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BANQUE DES MEMOIRES

Master de droit de lUnion europenne


Dirig par Claude Blumann et Catherine Kessedjian
2010










Le relev doffice par la Cour de justice
dans le cadre du renvoi prjudiciel

Freya Clausen

Sous la direction de Fabrice Picod








UNIVERSIT PANTHON ASSAS PARIS II
Anne universitaire 2009-2010










Le relev doffice par la Cour de justice
dans le cadre du renvoi prjudiciel



Mmoire de Master II
Sous la direction du Professeur Fabrice PICOD
Master II Recherche Droit de lUnion europenne










Freya CLAUSEN
1
Liste des abrviations

aff. Affaire
aff. jtes. Affaires jointes
AJDA Actualit juridique Droit administratif
c/ Contre
CDE Cahiers de Droit Europen
CE Conseil dEtat
CEDH Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme
CJCE
(dsormais CJUE)
Cour de justice des Communauts europennes
(dsormais Cour de justice)
CMLR Common Market Law Review
comm. Commentaire
Concl. Conclusions
CPC Code de procdure civile
dir. Directeur
e.a. Et autres
Ed. Edition(s), diteur
EIPR European Intellectual Property Review
Fasc. Fascicule
ibid. Ibidem
JCP G Semaine juridique dition gnrale
JO Journal officiel de lUnion europenne
LPA Les Petites Affiches
n Numro
n
os
Numros
op. cit. Opere citato
Ord. Ordonnance
Ord. prs. Ordonnance du Prsident de la Cour
p. Page
pp. Pages
prc. Prcit
RDUE Revue du Droit de lUnion europenne
Rec. Recueil de jurisprudence
RMUE Revue du March Unique Europen
RPCJ Rglement de procdure de la Cour de justice
RTDE Revue Trimestrielle de Droit Europen
s. suivantes
spc. Spcialement
TCE / Trait CE Trait instituant la Communaut europenne
TFUE Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne
TPI Tribunal de premire instance
(dsormais Tribunal)
Trait CECA Trait instituant la Communaut europenne du charbon et de lacier
Trait CEE Trait instituant la Communaut conomique europenne
Trait CEEA Trait instituant la Communaut europenne de lnergie atomique
TUE (nouv.) /
Trait UE (nouv.)
Trait instituant lUnion europenne, version Lisbonne
TUE / Trait UE Trait instituant lUnion europenne, version antrieure au trait de
Lisbonne
2
Sommaire


INTRODUCTION .................................................................................................................... 3
PREMIERE PARTIE LE RELEVE DOFFICE, UN FACTEUR DE SOUPLESSE DE
LA PROCEDURE PREJUDICIELLE ................................................................................. 10
TITRE 1 LE RELEVE DOFFICE DE LA COMPETENCE ET DE LA RECEVABILITE ....................... 10
Chapitre 1 Les exceptions dincomptence et dirrecevabilit susceptibles dtre
releves doffice ................................................................................................................ 11
Chapitre 2 Le rgime de lincomptence et de lirrecevabilit ..................................... 28
TITRE 2 LE RELEVE DOFFICE DE QUESTIONS DE FOND ........................................................ 34
Chapitre 1 Le relev doffice dlments dinterprtation ............................................ 34
Chapitre 2 Le relev doffice dlments de validit ..................................................... 49
DEUXIEME PARTIE LE RELEVE DOFFICE, UN FACTEUR PERTURBATEUR
DE LA PROCEDURE PREJUDICIELLE .......................................................................... 66
TITRE 1 LACCROISSEMENT ENCADRE DU ROLE DE LA COUR DE JUSTICE ........................... 66
Chapitre 1 La ncessit du relev doffice .................................................................... 66
Chapitre 2 Les limites au relev doffice ...................................................................... 77
TITRE 2 LA MODIFICATION INCIDENTE DE LEQUILIBRE DE LA PROCEDURE PREJUDICIELLE 88
Chapitre 1 La hirarchisation progressive des relations de coopration .................... 88
Chapitre 2 Lintgration progressive des parties dans une procdure non contentieuse
.......................................................................................................................................... 94
CONCLUSION ..................................................................................................................... 105


3
Introduction

Si le litige est entre les mains des parties, entre les mains de qui le renvoi prjudiciel est-il ?
Traditionnellement, le renvoi prjudiciel de larticle 267 TFUE
1
(ex-article 234 TCE
2
), proc-
dure incidente, est prsent comme procdure de coopration
3
de juge juge, sans parties
au sens procdural du terme et initi par le seul juge national libre dapprcier la ncessit et
la pertinence des questions prjudicielles, portant sur linterprtation ou lapprciation de va-
lidit du droit de lUnion, et appelant une rponse de la part de la Cour de justice
4
. En ce sens,
celle-ci est tributaire des juridictions nationales
5
; elle ne leur est pas hirarchiquement
suprieure. Elle devra rpondre toute la question , certes, mais lon pourrait penser
quelle ne doive rpondre qu rien que la question
6
. Ds lors, lintitul de ltude ici me-
ne, le relev doffice par la Cour de justice dans le cadre de la procdure prjudicielle, peut a
priori laisser surprendre. Si la Cour de justice est tributaire de la question pose, peut-
on concevoir par ailleurs quelle soit libre de la reformuler, modifier, complter, rejeter ou
restreindre ? Ne serait-ce pas un empitement sur les pouvoirs reconnus au seul juge natio-
nal ?
Dans la procdure prjudicielle ouverte devant les juridictions administratives franaises, le
juge administratif saisi dune demande dapprciation de validit dun acte administratif par
une juridiction de lordre judiciaire ne peut relever doffice de moyen, ft-il dordre public, ni
rpondre des questions non poses
7
. A fortiori, la procdure prjudicielle de larticle 267
TFUE, ne devrait-elle pas tre enferme dans les mmes limites
8
? Or, il est constant dans la
jurisprudence de la Cour que celle-ci sarroge certaines liberts dans un souci dassurer une

1
Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne. Nous emploierons labrviation TFUE.
2
Trait instituant la Communaut europenne. Nous emploierons labrviation TCE ou trait CE.
3
CJCE, 1
er
dcembre 1965, Schwarze, aff. 16-65, Rec. p. 1081, spc. pp. 1094-1095.
4
Nous entendrons la notion de Cour de justice au sens de larticle 19 1 TFUE, comme visant la seule institu-
tion Cour de justice, et non comme englobant, au sens du trait CE tant la Cour de justice des Communauts
europennes (dsormais Cour de justice) que le Tribunal de premire instance (dsormais Tribunal). Ci-aprs,
nous emploierons tant lexpression Cour de justice que Cour.
5
BARAV A., Imbroglio prjudiciel A propos des arrts de la Cour de justice dans laffaire Foglia C. Novel-
lo , RTDE, 1982, pp. 431-483, spc. p. 484.
6
DONNAT F., CASAS D., Obligations de la juridiction administrative saisie dune question prjudicielle ren-
voye elle par lautorit judiciaire , AJDA, 2003, p. 2028 : les deux auteurs analysent la procdure prjudi-
cielle devant la juridiction administrative franaise sur demande dapprciation de validit dun acte administra-
tif introduite par une juridiction de lordre judiciaire. La logique de la procdure tant proche de celle du renvoi
prjudiciel en apprciation de validit devant la Cour de justice, ce mme principe toute la question, rien que
la question pourrait trouver application la procdure de larticle 267 TFUE (ex-article 234 TCE).
7
Conseil dEtat, Section, 17 octobre 2003, Epoux Bompard et autres, Lebon, p. 403.
8
Lon observera notamment que le rglement de procdure de la Cour de justice (ci-aprs RPCJ) ne contient
aucune disposition autorisant le relev doffice par la Cour de justice, part le seul droit de soulever doffice des
fins de non-recevoir dordre public dans le cadre des recours directs (article 92 2), et certaines questions pro-
cdurales.
4
coopration effective et utile avec les juridictions nationales. Reste dterminer jusquo peut
aller cette libert.
Si la jurisprudence consacre par le biais de la procdure prjudicielle sur le relev doffice de
moyens tirs du droit communautaire, aujourdhui de lUnion, par les juridictions nationales
est bien tablie
9
, le revers de la mdaille, savoir le relev doffice de tels moyens par la Cour
de justice elle-mme dans le cadre de cette mme procdure, est peu analys, bien que
dapplication frquente. Les caractristiques singulires du renvoi prjudiciel par rapport
tout recours direct, quil soit introduit devant la Cour de justice ou devant un juge national,
ont ncessairement un impact tant sur la dfinition du relev doffice lui-mme que sur les
effets de cet instrument dans la procdure.

Avant de prciser la notion de relev doffice, il convient de clarifier ltendue de lanalyse ici
mene. Suite la rforme introduite par le trait de Lisbonne, le rgime du renvoi prjudiciel
se voit unifi en la seule procdure de droit commun de larticle 267 TFUE (ex-article 234
TCE), les procdures drogatoires des anciens articles 35 TUE
10
et 68 TCE tant sujettes
disparition. Or, il parat opportun de procder une analyse densemble, et comparative, des
trois procdures
11
, dans la mesure o les deux procdures drogatoires ne disparaissent, du
moins pour le moment, pas totalement. Quant la procdure de droit commun dabord, elle
est ouverte toute juridiction dun Etat membre saisie dun litige qui soulve une question de
droit de lUnion. Facult pour les juridictions dont les dcisions sont susceptibles de recours

9
CJCE, 11 juillet 1991, Verholen, aff. jtes. C-87/90 C-89/90, Rec. p. I-3757, pt. 15; CJCE, 14 dcembre 1995,
Peterbroeck, aff. C-312/93, Rec. p. I-4599, pts. 15-21; CJCE, 14 dcembre 1995, Van Schijndel et Van Veen, aff.
jtes. C-430/93 et C-431/93, Rec. p. I-4705, pt. 22; CJCE, 24 octobre 1996, Kraaijeveld, aff. C-72/95, Rec. p. I-
5403, pts. 57-58; CJCE, 1
er
juin 1999, Eco Swiss, aff. C-126/97, Rec. p. I-3055, pt. 40; CJCE, 27 juin 2000,
Ocano Grupo, aff. jtes. C-240/98 C-244/98, Rec. p. I-4941, pt. 31; CJCE, 21 novembre 2002, Cofidis, aff. C-
473/00, Rec. p. I-10875, pts. 32-36; CJCE, 26 octobre 2006, Elisa Mara Mostaza Claro, aff. C-168/05, Rec. p.
I-10421, pt. 35; CJCE, 7 juin 2007, Van der Weerd, aff. jtes. C-222/05 C-225/05, Rec. p. I-4233, pts. 28-41;
CJCE, 12 fvrier 2008, Willy Kempter, aff. C-2/06, Rec. p. I-411, pt. 44; CJCE, 25 novembre 2008, Heemskerk,
aff. C-455/06, Rec. p. I-8763, pts. 44-48; CJCE, 4 juin 2009, Pannon, aff. C-243/08, non encore publi au Re-
cueil, pts. 29-35. Pour une analyse de cette jurisprudence, voir entre autres : CANIVET G. et HUGLO J.-G.,
Lobligation pour le juge judiciaire national dappliquer doffice le droit communautaire au regard des arrts
Jeroen Van Schijndel et Peterbroeck , Europe, avril 1996, pp. 1-4; CAZET S., Retour sur le relev doffice des
moyens tirs du droit communautaire : bilan au lendemain de larrt Heemskerk , Europe, juillet 2009, pp. 4-8.
10
Trait instituant lUnion europenne. Nous emploierons labrviation TUE ou trait UE.
11
Prcisons demble que lanalyse sera cantonne ces trois procdures; les autres cas de renvoi prjudiciel en
seront exclus. Ainsi dabord, lancien article 41 du trait CECA (expir) et larticle 150 du trait CEEA ne feront
pas lobjet de dveloppements particuliers, en ce que la Cour semble avoir cr une procdure gnrale de
renvois prjudiciels , ayant gnralis le rgime applicable aux trois dispositions : USHER J. A., Les renvois
titre prjudiciel , in VANDERSANDEN G. (dir.), La rforme du systme juridictionnel communautaire, Bruxelles,
Ed. de lUniversit de Bruxelles, 1994, pp. 59-66, spc. pp. 59-60. Ensuite, la comptence prjudicielle ouverte
par certaines conventions internationales (comme par exemple le protocole, du 3 juin 1971, la convention de
Bruxelles du 27 avril 1968 sur la comptence judiciaire et lexcution des dcisions en matire civile et commer-
ciale), nombreuses, sera exclue de lanalyse afin de ne pas morceler celle-ci. Voir ce sujet : CURTI GIALDINO
C., Schengen et le troisime pilier : le contrle juridictionnel organis par le trait dAmsterdam , RMUE,
1998, n 2, pp. 89-121, spc. pp. 97-103.
5
en droit interne
12
, sauf en matire de validit
13
, le renvoi prjudiciel est obligatoire pour les
juridictions statuant en dernier ressort, ds lors quune question savre ncessaire
14
.
Lors du trait dAmsterdam, cette procdure a t amnage par linstauration de deux proc-
dures drogatoires destines rgir les matires relevant de lespace de libert, de scurit et
de justice, clates entre les deux traits UE et CE. Luniformit du rgime du renvoi prjudi-
ciel fut rompue
15
. Aussi larticle 35 TUE instaure-t-il une procdure prjudicielle propre au
titre VI dudit trait UE. La comptence prjudicielle de la Cour est subordonne une dcla-
ration dacceptation faite par lEtat membre qui habiliterait ses juridictions lui dfrer des
questions
16
. LEtat pourra autoriser le renvoi prjudiciel soit uniquement par ses juridictions
statuant en dernier ressort
17
, soit par toutes ses juridictions
18
. Le renvoi prjudiciel nest a
priori que facultatif
19
, mais les Etats membres peuvent dcider de soumettre leurs juridictions
une obligation
20
. Le domaine matriel des questions est circonscrit aux actes susceptibles
dtre adopts sur la base du titre VI.
Quant la procdure de larticle 68 TCE qui rgit le titre IV du mme trait CE, seules les
juridictions statuant en dernier ressort sont habilites saisir la Cour de justice titre prjudi-
ciel
21
. Si la doctrine na jamais t unanime quant au caractre obligatoire ou purement facul-
tatif du renvoi
22
, lon peut penser toutefois que les arguments les plus convaincants ont t
avancs en faveur du caractre obligatoire
23
.
Si ces deux procdures drogatoires nont pas t reprises dans les nouveaux traits, elles nen
disparaissent cependant pas totalement. Ainsi, la procdure de lancien article 35 TUE conti-
nue dexister pendant cinq ans pour les actes adopts en vertu de lancien titre VI avant

12
Article 267 2 TFUE.
13
CJCE, 22 octobre 1987, Foto-Frost, aff. 314/85, Rec. p. 4199, pts. 15-20.
14
Article 267 3 TFUE. Mme les juridictions statuant en dernier ressort apprcient librement cette ncessit :
CJCE, 6 octobre 1982, CILFIT, aff. 283/81, Rec. p. 3415, pts. 9-11. Lobligation connat des limites : CJCE, 23
mars 1963, Da Costa en Schaake, aff. jtes. 28 30-62, Rec. p. 61, spc. pp. 75-76; arrt CILFIT prc., pts. 13-14,
16-20, sauf en matire de validit : CJCE, 6 dcembre 2005, Gaston Schul, aff. C-461/03, Rec. p. I-10513, pt. 19.
15
Rappelons que la Cour stait prononce rigoureusement contre un tel morcellement et surtout contre
dventuelles restrictions de sa comptence prjudicielle qui furent apportes par les deux rgimes drogatoires :
Rapport de la Cour sur certains aspects de lapplication du Trait sur lUnion europenne, Luxembourg, mai
1995, RTDE, 1995, pp. 678-685, spc. p. 681.
16
Article 35 2 TUE.
17
Article 35 3 sous a) TUE.
18
Article 35 3 sous b) TUE.
19
Voir la formulation de l'article 35 3 sous a) et b) TUE qui se rfre expressment une facult.
20
Dclaration n 10 la Confrence intergouvernementale relative larticle K.7, devenu article 35 TUE.
21
Article 68 1 TCE.
22
Pour une discussion des opinions divergentes, voir : CHENEVIRE C., Larticle 68 CE Rapide survol dun
renvoi prjudiciel mal compris , CDE, 2004, n
os
5-6, pp. 567-589, spc. pp. 574-576; CURTI GIALDINO C., op.
cit., spc. pp. 105-107.
23
Ibid. : ainsi, notamment, lemploi du prsent impratif par larticle 68 1 TCE ( demande ), et la diffrence
par rapport la formulation de larticle 35 3 sous b) TUE vont dans le sens dune obligation, cette analyse
ntant pas remise en cause par lemploi de la formule si elle estime quune dcision [] est ncessaire , le
juge national, mme oblig de dfrer une question la Cour, apprciant toujours librement cette ncessit.
6
lentre en vigueur du trait de Lisbonne
24
. Quant lancien article 68 TCE, il est a priori
abrog. En revanche, son 2, tout comme le 5 de lancien article 35 TUE, sont maintenus,
en partie, par le nouvel article 276 TFUE
25
. La prise en compte de ces procdures drogatoires
au titre de la prsente analyse peut donc toujours tre utile et ce notamment un titre compa-
ratif. Si les pouvoirs de la Cour sont a priori identiques dans les trois procdures, lon pourrait
toutefois imaginer des diffrenciations en fonction de la disposition sur laquelle est fonde sa
comptence. Lon pourrait ainsi penser que saisie en vertu de lancien article 68 TCE, la Cour
fasse preuve dune attention particulire dans la mesure o elle se trouve face une juridic-
tion de dernire instance. Cette attention particulire pourrait se traduire soit par un respect
accru de la dlimitation des questions opre par le juge de renvoi soit par un activisme plus
important afin de donner une rponse la plus complte possible. En revanche, quant larticle
35 TUE, lon pourrait imaginer une Cour plus respectueuse de la demande prjudicielle, afin
de ne pas heurter les Etats membres, et provoquer un retrait de lacceptation de sa comp-
tence
26
.

Il conviendra ds lors danalyser lexistence dventuelles diffrenciations dans lapproche de
la Cour quant au relev doffice
27
. Celle-ci sest, dans lensemble des trois procdures, oc-
troye une certaine libert en ce sens quelle peut reformuler des questions
28
, inverser leur
ordre
29
, les traiter ensemble plutt que sparment
30
, ou encore dcider que compte tenu dune

24
Protocole sur les dispositions transitoires, article 10.
25
Sur cette question, voir infra pp. 13-14.
26
En effet, la dclaration dacceptation de la comptence de la Cour de justice semble pouvoir tre retire par les
Etats membres : PICOD F., Le dveloppement de la juridictionnalisation , in RIDEAU J. (dir.), De la Commu-
naut de droit lUnion de droit, Paris, LGDJ, 2000, pp. 261-286, spc. p. 278. Plusieurs arguments militent en
ce sens : dabord, la proximit du rgime de larticle 35 2 TUE avec celui de larticle 36 2 du statut de la
Cour internationale de justice. Ensuite, il est dj arriv quune dclaration soit retire, afin dtre remplace par
une dclaration ouvrant plus largement la comptence de la Cour de justice (voir laffaire Katz : CJCE, 9 octobre
2008, aff. C-404/07, Rec. p. I-7607). Lon peut penser que linverse soit galement possible, dautant plus que
larticle 35 nexclut pas expressment toute possibilit de retrait. En revanche, lon pourrait objecter que larticle
35 TUE nautorise pas non plus expressment le retrait dune dclaration dacceptation comme cest le cas dans
dautres dispositions comportant un rgime dclaratif (voir par exemple : article 32 de la dcision-cadre
2002/584/JAI du Conseil, du 13 juin 2002, relative au mandat darrt europen et aux procdures de remise entre
Etats membres, JO L 190, p. 1). Dautres affirment ainsi que la dclaration dacceptation nest pas rvocable :
BLUMANN C., Aspects institutionnels , RTDE, 1997, pp. 721-749, spc. p. 747.
27
Il convient dexclure de lanalyse lusage du relev doffice par les juridictions nationales, ainsi que par le
Tribunal. Ce dernier, sil peut se voir confrer une comptence en matire prjudicielle depuis la rforme opre
par le trait de Nice (article 225 3 TCE, devenu article 256 3 TFUE), nest pour le moment pas comptent en
la matire. Seule la Cour de justice peut connatre des renvois prjudiciels.
28
Voir par exemple : CJCE, 17 juillet 1997, Krger, aff. C-334/95, Rec. p. I-4517, pt. 23; CJCE, 23 mars 2006,
FCE Bank, aff. C-210/04, Rec. p. I-2803, pt. 21.
29
Voir par exemple : CJCE, 16 juillet 1998, Dumon et Froment, aff. C-235/95, Rec. p. I-4531, pt. 21.
30
Voir par exemple : CJCE, 18 juillet 2007, Lucchini, aff. C-119/05, Rec. p. I-6199, pt. 48. En sens contraire, la
Cour peut aussi dcouvrir deux branches dans une seule question et la scinder ainsi : CJCE, 29 avril 2004, Wei-
gel, aff. C-387/01, Rec. p. I-4981, pt. 41.
7
rponse apporte lune dentre elles, ne plus devoir rpondre une autre
31
. Le relev
doffice constitue une expression de cette mme souplesse dont la Cour fait preuve dans
lexamen des questions prjudicielles.

Aux fins de lanalyse ici mene, le relev doffice sera compris dans un sens large, rendu n-
cessaire par les particularits du renvoi prjudiciel. Le concept de relev doffice dsigne le
pouvoir dune juridiction de procder, de sa propre initiative, lanalyse dlments non in-
voqus par les parties au litige. Il exprime une forme dactivisme du juge saisi et prsente le
risque que ce dernier excde la petita, dpasse lobjet du litige tel que dfini par les parties.
Do lobjection du principe dispositif comme limite ce pouvoir des juges, ceux-ci ne de-
vant pas statuer ultra petita. Le relev doffice se trouve ainsi la limite entre un activisme
bnfique la solution du litige et le risque dun gouvernement des juges , dune libert
juge excessive.
Cette premire approche du relev doffice sera lgrement mnage pour ltude ici mene :
plutt que de restreindre la dfinition au seul relev doffice procdant de linitiative unique
de la Cour de justice, elle sera largie aux situations dans lesquelles la Cour y procde sur
invitation des parties au principal ou autres intervenants appels dposer des observations
crites et orales. En effet, pareille sollicitation nest jamais quune incitation, la Cour restant
matre de raliser ou non le relev doffice escompt
32
. La dfinition ici retenue du relev
doffice est donc indpendante de son origine, et dpend uniquement de lexercice de cette
libert par la Cour de justice.
Quant lobjet du relev doffice ensuite, il convient tout dabord de noter que cet instrument
couvre diffrentes ralits, en ce quil peut avoir au moins trois objets
33
: le relev doffice des
dispositions applicables compltant la requte, la recherche doffice des faits du litige et fina-
lement le relev doffice de points de droit non contenus dans la requte. Cette dernire con-
ception du relev doffice est certes celle qui est la plus contestable, comportant un risque
vident que le juge saisi dpasse la petita. En ce qui concerne la procdure prjudicielle, lon
devrait a priori pouvoir exclure le deuxime type de relev doffice : les faits sont rapports
la Cour par la juridiction de renvoi, la premire ne pouvant ni en connatre ni les modifier
34
.

31
Le plus souvent, la Cour dclarera une question sans objet dans la mesure o elle a t subordonne par le juge
national une rponse positive ou ngative une question prcdente, voir par exemple : CJCE, 1
er
fvrier 1996,
Aranitis, aff. C-164/94, Rec. p. I-135, pt. 34. Toutefois, elle peut le faire de sa propre initiative : CJUE, 12 jan-
vier 2010, Colin Wolf, aff. C-229/08, non encore publi au Recueil, pt. 47.
32
Voir en ce sens : CJCE, 9 dcembre 1965, Hessische Knappschaft, aff. 44-65, Rec. p. 1191, spc. p. 1198.
33
FIERSTRA M., Ex officio application of European law by national Courts , contribution au Colloque de
lERA, Effective judicial protection in European law The role of the national judge, Paris, 15-16 fvriers 2010.
34
CJCE, 15 juillet 1964, Costa c/ E.N.E.L., aff. 6/64, Rec. p. 1141, p. 593.
8
Le relev doffice devrait ainsi tre cantonn aux deux autres hypothses, de recherche du
droit applicable et de dtermination de questions de droit. Il faut, notre sens, ajouter un qua-
trime objet du relev doffice : les questions pralables, portant sur la comptence de la Cour
de justice et la recevabilit de la requte.
Ainsi interprt, il convient de distinguer le relev doffice des situations de simple reformu-
lation
35
, bien que pareille distinction ne soit pas toujours aise. La reformulation ne sera pas
examine en tant que telle dans cette tude. Elle permet la Cour, en prsence de questions
mal formules, portant sur des domaines exclus de sa comptence, de les reformuler afin den
dgager ce qui relve de sa comptence prjudicielle. Elle se distingue du relev doffice en
ce quelle ne devrait pas a priori conduire lexamen dlments non contenus dans
lordonnance de renvoi
36
. Or, la ligne de partage entre ces deux concepts nest pas toujours
aussi vidente tracer. En effet, de par la reformulation, la Cour peut tre amene relever
doffice des dispositions du droit de lUnion, voire mme rajouter de nouvelles questions
37
.
Reformulation et relev doffice peuvent ainsi se confondre.

Instrument entre les mains de la Cour de justice, le relev doffice suscite ncessairement des
interrogations, voire mme des objections, son emploi dans la procdure prjudicielle, pro-
cdure de coopration entre deux juges gaux. Lon peut hsiter face sa justification tho-
rique. En effet, ce sont les juridictions nationales qui dterminent la ncessit et la pertinence
des questions, alors que par le relev doffice la Cour peut y substituer sa propre analyse. Or,
lon constate que la Cour y procde assez frquemment dans les deux renvois en interprta-
tion et en apprciation de validit, dans lobjectif de donner une rponse utile et complte au
juge national. Appliqu la procdure prjudicielle, le relev doffice est ainsi insr entre
deux exigences contradictoires, lune relevant du respect ncessaire que la Cour de justice
doit au juge national et son apprciation de la pertinence des questions, lautre participant
dun objectif de coopration effective la solution, en commun, dun litige pendant devant le
juge a quo. Selon le cas, cest lune ou lautre des deux exigences qui prvaudra aux yeux de

35
Voir toutefois : WEITZEL L., La reformulation de la question prjudicielle , in CHRISTIANOS (dir.), Evolu-
tion rcente du droit communautaire, Maastricht, IEAP, 1994, vol. I, pp. 83-97, qui traite des deux questions
sous le couvert de la notion de reformulation .
36
Tel est le cas notamment lorsque la question porte sur la compatibilit dune disposition de droit national avec
les prvisions du droit de lUnion. La Cour, ne pouvant examiner cette compatibilit dans le cadre du renvoi
prjudiciel, la transformera en une question en interprtation portant sur les mmes dispositions du droit de
lUnion. Voir ce sujet : BERGERES M.-CH., La reformulation des questions prjudicielles en interprtation
par la Cour de justice des Communauts europennes , Rec. Dalloz, 1985, pp. 155-162, spc. p. 159; WEITZEL
L., op. cit., spc. pp. 93-95.
37
Voir en ce sens : BERGERES M.-CH., op. cit., spc. p. 156. Pour une illustration, voir : arrt Krger prc., pts.
20-24. La reformulation de la question en apprciation de validit aboutit sa transformation en une question
dinterprtation et donc au relev doffice de cette dernire.
9
la Cour de justice. Ds lors, il convient de sinterroger tant sur la technique mme du relev
doffice et les pouvoirs de la Cour, que sur les implications de lemploi de cet instrument sur
la procdure prjudicielle elle-mme et linteraction des deux protagonistes , juge national
et Cour de justice, ainsi que des spectateurs , les parties et autres intervenants
38
.

Le relev doffice sanalyse en dfinitive comme un facteur de souplesse de la procdure pr-
judicielle (Premire Partie). En effet, il se prsente sous diverses formes, permettant de modi-
fier le champ des questions poses par le juge a quo dans un sens que la Cour juge plus utile
la solution du litige au principal. Cette souplesse tant trs largement entre les mains de la
seule Cour de justice, le relev doffice se prsente en mme temps comme un facteur de per-
turbation de la procdure prjudicielle (Deuxime Partie) en ce sens quil est susceptible de
bouleverser la rpartition traditionnelle des comptences entre juge national et Cour de jus-
tice, mais encore de bousculer lquilibre traditionnellement tabli entre tant les deux juges
quentre ceux-ci et les parties et autres intervenants.





38
PERTEK J., La pratique du renvoi prjudiciel en droit communautaire Coopration entre CJCE et juges na-
tionaux, Paris, Litec, 2001, 238 p., spc. p. 89.
10
Premire partie Le relev doffice, un facteur de souplesse de la
procdure prjudicielle

Facteur de souplesse, le relev doffice constitue lexpression dune importante libert de la
Cour de justice lgard des questions poses par le juge a quo. Cette souplesse poursuit deux
objectifs a priori contradictoires : tantt, la Cour restreint le champ des questions, voire les
rejette. Tantt en revanche, elle ltend
39
, ou, du moins, le maintient en ltat tout en le modi-
fiant. Par consquent, cette libert se manifeste par deux types de relev doffice. Le relev
doffice de la comptence et de la recevabilit tend restreindre le champ des questions (Titre
1). Au contraire, le relev doffice de questions de fond conduira, le cas chant, son exten-
sion (Titre 2), les deux facettes poursuivant le mme but dune rponse utile. Aussi, en pr-
sence dun renvoi impropre, ou en cas dincomptence, la Cour ne pourra-t-elle donner de
rponse utile. En sens inverse, dans dautres cas, elle considrera que la rponse, pour tre
utile, appelle des lments non vus par le juge de renvoi.

Titre 1 Le relev doffice de la comptence et de la recevabilit
Dans une procdure non contentieuse, sans parties au sens procdural du terme, il est dautant
plus important que la juridiction saisie puisse relever doffice les questions tant de comp-
tence que de recevabilit
40
. En effet, lon pourrait penser que dans pareille procdure, il
nappartient pas aux parties ni aux autres intervenants dexciper de lincomptence de la Cour
ni de lirrecevabilit des questions et que ds lors, la Cour devrait tre particulirement vigi-
lante. Or, celle-ci accepte dexaminer de telles exceptions invoques par les parties
41
, tout en
affirmant son droit de vrifier, le cas chant, comme toute juridiction en a lobligation, sa
propre comptence
42
. Les causes dincomptence et dirrecevabilit susceptibles dtre ana-
lyses, soit doffice, soit la demande des parties, sont multiples (Chapitre 1). Leur rgime
est cependant uniforme (Chapitre 2).

39
Voir en ce sens : HATZOPOULOS V., De larrt Foglia-Novello larrt TWD Textilwerke La juris-
prudence de la Cour de justice relative la recevabilit des renvois prjudiciels , RMUE, 1994, n 3, pp. 195-
219, spc. p. 196.
40
Lon peut toutefois se demander si, dans une procdure de coopration entre juges, il faille introduire des con-
ditions de recevabilit, limitant le droit du juge national de saisir la Cour alors mme que les conditions de com-
ptence sont remplies : VANDERSANDEN G., La procdure prjudicielle : A la recherche dune identit per-
due , in DONY M. (dir.), Mlanges en hommage Michel Waelbroeck, Bruxelles, Bruylant, 1999, vol. I, pp.
619-648, spc. p. 623.
41
PICOD F., RIDEAU J., Renvoi prjudiciel, Rp. communautaire Dalloz, 2006, 35 p., spc. p. 24.
42
CJCE, 16 dcembre 1981, Foglia Novello II, aff. 244/80, Rec. p. 3045, pt. 19.
11
Chapitre 1 Les exceptions dincomptence et dirrecevabilit susceptibles
dtre releves doffice
Malgr une certaine confusion qui semble parfois rgner en jurisprudence
43
, il nous semble
possible de distinguer les exceptions dincomptence, poses par le texte du trait
44
(Section
1), des exceptions dirrecevabilit, dgages par la jurisprudence, et tenant plus particulire-
ment aux exigences relatives la demande de renvoi (Section 2).

Section 1 Les exceptions dincomptence poses par le trait
Larticle 267 TFUE (ex-article 234 TCE) pose deux catgories de conditions la comptence
de la Cour : lune tient aux dispositions dont celle-ci peut connatre titre prjudiciel ( 1).
Lautre tient la qualification de lorgane de renvoi comme juridiction dun des Etats
membres ( 2).

1 Les exceptions tenant la nature des dispositions et actes en cause
Plutt que dexaminer les dispositions et actes dont la Cour peut connatre titre prjudiciel
45
,
nous traiterons des dispositions et actes exclus de la comptence de celle-ci. A cet gard, il

43
Sans prtendre une analyse exhaustive de cette confusion, il convient den donner quelques illustrations :
dans certaines affaires, la Cour traite de la comptence, alors que son avocat gnral traite de la recevabilit
quand bien mme les questions poses sont identiques (voir par exemple : CJCE, 11 mars 1980, Foglia Novel-
lo I, aff. 104/79, Rec. p. 745) ou inversement (voir par exemple : CJCE, 30 juin 1966, Vaassen-Gbbels, aff. 61-
65, Rec. p. 377). Il arrive en outre que la Cour, traitant de la recevabilit, affirme pouvoir apprcier sa propre
comptence (voir par exemple : CJCE, 11 novembre 1997, Eurotunnel, aff. C-408/95, Rec. p. I-6315, pt. 20). Le
mme chef est trait tantt sous le couvert de la recevabilit, tantt sous celui de la comptence (voir, titre
dexemple, la jurisprudence relative la notion de juridiction : CJCE, 17 septembre 1997, Dorsch Consult, aff.
C-54/96, Rec. p. I-4961, pts. 22 et s.; et, en sens inverse : CJCE, 31 mai 2005, Syfait, aff. C-53/03, Rec. p. I-
4609, pts. 21 et s.). Ce mme constat est fait par les professeurs F. PICOD et J. RIDEAU op. cit., spc. p. 25. Dans
dautres affaires cependant, la Cour fait uvre de distinction : dans lord. Monin I (CJCE, ord., 26 avril 1993,
aff. C-386/92, Rec. p. I-2049, pt. 5), elle distingue la comptence (au titre de laquelle elle place la nature juridic-
tionnelle de lorgane de renvoi) de la recevabilit (au titre de laquelle elle range labsence de litige, la formula-
tion des questions et leur motivation). Dans lord. Grau Gomis (CJCE, ord., 7 avril 1995, aff. C-167/94, Rec. p.
I-1023), elle traite de son incomptence pour connatre de certaines dispositions du trait (pt. 6) et de la recevabi-
lit au regard de la prcision du cadre factuel et rglementaire (pts. 8 et s.). Cette confusion semble parfois se
prolonger en doctrine : ainsi, lon peut citer P.-Y. MONJAL qui traite de la notion de juridiction dans lanalyse de
la doctrine de lirrecevabilit : La nouvelle donne du renvoi prjudiciel : entre coopration et sanction ,
LPA, 5 aot 1996, n 94, pp. 8-11; ou encore le professeur W. ALEXANDER qui semble mettre la recevabilit et
la comptence sur un seul et mme plan : La recevabilit des renvois prjudiciels dans la perspective de la
rforme institutionnelle de 1996 , CDE, 1995, pp. 561-576, spc. p. 564.
44
En effet, larticle 267 TFUE (ex-article 234 TCE) dispose lui-mme que la Cour est comptente . Voir,
toutefois, en sens contraire A. BARAV, Imbroglio prjudiciel , op. cit. , spc. p. 439, qui qualifie ces condi-
tions de conditions de recevabilit.
45
Voir sur ce point : PICOD F., RIDEAU J., op. cit., spc. pp. 10-15; RIDEAU J., Droit instititutionnel de lUnion et
des Communauts europennes, Paris, LGDJ, 5
e
d., 2006, 1281 p., spc. pp. 934-945. Ainsi, la Cour peut con-
natre pour linterprtation des traits constitutifs, des actes de droit driv, des principes gnraux, de ses
propres arrts ainsi que daccords internationaux (sous certaines conditions). Quant lapprciation de validit,
elle peut se prononcer sur les actes de droit driv ainsi que des accords internationaux.
12
convient de distinguer lincomptence gnrale pour statuer sur le droit national (A) de celle,
plus restreinte, pour statuer sur certaines dispositions et actes du droit de lUnion (B).

A. Lincomptence pour statuer sur le droit national
Que ce soit titre dinterprtation ou dapprciation de validit, la Cour ne saurait connatre
du droit national. Ainsi, elle ne peut ni examiner lapplication du droit national au cas
despce, ni interprter celui-ci
46
. De la mme faon, elle ne saurait, par la voie du renvoi pr-
judiciel, apprcier la conformit du droit national au droit de lUnion
47
. Il nempche quen
pareilles hypothses, plutt que de dcliner sa comptence, la Cour reformule la question de
faon ce quelle porte exclusivement sur linterprtation du droit communautaire, au-
jourdhui de lUnion
48
.
Une autre illustration de cette incomptence se trouve larticle 35, 5, UE, repris larticle
276 TFUE, pour vrifier la validit ou la proportionnalit doprations menes par la po-
lice ou dautres services rpressifs dans un Etat membre [et de] statuer sur lexercice des
responsabilits [des Etats] pour le maintien de lordre public et la sauvegarde de la scurit
intrieure . Selon certains, larticle 68 2 CE (abrog) impose cette mme incomptence
49
.
Cest en ce quelles excluent du champ du renvoi prjudiciel des mesures nationales que
larticle 276 TFUE maintient ces deux dispositions
50
.
Une jurisprudence dsormais constante, bien que fortement critique, en matire de recevabi-
lit des questions prjudicielles, semble toutefois assouplir ce chef dincomptence
51
. En effet,


46
CJCE, 2 dcembre 1964, Dingemans, aff. 24/64, Rec., p. 1259, spc. p. 1273; CJCE, ord., 21 dcembre 1995,
Max Mara, aff. C-307/95, Rec. p. I-5083, pt. 5; pour un exemple plus rcent : CJCE, 10 janvier 2006, Cassa di
Risparmio di Firenze, aff. C-222/04, Rec. p. I-289, pt. 63. Or, en pratique, cette limite est difficilement rali-
sable : BLUMANN C., DUBOUIS L., Droit institutionnel de lUnion europenne, Paris, Litec, 2007, 653 p., spc. p.
573.
47
Arrt Costa c/ E.N.E.L. prc., spc. p. 1158. Cest en effet la voie du recours en manquement qui est destine
cette apprciation. Pour une confirmation rcente, voir : CJUE, 11 mars 2010, Attanasio, aff. C-384/08, non
encore publi au Recueil, pt. 16.
48
Voir par exemple : CJCE, 12 dcembre 1990, SARPP, aff. C-241/89, Rec. p. I-4695, pts. 8-9; CJCE, ord., 23
mars 1995, Saddik, aff. C-458/93, Rec. p. I-511, pt. 6; CJUE ord., 13 janvier 2010, Calestani, aff. jtes. C-292/09
et C-193/09, non encore publi au Recueil, pts. 14-17. Voir supra les auteurs cits, note 36.
49
Le professeur C. BLUMANN considre que cette disposition vise tant les mesures du Conseil que celles des
Etats : Une brche dans la Communaut de droit La rserve dordre public de larticle 68 2 nouveau du
Trait CE , in Au carrefour des droits, Mlanges en lhonneur de L. DUBOUIS, Paris, Dalloz, 2002, pp. 13-25,
spc. pp. 18-19. En sens inverse, dautres ny incluent que les mesures du Conseil : GIRERD P., Larticle 68
CE : un renvoi prjudiciel dinterprtation et dapplication incertaines , RTDE, 1999, pp. 239-260, spc. p.
249; PICOD F., Le dveloppement de la juridictionnalisation , op. cit., spc. p. 277.
50
En effet, la diffrence de larticle 68 2 CE, la formulation de larticle 276 TFUE, linstar de celle de lex-
article 35 5 TUE, ne semble dsormais viser plus que les ventuelles mesures prises par les Etats et non par le
Conseil.
51
Sur ce lien entre la jurisprudence sur la recevabilit et lincomptence de la Cour pour statuer sur le droit na-
tional, voir : BARNARD C., SHARPSTON E., The changing face of article 177 references , CMLR, 1997, pp.
1113-1171, spc. pp. 1128-1133.
13
la Cour sest maintes reprises dclare comptente pour statuer sur linterprtation du droit
de lUnion rendu applicable, en vertu du droit national, des situations purement internes,
dans un but dassurer linterprtation uniforme du premier
52
. Ce faisant, elle accepte, en rali-
t, de statuer sur linterprtation d une rgle de droit interne, au motif que cette dernire
reprend une disposition communautaire et que rien, dans larticle 177 (devenu article 234
TCE, devenu article 267 TFUE), ne vient linterdire
53
.
Or, les avocats gnraux de la Cour ont en sens inverse estim quune interprtation uniforme
ntait pas ncessaire dans la mesure o les dispositions mmes du droit de lUnion, rendues
applicables par le droit national, ou encore les notions reprises par le droit national dans un
contexte diffrent de celui de la disposition du droit de lUnion, nappelleraient pas ncessai-
rement la mme interprtation que celle retenue en droit de lUnion
54
. Insusceptible ces cri-
tiques, la Cour a cependant accept de limiter cette jurisprudence dans laffaire Kleinwort
Benson : en loccurrence, des dispositions de la convention de Bruxelles sur la comptence
judiciaire et l'excution des dcisions en matire civile et commerciale taient certes repro-
duites par le droit anglais et rendues applicables aux situations internes au Royaume-Uni,
mais des modifications dans le sens dune divergence taient autorises et les juridictions an-
glaises ntaient pas obliges de suivre linterprtation donne par la Cour de justice. Celle-ci
dcline sa comptence
55
. A priori donc, seul un renvoi inconditionnel lintgralit dune
disposition du droit de lUnion pourra dsormais fonder la comptence de la Cour. Au-del de
ce cas particulier, celle-ci reste incomptente pour statuer sur le droit national. De la mme
faon, elle ne peut, en vertu du trait, connatre de certaines dispositions et actes du droit de
lUnion.


52
Cette jurisprudence a t initie par larrt Thomasdnger (CJCE, 26 septembre 1986, aff. 166/84, Rec. p.
3001, pt. 14), consacre explicitement dans larrt Dzodzi (CJCE, 18 octobre 1990, aff. jtes. C-297/88 et C-
197/89, Rec. p. I-3763, pt. 16), et depuis lors confirme, voir par exemple : CJCE, 8 novembre 1990, Gmurzyns-
ka-Bscher, aff. C-231/89, Rec. p. I-4003, pt. 17; CJCE, 17 juillet 1997, Leur-Bloem, aff. C-28/95, Rec. p. I-4161,
pt. 32; CJCE, 17 juillet 1997, Giloy, aff. C-130/95, Rec. p. I-4291, pt. 28; CJCE, 16 mars 2006, Poseidon, aff. C-
3/04, Rec. p. I-2505, pt. 22. Ce renvoi dailleurs peut rsulter non seulement de la loi, mais encore dune disposi-
tion contractuelle : CJCE, 25 juin 1992, Federconsorzi, aff. C-88/91, Rec. p. I-4035. Pour une application de ce
principe dans le cadre de la procdure drogatoire de larticle 68 CE, voir : CJUE, 2 mars 2010, Salahadin Ab-
dulla, aff. jtes. C-175/08, C-176/08, C-178/08 et C-179/08, non encore publi au Recueil, pt. 48.
53
DARMON M., Rflexions sur le recours prjudiciel , CDE, 1995, pp. 577-584, spc. p. 583.
54
Pour une analyse minutieuse de lopposition des avocats gnraux cette jurisprudence, voir : BARAV A.,
Une anomalie prjudicielle , in Mlanges en hommage Guy Isaac 50 ans du droit communautaire, Presses
universitaires des sciences sociales de Toulouse, 2004, tome 2, pp. 773-801.
55
CJCE, 28 mars 1995, Kleinwort Benson, aff. C-346/93, Rec. p. I-615, pts. 16-25. Si, en lespce, il sagissait
dune convention conclue par les Etats membres sur la base de lancien article 220 du trait CEE (devenu 293
TCE et aujourdhui abrog) ce mme principe sapplique a fortiori lorsque le droit national renvoie aux disposi-
tions du droit communautaire, aujourdhui de lUnion. Pour une raffirmation rcente, voir : CJCE, ord., 16 avril
2008, Club Nutico, aff. C-186/07, Rec. p. I-60, pts. 19-21.
14
B. Lincomptence pour certains actes et dispositions du droit de lUnion
Rappelons demble que la Cour ne saurait connatre de la validit ni des traits, ni de ses
propres arrts
56
, ni a fortiori de ceux du Tribunal. Traditionnellement aussi, la comptence de
la Cour est exclue dans lex-deuxime pilier
57
; cette incomptence a t trs largement main-
tenue par le trait de Lisbonne
58
.
Si le Trait sur lUnion europenne comportait lorigine des exceptions importantes la
comptence de la Cour de justice en matire prjudicielle
59
, les modifications apportes ult-
rieurement par le trait dAmsterdam en ont largi le domaine, sans cependant supprimer
toute restriction : ainsi, lapprciation de validit des conventions est exclue par larticle 35
1 TUE. Plus important encore, cette mme disposition exclut a priori toute comptence en
interprtation des dispositions du titre VI TUE. Or, lon peut considrer que la Cour sera, de
faon du moins implicite, amene interprter lesdites dispositions afin dexercer sa mission
dinterprtation et dapprciation de validit des actes pris en vertu de ce mme titre VI
60
. La
comptence de la Cour pour lapprciation de validit et linterprtation dans lex-troisime
pilier est cantonne aux dcisions et dcisions-cadres
61
. Or, la Cour a, dans les affaires Segi et
Gestoras, tendu sa comptence tous les actes pris dans ce cadre, quelle que soit leur dno-
mination, ds lors quils produisent des effets de droit vis--vis des tiers
62
. Il appartiendrait
la Cour, le cas chant, de les requalifier.
Quant la procdure drogatoire de larticle 68 TCE finalement, la comptence fixe au 1
er

est plus large. Toutefois, le 2 exclut les mesures ou dcisions prises en application de
larticle 62, point 1), portant sur le maintien de lordre public et la sauvegarde de la scurit
intrieure . Les nombreuses interrogations doctrinales ce sujet dmontrent toute la difficul-
t de percevoir clairement le sens et la porte de cette exclusion
63
.

56
CJCE, ord., 5 mars 1986, Wnsche Handelsgesellschaft, aff. 69/86, Rec. p. 947, pt. 15.
57
Ainsi, lancien article 46 TUE (abrog) lequel numrait les dispositions du trait UE soumises la comp-
tence de la Cour de justice telle quelle rsultait du trait CE ne faisait mention daucune disposition du titre V
du trait UE relatif la politique trangre et de scurit commune.
58
La comptence juridictionnelle de la Cour de justice est en effet cantonne aux seuls recours prvus aux ar-
ticles 24 1 al. 2 et 40 TUE (nouv.) et larticle 275 1 TFUE.
59
En effet, larticle L du trait UE (devenu, aprs modification, article 46 TUE, aujourdhui abrog) limitait la
comptence de la Cour aux dispositions finales du trait ainsi quaux conventions de coopration en cas
dattribution de comptence la Cour. Cest en application dudit article L que la Cour sest dclare incomp-
tente dans lordonnance Grau Gomis prc., pt. 6.
60
Voir en ce sens : BLUMANN C., DUBOUIS L., op. cit., spc. p. 565; CURTI GIALDINO C., op. cit., spc. pp. 111-
112; PICOD F., Le dveloppement de la juridictionnalisation , op. cit., spc. p. 271.
61
Article 35 1 UE.
62
CJCE, 27 fvrier 2007, Gestoras Pro Amnista, aff. C-354/04 P, Rec. p. I- 1579, pts. 53-54; CJCE, 27 fvrier
2007, Segi, aff. C-355/04 P, Rec. I-1657, pts. 53-54.
63
Sur cette disposition, voir : BLUMANN C., Une brche dans la Communaut de droit , op. cit.; CHENEVIRE
C., op. cit., spc. pp. 578-580; GIRERD P., op. cit., spc. pp. 249-252; PICOD F., Le dveloppement de la juridic-
tionnalisation , op. cit., spc. p. 277. Rappelons de nouveau que dornavant, seules les mesures des Etats
membres semblent tre exclues de la comptence de la Cour par larticle 276 TFUE.
15
Si, a contrario, la Cour est comptente pour connatre de la plupart des dispositions du droit
de lUnion, encore faut-il que la question soit dfre par une juridiction dun Etat membre.

2 Les exceptions tenant la nature et la fonction juridictionnelles de lorgane de ren-
voi
Partant de lexigence du trait, la Cour a progressivement dgag les critres constitutifs de la
notion autonome
64
de juridiction dun Etat membre
65
, sans pour autant la dfinir de faon ex-
haustive
66
(A). Si cette notion sapplique aux diffrentes procdures prjudicielles, les proc-
dures drogatoires appellent cependant des conditions supplmentaires relatives aux juridic-
tions habilites saisir la Cour titre prjudiciel (B).

A. Les critres jurisprudentiels de la notion de juridiction
Les critres dtermins par la Cour de justice sont de deux ordres : dans un premier temps, la
Cour sest attache dgager des critres structurels relatifs la nature mme de lorgane de
renvoi (1). Dans un deuxime temps, elle a complt cette dfinition par un critre dordre
fonctionnel tenant la fonction juridictionnelle dudit organe (2), ces deux critres tant cumu-
latifs
67
.

1. Les critres structurels : la notion autonome de juridiction
Saisie dune demande prjudicielle par le Scheidsgerecht, organe nerlandais dpourvu, en
vertu du droit nerlandais, de caractre juridictionnel, la Cour se pronona pour la premire
fois sur la notion de juridiction dans laffaire Vaassen-Gbbels, consacrant cet gard les
cinq critres dsormais classiques et repris dans une jurisprudence abondante
68
: permanence,
origine lgale, juridiction obligatoire, procdure contradictoire et application de rgles de
droit. Le Scheidsgerecht remplissant ces diverses conditions, il a pu tre considr comme
juridiction au sens de larticle 177 du trait CEE (devenu article 234 CE, devenu article 267
TFUE).

64
Voir notamment larrt Vaassen-Gbbels prc., dans lequel la Cour accepte de statuer sur une demande prju-
dicielle manant dun organe considr pourtant comme non juridictionnel en vertu du droit interne. Voir aussi :
CJCE, 30 mars 1993, Corbiau, aff. C-24/92, Rec. p. I-1277, pt. 15; arrt Dorsch Consult prc., pt. 23; CJCE,
ord. prs., 26 novembre 1999, ANAS, aff. C-192/98, Rec. p. I-8583, pt. 20; CJCE, 21 mars 2000, Gabalfrisa, aff.
jtes. C-110/98 C-147/98, Rec. p. I-1577, pt. 33.
65
Dans cette tude, laccent sera mis sur la notion de juridiction et non dEtat membre. Sur ce deuxime point,
voir : OLIVER P., La recevabilit des questions prjudicielles : la jurisprudence des annes 1990 , CDE, 2001,
n
os
1-2, pp. 15-43, spc. pp. 22-24.
66
Concl. de lAvocat gnral TESAURO, du 15 mai 1997, sous laffaire Dorsch Consult, pt. 21.
67
Ord. prs. ANAS prc., pt. 22. Voir aussi : OLIVER P., op. cit. , spc. p. 19.
68
Voir entre autres : CJCE, 6 octobre 1981, Broekmeulen, aff. 146/80, Rec. p. 2311, pts. 9-17; arrt Dorsch Con-
sult prc., pt. 23; ord. ANAS, prc., pt. 20; arrt Gabalfrisa prc., pt. 33.
16
Ce nest que plus tardivement que la Cour a restreint lapproche large de la notion de juridic-
tion des premires annes
69
. Cest ainsi que sexplique le sixime critre tenant
lindpendance de lorgane de renvoi, c'est--dire une qualit de tiers par rapport
[lautorit] qui a adopt la dcision faisant lobjet du recours
70
, consacr dans une affaire
soumise la Cour par le directeur des contributions directes et des accises du grand-duch de
Luxembourg, chef de ladministration des impts. Or, cest prcisment contre une dcision
de ladministration fiscale que M. Corbiau la saisi. En revanche, le juge comptent pour con-
natre dun ventuel recours contre la dcision dune autorit non indpendante pourra poser
une question prjudicielle la Cour.
Ces six critres ne sont cependant pas toujours mis sur un pied dgalit. Ainsi, le caractre
contradictoire de la procdure napparat pas comme critre absolu
71
. En revanche,
lindpendance sera dautant plus importante, ne serait-ce que pour pallier labsence du con-
tradictoire
72
. Trois des six critres lindpendance, le contradictoire, et lapplication de
rgles de droit sont dune importance considrable dans la mesure o ce sont ces trois cri-
tres qui permettront de distinguer une juridiction dun organe administratif rpondant, sou-
vent, aux trois autres critres
73
. Quant au critre de la juridiction obligatoire, il semble en ra-
lit se ddoubler, la Cour stant rfre dans les arrts Dorsch Consult et Gabalfrisa tant au
caractre obligatoire des dcisions adoptes par lorgane de renvoi, quau caractre obliga-
toire de sa saisine mme
74
. Cest lanalyse de ces critres qui permet la Cour de retenir ou
non la qualification de juridiction dans les affaires les plus diverses
75
.

69
OLIVER P., op. cit., spc. p. 17; concl. de lAvocat gnral TESAURO, sous laffaire Dorsch Consult, pt. 26. De
la mme faon, le critre fonctionnel qui sera examin infra est considr comme restriction.
70
Arrt Corbiau prc., pt. 15. Selon lAvocat gnral DARMON (pts. 9 et 10 des conclusions du 16 fvrier 1993),
ce critre tait dj affirm dans deux arrts antrieurs de la Cour (CJCE, 11 juin 1987, Pretore di Sal, aff.
14/86, Rec. p. 2545; CJCE, 21 avril 1988, Pardini, aff. 338/85, Rec. p. 2041). La Cour confirmera cette analyse
en 1994 : CJCE, 27 avril 1994, Commune d'Almelo, aff. C-393/92, Rec. p. I-1477, pt. 21. Sur ce critre, voir
notamment : KOVAR R., La notion de juridiction , in Mlanges en lhonneur de Jean Waline, Paris, Dalloz,
2002, pp. 606-628, spc. pp. 616-620.
71
Voir entre autres : CJCE, 21 fvrier 1974, Birra Dreher, aff. 162/37, Rec. p. 201, attendu 3; arrt Dorsch Con-
sult prc., pts. 30-31; arrt Gabalfrisa prc., pt. 37. Le professeur R. KOVAR constate que limportance du critre
du contradictoire dpend de la nature juridictionnelle de lorgane de renvoi. Si elle est certaine, le dfaut de
caractre contradictoire [] nest pas un obstacle dirimant . En revanche, si elle est incertaine, ce critre re-
trouve son importance : La notion de juridiction en droit europen , op. cit., spc. pp. 612-614.
72
Voir concl. DARMON, sous laffaire Corbiau, pts. 7-8.
73
KOVAR R., La notion de juridiction , op. cit., spc. p. 616.
74
Arrt Dorsch Consult prc., pts. 27-29; arrt Gabalfrisa prc., pts. 35-36.
75
A titre dexemple, voir la jurisprudence sur les arbitres privs : en raison de la constitution par la volont des
parties et non en vertu de la loi, mais aussi en raison de leur caractre non obligatoire, la Cour leur dnie la quali-
t de juridiction (CJCE, 23 mars 1982, "Nordsee", aff. 102/81, Rec. p. 1095, pts. 11-12; arrt Eco Swiss prc., pt.
34; CJCE, 27 janvier 2005, Denuit et Cordenier, aff. C-125/04, Rec. p. I-923, pt. 15). En revanche, un tribunal
darbitrage catgoriel institu par la loi est considr comme juridiction (CJCE, 17 octobre 1989, Danfoss, aff.
109/88, Rec. p. 3199, pts. 7-9). De mme, une juridiction dun Etat membre statuant sur une sentence arbitrale
sera considre comme juridiction au sens de larticle 267 TFUE (arrt Nordsee prc., pt. 14) et ce mme si
17
Si les critres de la notion de juridiction apparaissent a priori clairs, lon constate toutefois
que leur apprciation nest pas toujours aise et risque mme de conduire la Cour porter son
analyse sur les dispositions de droit national. A plusieurs reprises, la Cour et son avocat gn-
ral ont alors pu aboutir des conclusions inverses sur la question pralable de la comptence
de la Cour
76
. Ces risques se concrtisent davantage encore lors de lanalyse du critre fonc-
tionnel.

2. Le critre fonctionnel : la fonction juridictionnelle
Ce critre de lexercice dune fonction juridictionnelle a t pos, pour la premire fois, dans
lordonnance Borker
77
. Saisie dune demande manant du Conseil de lordre des avocats la
cour de Paris, la Cour, sans mme apprcier les six critres prcits, dduisit de larticle 177
CEE (devenu article 234 TCE, devenu article 267 TFUE) lexigence que la juridiction de ren-
voi soit appele statuer dans le cadre dune procdure destine aboutir une dcision
de caractre juridictionnel . Or, le conseil ntant pas, en loccurrence, saisi dun litige, mais
dune demande dclaratoire, la Cour ne saurait tre comptente.
Condition jurisprudentielle dgage lgard dorganes premire vue non juridictionnels
78
,
la Cour a fini par la transposer lhypothse dune demande manant dun organe dont la
qualit juridictionnelle ne faisait aucun doute mais qui tait saisi dune procdure gracieuse
destine lhomologation dun acte constitutif dune socit en vue de son inscription au re-
gistre des socits
79
. Constatant que ladite juridiction faisait acte dautorit administrative
sans qu[elle] soit en mme temps appel[e] trancher un litige , la Cour se dclara incom-


elle doit statuer en amiable compositeur en application de la convention darbitrage (arrt Commune dAlmelo
prc., pts. 22-23).
76
Voir, par exemple, les affaires Dorsch Consult, Gabalfrisa et Syfait prc. La divergence de point de vue rsul-
tait de lapprciation du critre de lindpendance.
77
CJCE, ord., 18 juin 1980, Borker, aff. 138/80, Rec. p. 1975, pt. 4. Pour une analyse plus approfondie de cette
condition, voir : KOVAR R., La notion de juridiction , op. cit., spc. pp. 622-627. Le professeur KOVAR met
laccent sur un ddoublement du critre, compos de lexistence dun litige et dune dcision obligatoire fon-
de sur le droit , le premier critre tant en principe dterminant pour la Cour.
78
Outre lord. Borker, voir : CJCE, ord., 5 mars 1986, Greis Unterweger, aff. 318/85, Rec. p. 955, pt. 4; CJCE,
12 dcembre 1996, Procdures pnales contre X, aff. jtes. C-74/95 et C-129/95, Rec. p. I-6609, pt. 18.
79
CJCE, 19 octobre 1995, Job Centre, aff. C-111/94, Rec. p. I-3361, pts. 9 et 11. Depuis, cette jurisprudence a
t frquemment reprise, par exemple : CJCE, 12 novembre 1998, Victoria Film, aff. C-134/97, Rec. p. I-7023,
pt. 14; ord prs. ANAS prc., pt. 22; CJCE, 14 juin 2001, Salzmann, aff. C-178/99, Rec. p. I-4421, pts. 14-15;
CJCE, ord., 10 juillet 2001, HSB-Wohnbau, aff. C-86/00, Rec. p. I-5353, pts. 12-13; CJCE, 15 janvier 2002,
Lutz, aff. C-182/00, Rec. p. I-547, pts. 13-14; CJCE, 27 avril 2006, Standesamt Stadt Niebll, aff. C-96/04, Rec.
p. I-3561, pts. 13-14; CJUE ord., 12 janvier 2010, Amiraike, aff. C-497/08, non encore publi au Recueil, pt. 17.
18
ptente. En revanche, une juridiction saisie contre la dcision adopte par le juge faisant acte
dautorit administrative sera habilite dfrer une question prjudicielle la Cour
80
.
Ds lors, il ne suffit pas que lorgane de renvoi rponde la qualification de juridiction. En-
core faut-il quil soit effectivement saisi dun litige et non dune procdure administrative
81
. Il
rsulte de cette ligne de jurisprudence un examen ncessairement casuistique des fonctions
exerces par une juridiction dans laffaire au principal
82
. Cet examen tant fond sur les con-
sidrations tires du droit procdural national, il a pu conduire des solutions divergentes de
la Cour et de ses avocats gnraux
83
.
La notion de juridiction ici examine est identique quil sagisse de la procdure prjudicielle
de lactuel article 267 TFUE (ex-article 234 TCE), ou de celles des anciens articles 35 TUE et
68 TCE. Cependant, ces derniers comportent des conditions supplmentaires relatives aux
juridictions habilites saisir la Cour.

B. Les conditions supplmentaires dans les procdures drogatoires
Progrs de lEtat de droit
84
, les anciens articles 35 TUE et 68 TCE sont critiqus en ce
quils rompent luniformit des conditions tenant aux juridictions habilites saisir la Cour,
restreignant par l la comptence de cette dernire
85
. Ainsi, en vertu de lex-article 35 2
TUE, un juge national ne peut saisir la Cour dune question prjudicielle que pour autant que
lEtat dont il relve ait accept la comptence de la Cour par voie de dclaration. LEtat aura
le choix non seulement dhabiliter ou non ses juridictions nationales saisir la Cour, mais
encore dhabiliter toutes les juridictions
86
ou seulement celles dont les dcisions ne sont pas
susceptibles dun recours juridictionnel de droit interne
87
. Respectueuse de ce systme
dacceptation de sa comptence, la Cour tablit, dans toutes les affaires dont elle est saisie au
titre de lex-article 35 1 TUE, lexistence de pareille dclaration et vrifie cet gard sa

80
Arrt Job Centre prc., pt. 11. A titre dexemple, lon peut citer laffaire Salzmann prc., qui a donn lieu un
deuxime arrt (CJCE, 15 mai 2003, Salzmann II, aff. C-300/01, Rec. p. I-4899) dans lequel la juridiction saisie
posa exactement les mmes questions que celles auxquelles la Cour n'avait pas rpondu en 2001.
81
Les deux sries de conditions sont donc cumulatives. Voir en dernier lieu : ord. Amiraike prc., pt. 17.
82
En effet, la Cour prcise que cest dans les circonstances de la prsente affaire que lorgane nexerce pas une
fonction juridictionnelle. Voir titre dexemple : ord. prs. ANAS prc., pt. 24; arrt Salzmann prc., pt. 17; ord.
HSB-Wohnbau prc., pt. 61; arrt Niebll prc., pt. 20; ord. Amiraike prc., pt. 21.
83
Voir notamment les affaires Victoria Film et Niebll prc.
84
BLUMANN C., Aspects institutionnels , op. cit., spc. p. 748; PICOD F., Le dveloppement de la juridic-
tionnalisation , op. cit., spc. p. 273.
85
GIRERD P., op. cit., spc. pp. 240-241 et 256; LABAYLE H., Un espace de libert, de scurit et de justice ,
RTDE, 1997, pp. 813-881, spc. pp. 861-863.
86
Article 35 3 sous b) UE.
87
Article 35 3 sous a) UE.
19
comptence
88
. Seules les juridictions habilites par ladite dclaration peuvent saisir la Cour
titre prjudiciel.
Quant larticle 68 1 TCE, il nautorise que les juridiction[s] nationale[s] dont les dci-
sions ne sont pas susceptibles dun recours juridictionnel de droit interne saisir la Cour
titre prjudiciel. A priori, cette expression, comme dailleurs celle employe lancien article
35 2 sous a) TUE prcit, sapplique sans aucun doute aux juridictions suprmes des Etats
membres. Cest en application de cette disposition que la Cour a pu rejeter plusieurs renvois
manant de juridictions infrieures
89
. Par analogie la jurisprudence sur larticle 267 3
TFUE (ex-article 234 3 TCE), tendant lobligation de saisir la Cour dune question prju-
dicielle toute juridiction statuant en dernier ressort, quelle que soit sa place dans lordre ju-
ridique interne
90
, lon peut penser que cette mme jurisprudence sapplique la dfinition des
juridictions ici concernes
91
. La Cour devrait donc adopter une position large dautant plus
quelle a dj fait preuve dune certaine souplesse dans laffaire Roda Golf dans laquelle la
possibilit dintroduire ou non un appel contre la dcision qui devait tre adopte par la juri-
diction de renvoi tait conteste. Sans entrer dans ces dbats, la Cour, constatant que la juri-
diction de renvoi elle-mme soutenait que ses dcisions taient insusceptibles dappel, sest
dclare comptente
92
.
Par ailleurs, la Cour accepte de rectifier elle-mme la base de sa saisine lorsquune juridiction
nationale au lieu de se fonder spcialement sur lune des dispositions drogatoires na invo-
qu que larticle 267 TFUE (ex-article 234 TCE), tout en vrifiant que les conditions suppl-
mentaires soient remplies
93
. Au-del de ces particularits tenant la place de la juridiction

88
Voir par exemple : CJCE, 16 juin 2005, Pupino, aff. C-105/03, Rec. p. I-5285, pts. 5 et 20; CJCE, 28 sep-
tembre 2006, Van Straaten, aff. C-150/05, Rec. p. I-9327, pts. 15 et 31; CJCE, 28 juin 2007, DellOrto, aff. C-
467/05, Rec. p. I-5557, pt. 35; CJCE, 12 aot 2008, Santesteban Goicoechea, aff. C-296/08 PPU, Rec. p. I-6307,
pt. 37.
89
CJCE, ord., 10 juin 2004, Warbecq, aff. C-555/03, Rec. p. I-6041, pts. 14-15; CJCE, ord., 20 novembre 2009,
Martinez et., aff. C-278/09, non encore publi au Recueil, pts. 12-14.
90
Arrt Da Costa en Schaake prc., spc. p. 75; arrt Costa c/ E.N.E.L. prc., spc. p. 1158; CJCE, 4 juin 2002,
Lyckeskog, aff. C-99/00, Rec. p. I-4839, pt. 15.
91
Voir en ce sens : CHENEVIERE C., op. cit., spc. pp. 569-571. Cette mme affirmation rsulte aussi des conclu-
sions de lAvocat gnral RUIZ-JARABO COLOMER, du 5 mars 2009, sous laffaire Roda Golf (C-14/08), pt. 36.
92
CJCE, 25 juin 2009, Roda Golf, aff. C-14/08, non encore publi au Recueil, pts. 29-30. Laffaire Wood Floor
Solutions (CJUE, 11 mars 2010, aff. C-19/09, non encore publi au Recueil) confirme cette conception souple :
la possibilit de faire appel ou non de la dcision de la juridiction de renvoi dpendait de la rponse aux ques-
tions prjudicielles. LAvocat gnral TRSTENJAK (concl. du 12 janvier 2010), avait propos une conception
large, in favorem de la recevabilit (pt. 50). La Cour ne sest pas prononce sur cette problmatique. Dans la
mesure o elle rpond effectivement aux questions, lon peut penser quelle entrine cette approche.
93
Pour la procdure de lex-article 35 TUE, voir : arrt DellOrto prc., pt. 36. Pour la procdure de lex-article
68 TCE, la Cour, sans mme rectifier cette base, statue voir par exemple : CJCE, 2 juillet 2009, Alpenblume,
aff. C-111/08, non encore publi au Recueil. La question portait sur linterprtation du rglement 44/2001 (JO
2001 L 12, p. 1) lequel relve indubitablement du titre IV TCE. Or, la Cour indique seulement que la demande a
t introduite au titre de larticle 234 TCE (devenu 267 TFUE).
20
dans lordre interne, mais aussi aux actes susceptibles dun renvoi, les conditions de recevabi-
lit du renvoi de larticle 267 et des procdures drogatoires sont trs largement identiques.

Section 2 Les exceptions dirrecevabilit dgages par la jurisprudence
A partir des annes 1980, la Cour de justice a progressivement dvelopp des conditions de
recevabilit de plus en plus strictes. Ces conditions sappliquent tant la procdure de
larticle 267 TFUE (ex-article 234 TCE) quaux procdures drogatoires
94
. Les unes, com-
munes aux deux renvois, sont tires de la pertinence des questions ( 1). Les autres, tenant au
comportement des parties au litige, ne sont applicables quau renvoi en apprciation de validi-
t ( 2).

1 Les exceptions tenant la pertinence des questions
Si lon peut constater avec lavocat gnral TESAURO que la jurisprudence sur la recevabilit
du renvoi prjudiciel sest principalement impose en ce qui concerne des questions prju-
dicielles dinterprtation
95
, elle sapplique de la mme faon lapprciation de validit
96
.
Traditionnellement, la Cour reconnat au juge national la comptence pour apprcier tant la
ncessit dune question que sa pertinence
97
. Par consquent, les dcisions de renvoi bnfi-
cient dune prsomption de pertinence
98
. Cette dernire connat cependant quelques excep-

94
En effet, larticle 68 TCE rend lancien article 234 TCE applicable au titre IV TCE, dans les conditions parti-
culires quil nonce. Par consquent, le rgime de la recevabilit est le mme. Pour une confirmation, voir :
arrt Roda Golf prc., pt. 33. Quant larticle 35 TUE, la Cour a jug plusieurs reprises que le rgime prvu
larticle 234 CE a vocation sappliquer la comptence prjudicielle de la Cour au titre de larticle 35 UE,
sous rserve des conditions prvues cette disposition et que, en consquence, la jurisprudence de la Cour
relative la recevabilit des questions prjudicielles poses au titre de larticle 234 CE est, en principe, trans-
posable aux demandes de dcisions prjudicielles prsentes la Cour en vertu de larticle 35 UE : arrts
prc. Pupino, pts. 19, 28 et 29; Van Straaten, pt. 31; DellOrto, pt. 34; Santesteban Goicoechea, pt. 36; Katz, pt.
29.
95
Concl. du 27 mai 1997, sous laffaire Eurotunnel, note 11.
96
Voir titre dexemple la formule gnrale employe par la Cour : CJCE, 16 juin 1981, Salonia, aff. 126/80,
Rec. p. 1563, pt. 6; CJCE, 28 novembre 1991, Durighello, aff. C-186/90, Rec. p. I-5773, pt. 8.
97
Voir entre autres : CJCE, 16 juillet 1992, Loureno Dias, aff. C-343/90, Rec. p. I-4673, pt. 15; arrt Lucchini
prc., pt. 43. Par consquent, la ncessit dune question tait, jusqu laffaire Foglia-Novello, admise comme
une donne insusceptible de dmenti ds lors quune demande cet effet avait t formule par une juridiction
nationale : BARAV A., Imbroglio prjudiciel , op. cit., spc. p. 452. En effet, la Cour se refusait toute appr-
ciation de la pertinence des questions : CJCE, 5 fvrier 1963, Van Gend & Loos, aff. 26-62, Rec. p. 3, spc. p.
22.
98
Ainsi, la Cour est, en principe, tenue de statuer . Voir par exemple : arrts prc. Loureno Dias, pt.16;
Lucchini, pt. 43. La notion mme de prsomption de pertinence nest apparue que plus tardivement en jurispru-
dence : CJCE, 7 septembre 1999, Beck et Bergdorf, aff. C-355/97, Rec. p. I-4977, pt. 22; arrt Pupino prc., pt.
30; CJCE, 1
er
octobre 2009, Gottwald, aff. C-103/08, non encore publi au Recueil, pt. 17; CJUE, 14 janvier
2010, Plus Warenhandelsgesellschaft, aff. C-304/08, non encore publi au Recueil, pt. 25.
21
tions
99
, tenant, respectivement, labsence manifeste de litige rel (A), de lien entre le litige et
la question pose (B) ou encore de dfinition du cadre factuel et rglementaire (C)
100
.

A. Labsence manifeste de litige rel
Lirrecevabilit du fait de labsence dun litige rel fut dveloppe dans les affaires Foglia
Novello I et Foglia Novello II dans un cadre factuel trs particulier : le litige opposait Mme
Novello M. Foglia au sujet du remboursement de droits de consommation exigs lors de
lintroduction, en France, de lots de vin en provenance dItalie, commands par Mme Novello
pour une tierce personne rsidant en France. Or, le contrat portant sur la livraison dudit vin
comportait une clause en vertu de laquelle dventuelles impositions exiges lors du franchis-
sement de la frontire seraient contraires au droit communautaire, ou du moins indues. Pa-
reille clause tait insre galement dans le contrat liant M. Foglia lentreprise de transport,
Danzas. Cette dernire ayant pay lesdits droits, en exigea remboursement M. Foglia lequel
se retourna contre Mme Novello. Celle-ci, invoquant leur non-conformit au droit commu-
nautaire, porta le litige devant le pretore di Bra qui posa plusieurs questions prjudicielles la
Cour de justice. Dans les deux affaires, elle affirma son incomptence. Si dans la premire
affaire la Cour semblait fonder son analyse sur un faisceau dlments factuels
101
et notam-
ment le fait que la question de la compatibilit dune lgislation franaise tait porte devant
un juge italien
102
, il apparat trs clairement du deuxime arrt que la vritable raison de
lirrecevabilit est dviter tout dtournement de la procdure
103
. A cette fin, la recevabilit
des questions est soumise lexistence dun litige rel entre les parties
104
.

99
Pour renforcer le caractre exceptionnel, la Cour emploie en principe une formule ngative : arrts prc. Salo-
nia, pt. 6; Thomasdnger, pt. 11; Dzodzi, pt. 40, Durighello, pt. 8; Poseidon, pt. 14, Gottwald, pt. 17. De mme,
elle exige que les situations dirrecevabilit soient manifestes . Voir toutefois la formule positive parfois utili-
se : CJCE, 3 mars 1994, Eurico Italia, aff. C-335/92, Rec. p. I-711, pts. 16-17; arrt Eurotunnel prc., pt. 21.
100
Ces trois exceptions, dgages dans des affaires distinctes, ont t jointes dans un attendu dsormais de prin-
cipe partir de 1995 : CJCE, 15 dcembre 1995, Bosman, aff. C-415/93, Rec. p. I-4921, pt. 61; CJCE, 13 mars
2001, PreussenElektra, aff. C-379/98, Rec. p. I-2099, pt. 39.
101
Ainsi, lattitude de M. Foglia devant le juge national apparaissait neutre (pt. 6 de larrt Foglia Novello I
prc.), les deux parties dfendaient le mme point de vue et taient daccord sur le rsultat atteindre (pts.
9, 10), elles contestaient une lgislation franaise devant un juge tranger, sans avoir emprunt les voies de droit
ouvertes devant le juge franais (pt. 10).
102
Voir en ce sens : BARAV A., Imbroglio prjudiciel , op. cit., spc. p. 451.
103
Ibid., spc. pp. 450-451 et 481; OLIVER P., op. cit., spc. p. 25; concl. de lAvocat gnral LENZ du 20 sep-
tembre 1995, sous laffaire Bosman, pt. 83. Voir arrt Foglia Novello II prc., pts. 18 et 27.
104
Cette solution, critique, conduit invitablement la Cour porter son apprciation sur les faits de laffaire
mais encore sur lintention des parties ce qui remet en cause une jurisprudence constante : BARAV A., Imbro-
glio prjudiciel , op. cit., spc. pp. 442, 444-445.
22
Toutefois, pareille solution semble devoir rester exceptionnelle
105
. A notre connaissance, la
Cour na pas appliqu nouveau ce motif dirrecevabilit. Pourtant, elle aurait pu le faire
mme avant le prononc des deux arrts Foglia Novello, dans laffaire Mattheus
106
, puis
notamment dans laffaire Meilicke
107
. La Cour semble ds lors plus aisment se fonder sur la
notion de questions gnrales ou hypothtiques pour rejeter des questions, ce qui rap-
proche ce motif de celui tir de labsence manifeste de rapport entre le litige et la question
pose
108
.

B. Labsence manifeste de rapport entre le litige et la question pose
Ligne de jurisprudence inaugure par larrt Salonia
109
, nous citerons plus volontiers, titre
illustratif, lordonnance Falciola
110
particulirement parlante en la matire. Saisi dun litige en
matire de marchs publics, le tribunal administratif rgional de Lombardie posa quatre ques-
tions prjudicielles, non pas en interprtation des directives applicables, mais en interprtation
de plusieurs dispositions du trait CE dans le but de faire dire par la Cour si les tribunaux
italiens [pouvaient] encore offrir toutes les garanties que pourrait exiger le droit communau-
taire pour que des juges nationaux puissent exercer de manire satisfaisante, en toute ind-
pendance et en pleine impartialit, leur fonction de juge communautaire malgr
lintervention dune loi italienne
111
. Aprs avoir rappel le principe dgag dans larrt Sa-
lonia, la Cour, relevant que les questions ne portaient pas sur les directives applicables, mais

105
Arrt Foglia Novello I, pt. 12. Voir aussi : BARAV A., Imbroglio prjudiciel , op. cit., spc. p. 480;
OLIVER P., op. cit., spc. p. 26.
106
CJCE, 22 novembre 1978, Mattheus, aff. 93/78, Rec. p. 2203 : les questions poses la Cour trouvaient leur
origine dans un contrat. La Cour aprs avoir rappel que les parties au litige au principal ne sauraient obliger le
juge national dfrer une question la Cour, ne la rejeta toutefois pas pour ce motif, mais au motif quelle
portait sur un acte non encore en vigueur. Voir en ce sens : ALEXANDER W., op. cit., spc. p. 573
107
CJCE, 16 juillet 1992, Meilicke, aff. C-83/91, Rec. p. I-4871. Le caractre artificiel de la construction proc-
durale dcoulait trs clairement des faits de laffaire : le litige fut intent par M. Meilicke, apparemment pour
faire respecter son droit dobtenir des informations lors dune assemble gnrale des actionnaires dune socit
dont il tait lui-mme actionnaire, mais visait notamment obtenir condamnation de la thorie jurisprudentielle
allemande des apports en nature dissimuls. Les questions poses par le juge allemand portaient sur ladite tho-
rie, M. Meilicke ayant mme joint un livre quil avait rdig cet gard ses observations crites. La Cour,
plutt que de se placer sur le terrain du litige artificiel, se fonda sur la nature hypothtique de la question (pt. 30)
tandis que son Avocat gnral TESAURO, dans ses conclusions du 8 avril 1992, avait mis laccent sur la nature
artificielle du litige (pt. 5). Voir en ce sens : HATZOPOULOS V., op. cit., spc. p. 203. Pour dautres exemples,
voir : BARAV A., Le renvoi prjudiciel communautaire , Justices, 1997, n 6, pp. 1-14, spc. p. 8; BARNARD
C., SHARPSTON E., op. cit., spc. pp. 1123-1125.
108
Voir en ce sens larrt Loureno Dias prc., pts. 17-18 : aprs avoir rappel lattendu de principe de Foglia
Novello II sur la mission de la Cour consistant contribuer ladministration de la justice dans les Etats
membres et non [] formuler des opinions consultatives sur des questions gnrales ou hypothtiques , la Cour
affirme que [c]est en considration de cette mission qua t pos la deuxime exception dirrecevabilit.
109
Arrt prc., pt. 6. Cette jurisprudence a depuis lors t confirme maintes reprises, par exemple : arrts Lou-
reno Dias prc., pt. 18; CJCE, 11 juillet 1991, Crispoltoni I, aff. C-368/89, Rec. p. I-3695, pt. 11; Durighello
prc., pt. 9; CJCE, 16 juillet 1992, Banca Privada, aff. C-67/91, Rec. p. I-4785, pt. 26; Eurico Italia prc., pt.17;
Cassa di Risparmio prc., pt. 75; Gottwald prc., pt.17.
110
CJCE, ord., 26 janvier 1990, Falciola, aff. C-286/88, Rec. p. I-191.
111
Ord. Falciola prc., pt. 5.
23
sur les ractions psychologiques des juges italiens suite ladoption de cette loi, se dcla-
ra manifestement incomptente en raison de labsence manifeste de rapport entre les questions
et le litige
112
. Cest notamment pour apprcier ce lien que la Cour exige de la part des juridic-
tions nationales une explication des raisons pour lesquelles une rponse leur parat nces-
saire
113
.
Si traditionnellement la Cour laissait au juge national le soin de dterminer si une disposition
communautaire tait applicable au litige au principal
114
, lhypothse Salonia semble se raliser
notamment lorsque la question prjudicielle porte sur des dispositions du droit de lUnion
inapplicables au cas despce
115
, de sorte quune telle question nest pas pertinente, aux yeux
de la Cour, pour la solution du litige
116
. Cest sur ce fondement quest critique la ligne juris-
prudentielle, analyse supra, initie par les affaires Thomasdnger et Dzodzi dans la mesure
o, dune part, la disposition en cause ne sappliquerait pas telle quelle au cas despce et,
dautre part, si la Cour statuait, son interprtation ne serait pas contraignante pour les juridic-
tions nationales, ni mme ncessaire
117
.
Si ces deux premires fins de non-recevoir portent trs clairement sur lapprciation de la per-
tinence des questions, la troisime vise plus prcisment linsuffisance de la dfinition du
cadre factuel et rglementaire, ncessaire pour que la Cour puisse rendre une dcision utile.

C. Labsence manifeste de dfinition du cadre factuel et rglementaire
Ce nest que plus tardivement, en 1993, que la Cour consacra expressment la troisime exi-
gence quant la recevabilit du renvoi prjudiciel, destine lui permettre de donner une r-
ponse utile
118
, mme si elle pouvait dj dcouler darrts antrieurs
119
.

112
Ord. Falciola prc., pts. 8-9.
113
Arrt Loureno Dias prc., pt. 29; ord. La Pyramide prc., pt. 13.
114
Voir notamment : CJCE, 19 dcembre 1968, Salgoil, aff. 13-68, Rec. p. 661, spc. p. 672.
115
Arrt Loureno Dias prc., pt. 22; ord. Monin II prc., pt. 13; arrt Cassa di Risparmio prc., pt. 83.
116
Arrt Cassa di Risparmio prc., pt. 91.
117
En ce sens : concl. de lAvocat gnral TESAURO dans laffaire Kleinwort Benson, pt. 25 et concl. de lAvocat
gnral TIZZANO, sous larrt Adam (aff. C-267/99), pt. 24. Pour une analyse, voir : BARAV A., Une anomalie
prjudicielle , op. cit., spc. pp. 782 et 792.
118
CJCE, 26 janvier 1993, Telemarsicabruzzo, aff. jtes. C-320 C-322/90, Rec. p. I-393, pt. 6. Pour une confir-
mation, voir entre autres : CJCE, ord., 19 mars 1993, Banchero, aff. C-157/92, Rec. p. I-1085, pt. 4; ord. Monin I
prc., pt. 6; CJCE, 3 mars 1994, Vaneetveld, aff. C-316/93, Rec. p. I-763, pt. 13; CJCE, ord., 9 aot 1994, La
Pyramide, aff. C-378/93, Rec. p. I-3999, pt. 14; ord. Saddik prc., pt. 12; ord. Grau Gomis prc., pt. 8. En dernier
lieu : ord. Calestani prc., pt. 20; arrt Attanasio prc., pts. 32-34.
119
Voir notamment : CJCE, 3 fvrier 1977, Benedetti, aff. 52-76, Rec. p. 163. Sans exiger de faon expresse que
le juge national tablisse clairement les faits et le cadre rglementaire de laffaire au principal, la Cour semble
toutefois gne par labsence dinformations prcises (attendu 10) et ne peut donner de rponse utile
deux sur cinq questions (attendu 22). Par la suite, la Cour jugea quune rponse utile requerrait que le cadre
juridique national soit tabli, et quil pouvait tre avantageux que les faits soient tablis et les problmes de droit
national tranchs avant le renvoi : CJCE, 12 juillet 1979, Union laitire normande, aff. 244/78, Rec. p. 2663, pt.
5; CJCE, 10 mars 1981, Irish Creamery, aff. jtes. 36 et 71/80, Rec. p. 735, pt. 6.
24
Cette jurisprudence, imposant une juste discipline aux juridictions nationales selon les
uns
120
et critique par dautres
121
, sexplique trs largement par lauto-limitation de la Cour
laquelle ne peut apprcier les faits du litige au principal
122
mme sil est des cas dans les-
quels la Cour accepte de dduire les faits des observations des parties et autres intervenants ou
des rponses aux questions poses au juge a quo
123
. La Cour avana, par la suite, une deu-
xime justification, tire de son obligation dassurer le droit aux intervenants de dposer des
observations
124
. Ce principe fut affirm avec rigueur en matire de concurrence
125
.
La Cour assouplit, dans un deuxime temps, cette exigence de deux ordres : dune part, elle
considra que cette exigence [tait] moins imprative dans lhypothse o les questions se
rapport[aient] des points de droit techniques prcis et permett[aient] la Cour de donner
une rponse utile, mme si le juge national n[avait] pas donn une prsentation exhaustive
de la situation de droit et de fait
126
. Dautre part, elle apparut moins exigeante en cas de
nouvelle saisine dans une affaire dans laquelle la Cour avait dj t saisie dans la mesure o
en pareille situation, le droit des intervenants de dposer des observations nest aucunement
enfreint et que ds lors une dclaration dirrecevabilit [] serait incompatible avec
lesprit de collaboration
127
.
Si cette jurisprudence a pu tre critique en ce quelle instaurerait une inscurit juridique en
labsence de catalogue crit des exigences de recevabilit
128
, un tel catalogue a t adopt par
la Cour
129
. Au-del de ces trois chefs dirrecevabilit tirs de la non-pertinence des questions,
la Cour posa une condition de recevabilit supplmentaire, propre au seul renvoi en apprcia-
tion de validit.


120
KOVAR R., Lvolution de larticle 177 du trait CE , in VANDERSANDEN G. (dir.), La rforme du systme
juridictionnel communautaire, Editions de lUniversit de Bruxelles, 1994, pp. 35-57, spc. p. 51.
121
ALEXANDER W., op. cit., spc. p. 572.
122
Voir entre autres : arrts Costa c. ENEL prc., p. 593; Benedetti prc. pt. 10; CJCE, 16 mars 1978, Oehlschl-
ger, aff. 104/77, Rec. p. 791, pt. 4; PreussenElektra prc. pt. 40; Lucchini prc., pt. 43.
123
CJCE, 17 mai 1994, Corsica Ferries, aff. C-18/93, Rec. p. I-1783, pt. 13; CJCE, 7 dcembre 1995, Gervais,
aff. C-17/94, Rec. p. I-4353, pt. 21; CJCE, 21 septembre 1999, Brentjens', aff. jtes. C-115 117/97, Rec. p. I-
6025, pt. 42.
124
Voir par exemple : CJCE, 1
er
avril 1982, Holdijk, aff. jtes. 141 143/81, Rec. p. 1299, pt. 6; ord. Saddik prc.,
pt. 13; CJCE, ord., 30 avril 1998, Modesti, aff. jtes. C-128/97 et C-137/97, Rec. p. I-2181, pt. 4.
125
Voir par exemple : arrt Telemarsicabruzzo prc., pt. 7; ord. Banchero prc., pt. 5; ord. Monin I prc., pt. 7.
126
Arrt Vaneetveeld prc., pt. 13; ord. Saddik prc., pt. 14.
127
CJCE, 5 octobre 1994, Crispoltoni II, aff. jtes. C-133/93, C-300/93 et C-362/93, Rec. p. I-4863., pts. 19-20.
Voir sur ces assouplissements : BARNARD C., SHARPSTON E., op. cit., spc. p. 1148-1149.
128
OLIVER P., op. cit., spc. p. 29. Lauteur cite lui-mme M. G. VANDERSANDEN, op. cit., spc. p. 630.
129
Voir pour la version actuelle : Note informative sur lintroduction de procdures prjudicielles par les juridic-
tions nationales, 2009/C 297/01, JOUE n C 297/1, 5 dcembre 2009, spc. pts. 20- 24.
25
2 Lexception spcifique lapprciation de validit
Cest par un revirement de jurisprudence consquent
130
, rpondant des interrogations doctri-
nales nombreuses
131
que la Cour introduisit, en 1994, une condition spcifique de recevabilit
tenant au comportement des parties au principal (A). Jurisprudence fortement critique, la
Cour la rcemment assouplie dans le seul cas o la question de validit serait souleve
doffice par le juge national (B).

A. Le comportement des parties au principal, condition de recevabilit
Interroge sur lincidence du comportement dune des parties au principal face une dcision
de la Commission adresse un Etat membre et dclarant incompatible une aide individuelle,
la Cour jugea, dans larrt TWD, que le fait, pour un particulier, inform de lexistence dune
telle dcision et des possibilits dexercer un recours en annulation, de ne pas lavoir intent
quand bien mme celui-ci aurait t recevable
132
, conduirait la forclusion de tout renvoi pr-
judiciel en apprciation de validit du mme acte. Autrement, la partie qui aurait omis
dexercer un recours en annulation pourrait contourner les conditions strictes de recevabilit
du recours en annulation telles quelles rsultent de larticle 263 TFUE (ex-article 230
TCE)
133
. Solution fonde sur des exigences de scurit juridique, elle ne devrait jouer quau
cas o le requrant au principal aurait t indiscutablement
134
, indubitablement
135
ou
sans aucun doute
136
en droit de former un recours en annulation. La Cour ayant mis
laccent sur linformation porte la connaissance de TWD, lon a pu sinterroger sur sa va-
leur de condition la forclusion
137
. Or, lon peut estimer, avec lavocat gnral MISCHO, que
la vritable condition soit la recevabilit dun recours en annulation qui na pas t intent
138
.

130
BARAV A., Dviation prjudicielle , in Les dynamiques du droit europen en dbut du sicle Etudes en
honneur Jean Claude Gautron, Paris, Pdone, 2004, pp. 227-247, spc. p. 240; OLIVER P., op. cit., spc. p. 30;
RITLENG D., Pour une systmatique des contentieux au profit d'une protection juridictionnelle effective , in
Mlanges en hommage Guy Isaac 50 ans du droit communautaire, Presses universitaires des sciences so-
ciales de Toulouse, 2004, tome 2, pp. 735-772, spc. pp. 751-754.
131
Pour une analyse de ces interrogations, voir : BARAV A., Dviation prjudicielle , op. cit., spc. pp. 228-
230.
132
CJCE, 9 mars 1994, TWD Textilwerke Deggendorf, aff. C-188/92, Rec. p. I-833, pts. 14 et 17.
133
Arrt TWD prc., pt. 18.
134
CJCE, 16 dcembre 1996, Accrington Beef, aff. C-241/95, Rec. p. I-6699, pt. 16.
135
CJCE, 30 janvier 1997, Wiljo, aff. C-178/95, Rec. p. I-585, pt. 23 (pour une dcision de la Commission reje-
tant une demande dexemption faite par le requrant au principal).
136
CJCE, 15 fvrier 2001, Nachi Europe, aff. C-239/99, Rec. p. I-1197, pt. 37.
137
TURNER SH., Challenging EC law before a national court : a further restriction of the rights of natural and
legal persons ? , Irish Journal of European Law, 1995, pp. 68-87, spc. pp. 81-83. Cette mme interrogation
rsulte aussi de la rcente affaire Atzeni (CJCE, 23 fvrier 2006, aff. jtes. C-346/03 et C-529/03, Rec. p. I-
1857) : se posait la question de la transposition de la solution TWD au cas o une dcision de la Commission
constatait lincompatibilit dun rgime daide et non plus dune aide individuelle. Pour refuser la transposition,
tant la Cour (pt. 33 de larrt) que son avocat gnral RUIZ-JARABO COLOMER (concl. du 28 avril 2005, pt. 87)
ont mis laccent sur labsence de notification.
138
Concl. du 2 juillet 2002 sous laffaire National Farmers Union, pt. 58.
26
Cette mme condition de recevabilit, si elle ne peut empcher le renvoi en apprciation de
validit dun rglement de porte gnrale
139
ou encore dune directive
140
que le requrant au
principal ne serait pas en mesure dattaquer en annulation, joue toutefois en prsence dun
rglement susceptible, sans aucun doute, de faire lobjet dun recours en annulation par un
particulier
141
. De la mme faon, cette cause de forclusion sapplique un Etat membre desti-
nataire dune dcision quil naurait pas conteste par la voie du recours en annulation
142
.
Suite cet arrt Accrington Beef, des interrogations sur sa porte apparurent : la forclusion
devrait-elle jouer aussi lorsquun Etat aurait omis dintenter un recours en annulation contre
un acte de porte gnrale dans la mesure o, requrant privilgi, son recours aurait t en
tout tat de cause recevable
143
? La solution large adopte jusque l en jurisprudence voudrait
que tel soit le cas
144
, mais lon aperoit immdiatement la porte considrable de la restriction
la recevabilit du renvoi prjudiciel en apprciation de validit qui en dcoulerait.
Ds lors, cette jurisprudence est trs fortement critique en ce quelle restreint la protection
juridictionnelle des particuliers
145
, et entrane une dnaturation de la procdure prjudicielle
en tant que procdure de coopration entre juges par lintroduction dune condition de rece-
vabilit tenant au comportement des parties au principal
146
ainsi que des difficults
dapprciation du lien individuel et direct, condition de recevabilit du recours en annulation
des particuliers en vertu de larticle 263 TFUE (ex-article 230 TCE), par les juridictions na-
tionales
147
. Peut-tre est-ce cette critique qui conduisit la Cour limiter, dans un seul cas bien
prcis, le principe dcoulant de larrt TWD.

139
Arrt Accrington Beef prc., pts. 15-16; CJCE, 8 mars 2007, Roquette Frres, aff. C-441/05, Rec. p. I-1993,
pts. 42-47; CJCE, 2 juillet 2009, Bavaria, aff. C-343/07, non encore publi au Recueil, pts. 43-45.
140
Arrt Eurotunnel prc., pt. 29.
141
Arrt Nachi Europe prc., pt. 37. Par consquent, le principe TWD joue en prsence dun rglement hy-
bride , devant tre regard comme une dcision individuelle au regard du requrant au principal.
142
CJCE, 22 octobre 2002, National Farmers Union, aff. C-241/01, Rec. p. I-9079, pt. 36.
143
BARAV A., Dviation prjudicielle , op. cit., spc. p. 233; RITLENG D., op. cit., spc. note 43, pp. 742-743.
144
Voir en ce sens : concl. de lAvocat gnral MISCHO, sous laffaire National Farmers Union prc., pt. 58. Le
vritable critre nest pas la nature de lacte, mais laccs au juge de lannulation. Les Etats ayant accs ce juge
pour tous les actes de porte gnrale, on pourrait en conclure que la solution National Farmers Union
sapplique non seulement aux dcisions individuelles mais encore auxdits actes gnraux.
145
Concl. de lAvocat gnral ROEMER du 16 dc. 1963 sous laffaire Rotterdam (aff. jtes. 73 et 74-64), Rec. p.
44; BARAV A., Dviation prjudicielle , op. cit., pp. 227-247, spc. p. 227; RITLENG D., op. cit., spc. p. 740;
VANDERSANDEN G., op. cit., spc. p. 632.
146
Concl. de lAvocat gnral TESAURO du 27 mai 1997, sous laffaire Eurotunnel, pt. 18; BARAV A., Dvia-
tion prjudicielle , op. cit., spc. pp. 235-236; KOVAR R., Lvolution de larticle 177 , op. cit., spc. p. 41;
RITLENG D., op. cit., spc. p. 748. Avant mme larrt TWD, linterrogation conduite par M. BEBR conduisait la
mme objection : Direct and indirect judicial control of community acts in practice : The relation between
articles 173 and 177 of the EEC Treaty , in The Art of Governance Festschrift zu Ehren von Eric Stein, Ba-
den-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1987, pp. 91-111, spc. p. 96.
147
BARAV A., Dviation prjudicielle , op. cit., spc. p. 242; RITLENG D, op. cit., spc. p. 748.
27
B. La validit releve doffice par le juge national, assouplissement de lexception
Cest dans laffaire Cassa di Risparmio, en rponse des interrogations doctrinales
148
, que la
Cour de justice refusa de dclarer irrecevable une question en apprciation de validit dune
dcision de la Commission quand bien mme le recours en annulation des requrants au prin-
cipal avait t rejet pour tardivet par le Tribunal, sans que celui-ci nait statu sur leur quali-
t pour agir. La solution de la Cour est trs clairement fonde sur la circonstance que la Corte
suprema di cassazione a relev doffice la question de la validit, les parties au principal ne
lui ayant pas demand de le faire
149
. Par consquent, la Cour estime que la question ne peut
tre dclare irrecevable en vertu de la jurisprudence rsultant de larrt TWD
150
. LAvocat
gnral JACOBS aboutit la mme conclusion : cest en raison du relev doffice et de
labsence de risque dabus de procdure par les parties, quil considre le renvoi recevable
151
.
Cette solution nous parat tre une rponse aux critiques tires de la dnaturation de la proc-
dure de coopration, autorisant dsormais le juge national cooprer directement avec la
Cour, mme lorsqua priori la jurisprudence TWD devrait sappliquer. Ce serait nouveau lui
qui dcide, seul, de la ncessit dune rponse sur la validit dun acte de lUnion, quelle que
soit lattitude des parties vis--vis de cet acte. Toutefois, llargissement de la recevabilit des
renvois en apprciation de validit nest que relatif : encore faut-il que les parties au principal
concernes naient pas demand ce que le juge national pose une telle question.
Lapprciation de cet lment risque de conduire la Cour porter son jugement sur les cir-
constances factuelles de laffaire. Par ailleurs, cette distinction entre le rgime contentieux
dune invalidit invoque par les requrants et celle souleve doffice par le juge national est-
elle justifie ? Compte tenu des fortes critiques entourant laffaire TWD et ses consquences,
lon peut esprer que larrt Cassa di Risparmio constitue un premier inflchissement dune
jurisprudence qui sera un jour abandonne. Or, lon peut en douter : depuis cet arrt, la Cour
eut loccasion de raffirmer le principe contestable dcoulant de sa jurisprudence TWD
152
.
Ce sont donc les conditions brivement analyses qui permettent la Cour de faire une dcla-
ration, selon le cas, dincomptence ou dirrecevabilit. Si les parties peuvent tre lorigine
dune telle interrogation, la Cour peut soulever ces questions doffice. Ds lors, se pose la
question de leur rgime.

148
BARAV A., Dviation prjudicielle , op. cit,., spc. p. 241; VANDERSANDEN G., op. cit., spc. p. 632.
149
Arrt Cassa di Risparmio prc., pts. 72-73.
150
Arrt Cassa di Risparmio prc., pt. 74.
151
Concl. du 27 octobre 2005, pt. 63.
152
En dernier lieu, arrt Bavaria prc., pts. 38-39.
28
Chapitre 2 Le rgime de lincomptence et de lirrecevabilit
Soumises au mme rgime, les deux catgories dexception peuvent tre releves doffice par
la Cour. Face aux pouvoirs de cette dernire, lon peut sinterroger sur lexistence dune ven-
tuelle obligation de relever doffice (Section 1). La dclaration dincomptence ou
dirrecevabilit pourra, ensuite, se faire par diffrents moyens (Section 2).

Section 1 Le relev doffice, droit ou obligation de la Cour ?
Au vu de la jurisprudence de la Cour, lon constate aisment un simple droit de relever
doffice des exceptions dincomptence et dirrecevabilit ( 1). Ce droit se concrtise par la
possibilit, pour la Cour, de statuer pour des raisons dopportunit, quand bien mme la ques-
tion serait irrecevable, voire mme, de faon plus contestable, la Cour incomptente ( 2).

1 Un droit de relever doffice
Lon sait que les juridictions franaises, tant administratives
153
que judiciaires
154
sont obliges
de relever doffice des fins de non-recevoir dordre publique. Les premires doivent de plus
relever doffice leur incomptence
155
. La Cour de justice ne semble cependant pas se sou-
mettre pareille obligation : cest ainsi quelle dclare, dans larrt Foglia Novello II que
comme toute juridiction en a lobligation , la Cour doit tre mise en mesure de porter
toute apprciation inhrente laccomplissement de sa propre fonction, notamment en vue de
vrifier [] sa propre comptence
156
- ou encore quil lui appartenait, en vue de vrifier
sa propre comptence, d'examiner les conditions dans lesquelles elle tait saisie par le juge
national
157
. En raison de la confusion souvent faite entre recevabilit et comptence, lon
peut considrer que ce mme principe vaut tant pour la comptence que pour la recevabilit.
La formulation de la Cour est sans quivoque : il sagit bien dune facult contrairement au
principe selon lequel toute juridiction en a lobligation . Elle peut, mais elle nen est pas
oblige, relever doffice son incomptence ou lirrecevabilit de la question. Si elle la soulve


153
CASSIA P., note sous Conseil dEtat, Section, 14 fvr. 1958, Abisset, in Les grands arrts du contentieux ad-
ministratif, Dalloz, 2007, p. 558, cit par A. CIAUDO, Moyens dordre public et garantie des droits des admi-
nistrs , Petites affiches, 2 dcembre 2009, n 240, pp. 3-14, spc. note 99.
154
Article 125 alina 1 CPC.
155
Voir en ce sens : CHAPUS R, Droit du contentieux administratif, Paris, Montchrestien, 2008, 13
e
d., 1540p.,
spc. 293 et s. Les juridictions judiciaires, en vertu de larticle 92 al. 1 CPC, nont quune facult de relever
doffice certaines rgles dincomptence dordre public.
156
Arrt Foglia Novello II prc., pt. 19.
157
Arrt Bosman prc., pt. 60. Ce principe a t raffirm maintes reprises, que la Cour se soit interroge sur sa
comptence ou la recevabilit. Voir titre dexemple : arrts prc. Loureno Dias, pt. 17; Meilicke, pt. 25; Euro-
tunnel, pt. 20; Lucchini, pt. 44. En dernier lieu : CJUE, 18 mars 2010, Gielen, aff. C-440/08, non encore publi
au Recueil, pt. 28.
29
doffice, cet examen ne doit pas ncessairement conduire au rejet des questions. Pour des rai-
sons dconomie de procdure, il nous semble toutefois souhaitable que la Cour ne relve
doffice ces questions que dans les cas o lincomptence ou lirrecevabilit peuvent tre d-
clares. En revanche, si pareille exception est souleve par un intervenant, la Cour y rpondra
quelle que soit la conclusion.
Lon peut sinterroger sur le point de savoir si lincomptence telle que nous lavons dfinie
supra ne devait pas tre obligatoirement releve doffice
158
. Ne devrait-on pas penser que
lapprciation faite par la Cour, dans une affaire, de la nature juridictionnelle dun organe
vaille pour toute saisine ultrieure ? Si tel tait le cas, il serait difficilement concevable que la
Cour puisse, dans une affaire donne, ne pas procder cet examen et rpondre des ques-
tions quand bien mme lorgane de renvoi ne puisse tre considr comme juridiction afin
de ne pas crer de prcdent et sobliger, par la suite, rpondre constamment ce mme
organe. De la mme faon, ne pourrait-on pas penser que lincomptence pour statuer titre
prjudiciel sur certaines dispositions du droit de lUnion devrait tre absolue et ds lors obli-
gatoirement releve doffice par la Cour ? Pourtant, [i]l arrive que, par inadvertance, la
Cour rponde des questions poses par des organes sans examiner leur qualit de juridic-
tion qui pourrait, nanmoins, tre mise en doute
159
. Il semblerait ds lors que la Cour consi-
dre le relev doffice de son incomptence comme un simple droit.
Comme lnonce trs clairement lAvocat gnral LENZ, la Cour a tout au plus le droit,
mais en aucun cas lobligation, de rejeter pour irrecevabilit une question
160
. Par cons-
quent, elle pourra toujours tenir compte de considrations dopportunit.

2 Une opportunit de relever doffice
Droit librement exerc par la Cour
161
, celle-ci peut, malgr une irrecevabilit ou incomptence
apparente, toujours statuer pour des raisons dopportunit. Ainsi, dans les conclusions prci-
tes de lAvocat gnral LENZ, lon peut lire que si la Cour a un droit de rejeter une question
pour irrecevabilit, se pose la question de savoir si [elle] devrait faire usage de cette facul-


158
Voir en ce sens : concl. de lAvocat gnral REISCHL du 2 fvrier 1982, sous laffaire Nordsee, spc. p. 1116 :
Cette tude [de la comptence] doit tre effectue doffice et indpendamment du fait que ce point fait gale-
ment lobjet de la premire question qui nous a t soumise par larbitre. Il sagit, en loccurrence, non pas de
la recevabilit (terme employ par lAvocat gnral), mais dun examen de la comptence de la Cour au regard
de la notion de juridiction.
159
BARAV A., Le renvoi prjudiciel communautaire , op. cit., spc. p. 3 et note 10.
160
Concl. du 20 septembre 1995, pt. 111.
161
En effet, elle se rserve expressment une large marge dapprciation au vu des circonstances de fait et de
droit de chaque espce : VANDERSANDEN G., op. cit., spc. p. 630.
30
t
162
. Dans cette affaire Bosman, la recevabilit de la deuxime question fut en effet forte-
ment conteste par les intervenants. Saisi dune affaire portant sur le rgime des transferts
dun joueur professionnel de football et sa compatibilit au regard du principe de libre circula-
tion des travailleurs, le juge de renvoi posa une premire question sur cette libert. Une deu-
xime question portait en revanche sur la rgle 3+2 limitant laccs de joueurs de nationa-
lit trangre aux comptitions de football, et sur laquelle M. Bosman souhaitait obtenir une
dcision dclaratoire du juge a quo. LAvocat gnral, conscient dune possible irrecevabilit
au regard des critres dvelopps par la Cour, finit par lui conseiller de rpondre, pour des
raisons tires de lopportunit, notamment de limportance de cette question
163
qui ne pourrait
tre pose ultrieurement la Cour
164
. Ds lors, il conclut qu [e]n lespce, les arguments
plus pertinents militent [] en faveur dune rponse la question prjudicielle
165
. De la
mme faon, sans toutefois de rfrence aucune lopportunit, la Cour conclut ce que la
question tait bien recevable car prsentant un besoin objectif pour la solution des litiges
au principal
166
. Lon ne peut, nous semble-t-il, justifier la recevabilit de cette question autre-
ment que par lopportunit. En effet, cette affaire suscite la suspicion que lorsque la Cour
veut rpondre un renvoi parce que celui-ci soulve un point de droit intressant ou impor-
tant, elle trouvera un moyen de le faire
167
. De la mme faon, il est des affaires dans les-
quelles, malgr une apparente insuffisance de description du cadre factuel et rglementaire de
laffaire, la Cour statue
168
. Si dans laffaire Bosman lirrecevabilit tait invoque par les in-
tervenants, lon peut, a fortiori, soutenir que cest lopportunit de rpondre ou non qui peut
guider la Cour dcider du relev doffice de ces questions dincomptence ou
dirrecevabilit.
Cest apparemment limportance des questions qui pousse la Cour rpondre en mconnais-
sant les rgles quelle impose par ailleurs en matire de comptence et de recevabilit. Si lon
peut dun ct accueillir cette prise en compte de lopportunit et de limportance des solu-
tions apporter, lon peut dun autre ct regretter linscurit juridique qui en dcoule.
Comment savoir, lavance, si la Cour appliquera strictement sa jurisprudence en matire de
comptence et de recevabilit, ou si elle acceptera de statuer malgr cette mme jurispru-

162
Concl. prc. du 20 septembre 1995, pt. 111.
163
Concl. prc. sous laffaire Bosmann, pt. 117.
164
Ibid., pt. 112.
165
Ibid., pt. 118.
166
Arrt Bosman prc., pt. 65.
167
Traduction libre. Cette affaire raises the suspicion that if the Court wants to answer a reference because it
raises an interesting or important point of law, it will find a way to do so : BARNARD C., SHARPSTON E., op.
cit., spc. p. 1144. Dautres affaires conduiraient au mme constat.
168
Ibid., spc. pp. 1149.
31
dence
169
? Par ailleurs, de telles considrations dopportunit pourraient-elles justifier que la
Cour rponde des questions dfres par un organe non juridictionnel ou portant sur des
actes exclus de sa comptence ? Il nous semble ds lors que si cette prise en compte de
lopportunit peut se justifier en matire de recevabilit, elle ne devrait pas amener la Cour
statuer malgr son incomptence
170
.
Au-del du choix de relever doffice ou non, de rpondre ou non des exceptions
dincomptence ou dirrecevabilit, la Cour dispose dun deuxime choix : celui de la nature
de la dclaration dincomptence ou dirrecevabilit.

Section 2 La dclaration dincomptence ou dirrecevabilit
Lincomptence et lirrecevabilit peuvent, en effet, tre dclares de deux faons : ou bien la
Cour rend un arrt par lequel elle se dclare incomptente ou le renvoi irrecevable ( 1). Ou
bien, elle rend une simple ordonnance cette fin ( 2).

1 Le rejet dune question par voie darrt
Larrt de la Cour peut conduire au rejet total du renvoi, ou bien au rejet partiel dune ou de
plusieurs questions que ce soit en raison de lirrecevabilit de la question ou de
lincomptence de la Cour. Bien videmment, il est des hypothses dans lesquelles le rejet
doit tre total : ainsi, lorsque la Cour constate que lorgane de renvoi nest pas une juridiction
ou bien nexerce pas une fonction juridictionnelle dans laffaire au principal, elle ne saurait
rpondre certaines des questions
171
. De la mme faon, lorsque la description des faits et du
cadre rglementaire est insuffisante, la Cour ne semble pas pouvoir statuer sur une partie des
questions
172
. Ce mme constat devrait tre fait en prsence dun litige artificiel, construit par
les parties
173
. En revanche, dans les autres hypothses questions hypothtiques sans rapport
avec le litige au principal rien nempche la Cour de constater cette irrecevabilit pour cer-
taines questions et de statuer sur dautres
174
, mme sil peut arriver que lirrecevabilit touche
lensemble des questions
175
ou quune seule question na t pose auquel cas le rejet sera

169
Voir sur cette mme interrogation : ibid., spc. p. 1144; VANDERSANDEN G., op. cit., spc. p. 630.
170
Ce sont les mmes raisons que celles avances supra en faveur dune obligation de relever doffice
lincomptence qui devraient a fortiori empcher la Cour de statuer, pour des raisons dopportunit, malgr son
incomptence.
171
Voir titre dexemple : arrts prc. Nordsee, pt. 16; Corbiau, pt. 17; Job Centre, pt. 12; Victoria Film, pt. 19;
Salzmann, pt. 22; Syfait, pt. 38; Lutz, pt. 17; Standesamt Stadt Niebll, pt. 20.
172
Arrt Telemarsicabruzzo prc., pt. 10.
173
Arrt Foglia Novello I prc., pt. 13.
174
Voir par exemple : arrt Loureno Dias prc., pt. 42.
175
Arrt Meilicke prc., pt. 34.
32
total. En outre, un rejet partiel est possible lorsque lincomptence de la Cour rsulte de la
norme dont linterprtation ou lapprciation de validit est demande.
Plus intressante est la question de savoir pourquoi la Cour dcide de constater le rejet total
des questions par voie darrt et non par ordonnance. Un rejet partiel ne peut, par hypothse,
se faire que par voie darrt, la Cour devant rpondre aux autres questions. Quant au rejet to-
tal, elle ne peut statuer par voie dordonnance que lorsque lincomptence ou lirrecevabilit
apparat comme tant manifeste
176
. Dans les autres cas, le rejet devra se faire par voie
darrt. Ny a-t-il pas dautres raisons ? Si le non-lieu statuer prononc par arrt prsente
lavantage de louverture des dbats et la tenue de conclusions davocat gnral tandis que
lorsque la Cour statue par voie dordonnance, la procdure orale nest pas ouverte et des con-
clusions ne sont pas prsentes , il nous semble logique, et par ailleurs souhaitable, que la
Cour statue par voie darrt chaque fois quelle labore un nouveau moyen dincomptence
ou, plutt, dirrecevabilit. Ceci est notamment visible pour la ligne de jurisprudence inaugu-
re par larrt Telemarsicabruzzo, suivi essentiellement dordonnances. De mme, lon pour-
rait citer larrt Job Centre. Sil est vrai que la solution avait dj t affirme dans deux or-
donnances prcdentes
177
, laffaire Job Centre amena la Cour lappliquer, pour la premire
fois, au cas dune saisine par un organe dont la nature juridictionnelle ne faisait aucun
doute
178
. Toutefois, cette logique nest pas absolue. En effet, lordonnance Borker ayant, pour
la premire fois pos le critre de la fonction juridictionnelle, lon aurait pu sattendre ce
que la Cour statue par voie darrt. De plus, notamment pour la solution Job Centre, la Cour
statue tantt par voie darrt, tantt par voie dordonnance sans que lon puisse vritable-
ment tablir de ligne de partage entre les deux voies
179
autre que celle tire, le cas chant, du
caractre manifeste de lincomptence et de lintensit des dbats qui ont eu lieu devant elle
ce sujet. Lavantage de lordonnance par rapport larrt est bien videmment la clrit de la
solution, labsence daudience et de conclusions.

2 Le rejet dune question par voie dordonnance
Cest en vertu de larticle 92 1 de son rglement de procdure que la Cour se considre ha-
bilite rejeter, par voie dordonnance, des renvois prjudiciels pour incomptence ou irrece-


176
Article 92, 1
er
, RPCJ.
177
Ord. prc. Borker, pt. 4 ; Greis Unterweger, pt. 4.
178
Pour dautres exemples, voir : arrts prc. Foglia Novello I (pour le litige artificiel); Nordsee (pour larbitre
priv); Corbiau (pour le critre de lindpendance).
179
Voir titre dexemple : arrts prc. Victoria Film, pt. 19; Salzmann, pt. 22; Standesamt Stadt Niebll, pt. 20.
En revanche, la Cour a statu par voie dordonnance dans les affaires suivantes : ord. prc. ANAS, pt. 25; HSB-
Wohnbau, pt.17; Amiraike, pt. 22.
33
vabilit manifeste, quand bien mme cet article ait t instaur plus particulirement pour les
recours directs
180
. Peut-tre est-ce l la raison pour laquelle, dans une jurisprudence un peu
plus rcente, la Cour rajoute la disposition de larticle 103 1 du mme rglement, en vertu
duquel la procdure prjudicielle est rgie par les dispositions du prsent rglement sous
rserve des adaptations imposes par la nature du renvoi prjudiciel . Les cas
dordonnances dincomptence
181
et dirrecevabilit
182
sont trs nombreux. Dans la plupart des
cas, la Cour constate, conformment lexigence de son rglement de procdure, que
lincomptence ou lirrecevabilit sont manifestes mme sil est des cas dans lesquels elle
ne mentionne pas expressment cet adjectif, ni mme larticle 92 1
183
. Il rsulte trs claire-
ment de ce dernier que cest une option pour la Cour de statuer par voie dordonnance, elle ne
saurait tre oblige dy recourir. Par ailleurs, la Cour peut, par voie dordonnance, dclarer
lincomptence ou lirrecevabilit, doffice
184
ou bien sur demande dune partie ou autre in-
tervenant
185
.
Attitude de la Cour non exempte de critiques, notamment en raison de linstauration dune
forme de filtrage des renvois par la Cour, risquant par l dentraver lesprit de coopration,
elle prsente toutefois lavantage considrable dacclrer la procdure et, le cas chant, de
dsengorger une Cour surcharge. Ce qui peut paratre contestable nous semble tre
lutilisation de la voie dordonnance pour affirmer une nouvelle exigence quant la recevabi-
lit. En revanche, une fois que les conditions de recevabilit et de comptence sont bien ta-
blies et connues des juridictions nationales, rien nempche que la Cour, dans un souci vi-
dent dconomie de procdure, statue par voie dordonnance. Rappelons que ce nest toujours
quune facult et que, lorsquune affaire prsente des questions de recevabilit ou de comp-
tence complexes, la Cour pourra, voire mme devra (ds lors que lincomptence ou

180
RIDEAU J., PICOD F., Code des procdures juridictionnelles de lUnion europenne, Paris, Litec, 2002, 914 p.,
spc. pp. 666-668.
181
Voir par exemple : ord. prc. Borker, pt. 4; Monin II, pt. 17; Grau Gomis, pt. 12; ANAS, pt. 25; HSB-
Wohnbau, pt. 17; Warbecq, pt. 15; Martinez, pt.16; Amiraike, pt. 22.
182
Voir par exemple : ord. prc. Greis Unterweger, pts. 5-6; Falciola, pt. 10; Monin I, pt. 9; Banchero, pt. 7; La
Pyramide, pt. 18; Saddik, pt. 19; Grau Gomis, pt. 12; Modesti, pt. 8; Club Nutico, pt. 23; Calestani, pt. 29.
183
Voir notamment : ord. prs., ANAS prc., pt. 25. La Cour n'est pas comptente pour statuer sur les questions
poses par la Corte dei Conti . Au regard de la jurisprudence traditionnelle en la matire, il tait sans aucun
doute manifeste que la Cour ntait pas comptente.
184
Voir cet gard les ord. prc. Borker, pt. 6, et Greis Unterweger, pt. 6, dans lesquelles la Cour constat[e]
doffice [son] incomptence .
185
Voir titre dexemple, les ord. prc. Falciola, pt. 7 (exception dirrecevabilit souleve par la Commission);
Monin I, pts. 2-3 (exceptions dincomptence et dirrecevabilit souleves par le gouvernement franais et la
Commission); Saddik, pts. 8-11 (exceptions dirrecevabilit souleves par les gouvernements italiens et irlandais
ainsi que la Commission); ANAS, pts. 15-16 (exception dirrecevabilit invoque par le gouvernement italien).
34
lirrecevabilit nest pas manifeste), statuer par voie darrt et alors entendre tant les interve-
nants que les conclusions de son avocat gnral, sauf dcision contraire de sa part
186
.
Que la Cour statue par voie dordonnance ou darrt, le relev doffice de lincomptence et
de lirrecevabilit conduit une limitation, voire mme un rejet, des questions prjudicielles.
Toute autre est la consquence dun relev doffice de questions de fond lequel aboutit un
largissement, du moins un maintien, du champ des questions.


Titre 2 Le relev doffice de questions de fond
[T]ributaire des juridictions nationales
187
, la Cour nen fait pas moins preuve dun es-
prit de coopration constructive
188
, voire mme se substitue au juge national dans la dter-
mination des dispositions du droit de lUnion sur lesquelles porte la question prjudicielle.
Mme si ses pouvoirs en matire de relev doffice peuvent, dans certaines hypothses, se
manifester de la mme faon dans les deux branches du renvoi prjudiciel
189
, il nous parat
toutefois opportun de les traiter sparment, ces branches prsentant des caractristiques bien
distinctes
190
. Aussi, le relev doffice est-il particulirement frquent en matire interprtative,
la Cour affirmant clairement sa comptence (Chapitre 1). En revanche, en matire
dapprciation de validit, la Cour semble, du moins dans une jurisprudence plus rcente, tre
plus respectueuse de lapprciation faite par le juge national (Chapitre 2).

Chapitre 1 Le relev doffice dlments dinterprtation
Il est de jurisprudence constante que la Cour a pour mission dinterprter toutes les disposi-
tions de droit communautaire dont les juridictions nationales ont besoin afin de statuer sur

186
Article 104 4 RPCJ : la Cour peut en effet, aprs avoir entendu son avocat gnral ce sujet, dcider de
supprimer la procdure orale dans une affaire donne.
187
BARAV A., Imbroglio prjudiciel , op. cit., spc. p. 432.
188
WEITZEL L., op. cit., spc. p. 87.
189
Lon peut mentionner ici notamment la possibilit, exerce dans des cas exceptionnels, de limiter, le cas
chant doffice, les effets des arrts prjudiciels dans le temps, tant pour ce qui concerne linterprtation que
lapprciation de validit. Cette question de la limitation, doffice, des effets des arrts prjudiciels, ne sera pas
traite part dans cette tude. Lon peut penser, en ralit, quil sagit du rajout dune question non pose par le
juge a quo, appelant les mmes observations que le rajout dune question en interprtation, traite infra. Pour la
limitation des effets dune interprtation, voir : CJCE, 8 avril 1976, Defrenne c/ Sabena, aff. 43/75, Rec. p. 455,
pts. 69-75; CJCE, 27 mars 1980, Denkavit, aff. 61/79, Rec. p. 1205, pts. 16-19. Pour la limitation des effets
dune dclaration dinvalidit, voir : CJCE, 15 octobre 1980, Maseries de Beauce, aff. 109/79, Rec. p. 2883, pts.
44-45; CJCE, 15 octobre 1980, "Providence agricole de la Champagne", aff. 4/79, Rec. p. 2823, pts. 44-45;
CJCE, 15 octobre 1980, Roquette Frres, aff. 145/79, Rec. p. 2917, pts. 51-52. Sur cette jurisprudence, voir :
ANDERSON D. W. K., References to the European Court, Londres, Sweet & Maxwell, 1995, 532 p.,, spc. pp.
300 et s.; PERTEK J., op. cit., spc. pp. 166-169; RIDEAU J., op. cit., spc. pp. 974-977.
190
PERTEK J., op. cit., spc. pp. 30-32.
35
les litiges qui leur sont soumis
191
. Ds lors, il nest pas surprenant que, pour procder
linterprtation sollicite, la Cour se serve dautres dispositions du droit de lUnion. Or, il
arrive quelle dpasse cette seule recherche de dispositions prendre en considration. Elle
relve une interprtation doffice. Les cas de relev doffice sont divers (Section 1), la comp-
tence de la Cour de principe (Section 2).

Section 1 Typologie du relev doffice dlments dinterprtation
La Cour peut tre amene relever doffice les dispositions dont linterprtation lui parat
ncessaire ( 1). Plus encore, elle peut relever doffice de vritables questions dinterprtation
non poses par le juge de renvoi ( 2).

1 Le relev doffice de dispositions ncessitant une interprtation
En fonction de la question qui lui est dfre, la Cour peut tre conduite dlimiter elle-
mme ltendue des questions en dterminant les dispositions interprter (A), voire mme
substituer une disposition quelle juge pertinente celle dont linterprtation est demande par
le juge a quo (B).

A. La dlimitation prtorienne de ltendue des questions
En prsence de questions larges ou imprcises, la Cour est appele dterminer elle-mme les
dispositions sur lesquelles elles portent (1). Dans dautres cas toutefois, elle manifeste une
plus grande libert en tendant des questions pourtant prcises linterprtation dautres
normes (2).

1. Le relev doffice en prsence de questions larges ou imprcises
Il arrive que la Cour soit saisie de questions particulirement larges, ne prcisant pas les dis-
positions dont linterprtation est sollicite, le cas extrme tant le simple renvoi des parties
devant la Cour de justice, sans que ne soit pose de question aucune
192
. En dehors de ce cas
exceptionnel, la Cour a pu tre saisie de questions en interprtation du droit communau-

191
Voir par exemple : CJCE, 18 mars 1993, Viessmann, aff. C-280/91, Rec. p. I-971, pt. 17.
192
CJCE, 12 mai 1964, Wagner, aff. 101-63, Rec. p. 383. Plutt que de rejeter le renvoi, la Cour a, par un exa-
men des motifs de la dcision de renvoi, formul elle-mme la question. Pour un exemple plus rcent, voir :
CJCE, 24 octobre 1996, Socit sucrire agricole de Maizy et Socit sucrire de Berneuil-sur-Aisne, aff. C-
172/05, Rec, p. I-5581, pt. 10. En revanche, la Cour a refus de dterminer elle-mme les questions dans laffaire
Max Mara, compte tenu de labsence de prcisions lui permettant dy procder : ord. prc., pt. 9.
36
taire
193
, de dispositions drogatoires aux rgles relatives la libre circulation des mar-
chandises [], notamment larticle 36 du trait (devenu article 30 TCE, devenu article 36
TFUE)
194
, ou encore de questions sans rfrence aucune aux dispositions interprter
195
,
voire demandant expressment sil existait une rglementation communautaire pour la matire
litigieuse
196
. Plutt que de dcliner sa comptence, la Cour seffora de trouver les disposi-
tions pertinentes dont linterprtation lui tait demande. Dans laffaire Kortmann, elle put
ainsi relever doffice les dispositions du trait sur linterdiction des droits de douane et taxes
deffet quivalent ainsi que sur les impositions intrieures
197
- comme ly invitait trs claire-
ment le juge national par la formulation de sa question
198
. Dans dautres affaires, elle sappuya
sur le dossier ou encore lordonnance de renvoi
199
.
Si dans certaines de ces affaires, la Cour procda au relev doffice de faon incidente, sans
affirmation de principe ly autorisant, les affaires Haug-Adrion, Gauchard, Bekaert et Tissier
sen distinguent par lexpression dune comptence pour, en prsence de questions formu-
les de manire [imprcise,] impropre ou dpassant le cadre des fonctions qui lui sont dvo-
lues par larticle 177 (devenu article 234 TCE, devenu article 267 TFUE), [] extraire de
lensemble des lments fournis par la juridiction nationale, et notamment de la motivation de
lacte portant renvoi, les lments de droit communautaire qui appellent une interprta-
tion
200
. Par ailleurs, le pouvoir que la Cour sarroge ainsi joue non seulement dans le sens
dun largissement, mais encore dans celui dun rtrcissement du champ de questions parti-
culirement larges et nombreuses afin de dterminer celles des dispositions invoques qui
ncessitent rellement une interprtation
201
.
Pareil pouvoir de la Cour ne parat absolument pas choquant. Si, effectivement, elle procde
la recherche active des dispositions pertinentes quand bien mme cette dtermination est de la


193
CJCE, 13 dcembre 1984, Haug-Adrion, pt. 7; CJCE, 8 dcembre 1987, Gauchard, aff. 20/87, Rec. p. 4879,
pt. 1; CJCE, 20 avril 1988, Bekaert, aff. 204/87, Rec. p. 2029, pt. 1; CJCE, 22 avril 1997, Sutton, aff. C-66/95,
Rec. p I-2163, pt. 17.
194
CJCE, 28 janvier 1981, Kortmann, aff. 32/80, Rec. p. 251, pt. 1. Pour dautres exemples dune telle formula-
tion voir : CJCE, 16 dcembre 1992, Gilbert Demoor, aff. jtes. C-144/91 et C-145/91, Rec. p. I-06613, pt. 10 ;
arret Attanasio prc., pt. 20.
195
CJCE, 6 juin 1990, Spits, aff. C-342/88, Rec. I-2259, pt. 8. Dans le cadre de la procdure drogatoire de
larticle 68 TCE, voir : CJCE, 29 novembre 2007, Sundelind Lopez, aff. C-68/07, Rec. p. I-10403, pt. 16.
196
CJCE, 20 mars 1986, Tissier, aff. 35/85, Rec. p. 1207, pt. 5.
197
Arrt Kortmann prc., pt. 12.
198
Comme la relev lAvocat gnral CAPOTORTI (concl. du 29 octobre 1980, spc. p. 278), [l]a question du
juge de renvoi fait aussi une rfrence gnrale la compatibilit de ces charges pcuniaires avec les rgles du
trait en matire de libre circulation des marchandises. .
199
Arrts prc. Haug-Adrion, pt. 11; Spits, pt. 10; Sutton, pt. 19.
200
Arrts prc. Haug-Adrion, pt. 9; Tissier, pt. 9; Gauchard, pt. 7; Bekaert, pt. 7. Sur ce principe, voir infra pp.
45 et s.
201
Voir en ce sens : CJCE, 29 novembre 1978, Redmond, aff. 83/78, Rec. p. 2347, pt. 30; CJCE, 26 septembre
1996, Arcaro, aff. C-168/95, Rec. p. I-4705, pts. 20-23.
37
comptence du juge national, elle le fait sur invitation, plus ou moins expresse, de ce dernier.
Le relev doffice est sollicit par le juge national lui-mme. Cest bien le caractre large ou
imprcis des questions poses par le juge a quo qui distingue ce premier type de relev
doffice du cas suivant, dans lequel la Cour tend des questions pourtant prcises.

2. Lextension de questions prcises
Lorsque la Cour tend des questions prcises, elle manifeste un pouvoir beaucoup plus impor-
tant que dans lhypothse prcdente. Les rponses aux questions releves doffice apparais-
sent dans le dispositif. Dans certaines des affaires ici traites, la Cour rappelle en outre sa
comptence dinterprtation de dispositions non invoques par le juge national
202
.
Lhypothse est alors la suivante : la Cour rpond dans un premier temps aux questions prju-
dicielles. Dans un deuxime temps, elle rajoute une interprtation doffice, poursuivant tantt
le mme objectif que les questions originaires, tantt un objectif lgrement diffrent.
Ainsi, dans une premire srie daffaires, lon est assez proche de la substitution dune dispo-
sition pertinente celle non applicable
203
. A la diffrence de ces dernires, la question du juge
a quo porte explicitement sur lapplicabilit dune norme. La Cour rpond par la ngative.
Cependant, plutt que de sarrter, elle poursuit lanalyse par un relev doffice dune autre
disposition, susceptible de combler le vide laiss par la rponse insatisfaisante la question
204
.
Le dispositif dans ces affaires contient la fois une rponse la question pose (contraire-
ment lhypothse de substitution), puis un rajout de linterprtation faite doffice.
Dans dautres affaires, la Cour fait preuve dune libert encore plus importante : aussi peut-
elle tendre le domaine de la question pose dautres lments dapprciation apports par

202
CJCE, 19 novembre 2002, Regina, aff. C-304/00, Rec. p. I-10737, pt. 58; CJCE, 7 septembre 2004, Trojani,
aff. C-456/02, Rec. p. I-7573, pt. 38; CJCE, 8 novembre 2007, ING. AUER, aff. C-251/06, Rec. p. I-9689, pt. 38.
Sur cette comptence, voir infra pp. 46 et s.
203
Voir infra pp. 39 et s.
204
Ainsi, dans laffaire Trojani, la question portait sur le point de savoir si M. Trojani, ressortissant franais
sjournant en Belgique, pouvait prtendre au minimex belge en sa qualit de travailleur, et, en cas de rponse
ngative, sil pouvait se prvaloir directement de larticle 18 TCE (devenu article 21 TFUE). M. Trojani nayant
pas la qualit de travailleur et larticle 18 ne pouvant tre directement invoqu par lui, la Cour examina si le
requrant pouvait invoquer larticle 12 TCE (devenu article 18 TFUE) et rpondit par laffirmative. Aussi peut-
on considrer que la Cour, face la solution laquelle lamenrent les questions et qui pouvait paratre insatis-
faisante, sarrogea une libert considrable afin de donner une rponse plus complte, plus avantageuse pour le
requrant au principal, citoyen europen : arrt prc., pts. 38-46. Une analyse similaire fut mene dans laffaire
Lindfors dans laquelle la Cour, aprs avoir rpondu que la directive invoque ntait pas applicable, releva
doffice le droit des citoyens la libre circulation de larticle 18 TCE : CJCE, 15 juillet 2004, Lindfors, aff. C-
365/02, Rec. p. I-7183, pts. 27 et s. Pour dautres exemples dans dautres domaines, voir : CJCE, 16 juillet 1992,
Belovo, aff. C-187/91, Rec. p. I-4937, pts. 11 et 13; CJCE, 18 mars 1993, Viessmann KG, aff. C-280/91, Rec. p.
I-971, pts. 15 et s.; CJCE, 26 juin 2008, Wiedemann, aff. jtes. C-329/06 et C-343/06, Rec. p. I-4635, pts. 67 et s.
38
lordonnance de renvoi
205
. Plus encore, il arrive quaprs avoir rpondu aux questions du juge
national, la Cour pose de nouvelles questions. Ainsi, dans laffaire ING. AUER, aprs avoir
procd linterprtation sollicite, elle releva doffice la question de lventuelle vasion
fiscale qui rsulterait de lutilisation abusive des dispositions interprtes rpondant par l
une interrogation souleve en cours dinstance
206
. Dans ces affaires, la Cour poursuit et lar-
git linterrogation du juge national, en compltant sa rponse.
Si dans toutes ces affaires lon comprend aisment lattitude de la Cour, larrt Claeys peut
toutefois surprendre. Interroge sur linterprtation des articles 9 et 12 du trait CEE (de-
venus articles 23 et 25 CE, devenus articles 28 et 30 TFUE) pour dterminer, en particulier,
si les cotisations dues pour labattage de porcs en Belgique tombaient sous le coup de
linterdiction des droits de douane et taxes deffet quivalent, la Cour releva dabord doffice
larticle 95 du trait CEE (devenu article 90 TCE, devenu article 110 TFUE) afin de faire la
distinction entre lesdites taxes et les impositions intrieures. Si cette approche est jusque l
comprhensible, elle alla toutefois jusqu analyser larticle 92 du trait CEE (devenu article
87 TCE, devenu article 107 TFUE) portant sur les aides dEtat, en vue de donner au juge na-
tional une rponse utile
207
. Comment expliquer une telle libert ? Ce relev doffice r-
sulte trs clairement des conclusions jointes de lAvocat gnral TESAURO
208
. En effet, dans
les autres affaires traites, les juridictions nationales avaient invoqu ledit article 92. La Cour
transposa tout simplement ce raisonnement laffaire Claeys ce qui conduisit, certes une
rponse trs complte, mais surtout limpression dun pouvoir de relever doffice sans li-
mites.
Dans les affaires traites jusquici, la Cour est amene rajouter des dispositions celles in-
voques, ou les dterminer en labsence de mention dans la dcision de renvoi. Or, elle peut
galement substituer son analyse celle du juge national.


205
CJUE, 12 janvier 2010, Domnica Petersen aff. C-341/08, pts. 38-43. Les questions poses taient destines
aider la juridiction de renvoi apprcier la conformit dune lgislation allemande instaurant une diffrence de
traitement fonde sur lge la directive 2000/78/CE (du 27 novembre 2000, JO L 303, p. 16) portant cration
dun cadre gnral en faveur de lgalit de traitement en matire demploi et de travail. La juridiction de renvoi
avait rapport plusieurs objectifs de ladite lgislation dans lordonnance de renvoi. Or, les questions ne portaient
que sur lun des objectifs (pt. 38). La Cour dcida, afin de donner une rponse utile , de rpondre sur la base
des trois objectifs (pt. 43). Ainsi, elle tend le champ de la question, sans pour autant modifier la teneur de
linterrogation.
206
Arrt ING. AUER prc., pts. 37 et s. Pour un autre exemple, voir larrt Regina prc., pts. 53 et s. : la Cour
examina dabord la question portant sur des sanctions, puis rajouta doffice linterprtation dun autre alina du
mme article portant sur des drogations auxdites sanctions.
207
CJCE, 16 dcembre 1992, Claeys, aff. C-114/91, Rec. p. I-6559, pt. 21.
208
Concl. jtes. du 25 juin 1992 dans les affaires Claeys prc., Demoor prc. et Lornoy (C-17/91).
39
B. La substitution de linterprtation dune disposition celle sollicite
La Cour substitue son analyse des dispositions interprter celle faite par le juge national,
sans pour autant tendre le champ des questions, dans deux hypothses : ou bien, elle consi-
dre que la disposition invoque nest pas applicable ou ne rgit pas le cas despce et relve
alors doffice la disposition pertinente (1). Ou bien, plutt que dinterprter la disposition g-
nrale invoque, la Cour relve doffice une disposition spcialement applicable (2).

1. Le relev doffice de la disposition pertinente
Ce cas est particulirement frquent dans la jurisprudence de la Cour, alors mme quil mani-
feste une vritable substitution de la Cour au pouvoir dapprciation souveraine du juge na-
tional des dispositions applicables au cas despce. Dans cette catgorie de relev doffice, la
Cour commence par procder, doffice, lapprciation du champ dapplication, ou du conte-
nu de la disposition dont linterprtation est sollicite. Cet examen peut conduire trois rsul-
tats diffrents : dans un premier cas de figure, la Cour, aprs avoir vrifi, titre liminaire,
que la situation relve bien du champ dapplication de la disposition dont linterprtation est
sollicite, procde cette interprtation
209
. Dans une deuxime hypothse ensuite, aprs avoir
constat que les conditions dapplication de la disposition indique par le juge national ne
sont pas remplies, la Cour conclut quil ny a plus lieu dinterprter celle-ci
210
. Dans ces deux
premires situations, le relev doffice tient alors une simple vrification doffice du champ
dapplication de la disposition, ce qui les distingue de la troisime hypothse. Dans celle-ci,
en effet, la vrification doffice du champ dapplication se ddouble dun deuxime relev
doffice : la Cour, ayant conclu que la disposition invoque nest pas applicable, ou ne rgit
pas le cas despce, recherche elle-mme la disposition pertinente et rpond la question en
interprtation par rfrence cette dernire
211
.

209
CJCE, 6 mai 2003, Libertel, aff. C-104/01, Rec. p. I-3793, pts. 42-43. Pour une application dans la procdure
de larticle 68 TCE, voir : CJCE, 3 mai 2007, Color Drack, aff. C-386/05, Rec., p. I-3699, pt. 15 : pralablement
linterprtation sollicite de larticle 5-1 du rglement n 44/2001 (prc.), la Cour dduit de la question pose
celle de lapplicabilit de cette disposition au cas dune pluralit de lieux de livraison dans le cadre dune vente
de marchandises. Voir aussi : CJCE, 11 octobre 2007, Freeport, aff. C-98/06, Rec. p. I-8319, pts. 31-33. Pour
une illustration dans le cadre de la procdure de larticle 35 TUE, voir : arrt DellOrto prc., pts. 48-49 : la
question de lapplicabilit ratione temporis de la dcision-cadre a t pose lors de la phase crite.
210
CJCE, 11 aot 1995, Bulthuis-Griffioen, aff. C-453/93, Rec. p. I-2341, pt. 23; CJCE, 25 janvier 2007, Dyson,
aff. C-321/03, Rec. p. I-687, pt. 41.
211
CJCE, 27 mars 1990, Bagli Pennachiotti, aff. C-315/88, Rec. p. I-1323, pts. 9 et 11; CJCE, 30 novembre
1995, Gebhard, aff. C-55/94, Rec. p. I-4165, pts. 21-28; CJCE, 27 juin 1996, Asscher, aff. C-107/94, Rec. p. I-
3089, pts. 24-28; CJCE, 25 juin 1997, Romero, aff. C-131/96, Rec. p. I-3659, pts. 20 et 26; CJCE, 18 novembre
1999, Teckal, aff. C-197/98, Rec. p. I-8121, pts. 38-40; CJCE, 7 novembre 2002, Bourrasse et Perchicot, aff.
jtes. C-228/01 et C-289/01, Rec. p. I-10213, pts. 32-33; CJCE, 21 fvrier 2006, Ritter-Coulais, aff. C-152/03,
Rec. p. I-1711, pts. 21-30; CJCE, 27 novembre 2008, Metherma, aff. C-403/07, Rec. p. I-8921, pt. 40; CJCE, 27
octobre 2009, !EZ as, aff. C-115/08, non encore publi au Recueil, pts. 70 et 86. Pour une application la pro-
40
Lexemple le plus clbre en ce domaine est certainement larrt Keck et Mithouard : interro-
ge sur les libres circulations, sauf celle des marchandises, ainsi que les rgles de concur-
rence, la Cour de justice, aprs avoir relev quaucune de ces dispositions ntait pertinente,
rpondit sur la base des dispositions relatives la libre circulation des marchandises
212
.
Un autre cas particulirement probant est larrt Asscher : en tant que directeur de deux soci-
ts, M. Asscher, ressortissant nerlandais rsidant en Belgique, exerait une activit profes-
sionnelle dans les deux Etats membres. Contestant le taux dimposition auquel il tait soumis
aux Pays-Bas pour les revenus y raliss, il finit par saisir le Hoge Raad dun pourvoi en cas-
sation. Celui-ci interrogea la Cour sur linterprtation de larticle 48 du trait CEE (devenu
article 39 TCE, devenu article 45 TFUE), M. Asscher tant considr, en droit nerlandais,
comme travailleur salari. Or, avant de rpondre aux cinq questions poses, la Cour seffora
de qualifier la nature des activits de M. Asscher, concluant quil ne pouvait tre considr
comme salari, mais devait ltre comme une personne exerant une activit non salarie
au sens de larticle 52 du trait (CEE, devenu article 43 TCE, devenu article 49 TFUE) .
Ayant ainsi vrifi le champ dapplication de la disposition invoque et dtermin doffice la
disposition pertinente, la Cour interprta cette dernire
213
.
Ce relev doffice peut conduire la Cour substituer une disposition du trait une autre,
comme dans laffaire Asscher, substituer une disposition du droit driv une autre
214
, ou
encore passer dun trait lautre
215
. Quant la technique de la Cour, elle peut relever
doffice une disposition pertinente sans laffirmation dun principe quelconque, ou bien en
affirmant le principe selon lequel elle peut, afin de donner une rponse utile, interprter des
dispositions du droit de lUnion que le juge national naurait pas invoques
216
. La marge de
manuvre de la Cour est donc trs importante dans ce cas de figure.
Si lon peut dun ct regretter que la Cour qualifie elle-mme la situation au regard du droit
communautaire, apprciation qui relve en principe du juge national, pareille intervention
peut, dun autre ct, se justifier par la ncessit dassurer la bonne application du droit de
lUnion, et le respect des qualifications tablies par la Cour. Le souci de coopration effective
avec le juge national amne alors la Cour dterminer elle-mme la disposition pertinente

cdure drogatoire de larticle 68 TCE, voir : CJCE, 22 octobre 2009, Mara Julia Zurita Garca, aff. jtes. C-
261/08 et C-348/08, non encore publi au Recueil, pts. 41-46.
212
CJCE, 24 novembre 1993, Keck et Mithouard, aff. jtes. C-267/91 et C-268/91, Rec. p. I-6097, pts. 6 et s. Voir
aussi les conclusions de lAvocat gnral VAN GERVEN, du 18 nov. 1992, pt. 2.
213
Arrt Asscher prc., pts. 24-28.
214
Arrt Metherma prc., pt. 40.
215
Arrt !EZ prc., pt. 86 : la Cour a substitu aux dispositions du trait CE celles du trait Euratom.
216
Voir par exemple : arrts prc., Bagli Pennachiotti, pt.10; Belovo, pt. 12; Metherma, pt. 39.
41
plutt que de ne pas rpondre aux questions poses
217
. Ce faisant, elle reste dans le champ de
la question sans llargir
218
. Ce mme souci semble prcder au relev doffice des disposi-
tions spciales.

2. Le relev doffice dune disposition spciale
Contrairement lhypothse prcdente, les dispositions du trait invoques dans les cas ici
analyss sont premire vue pertinentes car susceptibles de rgir la situation au principal.
Nanmoins, la Cour relve doffice des dispositions spciales, tires le plus souvent du droit
driv. En effet, elle considre, dans certaines de ces affaires, devoir, afin de donner une r-
ponse utile au juge national, interprter des normes auxquelles [celui-ci] na pas fait rf-
rence
219
. Ainsi, dans laffaire SARPP, portant sur une interdiction par la loi franaise de la
commercialisation de certains produits en raison de la mention du mot sucre ou des caractris-
tiques du sucre dans ltiquetage, plutt que dinterprter larticle 30 du trait de Rome (de-
venu article 28 TCE, devenu article 34 TFUE), comme ly invitait le juge national, la Cour
rechercha le droit applicable et interprta la directive 79/112/CEE relative au rapprochement
des lgislations des Etats membres concernant ltiquetage et la prsentation des denres ali-
mentaires destines au consommateur final ainsi que la publicit faite leur gard. Se justi-
fiant, la Cour rappela que cette directive visait favoriser la libre circulation des denres
alimentaires
220
. Elle reste donc dans le domaine de la libre circulation des marchandises,
tout en relevant doffice la disposition spcialement applicable. De la mme faon, la Cour
peut substituer une directive gnrale, celle spciale par laquelle la situation est directe-
ment rgie
221
.
Un tel relev doffice ne conduit toutefois pas toujours la substitution. Ainsi, dans laffaire
Weigel, la Cour accepta dexaminer, avant dinterprter les dispositions du trait, celles dune
directive qui tait, selon la Commission, spcialement applicable. Si cette directive sopposait
une rglementation telle que celle en cause, lanalyse des dispositions du trait serait sans

217
Voir en ce sens : LENAERTS K., ARTS D., MASELIS I., Procedural law of the European Union, Londres, Sweet
& Maxwell, 2006, 2
e
d., 790 p., spc. p. 51.
218
Voir toutefois : CJCE, 6 avril 1995, Flip et Verdegem, aff. C-315/93, Rec. p. I-913. La Cour relve que
linterprtation de la dcision de la Commission invoque par le juge a quo nest daucune utilit (pt. 18), car
non pertinente. Pour toutefois donner une rponse complte et utile , elle largit la question et rpond, de
manire plus gnrale par une interprtation de la rglementation communautaire en la matire concerne
par le litige au principal (pt.19).
219
Arrt SARPP prc., pt. 8; CJCE, 4 dcembre 2003, Kristiansen, aff. C-92/02, Rec. p. I-14597, pt. 28.
220
Arrt SARPP prc., pts. 10-11. Voir dans le mme sens : CJCE, 20 mars 1997, Phytheron, aff. C-352/95, Rec.
p. I-1729, pt. 16 ; arrt Domnica Petersen prc., pts. 49-50.
221
CJCE, 1
er
dcembre 1998, Ambry, aff. C-410/96, Rec. p. I-7875, pt. 20.
42
pertinence. Or, la Cour constata que tel ntait pas le cas et revint linterprtation des dispo-
sitions du trait avances par le juge national
222
.
Ce type de relev doffice permet la Cour de prciser davantage la question pose par le
juge national, en dterminant la disposition spcialement applicable. Il peut constituer aussi
un moyen pour viter de devoir rpondre des questions indites et difficiles. Dans laffaire
Kristiansen, plutt que dinterprter les dispositions du rglement n 1408/71
223
comme
lavait demand le juge national, la Cour rechercha la disposition spciale dans le rgime
applicable aux autres agents des Communauts europennes. Ainsi, elle contourna la ques-
tion du rapport entre des allocations de chmage des anciens agents communautaires et des
allocations octroyes en vertu du droit dun Etat membre
224
.
Si ce pouvoir de la Cour est premier gard comprhensible, il peut cependant la conduire
interprter une rgle spciale alors mme que le juge national lavait pralablement exclue
225
.
La marge de manuvre de la Cour est donc importante. Elle lest davantage encore lorsque
cette dernire formule elle-mme des questions dinterprtation.

2 La formulation doffice de questions dinterprtation
La vritable formulation doffice de nouvelles questions dinterprtation amne la Cour
tendre le champ du renvoi prjudiciel. A cet gard, elle peut tantt rappeler certains principes
en labsence de questions (A), tantt transformer une question en apprciation de validit en
une question dinterprtation (B).

A. Le rappel de certains principes en labsence de question
Aprs avoir rpondu aux questions dinterprtation du juge de renvoi, la Cour considre de-
voir lui rappeler certains principes dans un souci, le plus souvent, dassurer la primaut du
droit de lUnion
226
ou encore de donner une rponse complte au juge national. Ainsi, dans
laffaire Aranitis, aprs avoir relev, en rponse la question prjudicielle, que la profession

222
Arrt Weigel prc., pts. 43 et s.
223
Rglement (CEE) n 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif l'application des rgimes de scurit so-
ciale aux travailleurs salaris, aux travailleurs non salaris et aux membres de leur famille qui se dplacent
l'intrieur de la Communaut, dans sa version modifie et mise jour par le rglement (CE) n 118/97 du Con-
seil, du 2 dcembre 1996 (JO 1997, L 28, p. 1).
224
Arrt Kristiansen prc., pts. 27-30. Voir aussi les concl. de lAvocat gnral ALBER du 6 mars 2002, spc. pts.
21-32.
225
CJCE, 25 fvrier 1999, Swaddling, aff. C-90/97, Rec. p. I-1075, pts. 19 et 21; arrt Colin Wolf prc., pts. 31 et
35 ; arrt Domnica Petersen prc., pts. 24 et 49 : alors que, dans cette dernire affaire, la juridiction de renvoi
avait exclu que la lgislation nationale en cause constitue une mesure au sens de larticle 2, paragraphe 5 de la
directive 2000/78/CE (prc.) et pos la question au regard du seul article 6 1 de celle-ci, la Cour de justice
jugea utile dapprcier ladite lgislation par rapport larticle 2 5 qui sappliquait spcialement.
226
Sur cette fonction du relev doffice, voir infra pp. 73 et s.
43
en cause en lespce ntait pas une profession rglemente au sens de la directive 89/48/CEE
et que donc le requrant ne pouvait pas bnficier de ladite directive pour obtenir reconnais-
sance de son diplme grec en Allemagne la Cour, pour donner une rponse complte la
juridiction de renvoi , rappela quune obligation de prendre en compte des diplmes obtenus
dans un autre Etat membre dcoulait aussi des dispositions du trait
227
.
De la mme faon, dans laffaire Pafitis, la Cour se sentit oblige, en labsence dune ques-
tion du juge de renvoi ce sujet , de rappeler un certain nombre de principes, dans la mesure
o le juge a quo avait indiqu, dans lordonnance de renvoi, devoir en fonction de la rponse
donne faire application dune rgle de procdure nationale qui aurait permis, en cas dabus
de droit, de sopposer linvocation de droits rsultant du droit communautaire
228
.
Dans laffaire Carbonari, aprs avoir rpondu par laffirmative la question de leffet direct
de lobligation de rmunration des mdecins spcialistes en formation dcoulant dune direc-
tive que lEtat italien avait viole, la Cour, sur demande de la Commission et dudit Etat, rap-
pela le principe de responsabilit des Etats membres pour violation du droit communau-
taire
229
, aujourdhui de lUnion. Dans laffaire Lucchini, titre liminaire, elle fut amene
rappeler les comptences des juridictions nationales concernant linvalidation dactes com-
munautaires face une dcision judiciaire italienne ouvertement contraire une dcision
dincompatibilit daide pralablement adopte par la Commission
230
.
De faon lgrement diffrente, la Cour peut rectifier la prmisse du juge national afin
dtendre la question prjudicielle
231
, ou encore accepter de rpondre, comme dans laffaire
Danske Slagterier une question implicitement souleve par le juge a quo
232
. Dans
dautres affaires cependant, elle refuse de relever doffice des questions dinterprtation
233
.
Dans ces affaires, le rappel apparat sous forme dobiter dictum
234
, la Cour ne reprenant pas
contrairement la deuxime hypothse de formulation de questions linterprtation faite

227
Arrt Aranitis prc., pts. 29-30 : il sagit des ex-articles 7, 48 et 52 du trait CEE (devenus articles 12, 39 et
43 TCE, devenus articles 18, 45 et 49 TFUE).
228
CJCE, 12 mars 1996, Pafitis, aff. C-441/93, Rec. p. I-1347, pts. 67-70.
229
CJCE, 25 fvrier 1999, Carbonari, aff. C-131/97, Rec. p. I-1103, pts. 52-53.
230
Arrt Lucchini prc., pts. 53-56.
231
CJCE, 11 juillet 2002, Marks & Spencer, aff. C-62/00, Rec. p. I-6325, pts. 23-33. Voir infra p. 73.
232
CJCE, 24 mars 2009, Danske Slagterier, aff. C-445/06, non encore publi au Recueil, pts. 29-35.
233
Voir titre dexemple : CJCE, 17 juillet 1997, Affish, aff. C-183/95, Rec. p. I-4315, pts. 23-24. Alors que la
Cour tait saisie dune question en apprciation de validit, la Commission la sollicite de complter sa juris-
prudence relative aux conditions de suspension, par une juridiction nationale, dun acte dune autorit adminis-
trative nationale qui se fonde sur un acte communautaire dont la validit est conteste . Or, la Cour refusa ce
relev doffice, au motif que cette question se situ[ait] en dehors de lobjet de la question prjudicielle .
234
Sur cette notion, voir : CHARRIER C., Lobiter dictum dans la jurisprudence de la Cour de justice des Com-
munauts europennes , CDE, 1998, n 1-2, pp. 79-103. Lauteur qualifie expressment le passage ici analys
de laffaire Aranitis dobiter dictum (spc. p. 90). Voir aussi : NAOME C., Le renvoi prjudiciel en droit europen
Guide pratique, Bruxelles, Larcier, 2007, 299 p., spc. p. 199, qui fait de mme du passage de larrt Pafitis.
44
doffice dans le dispositif
235
. Sagit-il pour autant dune vritable formulation doffice dune
question ? Ainsi, dans laffaire Pafitis, la Cour exclut expressment de se prononcer sur
cette question releve doffice. Il nempche quen rappelant certains principes, la Cour y
rpondit tout de mme. Dun ct, dans ces hypothses, le relev doffice parat relativement
limit notamment en raison du recours lobiter dictum, mais aussi en raison du fait que la
Cour ne rappelle pas sa comptence de principe de relever doffice des questions
dinterprtation. Dun autre ct, elle sloigne considrablement de la question pose, en
soulevant doffice de nouveaux problmes dinterprtation
236
. La formulation de questions
dinterprtation peut lamener mme transformer un renvoi prjudiciel en apprciation de
validit en un renvoi en interprtation.

B. La transformation dune question de validit en une question dinterprtation
La transformation dune question de validit en une question dinterprtation est lexpression
dune certaine permabilit des deux branches du renvoi prjudiciel
237
et surtout dune
grande latitude de la Cour face aux questions prjudicielles, qui se vrifie dans des cas trs
rares. Eu gard linterprtation errone du droit de lUnion sur laquelle sest fond le juge
national, la Cour estime plus opportun de rectifier cette fausse prmisse plutt que dapprcier
la validit de la disposition concerne
238
. Aussi rpond-elle par voie dinterprtation. Si dans
laffaire Krger, aprs rectification de linterprtation, la Cour conclut qu il ny a [plus] lieu
dexaminer [] la validit de ce rglement au regard du principe de non-discrimination, ds
lors que largumentation relative la violation de ce dernier est fonde sur une interprtation
[errone]
239
, dans larrt Hewlett Packard, elle affirme que le rglement en cause est par-
faitement valide
240
. Cette dernire expression est du moins surprenante dans la mesure o la
mission de la Cour dans un renvoi en apprciation de validit nest absolument pas de dcla-
rer un acte ou une disposition du droit de lUnion valide, mais, le cas chant, dannoncer que
lexamen n'a rvl aucun lment de nature linvalider de faon laisser la porte ouverte
de futurs renvois. Cest effectivement ce qunonce en fin de compte le dispositif de cet arrt,
rpondant trs clairement la question en apprciation de validit alors mme que la Cour ne

235
La seule exception est constitue par laffaire Marks & Spencer prc.
236
Voir en ce sens : RIDEAU J., op. cit., spc. p. 969. Quant larrt Carbonari, on peut alors lire que [l]a Cour
fait parfois preuve dune audace remarquable dans lexamen doffice de problmes non soulevs. .
237
PERTEK J., op. cit., spc. pp. 30-31. Cette mme permabilit se vrifie aussi en sens inverse. Voir infra
pp. 55 et s.
238
Arrt Krger prc., pts. 22-23; CJCE, 17 mai 2001, Hewlett Packard, aff. C-119/99, Rec. p. I-3981, pts. 16-
17.
239
Arrt Krger prc., pt. 35.
240
Arrt Hewlett Packard prc., pt. 25.
45
la nullement analyse, mais seulement procd linterprtation. Lon peut sinterroger sur
lexplication de cette diffrence de formulation par rapport larrt Krger.
Il nous semble que cette transformation ne se ralise quen cas de fausse interprtation faite
par le juge national, constate doffice par la Cour. En effet, dans laffaire Wiljo, saisie de
plusieurs questions dapprciation de validit irrecevables en application de la jurisprudence
TWD, la Cour rejeta la demande du requrant au principal de les transformer en questions en
interprtation afin de ne pas modifier la substance des questions prjudicielles
241
.
Dans les deux affaires Krger et Hewlett Packard, la Cour a, sans affirmation dune comp-
tence de principe, procd au relev doffice de linterprtation. En revanche, pareille comp-
tence de principe dcoule dune jurisprudence abondante.

Section 2 Laffirmation dune comptence de principe
Les diffrentes modalits du relev doffice dans le cadre de linterprtation sont fondes sur
deux chefs de comptence a priori distincts ( 1) autorisant la Cour, sans pour autant
lobliger, relever doffice des questions dinterprtation. Une conciliation des deux chefs de
comptence parat possible ( 2), bien que la jurisprudence ne soit pas toujours uniforme cet
gard.

1 Lexpression de deux chefs de comptence distincts
Le relev doffice dlments dinterprtation saccompagne, le plus souvent, de laffirmation
dune comptence de principe. Celle-ci autorise la Cour extraire les lments interprter
du dossier (A) ou bien interprter des normes auxquelles le juge national na pas fait rf-
rence (B).

A. Une comptence dextraire les lments interprter du dossier
Dans une jurisprudence constante, la Cour se reconnat la comptence dextraire, en pr-
sence de questions formules de faon imprcise ou encore de questions formules de ma-
nire impropre ou dpassant le cadre des fonctions qui lui sont dvolues , de lensemble des
lments fournis par le juge national, du dossier ou encore de la motivation du renvoi, ceux
qui appellent une interprtation
242
. Utilise le plus souvent en prsence de questions gnrales
et/ou imprcises, cette comptence lui permet de dterminer la vritable tendue des questions
poses, dans le sens dun largissement ou dune restriction. Ce principe sanalyse ds lors

241
Arrt Wiljo prc., pt. 30.
242
Arrts prc. Redmond, pt. 7; Haug-Adrion, pt. 9; Tissier, pt. 9; Arcaro, pt. 21; Teckal, pt. 34; !EZ, pt. 81.
46
plutt comme un principe de reformulation des questions
243
, destin dgager le sens des
questions et finalement les dispositions interprter. Le cas chant, il peut conduire la Cour
relever doffice les dispositions interprter si le juge de renvoi ne les a pas dfinies lui-
mme. Cest ainsi quelle la employ dans les affaires Gauchard et Bekaert face des ques-
tions par lesquelles les deux juges nationaux demandaient si certaines dispositions de la r-
glementation franaise taient compatibles avec le trait de Rome et les directives de la
Communaut conomique europenne
244
.
Ce principe est mis en uvre le plus souvent au stade de lapprciation ou bien de la comp-
tence de la Cour ou bien de la recevabilit des questions les intervenants arguant alors quen
raison de limprcision des questions, il leur est impossible dexercer pleinement leur droit de
dposer des observations
245
. Il arrive quil soit utilis titre liminaire, avant mme lexamen
de la recevabilit et de la comptence
246
.
En consquence, cest le deuxime chef de comptence qui savre tre la vritable affirma-
tion de principe du droit de la Cour de justice de relever doffice des normes aux fins
dinterprtation.

B. Une comptence dinterprter des dispositions non invoques
La plupart des hypothses de relev doffice ici analyses sont justifies par ce principe. La
Cour commence le plus souvent par rappeler qu elle est tenue de fournir la juridiction
nationale les lments dinterprtation ncessaires pour lui permettre de trancher le litige.
Dans un deuxime temps, elle affirme que [d]ans ce cadre ou mme si, sur le plan for-
mel, la juridiction de renvoi a limit ses questions linterprtation de telle ou telle disposi-
tion, la Cour peut tre amene prendre galement en considration des rgles communau-
taires auxquelles le juge national na pas fait rfrence , ou encore qu[il] y ait fait ou non
rfrence dans lnonc de ses questions ; si les formules utilises sont parfois diffrentes,
elles visent en substance toujours ce mme principe
247
. Ce nest que la dtermination des
normes interprter en prsence de questions larges qui y chappe, au profit du principe pr-

243
Voir en ce sens, notamment : CJCE, 10 mai 2001, Agor, aff. jtes. C-223/99 et C-260/99, Rec. p. I-3605, pts.
24-32.
244
Arrts prc. Gauchard, pts. 7-9; Bekaert, pts. 6-9.
245
Voir titre dexemple : arrt Haug-Adrion prc., pt. 8. Sur les liens entre ce principe dextraire lessence et la
recevabilit, voir infra pp. 67 et s.
246
Voir en ce sens : arrt Attanasio prc., pts. 16-21.
247
Voir par exemple : arrts prc. Bagli Penachiotti, pt. 10; SARPP, pt. 8; Belovo, pt. 12; Viessmann, pt. 17;
CJCE, 2 fvrier 1994, Clinique, aff. C-315/92, Rec. p. I-317, pt. 7; CJCE, 13 mars 1997, Huijbrechts, aff. C-
131/95, Rec. p. I-1409, pt. 11; CJCE, 11 dcembre 1997, SIF, aff. C-42/96, Rec. p. I-7089, pt. 17; Bourrasse et
Perchicot, pt. 33; Regina, pts. 57-58; CJCE, 16 janvier 2003, Pansard e.a., aff. C-265/01, Rec. p. I-683, pt. 19;
Kristiansen, pt. 28; Trojani, pts. 37-38; Ritter-Coulais, pt. 29; Dyson, pt. 24; ING AUER, pt. 38; Wiedemann, pt.
45; Metherma, pt. 39; !EZ, pt. 81.
47
cdemment examin. Tous les autres cas de figure sont justifis par cette comptence
dinterprter des normes non invoques par le juge national. Le pouvoir que la Cour sarroge
est donc particulirement large. En dfinitive, quelle que soit la disposition laquelle le juge
de renvoi a fait rfrence, la Cour peut, thoriquement, la modifier et interprter, soit sa
place, soit en complment, des normes dont linterprtation n'a pas t sollicite. Toutefois,
dans les affaires analyses dans cette tude, la Cour sest en principe efforce de rester dans le
cadre de la question pose. Si elle a substitu sa qualification des faits au regard du droit de
lUnion celle faite par le juge national, elle a tout de mme rpondu la question pose,
quoique en interprtant une autre disposition. Il en est de mme dans la recherche dune dis-
position spciale, la Cour paraissant soucieuse de dmontrer que la norme spciale releve
doffice est une concrtisation de la norme gnrale. Ce nest que dans les cas dextension des
questions que lon peut penser que la Cour dpasse la question pose. Et encore, elle est gui-
de par la recherche dune rponse utile .
Si ces deux chefs de comptence poursuivent clairement des objectifs diffrents, leur concilia-
tion nest pas toujours aise.

2 La conciliation des deux chefs de comptence
Si dans certaines affaires, les deux chefs de comptence poursuivent trs clairement des ob-
jectifs complmentaires (A), cette complmentarit semble parfois mconnue par la Cour (B),
aux risques dun obscurcissement de la ligne de partage.

A. Deux comptences complmentaires
Sans vouloir revenir sur les deux fonctions pralablement distingues, il nous parat opportun
de faire ressortir clairement la complmentarit des deux principes, telle quelle peut parfois
apparatre en jurisprudence. Un exemple particulirement probant est cet gard larrt Cha-
teignier : saisie dune demande dinterprtation de larticle 67 3 du rglement 1408/71
(prc.) par une juridiction belge, la Cour emploie les deux principes. Dans un premier temps,
elle apprcie la recevabilit de la question prjudicielle portant sur la compatibilit du droit
national avec le droit communautaire. Cest ce stade quelle emploie la formule extraire
les lments du dossier. Dans un deuxime temps, lors de lapprciation sur le fond, la Cour
est amene modifier les dispositions dont linterprtation est demande. Elle utilise la for-
mule interprter des dispositions auxquelles le juge national na pas fait rfrence
248
. De
cet arrt dcoule une complmentarit des deux comptences aux fonctions clairement dis-

248
CJCE, 9 novembre 2006, Chateignier, aff. C-346/05, Rec. p. I-10951, pts. 18-19 et 24.
48
tinctes : le premier principe intervient un stade prliminaire tandis que le deuxime est appe-
l jouer lors de lapprciation sur le fond comme dans la plupart des affaires. Or, il arrive
que cette complmentarit soit affirme de faon lgrement diffrente, voire mme boulever-
se, troublant par l toute tentative de distinction univoque des deux principes.

B. Une complmentarit ambigu
Cest ainsi que dans laffaire Tissier, face aux contestations de sa comptence par le gouver-
nement franais, la Cour rappelle les deux principes dans un mme point, commenant par
celui d extraire les lments du dossier. Le deuxime principe est rappel dans la foule.
Il semble ainsi venir au soutien du premier
249
. Cet arrt pourrait laisser penser a priori que le
premier principe ne permette pas le relev doffice de dispositions non invoques par le juge
national et que ds lors, la Cour soit oblige demployer les deux. Or, pareille analyse est in-
firme par lutilisation du seul principe extraire les lments du dossier en prsence de
questions ne visant aucune disposition particulire
250
.
En sens contraire, la Cour a pu, dans larrt !EZ, inverser les deux principes, commenant
cette fois-ci par celui lautorisant interprter des dispositions auxquelles le juge de renvoi
na pas fait rfrence, pour ensuite affirmer sa comptence dextraire les lments appelant
interprtation du dossier
251
. Est-ce que cela veut dire que les dispositions releves doffice
doivent pouvoir tre dgages du dossier ? Serait-ce une nouvelle limite la comptence de la
Cour ? En loccurrence, la question tait clairement pose, il sagissait tout simplement de
dterminer sil fallait ou non substituer dautres dispositions celles invoques par le juge
national.
Dune analyse compare de lensemble de cette jurisprudence relative au relev doffice en
matire dinterprtation dcoule un sentiment dincertitude. Pourquoi la Cour utilise-t-elle
deux principes distincts si ceux-ci peuvent, le cas chant, conduire au mme rsultat, savoir
linterprtation de dispositions non vues par le juge national ? Le recours deux principes
distincts nimplique-t-il pas la poursuite de deux objectifs distincts ? La recherche dun critre
clair de distinction ne permet pas de lever tout doute quant lemploi de ces deux comp-
tences. La ligne de partage la plus claire que nous ayons pu dgager semble tre celle de
lapprciation de la comptence et de la recevabilit dun ct et de lapprciation du fond, de

249
Arrt Tissier prc., pt. 9.
250
Voir supra p. 45-46.
251
Arrt !EZ prc., pt. 81. Pour une reprise de cette approche dans la jurisprudence rcente, voir : arrts prc.
Colin Wolf, pt. 33; Domnica Petersen, pt. 48.
49
lautre. Or, cette ligne de dmarcation nest pas toujours suivie avec rigueur par la Cour de
justice elle-mme.
Il nempche que par lexistence mme de ces deux principes, bien que mis en uvre de fa-
on parfois ambigu, la comptence systmatiquement rappele par la Cour pour relever
doffice des lments dinterprtation contraste particulirement avec sa timidit face aux
questions dapprciation de validit. Si la Cour accepte le relev doffice, elle le fait le plus
souvent de faon incidente, sans aller jusqu consacrer clairement son droit de relever
doffice des moyens dinvalidit.

Chapitre 2 Le relev doffice dlments de validit
Dune jurisprudence riche en matire de relev doffice dlments de validit des premires
dcennies de la construction communautaire, mais qui tend actuellement sestomper, lon
retient plthore de modalits du relev doffice dlments de validit (Section 1). Plus encore
que dans le cadre de linterprtation, la technique employe par la Cour mrite une attention
particulire dans le renvoi prjudiciel en apprciation de validit participant du contentieux
objectif de la lgalit des actes de lUnion (Section 2).

Section 1 Typologie du relev doffice dlments de validit
Loffice de la Cour est encore une fois variable. Selon le cas, son intervention se limite au
relev doffice de moyens dinvalidit ( 1) ou bien stend au relev doffice de vritables
questions de validit ( 2).

1 Le relev doffice de moyens dinvalidit
Si le relev doffice de moyens dinvalidit se comprend aisment lorsque la Cour est con-
fronte des questions larges, ne prcisant pas les moyens au regard desquels lapprciation
de validit est demande (A), il risque dtre plus contestable lorsquil porte sur des moyens
pralablement exclus par le juge a quo (B).

A. Le relev doffice en prsence de questions larges
Cest en prsence de questions de validit ne prcisant pas les causes dinvalidit apprcier
ou seulement de faon non exhaustive, que la Cour a pu, de faon incidente, affirmer son
autorit relever doffice de tels moyens. Plutt que de dcliner sa comptence, elle sefforce
alors les dterminer.
50
Ce cas de figure sest prsent assez frquemment dans la jurisprudence de la Cour. A plu-
sieurs reprises, elle a t saisie de questions visant savoir si tel ou tel acte communautaire
tait valide , sans renvoi au moindre chef dinvalidit dans la question elle-mme
252
, voire
en prcisant en raison de motifs non prciss
253
, parfois avec un renvoi certains moyens
dinvalidit mais prcd dun notamment ou en particulier
254
. Dans la premire cat-
gorie (aucun moyen indiqu), la Cour est appele dterminer elle-mme les moyens
dinvalidit susceptibles dinvalider lacte litigieux. Sans nonciation de principe aucune, elle
les relvera alors doffice, par rfrence tantt aux motivations du renvoi, tantt le plus sou-
vent aux arguments des parties au principal
255
, avec toutefois une prfrence, nous semble-t-
il, aux moyens contenus dans lordonnance de renvoi ds lors que cest possible
256
. Laffaire
Molkereigenossenschaft est cet gard singulire : la Cour relve que le juge national doute
de la validit du rglement en cause pour deux motifs (absence de base juridique et violation
du principe proportionnalit)
257
. Sans toutefois se contenter desdits moyens, la Cour poursuit
en rappelant les moyens invoqus par le gouvernement allemand et la requrante au princi-
pal
258
. Aprs avoir analys les moyens dcoulant de lordonnance de renvoi, concluant
linvalidit du rglement litigieux, la Cour ne juge plus ncessaire dexaminer les autres
griefs soulevs par les intervenants
259
. Cet arrt nous semble confirmer limpression que la
Cour, lorsque cest possible, prfre sen tenir aux moyens dinvalidit dcoulant, express-
ment ou de faon implicite, de lordonnance de renvoi. Les moyens supplmentaires des par-
ties au principal ne seraient analyss quen dernier recours
260
.

252
Voir notamment : CJCE, 10 janvier 1973, Getreide-Import-Gesellschaft, aff. 41-72, Rec. p. 1, pt. 1; CJCE, 25
octobre 1978, Royal Scholten-Honig, aff. jtes. 103/77 et 145/77, Rec. p. 2037, pt. 16; CJCE, 15 janvier 1986,
Pietro Pinna, aff. 41/84, Rec. p. 1, pt. 5; CJCE, 12 mai 1989, Erhardt Renken, aff. 246/87, Rec. p. 1151, pt. 5;
CJCE, 6 juillet 2000, Molkereigenossenschaft, aff. C-356/97, Rec. p. I-5461, pt. 15. Parfois, les questions sont
lgrement plus prcises, demandent si lacte en cause est invalide dans la mesure o , sans toutefois con-
tenir de vritable moyen dinvalidit : CJCE, 5 octobre 1993, Driessen, aff. jtes. C-13/92 C-16/92, Rec. p. I-
4751, pt. 17; CJCE, 13 dcembre 1994, Winzersekt, aff. C-306/93, Rec. p. I-5555, pt. 11.
253
CJCE, 18 fvrier 1964, Rotterdam , aff. jtes. 73-63 et 74-63, Rec. p. 3, spc. p. 28.
254
Voir notamment : CJCE, 7 juillet 1981, Rewe, aff. 158/80, Rec. p. 1805, pt. 7; CJCE, 11 juillet 1990, Sermes,
aff. C-323/88, Rec. p. I-3027, pt. 11; arrt Accrington Beef prc, pt. 13; CJCE, 12 juillet 2001, Jippes, aff. C-
189/01, Rec. p. I-5689, pt. 43.
255
Arrts prc. Pinna, pt. 10; Erhardt Renken, pts. 7, 11, 13 et 15; Driessen, pt. 20; Winzersekt, pt. 19.
256
A cet gard faut-il ajouter que trs souvent, la Cour prend connaissance des moyens avancs par les parties au
principal par le biais de ladite ordonnance de renvoi qui les rsume. Lon a pu arguer que le juge national faisait
en ralit siens les arguments des parties au principal, ne jugeant pas ncessaire den relever dautres. Voir infra
pp. 95 et s.
257
Arrt Molkereigenossenschaft prc., pt. 15. Si la Cour nindique pas lorigine de cette information, il est
supposer, eu gard au pt. 20 des conclusions de lavocat gnral SAGGIO DU 16 juin 1999, quelle provient de
lordonnance de renvoi.
258
Arrt Molkereigenossenschaft prc., pt. 16.
259
Arrt Molkereigenossenschaft prc., pt. 45.
260
Voir ce sens : BEBR G., Examen en validit au titre de larticle 177 du trait CEE et cohsion juridique de
la Communaut , CDE, 1975, pp. 380-424, spc. p. 389; concl. de lAvocat gnral VAN GERVEN, du 8 no-
vembre 1989, sous laffaire Sermes (C-323/88), pts 2-4 : en prsence de questions larges, la Cour devrait dabord
51
De mme, dans larrt Rotterdam , la Cour commence par lanalyse du moyen directement
invoqu par le juge national. Une fois quelle la rejet, elle recherche si les dcisions liti-
gieuses sont par ailleurs entaches dun vice susceptible dtre soulev doffice
261
.
Pareille impression se voit confirme aussi dans le deuxime cas de figure (question large,
contenant une liste non exhaustive de moyens dinvalidit). Ainsi, dans larrt Accrington
Beef, la Cour analyse dabord les deux griefs contenus dans la question et ne relve le troi-
sime invoqu par Accrington Beef quen dernier lieu pour le rejeter aussi
262
. De mme,
dans laffaire Jippes, elle dduit les arguments des parties au principal de lordonnance de
renvoi. En revanche, elle commence par le moyen relev doffice pour nexaminer celui
avanc par le juge national quen deuxime lieu
263
.
Si dans les affaires traites jusquici, le relev doffice sest born reprendre des moyens
dinvalidit proposs par les parties, larrt Rewe sen distingue en ce que la Cour relve
doffice, de sa propre initiative, un tel moyen : saisie dune question en apprciation de validi-
t dun rglement par rapport au droit communautaire de rang suprieur (par exemple, le
principe dgalit, linterdiction de discrimination, lgalit de concurrence, la proportionna-
lit) , plutt que danalyser dabord les griefs avancs par le juge national, la Cour com-
mence son apprciation par un moyen relev doffice, tir de la violation des exigences de
motivation. Concluant que cette exigence est viole, elle ne juge plus ncessaire dapprcier
les motifs contenus dans la question
264
. Ce sont probablement des considrations dconomie
de procdure qui ont guid la Cour sarroger une telle libert, ainsi que limportance du
moyen soulev doffice
265
.
Dune faon gnrale, le relev doffice en prsence de questions larges, quelle que soit leur
formulation, ne nous parat gure contestable. Lintervention de la Cour est sollicite par le
juge national qui peut sattendre ce que, face des questions aussi larges, la Cour dtermine
elle-mme les moyens susceptibles dinvalider les actes litigieux. Il en va autrement lorsque la
Cour relve doffice des moyens pralablement exclus par le juge national.


chercher les moyens dinvalidit dans les motifs de lordonnance de renvoi; si ceux-ci renvoient aux motifs des
parties au principal (ou nen indiquent aucun), ce sont ces derniers que la Cour apprciera.
261
Arrt Rotterdam prc., p. 28.
262
Arrt Accrington Beef prc., pts. 49-60.
263
Arrt Jippes prc., pts. 71 et s.
264
Arrt Rewe prc., pts.19, 26-27.
265
Sur les catgories de moyens dinvalidit susceptibles dtre relevs doffice, voir infra pp. 58 et s.
52
B. Le relev doffice de moyens pralablement exclus par le juge national
Le relev doffice de moyens pralablement exclus par le juge national est un cas particuli-
rement rare, sujet disparition. A notre connaissance, il ne sest rellement produit que dans
laffaire Affish, que certains rangent toutefois dans la catgorie des questions formules de
manire ouverte
266
. Effectivement, la question en apprciation de validit en elle-mme tait
bien large : la dcision litigieuse portant interdiction de limportation de lots de produits de la
pche originaires du Japon, sur la base de laquelle les autorits nationales avaient refus
Affish limportation de certains lots de poisson, est-elle valide ? . Nanmoins, cette ques-
tion tait prcde dobservations du juge national portant sur les moyens dinvalidit invo-
qus devant lui par Affish et dont il ressortait lvidence que selon ledit juge, la validit de
la dcision ne pouvait tre mise en doute quau regard du seul motif pris de la violation du
principe de proportionnalit qui englobait les autres moyens
267
. Contrairement aux affaires
traites supra, le juge a quo a donc dlimit la question pose la Cour de justice, excluant de
faon non quivoque certains chefs dinvalidit. Toutefois, [e]u gard lensemble des
observations qui ont t dposes devant [elle] et des dbats qui ont eu lieu , la Cour releva
doffice quatre moyens dinvalidit, dont deux reprenaient les moyens prsents par Affish,
pralablement exclus par le juge national, tandis que les deux autres semblent avoir t dga-
gs doffice par la Cour
268
. En fin de compte, lensemble de ces moyens fut rejet comme
tant non fond. Lon peut ds lors se demander si la Cour devrait avoir une comptence de
relever doffice des moyens dinvalidit quand bien mme ceux-ci aient t pralablement
exclus par le juge national
269
et quau surplus, leur analyse conduit leur rejet.
Ce cas est toutefois rest exceptionnel dans la jurisprudence de la Cour de justice
270
. Eu gard
sa jurisprudence la plus rcente en matire dapprciation de validit, lon peut mme
sinterroger sur le point de savoir si pareille hypothse pourrait encore se raliser aujourdhui,
la Cour ayant trs clairement exclu le relev doffice de moyens dinvalidit, du moins en
prsence de questions prcises
271
.

266
Concl. de lAvocat gnral MADURO du 21 mai 2008 sous laffaire Arcelor (C-127/07), pt. 22.
267
Arrt Affish prc., pts. 20-22 : ainsi, selon le juge national, tant donn que les autres moyens invoqus par
Affish [violation du principe dgalit, violation de laccord MSP, mconnaissance du principe de protection de
la confiance lgitime] se rduisaient affirmer que la mesure attaque tait disproportionne au regard de cette
mme disposition, il ny avait pas lieu de les aborder sparment .
268
Arrt Affish prc., pt. 27.
269
Voir infra pp. 85-86.
270
MM. PECHO et MICHEL voient dans cette catgorie larrt Jippes prc. : Note sous affaire C-305/05, RDUE,
2007, pp. 907-928, spc. p. 916. Or, notre sens, cet arrt doit tre rang dans la catgorie prcdente, la ques-
tion prjudicielle ayant t formule de faon large.
271
Sur cette nouvelle ligne jurisprudentielle, voir infra pp. 63 et s.
53
Si cette affaire Affish illustre une grande souplesse de la Cour lgard des questions en ap-
prciation de validit poses, cette flexibilit peut encore aller plus loin, la Cour se reconnais-
sant parfois le droit de relever doffice des questions de validit dans le cadre dun renvoi
prjudiciel en interprtation.

2 Le relev doffice de questions de validit
Faisant preuve dune souplesse singulire, la Cour est parfois amene relever doffice de
vritables questions de validit. Lanalyse de sa jurisprudence fait apparatre deux modalits
pour ce faire (A). Selon certains toutefois, la Cour, dans une jurisprudence plus rcente, serait
plus respectueuse des questions du juge national. Cest alors par une interprtation conforme
de lacte litigieux quelle peut viter le relev doffice (B).

A. Deux modalits de relever doffice une question de validit
Face une question en interprtation dun acte ou dune disposition du droit driv de
lUnion, la Cour peut tre amene en apprcier la validit, soit en rajoutant une question en
apprciation de validit releve doffice ladite interprtation (1), soit en transformant la
question en interprtation en une question en apprciation de validit (2).

1. Le rajout dune apprciation de validit une interprtation sollicite
Le rajout dune apprciation de validit releve doffice une interprtation sollicite peut se
faire deux moments : avant ou aprs linterprtation sollicite. Le cas le plus ais de rajout
est celui dans lequel lapprciation de validit intervient aprs linterprtation. Dans une telle
situation, cest linterprtation mme de la disposition litigieuse qui fait douter de sa validit.
Un tel relev doffice peut tre fait la demande des parties ou autres intervenants
272
ou en-
core en raison de doutes exprims par le juge national au regard de la validit de la disposi-
tion
273
. Si la Cour accepte ainsi dapprcier la validit dune disposition dont seule
linterprtation lui est demande, cette apprciation naboutit pas ncessairement une dcla-
ration dinvalidit
274
. Dans ce cas de figure, le relev doffice apparat comme un simple obi-
ter dictum, la Cour ne reprenant pas la rponse lapprciation de validit dans le dispositif
de son arrt. Toutefois, il arrive que par ce biais, elle invalide une disposition dont seule

272
CJCE, 2 juin 1976, Milch-, Fett- und Eier-Kontor, aff. 125-75, Rec. p. 771, pt. 7; CJCE, 27 septembre 1988,
Lenoir, aff. 313/86, Rec. p. 5391; CJCE, 14 juin 1990, Weiser, aff. C-37/89, Rec. p. I-2395, pt. 11.
273
CJCE, 13 dcembre 1979, Liselotte Hauer, aff. 44/79, Rec. p. 3727, pt. 13 : ainsi, dans son ordonnance de
renvoi, le juge national a estim que selon linterprtation retenue, la disposition litigieuse risquait dtre con-
traire la loi fondamentale allemande.
274
Voir les arrts prc., Milch-, Fett- und Eier-kontor, pt. 7; Hauer, pt. 33; Lenoir, pts. 17-18.
54
linterprtation lui tait demande. Contrairement ce quelle fait en cas de transformation
dune question dinterprtation en une question dapprciation de validit, elle rappelle dans
son dispositif dabord linterprtation dgage, puis estime que toutefois la disposition inter-
prte est invalide
275
.
En guise dhypothse intermdiaire et dillustration dune souplesse considrable, il faut citer
larrt De Haan dans lequel la Cour invalida, de sa propre initiative, une dcision de la Com-
mission laquelle la question en interprtation du juge national ne faisait aucune rfrence.
Non seulement la Cour a-t-elle relev doffice la question de la validit, mais encore lacte
lui-mme, qui probablement, comme le constata la Cour, tait encore inconnu de la juridiction
de renvoi car adopt quelques jours seulement aprs le renvoi
276
. De mme, plutt que
daboutir la question de la validit en raison de linterprtation faite de la disposition, la
Cour peut tre amene dduire de lordonnance de renvoi lexistence dune question en ap-
prciation de validit implicitement pose, la seule question explicitement pose tant une
question en interprtation
277
.
La deuxime hypothse (apprciation de validit avant toute interprtation) est plus difficile
distinguer du cas dune vritable transformation. Elle sest ralise dans les affaires Strehl et
Roviello. Ainsi, dans laffaire Strehl, la Cour, avant daborder ces questions en interprta-
tion, jugea opportun dexaminer le problme de la validit des textes dont linterprtation
[tait] demande
278
. Elle releva doffice la question de la validit de la disposition litigieuse
et finit par linvalider. Par consquent, cette conclusion [rendait] superflue une rponse aux
questions relatives leur interprtation
279
. De la mme faon, dans laffaire Roviello, la
Cour releva que si le juge national ne lui avait pos que des questions en interprtation, il
semblait toutefois douter, avec le requrant au principal, de la validit de la disposition liti-
gieuse. Dans cette affaire aussi, la Cour invalida ladite disposition et considra alors qu il
ny [avait] pas lieu [] de rpondre aux questions poses par la juridiction nationale quant

275
Arrt Weiser prc., pt. 17 et dispositif. Dautres noprent pas cette distinction, incluant laffaire Weiser dans
la catgorie de transformation du renvoi : PERTEK J., op. cit., spc. p. 31. Or, comme la Cour a bien rpondu
pralablement la question en interprtation, nous considrons plus volontiers quil sagit ici dun simple ajout
dune apprciation de validit.
276
CJCE, 7 sept. 1999, De Haan Beheer, aff. C-61/98, Rec. P. I-5003, pt. 47. Si pareil relev doffice se com-
prend aisment dans un objectif de coopration effective entre les juges, il nous parat toutefois contestable dans
le cas despce dans la mesure o la Cour le justifie par le principe dconomie de la procdure (pt. 49). En effet,
les requrants au principal ont introduit un recours en annulation devant la Cour de justice. Or, lon peut penser
avec lAvocat gnral JACOBS que dans pareille situation, la question de la validit de ladite dcision devrait tre
tranche dans le cadre du recours en annulation (Concl. du 11 mars 1999, pts. 31-34). Voir en ce sens aussi, dans
une affaire diffrente : concl. de lAvocat gnral MADURO, du 21 mai 2008, dans laffaire Arcelor (C-127/07).
277
CJCE, 6 avril 2000, The Polo/Lauren, aff. C-383/98, Rec. p. I-2519, pt. 23.
278
CJCE, 3 fvrier 1977, Strehl, aff. 62-76, Rec. p. 211, pt. 10.
279
Arrt Strehl prc., pt. 18.
55
son interprtation
280
. Dans ces deux affaires, bien videmment, le dispositif ne porte que
sur linvalidit et non sur linterprtation. Cest ce fait qui peut laisser penser quil sagit en
ralit dune illustration de la permabilit entre les deux renvois, donc dune transforma-
tion
281
. Or, il nous semble que si effectivement le rsultat est identique celui dune transfor-
mation, dans ces deux affaires, la Cour prend nanmoins le soin dindiquer que compte tenu
de la rponse donne lapprciation de validit releve doffice, il ny a plus lieu de r-
pondre la demande dinterprtation. En revanche, dans les affaires de transformation, la
Cour na pas besoin de rappeler que linterprtation napparat plus ncessaire, dans la mesure
o la question a t totalement transforme.

2. La transformation dune interprtation sollicite en une apprciation de validit
Cest dans un attendu de principe que la Cour affirma, ds 1965, que, lorsquil apparat que
le vritable objet des questions poses par une juridiction nationale relve de lexamen de la
validit plus que de linterprtation des actes communautaires, il appartient la Cour
dclairer immdiatement ladite juridiction sans lobliger un formalisme purement dilatoire
incompatible avec la nature propre des mcanismes institus par larticle 177 (devenu article
234 TCE, devenu article 267 TFUE) . Un tel formalisme ne saurait tre impos dans le cas
trs particulier de la coopration judiciaire institue par larticle 177
282
. Dans cette affaire
Schwarze, tandis que les questions semblaient porter sur linterprtation, la Cour prit en
compte leur libell, mais aussi ltat du litige au principal pour les transformer en des
questions en apprciation de validit. Si elle a ainsi manifest une grande souplesse dans son
apprciation des questions, ce cas ne parat nullement critiquable dans la mesure o les ques-
tions taient formules de faon trs particulire, leur seule lecture pouvant faire douter de
leur vritable finalit interprtative.
Cette attitude fut confirme maintes reprises, sans toutefois que la Cour nonce nouveau
une vritable comptence de principe, sauf laffirmation de sa comptence de dgager de
lensemble des lments fournis par la juridiction nationale ceux [] qui appellent [] une
apprciation de validit
283
. Elle sattache dans toutes ces affaires rattacher la transforma-
tion de la question une analyse de la motivation ou plus gnralement du dossier de ren-


280
CJCE, 7 juin 1988, Mario Roviello, aff. 20/85, Rec. p. 2905, pt. 19.
281
Voir en ce sens : PERTEK J., op. cit., spc. p. 31.
282
Arrt Schwarze prc., spc. pp. 1094-1095.
283
CJCE, 15 octobre 1980, Roquette Frres prc., pt. 7.
56
voi
284
. Son pouvoir de transformer doffice une question dinterprtation en une question de
validit semble ds lors circonscrit aux caractristiques de lordonnance de renvoi elle-mme ;
le pouvoir de la Cour nest pas indpendant, mais dtermin par la volont, ft-elle incidente,
du juge national.
En revanche, dans dautres affaires, la transformation est beaucoup moins vidente, et se fait
sans rfrence aux motivations du juge national : ainsi, dans laffaire Cipriani, lAvocat gn-
ral MISCHO sest clairement plac du point de vue de la transformation de la question en in-
terprtation pose en une question en apprciation de validit
285
. Or, la Cour, bien quelle fi-
nisse par statuer sur la validit de la disposition en cause et linvalide, procde cette trans-
formation de faon presquinaperue. Elle commence par linterprtation sollicite, distingue
deux hypothses factuelles et apprcie la validit de la disposition litigieuse dans le cadre de
lune des deux hypothses
286
. Sil sagit effectivement dune transformation, la Cour y pro-
cde au passage, sans chercher la rattacher aux motifs de lordonnance de renvoi. Est-ce
alors un affranchissement des limites ce pouvoir de transformation ? La Cour peut-elle d-
sormais procder la transformation de faon totalement indpendante, sans rfrence aux
motifs du renvoi ? Faut-il peut-tre en dduire quil est des cas dans lesquels la Cour ne peut
rpondre par voie interprtative ds lors que linvalidit de la seule interprtation qui semble-
rait possible est vidente ? Ou bien, la Cour peut-elle choisir entre une transformation doffice
de la question et une interprtation conforme ? Quelle que soit la rponse quil faille apporter
ces interrogations, la Cour peut pour viter le relev doffice dune apprciation de validi-
t procder linterprtation conforme pour autant quelle soit possible.


284
Arrt Roquette prc., pt. 8; CJCE, 13 dcembre 1989, Jean-Jacques Paris, aff. C-204/88, Rec. p. 4361, pt. 8;
CJCE, 11 octobre 2001, Mervett Khalil, aff. jtes. C-95/99 C-98/99 et C-180/99, Rec. p. I-7413, pt. 29. Un cas
un peu moins vident a t rencontr dans larrt Trend-Moden Textilhandels (CJCE, 7 mars 1990, aff. C-
117/88, Rec. p. I-631) : a t dfre la Cour une question en interprtation de larticle 9 2 du trait CEE
(devenu article 23 2 TCE, devenu article 28 2 TFUE) visant savoir si cet article autorisait dautres moyens
de preuve de lorigine communautaire dune marchandise que le document de transit indiqu par le rglement
(CEE) 222/77 (du 13 dcembre 1976, relatif au transit communautaire ( JO 1977, L 38, p . 1). La Cour dduit
du libell de la question prjudicielle que la juridiction nationale part de lide que ledit rglement autorise
ce seul moyen de preuve. [La juridiction nationale] pose donc la question de savoir si larticle 9, paragraphe
2, du trait CEE doit tre interprt en ce sens quil autorise lui-mme directement la justification de lorigine
communautaire dune marchandise par tout autre moyen de preuve, ce qui entranerait linvalidit des disposi-
tions du rglement n 222/77 (pt. 7). Eu gard cette formulation, lon pourrait rattacher cet arrt lhypothse
analyse supra, du rajout dune apprciation de validit une question en interprtation, dautant plus que la
Cour commence par linterprtation. Elle conclut que la validit du rglement nest pas mise en cause. Or, con-
trairement lhypothse du rajout, le dispositif de cet arrt affirme que lexamen na pas rvl dlments de
nature affecter la validit du rglement. Cest cet lment qui notre sens inclut cet arrt dans les hypothses
de transformation.
285
Concl. du 21 mars 2002, pts. 65-66.
286
CJCE, 12 dcembre 2002, Cipriani, aff. C-395/00, Rec. p. I-11877, pt. 50.
57
B. Linterprtation conforme, remde au relev doffice dune question de validit
La validit dpend en effet de linterprtation faite de lacte
287
. Si la Cour a le choix entre plu-
sieurs interprtations dun mme texte de droit driv de lUnion, elle sefforcera en principe
den retenir celle qui le rend conforme aux dispositions du trait ainsi quaux principes gn-
raux du droit de lUnion
288
. En revanche, lorsquelle choisit linterprtation non conforme au
trait, lon comprend quelle puisse, le cas chant, relever doffice linvalidit de lacte ou de
la disposition en cause au regard du droit du trait.
Par consquent, linterprtation conforme peut savrer tre un vritable remde au relev
doffice dune apprciation de validit
289
, et afficher une attitude plus respectueuse de la ques-
tion pose par le juge national. Encore faut-il quelle soit possible
290
. Cest ainsi que lAvocat
gnral DARMON, dans laffaire Weiser, sinterrogea sur lopportunit de procder une inter-
prtation conforme ou plutt une rponse par voie dapprciation de validit. Rappelons bri-
vement les faits : M. Weiser, ayant exerc une fonction davocat avant dtre dsign fonc-
tionnaire auprs de la Cour de justice, se vit refuser par la Caisse nationale des barreaux fran-
ais le transfert de ses droits de pension acquis en France auprs des Communauts. Dans le
cadre du recours introduit contre ledit refus, le tribunal dinstance de Paris dfra une ques-
tion prjudicielle sur linterprtation dune disposition du statut des fonctionnaires.
Linterprtation retenue conduisait confirmer la dcision prise par la Caisse. Or, plusieurs
observateurs objectrent que ladite disposition ainsi interprte devrait tre tenue pour inva-
lide car contraire au principe dgalit de traitement. Lon se souvient que la Cour accepta
effectivement de linvalider. Si lAvocat gnral retint la mme solution, cest parce quil
considrait quune interprtation conforme ce principe dgalit de traitement telle que
prconise par la Commission ne pouvait tre possible eu gard aux termes clairs de cette
disposition
291
. De la mme faon, lAvcoat gnral MISCHO apprcia, dans ses conclusions
sous laffaire Cipriani, la solution interprtative propose par la Commission. Toutefois, en-
core une fois en raison de la prcision de la disposition en cause, qui noprait aucune distinc-
tion, il jugea plus opportun de rpondre par voie dapprciation de validit plutt que
dajouter un texte clair
292
.

287
Voir en ce sens : PERTEK J., op. cit., spc. p. 63.
288
Voir par exemple : CJCE, 10 juillet 1991, Jean Neu, aff. jtes. C-90/90 et C-91/90, Rec. p. I-3617, pt. 12;
CJCE, 26 juin 2007, Ordre des barreaux francophones et germanophone, aff. C-305/05, Rec. p. I-5305, pt. 28.
289
En ce sens : NAM C., op. cit., spc. p. 201.
290
Ainsi, la Cour dit bien que la disposition doit tre interprte dans la mesure du possible en conformit
avec les dispositions du trait et les principes gnraux du droit communautaire : arrt Jean Neu prc., pt. 12.
291
Concl. du 13 fvrier 1990, pts. 35-38.
292
Concl. prc. du 21 mars 2002, pts. 52-62.
58
Linterprtation conforme doit donc tre possible. Tel nous semble avoir t le cas dans
laffaire Jean Neu. Saisie de deux questions en interprtation, respectivement dune disposi-
tion de droit driv et des dispositions du trait, la Cour, aprs avoir rappel le principe de
linterprtation conforme, procda leur seule interprtation. Son Avocat gnral cependant
avait propos la transformation de la deuxime question en une question en apprciation de
validit de la disposition de droit driv par rapport au trait, ayant, lui, retenu linterprtation
inverse celle de la Cour
293
.
Sil existe ainsi un remde au relev doffice de questions de validit, celui-ci ne joue pas
dans tous les cas. Ds lors que la Cour soulve doffice de temps autre des questions ou
moyens dinvalidit, encore faut-il sinterroger sur le rgime et la technique de ce relev
doffice.

Section 2 Prcisions sur la technique du relev doffice dlments de validit
Plus encore que le relev doffice dans un renvoi prjudiciel en interprtation qui parat quasi
naturel aux fins dune rponse utile , celui dans le cadre renvoi prjudiciel en apprciation
de validit appelle des prcisions tout dabord en ce qui concerne les moyens dinvalidit sus-
ceptibles dtre relevs doffice ( 1), mais encore relatives la comptence de la Cour affir-
me de faon beaucoup plus timide ( 2).

1 Les moyens susceptibles dtre relevs doffice
Le renvoi prjudiciel en apprciation de validit faisant partie du contentieux objectif de la
lgalit
294
et prsentant de fortes affinits avec le recours en annulation de larticle 263 TFUE
(ex-article 230 TCE)
295
, ce sont les mmes moyens qui peuvent fonder linvalidit ou encore
lillgalit dun acte du droit de lUnion
296
. Ds lors, une comparaison des moyens suscep-
tibles dtre relevs doffice simpose. Or, si dans le cadre du recours en annulation seuls les


293
Arrt Jean Neu prc.; concl. de lAvocat gnral DARMON, du 2 mai 1991, pts. 7 et s.
294
Arrt Foto-Frost prc., pt. 16.
295
Plusieurs lments indiquent un certain alignement du renvoi en apprciation de validit sur le recours en
annulation qui assurent tous deux le contrle de la lgalit, savoir la comptence exclusive de la Cour pour
annuler ou invalider un acte de lUnion, lapplication par analogie de larticle 264 2 TFUE (ex-article 231 2
TCE) au premier, la jurisprudence TWD et ses suites. Voir en ce sens : PICOD F., La coopration juridiction-
nelle , in AUVRET-FINCK J. (dir.), LUnion europenne Carrefours de coopration, Paris, LGDJ, 2002, pp.
199-232, spc. pp. 208-210.
296
Voir en ce sens : BEBR G., Examen en validit , op. cit., spc. pp. 401-402; CJCE, 16 juin 1998, Racke, aff.
C-162/96, Rec, p. I-3655, pt. 26 : Il convient de rappeler que, comme la Cour l'a dj jug dans l'arrt du 12
dcembre 1972, International Fruit Company e.a. (21/72 24/72, Rec. p. 1219, point 5), la comptence de la
Cour pour statuer, en vertu de l'article 177 du trait (devenu article 234 TCE, devenu article 267 TFUE), sur la
validit des actes pris par les institutions de la Communaut ne comporte aucune limite quant aux causes sur la
base desquelles la validit de ces actes pourrait tre conteste. .
59
moyens tirs de la lgalit externe, en tant que moyens dordre public, peuvent tre relevs
doffice
297
, le renvoi prjudiciel en apprciation de validit laisse une plus large libert la
Cour de justice. Aussi peut-elle soulever doffice tant des moyens dordre public (A) que
dautres moyens dinvalidit (B).

A. Le relev doffice de moyens dordre public
Sans entrer dans la difficile question de la dfinition des moyens dordre public
298
, rappelons
trs brivement que dans le recours en annulation, lincomptence de lauteur de lacte est
considre comme moyen dordre public
299
qui dailleurs doit tre releve doffice par le
juge alors mme quaucune des parties ne lui a demand de le faire
300
. De mme, certaines
violations de formes substantielles sont considres comme tant des moyens dordre public,
parmi lesquelles notamment la violation de lobligation de motivation
301
.
Parmi les moyens dordre public relevs doffice dans le cadre du renvoi prjudiciel en appr-
ciation de validit, lon trouve en premier lieu la violation de formes substantielles et surtout
le dfaut de motivation
302
, mais aussi une absence de publicit
303
, ou encore la violation du
droit de consultation du Parlement europen
304
. Cest le relev doffice dun moyen dordre
public tir du dfaut de motivation qui a permis la Cour dans laffaire Rewe prcite
dinvalider lacte en cause sans mme avoir analys les cinq moyens contenus dans
lordonnance de renvoi. Lon peut se demander si la Cour aurait fait preuve de pareil audace
en relevant doffice un moyen ordinaire.

297
Voir en ce sens : CASTILLO DE LA TORRE, Le relev doffice par la juridiction communautaire , CDE,
2005, n 3-4, pp. 395-463, spc. p. 421; MOLINIER J., LOTARSKI J., Droit du contentieux europen, Paris, LGDJ,
2009, 2
e
d., 231p., spc. p. 193; VESTERDORF B., Le relev doffice par le juge communautaire , in
COLNERIC N., EDWARD D., PUISSOCHET J.-P. et RUIZ-JARABO COLOMER D. (d.), Une communaut de droit.
Festschrift fr Gil Carlos Redriguez Iglesias, Berlin, BWV, 2003, pp. 551-568, spc. p. 560. Il semblerait toute-
fois quil faille nuancer lgrement le propos : en effet, si lincomptence est toujours et unanimement consid-
re comme moyen dordre public, seuls certains moyens tirs de la violation des formes substantielles doivent
tre considrs comme moyens dordre public : MEHDI R., Les moyens dordre public dans la procdure con-
tentieuse communautaire , in Au carrefour des droits, Mlanges en lhonneur de L. DUBOUIS, Paris, Dalloz,
2002, pp. 105-119, spc. p. 107.
298
Voir notamment : MEHDI R., op. cit., spc. pp. 107-109. Voir aussi : CASTILLO DE LA TORRE, op. cit., spc. p.
422; VESTERDORF B., op. cit., spc. p. 560-561.
299
CJCE, 10 mai 1960, RFA c/ Haute Autorit, aff. 19-58, Rec. p. 471, spc. p. 488.
300
CJCE, 13 juillet 2000, Salzgitter, aff. C-210/98 P, Rec. p. I-5843, pt. 56.
301
CJCE, 20 mars 1959, Nold c/ Haute Autorit, aff. 18-57, Rec. p. 89, spc. p. 115 : elle peut et doit tre rele-
v[e] doffice par la Cour . Pour une analyse plus ample des diffrentes violations de formes substantielles
considres comme tant dordre public, voir notamment : MEHDI R., op. cit., spc. pp. 110-111.
302
Arrts prc. Royal-Scholten Honig, pt. 18; Rewe, pt. 19; Sermes, pt. 13; Accrington Beef, pt. 38; Affish, pt. 27.
303
Arrt Rotterdam prc., p. 1094. Sur la qualification de ce moyen comme violation dune formalit subs-
tantielle, voir : concl. de lAvocat gnral MANCINI du 22 janvier 1987 sous laffaire Roviello prc., pt. 5. En
effet, certaines garanties de procdure peuvent tre releves doffice titre de violation de formes substantielles :
VESTERDORF B., op. cit., spc. p. 564.
304
Arrt Driessen, prc, pt. 20. Ce droit peut, selon le cas, tre considr comme moyen dordre public :
CASTILLO DE LA TORRE F., op. cit., spc. pp. 426-427.
60
Dans le cadre du recours en annulation, la formule employe par la Cour en prsence de
moyens dordre public indique que la Cour peut, voire mme doit les relever doffice. Les
moyens dordre public se distinguent donc des autres moyens lesquels sont insusceptibles
dtre soulevs doffice. Quen est-il du renvoi en apprciation de validit ? La Cour saurait-
elle tre oblige relever doffice de tels moyens ? Y aurait-il peut-tre une diffrence de
rgime entre les deux catgories de moyens ? Un raisonnement par analogie avec le recours
en annulation pourrait conduire une telle obligation dans le cadre galement du renvoi et
ainsi justifier un traitement diffrenci des deux catgories de moyens
305
. Toutefois, la Cour
ne semble pas se sentir tenue de relever doffice de tels moyens
306
. Il nous semble ds lors que
le rgime des deux catgories de moyens soit identique dans le cadre du renvoi prjudiciel
en apprciation de validit
307
. Si la Cour accepte bien videmment de relever doffice des
moyens dordre public, la plupart des moyens relevs doffice sont toutefois des moyens ordi-
naires, tirs essentiellement de la violation du trait ou de toute rgle subsquente
308
tandis
que dans le recours en annulation de tels moyens ne sont, en principe, pas relevs doffice.

B. Le relev doffice de moyens ordinaires
Dans la plupart des affaires ici traites, la Cour a t amene relever doffice des violations
du trait ou des rgles subsquentes
309
, ou plus rarement un dtournement de pouvoir
310
qui ne
sont pas considrs comme moyens dordre public au regard du recours en annulation
311
.
Lon constate aisment que les liberts de la Cour sont bien plus importantes dans le cadre du
renvoi prjudiciel que dans celui du recours en annulation. Il ne faut pas oublier que dans la
plupart de ces affaires, les moyens relevs doffice lont t en prsence de questions formu-
les de faon large et ont t dduits de lordonnance de renvoi, ou du moins repris des argu-
ments des parties au principal. Ils ntaient ds lors pas totalement absents de la notification
de la dcision de renvoi faite en dbut de procdure. Au-del, cest probablement lesprit de
coopration caractristique du renvoi prjudiciel qui autorise la Cour saffranchir de cer-
taines limites quelle simpose lorsquelle est saisie en vertu de larticle 263 TFUE (ex-article

305
Voir en ce sens : concl. de lAvocat gnral KOKOTT du 10 mars 2009 dans laff. The Queen, pt. 61.
306
A titre dexemple, on peut citer laffaire Eurotunnel dans laquelle lAvocat gnral TESAURO (concl. du 27
mai 1997, pt. 23), avait propos le relev doffice du dfaut de motivation, mais finit par le rejeter. Lon nen
trouve aucune mention dans larrt de la Cour.
307
Sur le rgime du relev doffice dans le renvoi prjudiciel en apprciation de validit, voir infra pp. 61 et s.
308
En sens inverse, G. BEBR avait propos que la Cour ne relve doffice que des moyens revt[ant] une gravi-
t suffisante , savoir les moyens dordre public : Examen en validit , op. cit., spc. p. 389.
309
Par exemple : arrts prc. Sermes, pt. 13; Winzersekt, pt. 19; Affish, pt. 27; Molkereigenossenschaft, pt. 17.
310
Arrts prc. Sermes, pt. 13; Affish, pt. 27.
311
Pour la violation du trait ou dune rgle de droit relative son application, voir : CJCE, 2 avril 1998, Com-
mission c/ Sytraval, aff. C-367/95 P, Rec. p. I-1719, pt. 67.
61
230 TCE) dun recours direct et dune procdure contradictoire. La Cour a parfois t quali-
fie de spcialiste lorsquelle agit dans le cadre du renvoi prjudiciel, devant alors aider le
juge national, gnraliste , la solution du litige
312
. Or, le travail mme dun spcialiste
nest-il pas de donner une rponse complte et juste au gnraliste ?
La distinction opre entre moyens dordre public et autres moyens dinvalidit ne parat donc
gure pertinente en matire de renvoi prjudiciel en apprciation de validit, pour autant que
leur rgime soit le mme. Cette donne pourrait avoir chang compte tenu de lvolution r-
cente de la jurisprudence de la Cour restreignant sa comptence de relever doffice des
moyens dinvalidit.

2 Une comptence non explicitement affirme
Lexamen attentif des arrts en apprciation de validit rvle de rares affirmations explicites
dune comptence pour relever doffice des lments de validit (A). La jurisprudence la plus
rcente tend, par ailleurs, remettre cette comptence en cause, la remplaant par un principe
de non-relev doffice (B).

A. De rares affirmations explicites de comptence
La situation contraste particulirement avec celle constate en matire dinterprtation. Si la
Cour, comme lanalyse de la jurisprudence susmentionne le dmontre sans quivoque, relve
doffice tant des moyens dinvalidit que des questions de validit, elle le fait le plus souvent
par rfrence aux motifs de lordonnance de renvoi
313
, c'est--dire par rfrence la volont
implicite du juge national.
Or, dans quelques rares affaires, la Cour affirma une vritable comptence de principe. Toute-
fois, cette affirmation nest pas toujours sans rserves : ainsi, dans laffaire Schwarze, si elle
pose une vritable comptence pour transformer une question
314
, ce principe jouera lorsquil


312
PERTEK J., op. cit., spc. p. 2.
313
Voir par exemple : arrts prc. Hauer, pt. 13; Roviello, pt. 9; Jean-Jacques Paris, pt. 8; Trend-Moden Textil-
handels, pt.7; The Polo/Lauren, pt. 23; Jippes, pts. 35 et s.; Khalil, pt. 29.
314
Arrt Schwarze prc., spc. pp. 1094-1095 : que, lorsquil apparat que le vritable objet des questions
poses par une juridiction nationale relve de lexamen de la validit plus que de linterprtation des actes
communautaires, il appartient la Cour dclairer immdiatement ladite juridiction sans lobliger un forma-
lisme purement dilatoire incompatible avec la nature propre des mcanismes institus par larticle 177 (devenu
article 234 TCE, devenu article 267 TFUE);
que, si une telle rigueur formaliste est concevable en des procdures contentieuses diligentes entre parties dont
les droits rciproques doivent obir des rgles strictes, il ne saurait tre ainsi dans le cadre trs particulier de
la coopration judiciaire institue par larticle 177 (devenu article 234 TCE, devenu article 267 TFUE) par
laquelle juridiction nationale et Cour de justice, dans lordre de leurs comptences propres, sont appeles
contribuer directement et rciproquement llaboration dune dcision en vue dassurer lapplication uniforme
du droit communautaire dans lensemble des Etats membres .
62
apparat que la question vise, en ralit, une apprciation de validit. Cette comptence de
principe est, elle aussi, tributaire de la motivation et du libell des questions. En outre, la Cour
aurait eu loccasion plusieurs reprises de rappeler cet attendu de principe ; or, elle procda
au relev doffice sans y faire la moindre rfrence
315
.
Une deuxime comptence de principe autorise la Cour dgager de lensemble des lments
du dossier ceux qui appellent une apprciation de validit. Si ce principe fut, linstar de celui
en matire dinterprtation, rappel plusieurs reprises
316
, il ne fut appliqu quune seule fois
lapprciation de validit dans larrt Roquette Frres
317
et depuis lors affirm le plus sou-
vent seulement pour linterprtation et non pour lapprciation de validit
318
.
Cest dans les affaires dans lesquelles la Cour relve doffice des moyens dinvalidit que lon
peut dceler certaines affirmations de principe. Ainsi, dans laffaire Rotterdam , elle re-
chercha si les dcisions litigieuses sont par ailleurs entaches d'un vice susceptible dtre
soulev doffice
319
, ce qui semble clairement lautoriser, du moins en prsence de questions
larges, relever doffice des moyens dinvalidit. Plus encore, dans larrt Welding, aprs
avoir analys les trois motifs dinvalidit avancs par le juge national dans une question pr-
cise, la Cour conclut que par ailleurs, [] il napparat pas du dossier quil convient
dvoquer doffice une autre cause dinvalidit
320
.
Finalement, lon constate que cette pnurie daffirmations de comptence na aucunement
empch la Cour de relever doffice des moyens ou questions dinvalidit. Ce nest donc pas
lexistence ou non dune comptence de principe affiche par la Cour qui prdit de sa comp-
tence de facto de relever doffice. Nous en voulons pour preuve la multitude de cas de relev
doffice en matire de validit. Cest cette circonstance aussi, peut-on penser, qui conduisit les
avocats gnraux de la Cour dduire de lensemble de cette jurisprudence lexistence dune
vritable comptence de la Cour. Aussi peut-on lire dans les conclusions de lAvocat gnral
MANCINI sous laffaire Krcken que [l]a Cour a en effet cess de rechercher dans la formu-
lation ou la motivation des questions un point dappui lui permettant de conclure que, tout en
ayant formul des questions interprtatives, le juge de renvoi visait obtenir une dcision sur

315
Lon aurait notamment pu envisager un rappel dans laffaire Jean-Jacques Paris prc. dans laquelle
lordonnance de renvoi paraissait aussi clairement viser lapprciation de validit et non linterprtation que dans
laffaire Schwarze.
316
Arrts prc. Redmond, pt. 26; Tissier, pt. 9.
317
Arrt Roquette Frres prc., pts. 7 et s.
318
Voir toutefois : arrt Chateignier prc., pt. 19.
319
Arrt Rotterdam prc., p. 28
320
CJCE, 30 novembre 1978, Welding, aff. 87/78, Rec. p. 2457, pt. 12.
63
la validit de la norme communautaire. Le problme de la validit est dsormais abord
doffice sur le seul fondement des actes verss au dossier.
321
.
Plus rcemment, lon a pu trouver une analyse de cette comptence de relever doffice des
moyens dinvalidit dans les conclusions de lAvocat gnral MADURO sous laffaire Ordre
des barreaux. LAvocat gnral mit en exergue le fait que la Cour sautorisait une certaine
flexibilit , acceptant de relever doffice certains vices substantiels
322
. Or, cest juste-
ment dans cette affaire que la Cour posa, pour la premire fois, son nouveau principe de refus
du relev doffice de moyens dinvalidit.

B. Laffirmation rcente dun principe de non-relev doffice
Saisie dune question en apprciation de validit de larticle 2 bis, point 5, de la directive
91/308/CEE
323
, qui soumet les professions juridiques indpendantes une obligation
dinformation des autorits de faits de blanchiment de capitaux, au regard du seul droit un
procs quitable de larticle 6 de la CEDH
324
, la Cour refusa dapprcier cette validit par rap-
port au droit au respect de la vie prive de larticle 8 de la mme convention comme ly
avaient invite les requrantes au principal. La rponse cette sollicitation se fit en trois
temps : dans un premier temps, la Cour indiqua que par sa question, la juridiction de renvoi
a uniquement demand une apprciation de validit au regard de larticle 6. Dans un deu-
xime temps, elle rappela sa jurisprudence traditionnelle selon laquelle cest au juge national
dapprcier tant la pertinence que la ncessit des questions prjudicielles. Finalement, elle
conclut que [d]ans ces conditions, il ny a pas lieu dtendre lexamen de la validit de la
directive 91/308 au regard de droits fondamentaux non viss par la juridiction de renvoi
325
.
Cette solution, qui aurait trs bien pu rester un cas exceptionnel, a depuis lors t confirme
deux reprises, la Cour poursuivant dans les deux cas exactement le mme schma de r-
ponse
326
.

321
Concl. du 11 fvr. 1988, dans laffaire Krcken (316/86). Laffirmation de principe de M. lAvocat gnral est
fonde sur une analyse de la jurisprudence, et notamment sur larrt Roquette Frres prc. Cette opinion est
dailleurs reprise par M. CASTILLO DE LA TORRE, op. cit., spc. note 189, p. 444.
322
Concl. du 14 dcembre 2006, pts. 31-32.
323
Directive du 10 juin 1991, relative la prvention de lutilisation du systme financier aux fins du blanchi-
ment de capitaux (JO L 166, p. 77).
324
Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme (ci-aprs CEDH).
325
Arrt Ordre des barreaux prc., pts. 17-19. Ce mme principe tait dj sous-jacent, sans pour autant tre
exprim en des termes aussi univoques, dans larrt Eurotunnel prc. : alors que la question tait prcise et que
les moyens dinvalidit taient clairement identifiables, la requrante au principal soutenait que le juge national,
par sa question, visait en ralit tous les motifs invoqus par elle au principal et non seulement ceux qui dcou-
laient du libell des questions. Or, la Cour refusa de relever doffice ces moyens supplmentaires, en se basant
tant sur la motivation que sur le libell de la question (pts. 33-34).
326
CJCE, 15 avril 2008, Nuova Agricast, aff. C-390/06, Rec. p. I-2577, pts. 42-44; CJUE, 11 fvrier 2010,
Hoesch, aff. C-373/08, non encore publi au Recueil, pts. 57, 59-60.
64
Il semblerait ds lors que la Cour ait pos un nouveau principe en vertu duquel elle refusera
dsormais de relever doffice des moyens dinvalidit non avancs par le juge a quo. Ce cons-
tat semble dautant plus simposer que dans la troisime affaire, larrt Hoesch, la question
pose tait formule de manire large (le rglement est-il valide ? ). Eu gard la jurispru-
dence analyse supra, lon aurait pu sattendre ce que la Cour fasse preuve dune certaine
souplesse. Or, si elle a dgag les moyens dinvalidit de lordonnance de renvoi, elle na pas
retenu ceux proposs par la partie requrante au principal.
Ce nouveau principe ne lve cependant pas toutes incertitudes. Notamment, sa porte reste
non dfinie. Jouera-t-il uniquement en prsence de questions prcises ou du moins
dordonnances de renvoi contenant des moyens dinvalidit ou jouera-t-il aussi en prsence de
questions larges ? Est-ce un principe absolu ou est-il susceptible de drogations ? Exclut-il le
relev doffice de tous moyens ou doit-on considrer quil ne sappliquera pas des moyens
dordre public ? Eu gard ces trois arrts, lon peut probablement soutenir que ce nouveau
principe sappliquera a priori uniquement en prsence de questions prcises, du moins de
situations dans lesquelles les moyens dinvalidit apprcier dcoulent indubitablement de
lordonnance de renvoi
327
. Lon peut encore supposer que la Cour, matre de son intervention,
puisse, ne serait-ce que pour des raisons dopportunit et danalogie par rapport au recours en
annulation, continuer de relever doffice des moyens dordre public
328
. Aussi peut-on soutenir
quune forme de diffrenciation du statut contentieux des moyens dinvalidit tend
sintroduire dans le renvoi prjudiciel en apprciation de validit, linstar du recours en an-
nulation.

*
* *


327
Voir en ce sens les concl. de lAvocat gnral MADURO du 21 mai 2008 sous laffaire Arcelor (C-127/07),
pts. 22-23. Une telle analyse se voit encore conforte par analogie au contentieux administratif franais : dans
larrt Bompard prc., en prsence dune question visant globalement la lgalit dun acte administratif, sans que
ne soient prciss les moyens au regard desquels cette lgalit doit tre apprcie, le Conseil dEtat considre
que le juge administratif est appel dterminer lui-mme lesdits moyens. Voir : BOITEAU C., Recours en
apprciation de lgalit et pouvoirs du juge administratif , Rec. Dalloz, 2004, pp. 1186-1191.
328
Concl. prc. du 21 mai 2008, sous laffaire Arcelor, pt. 23; voir aussi : concl. de lAvocat gnral KOKOTT du
10 mars 2009, sous laffaire The Queen (C-558/07), pt. 61. LAvocat gnral aprs ladoption des deux pre-
miers arrts posant ce principe restrictif raisonne par analogie au recours en annulation et conclut ce quun
dfaut de motivation [peut], et mme [doit], tre soulev doffice par le juge communautaire . Par ailleurs,
dans les trois affaires ici traites, les moyens dont la Cour a refus de connatre navaient pas ce caractre
dordre public, sous rserve de laffaire Nuova, dans laquelle la Cour nindique pas quels moyens ont t avan-
cs par les parties. En revanche, le juge administratif franais, dans la procdure en apprciation de lgalit dun
acte administratif ne saurait relever doffice un moyen, ft-il dordre public : arrt Bompard prc.
65
Ltude attentive de la technique du relev doffice dvoile un instrument poursuivant des
fonctions multiples et produisant des effets variables. Le relev doffice introduit une sou-
plesse considrable dans la procdure prjudicielle en ce qui concerne plus particulirement le
traitement et ltude des questions poses par le juge a quo, aboutissant tantt leur rejet,
tantt leur modification. Cet instrument tant largement entre les mains de la seule Cour de
justice qui dispose de lopportunit de sa mise en uvre, il risque toutefois de bousculer
linteraction entre les diffrents acteurs de la procdure prjudicielle. Par consquent, la sou-
plesse, dcide par lun desdits acteurs, saccompagne ncessairement dun risque de pertur-
bation de la procdure prjudicielle.
66
Deuxime partie Le relev doffice, un facteur perturbateur de
la procdure prjudicielle

Leffet perturbateur du relev doffice sapprcie non plus au stade de la rception et de la
dtermination de la question, mais au niveau de la procdure prjudicielle en tant que telle.
Instrument disposition de la seule Cour de justice, le relev doffice accorde cette dernire
une place prminente par rapport au juge national, dont le rle se voit rduit linitiative du
renvoi ainsi qu la rception et lapplication de la dcision prjudicielle. En revanche, le re-
lev doffice conduit un vritable essor du rle des parties au principal.
Ainsi, libre dapprcier tant la ncessit que lopportunit du relev doffice, la Cour en est le
premier acteur. En effet, elle sest octroye une libert, certes encadre, de modifier lexacte
dlimitation des questions (Titre 1). Cet accroissement unilatral du rle de la Cour va de
paire avec une modification de tout lquilibre de la procdure prjudicielle elle-mme (Titre
2).

Titre 1 Laccroissement encadr du rle de la Cour de justice
Ltude mene de la souplesse introduite grce au relev doffice atteste indubitablement du
renforcement du rle de la Cour de justice. Si cette libert ne fait gure de doute, il convient
nanmoins den analyser la teneur. La jurisprudence de la Cour permet de dgager plusieurs
cas de ncessit du relev doffice, apprcis librement par la Cour de justice (Chapitre 1).
Son pouvoir de procder au relev doffice parat ainsi infini. Toutefois, des limites sont ima-
ginables et parfois reconnues explicitement par la Cour elle-mme (Chapitre 2).

Chapitre 1 La ncessit du relev doffice
Dune analyse de la jurisprudence de la Cour ressortent diffrents types de ncessit qui la
conduisent relever doffice tantt des questions de comptence ou de recevabilit, tantt des
questions de fond. Le relev doffice poursuit donc diffrentes fonctions (Section 1). Cest
toutefois la Cour qui en reste matre, dcidant discrtionnairement de faire ou non emploi de
ce pouvoir (Section 2).

67
Section 1 Les fonctions du relev doffice
Le relev doffice, en ses diverses formes, poursuit un triple objectif. Parfois, il sert assou-
plir la jurisprudence stricte en matire de recevabilit ( 1). Le plus souvent, il est mis en
uvre au nom dune rponse utile ( 2). Dans des cas plus rares, il est destin assurer la
primaut du droit de lUnion ( 3).

1 Le relev doffice, assouplissement relatif des conditions strictes de recevabilit
Saisie de questions imprcises, plutt que de les rejeter, la Cour se reconnat le pouvoir de
relever doffice ceux des lments fournis par la juridiction de renvoi qui appellent une r-
ponse. Si elle peut ainsi assouplir les critres strictes de recevabilit (A), cet assouplissement
prsente un caractre relatif : la Cour ne peut relever doffice des lments de fait (B).

A. Le relev doffice dlments de droit, un vritable assouplissement
La comptence dextraire les lments du dossier telle que dgage supra
329
, tant pour
linterprtation que pour lapprciation de validit, poursuit sinon une finalit de reformula-
tion et de clarification des questions, un objectif clairement identifi de rejeter des griefs tirs
de lirrecevabilit
330
, parfois mme de lincomptence
331
- la condition cependant que la
Cour puisse dgager le sens des questions
332
. Ainsi, dans laffaire Haug-Adrion, face
lexception dirrecevabilit invoque par la dfenderesse au principal qui considrait que, eu
gard limprcision de la question pose, une rponse tait impossible, la Cour rappelle
dabord son principe dextraire les lments du dossier, puis apprcie les donnes de lespce,
pour conclure que lobjet de la question prjudicielle est suffisamment identifiable . Ds
lors, lexception dirrecevabilit doit tre rejete
333
. La Cour fait donc preuve dune souplesse
considrable. Contrairement ce quon aurait pu attendre compte tenu de sa position ferme en
matire de recevabilit des questions, il suffit que la question soit suffisamment identi-

329
Voir supra pp. 45 et s. (pour linterprtation) et 61 et s. (pour la validit).
330
Arrt Haug-Adrion prc., pt. 8 : il sagit clairement ici dune exception dirrecevabilit tire de la formulation
peu prcise de la question, mme si la Cour traite cette exception dirrecevabilit dans lanalyse de sa comp-
tence. Voir aussi : arrts prc. Teckal, pt. 28; Chateignier, pt. 17.
331
Arrt Tissier prc., pt. 8 : la question ne comporterait aucune disposition du droit communautaire interpr-
ter. Do lexception dincomptence souleve par le gouvernement. Toutefois, dans la mesure o dans tous ces
cas est en cause la formulation peu prcise des questions, il nous parat plus opportun de parler uniquement de
recevabilit et non de comptence pour rester dans la distinction tablie supra (voir p. 11). Cette analyse est
encore conforte par celle de lAvocat gnral LENZ dans ses conclusions du 12 dcembre 1985. Contrairement
la Cour, il traite cette exception sous le couvert de la recevabilit (spc. p. 1208).
332
Voir en ce sens : PICOD F., RIDEAU J., Renvoi prjudiciel, op. cit., spc. p. 27 : Ces diffrents rappels des
limites de la comptence de la Cour dans le cadre de la procdure des questions prjudicielles, dbouchent
rarement sur un refus de statuer, dans la mesure o, dans la plupart des cas, la Cour extrait des questions po-
ses ce qui relve de sa comptence .
333
Arrt Haug-Adrion prc., pts. 9-11.
68
fiable au vu des lments du dossier. Telle interprtation est confirme par la jurisprudence
ultrieure de la Cour
334
.
Si la Cour prend soin dans certains arrts daffirmer cet assouplissement tant pour sa comp-
tence dinterprtation que pour celle dapprciation de validit
335
, notre connaissance, elle ne
la utilis en ce sens jusque l que pour linterprtation. Par ailleurs, lon peut se demander
quelle est sa vritable porte. Peut-tre est-ce une simple expression de lopportunit de r-
pondre des questions dont la recevabilit pourrait toutefois paratre douteuse
336
. Interprt de
cette faon, lassouplissement paratrait bien limit, circonscrit finalement la volont de la
Cour de connatre ou non dune question mal formule. Lutilisation assez peu frquente de
cette jurisprudence dans le sens dun assouplissement de lirrecevabilit, et son utilisation
dautres fins pourraient soutenir une telle interprtation. Ou bien, peut-tre faut-il lui recon-
natre une porte plus large, le considrant comme un vritable principe destin affaiblir la
rigueur des conditions de recevabilit. Pareil principe serait cependant encore limit dans la
mesure o seul le relev doffice de questions de droit permettrait de laffirmer. En effet, la
Cour ne se reconnat pas le pouvoir de relever ou de rectifier doffice les faits de laffaire au
principal.

B. Le relev doffice dlments de fait, une limite lassouplissement
Il est au moins une condition de recevabilit laquelle le relev doffice ne peut, semble-t-il,
remdier : la ligne inaugure par larrt Telemarsicabruzzo. A priori, dans la mesure o la
Cour ne saurait elle-mme apprcier les faits, les dterminer ou encore les rectifier
337
, ni con-
natre du droit national
338
, lirrecevabilit dune ordonnance de renvoi comportant un expos
insuffisant voire quasi inexistant de la situation factuelle ou encore du cadre rglementaire
national ne fait aucun doute. La Cour ne devrait pas pouvoir, sous rserve des exceptions
cette jurisprudence, relever doffice le cadre factuel afin de recevoir une telle demande.
Or, lon peut hsiter face ce constat. Aussi peut-on lire dans larrt Telemarsicabruzzo que
le dossier transmis par la juridiction nationale et les observations crites ont fourni cer-
taines informations la Cour [] tout comme les observations prsentes par les parties
laudience. Toutefois, celles-ci sont fragmentaires et insuffisantes
339
. Tandis quen
loccurrence la Cour sestime insuffisamment informe des faits, cet attendu ne veut-il pas

334
Voir en ce sens : arrts prc. Tissier, pt. 9; Teckal, pts. 34-36; Chateignier, pts. 19-21.
335
Voir notamment : arrts prc., Tissier, pt. 9; Chateignier, pt. 22.
336
Voir supra pp. 29 et s.
337
Voir jurisprudence cite supra, note 122.
338
Voir supra pp. 12-13.
339
Arrt Telemarsicabruzzo prc., pt. 9.
69
dire a contrario que si les observations crites et orales avaient permis dlucider la Cour
quant aux faits du litige au principal, elle naurait pas dclar le renvoi irrecevable ? Est-ce
alors une reconnaissance implicite du pouvoir de la Cour de recueillir les informations sur le
cadre factuel partir des observations des parties ? Plus encore, nest-ce pas un pouvoir im-
plicite qui autoriserait la Cour tablir elle-mme les faits, sous rserve, bien videmment,
quelle en soit informe par les parties ? Eu gard cet arrt Telemarsicabruzzo, lon peut
effectivement avoir limpression dun relatif pouvoir de la Cour pour extraire elle-mme, sur
la base du dossier et des informations lui soumises ou obtenues grce des questions
340
, les
faits du litige au principal
341
. Toutefois, il faut se garder dexagrer les consquences de cet
arrt. En effet, la condition tenant la dfinition du cadre factuel et rglementaire dgage
dans cet arrt a t, par la suite, concrtise essentiellement par des ordonnances
dirrecevabilit prises sur le fondement de larticle 92 1 RPCJ. Or, lorsque la Cour statue
par voie dordonnance, la procdure orale nest pas ouverte. Les parties ont donc des possibi-
lits bien moindres pour porter des informations sur le cadre factuel sa connaissance. De
plus, la Cour affirmant dans une jurisprudence constante son incomptence pour tablir les
faits du litige au principal, la prise en compte dinformations fournies par les parties mais non
rapportes par la juridiction nationale devrait rester une situation exceptionnelle. Ds lors,
lon peut penser que hormis des cas exceptionnels le relev doffice ne saurait remdier
lirrecevabilit dordonnances de renvoi contenant un expos insuffisant du cadre factuel et
rglementaire.
Par consquent, cette premire fonction du relev doffice ne pourra se voir raliser que dans
de rares hypothses. Il en va autrement de la deuxime fonction, qui parat tre la fonction
principale du relev doffice, et mme plus gnralement de la procdure prjudicielle.

2 Le relev doffice, vecteur dune rponse utile
Soucieuse de donner une rponse utile au juge national, la Cour sarroge des liberts im-
portantes quil sagisse de la reformulation des questions, ou du relev doffice. La rponse
utile est le vecteur principal des deux types de relev doffice : la Cour relvera doffice
lirrecevabilit du renvoi lorsquune rponse utile est impossible (A). En sens inverse, la vo-

340
Article 24 du Statut (demande dinformation aux parties et autres intervenants) et article 104 5 RPCJ (de-
mande dclaircissement la juridiction nationale).
341
Cette impression que la Cour de justice accepte, du moins parfois, dtablir elle-mme les faits se voit renfor-
ce par certains arrts (nintervenant pas dans la ligne de la jurisprudence Telemarsicabruzzo) dans lesquels, elle
modifia effectivement les faits sur lesquels stait fond le juge a quo. Ainsi, dans larrt Vlaeminck (CJCE, 16
septembre 1982, aff. 132/81, Rec. p. 2953), la Cour rectifia les faits au regard des observations prsentes devant
elle, pour finalement rejeter la question en application de la jurisprudence Salonia (pts. 11-15). Dans larrt Ta-
bouillot (CJCE, 18 dcembre 1997, aff. C-284/96, Rec. p. I-7471), elle prit de la mme faon acte dune nouvelle
version des faits tablie par les intervenants. Sur cette affaire, voir infra p. 80.
70
lont de donner une rponse utile, ou complte, pourra lamener relever doffice des ques-
tions de fond (B).

A. Le relev doffice de lirrecevabilit : une rponse utile impossible
Encore une fois, il convient de dissocier lirrecevabilit et lincomptence. Quant cette der-
nire, ce ne sont pas des considrations tenant la possibilit de donner une rponse utile qui
conduisent la Cour la constater. Lapprciation de sa comptence parat plus objective, gui-
de par des conditions plus rigides
342
. En revanche, lapprciation de la recevabilit est bien
plus souple, ne serait-ce que par la prise en compte de considrations dopportunit. Ds lors,
les conditions de recevabilit dgages par la Cour sont fortement relies la considration
dune rponse utile.
Cest de nouveau la jurisprudence Telemarsicabruzzo et ses suites qui illustrent cette ten-
dance : ds son prcurseur, larrt Benedetti, lon voit apparatre cette proccupation, la Cour
dplorant que du fait de ce manque de prcision, ces questions ne sauraient recevoir une
rponse utile
343
. De mme, dans larrt Telemarsicabruzzo, la Cour rappelle sans quivoque
que la ncessit de parvenir une interprtation du droit communautaire qui soit utile pour
le juge national exige que celui-ci dfinisse le cadre factuel et rglementaire
344
. Pareille
exigence se comprend aisment. En effet, dans la mesure o la mission de la Cour nest pas
de formuler des opinions consultatives
345
, mais daider le juge la solution dun litige
concret, elle doit ncessairement connatre les faits de laffaire.
Ds lors, [] condition que les questions dfres ne soient pas hypothtiques et que la pro-
cdure de renvoi ne soit pas utilise de manire abusive, la Cour, lorsquelle dcide de r-
pondre ou non aux questions dfres, se fonde essentiellement sur un critre fonctionnel,
c'est--dire quelle cherche savoir si elle peut fournir une rponse utile la juridiction na-

342
Il convient cet gard de renvoyer aux considrations sur lopportunit de relever doffice une irrecevabilit
ou une incomptence (voir supra pp. 28-30). En effet, lorsque la Cour est saisie dun organe non juridictionnel
ou dune juridiction nexerant pas une fonction juridictionnelle, ce nest pas lutilit de la rponse qui lamnera
se dclarer comptente malgr tout, mais ce sont bien les conditions de la notion de juridiction. A titre
dexemple, lon peut de nouveau renvoyer laffaire Salzmann prc. Dans la mesure o le juge saisi de laffaire
a pos exactement les mmes questions quavait poses pralablement le Bezirksgericht faisant acte dautorit
administrative, lon peut supposer quune rponse lors du premier renvoi et t utile, si elle avait t possible.
De la mme faon, ce nest pas parce quune rponse en interprtation ou apprciation de validit dune disposi-
tion exclue de la comptence de la Cour pourrait tre utile au juge national que la Cour saffranchirait des limites
poses par le trait.
343
Arrt Benedetti prc., pt. 22.
344
Arrt Telemarsicabruzzo prc., pt. 6. Pour des confirmations, voir notamment : arrt Meilicke prc., pts. 26.
Voir aussi : ord. prc., Saddik, pt. 13; Grau Gomis, pts. 10-11; Modesti, pt. 4. Pour une confirmation plus r-
cente, voir : ord. Calestani prc., pt. 23.
345
Arrt Foglia-Novello II prc., pt. 18.
71
tionale
346
. Cest effectivement la lumire de cette considration dutilit de la rponse que
se comprennent les deux exceptions lexigence dfinie dans larrt Telemarsicabruzzo
347
.
Cest donc trs clairement limpossibilit de donner une rponse qui soit utile au juge national
qui conduit la Cour relever doffice ce chef dirrecevabilit.
Les deux autres conditions de recevabilit paraissent cependant plus indpendantes de cette
exigence, la Cour ne les liant pas constamment ce concept dutilit de la rponse. Il est tou-
tefois possible dy rattacher au moins lexigence dun lien entre le litige et la question pose.
L'on peut effectivement se demander quel point une rponse une question hypothtique en
interprtation ou apprciation de validit dune norme inapplicable au cas despce puisse tre
utile au juge national pour la solution du litige concret dont il est saisi
348
.
Cest donc lutilit de la rponse qui conduit la Cour dclarer le renvoi recevable. En sens
inverse, labsence dutilit peut justifier le relev doffice de lirrecevabilit de la question
prjudicielle. Le relev doffice de questions de fond poursuit ce mme objectif de rponse
utile, la Cour considrant alors que la rponse, pour tre utile, appelle des lments de droit
non vus par le juge de renvoi.

B. Le relev doffice dlments de droit : un moyen dune rponse utile
Tant le relev doffice dlments dinterprtation que celui dlments de validit est justifi
par la recherche dune rponse utile, la Cour rajoutant parfois celle dune rponse complte
349
.
Quant linterprtation dabord, la prise en considration de dispositions auxquelles le juge
national na pas fait rfrence est de faon constante lie lexigence dune rponse utile
350
.
Mme sans rappeler ce principe, le relev doffice saccompagne frquemment de la justifica-
tion tire dune rponse utile
351
. Comme lexprime trs clairement lAvocat gnral COSMAS,

346
Concl. de lAvocat gnral JACOBS, du 19 mai 1994, sous laffaire Crispoltoni II (C-133/93), pt. 18.
347
Voir en ce sens, outre les conclusions sous laffaire Crispoltoni II, celles de lAvocat gnral JACOBS, du 27
janvier 1994, sous laffaire Vaneetveeld, pt. 9, ainsi que larrt Vaneetveeld prc., pt. 13.
348
Voir en ce sens : concl. de lAvocat gnral TESAURO du 31 mars 1992, sous laffaire Loureno Dias, pt. 4.
Voir aussi la contestation de lutilit de la question dans larrt Durighello prc., pt. 7. Ou encore : arrt Lucchini
prc., pt. 46.
349
Arrts prc. Flip et Berdegem, pt. 19; Aranitis, pt. 30.
350
La formule employe par la Cour cet gard est variable, mais lobjectif dune rponse utile est toujours
visible. Elle peut ainsi lier directement le principe lautorisant interprter des dispositions non vues par le juge
national la recherche dune rponse utile : arrts prc. Tissier, pt. 9; Bagli Pennacchiotti., pt. 10; Bourrasse, pt.
33; Pansard, pt. 19; Kristiansen, pt. 28; CJCE, 28 fvrier 2008, Paul Abraham, aff. C-2/07, Rec. p. I-1197, pt.
24. Ou bien, elle indique pouvoir fournir au juge national tous les lments dinterprtation du droit commu-
nautaire qui peuvent [lui] tre utiles ou encore dont il a besoin pour statuer sur le litige au principal, qu[il] y
ait fait ou non rfrence : arrts prc. Regina, pts. 57-58; Dyson, pt. 24; ING. AUER, pt. 38; Wiedemann, pt.
45. Ou bien, la Cour rappelle ce principe, mais la rfrence la rponse utile napparat quau moment du relev
doffice lui-mme : arrts prc. Belovo, pt. 13; Huijbrechts, pts. 11-12; CJCE, 4 mars 1999, Consorzio per la
tutela del formaggio Gorgonzola, aff. C-87/97, Rec. p. I-1301, pt. 20.
351
Voir par exemple : CJCE, 28 juin 1978, Simmenthal, aff. 70/77, Rec. p. 1453, pt. 57; arrts prc. Kortmann,
pts. 12-13; Claeys, pts. 10-11; Keck et Mithouard, pt. 10; Danske Slagterier, pt. 29.
72
lorsque la Cour a interprt des dispositions non invoques par le juge de renvoi, [e]lle vi-
sait nanmoins exclusivement, chaque fois, donner la juridiction de renvoi une rponse
utile, susceptible daider cette dernire rsoudre ensuite le litige dont elle avait con-
natre
352
.
Quant lapprciation de validit ensuite, la Cour affirme moins frquemment cette finalit
dune rponse utile. Lexplication se trouve peut-tre dans le fait que dans la plupart des hy-
pothses, elle tablit le besoin de relever doffice des moyens dinvalidit ou des questions de
validit par rfrence lordonnance de renvoi. Son pouvoir semblant plus limit et claire-
ment dduit des intentions du juge national, il nest gure besoin de le justifier par ce biais
supplmentaire. Il arrive toutefois que la Cour le rattache lide dune rponse utile. Cest
dans larrt De Haan quelle lgitime lapprciation de validit de la dcision adopte
quelques jours seulement avant la date du renvoi par le besoin de fournir une rponse utile
au juge national
353
. Or, si la Cour emploie le concept dutilit, cest prcisment parce quelle
a relev doffice une dcision quelle pensait inconnue du juge de renvoi, et dont elle savait
quelle ne pouvait la dduire de lordonnance de renvoi. Cest probablement aussi lobjectif
dutilit de la rponse qui amne la Cour requalifier des questions en interprtation en des
questions en apprciation de validit ds lors quelle constate que le juge national visait en
ralit obtenir une rponse sur la validit et non sur linterprtation
354
.
Ds lors, le relev doffice de questions de fond apparat naturellement guid par la volont
dinstaurer une coopration utile. En son rle de spcialiste , la Cour dgage elle-mme
des apprciations qui peuvent tre utiles la solution du litige par le juge national. Vu sous
cet angle, le relev doffice constitue un moyen de coopration effective, plus que
lexpression dune forme de hirarchie entre les deux juges. Le risque est toutefois grand
quau nom de lutilit de la rponse et de la coopration, la Cour sautorise une trop grande
libert au mpris de ltroitesse de la demande du juge national. Dans dautres hypothses de
plus, la Cour utilise le relev doffice une fin qui peut sembler, de prime abord, contraire
lobjet mme du renvoi prjudiciel. Cest le relev doffice aux fins dassurer la primaut du
droit de lUnion que le juge national risquerait denfreindre.


352
Concl. du 10 dcembre 1996, sous laffaire Affish, pt. 50.
353
Arrt De Haan prc., pt. 49.
354
Voir en ce sens : concl. de lAvocat gnral MISCHO, du 21 mars 2002, sous laffaire Cipriani, pts. 65-66.
73
3 Le relev doffice, garant de la primaut du droit de lUnion
La Cour assure le respect du droit dans linterprtation et lapplication des traits
355
.
Cest cette mission qui peut, dans certaines circonstances, la conduire relever doffice de
vritables questions dinterprtation. Lillustration la plus probante de cette fonction du relev
doffice est larrt Pafitis : aprs avoir rpondu aux questions prjudicielles poses par le juge
a quo, la Cour se livra une analyse supplmentaire sur labus de droit . Un tel relev
doffice savrait ncessaire dans laffaire eu gard lintention des dfenderesses au princi-
pal dinvoquer, devant le juge de renvoi, une disposition du droit procdural hellnique auto-
risant dcarter lexercice de droits tirs du droit de lUnion en cas dabus. Si le juge national
avait rapport cette ventualit la Cour de justice, il nen avait pas pour autant pos de ques-
tion ce titre. Or, la Cour considra, en labsence de question du juge de renvoi ce sujet ,
devoir rappeler certains principes du droit de lUnion, tirs de la primaut de ce dernier
356
.
Dans cet arrt, cest moins le souci de donner une rponse utile au juge national mais plutt
celui dassurer la primaut du droit de lUnion que le juge national, sil tait amen faire
application de cette disposition nationale, risquerait denfreindre, qui justifie le relev
doffice. Celui-ci sanalyse alors comme un instrument au service de la primaut du droit
357
.
Cette mme dmarche se vrifie encore dans dautres affaires, quoique de faon moins vi-
sible. Laffaire Marks & Spencer en constitue une illustration galement probante : la ques-
tion prjudicielle pose par le juge anglais portait sur leffet direct dune disposition tire
dune directive, mais uniquement en ce qui concern[ait] la priode au cours de laquelle
ladite disposition navait pas encore t correctement transpose dans le droit interne du
Royaume-Uni . Or, la Cour, avant mme dy rpondre, seffora de rectifier ce quelle consi-
drait tre une fausse prmisse du juge national. A cet gard, invite par les requrantes au
principal et la Commission, la Cour rappela les lments essentiels de linvocabilit dune
directive pour conclure que les dispositions dune directive correctement transpose pouvaient
encore tre invoques lorsque sa pleine application ntait pas assure ; elle largit la question
pose en ce sens
358
. Cest indubitablement un problme de bonne application des directives,
finalement de primaut, qui peut justifier ce relev doffice.

355
Article 19 al. 1 TUE nouv. (ex-article 220 TCE).
356
Arrt Pafitis prc., pts. 67-70. Voir aussi les conclusions de lAvocat gnral TESAURO, du 9 novembre 1995,
pts. 10 et 26-27 : cette question de labus de droit ressort clairement de lordonnance de renvoi .
357
Cest ainsi que le relev doffice poursuit lui-mme lune des fonctions que les professeurs BLUMANN et
DUBOUIS attribuent au renvoi prjudiciel, lautre tant la protection des justiciables : op. cit., spc. p. 563.
358
Arrt Marks & Spencer prc., pts. 23-28. Concl. de lAvocat gnral GEELHOED du 24 janvier 2002, pts. 31-
44.
74
En outre, le relev doffice des considrations sur la responsabilit dans laffaire Carbonari
peut sanalyser comme tant, plus que par le souci de donner une rponse utile, justifi par la
ncessit dassurer la primaut
359
.
Le relev doffice dans laffaire Aranitis (principe dgalit de traitement et libre circulation
des travailleurs) pourrait dcouler de ces mmes considrations de primaut. Toutefois, le
contexte tait lgrement diffrent dans la mesure o ce relev doffice sinscrivait dans le
cadre de la question en interprtation pose, sauf que la Cour fut amene largir le domaine
de la rponse. Si ctait aux yeux de la Cour pour donner une rponse complte quelle
releva doffice ces dispositions
360
, lon peut nanmoins considrer quil est aussi de la primau-
t du droit de lUnion que la Cour doit sassurer que le juge national, face au constat que la
directive invoque ne sapplique pas, ne nglige pas les dispositions du trait lui-mme. Plutt
que de primaut, sagit-il peut-tre aussi de protection des droits que les justiciables tirent du
droit de lUnion
361
. Ce dernier objectif se voit ralis dans les affaires Trojani et Lindfors,
dans lesquelles ce sont les dispositions relatives la citoyennet europenne que la Cour sou-
lve de faon assurer une rponse satisfaisante du point de vue de la protection des citoyens
europens
362
.
Lon pourrait alors tendre linfini cette fonction du relev doffice garant de la primaut,
une fonction, plus souple, dassurer luniformit dapplication du droit de lUnion. Elle pour-
rait ainsi englober toutes les affaires de substitution dune disposition pertinente celle non
applicable dont le juge national a demand linterprtation. Cette fonction chevaucherait alors
celle de donner une rponse utile. Cest pour cette raison quelle fut conue, pour ltude ici
mene, de faon plus restrictive. Si la Cour accepte de relever doffice des considrations ti-
res essentiellement de la primaut du droit de lUnion ou de la protection des droits que les
particuliers tirent de ce mme droit, elle ne le fait que dans des situations exceptionnelles,
certainement dans un souci de respecter davantage lesprit de coopration dont le concept
dune rponse utile peut sanalyser comme une concrtisation et qui est marqu par un res-
pect, du moins apparent, des limites de la question pose. Elle ne sort de cet esprit de coopra-
tion pour se tourner vers une logique plus unilatrale dune juridiction suprieure qui
sarrogerait le droit de rectifier de fausses apprciations des juridictions infrieures que


359
Arrt Carbonari prc. Sur cette affaire voir supra p. 43.
360
Arrt Aranitis prc., pts. 30 et s. Sur cette affaire voir supra pp. 42-43.
361
Aussi, le relev doffice poursuit-il galement la deuxime fonction attribue au renvoi prjudiciel par les
professeurs BLUMANN et DUBOUIS, op. cit., spc. p. 563.
362
Arrts prc. Lindfors, pts. 31 et s.; Trojani, pts. 37 et s.
75
dans des cas dune mconnaissance, ou dun risque de violation, patente de la primaut du
droit de lUnion.
En tout tat de cause, quelle que soit lintention poursuivie par la Cour, parfois clairement
visible, parfois plus obscure, cest la Cour elle-mme qui apprcie librement le besoin du re-
lev doffice.

Section 2 Le besoin du relev doffice apprci discrtionnairement par la Cour
Si les parties et autres observateurs peuvent certes demander la Cour de se saisir de moyens
non avancs par le juge national, cest la Cour elle-mme qui apprciera si tel relev doffice
est ncessaire pour le cas despce. Elle na, en aucun cas, dobligation de relever doffice
(A). Parfois, cette libert peut mme laisser douter de la vritable ncessit du relev doffice
(B).

1 Absence dobligation de relever doffice
Lexamen du relev doffice de lincomptence et de lirrecevabilit fait ressortir lvidence
que la Cour dispose dune simple facult de les soulever doffice ; surtout, elle ne saurait tre
oblige le faire, et elle peut mme le refuser pour des raisons dopportunit afin de statuer
sur une question malgr une recevabilit pour le moins douteuse
363
.
Cette mme question se pose pour le relev doffice de questions de fond. La Cour est-elle
oblige de substituer une disposition celle dont linterprtation est invoque ? Est-elle obli-
ge de relever doffice des considrations portant sur la primaut du droit de lUnion ? Doit-
elle relever doffice des moyens dinvalidit, du moins ceux dordre public, non vus par le
juge national ? Au vu de la jurisprudence de la Cour, lon ne saurait affirmer dobligation de
relever doffice une quelconque question de fond. Tout au plus la Cour a-t-elle une obligation
morale de donner une rponse utile et complte au juge national et dassurer pleinement la
primaut du droit de lUnion. Une obligation de relever doffice des dispositions interprter
ou des moyens dinvalidit apprcier pourrait simplement exister, de facto, en prsence de
questions larges, ou formules de faon imprcise, impropre ou dpassant la mission que la
Cour exerce en vertu de larticle 267 TFUE (ex-article 234 TCE)
364
. Pareille obligation morale
serait impose par le juge de renvoi. Or, mme dans ce cas, la Cour dispose en ralit dune
facult : ou bien elle relve doffice lirrecevabilit de la question ou bien elle relve doffice
des questions de fond. Elle ne saurait tre contrainte de soulever doffice ces dernires. En

363
Voir supra pp. 28-30.
364
Voir en ce sens (pour la validit) : BEBR G., Examen en validit , op. cit., spc. p. 386.
76
dehors de cette hypothse particulire, plusieurs arguments militent par ailleurs en faveur
dune simple facult de relever doffice.
Dabord, cest la Cour qui apprcie librement le besoin dun relev doffice. Les parties peu-
vent, certes, attirer son attention sur une norme ou une question non vue par le juge de renvoi,
mais elles ne peuvent ni changer la teneur des questions, ni les faire dclarer sans ob-
jet
365
. Qui dautre pourrait alors obliger la Cour relever doffice des questions de fond ?
Ensuite, lanalyse des moyens dinvalidit a dmontr labsence de diffrence entre les
moyens ordinaires et ceux dordre public (sous rserve de linfluence ventuelle de la juris-
prudence rcente), et surtout aucune obligation de relever doffice ces derniers
366
.
Quant linterprtation enfin, il est difficile de voir dans la jurisprudence lnonc dune
obligation. En effet, la Cour, lorsquelle se reconnat comptente pour interprter des disposi-
tions auxquelles le juge national ne sest pas rfr, naffirme quune simple facult
367
.
Lexercice de cette facult reste lentire discrtion de la Cour
368
.
Il est donc difficile de savoir, lavance, si la Cour relvera doffice des questions de fond ou
non. Les trois fonctions identifies supra apportent certes une clarification du mcanisme lui-
mme, mais ne permettent pas danticiper la solution que la Cour donnera au cas concret. Plus
encore, si ces trois fonctions distinguent plusieurs cas de ncessit du relev doffice, il est
des hypothses dans lesquelles la Cour semble les dpasser, lutilit du relev doffice parais-
sant alors douteuse.

2 Dpassement de la ncessit du relev doffice
La Cour a, dans de nombreuses affaires, relev doffice des moyens dinvalidit quelle a
pourtant rejets par la suite
369
. Certes, un tel relev doffice sest fait dans la plupart des af-
faires en prsence de questions larges qui imposaient la Cour de rechercher elle-mme les
moyens dinvalidit pour trouver une rponse, exception faite de laffaire Affish. Lon peut
toutefois se demander si dans pareille hypothse le relev doffice est vritablement une n-

365
Arrt Hessische Knappschaft prc., spc. p. 1198.
366
Voir supra pp. 59 et s. Voir aussi laffaire Krcken, prc : lAvocat gnral MANCINI avait propos le relev
doffice de trois moyens dinvalidit soulevs par Krcken. En revanche, la Cour ne les releva pas.
367
[L]a Cour peut tre amene [] prendre en considration des normes de droit communautaire aux-
quelles le juge national na pas fait rfrence dans lnonc de sa question (cest nous qui soulignons). Voir
par exemple : arrt SARPP prc., pt. 8.
368
Cest ainsi quelle peut tre amene refuser le relev doffice. Voir par exemple : CJCE, 14 novembre 1985,
Neumann, aff. 299/84, Rec. p. 3663, pt. 12, dans lequel la Cour rejeta la demande visant au relev doffice dun
autre texte de droit driv que celui sur lequel portait la question prjudicielle; CJCE, 12 dcembre 1990, Hen-
nen Olie, aff. C-302/88, Rec. p. I-4625, pt. 20, dans lequel la Cour refusa la proposition de la Commission de
statuer sur linterdiction des impositions intrieures discriminatoires dans la mesure o la question portait sur la
seule interdiction des restrictions quantitatives et mesures deffet quivalent.
369
Arrts prc. Rotterdam , p. 28; Royal Scholten-Honig; Erhardt-Renken; Sermes; Accrington Beef; Dries-
sen; Winzersekt; Affish.
77
cessit. Ne devrait-on pas penser plutt que le relev doffice dun moyen dinvalidit ne
savre utile que pour autant que ce dernier soit accueilli ? En effet, il ne faut pas perdre de
vue que lobjet du renvoi prjudiciel en apprciation de validit nest pas de valider un acte,
mais dapprcier les griefs objects par le juge national. Compte tenu de lvolution rcente
de la jurisprudence, ces interrogations semblent aujourdhui avoir perdu de teneur, en raison
du refus de relever doffice des moyens dinvalidit.
Plus encore, au niveau de linterprtation, laffaire Claeys constitue un exemple patent du
dpassement de la ncessit du relev doffice. Si la Cour a, en loccurrence, relev doffice
les dispositions sur les aides dEtat, ctait notre sens en raison des conclusions jointes
de son Avocat gnral
370
. Or, le relev doffice ne simposait daucune faon eu gard la
formulation des questions, mais tait pourtant justifi par la Cour par le souci de donner une
rponse utile au juge national.
Lon voit se dessiner une trs grande libert de la Cour lgard des questions poses. La
ncessit du relev doffice, loin dtre une ncessit objectivement vrifiable, est en ralit
celle que la Cour ressent comme telle. La question dfre par le juge national la Cour de
justice dclenche certes la procdure prjudicielle, mais ne semble pas ncessairement cir-
conscrire tout pouvoir de la Cour. Pareil constat soulve inluctablement la question
dventuelles limites au relev doffice, et plus encore la discrtion de la Cour. La difficult
rsultera toutefois nouveau du pouvoir de la Cour. Qui dautre quelle-mme pourrait lui
imposer des limites ? Qui dautre quelle-mme les apprcierait dans le cas despce ? La
Cour ntant soumise aucune autorit suprieure, elle apprciera seule le besoin dun relev
doffice pour la rponse aux questions prjudicielles. De la mme faon, elle apprciera seule
dventuelles restrictions ce qui risque daccrotre davantage son pouvoir quil ne le rduit.

Chapitre 2 Les limites au relev doffice
Le relev doffice de lincomptence et de lirrecevabilit est soumis la libre apprciation de
la Cour ; sa seule limite nous semble tenir lopportunit de rpondre la question pose
371
.
Quant au relev doffice des questions de fond, les affirmations de limites sont particulire-
ment rares dans la jurisprudence de la Cour de justice. Celle-ci en a consacr, expressment,
mais de faon ambigu, une seule, tire du respect de la substance de la question pose (Sec-
tion 1). Dautres limites pourraient dcouler de sa jurisprudence traditionnelle (Section 2).

370
Pour un expos plus ample de cette affaire, voir supra p. 38.
371
Voir supra pp. 28 et s.
78
Section 1 Lautolimitation ambigu de la Cour : la substance de la question
Si la Cour a affirm sans quivoque un principe dautolimitation ds 1997 ( 1), lambigut
rsulte de sa mise en uvre. Cette limite est en effet la discrtion de la Cour qui ne
lapplique pas toujours avec une rigueur totale ( 2).

1 Laffirmation dun principe dautolimitation
Cest dans larrt Phytheron que, pour la premire fois, la Cour posa ce principe
dautolimitation. En lespce, une premire version des faits rsultait de lordonnance de ren-
voi. Selon celle-ci, le litige portait sur limportation, dAllemagne, mais en provenance dun
pays tiers lUnion, dun produit phytosanitaire. Il opposait deux socits franaises au sujet
de lannulation, par lune delles, dun contrat. La dfenderesse invoquait lillicit en vertu
du droit franais de limportation de produits de marque sans lautorisation du titulaire de
cette marque. Phytheron, en revanche, invoquait la libre circulation des marchandises, consi-
drant que ce produit avait t mis en libre service en Allemagne.
Or, en cours de procdure devant la Cour, une nouvelle version des faits fut apporte par une
lettre de la juridiction de renvoi ainsi que par les observations crites de la partie demande-
resse, Phytheron. Le produit aurait t fabriqu en Allemagne, puis export vers un pays tiers.
La Cour refusa toutefois de prendre en considration cette nouvelle donne, en invoquant plu-
sieurs arguments. Notamment, elle fonda son refus sur la considration qu une modification
de la substance des questions prjudicielles serait incompatible avec le rle dvolu la Cour
par larticle 177 du trait (devenu article 234 TCE, devenu article 267 TFUE) ainsi quavec
lobligation de la Cour dassurer la possibilit aux gouvernements des Etats membres et aux
parties intresses de prsenter des observations conformment larticle 20 (devenu article
23) du statut CE de la Cour, compte tenu du fait que, en vertu de cette disposition, seules les
dcisions de renvoi sont notifies aux parties intresses
372
. Ce refus de modifier la teneur
des faits modification pourtant sollicite par la lettre du juge de renvoi semble indiquer un
nouveau principe. Si celui-ci na t affirm dans un premier temps que pour refuser la prise
en compte de modifications des faits
373
, il a t raffirm par la suite dans des cas lgrement
diffrents de celui-ci. Cest pour rejeter des questions additionnelles proposes par les parties
que la Cour reprit, outre la considration selon laquelle ctait au juge national et non aux

372
Arrt Phytheron prc., pt. 14. Pour une confirmation de ce refus de modifier les faits, voir : arrt Dumon et
Froment prc., pts. 25-26.
373
En ce sens, le principe parat a priori totalement justifi eu gard la jurisprudence traditionnelle de la Cour
qui ne se reconnat pas comptente pour tablir doffice les faits du litige au principal. Voir en ce sens aussi :
CJCE, 7 mai 1997, Moksel, aff. C-223/95, Rec. p. I-2379, pt. 20. Dans laffaire Phytheron toutefois, ce refus est
contestable dans la mesure o la nouvelle version des faits a t apporte non seulement par lune des parties au
principal, mais encore et surtout par la juridiction nationale elle-mme.
79
parties de dterminer la porte des questions, ce principe en tant que moyen surabondant
374
.
Ce mme principe se trouva encore confirm, quoique de faon plus timide, en 2006, gale-
ment pour rejeter des questions supplmentaires proposes par lune des parties au princi-
pal
375
. Finalement, la Cour lappliqua aussi la procdure drogatoire de larticle 35 TUE
376
.
Lemploi dans laffaire Santesteban Goicoechea se justifie notre sens non seulement par le
respect de la substance de la question, mais encore par le fait que cet arrt a t rendu en ap-
plication de la procdure prjudicielle durgence de larticle 104 ter RPCJ.
Ds lors, cette jurisprudence inaugure par larrt Phytheron pourrait sanalyser comme un
revirement de jurisprudence comportant une vritable limite, dsormais de principe, au pou-
voir de relever doffice de la Cour et qui sanalyse comme une sorte de principe dispositif
applicable au renvoi prjudiciel. Cette restriction rsulterait dabord dune volont de ne pas
modifier de trop la teneur de la question pose par le juge de renvoi et, deuximement, dune
volont dassurer le droit de dposer des observations aux Etats membres et parties au princi-
pal. Toutefois, ce qui semble ici tre un vritable principe, nest en ralit pas appliqu
comme tel et lapparent revirement de jurisprudence nen est pas un
377
. La jurisprudence de la
Cour, la discrtion de laquelle cette limite est soumise, est plus que contradictoire.

2 Lapplication ambigu de lautolimitation
Si la Cour a certes raffirm la limite avance dans Phytheron dans certains arrts ultrieurs,
elle ne la toutefois pas fait de faon constante. Ds lors, sa porte darrt de principe est dou-
teuse. Selon certains, il ne sagissait pas dun vritable arrt de principe, mais tout simplement

374
CJCE, 17 septembre 1998, Kainuun Liikenne Ab, aff. C-412/96, Rec. p. I-5141, pt. 24. Ce mme motif fut
encore invoqu pour refuser la reformulation dune question : CJCE, 5 octobre 1999, Leathertex, aff. C-420/97,
Rec. p. I-6747, pt. 22. Par ailleurs, avant mme larrt Phytheron, la substance de la question semble dj
avoir t largument de la Cour pour refuser la transformation de questions en apprciation de validit en des
questions en interprtation sollicite par la partie demanderesse au principal : arrt Wiljo prc., pt. 30. Lon peut
de mme se demander si ce principe ntait pas sous-jacent dans laffaire Dorca Marina, dans laquelle la Cour
rejeta la demande des prvenus au principal danalyser des moyens dinvalidit supplmentaires dans la mesure
o elle visait la validit par rapport aux principes suprieurs de droit reconnus dans lordre juridique commu-
nautaire [et] ne se situ[ait] pas dans le cadre de la question prjudicielle pose la Cour : CJCE, 28 octobre
1982, Dorca Marina e.a., aff. jtes. 50 58/82, Rec. p. 3949, pt. 13.
375
CJCE, 6 juillet 2006, Kersbergen-Lap, aff. C-154/05, Rec. p. I-6249, pt. 22 : la Cour affirme seulement
qu il ny a pas lieu dexaminer de telles questions qui dpassent le cadre de celle pose par la juridiction na-
tionale .
376
Voir en ce sens : arrts prc. Santesteban Goicoechea, pts. 45 et 47; Katz, pts. 37-38. Ce principe est toutefois
affirm dans des termes lgrement diffrents : dans la premire affaire, la Cour plutt que de se rfrer la
substance des questions, considre en effet que le relev doffice propos par une partie au principal ne se
situe pas dans le contexte de la rponse aux questions prjudicielles et de linterprtation des dispositions
invoques par le juge national. Il serait incompatible avec le rle dvolu la Cour par larticle 35 UE ainsi
quavec [son] obligation [] dassurer la possibilit aux gouvernements des Etats membres et aux parties int-
resses de prsenter des observations .
377
Voir en ce sens : PICOD F., RIDEAU J., Renvoi prjudiciel, op. cit., spc. p. 28.
80
dune volont de ne pas devoir statuer sur un problme indit qui aurait t pos par la nou-
velle version des faits et qui tait particulirement controvers
378
.
Plus encore, larrt Phytheron nest pas ncessairement en adquation avec la jurisprudence
de la Cour. Celle-ci tire un argument fort de lancien article 20 du statut (devenu article 23).
Or, tandis quelle en fait dans larrt Phytheron une limite la modification ventuelle des
faits, dans la mesure o elle devrait garantir le droit de dposer des observations, elle cite en
mme temps larrt Holdijk qui pourtant autorise une solution bien diffrente. Dans ce der-
nier, la Cour fut amene sintresser cette disposition du statut non pas en raison dune
opposition de deux versions des faits, mais en raison dune objection du gouvernement danois
qui considrait que la formulation de la question ne lui permettait pas de dposer des observa-
tions. Or, la Cour lui opposa la possibilit de complter les observations crites au cours de
la procdure orale , pour rejeter cet argument
379
. Cette rfrence faite dans larrt Phytheron
nest donc pas probante dans la mesure o la Cour sest montre bien plus souple lgard de
la garantie des observations
380
.
La jurisprudence postrieure larrt Phytheron tend, de la mme faon, lui ter son carac-
tre de principe : ainsi, dans laffaire Tabouillot, la Cour rectifia elle-mme les faits. Selon
lordonnance de renvoi, il sagissait dun problme de taxation de vhicules imports en
France, en provenance dun autre Etat membre. Do les questions en interprtation de
larticle 95 TCE (devenu article 90 TCE, devenu article 110 TFUE). Or, en cours de proc-
dure, suite une question pose par la Cour, il apparut que le vhicule avait t import en
provenance dun Etat tiers. La Cour toutefois nappliqua pas sa solution Phytheron. Elle re-
dressa les faits, pour finalement rpondre quune telle situation ne relevait pas des rgles
communautaires
381
. Larrt Phytheron disparat totalement.
De la mme faon, la Cour a-t-elle rectifi une prmisse du juge national portant sur
linterprtation du droit interne dans larrt Roquette Frres de 2000, en prenant en compte
les observations de plusieurs intervenants
382
.
Que reste-t-il alors de ce principe Phytheron ? Est-ce une vritable limite ou est-ce plutt
lexpression du pouvoir discrtionnaire de la Cour de relever doffice ou non de nouvelles
normes voire mme questions ? En effet, surtout pour linterprtation, le relev doffice nest

378
GIPPINI-FOURNIER E., Note sous Phyteron International SA c. Jean Bourdon SA, CMLR, 1998, n 35, pp.
947-970, spc. pp. 960-961. Lauteur se demande si la Cour na pas tout simplement refus de statuer en
loccurrence, pour attendre une affaire plus approprie ( wait for a better case , traduction libre) : ibid.,
spc. p. 964.
379
Arrt Holdijk prc., pt. 7.
380
Voir en ce sens : GIPPINI-FOURNIER E., op. cit., spc. pp. 964-965.
381
Arrt Tabouillot prc., pts. 22 et s.
382
CJCE, 28 novembre 2000, Roquette Frres, aff. C-88/99, Rec. p. I-10465, pts. 17-18.
81
pas rattach lordonnance de renvoi, ou sa motivation, mais dcoule, plus ouvertement que
dans lapprciation de validit, de la volont de la Cour. Lautolimitation dgage dans larrt
Phytheron tant elle-mme la discrtion de la Cour, elle ne parat pas constituer de vritable
limite ; du moins, elle nest pas infranchissable. Cette solution relverait davantage de consi-
drations dopportunit qui guideraient alors non seulement le relev doffice en matire de
comptence et de recevabilit, mais encore celui des questions de fond, voire de fait. Dans
laffaire Phytheron, la Cour aurait trs bien pu prendre acte de la nouvelle version des faits
dans la mesure o celle-ci avait t apporte par la juridiction de renvoi elle-mme. Ctait en
ralit cette dernire, auteur de la question originaire, qui en demanda la modification de la
substance. Il nous parat ds lors difficile de justifier le refus par cette substance de la ques-
tion . La vritable raison serait alors la garantie des observations qui, comme le montre clai-
rement laffaire Holdijk, nest pas une garantie absolue. La seule barrire semble ds lors tre
la volont de la Cour, et ainsi lopportunit de rpondre ou non une question controverse et
indite dans cette affaire. En rsulte une autolimitation bien faible. Existerait-il alors dautres
limites, plus importantes, au pouvoir de relever doffice de la Cour ou celui-ci est-il illimit ?

Section 2 Lexistence ventuelle dautres limites
Eu gard la jurisprudence traditionnelle de la Cour de justice en matire de renvoi prjudi-
ciel, lon peut imaginer plusieurs limites. Certaines concernent les deux branches du renvoi
prjudiciel ( 1). Dautres sont propres lapprciation de validit ( 2).

1 Des limites communes aux deux branches du renvoi prjudiciel
Sous rserve des considrations sur la nouvelle jurisprudence en matire dapprciation de
validit, des limites communes pourraient restreindre le pouvoir de relever doffice de la Cour
dans les deux branches du renvoi. Une premire limite dcoulerait de la jurisprudence sur la
recevabilit (A) ; une deuxime tiendrait au degr de clart de la question prjudicielle (B).

A. La pertinence des questions releves doffice
Si la Cour refuse de recevoir des questions hypothtiques ou gnrales , non pertinentes
pour la solution du litige au principal
383
, a fortiori elle ne devra pouvoir relever doffice que
des dispositions ou questions pertinentes cette mme fin. Dans ce cas, la Cour serait nces-
sairement habilite dterminer elle-mme la pertinence dune question, moins de lui dnier
tout pouvoir de relever doffice. Ds lors, le relev doffice de linvalidit dun acte du droit

383
Sur cette jurisprudence voir supra pp. 21 et s.
82
de lUnion sans aucun lien avec le litige, ou de linterprtation de dispositions qui ne
sappliqueraient pas celui-ci parat impossible
384
. En revanche, le relev doffice de moyens
dinvalidit supplmentaires ne serait pas entrav par cette limite
385
.
Cest ainsi que la Cour utilisa sa jurisprudence sur la recevabilit du renvoi prjudiciel pour
refuser un largissement de la question prjudicielle dans laffaire Robards. Le litige au prin-
cipal portait sur un refus de prestations pour enfants, oppos par les autorits britanniques
Mme Robards rsidant avec deux enfants au Royaume-Uni et fond sur la rgle de suspension
contenue l'article 10 1 sous a) du rglement n 1408/71. En effet, peu de temps aprs leur
divorce, M. Robards obtint, pour ces mmes enfants, des prestations en Irlande, pays de sa
rsidence. Mme Robards introduisit un recours contre ledit refus. Cest dans ce cadre que le
juge britannique posa quatre questions prjudicielles la Cour de justice, dont une en inter-
prtation de larticle 10 1 sous a) du rglement n 1408/71. La Cour, pour y rpondre, dut
interprter la notion de conjoint employe par cette disposition. Plusieurs interprtations
lui furent proposes, et notamment le Conseil suggrait une interprtation particulirement
large, englobant tant le conjoint divorc que toute personne autre quun conjoint qui a lga-
lement la garde dun enfant . Or, pareille interprtation aurait loign la Cour du libell des
questions. Ds lors, celle-ci utilisa le principe dgag ds laffaire Foglia Novello et repris
dans la ligne de jurisprudence Salonia : larticle 177 du trait CEE (devenu article 234
TCE, devenu article 267 TFUE) donne mission la Cour non de formuler des opinions sur
des questions gnrales ou hypothtiques, mais de contribuer ladministration de la justice
dans les Etats membres. Il convient donc en lespce de limiter linterprtation de la disposi-
tion en cause au cas dont est saisi la juridiction nationale []
386
.
Sans affirmation dun nouveau principe, la Cour peut ainsi tre amene utiliser les condi-
tions de recevabilit quelle oppose aux juridictions nationales pour limiter son propre pou-
voir de relever doffice de nouvelles questions ou dispositions. Si ce principe tait ici employ
dans le cadre de linterprtation, il serait tout aussi envisageable que la Cour lutilise afin de
ne pas relever doffice de question en apprciation de validit non pose par le juge a quo.

384
Ce serait une application a fortiori du critre de lapplicabilit des dispositions dont linterprtation est de-
mande au litige, employ par la Cour pour dterminer si la question a ou non un rapport avec le litige au princi-
pal. Voir supra p. 23.
385
Voir en ce sens : GAUDET M., La coopration judiciaire, instrument ddification de lordre juridique
communautaire , in VON CAEMMERER E., SCHLOCHAUER H.-J., STEINDORFF E. (d.), Festschrift fr Walter
Hallstein, Francfort-sur-le-Main, P. Raymann, 1966, pp. 202-225, spc. p. 224.
386
CJCE, 3 fvrier 1983, Robards, aff. 149/82, Rec. p. 171, pt. 19.
83
Toutefois, la Cour sest mnage une libert considrable dans certaines affaires pour r-
pondre des questions dont la recevabilit tait fortement douteuse
387
. Lon peut par cons-
quent douter dune auto-application rigoureuse de cette mme jurisprudence. Des considra-
tions dopportunit pourraient conduire la Cour relever doffice des questions peut-tre peu
pertinentes aux yeux du juge national pour la solution concrte du litige dont il est saisi. En
revanche, la limite tire de la clart des questions poses pourrait paratre plus ferme.

B. Le degr de clart de la question prjudicielle
En prsence de questions formules de faon prcise, non quivoque et faisant clairement
ressortir le besoin prouv par le juge national, lon pourrait sattendre ce que la Cour res-
pecte cette intention et sen tienne aux questions telles quelles rsultent de lordonnance de
renvoi. Tel devrait tre le cas notamment lorsque la juridiction nationale pose sa question au
regard de certaines dispositions seulement alors que les parties au principal sollicitent une
question prjudicielle portant sur dautres normes
388
.
Or, en matire dinterprtation, cette limite ne semble pas toujours en tre une. Notamment,
malgr la formulation claire de la question, la Cour accepte de substituer une disposition
quelle juge pertinente celle invoque
389
. Semblent donc sopposer le respect d au juge na-
tional et lesprit de coopration, la recherche dune rponse utile. La Cour fait, dans bien des
cas, primer ce deuxime objectif, sans pour autant forcment entraver le premier. Le respect
du juge national est assur par celui du sens de la question. Finalement, ce que recherche le
juge a quo est linterprtation de la disposition applicable au litige au principal. Sil sest
tromp de disposition, la Cour rectifiera cette erreur, tout en restant dans le champ de la ques-
tion pose. Lorsque, en revanche, la Cour rajoute doffice des apprciations, ou des disposi-
tions non sollicites, lon peut estimer quelle dpasse le cadre dfini par le juge national,
faisant cette fois-ci clairement prvaloir la recherche dune rponse utile ou complte sur le
respect des limites de la question prjudicielle. A contrario, en prsence de questions larges,
rien nempche la Cour de rechercher doffice leur sens exact ainsi que les dispositions in-
terprter.

387
Voir supra pp. 28 et s.
388
Voir en ce sens : CJCE, 5 octobre 1988, Alsatel c/ Novasam, aff. 247/86, Rec. p. 5987, pts. 7-8 : il ressort
du dossier quen lespce la juridiction nationale, seule comptente, dans le cadre du systme de larticle 177
(devenu article 234 TCE, devenu article 267 TFUE), pour apprcier la pertinence des questions dinterprtation
du droit communautaire en vue de trancher le litige dont elle est saisie, a refus implicitement, en ne visant dans
sa question que larticle 86 (devenu article 82 TCE, devenu article 102 TFUE), dinterroger la Cour lgard
de linterprtation de larticle 85 du trait (devenu article 81 TCE, devenu article 101 TFUE) nonobstant la
demande expresse prsente en ce sens par la dfenderesse au cours de la procdure au principal .
389
Voir supra pp. 39 et s.
84
En matire dapprciation de validit ensuite, cette limite semble bien plus solide, surtout eu
gard la nouvelle ligne jurisprudentielle. Par consquent, saisie de questions larges, la Cour
garderait lentier pouvoir de relever doffice ; en revanche, face des questions prcises, elle
devrait sen tenir aux moyens invoqus par le juge de renvoi. Dans la mesure o cette limite
tenant la clart des questions en apprciation de validit est trs proche de celle tire des
moyens dinvalidit rejets pralablement par le juge national, elle sera traite plus explicite-
ment infra
390
.
Ces deux premires limites susceptibles de sopposer au large pouvoir de la Cour doivent fi-
nalement tre relativises. Dans les deux cas, la Cour maintient une marge de manuvre con-
sidrable. En revanche, les limites propres lapprciation de validit sont susceptibles dtre
plus effectives.

2 Des limites propres lapprciation de validit
Lanalyse des limites propres au relev doffice en matire dapprciation de validit pourrait
tre compromise par la nouvelle jurisprudence inaugure par larrt Ordre des barreaux. Tou-
tefois, dans la mesure o la porte exacte de cette jurisprudence laisse subsister des doutes et
ne semble pas exclure tout pouvoir de relever doffice
391
, cette interrogation garde toute son
utilit. Dventuelles limites pourraient dcouler de lobjet mme du renvoi prjudiciel en
apprciation de validit (A), du rejet pralable de moyens dinvalidit par le juge national (B)
ou encore du comportement des parties au principal (C).

A. Lobjet du renvoi en apprciation de validit
Lobjet du renvoi en apprciation de validit nest pas de conclure ou bien linvalidit de
lacte ou bien sa validit. Il sagit plutt dapprcier les doutes prouvs par le juge national
quant la validit dun acte, au regard des moyens invoqus par ce juge, afin de laider r-
soudre le litige dont il est lui-mme saisi. Lorsque la Cour ne conclut pas linvalidit de
lacte, elle dclare simplement que lexamen des moyens invoqus na rvl aucun lment
de nature linvalider ; un nouveau renvoi est toujours possible, notamment lorsquil est fon-
d sur dautres moyens
392
. Il en va de la prsomption de lgalit des actes de lUnion. A priori,
la Cour ne devrait donc pas pouvoir rechercher doffice dautres moyens dinvalidit que ceux
contenus dans le dossier, que ce soit prcisment dans les questions prjudicielles elles-
mmes, ou dans lordonnance de renvoi et notamment sa motivation en cas de questions

390
Voir infra pp. 85-86.
391
Voir supra pp. 63 et s.
392
CJCE, 13 juillet 1978, Milac, aff. 8/78, Rec. p. 1721, pts. 7-8.
85
larges
393
. Toute initiative de la Cour nest pas exclue. Seulement, cette initiative devrait tre
circonscrite ce qui est, du moins implicitement, contenu dans la dcision de renvoi
394
. En
revanche, toute recherche supplmentaire pourrait tre considre comme dpassant lobjectif
du renvoi en apprciation de validit
395
.
Un examen exhaustif de toutes les causes dinvalidit nest par ailleurs pas concevable. En
effet, la multitude des moyens dinvalidit rendrait la tche de la Cour de justice impraticable
et engorgerait, compte tenu de la surcharge de travail, davantage son prtoire. Il ne peut tre
utile, ni au juge de renvoi, ni aux parties, gouvernements et institutions qui dposent des ob-
servations, ni au lecteur des arrts de la Cour, que celle-ci passe en revue toutes les causes
dinvalidit pour ensuite les rejeter. Aussi, le relev doffice devrait-il tre limit certains
moyens particulirement importants lon songe alors aux moyens dordre public
396
ou
peut-tre des moyens dont la violation serait patente
397
. Ce sont ces mmes moyens qui de-
vraient, seuls, pouvoir justifier le rajout dune question en apprciation de validit ou encore
une transformation dune question dinterprtation en une apprciation de validit. Pareille
limitation aurait le mrite de respecter lobjet du renvoi en apprciation de validit, sans pour
autant nier toute affinit entre ce renvoi et la procdure de lannulation. Lobjet du renvoi
pourrait ainsi limiter la libert de la Cour. Celle-ci devrait se voir davantage circonscrite par
lexamen pralable fait par le juge national. La limite tire du rejet pralable de moyens
dinvalidit par le juge national participe de la mme approche.

B. Le rejet de moyens dinvalidit par le juge national
Si le clbre arrt Foto-Frost a confr une comptence exclusive la Cour pour invalider des
actes du droit driv, il nen a pas moins affirm une comptence des juridictions nationales
pour apprcier la validit dun tel acte, rejeter des moyens dinvalidit et dclarer lacte va-
lide
398
. Ds lors, en raison dun certain respect et surtout une confiance que la Cour doit aux

393
Voir en ce sens : concl. de lAvocat gnral ROEMER, du 16 dcembre 1963, sous laffaire Rotterdam ,
spc. pp. 51-52.
394
Cest bien, nous semble-t-il, la voie que la Cour a choisie dans la plupart des affaires lorsquelle a cherch
rattacher le relev doffice des moyens dinvalidit ou encore la question dapprciation de validit
lordonnance de renvoi, sa motivation et la description des faits.
395
Lon pourrait toutefois objecter que la procdure prjudicielle est une procdure objective, destine assurer
le contrle de la lgalit des actes adopts par les institutions. Ds lors, lon pourrait en dduire que la Cour de
justice doive pouvoir procder au relev doffice en toutes circonstances : BEBR G., Direct and indirect judicial
control , op. cit., spc. pp. 100-101.
396
Voir en ce sens : concl. de lAvocat gnral KOKOTT, du 10 mars 2009, sous laffaire The Queen, pt. 61.
397
Une telle analyse pourrait en outre tre compatible avec le nouveau principe de refus du relev doffice de
moyens dinvalidit, qui pourrait laisser ouverte la possibilit danalyser doffice des moyens dordre public et
qui ne semble pas exclure la recherche des moyens dans la dcision de renvoi en cas de questions larges. Voir
supra pp. 63 et s.
398
Arrt Foto-Frost prc., pt. 14.
86
juridictions nationales, lon pourrait objecter un pouvoir discrtionnaire de relever doffice
des moyens dinvalidit que la Cour ne devrait pas pouvoir relever ceux que le juge national a
pralablement exclus afin de ne pas entraver le pouvoir confr par larrt Foto-Frost ce
dernier
399
. Pareille apprciation condamnerait lattitude singulire que la Cour a montre dans
laffaire Affish
400
.
Cette limite devrait-elle toutefois tre absolue ? Si la Cour est certes soucieuse de respecter
les comptences du juge national, elle est en mme temps charge dassurer luniformit
dapplication et la primaut du droit de lUnion. Ds lors, ne faut-il pas rserver le cas dune
mauvaise apprciation faite par le juge national ? A notre sens, si la Cour devrait en principe
viter le relev doffice de moyens pralablement exclus par le juge national, elle devrait en
mme temps pouvoir rectifier une apprciation errone faite par ce dernier et ds lors pouvoir
relever doffice un moyen dordre public, ou encore un moyen dont la violation est particuli-
rement flagrante
401
, quand bien mme le juge national laurait pralablement rejet. Ainsi in-
terprte, cette limite se confond largement avec la prcdente et aboutit au mme rsultat
ce qui renforce davantage le poids de cette analyse. Une limite toute diffrente peut rsulter,
en revanche, de la prise en compte du comportement des parties au principal.

C. Le comportement des parties au principal
Si les deux premires limites portaient davantage sur les moyens dinvalidit que la Cour
pourrait soulever doffice, celle tire du comportement des parties au principal devrait con-
damner, dans certaines hypothses, le relev doffice dune vritable question en apprciation
de validit non vue par le juge a quo ou encore la transformation dune question en interprta-
tion en une question portant sur la validit. Pareille limite rsulterait dune application a for-
tiori de sa jurisprudence TWD la Cour elle-mme
402
. Aussi ne devrait-elle pas pouvoir rele-
ver doffice linvalidit dune dcision contre laquelle lune des parties au principal aurait
omis dexercer un recours en annulation qui aurait t indubitablement recevable. Cette
analyse se voit confirme dans larrt Lucchini : la Cour tait saisie de deux questions en in-

399
Voir en ce sens : concl. de lAvocat gnral MADURO, du 21 mai 2008, sous laffaire Arcelor, pt. 23 : Il y va
de la confiance due au juge national en tant que juge communautaire et du respect de la mission quil exerce
ce titre, dont il suit que la Cour ne saurait revenir sur lapprciation porte par un juge national sur la lgalit
dun acte communautaire, tant quelle ne risque pas de remettre en cause lapplication uniforme du droit com-
munautaire. .
400
Voir supra pp. 52-53.
401
Voir en ce sens aussi les concl. prcites de lAvocat gnral MADURO sous laffaire Arcelor, pt. 23 .
LAvocat gnral rserve expressment lexamen doffice dun moyen dordre public. De la mme faon, il
considre que ce respect du juge national ne devrait pas remettre en cause lapplication uniforme du droit
communautaire .
402
Sur la jurisprudence TWD voir supra pp. 25-26.
87
terprtation censes permettre au juge italien de trancher lopposition entre une dcision
dincompatibilit dune aide en faveur de Lucchini, adopte par la Commission, et une dci-
sion judiciaire italienne, postrieure la premire, qui condamnait, au contraire, lEtat italien
verser laide. A titre liminaire, elle apprcia les comptences des juridictions nationales en
matire dinvalidation dactes communautaires, mettant laccent dune part sur sa comptence
exclusive et dautre part sur la systmatique des voies de droit. Par rapport cette dernire,
elle releva quen loccurrence, cest bon droit que la juridiction de renvoi a refus de po-
ser la Cour une question concernant la validit de la dcision que Lucchini aurait pu con-
tester par la voie de lannulation. Pour ces mmes raisons, ne saurait tre retenue la sugges-
tion de Lucchini qui demande, titre subsidiaire, la Cour de vrifier ventuellement doffice
la validit de cette mme dcision.
403
. La Cour sest donc clairement prononce en faveur
dune restriction de son pouvoir de relever doffice linitiative des parties, lalignant par l
sur celui quelle reconnat aux juridictions nationales.
Cette limite, comme les prcdentes, nest toutefois pas absolue. Dans laffaire Lucchini, le
relev doffice avait t demand par la partie requrante au principal. Quen serait-il de
lhypothse dans laquelle aucune des parties qui auraient pu introduire des recours en annula-
tion naurait sollicit son relev doffice et que la Cour, de sa propre initiative, voudrait sou-
lever une question de validit ? La Cour a rcemment, avant mme cet arrt Lucchini, admis
la recevabilit dune question en apprciation de validit ds lors quelle a t releve doffice
par le juge national
404
. A fortiori, la Cour elle-mme devrait, dans de telles circonstances,
pouvoir procder au relev doffice. La formule employe dans larrt Lucchini va encore en
ce sens : la Cour rejette la suggestion de Lucchini qui sollicite un relev doffice. A con-
trario, elle laisse ouverte la possibilit dun vritable relev doffice la seule initiative de la
Cour de justice.
Encore une fois, la limite susceptible dtre oppose la libert de la Cour de justice est rela-
tive. Si plusieurs limites ont pu tre imagines, elles ne sont jamais absolues, et surtout tou-
jours soumises la libre apprciation de la Cour de justice qui reste ainsi matre de son pou-
voir de relever doffice tant des questions de droit que des problmes prliminaires tenant la
recevabilit et la comptence. Cette place prpondrante que mnage linstrument du relev
doffice la Cour ne va pas sans perturber lquilibre traditionnel de la procdure prjudi-
cielle. Cest ainsi que les pouvoirs des autres acteurs de cette procdure se voient considra-
blement modifis.

403
Arrt Lucchini prc., pt. 56.
404
Arrt Cassa di Risparmio prc., pt. 74. Sur cette affaire voir supra p. 27.
88
Titre 2 La modification incidente de lquilibre de la procdure pr-
judicielle
Dans la conception traditionnelle de la procdure prjudicielle, cest le juge national, ind-
pendant des parties au principal, qui apprcie tant la ncessit que la pertinence des questions
poser la Cour de justice et qui formule lui-mme lesdites questions. La Cour est alors, en
principe, tenue de statuer. Si cette rpartition traditionnelle des rles des diffrents acteurs de
la procdure prjudicielle est toujours affirme dans la jurisprudence rcente de la Cour de
justice
405
, le relev doffice par cette dernire a tendance perturber ce systme. Aussi, des
relations de coopration passe-t-on une procdure plus hirarchise (Chapitre 1). Parallle-
ment, les parties au principal se voient de plus en plus intgres dans une procdure a priori
non contentieuse (Chapitre 2). Ces deux modifications nont pas eu lieu brusquement, mais se
sont faites avec le temps, au fur et mesure de laffermissement des pouvoirs de relever
doffice de la Cour.

Chapitre 1 La hirarchisation progressive des relations de coopration
Sans revenir sur lanalyse mene supra de laccroissement du rle de la Cour de justice, il
nous parat opportun dexaminer, brivement, lautre facette de cette mutation :
laffaiblissement du rle du juge national est inversement proportionnel lamplification tant
des pouvoirs de la Cour que de ceux des parties au principal. Sinstaure ainsi un dsquilibre
dans la coopration au profit de la Cour de justice. Les comptences traditionnelles sont sous-
traites, du moins en partie, au juge national et sont dsormais exerces en commun par les
deux juridictions (Section 1). Le relev doffice participe ainsi dun mouvement plus gnra-
lis, conduisant hirarchiser davantage la procdure prjudicielle (Section 2).

Section 1 La mise en cause de lexclusivit des pouvoirs du juge national
Linfluence du relev doffice par la Cour de justice sur les pouvoirs du juge national se vri-
fie deux stades de la procdure prjudicielle : en amont, la formulation des questions ne
semble plus tre lapanage exclusif du juge national ( 1). En aval, lapplication de la rponse
non sollicite peut limiter les pouvoirs de ce mme juge ( 2).


405
Voir par exemple : arrts prc. PreussenElektra, pt. 38; Kersbergen-Lap, pt. 21; Lucchini, pt. 43. Voir, en
dernier lieu : arrt Gielen prc., pt. 27; CJUE, 18 mars 2010, Rosalba Alassini, aff. jtes. C-317/08 C-320/08,
non encore publi au Recueil, pt. 25.
89
1 La formulation des questions, une comptence exerce en commun
Si dans un premier temps le juge national tait libre de formuler les questions prjudicielles et
si la Cour y rpondait ds lors quelle tait saisie, cette donne a considrablement chang en
raison, notamment, du pouvoir de relever doffice que cette dernire sest octroy. Lanalyse
de la jurisprudence dans la premire partie dmontre que le relev doffice influe de deux
faons sur la comptence du juge national : dabord, le relev doffice de lirrecevabilit de la
dcision de renvoi introduit des conditions tenant la formulation des questions ainsi quau
contenu de lordonnance de renvoi. Il exige donc une plus grande rigueur de la part du juge
national dsireux de dfrer des questions la Cour ; surtout, il limite sa libert dapprcier la
ncessit et la pertinence des questions
406
. Il soulve toutefois des interrogations quant
lattitude adopter par le juge national en cas de rejet de sa question. Doit-il lui mme proc-
der linterprtation du droit de lUnion que la Cour a refus de faire ou doit-il le laisser
inappliqu et trancher le litige sur la seule base du droit national
407
?
Ensuite, le relev doffice des questions de fond autorise la Cour remodeler les questions.
La Cour est devenue plus active, participant llaboration mme des questions en les refor-
mulant voire en en modifiant le champ. Le juge national sera alors incit les formuler de
faon bien plus prcise et motiver davantage son ordonnance de renvoi sil souhaite chap-
per au relev doffice, et encore, lanalyse mene atteste que mme la formulation prcise des
questions ne peut pas toujours y remdier. Cest finalement de lintervention des deux juridic-
tions appeles cooprer que dcoulera lnonc exact des questions.
Cette intervention de la Cour, introduit-elle cependant une vritable hirarchie dans la proc-
dure prjudicielle ? Il nest gure contestable que lexistence dun contrle de recevabilit,
mme sil nest que lexpression dun pouvoir reconnu toute juridiction, ainsi que la restric-
tion progressive et unilatrale des conditions de recevabilit et de comptence, rompent
lgalit des deux juridictions, lune contrlant lexercice des comptences de lautre, voire
mme sanctionnant un mauvais exercice
408
. La hirarchisation des relations de ce point de vue
nest gure contestable.

406
Voir en ce sens : VANDERSANDEN G., op. cit., spc. p. 625 : lorsque la Cour intervient au stade de
lapprciation de la ncessit et de la pertinence des questions lui dfres, elle empite sur les pouvoirs
dapprciation qui taient rservs au juge national dans le schma traditionnel de fonctionnement de larticle
177 (devenu article 234 TCE, devenu article 267 TFUE).
407
Cette interrogation a t dfre la Cour de justice dans la deuxime affaire Foglia Novello. Or, la Cour
na pas jug utile dy rpondre. Ds lors, le problme subsiste : BARAV A., Imbroglio prjudiciel , op. cit.,
spc. p. 458; HATZOPOULOS V., op. cit., spc. pp. 204-205.
408
Voir en ce sens: PICOD F., La coopration juridictionnelle , op. cit., spc. p. 322; VANDERSANDEN G., op.
cit., spc. pp. 622-623. Voir en ce sens, sur la jurisprudence Foglia Novello : BARAV A., Imbroglio prjudi-
ciel , op. cit., spc. p. 453.
90
En revanche, quant au relev doffice de questions de fond, lon peut douter de sa capacit
hirarchiser ces relations. Nest-ce pas plutt lexpression dune coopration ? Le propre de la
procdure prjudicielle est laide apporte par la Cour de justice un juge national aux fins de
la solution du litige dont celui-ci est saisi. Cette coopration pourrait alors inclure la dtermi-
nation exacte des questions du droit de lUnion que soulve ledit litige
409
. Or, il est difficile de
parler dune vritable intervention conjointe des deux juridictions dans la mesure o la Cour
exerce son pouvoir de relever doffice postrieurement laction du juge national consistant
lui poser une question. Le relev doffice conduit finalement une modification par la Cour
de ltendue des questions prjudicielles, sur la base de celles-ci, mais sans concertation avec
lauteur du renvoi. Cest cette intervention unilatrale et a posteriori qui entrane une modifi-
cation des relations de coopration. Si cette hirarchisation est peu visible au stade de la for-
mulation des questions et peut mme tre confondue avec la coopration, elle est dautant
plus remarquable au stade de lapplication de la rponse non sollicite.

2 Lapplication de la rponse non sollicite, pouvoir discrtionnaire ou obligation ?
Traditionnellement, linterprtation des dispositions du droit de lUnion relve de la Cour de
justice, tandis que leur application au cas despce relve des juridictions nationales
410
. Si,
dans certaines affaires, la Cour affirme le pouvoir discrtionnaire du juge a quo de dterminer
si la disposition dont linterprtation a t releve doffice sapplique au litige au principal
(A), dans dautres cas, la rponse donne ne lui laissera point de libert (B).

A. Un pouvoir discrtionnaire affirm dans certains cas
Cest en matire dinterprtation que la Cour reconnut, parfois, explicitement au juge national
la comptence pour dterminer si les dispositions quelle avait releves doffice
sappliquaient au cas despce dont il tait saisi
411
. Un tel principe a le mrite de rquilibrer
la procdure prjudicielle en ce sens que mme si la Cour sautorise dpasser ce qui a t
expressment demand par le juge national, elle nempite pas pour autant sur les comp-

409
La recherche dune rponse qui soit utile au juge national irait dans ce sens. Voir supra pp. 71-72.
410
Voir en ce sens : PERTEK J., op. cit., spc. p. 34. Voir aussi : arrt Agor prc., pt. 23. La question de
lapplication de la rponse donne par le juge national sera traite sous langle du seul relev doffice de ques-
tions de droit. Quant lirrecevabilit le lincomptence, cest la question susvise, de savoir si le juge national
doit ou non laisser inappliques les dispositions du droit de lUnion sur lesquelles la Cour a refus de statuer, et
juger en application du seul droit national. Voir supra p. 89 et note 407.
411
Voir par exemple : arrts prc. Tissier, pt. 9; Bagli Pennacchiotti, pt. 10; Belovo, pt. 12; Regina, pt. 63. Dans
laffaire Claeys prc., cette mme libert a t affirme, mais de faon lgrement diffrente : la Cour a en effet
reconnu au juge national le pouvoir de dterminer si dans le cas despce dont il tait saisi il sagissait dune taxe
deffet quivalent, sur laquelle portait la question, ou plutt dune imposition intrieure discriminatoire, dont
linterdiction a t releve doffice par la Cour (pt. 18).
91
tences de ce dernier, lequel reste libre de tirer ou non les consquences de linterprtation faite
doffice. Une telle retenue dans lexercice de son pouvoir de relever doffice des interprta-
tions non sollicites permet la Cour dapporter, de sa propre initiative, des prcisions sur
une question ses yeux importante dans une affaire qui sy prte. Linterprtation dploiera
un effet erga omnes, simposant, sous rserve du droit de dfrer de nouveau une question
prjudicielle sur le mme sujet, toutes les juridictions nationales
412
, dont lauteur du renvoi
qui reste malgr tout libre dapprcier lapplicabilit de la disposition releve doffice au cas
despce.
Dans cette optique, le relev doffice poursuit en ralit une fonction de coopration : la Cour
rpond aux questions poses, mais propose au juge national une autre solution fonde sur
dautres normes qui lui parat plus opportune - sans toutefois limposer. Elle remplit son rle
de spcialiste , apportant son soutien au gnraliste qui, seul, dcide de la qualification
des faits. Seulement, ces affirmations de principe sont particulirement rares. Compte tenu de
la jurisprudence traditionnelle de la Cour, ce principe de rpartition des comptences devrait
sappliquer en toute hypothse, et cela mme en labsence dun rappel explicite, la Cour
ntant pas comptente pour appliquer le droit de lUnion aux faits du litige au principal. Tou-
tefois, il est des hypothses dans lesquelles le relev doffice conduit invitablement impo-
ser lapplication des normes releves doffice au juge national. Cest dans ces cas que la hi-
rarchisation de la procdure prjudicielle est particulirement visible.

B. Un pouvoir discrtionnaire douteux dans la plupart des cas
Frquemment, la solution apporte par la Cour de justice ne laisse plus aucun choix au juge
national
413
. Tel est le cas notamment lorsque la Cour substitue doffice linterprtation dune
disposition celle sollicite par le juge national. Dans la mesure o ce relev doffice est pr-
cd dune analyse du champ dapplication de la disposition invoque
414
, le juge national,
moins de mconnatre larrt prjudiciel rendu par la Cour, se doit dappliquer la disposition
que la Cour considre applicable au litige au principal plutt que celle quil jugeait lui-mme
applicable. Ainsi, par exemple, dans laffaire Asscher prcite
415
, lon voit mal comment,
compte tenu de la qualification des faits par la Cour comme relevant de lancien article 52

412
Pour linterprtation, voir : arrt Da Costa prc., spc. p. 75. Ce mme effet erga omnes se vrifie aussi en
matire de validit : CJCE, 13 mai 1981, International Chemical Corporation, aff. 66/80, Rec. p. 1191, pt. 13;
CJCE, 27 fvrier 1985, Socit des produits de mas, aff. 112/83, Rec. p. 719, pt. 16.
413
Pareil constat nest nullement propre au relev doffice. Souvent, une rponse la seule question pose peut
conduire au mme rsultat. [L]a rponse donne par la Cour commande totalement la solution du litige :
BLUMANN C., DUBOUIS L., op. cit., spc. p. 573.
414
Voir supra pp. 39-40.
415
Pour un expos des faits et de la solution, voir supra p. 40.
92
(devenu article 43 TCE, devenu article 49 TFUE) et non du rgime des travailleurs salaris, le
juge national pourrait encore appliquer ce dernier. En revanche, lAvocat gnral LEGER avait
propos la Cour de prciser la notion communautaire de travailleur et de rpondre la ques-
tion prjudicielle au regard des deux qualifications afin de permettre au juge national de d-
terminer de quel rgime relevait M. Asscher
416
. Une telle analyse aurait eu le mrite dtre
plus respectueuse de la comptence du juge de renvoi. Or, la voie choisie par la Cour ne lui
laisse gure de libert et renforce la porte du pouvoir de relever doffice.
De la mme faon, lorsque la Cour de justice dcide, doffice, de limiter les effets dun arrt
prjudiciel dans le temps, lon peut penser que le juge national nait pas vritablement de pos-
sibilit de passer outre cette limitation
417
. Cest encore le cas lorsque la Cour rappelle certains
principes du droit de lUnion, en labsence dune question pose. Ainsi, lon ne peut gure
imaginer que le juge national dans laffaire Pafitis, par exemple, fasse encore usage de la dis-
position sur labus de droit
418
. Finalement, lorsque la Cour transforme une question en inter-
prtation en une question en apprciation de validit et invalide la norme litigieuse, alors
mme que le juge national pensait pouvoir lappliquer, il sera oblig de la laisser inapplique
en vertu de la jurisprudence de la Cour de justice.
Dans ces situations, le relev doffice acquiert une force singulire. Il sert non seulement
apporter davantage de prcisions au juge national, mais encore et plutt rectifier la solution
que celui-ci sapprtait donner au litige dont il est saisi. Dun spcialiste , la Cour se
transforme en suprieur , guidant les juridictions nationales dans la solution du litige au
principal. Cest ainsi que sinstaurent progressivement des relations hirarchiques entre les
deux juridictions, pourtant appeles cooprer. La Cour tant dans la plupart de ces affaires
soucieuse de donner une rponse utile au juge national, expression dune coopration ef-
fective, cette hirarchisation, par le relev doffice des questions de fond, sest dveloppe de
facto. Il nempche quelle est bien relle et sinscrit dans un mouvement plus global, dont le
relev doffice constitue une expression.

Section 2 Le relev doffice, indice dune mutation de la procdure prjudicielle
La procdure prjudicielle, expression dune coopration de juge juge, serait-elle en train de
se transformer en une procdure hirarchise, impliquant une juridiction nationale, infrieure,
et la juridiction de lUnion, hirarchiquement suprieure ? De lanalyse des pouvoirs du juge

416
Concl. du 15 fvrier 1996, pts. 27-30.
417
Voir toutefois lopposition de certaines juridictions franaises dans les annes 80 : ANDERSON D. W. K., op.
cit., spc. pp. 304-306; RIDEAU J., op. cit., spc. pp. 976-977.
418
Sur cette affaire voir supra pp. 43 et 73.
93
national, compars ceux de la Cour de justice, ressort une relative hirarchisation de cette
procdure, avec les limites indiques supra. A notre sens, cette modification des relations de
coopration entrane par le relev doffice, peut tre replace dans un mouvement plus large.
Cest linstauration dun principe de responsabilit des Etats membres pour violation du droit
de lUnion par les juridictions suprmes de leur ordre juridique national ds larrt Kbler,
parfois dsign de contentieux de la troisime gnration
419
, qui a galement fait penser
une hirarchisation des relations de coopration, lobligation de saisir la Cour de justice titre
prjudiciel se trouvant dsormais sanctionne par la responsabilit
420
.
Or, sil est invitable que par la jurisprudence cite, et notamment par celle sur la recevabilit
des renvois prjudiciels, la procdure prjudicielle se transforme, lesprit de coopration nen
est pas pour autant abandonn. La hirarchisation est amorce, mais elle nest pas absolue. En
effet, en matire de responsabilit, laction nest pas engage devant la Cour de justice, mais
soumise des procdures nationales ; ce nest pas, en principe, la Cour qui apprcie
lexistence dune violation suffisamment caractrise du droit de lUnion et manifesterait un
pouvoir hirarchiquement suprieur cet gard. Quant au relev doffice en matire de rece-
vabilit, lon a pu avancer que la Cour de justice tait, compte tenu de son tat
dengorgement, oblige de limiter laccs son prtoire par la voie prjudicielle. Do les
conditions strictes de recevabilit. Or, nous lavons vu, si ces conditions introduisent un droit
de regard, voire de contrle, sur la faon dont le juge national exerce ses pouvoirs, elles sont
justifies en mme temps par la ncessit pour la Cour de donner une rponse utile. Ces con-
ditions de recevabilit constitueraient alors le pralable ncessaire pour que la coopration
fonctionne. De la mme faon, si le relev doffice de questions de fond introduit une forme
de supriorit de la Cour de justice face au juge a quo, il est souvent ncessaire pour per-
mettre la premire dexercer sa mission dassurer luniformit dans linterprtation et
lapplication du droit de lUnion et justifi par le souci de donner une rponse utile.
Lon peut donc hsiter soit daccueillir favorablement cette libert non ngligeable de la Cour
de justice, soit de la condamner comme tant contraire lesprit de coopration du renvoi
prjudiciel. Sous rserve des limites, certes relatives, analyses supra, lon peut considrer
quune certaine forme de hirarchie ne bouleverse pas totalement lesprit de coopration, mais
peut lui tre utile (notamment lorsque la question prjudicielle est mal formule) et savrer

419
AZOULAI L., Les formes de la sanction juridictionnelle , in PINGEL I., ROSENBERG D. (dir.), Sanctions
contre les Etats en droit communautaire, Paris, Pedone, 2006, pp. 17-28, spc. p. 25; DUBOUT E., Le conten-
tieux de la troisime gnration ou lincompltude du systme juridictionnel communautaire , RTDE, 2007,
pp. 427-443, spc. p. 430.
420
CJCE, 30 septembre 2003, Kbler, aff. C-224/01, Rec. p. I-10239., pt. 55; CJCE, 13 juin 2006, Traghetti del
Mediterraneo, aff. C-173/03, Rec. p. I-5177, pts. 32 et 43.
94
ncessaire afin dassurer la bonne application et interprtation du droit de lUnion. Ainsi, si
lgalit des deux juridictions appeles cooprer est rompue au profit de la Cour de justice,
il sagit maintenant de trouver un juste quilibre entre la finalit cooprative de la procdure
prjudicielle dune part et sa hirarchisation progressive dautre part. Un exercice raisonn du
pouvoir de relever doffice de la Cour de justice et une attention particulire des juridictions
nationales quant la formulation des questions pourraient permettre datteindre cet quilibre,
et ainsi freiner la hirarchisation.
Procdure de coopration ou procdure hirarchise, le renvoi prjudiciel est traditionnelle-
ment prsent comme une procdure sans parties, de juge juge. Or, le relev doffice mani-
feste nouveau son influence perturbatrice sur cette vision classique du renvoi. En effet, il
louvre lintervention des parties au principal et aux autres observateurs, introduisant par l
un troisime acteur, considr longtemps comme simple figurant ou spectateur ac-
tif
421
.

Chapitre 2 Lintgration progressive des parties dans une procdure non
contentieuse
Si le relev doffice en tant que tel nexprime quune comptence dune juridiction de soule-
ver de sa propre initiative des normes, voire des questions, appliqu au renvoi prjudiciel, il
mnage une place considrable aux parties de la procdure au principal ainsi quaux autres
intervenants traditionnellement rduits au rang dobservateur. Le relev doffice renforce leur
rle et les implique de deux faons dans la procdure prjudicielle. Dun ct, il leur confre
un vritable pouvoir daction dans la mesure o la Cour procde souvent au relev doffice
linitiative des parties et autres intervenants (Section 1). De lautre, lorsque la Cour relve
doffice une question non vue par le juge national, se pose invitablement la question de la
protection du droit dintervention des parties au principal et autres intervenants (Section 2).

Section 1 Des parties actives dans la procdure : linitiative du relev doffice
Plutt que de distinguer de nouveau le relev doffice de lirrecevabilit et de lincomptence
dune part et celui des questions de fond de lautre, il convient ce stade de fondre ces cat-
gories. En effet, lanalyse attentive de la jurisprudence de la Cour aboutit une distinction
toute diffrente : en matire dapprciation de validit, le renforcement du rle des interve-


421
PERTEK J., op. cit., spc. p. 89.
95
nants est effectif seulement en apparence et limit en ralit ( 1). En revanche, quant la
recevabilit, la comptence ainsi qu linterprtation, ce renforcement est bien rel ( 2).

1 Un renforcement relatif du rle des parties
En matire dapprciation de validit, il est arriv frquemment que la Cour apprcie, face
des questions larges
422
ou en cas de transformation dune question en interprtation en une
apprciation de validit
423
, les moyens dinvalidit invoqus par les parties au principal, ou
encore quelle accepte de rajouter, la demande de celles-ci, une question en apprciation de
validit aux questions dfres par le juge a quo
424
. En apparence, lon devrait conclure un
renforcement important du rle des parties au principal dans la mesure o celles-ci peuvent
inciter la Cour apprcier des moyens dinvalidit non avancs par le juge auteur du renvoi,
voire mme ajouter une question non pose par celui-ci. Or, il convient de limiter le propos.
Ce renforcement apparent nen est en ralit pas un ou du moins nest que relatif.
En effet, lorsque le juge national dfre la Cour une question en apprciation de validit
pose de faon large, sans rfrence au moindre moyen dinvalidit alors que les parties au
litige ont contest, devant lui, cette validit, lon peut estimer quil a fait siennes les ar-
gumentations des parties au principal
425
. Ds lors, le rle des parties ne se trouverait nullement
renforc
426
; le relev doffice serait limit la recherche des moyens dinvalidit contenus de
faon implicite dans lordonnance de renvoi et donc inspirs par cette dernire. Si les parties
ont pu exercer une influence, celle-ci a eu lieu en amont de la dcision de renvoi, sur le plan
de la procdure nationale, et sest seulement prolonge au stade de la procdure prjudicielle
devant la Cour de justice. Cest une influence par ricochet que les parties au principal exer-
cent sur le pouvoir du relev doffice de la Cour de justice ; sur un plan purement conceptuel,
ce nest pas une vritable initiative. Cest ainsi que pourrait sexpliquer le relev doffice du
moyen dinvalidit tir de labsence de publicit dans laffaire Rotterdam et le rejet des

422
Voir en ce sens : arrts prc. Royal Scholten-Honig, pt. 16; Pinna, pt. 10; Erhardt-Renken, pts. 7, 11, 13, 15;
Sermes, pt. 13; Driessen, pt. 20; Accrington Beef, pt. 48.
423
Arrt Jean-Jacques Paris prc., pt. 9.
424
Arrt Roviello prc., pt. 9.
425
Concl. de lAvocat gnral REISCHL, du 20 juin 1978, sous laffaire Royal Scholten-Honig, spc. p. 2012; voir
aussi : concl. de lAvocat gnral TESAURO, du 27 mai 1997, sous laffaire Eurotunnel, pt. 23 : Il y a tout lieu
de supposer quen pareils cas la Cour a estim que le juge a quo, pour dcider de la saisine, stait fond sur les
moyens invoqus par les parties. .
426
Voir toutefois lanalyse mene par G. BEBR, Examen en validit , op. cit., spc. p. 388 : La souplesse de
la Cour pourrait la longue modifier, en fait, la nature originaire de la procdure. [] [S]i les juridictions
nationales ne prcisent les moyens de non-validit que de faon gnrale ou laconique, il est vident que les
arguments soulevs par les parties revtiront, de par la force des choses, une importance dcisive. De ce fait, ce
sont les parties qui sont conduites orienter, pour ne pas dire dominer, la procdure devant la Cour, procdure
que la juridiction nationale a simplement initie. [] [L]a procdure dexamen en validit finira presque par
sidentifier, un jour, une vritable voie de recours des particuliers. .
96
autres moyens dinvalidit avancs par les parties au principal. Seul ce premier moyen pou-
vait tre dduit de la motivation de lordonnance de renvoi, alors que les autres moyens ex-
poss au cours de la procdure crite et des audiences , paraissaient totalement nouveaux
par rapport la dcision de renvoi et tend[aient] largir cette dernire
427
.
Ce mme raisonnement pourrait sappliquer chaque fois que la Cour fait dcouler la trans-
formation dune question en interprtation en une question en apprciation de validit du li-
bell et de la motivation de lordonnance de renvoi et lapprcie eu gard aux moyens invo-
qus par les parties au principal
428
. Dans la mesure o le juge national entend, en ralit, tre
clair sur la validit de la disposition litigieuse, lon peut en dduire quil a fait siens les
moyens dinvalidit avancs par les parties devant lui.
Cette analyse est encore corrobore par larrt Hessische Knappschaft : cest prcisment la
demande du relev doffice de linvalidit de la disposition litigieuse dont seule
linterprtation tait demande qui amena la Cour de justice poser explicitement le principe
dune procdure non contentieuse, trangre tout initiative des parties
429
et dcliner
leur capacit faire changer la teneur des questions. La limitation rcente du pouvoir de rele-
ver doffice des moyens dinvalidit supplmentaires en prsence de questions prcises sou-
tient galement cette approche.
Sil est difficile de parler dun renforcement effectif du rle des parties au principal et des
autres intervenants devant la Cour de justice, ces derniers ne seront pas dpourvus de toute
initiative : notamment, lon pourrait penser que linvocation dun moyen dordre public soit
susceptible dinciter la Cour le relever doffice. Ou encore, lon peut imaginer que les par-
ties attirent lattention de la Cour sur le fait que son interprtation risque de conduire une
invalidit de la norme interprte
430
. Ce sont toutefois des cas assez rares. Do la relativit de
ce renforcement de leur rle. En revanche, dans les deux autres situations de relev doffice,
les parties et autres intervenants exercent une vritable influence sur la Cour de justice la-
quelle sinspire trs frquemment de leurs argumentations.


427
Concl. de lAvocat gnral ROEMER, du 16 dcembre 1963, spc. pp. 53-54. Voir toutefois, en sens contraire :
arrt Winzersekt prc., pt. 19 : la Cour sest fonde expressment sur les observations produites dans les m-
moires et les dbats devant elle. Elle sest ainsi mancipe de lordonnance de renvoi et des moyens y contenus.
428
Voir notamment larrt Roviello prc., ainsi que les concl. de lAvocat gnral MANCINI du 22 janvier 1987
sous cette affaire, pts. 5-6.
429
Arrt Hessische Knappschaft prc., spc. p. 1199.
430
Cest ainsi qu notre sens dans les affaires Lenoir et Weiser prc., les intervenants ont exerc une vritable
influence sur la solution de la Cour de justice.
97
2 Un renforcement effectif du rle des parties
Cest essentiellement pour les questions pralables de comptence et de recevabilit ainsi que
pour les problmes dinterprtation que linitiative des parties et autres intervenants exerce
une influence considrable sur la Cour de justice. Trs frquemment, leur vigilance conduit au
relev doffice. Si dans certains cas ce sont les parties au principal qui sont lorigine du re-
lev doffice
431
, ou encore un ou plusieurs gouvernements qui interviennent dans la proc-
dure
432
, dans la plupart des cas cest la Commission qui initie le relev doffice
433
. Le Conseil
ne pouvant dposer des observations que lorsque la question porte sur la validit ou
linterprtation dun acte dont il est lauteur
434
, ce nest que dans ce cas quil propose, rare-
ment, le relev doffice
435
.
A premire vue, cet accroissement du rle des parties et autres intervenants semble contraire
lesprit mme de la procdure prjudicielle en tant que procdure entre juges, non contradic-
toire et sans parties. Celles-ci, a priori, sont seulement autorises prsenter des observations
sur les questions poses par le juge national. Elles ne sauraient les modifier, largir ou faire
dclarer sans objet
436
. Or, lon constate dans la procdure devant la Cour le mme phnomne
que devant le juge national : dans la procdure au principal, cest ce dernier qui dtermine,
indpendamment des parties au litige, le besoin dune question prjudicielle. Les parties ne

431
Pour la comptence et la recevabilit, voir par exemple : arrts prc. Salonia, pt. 5; Durighello, pt. 7; Banca
Privada, pt. 24; Eurico Italia, pts. 11-18; ord. prc. La Pyramide, pts. 4-7; Amiraike, pt. 16. Pour les questions
dinterprtation, voir : concl. de lAvocat gnral GULMAN du 24 juin 1992, sous laffaire Belovo; concl. de
lAvocat Gnral VAN GERVEN, du 18 novembre 1992, sous laffaire Keck et Mithouard, pt. 7; concl. de
lAvocat gnral KOKOTT, du 29 novembre 2007, sous laffaire Paul Abraham, pt. 67; concl. de lAvocat gn-
ral TRSTENJAK, du 4 septembre 2008, sous laffaire Danske Slagterier, pt. 35.
432
Pour la comptence et la recevabilit voir par exemple : arrts prc. Dzodzi, pt. 29; Vaneetveld, pt. 12; Job
Centre, pt. 6; Accrington Beef, pt. 14; Gottwald, pts. 13-14; Plus Warenhandelsgesellschaft, pts. 21-22; ord.
prc. pt. Monin I, pts. 2-3; Monin II, pts. 6-7; Saddik, pts. 8-10. Pour linterprtation, voir par exemple : concl.
de lAvocat gnral TIZZANO, du 4 juillet 2002, sous laffaire Bourrasse et Perchicot, pt. 18; arrt Bagli Pennac-
chiotti prc., pt. 11; concl. de lAvocat gnral RUIZ-JARABO COLOMER, du 13 mars 1997, sous laffaire Romero,
pts. 20-21; arrt Carbonari prc., pt. 52.
433
Pour la comptence et la recevabilit, voir par exemple : arrts prc. Dzodzi, pt. 29; Telemarsicabruzzo, pt. 5;
Job Centre, pt. 6; Victoria Film, pt. 12; Salzmann, pt. 11; ord. prc. Falciola, pt. 7; Monin I, pts. 2-3; Monin II,
pts. 8-11; La Pyramide, pts. 8-9; Saddik, pt. 11. Pour linterprtation, voir par exemple : arrt Simmenthal prc.,
pt. 58; concl. de lAvocat gnral TESAURO, du 2 octobre 1990, sous laffaire SARPP, pt. 2; arrt prc. Viess-
mann, pt. 15; Kristiansen, pt. 27; Lindfors, pt. 31; Ritter-Coulais, pt. 28; Dyson, pt. 21; Metherma, pt. 40. Lon
peut par ailleurs observer que lorsque la Cour suit, en matire dinterprtation, la proposition de la Commission,
elle lindique bien plus facilement que lorsque pareille proposition est faite par les gouvernements qui ont dpos
des observations, ou encore par les parties au principal. Dans cette dernire hypothse, lorigine du relev
doffice est rvle le plus souvent uniquement dans les conclusions et non dans larrt.
434
Article 23 1 et 2 du statut de la Cour de justice.
435
Voir par exemple : arrts prc. Crispoltoni I, pt. 9; Crispoltoni II, pt. 15. Il devrait en tre ainsi galement des
autres institutions, et aujourdhui organes ou organismes, appels dposer des observations seulement lorsque
la question porte sur un acte dont ils sont lauteur (article 23 du statut de la Cour).
436
Arrt Hessische Knappschaft prc., spc. p. 1199. Pour des confirmations plus rcentes, voir : arrt Kainuun
Liikenne prc., pt. 23; CJCE, 15 octobre 2009, Hochtief AG, aff. C-138/07, non encore publi au Recueil, pt. 21.
Pour une application la procdure de larticle 35 UE, voir : arrt Santesteban Goicoechea prc., pt. 46.
98
sauraient le contraindre saisir la Cour de justice
437
. Nanmoins, elles peuvent exercer une
influence non ngligeable sur la dcision du juge national, attirer son attention sur le besoin
dune question prjudicielle et faire des propositions de formulation
438
. En mme temps, leur
intervention nest pas un pralable ncessaire au relev doffice, le juge national pouvant y
procder doffice
439
. Devant la Cour de justice, les intervenants agissent de la mme faon : ils
ne sauraient la contraindre ni rejeter la question pour incomptence ou irrecevabilit, ni
interprter des normes auxquelles le juge national na pas fait rfrence, ni encore rpondre
de nouvelles questions non poses par ledit juge
440
. En revanche, les parties et autres inter-
venants sont en droit de proposer la Cour de se saisir de la question de sa comptence, de
lirrecevabilit dun renvoi ou encore de modifier la question en interprtation telle quelle a
t pose. La Cour apprcie ensuite discrtionnairement le besoin du relev doffice.
Linitiative des intervenants nest pas ncessaire pour lautoriser relever doffice de telles
questions. Si les intervenants peuvent ainsi exercer une forme de droit dinitiative, celui-ci
ne saurait tre une prrogative absolue, sa ralisation restant toujours soumise la discrtion
de la Cour de justice
441
.
Ainsi interprt, ce rle innov des parties et autres intervenants nest pas ncessairement
contraire la jurisprudence traditionnelle sur le poids des parties dans la procdure prjudi-
cielle. Plus encore, celle-ci reste, essentiellement, une procdure de juge juge. Ce sont les
deux juges qui sont appels dterminer ltendue des questions. A cette fin, ils peuvent
sinspirer de largumentation des parties, sans devoir en tenir entirement compte. Les inter-
venants sont donc certes des acteurs de la procdure prjudicielle, sans en tre pour autant les
protagonistes
442
. Leur rle est auxiliaire mais particulirement important
443
. Cest grce

437
Arrt Mattheus prc., pt. 5.
438
Voir en ce sens : PERTEK J., op. cit., spc. pp. 49-50.
439
Arrt Salonia prc., pt. 7.
440
Cest ainsi quil faut, notre sens, comprendre la formule de larrt Hessische Knappschaft prc., selon la-
quelle la facult de dterminer les questions soumettre la Cour tant [] dvolue au seul juge national, les
parties ne sauraient en changer la teneur, ni les faire dclarer sans objet et la Cour de justice, la requte
dun plaideur, ne saurait [] tre contrainte de se saisir dune question dont linitiative revient non aux parties
mais la juridiction nationale elle-mme (pp. 1198-1199).
441
Voir en ce sens aussi : ANDERSON D. W. K., op. cit., spc. p. 289 : la pertinence de la question supplmen-
taire doit tre vidente pour la Cour : elle ne rpondra pas une question qui ne stait pas pose pour la juri-
diction de renvoi simplement parce qu'une ou plusieurs des parties (ou un Etat membre intervenant ou une insti-
tution de la Communaut) le dsire ( The relevance of the additional question must however be apparent to the
Court : it will not answer a question which did not appear to trouble the referring court simply because one or
more of the parties (or an intervening Member State or Community institution) thinks it desirable , traduction
libre).
442
On peut ainsi affirmer, avec le professeur J. PERTEK que la procdure prjudicielle instaure un rapport entre
deux catgories de juges qui sont les deux protagonistes de cette coopration que sont la Cour de justice et
les juge national : op. cit., spc. p. 2.
443
Pour mesurer cette influence considrable des parties, il suffit de rappeler que dans laffaire Keck et Mi-
thouard prc., cest sur proposition du gouvernement franais que la Cour a statu sur la libre circulation des
marchandises de lancien article 30 du trait CEE (devenu article 28 TCE, devenu article 34 TFUE).
99
linfluence quexercent les parties et autres intervenants sur le relev doffice que leur rle
dans la procdure saffermit.
Si le relev doffice peut procder de la seule initiative de la Cour de justice ou encore de
linitiative de lune des parties intervenantes, il convient de protger le droit dintervention
des autres parties, dans la mesure o seule lordonnance de renvoi leur est notifie.

Section 2 La ncessaire garantie du droit dintervention
La procdure prjudicielle tant une procdure non contentieuse, sans parties au sens proc-
dural du terme ; elle ninstaure pas de vritable dbat contradictoire
444
. Nanmoins, les parties
et autres intervenants jouent un rle non ngligeable et disposent, en vertu du statut de la Cour
de justice, de certains droits dans le cadre de cette procdure. Ces droits classiques devraient
assurer une protection suffisante des intervenants ( 1). Lon peut toutefois se demander si la
perturbation entrane par le relev doffice ne requiert pas linstauration dun vritable dbat
contradictoire ou, du moins, des garanties supplmentaires ( 2).

1 Lapplication des garanties classiques du droit dintervention au relev doffice
Le droit dintervention se caractrise essentiellement par le droit de dposer des observations
crites et orales (A). Si ces observations risquent dtre insuffisantes en cas de relev doffice,
la Cour pourra dcider de la rouverture de la procdure orale (B).

A. Le droit de dposer des observations
Seuls certains intresss peuvent dposer des observations crites et orales dans le cadre dun
renvoi prjudiciel
445
. La Cour a toujours refus lintervention de parties tierces au litige au
principal, qui nauraient pas t admises intervenir devant la juridiction de renvoi
446
. R-


444
En effet, seule laudience si elle est tenue introduit un certain degr de contradictoire dans la procdure :
PERTEK J., op. cit., spc. p. 147.
445
Article 23 (ex-article 20) du statut de la Cour de justice : il sagit des parties, Etats membres, de la Commis-
sion et de linstitution, lorgane ou lorganisme de lUnion qui a adopt lacte dont la validit ou
linterprtation est conteste . Ce droit est tendu aux Etats parties laccord sur lEspace conomique euro-
pen, lAutorit de surveillance AELE qui peuvent dposer des observations lorsque lun des domaines
dapplication de laccord est concern .
446
CJCE, ord., 3 juin 1964, Costa c/ E.N.E.L., aff. 6/64, Rec. p. 1194, spc. pp. 1197-1998; CJCE, ord. prs., 26
fvrier 1996, Biogen, aff. C-181/95, Rec. p. I-717, pts. 5-6; CJCE, ord. prs., 12 septembre 2007, Tietosuojaval-
tuutettu, aff. C-73/07, Rec. p. I-7075, pts. 10-12. La Cour napplique pas la procdure dintervention de larticle
40 de son statut, mais fonde sa solution sur la procdure prjudicielle et larticle 23 du statut. Seront considres
comme parties au litige autorises intervenir devant la Cour de justice, toutes personnes qui ont cette
qualit dans le litige pendant devant la juridiction nationale : CJCE, 1
er
mars 1973, Bollmann, aff. 62/72, Rec.
p. 269, pt. 4; ord. prs. Tietosuojavaltuutettu prc., pt. 11.
100
cemment, elle a encore restreint cette participation en rejetant la requte manant de deman-
deresses qui avaient, postrieurement au renvoi prjudiciel, t admises lintervention dans
la procdure au principal
447
.
Ce droit de dposer des observations est-il toutefois suffisant en cas de relev doffice ? Ce
dernier ne vient-il pas compromettre lutilit des observations que les parties et autres inter-
venants pourraient dposer ? Telle semble avoir t lanalyse de la Cour de justice dans
laffaire Phytheron lorsquelle prit argument de ce que seule lordonnance de renvoi tait no-
tifie aux parties et autres intervenants. Ds lors, le relev doffice, en loccurrence une recti-
fication doffice des faits de laffaire au principal, aurait t lutilit leurs observations
448
.
Or, lon peut douter du bien fond de pareille analyse. Certains objecteront dabord que, la
procdure prjudicielle ntant pas une procdure contradictoire, il ne faudrait pas analyser le
droit de dposer des observations comme une vritable garantie pour les parties intresses
449
.
A notre avis, la jurisprudence de la Cour va toutefois dans le sens dune relative protection
des parties au principal et autres intervenants. Sil est vrai que la procdure prjudicielle nest
pas a priori une procdure contradictoire, il est des lments qui introduisent une apparence
de contradictoire, parmi lesquels notamment la procdure orale
450
. Il est ds lors concevable
de considrer le droit de dposer des observations comme une garantie au bnfice des parties
et autres intervenants.
Ensuite, lanalyse faite dans larrt Phytheron semble peu fonde au regard de la jurispru-
dence mme de la Cour de justice : sil est vrai que les observations crites sont faites sur la
seule base de la dcision de renvoi, elles sont ensuite notifies toutes les parties et tous les
intervenants susceptibles de participer la procdure. Ds lors, si une observation crite con-
tient une proposition de relev doffice, il sera toujours concevable que les autres intervenants
quils aient ou non eux-mmes dpos des observations crites rpondent lors de la proc-


447
CJUE, ord. prs., 16 dcembre 2009, Football Association Premier League Ltd e.a., aff. jtes. C-403/08 et C-
429/08, non encore publi au Recueil, pts. 9-10. Sur cette ordonnance, voir : PICOD F., Rejet dune demande de
participation une procdure prjudicielle manant dintervenants dans une procdure nationale , JCP G,
2010, p. 357.
448
Arrt Phytheron prc., pt. 14.
449
Voir en ce sens : GIPPINI-FOURNIER E., op. cit., spc. p. 966.
450
En ce sens, il faut renvoyer aussi larrt Deutsche Telekom (CJCE, 10 fvrier 2000, aff. C-50/96, Rec. p. I-
743) : Cest au regard de larticle 6 de la CEDH et de la finalit mme du droit de tout intress une proc-
dure contradictoire et un procs quitable au sens de cette disposition que la Cour peut dcider de la rou-
verture de la procdure orale (pt. 22). Sur la rouverture de la procdure orale, voir infra p. 101.
101
dure orale
451
. Par consquent, un dbat pourrait sorganiser autour du point de droit que la
Cour a t sollicite de relever doffice
452
. Plus encore, la Cour pourrait poser, suite aux ob-
servations crites, une ou plusieurs questions aux parties et autres intervenants afin que ceux-
ci se prononcent sur la proposition contenue dans les observations crites de lun dentre
eux
453
.
De la mme faon, lorsque lordonnance de renvoi contient du moins implicitement une
question de droit que la Cour pourrait en dduire et relever doffice, les observations crites,
puis orales, devraient permettre aux intervenants de se prononcer sur cette question.
En revanche, lorsque la proposition du relev doffice na t faite quau stade de la procdure
orale, voire mme dans les conclusions de lavocat gnral ou encore lorsque cest de
linitiative de la seule Cour de justice que savre ncessaire le relev doffice, les observa-
tions mme orales semblent insuffisantes pour garantir un dbat sur ce point. La rouver-
ture de la procdure orale est susceptible dy remdier.

B. La rouverture de la procdure orale
La Cour, lavocat gnral entendu, peut ordonner la rouverture de la procdure orale
454
,
doffice, la demande des parties ou de son avocat gnral, si elle considre quelle est in-
suffisamment claire ou que laffaire doit tre tranche sur la base dun argument qui na
pas t dbattu entre les parties
455
. Le relev doffice linitiative de la Cour, propos lors
de la procdure orale ou encore dans les conclusions de lavocat gnral pourrait se situer
dans cette dernire hypothse et justifier ainsi une rouverture de la procdure orale
456
. Celle-
ci nest toutefois pas automatique en cas de proposition dun relev doffice. Si les parties et
autres intervenants peuvent la demander, la Cour en apprcie librement le besoin. Notamment
lorsquelle dcide de ne pas procder au relev doffice propos, elle pourra rejeter la de-
mande tendant la rouverture de la procdure orale
457
.

451
Voir en ce sens : arrt Holdijk prc., pt. 7. Encore faut-il que la procdure orale soit ouverte. Il est ds lors
loisible aux parties ou intervenants qui voudraient rpondre des propositions faites par les autres parties ou
intervenants, de solliciter la tenue dune audience pour viter que la Cour, faute de demande en ce sens, la sup-
prime en application de larticle 104 4 RPCJ.
452
Voir en ce sens aussi : NAM C., op. cit., spc. p. 203.
453
Article 24 du statut de la Cour de justice.
454
Article 61 RPCJ.
455
Arrt Deutsche Telekom prc., pt. 22.
456
Voir en ce sens : NAM C., op. cit., spc. p. 203. Pour des exemples de rouverture de la procdure orale en
cas de relev doffice, voir les affaires prc. Hauer; Roviello; Lenoir; Keck et Mithouard.
457
Voir par exemple la demande faite en ce sens dans laffaire Liga : dans ses conclusions du 14 octobre 2008,
lAvocat gnral BOT proposa danalyser, doffice, une question dinterprtation portant sur la directive
98/34/CE (directive du 22 juin 1998, prvoyant une procdure dinformation dans le domaine des normes et
rglementations techniques et des rgles relatives aux services de la socit de linformation : JO L 204, p. 37)
sur laquelle aucune question navait t pose et qui ne semblait pas avoir t dbattue dans la procdure au
102
Si la Cour affirme clairement depuis lordonnance Emesa Sugar que cest au regard de la
finalit mme du contradictoire, qui est dviter que la Cour puisse tre influence par des
arguments qui nauraient pas pu tre discuts par les parties, que la Cour peut [] ordonner
la rouverture de la procdure orale
458
, la garantie quelle apporte est relative dans la me-
sure o elle ne constitue pas un droit absolu, mais une facult la discrtion de la Cour.
Certes, elle permet, si elle est mise en uvre, un dbat des toutes les parties intresses sur la
question mme du relev doffice et est cet gard susceptible de constituer lexpression dun
rel dbat contradictoire. Toutefois, elle ne constitue pas un vritable droit des parties intres-
ses. Si lon comprend aisment que ce soit la Cour de dterminer si elle est ou non suffi-
samment claire pour rpondre aux questions poses, ne serait-ce que pour viter une de-
mande systmatique de la part des parties et intervenants, cette facult de rouvrir la procdure
orale nen illustre pas moins la limite de la protection des parties de la procdure orale.
Cette protection limite des parties et autres intervenants est-elle malgr tout en contradiction
avec leur rle renforc ? Ne faudrait-il pas, paralllement laffermissement de leur poids
dans la procdure prjudicielle grce leur pouvoir de proposition dinitiatives, renforcer leur
protection, ne serait-ce que pour assurer une galit entre les intervenants ? Compte tenu de
lintroduction, par la procdure orale et lventuelle rouverture des dbats, dun certain degr
de contradictoire, ne faudrait-il pas poursuivre cette voie et instaurer un vritable dbat con-
tradictoire du moins sur les questions susceptibles dtre releves doffice par la Cour ?

2 Les exigences dun dbat contradictoire
Afin de consolider la protection du droit dobservation des parties et autres intresss, amor-
ce par lexistence dune procdure orale et la possibilit de la rouvrir, et afin dintroduire un
degr plus lev de contradiction, lon pourrait envisager, linstar de la procdure conten-
tieuse administrative franaise, une obligation dinformer les parties et autres intervenants de
lintention de la Cour de justice de fonder sa rponse sur une norme ou une question releve


principal non plus. Par la suite, lune des parties au principal demanda la Cour la rouverture de la procdure
orale, dans la mesure o les conclusions auraient t particulirement orientes et sans invoquer le fait que
lAvocat gnral avait fond son analyse sur un point non dbattu lors de la procdure orale. La Cour de justice,
rappelant quelle pouvait rouvrir la procdure orale mais quil ntait pas prvu de simple rponse de la part des
parties au principal aux conclusions de lAvocat gnral, se considra suffisamment claire et rejeta la demande
de rouverture : CJCE, 8 septembre 2009, Liga, aff. C-42/07, non encore publi au Recueil, pts. 29-35. Il est
noter que la Cour ne fonda pas sa rponse sur le point relev doffice par lAvocat gnral.
458
CJCE, ord., 4 fvrier 2000, Emesa Sugar, aff. C-17/98, Rec. p. I-665, pt. 18; arrt Deutsche Telekom prc., pt.
22.
103
doffice
459
. Pareille information pourrait tre ralise par un recours plus rigoureux et syst-
matique la possibilit de poser des questions tant la juridiction nationale
460
que, surtout,
aux parties et autres intresss
461
, ou encore par une simple notification de son intention, qui
pourrait inviter ces derniers se prononcer sur les points relevs doffice
462
. Linformation
pourrait avoir lieu avant laudience, voire mme aprs celle-ci et tre suivie dune rouverture
de la procdure orale.
Une telle approche se justifierait notamment en ce qui concerne le relev doffice en matire
de validit, en raison de la proximit entre ce renvoi en apprciation de validit et le recours
en annulation. En effet, quant ce dernier, la Cour a rcemment jug que le principe du con-
tradictoire, exigence du droit un procs quitable, requerrait lorganisation dun dbat con-
tradictoire sur un moyen dordre public relev doffice par le juge de lUnion
463
. Cette exi-
gence peut alors conduire, dans le cadre du recours en annulation, la rouverture de la pro-
cdure orale. Par ailleurs, afin de justifier sa solution, la Cour rappelle dans cet arrt rcent le
principe dgag ds laffaire Emesa Sugar qui lie le droit un procs quitable la possibilit
dune rouverture de la procdure orale dans le cadre du renvoi prjudiciel.
Par analogie, lon pourrait soutenir que le relev doffice de moyens dordre public dans le
renvoi prjudiciel en apprciation de validit supposer quil soit encore possible compte
tenu de la nouvelle ligne jurisprudentielle doive saccompagner dun dbat contradictoire
sur ce moyen, le cas chant aprs rouverture de la procdure orale. Telle analyse aggrave-
rait encore la dissociation entre les deux branches du renvoi prjudiciel, moins dtendre ce
mme principe galement aux questions dinterprtation. Si on lappliquait au relev doffice
de toute question de fond, lon pourrait songer aussi de lemployer quant aux questions de
comptence et de recevabilit. Ainsi, tout lquilibre de la procdure prjudicielle se verrait
considrablement modifi par les considrations entourant le relev doffice, une place impor-

459
Dans la procdure administrative, le dcret du 22 janvier 1992, dont lapport a t repris l'article 611-7 du
code de justice administrative, impose dsormais au juge administratif dinformer les parties de son intention de
fonder la solution du litige sur un moyen dordre public afin dorganiser un dbat contradictoire ce sujet. Sur ce
point, voir : CHAPUS R., op. cit., spc. 962-970.
460
Article 104 5 RPCJ.
461
Article 24 du statut de la Cour.
462
Cest ainsi que dans laffaire Gebhard, la Cour a, pralablement laudience, inform les parties du fait que
laffaire devrait tre examine au regard du droit dtablissement, tandis que la question portait sur la libre pres-
tation de services : concl. de lAvocat gnral LGER du 20 juin 1995, pt. 11.
463
CJUE, 2 dcembre 2009, Commission c/ Irlande e.a., aff. C-89/08 P, non encore publi au Recueil, pt. 57.
Dans la mesure o, en lespce, le Tribunal stait fond sur un moyen relev doffice, sans avoir organis pareil
dbat, son jugement a t annul. Sur cette affaire, voir : MICHEL V., Droits de la dfense et moyen dordre
public , Europe, fvrier 2010, comm. 59. Pour une confirmation, voir : CJUE, 17 dcembre 2009, M c/ EMEA,
aff. C- 197/09 RX-II, non encore publi au Recueil, pt. 57. Lon relvera que dans ce deuxime arrt, la Cour
semble assouplir lgrement cette nouvelle exigence, en indiquant que le juge communautaire ne peut, en
principe, fonder sa dcision sur un moyen de droit relev doffice, ft-il dordre public, sans avoir invit au
pralable les parties prsenter leurs observations sur ledit moyen (cest nous qui soulignons). Cette mention
en principe , inexistante dans le premier arrt, pourrait rserver dventuelles exceptions cette obligation.
104
tante serait octroye aux parties et autres intresss, le pouvoir des deux juges circonscrit par
leur protection.
Une telle modification du renvoi prjudiciel, qui se transformerait ainsi en une vritable pro-
cdure contradictoire, est-elle toutefois souhaitable et imaginable ? Le raisonnement par ana-
logie propos ne nous semble pas se justifier compte tenu des caractristiques particulires de
la procdure prjudicielle ou du moins ne devrait tre possible quen ce qui concerne
lapprciation de validit, sans tre tendu aux autres questions. Une aussi forte contradiction
de ladite procdure entranerait un basculement dune procdure singulire de coopration
entre juges vers une procdure proche de tout recours direct, comportant de vritables parties.
La Cour na jamais t gne par labsence de contradictoire de la procdure nationale qui a
donn lieu au renvoi ; elle a toujours admis que ce caractre contradictoire ntait pas une
exigence absolue pour la qualification de lorgane de renvoi comme juridiction dun Etat
membre
464
, ni mme une condition sa propre comptence
465
. Le juge national est libre de
lorganiser ou non afin de dterminer le besoin dune rponse titre prjudiciel. Dans la me-
sure o le relev doffice peut sanalyser comme la formulation conjointe de la question pr-
judicielle, lon pourrait y appliquer ce mme raisonnement. Quant au dbat sur le point de
droit, la recevabilit ou la comptence, relevs doffice, les garanties classiques de la proc-
dure prjudicielle nous semblent globalement suffisantes
466
, mais susceptibles dtre renfor-
ces par un recours plus frquent aux questions.

*
* *

Facteur de souplesse, facteur perturbateur, le relev doffice exerce une influence indniable
tant sur le droulement que sur lquilibre de la procdure prjudicielle. Sil renforce le poids
des parties au principal et autres intervenants, et a fortiori la place de la Cour de justice, il
tend diminuer le rle du juge national, sans pour autant effacer ce dernier qui reste toujours
seul comptent pour dfrer une question la Cour. Susceptible de perturber les rapports tra-
ditionnellement instaurs par la procdure prjudicielle, le relev doffice ne devrait pas pour
autant conduire un bouleversement total de la logique de cette procdure.

464
Voir supra p. 16 et note 71.
465
Arrt Simmenthal prc., pts. 10-11.
466
Nous en voulons pour preuve que dans la large majorit des affaires analyses tout au long de ce travail, il
semble y avoir eu un dbat sur les questions releves doffice. Dans bon nombre darrts, la Cour, ou du moins
son avocat gnral, rsument ainsi les argumentations des parties au principal et des autres intervenants, avant
dapprcier eux-mmes la question quelle relve doffice.
105
Conclusion

Le relev doffice constitue depuis fort longtemps une ralit dans la procdure prjudicielle.
A linstar des juridictions nationales, la Cour de justice peut elle-mme soulever doffice des
moyens tirs du droit de lUnion europenne. A la diffrence de celles-ci, elle dtermine uni-
latralement tant son pouvoir que les limites de celui-ci. Ltude ici mene confirme
lexistence dans la procdure prjudicielle dau moins trois des quatre formes de relev
doffice, savoir celles du relev doffice de questions pralables, de dispositions compltant
la question prjudicielle, et de nouvelles questions de droit. La quatrime forme, la recherche
doffice des faits, doit ncessairement faire lobjet de rserves particulires compte tenu de
loriginalit de la procdure prjudicielle, sans pour autant disparatre totalement de celle-ci.
Lexamen des trois procdures prjudicielles a fait apparatre un rgime du relev doffice
globalement uniforme et reposant sur la distinction entre trois catgories du relev doffice
entre lesquelles sont clates les quatre formes prcites : les questions pralables, les ques-
tions dinterprtation et les questions de validit. La Cour de justice dploie, dans lensemble
des procdures, des pouvoirs et liberts largement identiques. Sous rserve de quelques condi-
tions supplmentaires poses pour les deux procdures drogatoires, le rgime de la comp-
tence et de la recevabilit est unique. Il en va de mme, a fortiori, du rgime du relev
doffice des questions de fond, quand bien mme la Cour en fait application de faon lgre-
ment diffrencie dans les trois procdures. Ainsi, dans celle de lex-article 35 TUE, elle ex-
prime une grande rticence, due peut-tre la volont de ne pas provoquer le retrait des dcla-
rations dacceptation de sa comptence par les Etats membres. Ses rponses sont trs large-
ment cantonnes aux questions explicitement poses. En revanche, dans la procdure de
lancien article 68 TCE, la Cour semble privilgier un activisme bien plus vif, compltant trs
frquemment les interprtations sollicites. De la mme faon, dans la procdure de droit
commun qui subsistera seule, sous rserve de lexclusion maintenue larticle 276 TFUE, au
terme de la priode transitoire de cinq ans, la Cour fait trs largement usage de son pouvoir de
relever doffice des questions de fond. Si elle a rcemment limit son propre pouvoir en ce
qui concerne la validit dactes du droit de lUnion, le relev doffice nest certainement pas
sujet disparition. Sa place dans la procdure prjudicielle est aujourdhui bien tablie.
Si le relev doffice participe ainsi clairement de la procdure prjudicielle, la spcificit de
cette dernire requiert ncessairement des adaptations de cet instrument bien connu des re-
cours directs. Le relev doffice, en introduisant une large mesure de flexibilit aux fins dune
106
rponse utile, exerce une influence considrable sur lquilibre de linteraction des partici-
pants de la procdure. Il se voit en mme temps influenc lui-mme par les exigences dudit
quilibre. Le relev doffice se trouve ainsi la croise de trois forces opposes : le souci de
rester dans les limites de la comptence dvolue la Cour par les traits, celui dtre utile au
juge national, et enfin, celui de faire respecter le droit [de lUnion]. En fonction de la nature
de laffaire, lune ou lautre force peut lemporter.
467
. Ltude montre que lapprciation de
ces trois forces et ainsi linstrument du relev doffice sont trs largement entre les mains
de la Cour de justice. Est-ce alors entre ses mains que repose le renvoi prjudiciel ? Si la Cour
reste matre du relev doffice, celui-ci nen est pas pour autant soustrait linfluence, certes
moindre, du juge national, lequel dtermine la substance des questions et ainsi la base de la
comptence de la Cour
468
y compris celle du relev doffice, ni linfluence, relative, des par-
ties et autres intervenants, lesquels peuvent attirer lattention de la Cour sur le besoin dun
relev doffice. Celui-ci introduit indniablement une certaine forme de hirarchie dans la
procdure prjudicielle au profit de la Cour de justice. Lquilibre de la procdure qui doit se
trouver entre deux juges gaux et appels cooprer risque dtre boulevers. Toutefois, un
quilibre peut tre trouv par un exercice raisonn de son pouvoir par la Cour de justice et une
vigilance particulire de la part des juridictions nationales lors de la formulation des ques-
tions, ainsi que par une attention porte aux arguments des parties au principal. La matrise de
linstrument du relev doffice par la Cour de justice ne lui confre probablement pas la ma-
trise de la procdure prjudicielle en tant que telle, mais la rend certainement un peu moins
tributaire des juridictions nationales sans pour autant len affranchir. Aussi peut-on con-
clure que, selon les besoins de laffaire prjudicielle, le relev doffice et, a fortiori, le renvoi
prjudiciel sont un peu plus entre les mains de la Cour de justice, entre celles du juge national,
voire mme entre celles des parties au principal.





467
NAM C., op. cit., spc. p. 200.
468
Ltendue de la comptence de la Cour est elle-mme primitivement dfinie par le contenu de la dcision de
renvoi (et travers elle par la matire du litige ayant provoqu la saisine). : PERTEK J., Renvoi prjudiciel en
interprtation et en apprciation de validit Gnralits, JurisClasseur Europe Trait, Fasc. 360, spc. 33.
107
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Liste de jurisprudence


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CJCE, 10 mai 1960, RFA c/ Haute Autorit de la Communaut europenne du charbon et de
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CJCE, 5 fvrier 1963, NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos
c/ Administration fiscale nerlandaise, aff. 26-62, Rec. p. 3
CJCE, 23 mars 1963, Da Costa en Schaake NV, Jacob Meijer NV, Hoechst-Holland NV c/
Administration fiscale nerlandaise, aff. jtes. 28 30-62, Rec. p. 61
CJCE, 18 fvrier 1964, NV Internationale Crediet- en Handelsvereniging, aff. jtes. 73-63 et
74-63, Rec. p. 3
CJCE, 12 mai 1964, M. Albert Wagner c/ MM. Jean Fohrmann et Antoine Krier, aff. 101-63,
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CJCE, 15 juillet 1964, Flaminio Costa c/ E.N.E.L., aff. 6/64, Rec. p. 1141
CJCE, 2 dcembre 1964, A.M. Dingemans c/ Bestuur der Sociale Verzekeringsbank, aff.
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dcembre 1965, Firma G. Schwarze c/ Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und
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CJCE, 9 dcembre 1965, Hessische Knappschaft c/ Maison Singer et fils, aff. 44-65, Rec. p.
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CJCE, 30 juin 1966, Veuve G. Vaassen-Gbbels c/ direction du Beambtenfonds voor het
Mijnbedrijf, aff. 61-65, Rec. p. 377
CJCE, 19 dcembre 1968, Socit par actions Salgoil c/ Ministre du commerce extrieur de
la Rpublique italienne, aff. 13-68, Rec. p. 661
CJCE, 10 janvier 1973, Getreide-Import-Gesellschaft mbH contre Einfuhr- und Vorratsstelle
fr Getreide und Futtermittel, aff. 41-72, Rec. p. 1
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Rec. p. 269
CJCE, 21 fvrier 1974, Birra Dreher SpA c/ Amministrazione delle Finanze dello Stato, aff.
162/37, Rec. p. 201
CJCE, 8 avril 1976, Gabrielle Defrenne c/ Socit anonyme belge de navigation arienne
Sabena, aff. 43/75, Rec. p. 455
CJCE, 2 juin 1976, Milch-, Fett- und Eier-Kontor GmbH c/ Hauptzollamt Hamburg-Jonas,
aff. 125-75, Rec. p. 771
CJCE, 3 fvrier 1977, Jozef Strehl c/ Nationaal Pensioensfonds voor Mijnwerkers, aff. 62-76,
Rec. p. 211
CJCE, 3 fvrier 1977, Luigi Benedetti c/ Munari F.lli s.a.s., aff. 52-76, Rec. p. 163
CJCE, 16 mars 1978, Wolfgang Oehlschlger c/ Hauptzollamt Emmerich, aff. 104/77, Rec. p.
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CJCE, 28 juin 1978, Simmenthal SA c/ Amministrazione delle finanze, aff. 70/77, Rec. p. 1453
CJCE, 13 juillet 1978, Milac GmbH, Gro- und Auenhandel c/ Hauptzollamt Freiburg, aff.
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CJCE, 25 octobre 1978, Royal Scholten-Honig (Holdings) Limited c/ Intervention Board for
Agricultural Produce, aff. jtes. 103/77 et 145/77, Rec. p. 2037
CJCE, 22 novembre 1978, Lothar Mattheus c/ Doego Fruchtimport und Tiefkhlkost eG, aff.
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CJCE, 29 novembre 1978, Pigs Marketing Board c/ Raymond Redmond, aff. 83/78, Rec. p.
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CJCE, 30 novembre 1978, Welding & Co. c/ Hauptzollamt Hambourg-Waltershof, aff. 87/78,
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Dairy Farmers Ltd, aff. 244/78, Rec. p. 2663
CJCE, 13 dcembre 1979, Liselotte Hauer c/ Land Rheinland-Pfalz, aff. 44/79, Rec. p. 3727
CJCE, 11 mars 1980, Pasquale Foglia c/ Mariella Novello, aff. 104/79, Rec. p. 745
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tualits socialistes et syndicales de la province de Lige, aff. C-316/93, Rec. p. I-763
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CJCE, ord., 16 mai 1994, Liquidation Monin Automobiles-Maison du deux roues, aff. C-
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CJCE, 17 mai 1994, Corsica Ferries Italia Srl c/ Corpo dei piloti del porto di Genova, aff. C-
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CJUE, 11 fvrier 2010, Hoesch Metals and Alloys GmbH c/ Hauptzollamt Aachen, aff. C-
373/08, non encore publi au Recueil
CJUE, 2 mars 2010, Aydin Salahadin Abdulla e.a. c/ Bundesrepublik Deutschland, aff. jtes.
C-175/08, C-176/08, C-178/08 et C-179/08, non encore publi au Recueil
CJUE, 11 mars 2010, Attanasio Group Srl c/ Comune di Carbognano, aff. C-384/08, non en-
core publi au Recueil
CJUE, 11 mars 2010, Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH c/ Silva Trade SA,
aff. C-19/09, non encore publi au Recueil
CJUE, 18 mars 2010, F. Gielen c/ Staatssecretaris van Financin, aff. C-440/08, non encore
publi au Recueil
CJUE, 18 mars 2010, Rosalba Alassini c/ Telecom Italia SpA, aff. jtes. C-317/08 C-320/08,
non encore publi au Recueil




121
Table des matires

Liste des abrviations ......................................................................................................... 1
Sommaire ............................................................................................................................ 2
INTRODUCTION .................................................................................................................... 3
PREMIERE PARTIE LE RELEVE DOFFICE, UN FACTEUR DE SOUPLESSE DE
LA PROCEDURE PREJUDICIELLE ................................................................................. 10
TITRE 1 LE RELEVE DOFFICE DE LA COMPETENCE ET DE LA RECEVABILITE ....................... 10
Chapitre 1 Les exceptions dincomptence et dirrecevabilit susceptibles dtre
releves doffice ................................................................................................................ 11
Section 1 Les exceptions dincomptence poses par le trait .................................. 11
1 Les exceptions tenant la nature des dispositions et actes en cause ............... 11
A. Lincomptence pour statuer sur le droit national ........................................ 12
B. Lincomptence pour certains actes et dispositions du droit de lUnion ...... 14
2 Les exceptions tenant la nature et la fonction juridictionnelles de lorgane de
renvoi ........................................................................................................................ 15
A. Les critres jurisprudentiels de la notion de juridiction ............................... 15
1. Les critres structurels : la notion autonome de juridiction ...................... 15
2. Le critre fonctionnel : la fonction juridictionnelle .................................. 17
B. Les conditions supplmentaires dans les procdures drogatoires ............... 18
Section 2 Les exceptions dirrecevabilit dgages par la jurisprudence ................. 20
1 Les exceptions tenant la pertinence des questions ........................................ 20
A. Labsence manifeste de litige rel ................................................................ 21
B. Labsence manifeste de rapport entre le litige et la question pose ............. 22
C. Labsence manifeste de dfinition du cadre factuel et rglementaire ........... 23
2 Lexception spcifique lapprciation de validit ........................................ 25
A. Le comportement des parties au principal, condition de recevabilit .......... 25
B. La validit releve doffice par le juge national, assouplissement de
lexception ............................................................................................................ 27
Chapitre 2 Le rgime de lincomptence et de lirrecevabilit ..................................... 28
Section 1 Le relev doffice, droit ou obligation de la Cour ? .................................. 28
1 Un droit de relever doffice ............................................................................. 28
2 Une opportunit de relever doffice ................................................................ 29
122
Section 2 La dclaration dincomptence ou dirrecevabilit ................................... 31
1 Le rejet dune question par voie darrt .......................................................... 31
2 Le rejet dune question par voie dordonnance ............................................... 32
TITRE 2 LE RELEVE DOFFICE DE QUESTIONS DE FOND ........................................................ 34
Chapitre 1 Le relev doffice dlments dinterprtation ............................................ 34
Section 1 Typologie du relev doffice dlments dinterprtation ......................... 35
1 Le relev doffice de dispositions ncessitant une interprtation .................... 35
A. La dlimitation prtorienne de ltendue des questions ............................... 35
1. Le relev doffice en prsence de questions larges ou imprcises ............ 35
2. Lextension de questions prcises ............................................................. 37
B. La substitution de linterprtation dune disposition celle sollicite ......... 39
1. Le relev doffice de la disposition pertinente .......................................... 39
2. Le relev doffice dune disposition spciale ............................................ 41
2 La formulation doffice de questions dinterprtation .................................... 42
A. Le rappel de certains principes en labsence de question ............................. 42
B. La transformation dune question de validit en une question dinterprtation
.................................................................................................................... ..44
Section 2 Laffirmation dune comptence de principe ............................................ 45
1 Lexpression de deux chefs de comptence distincts ...................................... 45
A. Une comptence dextraire les lments interprter du dossier ................ 45
B. Une comptence dinterprter des dispositions non invoques .................... 46
2 La conciliation des deux chefs de comptence ............................................... 47
A. Deux comptences complmentaires ........................................................... 47
B. Une complmentarit ambigu ..................................................................... 48
Chapitre 2 Le relev doffice dlments de validit ..................................................... 49
Section 1 Typologie du relev doffice dlments de validit ................................. 49
1 Le relev doffice de moyens dinvalidit ....................................................... 49
A. Le relev doffice en prsence de questions larges ...................................... 49
B. Le relev doffice de moyens pralablement exclus par le juge national ..... 51
2 Le relev doffice de questions de validit ...................................................... 53
A. Deux modalits de relever doffice une question de validit ....................... 53
1. Le rajout dune apprciation de validit une interprtation sollicite .... 53
2. La transformation dune interprtation sollicite en une apprciation de
validit .............................................................................................................. 55
123
B. Linterprtation conforme, remde au relev doffice dune question de
validit .................................................................................................................. 57
Section 2 Prcisions sur la technique du relev doffice dlments de validit ...... 58
1 Les moyens susceptibles dtre relevs doffice ............................................. 58
A. Le relev doffice de moyens dordre public ............................................... 59
B. Le relev doffice de moyens ordinaires ...................................................... 60
2 Une comptence non explicitement affirme .................................................. 61
A. De rares affirmations explicites de comptence ........................................... 61
B. Laffirmation rcente dun principe de non-relev doffice ......................... 63
DEUXIEME PARTIE LE RELEVE DOFFICE, UN FACTEUR PERTURBATEUR
DE LA PROCEDURE PREJUDICIELLE .......................................................................... 66
TITRE 1 LACCROISSEMENT ENCADRE DU ROLE DE LA COUR DE JUSTICE ........................... 66
Chapitre 1 La ncessit du relev doffice .................................................................... 66
Section 1 Les fonctions du relev doffice ................................................................ 67
1 Le relev doffice, assouplissement relatif des conditions strictes de
recevabilit ............................................................................................................... 67
A. Le relev doffice dlments de droit, un vritable assouplissement ......... 67
B. Le relev doffice dlments de fait, une limite lassouplissement .......... 68
2 Le relev doffice, vecteur dune rponse utile ......................................... 69
A. Le relev doffice de lirrecevabilit : une rponse utile impossible ........... 70
B. Le relev doffice dlments de droit : un moyen dune rponse utile ....... 71
3 Le relev doffice, garant de la primaut du droit de lUnion ......................... 73
Section 2 Le besoin du relev doffice apprci discrtionnairement par la Cour ... 75
1 Absence dobligation de relever doffice ........................................................ 75
2 Dpassement de la ncessit du relev doffice .............................................. 76
Chapitre 2 Les limites au relev doffice ...................................................................... 77
Section 1 Lautolimitation ambigu de la Cour : la substance de la question .......... 78
1 Laffirmation dun principe dautolimitation .................................................. 78
2 Lapplication ambigu de lautolimitation ...................................................... 79
Section 2 Lexistence ventuelle dautres limites ..................................................... 81
1 Des limites communes aux deux branches du renvoi prjudiciel ................... 81
A. La pertinence des questions releves doffice .............................................. 81
B. Le degr de clart de la question prjudicielle ............................................. 83
2 Des limites propres lapprciation de validit .............................................. 84
124
A. Lobjet du renvoi en apprciation de validit ............................................... 84
B. Le rejet de moyens dinvalidit par le juge national .................................... 85
C. Le comportement des parties au principal .................................................... 86
TITRE 2 LA MODIFICATION INCIDENTE DE LEQUILIBRE DE LA PROCEDURE PREJUDICIELLE 88
Chapitre 1 La hirarchisation progressive des relations de coopration .................... 88
Section 1 La mise en cause de lexclusivit des pouvoirs du juge national .............. 88
1 La formulation des questions, une comptence exerce en commun .............. 89
2 Lapplication de la rponse non sollicite, pouvoir discrtionnaire ou
obligation ? ............................................................................................................... 90
A. Un pouvoir discrtionnaire affirm dans certains cas .................................. 90
B. Un pouvoir discrtionnaire douteux dans la plupart des cas ........................ 91
Section 2 Le relev doffice, indice dune mutation de la procdure prjudicielle .. 92
Chapitre 2 Lintgration progressive des parties dans une procdure non contentieuse
.......................................................................................................................................... 94
Section 1 Des parties actives dans la procdure : linitiative du relev doffice ...... 94
1 Un renforcement relatif du rle des parties ..................................................... 95
2 Un renforcement effectif du rle des parties ................................................... 97
Section 2 La ncessaire garantie du droit dintervention .......................................... 99
1 Lapplication des garanties classiques du droit dintervention au relev
doffice ..................................................................................................................... 99
A. Le droit de dposer des observations ........................................................... 99
B. La rouverture de la procdure orale .......................................................... 101
2 Les exigences dun dbat contradictoire ....................................................... 102
CONCLUSION ..................................................................................................................... 105
Bibliographie .................................................................................................................. 107
Liste de jurisprudence .................................................................................................... 111
Table des matires .......................................................................................................... 121