, la mission doit tre confie un salari capable de lassumer et qui les moyens ncessaires sont donns 230 . Ds lors que linsuffisance de rsultats reproche au salari est due la conjoncture difficile, le licenciement ne repose pas sur un motif inhrent la personne et est donc dpourvu de cause relle et srieuse 231 . 98. Le caractre contractuel des objectifs fixs au salari. La Cour de cassation considre que les lments caractrisant linsuffisance des rsultats doivent tre vrifiables 232 . Ces lments seront le plus souvent fournis par les objectifs dfinis et accepts par le salari qui prennent ainsi une porte contractuelle 233 . Lorsque le quota contractuel du salari na jamais t atteint malgr les mises en garde de lemployeur 234 , son licenciement est justifi. Cest le cas galement lorsque ces quotas nont jamais donn lieu contestation de la part du salari alors quil na jamais pu les remplir 235 . 99. Une obligation pour lemployeur de contractualiser les objectifs du salari ? La jurisprudence a rapidement d intervenir pour dcider si cette contractualisation des objectifs fixs au salari prsentait un caractre obligatoire. Dans un premier temps, la Cour de cassation a considr que si lemployeur napporte pas la preuve dun engagement contractuel du salari sur un objectif prcis dont la non- ralisation peut lui tre oppose linsuffisance de rsultats reproche nest pas tablie 236 . 226 Cass. soc., 2 dc. 2003, n01-44.192 ; Cass. soc., 13 janv. 2004, n01-45.931 227 Cass. soc., 3 avr. 2001, n98-44.069 ; Cass. soc., 6 nov. 2008, n07-43.363 228 Cass. soc., 18 janv. 2006, n04-42.782 229 Cass. soc., 13 dc. 1994, n93-43 ;945 230 Cass. soc., 11 juill. 2000, n98-41.132 231 Cass. soc., 4 avr. 2001, n99-41.651 232 Cass. soc., 30 nov. 2005, n03-47.591 233 Cass. soc., 31 mai 1990, n88-41.047 234 Cass. soc., 30 sept. 1992, n88-41.051 235 Cass. soc., 29 mai 1990, n88-41.684 236 Cass. soc., 25 janv. 2000, n97-45.044 56 Depuis quelque temps, il semble que les objectifs du salari puissent tre fixs soit par une clause contractuelle, soit par lemployeur exerant son pouvoir de direction. Dans ce dernier cas, il parait logique que le juge exerce un contrle plus appondi sur le motif de licenciement pour insuffisance de rsultat. Ainsi, la Cour de cassation a dcid qu il appartient au juge dapprcier si les objectifs [fussent-ils dfinis au contrat] taient ralistes 237 . Le Professeur Waquet considre que cette volution pourrait ventuellement conduire reconnatre que, sous rserve dun contrle a posteriori, la dfinition des objectifs relve de la dcision unilatrale du patron et que la technique de la contractualisation, loin dtre protectrice, est quelque peu suspecte, car elle noffre aucune garantie au salari. En tous les cas, elle ne doit bnficier daucun prjug favorable ni de rgime prfrentiel 238 . B) Lapprciation du caractre insuffisant des rsultats du salari 100. Cest lemployeur de dterminer les objectifs que le salari se doit de remplir : les objectifs peuvent tre dfinis unilatralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction 239 . 101. Le rle du juge. Cependant, afin dviter les abus de la part de lemployeur, la Cour de cassation estime que les juges du fond se doivent dapprcier si les objectifs, mme dfinis au contrat de travail du salari concern, sont ralistes 240 , raisonnables 241 et compatibles avec le march 242 . Cependant, le juge ne saurait se substituer l'employeur pour en tirer les consquences sur la marche de l'entreprise et apprcier le bien-fond du licenciement 243 : c'est l'employeur de dterminer si cette insuffisance de rsultats permet la rupture du contrat de travail. 102. La sanction envisageable. Lorsque les objectifs ne sont pas ralisables, ralistes et compatibles avec le march, le licenciement prononc nest pas justifi. Cest ce qua dcid la Cour de cassation lorsque la non-atteinte des objectifs est imputable lentreprise. Les objectifs ntaient, par exemple, pas ralisables dans lhoraire de travail 244 ou lemployeur 237 Cass. soc., 14 nov. 2000, n98-42.371 238 Chron. WAQUET P., les objectifs, Dr soc 2001 p.120 239 Cass. soc., 22 mai 2001, n99-41.838 240 Cass. soc., 13 mars 2001, n99-41.812 241 Cass. soc., 16 janv. 1992, n90-42.556 242 Cass. soc., 19 avr. 2000, n98-40.124. Les objectifs ne sont pas raisonnables et compatibles avec le march ds lors quils taient trs difficiles atteindre compte tenu des conditions dexploitation du magasin et de la faible marge de manuvre du salari : Cass. soc., 3 fvr. 1999, n97-40.606. 243 Cass. soc., 5 oct. 1983, n81-41.581 244 Cass. soc., 16 nov. 1999, n97-43.285 57 navait pas fourni au salari les moyens de les raliser 245 . Le licenciement nest pas non plus justifi lorsque l'employeur a assign au salari des objectifs irralisables, la progression du chiffre d'affaires tmoignant des efforts du salari pour dvelopper la clientle 246 . La solution est la mme lorsque les instructions de lemployeur taient confuses et contradictoires 247 , ou encore, lorsque plusieurs salaris remplissant les mmes fonctions que le salari licenci ont, eux aussi, ralis des rsultats mdiocres 248 . 2. Motifs lis la vie personnelle du salari 103. Les agissements commis par le salari dans lexercice de ses fonctions, aux temps et lieux de travail relvent de la sphre professionnelle. Au contraire, la vie personnelle recouvre non seulement la vie prive (murs, relations familiales, comportements extrieurs lentreprise) mais aussi lexercice des liberts civiles (mariage, divorce, participation des manifestations), les opinions politiques et la participation un mouvement politique ou associatif. 104. Il est possible pour un employeur de licencier un salari en raison dun fait tir de sa vie personnelle. Cependant, ce motif de licenciement est encadr et contrl trs fermement par les juges. Nous allons tudier ici les motifs de licenciement lis la vie prive du salari (I), ainsi que les consquences, en matire de licenciement, de la maladie du salari, de son inaptitude physique (II), de sa dtention provisoire ou encore de son incarcration (III). I. La vie prive du salari 105. Il est mme difficile de tracer nettement () la ligne qui spare la vie publique de la vie prive ; cependant elle existe, un peu vague, un peu flottante, il est vrai, et il nest guerre permis quaux amis de la franchir parfois sur quelques points. Mais ny a-t-il pas des circonstances particulires o cette libert peut nuire, soit la considration morale dun auteur, soit lesprit lgitime pour lui dun honnte tablissement 249 . Larticle 9 du Code civil (Livre Des personnes ; Titre Des droits civils ) dispose que chacun a droit au respect de sa vie prive . Les salaris sont dtenteurs de ce droit qui doit ncessairement tre respect par lemployeur. 245 Cass. soc., 11 juill. 2000, n98-41.132 246 Cass. soc., 4 juin 1987, n84-43.878 ; Cass. soc., 3 fvr. 1999, n97-40.606 247 Cass. soc., 31 oct. 1989, n86-41.234 248 Cass. soc., 3 janv. 1990, n87-43.521 249 DE NERVAL. G., Lettre du 4 (ou du 5, ou du 6) mai 1849, uvres compltes, bibl. de la Pliade, t. I, 1989, p. 1429. 58 La question sest rapidement pose de savoir si lemployeur pouvait invoquer une circonstance tire de la vie prive du salari pour justifier son licenciement. Le lgislateur et les juges ont d se prononcer sur ce point. Afin dtudier au mieux les nombreuses solutions retenues, nous allons tout dabord observer le motif de licenciement li la vie prive et la libert individuelle du salari (A). Ensuite, nous allons tudier la prise en compte des faits tenant la situation matrimoniale du salari (B), ses convictions religieuses, ses murs, ou encore son sexe (C). A) Vie prive et libert individuelle 106. En principe, lemployeur ne peut pas fonder le licenciement dun de ses salaris sur des faits tirs de sa vie prive. Il existe des tempraments ce principe comme, par exemple, le trouble caractris qua caus le comportement du salari au sein de lentreprise. Nous tudierons tout dabord lvolution de lapprciation des juges sur le principe du refus dun licenciement fond sur un fait tenant la vie prive du salari et sur ses tempraments (1), avant de voir des illustrations jurisprudentielles (2). Une extension peut ensuite tre faite et nous allons observer la situation dans laquelle se trouve un salari priv du titre ncessaire lexcution de son contrat de travail (3). 1 Le principe : le refus de prendre en compte des faits tenant la vie prive du salari a) La rgle initialement dicte par la Cour de cassation et la jurisprudence ancienne 107. En 1997, la Cour de cassation a considr quun fait de la vie personnelle du salari ne peut pas constituer une faute 250 : seuls les agissements commis par le salari en situation de travail peuvent donner lieu sanction disciplinaire. 108. Cependant, pendant longtemps, la jurisprudence a considr quun fait de la vie personnelle du salari pouvait tre pris en considration par lemployeur 251 et donner lieu un licenciement ds lors que ce fait affectait la relation de travail ou causait un trouble objectif 252 ou un trouble caractris 253 lentreprise. La Cour de cassation considrait ainsi qu'il ne peut tre procd un licenciement pour une cause tire de la vie prive du salari que si le comportement de celui-ci, compte tenu de la 250 Cass. soc., 16 dc. 1997, n95-41.326 ; Cass. soc., 21 oct. 2003, n00-45.291 251 Cass. soc., 20 nov. 1991, n89-44.605 252 Cass. soc., 26 sept. 2001, n99-43.636 253 Cass. soc., 26 janv. 2006, n04-44.918 59 nature de ses fonctions et de la finalit propre de l'entreprise, a cr un trouble caractris au sein de cette dernire 254 . 109. La solution rendue par la Haute Cour tait la mme ds lors les faits litigieux se rattachaient la vie de l'entreprise 255 , et cela mme si le comportement du salari tait intervenu en dehors du temps et du lieu de son travail. b) Le droit positif ) Le principe 110. Dans un arrt rcent, la Cour de cassation a complt son arrt rendu en 1997 256 , tout en changeant sa position, concernant les consquences des troubles objectifs causs par le salari dans lentreprise. Dans un attendu de principe, elle a dcid que Mais attendu [] qu'un fait de la vie personnelle occasionnant un trouble dans l'entreprise ne peut justifier un licenciement disciplinaire 257 . Cette solution se comprend aisment : il serait illogique quun tel comportement du salari entre dans la sphre des pouvoirs dont lemployeur dispose en sa qualit de chef dentreprise. ) Les tempraments et amnagements 111. Le trouble caractris. Pour mnager un juste quilibre entre la prservation de la vie personnelle du salari et la prise en compte des intrts de lentreprise, la Cour de cassation a admis que lemployeur puisse se prvaloir, grce la notion de trouble caractris, non du comportement intrinsque du salari, mais de ses consquences sur le fonctionnement de lentreprise. Cette invocation du trouble caractris (motif objectif) ne permet pas lemployeur de priver le salari de ses indemnits de pravis et de licenciement puisquil ne sagit pas dune faute disciplinaire. La difficult est que cette notion de trouble caractris a t compltement instrumentalise. En effet, la chambre sociale de la Cour de cassation sest fonde, plusieurs reprises, sur 254 Cass. soc., 22 janv. 1992, n90-42.517 255 Cass. soc., 10 dc. 2008, n07-41.820 256 Cass. soc., 16 dc. 1997, n95-41.326 257 Cass. soc., 9 mars 2011, n09-42.150, Radio France internationale c/ Menargues : JurisData n2011-003089 ; JCP S n19, 10 mai 2011, n1230, note MOULY J. ; Dr. Ouvrier n759, oct 2011. 60 lexistence dun trouble caractris pour dduire lexistence dune faute grave du salari, alors mme que le fait qui lui tait imput relevait de sa vie personnelle 258 . Afin de pallier cette drive jurisprudentielle, la chambre mixte de la Cour de cassation a dcid quun trouble caractris dans lentreprise ne permet pas en lui-mme de prononcer une sanction disciplinaire lencontre de celui par lequel il est parvenu 259 . Ce principe est rappel par larrt du 9 mars 2011. La Cour considre que lemployeur a eu tort de fonder le licenciement sur une faute grave sans reprocher au salari une faute disciplinaire distincte de la cration dun trouble caractris. 112. Le manquement aux obligations contractuelles et le comportement dloyal du salari. Le principe du refus de prendre en compte des faits tenant la vie prive du salari a t complt par un arrt du 3 mai 2011 260 : un motif tir de la vie personnelle du salari ne peut en principe justifier un licenciement disciplinaire, sauf sil constitue un manquement de lintress une obligation dcoulant de son contrat de travail . Le Conseil dEtat a rendu la mme dcision : un agissement du salari intervenu en dehors de son contrat de travail ne peut justifier un licenciement pour faute, sauf sil traduit la mconnaissance par lintress dune obligation dcoulant de son contrat 261 . Un arrt illustrant parfaitement ce temprament a t rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 8 novembre 2011 262 . Un salari, dont les fonctions le mettaient en contact permanent avec des mineurs, avait imprim, avec le matriel mis disposition par lemployeur, des photographies caractre pdo-pornographique. Elles avaient t dcouvertes dans le logement de fonction quil occupait dans lenceinte du centre. La Cour a considr que ce comportement caractrisait une faute professionnelle dont la gravit justifiait la rupture immdiate du contrat de travail (licenciement pour faute grave). De plus, la Cour de cassation et le Conseil dEtat ont rappel de nombreuses reprises que, malgr le droit au respect de la vie prive du salari, ce dernier peut tre tenu une obligation particulire de loyaut. Ainsi, le salari pourra se voir imputer une faute alors mme que le comportement litigieux relverait de sa vie personnelle 263 . Cette solution est justifie 258 Cass. soc., 3 dc. 2002, n00-44.321 259 Cass. ch. mixte, 18 mai 2007, n05-40.803 260 Cass. soc., 3 mai 2011, n09-67.464, St Challancin c/ Mensah ; RJS 7/11 n588 261 CE, 15 dc. 2010, n316856 262 Cass. soc., 8 nov. 2011, n10-23.593 263 Cass. soc., 25 fvr. 2003, n00-42.031 : Une salari de caisse de scurit sociale charge de dpister les fraudes et qui se rendait coupable de tels agissements lencontre de sa propre caisse mconnait lobligation particulire de loyaut quelle avait contracte lgard de son employeur. 61 notamment en raison de la nature des fonctions du salari concern (par exemple, il est couramment admis quun cadre est tenu dune obligation particulire de loyaut vis--vis de son employeur) et de la finalit de lentreprise. 2 Illustrations 113. Activit parallle. Le licenciement d'un salari n'est pas justifi lorsque les faits qui lui sont reprochs sont lis son activit d'entrepreneur et ne sont pas en relation avec son activit salarie 264 .On peut prendre comme exemple le licenciement d'une salarie pour avoir poursuivi une activit de voyante tarologue , alors quen raison de ses fonctions de secrtaire mdicale, elle avait accs des dossiers confidentiels de patients. En effet, ce comportement, relevant de la vie personnelle de la salarie, ne pouvait en lui- mme constituer une faute. Ds lors, les juges ne pouvaient considrer que le licenciement tait lgitime sans avoir constat un manquement de l'intresse son obligation contractuelle de confidentialit 265 . 114. Les documents personnels dans lentreprise. Lorsquon traite de la vie prive du salari, il est important de sarrter sur la problmatique des documents personnels stocks dans son bureau ou sauvegards sur son ordinateur professionnel. En effet, en principe, les documents ou fichiers dtenus par un salari, dans son bureau ou son ordinateur, et non identifis comme personnels, sont prsums professionnels. Cela veut dire quils peuvent tre ouverts par lemployeur en prsence du salari 266 . Toutefois, le salari a droit, mme au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimit de sa vie prive. Cette intimit implique en particulier le secret des correspondances 267 . De mme, sauf risque ou vnement particulier, l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifis par le salari comme personnels contenus sur le disque dur de l'ordinateur mis sa disposition, qu'en prsence de ce dernier ou celui-ci dment appel. Il y a une ide trs forte de proportionnalit entre le comportement du salari et le risque pour lentreprise 268. 264 Cass. soc., 25 oct. 2000, n98-44.022 265 Cass. soc., 21 oct. 2003, n00-45.291 266 Cass. soc., 18 oct. 2006, n04-47.400 et n04-48.025 ; Cass. soc., 21 oct. 2009, n07-43.877 267 Cass. soc., 2 oct. 2001, n99-42.942, Nikon, Bull. 2001 V n 291 p. 233 : le salari a droit, mme au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimit de sa vie prive ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; que l'employeur ne peut ds lors sans violation de cette libert fondamentale prendre connaissance des messages personnels mis par le salari et reus par lui grce un outil informatique mis sa disposition pour son travail et ceci mme au cas o l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur . 268 Cass. soc., 17 mai 2005, n03-40.017 62 115. Le lieu de domicile du salari. Le salari est galement libre dtablir le lieu de son domicile o il le souhaite. Son employeur ne peut pas le forcer transfrer son domicile dans son lieu daffectation. Un licenciement fond sur le refus du salari serait injustifi puisque rien ne permettait de considrer ce transfert comme tant indispensable pour lentreprise 269 . 116. La tenue vestimentaire du salari. On ne peut pas considrer la libert de shabiller sa guise comme tant une libert fondamentale pour le salari 270 . Cependant, lemployeur ne peut pas imposer un salari des contraintes vestimentaires si celles-ci ne sont pas justifies par la nature de la tche accomplir et proportionnes au but recherch 271 . Il peut tre parfois ncessaire de fournir et dimposer le port dune tenue de travail au salari. Cela peut tre justifi par des mesures dhygines, de scurit ou encore pour garantir limage de lentreprise lorsque le salari est en contact avec la clientle. 3 Extension : la situation du salari priv du titre ncessaire lexcution de son contrat a) Gnralits ) La perte de lhabilitation administrative 117. Lorsque le salari appartenant une profession rglemente, comme par exemple, celle des agents de scurit, perd son agrment administratif, lemployeur peut lgitimement le licenciement. 118. Toutefois, une difficult surgit quand l'autorit administrative, aprs avoir initialement retir l'agrment, revient sur sa dcision et le rtablit. Si lemployeur na pas attendu lexpiration des dlais de recours lencontre de la dcision de lautorit administrative, et donc si la dcision nest pas irrvocable, il sexpose des risques. En effet, la Cour de cassation considre que, compte tenu du caractre rtroactif de la dcision administrative annulant le retrait d'agrment, le licenciement prononc par l'entreprise, suite dcision de retrait est priv de cause relle et srieuse 272 . 269 Cass. soc., 12 janv. 1999, n96-40.755 270 Cass. soc., 28 mai 2003, n02-40.273 : la libert de se vtir sa guise au temps et au lieu de travail nentre pas dans la catgorie des liberts fondamentales . 271 C. trav., art L. 1121-1 ; Cass. soc., 28 mai 2003, n02-40.273 272 Cass. soc., 25 mars 2009, n07-45.686 63 ) Le retrait du permis de conduire 119. Le principe. Dans un arrt important 273 , puisquil constitue un revirement de jurisprudence 274 , la Cour de cassation a dcid que le retrait de permis conscutif des infractions routires, commises en dehors de l'excution du contrat de travail, ne peut pas, en principe, justifier un licenciement disciplinaire. Ainsi, le retrait ou la suspension de permis de conduire ne peut en aucun cas tre considr comme une exception autorisant une sanction disciplinaire. La Cour de cassation considre que le fait pour un salari qui utilise un vhicule dans l'exercice de ses fonctions de commettre, dans le cadre de sa vie personnelle, une infraction entranant la suspension ou le retrait de son permis ne saurait tre regard comme une mconnaissance, par l'intress, de ses obligations dcoulant de son contrat de travail . Elle estime que son licenciement, ds lors qu'il a t prononc pour motif disciplinaire, tait dpourvu de cause relle et srieuse . Lemployeur devra alors verser son ancien salari un rappel de salaire correspondant la priode de mise pied ainsi que lindemnit compensatrice de pravis. 120. Lexception et les moyens permettant de contourner le principe. La seule exception concerne l'hypothse o le comportement du salari constitue une faute au regard de ses obligations contractuelles. De plus, sil est dsormais clairement interdit lemployeur de licencier le salari en raison de la suspension ou du retrait de son permis de conduire, rien ne lempche de se sparer de lintress en suivant la procdure de droit commun lorsquun trouble objectif au sein de lentreprise est caractris. Cela pourrait tre le cas, en lespce, puisque le salari ne peut plus effectuer les tches et les missions qui lui sont normalement confies par son employeur 275 . 121. Les indemnits dues en cas de licenciement. Cependant, bien que le salari ne soit plus en mesure dexcuter sa prestation de travail, il ne peut pas tre sanctionn par un 273 Cass. soc., 3 mai 2011, n09-67.464 274 Jurisprudence antrieure : Cass. soc., 2 dc. 2003, n01-43.227 ; Cass. soc., 19 mars 2008, n06-45.212 : La Cour de cassation considrait que le fait, pour un salari utilisant un vhicule dans lexercice de ses fonctions, de se voir retirer son permis de conduire pour conduite sous lempire dun tat alcoolique, mme commis en dehors de son temps de travail, pouvait se rattacher sa vie professionnelle et constituer ds lors un motif de licenciement disciplinaire. 275 Cass. soc., 1 er avr. 2009, n08-42.071 (en lespce, un chauffeur-livreur) 64 licenciement pour motif disciplinaire. Ainsi, une indemnit compensatrice de pravis lui reste due. b) La situation des salaris protgs 122. Expos de la situation. Le salari protg qui perd son habilitation administrative ou dont le permis de conduire est suspendu 276 , et qui nest ds lors plus en mesure dexercer ses fonctions, ne peut tre licenci quavec lautorisation de linspecteur du travail. Ainsi, sauf force majeure (qui est trs rarement admise 277 ), la procdure spciale de licenciement doit tre respecte. Tant que lemployeur na pas obtenu cette autorisation, il doit maintenir le salari dans lentreprise et continuer de le rmunrer 278 . 123. Apprciation de la situation. Cette situation est trs inconfortable pour lemployeur. En effet, un salari protg ne peut pas se voir imposer par son employeur une modification de son contrat de travail ou mme un changement de ses conditions de travail, quels quen soient les motifs 279 . Par consquent, si le salari, qui nest plus en mesure dexcuter ses fonctions faute du titre adquat, refuse une nouvelle affectation lemployeur devra continuer le payer tant que ladministration du travail naura pas donn son accord pour le licencier. Or, rien ne peut indiquer lemployeur de manire certaine que lautorit administrative accdera sa demande. B) La situation matrimoniale du salari 124. Le principe de la prise en considration ventuelle de la situation matrimoniale du salari. La situation matrimoniale du salari peut parfois tre prise en considration par lemployeur. 276 CE, 15 dc. 2010, n316856 277 Cass. soc., 6 juin 2000, n98-42.867 : Un salari engag comme employ de jeux par une socit de casino, galement dlgu du personne, avait fait lobjet dun retrait de lagrment qui lui permettait de travailler dans une salle de jeux. Lemployeur, considrant quil sagissait dun cas de force majeure justifiant la rupture du contrat de travail, avait licenci le salari dans requrir pralablement lautorisation de linspecteur du travail. Le licenciement a t annul. La Cour de cassation a en effet estim quil appartenait lautorit administrative de vrifier que le retrait dagrment justifiait bel et bien la rsiliation du contrat de travail dun salari protg. Lemployeur aurait donc du respecter la procdure spciale de licenciement. 278 Cass. soc., 18 juin 1997, n95-43.723 279 Cass. soc., 5 mars 2008, n07-11.123 65 En effet, il peut arriver quun salari soit mari une personne travaillant pour une entreprise concurrente. Il y a alors le risque dun change de renseignements qui peut savrer dangereux pour lentreprise 280 . Pour tre pris en compte, il faut que ce risque soit concrtis par des lments objectifs 281 . Il faut galement prendre en compte la nature de lentreprise, sa taille et les fonctions respectives des conjoints 282 . 125. La position de la jurisprudence quant la prise en considration de la situation matrimoniale du salari. La Cour de cassation est svre quant lapprciation de ce risque et donc de lventuel motif de licenciement du salari concern. Gnralement, elle considre que le seul conflit d'intrt n de la situation matrimoniale ou du couple, ne suffit pas constituer une cause relle et srieuse de licenciement, ds lors qu'aucun manquement du salari l'obligation contractuelle de bonne foi n'est caractris 283 . De plus, la Haute Juridiction relve que le fait d'invoquer seulement un risque de communication d'information par la salarie son conjoint, ancien salari de l'entreprise et au service d'une entreprise concurrente n'est pas suffisant . En consquence, le licenciement prononc est dpourvu de cause relle et srieuse 284 . C) Convictions religieuses ou murs et discrimination sexiste 126. Le Code du travail pose des rgles trs strictes pour sanctionner le licenciement fond sur un motif discriminatoire. En effet, larticle L. 1132-4 du Code du travail relve que Toute disposition ou tout acte pris l'gard d'un salari en mconnaissance des dispositions du prsent chapitre est nul . Ainsi, en principe, un licenciement ne saurait tre lgitim par le seul motif tir des convictions religieuses du salari 285 , de ses murs 286 ou encore de son sexe 287 . 280 Cass. soc., 6 oct. 1982, n80-40.885 281 Cass. soc., 16 mai 1991, n89-44.061 282 Cass. soc., 29 nov. 1984, n82-41.664 ; Cass. soc., 25 nov. 1987, n85-43.438 283 Cass. soc., 21 sept. 2006, n05-41.155 284 Cass. soc., 16 oct. 1997, n95-43.328 285 CEDH, 12 avr. 2007, aff. 52435/99, Ivanova c/ Bulgarie 286 Cass. soc., 6 avr. 2007, n05-42.352 287 C. trav., art L. 1132-1 66 127. Les convictions religieuses du salari 288 . La libert religieuse figure dans la liste des droits des personnes et des liberts individuelles 289 auxquelles lemployeur ne peut pas apporter de restriction 290 . Ainsi, il ne saurait licencier un salari de son entreprise en se basant sur ce motif. En revanche, un salari peut tre licenci la suite de son refus d'excuter une tche au motif qu'elle heurte ses convictions religieuses. La Cour de cassation a ainsi dcid que si l'employeur est tenu de respecter les convictions religieuses de son salari, celles-ci n'entrent pas, sauf clause expresse, dans le cadre du contrat de travail, et l'employeur ne commet aucune faute en demandant au salari d'excuter la tche pour laquelle il a t embauch ds l'instant que celle-ci n'est pas contraire une disposition d'ordre public 291 . Le principe de la nullit du licenciement fond sur une conviction religieuse connat une autre exception lorsque le comportement du salari cause un trouble dans lentreprise 292 . Ce trouble doit pouvoir tre apprci par les juges et donc tre bas sur ces critres objectifs 293 . 128. Les discriminations sexistes. Un licenciement en considration du sexe est sans cause relle et srieuse 294 . Pour prendre un exemple rcent, le licenciement fond sur le fait qu'un homme porte une boucle d'oreille, sans qu'il soit prouv que le port de ce bijou porte atteinte aux intrts lgitimes de l'entreprise, a t considr par la Cour de cassation comme tant discriminatoire 295 . En effet, dans la lettre de notification du licenciement, lemployeur avait indiqu : Votre statut au service de la clientle au quotidien ne nous permettait pas de tolrer le port de boucles d'oreilles sur l'homme que vous tes . Le motif du licenciement fait donc rfrence au sexe du salari laissant supposer l'existence d'une discrimination directe par rapport aux autres membres du personnel de sexe fminin. Cet arrt est intressant pour deux raisons. Tout dabord, il est rare quun arrt portant sur la nullit dun licenciement en raison dun motif sexiste porte sur un salari de sexe masculin. Ensuite, avec cette dcision, 288 SAVATIER J., Libert religieuse et relations de travail, dans Mlanges Verdier, p. 455 289 Conv. EDH Article 9 1 290 C. trav., art L. 1121-1 291 Cass. soc., 24 mars 1998, n 95-44.738 ; Bull. 1998 V n 171 p. 125 : Attendu, cependant, que s'il est exact que l'employeur est tenu de respecter les convictions religieuses de son salari, celles-ci, sauf clause expresse, n'entrent pas dans le cadre du contrat de travail et l'employeur ne commet aucune faute en demandant au salari d'excuter la tche pour laquelle il a t embauch ds l'instant que celle-ci n'est pas contraire une disposition d'ordre public . 292 Cass. soc., 20 nov. 1991, n89-44.605 ; Cass. soc., 17 avr. 1991, n90-42.636, Bull. 1991 V n 201 p. 122 : Affaire du sacristain homosexuel de Saint-Nicolas du Chardonnet licenci parce que son employeur estimait qu'il ne pouvait tre maintenu dans ses fonctions en raison de ses murs contraires aux principes de l'Eglise catholique. 293 Cass. soc., 30 juin 1992, n89-43.840 294 Cass. soc., 9 juin 1998, n96-40.390 295 Cass. soc., 11 janv. 2012, n10-28.213 67 cest la premire fois que la Cour de cassation consacre la notion de discrimination fonde sur l'apparence physique rapporte au sexe. II. La maladie et linaptitude physique du salari 129. La maladie et linaptitude physique du salari relvent de la sphre personnelle. Ainsi, en principe, elles ne peuvent pas justifier le licenciement du salari concern. Ce principe est renforc par le caractre trs favorable et protecteur du salari des dispositions et des solutions retenues par le lgislateur et le juge. Cependant, en pratique, il arrive que lemployeur se voit accorder le droit de licencier le salari malade (A) et le salari inapte (B). A) Le salari malade 130. Gnralits. La loi du 12 juillet 1990 296 a pos le principe selon lequel labsence pour maladie en elle-mme ne peut pas donner lieu au licenciement du salari concern. De plus, larticle L. 1226-5 du Code de travail prvoit que tout salari atteint dune maladie grave (au sens du Code de la scurit sociale) doit bnficier dautorisations dabsence pour suivre les traitements mdicaux rendus ncessaires par son tat de sant. Cependant, les consquences de labsence pour maladie peuvent, dans certains cas, justifier un licenciement pour motif personnel. 131. Absences injustifies. Le salari qui ne justifie pas son absence par lenvoi dun arrt de travail 297 de son mdecin traitant est en absence injustifie. La seule absence de justification de la prolongation de larrt de travail, mme la demande de lemployeur, ne constitue pas une faute grave ds lors que celui-ci avait t inform par la remise dun certificat mdical de larrt de travail initial 298 . En revanche lorsquun salari falsifie un arrt maladie afin de tromper son employeur et les organismes sociaux, il peut tre licenci pour faute grave 299 . Toutefois, si cest le mdecin qui 296 Loi n90-602 du 12 juill. 1990 297 Un arrt de travail est un document sign par un mdecin dans lequel, celui-ci estime quen raison dune maladie que lemployeur na pas connaitre (secret mdical), le salari a une incapacit de travail qui lempche de tenir son poste pendant un certaine temps. 298 Cass. soc., 24 avr. 2001, n 99-42585 ; Cass. soc., 26 oct. 2010, n 09-65020 299 Cass. soc., 12 mai 2010, n09-40.997 68 sest tromp en rdigeant larrt maladie (en se trompant dans la date de reprise par exemple 300 ), le comportement du salari ne peut pas constituer une faute. 132. La ncessit du remplacement dfinitif du salari. Cependant, labsence pour maladie peut amener lemployeur envisager le remplacement dfinitif du salari, du fait des perturbations importantes dans lactivit de lentreprise, et donc tre une cause lgitime de rupture de son contrat de travail. La ncessit dassurer le remplacement du salari malade doit tre apprcie par le juge en fonction de la qualification et de lemploi de celui-ci 301 , ainsi que la taille et la nature de lentreprise 302 . Il est important de noter que le fait de recourir un remplacement pour la dure de labsence nimplique pas ncessaire pour lemployeur le besoin de remplacer dfinitivement le salari malade 303 . 133. Doute sur la ralit de la maladie du salari. Lemployeur ne peut pas licencier le salari absent pour maladie parce quil a des doutes sur la ralit de sa maladie et sur le bien-fond de son arrt de travail 304 . Pour quun licenciement soit possible, il faut que lemployeur prouve matriellement que cet arrt de travail soit faux 305 . 134. La protection particulire du salari dont le contrat est suspendu par suite dun accident du travail ou dune maladie professionnelle. Il ne peut tre licenci sauf faute grave de lintress ou impossibilit de maintenir le contrat pour un motif non li laccident du travail ou la maladie professionnelle. La protection est tendue jusqu la visite de reprise auprs du mdecin du travail, qui suit larrt de travail. 135. Les salaris protgs. Par ses dcisions du 6 mars 1987 306 et du 13 mars 1992 307 , le Conseil dEtat a dfini la nature du contrle de linspecteur du travail saisi dune demande de licenciement motive par les absences du salari pour maladie. Le Conseil dEtat a considr que les absences prolonges ou rptes pour maladie dun salari protg ne peuvent pas constituer un motif de licenciement lorsquelles noccasionnent pas pour lentreprise des perturbations suffisamment graves 308 . 300 Cass. soc., 17 dc. 1997, no 95-41.587 301 Cass. soc., 19 dc. 1991, n91-40.966 302 Cass. soc., 16 juill. 1987, n85-40.075 303 Cass. soc., 5 janv. 1999, n96-44.606 304 Cass. soc., 13 juill. 2004, n02-45.438 305 Cass. soc., 12 fvr. 1985, n82-42.983 306 CE, 6 mars 1987, n72341 307 CE, 13 mars 1992, n100756 308 CE, 21 sept. 1990, n95026 et n96496 69 B) Le salari inapte 136. Le Code du travail considre quun licenciement fond sur ltat de sant du salari est dicrimatoire 309 . Il prcise cependant que les diffrences de traitement fondes sur linaptitude constate par le mdecin du travail en raison de ltat de sant ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsquelles sont objectives, ncessaires et appropries 310 . Ainsi, dans un premier temps, il conviendra dobserver le caractre dordre public de la protection dont bnficie le salari inapte (1) ; pour voir dans un second temps, les consquences dun avis dinaptitude rendu par le mdecin du travail (2). 1 Un salari bnficiaire dune protection dordre public 137. Le salari dclar mdicalement inapte son poste bnficie dune protection dordre public 311 qui sapplique mme lorsque le salari se trouve en priode dessai. Il ne saurait donc renoncer sen prvaloir 312 et son licenciement ne peut intervenir que lorsque des conditions strictes sont remplies. Aprs avoir examin le droit commun de cette protection dordre public (a), il est ncessaire dtudier la situation particulire du salari protg qui a t dclar inapte (b). a) Droit commun ) La constatation de linaptitude 138. La procdure de constatation de linaptitude. Pour tre dclar inapte, et sauf danger immdiat 313 , il faut que le salari ait bnfici de deux visites mdicales espaces dau mois deux semaines 314 . Il est important de noter que le mdecin du travail a une comptence exclusive en matire de constatation de linaptitude. En effet, seul le mdecin du travail est habilit vrifier laptitude physique du salari tenir lemploi pour lequel il a t recrut. Si cette procdure nest pas respecte, et donc si linaptitude nest pas rgulirement constate, la rupture est prononce en raison de ltat de sant du salari. Elle est dclare nulle puisque discriminatoire 315 . 309 C. trav., art. L. 1132-1 310 C. trav., art. L. 1133-3 311 C. trav., art L. 1226-2 et s. 312 Cass. soc., 29 juin 1999, n96-44.160 ; Cass. soc., 12 fvr. 2002, n99-41.698 313 C. trav., art R. 4624-31 : le maintien du salari son poste entrane un danger immdiat pour sa sant ou sa scurit ou celle des tiers. 314 C. trav., art. R. 4624-31 315 Cass. soc., 21 mai 2008, n07-41.380 70 139. Solution future. Le dcret du 30 janvier 2012 relatif l'organisation de la mdecine du travail, qui entrera en vigueur le 1 er juillet 2012 a assoupli cette rgle. En effet, une seule visite pourra suffire lorsqu'un examen de prreprise aura eu lieu dans un dlai de 30 jours au plus. ) Lobligation de reclassement 140. Si un salari est dclar mdicalement inapte exercer son travail (donc ncessairement aprs les deux avis du mdecin du travail 316 ), alors lemployeur doit imprativement rechercher une solution de reclassement. Lemployeur doit toujours rechercher des possibilits de reclassement 317 , et ce, quel ques soient les souhaits du salari 318 . 141. Le reclassement ou le licenciement du salari dans un dlai dun mois. Cette recherche des possibilits de reclassement doit tre effectue dans un dlai dun mois. La chambre sociale de la Cour de cassation a considr que ce sont les efforts de reclassement entrepris par lemployeur postrieurement au deuxime avis mdical dinaptitude qui doivent tre pris en compte car cest cette date que nat lobligation de reclassement 319 . Si le salari inapte nest ni reclass, ni licenci lissue du dlai dun mois qui suit la dclaration dinaptitude, lemployeur est tenu de reprendre le versement des salaires sans contrepartie de travail compter de la deuxime visite (ou de la premire en cas de danger immdiat). 142. Une recherche srieuse des possibilits de reclassement. De plus, lemployeur est tenu de proposer au salari dclar inapte un autre emploi appropri ses capacits et aussi comparable que possible lemploi prcdemment occup, au besoin par la mise en uvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail ou amnagement du temps de travail 320 . Cependant, dans un arrt de revirement, la Cour de cassation a prcis que lemployeur na pas imposer une modification du contrat de travail un autre salari de lentreprise ou du groupe pour librer son poste et le proposer au salari dclar inapte 321 . 316 Cass. soc., 21 sept. 2011, n10-13.403 317 Cass. soc., 7 mai 2002, n 00-43.486, Juris. soc. n 681, p. 42 318 Cass. soc., 16 dc 2010, n 09-42.577 : Une aide-soignante ayant manifest lemployeur son souhait dtre reclasse sur un poste administratif gographiquement proche de son domicile. 319 Cass. soc., 28 janv. 2004, n01-46.442 320 C. trav., art L. 1226-2 et L. 1226-10 321 Cass. soc., 15 nov. 2006, n05-40.408 71 Lemployeur doit effectuer ses recherches de reclassement en tenant compte des recommandations du mdecin du travail et pas seulement partir de la fiche de poste du salari. Pour tre srieuse, la recherche de reclassement ne doit pas tre mene dans un dlai trop bref 322 . 143. Une recherche des possibilits de reclassement effectue dans le groupe. La Cour de cassation, pour apprcier lobligation de reclassement qui pse sur lemployeur, tient compte de la taille 323 et de la situation de lentreprise. Si lentreprise fait partie dun groupe de socit, alors les possibilits de reclassement doivent tre recherches dans ce primtre 324 . Le groupe, en matire dinaptitude, est une organisation et des relations de partenariat permettant la permutation de personnel 325 . 144. Une obligation trs contraignante pour lemployeur. Ainsi, cest uniquement si le reclassement savre impossible que lemployeur peut dcider licencier le salari pour insuffisance professionnelle 326 . On voit bien ici que le lgislateur et la jurisprudence ont voulu renforcer la protection du salari et faire en sorte que son reclassement implique un rel investissement de la part de lemployeur. Il sagit dune obligation de moyen renforce puisque la preuve de limpossibilit de reclassement incombe lemployeur 327 . Le refus par le salari dun poste propos par lemployeur nimplique pas lui seul le respect par celui-ci de son obligation de reclassement. Il faut que lemployeur tablisse quil ne dispose daucun autre poste compatible avec linaptitude du salari. Il faut galement quil fasse connatre par crit les motifs qui sopposent au reclassement du salari avant de procder son licenciement. 322 Cass. soc., 30 avr. 2009, n 07-43.219 : la brivet du dlai coul (3 jours en lespce) aprs l'avis d'inaptitude pour mettre en uvre de la procdure de licenciement dmontrait, lui seul, qu'il n'y avait eu aucune tentative srieuse de reclassement. 323 Cass. soc., 21 sept. 2011, n10-14.758 324 Jurisprudence constante : Cass. soc., 17 juin 1997, n 94-45.522, Jurisp. soc. n 613, p. 52 ; Cass. soc., 21 sept. 2011, n10-30.293 : Les possibilits de reclassement doivent tre recherches lintrieur du groupe parmi les entreprises dont les activits, lorganisation ou le lieu dexploitation leur permettent deffectuer la permutation de tout ou partie du personnel . 325 Cass. soc., 24 juin 2009, n 07-45.656 : Un ensemble de maison de retraite ; Cass. soc., 9 juin 2010, n 09- 10.600 : Un groupement dintrt conomique. 326 C. trav., art. L. 1226-4 et C. trav., art. L. 1226-12 327 Cass. soc., 7 juill. 2004, n02-47.686 72 Toutes ces rgles sont trs contraignantes pour lemployeur, dautant plus que le refus par un salari du poste de reclassement propos, ds lors que la proposition entrane une modification de son contrat de travail, nest pas considr par la Cour de cassation comme abusif 328 . De plus, depuis 1992, lemployeur doit remplir cette obligation peu importe que linaptitude soit dorigine professionnelle (c'est--dire quelle repose sur un accident du travail ou une maladie professionnelle) ou non professionnelle 329 . Il doit galement la remplir sans tenir compte du contenu de lavis du mdecin du travail. Cet avis peut effectivement dclarer le salari inapte tout poste, voire tout travail. Malgr tout, lemployeur ne peut pas se voir dispenser de son obligation de reclassement 330 . Enfin, lemployeur ne peut pas se contenter dindiquer dans la lettre linaptitude du salari. Il doit aussi y indiquer limpossibilit dans laquelle il se trouve de reclasser le salari intress 331 . Pour terminer, et pour illustrer la difficult pour lemployeur de remplir correctement son obligation de reclassement du salari dclar inapte, on peut prendre comme exemple un arrt rendu par la Cour de cassation le 26 janvier 2011 : Mais attendu que l'employeur justifiait avoir effectu des offres prcises et srieuses correspondant des emplois rels adapts aux capacits du salari tant en son propre sein que dans le groupe auquel il appartient, qu'il produisait de nombreux courriers adresss aux socits du groupe pour rechercher les postes susceptibles d'tre proposs ainsi que les rponses ngatives, aucun poste correspondant au profil du salari mme aprs adaptation ou transformation n'ayant pu tre identifi ; qu'en l'tat de ces constatations, elle a pu dcider que l'employeur avait rempli son obligation de reclassement 332 . 145. La consultation des dlgus du personnel. Si linaptitude est dorigine professionnelle (accident du travail ou maladie professionnelle), lemployeur doit soumettre les propositions de reclassement lavis des dlgus du personnel. La consultation des dlgus du personnel doit ncessairement intervenir aprs la seconde visite du mdecin du travail. 328 Cass. soc., 30 nov. 2010, n09-66.687, F-P+B, SAS Jocaveil et fils c/ M. M. : JurisData n2010-022569 ; JCP S n40, 4 oct. 2011, note BAREGE A. 329 C. trav., art. L. 1226-2 330 Cass. soc., 7 juill. 2004, n02-43.141 ; Cass. soc., 30 mai 2009 n 08-41.127, Juris. soc.n 744 p. 365 331 Cass. soc., 21 sept. 2011, n10-18.060 332 Cass. soc., 26 janv. 2011, n 09-66.453 73 En labsence de dlgus du personnel, il incombe lemployeur soit de produire un procs- verbal de carence, soit dapporter la preuve que son entreprise nest pas tenue dorganiser des lections (en tablissant la ralit des effectifs de lentreprise 333 ). b) Les salaris protgs ) La protection du salari protg dclar inapte 146. Le principe. Le Conseil dEtat a considr que linaptitude physique peut constituer un motif permettant daccorder une autorisation administrative de licenciement 334 sous la rserve que lemployeur ait satisfait son obligation de reclassement. Lautorit administrative, sous le contrle du juge, doit vrifier que lemployeur ait satisfait cette obligation. Si lemployeur na pas srieusement recherch le reclassement de son salari, notamment en transformant son poste de travail 335 , lautorit administrative est tenue de refuser lautorisation 336 . Le Conseil dEtat a admis que cette obligation de reclassement puisse stendre au groupe, condition toutefois que lemployeur ait commenc par rechercher si le reclassement pouvait tre opr en priorit dans lentreprise 337 . 147. Le cumul des procdures protectrices pour le salari. Le fait quun salari bnficie dune protection contre le licenciement ne change rien au principe de cette obligation de reclassement pour lemployeur. En effet, une jurisprudence constante considre que la procdure spciale de protection lie la qualit du salari se cumule avec les autres procdures applicables en raison des motifs ou des modalits de rupture 338 . A ce titre, il est intressant de noter que lemployeur doit toujours rechercher les possibilits de reclassement malgr la dcision de linspecteur du travail 339 qui a pu, par exemple, dclarer que le salari tait inapte tout emploi. 333 Cass. soc., 21 sept. 2011, n10-14.563 334 CE, 11 juin 1990, n84650, Socit Pornichet-Distribution ; CE, 11 juill. 1986, n50999, Masseguin 335 CE, 30 dc. 1996, n164746, Porras 336 CE, 3 fvr. 1992, n113890, Socit Bonny ; CE, 2 fvr. 1996, n157713, Breuil 337 CE, 30 avr. 1997, n158474, M. Perre 338 Cass. soc., 7 juin 1995, n91-45.005 339 Cass. soc., 16 dc 2010, n 09-40.004 : linspecteur du travail a dclar la salarie inapte tout emploi dans l'entreprise, en prcisant que la taille de l'entreprise, son activit et les capacits de la salarie ne 74 148. Le contrle du respect de lobligation de reclassement par ladministration. Linspecteur du travail saisi dune demande dautorisation de licenciement dun salari protg mdicalement dclar inapte son poste devra vrifier la faon dont lemployeur a mis en uvre sa recherche de reclassement 340 . De plus, lorsque le rgime particulier destin aux victimes daccident du travail ou de maladie professionnelle est applicable, linspecteur devra vrifier le respect par lemployeur de la procdure de consultation des dlgus du personnel 341 . 149. Le cas du salari protg dclar inapte tout emploi. Le Conseil dEtat a rcemment rendu un arrt important sur ce point 342 . Une salarie protge avait t dclare inapte tous les postes et lemployeur avait reu lautorisation, de la part de linspecteur du travail et du Ministre, de la licencier. Les juges de premire instance et la Cour administrative dappel ont annul cette autorisation car ils considraient que lemployeur navait pas satisfait son obligation de reclassement. Dans un arrt de 1996 343 , le Conseil dEtat a sembl admettre que, ds lors que le mdecin du travail avait estim le reclassement impossible, lemployeur tait dispens de son obligation de reclassement. La porte de cette dcision est incertaine, notamment parce quil sagit dune affaire o lautorisation administrative de licenciement avait t donne avant lentre en vigueur de la loi de 1992 qui a tendu lobligation de reclassement de lemployeur aux cas o linaptitude est dclare non professionnelle. De plus, la chambre sociale de la Cour de cassation a rendu une dcision en sens contraire : le fait que le mdecin du travail ait conclu labsence de tout poste convenant pour un reclassement ne dispense pas lemployeur den rechercher un 344 . Le Professeur Savatier rsume parfaitement le paradoxe qui dcoule de cette solution si le mdecin du travail met lavis que le salari est inapte tout emploi dans lentreprise, comment lemployeur pourrait-il prendre en considration ses conclusions en proposant au salari de le reclasser ? 345 . permettent pas de formuler de proposition utile son reclassement dans l'une des tches existantes dans l'entreprise . 340 CE, 4 juill. 2005, n269173 341 CE, 22 mai 2002, n221600 342 CE, 7 avr. 2011, n334211, Socit Weleda ; Dr. Soc. n 7/8, juill. aot 2011, concl. du rapporteur public DUMORTIER G. 343 CE, 6 mai 1996, n169573, Stradal industries 344 Cass. soc., 7 juill. 2004, n02-45.350 345 SAVATIER J., A propos de linaptitude physique lemploi apparue au cours du contrat de travail, Droit social n12 dc. 2009, p. 1190 75 Cette analyse occulte toutefois deux lments importants. Dune part, le mdecin du travail doit se prononcer sur laptitude du salari occuper un emploi identifi. Il na pas affirmer que le salari est inapte tout emploi. Dautre part, cest sur lemployeur que pse la charge de lobligation de reclassement et ce dernier peut parfaitement entraner des mesures de transformation ou damnagement des postes de travail. Finalement, dans larrt Socit Weleda du 7 avril 2011, le Conseil dEtat considre que la circonstance que lavis du mdecin du travail, auquel il incombe de se prononcer sur laptitude du salari reprendre lemploi quil occupait prcdemment ou exercer dautres tches existantes, dclare le salari protg inapte tout emploi dans lentreprise ne dispense pas lemployeur, qui connat les possibilits damnagement de lentreprise et peut solliciter le groupe, auquel, le cas chant, celle-ci appartient, de rechercher toute possibilit de reclassement dans lentreprise ou au sein du groupe, au besoin par la mise en uvre de mesures telles que mutations, transformations des postes de travail ou amnagement du temps de travail . La socit a donc mconnu son obligation de reclassement. ) Les risques et les problmes engendrs par linterfrence du statut protecteur 150. Le risque de ce cumul de procdures protectrices est que lemployeur se retrouve bloqu entre, dune part, la rponse ngative de linspecteur du travail la demande dautorisation de licenciement, et, dautre part, le refus dun poste de reclassement par le salari protg. Cette situation semble sans issue pour lemployeur qui devra maintenir le salari son poste actuel, donc continuer le rmunrer, malgr son inaptitude. On aurait pu penser un ventuel recours hirarchique devant le ministre du Travail contre la dcision de linspecteur du travail mais le Conseil dEtat a considr que le Ministre ne saurait annuler cette dcision au seul motif que le salari aurait, aprs ce refus, refus le reclassement que lemployeur lui aurait propos 346 . 2 Les consquences juridiques et pcuniaires de lavis dinaptitude 151. La reconnaissance de linaptitude dun salari a des consquences juridiques et pcuniaires trs importantes. Cest notamment pour cette raison que le salari dclar inapte peut envisager un recours contre lavis dinaptitude rendu par le mdecin du travail lorsquil considre que celui-ci nest pas fond (a). Si le salari ne souhaite pas exercer de recours, ou 346 CE, 20 nov. 2009, n320461 76 sil la exerc mais quil na pas obtenu gain de cause, il touchera une indemnit en raison de la situation dlicate dans laquelle il se trouve (b). a) Les recours envisageables lencontre de lavis dinaptitude 152. Le principe de la contestation de lavis dinaptitude. A lissu des visites mdicales obligatoires, le mdecin du travail va rendre un avis soit daptitude, soit dinaptitude du salari 347 . Lemployeur et le salari peuvent exercer un recours contre cet avis devant linspecteur du travail qui devra recueillir lavis du mdecin inspecteur du travail 348 avant de rendre sa dcision. La dcision de linspecteur du travail pourra ensuite tre conteste devant le juge administratif. 153. La contestation de lavis dinaptitude aprs le licenciement du salari. Si lavis dinaptitude est remis en cause alors mme que le licenciement a t prononc, ce dernier est priv de cause relle et srieuse 349 . Les consquences dun tel revirement sont trs importantes pour les parties et on a pu sinterroger sur le dlai de prescription de la contestation de lavis dinaptitude. Dans un arrt important rendu le 27 juin 2011 350 , le Conseil dEtat a considr que ce recours pouvait intervenir mme postrieurement au licenciement du salari inapte puisquaucun dlai de prescription nest prvu ni par la loi, ni par un rglement, Cette solution pose de srieux problmes de scurit juridique pour lemployeur qui peut voir la rupture du contrat de travail du salari inapte remise en cause des annes aprs quelle a t prononce. 347 Prcisions sur linaptitude partielle : Linaptitude partielle est une autre faon denvisager la question des amnagements de poste . La question de l'aptitude avec rserves a suscit un contentieux trs inscurisant pour les entreprises. Dsormais, il semblerait que cet avis dinaptitude partielle soit avant tout un avis daptitude. Lemployeur a lobligation de tenir compte des recommandations et des remarques formules par le mdecin du travail. Lemployeur devra, le cas chant, justifier quil a procd des adaptions du poste du salari concern (Cass. soc., 14 oct. 2009, n08-64.878). Lorsque lavis du mdecin du travail est imprcis, ce qui semble arriver rgulirement en pratique, lemployeur a lobligation de lui demander des prcisions. 348 Un recours administratif : C. trav., art. L. 4624-1 ; Cass. soc., 10 nov. 2009, n08-42.674 ; Cass. soc., 28 janv. 2010, n08-42.616 349 Cass. soc., 9 fvr. 2005, n03-44.486 350 CE, 27 juin 2011, n334834 77 En rponse cet arrt du Conseil dEtat, le dcret du 30 janvier 2012 relatif l'organisation de la mdecine du travail, qui entre en vigueur le 1er juillet 2012 instaure un dlai pour contester l'avis d'inaptitude. L'employeur et le salari pourront contester l'avis d'inaptitude dans un dlai de deux mois auprs de l'inspecteur du travail dont relve l'entreprise, par lettre recommande avec avis de rception. La demande noncera les motifs de la contestation. La dcision de l'inspecteur du travail pourra elle-mme tre conteste dans un dlai de deux mois. b) Indemnisation du salari ) Le droit commun 154. En cas de licenciement conscutif une inaptitude professionnelle, le salari a droit une indemnit spciale de licenciement, gale au double de lindemnit lgale. La Cour de cassation rappelle que cette indemnit est calcule sur la base du salaire moyen qui aurait t peru par lintress au cours des trois derniers mois sil avait continu travailler au poste quil occupait avant la suspension du contrat de travail 351 . ) La situation des salaris protgs 155. Problmatique. Lorsque la procdure protectrice pralable au licenciement des salaris protgs navait pas t respecte et quun tel salari avait t licenci durant la priode de suspension de son contrat de travail conscutive un accident du travail ou une maladie professionnelle, la question sest pose de savoir si le salari pouvait bnficier dune double indemnisation. 156. La solution rendue par la Cour de cassation. La Cour de cassation a longtemps considr que le salari protg pouvait bnficier du cumul entre lindemnit de licenciement sans autorisation pralable de la part de ladministration et lindemnit pour nullit de la rupture en priode de suspension 352 : le salari, bnficiaire la fois de la protection accorde aux reprsentants du personnel et aux victimes daccident du travail ou dune maladie professionnelle a droit la rparation du prjudice subi rsultant de linobservation par lemployeur des rgles protectrices qui lui sont applicables ce double titre 353 . 351 Cass. soc., 28 sept. 2011 352 C. trav., art. L. 1226-9 353 Cass. soc., 19 sept. 2007, n06-41.227 78 La Cour de cassation semble tre aujourdhui revenue sur sa dcision 354 . Elle considre, en effet, quun salari ne peut pas obtenir deux fois rparation dun mme prjudice. Le Professeur Verkindt prsente une analyse intressante de cette dcision : envisage dun point de vue strictement individuel, la solution apparat pleinement lgitime car, de fait, le prjudice subi par le salari est celui rsultant de la rupture du contrat. Lon comprendrait mal que la possession dun mandat puisse placer le salari dans une situation nettement plus favorable sur le plan indemnitaire quun collgue licenci pour dfaut de reclassement aprs une inaptitude constate. Il serait nanmoins possible davancer lide quil y a dans tout mandat lectif ou syndical une part de collectif intimement lie l individuel et quen dfinitive, lillicit de la rupture du contrat du salari protg affecte la reprsentation du personnel en la personne du titulaire 355 . III. Le placement du salari en dtention provisoire et son incarcration 157. Le principe de la suspension du contrat de travail du salari concern. Le placement du salari en dtention provisoire, pour un comportement tranger la vie professionnelle, entrane la suspension du contrat de travail mais non sa rupture : la dtention provisoire ne constitue pas elle seule un motif de licenciement 356 . En effet, le salari prsum innocent nest pas considr comme responsable de linexcution de ses obligations contractuelles 357 . De plus, lincarcration du salari ne constitue pas un cas de force majeure 358 . Mme si le salari a laiss son employeur sans nouvelles pendant plus de six mois, la Cour de cassation considre quil ne peut pas tre dclar dmissionnaire de fait 359 . 158. Une cause de licenciement. Afin que le licenciement ne soit pas reconnu comme tant sans cause relle et srieuse, il faut que lincarcration du salari soit suffisamment longue pour causer un trouble dans lorganisation et le fonctionnement de lentreprise 360 354 Cass. soc., 30 juin 2010, n09-40.347, FS-P+B+R, M. S. c/ SA Etablissements Corsin : JurisData n2010- 010546 ; JCP S n4, 25 janv. 2011, note VERKINDT P.-Y. 355 Sem. soc. Lamy n4, 25 janv. 2011 356 Cass. soc., 26 fvr. 2003, n01-40.255 357 Cass. soc., 21 nov. 2000, n98-41.788 358 Cass. soc., 15 oct. 1996, n93-43.668 359 Cass. soc., 30 oct. 1996, n94-41.083 360 Cass. soc., 21 nov. 2000, n98-41.788 ; Cass. soc., 26 fvr. 2003, n01-40.255 ; Cass. soc., 30 avr. 1987, n84-42.554 79 (dtention provisoire longue, condamnation un emprisonnement de longue dure). En tout tat de cause, ce trouble ne peut pas justifier un licenciement pour faute 361 . Sagissant des salaris protgs, la procdure spciale de licenciement est applicable 362 . 3. Motifs subjectifs pouvant donner lieu un licenciement pour motif personnel non disciplinaire 159. La Cour de cassation a tendance proscrire tout motif subjectif dans une dcision de licenciement, celui-ci pouvant uniquement reposer sur des lments objectifs, matriellement vrifiables. Cest pour cela quelle considre que la perte de confiance de lemployeur ne peut pas constituer, elle seule, une cause de licenciement (I). Cependant, la Cour de cassation a considr quun licenciement pouvait tre envisag ds lors que lactivit de lentreprise se trouve perturbe par une incompatibilit dhumeur (II), une msentente ou des relations difficiles entre le salari concern et son employeur (III). 160. La matrialit des faits retenus lencontre du salari. Pour ce faire, il faut que le licenciement envisag repose sur des faits matriellement imputables au salari concern 363 . Cest le cas notamment des actes dinsubordination ou des dnigrements de la part du salari 364 . Il faut galement que ces faits soient indiqus de manire prcise par lemployeur dans la lettre de notification du licenciement. La Cour de cassation a, par exemple, estim que la seule mention dun problme de collaboration avec un suprieur hirarchique tait une mention trop vague 365 . Dans tous les cas, la difficult est que laspect rel du motif ne sera pas toujours facile dmontrer car il sagit de prouver des faits prcis, dont il est difficile de retrouver la trace postriori. Laspect srieux du motif rsultera donc ncessairement de faits concrets comme par exemple la demande de mutation du salari dans un autre service. 361 Cass. soc., 26 janv. 2010, n08-41.052 362 Cass. soc., 19 dc. 1990, n88-40.189 363 Cass. soc., 17 janv. 2001, n98-44.354 ; Cass. soc., 27 nov. 2001, n99-45.163 364 Cass. soc., 21 mars 2001, n98-46.163 365 Cass. soc., 23 janv. 2001, n98-41.992 80 I. La perte de confiance 161. La jurisprudence a considr que la seule perte de confiance de lemployeur envers un salari ne saurait constituer, en tant que telle, une cause de licenciement 366 , mme lorsquelle repose sur des lments objectifs. 162. La jurisprudence de la Cour de cassation. Pour constituer un motif de licenciement, il faudrait que cette perte de confiance sappuie sur des faits objectifs de nature empcher la continuation de lactivit professionnelle. Seuls ces lments peuvent, le cas chant, constituer une cause de licenciement, mais non la perte de confiance qui a pu en rsulter 367 : si la perte de confiance de l'employeur ne peut jamais constituer en tant que telle une cause de licenciement, mme quand elle repose sur des lments objectifs, ces lments peuvent, le cas chant, constituer une cause de licenciement . On retrouve beaucoup dexemples en jurisprudence comme le refus de collaboration ou le dnigrement de la direction 368 . 163. La jurisprudence du Conseil dEtat. Contrairement ce quavait affirm sa section du contentieux dans un arrt du 11 juin 1999 369 , le Conseil dEtat est venu aligner sa jurisprudence sur celle de la chambre sociale de la Cour de cassation. Dans un arrt dat du 21 dcembre 2001, le Conseil dEtat a pos un principe selon lequel la perte de confiance envers le salari ne peut jamais constituer par elle-mme un motif pouvant servir de base une autorisation de licenciement 370 . La Haute Assemble a ensuite, et logiquement, tendu ce principe aux salaris protgs 371 . II. Lincompatibilit dhumeur 164. La prise en compte de lincompatibilit dhumeur. Comme la perte de confiance, lincompatibilit d'humeur est, par nature, trs subjective et ne constitue pas un fait matriellement vrifiable 372 . Elle ne peut constituer en elle-mme une cause relle et srieuse de licenciement 373 . 366 Cass. soc., 26 janv. 2000, n97-43.047 ; Cass. soc., 29 mai 2001, n98-46.341 367 Cass. soc., 31 mars 2004, n02-40.993 368 Cass. soc., 4 oct. 1995, n94-42.124 369 CE, 11 juin 1999, n189.219 : Le Conseil dEtat entendait maintenir la perte de confiance comme motif de nature justifier une autorisation administrative de licenciement. 370 CE, section, 21 dc. 2001,n224605 371 CE, 22 mai 2002, n214637 372 C. trav., art L. 1232-6 373 Cass. soc., 17 janv. 2001, n98-44.354 81 En revanche, la jurisprudence admet que si l'incompatibilit d'humeur avec le suprieur hirarchique entrane une dgradation du travail de l'ensemble du personnel et porte un grave prjudice l'entreprise, le licenciement procde d'une cause relle et srieuse 374 . 165. Une volution prvisible. Cependant, vu le caractre trs subjectif de lincompatibilit dhumeur, on peut penser que dans les annes venir, elle connatra le mme sort que la perte de confiance qui n'est plus considre par la Cour de cassation et le Conseil dEtat comme un motif de licenciement, mme lorsqu'elle repose sur des lments objectifs. III. La msentente 166. Quelle oppose le salari son employeur (A) ou le salari un autre salari de lentreprise (B), la msentente n'est pas en soi un motif de licenciement. Elle doit reposer sur des lments objectifs imputables au salari pour constituer une cause relle et srieuse de licenciement 375 . La Cour de cassation a rappel ce principe dans un arrt rcent : la msentente entre un salari et tout ou partie du personnel ne peut constituer une cause de licenciement que si elle repose objectivement sur des faits imputables au salari concern 376 . La msentente doit galement avoir une incidence sur la bonne marche de lentreprise 377 . A) La msentente entre le salari et lemployeur 167. Une cause de licenciement. Pour que le licenciement soit justifi, la msentente doit reposer sur des lments concrets, tre imputable au salari 378 , et tre suffisamment grave pour qu'aucune autre solution ne s'offre l'employeur 379 . La plupart du temps, la msentente rsulte de divergences de vues entre le salari et lemployeur 380 , notamment sur les mthodes de travail et sur la politique de lentreprise. Il y a de nombreux exemples en jurisprudence, comme le refus par un salari de suivre les instructions de l'employeur, dans la mesure o ce comportement peut avoir des consquences 374 Cass. soc., 7 janv. 1998, n95-44.877 375 Cass. soc., 26 mai 1998, n95-45.561 ; Cass. soc., 1 er avr. 2003, n01-41.772 376 Cass. soc., 1 er mars 2011, n09-69.643 377 Cass. soc., 22 mai 1983, n80-42.240 378 Cass. soc., 6 avr. 2004, n01-47.153 ; Cass. soc., 10 mai 2006, n04-48.731 379 Cass. soc., 20 juill. 1989, n86-45.417 380 Cass. soc., 4 avr. 1996, n94-43.465 82 pour l'entreprise 381 , ou encore comme le fait de contredire publiquement lemployeur sur des sujets importants 382 . 168. Le risque de labsence du caractre rel et srieux du licenciement. Il arrive que la Cour de cassation considre que le licenciement en raison de la msentente entre le salari et son employeur soit sans cause relle et srieuse. Cest notamment le cas lorsque les faits sont soit imputables au chef dentreprise 383 , soit sans incidence sur la marche de lentreprise 384 . B) La msentente entre le salari et un autre salari de lentreprise 169. Une cause de licenciement. Il peut galement y avoir une situation conflictuelle entre deux salaris de lentreprise. Dans ce cas, il faut que cette msentente soit de nature nuire la bonne marche de lentreprise ou du service 385 et que les agissements fautifs soient matriellement vrifiables 386 et clairement imputables aux salaris concerns 387 . Le Conseil dEtat et la Cour de cassation ont considr que la seule incompatibilit dhumeur ne peut pas permettre de justifier un licenciement fond sur la msentente 388 . 170. Absence de justification du licenciement. Cest lemployeur de choisir lequel des deux salaris doit tre licenci 389 . Nanmoins, un doute quant lorigine de cette msentente prive le licenciement de justification 390 . En effet, la msentente entre un salari et tout ou partie du personnel de l'entreprise ne peut constituer une cause de licenciement que si elle repose objectivement sur des faits imputables au salari concern 391 . Sous-section 2 : Le motif personnel disciplinaire 171. Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par lemployeur, la suite dun agissement du salari considr par lui comme fautif, que 381 Cass. soc., 7 nov. 1984, n82-42.220 382 Cass. soc., 4 fvr. 1998, n95-42.061 383 Cass. soc., 21 janv. 1987, n83-44.546 384 Cass. soc., 19 juill. 1989, n85-45.586 385 Cass. soc., 31 oct. 1990 : Un licenciement faisant suite un diffrend opposant deux salaris, datant de plusieurs mois, n'entranant pas un tat de tension tel qu'il puisse nuire au bon fonctionnement de l'entreprise, n'est pas justifi. 386 Cass. soc., 9 mai 2000, n97-43.584 387 CE, 19 fvr. 1997, n141161 388 CE, 2 juill. 1997, n127724 ; Cass. soc., 26 mai 1998, n95-45.561 389 Cass. soc., 19 juin 1985, n82-40.760 390 Cass. soc., 9 nov. 2004, n02-42.938 391 Cass. soc., 27 nov. 2001, n99-45.163 83 cette mesure soit de nature affecter immdiatement ou non la prsence du salari dans lentreprise, sa fonction, sa carrire ou sa rmunration 392 . Une chelle des sanctions est fixe par le rglement intrieur de lentreprise et sont gnralement envisages dans un ordre croissant : lavertissement, le blme, la mise pied, la mutation, la rtrogradation, le licenciement. 172. Lemployeur qui envisage de prononcer une mise pied disciplinaire, une rtrogradation ou, plus gnralement, une sanction ayant une incidence, immdiate ou non, sur la prsence dans lentreprise, la fonction, la carrire ou la rmunration du salari, doit respecter la procdure disciplinaire 393 . En lespce, nous allons nous intresser uniquement au licenciement entendu comme tant une sanction disciplinaire, et plus prcisment au motif permettant de justifier un tel licenciement. Nous allons tout dabord dfinir (1) puis illustrer (2) la notion de faute disciplinaire. 1 La notion de faute disciplinaire 173. Lorsque lemployeur souhaite licencier un salari pour motif disciplinaire, deux tapes doivent tre respectes. Dans un premier temps, il faut vrifier que les conditions permettant de qualifier une faute disciplinaire imputable au salari soient remplies (I). Ensuite, une fois que la faute du salari est tablie, il faut apprcier son niveau de gravit pour pouvoir en dduire la sanction disciplinaire applicable (II). I. La prsentation de la notion de faute disciplinaire 174. Afin quune sanction disciplinaire soit prononce lencontre du salari protg, il faut imprativement vrifier la matrialit et limputabilit des faits fautifs qui lui sont attribus (A). De plus, pour que lemployeur puisse fonder le licenciement du salari protg sur une faute disciplinaire, il faut que les conditions dinvocabilit des faits fautifs soient remplies (B). A) Gnralits 175. Pour que le comportement du salari soit caractris de faute pouvant donner lieu, le cas chant, une sanction disciplinaire, il faut que plusieurs conditions soient remplies. Tout dabord, il faut que le comportement du salari revte le caractre de faute et que cette 392 C. trav., art. L. 1331-1 393 C. trav., art. L. 1332-2 84 faute soit dune gravit suffisante (1). Ensuite, il faut que les faits commis soient personnellement imputables au salari concern (2). 1 Dfinition de la faute 176. Les dfinitions de la faute. Il nexiste pas de dfinition lgale de la faute. Ladministration considre que constitue une faute tout agissement du salari considr comme fautif par lemployeur 394 . Il y a faute lorsque lemployeur impute au salari des agissements quil estime incompatibles avec la bonne excution de son travail. Cest lemployeur de juger de lexistence dune faute, sous le contrle du juge prudhomal et dans le respect du rglement intrieur. Le ministre du Travail considre comme fautifs les comportements ne correspondant pas lexcution normale de la relation contractuelle ou lexercice normal du mandat et rsultant dun acte positif ou dune abstention de nature volontaire 395 . Dune manire gnrale, on peut dduire de la jurisprudence que le comportement fautif est celui qui ne correspond pas lexcution normale du contrat de travail. La faute peut aussi relever dun manquement aux rgles de scurit, aux usages, une ngligence de la part du salari 177. La faute dune gravit suffisante. Pour quun licenciement disciplinaire soit justifi, la Cour de cassation a considr dans un arrt de principe quil fallait rechercher si les faits reprochs au salari, et dont la matrialit doit tre tablie, constituaient une faute dune gravit suffisante 396 . La gravit suffisante de la faute devra tre apprcie souverainement par les juges du fond. Il faut noter que la gravit dune faute nest pas ncessairement fonction du prjudice qui en est rsult 397 . Mais elle peut tre lie la nature des fonctions exerces par le salari et tenir au risque encouru par lentreprise 398 . Si le salari concern est un salari protg et si les faits ne prsentent pas le caractre dune faute dune gravit suffisante pour justifier le licenciement disciplinaire, alors, lautorit 394 Circ. min. DRT n83-5, 15 mars 1983 395 Circ. min. DRT, 15 mars1983, paragraphe 2.2 396 CE, assemble, 5 mai 1976, n98647 et n98820 397 Cass. soc., 3 mars 1982, n79-42.104 ; Cass. soc., 3 oct. 1985, n83-40.316 ; Cass. soc., 9 avr. 1986, n83- 42.515 398 Exemple : Cass. soc., 11 oct. 2005, n03-45.585 : lentreprise sest trouv en situation dactivit irrgulire car un conseiller de la scurit na pas fait les dclarations administratives compltes en matire dinstallation classe. 85 administrative saisie dune demande dautorisation de licenciement par lemployeur est tenue de la rejeter 399 . 178. La faute comme cause srieuse de licenciement. La faute disciplinaire est constitue par la violation des rgles de discipline de lentreprise. Le licenciement peut tre la sanction ultime des agissements fautifs du salari. Selon la nature du manquement du salari et les circonstances, sa faute peut tre qualifie de diffrentes manires (lgre, srieuse, grave ou lourde). 2 Limputabilit des faits fautifs au salari 179. La faute invoque par lemployeur doit tre personnellement imputable au salari concern par la procdure de licenciement disciplinaire. La Cour de cassation et le Conseil dEtat se sont prononcs plusieurs reprises sur ce caractre essentiel de la faute pouvant constituer un motif de licenciement. Ainsi, le Conseil dEtat a considr que la disparition de documents 400 ou encore le vol 401 invoqus par lemployeur sans plus de prcision ne pouvaient pas servir justifier le licenciement disciplinaire. Il faut rappeler le principe fondamental en droit du travail franais, qui a t repris par le Conseil dEtat 402 , selon lequel si un doute subsiste, il profite au salari 403 . B) Linvocabilit des faits fautifs 180. Lemployeur qui dcide de licencier un salari protg en invoquant une faute disciplinaire doit prouver son existence et en tablir la matrialit (1). Toutefois, mme sil remplie cette condition, aucune sanction disciplinaire ne pourra tre prononce par lemployeur si les faits fautifs sont prescrits (2). 1 La preuve de la faute 181. Gnralits. Le licenciement pour faute du salari protg ne peut lgalement tre autoris que si lemployeur a tabli la matrialit des faits reprochs 404 . Ce dernier doit donc appuyer la demande dautorisation de licenciement sur des faits prcis et non pas sur de 399 CE, 11 mars 1994, n115999 400 CE, 17 nov. 1986, n54239 401 CE, 21 juill. 1989, n77083 402 CE, 22 mars 2010, n324398 403 C. trav., art. L. 1333-1 ; Cass. soc., 9 nov. 2004, n02-44.838 404 CE, 21 dc. 1994, n127898 86 simples allgations 405 . Linspecteur du travail, afin de vrifier la ralit des faits fautifs invoqus, devra mener une enqute contradictoire avant de donner lautorisation lemployeur de licencier le salari. 182. La licit des moyens de preuve lencontre du salari. Les lments de preuve fournis par lemployeur doivent tre obtenus par des moyens licites. Cette rgle est fonde sur larticle 9 du Code de la procdure civile selon lequel il incombe chaque partie de prouver, conformment la loi, les faits ncessaires au succs de sa prtention . La chambre sociale de la Cour de cassation 406 se rfre galement larticle L. 1222-4 du Code du travail selon lequel Aucune information concernant personnellement un salari ne peut tre collecte par un dispositif qui n'a pas t port pralablement sa connaissance . Le contrle de la licit des moyens de preuve dans le cadre dune procdure de licenciement pour motif disciplinaire a donn lieu une jurisprudence trs importante. Sans entrer dans les dtails, la Cour de cassation a par exemple d statuer sur louverture de larmoire individuelle du salari par lemployeur, sur les enregistrements dimages ou de paroles, sur le contrle de lalcoolmie du salari, ou encore sur des comptes rendus de surveillance et de filature. 2 La prescription des faits fautifs 183. Le licenciement disciplinaire relve de la procdure de droit commun du licenciement pour motif personnel. Cependant, il doit respecter des rgles qui lui sont propres, notamment en matire de prescription des faits fautifs. 184. Le dlai de prescription et la procdure de licenciement pour motif disciplinaire. Le dlai de prescription est de deux mois et commence courir compter du jour o lemployeur ou le suprieur hirarchique 407 a eu une connaissance exacte de la ralit, de la nature et de lampleur des faits 408 . Il faut que la procdure de licenciement ait t engage avant ce terme, moins que ces faits aient donn lieu, dans lintervalle, lexercice de poursuites pnales ou que lemployeur tablisse quil nen a pas eu connaissance plus tt 409 . 405 CE, 12 mars 1982, n17666 406 Cass. soc., 2 oct. 2001, n99-42.942 407 Cass. soc., 30 avr. 1997, n94-41.320 408 C. trav., art L. 1332-4 ; Cass. soc., 17 fvr. 1993, n88-45.539 409 CE, 20 mars 199-, n148993 87 En revanche, le Conseil dEtat et la Cour de cassation ont estim quun des faits fautifs prescrits peut tre invoqu dans le cadre dune procdure disciplinaire, ds lors quil procde dun comportement identique aux nouveaux faits fautifs 410 . Il faut ensuite que la notification du licenciement intervienne moins dun mois aprs le jour de lentretien. 185. Les cas dinterruption du dlai de prescription. Ce dlai maximum dun mois peut tre interrompu lorsque la convention collective applicable le prvoit et lorsque le salari concern est un salari protg. Dans ce dernier cas, le dlai pour notifier le licenciement est suspendu et recommence courir compter de lautorisation administrative. II. Lapprciation de la gravit de la faute du salari 186. La gravit de la faute sapprcie en fonction de lemploi occup par le salari et des obligations particulires qui peuvent figurer sur son contrat de travail. On peut prendre comme exemple la mconnaissance des rgles et des obligations gnrales de scurit, ou encore le dfaut dentretien du matriel plac sous sa responsabilit 411 . De plus, il faudra tenir compte des consquences de la faute sur le fonctionnement de lentreprise. Nous allons distinguer ici les fautes dune gravit suffisante pour donner lieu au licenciement pour motif disciplinaire du salari protg (B) et les autres fautes qui ne peuvent tre sanctionnes que par des mesures de plus faibles importances (A). A) Les fautes ne pouvant constituer ou constituant rarement une cause de licenciement 187. En droit du travail franais, le lgislateur et les juges considrent que les fautes lgres commises par un salari ne sont pas dune gravit suffisante pour justifier son licenciement disciplinaire. De mme, lorsque le salari commet une faute srieuse, lemployeur ne pourra que rarement prononcer son licenciement. 188. La faute lgre, un motif de licenciement impossible. La faute lgre nest pas susceptible de justifier un licenciement mais peut ventuellement justifier une sanction disciplinaire de moindre importance (par exemple un avertissement, un rappel lordre). Cest galement le cas lorsque le comportement reproch au salari est ponctuel, inhabituel, excus par les circonstances et ne nuit pas durablement au fonctionnement de lentreprise. 410 CE, 14 nov. 2009, n309344 ; Cass. soc., 16 dc. 2003, n01-47.300 411 Cass. soc., 14 mai 1996, n94-45.544 88 189. La faute srieuse, un motif de licenciement rare. La faute srieuse est suffisamment importante pour permettre le licenciement du salari ; en revanche, elle ne justifie pas lloignement immdiat du salari. De plus, dans le cadre de son pouvoir disciplinaire, lemployeur pourra opter pour une sanction moindre que le licenciement pour motif disciplinaire. B) Les fautes pouvant constituer une cause de licenciement 190. En cas de faute grave (1) ou de faute lourde (2), lemployeur peut prononcer le licenciement du salari concern. Il convient cependant de distinguer entre la faute commise dans le cadre du contrat de travail, et celle commise dans lexercice du mandat de reprsentation du personnel (3). 1 La faute grave a) La dfinition jurisprudentielle de la faute grave 191. Dans un arrt de 1991, la chambre sociale de la Cour de cassation a donn la dfinition de la faute grave. Cest la faute qui justifie la cessation immdiate du contrat de travail sans pravis, et plus prcisment, cest celle qui rsulte dun fait ou dun ensemble de faits imputables au salari qui constitue une violation des obligations rsultant du contrat de travail ou des relations de travail dune importance telle quelle rend impossible le maintien du salari dans lentreprise pendant la dure du pravis 412 . Limportance de la faute est telle quelle rend impossible le maintien du salari dans lentreprise 413 . b) Les particularits de la procdure de licenciement pour faute grave ) La rapidit de la procdure 192. En choisissant de dfinir la faute grave de cette faon, la Cour de cassation relve que la seule considration qui doit guider lemployeur dans sa dcision est le risque de rcidive de la faute par le salari concern. 193. Le dclenchement rapide de la procdure de licenciement. Lorsque lemployeur constate ce quil considre comme tant une faute grave de la part dun de ses 412 Cass. soc., 26 fvr. 1991, n88-44.908 413 Cass. soc., 27 sept. 2007, n06-43.867 89 salaris, il doit agir immdiatement 414 et engager la procdure de licenciement dans un dlai restreint 415 . Lemployeur doit galement faire rfrence la faute commise par le salari dans la lettre de licenciement. A dfaut, il faut que la lettre prononce une rupture immdiate du contrat de travail 416 . Sil ne sanctionne pas de faon immdiate la faute du salari, on considre que lemployeur la tient (de manire peut-tre inconsciente) pour insuffisamment grave. La lgitimit de ce licenciement retardement pourra alors tre conteste. 194. Le dpart immdiat du salari de lentreprise. Ainsi, lemployeur ne peut pas invoquer une faute grave sil accepte que le salari reste dans lentreprise pendant la dure de son pravis 417 . Il faut que le salari ait quitt immdiatement les locaux de lentreprise 418 . 195. Une situation dlicate pour lemployeur. Cependant, avant dengager une procdure de licenciement disciplinaire, il faut tout de mme que lemployeur ait connaissance de la faute commise par le salari, et quaucune vrification ne soit (ou ne paraisse) ncessaire 419 . En effet, les consquences de la qualification dune faute grave sont trs importantes et lemployeur doit tre attentif ne pas agir trop vite afin de ne pas commettre derreur. Ainsi, la jurisprudence considre que lemployeur devait bnficier dun dlai ncessaire son information pour apprcier le degr de gravit de la faute 420 . Malgr tout, on constate que lemployeur se trouve dans une situation dlicate puisque la dure de ce dlai 421 est apprcie souverainement, au cas par cas, par les juges du fond 422 . Ainsi, soit il dcide de sanctionner immdiatement la faute au risque de commettre une erreur 414 Cass. soc., 13 dc. 1984, n82-41.380 ; Cass. soc., 22 oct. 1991, n90-40.077 415 Cass. soc., 14 oct. 2009, n08-42.256 (un dlai de un mois et demi avait t jug trop long) 416 Cass. soc., 19 dc. 2000, n98-43.327 417 Cass. soc., 31 mars 1998, n95-43.898 418 Cass. soc., 12 juill. 2005, n03-41.536 419 Cass. soc., 6 oct. 2010, n09-41.294 420 Cass. soc., 16 janv. 1990, n87-43.911 , Cass. soc., 9 nov. 2004, n02-45.628 421 Cass. soc., 18 dc. 2002, n00-45.637 : un dlai de 19 jours nest pas trop long Cass. soc., 10 juin 1998, n96-42.019 : un dlai de deux mois nest pas trop long Cass. soc., 27 juin 1991, n89-44 .148 : le dlai coul entre la connaissance des faits pouvant caractriser la faute grave et le licenciement ne pouvait faire obstacle ce que cette faute grave soit invoque, ds lors que le dlai correspondait une tentative d'aboutir un dpart ngoci 422 Cass. soc., 25 oct. 2005, n03-47.335 90 de qualification, soit il prend la dcision deffectuer des vrifications complmentaires avec le risque que le licenciement prononc soit considr comme tant irrgulier. ) La mise pied conservatoire Le droit commun 196. Le principe du recours une telle mesure. Lorsquil constate une faute grave de la part dun de ses salaris, lemployeur peut prononcer sa mise pied conservatoire afin de lcarter immdiatement de lentreprise 423 . Contrairement la mise pied disciplinaire, cette mesure ne constitue pas une sanction, mais une simple mesure dattente du prononc de la vritable sanction (le temps de la dure de la procdure de licenciement pour motif disciplinaire par exemple). 197. La mise en uvre de la mesure. Le recours une telle mesure suppose que les agissements du salari laient rendu indispensable, ce qui implique ncessairement lexistence dune faute grave 424 (au minimum). Cependant, aucun texte noblige lemployeur mettre en uvre une mise pied conservatoire 425 , et rien nest prvu concernant le maintien du salaire pendant cette priode 426 . A linverse, en droit anglais, la mise pied conservatoire entrane ncessairement le maintien de la rmunration, sauf clause expresse du contrat de travail 427 . Une fois que lemployeur a mis pied titre conservatoire le salari, il doit immdiatement engager la procdure disciplinaire et prononcer rapidement une sanction dfinitive. Sil ne le fait pas, le salari peut obtenir la rupture du contrat aux torts de lemployeur avec des dommages et intrts pour licenciement dpourvu de cause relle et srieuse 428 . Les salaris protgs 198. La procdure. La mise pied dun reprsentant du personnel ne peut tre envisage que lorsque le maintien son poste de travail est susceptible de nuire lentreprise et de troubler son bon ordre 429 . Ainsi, en cas de faute grave, lemployeur pourra prononcer la mise pied conservatoire du salari fautif jusqu la dcision de linspecteur du travail autorisant son licenciement. 423 C. trav., art. L. 1332-3 424 Cass. soc., 27 sept. 2007, n06-43.867 ; Cass. soc., 9 avr. 2008, n06-45.323 425 Cass. soc., 9 nov. 2005, n03-46.797 ; Cass. soc., 24 oct. 1991, n90-41.195 426 Cass. soc., 30 sept. 2004, n02-43.638 427 Smith and Woods, Employment law , p. 461 428 Cass. soc., 29 juin 1999 ; n97-41.818 429 Cass. crim., 4 janv. 1991, n88-83.766 91 En fonction de la nature du mandat du salari, deux procdures sont envisager. Si le salari est un dlgu syndical, un reprsentant de la section syndicale, un salari mandat, un conseiller prudhomal ou un salari inscrit sur la liste des conseillers du salari, lemployeur devra alors notifier la mise pied conservatoire linspecteur du travail dans un dlai de 48 heures aprs sa prise deffet. Lemployeur devra galement demander lautorisation ladministration de licencier le salari 430 . Pour les autres reprsentants du personnel, lemployeur devra convoquer le comit dentreprise afin quil donne son avis sur le licenciement envisag. Pour ce faire, le comit disposera dun dlai de dix jours. Ensuite, lemployeur devra demander lautorisation de licencier le salari concern linspecteur du travail au maximum 48 heures aprs les dlibrations du comit dentreprise. Sil ny a pas de comit dentreprise, il faut que la demande dautorisation de licenciement soit prsente linspecteur du travail dans un dlai de huit jours suivant la dcision de mise pied 431 . 199. La dcision de linspecteur du travail. Dans tous les cas, linspecteur du travail devra rendre sa dcision dans un dlai de huit jours. On voit bien ici quen cas de faute grave du salari et de mise pied conservatoire, la procdure de licenciement est acclre. Si linspecteur du travail ne donne pas lautorisation lemployeur de licencier le salari protg, alors lemployeur devra rtablir le salari dans ses fonctions 432 et lui verser les salaires correspondant la priode de la mise pied. 200. Le maintien du mandat de reprsentant du personnel. Durant la mise pied, le salari protg peut continuer exercer son mandat de reprsentant du personnel. Ainsi, il doit tre convoqu aux runions et il peut circuler dans lentreprise pour laccomplissement de ses missions reprsentatives 433 . Ce principe semble trs paradoxal. Il est vrai quil faut diffrencier le salari pris en tant que salari et le salari pris en tant que reprsentant du personnel. Il y a un caractre individuel et un caractre collectif quil est ncessaire de distinguer. Il semble donc logique que les salaris 430 C. trav., art. L. 2421-1 ; Cass. soc., 30 janv. 2008, n06-42.564 ; Voir Annexe n 3 (d) : Tableau illustrant la procdure de licenciement avec mise pied conservatoire dun dlgu syndical ou assimil. 431 C. trav., art R. 2421-14 ; Voir Annexe n 3 (c) : Tableau illustrant la procdure de licenciement avec mise pied conservatoire dun salari protg (sauf dlgus syndicaux et assimils) 432 Cass. soc., 4 fvr. 2004, n01-44.962 : Le fait pour lemployeur de ne pas rtablir dans ses fonctions le salari protg constitue une violation du statut protecteur, qui sanalyse en un licenciement nul. 433 Cass. soc., 2 mars 2004, n02-16.554 ; Cass. crim., 11 sept. 2007, n06-82.410 92 dune entreprise continuent tre collectivement reprsents mme si le reprsentant pris individuellement a commis une faute. Cependant, il semble absurde de prononcer une mise pied conservatoire dans le but dloigner le salari de lentreprise le plus rapidement possible et, paralllement, dautoriser ce mme salari circuler librement dans lentreprise en tant que reprsentant du personnel Avec cette solution, la Cour de cassation semble considrer que la reprsentation collective des salaris est plus importante que la sauvegarde des intrts de lemployeur et de lentreprise. ) Le paiement dindemnits au salari du fait de son licenciement 201. La qualification de la faute grave ne fait pas perdre au salari le droit aux lments de rmunration acquis antrieurement la rupture du contrat, mme s'ils ne sont exigibles que postrieurement 434 . En revanche, la faute grave est, en principe, privative de lindemnit de pravis et de lindemnit de licenciement 435 . Lemployeur doit tre vigilant sur ce point, car ce principe ne vaut que si le rglement intrieur, la convention collective applicable ou le contrat de travail ne contiennent pas de dispositions plus favorables au salari. Si cest le cas, il faut lui payer lindemnit correspondant au pravis contractuel 436 ou conventionnel 437 . Il faut galement noter que le versement de lindemnit compensatrice de pravis un salari nimplique pas ncessairement que lemployeur ait renonc se prvaloir de la faute grave 438 . c) Lapprciation du caractre grave de la faute ) Le rle de lemployeur 202. Lemployeur qui reproche une faute au salari doit en estimer la gravit et supporter exclusivement la charge de la preuve 439 . Si lemployeur prononce un licenciement pour faute grave, il ne doit pas prendre en compte des faits postrieurs la notification du licenciement 440 . En effet, c'est au moment o il 434 Cass. soc., 27 oct. 1977, n76-40.210 435 C. trav., art. L. 1234-1 ; C. trav., art. L. 1234-9 436 Cass. soc., 1er oct. 2003, n01-43.601 437 Cass. soc., 18 avr. 2000,n98-42.803 438 Cass. soc., 29 oct. 1996, n93-44.113 ; Cass. soc., 2 fvr. 2005, n02-45.748 ; Cass. soc., 27 sept. 2007, n06- 43.867 439 Cass. soc., 21 nov. 1984, n82-43.380 ; Cass. soc., 8 janv. 1998, n95-41.462 440 Cass. soc., 21 fvr. 1991, n89-40.692 93 prononce le licenciement que l'employeur doit invoquer la gravit de la faute pour justifier un licenciement immdiat. ) Le pouvoir de contrle des juges et de ladministration 203. Droit commun. Les juges peuvent exercer leur contrle sur lestimation de la gravit de la faute faite par lemployeur. La difficult est quil nexiste aucun catalogue lgislatif ou rglementaire qui trierait les fautes en fonction de leur gravit. Lapprciation se fait donc ncessairement au cas par cas. Le contrle par les juges a linconvnient de ne pas assurer une relle scurit juridique lemployeur de bonne foi. En effet, suivant les circonstances qui lentourent, une mme faute pourrait tre qualifie de lgre, srieuse ou grave puisque les juges doivent tenir compte des caractristiques propres au salari. A ce titre, le Conseil dEtat a considr que le juge pouvait prendre en compte les antcdents disciplinaires 441 ou professionnels 442 (ou au contraire leur absence 443 ) du salari fautif pour affiner son apprciation des faits. De plus, les juges peuvent galement tenir compte de lexistence ou de labsence dun prjudice, et de son importance, pour fonder leur apprciation de la gravit des faits invoqus 444 . 204. Les salaris protgs. Lorsquun salari protg est licenci pour faute, linspecteur du travail doit rechercher si la faute commise par le salari est dune gravit suffisante pour justifier son licenciement. En gnral, la faute dune gravit suffisante sentend dun fait du salari contraire ses obligations lgard de lemployeur 445 . Il doit tenir compte de lensemble des rgles applicables au contrat de travail de lintress et des exigences propres lexcution normale du mandat dont il est investi. Lautorit administrative peut pendre en compte dautres paramtres tels que les pratiques existantes au sein de lentreprise 446 . Linspecteur du travail va mener une enqute contradictoire. Il devra informer les parties de son bon droulement. Lors de cette enqute, il doit informer le salari des agissements qui lui 441 CE, 27 juin 1990, n98-011 442 CE, 15 juin 1988, n78270 443 CE, 13 avr. 1988, n69763 444 CE, 11 fvr. 1998, n170969 445 Cass. soc., 4 juill. 2000, n97-44.846 446 CE, 20 mai 2005, n264553 94 sont reprochs et de lidentit des personnes qui sen estiment victimes. A dfaut, lautorisation de licenciement doit tre annule 447 . 2 La faute lourde a) La dfinition de la faute lourde 205. La faute lourde est dfinie comme tant la faute dune extrme gravit commise par le salari dans l'intention de nuire l'employeur ou l'entreprise. Ainsi, il faut quil y ait un lment matriel (le prjudice) et un lment intentionnel (la volont de nuire). La jurisprudence a, par exemple, considr quun salari qui a volontairement dgrad un engin de lentreprise pouvait tre licenci pour faute lourde 448 . La solution rendue est la mme dans le cadre dun salari qui a dtourn de la clientle au profit dun concurrent 449 . 206. Dune manire gnrale, la jurisprudence semble sorienter vers une protection maximale du salari puisque, si un doute subsiste concernant la ralit de lintention de nuire, il doit profiter au salari et la faute lourde doit tre carte 450 . Cest notamment pour cette raison que la faute lourde nest plus que trs rarement reconnue en droit du licenciement franais. b) La faute lourde comme cause de licenciement 207. La faute lourde autorise le licenciement immdiat du salari et elle est privative de toute indemnit, y compris de lindemnit compensatrice de congs pays 451 . Elle permet aussi lemployeur dagir en justice afin dobtenir loctroi de dommages-intrts en rparation du prjudice quil a subi. La faute lourde est dailleurs la seule faute qui permet l'engagement de la responsabilit pcuniaire du salari et qui fonde une action en dommages et intrts contre ce dernier 452 . Cest galement la seule qui peut conduire au licenciement d'un salari grviste. 447 CE, 12 oct. 2006, n286728 448 Cass. soc., 24 juin 2009, n08-41.979 449 Cass. soc., 30 sept. 2003, n01-45.066 ; Cass. soc., 9 avr. 2008, n06-46.047 450 Cass. soc., 23 oct. 2002, n00-44.463 451 C. trav., art. L. 3141-26 452 Cass. soc., 5dc. 1996, n93-44.073 95 3 Une particularit pour les salaris protgs : la faute commise dans le cadre du mandat a) Le principe et les diffrentes fautes 208. Une faute commise par un salari protg dans lexercice de son mandat ne peut pas justifier un licenciement, sauf si les faits en cause sont tablis et rendent impossible le maintien du salari dans lentreprise 453 . ) Le principe de la reconnaissance de la faute Faits fautifs commis en dehors de lexercice normal du mandat 209. Les salaris protgs peuvent se rendre coupables de faits fautifs justifiant, le cas chant, la rupture de leur contrat de travail lorsque leur comportement, loccasion de lexercice de leur mandat, sest situ en dehors des rgles normales dexercice de leurs fonctions. La chambre criminelle de la Cour de cassation a prcis quun reprsentant du personnel ne bnficie daucune immunit en dehors de lexercice normal de son mandat 454 . Le Conseil dEtat a galement rendu une solution en ce sens. Il a considr que les comportements qui ne peuvent se rattacher lexcution normale du mandat, peuvent justifier le licenciement ds lors quils revtent une gravit suffisance 455 . Faits fautifs commis dans le cadre de lexercice du mandat 210. La solution de principe pose par la jurisprudence. Le Conseil dEtat sest tout de mme prononc sur la possibilit de licencier un salari protg qui aurait commis une faute dans le cadre de lexercice de son mandat. Dans ce cas, son licenciement est possible si deux conditions cumulatives sont remplies. Les faits reprochs ne doivent pas se rattacher lexercice normal des fonctions reprsentatives 456 et ils doivent prsenter un caractre de gravit suffisante. 453 CE, 4 juill. 2005, n272193 : Un ex-trsorier du CE ne peut pas tre licenci pour avoir refus de restituer au comit nouvellement lu les archives et la comptabilit du CE : ses agissements ntant ni motivs par une intention frauduleuse, ni dune gravit suffisante pour rendre impossible son maintien dans lentreprise. 454 Cass. crim., 25 mai 1982, n81-93.443 455 CE, Assemble, n98.647 et 98.820, 5 mai 1976, Safer dAuvergne, Dr. Soc 1976 p.346 456 CE, 16 juin 1995, n139337 96 La jurisprudence considre que cette dernire condition est remplie lorsque le comportement du salari fautif a eu des rpercussions sur le fonctionnement de lentreprise et rend impossible son maintien eu gard la nature de ses fonctions 457 . La Cour de cassation a par exemple reconnu la faute du salari protg qui dpassait son crdit dheures autoris et qui avait des absences inexpliques 458 . 211. Les efforts raliss par la jurisprudence pour encadrer la reconnaissance de la faute commise par le salari dans le cadre de son mandat. Rcemment, la Cour de cassation a tent dencadrer davantage la reconnaissance de la faute commise par le salari protg dans le cadre de son mandat de reprsentation. Cette nouvelle position de la Cour, bien que fixant une rgle application plus claire, ne vient pas pour autant renforcer la scurit juridique pour lemployeur. En effet, la Cour a dcid quune sanction disciplinaire ne peut tre prononce quen raison de faits constituant un manquement du salari ses obligations professionnelles envers lemployeur 459 et quun licenciement fond uniquement sur des fautes dans lexercice dun mandat reprsentatif peut tre qualifi de discriminatoire 460 . Ces arrts semblent vouloir endiguer les cas de discrimination syndicale. ) Quelques fautes reconnues Lutilisation irrgulire du crdit dheure 212. Le dpassement du crdit dheures. Les reprsentants du personnel doivent utiliser correctement leur crdit dheures qui correspond une dure maximale fixe mensuellement. Ce crdit peut tre dpass en cas de circonstances exceptionnelles. Cest au salari dtablir lexistence de telles circonstances ainsi que la conformit de lutilisation des heures se trouvant hors du champ du crdit dheures normal 461 . 213. Labus lors du dpassement du crdit dheures. Le dpassement du crdit dheures, lorsquil nest pas justifi par des circonstances exceptionnelles, constitue un manquement aux obligations professionnelles du salari et un exercice anormal du mandat du reprsentant du personnel. 457 CE, 17 oct. 2003, n247701 458 Cass. soc., 3 nov. 1994, n91-42.778 459 Cass. soc., 30 juin 2010, n09-66.792 460 Cass. soc., 2 juin 2010, n08-40.628 461 Cass. soc., 25 nov. 1997, n95-43.412, Bull. civ. V n404 97 Lorsque ces dpassements sont nombreux et interviennent de manire rgulire, ils peuvent justifier une demande dautorisation administrative de licenciement disciplinaire. On peut prendre comme exemple les dpassements importants et persistants, sans justification de circonstances exceptionnelles, dun salari, membre du comit dentreprise, malgr les avertissements de lemployeur ainsi que ceux du comit. Au surplus, la subvention de fonctionnement avait t utilise pour le paiement de ces heures indues 462 . 214. La mauvaise utilisation du crdit dheures. Tout dabord, il est important de prciser que lusage que font les reprsentants du personnel de leur crdit dheures ne saurait faire lobjet dun contrle pralable 463 . Lemployeur peut mettre en place un systme de bons de dlgation ou un dlai de prvenance, mais ce uniquement aprs une procdure de concertation 464 . Cependant, il est tabli que lutilisation du crdit dheures doit tre conforme la nature de la mission reconnue chaque mandat de reprsentation du personnel. Si le reprsentant du personnel viole de faon grave et/ou rpte cette rgle, il peut se voir licencier pour faute. Ainsi, un salari qui a utilis son crdit dheures pour effectuer une activit personnelle pourra se voir infliger une sanction disciplinaire (pouvant aller jusquau licenciement pour faute) par son employeur 465 . La solution est identique lorsque le salari exerce une activit sans rapport avec son mandat durant ses heures de dlgation. En effet, en pratique, il nest pas rare que le mme salari soit dtenteur de plusieurs mandats de reprsentations 466 . Pour chacun de ses mandats, il dtient un crdit dheures. La jurisprudence sanctionne rgulirement le salari qui excute une mission dans le cadre de son crdit dheures, alors que cette mission na pas de rapport avec le mandat dtenu. On peut prendre pour exemple le cas du salari membre du comit dentreprise qui exerce des fonctions dassesseurs dans un bureau de vote pour les lections prudhomales 467 . La situation est la mme lorsquun salari dlgu du personnel assiste une runion caractre syndical la Bourse du travail 468 . 462 CE, 17 dc. 1993, n116.531, Duga, RJS 1994 n263 463 Cass. crim., 10 mars 1981, n80-91.570, Bull. crim n88 464 Cass. crim., 12 avr. 1988, n87-84.148, Bull. crim n155 465 CE, 22 fvr. 1989, n66-598 et 66-648, St Aliments Pieto c./ Sorel : aller la chasse une journe entire sur les heures de dlgation ; CE, 7 mars 1994, n116.932, Dargniat : frquenter un club sportif durant les heures de dlgation. 466 Certains auteurs considrent que cette situation de cumul des mandats est due en partie laffaiblissement des syndicats et des institutions reprsentatives du personnel. ROSE H. et STRUILLOU T., Droit du licenciement des salaris protgs, Ed. Economica, 2011, n 46.1.3.2, p.717 467 Cass. soc., 21 janv. 1987, n83-43.483, Bull. civ. V n26 468 Cass. soc., 5 dc. 1984, n82-41.290 98 Enfin, la Cour de cassation a rendu plusieurs dcisions concernant la prsence dun reprsentant du personnel aux audiences du Conseil de prudhommes. Il a t jug que le temps pass par le reprsentant assurer sa propre dfense en justice pour un litige li lexercice de son mandat (contestation de lutilisation des crdits dheures 469 , discrimination en raison du mandat 470 ou de lappartenance syndicale) entre dans lobjet de celui-ci. Cest la seule chose que le reprsentant du personnel peut imputer sur son crdit dheures. En effet, lorsquil assiste un autre salari de lentreprise 471 ou lorsque le litige le concerne mais se situe hors du cadre de son mandat (demande en paiement dun rappel de salaire 472 ), alors, sa prsence laudience devant le Conseil de prudhommes ne correspond pas lobjet de son mandat. La grve 215. Gnralits. Lexercice du droit de grve se caractrise par une cessation collective et concerte du travail en vue dappuyer des revendications professionnelles 473 . Il sagit dun droit valeur constitutionnelle puisquon le retrouve dans le prambule de la Constitution du 4 octobre 1948, reprenant celui de la Constitution du 27 octobre 1946. Pour quune grve soit licite, trois conditions doivent tre remplies : il faut un arrt de travail. Il faut que cet arrt soit collectif et concert. Et enfin, il faut des revendications professionnelles. Sans nous attarder davantage sur la dfinition de la grve et ses modalits, on constate que la jurisprudence administrative considre que les salaris protgs, du fait de lexercice de leurs fonctions reprsentatives, se voient confrs une responsabilit particulire lors dun mouvement collectif. 216. La sanction des reprsentants du personnel, meneurs dune action collective constitutive de crimes ou de dlit. Afin de protger les reprsentants du personnel, le Conseil dEtat a considr que seuls des faits prcis et individualiss peuvent caractriser un exercice anormal du mandat loccasion dun conflit collectif 474 . 469 Cass. soc., 23 janv. 1990, n86-43.815, Bull. civ. V n21 ; Cass. ass. pln., 31 oct. 1996, n91-44.770, Bull. AP n7 470 Cass. soc., 26 mai 1999, n097-40.966, Bull. civ. V n238 471 Cass. soc., 12 mars 1987, n84-41.159, Bull. civ. V n137 ; Cass. soc., 21 fvr. 1990, n86-44.111, Bull. civ. V n85 472 Cass. soc., 3 fvr. 1998, n96-42.062, Bull. civ. V n63 473 Cass. soc., 16 mai 1989, n85-43.359 et 85-43.365, Bull. civ. V n360 ; Cass. soc., 4 nov. 1992, n90-41.899, Bull. civ. V n529 474 CE, 4 dc. 1987, n74.399, Besnainou, Dr ouvrier 1990 p.55 99 De plus, la Haute Assemble a pos le principe selon lequel seule la faute lourde du salari protg grviste pouvait constituer une faute dune gravit suffisante pour justifier un licenciement 475 . La jurisprudence donne de nombreux exemples en ce sens. Le Conseil dEtat a notamment dcid que la participation personnelle et activit dun reprsentant du personnel des faits criminels ou dlictueux commis lors dun mouvement collectif, et plus largement son rle de meneur dans ce conflit, peut constituer une faute dune gravit suffisante justifiant ventuellement un licenciement 476 . Il faut rappeler ici, quen pratique, tous les comportements fautifs commis au cours dun conflit collectif ne sont pas toujours soumis lapprciation du juge et ne sont pas toujours sanctionns. En effet, lorsquun accord de fin de conflit est sign, lemployeur va abandonner toutes les ventuelles sanctions disciplinaires quil aurait pu prononcer. Ainsi, les procdures de licenciements disciplinaires ne seront engages par lemployeur que lorsque la grve aura chou. Monsieur Grumbach a une vision intressante de cela : le droit de la grve reste avant tout un droit de lchec de la grve 477 . 217. Lobligation de modration et dapaisement de la part des reprsentants du personnel. Mais Etienne, dj, continuait d'une voix change. Ce n'tait plus le secrtaire de l'association qui parlait, c'tait le chef de bande, l'aptre apportant la vrit. Est-ce qu'il se trouvait des lches pour manquer leur parole ? Quoi ! depuis un mois, on aurait souffert inutilement, on retournerait aux fosses, la tte basse, et l'ternelle misre recommencerait ! Ne valait-il pas mieux mourir tout de suite, en essayant de dtruire cette tyrannie du capital qui affamait le travailleur ? 478 . Dans le cadre de leur responsabilit particulire du fait de leur mandat, la jurisprudence administrative considre que les reprsentants du personnel doivent exercer une action modratrice auprs des salaris de lentreprise 479 . Cet arrt est trs intressant car le fondement de cette obligation de modration a t dtaill dans les conclusions du commissaire du gouvernement : les reprsentants du personnel ont une obligation de moyens qui est la consquence logique ncessaire de leur fonction permanente de ngociation 475 CE, 1 er avr. 1992, n112.826, Moreau et Syndicat Parisien du Livre CGT 476 CE, 29 avr. 1983, n11.494, Guelmane, Rec. p.166 : Actes portants atteinte la libert de circulation dans lusine et loutil de production ; CE, 9 oct. 1987, n71.667 71.669 et 72.068, Ghazi, Rec. p.309 : Violence lencontre des salaris non grvistes ; CE, 13 nov. 1987, n67.088, St Consortium Meyer Sansboeuf : agissements faisant obstacle la libert de travail. 477 GRUMBACH T., Citoyennet, entreprise et contrat social, dans Dr ouvrier 1995, p. 249 478 ZOLA E., Germinal, Ed. Le livre de poche, 2006, Livre 4, Chapitre VII 479 CE, 27 juin 1979, Manufacture Michelin, n13.069 100 avec la direction et les cadres de lentreprise et qui est la seule justification du rgime drogatoire de droit commun dont ils bnficient en matire de licenciement . Il y a deux consquences cela : tout dabord, les reprsentants du personnel ne doivent pas provoquer personnellement le recours des actions collectives constitutives de crimes ou de dlits afin quelles constituent un moyen de pression supplmentaire. Ensuite, lorsque ces actions sont engages, il faut que les reprsentants du personnel aient une action dapaisement des esprits et une volont marque douvrir les ngociations avec la direction de lentreprise. 218. La rmunration des reprsentants du personnel lors dun conflit social. En pratique, les reprsentants du personnel ne sont pas toujours incits mettre un terme rapide au conflit. En effet, contrairement aux salaris de droit commun, ils sont, la plupart du temps, pays pendant une grve au titre de lutilisation de leur crdit dheures. Gnralement, ils font prvaloir des circonstances exceptionnelles. Lemployeur peut utiliser cet argument comme levier de discussion sociale pour mettre fin au mouvement de grve. Lemployeur peut entamer les ngociations en demandant par exemple aux partenaires sociaux et aux salaris venus discuter avec lui quels sont ceux qui sont rmunrs pendant une priode de grve. Le but tant, au final, de faire comprendre aux salaris de droit commun que leurs reprsentants ont parfois tout intrt faire perdurer le conflit vu quils ne perdent pas leur rmunration pendant cette priode. Le non-respect des consignes dans lentreprise 219. En raison de leur statut particulier, il ne semble pas illogique de soutenir que les reprsentants du personnel seront plus souvent amens ne pas respecter les consignes au sein de lentreprise. Ce non-respect des consignes peut justifier leur licenciement mais encore faut-il que le fait commis revte un caractre dune gravit suffisante. Le Conseil dEtat a considr que ce ntait pas le cas lorsque les reprsentants ont introduit dans lenceinte de lentreprise un reprsentant syndical tranger celle-ci ou encore lorsquils avaient affich des autocollants syndicaux hors des panneaux rservs cet effet. Dans cette dernire hypothse, et peut-tre davantage que dans le cadre des autres fautes prcdemment cites, le caractre fautif du comportement du reprsentant du personnel sera difficile apprcier. 101 b) Les difficults dapprciation de la faute commise par le salari protg dans le cadre de son mandat 220. En observant les dcisions rendues par le Conseil dEtat et la Cour de cassation, on saperoit que la scurit juridique nest pas rellement assure dans ce domaine. En effet, le juge a pour rle de rechercher si les griefs reprochs au salari protg sont fonds sur des agissements excdant les limites de ses droits et si la sanction est justifie 480 . Il est alors difficile de comprendre pourquoi la Cour de cassation a considr quun trsorier du comit qui utilisait les fonds de ce comit pour rgler des dpenses personnelles navait pas commis une faute grave 481 . 2. Illustrations de fautes disciplinaires 221. Aprs avoir tudi la notion de la faute disciplinaire, il faut lillustrer. La jurisprudence est trs importante sur ce point et les exemples pratiques sont trs nombreux. Nous allons tout dabord voir les consquences du comportement violent et des inconduites dun salari (I) et lobligation de loyaut et de discrtion qui pse sur lui (II). Ensuite, nous allons tudier les consquences du mauvais comportement du salari lors de lexcution de son contrat de travail (III), ainsi que les consquences en cas de malversations et dabus du matriel de lentreprise (IV). I. Comportements violents et inconduites 222. La qualification par lemployeur des actes commis par le salari peut poser de nombreux problmes en pratique. En effet, avant de qualifier le comportement de faute grave, il faut que lemployeur examine tous les lments : lanciennet du salari, les habitudes dans lentreprise, les consquences concrtes de laltercation Cest la fois trs compliqu et trs risqu pour lemployeur qui peut tre condamn pour un licenciement injustifi alors quen toute bonne foi, le comportement du salari tait parfois inadmissible. Le salari a effectivement pu commettre des violences (A) ou des faits trs critiquables (B) au sein de la communaut de travail. 480 Cass. crim., 30 mars 1993, n92-83.580 481 Cass. soc., 4 juill. 2000, n97-44.846 102 A) Comportements violents 223. Le reprsentant du personnel peut tre licenciement pour un motif disciplinaire lorsquil commet des actes de violence physique (1) ou de violence verbale (2). 1 Violences physiques [] il songeait lui, son existence de vagabond, depuis huit jours qu'il cherchait une place ; il se revoyait dans son atelier du chemin de fer, giflant son chef, chass de Lille, chass de partout ; 482 . 224. Principe. Des actes de violence sur les lieux du travail constituent une faute grave 483 , quils soient exercs lencontre dautres travailleurs ou dun suprieur hirarchique 484 . La Cour de cassation a galement retenu la faute grave lencontre du salari qui a port des coups et blessures un subordonn en dehors des heures de travail et hors des lieux de travail car ce comportement tait li la vie professionnelle du salari 485 . 225. Lapprciation de la gravit du comportement violent du salari. Il est intressant de noter que les juges du fond prennent en compte les antcdents du salari et les consquences concrtes de son comportement pour apprcier la gravit de sa faute 486 . Ainsi, il y a une relle volont des tribunaux de distinguer les attitudes et les gestes qui comportent une volont dlibre de provocation ou de dsordre, des mouvements spontans qui s'expliquent par les invitables frictions qu'entranent les rapports de travail. La Cour de cassation a par exemple considr que le fait pour un salari ayant plus de vingt ans d'anciennet d'avoir eu un comportement agressif envers un de ses collgues, mme si l'altercation a dgnr en rixe malgr le rappel l'ordre d'un suprieur hirarchique, ne peut pas constituer une faute grave. Le comportement de l'intress avait un caractre exceptionnel qui ne rendait pas impossible son maintien dans l'entreprise pendant la dure du pravis 487 . 482 ZOLA E., Germinal, Ed. Le livre de poche, 2006, Livre 1, Chapitre I. tienne Lantier s'est fait renvoyer de son travail pour avoir donn une gifle son employeur. Chmeur, il part, dans le Nord de la France, la recherche dun nouvel emploi. 483 Cass. soc., 21 oct. 1987, n85-40.413 ; Cass. soc., 2 oct. 1997, n95-44.006 484 Cass. soc., 20 juill. 1987, n86-40.697 485 Cass. soc., 6 fvr. 2002, n99-45.418 486 Cass. soc., 13 juill. 1989, n86-44.959 487 Cass. soc., 9 dc. 2003, n01-43.979 103 2 Violences verbales 226. Les injures profres 488 envers un collgue de travail ou un suprieur hirarchique constituent en principe une faute dune gravit suffisante pour justifier le licenciement disciplinaire dun salari protg. 227. Le refus de la qualification de la faute grave. Cependant, une incorrection occasionnelle peut, compte tenu des circonstances, ne pas tre retenue comme tant une faute grave 489 . Cest galement le cas lorsque les propos familiers et les insultes sont coutumiers dans le milieu professionnel concern 490 ou si le salari a lhabitude de sexprimer de la sorte depuis longtemps sans quil lui en soit fait la critique 491 . De plus, la Cour de cassation invite donc les juges du fond rechercher si les faits invoqus par le salari ne pouvaient excuser les injures et menaces qu'il a profres. Il n'est pas possible de sanctionner sans comprendre comment le salari en est arriv aux insultes. Ainsi, un salari qui agresse verbalement et physiquement son suprieur hirarchique, en le menaant de mort, ne commet pas une faute grave si ce comportement violent doit tre mis au compte de l'tat d'exaspration et de fragilit psychologique dans lequel il se trouvait, alors qu'en douze ans de carrire il n'avait jamais fait l'objet d'observations 492 . 228. La reconnaissance de la faute pouvant justifier le licenciement disciplinaire. En revanche, est constitutif dune faute grave le fait pour un salari d'insulter son chef du personnel et d'abandonner son poste 493 ou encore le fait pour une salarie, la suite d'une observation de son suprieur hirarchique, de l'avoir injuri et de lui avoir jet des documents la figure 494 . La Cour de cassation considre galement assez facilement que les propos racistes ou antismites dun salari peuvent caractriser une faute grave. Cest le cas lorsquun salari a utilis la messagerie lectronique que l'employeur avait mis sa disposition pour mettre, dans des conditions permettant d'identifier l'employeur, un courriel contenant des propos antismites 495 . Dans cette affaire, la Cour de cassation sest place sur le plan de la protection des intrts de l'entreprise dont la messagerie qui a servi commettre le 488 Article 29 de la Loi du 29 juill. 1881 sur la libert de la presse : Constitue une injure toute expression outrageante, terme de mpris ou invective qui ne renferme limputation daucun fait prcis. 489 Cass. soc., 3 nov. 1977, n76-40.483 490 Cass. soc., 8 oct. 1992, n91-43.526 491 Cass. soc., 30 nov. 2010, n08-43.499 492 Cass. soc., 17 juin 2009, n08-41.663 493 Cass. soc., 11 juill. 1996, n95-40.449 494 Cass. soc., 29 nov. 2000, n98-43.936 495 Cass. soc., 2 juin 2004, n02-44.904 104 dlit pouvait tre identifie et par suite l'employeur lui-mme, lequel aurait pu voir sa responsabilit engage. 229. La situation des salaris protgs. Un salari protg peut tre licenci pour injures et diffamation. Ainsi, le Conseil dEtat a retenu que laffichage dune note manuscrite contenant des mentions diffamatoires mettant en cause lhonntet de lemployeur peut justifier un licenciement 496 . La solution est la mme en cas de distribution de tracts et de brochures contenant des imputations graves et injurieuses lgard du grant de la socit, ainsi que des affirmations visant dnigrer lentreprise auprs de sa clientle 497 . Cependant, il est important de relever le statut particulier des reprsentants du personnel. En effet, en raison de leurs fonctions, ils doivent pouvoir bnficier de davantage de souplesse lors de lapprciation du caractre injurieux ou diffamatoire de leur comportement. Cela est particulirement notable lorsque le reprsentant participe des runions marques par la vivacit des changes. B) Inconduites 230. La mauvaise conduite de lemployeur peut amener lemployeur le sanctionner et envisager son licenciement. Ainsi, une telle procdure disciplinaire peut tre envisage lencontre dun salari qui a commis des faits de harclement (1) ou, plus largement, qui a commis une infraction (3). La situation est identique lorsque le salari fait preuve dun comportement peu modr et abusif (2). 1 Harclement sexuel ou moral et inconduite 231. Lemployeur peut sanctionner le salari qui procde des agissements de harclement moral (a) ou sexuel (b). a) Le harclement moral 232. Gnralits. Le harclement moral a t introduit dans le Code du travail par la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 498 . Il est constitu par des agissements rpts qui ont pour objet ou pour effet une dgradation des conditions de travail, susceptibles de 496 CE, 16 oct. 1985, n42.914, Le Goff 497 CE, 1 er juin 1979, n9.231, St Soviali, Rec. p. 905 498 L. n2002-73, 17 janv. 2002, JO 18 janv. 105 porter atteinte aux droits et la dignit du salari, daltrer sa sant physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel 499 . 233. Harclement moral envers son suprieur hirarchique. Dans un arrt rcent 500 , la Cour de cassation a dclar quun salari pouvait tre dclar coupable de dlit de harclement moral lencontre de son suprieur hirarchique. Cette solution semble parfaitement logique puisque le lgislateur, lorsquil fixe la dfinition du harclement moral, ne prvoit aucun rapport hirarchique entre le harceleur et sa victime. De plus, cette solution se situe dans le prolongement dune jurisprudence antrieure selon laquelle la Cour avait accept que le harclement puisse maner non seulement de simples collgues, mais galement de tiers lentreprise 501 . b) Le harclement sexuel 234. Le dlit de harclement sexuel a t introduit en droit franais loccasion de la rforme du Code pnal en 1992 502 . La Cour de cassation considre que la commission de ce dlit constitue ncessairement et systmatiquement une faute grave 503 . De mme, sans parler de harclement sexuel, la Cour de cassation considre que lattitude indcente ritre d'un salari l'gard de ses collgues fminines justifie un licenciement pour faute grave 504 . 235. Les dfinitions du harclement sexuel. En 1992, le dlit de harclement moral tait dfini comme le fait de harceler autrui en usant d'ordres, de menaces, de contraintes, ou de pressions graves 505 dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l'autorit que lui confrent ses fonctions. Par la loi du 17 janvier 2002 506 de modernisation sociale, le lgislateur a largi le champ dincrimination puisquil a considr que le harclement sexuel consistait en des agissements de harclement de toute personne dont le but est dobtenir des faveurs de nature sexuelle ou au profit dun tiers 507 . 499 C. trav., art. L. 1152-1 ; C. pn., art. 222-33-2 500 Cass. crim., 6 dc. 2011, n10-82.266 501 Cass. soc., 1 er mars 2011, n09-69.616 502 Loi n 92-684 du 22 juillet 1992 503 Cass. soc., 5 mars 2002, n00-40.717 ; Cass. soc., 3 mai 1990, n88-41.513 504 Cass. soc., 28 nov. 1989, n86-41.268 ; Cass. soc., 30 sept. 2003, n01-43.207 ; CE, 20 avr. 2005, n254909 : un comportement ambigu envers le personnel fminin 505 Loi n 98-468 du 17 juin 1998 506 Loi n2002-73 du 17 janvier 2002 507 C. trav., art. L. 1153-1 ; C. pn., art. 222-33 106 236. La dcision du Conseil Constitutionnel du 04 mai 2012 508 . Le 29 fvrier 2012, la Cour de cassation a saisi le Conseil Constitutionnel dune question prioritaire de constitutionnalit. Cette question tait relative la conformit aux droits et liberts garantis par la Constitution de l'article 222-33 du Code pnal. La version de cet article soumise au Conseil Constitutionnel disposait que Le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende . Larticle 8 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 pose le principe de lgalit des dlits et des peines. Ce principe implique que le lgislateur dfinisse les crimes et dlits en termes suffisamment clairs et prcis. En l'espce l'article 222-33 du Code pnal permet que le dlit de harclement sexuel soit punissable sans que les lments constitutifs de l'infraction soient suffisamment dfinis. Le Conseil Constitutionnel a donc considr que ces dispositions mconnaissaient le principe de lgalit des dlits et des peines. Ainsi, l'article 222-33 du Code pnal est contraire la disposition et, ce titre, il est abrog. Son abrogation prend effet compter de la publication de la dcision du Conseil Constitutionnel 509 et est applicable toutes les affaires non juges dfinitivement cette date. 237. Lpe de Damocls pesant sur les dispositions du Code du travail. En matire de droit du travail, le Conseil Constitutionnel ne sest pas prononc sur la constitutionnalit de larticle L. 1153-1 du Code du travail. Des dcisions pourront donc toujours tre prononces sur le fondement de cet article qui reste en vigueur. Cependant, le Code du travail contient des dispositions pnales trs proches de celles qui ont t abroges par le Conseil Constitutionnel. Ainsi, lexistence de larticle L. 1153-1 dans sa rdaction actuelle devient extrmement prcaire. En effet, le nouveau Parlement issu des lections lgislatives de juin prochain va, sans doute, se prononcer trs rapidement sur une nouvelle rdaction du texte relatif au dlit de harclement sexuel dans le Code pnal. Il modifiera surement le texte du Code du travail par la mme occasion. Si le lgislateur nintervient pas, il est fort parier que le Conseil Constitutionnel sera prochainement saisi dune question prioritaire de constitutionnalit relative aux dispositions du Code du travail. Il semble ne faire aucun doute que, dans ce cas, les Sages invalideront galement la dfinition prsente dans le Code du travail. 508 Voir Annexe n 2 : Cons. Const. Dcision n 2012-240 QPC du 4 mai 2012, dfinition du harclement sexuel. 509 La dcision du Conseil constitutionnel est entre en vigueur le 5 mai, date de sa publication au Journal officiel. 107 2 Ethylisme et intemprance 238. Lthylisme du salari. Larticle R. 4228-31 du Code du travail relve qu il est interdit de laisser entrer ou sjourner dans les lieux de travail des personnes en tat d'ivresse . L'thylisme peut constituer en soi une cause relle et srieuse de licenciement, voire en fonction des circonstances, une faute grave. De nombreuses fois la Cour de cassation et le Conseil dEtat ont admis la faute grave du salari qui sest prsent en tat dbrit sur son lieu de travail alors quil avait pour fonction de conduire des vhicules 510 ou des machines dangereuses 511 . 239. Lintemprance du salari. L'intemprance peut constituer une faute grave lorsqu'elle a une rpercussion sur la qualit du travail ou lorsqu'elle fait courir des risques au salari lui-mme ou d'autres personnes. En revanche, lintemprance ne peut pas permettre de caractriser une faute grave du salari lorsquelle na pas de consquence sur la qualit du travail de celui-ci 512 , lorsque son comportement est tolr depuis des annes 513 ou encore lorsque lemployeur na pas mis en garde le salari 514 . 240. Gnralits sur lapprciation par les juges de la gravit de la faute. Pour qualifier le comportement du salari, la Cour de cassation prend galement en compte les divers avertissements qui ont pu lui tre donns antrieurement son licenciement 515 . La Cour sattache galement aux consquences de ltat du salari : lorsque son comportement porte atteinte limage de lentreprise 516 , lorsquil a des rpercussions sur la marche du service ou lorsquil entrane un prjudice commercial 517 , alors il peut tre qualifi de faute grave. 3 Commission dune infraction 241. Une infraction lie la vie personnelle du salari. Lorsque linfraction commise par le salari est lie sa vie personnelle, lemployeur ne peut pas le licencier 518 . La Cour de cassation est venue temprer ce principe. Elle a considr que lorsque linfraction avait cr un trouble manifeste dans lentreprise, lemployeur pouvait alors prononcer le licenciement du salari pour motif personnel non fautif. 510 Cass. soc., 22 janv. 1997, n94-41.667 ; CE, 6 dc. 1985, n54173 511 Cass. soc., 21 juill. 1981, n79-42.077 512 Cass. soc., 1 er juin 1983, n81-40.672 513 Cass. soc., 27 sept. 1984, n82-40.469 514 Cass. soc.,18 oct. 1994, n93-40.562 ; Cass. soc., 22 mai 1995, n93-43.331 515 Cass. soc., 10 juin 1997, n94-42.386 516 Cass. soc., 2 avr. 1992, n90-42.030 517 Cass. soc., 13 juill. 1989, n86-43.270 518 Cass. soc., 16 dc. 1997, n95-41.326 ; Cass. soc., 5 mars 2008, n06-42.387 108 Ainsi, dans un arrt rcent 519 , la Cour de cassation est venue prciser que, ds lors quun salari se prsentait au travail sous lemprise de stupfiants, lemployeur pouvait envisager une sanction disciplinaire pouvant aller jusquau licenciement pour faute grave, selon les fonctions occupes. Le salari ne peut pas opposer lemployeur que la consommation hors du temps de travail relve de sa vie prive. En effet, les effets de la consommation hors temps de travail se prolongent durant lexercice de ses fonctions. La Cour de cassation considre que ce comportement constitue un manquement du salari une obligation dcoulant de son contrat de travail : les salaris sont titulaires dune obligation de prudence dcoulant de lobligation de scurit mise leur charge par larticle L. 4122-1 du Code du travail. 242. Une infraction commise au prjudice de lemployeur. Lorsque linfraction est commise au prjudice de lemployeur, le licenciement du salari concern est envisageable soit immdiatement, soit lissue de poursuites pnales. Cette seconde hypothse prsente un risque non ngligeable pour lemployeur. En effet, si lemployeur intente une action pnale, le licenciement qui a t prononc peut tre jug comme sans cause relle et srieuse si la preuve de linfraction nest pas rapporte 520 . II. Lobligation de loyaut et de discrtion pesant sur le salari 243. Tout salari est tenu dune obligation de loyaut et de fidlit vis--vis de son employeur durant toute la dure de son contrat de travail, y compris pendant les priodes de suspension et les priodes correspondant lexcution du pravis. Cette obligation pse sur le salari mme si son contrat de travail ne comporte pas de clause dexclusivit 521 . Le manquement cette obligation peut entraner des poursuites pour concurrence dloyale lencontre du salari et donc, constituer la faute qui permet de justifier un licenciement disciplinaire. Cette faute peut tre caractrise lorsque le salari exerce une activit parallle (A), commet un acte dindiscrtion ou divulgue des informations confidentielles (B), ou encore abuse de sa libert dexpression (C). A) Lexercice dune activit parallle 244. Un salari peut, sous certaines conditions, cumuler plusieurs emplois (1). Cependant, le comportement du salari peut tre qualifi de fautif lorsquil est dloyal lgard de son employeur et exerce une activit concurrentielle (2). 519 Cass. soc., 27 mars 2012, n10-19.915 FS-PB 520 Cass. soc., 17 nov. 1998, n96-44.364 521 Cass. soc., 18 mai 1978, n77-14.714 109 1 La possibilit pour un salari de cumuler plusieurs emplois condition den informer lemployeur 245. Il est possible pour un salari davoir plusieurs emplois dans plusieurs entreprises, condition de respecter la dure maximale lgale du travail 522 . Toutefois, ce cumul ne peut se faire l'insu de l'employeur. Le salari qui dpasse la dure maximale de travail autorise et ne remet pas son employeur les documents lui permettant de vrifier la dure totale du travail peut tre licenci pour faute grave 523 . 2 Activits concurrentielles et comportement dloyal 246. Activits concurrentes menes pour le compte d'autrui. Sauf sil existe une clause dexclusivit dans le contrat de travail, le fait pour un salari dexercer une autre activit linsu de son employeur ne constitue pas un acte dloyal, ds lors que le travail litigieux nest pas effectu pendant lhoraire de travail et ne concurrence pas lemployeur 524 . Cependant, ds que le salari a un comportement dloyal en travaillant chez un concurrent de son employeur il commet une faute (dun degr de gravit variable) pouvant justifier un licenciement disciplinaire. La faute grave du salari est caractrise lorsque celui-ci travaille pour un concurrent de son employeur en dtournant de la clientle 525 . Cest galement le cas lorsquun salari travaille 526 ou effectue un stage de formation 527 chez un concurrent de son employeur pendant ses congs pays. Les dbauchages et tentatives de dbauchage sont galement sanctionns 528 . Le salari qui dbauche une partie du personnel de l'entreprise o il est employ pour le suivre chez un nouvel employeur commet une faute lourde 529 . Il en va de mme lorsque le salari participe une tentative de dbauchage au profit d'une entreprise concurrente 530 . 522 C. trav., art L. 8261-1 523 Cass. soc., 19 mai 2010, n09-40.923 524 Cass. soc., 10 nov. 1998, n96-42.776 ; Cass. soc., 21 sept. 2006, n05-41.477 525 Cass. soc., 30 nov. 1994, n93-40.465 526 Cass. soc., 14 dc. 2005, n03-47.970 527 Cass. soc., 10 mai 2001, n09-40.584 ; Cass. soc., 12 oct. 2004, n03-43.465 528 Cass. soc., 12 juill. 1999, n97-41.981 529 Cass. soc., 19 nov. 1987, n85-41.54 530 Cass. soc., 22 fvr. 1990, n87-45.766 110 247. Activits concurrentes menes pour le compte personnel du salari. Lexercice d'une activit personnelle non concurrente de celle de l'employeur est licite et ne peut caractriser elle seule la mconnaissance d'une obligation du contrat de travail 531 . Toutefois, la jurisprudence sanctionne les crations d'entreprises concurrentes menes directement ou par personne interpose (le plus souvent le conjoint 532 ), accompagnes ou non d'actes de concurrence dloyale tels que le dtournement de clientle ou le dbauchage de personnel. Ce comportement du salari est rgulirement qualifi de faute lourde par la jurisprudence qui retient lintention du salari de nuire son employeur. Ainsi, le salari qui cre une entreprise situe dans la mme localit et dont l'objet est identique la socit employeur commet une faute lourde 533 . Il en est de mme lorsque le salari cre une entreprise destine concurrencer son employeur et commence son activit avant mme la fin de l'expiration de la priode de pravis 534 . La jurisprudence a galement d statuer sur la loyaut du salari-crateur (ou salari- inventeur). En principe, linvention faite par un salari dont le contrat de travail comporte une mission inventive appartient l'employeur, mme si elle a t effectue hors du temps de travail et sans utiliser les moyens de l'entreprise 535 . Ainsi, le salari qui, sans en informer son employeur, a dpos un brevet d'invention en rapport direct avec l'activit qu'il exerait au sein de la socit, dans le but de l'exploiter titre personnel peut tre licenci pour un motif disciplinaire 536 . 248. La prise de participation et de mandat dans une entreprise concurrente. La jurisprudence a effectu une distinction entre la volont de prendre une participation financire dans une entreprise concurrente et celle dapporter un soutien actif en participant sa gestion. Cest pour cette raison que la Cour de cassation a considr que l'acceptation d'un mandat d'administrateur dans une socit concurrente caractrise une faute grave 537 . En revanche il y a une incertitude quant la qualification du comportement du salari qui a acquis des actions dune entreprise concurrente. La Cour a parfois considr quil sagissait dune cause relle et 531 Cass. soc., 20 oct. 2004, n02-42.966 532 Cass. soc., 21 fvr. 1980, n78-40.369 ; Cass. soc., 30 juin 1988, n85-43.853 533 Cass. soc., 26 juin 1985, n83-40.526 534 Cass. soc., 28 mai 1975, n74-40.528 ; Cass. soc., 12 juin 2002, n00-41.287 535 Article L. 611-7 CPI 536 Cass. soc., 21 sept. 2011, n09-69.927 537 Cass. soc., 27 fvr. 1991, n88-43.998 111 srieuse de licenciement 538 , et parfois que ce comportement ne pouvait pas tre caractris de faute justifiant un licenciement 539 . 249. Lobligation de loyaut durant un arrt maladie. Un arrt rcent a pos une solution intressante en matire de comportement dloyal de la part du salari durant un arrt maladie. La Cour de cassation rappelle que lobligation de loyaut subsiste pendant un arrt de travail ; mais l'exercice d'une activit pendant un arrt provoqu par la maladie ne constitue pas en lui-mme un manquement cette obligation, y compris lorsque le salari manque ses devoirs vis--vis de la scurit sociale. Pour fonder un licenciement, l'acte commis par le salari durant la suspension du contrat de travail doit causer prjudice l'employeur ou l'entreprise 540 . B) Indiscrtions et divulgations 1 Droit commun a) Gnralits 250. Le principe. Le salari est tenu une obligation de discrtion en ce qui concerne toutes les informations professionnelles dont il a pu avoir connaissance. Si les consquences de cette divulgation le justifient 541 , un tel manquement de la part du salari peut tre sanctionn par un licenciement disciplinaire 542 . La Cour de cassation est venue prciser que certaines indiscrtions faites auprs des reprsentants du personnel, et notamment auprs des instances de reprsentations du personnel dans lentreprise, ne pouvaient pas avoir pour consquence le licenciement disciplinaire du salari concern 543 . 251. Un dbut dextension de lobligation de discrtion la sphre prive. La Cour de cassation semble tendre lobligation de discrtion du salari au-del des informations caractre professionnel. En effet, dans un arrt rcent, la Cour a considr que le fait pour un 538 Cass. soc., 12 juill. 1989, n87-41.541 539 Cass. soc., 8 nov. 1989, n86-44.323 ; Cass. soc., 23 sept. 1992, n90-45.984 540 Cass. soc., 12 oct. 2011, n10-16.649 541 Cass. soc., 20 oct. 1999, n97-43.386 : lindiscrtion na pas eu de consquences fcheuses pour lemployeur. La faute grave du salari na pas pu tre retenue. 542 Cass. soc., 12 nov. 1991, n90-43.801 : Le non-respect de lobligation de rserve lies aux informations que dtient le salari compte tenu de ses responsabilits permet de caractriser une cause relle et srieuse de licenciement. 543 Cass. soc., 1 er juin 2004, n02-40.762 112 salari de divulguer par lettre des informations dsobligeantes sur la vie prive de lemployeur constitue un motif rel et srieux de licenciement. Il est intressant de voir ici que la Cour opre des rapprochements entre le manquement lobligation de discrtion et lusage abusif de la libert dexpression par le salari 544 . Dans un monde o l'information est une arme et o elle constitue mme le code de la vie, la rumeur agit comme un virus, le pire de tous car il dtruit les dfenses immunitaires de sa victime 545 . b) Illustrations 252. Les salaris se doivent de respecter lobligation de discrtion que leur impose le lgislateur. Cette obligation sapplique dans les rapports entre le salari de lentreprise et ses collgues afin, notamment, de maintenir la paix sociale au sein de la communaut de travail ( ). Lobligation de discrtion pse galement sur le salari dans ses rapports avec les autorits. Cependant, dans cette hypothse, il est indispensable que le salari puisse dnoncer un comportement de son employeur lorsquil lui parait anormal ( ). ) Divulgation dautres salaris 253. La situation des salaris ordinaires. La Cour de cassation a considr que les salaris ne devaient pas divulguer des informations confidentielles aux autres salaris de lentreprise. Ainsi, la Cour relve que le fait d'avoir diffus un document faisant tat d'apprciations critiques qu'aurait formul l'employeur l'gard de salaris et de menaces de rduction d'effectifs constitue une faute grave 546 . 254. Une obligation renforce pour les cadres. Les arrts rendus par la Haute Juridiction portent principalement sur le comportement des cadres qui, en raison de leurs responsabilits particulires, sont les salaris les plus strictement soumis cette obligation de discrtion. La Cour de cassation a par exemple considr que la diffusion d'informations confidentielles dans le personnel, de faon tendancieuse ou prmature, peut caractriser la faute grave, en tant qu'elles nuisent l'entreprise 547 . De mme, la divulgation par un cadre 544 Cass. soc., 21 sept. 2011, n09-72.054 545 ATTALI J., Europe(s), Ed. Le livre de poche, 2011 546 Cass. soc., 6 mai 1997, n94-42.012 547 Cass. soc., 11 oct. 1978, n76-14.440 ; Cass. soc., 13 juill. 1989, n86-43.373 113 suprieur, responsable de la comptabilit, de renseignements sur les difficults financires de l'entreprise, caractrise la faute lourde 548 . ) Divulgation aux autorits administratives et judiciaires 255. Divulgation ladministration. La Cour de cassation considre que le fait pour un salari de porter la connaissance de l'inspecteur du travail des faits concernant l'entreprise lui paraissant anormaux, qu'ils soient ou non susceptibles de qualification pnale, ne constitue pas en soi une faute. Pour ventuellement caractriser une faute grave, il faut rechercher si les accusations formules par le salari taient mensongres ou non, et dans l'affirmative, sans rechercher s'il avait agi avec lgret ou mauvaise foi 549 . 256. Divulgation au Ministre public. La Cour de cassation a rendu la mme dcision en matire de divulgation au Ministre public dinformations lies lentreprise et lemployeur : le fait pour un salari de porter la connaissance du procureur de la Rpublique des agissements qui, s'ils taient tablis, seraient de nature caractriser des infractions pnales, ne constitue pas une faute 550 . Le lgislateur est galement intervenu sur ce point avec la loi du 13 novembre 2007 551 , prise en son article 9 et modifiant larticle L. 1161-1 du Code du travail : aucun salari ne peut tre sanctionn, licenci ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matire de rmunration, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir relat ou tmoign, de bonne foi, soit son employeur, soit aux autorits judiciaires ou administratives, de faits de corruption dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions . Toute rupture du contrat de travail qui en rsulterait, toute disposition ou tout acte contraire est nul de plein droit . En cas de litige relatif l'application des deux premiers alinas [] il incombe la partie dfenderesse [lemployeur], au vu de ces lments, de prouver que sa dcision est justifie par des lments objectifs trangers aux dclarations ou au tmoignage du salari. Le juge forme sa conviction aprs avoir ordonn, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles . 548 Cass. soc., 30 juin 1982, n80-41.114 549 Cass. soc., 14 mars 2000, n97-43.268 550 Cass. soc., 12 juill. 2006, n04-41.075 551 Loi n2007-1598 du 13 nov. 2007 relative la lutte contre la corruption 114 2 Lobligation de discrtion pesant sur les salaris protgs 257. Une obligation lgale. Les reprsentants du personnel ont droit, en tant que salaris de lentreprise, la libert dexpression au sein de celle-ci. Cependant, dans le cadre de leur mission, ces reprsentants sont rgulirement destinataires dinformations prsentant un caractre rellement confidentiel et donnes comme confidentielles par le chef dentreprise. Les reprsentants concerns sont principalement les membres du comit dentreprise, du CHSCT et les reprsentants syndicaux. Le Code du travail, pris en son article L. 2325-5, leur impose une obligation de discrtion lgard des informations qui leur sont ainsi communiques. Les juges devront exercer leur pouvoir dapprciation quant cette obligation pesant sur les reprsentants du personnel. En effet, le Conseil dEtat se prononce rgulirement sur des faits despce afin de dterminer si une faute dune gravit suffisante avait t caractrise et permettait alors de justifier le licenciement du salari protg. La Haute Assemble a par exemple dcid que la divulgation la presse locale dune lettre adresse la direction de ltablissement par une autre entreprise, ds lors que cette lettre navait pas t prsente comme confidentielle et avait fait lobjet dun affichage par lemployeur dans lentreprise ne saurait constituer une faute dune gravit suffisante 552 . 258. Drives pratiques. En pratique, lemployeur prfre souvent tre condamn pour dlit dentrave plutt que de prendre le risque de fournir certaines informations aux reprsentants du personnel. Il faut souligner que cette rtention dinformations de la part de lemployeur peut, parfois, arranger les reprsentants du personnel, et notamment les membres du comit dentreprise. En effet, leur rle est de reprsenter les salaris auprs de lemployeur et il peut tre difficile de garder secrte une information importante. Cette obligation de discrtion pesant sur les reprsentants du personnel peut tre mise en parallle avec les dispositions prvues larticle L. 465-1 du Code montaire et financier traitant du dlit diniti. Les membres du comit dentreprise qui ont manqu leur obligation de discrtion pourront tre pnalement sanctionns au titre de la communication dinformations privilgies. La Cour de justice de lUnion Europenne a rendu une dcision sur ce point. Une entreprise au Danemark envisageait un projet de fusion. Lemployeur a transmis aux reprsentants du personnel (aux membres du conseil de surveillance) des informations leur indiquant 552 CE, 6 mai 1991, n86.805, St Salamander Alsace-Lorraine 115 expressment quelles devaient rester secrtes. Les reprsentants du personnel ont galement t prvenus du risque de condamnation pnale en cas de divulgation. Pourtant, un lu a prvenu le Prsident de son syndicat. Lpouse de ce Prsident a alors achet des actions de lentreprise, ce qui constitue une opration diniti. Les juridictions pnales danoises ont saisi la CJUE (en interprtation). Pour se dfendre, le salari a soutenu que dans le cadre de leurs fonctions, les reprsentants du personnel sont dans lobligation de communiquer ces informations confidentielles certaines personnes (des experts). Le salari prtendait quil tait dans lobligation de rapporter les informations au Prsident de son syndicat. La CJUE a admis que les reprsentants du personnel puissent avoir lobligation de rendre compte des informations communiques leurs mandants et leur syndicat. La Cour considre quil faut utiliser le principe de proportionnalit entre ltendue de lobligation dinformer les salaris ou les syndicats, et ltendue de linterdiction de communication. En lespce, la CJUE a considr que le reprsentant du personnel ntait pas tenu dinformer le Prsident de son syndicat 553 . 259. La protection des intrts lgitimes de lentreprise. Au-del de la prise en compte de lobligation lgale pesant sur eux, les reprsentants du personnel doivent galement agir en respectant lintrt lgitime de lentreprise. La Cour de cassation a par exemple considr que la libert dun syndicat de communiquer librement des informations au public sur un site internet accessible tous, notamment aux concurrents et clients, peut tre limite dans la mesure de ce qui est ncessaire pour viter que la divulgation dinformations confidentielles porte atteinte aux intrts lgitimes de lentreprise 554 . C) Labus par le salari de sa libert dexpression 260. Les salaris bnficient dune libert dexpression. Toutefois, ils ne doivent pas abuser de cette libert (1). Ce temprament lie dune manire plus forte les cadres de lentreprise en raison de limportance de leurs fonctions et de leurs responsabilits (2). 553 CJUE, 22 nov. 2005 : JCP S 2006, 1119, note VATINET R. : Larticle 2, sous a) , de la directive 89/592/CEE du 13 novembre 1989, concernant la coordination des rglementations relatives aux oprations dinitis, soppose ce quune personne, qui reoit des informations privilgies en sa qualit de reprsentant des travailleurs au sein du conseil dadministration dune socit ou en sa qualit de membre du comit de liaison dun groupe dentreprise, communique de telles informations au prsident de lorganisation professionnelle qui regroupe ces travailleurs et qui a dsign cette personne comme membre du comit de liaison, sauf sil existe un lien troit entre la communication et lexercice de son travail, de sa profession ou de ses fonctions, et si cette communication est strictement ncessaire lexercice desdits travail, profession ou fonction . 554 Cass. soc., 5 mars 2008, n06-18.907, Bull. civ. V n53, CSB Paris 2008 n202 116 1 Gnralits a) Principe : la libert dexpression des salaris 261. Toute personne bnficie dune libert dopinion, qui est une libert fondamentale et laquelle aucune restriction ne peut tre apporte 555 . Il ne faut pas confondre cette libert dopinion avec la libert dexpression qui peut, quant elle, faire lobjet de restriction justifies par la nature de la tche accomplir et proportionnes au but recherch . 262. Tout salari dispose dune libert dexpression, qui peut tre exerce aussi bien lextrieur qu lintrieur de lentreprise. A ce titre, larticle L. 2281-1 du Code du travail dispose que Les salaris bnficient d'un droit l'expression directe et collective sur le contenu, les conditions d'exercice et l'organisation de leur travail . Cette rgle de la libert dexpression des salaris a t affirme par la Cour de cassation 556 qui a rendu de nombreux arrts sur des faits relevant ou non dun usage fautif de la part du salari de sa libert dexpression. b) Lusage abusif de la libert dexpression par le salari 263. Principe de proportionnalit. Contrairement la libert dopinion, la libert dexpression peut tre restreinte. Dailleurs, Benjamin Constant considre que Les lois doivent prononcer des peines contre la calomnie, la provocation la rvolte, en un mot contre tous les abus qui peuvent rsulter de la manifestation des opinions. Les lois ne nuisent point la libert; elles la garantissent, au contraire. Sans elles aucune libert ne peut exister 557 . Il faut tout de mme que les restrictions cette libert dexpression soient justifies par la nature de la tche accomplir et proportionnes au but recherch 558 . Il est intressant de noter que, lorsquun salari a abus de sa libert, la Cour de cassation recherche souvent lintention malveillante pour caractriser la faute grave. Par exemple, une secrtaire mdicale commet un abus de la libert d'expression en dclarant en public sans aucune justification et dans le seul 555 Cass. soc., 28 avr. 2006, n03-44.527 556 Cass. soc., 28 avr. 1988, n87-41.804 ; Cass. soc., 14 dc. 1999, n97-41.995 557 CONSTANT B., De la libert des brochures, des pamphlets et des journaux, Adolphe et uvres choisies, Ed. Larousse, 1930, p.173 558 Cass. soc., 2 fvr. 2006, n 04-47.786 : Si le salari jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, d'une libert d'expression laquelle il ne peut tre apport que des restrictions justifies par la nature de la tche accomplir et proportionnes au but recherch, il ne peut abuser de cette libert en tenant des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs . 117 but de ruiner la rputation de son employeur, que ce dernier ne prend pas toutes les mesures ncessaires pour viter tout risque de transmission du virus HIV. Le licenciement est donc justifi par une faute grave 559 . 264. Critiques et dnigrement. De plus, en principe, les critiques quun salari formule lencontre de son entreprise ne peuvent pas constituer un motif de licenciement disciplinaire. Cependant, un licenciement peut tre envisag lorsque les critiques dnigrent lemployeur 560 ou tmoignent de divergences importantes avec la direction, et ce dautant plus si elles sont profres en public ou devant des clients. En revanche, la Cour de cassation a considr quun salari qui porte la connaissance de linspecteur du travail des faits concernant lentreprise lui paraissant anormaux ne commet pas de faute 561 . 265. La ncessit de lexistence dun caractre mensonger ou injurieux. Dans tous les cas, lexistence dune faute pouvant tre lorigine dun licenciement pour motif disciplinaire ne peut tre reconnue que si les accusations portes contre lentreprise ont un caractre mensonger et injurieux 562 . Il faut galement que le salari ait agi avec lgret ou mauvaise foi 563 . 266. Lobligation de discrtion vis--vis de la clientle. Au-del mme des critiques formules lencontre de lemployeur, les salaris doivent faire preuve de discrtion vis--vis de la clientle de la socit. Il ne faut pas quune information transmise par un salari la clientle porte prjudice lemployeur. Si tel est le cas, le salari pourra tre condamn pour un abus de sa libert dexpression 564 . 2 La situation particulire des cadres 267. La reconnaissance de la faute. En raison de leur position, les cadres et notamment les cadres suprieurs se voient imposer de fait une obligation de loyaut et de rserve renforce 565 . Ainsi, lorsquun cadre fait publiquement tat de son dsaccord avec son 559 Cass. soc., 7 oct. 1997, n93-41.747 560 CE, 27 juill. 2005, n268917 : dnigrement systmatique de la gestion de lemployeur 561 Cass. soc., 14 mars 2000, n97-43.268 562 Cass. soc., 26 avr. 2006, n04-44.538 ; Cass. soc., 28 avr. 1994, n92-43.917 563 Cass. soc., 28 nov. 2006, n05-45.139 564 Cass. soc., 5 oct. 2004, n02-44.487 565 CE, 22 nov. 1985, n57178 118 employeur, il est possible de mettre fin la relation de travail 566 . De mme, le cadre suprieur qui dnigre l'entreprise auprs de ses subordonns commet une faute grave 567 . En revanche, un cadre dirigeant qui envoie un mail dinsatisfaction de certains membres du personnel au Prsident du conseil dadministration ne comportant aucun terme injurieux, diffamatoire ou excessif ne commet aucune faute de nature justifier un licenciement, dautant plus que ce mail na t communiqu en copie quaux salaris concerns. Le licenciement de ce cadre a t reconnu comme tant dpourvu de cause relle et srieuse 568 . 268. Lapprciation de la gravit de la faute. Encore une fois, la qualification de la faute grave et donc la rgularit du licenciement prononc pour motif disciplinaire va dpendre de lapprciation souveraine des juges du fond (la mission du salari 569 , son anciennet 570 ). III. Le mauvais comportement du salari lors de lexcution de son contrat de travail 269. Durant lexcution de son contrat de travail, le salari doit adopter un comportement compatible avec ses obligations contractuelles et avec la vie en collectivit. Ainsi, sous certaines conditions, lemployeur peut sanctionner le salari absent, en retard ou qui abandonne son poste (A). Il peut galement sanctionner le salari qui commet des actes dindiscipline (B). A) Absences, retards et abandons de poste 1 Abandon de poste 270. Principe. Si un salari abandonne son poste de travail, sans se justifier auprs de son employeur, alors il commet une faute dont la consquence peut aller jusquau licenciement. Cest ce qua dcid le Conseil dEtat notamment dans une dcision du 1 er dcembre 1982 : Labandon de poste peut tre constitutif dune faute dune gravit suffisante pour justifier un licenciement, en particulier lorsque lagissement du salari est susceptible davoir des consquences sur le bon fonctionnement de lentreprise 571 . 566 Cass. soc., 28 mars 2000, n97-42.943 567 Cass. soc., 24 janv. 1989, n85-43.282 568 Cass. soc., 21 sept. 2010, n09-42.382, St Loiret et Haentjens ; RPDS n789, janv. 2011. 569 Cass. soc., 8 nov. 2006, n05-41.504 570 Cass. soc., 7 oct. 1997, n95-41.945 571 CE, 1 er dc. 1982, n33.776, St Elvia 119 271. Temprament. La jurisprudence tempre ce principe trs svre pour le salari puisquelle se doit danalyser les circonstances de cet abandon, au vu notamment des responsabilits du salari dans lentreprise et de son rang dans la hirarchie 572 . Il semble vident que ces lments soient pris en compte puisque la jurisprudence considre que le risque caus pour la scurit par labandon de poste constitue une circonstance aggravante 573 . Cette solution parat tout fait logique : prenons lexemple dune entreprise de btiment et de travaux publics, les risques pour la scurit seront plus grands si cest le chef de chantier qui sabsente de son poste, et non pas un des ouvriers. 2 Absences 272. Dans certains cas, et sous certaines conditions, le contrat dun salari en arrt de travail peut tre rompu pour absence injustifie (a), absence prolonge ou encore absences frquentes et rptes (b). Dans tous les cas le comportement fautif du salari ne peut pas tre assimil une volont non quivoque de dmissionner. Lemployeur nest pas dispens de dclencher une procdure de licenciement 574 . a) Absences injustifies 273. Absences non demandes lemployeur. En principe, labsence dun salari sans autorisation de son employeur, provoque par un cas fortuit (incident familial, accident, la ncessit de consulter un mdecin 575 ) ne constitue pas une faute. Il faut tout de mme que la dure de labsence soit en rapport avec cet vnement et que lemployeur ait t averti ds que possible 576 . En revanche, l'absence sans demande d'autorisation provoque par des circonstances prvisibles, ou sans cause lgitime, justifie un licenciement du salari 577 . En effet, le salari se doit dtre prsent sur son lieu de travail pendant ses horaires de travail. L'incidence du comportement du salari sur la marche du service ou le droulement du travail constitue un lment dterminant dans l'apprciation des consquences. La Cour de cassation a pu, par exemple, dcider que la prise d'un jour de cong pour convenance 572 Cass. soc., 3 avr. 1996, n93-40.656 : Un chef de bureau sabsentant plusieurs fois de lentreprise au mpris de sa fonction dencadrement encourt un licenciement pour motif disciplinaire ; Cass. soc., 28 nov. 1984, n82-42.686 : Au contraire, un agent technique, ayant 17 ans danciennet, qui sabsente pendant deux heures ne risque pas de se voir licencier pour faute. 573 Cass. soc., 15 avr. 1983, n81-40.532 574 Cass. soc., 23 oct. 1991, n88-42.926 575 Cass. soc., 16 janv. 2002, n00-40.999 576 Cass. soc., 26 mai 1982, n80-40.895 577 Cass. soc.,10 juill. 1986, n83-44.884 ; Cass. soc., 27 mai 1998, n95-44.208 120 personnelle sans se soucier de l'intrt du service dont le salari est responsable, est une cause relle et srieuse de licenciement 578 . Lapprciation du caractre fautif dun tel comportement est complexe. En effet, pour permettre un licenciement, les absences injustifies du salari doivent tre frquentes et importantes. Dailleurs, la jurisprudence considre que le caractre rptitif de ces absences constitue un facteur aggravant. Pour pouvoir constituer une faute donnant lieu, le cas chant, au licenciement pour motif disciplinaire du salari concern, il faut que lincidence de labsence sur le fonctionnement de lentreprise (ou du service) soit prise en compte. Les juges devront notamment tablir une sorte de rgle de proportionnalit entre les consquences des absences injustifies et la taille de lentreprise ou lemploi occup par le salari concern 579 . 274. Absences refuses par lemployeur. Lorsque lemployeur refuse que le salari prenne des congs, si celui-ci ne se prsente pas sur son lieu de travail, son absence constitue un refus volontaire de travail. Cest une faute grave qui peut parfaitement lgitimer le licenciement disciplinaire du salari absent 580 . La Cour de cassation est mme alle plus loin puisquelle a considr que dans ce cas, le juge navait pas rechercher si le comportement du salari avait entrain ou non des perturbations dans le fonctionnement de lentreprise 581 . b) Absences prolonges, frquentes et rptes ) La prolongation dabsence 275. Le principe. Lorsquune absence est autorise mais que le salari la prolonge sans avertir son employeur, son licenciement peut tre prononc. La Cour de cassation a ainsi pu considrer que labsence prolonge du salari, malgr plusieurs mises en demeure envoyes par lemployeur demeures sans rponse, constituait une faute grave pouvant, le cas chant, justifier le licenciement du salari concern 582 . De mme, le fait pour un salari absent de reprendre le travail alors que son employeur avait refus de lui accorder une prolongation caractrise une faute grave 583 . 578 Cass. soc., 23 nov. 1989, n87-40.555 579 Cass. soc., 19 mars 2008, n06-45.411 580 Cass. soc., 3 juin 1998, n96-41.700 ; Cass. soc., 18 fvr. 1998, n95-41.744 581 Cass. soc., 23 mars 2004, n01-45.225 582 Cass. soc., 1er mars 1994, n92-45.265 ; Cass. soc., 7 fvr. 1995, n93-44.164 ; Cass. soc., 25 mars 1998, n95-45.503 ; Cass. soc., 9 juill. 2002, n00-40.236 583 Cass. soc., 14 mai 1997, n94-44.385 121 276. Lapprciation de la lgitimit du licenciement. La jurisprudence a pris garde conserver une certaine souplesse lors de lapprciation de la lgitimit dun licenciement pour absence prolonge. En effet, pour que le comportement du salari puisse justifier son licenciement, il faut que des conditions soient remplies cumulativement. Tout dabord, il faut que labsence soit prolonge au-del de la garantie demploi conventionnelle. Ensuite, il faut que lemployeur soit dans lobligation de remplacer de manire dfinitive le salari absent. Enfin, il faut que labsence prolonge du salari dsorganise lentreprise. La Cour de cassation considre quil faut galement prendre en considration la nature des tches confies au salari 584 . Dune manire plus gnrale, il appartient aux juges du fond de rechercher si l'absentisme prolong reproch au salari est fautif 585 . Ainsi, si le salari refuse de reprendre le travail en raison de faits qu'il reproche son employeur, et quil est licenci pour faute grave, la Cour de cassation estime qu'il appartient au juge d'apprcier la ralit et la gravit de la faute reproche au salari. Lemployeur doit, ce titre, rester vigilant et ne pas prononcer trop rapidement le licenciement disciplinaire du salari absent. La Cour de cassation a, par exemple, rcemment dcid que le salari qui refuse de reprendre le travail tant que la visite de reprise n'a pas eu lieu, ne commet aucune faute 586 . Son licenciement a t jug comme tant dpourvu de cause relle et srieuse, car seule la visite de reprise organise par l'employeur met fin la priode de suspension du contrat de travail. ) Le caractre frquent et rpt des absences 277. Les absences frquentes 587 et rptes 588 dun salari, mme justifies, peuvent entraner le licenciement de lintress si la dsorganisation de lentreprise et la ncessit du remplacement dfinitif du salari sont prouves. Il faut nanmoins se mfier de la rdaction des dispositions conventionnelles. En effet, si une convention collective ne vise que le licenciement pour absence prolonge, elle se ferme, selon la jurisprudence, la voie du licenciement pour absences frquentes et rptes. 584 Cass. soc., 14 mars 1983, n80-41.514 585 Cass. soc., 13 janv. 2004, n01-46.592, Bull. civ. V, n6 586 Cass. soc., 28 avr. 2011, n09-40.487 P+B 587 Labsentisme systmatique dun salari : Cass. soc., 20 nov. 1980, n79-40.927 ; Cass. soc., 12 fvr. 1981, n79-41.136, Bull. civ. V, p. 99 588 La multiplication des absences sans autorisation : Cass. soc., 10 mars 1982, n80-40.239 ; Cass. soc., 29 avr. 2003, n01-42.376 122 3 Refus du respect des horaires et des consignes de pointage 278. Les retards. Sauf cas dirrgularit ou dillicit, les salaris sont tenus de respecter les horaires de travail qui leur ont t fixs par lemployeur. Les retards ou les dparts anticips rpts, surtout si des sanctions disciplinaires sont dj intervenues, peuvent tre des causes suffisantes de licenciement pour motif disciplinaire. Cest dautant plus le cas lorsque le comportement du ou des salaris concerns perturbe le bon fonctionnement de lentreprise ou du service. 279. Le pointage. De mme, le refus dun salari de se plier au pointage impos par lemployeur commet un acte d'insubordination grave justifiant une sanction disciplinaire 589 . Si le salari persiste refuser se soumettre cette consigne, son licenciement pour motif disciplinaire peut tre prononc 590 . Cette pratique du pointage a visiblement pos beaucoup de problmes la jurisprudence. La Cour de cassation a sanctionn a plusieurs reprises la fraude au pointage et a considr quelle pouvait justifier le licenciement du salari concern 591 . Il a par exemple t dcid que le fait de pointer en lieu et place dun autre salari pour camoufler un retard ou un dpart anticip pouvait constituer une faute justifiant un licenciement pour motif disciplinaire 592 . Il en va de mme en cas de falsification de feuilles de pointage 593 . B) Lindiscipline du salari 280. Certaines dsobissances sont lgitimes. A ce titre, Albert Camus considre qu un ordre qui consacrerait les puissances dargent, les combinaisons de couloir et les ambitions personnelles, cet ordre-l ne serait quun dsordre puisquil consoliderait linjustice 594 . Toutefois, le salari, qui est subordonn son employeur, ne doit pas faire preuve dindiscipline lors de lexcution de son contrat de travail. 281. Le refus pour un salari daccepter un changement de ses conditions de travail. Pour quil y ait modification du contrat de travail, il doit y avoir modification dun lment essentiel du contrat de travail, et non simplement changement des conditions de travail. Ainsi, le licenciement dcid par lemployeur suite au refus du salari daccepter un changement de ses conditions de travail, est un licenciement pour motif personnel et non pour 589 Cass. soc., 22 juill. 1982, n80-41.012, Bull. civ. V, p. 373 590 Cass. soc., 17 nov. 1998, n96-44.198 591 Cass. soc., 18 nov. 2009, n08-42.747 592 Cass. soc., 10 janv. 2001, n98-45.102 593 Cass. soc., 21 oct. 1998, n96-43.277 ; Cass. soc., 24 sept. 2008, n07-42.395 594 CAMUS A., uvres compltes, Ed. Gallimard, 2006 123 motif conomique, mme si ce changement avait t dcid par lemployeur pour une cause conomique. 282. Le refus du salari daccomplir une tche entrant dans le cadre de sa qualification. Le refus ritr daccomplir un travail entrant dans le cadre de la qualification reconnue au salari 595 peut faire lobjet dune sanction disciplinaire. Le plus souvent, le salari est licenci pour faute grave, et parfois mme pour faute lourde lorsque, par exemple, son refus est accompagn dinjures prononces devant tmoins 596 . Le caractre ritr du refus de se soumettre aux instructions de l'employeur est trs important puisquil permet de justifier un licenciement immdiat 597 . Afin dapprcier la lgitimit dun tel licenciement, les juges du fond devront galement examiner les circonstances du refus du salari, comme son anciennet 598 , le caractre isol ou non de lacte 599 , la comprhension des consignes 600 Par ailleurs, les juges devront apprcier le caractre lgitime ou non du motif invoqu par le salari pour justifier son refus. Ainsi, un salari qui, sauf motif lgitime, refuse de suivre une formation dans lintrt de lentreprise et en rapport avec ses fonctions commet une faute grave. Cest galement le cas du salari qui a refus d'accomplir la demande de son employeur des heures supplmentaires, titre exceptionnel, et dans la limite du contingent annuel, sans motif lgitime, et qui a perturb le bon fonctionnement de l'entreprise 601 . En revanche, le refus dappliquer des consignes gnrales apportant des restrictions non justifies aux droits des personnes et aux liberts individuelles ne peut pas constituer une faute. 283. Le refus du salari de se soumettre une sanction. Le salari qui refuse de se plier une sanction impose par son employeur commet une faute grave. Ainsi, le refus du salari, constat par un huissier, de se soumettre une mise pied disciplinaire en continuant venir sur les lieux de travail caractrise une faute grave 602 . La solution est la mme lorsque 595 Cass. soc., 16 oct. 1996, n94-45.593 596 Cass. soc., 15 mars 1983, n80-41.768 597 Cass. soc., 24 nov. 1992, n91-40.548 598 Cass. soc., 26 mars 2003, n01-40.385 599 Cass. soc., 22 janv. 1964, n62-40.576 600 Cass. soc., 26 janv. 1989, n85-43.874 601 Cass. soc., 26 nov. 2003, n01-43.140 602 Cass. soc., 25 mai 1989, n85-43.864 124 le salari refuse de se soumettre une mise pied disciplinaire et adopte une attitude provocatrice en ritrant des actes d'insubordination 603 . La Cour de cassation a tempr ce principe : le salari peut refuser de se soumettre une sanction dont il conteste le bien-fond sans commettre une faute grave 604 . 284. Le refus du salari de respecter les rgles et les mesures de scurit en vigueur dans lentreprise. Si le salari refuse de respecter les rgles et les mesures de scurit en vigueur dans lentreprise, son comportement peut tre qualifi de fautif. A ce titre, la Cour de cassation a considr qu'en cas de manquement l'obligation dicte par l'article L. 4122-1 du Code du travail de prendre soin de sa scurit et de sa sant, ainsi que de celles des autres personnes concernes du fait de ses actes ou de ses omissions au travail, le salari engage sa responsabilit et une faute grave peut tre retenue contre lui 605 . Les juges apprcient la gravit du refus du salari en se rfrant notamment aux fonctions de lintress et au cadre de travail. Si le salari est par exemple charg de surveillance 606 , responsable de chantier 607 , chauffeur routier 608 et encore sil travaille sur des machines dangereuses, la faute grave sera plus facilement qualifie. Le salari protg titulaire dun mandat de reprsentation assume une responsabilit supplmentaire en matire de respect des rgles de scurit. On peut prendre lexemple dun membre du CHSCT alert dune situation de danger dans lentreprise mais qui na pas pris le soin dinformer lemployeur de cette situation. Malgr le fait que lemployeur ne soit pas juge de lexcution du mandat du reprsentant du personnel, lobligation de scurit, simpose tous les salaris de lentreprise. Ainsi, on peut soutenir lide quon ne sanctionne pas le membre du CHSCT en tant que membre de cette institution mais au titre de la violation de son obligation de scurit qui est inhrente la bonne excution de son contrat de travail. 603 Cass. soc., 25 mai 2004, n02-41.900 604 Cass. soc., 4 oct. 1990, n88-44.017 605 Cass. soc., 23 mars 2005, n03-42.404 606 Cass. soc., 20 juill. 1977,n76-40.646 : le fait pour un gardien de nuit de ne pas respecter les consignes de scurit et de dormir au lieu d'assurer la surveillance dont il est charg constitue une faute grave. 607 Cass. soc., 23 nov. 1978, n77-41.430 : le fait pour un chef de chantier de ne pas respecter lui-mme les prescriptions lmentaires de scurit, en prsence d'ouvriers constitue une faute grave. 608 Cass. soc., 3 avr. 1996, n94-44.610 : le non-respect par un chauffeur routier des consignes relatives la conduite des vhicules (dpassement de la vitesse autorise et infraction aux temps de conduite et de repos) permet de caractriser la faute grave 125 IV. Malversations et abus de matriel de lentreprise 285. Le salari a lobligation de respecter et dutiliser correctement le matriel de lentreprise. Ainsi, le salari qui utilise de mauvaises fins ou qui dtourne des informations de lentreprise peut faire lobjet dune sanction disciplinaire (A). La solution est identique lorsque le salari utilise de manire abusive ou dtruit le matriel de lentreprise (B). Enfin, sil commet des vols dans lentreprise, le salari pourra galement tre sanctionn (C). A) Malversation et dtournement dinformations 286. Ces comportements, dont la jurisprudence offre des exemples varis, peuvent tre qualifis de faute grave, voire, en fonction des circonstances, de faute lourde. Si lentreprise subit un prjudice du fait de malversations de la part de son salari, alors elle pourra licencier ce dernier pour motif disciplinaire. Cest le cas, par exemple, lorsque le salari a tent de corrompre un fournisseur au dtriment de son employeur 609 . La Cour de cassation a galement considr que le fait de se faire consentir des avantages personnels par des fournisseurs 610 ou dusurper un avantage commercial 611 pouvait justifier le licenciement. 287. Le dtournement dinformations et de documents. De mme, le dtournement d'informations de lentreprise par le salari en vue d'une utilisation personnelle peut aller jusqu' caractriser une faute grave. Par exemple, le fait de relever les informations contenues dans le fichier client de l'entreprise constitue une faute grave 612 . Il y a tout de mme une exception : un salari peut parfaitement rcuprer des documents au sein de son entreprise, afin de les produire devant un tribunal, sans pouvoir tre poursuivi pour chef de vol, ni se voir licencier 613 . 288. La falsification de documents. La falsification de documents justifie une rupture immdiate du contrat de travail. Ainsi, la falsification de bons de travail servant de base au calcul du salaire 614 peut donner lieu un licenciement disciplinaire. 609 Cass. soc., 12 juin 1996, n94-44.894 610 Cass. soc., 4 oct. 1995, n92-41.534 611 Cass. soc., 14 dc. 2004, n02-46.669 612 Cass. soc., 24 oct. 1989, n86-45.710 613 Cass. crim., 11 mai 2004, n03-85.521 ; Cass. soc., 30 juin 2004, n02-41.720 614 Cass. soc., 7 juin 1972, n71-40.771 126 Les dcisions rendues traitent souvent de la gestion de leurs frais professionnels par les cadres de lentreprise 615 . Ainsi, la production de fausses notes de frais en vue d'en obtenir le remboursement 616 peut donner lieu un licenciement pour faute grave 617 . B) Abus et destruction de matriel de lentreprise 289. Les abus de matriel. Le salari pourra galement tre licenci pour motif disciplinaire sil abuse du matriel de son entreprise. Cest le cas, par exemple, du salari qui utilise les biens ou le personnel de lentreprise pour son propre compte 618 . Linvocation de ce motif de licenciement donne ncessairement lieu une apprciation plus prcise de la part du juge. En effet, une utilisation ponctuelle par le salari des biens de lentreprise ne saurait donner lieu son licenciement. 290. La destruction de matriel. La destruction du matriel de lentreprise par un salari pourra caractriser une faute grave, voire lourde dans certains cas 619 , et donner lieu un licenciement pour motif disciplinaire. Cependant, dans certains cas, la Cour de cassation a pu considrer que le dommage caus au matriel de lentreprise tait d une initiative certes malheureuse, mais prise dans l'intrt de l'entreprise 620 . C) Vols 291. Le vieux prcepte : Tu ne voleras pas est excellent ; mais il exige aujourdhui un corollaire : Tu ne te laisseras pas voler 621 . Ainsi, lorsque le salari commet un vol au sein de lentreprise, son employeur peut le licencier en invoquant une faute disciplinaire (1). Cependant, dans certains cas, le principe selon lequel le pnal tient le civil en ltat continue sappliquer (2). 1 Une faute disciplinaire justificative de licenciement 292. Le principe de la reconnaissance du vol comme une faute pouvant justifier un licenciement disciplinaire. En principe, le vol commis au prjudice de son employeur par 615 Cass. soc., 17 oct. 1995, n94-42.236 ; Cass. soc., 6 mai 1998, n96-41.706 616 Cass. soc., 5 juin 1985, n83-41.504 ; CE, 15 janv. 2010, n318699 617 Cass. soc., 13 sept. 2006, n04-47.690 618 Cass. soc., 11 juill. 1995, n94-40.205 619 Cass. soc., 30 avr. 1997, n94-42.395 : le fait d'avoir soustrait frauduleusement et dtruit les documents appartenant l'entreprise afin d'obliger l'employeur procder des travaux pour reconstituer les archives est constitutif dune faute lourde. 620 Cass. soc., 1 er mars 1972, n71-40.326 621 DARIEN G., Le voleur, 1897, Ed. Le Seuil, coll. Lcole des lettres, 1994, p. 44. 127 un salari constitue une faute grave, voire parfois une faute lourde 622 lorsque lintention de nuire lemployeur est caractrise et quil est impossible de maintenir le salari dans lentreprise pendant la dure de son pravis 623 . Ces lments ne sont pas systmatiquement runis. En effet, si le dlit de vol comporte un lment intentionnel, celui-ci n'implique pas, par lui-mme, l'intention de nuire l'employeur 624 . 293. Lapprciation du caractre fautif du comportement du salari. Toutefois, avant de retenir la faute du salari, les juges du fond doivent prendre en compte les pratiques admises dans la profession 625 et le degr de gravit de la faute en tenant compte de l'anciennet du salari 626 , du caractre isol 627 de la faute et du faible prjudice de l'employeur. En dehors de tout usage dans la profession ou de critres lis l'anciennet du salari ou du caractre isol du fait reproch, il semblait tabli depuis un arrt rendu le 20 fvrier 1986 par la chambre sociale de la Cour de cassation que le vol ou le dtournement de marchandises constituait une faute grave mme si le bien soustrait n'avait qu'une faible valeur marchande 628 . Cependant, mme depuis cet arrt, la Cour de cassation sattache regarder les circonstances du vol qui, parfois, nest pas considr comme une cause relle et srieuse de licenciement 629 . Encore une fois, lemployeur se trouve dans une situation dlicate puisque malgr des principes qui semblent tablis, les juges font une large part aux circonstances de lespce. La scurit juridique est loin dtre assure puisque la jurisprudence est tantt inspire par lquit, tantt par lapplication implacable des rgles de droit. 2 Le pnal tient le civil en tat 294. La situation antrieure. En droit du travail franais, la qualification civile et pnale du comportement du salari tait indpendante. L'article 4 du Code de procdure pnale posait le principe selon lequel le pnal tient le civil en ltat ( il est 622 Cass. soc., 5 avr. 1990, n87-45.570 623 Cass. soc., 14 mai 2002, n00-41.773 624 Cass. soc., 26 oct. 2004, n02-42.843 625 Cass. soc., 21 dc. 1989, n87-42.209 ; Cass. soc., 15 nov. 1989, n86-44.048 ; Cass. soc., 27 mai 1998, n96- 40.928 626 Cass. soc., 5 juin 2001, n99-43.422 ; Cass. soc., 1 er fvr. 2005, n03-40.043 627 Cass. soc., 26 mars 2003, n01-41.752 628 Cass. soc., 20 fvr. 1986, n82-43.609 629 Cass. soc., 21 mars 2002, n00-40.776 : l'unique cession gratuite des clients de l'employeur de produits d'infime valeur (deux sandwichs en l'espce) ; Cass. soc., 16 dc. 2003, n01-46.069 : le vol d'une bouteille de vin par un cuisinier. 128 sursis au jugement de cette action tant qu'il n'a pas t prononc dfinitivement sur l'action publique lorsque celle-ci a t mise en mouvement 630 ). Suivant ce principe, le licenciement du salari pour des faits ayant donn lieu une relaxe 631 devenait ncessairement sans cause relle et srieuse. Ainsi, le licenciement dun salari poursuivi pour vol et licenci pour ce motif, puis relax, faute dlments suffisants tablissant sa culpabilit, avait t jug sans cause relle et srieuse 632 . Linscurit juridique tait trs forte pour lemployeur. Ce dernier avait alors tout intrt ne pas indiquer vol dans la lettre de licenciement du salari, mais plutt disparition de matriel , ou tout autre terme ne qualifiant pas une infraction pnale. De mme, une action devant le juge correctionnel intente au cours dune instance prudhomale retardait parfois de plusieurs annes la dcision du juge prudhomal. Une exception au principe de licenciement existait lorsque le salari avait t relax au pnal. Le licenciement pouvait tre justifi lorsque le comportement du salari avait troubl la bonne marche de lentreprise 633 , ou avait constitu un manquement professionnel caractris distinct de la faute pnale 634 . La situation tait la mme lorsque la dcision de relaxe reposait sur un dfaut dlment intentionnel. Le licenciement pouvait alors tre prononc pour les mmes faits sils sont constitutifs dune cause relle et srieuse 635 . 295. Le droit positif. Dsormais, laction exerce devant le juge pnal ninterdit plus au juge civil de rendre un jugement, mme si la dcision pnale peut avoir une influence sur la solution du procs civil. Une loi du 5 mars 2007 636 (rquilibrage de la procdure pnale) est venue remettre en cause le principe pos par larticle 4 du Code de procdure pnale. Elle a rduit son champ dapplication la seule action en rparation du prjudice caus par linfraction. Larticle 20 de la loi du 5 mars 2007 rcrit-il larticle 4 du Code de procdure pnale de la faon suivante : La mise en mouvement de laction publique nimpose pas la suspension du jugement des autres actions exerces devant la juridiction civile, de quelque nature quelles 630 Cass. soc., 1er octobre 2002, n 00-45.070 : ds lors que la dcision pnale intervenir tait susceptible dexercer une influence sur la solution de linstance civile, le sursis devait tre ordonn . 631 Il y a relaxe au pnal lorsque les conditions de lincrimination ne sont pas runies. 632 Cass. soc., 12 mars 1991, n88-43.153 ; Cass. soc., 7 nov. 1991, n90-42.645 ; Cass. soc., 8 fvr. 2000, n97- 45.426. 633 Cass. soc., 12 mars 1991, n88-43.051 634 Cass. soc., 4 mai 1994, n91-40.945 : Un chef comptable souponn de dtournement de fonds, poursuivi mais relax pour recel descroquerie. 635 Cass. soc., 18 oct. 1995, n94-40.735 636 L. n 2007-291 du 5 mars 2007, art. 20, JO 6 mars, p. 4206 129 soient, mme si la dcision intervenir au pnal est susceptible dexercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procs civil . Le sursis statuer perd son caractre automatique et le juge peut se prononcer avant la dcision pnale, sauf dans un cas : celui des actions civiles en rparation du prjudice direct rsultant de linfraction pour laquelle le juge pnal est saisi. Cette rforme est dapplication immdiate : elle sapplique aux procdures en cours, ds lors que le juge na pas ordonn de sursis statuer. 130 CHAPITRE 2 : LE MOTIF ECONOMIQUE 296. Lemployeur qui prononce le licenciement dun reprsentant du personnel peut invoquer un motif conomique 637 structurel (fusion, restructuration, concentration) ou conjoncturel (situation conomique). Dans le cadre de notre raisonnement, il conviendra dexaminer la notion (section 1), puis les critres (section 2) de ce motif de licenciement. Avant cela, il est intressant dexaminer les dispositions du droit europen qui portent sur le motif conomique de licenciement. 297. Droit europen. - La directive du 20 juillet 1998 638 exclut de son champ d'application les licenciements oprs pour un motif inhrent la personne du salari. En revanche, tous les licenciements prononcs pour un motif non inhrent la personne du salari entrent dans le champ de la directive 639 . Tel est le cas notamment, de tous ceux dcids la suite de suppressions d'emplois, peu important la cause de la rduction des effectifs de lentreprise 640 (difficults financires, mutations technologiques, pression de lactionnariat, une dcision de justice ordonnant la liquidation de lentreprise 641 ). Il est important de relever que la directive de 1998 ne vise pas les licenciements individuels pour motif conomique. Elle ne concerne que les licenciements collectifs. Pour que la directive soit applicable, il faut cependant quun certain seuil soit atteint, c'est--dire quau cours dune priode, un certain nombre de licenciements soit dcid. Chaque Etat peut dcider doprer le calcul de ce seuil sur priode soit de 30 jours 642 , soit de 90 jours 643 . La CJCE a prcis quil faut prendre en considration tous les travailleurs lis l'entreprise. Ainsi, est 637 Voir Annexe n 4 : Tableaux illustrant les procdures de licenciement pour motif conomique. 638 Dir. n 98/59/CE, 20 juill. 1998 639 Dir. n 98/59/CE, 20 juill. 1998, art. 1er, 1, a 640 CJCE, 8 juin 1994, aff. C-383/92 : Rec. CJCE 1994, I, p. 2479 641 CJUE, 3 mars 2011, aff. C-235/10 : RJS 2011, n 569 642 Il faut alors distinguer trois situations : - Ltablissement touch par les licenciements emploie habituellement plus de 20 et moins de 100 travailleurs, la directive s'applique si les licenciements concernent au moins 10 salaris. - Ltablissement touch par les licenciements emploie habituellement de 100 299 salaris, la directive s'applique si les licenciements concernent au moins 10 % de l'effectif. - Ltablissement touch par les licenciements emploie habituellement 300 salaris et plus, la directive s'applique si les licenciements concernent au moins 30 salaris. 643 La directive s'applique si au moins 20 salaris sont licencis, quel que soit le nombre de travailleurs habituellement employs. 131 proscrite toute rglementation nationale qui exclut, fut-ce temporairement, une catgorie dtermine de travailleurs du calcul du nombre de travailleurs employs 644 . Le primtre dapprciation de ce seuil est dfini comme tant le ou les tablissements touchs . Cette notion pose un problme dinterprtation : il faut quelle soit autonome et uniforme dans lordre juridique de lUnion 645 . La CJCE est intervenue pour dfinir la notion dtablissement touch : elle correspond l'unit laquelle les travailleurs concerns [] sont affects pour excuter leur tche 646 . Par la suite, la CJCE est venue prciser la notion dtablissement. Elle considre que relve de la notion d'tablissement, une unit de production disposant d'un quipement et d'un personnel spcialis distincts, dont le fonctionnement n'est pas influenc par celui des autres units composant l'entreprise, et dote d'un directeur de la production qui assure la bonne excution du travail et la supervision du fonctionnement des installations de l'unit 647 . Section 1 : La notion de motif conomique de licenciement 298. Pour comprendre les enjeux des licenciements fonds sur un motif conomique, il faut commencer par dfinir ce motif. Il faut galement dgager les dispositions principales permettant de qualifier un licenciement conomique (sous-section 1). Une fois que la nature conomique du licenciement a t dtermine, lemployeur qui souhaite invoquer ce motif doit remplir certaines obligations pralables (sous-section 2). Sous-section 1 : Dfinition et qualification du motif conomique de licenciement 1 - Dfinition 299. Les dispositions lgales. La dfinition et les dispositions relatives au licenciement pour motif conomique figurent aux articles L. 1233-1 et suivants du Code du travail. Larticle L. 1233-1 prcise que les dispositions relatives au licenciement conomique sont applicables dans les entreprises et tablissements privs de toute nature ainsi que, sauf 644 CJCE, 16 janv. 2007, aff. C-385/05 : RJS 2007, n 508 645 CJCE, 15 fvr. 2007, aff. C-270/05 : RJS 2007, n 793 ; JCP S 2007, 1268, note J. Cavallini 646 CJCE, 7 dc. 1995, aff. C-449/93 : Rec. CJCE 1995, I, p. 4291 647 CJCE, 15 fvr. 2007, aff. C-270/05, prc. 132 dispositions particulires, dans les entreprises publiques et les tablissements publics industriels et commerciaux . Larticle L. 1233-3 du Code du travail donne la dfinition lgale du motif conomique : Constitue un licenciement pour motif conomique le licenciement effectu par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhrents la personne du salari rsultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refuse par le salari, d'un lment essentiel du contrat de travail, conscutives notamment des difficults conomiques ou des mutations technologiques. Les dispositions du prsent chapitre sont applicables toute rupture du contrat de travail l'exclusion de la rupture conventionnelle vise aux articles L.1237-11 et suivants, rsultant de l'une des causes nonces au premier alina . 300. Une premire analyse de la dfinition. On constate que la dfinition du licenciement conomique a une double fonction. Tout dabord, elle permet de dterminer la catgorie des licenciements pour motif conomique et le champ dapplication des rgles qui leur sont applicables. Ensuite, elle sert apprcier la justification dun licenciement pour motif conomique. Pour que le caractre conomique du licenciement soit reconnu, lexistence dun motif conomique ne suffit pas. Il faut aussi que celui-ci ait conduit lemployeur supprimer des emplois, les transformer ou proposer la modification du contrat de travail, refuse ensuite par le salari. A dfaut, le licenciement est injustifi 648 . 2. Dispositions communes 301. Pour que lemployeur puisse prononcer un licenciement conomique, il faut que ce motif revte un caractre rel et srieux (I). Il faut galement que lemployeur ait motiv la lettre de notification du licenciement remise au salari par un motif conomique (II). Enfin, si le motif invoqu par lemployeur est inhrent la personne du salari, son caractre conomique ne pourra pas tre reconnu (III). I. Le caractre rel et srieux du motif conomique de licenciement 302. Lorsque lemployeur fonde le licenciement du salari protg sur un motif conomique, il faut imprativement que ce motif soit rel et srieux (A). Le salari pourra 648 Cass. soc., 7 janv. 1998, n95-41.556 133 toujours soutenir que son licenciement nest pas fond et le caractre rel et srieux du motif devra alors faire lobjet dune apprciation et dun contrle de la part des juges du fond et de linspecteur du travail (B). A) Principe 303. Tout dabord, nous allons tudier les rgles imposant la justification du motif conomique par une cause relle et srieuse (1). Ensuite, il faudra dterminer la date laquelle sapprcie le caractre rel et srieux du motif (2). 1 La rgle applicable a) Le fondement textuel 304. Les dispositions lgales. Comme tout licenciement en droit franais, le licenciement conomique doit tre justifi par une cause relle et srieuse. A ce titre, larticle L. 1233-2 du Code du travail dispose que Tout licenciement pour motif conomique est motiv dans les conditions dfinies par le prsent chapitre. Il est justifi par une cause relle et srieuse . 305. Les diffrentes causes de licenciement. Lorsquun licenciement pour motif conomique est invoqu, il faut quil soit justifi par au moins une cause conomique. Ces causes peuvent tre soit dorigine lgale, soit dorigine jurisprudentielle. Il en existe quatre en droit franais : les difficults conomiques, les mutations technologiques, les mesures prises afin de sauvegarder la comptitivit de lentreprise et la cessation dactivit. b) La doctrine 306. Les deux analyses en prsence. Cette exigence lgale du caractre rel et srieux du motif conomique de licenciement a t reprise par la doctrine. Le Professeur Savatier considre quil ne suffit pas de qualifier le licenciement, il faut, pour que ce licenciement soit justifi, quil ait une cause relle et srieuse 649 . Le professeur Plissier, quant lui, a considr quil fallait distinguer la cause qualificative , c'est--dire llment constitutif du licenciement conomique, de sa cause 649 Dr. Soc. 1993, p. 648 134 justificative 650 qui permet de contrler la justification du licenciement pour motif conomique et son caractre srieux. 307. La solution retenue par les juges. Cette seconde analyse na pas t reprise par les juges du fond qui considrent quil existe non seulement un lien de causalit entre la cause du licenciement et leffet sur lemploi ou le contrat de travail, mais galement un principe de proportionnalit entre la cause et leffet. Philippe Waquet a considr, ce titre, que les suppressions ou transformations demplois ou les modifications de contrats de travail ne peuvent tre justifies que si ces solutions sont inluctables, si elles sont commandes imprativement par les difficults, mutations ou rorganisations. Le licenciement conomique nest que lultime ratio, lissue ultime, en labsence de toute autre solution. A dfaut, il ne peut tre lgalement caus 651 . c) La position de la Cour de cassation 308. La solution antrieure. Pendant longtemps, la Cour de cassation na pas distingu entre la qualification du licenciement et sa lgitimit. Elle considrait quun licenciement navait une nature conomique que sil tait justifi par un motif conomique 652 . 309. Le droit positif. Larrt du 6 juillet 2011 est un bon exemple de la nouvelle position adopte par la Cour de cassation 653 . Elle a en effet considr Quen statuant ainsi, alors que le licenciement dun salari qui a exprim lintention de quitter lentreprise ne pouvant sanalyser ni en une rupture amiable ni en une dmission, la cour dappel, qui a constat que lemployeur avait notifi M. T la rupture de son contrat de travail pour motif conomique, a viol le texte susvis . Il faut dsormais que le motif conomique de licenciement soit non seulement qualifi, mais aussi lgitime. Ainsi, laccord du salari ne dispense pas lemployeur de justifier le licenciement par une cause conomique relle et srieuse. 650 PELISSIER J., La cause conomique de licenciement, RJS 1992, p.527 et s. 651 WAQUET P., Le licenciement conomique dans la loi de modernisation sociale, Dr soc 2002 p. 264 652 Cass. soc., 5 avr. 1995, n 93-42.690 653 Cass. soc., 6 juill. 2011, n 09-43.130 135 2 La date de lapprciation du caractre rel et srieux du motif conomique de licenciement a) Principe 310. En principe, la cause conomique venant lappui du licenciement doit tre apprcie par le juge judiciaire la date de la rupture du contrat de travail 654 (donc celle de la notification du licenciement au salari concern). Ainsi, un licenciement se trouve dpourvu de cause relle et srieuse lorsquil est fond sur une baisse dactivit alors mme quau moment de sa notification le rsultat dexploitation tait positif et en augmentation depuis un an 655 . b) Tempraments ) Les salaris protgs 311. Le juge administratif et ladministration ne sont pas soumis au respect de cette rgle lors de leur apprciation du caractre rel et srieux du motif conomique du licenciement dun salari protg. En effet, lautorit administrative doit apprcier la matrialit des difficults conomiques la date laquelle elle statue 656 . Par consquent, le fait que la situation de lentreprise se soit amliore postrieurement la dcision dautorisation ne suffit pas tablir qu la date laquelle ils ont t oprs, les licenciements ntaient pas justifis 657 . ) Les autres tempraments 312. Prise en compte dlments postrieurs la rupture. La jurisprudence a galement rendu des dcisions qui temprent le principe de la date de lapprciation du caractre rel et srieux de la rupture du contrat de travail. En effet, il a t admis que le juge judiciaire puisse tenir compte dlments postrieurs la rupture pour apprcier la cause du licenciement 658 . 313. Prise en compte de lvolution prvisible . De plus, la chambre sociale de la Cour de cassation a considr que lemployeur pouvait tenir compte de lvolution 654 Cass. soc., 1 er juin 2010, n09-40.421 ; Cass. soc., 30 mars 2010, n09-40.068 655 Cass. soc., 28 juin 2000, n98-43.935 656 CE, 19 fvr. 1997, n156-996 657 CE, 29 dc. 2000, n206.919 658 Cass. soc., 27 mars 1998, n96-41.038 136 prvisible au moment du licenciement pour mettre en place une rorganisation 659 . Il met ainsi profit une situation financire saine pour adapter ses structures lvolution de son march dans les meilleures conditions 660 . 314. Enfin, la jurisprudence a considr que le fait que les difficults soient survenues plusieurs mois avant le licenciement ne suffit pas le priver de cause relle et srieuse. La seule condition est que ces difficults ne doivent pas avoir disparu lpoque du licenciement. c) Une solution critiquable 315. Apprciation de la solution. La rgle qui sapplique aux juges judiciaires est trs protectrice pour les salaris licencis, au point o elle semble parfois trs, voire trop rigoureuse. En effet, un employeur qui a envisag de licencier plusieurs de ses salaris en raison dune baisse de son activit peut se voir sanctionner par les juges si sa situation samliore avant la fin de la procdure de licenciement. 316. Consquences de la solution. Or, lorsquon se place sur le terrain des licenciements collectifs pour motif conomique, les procdures imposes lemployeur sont longues et trs lourdes. Si, la fin dune telle procdure, la cause conomique na pas t considre comme suffisante par les juges, lemployeur peut tre condamn payer des indemnits pour licenciement sans cause relle et srieuse des dizaines de salaris. La situation de lentreprise qui semblait samliorer doucement au moment de la notification des licenciements, mais qui ne permettait tout de mme pas de continuer payer autant de salaris, redevient soudainement catastrophique en raison de cette condamnation. On pourrait tendre cette remarque au licenciement dun reprsentant du personnel (mme si les consquences seraient sans doute moins graves pour lemployeur sil sagit dun licenciement individuel) en raison de la dure de la procdure, donc de lvolution possible de la situation de lentreprise entre son dbut et sa fin. B) Lapprciation du caractre rel et srieux du motif conomique de licenciement 1 Laction du salari licenci 317. Le salari peut agir pour faire juger son licenciement sans cause relle et srieuse. Il peut alors saisir la juridiction prudhomale dune demande de dommages et intrts. Cette 659 Cass. soc., 26 mars 2002, n00-40.898 660 Cass. soc., 11 janv. 2006, n04-46.201 et n05-40.977 137 action est soumise au dlai de prescription de droit commun de cinq ans 661 . Le point de dpart de ce dlai est la date de notification du licenciement. Ce dlai peut tre ramen douze mois si les conditions fixes larticle L. 1235-7 du Code du travail sont remplies 662 . Cette action peut tre intente par tous les salaris concerns par un licenciement pour motif conomique, y compris par les salaris inclus dans une procdure de licenciement collectif ayant donn lieu un plan de sauvegarde de lemploi 663 . 318. Il est important de noter quun licenciement fond sur un motif extrieur la personne du salari, qui est dclare sans cause relle et srieuse, ne perd pas pour autant sa nature de licenciement conomique. Le salari peut continuer se prvaloir de lensemble des garanties attaches au licenciement conomique, et notamment des mesures du plan de sauvegarde de lemploi ou la priorit de rembauche 664 . 2 Le contrle du motif de licenciement par les juges du fond et par linspecteur du travail a) Le rle des juges du fond et la thorie de lemployeur seul juge 319. Le contrle du juge sur le motif de licenciement. La Cour de cassation considre que la ralit et le srieux du motif de licenciement sont apprcis souverainement par les juges du fond 665 . Leur apprciation doit tre fonde sur une cause conomique soit dorigine lgale, soit dorigine jurisprudentielle 666 . Un arrt de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 16 dcembre 2008 667 dispose que pour avoir une cause conomique, le licenciement pour motif conomique doit tre conscutif soit des difficults conomiques, soit des mutations technologiques, soit une rorganisation de lentreprise, soit une cessation dactivit . Dans le trs rcent arrt Socit VIVEO, la Cour de cassation a confirm le rle de contrle du juge, tout en le limitant la cause relle et srieuse du licenciement. En effet, la Cour de 661 C. trav., art L. 2224 662 Il y a une hsitation sur ce dernier point. En effet, dans un arrt du 15 juin 2010 (Cass. soc., 15 juin 2010, n09-65.062), la Cour de cassation semble considrer que ce dlai de prescription de douze mois nest pas applicable. Or, lorsquon lit les dispositions prvues larticle L. 1235-7 du Code du travail, on ne comprend pas pourquoi elles ne pourraient pas sappliquer en lespce. Lanalyse jurisprudentielle est critiquable. 663 Cass. soc., 15 juin 2010, n09-65.062 664 Cass. soc., 14 fvr. 2007, n 05-40.504 665 Cass. soc., 12. dc. 1991 : Dr trav 1992 n1 p9 10 ; Cass. soc., 12 mai 1997 : TPS 1998 comm 238 666 Cf. infra 667 Soc. 16 dc. 2008: RJS 2/09 n157 138 cassation considre que lorsque la cause du licenciement nest pas tablie, le juge ne peut pas annuler la procdure de licenciement. La Cour de cassation relve, en effet, que la validit du plan social est indpendante de la cause du licenciement 668 . 320. Le ncessaire respect de la thorie de lemployeur seul juge . Les juges du fond doivent apprcier la ralit et le srieux du motif de licenciement. Cependant, il ne faut pas quils se substituent lemployeur quant ses choix pour la gestion de lentreprise. Mme en matire de licenciement pour motif conomique, la thorie de lemployeur seul juge , formule jadis par larrt Brinon 669 , continue sappliquer. On retrouve ce principe dans un arrt de la Cour de cassation du 8 juillet 2009 : Sil appartient au juge, tenu de contrler le caractre srieux du motif conomique du licenciement, de vrifier ladquation entre la situation conomique de lentreprise et les mesures affectant lemploi ou le contrat de travail envisages par lemployeur, il ne peut se substituer ce dernier quant aux choix quil effectue dans la mise en uvre de la rorganisation 670 . Dans certains cas, et notamment lorsquune cessation dactivit justifie le licenciement, le juge dpasse rgulirement le simple contrle et la thorie de lemployeur seul juge se trouve remise en question. b) Le rle de linspecteur du travail en cas de licenciement dun salari protg 321. Linspection du travail doit vrifier la ralit du motif conomique invoqu par lemployeur. Cette vrification doit tre fonde sur une cause conomique de licenciement 671 . Le salari protg est privilgi par rapport aux salaris de droit commun puisque le primtre de la vrification effectue par linspecteur du travail est plus tendu que celui de la vrification de la cause conomique par les juges du fond. Ainsi, si lentreprise appartient un groupe, linspecteur du travail devra tenir compte de la situation conomique de toutes les socits de ce groupe uvrant dans le mme secteur dactivit 672 . De mme, lorsque la socit mre de ce groupe se situe ltranger, linspecteur du travail devra tendre son contrle aux socits du groupe situes ltranger 673 . 668 Voir Annexe n 5 : Cass. soc., 3 mai 2012, n11-20.741, VI VEO; Cf. infra pour plus de dtails. 669 Cass. soc., 31 mai 1956 670 Cass. soc., 8 juill. 2009 : RJS 10/09 n776 671 Cf . infra ; CE, 8 mars 2006, n270857 672 CE, 16 fvr. 2007, n272137 673 CE, 8 juill. 2002, n0226471 139 II. La ncessit dun motif conomique 322. Pour que le licenciement soit fond sur un motif conomique, il faut que ce motif soit invoqu par lemployeur dans la lettre de notification du licenciement (A). En pratique, il est parfois trs difficile pour les juges du fond de dterminer si la lettre est suffisamment motive (B). A) La motivation de la lettre de notification du licenciement 1 Principe 323. Le texte applicable. La motivation par lemployeur de la lettre de notification du licenciement remise au salari est une condition pour que le licenciement soit caus et justifi. Larticle L. 1233-16 du Code du travail relve que lemployeur doit noncer dans lettre de licenciement les motifs conomiques invoqus lappui de la rupture. 324. Lobligation de motiver la lettre de licenciement. La Cour de cassation rappelle rgulirement que l'employeur est tenu d'noncer dans la lettre de licenciement le ou les motifs du licenciement et qu' dfaut le licenciement est sans cause relle et srieuse 674 . Cette rgle selon laquelle la lettre de licenciement doit tre motive a t affirme par plusieurs arrts rendus par lAssemble Plnire de la Cour de cassation le 27 novembre 1998 675 . La Cour de cassation a rappel que les juges du fond ne pouvaient pas ignorer le dfaut de motivation de la lettre de notification du licenciement ds lors qu'elle faisait rfrence aux motifs inscrits dans la lettre de convocation l'entretien pralable au licenciement. 325. Ainsi, afin que le licenciement conomique ait un caractre rel et srieux, il faut que la lettre le notifiant soit rdige avec beaucoup de soin et de minutie. La lettre doit faire tat non seulement des raisons conomiques qui motivent le licenciement, mais aussi de leurs incidences sur lemploi ou sur le contrat de travail du salari concern 676 . Il faut que le motif de licenciement soit prcis et corresponde des consquences sociales concrtes 677 . A dfaut, le licenciement est sans cause relle et srieuse. 674 Cass. soc., 16 nov. 1995, n92-43.641 ; Cass. soc., 7 dc. 1995, n92-45.329 ; Cass. soc., 22 sept. 2011, n10- 11.892, F-D, Mme M. c/ EURL Semat et a. : Juris Data n2011-019805 ; JCP S n1-2, 10 janv. 2012, note DAUXERRE L. 675 Cass. ass. pln., 27 nov. 1998, no 96-40.199 676 Cass. soc., 11 juin 2002, n 00-40.625 ; Cass. soc., 4 fvr. 1997, n o 94-19.798 677 Cf. infra 140 326. La ncessit procdurale de motiver la lettre de licenciement. Enfin, il est acquis depuis longtemps, et la Cour de cassation le rappelle rgulirement 678 , que la lettre de licenciement fixe les limites du litige. Elle doit donc noncer des motifs (ou faits) objectifs, prcis et matriellement vrifiables. La jurisprudence semble admettre que cette condition est remplie lorsque la lettre fait rfrence lune des circonstances conomiques vises par la loi ou admises par la jurisprudence 679 . 2 Temprament pour le licenciement dun reprsentant du personnel 327. La jurisprudence a retenu plusieurs situations dans lesquelles le dfaut d'nonciation des motifs de licenciement ne permettait pas de conclure un licenciement sans cause relle et srieuse. 328. Labsence de motivation justifie par le renvoi lautorisation administrative de licenciement. Cest le cas notamment lorsqu'un employeur notifie son licenciement un salari protg aprs avoir reu l'autorisation de l'inspecteur du travail et que le motif inscrit dans la lettre de notification vise l'autorisation de l'inspecteur du travail. La Cour de cassation considre alors qu'en visant l'autorisation de l'inspecteur du travail, l'employeur a motiv la lettre de licenciement 680 . Cette solution se comprend aisment : lorsquil a demand lautorisation de licencier le salari protg linspecteur du travail, lemployeur a d noncer le ou les motifs du licenciement envisag 681 . Un contrle administratif du ou des motifs du licenciement conomique est donc intervenu a priori. Ce contrle a d comporter un double volet. Tout dabord, il y a eu un contrle sur la matrialit des difficults conomiques allgues par lentreprise. Ensuite, il y a eu un contrle sur le lien entre ces difficults conomiques et les consquences sur lemploi du salari protg. Une fois que ce double contrle est intervenu, il semble inutile dimposer lemployeur, sous peine de voir le licenciement injustifi, lobligation de motiver la lettre de notification. En effet, linspecteur du travail, en effectuant son enqute contradictoire, a veill ce que les intrts du salari licenci soient sauvegards. 678 Cass. soc., 16 fvr. 2011, n09-72.172 et n10-10.110 ; Cass. soc., 19 juin 1991, n89-40.843 ; Cass. soc., 14 oct. 1993, n92-42.227 679 Cf. infra 680 Cass. soc., 30 avr. 1997, no 94-42.155 ; Cass. soc., 13 juill. 2004, n02-43.538 681 C. trav., art R. 2421-10 141 B) Les difficults rencontres lors de la motivation de la lettre de licenciement 329. La rfrence aux circonstances conomiques du licenciement : un principe difficilement applicable. Le contentieux relatif la motivation de la lettre de licenciement pour motif conomique est trs important. Il tmoigne des difficults rencontres par les employeurs et par les juges du fond mettre en uvre les dispositions de larticle L. 1233-16 du Code du travail. 330. La rfrence aux faits lorigine du licenciement. Le 5 juillet 2011, dans un arrt rendu par sa chambre sociale, la Cour de cassation a dcid que la lettre de licenciement qui, sans se borner voquer une conjoncture difficile, faisait tat de suppressions de postes conscutives une importante perte de clientle et de march, rpondait aux exigences lgales 682 . Cet arrt illustre les hsitations auxquelles peuvent tre confronts les juges du fond lorsque lemployeur se rfre aux faits lorigine des suppressions demploi invoques et non pas directement aux circonstances conomiques qui ont entrain ces suppressions. Dans cet arrt, la Cour de cassation indique aux juges du fond la dmarche suivre lorsquils exercent leur contrle. En lespce, il sagissait de mesures prises pour sauvegarder la comptitivit de lentreprise. Les juges doivent vrifier que la perte de clientle et de march taient suffisamment importante pour menacer la comptitivit de lentreprise et ainsi justifier la ralisation de la rorganisation et les suppressions demplois. III. Motif non inhrent la personne du salari 331. Le motif conomique se distingue des autres motifs de licenciement en ce quil nest pas inhrent la personne du salari (A). Afin de contrler le caractre conomique du motif de licenciement, le juge a un rle important : il doit sappuyer sur le lettre de notification du licenciement afin de dterminer la nature de celui-ci (B). A) Gnralits 1 Dfinition du motif conomique de licenciement 332. Le droit commun. Larticle L. 1233-3 du Code du travail dfinit de manire ngative la catgorie des licenciements pour motif conomique. Est un licenciement 682 Cass. soc., 5 juill. 2011, n09-40.673, SAS Transport Gazeau c/ M. R. et a. : JurisData n2011-013752 ; JCP S n42, 18 oct. 2011: note LE BLAN-DELANNOY V. 142 conomique tout licenciement prononc pour un ou plusieurs motifs non inhrents la personne du salari. Philippe Waquet parle alors dun licenciement de nature conomique 683 . 333. La situation des salaris protgs. Concernant les salaris protgs, le juge administratif a repris cette dfinition. Il considre en effet que si la demande dautorisation de licenciement dun reprsentant du personnel repose sur un motif conomique, mais quen ralit cette demande est motive par des lments inhrents la personne du salari, ladministration du travail doit prendre une dcision de refus du licenciement 684 . 2 Distinction entre motif personnel, motif disciplinaire et motif conomique a) Principe 334. La qualification du licenciement dpend du point de savoir si le motif est inhrent la personne du salari ou non. Contrairement au licenciement pour motif personnel, le licenciement pour motif conomique concerne lemploi et non la personne du salari. Sil savre que la personnalit ou le comportement du salari ont t pris en compte dans le processus de dcision de licenciement, la ralit du motif conomique sera remise en cause et le licenciement sera dpourvu de cause relle et srieuse. On va donc exclure les licenciements pour motif disciplinaire de la catgorie des licenciements conomiques. b) Les prcisions apportes par la jurisprudence 335. Illustration dun licenciement prononc en raison dun motif conomique. La jurisprudence est venue complter ce principe avec des exemples concrets. Par exemple, un licenciement est conomique lorsquune employe administrative na pas pu sadapter aux nouvelles exigences technologiques affrentes son emploi, ni aux autres postes qui lui ont t proposs 685 . 336. Le refus de la reconnaissance dun motif conomique de licenciement. En revanche, la jurisprudence a considr que le motif conomique devait tre cart lorsque le 683 Gaz. Pal. 15 et 17 avr. 1999, n spc., Licenciements conomiques, p. 4 et s 684 CE, 27 juin 1997, n150.477 685 Cass. soc., 15 oct. 1992 n 91-43.632 143 motif rel de licenciement tait li lge du salari 686 , son incomptence, son anciennet ou son aptitude physique 687 . Les juges ont galement relev que lorsque le licenciement est motiv par la volont de lemployeur de changer le titulaire du poste, le poste lui-mme ntant pas affect 688 , le motif ntait pas conomique. Il en est de mme en cas dinadaptation du salari lvolution de son emploi ncessitant selon lemployeur une matrise de langlais et de la micro- informatique que lintresse navait pas 689 . B) Apprciation du motif de licenciement 337. Lorsquil souhaite licencier un salari en se fondant sur un motif conomique, il faut que lemployeur prenne garde rdiger correctement la lettre de licenciement (A). En effet, les termes de cette lettre dterminent les limites du litige et donc, par extension, ils dterminent galement ltendu du pouvoir de contrle du juge (B). 1 Les termes de la lettre de licenciement a) La dtermination de la nature du licenciement 338. La qualification du licenciement se dduit en principe des termes de la lettre de licenciement. Il importe peu que le motif soit rgulirement formul. Ainsi, un licenciement dconomies fond sur la rduction des charges salariales et laugmentation des bnfices, a une nature conomique 690 . Le motif, bien que non pertinent 691 , nest pas inhrent la personne du salari. b) Lincertitude quant la nature du licenciement 339. On se heurte rapidement une difficult : les faits sur lesquels se fonde la rupture du contrat de travail ne permettent pas toujours de dgager clairement la nature du licenciement. Il y a alors des dsaccords entre les juridictions pour savoir sil sagit dun licenciement pour motif personnel ou pour motif conomique. 686 Cass. soc., 24 avr. 1990 n 88-43.555 687 Cass. soc., 14 nov. 2000, n98-45.371 688 CE, 25 mars 1988, Entreprise Bochaton et CE, 14 juin 1989, Association Formation et Dmocratie c/ Brujie 689 Cass. soc., 19 oct. 1994 n 90-45.794, AMLF c/ Rousso 690 Cass. soc.,14 mai 1997, n94-43.712 ; Cass. soc., 1 er dc. 1999, n98-42.746 691 WAQUET P., La cause conomique du licenciement, Dr soc 2000 p.268 : La Cour de cassation a condamn le licenciement dconomie. Et elle a raffirm de nombreuses reprises cette prohibition du licenciement conomique destin uniquement amliorer le profit . 144 Tel est le cas par exemple lorsque la lettre de licenciement invoque la non-dtention du titre ou du diplme exig par la loi pour exercer une fonction. La Cour de cassation considre quil sagit dun motif personnel 692 alors que le Conseil dEtat estime quil sagit dun motif conomique 693 . 340. Le pouvoir confi aux juges. Le pouvoir dapprciation des juges administratifs et des juges judiciaires savre ncessaire puisquil leur permet dadapter leurs dcisions aux faits des espces qui leur sont prsentes. Malgr tout, cette libert laisse aux juges favorise une incertitude quant la dcision qui pourra tre rendue, et donc une certaine inscurit juridique. 2 Le rle du juge 341. Les termes de la lettre de licenciement fixent les limites du litige. Ainsi, la qualification que lemployeur a donne au licenciement simpose lui 694 . Lemployeur ne peut pas invoquer dautres motifs que ceux noncs dans la lettre de licenciement. Cette interdiction ne simpose pas au salari. Il peut toujours demander une requalification de son licenciement en arguant que le motif rel de la rupture est autre que celui invoquer par lemployeur 695 . Le juge va alors rechercher si le motif rel tait inhrent ou non la personne du salari et il va se prononcer sur la nature du licenciement en cause. Sous-section 2 : Les obligations pralables au licenciement pour motif conomique 342. Lorsquil souhaite licencier un ou des salaris en se fondant sur un motif conomique, lemployeur se voit imposer plusieurs obligations pralables. 343. Droit europen. La directive europenne du 20 juillet 1998 696 traite des mesures sociales accompagnant les licenciements pour motif conomique. Elle place lexamen de ces mesures au cur de la procdure de consultation des reprsentants du personnel. Une difficult intervient lorsque lEtat apporte son concours une entreprise situe sur son 692 Cass. soc., 3 fvr. 2004, n01-44.448 693 CE, 15 juin 2005, n245728 694 Cass. soc., 21 mars 2007, n05-45.060 695 Cass. soc., 26 mai 1998, n96-41.062 696 Dir. n 98/59/CE, 20 juill. 1998 145 territoire. Il faut alors se poser la question de la compatibilit de l'aide ainsi fournie avec l'article 107 du trait de Rome 697 . Ce cofinancement des mesures sociales accompagnant les licenciements pour motif conomique dcoule du pouvoir discrtionnaire de lEtat. A ce titre, lintervention de lEtat est susceptible de placer certaines entreprises dans une situation plus favorable que dautres. En effet, cette intervention dcharge lentreprise de certaines obligations lgales lgard de ses salaris, et allge les charges qui grvent normalement son budget. Ainsi, la Cour de Justice prohibe l'article 107 du trait de Rome 698 . 344. En droit franais, lemployeur a une obligation permanente de reclassement et dadaptation des salaris (1). Il doit galement, dans certaines situations, tablir un plan de sauvegarde de lemploi afin que les mesures de licenciements collectifs soient encadres (2). Enfin, lemployeur doit fixer un ordre des licenciements afin de dterminer les salaris qui seront ensuite effectivement licencis (3). 1. Obligation permanente de reclassement et dadaptation des salaris 345. Afin de maintenir les salaris dans leurs emplois, lemployeur doit respecter une obligation de reclassement (I) et une obligation dadaptation (II). Lexistence de ces obligations pesant sur lemployeur est lie lide quun licenciement pour motif conomique nest pas fond sur la personne du salari mais sur la situation de lentreprise. Ainsi, le lgislateur et les juges ont eu une relle volont de maintenir le plus longtemps possible et le plus de salaris possible dans leurs emplois et dans lentreprise. I. Obligation de reclassement 346. Pour que le licenciement conomique ait un caractre rel et srieux, il faut que lemployeur ait cherch reclasser le ou les salaris concerns (A). Le contrle du respect de cette obligation par le juge et par ladministration est trs strict (B). 697 Sont incompatibles avec le march intrieur, dans la mesure o elles affectent les changes entre tats membres, les aides accordes par les tats ou au moyen de ressources d'tat sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions . 698 CJCE, 26 sept. 1996, aff. C-241/94 : Rec. CJCE 1996, I, p. 4551 ; Dr. soc. 1997, p. 185, obs. A. Lyon-Caen ; RJS 1997, n 108, propos de la participation financire du Fonds national de l'emploi la mise en oeuvre, en France, d'un plan social. 146 A) Principe 347. Le Code du travail et la Cour de cassation fixent les rgles imposant lobligation de reclassement lemployeur souhaitant licencier un salari pour motif conomique (1), ainsi que le primtre de cette obligation (2). Il impose ensuite lemployeur dexcuter loyalement son obligation de reclassement 699 . Pour ce faire, il doit respecter certaines rgles en matire doffre de reclassement (3). 1 La rgle applicable a) Le texte 348. La doctrine. Dans un article sur Le niveau dapprciation des conditions du licenciement conomique , Philippe Waquet est revenu sur lobligation de reclassement des salaris licenciables par lemployeur : Ds lors, un licenciement naura une cause relle et srieuse que si sont tablies des suppressions ou transformations demploi, ou des modification des conditions de travail, rendues ncessaires par des difficults conomiques, par une mutation technologique ou par une rorganisation, la condition que lemployeur ait effectivement et activement cherch reclasser le salari intress 700 . 349. Les dispositions lgales. Avant de licencier un salari en raison dun motif conomique 701 , lemployeur se trouve dans lobligation de tenter de le reclasser. Cette obligation est pose par larticle L. 1233-4 du Code du travail : Le licenciement pour motif conomique d'un salari ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont t raliss et que le reclassement de l'intress ne peut tre opr dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient. Le reclassement du salari s'effectue sur un emploi relevant de la mme catgorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi quivalent assorti d'une rmunration quivalente. A dfaut, et sous rserve de l'accord exprs du salari, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catgorie infrieure. Les offres de reclassement proposes au salari sont crites et prcises . 699 Cass. soc., 7 avr. 2004, n01-44.191 700 WAQUET P., Le niveau dapprciation des conditions du licenciement conomique, Dr soc 1995 p.482 701 Les possibilits de reclassement doivent tre recherches avant tout licenciement (Cass. soc., 22 fvr. 11995, n93-43.404) , c'est--dire ds que le licenciement est envisag (Cass. soc., 15 dc. 1999, n97-45.495). 147 350. La jurisprudence. Ce texte consacre une jurisprudence antrieure de la Cour de cassation 702 qui avait fait de la recherche dun reclassement une obligation pralable tout licenciement pour motif conomique. Cette obligation pour lemployeur nest plus rserve uniquement aux licenciements collectifs soumis lobligation dtablir un plan social. Ainsi, dsormais, tous les salaris menacs par un licenciement conomique, quil soit individuel ou collectif, quun plan de sauvegarde de lemploi ait t tabli ou non, et quelque de soit la taille de lentreprise, doivent pourvoir bnficier defforts srieux de reclassement 703 . Cette rgle a t raffirme par la Cour de cassation dans un arrt du 24 juin 2008 avant tout licenciement pour motif conomique, lemployeur est tenu, dune part, de rechercher toutes les possibilits de reclassement existant dans le groupe dont il relve, parmi les entreprises dont lactivit, lorganisation ou le lieu dexploitation permettent deffectuer des permutations de personnels, et dautre part, de proposer ensuite aux salaris dont le licenciement est envisag tous les emplois disponibles de la mme catgorie ou, dfaut, dune catgorie infrieure 704 . Plus simplement, cela veut dire que le licenciement pour motif conomique dun salari ne peut tre prononc que si son reclassement dans lentreprise, ou dans le groupe auquel elle appartient, est impossible 705 . b) Un effort srieux de reclassement 351. Lemployeur a pour obligation de rechercher les emplois compatibles avec les capacits professionnelles et laptitude 706 du salari concern. Cette recherche doit tenir compte des emplois qui ncessiteraient une formation de ce salari ou une adaptation de son poste 707 . De plus, cette recherche doit se faire indpendamment de la qualification de lemploi et cest lemployeur qui apprcie les capacits du salari occuper un poste vacant. Cependant, sil estime que le salari nest pas apte occuper le poste, il va devoir tablir son incapacit 708 . 702 Cass. soc., 8 avr. 1992, n89-41.548 ; Cass. soc., 19 fvr. 1992, n90-46.107 703 Cass. soc., 22 fvr. 1995, n93-43.404 ; Cass. soc., 18 janv. 2005, n02-46.737 704 Cass. soc., 24 juin 2008, Bull. civ. N138, RJS 2008 n968 705 Cass. soc., 31 mars 2009, n07-44.480 706 Cass. soc., 17 mai 2000, n98-40.595 707 Cass. soc., 20 oct. 1998, n95-45.018 ; Cass. soc., 28 mai 2008, n06-45.572 708 Cass. soc., 24 janv. 2001, n98-45.09 148 352. Les possibilits de reclassement sapprcient antrieurement la date du licenciement, compter du moment o celui-ci est envisag 709 . 2 Le primtre de reclassement 353. On laissera de ct le reclassement dit externe qui na pas pour finalit dviter le licenciement. Il na quun caractre curatif 710 , c'est--dire quil tempre les effets du licenciement. 354. Le primtre du reclassement interne. Le reclassement interne doit tre envisag non seulement dans le cadre de ltablissement et de lentreprise 711 , mais aussi au niveau du groupe, parmi les entreprises dont les activits, lorganisation, ou le lieu dexploitation leur permettent la permutation de tout ou partie du personnel 712 . Lemployeur doit rechercher sil existe dans les entreprises du groupe des emplois disponibles correspondant la qualification et aux comptences du salari concern. Si, avant deffectuer cette recherche, lemployeur propose au salari un reclassement dans un emploi de qualification infrieure, alors il ne satisfait pas son obligation de reclassement. 355. Le reclassement ltranger. Lorsque le reclassement en France est impossible, lemployeur doit rechercher un poste au sein des socits du groupe situes ltranger. Lemployeur reste tenu denvisager des propositions en adquation avec les attentes lgitimes du salari concern, notamment en matire de rmunration. Concernant les salaris protgs, le Conseil dEtat partage la position de la Cour de cassation relative au cadre dapprciation de lobligation de reclassement au niveau du groupe international 713 . Il a nanmoins restreint la porte de cette position en jugeant que le salari concern doit avoir au pralable manifest sa volont de sexpatrier 714 . Il nest pas certain que cette mesure soit trs avantageuse pour le salari protg. En effet, sil ne manifeste pas sa volont (oubli, ignorance), le primtre de recherche de lemployeur pour son reclassement est automatiquement rduit. 709 Cass. soc., 15 dc. 1999, n97-45.494 ; Cass. soc., 13 fvr. 2008, n06-44.036 710 BOUBLI B., RJS 1996. p. 131 711 Cass. soc., 22 janv. 1992, n89-41.242 712 Cass. soc., 5 oct. 1999, n97-41.838 713 CE, 8 juill. 2002, n226471 714 CE, 4 fvr. 2004, n255956 149 3 Offre de reclassement a) Les obligations de lemployeur 356. Une proposition de reclassement crite et concrte. La proposition de reclassement doit tre crite. La Cour de cassation considre que lcrit est le seul mode de preuve admissible de la ralit des offres de reclassement 715 . La proposition doit galement tre concrte. Lemployeur ne satisfait pas son obligation si la seule proposition quil fait au salari porte sur un poste crer ou mal dfini 716 . 357. Une proposition de reclassement intuitu personae. En outre, les offres de reclassement doivent tre personnalises. La recherche des postes de reclassement doit tre individuelle. Lemployeur ne satisfait pas son obligation sil se borne informer le personnel sur les possibilits de reclassement dans lentreprise par voie daffichage 717 ou en publiant une liste des postes sur lintranet 718 . La mesure ne peut pas tre propose tout le personnel 719 . Cette solution sapplique mme lorsque des mesures de reclassement figurent dans le plan social : elles doivent tre proposes individuellement au salari sous peine de rendre le licenciement sans cause relle et srieuse 720 des salaris concerns par le licenciement conomique. Cependant, la jurisprudence a prcis que lemployeur na pas librer dautres postes de travail pour faciliter le reclassement 721 . b) La volont du salari 358. Mobilit du salari. Lemployeur ne peut pas limiter ses offres en fonction de la volont prsume des intresss. Il ne peut donc pas sabstenir de rechercher et de leur proposer des emplois disponibles qui impliquent une mobilit gographique, au motif quils ont dj refus un reclassement impliquant une telle mobilit 722 . En revanche, si le salari, en rponse une proposition de reclassement, exprime de manire claire et non quivoque sa volont de ne pas sloigner de son domicile pour lexercice de son activit professionnelle, lemployeur peut limiter ses recherches de reclassement au primtre 715 Cass. soc., 20 sept. 2006, n04-45.703 716 Cass. soc., 23 juin 1998, n96-42.364 717 Cass. soc., 12 mars 2003, n00-46.700 718 Cass. soc., 26 sept. 2006, n05-43.841 719 CE, 12 oct. 2006, n287489 720 Cass. soc., 9 nov. 2004, n03-40.422D 721 Cass. soc., 28 nov. 2000, n98-46.140 722 Cass. soc., 24 juin 2008, n06-45.870 150 gographique indiqu par le salari 723 . Sur ce dernier point, la Cour de cassation a apport une prcision importante : lemployeur ne peut limiter ses recherches et ses offres de reclassement en fonction de la volont de ses salaris, exprime sa demande et par avance, en dehors de toute proposition concrte 724 . 359. Modification du contrat de travail. Le reclassement peut entraner la modification du contrat de travail. Dans ce cas, laccord du salari est ncessaire, mais la procdure de modification du contrat pour motif conomique na pas sappliquer, et notamment le dlai de rponse dun mois 725 . Le salari est en droit de refuser les mesures de reclassement qui lui sont proposes par lemployeur 726 . Ce refus nest jamais constitutif dune faute, mais il peut justifier un licenciement. B) Le contrle du respect de lobligation de reclassement 360. Sil ne respecte pas son obligation de reclassement, lemployeur va tre sanctionn (1). En effet, le licenciement prononc pourra, dans certains cas, tre considr comme tant dpourvu de cause relle et srieuse. Le juge et linspecteur du travail ont un rle important en matire dapprciation du respect de son obligation de reclassement par lemployeur (2). 1 La sanction en cas de non-respect de lobligation de reclassement a) Licenciement sans cause relle et srieuse 361. Si aucun reclassement srieux nest propos, lemployeur doit dmontrer limpossibilit de reclasser, faute de quoi le licenciement est considr comme dpourvu de cause relle et srieuse 727 . La Cour de cassation considre en ralit que lorsque lemployeur na pas satisfait son obligation de reclassement, le licenciement nest pas justifi par un motif conomique car le licenciement nest invitable au sens de la loi que si le reclassement nest pas possible 728 . 723 Cass. soc., 13 nov. 2008, n06-46.227 724 Cass. soc., 4 mars 2009, n07-42.381 725 Cf. infra ; Cass. soc., 9 juill. 1998, n96-42.805 ; Cass. soc., 13 avr. 1999, n97-41.934 726 Cass. soc., 29 janv. 2003, n00-46.322 727 Cass. soc., 4 mars 1998, n95-45.395 ; Cass. soc., 4 avr. 2001, n99-41.068 728 Cass. soc., 1 er avr. 1992, n89-43.494 151 Il est intressant de noter que lexistence dun motif conomique ne suffit pas justifier le licenciement si lemployeur na pas respect son obligation de reclassement 729 . b) Pas de nullit de la procdure de licenciement ou de rintgration 362. Les consquences du non-respect de lobligation de reclassement. En revanche, la mconnaissance par lemployeur de son obligation de reclassement ne peut pas tre sanctionne par la nullit de la procdure de licenciement ou par la rintgration du salari dans lentreprise 730 . 363. Une solution paradoxale. Avec larticle L. 1233-4 du Code du travail, on comprend que le reclassement interne a pour effet (ou du moins pour intention) dviter les licenciements puisque ceux-ci ne peuvent tre prononcs que si le reclassement interne nest pas possible. En pratique, en raison de la nature des sanctions infliges lemployeur qui ne respecte pas son obligation, on se rend compte que le reclassement interne ne permet pas rellement dempcher le licenciement. 2 Le rle du juge et de linspecteur du travail a) Le droit commun 364. Le juge du fond saisi dune contestation concernant la cause relle et srieuse du licenciement a le pouvoir de se prononcer sur le respect de lobligation de reclassement. 365. La charge de la preuve pse sur lemployeur au point que Philippe Waquet parle de lobligation de reclassement comme tant une obligation renforce 731 . Cest lemployeur quil incombe de prouver quil na pas pu reclasser le salari 732 . b) Le cas des salaris protgs 366. Le principe de la comptence de ladministration et la charge de la preuve. Lorsque le licenciement concerne un salari protg, et donc lorsquune autorisation administrative est ncessaire, le juge judiciaire nest pas comptent pour statuer sur le respect 729 Cass. soc., 17 mars 1999, n97-40.515 730 Cass. soc., 26 fvr. 2003, n01-41.030 731 WAQUET P., Gaz. Pal. 15 et 17 avril. 1999, n spc., p. 4 732 Cass. soc., 24 oct. 2000, n98-40.950 152 de lobligation de reclassement par lemployeur 733 . Cest linspecteur du travail va contrler les possibilits de reclassement 734 et ses modalits 735 . Le Conseil dEtat a considr que, dans ce cas, lemployeur devait pouvoir dmonter quil avait procd, dans la recherche de reclassement, un examen individuel de la situation des salaris protgs 736 . 367. Lapprciation du respect de lobligation de reclassement par lemployeur. Si une socit appartient un groupe 737 , lautorit administrative, saisie dune demande dautorisation de licenciement pour motif conomique, ne peut se borner prendre en considration la seule situation de la socit demanderesse. Cependant, le Conseil dEtat a relev quelle nest tenue de faire porter son examen que sur les entreprises du groupe dont les activits ou lorganisation offrent lintress la possibilit dexercer des fonctions comparables 738 . Le Conseil dEtat a galement prcis que la recherche de possibilit de reclasser un salari protg ne doit pas impliquer lviction dun autre salari de lentreprise. Le salari protg na pas la priorit sur les autres salaris : il ne doit pas se voir attribuer un nouveau poste au dtriment dun salari de droit commun qui perdrait alors son emploi. Le reclassement du salari protg est simplement encadr par un contrle supplmentaire effectu par une autorit administrative. 368. La contestation de linsuffisance des mesures de reclassement. Cependant, et cela malgr lautorisation qui a t donne par linspecteur du travail, le salari protg nest pas priv de la possibilit de contester linsuffisance des mesures de reclassement qui ont t prises son gard 739 . Il peut arriver notamment quune dcision administrative autorise la rupture du contrat de travail du salari protg pour un motif conomique, sans quune vrification de la possibilit effective de son reclassement nait t effectue. Cette dcision administrative sera alors censure 740 . 733 Cass. soc., 18 fvr. 2004, n01-46.274 734 CE, 11 janv. 1993, n98.369 735 CE, 29 juin 2009, n307964 736 CE, 6 juill. 2002, n226471 737 CE, 27 nov. 2000,n206975 738 CE, 17 nov. 2000, RJS 3/01, n317 739 Cass. soc., 22 juin 2004, n01-44.558 01-44.564 740 CE, 16 juin 1989, n86.952 153 II. Obligation dadaptation 369. Pour licencier un salari en se fondant sur un motif conomique ; lemployeur doit pralablement avoir respect une obligation dadaptation du salari (A). A partir du moment o il a correctement rempli son obligation mais que ladaptation du salari lvolution de son emploi est impossible, alors son licenciement est possible (B). A) Principe 370. La rgle applicable et le but recherch. Cette obligation pour lemployeur intervient dans le cadre de son devoir de prvention individuelle vis--vis des salaris licenciables pour motif conomique. On la retrouve larticle L. 1233-4 du Code du travail et elle accompagne lobligation de reclassement. Si lemployeur ne respecte pas son obligation dadaptation et quil licencie le salari, ce licenciement sera considr comme tant sans cause relle et srieuse 741 . Le Conseil Constitutionnel a estim que, par la loi du 17 janvier 2002 742 , le lgislateur a entendu consacrer la jurisprudence selon laquelle lemployeur, tenu dexcuter de bonne foi le contrat de travail, a le devoir dassurer ladaptation des salaris lvolution de leurs emplois, obligation aujourdhui codifie [] ; en vertu de cette obligation, lemployeur doit offrir au salari la formation ncessaire pour occuper les emplois quil lui propose dans le cadre de son obligation de reclassement 743 . Il est intressant de constater que cette obligation dadaptation vise atteindre deux buts complmentaires. Tout dabord, elle permet au salari dvoluer avec son poste de travail et donc assure lemployabilit interne du salari tout au long de lexcution de son contrat de travail. Dautre part, lobligation dadaptation permet dassurer lemployabilit externe du salari sil est licenci pour motif conomique. En effet, se retrouvant sur le march du travail, il sera suffisamment comptent pour postuler un emploi quivalent dans une autre entreprise. 371. Le type de formations proposes par lemployeur. Avant tout licenciement, lemployeur va devoir proposer une formation aux salaris. Il ne peut pas sagir dune formation initiale permettant laccs pour le salari une qualification nouvelle lui permettant 741 Cass. soc., 17 fvr. 1998, n95-45 .261 742 L. n2002-73, 17 janv. 2002 743 Cons. Const.l, dcision n2001-455 DC du 12 janv. 2002, 21 154 daccder un poste disponible de catgorie suprieure 744 . Il ne peut dagir que dune formation complmentaire courte permettant au salari de sadapter aux volutions de son poste actuel. B) Lchec de ladaptation du salari lvolution de son emploi 372. Le licenciement reste possible aprs la formation si lemployeur dmontre lincapacit du salari sadapter son poste de travail 745 . Il en sera de mme pour le salari qui a refus de suivre la formation qui lui a t propose puisquen labsence de motif lgitime, refuser de participer une formation organise dans lintrt de lentreprise peut constituer une faute 746 . Le salari sexposerait donc un licenciement 747 . Enfin, le licenciement sera possible si le salari concern reconnat lui-mme son impossibilit doccuper le nouveau poste que lui propose son employeur 748 . 2. Ltablissement dun plan de sauvegarde de lemploi (PSE) 373. Un plan de sauvegarde de lemploi est un ensemble de mesures visant, dune part, viter les licenciements ou en limiter le nombre et, dautre part, faciliter le reclassement du personnel dont le licenciement ne pourrait tre vit, notamment celui des salaris gs ou prsentant des caractristiques sociales ou de qualification rendant leur rinsertion professionnelle particulirement difficile. On retrouve les dispositions relatives au plan de sauvegarde de lemploi aux articles L. 1233-61 et suivants du Code du travail. Dans un premier temps, nous allons tudier le champ dapplication ainsi que le contenu du plan de sauvegarde de lemploi (I) ; pour voir, dans un second temps, les conditions de validit de ce PSE, les diffrents contrles et les sanctions envisageables (II). 744 Cass. soc., 11 janv. 2000, n97-41.255 ; Cass. soc., 17 mai 2006, JCP S 2006, 1616 745 Cass. soc., 10 nov. 1992, n 90-45.970 746 Cass. soc., 5 dc. 2007, n 06-42.904 747 Cass. soc., 3 mai 1990, n 88-41.900 748 Cass. soc.,31 oct. 2000, n98-42.721 et n98-42.722 155 I. Le champ dapplication et le contenu du plan de sauvegarde de lemploi 374. Lemployeur nest dans lobligation de mettre en place un PSE que dans le cadre de certaines procdures de licenciement (A). Une fois quun PSE doit tre tabli, il faut dterminer son objet et son contenu (B). A) Les licenciements concerns 375. Dans plusieurs hypothses lemployeur doit tablir et mettre en uvre un plan de sauvegarde de lemploi : Dans les entreprises de cinquante salaris et plus, lorsque le projet de licenciement concerne dix salaris ou plus dans une mme priode de trente jours, l'employeur tablit et met en uvre un plan de sauvegarde de l'emploi pour viter les licenciements ou en limiter le nombre 749 . Lorsqu'une entreprise ou un tablissement assujetti la lgislation sur les comits d'entreprise a procd pendant trois mois conscutifs des licenciements conomiques de plus de dix salaris au total, sans atteindre dix salaris dans une mme priode de trente jours, tout nouveau licenciement conomique envisag au cours des trois mois suivants est soumis aux dispositions du prsent chapitre [les projets de licenciement dau moins dix salaris sur une priode de trente jours, et donc lobligation de mettre en uvre un PSE] 750 . Lorsqu'une entreprise ou un tablissement assujetti la lgislation sur les comits d'entreprise a procd au cours d'une anne civile des licenciements pour motif conomique de plus de dix-huit salaris au total, sans avoir t tenu de prsenter de plan de sauvegarde de l'emploi [], tout nouveau licenciement conomique envisag au cours des trois premiers mois de l'anne civile suivante est soumis aux dispositions du prsent chapitre [les projets de licenciement dau moins dix salaris sur une priode de trente jours, et donc lobligation de mettre en uvre un PSE] 751 . Lorsqu'au moins dix salaris ont refus la modification d'un lment essentiel de leur contrat de travail, propose par leur employeur [pour un motif conomique] et 749 C. trav., art L. 1233-61 750 C. trav., art L. 1233-26 751 C. trav., art L. 1233-27 156 que leur licenciement est envisag, celui-ci est soumis aux dispositions applicables en cas de licenciement collectif pour motif conomique 752 . 376. Seuils deffectifs. Dans chacune de ces hypothses dfinies par le Code du travail, on retrouve des seuils deffectifs qui vont permettre de savoir facilement si lemployeur doit, ou non, mettre en uvre un plan de sauvegarde de lemploi. La jurisprudence a dcid que ces seuils devaient sapprcier au niveau de lentreprise uniquement (pas dapprciation au niveau du groupe par exemple 753 ). De plus, leffectif prendre en compte est celui qui existe au moment o la procdure de licenciement collectif est engage 754 (c'est--dire au jour de la convocation du comit dentreprise). B) Lobjet et le contenu du plan de sauvegarde de lemploi 377. Larticle L. 1233-62 Code du travail fixe une liste non limitative des mesures qui peuvent tre contenues dans un plan de sauvegarde de lemploi. Le plan de sauvegarde de l'emploi prvoit des mesures telles que : 1 Des actions en vue du reclassement interne des salaris sur des emplois relevant de la mme catgorie d'emplois ou quivalents ceux qu'ils occupent ou, sous rserve de l'accord exprs des salaris concerns, sur des emplois de catgorie infrieure ; 2 Des crations d'activits nouvelles par l'entreprise ; 3 Des actions favorisant le reclassement externe l'entreprise, notamment par le soutien la ractivation du bassin d'emploi ; 4 Des actions de soutien la cration d'activits nouvelles ou la reprise d'activits existantes par les salaris ; 5 Des actions de formation, de validation des acquis de l'exprience ou de reconversion de nature faciliter le reclassement interne ou externe des salaris sur des emplois quivalents ; 6 Des mesures de rduction ou d'amnagement du temps de travail ainsi que des mesures de rduction du volume des heures supplmentaires ralises de manire rgulire lorsque ce volume montre que l'organisation du travail de l'entreprise est tablie sur la base d'une dure collective manifestement suprieure trente-cinq heures hebdomadaires ou 1 600 heures par 752 C. trav., art L. 1233-25 753 Cass. soc., 30 juin 2004, n02-42.672 ; Cass. soc., 28 janv. 2009, n07-45.481 754 Cass. soc., 16 janv. 2008, n06-46.313 ; Cass. soc., 12 juill. 2010, n09-14.192 157 an et que sa rduction pourrait prserver tout ou partie des emplois dont la suppression est envisage . II. Lapprciation de la validit du plan de sauvegarde de lemploi 378. Le Code du travail et la Cour de cassation ont fix les conditions qui doivent tre remplies par le plan de sauvegarde de lemploi pour tre valide (A). Le respect de ces conditions pourra ensuite tre contest par les salaris et les reprsentants du personnel (B). Si le juge constate labsence ou linsuffisance du plan (B), lemployeur pourra tre sanctionn (C). A) Les conditions de validit du plan de sauvegarde de lemploi 379. Si un litige intervient au sujet dun plan de sauvegarde de lemploi, les juges vont valuer sa validit en fonction dun ensemble de critres. Ainsi, ils devront apprcier la validit du plan au regard des moyens de lemployeur (1) et des mesures prises (2). Il faut galement quune galit de traitement ait t respecte (3). 1 Les moyens de lemployeur 380. Principe. Larticle L. 1235-10 du Code du travail dispose que La validit du plan de sauvegarde de l'emploi est apprcie au regard des moyens dont dispose l'entreprise ou l'unit conomique et sociale ou le groupe . 381. Le primtre de reclassement. En ralit, les juges vont apprcier le potentiel du primtre de reclassement. Plus ce primtre est grand et plus on peut penser que les possibilits de reclassement seront leves. Il faut tout de mme garder lesprit que lemployeur du salari licenciable est le seul tre responsable de son reclassement et de ltablissement dun plan de sauvegarde de lemploi. Les autres socits du groupe, par exemple, ne pourront pas se voir rclamer des dommages- intrts par le salari afin de rparer les consquences dune insuffisance des mesures prises 755 . 755 Cass. soc., 13 janv. 2010, n08-15.776 158 2 Les mesures prises 382. Les mesures prises par lemployeur doivent tre concrtes, prcises et effectives. Ces exigences sont identiques celle concernant lobligation de reclassement des salaris licenciables. Il faut que la majorit des mesures aient pour but de limiter les licenciements en permettant le reclassement interne des salaris. Ainsi, il ne faut pas que les mesures prises par lemployeur ne fassent que privilgier le dpart dans de bonnes conditions des salaris (avec des primes de dpart par exemple). Il est galement important de noter que le plan de sauvegarde de lemploi nait pas pour but de proposer des transactions aux salaris leur ouvrant droit une indemnisation en contrepartie de leur renonciation aux mesures destines favoriser le reclassement 756 . 3 Une galit de traitement 383. Les mesures fixes par le plan de sauvegarde de lemploi peuvent tre rserves certains salaris. Cependant, dans ce cas, il faut que tous ceux placs dans une situation identique puissent en bnficier. Il faut galement que les rgles dterminant les conditions dattribution de ces avantages soient pralablement dfinies et contrlables 757 . Cest le cas, par exemple, des catgories professionnelles : les mesures de dpart doivent tre ouvertes tous les salaris de lentreprise appartenant aux catgories concernes par ce projet 758 . B) Le contrle de la validit du plan de sauvegarde de lemploi 384. Des actions peuvent tre intentes soit par les reprsentants du personnel, soit par les salaris (1). Ces actions visent obtenir la nullit de procdure de licenciement collectif en raison de labsence ou de linsuffisance du plan de sauvegarde de lemploi. Lapprciation de la validit du plan, et donc du bien-fond de laction intente, va tre contrl par le juge (2). 1 La contestation par les salaris et les reprsentants du personnel 385. Les reprsentants du personnel peuvent agir en nullit du plan de sauvegarde de lemploi devant le tribunal de grande instance dans un dlai de douze mois compter de la 756 Cass. soc., 20 nov. 2007, n06-41.410 757 Cass. soc., 10 juill. 2001, n99-40.987 758 Cass. soc., 12 juill. 2010, n09-15.182 159 dernire runion du comit dentreprise 759 (dans le cadre de la procdure de licenciement collectif). 386. Les salaris, quant eux, peuvent agir devant le Conseil de prudhommes dans un dlai de douze mois compter de la notification de leur licenciement. Lemployeur doit tre vigilant sur ce point : ce dlai nest opposable au salari que sil en a t fait mention dans la lettre de licenciement 760 . Les salaris protgs dont le licenciement a t autoris par linspecteur du travail peuvent galement contester la validit du plan de sauvegarde de lemploi et agir en nullit de leur licenciement. Il faut noter que cette action en nullit du plan de sauvegarde de lemploi nest pas une remise en cause du bien-fond de la dcision administrative. Il ny a donc pas datteinte au principe de la sparation des pouvoirs 761 . 2 Le rle du juge 387. Le principe du contrle de la validit du PSE par le juge. Le juge judiciaire doit apprcier la validit du plan de sauvegarde de lemploi. Pour ce faire, il va devoir contrler que les trois conditions de validit vues prcdemment sont remplies et respectes par lemployeur. Ainsi, il faut que le plan soit cohrent avec les moyens dont dispose lemployeur. Il faut galement que le plan respecte le principe dgalit de traitement entre les salaris licenciables. Enfin, il faut quil propose de relles mesures de reclassement aux salaris. Il faut quil contienne des engagements concrets et prcis et pas uniquement des dclarations dintention 762 . 388. Larrt Viveo. Dans un arrt du 3 mai 2012 763 , la chambre sociale de la Cour de cassation a cass la dcision de la Cour d'appel de Paris 764 . La Haute Juridiction rappelle que larticle L. 1235-10 du Code du travail ne permet dannuler une procdure de licenciement pour motif conomique quen cas dabsence ou dinsuffisance du plan de sauvegarde de lemploi. En consquence, cette nullit ne peut tre prononce au motif que la cause conomique du licenciement nest pas tablie. La Cour de cassation relve que la Cour d'appel de Paris ne pouvait pas dclarer nulle la procdure de licenciement sans constater 759 C. trav., art L. 1235-7 1 760 C. trav., art L. 1235-7 2 761 Cass. soc., 25 juin 2003, n01-43.717 762 Cass. soc., 17 mai 1995, n94-10.535 763 Voir Annexe n 5 : Cass. soc., 3 mai 2012, n11-20.741, VI VEO: Quen statuant ainsi alors que la procdure de licenciement ne peut tre annule en considration de la cause conomique de licenciement, la validit du plan tant indpendante de la cause du licenciement, la cour dappel a viol le texte susvis . 764 CA Paris, Ple 6, Chambre 2, 12 mai 2011, n11/01547 160 labsence ou linsuffisance du plan de sauvegarde de lemploi tabli par lemployeur. Lorsquelle retient cette solution, la Cour de cassation prend en compte la volont du lgislateur qui, par la loi du 27 janvier 1993, entendait faire du plan de sauvegarde de lemploi le moyen dviter des licenciements. Labsence de cause conomique nouvre droit quau paiement de dommages-intrts au bnfice du salari licenci, en application des articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail. C) Les sanctions envisageables 389. Labsence ou linsuffisance dun plan de sauvegarde de lemploi entrane la nullit de la procdure de licenciement, qui a elle-mme pour consquence la nullit des licenciements qui ont t prononcs 765 . 390. Rintgration. Ainsi, la rintgration du salari licenci peut tre ordonne par le tribunal qui a prononc la nullit du licenciement. La Cour de cassation considre que le primtre de cette rintgration ne stend pas au groupe auquel appartient lemployeur 766 . Lemployeur est en effet le seul responsable des mesures de reclassement quil aurait fallu prendre vis--vis du salari. En cas dinsuffisance ou dabsence de ces mesures, cest lemployeur, et lui seul, qui pourra se voir condamner rintgrer le salari dans ses effectifs et lindemniser. 391. Indemnisation. Lorsque la rintgration nest pas demande par le salari ou lorsquelle est impossible, le tribunal peut octroyer au salari une indemnit qui ne peut tre infrieure aux salaires des douze derniers mois. Cette liste indicative de mesures est fixe par larticle L. 1235-11 du Code du travail. 3. Fixation de lordre des licenciements 392. Le Code du travail relve que lemployeur, souhaitant licencier plusieurs salaris en se fondant sur un motif conomique, doit fixer des critres dordre (I). Lapplication de ces critres permettra ensuite de dterminer une liste de salaris effectivement licenciables (II). Postrieurement la dtermination et la fixation des critres dordre, lemployeur se verra imposer dautres obligations en vue de la mise en uvre de ces critres. De plus, si lemployeur ne respecte pas ces critres, ou ne les applique pas correctement, les salaris pourront exercer une action en contestation, et des sanctions pourront tre appliques (III). 765 Cass. soc., 28 mars 2000, n98-40.228 ; Cass. soc., 10 fvr. 2004, n02-40.182 766 Cass. soc., 15 fvirer 2006, n04-43.282 161 I. Principes 393. Le Code du travail impose lemployeur de fixer des critres dordre de licenciements (A). Pour ce faire, le lgislateur a fix une liste de critres applicables qui doit ncessairement tre prise en compte par lemployeur (B). A) Principes lgaux 394. Lemployeur doit fixer des critres qui lui permettent de dterminer lordre des licenciements et, ainsi de fixer la liste des salaris qui, au-del des emplois concerns, seront effectivement licencis. Ltablissement de lordre des licenciements simpose aussi bien aux licenciements individuels 767 quaux licenciements collectifs 768 . 395. Larticle L. 1233-5 du Code du travail dispose que : Lorsque l'employeur procde un licenciement collectif pour motif conomique et en l'absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il dfinit les critres retenus pour fixer l'ordre des licenciements, aprs consultation du comit d'entreprise ou, dfaut, des dlgus du personnel. Ces critres prennent notamment en compte: 1) Les charges de famille, en particulier celles des parents isols; 2) L'anciennet de service dans l'tablissement ou l'entreprise; 3) La situation des salaris qui prsentent des caractristiques sociales rendant leur rinsertion professionnelle particulirement difficile, notamment celle des personnes handicapes et des salaris gs; 4) Les qualits professionnelles apprcies par catgorie . 396. Larticle L. 1233-7 du mme code dispose que Lorsque l'employeur procde un licenciement individuel pour motif conomique, il prend en compte, dans le choix du salari concern, les critres prvus l'article L. 1233-5 . 767 C. trav., art. L. 1233-7 ; Cass. soc., 12 mars 1991, n88-40.913 768 C. trav., art L. 1233-5 162 B) Dfinition des critres 397. Les sources. Les critres permettant de dterminer lordre des licenciements rsultent, en principe, de la convention ou de laccord collectif applicable dans lentreprise ou, dfaut, de lemployeur aprs consultation des instances reprsentatives du personnel. 398. La liste des critres. Larticle L. 1233-5 du Code du travail fixe une liste de critres qui permettent de dterminer lordre des licenciements. On peut ainsi citer les charges de famille, lanciennet, les caractristiques sociales rendant la rinsertion particulirement difficile, et les qualits professionnelles apprcies par catgories. Il est intressant de relever que le Code du travail ne fixe aucune hirarchie entre ces critres et que la liste tablie nest pas limitative. Ainsi, sauf si la convention collective le prvoit expressment et tant que lemployeur tient compte de chacun de ces critres, il peut parfaitement en choisir dautres. La Cour de cassation a dailleurs considr que lemployeur est tenu de dfinir les critres retenus pour fixer lordre des licenciements lorsque le licenciement pour motif conomique est dcid et mis en uvre 769 . 399. Le moment de la dtermination des critres. Les critres dordre des licenciements doivent tre dtermins ds que des licenciements sont envisags 770 . Cela signifie quils peuvent parfois tre fixs alors quils ne seront jamais mis en uvre. II. Application des critres 400. Une fois que les critres dordre des licenciements ont t fixs, lemployeur doit les appliquer au niveau de lentreprise et de ltablissement (A) et par catgorie professionnelle (B). A) Au niveau de lentreprise et de ltablissement 401. Les critres doivent tre appliqus au niveau de lentreprise et de ltablissement 771 . Ils ne peuvent pas tre appliqus une fraction de lentreprise ou un service. La Cour de cassation annonce que les critres sappliquent lensemble du personnel de 769 Cass. soc., 18 mai 2011 n10-14.602 770 Cass. soc., 3 dc. 1996, n94-22.163 771 C. trav., art. L. 1233-1 163 lentreprise 772 . Il en rsulte que ce ne sont pas ncessairement les salaris dont lemploi est supprim ou modifi qui sont licencis. B) Par catgorie professionnelle 402. Les critres doivent tre appliqus aux salaris appartenant une mme catgorie professionnelle, cest--dire lensemble des salaris qui exercent dans lentreprise des fonctions de mme nature supposant une formation professionnelle commune. Ainsi, les critres relatifs lordre des licenciements doivent sappliquer lensemble du personnel de lentreprise dans la catgorie professionnelle laquelle appartient le salari dont lemploi est supprim. 403. Cependant, ces rgles relatives lordre des licenciements ne sappliquent que lorsque lemployeur doit choisir entre plusieurs salaris licencier. Lorsque la procdure de licenciement concerne tous les salaris appartenant une mme catgorie professionnelle, lemployeur ne peut pas choisir. Il na donc pas respecter dordre dans les licenciements oprer 773 . III. Aprs la fixation des critres dordre 404. Une fois que les critres dordre de licenciement ont t dtermins, et que leur application a permis de fixer une liste de salaris licenciables, lemployeur doit permettre au personnel de lentreprise de prendre connaissance de ces critres (A). Concurremment, lemployeur doit les mettre en uvre (B). Ces critres pourront toutefois tre contests par les salaris (C). A) Information des salaris et des reprsentants du personnel 1 Principes 405. Les critres retenus par lemployeur pour fixer lordre des licenciements doivent tre ports la connaissance des salaris qui en font la demande et des reprsentants du personnel en cas de licenciement collectif. En revanche, ces critres nont pas figurer sur la lettre de notification du licenciement. Dans le cadre dun licenciement collectif, ces critres pourront figurer dans le plan de sauvegarde 772 Cass. soc., 24 mars 1993, n90-42.002 773 Cass. soc., 27 mai 1997, n95-42.419 164 de lemploi mais, en revanche, la liste nominative des salaris licenciables na pas tre communique aux reprsentants du personnel 774 . 2 Sanctions a) Le dfaut dinformation du salari 406. Si un salari demande lemployeur de lui fournir les critres dordre de licenciement, lemployeur qui ne rpond pas sa demande commet une irrgularit de procdure. Cependant, la Cour de cassation a considr que cette irrgularit ne rendait pas pour autant les licenciements sans cause relle et srieuse. Le salari pourra uniquement demander la rparation de son prjudice spcifique 775 . De plus, le salari pourra toujours contester lordre des licenciements 776 . b) Le dfaut dinformation-consultation des reprsentants du personnel 407. Une incertitude demeure quant aux consquences de la non-consultation du comit dentreprise sur lordre des licenciements. La Cour de cassation na pas encore fix une solution de principe : on ne sait pas sil faut reprendre ou non la procdure de consultation du comit dentreprise 777 . Une sanction demeure nanmoins certaine : le dfaut de consultation du comit dentreprise sur lordre des licenciements constitue un dlit dentrave au sens de larticle L. 2328-1 du Code du travail. B) Mise en uvre des critres dordre de licenciement 1 La date de la mise en uvre des critres 408. Les critres dordre seront mis en uvre lorsque les licenciements seront dcids 778 mais avant leur notification. Ils seront mis en uvre par lemployeur loccasion de chaque licenciement, mme lgard des salaris qui ont dcid dadhrer au contrat de scurisation professionnelle (CSP). En revanche, ils ne seront pas appliqus lorsquune mesure de reclassement interne ou que ladhsion au plan de dpart volontaire aura t dcide. 774 Cass. soc., 7 oct. 1998, n96-40.424 775 Cass. soc., 18 oct. 1994, n93-42.697 776 Cass. soc., 19 nov. 1997, n95-42.016 777 Cass. soc., 10 mai 1999, n96-19.828 : il ne faut pas reprendre la procdure de consultation ; Cass. soc.,30 mars 1999, n97-13.884 778 Cass. soc., 3 dc. 1996, n94-22.163 165 2 La pondration effectue par lemployeur 409. Une fois que les critres ont t arrts, et lorsquil sagit de les mettre en uvre, lemployeur peut dcider de privilgier lun dentre eux condition quil tienne compte de lensemble des critres 779 . En pratique, lemployeur va dcider dattribuer un coefficient plus avantageux lun des critres. Le plus souvent, le critre des qualits professionnelles est mis en avant 780 : lapprciation des qualits des diffrents salaris susceptibles dtre licencis est alors facilite par les valuations annuelles dont ils ont fait lobjet. Lemployeur peut donc fonder sa pondration des diffrents critres sur des lments objectifs 781 et non discriminatoires 782 . C) Contestation des critres dordre et sanctions en cas de non-respect de ces critres 1 La procdure de contestation 410. Le salari peut contester devant le juge prudhomal lapplication des critres relatifs lordre des licenciements. Cest lemployeur quil revient alors de prciser les critres quil a mis en uvre pour justifier le choix du salari. Lemployeur doit communiquer tous les lments ncessaires aux juges pour quils puissent apprcier objectivement les critres dordres retenus 783 . Si ces lments ne permettent pas une telle apprciation, lemployeur pourra tre sanctionn pour inobservation de lordre des licenciements 784 . 411. La situation du salari protg. Enfin, si des salaris protgs sont concerns par dventuelles mesures de licenciement, lautorit administrative devra donner son autorisation lemployeur de les licencier. Pour se faire, il faudra que les critres fixs par lemployeur naient aucun lien avec le mandat dont est investi le salari. En revanche, lautorit administrative na pas se prononcer a priori sur la validit des critres en fonction desquels a t dfini lordre des licenciements 785 . Le salari protg pourra agir a posteriori comme nimporte quel autre salari. 779 Cass. soc., 20 janv. 1993, n91-42.032 780 Cass. soc., 30 mars 1993, n90-45.063 781 Cass. soc., 3 avr. 2002 782 Cass. soc., 10 fvr. 1998, n95-42.315 783 Cass. soc., 14 fvr. 1993, n91-45.859 784 Cass. soc., 20 oct. 1993, n91-44.083 785 CE, 29 dc. 2000, RJS 4/01, n475 166 2 La sanction applicable 412. Lorsque lemployeur ne respecte pas les critres dordre des licenciements, ceux-ci ne sont pas dclars comme tant sans cause relle et srieuse 786 . En revanche, le salari concern pourra obtenir rparation du prjudice quil aura subi. Cette question de la sanction lorsque les critres dordre des licenciements nont pas t respects par lemployeur a donn lieu une volution jurisprudentielle. Aprs avoir hsit quelque temps 787 , la Cour de cassation est revenue sa jurisprudence initiale 788 selon laquelle linobservation des rgles relatives lordre des licenciements nest pas soumise aux sanctions nonces larticle L. 1235-3 du Code du travail. Elle constitue pour le salari une illgalit qui entrane pour celui-ci un prjudice, pouvant aller jusqu la perte injustifie de son emploi lequel doit tre intgralement rpar, selon son tendue, par les juges du fond 789 . Ainsi, le fait que le salari ait, par exemple, refus une rduction de sa rmunration ne dispensait pas lemployeur du respect des dispositions relatives lordre des licenciements pour motif conomique. Lemployeur pourra tre condamn au paiement de dommages- intrts. Section 2 : Les critres du motif conomique de licenciement 413. La reformalaboral 790 . - La motivation des licenciements conomiques pose de nombreux problmes dans quasiment tous les tats, et notamment en Espagne. La rforme espagnole du march du travail, approuve en septembre 2010, vise encourager la cration demplois stables et de qualits. Elle vise galement renforcer la conclusion de contrats de travail flexibles de manire ce que les employeurs puissent facilement les adopter en priode de crise conomique. Ainsi, cette rforme cherche augmenter les opportunits demploi pour les personnes au chmage. 786 Cass. soc., 6 oct. 2004, n02-44.150 787 Cass. soc., 23 janv. 1996, n94-40.443 788 Cass. soc., 7 fvr. 1990, n87-42.383 789 Cass. soc., 14 janv. 1997, n95-44.366 ; Cass. soc., 18 mai 2011 n 10-10.564 790 EL PAIS, El PSOE salva en el Congreso su reforma laboral, 9 sept. 2010, L. ABELLN http://elpais.com/elpais/2010/09/09/actualidad/1284020217_850215.html LE MONDE, Espagne : le Parlement adopte la rforme du march du travail, 9 sept. 2010 http://www.lemonde.fr/europe/article/2010/09/09/espagne-le-parlement-adopte-la-reforme-du-marche-du- travail_1409031_3214.html Cabinet HOGAN LOVELLS, Chez nos voisins europens, JCP S n39, 27 sept. 2011 167 Un obstacle sest rapidement dress entre le texte de la rforme et sa mise en uvre effective. En effet, la dfinition des motifs justifiant des licenciements objectifs, pour motif conomique, technique ou li lorganisation, ou la production, tait trs vague. Le droit espagnol faisant notamment rfrence la notion de licenciement quitable qui permet ensuite lemployeur de payer des indemnits de licenciement dun montant rduit 791 . Les tribunaux du travail espagnol avaient pour coutume de restreindre la capacit de procder des licenciements pour des raisons objectives. Ils considraient, en effet, quen priode de crise conomique, les socits ne pouvaient pas ajuster aisment leur force de travail la situation financire ngative. La rforme du march du travail de 2010 a pour but de rendre plus flexibles les licenciements objectifs. Pour cela, le lgislateur espagnol a d clarifier les dfinitions des motifs conomiques, techniques ou lis lorganisation ou la production. Il a galement d largir le champ des conditions et les critres qui justifient les licenciements collectifs ou individuels. Dsormais, une cause conomique est caractrise ds lors que la socit prsente une situation conomique ngative , ce qui sentend par les pertes financires actuelles ou prvisibles, ou la rduction continue du chiffre daffaires. Les licenciements sont galement justifis en cas de changement justifi des moyens de production ou de mthode de travail, ou lorsque la socit doit faire face une diminution importante de la demande de ses produits sur le march. En pratique, les juges nont pas rellement largi leur interprtation du motif de licenciement. La rforme du travail de 2010 a t complte par une autre rforme entre en vigueur en fvrier 2012. 414. En droit franais, la qualification du motif de licenciement dpend en partie du contexte conomique dans lentreprise (sous-section 1). Une fois qualifi, le licenciement conomique a des consquences sociales trs importantes. Il conviendra de les examiner (sous-section 2). 791 Un licenciement quitable permet au salari de recevoir une indemnit gale 20 jours de salaire par anne danciennet, jusqu une somme maximum reprsentant le salaire de 12 mois. En comparaison, lindemnit pour licenciement abusif est gale 45 jours de salaire par anne danciennet, plafonn au salaire de 42 mois. 168 Sous-section 1 : Le contexte conomique du licenciement 415. Lorsque lemployeur souhaite licencier un salari en se fondant sur un motif conomique, la cause lorigine de ce licenciement peut tre soit une cause dorigine lgale (1), soit une cause dorigine jurisprudentielle (2). 1. Les causes dorigine lgales 416. Le Code du travail prvoit deux causes permettant de motiver un licenciement conomique. Ainsi, lemployeur peut licencier un salari en se fondant sur un motif conomique en raison soit des difficults conomiques (I), soit des mutations technologiques (II) rencontres par lentreprise. I. Les difficults conomiques 417. Lemployeur peut se fonder sur les difficults conomiques de lentreprise pour justifier le licenciement conomique dun salari. Il va falloir commencer par tudier la dfinition de la notion de difficults conomiques (A), avant den apprcier la ralit (B). A) La dfinition des difficults conomiques 418. Labsence dune dfinition stricte. Le Code du travail, dans son article L. 1233- 3, se rfre, sans les dfinir, aux difficults conomiques comme permettant de motiver un licenciement pour motif conomique. La jurisprudence ne donne pas non plus de dfinition claire et prcise de cette notion. Elle sattache principalement ce que les difficults invoques soient relles 792 et quelles constituent la raison vritable du licenciement 793 . 419. Les solutions pratiques. Les solutions retenues par la jurisprudence sont, le plus souvent, des dcisions despce, fondes sur la casuistique. Cela sexplique par le fait que les juges du fond disposent dun pouvoir dapprciation pour dcider si les difficults conomiques sont suffisamment srieuses. La Cour de cassation exerce un contrle de motivation et vrifie si les constatations faites sont de nature entraner la consquence retenue. En pratique, les juges du fond prennent en compte les difficults financires et commerciales ainsi que les rsultats comptables. Il nest pourtant pas ncessaire que la situation financire 792 Cass. soc., 12 nov. 1997, n95-42.148 793 Cass. soc., 7 janv. 1998, n95-43.134 169 de lentreprise soit catastrophique pour que des difficults conomiques soient caractrises. Il suffit que les difficults rencontres soient suffisamment importantes et durables pour justifier la suppression du poste 794 . Toutefois, et pour reprendre lide de la thorie de lemployeur seul juge , lorsque le juge constate lexistence de difficults conomiques, il na pas contrler le choix de gestion de lemployeur, comme par exemple la suppression dune catgorie demplois 795 . B) Lapprciation des difficults conomiques 420. Si lemployeur fonde le licenciement sur les difficults conomiques rencontres par lentreprise, il faut apprcier la ralit de ces difficults (1). Il va donc falloir dterminer leur cadre dapprciation (2) et la date laquelle elles sapprcient (3). 1 Lapprciation de la ralit des difficults conomiques a) Le rle de lemployeur et lapprciation casuistique des difficults rencontres ) Lobligation pour lemployeur de justifier de lexistence des difficults conomiques allgues 421. Cest lemployeur qui, sous le contrle du juge, doit tablir la ralit des difficults conomiques invoques. Lorsquun licenciement pour motif conomique dun salari protg est envisag, lemployeur doit noncer dans la demande dautorisation du licenciement ladministration les motifs du licenciement envisag 796 . Il doit apporter les lments probants concernant ses difficults conomiques, leur nature et leur gravit. De plus, la Cour de cassation a jug que lorsque lentreprise fait partie dun groupe, si lemployeur ne produit aucune information sur la situation conomique et financire du groupe alors lexistence de la cause conomique du licenciement ntait pas tablie sans que la charge de la preuve soit inverse 797 . 794 Cass. soc., 9 mars 1994, n92-41.562 795 Cass. soc., 14 sept. 2010, n09-66.657 796 C. trav., art. R. 2421-10 797 Cass. soc., 14 janv. 2004, n01-45.020 170 ) Exemples jurisprudentiels 422. Les difficults conomiques doivent ensuite justifier les mesures prises par lemployeur 798 . Cette justification rsulte des faits de lespce porte devant les juges du fond. Il y en a de nombreux exemples en jurisprudence. 423. La justification des difficults conomiques peut, par exemple, rsulter dune baisse importante et durable de lactivit ou du chiffre daffaires, de difficults persistantes de trsorerie, dun dficit dexploitation ou budgtaire ou encore dune perte importante et subite de clientle dsquilibrant lactivit de lentreprise 799 . Elle peut galement rsulter dinvestissements ncessaires pour lutter contre la concurrence 800 . En revanche, un licenciement qui repose sur la seule volont de rduire les cots de fonctionnement, sans quil existe de relles difficults financires dans lentreprise 801 , na pas de motif conomique et se trouve donc dpourvu de cause relle et srieuse. 424. La question de la baisse du chiffre daffaires. La question dune baisse du chiffre daffaires a pos problme. La jurisprudence a fini par trancher en retenant quune baisse du chiffre daffaires peut justifier le licenciement, ds lors quelle ne permet pas lemployeur de faire face ses engagements financiers et que la survie de lentreprise ncessite la suppression de lemploi 802 . De plus, lorsque lentreprise est dficitaire depuis des annes et lorsque lemployeur dcide soudainement de licencier un salari pour motif conomique, il faut quil dmontre que ces difficults conomiques rcurrentes se sont aggraves avec le temps 803 . Enfin, la jurisprudence considre que de simples difficults passagres ne justifient pas le recours des licenciements conomiques. b) Lattitude fautive de lemployeur 425. La jurisprudence a considr que lorsque les difficults rsultent dune attitude frauduleuse de lemployeur qui les a artificiellement et intentionnellement suscites, le licenciement nest pas justifi 804 . Cependant, ces difficults conomiques peuvent tre tablies mme si elles ont pour origine des erreurs de gestion de la part de lemployeur 805 . En effet, lerreur de lemployeur dans 798 Cass. soc., 2 juin 1993, n90-45.947 799 Cass. soc., 7 nov. 1990, n89-45.671 800 Cass. soc., 22 oct. 1996, n93-43.491 801 Cass. soc., 7 oct. 1998, n96-43.107 ; Cass. soc., 21 dc. 2006, n05-42.185 802 Cass. soc., 24 mars 1999, n97-40.081 803 Cass. soc., 23 mai 2000, n97-42.221 804 Cass. soc., 12 janv. 1994, n92-43.191 171 lapprciation du risque inhrent tout choix de gestion ne caractrise pas, elle seule, sa lgret blmable 806 permettant dter son caractre rel et srieux au licenciement prononc. 2 Le cadre dapprciation des difficults conomiques 426. Pour tudier le cadre dapprciation des difficults conomiques, il faut distinguer selon que lentreprise concerne ne fait pas partie dun groupe (a) ou, au contraire, appartient un groupe (b). a) Lentreprise concerne ne fait pas partie dun groupe 427. Le cadre dapprciation par le juge judiciaire. Lorsque lentreprise ne fait pas partie dun groupe, les difficults conomiques sapprcient au niveau de lentreprise 807 , et non de ltablissement 808 , ou du secteur dactivit concern 809 . Ainsi, la jurisprudence a considr que le fait quun tablissement rencontre des difficults financires importantes ne permet pas de justifier dun licenciement partir du moment o lentreprise elle-mme ne rencontre pas de difficults conomiques 810 . Dans une telle situation, il semble que lemployeur qui souhaite anticiper et prserver ses tablissements les plus rentables, devra effectuer des licenciements conomiques non pas fonds sur lexistence de difficults conomiques mais, sur la rorganisation ncessaire la sauvegarde de la comptitivit de lentreprise. Les difficults conomiques ne peuvent pas non plus sapprcier au niveau du secteur dactivit de lentreprise. La notion de secteur dactivit est gnralement rserve aux groupes. Cependant, la Cour de cassation a dj tenu compte des difficults particulires un secteur dactivit dans une entreprise : les difficults conomiques de la branche dommages dune socit dassurances peuvent justifier un licenciement conomique 811 . 428. Le cadre dapprciation par lautorit administrative et le juge administratif. Ladministration a le pouvoir de rechercher si la situation conomique de lentreprise justifie le licenciement du salari protg concern. 805 Cass. soc., 20 oct. 1999, n97-42.870 806 Cass. soc., 14 dc. 2005, n03-44.380 807 Cass. soc., 18 sept. 2007, n05-44.961 808 Cass. soc., 7 oct. 1998, n96-43.107 ; Cass. soc., 26 oct. 2005, n03-41.972 809 Cass. soc., 6 mars 2007, n05-40.156 810 Cass. soc., 17 juin 1992, n89-42.769 811 Cass. soc., 18 juill. 2000, n98-40.639 172 Si lentreprise ne comporte quun seul tablissement, ladministration doit exercer son pouvoir sur lensemble de cette entreprise et non au sein de chacun des services ou des secteurs dactivit qui en font partie intgrante 812 . Si, en revanche, il y a plusieurs tablissements dans lentreprise, il faut que ladministration fonde son autorisation de licenciement sur la situation conomique de lensemble des tablissements. Le non-respect de cette rgle a pour consquence que lautorisation administrative est entache dune erreur de droit 813 . Toutefois, la jurisprudence administrative a tempr cette rgle : il ne faut prendre en compte que les tablissements relevant du mme secteur dactivit dont dpend ltablissement auquel est rattach le salari protg 814 . b) Lentreprise concerne appartient un groupe 429. Le cadre dapprciation par juge judiciaire. Les difficults conomiques doivent se mesurer au niveau du groupe. La notion de groupe retenir ici semble tre une notion fonctionnelle, et non pas celle dfinie par le Code du travail sagissant du comit de groupe. La Cour de cassation a considr quen labsence dinformation sur les activits du groupe, la ralit de ces difficults conomiques nest pas juge tablie 815 . De plus, les difficults conomiques doivent se mesurer dans la limite du secteur dactivit du groupe auquel lentreprise appartient 816 . Il a t dit que les entreprises dont lactivit conomique a le mme objet, quelles que soient les diffrences tenant aux modes de production des biens ou de fournitures de services 817 relvent dun mme secteur dactivit. Cette notion de secteur dactivit correspondrait donc la banche dactivit laquelle lentreprise appartient. Aucune rponse de principe ne peut tre apporte puisque la Cour de cassation na pas encore prcisment dfini cette notion de secteur dactivit . Si lentreprise rencontre des difficults, mais si le secteur dactivit du groupe auquel elle appartient nen connat pas, alors les licenciements pour motif conomique seront injustifis 818 . 812 CE, 9 nov. 1979, n14.245 813 CE, 5 fvr. 1988, n54.018 814 CE, 18 juin 1997, n160.961 815 Cass. soc., 19 mars 2002n b00-40.324 816 Cass. soc., 5 avr. 1995, n93-42.690 ; Cass. soc., 24 mars 2010, n08-45.389 817 Rapporteur de larrt Cass. soc., 4 mars 2009, Sem. Soc. Lamy 2009, suppt au n1411, p.143 818 Cass. soc., 2 dc. 1998, n96-45.294 173 En revanche, la solution inverse est possible : si le secteur dactivit connat des difficults conomiques suffisamment importantes, le fait que lentreprise qui procde aux licenciements ne rencontre pas de difficults ne va pas empcher ces licenciements davoir une cause relle et srieuse 819 . Dans cette hypothse, il faut que les difficults conomiques du secteur dactivit soient relles et non anticipes. Enfin, si le secteur dactivit du groupe dpasse le cadre national, il faut le prendre en considration dans son ensemble, au niveau international 820 . 430. Le cadre dapprciation par lautorit administrative et le juge administratif. Lorsque lentreprise appartient un groupe, et que le licenciement dun salari protg est envisag, lautorit administrative doit apprcier la ralit du motif conomique de licenciement dans le cadre de ce groupe 821 . De plus, reprenant la position de la Cour de cassation sur ce point, le Conseil dEtat a dcid que ladministration devait limiter son examen et son apprciation des difficults conomiques aux socits uvrant dans le mme secteur dactivit 822 . Concernant lapprciation de la situation des socits appartenant un groupe dont la socit mre son sige ltranger, la Cour de cassation et le Conseil dEtat ont eu une approche trs diffrente. Le Conseil dEtat estimait, en effet, que le contrle exerc par le juge administratif ne devait porter que sur les socits du groupe ayant leur sige en France et sur les tablissements de ce groupe situs en France 823 . Depuis quelque temps, le Conseil dEtat semble rapprocher sa jurisprudence de celle de la Cour de cassation 824 . 3 La date dapprciation des difficults conomiques a) Pour le juge judiciaire 431. Le principe : lapprciation de la cause du licenciement la date de la rupture du contrat 825 . La Cour de cassation a considr que les difficults conomiques devaient tre caractrises et devraient tre apprcies au moment o la dcision de licencier est prise 826 . Cest donc la date de notification du licenciement que la cause doit en tre 819 Cass. soc., 28 nov. 2007, n06-40.489 820 Cass. soc., 12 juin 2001, n99-41.571 821 CE, 26 fvr. 1986, n56.987 822 CE, 15 juin 1998, n172.695 823 CE, 15 juin 1998, n172,695 824 Cf. supra ; CE, 8 juill. 2002, n226.471 825 Cass. soc., 26 fvr. 1992, n90-41.247 826 Cass. soc., 26 fvr. 1992 n90-41.247 174 apprcie 827 . Les difficults conomiques invoques ne doivent pas tre uniquement prvisibles. Ainsi, le licenciement pour motif conomique dun salari nest pas justifi ds lors que lvolution dficitaire des rsultats est conforme aux prvisions et quil est observ une volution positive du chiffre daffaires 828 . De plus, la Cour de cassation relve que les difficults conomiques invoques doivent tre apparues aprs lembauche du salari concern, sauf caractriser une lgret blmable de lemployeur et priver le licenciement de son motif conomique 829 . 432. Le temprament : la prise en compte exceptionnelle dlments postrieurs au licenciement. En plus de devoir prendre en considration les lments contemporains du licenciement, la Cour de cassation admet parfois quil puisse tre tenu compte dlments postrieurs pour valuer le caractre rel et srieux des difficults conomiques invoques. Ont t ainsi jugs lgitimes des licenciements prononcs en prvision de rsultats dficitaires, lesquels se sont produits au cours des annes suivantes 830 , ou en tenant compte de la baisse du chiffre daffaires au moment de la rupture, laquelle a t confirme par les rsultats dfinitifs de lanne 831 . En revanche, le retour ultrieur meilleure fortune ne suffit pas ce que le licenciement soit caractris dabusif ds lors que les difficults taient rellement tablies la date o il a t prononc 832 . b) Pour lautorit administrative et le juge administratif 433. Lorsque le licenciement dun salari protg est envisag, lautorit administrative doit donner son accord. Si des difficults conomiques ont t allgues par lemployeur pour justifier ce licenciement, lautorit administrative devra en apprcier la matrialit la date laquelle elle statue 833 . 827 Cass. soc., 2 avr. 1998, n96-40.766 828 Cass. soc., 26 mars 2003, n01-42.333 829 Cass. soc., 26 fvr. 1992, n90-40.364 830 Cass. soc., 26 mars 2002, n00-40.898 831 Cass. soc., 16 mars 2004, n02-41.356 832 Cass. soc., 12 mai 1993, n89-43.938 833 CE, 19 fvr. 1997, n156.996 175 Ainsi, le fait que la situation de lentreprise se soit amliore postrieurement la dcision dautorisation ne suffit pas tablir qu la date laquelle ils ont t oprs les licenciements ntaient pas justifis 834 . II. Mutations technologiques 434. La seconde cause lgale de licenciement pour motif conomique est constitue par les mutations technologiques pesant sur lentreprise. Nous allons commencer par tudier la dfinition de cette notion (A), avant de voir lobligation dadaptation qui pse sur lemployeur de manire plus ou moins forte en fonction de limportance des mutations technologiques au sein de lentreprise (B). Enfin, il va falloir dterminer la date laquelle sapprcie la ralit de ce motif conomique pour savoir si lemployeur est bien-fond linvoquer (C). A) La dfinition des mutations technologiques 435. Les mutations technologiques, telles que vises larticle L. 1233-3 du Code du travail depuis la loi du 2 aot 1989, constituent une cause conomique de licenciement. Elles correspondent toutes les introductions de techniques, de technologie 835 , de processus et de matriels nouveaux qui vont conduire soit des suppressions ou transformations demploi, soit des modifications de contrat de travail. 436. Les mutations technologiques, cause conomique de licenciement. Pour que la mutation technologique constitue une cause conomique de licenciement, il nest pas ncessaire que la comptitivit de lentreprise soit menace 836 . En revanche, sil nest pas tabli de lien entre la mutation technologique et la modification du contrat de travail propose au salari, il ny a pas de motif conomique 837 . B) Lobligation dadaptation pesant sur lemployeur et limportance des changements technologiques 437. Il faut que le salari soit dans lincapacit de sadapter lvolution prvisible de son emploi 838 . Ainsi, pour que le licenciement soit justifi, il faut que lemployeur ait, au pralable, satisfait cette obligation dadaptation. 834 CE, 29 dc. 2000, n206.919 835 Cass. soc., 4 juill. 1990, n89-40.637 836 Cass. soc., 9 oct. 2002, n00-44.069 837 Cass. soc., 13 dc. 1994, n93-42.376 838 Cass. soc., 9 juill. 1997, n94-43.709 176 438. Limportance des changements technologiques. Le corollaire de cette obligation est que seuls les changements technologiques importants remettant en cause lexistence de postes sont susceptibles de justifier un licenciement conomique. Ainsi, la Cour de cassation a pu, par exemple, considrer que le licenciement dune employe de bureau au seul motif quelle ne soit pas forme pour travailler sur ordinateur ne soit pas injustifi 839 . Le simple achat dun ordinateur ne parait pas non plus suffisant 840 . Une difficult apparat puisquil ne semble pas y avoir de rgle prcise qui permettrait de dterminer si le changement technologique est suffisamment important ou non pour justifier le licenciement. Il faut apprcier les faits de lespce au regard de lactivit de lentreprise, du matriel existant, des mutations pratiques dans des entreprises du mme secteur dactivit A ce titre, la Cour de cassation a rgulirement considr que limportance de ces changements technologiques devait tre apprcie souverainement par les juges du fond 841 . C) La date dapprciation de la ralit des mutations technologiques 439. En principe, cest au moment de la mise en uvre dun changement de technologie(s) dans lentreprise quil faut valuer la ralit du motif de licenciement. Cependant, les juges admettent parfois que lemployeur puisse anticiper ces volutions. Cest le cas lorsquil est certain que lentreprise va tre confronte, dans un avenir plus ou moins proche, des volutions technologiques et que, dfaut de suivre cette volution, elle risque de se trouver srieusement en difficult et de faire face de graves problmes demploi. En dautres termes, les juges prfrent parfois admettre que lemployeur prenne des mesures impliquant des licenciements court terme, plutt que de compromettre lavenir de lentreprise et dtre contraint de rompre des contrats en plus grand nombre quelques annes plus tard 842 . 2. Les causes dorigine jurisprudentielle 440. Larticle L. 1233-3 du Code du travail ne prsente pas une liste exhaustive des causes conomiques de licenciement. En effet, ladverbe notamment incite prendre en considration dautres causes que celles prvues par la loi, et notamment celles qui ont t cres par la jurisprudence. Ainsi, lemployeur peut fonder le licenciement conomique du 839 Cass. soc.,19 nov. 1992, n90-45.970 840 Cass. soc., 13 dc. 1994, n93-42.376 841 Par exemple : Cass. soc., 13 mai 2003, n00-46.022 842 Cass. soc., 11 janv. 2006, n04-46.201 177 salari sur la ncessit de rorganiser la sauvegarde de la comptitivit de lentreprise (I), ou encore sur la cessation dactivit (II). I. La rorganisation ncessaire la sauvegarde de la comptitivit de lentreprise 441. Comme le motif de la rorganisation ncessaire la sauvegarde de la comptitive de lentreprise nest pas un critre lgal, il faut tout dabord en tudier la dfinition, les contours et les conditions (A). Il faut ensuite observer la manire dont ce motif est apprci et contrl par les juges (B). A) Notion et conditions de la rorganisation ncessaire la sauvegarde de la comptitive de lentreprise 442. Le Conseil dEtat a admis quune rorganisation de lentreprise puisse constituer un motif conomique et justifier des licenciements de salaris protgs 843 . Paralllement, la Cour de cassation a ajout la rorganisation de lentreprise la liste des causes conomiques de licenciement. La condition est que celle-ci soit ncessaire pour sauvegarder la comptitivit de cette entreprise 844 ou, si celle-ci appartient un groupe, celle du secteur dactivit du groupe auquel appartient lentreprise 845 . 443. Le rle de lemployeur. Cest lemployeur de produire les lments permettant de dterminer ltendue du secteur dactivit du groupe dont relve lentreprise 846 . Dans larrt Brinon 847 , le juge judiciaire avait affirm que, dans la limite de labus de droit 848 , lemployeur qui porte la responsabilit de lentreprise est seul juge des circonstances qui le dterminent cesser son exploitation, et aucune disposition lgale ne lui fait lobligation de maintenir son activit seule fin dassurer son personnel la stabilit de son emploi pourvu quil observe, lgard de ceux quil emploie, les rgles dictes par le Code du travail . Ainsi, dans la logique de cette ancienne jurisprudence, le motif conomique peut rsulter des choix de gestion faits par le chef dentreprise et des modifications dorganisation apportes dans lobjectif damliorer la comptitivit et la rentabilit (suppression dun service ou dune activit par exemple). 843 CE, 2 oct. 1981, n23.188 844 Cass. soc., 10 nov. 1981, n79-42.032 845 Cass. ass. pln., 8 dc. 2000, n97-44.219 846 Cass. soc., 4 mars 2009, n07-42.381 847 Cass. soc., 31 mai 1956, n56-04.323 848 Cass. soc., 13 oct. 1977, n76-40.874 178 444. La finalit de la dcision de lemployeur et lintrt de lentreprise. Afin de contrler et dapprcier la validit du motif conomique invoqu, la Cour de cassation a trs rapidement considr que les choix et les modifications oprs par lemployeur devaient tre intervenus dans lintrt de lentreprise 849 . Le recours cette notion a permis au juge dexercer un contrle sur la finalit de la dcision de lemployeur. Ce contrle a dailleurs t renforc puisque la Cour de cassation sest montre ensuite de plus en plus exigeante et restrictive : elle a impos que la rorganisation soit dcide afin de sauvegarder ou de maintenir la comptitivit de lentreprise 850 . A linverse de la Cour de cassation, le Conseil dEtat considrait quil navait pas tendre son contrle lopportunit des modifications apportes par lemployeur la structure de lentreprise 851 , ni apprcier la pertinence de la gestion de lentreprise 852 . Cette divergence de jurisprudence a pos problme car elle avait un effet dfavorable pour les salaris protgs. Dans une affaire, les salaris protgs, dont le licenciement avait t autoris par ladministration du travail, avaient t dbouts de leurs demandes de dommages- intrts pour licenciement sans cause relle et srieuse 853 . Considrant les consquences nfastes de cette divergence de jurisprudence, le Conseil dEtat a fini par reprendre le critre tir de la sauvegarde de la comptitivit de lentreprise pour apprcier le caractre ncessaire de la rorganisation 854 . 445. Labsence de difficults conomiques actuelles. Le Conseiller Boubli a illustr ce critre dsormais retenu par les deux Hautes Assembles : la sauvegarde de la comptitivit est seule en mesure de lgitimer une rorganisation pouvant entraner des licenciements conomiques, lorsque ce ne sont pas des difficults conomiques actuelles qui fondent la restructuration 855 . La consquence est quil peut parfaitement il y avoir un motif conomique quand bien mme lentreprise ne se trouverait pas en difficults. 446. La ncessit de lexistence dune menace relle et suffisamment grave. Cependant, la rorganisation tant un motif structurel, pour quelle soit justifie et quelle entrane des licenciements, il faut quune menace pse rellement sur lentreprise 856 . Si la 849 Cass. soc., 1 er avr. 1992, n90-44.697 ; Cass. soc., 23 mars 1994, n90-43.293 850 Cass. soc., 5 avr. 1995, n93-42.690 ; Cass. soc., 2 dc. 1998, n96-43.374 ; Cass. soc., 23 juin 1999, n97- 42.224 851 CE, 27 mai 1983, n36-612 852 CE, 18 mars 1992, n105-127 853 Cass. soc., 26 nov. 1996, n93-44.811 854 CE, 8 mars 200-, n270.857 855 BOUBLI B., La sauvegarde de la comptitivit de lentreprise, Dr. soc. 2004, p. 1094 et s. 856 Cass. soc., 31 mars 2006, n04-47.376 179 rorganisation nest pas lgitime, les licenciements ne seront pas justifis 857 . La jurisprudence considre par exemple comme tant sans cause relle et srieuse les suppressions demplois ou des modifications de contrat de travail reposant sur la volont daccrotre les bnfices de lentreprise 858 , pour conomiser des salaires jugs trop levs 859 ou, enfin, pour assurer un meilleur fonctionnement de lentreprise par une rorganisation des systmes de rmunration 860 . B) Apprciation et contrle du motif 447. Pour que la ncessit de sauvegarder la comptitivit de lentreprise constitue un motif de licenciement conomique, et ainsi pour quil puisse tre invoqu par lemployeur, il faut dterminer la date laquelle elle sapprcie (1). Il faut galement que le juge effectue un contrle sur lopportunit de la rorganisation (2). 1 La date laquelle sapprcie la ncessit de sauvegarder la comptitivit de lentreprise et le caractre prventif du licenciement de comptitivit 448. La possibilit pour lemployeur danticiper les difficults. En principe, la ralit et le srieux dun motif de licenciement svaluent la date de notification de celui-ci. Lapplication de ce principe au cas de rorganisation de lentreprise dans le but de sauvegarder sa comptitivit est plus souple puisquil nest pas ncessaire que des difficults conomiques actuelles existent. Lide de rorganisation de lentreprise afin de prserver sa comptitivit inclut par dfinition lide de prvention. Ainsi, la rorganisation de lentreprise peut impliquer une anticipation des risques et, le cas chant, des difficults venir. Globalement, il importe peu que la menace pesant sur la comptitivit de lentreprise soit actuelle ou quelle soit venir, pourvu quelle soit relle ou non pas simplement allgue 861 . Les fameux arrts Pages Jaunes 862 ont confirm cette jurisprudence : lemployeur peut anticiper des difficults conomiques prvisibles et mettre profit une situation financire saine pour adapter ses structures lvolution de son march dans les meilleures conditions . En cas de contentieux, lemployeur devra prouver la ralit de cette menace devant le juge. 857 CA Poitiers, 13 avr. 2004, n02-03760 858 Cass. soc., 26 nov. 1996, n93-44.811 859 Cass. soc., 11 juin 1997, n94-45.175 860 Cass. soc., 2 avr. 1996, n92-42.411 861 Cass. soc., 26 mars 2002, n00-40.898 862 Cass. soc., 11 janv. 2006, n04-46.201, n05-40.977 180 449. Lidentification de la menace. La ncessit dune telle menace nest plus discute 863 . Le problme va tre de lidentifier. Les arrts Pages Jaunes parlent de difficults prvisibles . Dans certains arrts, cette menace est objective par les faits de lespce. Dans dautres arrts, la Cour de cassation reste plus vague ou exige lexistence dun risque grave pour lentreprise . Dans ce contexte jurisprudentiel relativement incertain, le juge va devoir intervenir afin de contrler et dapprcier la ralit de ces menaces et, ainsi, la ralit du motif conomique de licenciement. 2 Contrle sur lopportunit de la rorganisation 450. Le contrle par le juge. Lapprciation de lexistence dun motif conomique et celle de son caractre rel et srieux donnent lieu de frquents contentieux. La Cour de cassation admet que le juge puisse contrler la cause de la sauvegarde de la comptitive de lentreprise 864 ou du secteur dactivit du groupe. 451. Temprament : la condition de la sauvegarde de la comptitivit. Cependant, la Cour de cassation fixe une importante limite au pouvoir du juge : les licenciements ont une cause conomique relle et srieuse lorsquil est tabli que la rorganisation de lentreprise, qui entrane les suppressions demplois est ncessaire, la sauvegarde de la comptitivit de lentreprise ou du secteur dactivit du groupe auquel elle appartient. Lorsque cette condition est remplie, il nappartient pas au juge de contrler les choix conomiques de lemployeur 865 . Cette jurisprudence est dsormais considre comme ayant acquis la valeur de principe. Toutefois, il arrive que ce principe soit tempr par la jurisprudence de la Cour de cassation ou des juridictions du fond. Par exemple, le Tribunal administratif de Paris a considr que lemployeur devait prouver que les mesures de rorganisation ont t dcides dans le but exclusif dassurer la sauvegarde de la comptitivit du secteur dactivit et que cette comptitivit tait effectivement menace 866 . La Cour de cassation a dj galement considr que la fermeture dun site dexploitation ntait pas ncessaire pour sauvegarder la comptitivit du secteur dactivit dune socit 867 . 863 Cass. soc., 31 mars 2006, n04-47.376 ; CE, 8 mars 2006, n270857 864 Cass. soc.,24 sept. 2002, n00-44.007 ; Cass. soc., 17 dc. 2002, n00-45.261 865 Cass. ass. pln., 8 dc. 2000, n97-44.219 866 TA Paris, 18 mai 2005, n0412123/3 867 Cass. soc., 20 juin 2007, n05-45.924 181 II. La cessation dactivit A) Gnralits 452. La cessation dactivit comme motif de licenciement conomique nexiste pas dans la loi mais a t cre par les juges 868 . Cest une cause lgitime de licenciement, condition toutefois quelle soit dfinitive 869 , ce qui exclut par exemple les cas de fermeture temporaire de lentreprise pour travaux 870 . Il faut galement que la cessation dactivit concerne lentreprise dans son ensemble et non pas uniquement lune de ses units (tablissement, site, magasin, succursale, agence). Si la cessation dactivit est seulement partielle, lemployeur doit justifier sa dcision en invoquant, par exemple, des raisons conomiques ou une rorganisation de lentreprise afin de sauvegarder sa comptitivit 871 . De plus, mme en cas de cessation totale dactivit de lentreprise, les licenciements des salaris protgs ne doivent intervenir quaprs une dcision administrative dautorisation 872 . Lautorit administrative, et ventuellement le juge administratif, apprcieront donc cette occasion la validit de la cessation dactivit comme motif conomique de licenciement. Enfin, pour tre un motif lgitime de licenciement conomique, la cessation dactivit ne doit pas constituer une faute de lemployeur ou rsulter de sa lgret blmable 873 . La Cour de cassation a rendu une dcision trs importante sur ce point : B) La jurisprudence Goodyear 453. Solution. Larrt Goodyear du 1 er fvrier 2011 874 est trs important. La Cour de cassation dcide que ayant relev que la dcision de fermeture de la filiale a t prise par le groupe, non pas pour sauvegarder sa comptitivit, mais afin de raliser des conomies et damliorer sa propre rentabilit, au dtriment de la stabilit de lemploi dans lentreprise 868 Cass. soc., 16 janv. 2001, n98-44.647 869 Cass. soc., 21 avr. 2010, n08-70.314 870 Cass. soc., 15 oct. 2002, n01-46.240 ; Cass. soc., 22 mars 2005, n02-46.226 871 Cass. soc., 29 avr. 2009, n07-44.306 872 Cass. soc., 1 er avr. 1992, n88-42.981 873 Cass. soc., 16 janv. 2011, n98-44.647 874 Cass. soc., 01 fvr. 2011, n10-30.045, St Goodyear Dunlop Tires France c/ Cosson ; Dr. Ouvrier. n 758, sept. 2011, note FERRER A. : La lgret blmable de lemployeur au secours de la cessation dactivit comme motif autonome de licenciement. DORNANO P.-H., Linsoutenable lgret de lemployeur, (A propos de larrt Goodyear du 1 er fvr. 2011), JCP S n9, 01 mars 2011, n 1095 182 concerne, une cour dappel a pu en dduire que lemployeur avait agi avec une lgret blmable et que les licenciements taient dpourvus de cause relle et srieuse . 454. Analyse. Le Professeur Morvan parle de la mise mort du motif conomique de licenciement tir de la cession totale dactivit dune filiale 875 . La Cour de cassation adopte une politique de lutte contre les dlocalisations en empchant la fermeture des filiales en France au sein de groupe qui nprouvent ni de difficults conomiques, ni la ncessit de sauvegarde de leur comptitivit au moyen dune telle rorganisation 876 . Cette jurisprudence annonce une vritable rvolution puisquelle autorise aux juges du fond de simmiscer dans les choix de gestion des groupes de socits en empchant toute restructuration impliquant la fermeture dune filiale, indpendamment mme dune dlocalisation. Ainsi, la Cour de cassation participe ltranglement du motif conomique de licenciement tir de la cessation totale dactivit de lentreprise dans les groupes de socits . Traditionnellement, ce motif ne pouvait tre cart quen raison dune faute ou de la lgret blmable de lemployeur 877 (expression emprunte la jurisprudence civiliste en matire dabus de droit). Jusqualors, cette sanction restait trs exceptionnelle puisque les juges du fond ne pouvaient pas exercer un contrle sur les choix de gestion de lemployeur. Dans sa note, le Professeur Morvan considre quavec larrt Goodyear, au contraire, la lgret blmable devient le cheval de Troie dun contrle des choix de gestion effectus au niveau du groupe . De surcrot, avec cet arrt, cest la thorie de lemployeur seul juge qui est remise en cause. Or, le Conseil Constitutionnel a dcid que la loi qui conduit le juge non seulement contrler () la cause conomique des licenciements dcids par le chef dentreprise () mais encore substituer son apprciation celle du chef dentreprise quant au choix entre les diffrentes solutions possibles viole la libert dentreprendre 878 . 875 MORVAN P., La mise mort du motif conomique de licenciement tir de la cessation totale dactivit dune filiale (A propos de larrt Goodyear du 1er fvr. 2011), JCP S n9, 01 mars 2011, Act. 79 876 Cass. soc., 01 mars 2011, n09-69.643, Groupe dintrt conomique Paris mutuel urbain, RPDS n794, juin 2011 877 Cass. soc., 16 janv. 2001, n98-44.647 ; Cass. soc., 28 fvr. 2006, n03-47.880 878 Cons. Const., dc. 12 janv. 2002, n2001-455 DC, consid.49. 183 Sous-section 2 : La consquence sociale 455. Pendant longtemps la suppression demploi a t la consquence sociale essentielle du licenciement pour motif conomique. Dsormais, la dfinition lgale slargit la transformation demploi laquelle le salari na pas pu sadapter et la modification juridique de lemploi. Le juge doit constater que la suppression ou la transformation demploi du salari (1) ou la modification de son contrat de travail (2) est conscutive des difficults conomiques, des mutations technologiques ou une rorganisation effectue pour sauvegarder la comptitivit de lentreprise ou du secteur dactivit du groupe auquel elle avait t intgre 879 . 1. La suppression ou transformation demploi 456. La suppression et la transformation demploi sont des consquences sociales qui partagent beaucoup de dispositions communes, notamment les mesures fixant les conditions dapprciation de leur matrialit. Nous allons commencer par tudier les dispositions particulires chacune de ces consquences sociales (I), pour ensuite voir les dispositions communes (II). I. Dispositions particulires A) La suppression demploi 457. Une suppression demploi correspond une diminution effective du nombre de salaris appartenant une mme catgorie professionnelle 880 . La ralit de la suppression demploi sapprcie au niveau de lentreprise 881 . 458. La disparition du poste et le non remplacement du ou des salaris licencis. Le licenciement peut tre justifi par un motif conomique ds lors que le poste du salari licenci a t supprim. La jurisprudence a considr que le nombre de licenciements devait 879 Cass. soc., 9 juill. 1997, n95-43.722 880 Cass. soc., 29 juin 1994, n92-44.466 881 Cass. soc., 8 juill. 2008, n06-45.564 184 exactement correspondre au nombre demplois supprims. Il nest donc pas possible de licencier deux salaris si un seul emploi disparat 882 . De plus, si le salari a t remplac dans son emploi, il ny a pas de licenciement conomique 883 . Toute embauche dun salari de mme qualification que celui qui a t licenci te son caractre conomique ce licenciement 884 , mme si lembauche de remplacement est intervenue avant le licenciement 885 . La solution est la mme en cas de recrutement dune personne ayant une qualification diffrente mais occupant, de fait, les mmes fonctions que le salari licenci 886 . Le licenciement demeure injustifi si lemployeur ne procde pas une embauche dfinitive mais a recours, de manire systmatique, des contrats dure dtermine 887 . En revanche, le recrutement de salaris sur des emplois diffrents de ceux qui ont t supprims, ne remet pas en cause les licenciements, condition que les salaris licencis naient pas dispos des capacits leur permettant doccuper ces emplois 888 . Les tribunaux estiment enfin quune dlocalisation des emplois correspond une suppression de poste, les emplois crs dans le milieu diffrent ne pouvant tre assimils aux emplois supprims 889 . 459. Le maintien de lactivit du salari licenci. La suppression demploi ne correspond pas ncessairement la suppression des fonctions et une diminution des effectifs totaux dans lentreprise. En effet, il y a lieu de distinguer deux situations : une suppression demploi avec suppression des tches 890 ou une suppression demploi sans suppression des tches. Celles-ci peuvent alors tre transfres un autre salari 891 , ventiles entre plusieurs salaris 892 , ou encore externalises par recours une entreprise extrieure 893 . 882 Cass. soc., 23 sept. 1992, n90-41.237 883 Cass. soc., 4 avr. 1991, n89-42.005 884 Cass. soc.,22 fvr. 1995, n93-44.074 885 Cass. soc., 12 janv. 1999, n96-44.052 886 Cass. soc., 7 fvr. 1995, n93-43.702 887 Cass. soc., 12 fvr. 1997, n95-41.695 888 Cass. soc., 1 er dc. 1993, n92-40.760 889 Cass. soc., 5 avr. 1995, n93-42.690, Vidocolor METIN D., MILLION-ROUSSEAU E., Suppressions demploi et dlocalisations ltranger (Retour sur la jurisprudence Vidocolor), Sem. soc. Lamy , 26 sept. 2011, n1506 890 Cf. supra ; Cass. soc., 12 janv. 1994, n92-42.082 ; Cass. soc., 29 juin 1994, n93-40.491 891 Cass. soc., 22 mars 1995, n93-41.918 892 Cass. soc., 2 juin 1993, n90-44.956 ; Cass. soc., 3 mars 2009, n07-43.761 893 Cass. soc., 17 dc. 2008, n07-43.974 185 Lemployeur peut galement avoir recours certaines heures supplmentaires destines faire face un surcrot momentan de lactivit, ou des embauches de contrats dure dtermine ayant le mme objectif 894 . 460. Les consquences de lapplication des critres relatifs lordre des licenciements. La suppression demploi peut concerner un autre poste que celui occup par le salari licenci. En effet, lapplication des critres relatifs lordre des licenciements peut conduire licencier un salari dans la catgorie professionnelle concerne et non spcialement celui qui occupe le poste supprim 895 . B) La transformation demploi 461. Gnralits. Le caractre conomique dun licenciement peut tre reconnu sans quil y ait obligatoirement rduction des effectifs de lentreprise (c'est--dire suppression demplois), mais simplement transformation des emplois existants. Ainsi, toute volution demploi qui permettrait au salari de se maintenir dans lentreprise sil parvenait sadapter mais qui entrane finalement son licenciement en raison de son incapacit le faire, constitue une transformation demploi. Cest le cas notamment lorsque le motif de licenciement est une mutation technologique ou une mesure prise pour sauvegarder la comptitivit de lentreprise. Par transformation demploi il faut entendre une volution de lemploi conduisant confrer une qualification diffrente son titulaire. Cette transformation pourra seffectuer, soit dans le sens dune qualification plus leve, soit linverse par une dqualification de lemploi. 462. Lobligation dadaptation qui pse sur lemployeur. Lemployeur tant tenu dexcuter de bonne foi le contrat de travail 896 , un tel changement peut justifier un licenciement conomique sous rserve quil ait satisfait son obligation dadaptation des salaris leur emploi 897 , au besoin en leur assurant une formation complmentaire 898 . A lissue de la formation, lemployeur peut licencier le salari sil dmontre son incapacit sadapter au nouvel emploi 899 . En revanche, et comme nous lavons vu prcdemment, 894 CE, 24 fvr. 1988, Navarro 895 Cass. soc., 29 juin 1994, n92-44.466 896 C. trav., art. L. 1222-1 897 Cf. supra 898 C. trav., art. L. 6321-1 899 Cass. soc., 21 juin 2000, n98-43.742 186 lemployeur na pas fournir la formation initiale faisant dfaut au salari 900 . Lobligation dadaptation ne joue donc pas si lcart de qualification est trop important. II. Dispositions communes la suppression et la transformation demploi 463. Le cadre dapprciation de la matrialit de la suppression ou de la transformation demploi. Si les difficults conomiques sapprcient dans le secteur dactivit du groupe auquel appartient lentreprise, la ralit des suppressions ou transformations demploi doit tre examine au niveau de lentreprise 901 . Ainsi, lorsquaucun emploi nest supprim dans lentreprise, le licenciement prononc est, par ce seul fait, dpourvu de cause conomique 902 . 464. La date laquelle sapprcie la matrialit de la suppression ou de la transformation demploi. La Cour de cassation a considr que le juge judiciaire pouvait se fonder sur des faits postrieurs la notification du licenciement pour apprcier la ralit de la suppression demploi, de la transformation d emploi et le caractre rel et srieux des motifs invoqus 903 . Lautorit administrative, quant elle, doit apprcier la matrialit de la suppression ou de la transformation demploi la date laquelle elle statue. Ainsi, la dcision de supprimer le poste doit tre prise la date laquelle lautorit administrative statue, mais elle peut galement intervenir postrieurement cette date. 465. Le contrle des juges. La suppression demploi, et donc par extension la transformation demploi, doivent tre constates par les juges du fond. Si la lettre de licenciement invoque une consquence sociale qui, en ralit, nest pas tablie, alors le licenciement est sans cause relle et srieuse 904 . Pour apprcier la matrialit de la suppression ou de la transformation demploi, les juges peuvent se fonder sur des lments postrieurs la notification du licenciement, comme par exemple sur la liste des recrutements oprs par lentreprise aprs le licenciement. 900 Cass. soc., 3 avr. 2001, n99-42.188 901 Cass. soc., 5 avr. 1995, n93-42.690 902 Cass. soc., 8 janv. 1998, n95-43.606 ; Cass. soc., 16 janv. 2001, n98-44.461 903 Cass. soc., 13 mai 1997, n94-42.539 904 Cass. soc., 7 juill. 1998, n95-43.193 187 2. La modification du contrat de travail 466. Lorsque le contexte de lentreprise limpose, le salari peut voir son contrat de travail modifi (I). Lemployeur peut dcider de procder cette modification en raison dun motif conomique. Dans ce cas, il devra respecter un formalisme particulier (II). Il est important de noter que lorsquau moins dix salaris ont refus la modification de leur contrat de travail et que lemployeur envisage de les licencier, il doit mettre en place un plan de sauvegarde de lemploi 905906 . I. Principe 467. Gnralits. Le licenciement pour motif conomique peut intervenir suite au refus par le salari dune modification dun lment essentiel de son contrat de travail pour raison conomique. La Cour de cassation a dailleurs considr que la rupture rsultant du refus par le salari dune modification de son contrat de travail, propose par lemployeur pour un motif non inhrent sa personne, constitue un licenciement pour motif conomique 907 . Ce motif conomique nest reconnu que si la proposition de modification du contrat de travail tait motive par une cause conomique 908 . 468. Les cas de modification du contrat de travail pour motif conomique. Pour quil y ait modification du contrat de travail, il doit y avoir modification dun de ses lments essentiels, et non simplement changement des conditions de travail 909 . Si le licenciement est dcid par lemployeur suite au refus du salari daccepter un changement de ses conditions de travail, il sagit dun licenciement pour motif personnel et non pour motif conomique, mme si ce changement avait t dcid par lemployeur pour une cause conomique. Pour quil y ait modification du contrat de travail pour motif conomique 910 , il faut que lemployeur soit amen proposer une modification du contrat de travail pour une des causes conomiques vues prcdemment 911 . Cest le cas, par exemple, dune rduction de rmunration justifie par le souci de prserver lemploi du salari en dpit dune conjoncture difficile 912 . A linverse, si une diminution des rmunrations est simplement motive par la 905 C. trav., art L. 1233-25 906 Cf. supra 907 Cass. soc., 11 dc. 2001, n99-42.906 908 Cf. supra 909 C. trav., art. L. 1233-3 910 Cass. soc.,24 sept. 2008, n07-40.694 911 Cf. supra 912 Cass. soc., 26 janv. 1994, n91-40.868 188 volont de raliser des bnfices plus importants 913 , il ny a pas de modification du contrat de travail pour motif conomique. II. Le formalisme particulier de la modification du contrat pour raison conomique 469. Le dlai dun mois. Lorsque lemployeur envisage de modifier le contrat de travail dun salari pour motif conomique, il doit lui notifier sa proposition. Le dlai est dcompt partir du moment o le salari a retir le courrier lui proposant la modification de son contrat de travail 914 . La lettre doit lui indiquer quil dispose dun dlai dun mois pour faire connatre son ventuel refus son employeur. A dfaut de rponse dans ce dlai, le salari est rput avoir accept la modification de son contrat de travail 915 . Lemployeur doit, quelle que soit la rponse du salari, respecter ce dlai. Son inobservation peut avoir deux consquences : soit le licenciement prononc prmaturment est sans cause relle et srieuse, soit le salari est considr comme ayant subi un prjudice qui doit tre rpar par des dommages et intrts 916 . 470. Le choix du salari. Si le salari accepte expressment la proposition ou reste silencieux jusquau terme du dlai, le contrat est considr comme tant modifi. Un avenant ce contrat devra alors tre sign par lemployeur et son salari. En revanche, si le salari refuse la proposition avant le terme du dlai, lemployeur doit, une fois celui-ci coul, soit renoncer la modification du contrat de travail, soit engager la procdure de licenciement pour motif conomique 917 (aprs avoir tent de reclasser le salari 918 ). Dans cette hypothse, la lettre de licenciement doit indiquer que le licenciement fait suite au refus de proposition de modification du contrat de travail reposant sur des raisons conomiques quil faut prciser dans le courrier. 913 Cass. soc., 26 nov. 1996, n 93-44.811 914 Cass. soc., 27 mars 2008, n07-40.428 915 C. trav., art L. 1222-6 916 Cass. soc., 11 oct. 2006, n04-41.209 917 Cass. soc., 13 juill. 2004, n02-43.015 918 Cass. soc., 30 sept. 1997, n94-43.898 ; Cass. soc., 19 mai 2010, n09-40.524 189 TITRE 2 : LE CONTROLE DU MOTIF DE LICENCIEMENT DUN REPRESENTANT DU PERSONNEL 471. Les reprsentants du personnel bnficient d'une protection qui impose l'employeur, qui veut rompre leur contrat de travail, de respecter une procdure exorbitante de droit commun. Dans certains cas, lemployeur doit solliciter le comit dentreprise afin quil rende un avis sur le projet de licenciement (chapitre 1). Lemployeur doit galement obtenir lautorisation administrative de licencier le salari protg (chapitre 2). CHAPITRE 1 : LA CONSULTATION DU COMITE DENTREPRISE 472. Le comit dentreprise a un rle consultatif fondamental en matire demploi et de travail. Cette consultation doit tre pralable la prise dexcution des dcisions du chef dentreprise 919 . Pour autant, et sauf exception o le comit dentreprise doit fournir un avis conforme sapparentant un vritable droit de veto sur les dcisions de lemployeur, lobligation de consultation du comit ne lui donne pas un pouvoir dcisionnel 920 . 473. Il est galement important de rappeler que le comit dentreprise na pas un pouvoir de contrle total sur le motif de licenciement invoqu par lemployeur. En effet, il faut distinguer la cause conomique qualificative et la cause conomique justificative du licenciement 921 . La cause conomique qualificative permet de qualifier le licenciement et de dterminer sil sagit dun motif conomique ou dun motif personnel. La cause justificative , quant elle, est une simple donne causale : elle permet de dterminer si le licenciement est justifi, conforme au droit 922 . Lorsque le comit dentreprise intervient titre consultatif dans une procdure de licenciement, il ne contrle que la cause justificative du licenciement. Cest en raison de ce contrle que nous allons tudier les diffrentes procdures de consultation pouvant intervenir dans le cadre dune procdure de licenciement dun reprsentant du personnel. 919 Cass. crim., 10 mai 1988, pourvoi n 87-90.277. V. Circ., 30 nov. 1984 920 Cass. soc., 26 janv. 1983, Synd. de l'nergie nuclaire du Centre de Marcoule-CGT/FO et a. c/ Cie gnrale des matires nuclaires COGEMA 921 Cf. supra 922 PELISSIER J., La cause conomique du licenciement, RJS 8-9/92 190 474. Le comit dentreprise doit, dans certains cas, tre consult dans le cadre de la procdure spciale de licenciement des salaris protgs (section 1). Il doit galement tre consult lorsquune procdure de licenciement pour motif conomique est envisage (section 2). Section 1 : La procdure spciale de licenciement des salaris protgs 475. Lorsque lemployeur souhaite licencier un reprsentant lu du personnel, il doit imprativement consulter le comit dentreprise. Nous allons donc tudier le caractre substantiel de cette consultation (sous-section 1), ainsi que son droulement (sous-section 2). Sous-section 1 : Le caractre substantiel de la consultation du comit dentreprise 476. Dans le cadre de la procdure spciale de licenciement des salaris protgs, lemployeur est dans lobligation de consulter les instances reprsentatives du personnel, et plus particulirement le comit dentreprise sil existe dans lentreprise (hormis pour les dlgus syndicaux) (1). Il appartient linspecteur du travail de contrler que lemployeur a rempli son obligation et respecter les rgles de consultation du comit dentreprise (2). 1 Une obligation pour lemployeur 477. Depuis la loi du 28 octobre 1992 923 , lemployeur a lobligation de consulter le comit dentreprise (sil existe dans lentreprise ou, dfaut, les dlgus du personnel), pralablement la saisine de l'inspecteur du travail, pour le licenciement des salaris protgs 924 . Les membres du comit dentreprise sont appels apprcier, notamment, la pertinence des motifs avancs par lemployeur afin de justifier le licenciement du salari concern. 478. Les salaris concerns par lobligation de consultation du comit dentreprise. Cette obligation ne sapplique pas lorsque le salari concern est un dlgu syndical ou un reprsentant de la section syndicale 925 . 923 Loi n 82-915 du 28 oct. 1982 924 C. trav., art. L2421-3 925 C'est--dire que la consultation du comit dentreprise est obligatoire pour le licenciement des dlgus du personnel, des membres du comit dentreprise (lus ou reprsentants syndicaux), des membres du CHSCT, des anciens reprsentants du personnel, des candidats aux lections, des salaris ayant demand 191 Une exception existe cependant pour le dlgu syndical reprsentant de droit au comit dentreprise. Larticle L. 2143-22 du Code du travail dispose dans son alina premier que dans les entreprises de moins de trois cents salaris et dans les tablissements appartenant ces entreprises, le dlgu syndical est, de droit, reprsentant syndical au comit d'entreprise ou d'tablissement . Sauf voir la procdure entache dune irrgularit substantielle, lemployeur est dans lobligation de consulter le comit dentreprise avant de le licencier 926 . 479. Les consquences du manquement une telle obligation. Si lemployeur manque son obligation, labsence ou lirrgularit de consultation du comit dentreprise vicie lensemble de la procdure car il sagit dune formalit substantielle. Cette sanction peut sembler svre au vu de la porte de lavis du comit dentreprise. En effet, en principe, son avis nest pas susceptible dinfluence la dcision de linspection du travail. Toutefois, certains arrts font rfrence lexistence dun avis favorable du comit dentreprise qui, sil avait t invoqu par lemployeur, aurait pu changer le cours des choses 927 . 480. Les sanctions relatives l'absence de consultation du comit d'entreprise. Lorsque lemployeur manque son obligation de consultation du comit dentreprise dans le cadre de la procdure spciale de licenciement de certains salaris protgs, il commet un dlit dentrave. Cette infraction est sanctionne par une peine d'emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 euros 928 . 2 Le contrle de linspection du travail sur le respect des rgles de consultation du comit d'entreprise 481. Cette rgle de contrle a t pose par la circulaire du 4 octobre 1993 929 . Elle fait une distinction importante entre les irrgularits qui vicient de manire substantielle ou non la procdure de consultation du comit dentreprise. 482. Irrgularit substantielle. Les irrgularits graves viciant substantiellement la procdure justifient un refus d'autorisation de licenciement par ladministration. On peut lorganisation dlections, des membres du groupe spcial de ngociation, des membres du comit dentreprise europen, des reprsentants au comit de la socit europenne, des reprsentants du personnel d'une entreprise extrieure, des membres dsigns au CHSCT d'un tablissement comprenant au moins une installation classe figurant sur la liste prvue au IV de l'article L. 515-8 du Code de l'environnement ou mentionne l' article 3-I du Code minier et des mdecins du travail. 926 CAA Bordeaux, 3 avr. 2008, n06BX00313, St Mitjavila 927 CE, 16 oct. 1992, n89.290 928 C. trav., art. 2328-1 et suivant 929 Circ. DRT n 93/23, 4 oct. 1993 192 prendre comme exemple le fait pour un comit dentreprise de ne pas pouvoir auditionner le salari protg concern par la procdure de licenciement car ce dernier na pas t convoqu la sance du comit par lemployeur. Lorsque la procdure de consultation du comit dentreprise est entache dune irrgularit substantielle, lemployeur ne peut pas la rgulariser a posteriori, c'est--dire ds lors que la demande dautorisation administrative de licenciement a t dpose 930 . Mme si lemployeur a consult une nouvelle fois le comit dentreprise, dans des conditions rgulires, linspecteur du travail est tenu de refuser le licenciement du salari protg. La jurisprudence est trs rigoureuse sur ce point et considre que la procdure devra tre reprise du dbut : lemployeur devra saisir nouveau le comit dentreprise et dposer une nouvelle demande auprs de ladministration. Le seul temprament est que lemployeur ne sera pas oblig de convoquer le salari protg un nouvel entretien pralable si la nouvelle demande est prsente dans un dlai bref et si le motif invoqu est le mme 931 . 483. Irrgularit non substantielle. La circulaire considre que les irrgularits qui ne vicient pas de manire substantielle la procdure de consultation ne doivent tre prises en compte que si elles ont eu une influence sur le sens du vote du comit d'entreprise. Par exemple, la mconnaissance du dlai de communication de lordre du jour de la sance aux membres du comit dentreprise nentache pas d'irrgularit la consultation si le comit a donn son avis en connaissance de cause 932 . Sous-section 2 : La procdure de consultation du comit dentreprise 484. Pralablement au droulement des runions du comit dentreprise, et donc du rsultat de la consultation du comit (2), lemployeur doit remplir plusieurs obligations (1). 1 Les tapes antrieures la sance du comit dentreprise 485. Lemployeur doit saisir le comit dentreprise afin quil se prononce sur le projet de licenciement des salaris protgs (I). Pour ce faire, il faut que lemployeur convoque les membres du comit et quil les informe de son projet afin quils puissent rendre un avis clair (II). 930 CE, 29 juin 1990, n87.944, SA Maris et compagnie, RJS 1990 n793 931 CE, 13 nov. 1991, n91.226, Lasala 932 Circ., 4 oct. 1993, prc. 193 I. La saisine du comit dentreprise 486. En principe, lemployeur doit dterminer et saisir le comit dentreprise comptent pour quil se prononce sur le projet de licenciement (A). Cependant, en pratique, des difficults peuvent se poser (B). A) La dtermination du comit dentreprise comptent 1 Le principe 487. Le comit dentreprise comptent. Un comit d'entreprise unique est, bien entendu, comptent pour donner son avis 933 . Il arrive frquemment que lentreprise comporte plusieurs comits dtablissement, donc un comit central dentreprise. En se fondant sur larticle L. 2327-19 du Code du travail qui dispose que le fonctionnement des comits d'tablissement est identique celui des comits d'entreprise , le Conseil dEtat a considr que cest le comit d'tablissement auquel appartient le salari protg concern qui doit tre consult relativement au projet de son licenciement 934 . Une difficult intervient lorsque le salari concern par la procdure de licenciement travaille dans plusieurs tablissements ayant chacun leur propre comit. Dans ce cas, le comit comptent est, en principe, celui de ltablissement o le salari exerce son activit principale 935 . 488. Lincomptence du comit dentreprise. En cas dincomptence du comit dentreprise, linspecteur du travail saisi pour se prononcer sur le licenciement dun salari protg devra refuser de donner lautorisation lemployeur. On peut prendre lexemple de lincomptence du comit en raison de lirrgularit de sa constitution car les mandats de ses membres ont expir sans avoir t prorogs 936 . 489. Les consquences de la rorganisation de lentreprise. Une difficult intervient lorsque lentreprise a subi une rorganisation qui a emport des modifications de la structure de son comit dentreprise. Dans cette hypothse, ce sont les nouvelles structures mises en 933 CE, 26 fvr. 1996 : D. 1996, inf. rap. p. 104 934 CE, 26 fvr. 1996, n146.005 : D. 1996, inf. rap. p. 104 ; RJS 1996, n 568 ; JurisData n 1996-050062 935 CE, 3 oct. 1994, n120.749, Tournant , Rec. p. 1215 936 CE, 29 juin 1990 : Rec. CE 1990, p. 197 ; AJDA 1990, p. 844, obs. PRETOT X. : Cette solution vaut, peu important l'tape de la procdure o ce vice survient : consultation du comit au titre du projet de licenciements conomiques, ou consultation du comit au titre du licenciement du salari protg. 194 place qui sont comptentes pour donner leur avis sur le projet de licenciement dun salari protg 937 . 2 Limpossibilit de consulter le comit dentreprise a) Carence du comit dentreprise non imputable lemployeur 490. Labsence de comit dentreprise. Si le comit d'entreprise n'a pu tre constitu ou renouvel la suite d'une carence de candidature, l'employeur devra produire, avec sa demande d'autorisation administrative de licenciement, une copie du procs-verbal de carence. Compte tenu du caractre exclusif de la comptence du comit dentreprise pour rendre un avis sur le licenciement dun salari protg, lemployeur naura pas consulter les dlgus du personnel et il pourra donc directement dposer sa demande dautorisation administrative auprs de lInspection du travail 938 . 491. Les consquences de lannulation des lections professionnelles. Il arrive que llection du comit dentreprise soit annule alors quil a dj rendu un avis sur des sujets que lemployeur lui a soumis. Si le comit a mis un avis sur le licenciement dun salari protg avant que llection professionnelle soit annule, cet avis demeure valable 939 . De mme, si lemployeur na pas pu consulter le comit dentreprise en raison de sa dissolution par suite de lannulation des lections professionnelles, le Conseil dEtat a considr que labsence de comit dentreprise ntait pas imputable la carence de lemployeur 940 . b) Carence du comit dentreprise imputable lemployeur 492. En matire de consultation du comit dentreprise sur le projet de licenciement dun salari protg, la jurisprudence ne sest pas prononce quant aux consquences de la carence du comit imputable lemployeur. 937 Exemples : CE, 24 juin 1994 : RJS 1994, n 1011 : Suppression dun comit dtablissement, transfert du personnel dans un autre tablissement, nouveau comit dtablissement comptent. Cass. soc., 5 juin 1975 : Bull. civ. 1975, V, n 310 : fusion de deux socits dont lune ne comporte pas de comit entreprise. Le comit dentreprise existant devient comptent pour lensemble de la nouvelle entit. 938 C. trav., art. L. 2421-3 939 CE, 21 dc. 1994, n105.313 : Rec. CE 1994, tables, p. 1215 ; RJS 1995, n 260 ; JurisData n 1994-050509 940 CE, 3 sept. 2009, n303.393 195 Cependant, et en raisonnant par analogie par rapport aux autres dcisions rendues en cette matire, il semblerait que lemployeur ne puisse pas se prvaloir de labsence du comit dentreprise pour, ensuite, dposer directement sa demande de licenciement auprs de ladministration. La Cour de cassation a rendu une dcision en ce sens au sujet de la consultation des dlgus du personnel sur les possibilits de reclassement dun salari inapte physiquement son emploi la suite dun accident du travail 941 . B) Les cas particuliers de saisine du comit dentreprise 1 La pluralit de saisine du comit dentreprise 493. Il peut arriver que lemployeur, pouss par sa volont de se sparer dun salari protg, saisisse le comit dentreprise plusieurs reprises afin quil se prononce sur son licenciement. Si, la suite de la consultation du comit dentreprise, linspecteur du travail refuse systmatiquement lautorisation de licenciement, alors le comportement de lemployeur est susceptible de constituer un dlit dentrave 942 . 494. Cependant, lemployeur a parfaitement le droit de ritrer la procdure de licenciement lencontre dun salari protg ds lors que les donnes juridiques du litige ont chang. Lemployeur devra convoquer le comit dentreprise chaque fois afin quil mette un avis. Cest le cas, par exemple lorsque la condamnation pnale du salari protg est intervenue aprs que l'administration ait refus l'autorisation de licencier 943 . En revanche l'employeur ne saurait se prvaloir de modifications des donnes juridiques du litige quil a lui-mme provoques, comme par exemple l'irrgularit de la convocation l'entretien pralable 944 . 2 Les particularits quant aux mandats du salari protg 495. Les consquences de la pluralit de mandats. Il arrive rgulirement quun salari soit protg au titre de plusieurs mandats de reprsentation. Lorsque lemployeur envisage son licenciement, il semble quune seule saisine et quun seul vote 945 du comit 941 Cass. soc., 7 dc. 1999, n97-43.106, Bull. civ. V n470 RJS 2000 n35 ; Cass. soc., 22 mars 2000, St Ateliers dOccitanie c./ Masson, RJS 2000 n525 942 Exemple : Cass. crim., 20 fvr. 1996 : RJS 1996, n 557 943 CE, 17 mars 1989 : Rec. CE 1989, tables, p. 964 944 Cass. soc., 14 mai 1987 : Bull. civ. 1987, V, n 310 945 CE, 1 er fvr. 1985, n39.385, SA Giblin-Lavault 196 dentreprise soit ncessaires et suffisants, sauf ventuellement en cas dacquisition d'un nouveau mandat aprs la consultation du comit. De plus, lorsque lemployeur souhaite licencier un dlgu syndical (et par extension sans doute un reprsentant de section syndicale) qui bnficie galement dun mandat de dlgu du personnel ou de membre du comit dentreprise, larticle R. 2421-1 du Code du travail prvoit que la demande d'autorisation de licenciement adresse l'inspecteur du travail doit tre accompagne du procs-verbal de la runion du comit d'entreprise. Cela signifie implicitement que la saisine du comit d'entreprise est obligatoire. 496. Lacquisition dun nouveau mandat reprsentatif au cours de la procdure de consultation du comit dentreprise. Lorsque le salari protg concern par la procdure de licenciement obtient valablement un mandat diffrent aprs la dlibration du comit dentreprise et avant la dcision de ladministration, le comit doit tre saisi nouveau 946 , alors mme quil aurait dj exprim son dsaccord sur le projet de licenciement 947 . Le ministre du Travail a apport des prcisions sur cette question 948 . Il estime que lorsque le salari concern par la procdure de licenciement se porte candidat ou est rlu dans un mandat de mme nature que celui quil exerait prcdemment, une nouvelle consultation du comit dentreprise nest pas ncessaire. En revanche, ds lors que le salari se porte candidat un mandat de nature diffrente, le comit doit tre consult nouveau. Sur ce dernier point, la Cour administrative dappel de Paris considre quune nouvelle consultation est ncessaire lorsque le salari na pas encore obtenu ce nouveau mandat la date de la dcision de ladministration 949 . II. La convocation et linformation du comit dentreprise 497. En vue de sa consultation sur le bien-fond du licenciement du salari protg, il faut que le comit dentreprise ait t convoqu par lemployeur (A). Il peut convoquer le comit aussi bien une runion ordinaire 950 , qu une sance extraordinaire consacre 946 CE, 9 fvr. 2011, n32.9471 947 CE, 11 avr. 1986, n52.794, St Comutec 948 Note complmentaire de la DRT du 24 nov. 1986 949 CAA Paris, 13 avr. 1999, n97PA00307, Ministre du Travail 950 C. trav., art. L2325-14 197 exclusivement cette consultation 951 . Conformment au droit commun, la non-convocation de certains membres du comit d'entreprise est constitutive du dlit d'entrave 952 . Pour que le comit dentreprise soit inform du projet de lemployeur et quil puisse prparer la runion, il faut quun dossier de consultation soit joint la lettre de convocation (B). 498. Lordre du jour 953 . De plus, le Code du travail prvoit que lordre du jour doit imprativement tre joint la convocation. Il doit expressment mentionner que l'avis du comit dentreprise sera requis sur le projet de licenciement du salari protg concern. A) La convocation 1 Le dlai de convocation du comit dentreprise 499. Principe. Lorsque lemployeur souhaite convoquer le comit dentreprise pour quil mette un avis sur le licenciement dun reprsentant du personnel, il doit respecter les rgles de droit commun. Ainsi, la convocation doit tre adresse au moins trois jours avant la date fixe pour la sance du comit 954 . Si le rglement intrieur du comit d'entreprise ou la convention collective applicable au sein de lentreprise prvoit un dlai plus long que le dlai lgalement prvu, c'est ce dlai spcifique qui doit tre respect. 500. Sanction. Si lemployeur ne respecte pas ce dlai minimum entre la convocation et la runion du comit, il commet un dlit dentrave. Cependant, le Conseil dEtat a fait preuve dune certaine souplesse en la matire. Il a considr que la mconnaissance de ce dlai peut ne pas frapper lavis dirrgularit, ds lors qu'il est tabli que les membres du comit ont pu lmettre en pleine connaissance de cause 955 . 2 La convocation du reprsentant du personnel concern par la procdure de licenciement 501. Principe. Lemployeur doit convoquer le salari protg la runion du comit dentreprise. Quil soit membre ou non du comit dentreprise, il recevra une copie de la convocation et de lordre du jour du comit, ainsi quune convocation spciale linvitant se prsenter devant le comit qui lentendra dans le cadre de la procdure de licenciement. 951 Cass. soc., 8 juin 1979 : Bull. civ. 1979, V, n 512 ; JCP G 1980, II, 19441, note Ch. Atias 952 Cass. crim., 16 juin 1970 : Bull. crim. 1970, n 207 : la non-convocation des supplants Cass. crim., 28 avr. 1977 : Bull. crim. 1977, n 145 : la non-convocation des dlgus syndicaux 953 C. trav., art. L2325-15 et s. 954 C. trav., art. L2325-16 955 CE, 7 nov. 1990, n105.026 198 502. Le dlai. La question du dlai entre lentretien pralable de licenciement et la consultation du comit dentreprise est discute. La Cour de cassation relve quaucune disposition lgale ou rglementaire nimpose un dlai pour la convocation du salari concern en vue de son audition par le comit d'entreprise 956 . En revanche, le Conseil dEtat 957 , calquant sa dcision sur une circulaire DRT 958 , considre quun dlai suffisant doit exister entre l'entretien pralable et la consultation du comit afin de permettre au salari de prparer son audition. Ainsi, vu le caractre incertain de la jurisprudence, lemployeur aura sans doute intrt laisser quelques jours au salari afin de lui permettre de prparer son audition devant le comit dentreprise. 503. Le manquement de lemployeur son obligation de convocation. Si lemployeur ne convoque pas le salari concern ou sil soppose son audition par le comit dentreprise, la dlibration est nulle 959 . La procdure tant entache dune irrgularit substantielle, linspecteur du travail sera fond lui refuser lautorisation de licencier le salari 960 . En labsence daudition du salari par le comit dentreprise, que cela rsulte dune erreur de lemployeur ou dun acte dlibr de sa part, et ds lors que l'inspecteur du travail a t saisi, la demande doit ncessairement tre rejete 961 . La solution est diffrente lorsque le salari protg a t valablement convoqu mais quil na pas souhait se rendre la runion ou quil na pas souhait sy faire entendre. La Cour de cassation considre que la consultation du comit est rpute avoir t valablement mene 962 B) Le dossier de consultation transmis par lemployeur au comit dentreprise 504. Il faut que les membres du comit dentreprise soient en mesure de rendre un avis rflchi et fond. Pour se faire, et sauf commettre un dlit dentrave 963 , lemployeur doit leur 956 Cass. crim., 5 mars 2002 : Bull. crim. 2002, n 53 ; RJS 2002, n 695 957 CE, 10 juin 1988 : Rec. CE 1988, tables, p. 1051 : le salari est convoqu le matin mme du jour prvu pour la runion du comit qui doit de surcrot se tenir dans un endroit trs distant 958 Circ., 4 oct. 1993, prc. 959 CE, 29 juin 1990 : RJS 1990, n 793. ; CE, 18 oct. 1991 : Rec. CE 1991, tables, p. 1229 ; RJS 1991, n 1340 ; JurisData n 1991-044688 960 Circ. min. n93-23, 4 oct. 1993 ; CE, 29 juin 1990, n87.944 ; CE, 18 oct. 1991, n83.934 961 Circ. DRT n03, 1 er mars 2000 962 Cass. soc., 23 mai 1966, n65-40.639, Bull. civ. IV, p. 415, n497 : Cet arrt a t rendu sous l'empire de la lgislation antrieure (loi du 28 oct. 1982). Aucune autre solution de principe ne semble avoir t pose. 963 Cass. crim., 3 dc. 2002, n02-81.452, RJS 2003 n1038 199 remettre un dossier qui leur permettra de prparer la sance du comit, notamment les questions quils auront poser 964 . 505. Les informations communiques. Dans le cadre dune procdure de licenciement dun salari protg, le dossier de consultation remis au comit dentreprise par lemployeur doit comporter la date dembauche du salari concern, les fonctions quil exerce, son ge, lintgralit des mandats quil dtient 965 , et enfin un expos des faits qui poussent lemployeur envisager son licenciement ainsi que des informations prcises et crites sur le motif le justifiant. Il est important de retenir que l'entretien pralable doit s'tre droul avant la consultation effective du comit d'entreprise. Sil s'est droul avant l'envoi des convocations, le dossier de consultation pourra, en outre, faire un rsum succinct de la position du salari protg intress face au projet de licenciement. Si ce nest pas le cas, rien nempche lemployeur de raconter oralement, devant le comit, le droulement de lentretien. 2 Le droulement et le rsultat de la sance du comit dentreprise 506. Les membres du comit dentreprise sont appels apprcier la pertinence des motifs qui tayent le projet de licenciement. Pour ce faire, le salari concern devra tre auditionn par le comit (I). A lissue de la procdure de consultation, les membres du comit dentreprise devront voter afin de rendre un avis favorable ou dfavorable au projet de lemployeur (II). I. Laudition du salari protg concern par la procdure de licenciement 507. Le salari concern doit tre prsent lorsque la possibilit de son licenciement est voque devant le comit dentreprise. Si le salari nest pas membre du comit, et si la consultation seffectue dans le cadre dune runion ordinaire, il na pas assister lensemble de la sance du comit. Il sera donc invit se prsenter devant le comit au moment de lexamen du point de lordre du jour relatif son ventuel licenciement. Le Prsident, en 964 C. trav., art. L2323-4 : Pour lui permettre de formuler un avis motiv, le comit d'entreprise dispose d'informations prcises et crites transmises par l'employeur, d'un dlai d'examen suffisant et de la rponse motive de l'employeur ses propres observations . 965 Circ. DRT n03, 1 er mars 2000 : Selon l'administration, l'oubli de l'un des mandats constitue une irrgularit substantielle, sauf s'il apparat que, de toute vidence, les membres du comit d'entreprise, en dpit de l'omission, ne pouvaient ignorer ce mandat. 200 reprenant le contenu du dossier de consultation, doit faire un rapide rappel de la situation. La parole est ensuite donne au salari. 508. Le droulement de laudition du salari protg. Malgr le fait que cette procdure d'audition devant le comit d'entreprise soit distincte de la procdure contentieuse ultrieure, cette audition peut tre compare une sorte de second entretien pralable puisque le salari pourra faire des observations quant au motif qui pourrait permettre de justifier le licenciement envisag. Le salari doit pouvoir s'exprimer librement sur les faits allgus par l'employeur pour justifier le licenciement. Le comit d'entreprise ne peut dlibrer qu'aprs l'examen de ces faits, l'intress devant avoir eu la possibilit de prsenter ses moyens de dfense 966 . Sil sagit dun licenciement pour motif personnel, le salari protg pourra prsenter sa version des faits. En pratique, en cas de licenciement pour motif conomique ou pour inaptitude physique, le salari ne pourra pas sexprimer rellement sur le motif de licenciement en lui-mme mais plutt sur les offres de reclassement, la fixation et le respect des critres de l'ordre des licenciements 509. Les questions poses par les membres du comit. Au terme de ces explications, et au vu du dossier de consultation, les membres du comit dentreprise pourront poser toutes les questions quils jugeront utiles pour parfaire leur comprhension du cas qui leur est soumis et, ainsi, pour rendre un avis clair. II. Le vote du comit dentreprise 510. Lorsquil se prononce sur le projet de lemployeur, le comit dentreprise doit respecter des rgles de vote strictement dfinies par le lgislateur et les juges (A). La difficult va ensuite tre de savoir si les parties la procdure de licenciement peuvent, ou non, participer ce vote (B). A) Les rgles de vote 1 Gnralits 511. La rgle du vote bulletins secrets. Le vote du comit dentreprise doit ncessairement se drouler bulletins secrets 967 . La chambre criminelle de la Cour de 966 Cass. soc., 21 avr. 1960 : Bull. civ. 1960, IV, n 358 201 cassation est alle jusqu dcider que le non-respect de cette rgle de vote constituait une entrave commise par lemployeur 968 . Le Conseil dEtat a tempr cette rgle en considrant que cette formalit ntait pas essentielle ds lors que son manquement na eu aucune incidence sur le rsultat du scrutin 969 . A contrario, si lavis mis par le comit dentreprise tait favorable au licenciement du salari protg concern, alors le vice de procdure pourrait tre considr comme substantiel. 512. La rgle du vote la majorit. Lexpression de lavis du comit se fait la majorit des membres prsents admis se prononcer. Si la majorit nest pas atteinte, en cas de partage des voix 970 ou si le comit, valablement consult, refuse de se prononcer, lavis est considr comme tant dfavorable. La loi nimpose pas de quorum. 513. La sincrit de la consultation du comit. Il faut que les conditions de droulement du scrutin permettent au comit dentreprise de sexprimer de manire sincre, sans subir de pression de la part de lemployeur ou de son reprsentant. Le Conseil dEtat a, par exemple, considr que le comit ne sest pas prononc dans des conditions de nature assurer la sincrit de la consultation lorsque lemployeur, suite un avis dfavorable du comit, a dcid de procder un second scrutin auquel ont particip un nombre plus lev de votants et lissue duquel le comit a mis un avis favorable 971 . 514. Le refus par le comit dmettre un avis. Le fait que le comit d'entreprise refuse d'mettre un avis n'empche pas l'employeur de saisir l'inspecteur du travail d'une demande d'autorisation de licenciement 972 (puisquun avis dfavorable est considr avoir t 967 C. trav., art. R. 2421-9 : Lavis du comit dentreprise est exprim au scrutin secret aprs audition de lintress . Cette rgle vaut mme si la majorit des lus sest prononc en faveur dun vote main leve (Cass. crim., 18 oct. 1983, n83-90.419, Bull. crim., p. 649, n225) ou si plusieurs sites sont concerns (CE, 9 sept. 2010, n327.250). Le cas particulier de la vidoconfrence : La rgle du vote bulletin secret doit galement tre respecte lorsque lavis du comit dentreprise sur le projet de licenciement dun salari protg fait lobjet dune vidoconfrence, et ce mme si plusieurs sites sont concerns (CE, 9 sept. 2010, n327.250). La Cour de cassation semble plus restrictive quant lutilisation de la vidoconfrence : pour que cette mthode soit utilise, encore faut-il quaucun vote bulletins secrets ne soient prvus lordre du jour (Cass. soc., 26 oct. 2011, n10-20.918 P+B). 968 Cass. crim., 18 oct. 1983, n83-90.419, Bull. crim n255 969 CE, 22 mars 1991, n84.280 : C'est notamment le cas lorsque le comit d'entreprise s'exprime l'unanimit sur le projet qui lui est soumis. 970 Cass. soc., 17 nov. 1983 : Bull. civ. 1983, V, n 562 971 CE, 1 er fvr. 1995, n136.334, Mme Coulibaly 972 CE, 21 mars 1984 : Rec. CE 1984, p. 764 202 mis 973 ). Le salari concern ne pourra sans doute pas soutenir que labsence de cet avis a entach d'irrgularit la demande d'autorisation administrative de licenciement. 2 Le principe dun vote distinct par salari 515. Le principe. Il arrive que le comit dentreprise ait se prononcer, au cours dune mme sance, sur le projet de licenciement de plusieurs salaris protgs. Dans ce cas, un vote distinct doit tre organis pour chacun dentre eux. Cette rgle vaut mme si les motifs de demande sont identiques. 516. Les consquences du non-respect de cette rgle. Il est assez surprenant de constater que les consquences du non-respect de cette rgle ne sont pas les mmes selon que lavis mis par le comit dentreprise soit favorable ou non au licenciement des salaris concerns. En effet, lorsque le comit sest prononc par un vote unique dans un sens favorable leur licenciement alors la procdure est entache dirrgularit. Ladministration devra ensuite rejeter la demande dautorisation de licenciement que lui soumet lemployeur 974 . A linverse, lorsque le vote global est dfavorable lunanimit au licenciement des salaris protgs, la jurisprudence considre que la procdure est rgulire 975 . Cette solution est paradoxale. Il faut se souvenir ici que lInspection du travail nest pas lie par lavis du comit dentreprise. Cependant, on constate en pratique que cet avis linfluence fortement lorsquil doit accder ou non la demande dautorisation de licenciement dun salari protg. Lorsque le comit dentreprise a rendu un avis global favorable, lInspection du travail naura pas dautre choix que de dclarer la procdure irrgulire. Il ne pourra pas statuer sur la demande de lemployeur. En revanche, lorsque le comit dentreprise sest prononc contre le licenciement des salaris, la procdure nest pas entache dirrgularit. Linspecteur du travail pourra donc examiner la demande de lemployeur et dcider si les licenciements lui semblent justifis. Par ces solutions contradictoires, il semblerait que la jurisprudence estime linspecteur du travail li, dune certaine manire, par lavis du comit dentreprise. 973 Cf. supra 974 CE, 2 fvr. 1996, M. Cornut et autre, Rec., p. 1189, RJS 1996 n300 975 CAA Lyon, 28 juin 2001, n97LYO1172, Ministre du Travail c/ Mme Marion 203 B) Le cas particulier du vote des parties la procdure de licenciement 517. Le principe veut quon ne puisse pas tre la fois juge et partie. En matire de consultation du comit dentreprise sur la procdure de licenciement, la question sest pose de savoir si le Prsident du comit, en tant que reprsentant de lemployeur (1), et le salari protg concern (2) pouvaient prendre part la dlibration du comit. 1 La participation du Prsident du comit au vote 518. Le principe. Il est entendu quen cas de consultation du comit dentreprise sur lventuel licenciement dun salari protg, le Prsident ne doit pas participer au vote. Cette rgle sexplique en ce que lemployeur consulte le comit dentreprise en tant que dlgation du personnel 976 . 519. La position de la jurisprudence. Cependant, si la Cour de cassation et le Conseil dEtat sont daccord sur ce principe, leur avis divergent sur les consquences dun tel vote. La Cour de cassation considre que la procdure est ncessairement vicie du fait de la seule participation de lemployeur ce vote, mme sil est tabli quelle na pas eu dincidence sur le rsultat du vote 977 . La Haute Assemble adopte une position plus modre : la participation de lemployeur ne rend pas la dlibration irrgulire, ds lors que son vote a t sans incidence sur le rsultat du scrutin 978 . 2 La participation du salari concern au vote 520. Le salari protg concern par la procdure de licenciement peut tre un membre titulaire du comit dentreprise. Dans ce cas, la question de sa participation au vote se pose invitablement. Il semblerait logique dexclure le salari de ce vote, afin quil ne soit pas la fois juge et partie de son licenciement et, ventuellement, de le remplacer par son supplant. 521. Il faut tre mfiant sur ce point car aucune disposition ninterdit au salari concern par le licenciement de participer au vote du comit : il faudrait en dduire que lemployeur nest donc pas en droit de lui refuser de participer au vote. 976 C. trav., art. L. 2325-18 ; Cass. soc., 22 nov. 1988, n85-42.007, Dr. soc. 1989, p. 206, obs. SAVATIER ; Cass. soc., 27 fvr. 1985 : Bull. civ. 1985, V, n 120. ; Cass. soc., 28 janv. 1988 : Bull. civ. 1988, V, n 82. 977 Cass. soc., 22 nov. 1988, n85-42.007, Bull. civ. V, n617 978 CE, 31 oct. 1990, n82.488 : RJS 1991, n 218 204 Cette question semble poser de nombreux problmes en pratique, notamment en raison du caractre imprcis de la jurisprudence. Le Conseil dEtat na jamais rendu de solution de principe sur la question. La chambre sociale de la Cour de cassation, quant elle, a admis, de manire implicite, que le salari tait en droit de participer au vote 979 .La Cour d'appel de Paris a galement considr que le salari membre du comit dentreprise dont le licenciement est envisag doit prendre part au vote le concernant et, qu'en refusant sa participation au vote, l'employeur commet le dlit d'entrave 980 . III. Le procs-verbal de la runion du comit dentreprise 522. La rdaction du procs-verbal. Conformment aux dispositions de droit commun 981 , lavis du comit dentreprise portant sur le projet de licenciement du salari protg doit tre consign dans le procs-verbal de la runion. La rdaction relve de la responsabilit du secrtaire du comit dentreprise. Aucune disposition nimpose que le procs-verbal soit approuv par les membres du comit dentreprise 982 . 523. La transmission du procs-verbal linspecteur du travail. Lorsquil envoie la demande dautorisation de licenciement linspecteur du travail, lemployeur doit galement lui adresser le procs-verbal ou, le cas chant, l'extrait de procs-verbal relatif l'examen du projet de licenciement du salari protg 983 . Ce procs-verbal devra faire apparatre lavis du comit dentreprise et contenir des informations quant au dbat qui sest droul, quant la prsence ou labsence du salari intress lors du dbat. Il arrive parfois que lavis du comit dentreprise a t rapport de manire errone sur le procs-verbal. Le Conseil dEtat considre dans ce cas que cette erreur nentache pas d'irrgularit la dcision d'autorisation de licenciement, ds lors que le procs-verbal comportait des indications suffisantes pour permettre l'inspecteur du travail de prendre connaissance du sens exact de l'avis mis par cette instance 984 . De mme, si le procs-verbal de la runion du comit dentreprise na pas t joint la demande dautorisation administrative de licenciement, le Conseil dEtat sattache vrifier 979 Cass. soc., 28 janv. 1988, n85-41.558, Bull. civ. V n82 980 CA Paris, 5 oct. 1990, 11e ch. B, Coulier et a. c/ Coulibaly et a. 981 C. trav., art. R. 2325-3 982 CE, 31 mars 1989, n74.242, M. Legat 983 C. trav., art. R. 2421-10 984 CE, 12 juill. 1995, n154.219 205 que linspecteur du travail tait bien en possession de ce document au moment o il a pris sa dcision 985 . Section 2 : La procdure de licenciement pour motif conomique 524. Lorsquil envisage un licenciement pour motif conomique, lemployeur doit consulter le comit dentreprise 986 . Pour se faire, il doit respecter des rgles gnrales relatives aux modalits de consultations, au cumul des diffrentes procdures et aux contrles de la rgularit de la consultation (sous-section 1). Le contenu de cette procdure de consultation est dtermin par le nombre et la priodicit des licenciements envisags (sous- section 2). Sous-section 1 : Rgles gnrales concernant la consultation du comit dentreprise 525. Linstance comptente. Dans les entreprises tablissements multiples, le chef dentreprise doit consulter la fois le comit central dentreprise et le ou les comits dtablissements intresss si le projet de licenciement excde les pouvoirs du ou des chefs dtablissements concerns, ou vise plusieurs tablissements simultanment 987 . Dans le cas du licenciement dun salari protg, alors mme que la restructuration justifiant le projet de licenciement conomique est de nature impliquer la consultation comit dentreprise, cest le comit dtablissement auquel est rattach le salari protg qui doit tre consult sur le projet de licenciement de ce dernier 988 . Lorsque la socit concerne par les licenciements fait partie dun groupe, les comits des autres entreprises composant le groupe nont pas tre consults 989 . 526. La date de consultation. La procdure de consultation doit tre engage par lemployeur ds lors que ce dernier envisage de procder au licenciement 990 . 985 CE, 6 mars 2002, n214.656, M. Mvondo, Tables p.952 986 Voir Annexe n 4 : Tableaux illustrant les procdures de licenciement pour motif conomique. 987 C. trav., art. L. 1233-36 ; Cass. soc., 27 mai 1997, n95-17.264, RJS 1997 n805 988 CE, 26 fvr. 1996, n146-005, Herv, Tables p. 1189, RJS 1996 n568 989 CE, 18 janv. 1980, n10.804 990 C. trav., art. L. 1233-38 206 527. Labsence de consultation du comit dentreprise. Dans les entreprises dau moins cinquante salaris o le comit dentreprise (ou les dlgus du personnel) na pas t mis en place et o aucun procs-verbal de carence na t tabli, tout licenciement pour motif conomique seffectuant sans que, de ce fait, les obligations dinformation, de runion et de consultation du comit dentreprise soient respectes, est irrgulier. Le salari ainsi licenci a droit une indemnit. 528. Le cumul des procdures. La consultation du comit d'entreprise sur le projet de licenciement n'exonre en aucune manire l'employeur de respecter son obligation de procder la consultation du comit d'entreprise pralablement au licenciement dun salari protg, les deux procdures tant, en effet, distinctes 991 . En outre, le Conseil dEtat a considr que, dans le cadre d'un licenciement collectif pour motif conomique, la mise en uvre de la procdure spciale de rupture du contrat de travail du salari protg ne peut intervenir qu'aprs que l'employeur ait recueilli l'avis des reprsentants du personnel sur le projet de licenciement collectif pour motif conomique 992 . 529. La contestation de la rgularit de la procdure de consultation du comit dentreprise. Le comit dentreprise ou les organisations syndicales peuvent contester la rgularit de la consultation devant le juge des rfrs dans un dlai de quinze jours suivant chaque runion du comit dentreprise 993 . L'irrgularit de la procdure consultative entrane la suspension de cette procdure lorsqu'elle est souleve avant la notification des licenciements 994 . Elle entrane rparation du prjudice subi dans le cas contraire 995 . En revanche, si lirrgularit de la procdure est constate, mais que lemployeur notifie tout de mme les licenciements, la sanction sera la nullit de la procdure 996 , et par consquent la nullit des licenciements. La solution sera la mme si, aprs l'annulation d'une premire procdure de licenciement, l'employeur prsente un nouveau plan de sauvegarde de lemploi sans reprendre la procdure ses dbuts 997 530. Le contrle de linspection du travail sur le respect des rgles de consultation du comit d'entreprise. Lorsquil est saisi dune demande d'autorisation de licenciement d'un reprsentant du personnel, linspecteur du travail vrifie que la procdure consultative a 991 CE, 8 janv. 1997, n o 154728 992 CE, 8 janv. 1997, n o 154728 993 C. trav., art. L 1235-7, al. 1 994 Cass. soc. 11 janv. 2007, n 05-10.350 : RJS 3/07 n 323 995 Cass. soc. 25 oct. 2006, n 04-19.845 : RJS 1/07 n 39 ; Cass. soc., 12 nov. 2008, n 07-43.242 : RJS 1/09 n 26 996 Cass. soc. 14 janv. 2003, n 01-10.239 : RJS 3/03 n 334; Cass. soc., 7 avr. 2004, n 02-17.128 : RJS 6/04 n 672 ; Cass. soc., 3 mai 2007, n 05-45.990 : RJS 7/07 n 828 997 Cass. soc. 10 fvr. 2004, n 02-40.182 : RJS 4/04 n 399 207 rgulirement t observe par l'employeur. L'inspecteur du travail exerce donc son contrle sur la procdure de consultation des reprsentants du personnel prvue par les livres II et III 998 l'occasion de l'instruction de la demande d'autorisation de licenciement pour motif conomique 999 . 531. La consultation des reprsentants du personnel prvue par le droit europen. Le droit europen, par le biais de la directive du 20 juillet 1998, prvoit des obligations pesant sur lemployeur en matire dinformation et de consultation des reprsentants du personnel 1000 . La CJCE considre que lemployeur ne peut pas tre dispens de cette obligation 1001 , mme si la dcision de procder des licenciements mane non de lui mais d'une autre entreprise qui contrle la sienne. La CJCE a dailleurs d se prononcer sur la situation dun groupe de socits dont la socit mre a adopt un plan de restructuration qui va se traduire par des licenciements collectifs dans une filiale. L'obligation d'information et de consultation nat dans le chef de cette filiale ds l'instant o elle a t identifie comme tant le lieu d'une prochaine compression d'effectifs. Ainsi, il faut que lemployeur ait la dmarche dinformer les reprsentants du personnel, mme sil nest pas encore en mesure de leur fournir tous les renseignements auxquels ils sont en droit de prtendre 1002 . Lemployeur doit informer les reprsentants du personnel. Pour cela, il doit leur fournir, en temps utile , tous renseignements utiles sur les licenciements projets 1003 . Ainsi, lemployeur doit informer les reprsentants du personnel du motif du projet, du nombre de salaris licencier, des priodes sur lesquelles sont envisags ces licenciements, les critres envisags pour procder au choix des salaris licencis La directive accepte que les droits nationaux prvoient un ventuel recours des experts 1004 . Lemployeur doit galement consulter les reprsentants du personnel, en temps utile, sur les projets de licenciements collectifs. Cette consultation doit porter, au moins, sur les moyens pour viter ou pour rduire les licenciements collectifs, ainsi que sur les mesures sociales d'accompagnement de nature attnuer les consquences des licenciements. 998 Cf. infra 999 CE, 3 fvr. 1989, St Olida et CE, 7e sous-sect., 6 nov. 1991, req. n 86307, cits circ. DRT n 93/23, 4 oct. 1993 1000 Dir. n 98/59/CE, 20 juill. 1998 1001 CJCE, 16 juill. 2009, aff. C-12/08 : RJS 2009, n 994 ; JCP S 2009, 1478, note J. Cavallini 1002 CJCE, 10 sept. 2009, aff. C-44/08 : RJS 2009, n 993 1003 Dir. n 98/59/CE, 20 juill. 1998, art. 2, 3 1004 Dir. n 98/59/CE, 20 juill. 1998, art. 2, 2 208 La directive considre que la consultation des reprsentants du personnel a pour objectif daboutir un accord 1005 . Ainsi, lemployeur a une obligation de ngocier avec les reprsentants du personnel. La CJCE relve que le lgislateur national ne pourrait donc pas se borner imposer l'employeur de solliciter l'avis des reprsentants du personnel et, s'il carte leurs observations, d'en indiquer les motifs 1006 . De plus, lemployeur ne peut pas dcider de rompre le contrat de travail de certains de ses salaris alors que la procdure de consultation nest pas termine 1007 . Au terme de cette procdure de consultation, les reprsentants du personnel doivent formuler un avis. Ils peuvent galement formuler des propositions qui devront faire l'objet d'un examen attentif par le chef d'entreprise. La Cour de Justice est attentive aux sanctions qui assortissent les manquements par lemployeur ses obligations d'information et de consultation des reprsentants du personnel 1008 . Sous-section 2 : La procdure de consultation du comit dentreprise en fonction du nombre et de la priodicit des licenciements conomiques 532. Lorsque lon traite de la consultation du comit dentreprise sur le projet de licenciement conomique envisag par lemployeur, il faut distinguer les licenciements collectifs pour motif conomique de moins de dix salaris (I) et de plus de dix salaris (II). Cest dans cette seconde hypothse que les mesures de consultation du comit dentreprise sont le plus contraignantes. Il est important de noter quen cas d'augmentation du nombre de licenciements envisags en cours de procdure, la consultation du comit dentreprise doit tre reprise ses dbuts 1009 . 1005 Dir. n 98/59/CE, 20 juill. 1998, art. 2, 1 1006 CJCE, 8 juin 1994, aff. C-393/92 : Rec. CJCE 1994, I, p. 2479 1007 CJCE, 27 janv. 2005, aff. C-188/03 : Rec. 2005, I, p. 885 ; RJS 2005, n 792 1008 Illustration : CJCE, 8 juin 1994, aff. C-383/92 : Rec. CJCE 1994, I, p. 2479 1009 Cass. soc. 4 juill. 2000, n 98-18.885, RJS 9-10/00 n 932 209 1 Les licenciements de moins de dix salaris I. Licenciement individuel 533. Principe. Les dispositions du Code du travail 1010 , et notamment celles relatives au licenciement conomique individuel, ne prvoient pas, l'obligation de consulter le comit dentreprise. Le lgislateur ne prvoit la consultation du comit d'entreprise ou, dfaut des dlgus du personnel que pour les licenciements pour motif conomiques collectifs. Toutefois, cette consultation semble parfois s'imposer. 534. La marche gnrale de lentreprise. En effet, au titre de ses comptences gnrales, le comit dentreprise doit tre consult sur toute mesure concernant la marche gnrale de lentreprise, notamment sur celles qui sont de nature affecter le volume ou la structure des effectifs 1011 . Cependant, cette hypothse est rare car il faut que le licenciement conomique individuel soit li un motif d'organisation, la suppression d'une division dans l'entreprise, ou tout autre motif reposant sur une cause structurelle suffisamment dense et importante. Pour que linformation et la consultation du comit dentreprise simposent, il faut que la mesure envisage prsente un caractre conomique, ce qui n'est pas le cas, par exemple, dun licenciement pour faute 1012 . La chambre criminelle a galement prcis quil fallait que la mesure soit importante et quelle nait pas un caractre ponctuel 1013 ou individuel 1014 . 535. Un projet de compression des effectifs. Larticle L. 2323-15 du Code du travail exige la saisine du comit dentreprise en temps utile des projets de restructuration et de compression des effectifs afin quil mette un avis sur lopration projete et ses modalits dapplication . On peut donc se demander si la consultation du comit sur un licenciement individuel pour motif conomique ne simpose pas ce titre. La position adopte par la jurisprudence sur ce point reste floue. Il est difficile de dgager une interprtation du principe pos par le Code du travail. La question est de savoir si un 1010 C. trav., art. L. 1233-8 ; Voir Annexe n 4 (a) : Tableau illustrant la procdure de licenciement individuel dans une entreprise dote dIRP. 1011 C. trav., art. L.2323-6 et L.2323-15 1012 Cass. crim. 4 avr. 1995 n 93-80.312 : RJS 6/95 n 666 : exemple dun licenciement pour faute prononc l'encontre de 33 salaris 1013 Temprament: Cass. crim. 15 oct. 1991 n 90-83.045 : RJS 3/92 n 307. Le caractre provisoire de la mesure ne suffit pas lui seul carter la comptence du CE. 1014 Cass. crim. 12 fvr. 1991 n 89-86.881 : RJS 4/91 n 482 ; 13-1-1998 n 96-81.478 210 licenciement individuel pour motif conomique peut tre assimil une compression deffectif. Il semblerait logique quune consultation au titre dun licenciement individuel ne soit pas envisage dans une grande entreprise. Au contraire, dans une entreprise dune taille moyenne, le licenciement dun salari peut sanalyser en une restructuration, ou du moins comme une compression deffectif, ayant des consquences pratiques importantes. Cest le cas par exemple lorsque le salari concern par le licenciement pour motif conomique occupe un poste responsabilits, ou encore lorsque son licenciement a pour effet de faire passer lentreprise sous le seuil des cinquante salaris. Ainsi, la procdure de consultation du comit dentreprise semble devoir tre envisage en fonction des circonstances, de la taille de l'entreprise et de sa situation conomique. II. Licenciements de deux neuf salaris sur une priode de trente jours 536. Larticle L. 1233-8 du Code du travail dcide que lorsqu'un licenciement de moins de dix salaris dans une mme priode de trente jours est envisag, l'employeur doit, sous peine de dlit d'entrave, consulter les instances reprsentatives du personnel (le comit dentreprise ou les dlgus du personnel) 1015 . Le Code du travail ne prvoit quune seule runion pour effectuer cette consultation. Cependant, en pratique, au moins deux runions sont ncessaires selon lampleur du projet. Une seconde runion peut, par exemple, tre organise afin de rpondre aux questions et aux suggestions des lus. Cest lissue de cette seconde runion que le comit mettra son avis. Pralablement la runion de consultation des reprsentants du personnel, lemployeur doit leur remettre tous renseignements utiles sur le projet de licenciement collectif . Larticle L. 1233-10 du Code du travail numre les informations qui doivent tre remises aux reprsentants. 2 Les licenciements dau moins dix salaris sur une priode de trente jours 537. Lorsque lemployeur envisage de licencier au moins dix salaris sur une priode de trente jours, la consultation du comit dentreprise est double (I). Le lgislateur et les juges ont d intervenir pour fixer les rgles darticulation de ces deux procdures (II). 1015 Voir Annexe n 4 (b) : Tableau illustrant la procdure de licenciement de deux neuf salaris dans une entreprise dote dIRP. 211 I. Le principe dune double consultation A) Gnralits 538. Lorsque lemployeur envisage le licenciement pour motif conomique de plus de dix salaris sur une mme priode de trente jours, le Code du travail prvoit deux procdures distinctes dans le cadre desquelles le comit dentreprise 1016 ou, dfaut, les dlgus du personnel 1017 , doit tre consult. Lemployeur ne peut mettre en uvre ses dcisions quaprs clture de ces deux procdures consultatives. Cette double consultation sinscrit dans une logique de rapprochement des lgislations des Etats membres de lUnion Europenne relatives aux licenciements collectifs. En effet, la directive europenne du 20 juillet 1998 a pos la rgle selon laquelle lorsquun employeur envisage deffectuer des licenciements collectifs, il est tenu de procder, en temps utile, des consultations avec les reprsentants des travailleurs en vue daboutir un accord 1018 . 539. La transmission de toute information utile . Avant de consulter le comit dentreprise, lemployeur doit lui fournir toute information utile. Ces informations vont permettre au comit dapprcier la ralit du motif justifiant les licenciements conomiques envisags et dmettre un avis clair sur le projet de lemployeur 1019 . Le comit doit se voir indiquer par lemployeur la ou les raisons conomiques du projet de licenciement, le nombre de licenciements envisag 1020 , les catgories professionnelles concernes et les critres proposs pour l'ordre des licenciements, le nombre de travailleurs, permanents ou non, employs dans l'tablissement ainsi que le calendrier prvisionnel des licenciements. Lemployeur doit galement prsenter aux reprsentants du personnel les mesures sociales ou le plan de sauvegarde de lemploi quil envisage de mettre en uvre. 1016 Voir Annexe n 4 (d) : Tableau illustrant la procdure de licenciement de dix salaris ou plus sur une mme priode de 30 jours (entreprise de 50 salaris et plus dote dIRP). 1017 Voir Annexe n 4 (c) : Tableau illustrant la procdure de licenciement de dix salaris ou plus sur une mme priode de 30 jours (entreprise de 11 49 salaris dotes de dlgus du personnel). 1018 Dir. 98/59/CE du Conseil du 20 juill. 1998, article 2 1 1019 C. trav., art. L 1233-31 1020 Cass. soc., 16 dc. 1992, n o 90-44.871, Bull. civ. V, n o 598 : La liste ne doit pas tre nominative. Cass. soc., 2 mars 1999, n o 97-13.115, JSL, n o 33-3 : Lorsque le nombre des licenciements est indiqu par l'employeur, et que finalement la compression des effectifs a concern un nombre plus lev de salaris, l'employeur doit soumettre cette modification au comit d'entreprise. 212 B) Les deux procdures de consultation du comit dentreprise 540. Nous allons voir successivement, sans trop entrer dans le dtail, la procdure spcifique au projet de restructuration (1) et la procdure spcifique aux licenciements conomiques (2). 1 La consultation sur le projet de restructuration (Partie II) 541. Le principe dune consultation sur le projet conomique. La premire procdure est la procdure Livre II 1021 , anciennement appele procdure Livre IV 1022 . Elle porte sur un projet de restructuration, lexclusion du plan de sauvegarde de lemploi. Lorsque lemployeur souhaite prendre une mesure affectant lorganisation, la gestion et la marche gnrale de lentreprise 1023 , il doit consulter le comit dentreprise au titre de ses comptences gnrales et de ses attributions conomiques. Il peut, par exemple, sagir de mesures de nature affecter le volume ou la structure des effectifs 1024 , la dure du travail, les conditions d'emploi 1025 , de travail et de formation professionnelle du personnel 1026 . 542. Le droulement de la procdure. Lemployeur doit planifier une ou plusieurs runions durant lesquelles il informera le comit dentreprise des raisons conomiques de la restructuration, de ses modalits, du contexte dans lequel elle intervient A lissue de ces runions, le comit dentreprise doit mettre un avis sur le projet de restructuration et ses modalits dapplication. Pour ce faire, il doit pralablement avoir reu les informations prcises et crites ncessaires sa consultation et, notamment, tous les lments comptables ou statistiques de nature faciliter sa comprhension des enjeux de la restructuration. La loi ne prvoit aucun dlai entre les diffrentes runions qui doivent tre tenues par le comit dentreprise dans le cadre de sa consultation sur le projet de restructuration. Le lgislateur parle simplement de limpratif pour le comit davoir bnfici dun dlai dexamen suffisant avant dmettre son avis. Il faudra donc que les juges du fond 1021 C. trav., art L 2323 et s. 1022 C. trav., art. 432-1 ancien 1023 C. trav., art L 2323-6 et s. 1024 En cas de procdure collective : C. trav., art. L 2323-44 et s. 1025 C. trav., art. L 2323-27et s. 1026 C. trav., art L 2323-33 et s. 213 dterminent, en fonction de chaque affaire, si le comit dentreprise a dispos dun dlai lui permettant de formuler un avis motiv 1027 . 2 La consultation spcifique aux licenciements conomiques (Partie I) a) Gnralits 543. La seconde procdure consiste en la consultation du comit dentreprise sur le volet social du projet conomique envisag par lemployeur. Cette procdure, aujourdhui appele procdure Livre I , correspondant lancienne procdure Livre III 1028 . Si le projet conomique entrane des licenciements, lemployeur doit informer le comit dentreprise de son projet de licenciement collectif 1029 . Il doit galement lui prsenter le plan de sauvegarde de lemploi 1030 . 544. Philippe Waquet considre que cette procdure Livre I doit permettre aux reprsentants du personnel de connatre le projet grce une procdure o toutes les pices ncessaires doivent leur tre communiques, o ils bnficient de lassistance dun expert comptable, puis dmettre un avis. Ce nest quau vu de celui-ci que le chef dentreprise adoptera sa dcision. Il ne sagit pas de simples formalits : ce sont, en ralit, des garanties essentielles pour les salaris qui ont le droit de ntre pas placs devant le fait accompli 1031 . b) Le droulement de la procdure 545. Lentretien pralable avec le salari protg dans le cadre des procdures de licenciement collectif. Le caractre obligatoire ou non de lentretien pralable au licenciement dans une telle procdure est controvers. En effet, larticle L. 1233-38 relve quelle nest pas obligatoire. Ainsi, dans un premier temps, le Conseil dEtat sest fond sur cet article pour dclarer que le salari protg, compris dans un licenciement collectif pour motif conomique concernant dix salaris ou plus, navait pas tre convoqu lentretien 1027 Exemple : La Cour de cassation a considr quun dlai de sept jours tait insuffisant lorsque le comit dentreprise devait exprimer un avis sur un projet de restructuration dun groupe, pouvant avoir des incidences sur les effectifs : Cass. soc., 16 avr. 1996, n93-15.417. 1028 C. trav., art. 321-2 ancien 1029 C. trav., art. L 1233-28 et s. 1030 C. trav., art. L 1233-32 ; Cass. soc., 16 avr. 1996 : Dr. Social 1996, 490 : Si le plan social prsent au comit dentreprise peut tre modifi et amlior dans son contenu au cours des runions du comit dentreprise, la procdure de consultation doit tre entirement reprise si, le plan initial propos tant nul, lemployeur est amen tablir un plan social entirement nouveau. 1031 WAQUET P., Quelques rflexions sur larrt SAT en particulier et sur le licenciement conomique en gnral, RJS 2001 p.567 214 pralable ds lors quil existait un comit dentreprise ou des dlgus du personnel dans lentreprise 1032 . La Cour de cassation a adopt la position contraire en optant pour une lecture stricte des dispositions de larticle R. 2421-8 du Code du travail : la consultation du comit dentreprise en vue du licenciement dun de ses membres est toujours prcde de lentretien pralable prvu [larticle L. 1233-38 du Code du travail] 1033 . Ladministration du travail est alors intervenue pour prciser que lentretien pralable simpose donc mme en cas de licenciement de plus de dix salaris 1034 . Le Conseil dEtat sest alors ralli cette position 1035 . Dsormais, le caractre obligatoire de lentretien pralable dans le cadre dune telle procdure de licenciement semble confirm. 546. Le droulement de la consultation. En principe, deux runions sont prvues lorsque lemployeur consulte le comit dentreprise sur le projet de licenciement collectif et, ventuellement, sur le plan de sauvegarde de lemploi. En pratique, lors de la premire runion, le comit examine les diffrents projets qui lui sont soumis par lemployeur et reoit les documents qui lui seront ncessaires afin dmettre son avis 1036 . La seconde runion permet au comit dentreprise dmettre un avis 1037 . Une troisime runion des reprsentants du personnel est obligatoire en cas de recours un expert comptable 1038 . 547. Assistance dun expert. La dsignation par le comit dentreprise dun expert comptable ne peut tre effectue que dans le cadre de la premire runion de consultation sur le projet de licenciement conomique et le plan de sauvegarde de lemploi 1039 . La mission de lexpert comptable porte sur tous les lments dordre conomique, financier ou social ncessaires la comprhension des comptes et lapprciation de la situation 1032 CE, 12 fvr. 1993, n92.936, Mme Bielecki 1033 Cass. soc., 10 mai 1999, n97-40.510, Chelminiak, Bull. civ. V n207, RJS 1999 n831 1034 Circ. DRT n03, du 1 er mars 2000, Liaisons soc. N8076, 11 avr. 2000 1035 CE, 28 sept. 2005, n266.023, St Soinne et associs, Rec. p. 397, RJS 2005 n1230 1036 C. trav., art L 1233-63 1037 C. trav., art. L. 1233-30 1038 C. trav., art L. 1233-35 et L. 1233-34. 1039 Circ. DE-DRT n46, 1 er oct. 1989 215 conomique de lentreprise par les reprsentants du personnel 1040 . L'expert-comptable doit remettre un rapport crit avant la deuxime runion du comit 1041 . Afin daccomplir correctement sa mission, lexpert comptable a le droit daccder aux mmes documents que le commissaire aux comptes 1042 . Il peut galement, le cas chant, tre assist par un expert technique rmunr par le comit dentreprise 1043 . En contrepartie, lexpert comptable est tenu aux obligations de secret et de discrtion lgard des informations confidentielles et donnes comme telles par lemployeur ou son reprsentant 1044 . 548. Les spcificits en cas de procdure collective. Lorsque lentreprise se trouve en redressement ou liquidation judiciaire entrainant dix licenciements ou plus, la procdure de consultation du comit dentreprise est simplifie 1045 . La consultation Livre I ne donne lieu qu une seule runion 1046 . Le comit dentreprise peut nanmoins toujours recourir un expert comptable 1047 . Une seconde runion doit alors avoir lieu dans un dlai suffisant 1048 . 3 Parenthse pratico-pratique 549. La consultation du comit d'hygine, de scurit et des conditions de travail. Le Code du travail prvoit que le CHSCT doit tre consult avant toute dcision damnagement important modifiant les conditions de sant et de scurit ou les conditions de travail 1049 . Ainsi, il doit tre consult lorsquun projet de restructuration et de licenciement collectif pour motif conomique est envisag. Lemployeur doit transmettre au comit les mmes informations que celles donnes au comit dentreprise. 1040 C. trav., art. L 2325-36 1041 Cass. soc. 19 oct. 1994, n 92-21.547 : RJS 12/94 n 1365 : La non-remise de son rapport par l'expert- comptable avant la date de la 2 e runion ne saurait retarder cette dernire (Circ. DE-DRT n46, 1 er oct. 1989), sauf si elle est due la seule carence de l'employeur 1042 C. trav., art. L2325-37 1043 Le recours dautres experts. C. trav., art. L. 2325-41 : Le comit d'entreprise peut faire appel tout expert rmunr par ses soins pour la prparation de ses travaux. Le recours un expert donne lieu dlibration du comit. L'expert choisi par le comit dispose des documents dtenus par celui-ci. Il a accs au local du comit et, dans des conditions dfinies par accord entre l'employeur et la majorit des membres lus du comit, aux autres locaux de l'entreprise . 1044 C. trav., art L 2325-42 1045 C. Com., L 631-17, L 631-19, L 641-4 et L 642-5 1046 C. trav., art. L 1233-58 1047 Cass. soc., 7 juill. 1998, n96-21.205 1048 Cass. soc., 7 juill. 1998, n96-21.205 1049 C. trav., art. L.4612-8 et s. 216 550. Limportance de la consultation du CHSCT dans le cadre dune procdure de licenciement dun salari protg. En pratique, dans certaines rgions, on constate quavant de donner lautorisation un employeur de licencier un reprsentant du personnel, linspection du travail porte une attention particulire la consultation du CHSCT. Pour certains inspecteurs, cette consultation apparat comme essentielle la procdure de licenciement. Cette situation est paradoxale car cela signifie que linspecteur du travail se fonde sur lavis du CHSCT afin de donner lautorisation de licencier lemployeur. Or, en principe, le CHSCT se prononce sur le projet conomique dans son ensemble, et non sur le bien-fond du licenciement pour motif conomique dun salari en particulier. Cela revient dire que le CHSCT a un pouvoir dapprciation sur la cause conomique de licenciement. Comme le comit dentreprise, le CHSCT pourrait apprcier la cause justificative du licenciement du salari protg. Cette initiative de ladministration pour attribuer de nouvelles comptences au CHSCT est critiquable en ce quelles empitent sur celles du comit dentreprise. Cette pratique, surtout si elle se gnralise, vient conforter lide dune partie de la doctrine de rformer ces institutions reprsentatives du personnel. II. Larticulation entre les deux procdures 551. Concomitance et rgles propres. La double consultation du comit dentreprise est obligatoire. En principe, la procdure de consultation du comit dentreprise sur la restructuration doit tre antrieure au dbut de la procdure spcifique aux licenciements conomiques. Cependant, le lgislateur a admis que lemployeur puisse procder concomitamment ces oprations 1050 condition de respecter les rgles propres chacune des consultations. Ainsi, si les consultations sont concomitantes, elles peuvent, le cas chant, avec lieu le mme jour au cours de la mme runion, condition quil rsulte des divers documents (ordre du jour, procs-verbal) et que les consultations ont bien t distinctes 1051 . 552. Divergences. Lorsque lon traite des deux procdures de consultation du comit dentreprise en cas de licenciement collectif pour motif conomique, on ralise que leur objet nest pas le mme. En effet, le comit est consult sur le projet conomique et sur ses consquences sociales. Cependant, nombreux praticiens considrent que cette diffrence est artificielle. 1050 C. trav., art. L 1233-30 1051 Cass. soc., 9 fvr. 2000, n98-12.143 217 Une autre divergence apparat en ce qui concerne la dsignation dun expert par le comit dentreprise dans le cadre de sa consultation. En thorie, le comit dentreprise ne peut dsigner un expert que dans le cadre de la consultation Livre I . Ainsi, lorsque lemployeur se borne consulter le comit sur une rorganisation et non sur les licenciements pour motif conomique, aucun expert ne peut tre dsign. En pratique, la tentation est grande pour le comit dentreprise de se restituer le droit de dsigner un expert en dclenchant une procdure dalerte 1052 . Enfin, le nombre de runion impos par la loi dans le cadre de chacune de ces procdures nest pas identique. Pour la procdure Livre II , une seule runion du comit dentreprise peut suffire. En revanche, pour les consultations Livre I , il existe un nombre minimum de runions spares par un certain dlai qui dpend de leffectif de lentreprise. En pratique, lemployeur organise trois runions lissue desquelles le comit dentreprise pourra mettre son avis. 553. Larticulation des premires runions. Il est possible de tenir ces deux runions lune la suite de lautre dans la mme journe. Celle concernant la restructuration prcde logiquement la premire runion sur le licenciement conomique. Cependant, il faut que la convocation ait fait apparatre distinctement deux ordres du jour. Les documents dinformation transmis aux reprsentants du personnel doivent galement tre distincts pour chaque consultation 1053 . 554. Larticulation des deuximes runions. Dans le cadre de la procdure de consultation sur la restructuration, la seconde runion doit intervenir dans un dlai dexamen suffisant variable selon limportance du projet de restructuration. En revanche, en ce qui concerne la procdure spcifique de consultation sur les licenciements conomiques, le Code du travail impose des dlais maximaux entre la premire et la seconde runion, et ce en fonction du nombre de licenciements envisags. Le dlai dexamen suffisant propre la consultation sur la restructuration ne correspond pas ncessairement et systmatiquement aux dlais prvus pour la procdure spcifique sur les licenciements conomiques 1054 . Ainsi, lorsque les premires runions de chacune des procdures se sont tenues le mme jour, la seconde runion sur la restructuration peut se drouler postrieurement la seconde runion spcifique aux licenciements conomiques. 1052 C. trav., art L 2323-78 et L 2325-35 1053 Cass. soc., 9 fvr. 2000, n98-12.143 1054 Cass. soc., 16 avr. 1996, n93-15.417 218 CHAPITRE 2 : LE CONTROLE PAR LINSPECTEUR DU TRAVAIL 555. La vritable fonction dinspection du travail a t cre par la loi du 2 novembre 1892 1055 . Il a fallu attendre 1950 (domaine de lindustrie et du commerce) 1056 et 1974 (domaine de lagriculture) 1057 pour que linspection du travail soit reconnue comme un corps indpendant du pouvoir politique. Les fonctions et les missions de linspection du travail se sont alors tendues et largies. 556. Dsormais, linspecteur du travail a trois missions essentielles. Il a une mission de contrle 1058 : il doit veiller la bonne application des dispositions lgales de droit du travail dans tous ses aspects (sant, scurit, fonctionnement des institutions reprsentatives du personnel, dure du travail). Cette mission principale de contrle senrichit dune mission de conseil et dinformation des employeurs, des salaris et des reprsentants du personnel. Linspecteur du travail doit galement faciliter la conciliation amiable entre les parties, notamment en cas de conflit collectif. Enfin, linspecteur du travail possde une prrogative propre et un pouvoir de dcision dans certaines situations, notamment en cas de licenciement des reprsentants du personnel. 557. Afin dtudier au mieux le contrle du motif conomique de licenciement dun reprsentant du personnel par ladministration, il conviendra tout dabord dtudier les impratifs pesant sur lemployeur et sur linspecteur du travail (section 1). Ensuite, il faudra examiner les cas de contestation et de dfaillance (section 2). 1055 V.L. Bouquet, Bulletin de l'Inspection du travail, 1895 1056 Convention internationale n 81 de l'OIT (1947) et loi du 11 aot 1950 1057 Convention internationale n 129 de l'OIT et dcret n 74-456 du 15 mai 1974 (Journal Officiel 18 Mai 1974) 1058 C. trav., art. L. 8112-1 : Les inspecteurs du travail sont chargs de veiller l'application des dispositions du code du travail et des autres dispositions lgales relatives au rgime du travail, ainsi qu'aux stipulations des conventions et accords collectifs de travail rpondant aux conditions fixes au livre II de la deuxime partie. Ils sont galement chargs, concurremment avec les officiers et agents de police judiciaire, de constater les infractions ces dispositions et stipulations . 219 Section 1 : Les impratifs 558. Lorsquil souhaite licencier un reprsentant du personnel, quelque soit le motif de licenciement invoqu, lemployeur doit demander lautorisation linspecteur du travail (sous-section 1). Cette demande intervient postrieurement la consultation du comit dentreprise lorsque celle-ci tait exige. Ainsi, lorsqu'il n'existe pas de comit d'entreprise dans lentreprise ou dans l'tablissement, l'inspecteur du travail peut tre saisi directement. De mme, pour les dlgus syndicaux et reprsentants de section syndicale, en principe, seule l'autorisation de l'inspecteur du travail est requise. Il sera donc saisi directement par lemployeur. Une fois quil a t saisi, linspecteur du travail doit, son tour, respecter des impratifs (sous-section 2). Sous-section 1 : La demande dautorisation de licenciement 559. Lobligation de demander une autorisation administrative. Le licenciement des reprsentants du personnel ne peut intervenir quaprs autorisation de linspecteur du travail 1059 . Lemployeur qui souhaite rompre le contrat de travail dun salari protg doit donc saisir linspecteur du travail (1) et lui prsenter sa demande dautorisation administrative de licenciement (2). 1 La saisine de linspecteur du travail 560. Afin de traiter de la question de la saisine de linspecteur du travail, il faut distinguer la question de linitiative de la saisine (I), et celle de la comptence de linspecteur du travail saisi (II). I. Linitiative de la saisine 561. Principe. Lautorisation de licencier un salari protg doit tre demande soit par lemployeur directement, soit par une personne ayant qualit pour agir en son nom 1060 . Linspecteur du travail ne peut pas normalement se saisir lui-mme, mme si le Conseil dEtat 1059 C. trav., art. L 2411-3 et s. 1060 CE, 9 avr. 2004 : RJS 8-9/04, n939 : Le Conseil dEtat prcise quil nappartient pas au juge de lexcs de pouvoir de soulever doffice le moyen tir de ce quune telle condition de la lgalit de lautorisation dlivre ne serait pas remplie 220 admet que la dcision par laquelle il enjoint l'employeur de solliciter l'autorisation administrative de licencier un salari protg n'est pas illgale 1061 . 562. Cas particuliers. Il peut arriver en pratique que lemployeur du salari protg concern par la procdure de licenciement soit un comit dentreprise ou un comit dtablissement. Dans ce cas, le Conseil dEtat considre que lauteur de la demande dautorisation administrative doit avoir reu une dlgation de procder au licenciement du personnel du comit. Si ce nest pas le cas, la dcision administrative sera frappe dillgalit 1062 . De mme, la question de lauteur de la saisine de linspection du travail se pose lorsque le salari protg concern par la procdure de licenciement est un salari mis disposition. Lemployeur de droit de ce salari est le seul ayant la qualit pour demander lautorisation administrative de le licencier 1063 . Enfin, lorsque larticle L. 1224-1 du Code du travail trouve sappliquer en raison de la modification de la situation juridique de lemployeur, il peut y avoir une incertitude quant lidentit de lauteur de la demande administrative dautorisation de licenciement dun salari protg transfr. Le Conseil dEtat considre que lancien employeur ne peut pas demander cette autorisation postrieurement au transfert puisquil na plus la qualit demployeur du salari concern 1064 . 563. Le cas des saisines multiples. Lorsque lemployeur sest vu refus une premire fois lautorisation de licencier un salari protg, il peut tre tent de saisir une nouvelle fois linspection du travail. Cette problmatique peut tre mise en parallle avec celle de la saisine multiple du comit dentreprise 1065 . Si une premire demande dautorisation de licenciement a t refuse lemployeur, le Conseil dEtat nexclut pas la possibilit pour lemployeur de saisir une nouvelle fois linspection du travail. Cependant, il faut que cette demande dautorisation soit fonde sur un autre motif et que lemployeur apporte des lments nouveaux par rapport la prcdente 1061 CE, 10 juin 1994 : Rec. CE 1994, p. 314 ; RJS 1994, n 1012 1062 CE, 12 fvr. 1993 : RJS 1993, n 412 1063 CE, 6 nov. 1995 : RJS 1996, n 41 1064 CE, 9 avr. 2004 : RJS 2004, n 939 1065 Cf. supra : La pluralit de saisine du comit dentreprise 221 demande 1066 . La demande peut, par exemple, tre fonde sur une nouvelle faute commise par le salari 1067 . Lorsque lemployeur respecte bien cette exigence et prsente une nouvelle demande fonde sur un fait nouveau, si linspecteur du travail rejette galement cette deuxime demande, sa dcision nest pas considre comme une dcision purement confirmative du premier refus 1068 . II. La saisine de linspecteur du travail comptent 564. Lorsquon traite de la saisine de linspecteur du travail, il faut ncessairement se poser la question de sa comptence. Ainsi, il conviendra de voir, dans un premier temps, la comptence gographique de linspecteur du travail (A), pour ensuite se pencher sur la comptence spcifique propre certaines branches dactivit (B). A) La comptence rationeloci 1 Principe 565. Ltablissement dont dpend le salari concern par la procdure de licenciement. La comptence des inspecteurs du travail est limite aux entreprises ou aux tablissements situs dans le ressort de leur section dinspection 1069 . A lintrieur de son ressort, linspecteur du travail peut contrler tout tablissement, peu important les liens de dpendance quil aurait vis--vis dun autre tablissement situ en dehors de son ressort 1070 . Ainsi, le Code du travail pose la rgle selon laquelle lemployeur doit adresser sa demande dautorisation de licenciement linspecteur du travail dont dpend ltablissement dans lequel est employ le salari concern 1071 . Si le salari effectue sa prestation de travail dans plusieurs tablissements de lentreprise, il faudra prendre en compte celui o il intervient titre principal. La circulaire du 4 octobre 1993 prcise galement que l'inspecteur du travail gographiquement comptent pour traiter la demande d'autorisation est celui du lieu de rattachement du salari, c'est--dire le lieu o le 1066 CE, 16 oct. 1992 : RJS 1993, n 165 : Si lemployeur ne prsente pas dlments nouveaux, la demande dautorisation sera dclare comme irrecevable. 1067 CE, 18 janv. 1991 : RJS 1991, n 356 1068 CE, 16 oct. 1989 : RJS 1990, n 137 : La nouvelle dcision de linspecteur du travail sera donc susceptible de faire l'objet d'un recours hirarchique. 1069 C. trav., art R 8122-3 ; C. trav., art R 8122-4 1070 Cass. crim., 17 janv. 1995, n94-80.081P 1071 C. trav., art. R 2421-1 ; C. trav., art. R 2421-10 222 salari excute son contrat de travail (tablissement, agence, succursale, magasin). Enfin, dans le cas o le salari excute habituellement son contrat de travail en dehors de tout tablissement, il convient de considrer l'tablissement auquel le salari se trouve rattach pour sa gestion pour dterminer l'inspecteur du travail territorialement comptent. 566. Le critre de lautonomie de ltablissement. La jurisprudence administrative apporte des prcisions quant la notion dtablissement auquel est rattach le salari . En effet, il faut que cet tablissement dispose dune autonomie de gestion et de dcision suffisante pour fonder la comptence de linspecteur du travail 1072 . Ds lors, il peut arriver que ltablissement prendre en compte ne soit pas ncessairement celui o le salari excute son contrat de travail 1073 . Il conviendra, par exemple, de retenir ltablissement distinct au niveau duquel lautorit patronale a labor ou dcid le licenciement 1074 . Ce critre de lautonomie de ltablissement doit imprativement tre respect afin de ne pas voir la dcision de linspecteur du travail ultrieurement annule 1075 . 2 Cas particuliers 567. Pluralit dinspecteurs comptents. En pratique, linspecteur du travail comptent pour ltablissement o se gre le contrat de travail peut tre distinct de linspecteur du travail comptent pour le lieu o sexcute ce contrat. Dans ce cas, les deux inspecteurs doivent collaborer 1076 , ce qui peut tre compliqu en pratique. 568. Intrim. En cas dindisponibilit de linspecteur du travail territorialement comptent, lintrim pourra tre assur par un de ses collgues mais uniquement si lun dentre eux a t dsign cette fin par une dcision de la Direccte 1077 . 1072 CE, 12 avr. 1991, n77.540 : RJS 1991, n 727 1073 Circ. DRT n96-11, 3 dc. 1996 1074 CE, 2 fvr. 1996, n133.455 Exemple : CE, 29 juin 1990 : Rec. CE 1990, p. 194 : Le dfaut d'autonomie de gestion peut tre dduit du fait que la dcision de licencier a t prise par un autre que l'tablissement, par exemple lorsque le sige de l'entreprise dcide de fermer purement et simplement l'agence dans laquelle le salari protg est employ. Exemple : CE, 3 oct. 1994 : Rec. CE 1994, tables, p. 1216 : Le dfaut d'autonomie de gestion peut tre dduit du fait que le salari demeure juridiquement rattach au sige quoiqu'il soit devenu lui-mme le responsable de l'tablissement dans lequel il se fait reprsenter par un cadre, et o il ne rside pas. 1075 Cf. infra 1076 Circ. DRT n2000-03, 1 er mars 2000 1077 CE, 22 oct. 2008, n294.958 223 B) La comptence spcifique certaines branches dactivit 569. Pour certaines branches dactivits, la comptence de linspection du travail pour apprcier les demandes dautorisation de licenciement, nest pas gographique 1078 . En effet, il peut exister une inspection du travail ou une autorit de contrle particulire. On peut prendre comme exemple lingnieur des mines en matire de mines et carrires ; l'inspecteur du travail et de la protection sociale agricole dans le domaine de lagriculture ; ou encore le directeur rgional du travail et l'administration des affaires maritimes s'agissant des entreprises d'armement maritime 2 La prsentation de la demande dautorisation administrative de licenciement 570. Lorsquun employeur souhaite licencier un salari protg, il doit pralablement demander lautorisation linspecteur du travail. Lemployeur doit motiver sa demande (I), et ds lors quil souhaite lenvoyer ladministration, il doit respecter certaines rgles de dlais et de forme (II). I. La motivation de la demande dautorisation administrative de licenciement 571. Gnralits. Lemployeur qui saisit linspection du travail afin de demander lautorisation de licencier un salari protg doit motiver sa demande. Le Conseil dEtat relve que cette exigence n'est pas satisfaite lorsque la lettre adresse l'inspecteur du travail ne reprend pas l'nonc des motifs sur lesquels repose le projet de licenciement, mais se contente d'oprer un renvoi des pices justificatives jointes, tel que le procs-verbal de la runion du comit d'entreprise 1079 . Le Conseil dEtat considre que le motif invoqu par lemployeur lappui de sa demande doit tre identique celui quil a indiqu lors de la convocation du salari protg l'entretien pralable et lors de la consultation du comit d'entreprise 1080 . Si ce nest pas le cas, linspecteur du travail devra ncessairement refuser lautorisation de licenciement demande par lemployeur 1081 . 572. Lindication des motifs de licenciement invoqus. Sagissant dun licenciement envisag en raison de la faute commise par le salari protg, lemployeur doit tablir la 1078 C. trav., art. R. 8111-1 1079 CE, 20 mars 2009, n308.346 1080 CE, 28 juin 1996 : RJS 1996, n 946 1081 Cf. infra 224 matrialit des faits 1082 . Sil ne le fait pas, l'inspecteur du travail ne peut pas autoriser le licenciement 1083 . De mme, si le licenciement envisag est fond sur un motif conomique, l'employeur doit donner des lments suffisants linspecteur du travail afin quil puisse apprcier la ralit du motif invoqu 1084 . Si l'employeur fonde sa demande d'autorisation de licenciement sur la maladie ou linaptitude physique du salari protg, il faut quil prouve la perturbation au sein de lentreprise que provoque l'absence ou les absences du salari. Lemployeur doit galement dmontrer quels efforts il a accomplis pour chercher reclasser le salari concern par la demande dautorisation administrative 1085 . Enfin, si lemployeur souhaite licencier un salari protg en raison de son refus de la modification de son contrat ou de ses conditions de travail, il devra dmontrer quil ne peut pas passer outre le refus du salari. II. Lenvoi de la demande dautorisation administrative de licenciement 573. Lemployeur ne peut pas envoyer la demande dautorisation administrative de licenciement nimporte quel moment. Plusieurs dlais doivent tre respects (A). De mme, le lgislateur et les juges ont impos lemployeur le respect de certaines rgles de formes (B). 1082 CE, 20 mars 2009 : Dr. social, 2009, 711, 2 e esp., concl. STRUILLOU Y. ; TA Caen, 23 nov. 2004 : RJS 6/05, n647 : Lorsque la demande dautorisation de licenciement est fonde sur le comportement du salari, qui une faute est reproche, seuls les lments de preuve licitement rassembls par lemployeur peuvent tre pris en considration (Cf. TEYSSIE B., Droit du travail, les relations collectives, Ed. LexisNexis, 2007) 1083 CE, 21 dc. 1994 : Rec. CE 1994, tables, p. 1216 ; RJS 1995, n 264 1084 CE, 29 mars 1989 : Rec. CE 1989, p. 100 : la situation conomique et financire de l'tablissement et de l'entreprise, les efforts de reclassement entrepris, les propositions d'emplois faites l'intress, la copie de la notification du licenciement faite au directeur dpartemental du travail et de l'emploi lorsqu'elle est exige dans la procdure, les critres retenus pour fixer l'ordre des licenciements lorsque le licenciement est collectif et les lments qui ont conduit placer le salari protg parmi les licencis. 1085 Cass. soc., 18 janv. 2000 : RJS 2000, n 272. ; Cass. soc., 16 nov. 2005 : RJS 2006, n 199 : Comme nous lavons vu prcdemment, le Code du travail fixe un dlai pendant lequel lemployeur doit chercher reclasser le salari dclar inapte. La Cour de cassation considre que ce dlai n'est pas suspendu par la demande d'autorisation de licencier un salari protg formule auprs de l'inspecteur du travail 225 A) Les dlais 574. Le moment de la saisine. Lemployeur ne peut pas envoyer directement sa demande dautorisation de licenciement ladministration. Linspecteur du travail doit tre saisi postrieurement la tenue de lentretien pralable et la consultation du comit dentreprise lorsquelle est requise, et antrieurement au licenciement du salari. Sil est saisi alors que lemployeur a dj notifi son licenciement au salari, linspecteur du travail se doit de lui refuser lautorisation administrative de licenciement 1086 . 575. Les dlais. Lorsque lemployeur adresse finalement sa demande dautorisation de licenciement ladministration, il doit respecter divers dlais en fonction des circonstances. Le Code du travail relve que lorsque le salari protg concern par la procdure est un reprsentant du personnel lu ou un reprsentant syndical, lemployeur doit adresser sa demande au plus tard dans les quinze jours suivant la date laquelle a t mis lavis du comit dentreprise 1087 . En revanche, lorsque le salari protg est, par exemple, un dlgu syndical, lemployeur na pas consulter le comit dentreprise avant denvoyer sa demande dautorisation de licenciement linspecteur du travail. Ainsi, et vu labsence de dispositions lgales sur ce point, il semble logique de considrer que lemployeur soit dans lobligation dadresser sa demande dans les quinze jours qui suivent lentretien pralable. La solution est identique dans l'hypothse o la consultation du comit dentreprise est normalement requise, alors quil ny a pas de comit constitu. 576. Les sanctions. Curieusement, le Conseil dEtat a considr que le non-respect de ces dlais nentache pas dillgalit la procdure dautorisation de licenciement 1088 . De plus, la chambre criminelle de la Cour de cassation relve que l'employeur simplement ngligeant, qui ne respecte pas ces dlais, ne peut tre condamn pour dlit d'entrave 1089 . Pour que ce dlit soit caractris, il faut que le juge parvienne caractriser la nature intentionnelle des erreurs ou omissions commises par l'employeur au cours de cette procdure. 577. Les dlais en cas de mise pied conservatoire. Lorsque lemployeur a prononc la mise pied conservatoire du salari concern, la procdure de licenciement est acclre. Ainsi, et sous peine de nullit, la demande dautorisation de licenciement doit tre 1086 CE, 20 mars 1996, n150.822P ; CE, 15 dc. 2004 1087 C. trav., art. R 2421-1 ; C. trav., art. R 2421-10 1088 CE, 9 juill. 997, n151.844P : RJS 1997, n 992. Le Conseil d'tat juge que ce dlai de quinze jours n'est pas prescrit peine de nullit et la procdure d'autorisation de licenciement n'est pas entache d'illgalit. 1089 Cass. crim., 22 mars 1994 : Dr. soc. 1994, p. 965, note SAVATIER J. ; RJS 1994, n 881 226 adresse linspection du travail dans les 48 heures suivant la dlibration du comit dentreprise, qui a elle-mme eu lieu dans les dix jours de la mise pied conservatoire 1090 . Lorsque la consultation du comit dentreprise nest pas requise en raison de la nature du mandat du salari protg, lemployeur doit envoyer la demande dans les huit jours compter de la mise pied conservatoire 1091 . B) Les rgles de forme 578. Le nombre de demandes. Lorsque le reprsentant du personnel est investi de plusieurs mandats, lemployeur na pas prsenter plusieurs demandes dautorisation de licenciement distinctes linspection du travail 1092 . La seule exception ce principe est lorsque le salari protg cumule un mandat de reprsentant du personnel et de dlgu syndical. Dans ce cas, il doit y avoir une double procdure de demande dautorisation de licenciement 1093 . 579. Dans tous les cas, lorsque lemployeur demande lautorisation de licencier un salari protg, il doit respecter des rgles portant notamment sur la forme de la lettre envoyer linspecteur du travail (1), et sur les pices transmettre (2). 1 La forme de la lettre 580. Lemployeur doit adresser sa demande dautorisation de licenciement linspecteur du travail par lettre recommande avec avis de rception 1094 . Pour ne pas tre entache dirrgularit, il faut que cette demande soit signe par lemployeur ou par une personne ayant qualit pour agir 1095 et quelle nonce les motifs du licenciement envisag. 581. Le non-respect de ces formalits. La question se pose de savoir quelles sont les consquences de lenvoi de la demande sans lettre recommande avec accus de rception. Le lgislateur et la jurisprudence ne se sont pas prononcs de manire ferme sur ce point. Il nest pas certain que le non-respect de cette formalit soit une cause de rejet de la demande dautorisation de licenciement. Cependant, ce manquement de lemployeur va avoir des consquences en matire de preuve et de dlai. En effet, en principe, lenvoi de la lettre 1090 CE, 6 oct. 1997, n159.723 1091 C. trav., art. R 2421-6 1092 CE, 16 mars 1992, n109.648 1093 CE, 6 mai 1996, n151.585 1094 C. trav., art. R 2421-1 : les dlgus syndicaux ; C. trav., art. R 2421-10 : les autres reprsentants du personnel. 1095 CE, 9 avr. 2004, n233.630 227 recommande avec avis de rception fait courir le dlai dont dispose linspecteur du travail pour statuer sur la demande. 582. Laccus de rception de la demande par linspection du travail. Lorsquil reoit une demande dautorisation de licenciement, linspecteur du travail doit en dlivrer un accus de rception. Ce dernier doit imprativement indiquer le dlai de deux mois l'issue duquel le silence de linspecteur du travail vaut dcision implicite de rejet ainsi que les dlais et voies de recours contre cette dcision implicite 1096 . Si ces mentions ne figurent pas sur lavis de rception, aucune forclusion ne sera opposable lemployeur. 2 Les pices transmettre 583. Gnralits. Le Code du travail ne le prcise pas, mais il est conseill lemployeur de transmettre, ds la formulation de la demande dautorisation de licenciement, l'ensemble des pices ncessaires la bonne instruction du dossier par l'inspecteur du travail. Ainsi, il est conseill lemployeur de prciser linspection du travail quelles sont les fonctions du salari et de lui prsenter un rsum de sa carrire. Lemployeur doit galement indiquer les faits justifiants la demande dautorisation de licenciement, les conditions 1097 dans lesquelles sest droul lentretien pralable ainsi que sa date. Il est galement conseill lemployeur de fournir les documents et les tmoignages lui permettant dexpliquer sa demande. 584. Lindication du ou des mandats dtenus par le salari concern. Bien que le Code du travail soit silencieux sur ce point, la demande d'autorisation doit mentionner la totalit des mandats dtenus par le salari 1098 . Si lemployeur ne le fait pas, linspecteur du travail ne pourra pas viser le ou les mandats du salari dans sa dcision. Le Conseil dEtat considre que cette absence de visa reflte une impossibilit pour linspecteur de contrler que les faits allgus par l'employeur sont d'une suffisante gravit 1099 ou si des motifs d'intrt gnral ne rendent pas inopportun le licenciement 1100 . Selon le Conseil dEtat, la dcision de linspecteur du travail serait alors entache d'illgalit 1096 D. n 2001-321, 12 avr. 2001 1097 Prsence ou non du salari concern par la procdure, lassistance ventuelle du salari, ses arguments 1098 CE, 20 mars 2009 : Dr. social, 2009, 711, 3 e esp., concl. STRUILLOU Y. ; CE, 7 dc. 2009 : JCP S 2010, 1095, note KERBOURCH J.-Y. 1099 CE, 22 juill. 1992 : JCP E 1992, pan. 1028 ; Rec. CE 1992, tables, p. 1348 ; RJS 1992, n 1276 1100 CE, 13 dc. 2005, n277.748 : RJS 2006, n 365 228 puisquil sera dans limpossibilit de se prononcer en fonction des exigences propres chacun des mandats du salari concern 1101 . Cette solution est loin dtre certaine puisque ladministration, dans sa circulaire du 4 octobre 1993, considre que l'omission d'un ou plusieurs mandats dtenus par le salari ne justifie pas un refus d'autorisation de licenciement ds lors que l'inspecteur a t inform au cours de son instruction de l'ensemble de ces mandats 1102 . La chambre sociale de la Cour de cassation sest galement montre plus souple que le Conseil dEtat. En effet, elle a considr que lautorisation donne sur la base d'une demande omettant un ou plusieurs mandats est susceptible de recours sur ce motif, mais que pass le dlai de recours, le licenciement prononc produit son plein effet 1103 . 585. Le procs-verbal du comit dentreprise et les documents lis au motif conomique de licenciement. Le cas chant, la lettre de demande dautorisation administrative devra tre accompagne du procs-verbal de la runion du comit d'entreprise 1104 . Ce procs-verbal devra indiquer lavis rendu par le comit dentreprise ainsi que les conditions ventuelles dans lesquelles le dbat a pu se drouler 1105 . Sil sagit dun licenciement pour motif conomique, lemployeur doit fournir le dossier de consultation du comit dentreprise, le plan de sauvegarde de lemploi, ainsi que les documents prsentant les efforts de reclassement dploys spcifiquement en faveur du salari protg concern 1106 . Enfin, le Code du travail dispose que lorsqu'un licenciement pour motif conomique de dix salaris ou plus dans une mme priode de trente jours, l'employeur joint la demande d'autorisation de licenciement la copie de la notification du projet de licenciement adresse l'autorit administrative 1107 . 1101 CE, 13 dc. 2005, n277.748 : RJS 2006, n 365 1102 Circ. DRT 93-23, 4 oct. 1993 prc. 1103 Cass. soc., 1er mars 2005, n03-43.477, Bull. civ. V, n73: RJS 2005, n 761 : Un employeur avait sollicit une autorisation en ne visant que deux des trois mandats du salari. La Cour de cassation a jug que le salari n'ayant pas form de recours contre la dcision administrative autorisant son licenciement et que ce dernier ayant t effectivement prononc en vertu de cette autorisation, le licenciement avait produit son plein effet. 1104 C. trav., art. R 2421-1, al. 2. et R 2421-10, al. 2. 1105 Cf. supra 1106 Cf. supra 1107 C. trav., art R 2421-2 : Dlgu syndical, salari mandat et conseiller du salari ; C. trav., art R 2421-12 : Dlgu du personnel, membre du comit d'entreprise et membre du comit d'hygine, de scurit et des conditions de travail 229 Sous-section 2 : Les impratifs pour linspecteur du travail 586. Lorsquil est saisi dune demande dautorisation de licenciement dun reprsentant du personnel, linspecteur du travail se voit imposer des impratifs. En effet, avant de rendre sa dcision (2), il doit imprativement respecter une procdure pralable (1). 1 La procdure pralable 587. Avant de rendre sa dcision, linspecteur du travail doit vrifier quil est effectivement comptent (A). Une fois que sa comptence est tablie, linspecteur du travail va devoir mener une enqute contradictoire (B). Les rsultats de cette enqute vont permettre linspecteur du travail de dcider sil doit autoriser ou refuser le licenciement du salari protg. I. La comptence de linspecteur du travail 588. La comptence ratione temporis de linspecteur du travail. Avant de dterminer quelles sont les modalits de la prise de dcision de linspecteur du travail, ainsi que sa porte et ses consquences, il faut dterminer quel moment ladministration doit apprcier les lments qui lui sont soumis. La circulaire du 4 octobre 1993 est venue prciser que l'inspecteur du travail devait apprcier les lments de fait et de droit qui lui sont prsents la date laquelle il prend sa dcision. 589. La comptence rationemateriaede linspecteur du travail. Avant de procder lenqute contradictoire dont les rsultats vont lui permettre de fonder sa dcision, linspecteur du travail doit vrifier que le salari concern par la procdure de licenciement a bien la qualit de salari protg au moment o il statue et quil existe un fondement cette protection 1108 . Si cette condition essentielle nest pas remplie, linspecteur du travail ne doit pas se prononcer sur lautorisation de licenciement. En effet, sa dcision serait entache dincomptence et devrait, pour ce motif, tre annule 1109 . Le Conseil d'tat a galement considr que si le 1108 Exemples : lettre de candidature, lettre de dsignation d'un dlgu syndical, preuve d'une candidature ou jugement reconnaissant une dsignation imminente, procs-verbal des lections 1109 CE, 28 fvr. 1997 : RJS 1997, n 566 230 salari nest pas bnficiaire du statut protecteur, il ne peut pas contester l'autorisation de licenciement dlivre par l'inspecteur du travail puisquelle ne lui fait pas grief 1110 . De plus, si linspecteur du travail refuse dexaminer la demande d'autorisation de licenciement au motif que l'intress ne bnficie pas de la protection lgale, sa dcision simpose au juge judiciaire 1111 . Il peut arriver que la priode de protection dont bnficiait le salari concern par la procdure de licenciement prenne fin avant que linspecteur du travail ne rende sa dcision. Dans ce cas, lemployeur retrouve le droit de licencier le salari sans avoir obtenir dautorisation administrative 1112 . Linspecteur du travail sera donc incomptent 1113 . II. Lobligation pour linspecteur du travail de mener une enqute contradictoire 590. Principe. Sous peine de voir sa dcision frappe dirrgularit 1114 , linspecteur du travail 1115 doit procder une enqute contradictoire 1116 . Cette enqute doit tre mise en uvre mme si linspecteur estime disposer dlments suffisants pour rendre sa dcision 1117 . En effet, le lgislateur met notamment laccent sur la ncessit pour ladministration, de rechercher si le licenciement envisag est, ou non, en rapport avec le mandat du salari intress 1118 . 1110 CE, 19 juill. 1991 : RJS 1991, n 1110. CE, 25 avr. 1994 : RJS 1994, n 724 1111 Cass. soc., 12 juill. 2006, n04-45.578, Bull. civ. V, n247 1112 Cass. soc., 13 mai 2005, n06-42.806 : RJS 2008, n 806 1113 CE, 11 janv. 1995, n129.995 ; CE, 31 janv. 1986, St Sobest, cit circ. n 93/23, 4 oct. 1993 1114 CE, 9 mars 1983, n40.052 Prcisions sur lirrgularit de la procdure : Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993 : L'irrgularit de l'enqute contradictoire constitue un vice substantiel de la procdure administrative. Le dfaut d'enqute contradictoire ou le vice substantiel l'affectant peut tre rgularis lors de l'instruction du recours hirarchique par l'autorit qui effectue l'enqute. Cependant, le ministre est dsormais conduit annuler la dcision de l'inspecteur du travail. 1115 Lautorit comptente : En principe, seul l'inspecteur du travail est cens mener l'enqute pralable l'autorisation de licenciement. Toutefois le Conseil d'tat juge que n'est pas entache d'irrgularit la procdure au cours de laquelle il apparat qu'un contrleur du travail ralise l'enqute parce que l'inspecteur est empch par l'intrim qu'il assure du titulaire d'une circonscription voisine. Le Conseil d'tat se fonde sur les dispositions de l'article L. 8112-5 du Code du travail qui prvoit que les contrleurs du travail exercent leur comptence sous l'autorit des inspecteurs du travail (CE, 15 fvr. 1991 : Rec. CE 1991, tables, p. 1230 ; RJS 1991, n 486). 1116 C. trav., art. R. 2421-4 et C. trav., art. R. 2421-11 1117 CE, 4 dc. 1987, n72.379 1118 C. trav., art. R2421-7 : Dlgu syndical, salari mandat et conseiller du salari ; C. trav., art. R2421-16 : Dlgu du personnel, membre du comit d'entreprise et membre du comit d'hygine, de scurit et des conditions de travail ; L'inspecteur du travail [] examine notamment si la mesure de licenciement envisage est en rapport avec le mandat dtenu, sollicit ou antrieurement exerc par l'intress . 231 591. Au cours de lenqute contradictoire, les parties ont la possibilit dtre assistes et reprsentes (A), notamment lors de leur audition par linspecteur du travail (B). De mme, pour que le caractre contradictoire de lenqute soit respect, les parties doivent tre correctement informes du droulement de la procdure. Pour ce faire, elles doivent pouvoir prendre connaissance des diffrentes pices qui ont t prsentes linspecteur du travail (C). A) Lassistance et la reprsentation des parties 592. Le salari. Au cours de cette enqute, le salari concern par la procdure peut, sil le demande, se faire assister par un reprsentant de son syndicat 1119 . Dans la mesure o le texte n'apporte pas d'autres prcisions, on peut estimer que ce reprsentant peut, indiffremment, tre ou non salari de la mme entreprise que l'intress. La circulaire du 4 octobre 1993 est venue prciser que si les dispositions du Code du travail n'imposent pas l'inspecteur du travail de rappeler au salari protg convoqu l'enqute contradictoire qu'il peut se faire assister, l'impossibilit pour ce salari de se faire assister du fait d'une rception tardive de la convocation est constitutive d'un vice substantiel de la procdure 593. Lemployeur. Le Conseil dEtat et ladministration ont galement donn la possibilit lemployeur, lors de lenqute contradictoire, de se faire reprsenter par une personne extrieure lentreprise. Cette personne peut tre un avocat qui, en sa qualit dauxiliaire de justice, possde un mandat ad litem 1120 . La question sest pose du sort de la procdure lorsque lemployeur sest fait reprsenter au cours de lenqute contradictoire par une personne nayant pas la qualit pour le faire (puisquelle ne dispose pas dun mandat ad agendum 1121 rgulier). Le Conseil dEtat considre que cette erreur est sans consquence ds lors que l'enqute est bien mene contradictoirement 1122 . 1119 C. trav., art R 2421-4, al. 1 er ; C. trav., art R 2421-11, al. 1 er 1120 Ad litem est une expression latine signifiant en vue du procs ; CE, 16 fvr. 1996, n o 151401 : RJS 1996, n 424 ; Circ. DRT n 93/23, 4 oct. 1993 prc. ; Circ. DRT n96/11, 3 dc. 1996 prc. 1121 Le terme ad agendum montre que le titulaire d'une action en justice confie l'entreprise et la conduite du procs une autre personne que lui. 1122 CE, 16 fvr. 1996, n o 151401 : RJS 1996, n 424 232 B) Laudition des parties par linspection du travail 594. Laudition du salari. Afin de respecter le principe du contradictoire, linspecteur du travail doit procder laudition individuelle 1123 et personnelle de chaque salari vis par une demande dautorisation de licenciement 1124 . Sauf si un motif lgitime sy oppose 1125 , linspecteur ne peut se contenter davoir des entretiens tlphoniques avec le salari 1126 . Vu le contexte souvent conflictuel entre lemployeur et le salari ce moment de la procdure, la Cour de cassation a t oblige de prciser que le temps pass par le salari avec linspecteur du travail dans le cadre de lenqute contradictoire ne peut faire lobjet dune retenue sur salaire 1127 . 595. Laudition de lemployeur. Linspecteur du travail doit mener une enqute contradictoire. Pour se faire, il doit ncessairement procder laudition de lemployeur 1128 . Ce dernier peut se faire reprsenter par une personne extrieure lentreprise 1129 . 596. Une ventuelle confrontation des parties. Linspecteur du travail peut 1130 dcider dentendre lemployeur en prsence du salari. Laudition de lemployeur prend alors la forme dune confrontation entre les deux parties 1131 . Cependant, si linspecteur opte pour cette solution, il nest pas exonr de son obligation dentendre le reprsentant du personnel hors de la prsence de son employeur. En effet, la prsence de lemployeur au cours de laudition du salari vicie la procdure 1132 . 1123 CE, 3 janv. 1968, n71.854 : D. 1968, somm. 124 Comp. CAA Bordeaux, 18 nov. 2004 : RJS 3/05, n294 : Si la demande dautorisation concerne plusieurs reprsentants du personnel, linspecteur du travail doit procder laudition individuelle de chacun deux. 1124 CE, 3 janv. 1968, n71.854 : D. 1968, somm. 124 ; CE, 28 avr. 1997, n163.971 ; CE, 21 aot 1996 : RJS 11/96, n1191 : Le Conseil dEtat exclut quun simple entretien tlphonique puisse tenir lieu daudition du salari. 1125 Exemple donn par Monsieur Jrme Caut, inspecteur du travail : En pratique, il peut arriver que linspecteur du travail ne puisse pas rencontrer le salari protg concern par la procdure de licenciement. Cest le cas notamment lorsque le salari a abandonn son poste ou lorsquil est en prison. Comme linspection du travail na pas pour habitude de se dplacer pour rencontrer le salari en prison, elle lui enverra un courrier. 1126 CE, 21 aot 1996, n149.249 1127 Cass. soc., 3 juill. 1990, n87-40.838P: Bull. civ. 1990, V, n 339 ; RJS 1990, n 789 1128 CE, 29 dc. 1997, n160.604 1129 CE, 16 fvr. 1996, n151.401 1130 CE, 20 fvr. 1995 : RJS 1995, n 398 : Linspecteur du travail nest pas tenu de confronter le salari et lemployeur. Ce nest pas une obligation. 1131 Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993 ; CE, 2 nov. 1992, n117.836 ; CE, 20 avr. 2005, n254.909 1132 CE, 28 avr. 1997, n163.971 : RJS 7/97, n838 233 C) La communication des pices 1 Principe 597. Le salari doit pouvoir prendre connaissance de lensemble des pices produites par lemployeur lappui de sa demande 1133 . En effet, linspecteur du travail doit informer le salari protg de faon suffisamment circonstancie des agissements qui lui sont reprochs, et de lidentit des personnes qui sen estiment victimes 1134 . Si le salari na pas t correctement inform, lenqute contradictoire est vicie de faon substantielle 1135 . Le Conseil dEtat considre que, rciproquement, lemployeur doit pouvoir prendre connaissance des pices produites par le salari 1136 . 598. La production de nouvelles pices au cours de lenqute. De plus, lorsque lemployeur vise de nouveaux griefs au cours de lenqute contradictoire, linspecteur du travail doit ncessairement en informer le salari et recueillir ses observations. De mme, lorsque lemployeur invoque un nouveau motif en cours denqute, le salari doit tre mis en mesure de faire valoir ses arguments pour contester un licenciement fond sur ce motif. Si ce nest pas le cas, la dcision de linspecteur du travail sera considre comme irrgulire si elle ne se fonde que sur ce nouveau motif invoqu en cours denqute 1137 . 1133 CE, 24 nov. 2006, n284.208 : RJS 2/07, n246 ; JurisData n 2006-071064 ; JCP S 2007, 1700, arrt Rodriguez : Cet arrt est un revirement de jurisprudence trs important. En effet, jusqu' une poque rcente, le Conseil d'Etat ne reconnaissait pas au salari protg le droit de prendre connaissance des documents et tmoignages produits par l'employeur au soutien de sa demande d'autorisation de licenciement (Solution antrieure : CE, 6 avr. 1998, n170.505 ; CE, 7 mai 1997, n159.430 ; CE, 2 nov. 1992, n117.836). 1134 Linspecteur du travail communique au salari protg lidentit des personnes sestimant, directement et personnellement, victimes de ses agissements. On peut prendre lexemple du salari accus dharclement sexuel : le Conseil dEtat considre que linspecteur du travail est tenu de lui communiquer les noms de ceux qui disent en avoir t victime (CE, 12 oct. 2006, n286.728) Cependant, certaines informations nentrent pas dans le champ de cette obligation de communication. Il sagit par exemple des mentions concernant la vie prive de la victime (adresse, situation de famille, numro de tlphone, ge), des faits se rapportant au comportement dautres personnes, et des lments couverts par des secrets protgs par la loi (le secret mdical, le secret de fabrication). 1135 CE, 7 fvr. 1992, n18.731 : Le salari na pas t inform de tous les motifs de licenciement invoqus par lemployeur son encontre. CE, 20 avr. 2005, n254.066 : Le salari na pas t inform de faon suffisamment circonstancie, pour lui permettre dassurer utilement sa dfense, notamment en ne lui communiquant pas lidentit des personnes qui auraient t victimes des agissements qui lui sont reprochs. Circ. DGT n2007-03, 23 janv. 2007 ; CE, 9 juill. 2007, n288.295 ; CE, 15 dc. 2010, n325.838 ; CE, 23 dc. 2010, n333.169 : Le salari na pas t inform de lensemble des pices produites par lemployeur lappui de sa demande, ou au minimum de leur teneur si elles sont de nature porter gravement prjudice leurs auteurs. 1136 CE, 9 juill. 2007 : RJS 10/07, n1084 ; Dr. social., 2007, 1000, concl. Y. Struillou. 1137 CE, 7 fvr. 1992 : RJS 1992, n 760 234 2 Les tmoignages et les attestations 599. Principe. En principe, le caractre contradictoire de lenqute implique que le salari protg puisse pouvoir prendre connaissance des tmoignages et des attestations produites son encontre. 600. Limites. Toutefois, le Conseil dEtat considre que l'inspecteur du travail na pas lobligation de communiquer l'ensemble des parties les pices en sa possession. Le fait que l'inspecteur du travail n'ait pas donn connaissance au salari protg de l'ensemble des tmoignages recueillis au cours de l'enqute, ni quil ait organis une confrontation entre les tmoins et l'intress 1138 , n'est de nature entacher d'irrgularit la procdure 1139 . De plus, si linspecteur du travail considre que laccs ces documents est susceptible de porter gravement prjudice leurs auteurs (risque d'intimidation, de pressions, voire de reprsailles), il peut se limiter informer le salari protg de leur teneur 1140 , sans lui permettre den prendre personnellement connaissance. Il faudra alors simplement que le salari ait connaissance du contenu de ces documents pour tre en mesure de dfendre sur chacun des griefs. Lobjectif est, en effet, de concilier les impratifs tirs des droits de la dfense avec ceux lis au respect de la vie prive 1141 . 601. Le contrle du pouvoir dapprciation de linspecteur du travail. Il ne faut pas que le pouvoir dapprciation laiss linspecteur du travail le pousse refuser systmatiquement la communication des tmoignages et des attestations au salari concern par la procdure de demande dautorisation de licenciement. Afin dviter cela, les critres dapprciation que linspecteur du travail peut prendre en compte ont t lists : les fonctions et les responsabilits du salari protg, la nature des faits en cause, le contenu mme des tmoignages et le contexte social de lentreprise 1142 . Linspecteur devra prendre sa dcision de communication ou non des pices en fonction des circonstances de l'espce . 2 - La dcision de linspection du travail 602. Linspecteur du travail, saisi dune demande dautorisation de licenciement dun reprsentant du personnel, doit rendre une dcision motive (II). Afin de prserver une 1138 CE, 24 nov. 2006 :JurisData n 2006-071151 ; JCP S 2007, 1700 1139 CE, 2 nov. 1992 : JurisData n 1992-600398 ; RJS 1993, n 56. CE, 6 avr. 1998, req. n 170505, St Reprographie moderne J. Bessire 1140 CE, 24 nov. 2006, n284.208 : RJS 2/07, n246 : l'inspecteur du travail doit se limiter informer le salari protg, de faon suffisamment circonstancie, de leur teneur 1141 Circ. DGT n 2007-03, 23 janv. 2007 : JCP S 2007, 1188 1142 Circ. DRT n2007-03, 23 janv. 2007: JCP S 2007, 1188 235 certaine scurit juridique, cette dcision est encadre par des dlais (I), et doit tre notifie aux parties (III). I. Le dlai de rponse de linspecteur du travail 603. Principe. Linspecteur du travail doit rendre sa dcision dans les quinze jours compter de la rception de la demande dautorisation de licenciement. Ce dlai est ramen huit jours lorsque le salari a t mis pied titre conservatoire 1143 . La chambre sociale de la Cour de cassation considre que durant ce dlai, c'est--dire dans lattente de lautorisation de licencier le salari protg concern, lemployeur doit le maintenir dans lentreprise et le rmunrer 1144 . 604. Prolongation du dlai. Lorsque les ncessits de lenqute le justifient 1145 , les dlais durant lesquels linspecteur du travail doit rendre sa dcision peuvent tre prolongs. Cependant, linspecteur du travail na pas fixer de limite cette prolongation 1146 . Lemployeur et le salari doivent tre informs de cette prolongation 1147 . Lorsque le salari concern par la procdure est un dlgu syndical ou un reprsentant syndical au comit dentreprise, lorganisation syndicale concerne doit galement tre informe. Nanmoins, le Conseil dEtat considre que le dfaut d'information des parties de la dcision de prolonger le dlai ne constitue pas un vice susceptible d'entraner l'irrgularit de la dcision d'autorisation administrative de licenciement 1148 . De plus, le Conseil d'tat juge que la dcision de l'inspecteur du travail de prolonger le dlai pour l'examen d'une demande d'autorisation de licenciement a le caractre d'une mesure prparatoire et n'est donc pas susceptible d'tre dfre au juge de l'excs de pouvoir 1149 . 605. Le dfaut de rponse de linspecteur du travail. La question des consquences du non-respect de ces dlais sest pose. Le Conseil dEtat a dcid que labsence de rponse de linspecteur du travail dans le dlai qui lui tait initialement fix ne peut pas tre 1143 C. trav., art. R. 2421-4 ; C. trav., art. R. 2421-11 1144 Cass. soc., 2 dc. 2009, n08-43.466 : en cas de suspension du permis de conduire ncessaire lexercice de ses fonctions, lemployeur est tenu, non seulement de conserver le salari dans lentreprise, mais aussi de le rmunrer jusqu lobtention de lautorisation de licenciement dlivre par linspecteur du travail . 1145 C. trav., art R 2421-4, al. 2. ; C. trav., art. R 2421-11, al. 2. 1146 CE, 7 fvr. 1992, n116.346 1147 C. trav., art. R. 2421-5 ; C. trav., art. R. 2421-12 1148 CE, 9 oct. 1987, n68.531 1149 CE, 6 janv. 1989 : Rec. CE 1989, p. 5 ; Dr. soc. 1989, p. 376, note CHELLE D. et PRETOT X. 236 considre ni comme une acceptation tacite du licenciement 1150 , ni comme une dcision implicite de rejet de la demande 1151 . II. Le contenu de la dcision de linspecteur du travail 606. Linspecteur du travail doit rendre une dcision par laquelle il accepte, ou il refuse, lautorisation de licencier un reprsentant du personnel. Avant dtudier concrtement les diffrentes options qui soffrent linspecteur du travail (B), il conviendra dtudier limpratif de motivation de sa dcision (A). A) La motivation de la dcision de linspecteur du travail 607. La dcision rendue par linspecteur du travail doit tre suffisamment motive (A). Pour ce faire, linspecteur devra ncessairement contrler le motif de licenciement sur lequel lemployeur fonde sa demande dautorisation (B). 1 La motivation suffisante de la dcision de linspecteur du travail 608. Lobligation pesant sur linspecteur du travail. En raison de sa qualit de dcision administrative individuelle 1152 , la dcision de linspecteur du travail doit tre motive de faon suffisante 1153 , et ce peu important quil sagisse dun refus ou dune autorisation de licenciement 1154 . Pour que la motivation apparaisse comme tant suffisante, il faut quelle fasse lobjet dun crit dment motiv et que les lments de droit et de fait sur lesquels elle se fonde soient prciss 1155 . Il faut par exemple que la dcision de linspecteur du travail rappelle les faits pour lesquels lemployeur demande le licenciement et labsence de lien avec le mandat 1156 . 1150 CE, 7 fvr. 1992, n116.346 1151 Une telle dcision ne pourrait naitre qu lissue du dlai prvu par la loi du 12 avr. 2000 (L. n2000-321, 12 avr. 2000, JO 30 avril. ; C. just. adm., R 421-2) qui dispose que le silence gard pendant plus de deux mois, sur une rclamation par lautorit comptente vaut dcision de rejet (CE, 22 fvr. 1988, n73.747). 1152 Loi n 79-587 du 11 juillet 1979 relative la motivation des actes administratifs et l'amnagement des relations entre l'administration et le public 1153 C. trav., art. 2421-5 ; C. trav., art. 2421-12 ; Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993 ; Circ. DRT n96-1, 3 dc. 1996 ; Circ. DRT n2000-03, 1 er mars 2000. 1154 CE, 28 juin 1996 : JCP E 1996, II, 856, note MEYER O. : Afin de justifier sa dcision, linspecteur du travail peut reprendre les raisons invoques par lemployeur lappui de sa demande. 1155 CE, 18 janv. 1991, n90.594 ; CE, 27 juill. 1990 : RJS 1990, n 893. ; CE, 5 juin 1991 : Rec. CE 1991, p. 219 ; JCP E 1991, pan. 745 ; RJS 1991, n 981 : L'inspecteur du travail doit prciser la nature des faits qu'il a retenus pour justifier sa dcision. 1156 CE, 28 juin 1996, n156.427 237 609. Lillgalit de la dcision de linspecteur du travail. Pour motiver sa dcision linspecteur du travail ne peut pas se contenter de faire rfrence des lments recueillis au cours de lenqute et mentionns par un jugement du tribunal administratif 1157 . Il ne peut pas non plus fonder sa dcision sur un motif dune nature diffrente que celui invoqu par lemployeur dans sa demande 1158 . Linspecteur du travail ne peut pas se borner viser les motifs invoqus par lemployeur et les dclarer tablis, sans indiquer si les faits reprochs taient assez graves pour justifier un licenciement 1159 et sils taient sans lien avec le mandat dtenu par le salari protg 1160 . La dcision de linspecteur du travail, en matire de licenciement des salaris protgs est frappe dillgalit, lorsquelle nest pas ou quelle est mal motive. A ce titre, la responsabilit de lEtat peut tre engage sur le terrain de la faute simple 1161 . 610. La pluralit de motifs. Il peut arriver que ladministration motive sa dcision en matire de licenciement des salaris protgs par une pluralit de motifs. Dans ce cas, le Conseil dEtat semble considrer que cest le motif le plus dterminant qui doit tre retenu en cas de contentieux 1162 : si ce motif nest pas entach dillgalit, alors la dcision administrative nencourt pas lannulation. Ainsi, lorsque l'administration a retenu, l'appui d'une dcision d'autorisation, plusieurs motifs et que seulement l'un de ceux-ci est lgal et de nature fonder la dcision, le juge doit vrifier la porte du motif dans le processus de dcision et, s'il apparat que ce motif a revtu un caractre dterminant, il peut rejeter le recours contentieux nonobstant l'illgalit des autres motifs retenus 1163 . 2 Le contrle du motif du licenciement envisag 611. La mission de contrle de linspecteur du travail. Le lgislateur et le juge ont dtermin les diffrents points que peut contrler linspecteur du travail lorsquil est saisi dune demande de licenciement dun salari protg. Linspecteur doit ainsi oprer un contrle quatre branches puisquil doit vrifier que la procdure a bien t respecte, que le ou les motifs invoqus par lemployeur lappui du licenciement revtent un caractre rel et 1157 CE, 13 mai 1992, n110.184: Rec. CE 1992, tables, p. 707 ; RJS 1992, n 1128 1158 CE, 17 fvr. 1992, n82.366 Circ. DRT n2000-03, 1 er mars 2000 : Les inspecteurs du travail n'ont pas requalifier la demande et doivent statuer effectivement sur le motif prsent. 1159 CE, 30 avr. 1997, n171.896P : RJS 1997, n 841 1160 CE, 28 juin 1996 : JCP E 1996, II, 856, note MEYER O. 1161 CE, 21 mars 1984 : Rec. CE 1984, p. 125 1162 CE, 2 mars 1992 : RJS 1992, n 758 : Pouvoir dapprciation du juge. 1163 CE, 6 nov. 1995 : RJS 1996, n 42 238 srieux, que ce motif nest pas en rapport avec le mandat dtenu, sollicit ou antrieurement exerc par lintress 1164 , et enfin quaucun motif dintrt gnral ne justifie le maintien du salari dans lentreprise. 612. Les principes directeurs du contrle du motif de licenciement. Le motif invoqu par lemployeur lappui de sa demande dautorisation de licenciement dtermine le cadre dans lequel sexerce le contrle de lautorit publique 1165 . Sous peine de voir sa dcision annule, linspecteur du travail ne doit pas dnaturer le motif invoqu par lemployeur, ladapter ou retenir un motif totalement diffrent 1166 . Linspecteur du travail doit rechercher, sous le contrle du juge de lexcs de pouvoir, si le motif invoqu par lemployeur est suffisant pour justifier le licenciement du salari protg. Il ne faut pas que la rupture du contrat de travail souhaite par lemployeur soit en rapport avec le mandat du salari. De plus, linspecteur doit vrifier que le motif invoqu par lemployeur lappui de sa demande dautorisation de licenciement ne soit pas diffrent de celui de lentretien pralable 1167 . La dcision de refus de licenciement dun reprsentant du personnel peut tre fonde sur un motif unique. En revanche, lorsquil donne lautorisation lemployeur de licencier le salari protg, linspecteur du travail doit se prononcer sur lensemble des points quil est lgalement tenu de contrler. 1164 C. trav., art. R 2421-7 ; C. trav., art. R 2421-16 1165 CE, 15 juin 1992, Scarp Parfums Carven, cit circ. n 93/23, 4 oct. 1993 1166 Exemples de dcisions annules : CE, 6 mai 1996 : RJS 1996, n 807 : La demande de l'employeur est fonde sur une faute commise par le salari et l'autorisation administrative de licenciement est motive par des raisons conomiques. CE, 10 juin 1994 : Rec. CE 1994, p. 314 ; RJS 1994, n 1012 : Lorsque la perte de confiance pouvait constituer un motif rel et srieux de licenciement, une dcision d'un inspecteur du travail avait t censure pour avoir dnatur ce motif. Il avait refus l'autorisation de licencier parce que les faits qui lui ont t prsents par l'employeur n'taient pas constitutifs d'une faute grave (non allgue par l'employeur). Attention : Certains arrts rendus par le Conseil dEtat compliquent la mission de contrle du motif de licenciement par linspecteur du travail. On peut prendre lexemple de lemployeur qui a fond sa demande dautorisation de licenciement sur un motif li la perte de confiance. Linspecteur du travail avait refus lautorisation de licenciement. Sa dcision a t annule car tels faits constituaient des fautes dont la particulire gravit justifie le licenciement (CE, 18 juin 1997 : RJS 1997, n 1112). En lespce, la jurisprudence considre que linspecteur du travail aurait d se fonder sur la gravit de la faute commise par le salari et non sur la motivation du licenciement. 1167 CE, 28 juin 1996, n155.590 239 a) Le contrle de la ralit du motif conomique par linspecteur du travail 613. Si le licenciement est justifi par un motif conomique, la circulaire DRT du 4 octobre 1993 considre que linspection du travail doit statuer sur la ralit du motif invoqu ( ), sur les efforts de reclassement entrepris ( ) et sur labsence de lien entre la dcision de rupture et le mandat du salari ( ). Il faut galement que linspecteur indique prcisment les lments de fait et de droit qui lont conduit ces conclusions. En revanche, si l'inspecteur du travail a le pouvoir de contrler tout cela, il n'appartient qu'au juge judiciaire d'apprcier la mise en uvre des critres retenus pour fixer l'ordre des licenciements conomiques, en application du strict principe de sparation des pouvoirs 1168 . ) Le contrle sur la situation conomique et sur la ncessit de supprimer des emplois 614. Ladministration doit oprer son contrle sur la ralit du motif conomique partir de la dfinition lgale et jurisprudentielle du licenciement conomique. On fait rfrence ici aux quatre critres de licenciements dgags par le lgislateur et par les juges 1169 . 615. Le primtre du contrle. Afin de pouvoir rendre une dcision motive, linspecteur du travail doit ncessairement obtenir de lemployeur des lments prcis sur la situation conomique et financire de lentreprise 1170 . Lorsque la socit est divise en plusieurs tablissements, il faut que linspecteur du travail soit en mesure dapprcier la ralit du motif conomique au niveau de lentreprise entire 1171 . De mme, si lentreprise appartient un groupe, linspecteur doit exercer son contrle au niveau du secteur dactivit du groupe correspondant celui de lentreprise au sein de laquelle travaille le salari protg concern par la procdure 1172 . Une difficult supplmentaire intervient lorsque la socit mre de ce groupe a son sige ltranger. Par un arrt de revirement important 1173 , le Conseil dEtat a align sa position sur celle de la Cour de cassation. Il faut examiner la situation conomique de l'ensemble des 1168 Cass. soc., 11 dc. 2001 : RJS 2002, n 202. ; Cass. soc., 27 oct. 2004 : RJS 2005, n 179 1169 Cf. supra 1170 Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993 ; Circ. DRT, n96-11, 3 dc. 1996 1171 CE, 18 juin 1997, n160.961 ; CE, 10 dc. 1993, n112.947 1172 CE, 29 dc. 2000, n206.918 ; CE, 16 fvr. 2007, n272.137 ; CE, 25 avr. 1994 : Rec. CE 1994, tables, p. 1148 ; RJS 1994, n 1016 1173 CE, 8 juill. 2002,n226.471 : RJS 2002, n 1148 Solution antrieure : CE, 26 avr. 1985 : Rec. CE 1985, p. 140. ; CE, 15 juin 1998 : RJS 1998, n 1016 : Ladministration pouvait se contenter de faire porter son examen sur la situation conomique des socits du groupe ayant leur sige social en France et des tablissements de ce groupe situs en France. 240 socits du groupe uvrant dans le mme secteur d'activit que la socit en cause sans qu'il y ait lieu de borner cet examen celles d'entre elles ayant leur sige social en France ni aux tablissements de ce groupe situs en France. Ainsi, linspecteur du travail va devoir tendre son contrle au-del des frontires franaises. En pratique cela peut savrer trs compliqu compte tenu du faible nombre dinspecteurs du travail contrle sur le territoire franais 1174 , de la masse de travail quils doivent grer et parfois de leurs incomptences examiner la situation conomique dune socit mre situe sur un territoire tranger. 616. La ralit du motif. Au moment o il est saisi dune demande dautorisation de licenciement 1175 , linspecteur du travail doit apprcier la ralit du motif conomique invoqu par lemployeur 1176 . Celle-ci peut, par exemple, tre tablie lorsque le chiffre daffaires de la socit est en baisse constante 1177 , ou encore si une menace grave et imminente pse sur la comptitivit de lentreprise ou du secteur dactivit du groupe dont elle relve 1178 . Au-del du licenciement du salari protg, linspecteur du travail devra sintresser lentreprise dans sa globalit. Par exemple, si le licenciement du salari semble effectivement justifi par des difficults conomiques importantes mais que la socit embauche, au mme moment, de nouveaux salaris, le motif conomique ne peut pas tre lgitimement invoqu 1179 . Cependant, et afin dencadrer et de limiter ltendu du contrle de ladministration, il a t dcid que linspecteur du travail navait pas apprcier la pertinence de la gestion de lentreprise 1180 . Toutefois, cette limitation de son contrle ne doit pas empcher lautorit administrative dtre attentive aux mutations rcemment effectues dans lentreprise ou ltablissement. En effet, il arrive en pratique que des substitutions fictives de poste interviennent afin que lemployeur puisse inscrire le reprsentant du personnel sur une liste de salaris dont lemploi doit tre supprim. Dans ce cas, il appartient ladministration de comparer lancienne affectation du salari avec la nouvelle. 1174 Voir Annexe n 6 : Bilans et rapports Linspectiondutravail enFrance en2010, Les chiffres cls de linspection du travail 2008 2009 2010 (France mtropolitaine et dpartements doutre-mer), publi en dc. 2011 sous le lien suivant : http://www.travail-emploi-sante.gouv.fr/IMG/pdf/Rapport_IT2010.pdf 1175 CE, 21 dc. 2002 : RJS 3/02, n305 ; CE, 29 dc. 2000 : RJS 4/01, n475 1176 Cf. supra 1177 CE, 11 fvr. 1998, n169.789 ; CE, 29 dc. 2000, n206.919 1178 CE, 12 janv. 2011, n327.178 1179 CE, 16 fvr. 1996, n143.808 1180 CE, 25 nov. 1983 : Jurisp. sociale, 1984, n0451, p. 227. 241 Plus largement, le juge administratif doit se contenter (ou se satisfaire) dun contrle limit qui le conduit ncarter la ralit du motif conomique de licenciement invoqu par lemployeur que dans lhypothse o il ny aurait pas de suppression demploi. Cest le cas, par exemple, lorsque le juge administratif se trouve confront une fausse restructuration nayant pour objet que de fournir un motif conomique de circonstance 1181 ; ou encore lorsquil savre que la suppression demploi est fictive car lemployeur a embauch une personne sur le mme poste que celui antrieurement occup par le salari protg 1182 . Enfin, lorsque le licenciement est justifi par le refus du salari protg de voir son contrat de travail modifi en raison dun motif conomique, le rle de linspecteur du travail est particulier. En effet, il devra rechercher si les circonstances ayant conduit lemployeur prendre la dcision de modifier le contrat de travail du salari protg sont ou non constitutives dun motif conomique 1183 . ) Le contrle sur les efforts de reclassement entrepris 617. Larticle L. 1233-4 du Code du travail impose lemployeur de respecter une obligation de reclassement et dadaptation de ses salaris avant denvisager un licenciement pour motif conomique 1184 . 618. Linspecteur du travail doit contrler le respect de cette obligation par lemployeur 1185 : il faut quil ait procd une recherche de reclassement du salari dans un emploi relevant de la mme catgorie que celui quil occupe ou sur un emploi quivalent assorti dune rmunration quivalente, compte tenu de son niveau de qualification, et permettant lexercice de son mandat. A dfaut, linspecteur doit refuser lemployeur lautorisation administrative de licencier le salari protg 1186 . Cette solution vaut alors mme que la ralit du motif conomique et la suppression de poste ont t tablies. En se basant sur les lments apports par lemployeur, ladministration doit vrifier que leffort de reclassement a t effectif et srieux 1187 et que les obligations conventionnelles de reclassement ont t respectes 1188 . 1181 CE, 13 sept. 1995, n109.975 1182 CE, 25 mars 1992, n78.112 1183 CE, 15 dc. 1997, n161.186 1184 Cf. supra 1185 Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993 1186 CE, 30 sept. 1994, n123.826 : RJS 1994, n 1404 1187 Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993 1188 Cass. soc., 3 mars 2010, n08-42.526P 242 ) Le contrle sur labsence de relations entre le licenciement et le mandat 619. Principe. Le Code du travail relve que l'inspecteur du travail et, en cas de recours hirarchique, le ministre examinent notamment si la mesure de licenciement envisage est en rapport avec le mandat dtenu, sollicit ou antrieurement exerc par l'intress 1189 . Si cest le cas, linspecteur du travail sera tenu de rejeter la demande dautorisation de licenciement 1190 . Il nest pas toujours (pour ainsi dire jamais) facile dtablir de manire certaine labsence de rapport entre le licenciement du salari protg et le mandat quil dtient. Ainsi, il faut essayer de constituer un faisceau dindices permettant linspecteur du travail de dmontrer une ventuelle discrimination du salari. Il faut, par exemple, que linspecteur tablisse une comparaison prcise entre le reprsentant du personnel et les salaris non protgs ayant un emploi et une qualification analogue dans lapplication des critres retenus par lemployeur 1191 . La jurisprudence est assez riche sur ce point et nous pouvons citer ici quelques exemples. Linspecteur du travail est tenu de rejeter la demande dautorisation de licenciement lorsque lemployeur allgue quen raison de ses heures de dlgation, le salari protg neffectuait quun petit nombre dheures de travail 1192 ; ou encore si le salari protg a t cart des mesures de reclassement interne 1193 . 620. Critres dordre de licenciement et mandat. Ladministration doit rechercher si lapplication des critres retenus par lemployeur pour fixer lordre des licenciements tait en rapport ou non avec lexercice du mandat de reprsentant du personnel 1194 . Le Conseil dEtat a considr, quen labsence de toute discrimination, la non-application de ces critres un salari protg ne suffisait pas relever lexistence dun lien entre le licenciement et le mandat reprsentatif 1195 . 1189 C. trav., art. R 2421-7 : Dlgu syndical, salari mandat et conseiller du salari C. trav., art. R 2421-16 : Dlgu du personnel, membre du comit d'entreprise et membre du comit d'hygine, de scurit et des conditions de travail 1190 CE, 31 mars 1995, n141-659 1191 Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993 1192 CE, 28 janv. 1991, n98.771 ; CE, 29 mai 1992, n107.525 1193 CE, 30 oct. 1995, n127.937 1194 CE, 11 juill. 1994, n102.637 ; CE, 29 dc. 2000, n206.918 1195 CE, 10 avr. 1991, n83.840 243 En revanche, il faut rappeler ici quil nappartient pas ladministration de se prononcer sur la validit des critres retenus par lemployeur 1196 , ni de vrifier la conformit de la demande dautorisation administrative de licenciement aux critres fixs par un accord pour lordre des licenciements 1197 . b) Le contrle de la ralit du motif personnel par linspecteur du travail ) Le motif personnel disciplinaire 621. Lorsque le licenciement est prononc en raison dun motif personnel disciplinaire, linspecteur du travail doit indiquer deux choses dans sa dcision. Tout dabord il doit prciser que le licenciement nest pas li lexercice dun mandat par le salari concern. Ensuite, il faut quil rappelle clairement les faits reprochs au salari et quil atteste que ces faits sont tablis et suffisamment graves (motif rel et srieux, faute grave ou faute lourde). 622. Des rgles impratives encadrent la dcision de linspecteur du travail. En effet, il ne peut en aucun cas faire rfrence laccord exprs du salari ou sa volont de quitter lentreprise pour fonder sa dcision dautorisation de licenciement 1198 . De plus, la dcision de linspecteur doit ncessairement comporter un considrant sur une ventuelle discrimination en raison de lexercice dun mandat par le salari concern 1199 . Enfin, si linspecteur du travail dcide dautoriser le licenciement du salari protg, sa dcision na pas tre motive par labsence dintrt gnral puisque ce motif nest retenu que lorsque lautorisation est refuse lemployeur 1200 . Le caractre non discriminatoire du licenciement 623. La recherche dindices permettant de prouver lexistence dune discrimination. Comme lors du contrle de la ralit du motif conomique, linspecteur du travail doit rechercher, avant de rendre sa dcision, dventuels indices de discrimination envers le salari protg. 1196 CE, 29 dc. 2000, n206.919 : RJS 4/01, n475 ; Cass. soc., 27 oct. 2004 : RJS 2/05, n179 1197 CE, 11 fvr. 1998, n169.789 ; CE, 9 juin 2010, n315.538 1198 CE, 1 er fvr. 1995, n143.661 1199 Circ. DRT, n2000-03, 1 er mars 2000 ; C. trav., art. R 2421-7 ; C. trav., art. R 2421-16 CE, 18 dc. 1996, n161.109 : SI la demande dautorisation de licenciement est en rapport avec le mandat dtenu par le salari, ladministration doit refuser lautorisation de licencier lemployeur. 1200 Circ. DRT n2000-03, 1 er mars 2000 244 Ces indices peuvent reposer notamment sur la diffrence de traitement entre le salari protg et les salaris non protgs. En matire de contrle du motif personnel de licenciement, cette diffrence de traitement sera peut-tre plus facile dmontrer que lorsquil sagit dun motif conomique. En effet, linspecteur du travail peut se baser ici sur une plus grande svrit des sanctions infliges au salari protg ; sur un contrle plus strict exerc sur lactivit du reprsentant du personnel, ou encore sur le fait pour lemployeur dinvoquer de manire plus systmatique les erreurs commises par le salari protg. La discrimination peut galement tre reconnue lorsquil y a une concomitance entre lacquisition de la protection et lapparition des griefs ou encore le retard dans lvolution de la carrire du salari protg par rapport celles des autres salaris. Par exemple, le licenciement est considr comme ayant un rapport avec le mandat lorsque les faits reprochs au salari ont t relevs aprs que lintress ait dpos sa candidature aux fonctions de dlgu du personnel 1201 ou ait sollicit la mise en uvre de la procdure dalerte 1202 . Le Conseil dEtat est trs strict sur ce critre de concomitance entre lacquisition du bnfice du statut protecteur et lapparition des griefs. Il considre, en effet, qu partir du moment o cette concomitance est reconnue, le licenciement du salari protg est forcment en rapport avec lexercice de son mandat, alors mme que le comportement de ce salari est dune gravit suffisante pour justifier son licenciement 1203 . Enfin, dautres donnes au caractre plus gnral peuvent tre prises en compte. Ainsi, le fait quun reprsentant du personnel soit particulirement actif dans lexercice de son mandat vient conforter les autres indices de discrimination. Il en va de mme lorsque les institutions reprsentatives du personnel rencontrent des difficults de fonctionnement dans lentreprise en raison du comportement de lemployeur 1204 . 624. Les consquences de la reconnaissance dune discrimination. Si, lissue des investigations menes par linspecteur du travail, il ressort que la mesure envisage par lemployeur est en rapport avec le mandat reprsentatif dtenu par le salari protg, alors elle constitue une mesure discriminatoire illgale et une entrave lexercice des fonctions reprsentatives 1205 . Linspecteur du travail se doit alors de refuser lemployeur lautorisation de licenciement quil demandait. 1201 CE, 8 janv. 1997, n161.196 ; Cf. supra 1202 CE, 16 juin 1995, n139.337 1203 CE, 18 dc. 1996, n161.109 1204 Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993 1205 CE, 27 avr. 1983, n30.473 245 Afin de temprer cette solution, le Conseil dEtat considre le plus souvent que la prsence dun seul indice de discrimination nemporte pas elle seule la preuve dun lien entre la faute reproche au salari et le mandat dtenu par lui. Ainsi, il a t dcid que le fait quune prcdente demande dautorisation de licenciement ait t reconnue comme tant lie au mandat nimplique pas que la nouvelle demande pour le mme salari le soit galement 1206 . Lexamen et la qualification des faits fautifs 625. Lapprciation du dlai de prescription de la faute. Avant toute chose, lorsquil est saisi dune demande dautorisation de licenciement justifi par un motif disciplinaire, linspecteur du travail doit contrler que le dlai de prescription de la faute 1207 nest pas expir 1208 . Ce dlai est de deux mois et court compter du jour o lemployeur a eu connaissance de la ralit, de la nature et de lampleur des faits reprochs au salari 1209 . En cas de poursuites pnales, la rgle de prescription ne joue plus 1210 . En effet, partir du moment o le juge pnal constate la ralit de certains agissements fautifs, ceux-ci doivent tre considrs comme tablis par lautorit administrative 1211 . Cependant, si le juge pnal rend une dcision de relaxe 1212 ou si les faits qui lui sont soumis ne sont pas exactement ceux qui doivent tre examins par linspecteur du travail 1213 , alors lautorit administrative retrouve son pouvoir dapprciation. De mme, dans sa demande dautorisation administrative de licenciement, lemployeur peut invoquer des faits prescrits ds lors que ces faits relvent dun comportement fautif identique aux faits non prescrits donnant lieu lengagement des poursuites disciplinaires 1214 . Cependant, en principe, les faits fautifs antrieurs de plus de trois ans l'engagement des poursuites disciplinaires ne peuvent plus tre invoqus l'appui d'une nouvelle sanction. Toutefois, il a t admis que linspecteur du travail puisse tenir compte des 1206 CE, 18 janv. 1991, n101.703 1207 C. trav., art. L 1332-4 1208 CE, 1 er fvr. 1995, n138.922 : RJS 1995, n 399. ; CE, 20 mars 1996, n148.993 ; CE, 31 janv. 1990 : Rec. CE 1990, tables, p. 1017 ; AJDA 1990, p. 573, obs, PRETOT X. ; RJS 1990, n 325. 1209 CE, 20 avr. 2005, n254.909 : RJS 2005, n 869, 1re esp. 1210 CE, 8 juin 1990 : Rec. CE 1990, p. 154 ; RJS 1990, n 697, D. 1992, Somm. p. 161, obs. CHELLE D. et PRETOT X.; CE, 12 avr. 1991 : RJS 1991, n 725 : Linspecteur du travail commet une erreur de droit lorsquil se fonde sur le fait que la prescription tait acquise la date laquelle la procdure disciplinaire a t engage pour refuser lautorisation de licencier un reprsentant du personnel. 1211 CE, 29 dc. 1993, n112.351 1212 CE, 10 juin 1991, n103.107 1213 CE, 17 mars 1989, n82.161 1214 TEYSSIE B., Droit du travail, les relations collectives, Ed. LexisNexis, 2007, p. 510, n917 ; CE, 14 oct. 2009 : JCP S 2009, 1585, note A. Noury. 246 fautes commises par le salari et prcdemment sanctionnes pour apprcier si son comportement est de nature justifier son licenciement 1215 . 626. Lexistence des faits fautifs. Ladministration doit rechercher si les faits reprochs au salari protg existent rellement et sils sont dune gravit suffisante pour justifier son licenciement. Il faut rappeler ici que le principe gnral selon lequel, en cas de doute sur la matrialit des faits, celui-ci profite ncessairement au salari 1216 . Linspecteur du travail doit vrifier que lemployeur a tabli la matrialit des faits reprochs au salari protg 1217 et que les faits qui lui sont soumis sont exacts. Ce nest que dans cette hypothse quil pourra donner lautorisation de licencier ce salari. Pour tablir la matrialit des faits reprochs au salari concern par la procdure de licenciement, lanalyse doit prendre en compte des lments communs tous les types de fautes comme la dclaration des parties, des attestations, lenregistrement dimages et de paroles ( condition que le salari ait t pralablement inform de ce procd) Le Conseil dEtat considre galement que linspecteur du travail doit prendre en compte les rgles applicables au contrat de travail du salari concern et lexercice de ses fonctions : est-ce que le salari se trouve en tat de grossesse 1218 ? est-ce que les faits ont t commis au cours dune grve 1219 ? 627. La gravit des faits fautifs. Quune rgle fixe la peine proportionnellement la faute, quon ne dchire pas avoir le fouet celui qui mrite simplement un coup de lanire 1220 . Ladministration doit apprcier in concreto la gravit de la faute commise par le salari protg 1221 et doit ainsi dterminer si la faute est suffisamment grave pour justifier son licenciement disciplinaire. 1215 CE, 27 juin 1990 : RJS 1990, n 890 1216 CE, 22 mars 2010, n324.398 1217 CE, 21 dc. 1994, n127.898 : Rec. CE 1994, tables, p. 1216 ; RJS 1995, n 264 1218 CE, 6 dc. 1996 : RJS 1997, n 60 1219 CE, 6 mars 2002 : RJS 2002, n 699 et p. 517, concl. BACHELIER G. 1220 Horace, Satires 1221 Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993 : Linspecteur du travail doit apprcier en se rfrant l'tat de la jurisprudence si la faute est suffisamment grave pour justifier un licenciement. Sont notamment pris en compte les circonstances de l'espce et le contexte de l'entreprise, l'effet de la faute sur la possibilit de maintenir le lien contractuel, le comportement habituel du salari et notamment son dossier disciplinaire, sa position dans la hirarchie de l'entreprise car le degr de gravit de faits identiques doit tre apprci diffremment selon que l'intress occupe ou non une fonction d'encadrement dans l'entreprise. 247 Pour ce faire, linspecteur du travail doit prendre en compte non seulement les critres classiques 1222 , mais galement les lments du contrat de travail du salari protg concern, le contexte de lentreprise, ainsi que les exigences propres lexcution normale de son mandat 1223 . Par exemple, le comportement fautif du salari peut ne pas justifier la rupture de son contrat compte tenu des conditions anormales de travail qui lui ont t imposes 1224 . Sur lapprciation par ladministration de la gravit suffisance des faits invoqus par lemployeur, le Professeur Teyssi relve que la faute suffisamment grave qui justifie, en son principe, le licenciement dun reprsentant du personnel, ne se ramne pas la faute grave de droit commun, laquelle rend impossible la continuation du pravis. Elle peut tre dune moindre gravit 1225 . Ce dernier argument est intressant car il exclut lide dune totale impunit envers les reprsentants du personnel. Certes leur licenciement disciplinaire doit faire lobjet dun contrle renforc du fait de lobligation dobtention pralable dune autorisation administrative, mais pour autant, le motif personnel invoqu ne devra pas tre dune gravit suprieure celle normalement exige. Ainsi, le rle de linspecteur du travail est de contrler le bien-fond du licenciement en vrifiant le caractre rel et srieux du motif le justifiant, mais il nest pas ncessaire de rechercher une faute grave au sens du droit commun. 628. Le cadre dexcution de la faute. Lorsque le salari protg a commis une faute dans le cadre de lexcution de son travail, linspecteur du travail et le juge administration devront valuer son degr de gravit. Cest le cas par exemple lorsque le salari a manqu ses obligations professionnelles ou a commis un acte dinsubordination. Des lments peuvent venir attnuer la gravit du comportement fautif du salari 1226 . Le juge peut par exemple tenir compte du caractre exceptionnel du manquement ou de lacte, ou encore de la place du salari dans la hirarchie de lentreprise. Linspecteur du travail et le juge administration devront aussi exercer leur pouvoir dapprciation lorsque le salari protg concern par la demande dautorisation de 1222 Cf. supra. Par exemple : les circonstances de lespce, les consquences du comportement du salari, lanciennet du salari ou encore le contenu de son dossier disciplinaire 1223 CE, 5 mai 1976, n98.647 : D. 1976, 563, note SINAY H. ; JCP G 1976, II, 18429, note MACHELON J.-P. ; Dr. social., 1976, 346, concl. DONDOUX P. 1224 CE, 11 oct. 1995, n121.772 1225 TEYSSIE B., Droit du travail, les relations collectives, Ed. LexisNexis, 2007, p. 510, n917 1226 Cf. supra 248 licenciement a commis un acte dindiscipline, a dnigr lentreprise, a eu un comportement violent ou indcent ou encore a viol son obligation de confidentialit 1227 . Lorsque le salari protg a commis une faute loccasion de lexercice de son mandat, en principe, il ne peut pas tre licenci pour un motif disciplinaire. Comme nous lavons vu prcdemment, le Conseil dEtat, en 2005 1228 , a tabli une distinction claire entre les agissements rattachables lexcution du contrat de travail et les comportements trangers celui-ci. Dans cet arrt, il avait t dcid que, dans le cas, o la demande de licenciement est motive par un acte ou un comportement du salari survenu notamment dans le cadre de lexercice de ses fonctions reprsentatives, il appartient linspecteur du travail de rechercher si les faits en cause sont tablis et de nature rendre impossible le maintien du salari dans lentreprise. Pour ce faire, il faut que linspecteur du travail tablisse que le comportement du salari avait eu une incidence sur le fonctionnement de lentreprise. A la suite de cette jurisprudence, la Direction gnrale du travail a propos une grille danalyse aux inspecteurs du travail afin de les aider lorsquils sont saisis dune demande dautorisation de licenciement fonde sur des faits commis loccasion de lexercice des fonctions reprsentatives du salari 1229 . Une fois les faits tablis, la DGT a fix une liste non limitative de critres permettant aux inspecteurs du travail de contrler les rpercussions du comportement du salari fautif sur le fonctionnement de lentreprise (la nature des faits, les circonstances de leur commission, leurs consquences, les fonctions occupes par le salari, la nature de lactivit de lentreprise). Les auteurs Hubert Rose et Yves Struillou ont une analyse intressante de cette jurisprudence de 2005 et des mesures prises ensuite par la DGT : Comme pour les faits de vie personnelle, la ligne directrice de la jurisprudence judiciaire, reprise par le Conseil dEtat, conduit donc carter le terrain disciplinaire pour retenir celui du trouble objectif au fonctionnement de lentreprise : lautorisation ne peut tre lgalement accorde que si le trouble rsultant du comportement en cause est tel eu gard sa nature sa gravit ainsi quaux fonctions exerces dans lentreprise, il rend impossible la poursuite des relations contractuelles 1230 . La difficult va dsormais tre dtablir la liste des comportements qui seraient susceptibles dapporter un trouble objectif au sein de lentreprise. 1227 Cf. supra 1228 CE, 4 juill. 2005, n272.193 1229 Instr. DGT n2007-08, 18 juill. 2007 1230 ROSE H. et STRUILLOU T., Droit du licenciement des salaris protgs, Ed. Economica, 2011, p. 713, Chapitre VI : Le contrle de lautorit administrative sur le licenciement pour motif disciplinaire : les comportements fautifs en lien avec lexercice du mandat. 249 Enfin, lorsque linspecteur du travail est saisi dune demande dautorisation de licenciement en raison du comportement fautif dun salari protg au cours dune grve, il doit contrler que les fautes commises ne se rattachent pas lexercice normal du mandat et quelles constituent des fautes lourdes 1231 . A ce titre, ladministration devra tenir compte du rle jou personnellement et activement par le salari protg lors du conflit collectif 1232 . Une fois que linspecteur du travail a autoris le licenciement de ce salari en raison de son comportement lors dune grve, on considre que ces agissements sont ncessairement reconnus comme tant des fautes lourdes. Cette apprciation de la gravit du comportement du salari licenci ne pourra pas ensuite tre remise en question par les juges judiciaires 1233 . ) Le motif de licenciement non disciplinaire 629. Le comportement du salari protg commis en dehors de lexcution de son contrat de travail. Le contrle du motif de licenciement par linspecteur du travail va savrer plus compliqu lorsque les faits allgus par lemployeur au soutien de sa demande ont t commis par le salari protg en dehors de lexcution de son contrat de travail. Linspecteur devra tout dabord rechercher si les faits en cause sont tablis. Ensuite, il devra vrifier que, compte tenu de leur rpercussion sur le bon fonctionnement de lentreprise, ces faits sont de nature rendre impossible le maintien du salari dans lentreprise. 630. La maladie et linaptitude physique du salari protg. Lorsque linspecteur du travail est saisi dune demande de licenciement dun salari protg en raison de son absence pour maladie, il doit rechercher si ces absences apportent des perturbations suffisamment graves au fonctionnement de lentreprise 1234 . Pour exercer ce contrle, linspecteur du travail doit tenir compte de lensemble des rgles applicables au contrat de travail, des conditions de fonctionnement de lentreprise, ainsi que la possibilit pour lemployeur dassurer le reclassement du salari concern. Certaines dcisions ont ajout lobligation, pour linspecteur du travail, de tenir compte des exigences propres lexcution normale du mandat du reprsentant du personnel 1235 . 1231 C. trav., art. L 2511-1 ; Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993 ; CE, 1 er avr. 1992, n0112.826 1232 CE, 9 nov. 1994, n140.476 ; CE, 12 juill. 1995, n143.077 1233 Cass. soc., 26 janv. 1994, n92-42.049P 1234 Circ. DRT n93-23, 4 oct. 1993 : Linspecteur du travail doit s'assurer que les absences pour maladie du salari protg ont bien apport des perturbations suffisamment graves au fonctionnement de l'entreprise. Pour ce faire, il faut apprcier l'importance de ces absences, les conditions de fonctionnement de l'entreprise et les conditions dans lesquelles le remplacement provisoire de l'intress est ou non possible (CE, 6 mars 1987 : Rec. CE 1987, tables, p. 977. ; CE, 21 sept. 1990 : Rec. CE 1990, tables, p. 1017 ; RJS 1990, n 998. ; CE, 27 mars 1992 : RJS 1992, n 890). 1235 CE, 1er fvrier1995, n143.661: Rec. CE 1995, tables, p. 1062 ; RJS 1995, n 263 250 Le rle de linspecteur du travail sera quasiment identique lorsquun employeur lui demande lautorisation de licencier un salari protg en raison de son inaptitude non lie un accident ou une maladie professionnelle 1236 . En effet, mme si les circonstances sont tablies, linspecteur du travail devra sassurer que le licenciement du salari protg dclar inapte nest fond sur aucun motif discriminatoire 1237 et que lemployeur a respect son obligation de reclassement 1238 . Sil ne procde pas ces vrifications, la dcision administrative autorisant le licenciement du salari protg inapte sera considre comme illgale et devra tre annule 1239 . Une difficult supplmentaire intervient lorsque le salari conteste lavis dinaptitude. Dans ce cas, larticle L. 4624-1 du Code du travail relve que linspecteur du travail devra se prononcer sur lavis dinaptitude : En cas de difficult ou de dsaccord, l'employeur ou le salari peut exercer un recours devant l'inspecteur du travail. Ce dernier prend sa dcision aprs avis du mdecin inspecteur du travail . Ce nest quensuite que linspecteur pourra se prononcer sur la demande dautorisation de licenciement 1240 . Le rle de linspecteur du travail est particulier lorsquil est saisi dune demande dautorisation de licenciement dun salari protg dclar inapte la suite, cette fois-ci, dun accident ou dune maladie professionnels. En effet, non content de vrifier tous les points noncs prcdemment (non discrimination, respect de lobligation de reclassement) 1241 , linspecteur devra sassurer que lemployeur a respect la procdure particulire qui simpose lui en cas dinaptitude professionnelle de lun de ses salaris 1242 . Comme dans beaucoup dautres situations, une fois que ladministration a donn lautorisation lemployeur de licencier le salari protg pour inaptitude, le juge judiciaire ne peut pas remettre en cause la 1236 CE, 30 dc. 1996, n163.746 ; Cass. soc., 19 oct. 2005, n02-46.173P 1237 CE, 11 mars 1994 : RJS 1994, n 728. CE, 9 dc. 1998 : RJS 1999, n 389 1238 CE, 21 oct. 1996, n111.961 : RJS 1996, n 1287 ; CE, 13 mars 1992, n106.491 ; CE, 27 mars 1992, n104.460 ; CE, 27 sept. 1989 : Rec. CE 1989, tables, p. 469, 874 et 965 ; D. 1992, somm. p. 160, note CHELLE D. et PRETOT X.; CE, 29 juill. 1994 : RJS 1994, n 1156 : Le Conseil d'tat considre que l'inspecteur du travail, saisi du cas d'un salari protg reconnu inapte son emploi, doit vrifier, dans les conditions prvues par l'article L. 122-24-4 et sous le contrle du juge de l'excs de pouvoir, si cette inaptitude est telle qu'elle justifie le licenciement, compte tenu de l'ensemble des rgles applicables au contrat de travail de l'intress, des exigences propres l'excution normale du mandat dont il est investi, des caractristiques de l'emploi exerc par le salari la date laquelle son inaptitude est constate et de la possibilit d'assurer son reclassement dans l'entreprise, notamment par des mutations ou transformations de postes de travail. 1239 CE, 1er fvrier1995, n143.661: Rec. CE 1995, tables, p. 1062 ; RJS 1995, n 263 1240 CE, 7 oct. 2009, n319.107 1241 CE, 4 juill. 2005 : JurisData n 2005-068672 ; JCP S 2005, 1322 ; RJS 2005, n 1122 1242 C. trav., art. L 1226-10 : Lemployeur doit consulter les dlgus du personnel et du comit dentreprise. Cette consultation doit tre postrieure au second examen mdical lissue duquel a t rendu lavis dinaptitude et avant la proposition de reclassement. 251 validit ou la lgitimit de la rupture du contrat de travail. Le salari se verra donc dans limpossibilit de demander lannulation de son licenciement mais, en revanche, il pourra demander la rparation de son ventuel prjudice 1243 . 631. Linsuffisance professionnelle du salari protg. Il faut rappeler ici que, linsuffisance professionnelle tant un motif autonome de licenciement, linspecteur du travail na pas rechercher si le comportement du salari a ou non un caractre fautif 1244 . Exactement comme nous lavons vu prcdemment, linspecteur du travail devra sassurer de la ralit du motif invoqu par lemployeur, tout en exerant les vrifications usuelles (non discrimination, respect de lobligation de reclassement, absence de motif dintrt gnral 1245 ). Si toutes ces conditions ne sont pas runies, linspecteur doit naturellement refuser le licenciement du reprsentant du personnel 1246 . La circulaire du 4 octobre 1993 considre galement que linspecteur du travail doit indiquer les rsultats du reprsentant du personnel concern (heures de dlgations neutralises) et les comparer ceux des autres salaris occupant le mme emploi et possdant la mme qualification. Ds lors que la ralit de l'insuffisance est tablie, l'inaptitude professionnelle du salari protg est de nature en justifier le licenciement 1247 . 632. La perte de confiance. Une particularit intervient lorsque ce motif de licenciement est invoqu par lemployeur dans sa demande dautorisation administrative. En effet, comme nous lavons dj vu, la perte de confiance de lemployeur envers son salari ne peut plus jamais constituer par elle-mme un motif de licenciement 1248 . Cependant, et cest l o se trouve la subtilit, il va falloir rechercher si les lments invoqus par lemployeur prsentent un caractre objectif et sils peuvent justifier lgalement loctroi dune autorisation de licenciement. Ainsi, linspecteur du travail va devoir regarder au-del de la simple perte de confiance et rechercher si, sans revtir un caractre fautif, les lments se rattachant au comportement du salari protg seraient de nature rendre impossible la poursuite de la relation contractuelle. Pour se faire, ladministration va se fonder par exemple sur le niveau des responsabilits exerces par le salari, sur les rgles applicables son contrat de travail, 1243 Cass. soc.,15 nov. 2011, n10-10.687P, n10-30.463P et n10-18.417P 1244 CE, 4 avr. 1990, n75.839 1245 CE, 29 dc. 1995, n153.452 ; CE, 23 dc. 2010, n333.169 1246 CE, 7 dc. 2009, n315.588 ; Rp. min. n21227, JOAN 31 mars 2009, p.3145 1247 CE, 29 juill. 1994 : RJS 1994, n 1156 1248 CE, 21 dc. 2001, n224.605 ; CE, 22 mai 2002, n214.637 252 ou encore sur les consquences de ces faits sur lorganisation et le bon fonctionnement de lentreprise 1249 . B) La dcision de linspecteur du travail 633. Le Conseil dEtat considre que la dcision de linspecteur du travail ne peut tre que positive ou ngative 1250 . Ainsi, il ne pourra quautoriser (1) ou refuser (2) le licenciement du salari protg concern par la demande dautorisation administrative. 1 Lautorisation de licenciement 634. Lorsque linspecteur accorde lautorisation de licencier 1251 , lemployeur peut procder au licenciement du salari protg selon les rgles de procdure de droit commun. Les recours ventuels contre la dcision de l'administration ne sont pas suspensifs 1252 . Cependant, si lemployeur, pour une raison ou pour une autre, dcide de diffrer le licenciement du salari protg jusqu une date postrieure, il nest pas considr comme ayant renonc lautorisation de licencier 1253 . 635. Notification du licenciement. Malgr le fait quil ait obtenu lautorisation administrative de licencier le salari protg, lemployeur nest pas dispens de lui adresser une lettre de licenciement. Sil ne remplit pas cette obligation, le licenciement sera considr comme tant dpourvu de cause relle et srieuse 1254 . La notification doit tre faite selon les rgles du droit commun et, trs logiquement, le dlai de prsentation de la lettre fixe le point de dpart du dlai de pravis 1255 . Si lemployeur ne respecte pas les rgles relatives la notification du licenciement, cela nentrane pas la nullit de ce dernier. Le salari concern pourra simplement recevoir une indemnisation pour procdure irrgulire 1256 . 636. Le dlai de notification. Le licenciement doit ncessairement tre notifi postrieurement la rception par lemployeur de lautorisation administrative de licencier. 1249 CE, 21 dc. 2001, n224.605 1250 CE, 19 juin 1992 : Dr. trav. 1992, n10, p.12, 476 1251 Voir Annexe n 8 (a) : Illustration pratique Dcision de linspecteur du travail autorisant le licenciement dun salari protg. 1252 Cass. soc., 11 mars 1971 : Bull. civ. 1971, V, n 199. ; Cass. soc., 24 juin 1971 : Bull. civ. 1971, V, n 485 1253 Cass. soc., 1er fvr. 1978 : Bull. civ. 1978, V, n 73 1254 Cass. soc., 5 avr. 2005, n02-47.518P 1255 C. trav., art. R L1232-6 ; C. trav., art. L 1234-3 1256 C. trav., art. L 1235-2 et s. 253 Cependant, aucun dlai nest spcifiquement prcis. Concernant les dlais minimums de notification, les rgles de droit commun devront tre respectes. La difficult est de dterminer le dlai maximum entre lautorisation de licencier donne par linspecteur du travail et la mise en uvre de cette autorisation par lemployeur. En principe, lorsque le licenciement a t prononc pour un motif disciplinaire, il doit tre notifi au salari dans un dlai maximum dun mois compter du jour fix pour son entretien 1257 . Cependant, lorsque lemployeur doit recueillir lautorisation de ladministration avant de licencier, le dlai court compter du jour o lemployeur a reu notification de cette autorisation. Si lemployeur ne respecte pas ce dlai maximum, le licenciement disciplinaire sera sans cause relle et srieuse 1258 . Le licenciement disciplinaire est le seul pour lequel on arrive arrter un dlai maximum entre lautorisation de licencier et la notification du licenciement. Dans tous les autres cas, en labsence de disposition lgale, il est conseill lemployeur de notifier le licenciement dans un dlai raisonnable aprs la rception de lautorisation administrative. En effet, sil attend trop longtemps, les faits ayant motiv lautorisation de licenciement pourront avoir chang la date de sa notification. Dans ce cas, lemployeur prend le risque de voir la rupture du contrat juge nulle et dpourvue de cause relle et srieuse 1259 . 637. Le contenu de la lettre de licenciement. Le droit commun impose lemployeur dnoncer le ou les motifs de licenciement dans la lettre de licenciement qui sera remise au salari 1260 . Cependant, lorsque lemployeur dcide de licencier un salari protg, il doit obtenir lautorisation de linspecteur du travail. La jurisprudence a allg lobligation de motivation de la lettre de licenciement en admettant quil suffisait quelle se rfre 1257 C. trav., art L 1332-2 ; Cass. soc., 16 mars 1995, n90-41.213P 1258 Cass. soc., 28 oct. 2003, n01-42.404P : Bull. civ. 2003, V, n 262 ; RJS 2004, n 78 Cette solution s'explique par le fait que l'entretien pralable devant avoir lieu avant la demande d'autorisation, ce dlai risque d'tre dpass si l'inspecteur du travail ne parvient pas rendre sa dcision dans les 15 jours parce que les ncessits de l'enqute le justifient (C. trav., art. R. 2421-11). 1259 Cass. soc., 27 mai 2009, n08-40.834 : Lemployeur a attendu huit mois entre lautorisation de licenciement et sa notification au salari. 1260 C. trav., art. L 1232-6 ; C. trav., art. L 1233-16 ; C. trav., art. L 1233-42 254 lautorisation administrative 1261 . Il appartiendra au juge ensuite de vrifier que le motif de licenciement est bien celui pour lequel lautorisation administration a t donne 1262 . Si lemployeur ne motive pas correctement la lettre de licenciement, la lgalit de lautorisation administrative ne sera pas remise en cause 1263 . Il semble cependant logique que le salari puisse, le cas chant, demander une indemnisation pour licenciement sans cause relle et srieuse. 638. Les recours. Lorsque ladministration a autoris le licenciement dun salari protg, le juge judiciaire ne peut pas apprcier le caractre rel et srieux de ce licenciement, y compris en ce qui concerne lobligation de reclassement 1264 . Ainsi, le juge judiciaire ne pourra pas se prononcer sur la justification du licenciement. Les seules choses sur lesquelles il conserve un pouvoir de contrle sont lordre des licenciements 1265 et le plan de sauvegarde de lemploi 1266 . 2 Le refus de licenciement a) Gnralits 639. Le maintien du salari dans son emploi. Lorsque linspecteur du travail refuse dautoriser le licenciement 1267 , lemployeur ne peut pas procder ce dernier. Le salari doit tre maintenu dans son emploi et son salaire doit continuer lui tre vers normalement 1268 . De plus, si une mesure de mise pied a t prise contre le salari, elle se trouve prive deffet 1269 . 1261 Cass. soc., 5 avr. 2005, n03-44.994P : Lorsque le licenciement dun salari protg intervient aprs une autorisation administrative, la lettre de licenciement est suffisamment motive si elle fait rfrence soit lautorisation administrative, soit la cause du licenciement. A dfaut, le licenciement est dpourvu de cause relle et srieuse : Cass. soc., 5 avr. 2005, n02-47.518P. 1262 Cass. soc., 28 oct. 2003, n01-46 ?168P ; Cass. soc., 31 mars 2009, n07-45.217 1263 CE, 2 juin 1993, n107.508P 1264 Cass. soc., 25 nov. 1997, n94-45.185P ; Cass. soc., 23 juin 2009,n07-44.640P ; Cass. soc., 24 mars 2010, n09-40.450 1265 CE, 9 juin 2010, n315.538 1266 Cass. soc., 22 juin 2004, n01-44.564P 1267 Voir Annexe n 8 (b) : Illustration pratique Dcision de linspecteur du travail refusant lautorisation de licencier un salari protg. 1268 Cass. soc., 3 oct. 1989 : Bull. civ. 1989, V, n 558 ; RJS 1989, n 863. ; Cass. soc., 3 fvr. 1993 : Bull. civ. 1993, V, n 41 ; RJS 1993, n 291. ; Cass. soc., 8 juill. 1997 : Bull. civ. 1997, V, n 250. ; Cass. soc., 1er juill. 1998 : RJS 1998, n 1250 ; Cass. soc., 17 janv. 1979 : Bull. civ. 1979, V, n 46 ; Cass. soc., 30 mai 1979 : Bull. civ. 1979, V, n 480. ; Cass. crim., 23 janv. 1990 : RJS 1990, n 230.; Cass. soc., 26 nov. 1997, prc. 1269 C. trav., art R 2421-6 ; C. trav., art R 2421-14 ; Cass. crim., 5 mars 1991, n90-81.886 255 Si lemployeur ne respecte pas ces obligations, le licenciement est nul et le salari peut sadresser au juge des rfrs afin dexiger sa rintgration 1270 , parfois prononce sous astreinte. Lemployeur peut galement tre condamn pour dlit dentrave. 640. La motivation de la dcision implicite de refus. En principe, linspecteur du travail doit motiver sa dcision de refus. Cependant, il peut arriver que sa dcision de refus rsulte de son silence et soit donc implicite. Dans ce cas, le lgislateur considre quen raison de sa qualit dacte administratif, une dcision implicite intervenue dans des cas o une dcision explicite aurait d tre motive n'est pas illgale du seul fait qu'elle n'est pas assortie de cette motivation. Toutefois, la demande de l'intress formule dans les dlais de recours contentieux, les motifs de toute dcision implicite de rejet devront lui tre communiqus dans le mois suivant cette demande 1271 . Si, malgr la demande de lemployeur, linspecteur du travail ne lui communique pas le motif de sa dcision, alors cette dernire pourra tre entache dirrgularit au regard des dispositions de la loi du 11 juillet 1979 1272 . b) Les diffrents types de refus ) Le refus dautorisation de licenciement de principe 641. Linspecteur du travail doit, sous le contrle du juge administratif, vrifier la rgularit de la procdure pralable la saisine, lgale ou conventionnelle 1273 642. Le dfaut de convocation du reprsentant du personnel lentretien pralable. Comme nous lavons vu prcdemment, quels que soient le motif du licenciement et la nature du mandat du reprsentant du personnel, le salari protg doit tre convoqu un entretien pralable au licenciement. A dfaut, linspecteur du travail ne peut pas se considrer comme valablement saisi et ne peut autoriser le licenciement 1274 , faute de quoi sa dcision devra tre annule 1275 . Lemployeur ne peut pas rgulariser la procdure en convoquant le salari protg postrieurement la demande dautorisation de licenciement 1276 . 643. La convocation irrgulire du reprsentant du personnel lentretien pralable. Pour que la convocation du salari lentretien pralable soit considre comme 1270 Cass. soc., 26 nov. 1997 : RJS 1998, n 68. ; Cass. soc., 23 mai 2006 : RJS 2006, n 973 1271 Loi n 79-587 du 11 juillet 1979, art. 5. 1272 CE, 10 juin 1998 : RJS 1998, n 1017 1273 Cass. soc., 13 juill. 2004, n01-42.943P ; CE 21 mai 2008, n304.394 1274 CE, 15 mai 1995, n148.320 1275 CE, 19 dc. 1994, n119-254 1276 CE, 30 nov. 1998, n173.491 256 rgulire, il faut quelle soit crite et quelle prenne la forme soit dune lettre recommande, soit dune lettre remise en main propre contre dcharge. La lettre de convocation doit galement prciser lobjet de lentretien et en particulier que la sanction peut ventuellement consister en un licenciement. Le dfaut de cette dernire mention est un motif suffisant de refus dautorisation administrative du licenciement demande 1277 . La procdure sera galement considre comme irrgulirement lorsque lemployeur na pas respect le dlai de cinq jours ouvrables entre la convocation et la tenue de lentretien pralable de licenciement 1278 . Dans ce cas, linspecteur du travail devra refuser le licenciement du salari protg. ) Le refus dautorisation de licenciement en raison dun motif dintrt gnral 644. Une facult pour lautorit administrative. Avant de se prononcer sur lautorisation de licenciement dun reprsentant du personnel, linspecteur du travail doit vrifier lexistence ventuelle dun motif dintrt gnral 1279 . Ladministration ne peut user de cette facult que pour refuser un licenciement et non pour laccorder. Ainsi, et alors mme que les conditions ncessaires lautorisation du licenciement dun salari protg sont runies, linspecteur du travail peut dcider de refuser de dlivrer cette autorisation en raison de lexistence dun motif dintrt gnral 1280 . Cette facult est limite aux licenciements pour motif disciplinaire (quelle que soit la gravit de la faute reproche au salari) ou pour motif conomique. Les circulaires DRT du 4 octobre 1993 et du 3 dcembre 1996 1281 sont venues encadrer le pouvoir de ladministration en prcisant que lorsque ladministration retient un motif dintrt gnral lappui de sa dcision, il lui appartient, comme pour les autres motifs, de justifier de faon prcise et complte sa dcision . En effet, ces circulaires et le Conseil dEtat relvent que le motif dintrt gnral doit faire lobjet dun contrle tendu de la part du juge administratif. Si lobligation de justification na pas t respecte, la dcision administrative pourra tre annule 1282 . 1277 CE, 12 oct. 1990, n99.640 1278 CE, 20 mars 2009, n312.258 1279 CE, 8 janv. 1997, n163.071 ; CE, 6 dc. 1996, n167.847 1280 CE, Assemble, 5 mai 1976, n98.647 : Rec. CE 1976, p. 232, Bernette c/ Safer dAuvergne ; CE, 18 fvr. 1977, Abellan : Rec. CE 1977, p. 97. 1281 Circ. min. n96-11, 3 dc. 1996 1282 CE, 17 juin 1991, n112.317 257 645. La volont de maintenir une reprsentation du personnel au sein de lentreprise. La circulaire DRT du 4 octobre 1993 a indiqu que le motif dintrt gnral devait servir permettre le maintien dune certaine reprsentation du personnel dans lentreprise 1283 . Cet argument permet de fonder et de justifier lutilisation par ladministration du motif dintrt gnral afin de refuser lemployeur lautorisation de licencier un salari protg. Une circulaire du 3 dcembre 1996 est venue encadrer cette facult donne ladministration en prcisant que lintrt gnral ne pouvait tre retenu que si le licenciement du reprsentant du personnel entranait la disparition de linstitution 1284 . Le Conseil dEtat est, lui aussi, intervenu afin de marquer clairement les limites du recours ce motif. Ainsi, le motif dintrt gnral ne peut tre retenu que lorsquil sagit dassurer la prennit dune institution 1285 . Linspecteur du travail ne peut pas refuser le licenciement dun salari protg sous prtexte de protger son mandat en particulier 1286 . De plus, le Conseil dEtat a considr que le motif dintrt gnral ne pouvait pas non plus tre invoqu pour refuser le licenciement dun salari protg aux motifs que cela conduirait remettre en cause la reprsentation dune organisation syndicale dtermine au sein de lentreprise 1287 . Ce motif ne doit pas servir maintenir une pluralit syndicale dans lentreprise 1288 . 646. La ncessit de prserver la paix sociale au sein de lentreprise. Lordre social est un droit sacr, qui sert de base tous les autres 1289 . Non content de se soucier du maintien dune reprsentation du personnel dans lentreprise, linvocation par ladministration du motif dintrt gnral peut avoir pour but de prserver la paix sociale et dviter les troubles lordre public. La circulaire DRT du 4 octobre 1993 considre, en effet que, mme si la demande dautorisation de licenciement dun salari protg semble parfaitement justifie, il appartient lautorit administrative de refuser cette autorisation dans le but de prserver la paix sociale, tant lintrieur qu lextrieur de lentreprise. 1283 CE, 22 juin 1987, n74.627 1284 Circ. DRT n96-11, 3 dc. 1996 1285 CE, 11 fvr. 2005 : Rec. CE 2005, p. 57 ; RJS 2005, n 541 1286 CE, 2 juin 1989, n68.320 ; CE, 18 dc. 1991, n84.975 1287 CE, 28 avr. 1997, n163.288 1288 CE, 8 nov. 1993, n120.034 1289 ROUSSEAU J.-J., Du contrat social 258 Le Conseil dEtat est venu encadrer ce pouvoir de ladministration. Il prcise que la menace de troubles doit tre tablie 1290 et doit tre apprcie en fonction des circonstances de lespce par linspection du travail. On pourrait faire ici un parallle avec le licenciement pour motif conomique afin de sauvegarder la comptitivit de lentreprise. En effet, lorsque la jurisprudence prcise que la menace doit tre tablie, cest sans doute quelle doit tre imminente et suffisamment srieuse pour que des mesures protectrices soient envisages 1291 . Le Conseil dEtat a, par exemple, considr quune grve organise pour protester contre le projet de licenciement dun reprsentant du personnel ne constitue pas une menace de troubles suffisamment srieuse pour justifier un refus dautorisation de licenciement fond sur un motif dintrt gnral 1292 . Dans tous les cas, la jurisprudence gagnerait tre plus prcise puisque les arrts du Conseil dEtat sur ce point ne font quvoquer la notion de dsordres importants 1293 . 647. Linvocation par lentreprise dune atteinte excessive ses intrts. Avant de rendre sa dcision, linspecteur du travail doit contrler quaucune atteinte excessive na t porte aux intrts des parties en prsence. Il est intressant de noter quen pratique, lemployeur est le seul pouvoir invoquer une telle atteinte. En effet, puisque le motif dintrt gnral ne peut tre soulev par ladministration que pour rejeter lautorisation de licenciement, le salari protg naura jamais intrt invoquer un tel argument. La relle difficult va tre de dfinir, ou du moins de dessiner les contours, de la notion datteinte excessive aux intrts des parties . La doctrine considre que la notion datteinte excessive est dfinie comme celle qui, par son caractre draisonnable ou disproportionn [] cre par elle-mme un trouble tel qu'aucun intrt gnral ne saurait justifier 1294 . En revanche, ladministration et les juges ont raisonn au cas par cas, ne permettant pas de dgager un principe gnral. Par exemple, la circulaire DRT du 4 octobre 1993 considre quen cas de licenciement pour faute, linspecteur du travail, avant de rendre sa dcision, doit examiner si le maintien du salari au sein de lentreprise risque daffaiblir fortement lautorit de lemployeur sur ses salaris. Linspecteur peut galement relever que labsence de sanction contribuerait crer un climat dinscurit dans lentreprise, ou de donner le sentiment dune 1290 CE, 11 mars 1994, n116.071 1291 CE, 21 dc. 1994 : RJS 1995, n 140 : l'autorit administrative ne peut lgalement, pour opposer un refus pour des motifs d'intrt gnral une demande d'autorisation de licenciement d'un salari protg, se fonder sur les incidences des troubles sociaux survenus quatre ans auparavant. 1292 CE, 25 fvr. 1987 : Rec. CE 1987, p. 75 1293 CE, 19 avr. 1985, n53.594 ; CE, 9 oct. 1987, n71.788 1294 Cf. Conclusions Robineau, l'occasion de l'arrt du CE, 9 oct. 1987, n71.667, Rec. CE 1987, p. 308 259 totale impunit envers le salari fautif. Dans ces diffrents cas, le refus dautorisation de licenciement serait sans doute considr comme portant une atteinte excessive aux intrts de lentreprise. Dailleurs, selon Platon le plus grand mal, part l'injustice, serait que l'auteur de l'injustice ne paie pas la peine de sa faute 1295 . Lorsque le licenciement du reprsentant du personnel est justifi par un motif conomique, linspecteur du travail devra sans doute rechercher si le maintien du salari nentrane pas un cot excessif pour lentreprise, vu sa situation, et si ce maintien est raisonnablement envisageable compte tenu de lampleur des rductions deffectifs opres. III. La notification de la dcision de linspecteur du travail 648. La dcision motive de linspecteur du travail, quil sagisse dun refus ou dune autorisation de licencier, doit tre notifie lemployeur et au salari, ainsi qu lorganisation syndicale concerne en cas dautorisation de licenciement dun dlgu syndical ou dun reprsentant syndical 1296 . La notification de la dcision de linspecteur du travail est ncessairement faite par lettre recommande avec avis de rception. Elle ne peut pas tre ni verbale, ni tacite. De plus, la dcision ainsi notifie doit, soit autoriser, soit refuser le licenciement du salari protg, mais elle ne peut pas assortir lautorisation dune condition imprcise 1297 . 649. La notification de la dcision de linspecteur du travail doit obligatoirement indiquer les voies de recours. Si ce nest pas le cas, les dlais de recours contre la dcision de ladministration ne sont pas opposables aux parties. De plus, lorsque le licenciement s'inscrit dans le cadre d'une procdure disciplinaire, la notification de la dcision de linspecteur du travail fixe le point de dpart du dlai d'un mois prvu l'article L. 1332-2 du Code du travail pour notifier le licenciement 1298 . 1295 PLATON, Gorgias, Ed. Les belles letters, 1999 1296 C. trav., art. R 2421-5 ; C. trav., art. R 2421-12 1297 CE, 29 juin 1992, n107-788 1298 Cass. soc., 28 oct. 2003, no 01-42.404, Bull. civ. V, no 262 260 Section 2 : Les contestations et les dfaillances 650. Dans le cadre de la procdure de contrle du motif conomique de licenciement dun reprsentant du personnel par linspecteur du travail, des actions en justice peuvent tre engages. A ce titre, il conviendra dtudier les diffrentes voies de recours ouvertes envisageables (sous-section 1). Il est galement possible que des dfaillances soient intervenues au cours de la procdure de licenciement du salari protg (sous-section 2). Sous-section 1 : Les contestations : les voies de recours 651. Linspecteur du travail qui a t saisi par un employeur dune demande dautorisation de licenciement dun salari protg a, en principe, d rendre une dcision dacceptation ou de rejet de cette demande. Cette dcision peut faire lobjet de trois recours : dun recours gracieux devant linspecteur du travail lui-mme (1), dun recours hirarchique devant le ministre du Travail (2) et dun recours contentieux pour excs de pouvoir devant le tribunal administratif (3). 1 - Le recours gracieux 652. Principe. Une fois que linspecteur du travail a pris une dcision concernant la demande dautorisation de licenciement qui lui a t soumise, elle doit tre notifie aux parties (le salari et lemployeur). Si lune dentre elles considre la dcision administrative comme tant illgale, elle peut demander linspecteur du travail qui la prise de la retirer. 1299 . Ce retrait ne peut intervenir quen cas dillgalit et non pour des motifs dopportunit 1300 . Cette demande peut intervenir simultanment ou antrieurement un recours hirarchique 1301 et un recours contentieux 1302 . Comme il ne sagit pas ici dun recours que lon pourrait qualifier de procdurier puisquon sadresse la mme personne qui a pris la dcision litigieuse. De plus, la loi na impos aucune forme particulire pour la saisine de linspecteur du travail. En pratique, il est 1299 CE, 24 juill. 1987, n63.615 1300 CE, 3 nov. 1992, n74.010 1301 CE, 24 juill. 1987, n63.615 1302 Concernant ces deux recours : Cf. infra 261 tout de mme recommand de lui adresser une demande de retrait motive par courrier avec accus de rception. 653. Les dlais. Le recours gracieux doit tre introduit dans le dlai initial du recours contentieux ouvert lencontre dune dcision administrative 1303 . Cela veut dire que le recours doit tre prsent dans les deux mois suivant la notification de la dcision de linspecteur du travail aux parties. De plus, le recours gracieux a pour effet darrter le dlai de recours contentieux devant les juridictions administratives. 654. La dcision de linspecteur du travail. Le Conseil dEtat a considr que linspecteur du travail saisi dun recours gracieux nest pas tenu de procder une nouvelle enqute contradictoire, moins que des changements dans les circonstances de fait ou de droit soient intervenus depuis sa dcision initiale 1304 . Cette solution se comprend vu la rigueur de la procdure de lenqute contradictoire et le sous-effectif des inspecteurs du travail. Une fois saisi dun recours gracieux, linspecteur peut, soit confirmer sa dcision, soit la retirer. 655. Le retrait de sa dcision par linspecteur du travail. Si linspecteur avait initialement refus lautorisation de licenciement, le retrait de sa dcision permettrait dsormais lemployeur de procder au licenciement du salari protg. La question des consquences du retrait dune autorisation administrative initiale de licenciement a pos beaucoup de difficults. Pendant longtemps, la Cour de cassation a considr que le retrait de la dcision d'autorisation de licenciement par l'inspecteur du travail ne pouvait avoir d'effet rtroactif car cet acte crait des droits au profit de l'employeur. Cette solution avait pour effet de ne pas rendre illicite le licenciement du salari protg concern 1305 . Ce dernier ne pouvait donc pas tre rintgr dans lentreprise et dans son emploi puisque cette possibilit ntait ouverte aux salaris quen cas d'annulation de l'autorisation de licenciement par le biais dun recours hirarchique ou dun recours 1303 C. just. adm., art. R 312-11 CE, 7 oct. 2009, n322.581 : Considrant, [], que lorsque, dans le dlai initial du recours contentieux ouvert lencontre dune dcision administrative, sont exerc contre cette dcision un recours gracieux et un recours hirarchique, le dlai du recours contentieux, prorog par lexercice de ces recours administratifs, ne recommence courir lgard de la dcision initiale que lorsquils ont t lun et lautre rejets . Cet arrt constitue un revirement de jurisprudence important. La position antrieure du Conseil dEtat consistait faire repartir le dlai partir du premier recours arrivant chance. Avec cet arrt, le Conseil dEtat considre quil faut attendre la dcision du dernier recours pour faire repartir le dlai du recours contentieux. 1304 CE, 5 sept. 2008, n301.506 : S'il peut, en l'absence de changement dans les circonstances de fait ou de droit, statuer sur le recours gracieux dont il est saisi sans procder nouveau l'enqute contradictoire, l'inspecteur du travail doit, s'il y procde nanmoins, conduire celle-ci rgulirement 1305 Solution antrieure : Cass. soc., 1er avr. 1998 : RJS 1998, n 610 262 contentieux 1306 . Dsormais, la Cour de cassation considre que le retrait dune dcision initiale de licenciement a les mmes effets quune annulation. Le salari concern pourra demander sa rintgration dans lentreprise 1307 , dans les deux mois compter de la notification de la dcision de rtractation, et il pourra obtenir des indemnits. 2 - Le recours hirarchique 656. La dcision de linspecteur du travail peut faire lobjet dun recours hirarchique. Dans le cadre dun tel recours, le suprieur hirarchique na pas seulement le pouvoir dinfirmer ou de confirmer la dcision de linspecteur. Concrtement, le suprieur hirarchique se substitue linspecteur du travail, et peut donc aller au-del de ce quy avait t dcid initialement. Avant dtudier le rle et la dcision du ministre du Travail (II), il conviendra dvoquer les conditions de lintroduction dun recours hirarque (I). I. Lintroduction du recours hirarchique 657. Les auteurs du recours. Larticle R 2422-1 du Code du travail prvoit que le ministre charg du travail peut annuler ou rformer la dcision de l'inspecteur du travail sur le recours de l'employeur, du salari ou du syndicat que ce salari reprsente ou auquel il a donn mandat cet effet. Ce recours est introduit dans un dlai de deux mois compter de la notification de la dcision de l'inspecteur. Le silence gard pendant plus de quatre mois sur ce recours vaut dcision de rejet . Le Conseil dEtat a apport quelques prcisions afin que les employeurs nabusent pas de leur facult dexercer un recours hirarchique. Ainsi, il a t dcid que lemployeur pouvait exercer un recours contre un refus dautorisation mais, qu linverse, il ne pouvait pas contester une dcision autorisant un licenciement quil avait lui-mme demand 1308 . De mme, si lemployeur souhaite contester une dcision refusant le licenciement, il faut quil soit toujours lemployeur du salari concern la date o il exerce le recours 1309 . 658. Le dlai de recours. Lorsquune des parties veut exercer son droit de recours devant le ministre du Travail, il faut quelle respecte un dlai de deux mois. La recevabilit du 1306 Solution antrieure : Cass. soc., 12 fvr. 1991 : Bull. civ. 1991, V, n 66 ; RJS 1991, n 354 1307 Arrt de revirement : Cass. soc., 30 avr. 2002, n01-60.765P : Dr. soc. 2002, p. 727, note VERDIER J.-M. ; RJS 2002, n 848 ; TPS 2002, comm. 234 ; JurisData n 2002-014140 et 2002-014141 1308 CE, 13 mai 1992, n110.184 1309 CE, 5 mai 1993, n93.758 263 recours sapprcie sa date de rception par ladministration 1310 . Pass ce dlai, tout recours devient impossible et le ministre doit automatiquement le rejeter. Ce dlai de recours peut avoir deux points de dpart. Le premier est le point de dpart de principe puisquil sagit de la notification de la dcision de linspecteur du travail 1311 . Le lgislateur est intervenu pour fixer un second point de dpart pour les cas o linspecteur du travail serait rest silencieux suite la demande dautorisation de licenciement dun salari protg. Dans cette situation, le dlai de deux mois commence courir compter du terme du dlai lexpiration duquel le silence gard par ladministration vaut dcision implicite de rejet 1312 .Toutefois, pour que ce dlai de recours de deux mois soit opposable aux parties, il faut quil figure sur la dcision de linspecteur du travail 1313 ainsi que dans lavis de rception de la demande dautorisation administrative de licenciement 1314 . 659. La forme du recours. Il est relativement surprenant de constater quaucune forme nest requise pour lexercice dun recours hirarchique. En pratique, il sera sans doute conseill la partie qui souhaite exercer ce recours de constituer un dossier adresser au ministre par lettre recommande avec accus de rception. Il faut tablir le document le plus complet possible exposant lensemble des lments justifiant la contestation dont fait lobjet la dcision de linspecteur du travail. Il est galement conseill de produire toutes les pices permettant dtayer cette contestation. 660. Leffet non suspensif du recours. Le Conseil dEtat et la Cour de cassation considrent que le recours hirarchique na pas deffet suspensif, peu important quil soit exerc par le salari ou par lemployeur 1315 . Les consquences de cette absence deffet suspensif ne sont pas trs importantes lorsque linspecteur du travail a refus le licenciement du salari protg 1316 . En revanche, lorsque linspecteur a rendu une dcision dautorisation, lemployeur peut lgitimement procder au licenciement de son salari. Ce dernier ne peut effectivement pas exiger son maintien dans lentreprise, moins quil dcide de procder une demande de sursis excution devant le tribunal administratif 1317 . En choisissant de licencier immdiatement son salari, lemployeur 1310 CE, 29 dc. 1995, n124.054 1311 C. trav., art. R 2422-1 1312 L. n2000-321, 12 avr. 2000, art. 21, JO 13 avr. 1313 CE, 22 juill. 1994, n126.786 1314 L. n2000-321, 12 avr. 2000, art. 21, JO 13 avr. ; D. n2001-492, 6 juin 2001, art. 1 er , JO 10 juin 1315 CE, 6 dc. 1996, n173.128 ; Cass. soc., 23 mai 1995, n94-60.327 1316 Cf. supra : lemployeur ne peut pas licencier le salari et une ventuelle mise pied se trouve prive deffet. 1317 C. just. adm., R 811-16 264 sexpose au risque de devoir le rintgrer et lindemniser si, par la suite, le ministre annule lautorisation administrative initiale. II. Le rle et la dcision du ministre du Travail 661. La circulaire DRT du 3 octobre 2003 1318 prvoit une procdure en deux tapes lorsque ladministration reoit un recours hirarchique. Tout dabord, linspecteur du travail doit tablir un rapport crit dans lequel il explique les motifs de sa dcision. Il transmet ce rapport son suprieur hirarchique, qui le transmet lui-mme lautorit centrale. Cette dernire doit ensuite confier la Direccte le soin deffectuer une enqute pralable. Nous allons laisser cette question de cot pour nous intresser plus prcisment au contrle effectu par le ministre du Travail (A) et aux effets de sa dcision (B). A) La dcision du ministre 662. Le dlai de la rponse du ministre. Lorsquil est saisi dun recours hirarchique, le ministre du Travail dispose dun dlai de quatre mois pour donner sa rponse. La date importante est celle laquelle le ministre sest prononc. Ainsi, sa dcision est lgale mme si sa notification est intervenue postrieurement lexpiration du dlai 1319 . Si le ministre reste silencieux au-del de ce dlai de quatre mois, il est suppos avoir rejet le recours 1320 . Dans ce dernier cas, le requrant pourra demander, dans les deux mois, les motifs de la dcision de rejet implicite qui doivent lui tre communiqus dans le mois qui suit sa demande 1321 . 663. Le contrle de la dcision de linspecteur du travail. Afin de rendre sa dcision, le ministre doit prendre en compte les mmes critres que ceux qui ont t examins par linspecteur du travail. Le Conseil dEtat est venu expliquer cette rgle en prcisant que la dcision de l'inspecteur du travail accordant ou refusant l'autorisation de licencier un salari protg est soumise au contrle hirarchique dans les conditions du droit commun 1322 . Ainsi, le ministre ne peut se fonder que sur des motifs de lgalit (et non dopportunit) pour annuler la dcision prise par linspecteur du travail. Pour ce faire, il faut tenir compte uniquement des circonstances de fait 1318 Circ. DRT n2003-16, 3 oct. 2003 1319 CE, 16 juin 1995, n146.009 ; Cass. soc., 9 mai 2000, n99-40.056P 1320 C. trav., art. R 2422-1 1321 L. n79-587, 11 juill. 1979, art. 5, Jo 12 juill. 1322 CE, 10 mars 1997, n164.645 265 et de droit existant la date laquelle sest prononc linspecteur 1323 . Cependant, si le ministre ne respecte pas cette obligation, sa dcision ne sera pas forcement illgale. En effet, il faudra alors dmontrer que le ministre aurait rendu la mme dcision sil stait plac la date laquelle linspecteur du travail avait statu. Il faut galement prouver que le ministre sest content de retenir les faits grce auxquels linspecteur du travail sest prononc 1324 . La circulaire DRT du 4 octobre 1993 a prcis que le ministre pouvait parfaitement postrieurement la dcision de linspecteur du travail, [prendre en compte des] lments tels que les tmoignages tardifs, car ils ne font quclairer la situation existante au moment o linspecteur du travail sest prononc . 664. Linstruction du dossier et le respect du principe du contradictoire. Le lgislateur a fix le principe selon lequel le ministre doit entendre les observations de la personne qui a bnfici de la dcision de linspecteur du travail 1325 (c'est--dire le salari lorsque lemployeur conteste la dcision de refus dautorisation de licenciement 1326 ). En revanche, le ministre nest pas oblig dentendre les observations de lauteur du recours. Cette rgle se comprend trs bien compte tenu du principe du respect du contradictoire. Contrairement au bnficiaire de la dcision initiale, lauteur du recours hirarchique a eu loccasion, lors de la constitution de son dossier, davancer ses arguments. Afin de compenser ce dsquilibre, le Conseil dEtat a dcid que le ministre ne pourrait statuer sur un tel recours quune fois que le bnficiaire de la dcision cratrice de droits ait t mis mme de prsenter ses observations. Pour se faire, le recours lui sera communiqu 1327 . 665. Les consquences de lannulation de la dcision de linspecteur du travail. En pratique, il peut arriver que le ministre ait statuer postrieurement lannulation de la dcision de linspecteur du travail. Cette situation va avoir deux consquences. Tout dabord, la dcision du ministre se substituera la dcision annule de linspecteur du travail 1328 . Ensuite, pour pouvoir prendre cette dcision, le ministre devra tenir compte des lments de fait et de droit existants la date laquelle il statue. Toutefois, cette dernire rgle nexonre pas le ministre de lobligation de fonder sa dcision uniquement sur les faits mentionns dans 1323 CE, 30 juill. 1997, n159.021 ; CE, 6 juill. 1990, n100.489 : Afin de prendre sa dcision, le ministre ne devrait pas se fonder sur des faits intervenus postrieurement la dcision de linspecteur du travail. 1324 CE, 5 avr. 206, n276.156 1325 L. n2000-321, 12 avr. 2000, art. 24, JO 13 avr. 1326 CE, 3 sept. 2009, n301.095 1327 CE, 9 mai 2011, n328.024 1328 CE, 10 mars 1997, n164.645 266 la demande dautorisation de licenciement prsente initialement par lemployeur linspecteur du travail 1329 . B) Les effets de la dcision du ministre 666. Lorsquil est saisi dun recours hirarchique, le ministre du Travail peut soit annuler la dcision de linspecteur du travail (1), soit confirmer cette dcision (2). 1 Lannulation de la dcision de linspecteur du travail par le ministre 667. Lannulation dune autorisation de licenciement. Lorsque le ministre dcide dannuler lautorisation de licenciement dun salari protg qui avait t donne par linspecteur du travail, le salari concern peut demander tre rintgr au sein de lentreprise. Lemployeur devra alors le rintgrer dans son emploi ou dans un emploi quivalent compter du jour o la dcision dannulation du ministre lui a t notifie 1330 . La dcision du ministre peut ainsi avoir des consquences trs graves pour lemployeur qui a licenci son salari une fois lautorisation administrative obtenue. Cest notamment pour minimiser ces consquences que le lgislateur a impos un dlai relativement court (quatre mois) au ministre pour se prononcer. De plus, le juge judiciaire, en matire de licenciement dun salari protg, est soumis la dcision du ministre du Travail. Ainsi, si ce dernier annule une autorisation de licenciement accorde initialement par linspecteur du travail, la dcision simpose au juge judiciaire et le licenciement est nul 1331 . 668. Lannulation dun refus dautorisation de licenciement. En cas dannulation par le ministre dune autorisation de licenciement, et sous rserve quil autorise dans le mme temps le licenciement, cette annulation se substitue la dcision de linspecteur du travail et constitue une autorisation de licenciement. Dans cette hypothse, mme si le salari protg a 1329 CE, 28 avr. 1997, n155.493 1330 Cf. infra sur les consquences dune annulation administrative de licenciement 1331 Cass. soc., 28 sept. 2011, n07-40.399 : Dans cet arrt, la chambre sociale de la Cour de cassation a considr qu'en prsence d'une autorisation administrative accorde l'employeur de licencier un salari protg, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la sparation des pouvoirs, apprcier le caractre rel et srieux du licenciement . Il sagit dun arrt isol, non publi au Bulletin, mais il est tout mme intressant de constater que cette dcision a t rendue alors mme que la dcision dannulation de lautorisation administrative de licenciement avait t rendue postrieurement lexpiration du dlai de quatre mois prvu par le Code du travail. 267 introduit un recours contentieux devant le tribunal administratif, lemployeur peut le licencier 1332 . Un autre point est intressant soulever sur lannulation par le ministre dun refus dautorisation de licenciement. Si lemployeur est pass outre la dcision de linspecteur du travail et a licenci le salari protg alors mme quil nen avait pas obtenu lautorisation, la dcision du ministre naura pas pour effet de rgulariser ce licenciement. 669. La perte du bnfice du statut protecteur. Larticle R. 2422-1 du Code du travail pose la rgle selon