BANQUE DES MEMOIRES

Master de droit et pratique des relations de travail

Dirig par Bernard Teyssi
2010










Les critres du contrat de travail

Aurlie Lemettre











Universit Panthon-Assas Laboratoire de droit social
Paris II Institut dtudes europennes
et internationales du travail.














Les critres du contrat de travail.




Par Aurlie LEMETTRE



Mmoire effectu en vue de lobtention du Master Droit et Pratique des Relations de Travail





Promotion BREDIN-PRAT




Anne universitaire 2009-2010



1
















Remerciements :



Monsieur le Professeur Bernard TEYSSIE,



Monsieur Yannick PAGNERRE,



Matre Pascale LAGESSE, Avocat Associ au sein du cabinet BREDIN-PRAT,



Lensemble de la promotion BREDIN-PRAT du Master DPRT,



Mes relecteurs.


2


Sommaire





Introduction.p. 5



Titre 1 : Les critres de principe du contrat de travail.p. 22

Chapitre 1 : Lindisponibilit des critres...p. 22

Chapitre 2 : Lnonc des critres...p. 35



Titre 2 : Les extensions dexception du contrat de travailp. 99

Chapitre 1 : Droit positif : la multiplication des extensions couvrant la
dpendance conomique..p. 99

Chapitre 2 : Droit prospectif : la fin des extensions par la cration de la
parasubordination..p. 132



Conclusion...p. 160




3

Liste des principales abrviations




Al. Alina
Art. Article
BO. Bulletin officiel
Bull. Bulletin de la Cour de cassation
Bull. civ. Bulletin civil de la Cour de cassation
CA Cour dappel
Cass. Cour de cassation
Cass. Ass. Pln. Cour de cassation, Assemble plnire
Cass. Ch. Mixte Cour de cassation, Chambre Mixte
Cass. Ch. Runies Cour de cassation, Chambres runies
Cass. Civ. Cour de cassation, Chambre civile
Cass. Com. Cour de cassation, Chambre commerciale
Cass. Crim. Cour de cassation, Chambre criminelle
Cass. Soc. Cour de cassation, Chambre sociale
CE Conseil dEtat
Circ. Circulaire
CJCE Cour de Justice des Communauts Europennes
D. Dalloz
Dr. ouvr. Droit ouvrier
Dr. Soc. Droit social
Ed. dition
Gaz. Pal. Gazette du Palais
JCP E Jurisclasseur priodique, dition entreprise
JCP G Jurisclasseur priodique, dition gnrale
JCP S Jurisclasseur priodique, dition sociale
4

JOCE Journal officiel des Communauts europennes
N Numro
Obs. Observation
P. Page
RJS Revue de jurisprudence sociale
S. Suivants
T. Tome
TGI Tribunal de Grande Instance
URSSAF Union de recouvrement des cotisations de scurit sociale et
dallocations familiales

5



Introduction
1. Le travailleur salari nest plus ncessairement un simple rouage dpourvu
dinitiative dans une organisation fortement hirarchise. Et le travailleur indpendant nest
plus ncessairement un entrepreneur libre duvrer comme bon lui semble. Le travail salari
fait place ce quon peut appeler lautonomie dans la subordination, tandis que
rciproquement le travail non salari sest ouvert ce quon peut appeler lallgeance dans
lindpendance
1
. En droit franais, comme dans de nombreux droits europens, les relations
de travail sont classes au sein de deux catgories juridiques : lindpendance et le salariat. Le
salariat repose, par principe, sur lexistence dun contrat de travail entre le travailleur et
lemployeur.

2. Sintresser aux critres du contrat de travail, cest tenter de comprendre cette
distinction ambigu entre travailleur indpendant et travailleur salari. Le critre sentend tel
un principe, un lment de rfrence qui permet de juger, destimer de dfinir quelque
chose
2
. Ainsi sintresser aux critres du contrat de travail, cest tenter de dfinir ce dernier
et par la mme le salariat. Le contrat de travail est avant tout un contrat.

3. Selon le Doyen G. Cornu, le contrat est une espce de convention ayant pour objet
de crer une obligation . Le contrat de travail est un contrat synallagmatique cest--dire
qui engendre des obligations rciproques et interdpendantes . Ce contrat a aussi pour
caractristique dtre excution successive. Ainsi, lune des parties au moins excute ses
obligations des termes rgulirement chelonns (ex. versement des salaires par
lemployeur), lautre partie ayant dj fourni sa prestation une fois pour toute ou fournissant
sa prestation soit de faon permanente, soit un rythme diffrent (prestation de travail pour
lemploy) . Le contrat de travail est galement commutatif. Un contrat commutatif est une
espce de contrat titre onreux dans lequel, les parties connaissent ds le moment o elles
contractent ltendue des prestations respectives quelles doivent fournir
3
. Ainsi, le contrat

1
A. Supiot, Les nouveaux visages de la subordination , Droit social, fvrier 2000, p.133 ;

2
Dictionnaire Larrousse ;

3
G. Cormu, Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, PUF ;
6

de travail possde des caractristiques communes avec certains autres contrats. En revanche,
il se distingue par son objet : le travail.

4. Le travail constitue lactivit productive en tant que quantit de travail produite mais
galement le rsultat de cette activit. Il peut galement sentendre comme lemploi occup
ou comme terme gnrique englobant lensemble des travailleurs. Le mot travail provient du
latin tripalium . Cette notion latine dsigne un instrument trois pieux permettant
dimmobiliser les animaux pour les ferrer ou les soigner. Cette notion correspond galement
un instrument de torture induisant la notion de souffrance. lorigine le mot travail en
franais renvoyait lide de souffrance. Puis le sens de ce terme connat une extension. Le
travail correspond ds lors la libre action cratrice
4
et lobligation ncessitant un
effort. Le travail de quelque nature quil soit (intellectuel, manuel, sportif, artistique, etc.)
peut tre un besoin vital, loccasion de raliser une uvre ou le moyen de saccomplir. Mme
si le travail nest parfois quun moyen de substance, il demeure au sein de notre socit, un
important facteur de socialisation
5
.

5. Malgr leurs noms, le droit du travail et le contrat de travail ne rgissent pas
lensemble des relations de travail. Pour lessentiel, ils ne rglementent que le travail ralis
par un individu pour le compte et sous lautorit dun tiers. Ils ne se proccupent pas du
vritable travailleur indpendant. Ce dernier sentend tel celui qui effectue un travail pour
autrui sans tre subordonn celui qui le lui demande, en gnral en vertu dun contrat
dentreprise
6
. De mme le droit du travail et le contrat de travail ne rgissent pas le travail
domestique ralis par les membres dune famille. Pourtant nul ne conteste lutilit
conomique et sociale de cette prestation de travail. Enfin le droit du travail et le contrat de
travail ignorent galement les prestations de travail ralises au titre de lentraide ou du
bnvolat et ce mme si elles sont pratiques temps plein. Ainsi, le droit du travail et le
contrat de travail possdent certaines limites dans la mesure o ils ne prennent pas en
considration lensemble des prestations de travail ralises au sein de la socit
contemporaine.

Face lvolution du march du travail, deux conceptions des relations de travail
coexistent : lune classique (Section 1), lautre contemporaine (Section 2).

4
J. Plissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, 22
me
dition, Prcis Dalloz, n1 ;

5
Ch. Baudelot et M. Gollac, Travailler pour tre heureux ?, Fayard, 2003 ;

6
G. Cormu, Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, PUF ;
7

Section 1 : Approche classique des relations de travail
Lapproche classique des relations de travail prend en considration lhistoire des
relations de travail (1) et peroit le droit du travail telle une drogation au droit commun des
contrats (2).
1. Lhistoire des relations de travail
Lhistoire des relations individuelles de travail a subi de nombreuses tapes. Deux
dentre elles sont essentielles : la prsence ds 1804 du contrat de louage de services (A) et
lapparition du contrat de travail (B).
A-Le contrat de louage de services
6. Ds 1804, le Code civil prend en considration les relations de travail au sein de ses
articles 1779 1799. Ceux-ci forment un chapitre intitul Du louage d'ouvrage et d'industrie.
Les rapports de travail relvent de la libert contractuelle. Le contrat se forme librement et
son contenu est librement fix par les parties. Selon l'article 1779 du Code civil, il existe trois
sortes de louages d'ouvrages et d'industrie. Il y a le louage des gens de travail qui s'engagent
au service de quelqu'un, le louage des voituriers, tant par terre que par eau, qui se chargent du
transport des personnes ou des marchandises et le louage des entrepreneurs d'ouvrages par
suite de devis ou marchs. Le louage des voituriers constitue l'origine du droit des transports.

7. Le louage de gens de travail et le louage des entrepreneurs douvrages a pour origine
un contrat romain : la locatio - conductio . La locatio operarum est ce qui correspond
au contrat de travail. Le travailleur souhaite mettre la disposition dun tiers ses journes de
travail (operae). Son employeur est le conductor parce qu'il reoit les operae afin de faire
raliser une prestation de travail. C'est le conductor qui paie le travailleur.

La locatio operis faciendi est ce qui correspond au travail indpendant. La traduction
latine exacte est le placement de l'uvre faire . Ce contrat est devenu le louage
d'ouvrages par suite de devis et marchs au sein du Code civil. La chose objet du contrat est
un projet, tout au plus matrialis par un dessin ou un croquis. Au sein dune telle opration,
le locator n'est pas celui qui travaille, mais celui qui a conu le projet de l'uvre faire et
qui souhaite qu'elle soit ralise. Le conductor est l'entrepreneur, le travailleur qui reoit le
projet pour le raliser matriellement. Le locator paie le conductor. Le contrat de louage de
8

services contenu dans le Code civil, fortement inspir du droit romain, ne parvient pas
sadapter au dveloppement de lindustrie. Cest pourquoi apparat le contrat de travail.
B- Lapparition du contrat de travail
8. Les rdacteurs du Code civil ont eu une vision domestique des relations de travail au
sein du contrat de louage de services. Ce dernier engendre une subordination du travailleur.
Seuls deux articles du Code civil concernent le contrat de louage de services. Larticle 1789
du Code civil qui a pour objectif dviter le recours au servage par la formule suivante on ne
peut engager ses services qu temps ou pour une entreprise dtermine . Larticle 1781 du
Code civil qui donne une suprmatie laffirmation du matre en cas de dsaccord sur le
montant ou le paiement des salaires. Il doit tre cru sur sa seule affirmation. Ainsi le droit
napolonien nassure pas une parfaite galit civile entre les parties au contrat. Cette dernire
rgle de preuve assure un privilge exorbitant au matre . A contrario, le contrat de louage
d'ouvrages par suite de devis et marchs permet de voir merger celui qui deviendra le
vritable entrepreneur, c'est--dire celui qui peut apporter son matriel et embaucher des
ouvriers. La distinction entre l'ouvrier et l'entrepreneur apparat mais demeure encore floue.

9. L'apparition du contrat de travail trouve l'une de ses causes dans l'apparition d'un
certain nombre de lois sociales. Les lois modificatrices du Code civil ont considrablement
chang la substance du contrat de louage de services. Ce contrat tant totalement inadapt au
monde industriel dans la mesure o les codificateurs de 1804 staient proccups de la
socit domestique et de la maison qui l'abrite. Dans ce contexte, les juristes des annes 1890
se rendent compte de l'obsolescence du contrat de louage de services et l'expression contrat
de travail devient de plus en plus frquente dans les ouvrages et thses de droit. Dans la
premire dcennie du XXe sicle, le contrat de travail est accept par la doctrine et la
jurisprudence comme une nouvelle ralit contractuelle intgre dans un nouveau corps de
droit : le Code du travail dont le premier livre a t promulgu en 1910. Durant une certaine
priode, le lgislateur use concurremment des notions de contrat de louage de services et de
contrat de travail. Depuis la loi du 13 juillet 1973, seule la notion de contrat de travail doit
tre utilise. Cette volution terminologique nest pas dpourvue de signification. Le terme de
louage tait choquant. Le rapport employeur-salari nest pas un rapport dchange donc
nest pas un louage Le travail nest pas un bien car il ny a pas louage dun corps avec
9

jouissance reconnue au locataire
7
. Au sein de la conception classique des relations de
travail, le droit du travail est prsent telle une drogation au droit commun des contrats.
2. Le droit du travail, drogation au droit des contrats
La position doctrinale classique prsente le droit du travail telle une drogation au
droit commun des contrats. Ainsi le non respect du droit des contrats permet la protection du
salari (A). Par une volution rcente, certains principes gnraux du droit des contrats sont
appliqus au droit du travail. Le respect du droit commun des contrats permet ds lors la
protection du salari (B).
A-Le non respect du droit des contrats aux fins de protection du salari
Afin de raliser une protection efficace des salaris certains principes du droit des
contrats sont carts en droit du travail, tel est le cas des principes relatifs lautonomie des
parties (1) et la libre volont des parties (2).
1-Linsuffisance dautonomie des parties
10. L'autonomie des parties constitue une caractristique premire du contrat. Les parties
au contrat sont dans la situation qu'elles ont voulue. Si elles sont obliges, c'est en vertu de
l'engagement qu'elles ont volontairement pris. Lautonomie contractuelle nest plus ce quelle
tait en droit des contrats et encore moins au sein du contrat de travail. Nanmoins, selon la
doctrine, le renouveau du contrat en droit du travail est tout particulirement un
renouveau de la libert contractuelle. Cette dernire permet de justifier linsertion dans le
contrat de travail de clauses entranant l'individualisation de la rmunration et des conditions
d'emploi des salaris, la fidlisation des salaris par des mcanismes dintressement, de
retraite supplmentaire, etc. Cette vitalit de la libert contractuelle permet ainsi la
multiplication de clauses telles que les clauses de mobilit, d'exclusivit, de non-concurrence,
de ddit-formation, etc.

11. Cependant, pour l'essentiel, le contrat de travail dlaisse le principe de libert
contractuelle et ce pour deux raisons majeures. Tout dabord, il existe un dsquilibre de fait
entre les parties au contrat de travail. Le droit du travail permet la protection de la partie faible

7
G. Lyon-Caen, Dfense et illustration du contrat de travail, APD, t. XIII, 1968, p. 14 ;

10

contre la partie forte. Le salari tant la partie faible et lemployeur la partie forte. Lexistence
mme dun lien de subordination entrane la prsence dun rapport de force entre les parties
au contrat de travail. Ensuite, la lgislation du travail est un droit dordre public.
L'imprativit est fortement prsente. L'ordre public peut tre relatif. Cest notamment le cas
lorsqu'il s'agit de garanties minimales cdant devant toute disposition plus favorable aux
salaris. Cest lapplication du principe dit de faveur. Lordre public peut galement tre
absolu. L'imprativit est souvent accentue par l'application des rgles dans le temps et par
des sanctions. La mconnaissance de nombreuses dispositions de droit du travail est
incrimine et expose lauteur des peines contraventionnelles ou correctionnelles
8
. Afin
dassurer une protection efficace au salari, lautonomie des parties est carte tout comme la
libre volont de celles-ci.
2-Lindiffrence la volont des parties
12. Le contrat de travail ayant pour parties lemployeur, partie forte, et le salari, partie
faible, la volont des parties est carte. Celle-ci est carte tant en ce qui concerne la
qualification donne au contrat que pour son contenu. En ce qui concerne la qualification du
contrat, celle-ci peut tre requalifie par le juge dans la mesure o le droit du travail est pour
lessentiel dordre public et quil ne peut tre cart par voie contractuelle. De plus, il est
ncessaire de protger le salari, partie faible, contre une qualification contractuelle
frauduleuse quil naurait pas choisie et qui naurait pour seul objectif que dluder
lapplication du droit du travail. En ce qui concerne le contenu du contrat, lessentiel de celui-
ci est dtermin par la loi. Peu de place est laisse la volont des parties dans la mesure o
le contenu du contrat doit imprativement respecter les dispositions lgales et
conventionnelles en vigueurs. De plus les clauses prsentes au sein du contrat de travail font
lobjet a posteriori dun contrle renforc par le juge. En effet, celui-ci ralise un contrle de
ncessit et de proportionnalit. Il vrifie galement que la mise en uvre de celles-ci a t
ralise en toute bonne foi. La ncessit dune protection efficace des salaris entrane
galement le respect en droit du travail de certains principes de droit commun des contrats.




8
A.Coeuret, I. Fortis, Droit pnal du travail, Litec, 2
me
dition, 2001 ;

11

B-Le respect du droit des contrats aux fins de protection du salari
Certains principes de droit des contrats sont utiliss en droit du travail afin de protger
les salaris tel est le cas des principes de force obligatoire du contrat (1) et de bonne foi
contractuelle (2).
1-La force obligatoire du contrat
13. Une volution jurisprudentielle est lie au phnomne du renouveau du contrat en
droit du travail. Cette jurisprudence est relative au principe de la force obligatoire du contrat
9
.
La jurisprudence antrieure ignorait dlibrment cette dernire. Selon la jurisprudence, la
modification unilatrale du contrat de travail tait possible dans la mesure o le droit de
rsiliation unilatrale reconnu aux parties dun contrat dure indtermine avait une valeur
suprieure au principe de force obligatoire des contrats. Ainsi la formule jurisprudentielle
utilise tait la suivante le contrat dure indtermine, qui peut tre tout moment rompu
par la volont de l'une des parties, peut galement et par l-mme tre modifi de faon
unilatrale
10
. A contrario, il est dsormais jug que l'employeur ne peut, sans l'accord du
salari, modifier substantiellement le contrat individuel de travail et qu'il lui incombe, soit de
maintenir les conditions contractuellement convenues, soit de tirer les consquences du refus
oppos par l'intress
11
.

14. Ce refus de la modification unilatrale du contrat est une application du principe pos
l'article 1134, alina 1 du Code civil, selon lequel les conventions lgalement formes
tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites et de son corollaire immdiat pos larticle
1134, alina 2 du Code Civil selon lequel elles ne peuvent tre rvoques que de leur
consentement mutuel . L'irrvocabilit et l'intangibilit qui sont des lments constitutifs de
la force obligatoire du contrat s'appliquent ainsi au contrat de travail. Il en rsulte une garantie
essentielle pour le salari. Ce dernier est prserv des mesures prises unilatralement par
l'employeur qui remettraient en cause le contrat de travail. Ces mesures ne peuvent lui tre
imposes, elles ncessitent son acceptation. Afin dassurer une protection efficace au salari,
la force obligatoire du contrat est reconnue en droit du travail tout comme le principe de
bonne foi contractuelle.

9
Cass. Soc., 8 octobre 1987, Raquin, Bull. civ. V, n 541 ; Dr. soc. 1988. 140, avec l'tude J. Savatier, p. 136 ;

10
Cass, Soc. 26 janvier 1978, Bull. civ. V, n 69 ; Dr. soc. 1979. 287 ;

11
Cass. Soc., 4 fvrier 1988, Bull. Civ V, n96 ;
12

2-La bonne foi contractuelle
Le principe de bonne foi contractuelle doit tre respect en droit du travail tant par
lemployeur (a) que par le salari (b).
a- Lemployeur
15. L'article 1134 du Code civil pose galement l'exigence de bonne foi contractuelle.
Selon lalina 3 de cette disposition, les conventions lgalement formes s'excutent de
bonne foi . Limportance progressive de ce principe concerne surtout les contrats excution
successive et ds lors le contrat de travail. L'affirmation de l'exigence de bonne foi dans les
relations de travail est ralise par la Cour de cassation au sein dun arrt Expovit. Selon ce
dernier, l'employeur, tenu d'excuter de bonne foi le contrat de travail, a le devoir d'assurer
l'adaptation des salaris l'volution de leurs emplois
12
. Les manifestations de ce principe
sont nombreuses en droit du travail, lemployeur est notamment tenu une obligation
dadaptation envers le salari. De mme, l'employeur est tenu de rechercher toutes les
possibilits de reclassement susceptibles d'viter le licenciement du salari. C'est galement
au regard du principe de bonne foi, que le juge apprcie le comportement de l'employeur
quant aux conditions d'excution du contrat de travail
13
, lors d'une modification de ce
contrat
14
et pour l'application de certaines de ses clauses
15
. Lobligation de bonne foi
contractuelle nest pas uniquement celle de lemployeur. Le salari est galement soumis
cette obligation.
b-Le salari
16. Du ct du salari aussi l'exigence de bonne foi se manifeste, notamment au regard
d'activits nuisibles l'employeur, d'activits concurrentes. En ce qui concerne le salari, la
doctrine parle couramment d'obligation de loyaut
16
, voir de probit
17
. La jurisprudence se
prononce notamment sur la situation des parties pendant les priodes de suspension du contrat
de travail. Selon la jurisprudence, durant la suspension, aucun comportement du salari ne

12
Cass. Soc., 25 fvrier 1992, Dr. soc. 1992. 379 ;

13
Cass. Soc., 10 mai 2006, n 05-42.210, Bull. civ. V, n 169 ;

14
Cass. Soc., 28 mars 2001, Semaine sociale Lamy, n 1025, p. 12 ;

15
Cass. Soc., 18 mai 1999, Bull. civ. V, n 219 ;

16
Cass. Soc. 21 septembre 2006, n 05-41.155 ;

17
Cass. Soc., 25 janv. 2006, n 04-44.918 ;

13

constitue un manquement ses obligations rsultant du contrat de travail, seuls pourraient lui
tre reprochs des actes de dloyaut
18
.

17. Lapplication de l'exigence de bonne foi au contrat de travail a t reprise par le
lgislateur. Larticle L. 1222-1 du Code du travail transpose la formule de l'article 1134,
alina 3 du Code civil au sein du Code du travail par la formule suivante le contrat de
travail est excut de bonne foi . Cette intervention du lgislateur va dans le sens d'une
approche contractuelle des rapports entre salari et employeur. Ainsi, le droit du travail ne
sapparente plus rellement en une drogation au droit commun des contrats. Cela sinscrit
dans un mouvement plus global de dveloppement de lapproche contemporaine des relations
de travail.
Section 2 : Approche contemporaine des relations de travail
Lapproche contemporaine des relations de travail doit ncessairement prendre en
considration lapproche internationale (1) et les mutations des relations de travail (2).
1. Les relations de travail linternational
Les acteurs des relations de travail linternationale sont lorganisation internationale
du travail (OIT) (A) et lUnion europenne (B).
A-LOIT
18. Selon une recommandation de lorganisation internationale du travail (OIT) en date du
15 juin 2005, il est ncessaire de prendre tout particulirement en considration certains
lments lors de la qualification dun contrat en contrat de travail. Les lments prendre en
considration sont les faits relatifs l'excution du travail, la rmunration du travailleur et
ce peu important la qualification contractuelle choisie par les parties.

19. Afin de faciliter la dtermination de l'existence d'une relation de travail, lOIT
conseille aux Etats membres dautoriser de nombreux moyens pour permettre la
reconnaissance de lexistence dun contrat de travail. Cette organisation conseille galement
d'tablir une prsomption lgale d'existence d'un contrat de travail en prsence d'un ou de

18
Cass. Soc. 21 mars 2000, Dr. soc. 2000. 648 ;
14

plusieurs indices pertinents. Enfin lOIT suggre ses membres de prvoir des prsomptions
irrfragables de salariat au bnfice de certains travailleurs.

20. LOIT propose certains critres du contrat de travail. La premire srie de critres est
relative lexcution de la prestation de travail. Elle prend en considration le fait que la
prestation de travail est excute selon les instructions et sous le contrle d'une autre
personne, qu'elle implique l'intgration du travailleur dans l'organisation de l'entreprise,
qu'elle est effectue uniquement ou principalement pour le compte d'une autre personne,
qu'elle doit tre accomplie personnellement par le travailleur; qu'elle est effectue selon un
horaire dtermin ou sur le lieu spcifi ou accept par la personne qui requiert le travail,
qu'elle a une dure donne et prsente une certaine continuit, qu'elle suppose que le
travailleur se tienne disposition ou qu'elle implique la fourniture d'outils, de matriaux et de
machines par la personne qui requiert le travail.

La seconde srie de critres est relative la rmunration verse en contrepartie de la
prestation de travail. Elle prend en considration le caractre priodique de la rmunration du
travailleur, le fait qu'elle constitue son unique ou principale source de revenus, le paiement en
nature sous forme de vivres, de logement, de transport, ou autres, la reconnaissance de droits
tel que le repos hebdomadaire et les congs annuels, le financement des dplacements
professionnels du travailleur par la personne qui requiert le travail et l'absence de risques
financiers pour le travailleur. linternational, lOIT nest pas la seule organisation
rglementer les relations de travail, lUnion europenne participe galement cette
rglementation.
B-LUnion europenne
Au sein du droit lUnion europenne, il y a une absence de dfinition textuelle du
travailleur europen (1). Cependant une dfinition jurisprudentielle existe (2).
1-Absence de dfinition textuelle du travailleur europen
Le droit de lUnion europenne se rfre aux droits internes (a) des Etats membres
pour dfinir la notion de travailleur europen. Nanmoins, certains textes europens
prsentent un intrt au regard de la dfinition de cette notion (b). Le travailleur europen doit
15

ncessairement tre ressortissant dun Etat membre de la Communaut europenne (c) et
exercer son droit la libre circulation (d).
a-La prsence dune rfrence au droits internes
21. Le droit de lUnion europenne abandonne dans un premier temps la dfinition de la
notion de travailleur aux droits internes des Etats membres. Ainsi larticle 261 d) de la
directive CE 2001/23 du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des Etats membres et
relative au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert dentreprises,
dtablissements ou de parties dentreprises ou dtablissements prcise ce qui faut entendre
par la notion de travailleur
19
. Elle dispose quil sagit de toute personne qui, dans lEtat
membre concern, est protge en tant que travailleur dans le cadre de la lgislation
nationale sur lemploi . De mme, la directive n96/71 du 16 dcembre 1996 concernant le
dtachement de travailleurs effectu dans le cadre dune prestation de service dispose en son
article 2-2 que, aux fins de la prsente directive, la notion de travailleur est celle qui est
dapplication dans le droit de lEtat membre sur le territoire duquel le travailleur est
dtach
20
. Les raisons de labsence de dfinition gnrale du travailleur europen rsident,
semble-t-il, dans la difficult de dfinir le travailleur salari au niveau europen. En droit de
lUnion europenne, la notion de travailleur ne peut se rduire celle de travailleur salari.
Pour Monsieur le Professeur Ph. Coursier, le rel problme est celui de labsence de dfinition
europenne du contrat de travail
21
. Nanmoins, certains textes europens participent la
dfinition du travailleur europen.
b-Lintrt de certains textes europens
22. Le rglement communautaire n1408/71 du 14 juin 1971 relatif lapplication des
rgimes de scurit sociale aux travailleurs salaris, aux travailleurs non salaris et aux
membres de leur famille qui se dplacent lintrieur de la Communaut donne une dfinition
de ce quil entend par travailleur
22
. Il sagit de toute personne qui est assure au titre dune
assurance obligatoire ou facultative () contre une ou plusieurs ventualits correspondant
aux branches dun rgime de scurit sociale sappliquant aux travailleurs salaris ou non

19
JOCE, nL.82, 22 mars 2001, p.16 ;

20
JOCE, nL.18, 21 janvier 1997, p. 1 ;

21
Ph. Coursier, La notion de travailleur salari en droit social communautaire , Droit social, 3 mars 2003, p.305 ;

22
JOCE, nL.149, 5 juillet 1971, p. 2 ;

16

salaris ou par un rgime spcial des fonctionnaires
23
. Pour tre europen, le travailleur
doit tre ressortissant de lun des Etats membres de lUnion europenne.
c-Un travailleur europen, ressortissant dun Etat membre de lUnion
europenne
23. La premire condition pour tre considr tel un travailleur europen est videmment
dtre ressortissant dun Etat membre de lUnion europenne. Selon les termes de larrt
Meade, le rglement n1408/71 sapplique aux travailleurs () qui sont des ressortissants
de lun des Etats membres () ainsi quaux membres de leur famille, de mme que larticle
48 nassure la libre circulation des personnes quaux travailleurs des Etats membres. Ainsi
quil ressort du dossier, la juridiction nationale a pos sa question en fonction de la situation
dun enfant dont le pre est ressortissant dun pays tiers et dont la mre nexerce pas
dactivit de travailleur salari. Dans de telles conditions, le rglement n1408/71 nest pas
applicable en lespce
24
. De plus, pour tre europen, le travailleur doit exercer son droit
la libre circulation.
d- Un travailleur europen exerant son droit la libre circulation
24. Pour la Cour de Justice des Communauts Europennes, la libert de circulation des
travailleurs simpose dans les rapports juridiques qui en raison soit du lieu o ils sont
tablis, soit du lieu o ils produisent leurs effets, peuvent tre localiss sur le territoire de la
Communaut
25
. Par consquent, les activits quun ressortissant europen exerce
lextrieur du territoire de lUnion europenne ne peuvent tre prises en considration pour
apprcier sa qualit de travailleur europen. Ainsi, le travailleur nest europen qu la double
condition quil soit ressortissant dun Etat membre et quil circule sur le territoire de lUnion
europenne. Selon Madame le Professeur Bonnechre, le fait quune situation juridique
soit localise sur le territoire dun Etat membre et concerne un travailleur ressortissant dun
Etat membre ne suffit pas la faire relever de ses rgles gouvernant la libre circulation
communautaire . Pour se prvaloir des dispositions des traits et du droit driv en la
matire, le travailleur communautaire doit avoir effectivement exerc son droit la libre

23
Article 1 1 a) i) ;

24
CJCE, 5 juillet 1984, Meade, aff., 238/ 83 ;

25
CJCE, 12 dcembre 1974, Walrave c/ UCI, aff. 36/74 ;

17

circulation lintrieur de la Communaut
26
. Labsence de relle dfinition textuelle du
travailleur europen est comble par la prsence dune dfinition jurisprudentielle labore
par la Cour de Justice des Communauts Europennes.
2-La prsence dune dfinition jurisprudentielle
La Cour de Justice des Communauts Europennes dtermine les critres objectifs de
la relation de travail (a) et les lments indiffrents la qualit de travailleur europen (b).
a-Les critres objectifs de la relation de travail
25. De mme que certains droits trangers, le droit de lUnion europenne ne dfinit pas le
travailleur salari par le contrat de travail mais par la relation de travail. Ce nest pas
lapproche du systme juridique franais. Le droit national donne une dimension contractuelle
aux rapports entretenus par un salari avec son employeur. Pour Monsieur le Professeur A.
Supiot
27
, lemploi de lexpression relation de travail illustre la volont dtendre le
champ dapplication des dispositions sociales du droit communautaire au-del des limites
dans lesquelles la notion de contrat de travail pourrait tre enferme par une dfinition
casuistique . La dfinition jurisprudentielle europenne du travailleur repose sur lexistence
de critres objectifs qui caractrisent la relation de travail.

La Cour de Justice des Communauts Europennes a pos la dfinition au sein de
larrt Lawrie-Blum
28
. La caractristique essentielle de la relation de travail est la
circonstance quune personne accomplit, pendant un certain temps, en faveur dune autre et
sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle touche une
rmunration . Le juge europen exige que le travailleur exerce une activit relle et
effective. Selon lui, les rgles relatives la libre circulation des travailleurs ne couvrent
que lexercice dactivits relles et effectives lexclusion dactivits tellement rduites
quelles se prsentent comme purement marginales et accessoires
29
. La dfinition
jurisprudentielle du travailleur europen emprunte ses lments la dfinition franaise du
contrat de travail. Ainsi est travailleur europen, celui qui accomplit une prestation de travail

26
M. Bonnechre, La libre circulation des travailleurs dans lUnion Europenne , Droit ouvrier, aot 1995, p. 319 ;

27
A. Supiot, Les notions de contrat de travail et de relations de travail en Europe , Rapport, 1992, Office des publications officielles des
Communauts europennes ;
28
CJCE, 3 juillet 1986, Lawrie-Blum, aff. 66/85 ;

29
CJCE, 23 mars 1982, Levin, aff. 53/81 ;

18

rmunre au sein dun tat de subordination vis--vis de celui pour lequel il excute cette
prestation. En revanche, Monsieur le Professeur P. Morvan souligne que pour le droit de
lUnion europenne, le travailleur est celui qui occupe un emploi actuel, il est ds lors un
travailleur rel . Mais il est ncessaire de prciser que le droit de lUnion europenne
qualifie galement de travailleur europen celui qui a cess doccuper un emploi, il est ds
lors un travailleur virtuel
30
. La Cour de Justice des Communauts Europennes ne
dtermine pas uniquement les critres objectifs de la relation de travail. Elle dtermine
galement les lments indiffrents la qualit de travailleur europen.
b-Les lments indiffrents la qualit de travailleur europen
26. Au sein de larrt Lawrie-Blum
31
, la Cour de Justice des Communauts Europennes
prcise que le domaine dans lequel les prestations sont fournies et la nature du lien
juridique liant le travailleur lemployeur sont sans intrt pour lapplication de larticle 48
du trait . De mme, importe peu la qualit de lemployeur. Il peut sagir dune entreprise
industrielle ou commerciale, dune association ou de tout autre organisme. Aux fins de
lapplication des dispositions communautaires relatives la libre circulation des travailleurs,
il nest pas ncessaire que lemployeur revte la qualit dentreprise, le seul lment requis
tant lexistence dune relation de travail ou la volont dtablir une telle relation
32
.
Lapproche contemporaine des relations de travail ne prend pas uniquement en considration
laspect international de la matire. Elle se proccupe galement des mutations touchant les
relations de travail.
2. Les mutations des relations de travail
Les mutations des relations de travail sont dues un besoin croissant de flexibilit (A)
entranant un polymorphisme du travail (B).
A-Un besoin de flexibilit
27. Lentreprise doit actuellement tre en adaptation permanente afin de demeurer
comptitive. Lobjectif de lentreprise est de sadapter au march, la demande et plus
prcisment aux souhaits de la clientle. La gestion des ressources humaines doit ds lors tre

30
Travailleur (notion), Rpertoire communautaire, Dalloz, Mai 1998, 2 ;

31
CJCE, 3 juillet 1986, Lawrie-Blum, aff. 66/85 ;

32
CJCE, 15 dcembre 1995, Bosman, C-415/93 ;
19

de plus en plus flexible. Plusieurs leviers permettent cette flexibilit. Lun dentre eux est la
responsabilisation et le surcrot dautonomie accords aux salaris afin de favoriser linitiative
personnelle et la crativit individuelle. Le dveloppement de la polyvalence des salaris
constitue galement un lment de flexibilisation. Un autre levier permettant une certaine
flexibilit et ractivit est la remise en cause de la construction pyramidale de lentreprise.
Dsormais le nombre de niveaux hirarchiques au sein de lentreprise est rduit afin de
permettre une certaine ractivit. La flexibilit au sein de lentreprise est galement ralise
par le dveloppement de formes diverses de travail. Lentreprise peut ds lors avoir recours
des travailleurs salaris ou indpendants au sein ou lextrieur de ses locaux.
B-Le polymorphisme du travail
Le polymorphisme du travail se manifeste par la diversit des relations contractuelles
au sein de lentreprise (1), par la prsence de salaris (2) et dindpendants (3) en dehors de
lentreprise.
1-La diversit des relations contractuelles
28. Au sein de lentreprise, le contrat de travail ne possde plus dunit. Il y a bien
videmment le noyau dur constitu des salaris de lentreprise possdant un contrat de
travail dure indtermine. Cependant ces salaris ne constituent plus la majorit du capital
humain de lentreprise. Ils sont le minimum ncessaire la ralisation de la production.
Autour de ce noyau, se dveloppent, au sein de lentreprise, de nombreuses autres relations
contractuelles qui se caractrisent le plus souvent par leur prcarit du fait de la dure
dtermine du contrat. Ces relations contractuelles temporaires sont possibles grce la
conclusion de contrats de travail dure dtermine, de contrat de formation tel le contrat
dapprentissage. Lentreprise peut galement, grce au contrat de travail temporaire, se voir
mettre disposition un salari dune entreprise de travail temporaire afin que ce dernier
travaille en son sein pour une dure dtermine. Dautres relations contractuelles non
ncessairement temporaires permettent la prsence du salari lorsque lentreprise a besoin de
lui, tel est le cas notamment des contrats de travail temps partiel. La diversit des formes
contractuelles propose lentreprise lui permet de satisfaire son besoin de flexibilit afin de
rpondre aux attentes de sa clientle. Dans une optique de rduction des cots et
daccroissement des comptences, lentreprise peut galement faire le choix de positionner
certains salaris en dehors de son enceinte.
20

2-Le salari en dehors de lentreprise
29. Certains salaris, face aux mutations de lentreprise, gagnent en autonomie tel est le
cas du tltravailleur, du travailleur domicile et du travailleur itinrant. Selon Monsieur le
Professeur J.-E. Ray
33
, le tltravail se caractrise par trois lments principaux. Tout dabord
la prestation de travail est ralise distance en dehors des locaux de lentreprise. Ensuite,
lemployeur ne peut pas physiquement surveiller lexcution de celle-ci. Enfin, la prestation
de travail seffectue au moyen de loutil informatique et des outils de tlcommunication. Le
tltravailleur ou le travailleur domicile par son absence de lentreprise est affranchi de la
prsence de sa hirarchie et de celle de ses collgues. Il est ds lors autonome dans
lexcution de sa prestation de travail et ses responsabilits croissent.

Le travail itinrant mne ncessairement le salari en dehors de lenceinte de
lentreprise. Le dveloppement de ce salariat est d la ncessit pour lentreprise daller la
rencontre de sa clientle. Cette forme de ralisation de la prestation de travail concerne de
nombreuses professions tels les chauffeurs routiers, les porteurs, les infirmiers, les voyageurs,
reprsentants ou placiers (VRP), les rparateurs, etc. Le travail itinrant entrane galement
une autonomisation du salari et un accroissement de ses responsabilits. Le dveloppement
de ces nouvelles formes de salariat en dehors des locaux de lentreprise cre certaines
difficults notamment lies au dcompte du temps de travail, la rmunration, la gestion
des accidents du travail et la socialisation du salari dans lentreprise. Ces nombreuses
difficults poussent lentreprise vers une autre forme de relation de travail : le travail
indpendant.
3-Lindpendant en dehors de lentreprise
30. Le contrat de travail nest plus la norme des relations de travail. Dsormais,
lentreprise a de plus en plus recours des travailleurs indpendants afin de raliser certaines
tches. Ce phnomne peut prendre diverses formes telle la sous-traitance, lexternalisation,
etc. Lasse des difficults lies au salariat, lentreprise est de plus en plus sduite par le recours
aux travailleurs indpendants. Contrairement au salari, le travailleur indpendant est
autonome dans lexcution de sa prestation de travail. Cependant cette caractristique du
travail indpendant est, dans les faits, de moins en moins prsente. En effet, il apparat la
problmatique de la dpendance conomique lorsquun travailleur indpendant ralise une

33
J.-L. Vergne, Mutation du travail et rvolution de lemploi, Le rapport dentreprise et progrs, Magnard Vuibert Multimdia ;

21

prestation de travail pour un important groupe transnational. Cest pourquoi la doctrine voit se
dvelopper au sein de la catgorie des travailleurs indpendants une sous-catgorie de
travailleurs dits parasubordonns.

31. La coexistence des approches classique et contemporaine des relations de travail
dmontre la complexit de la notion de contrat de travail. Il est dvidence que ce contrat
possde de nombreuses insuffisances notamment par le fait quil ne prend pas en
considration lensemble des relations de travail existantes et quil ne parvient pas sadapter
aux mutations de celles-ci. Ainsi lensemble des travailleurs nest pas protg par un socle
lgal minimal. Seuls certains bnficient dune protection, dautres en sont totalement exclus.

Il est ds lors opportun de sinterroger sur la pertinence de la distinction entre
travailleur salari et travailleur indpendant et de comprendre pourquoi une extension
permanente de la lgislation du travail est ralise au bnfice de certains travailleurs.

Cest pourquoi, il parat ncessaire dapprhender les critres de principe du contrat de
travail (Titre 1) qui semblent ignorer de nombreuses relations de travail, ainsi que les
extensions dexception de celui-ci (Titre 2) qui prennent en considration de nombreux
travailleurs exclus du contrat de travail entendu stricto sensu.

22


Titre 1 : Les critres de principe du contrat de travail
Le contrat de travail est identifiable par lexistence dune pluralit de critres
jurisprudentiels. Par principe, ceux-ci sont indisponibles (Chapitre 1). Il est ncessaire, afin
didentifier la prsence dun contrat de travail, dnoncer ces diffrents critres
jurisprudentiels (Chapitre 2).
Chapitre 1 : Lindisponibilit des critres
Les critres du contrat de travail sont indisponibles. Cela signifie que le juge,
confront un litige, demeure indiffrent la volont des parties (Section 1) et surtout
consacre le principe de prminence de la ralit (Section 2).
Section 1 : Lindiffrence de la volont
Le juge est indiffrent la volont des parties. La porte de ce principe est importante.
En effet, le juge est indiffrent la dnomination contractuelle donne par les parties (1)
ainsi qu lexistence de limmatriculation de lune des parties (2).
1- Lindiffrence de la dnomination
32. Selon la Cour de Cassation, Lexistence dune relation de travail ne dpend ni de la
volont exprime par les parties ni de la dnomination quelles ont donne leur convention
mais des conditions de fait dans lesquelles est exerce lactivit des travailleurs
34
.

Cette jurisprudence rsulte dune combinaison de larticle 12, alina 2 du Code de
procdure civile et dune rgle jurisprudentielle tablie par la Cour de cassation au sein de ses
diffrentes formations.

33. Larticle 12 alina 2 du Code de procdure civile dispose que le juge doit donner ou
restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrter la dnomination
que les parties en auraient propose . La disposition comprend le terme doit , il semble

34
Cass. Soc., 19 dcembre 2000, Dr. soc. 2001.227 ;

23

alors quil sagit dune obligation pour le juge de donner lexacte qualification aux faits qui
lui sont soumis
35
. Cest dailleurs la position retenue par la Cour de cassation au sein dun
arrt dAssemble Plnire en date du 21 dcembre 2007
36
. Pour la Cour, le juge a
lobligation de donner ou de restituer lexacte qualification des faits litigieux invoqus par les
parties. Il sagit de la confirmation du principe selon lequel le juge nest pas li par les
dnominations donnes par les parties aux faits ou aux actes litigieux.

34. Quant au principe jurisprudentiel, celui-ci est affirm tant par la chambre criminelle
37
,
que par la chambre sociale
38
. Mais surtout ce principe est reconnu par lassemble plnire de
la Cour de cassation. Cette dernire indique que la volont des parties est impuissante
soustraire des travailleurs au statut social dcoulant ncessairement des conditions
daccomplissement de leur tche
39
.

35. Lindiffrence la dnomination contractuelle donne par les parties constitue un
principe gnral issu du Code de procdure civile. Il est ainsi applicable au droit du travail
comme lensemble des autres branches du droit. Lapplication de ce principe, par la
requalification du contrat, permet une application du Code du travail alors mme que le
contrat nest pas qualifi, lorigine, de contrat de travail par les parties.

36. Ce principe dindiffrence la dnomination contractuelle donne par les parties
sapplique davantage en droit du travail, dans la mesure o la lgislation du travail comporte
de nombreuses dispositions dordre public. Cela exclut ncessairement que la qualification du
contrat soit laisse la seule volont des parties. Cette observation est toute autant vrifie en
matire de droit de la protection sociale dans la mesure o lensemble des dispositions de
cette discipline est dordre public. Lapplication de ce principe dmontre lindisponibilit des
critres du contrat de travail.

Cest pourquoi la Cour de cassation indique quil appartient aux juges du fond dans
une matire d'ordre public telle que le droit du travail, d'interprter les contrats unissant les
parties afin de leur restituer leur vritable nature juridique, la seule volont des intresss

35
G. Couchez, Procdure civile, 15 dition, Sirey Universit ;

36
Cass. Pln., 21 dcembre 2007, D.2008.228 et 1102 ;

37
Cass. Crim., 29 octobre 1985, Bull. crim., n335 ;

38
Cass. Soc., 27 octobre 1993, Dr. soc. 1993. 960 ;

39
Cass. Pln., 4 mars 1983, D. 1983.381 ;
24

tant impuissante soustraire des travailleurs du statut social dcoulant ncessairement des
conditions d'accomplissement de leur tche.
40


37. En revanche, la qualification donne au contrat par les parties possde une relative
importance certains gards. Elle doit notamment tre prise en considration afin dapprcier
les conditions d'exercice de l'activit. Selon la Cour de cassation, les relations entre les parties
doivent tre examines dans le cadre des conventions passes entre elles
41
. Ainsi, l'analyse
des clauses d'un contrat peut tre rvlatrice d'une situation de dpendance de nature
entraner la requalification en contrat de travail ou laffiliation au rgime gnral
42
. Outre
lindiffrence la dnomination contractuelle donne par les parties, le juge est galement
indiffrent limmatriculation du travailleur.
2. Lindiffrence de limmatriculation
Le juge demeure indiffrent limmatriculation du travailleur. En effet malgr la
cration de la prsomption de non-salariat (A), le juge continue requalifier un certain
nombre de relations contractuelles en contrat de travail. De faon inattendue, la loi dite Aubry
II ralise la suppression de la prsomption de non-salariat (B) puis celle-ci est rtablie (C).
A- La cration de la prsomption de non-salariat
Il sagit de sintresser au droit commun de la preuve (1), la nature de la prsomption
de non-salariat (2), la notion de lien de subordination juridique permanente permettant le
renversement de la prsomption (3) ainsi quaux sanctions de lemployeur en prsence dune
requalification du lien contractuel en contrat de travail (4).
1-Le droit commun de la preuve
38. La partie qui invoque l'existence d'une relation salariale doit apporter la preuve du
contrat de travail
43
. En labsence dapparence dun contrat de travail, la charge de la preuve
appartient donc au salari. A contrario, en prsence d'un contrat de travail apparent, il

40
Cass. Crim., 29 octobre 1985, n 84-95.559 ;

41
Cass. Soc., 12 juin 1985, n
o
83-15.556 ;

42
Cass. Soc., 21 octobre 1985, n
o
84-11.080 ;

43
Cass. Soc., 13 novembre 1991, n89-41.297 ;

25

incombe celui qui invoque son caractre fictif d'en rapporter la preuve
44
. Ainsi, la charge de
la preuve appartient lemployeur.

39. Les rgles de preuve prsentes au sein du Code civil sappliquent au contrat de travail.
Ainsi, l'article 1341 du Code civil impose la preuve par crit au-dessus d'une somme fixe par
dcret, soit 800 depuis le 1
er
janvier 2002
45
. Selon larticle 1347 du Code civil, la preuve
testimoniale n'est pas admise, moins qu'il y ait commencement de preuve par crit.

Cependant, en matire commerciale, l'article 109 du Code de commerce admet la
preuve par tout moyen. Or l'employeur est le plus souvent un commerant. son gard, le
contrat de travail est rput tre un acte de commerce. Le salari peut ds lors apporter la
preuve du contrat de travail par tout moyen
46
. Cette facult nest pas reconnue l'employeur
commerant dans la mesure o le contrat est civil l'gard du salari. La jurisprudence ralise
une interprtation large des textes. Ainsi est autorise la preuve du contrat de travail par la
seule production des bulletins de paie dlivrs par l'employeur
47
.

40. En ce qui concerne la preuve lectronique, il est possible de raliser un contrat de
travail sur support lectronique la condition de respecter les exigences poses par la loi du
13 mars 2000. Ces contraintes lgales permettent d'identifier l'auteur de l'crit et de garantir
l'intgrit et la conservation du message. L'article 1316-3 du Code civil reconnat l'crit sous
forme lectronique la mme force probante que l'crit sur support papier.

Il est possible de droger aux rgles de preuve de droit commun par lexistence dune
prsomption lgale. Selon Domat, une prsomption est dfinie comme une opration de
l'esprit par laquelle on admet l'existence d'un fait qui n'est pas directement dmontr mais qui
est rendu vraisemblable par la preuve suppose ou rapporte d'un autre fait . Ainsi afin de
droger aux rgles de preuve de droit commun, le lgislateur a mis en place une prsomption
de non-salariat
48
.

44
Cass. Soc., 13 octobre 2004, n02-46.459 ;

45
Dcret n2001-476, 30 mai 2001, JO 3 juin 2001 ;

46
Cass. Soc., 5 dcembre 1990, n 87-43.348 ;

47
Cass. Soc., 14 mai 1992, n 89-41.672 ;

48
Ouvrage Lamy Droit du contrat, n195-29, Notion de prsomption ;
26

2-La nature de la prsomption de non-salariat
41. Depuis la loi n94-126 dite Madelin du 11 fvrier 1994, limmatriculation au sein dun
registre constitue la condition de lexistence de la prsomption de non-salariat. Cette loi pose,
pour les personnes physiques immatricules au registre du commerce et des socits, au
rpertoire des mtiers, au registre des agents commerants ou auprs des URSSAF pour le
recouvrement des cotisations dallocations familiales, une prsomption de non salariat. Cette
dernire sapplique galement aux travailleurs domicile immatriculs et ce malgr le
principe dassimilation au salariat du travail domicile
49
. Ainsi, les dispositions lgislatives
confirment que la condition dapplication de cette prsomption est limmatriculation
50
.

42. Cette prsomption de non-salariat a pour objectif essentiel la scurit juridique. Le
lgislateur semble vouloir viter que la relation contractuelle entre un travailleur et un
donneur dordre soit requalifie par le juge en contrat de travail. Cette prsomption a pour
consquence damoindrir les pouvoirs du juge.

43. La prsomption de non-salariat vaut tant en droit du travail quen droit de la Scurit
sociale. Elle est pose aux articles L.120-3 de lancien Code du travail et L.311-11 du Code
de la scurit sociale.

44. Il sagit dune prsomption simple et probatoire. Cela signifie quil demeure possible
dapporter la preuve contraire afin quil soit reconnu lexistence dun contrat de travail entre
les cocontractants. La requalification de la relation contractuelle par le juge demeure ds lors
possible. La prsence des lments caractristiques du contrat de travail permet la
requalification de la relation contractuelle en contrat de travail, tout comme dans les situations
non soumises la prsomption lgale. Il est ds lors permis de douter de lintrt dune telle
prsomption. La seule preuve d un lien de subordination juridique permanente
51
suffit
renverser la prsomption.




49
Article L.721-1 de lancien Code du travail ;

50
D. Boulmier, Quand le lien de subordination juridique permanente restreint la porte de la loi Madelin , Semaine Sociale Lamy, 22
fvrier 1999, n922 ;

51
Article L.120-3 alina 2 de lancien Code du travail ;
27

3-Le lien de subordination juridique permanente
45. Cette dernire formule, peu explicite, a fait lobjet de nombreux dbats doctrinaux.
Comme lindique Monsieur le Professeur G. Lyon-Caen le mot permanent nest pas des
plus clairs de la langue franaise. De beaux litiges en perspective
52
.

Pour certains auteurs, la permanence de la subordination ne sapplique qu la dure
de la prestation. Ainsi, la qualification de contrat de travail peut apparatre en prsence dune
relation ponctuelle telle une mission de travail temporaire. Pour un autre auteur, la
permanence de la subordination concerne le lien de subordination
53
. Ainsi, la qualification de
contrat de travail napparat quen prsence dune relation durable de travail tel un contrat
dure indtermine.

Par un arrt du 31 mars 1998
54
, la Cour de cassation en sa chambre criminelle tranche
le dbat doctrinal existant. Selon la Cour, cest la subordination juridique qui doit tre
permanente et non le lien ; () cette permanence sapprcie en consquence pendant la
dure de la relation de travail et non par rapport celle-ci . La subordination juridique doit
ds lors tre observe durant lensemble du lien contractuel et ce peu important la dure de ce
dernier.

46. Une fois la preuve d un lien de subordination juridique permanente
55
apporte, la
relation contractuelle existante est requalifie par le juge en contrat de travail et ce malgr
limmatriculation existante. La prsomption tombe et la nature du contrat est modifie. Le
contrat est dsormais qualifi de contrat de travail. Le donneur dordre, devenu employeur, est
ds lors sanctionn.
4-Les sanctions en prsence dune requalification
47. La loi n97-210 du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le travail
illgal ajoute un troisime alina larticle L.120-3 de lancien Code du travail. Ce dernier
texte lgislatif dispose que Celui qui a recours aux services dune personne vise au

52
G. Lyon-Caen, O mnent les mauvais chemins , Dr. Soc. 1995, p.648 ;

53
B. Teyssi, Sur un fragment de la loi n94-126 du 11 fvrier 1994 : commentaire de larticle L.120-3 du Code du travail , Dr. social,
1994, p. 667 ;

54
Cass. Crim., 31 mars 1998, n97-81.873 ;

55
Article L.120-3 alina 2 de lancien Code du travail ;
28

premier alina dans les conditions qui permettent dtablir lexistence dun contrat de travail
est tenu au paiement des cotisations et contributions dues aux organismes chargs dun
rgime de protection sociale ainsi quaux caisses de congs pays mentionnes larticle
L.223-16 au titre de la priode dactivit correspondant lexcution de ce contrat, dans la
limite des prescriptions applicables ces cotisations et contributions
56
. Ainsi, lemployeur
est tenu, dans la limite de la prescription triennale, de rgulariser le paiement des cotisations
et contributions sociales dues. En matire civile, il peut galement tre condamn au paiement
de dommages et intrts en rparation du prjudice subi par le salari.

48. En matire pnale, lemployeur peut tre condamn pour la commission du dlit de
travail dissimul par dissimulation demploi salari. Cette infraction est prvue larticle
L.8221-5 du Code du travail. Cette infraction est ralise ds lors que lemployeur se soustrait
ltablissement de lune des formalits suivantes : bulletin de paie et dclaration pralable
dembauche ou ds lors quil mentionne sur le bulletin de paie un nombre dheures de travail
infrieur celui rellement effectu
57
. Ds lors, selon larticle L.8224-1 du Code du travail,
lemployeur peut tre condamn 45 000 euros damende et trois ans demprisonnement.
Cependant, en droit du travail, lexistence de la prsomption de non-salariat nest que
temporaire dans un premier temps.
B-La suppression de la prsomption de non-salariat
49. De faon inattendue, larticle 34 de la loi du 19 janvier 2000 dite Aubry II abroge les
deux premiers alinas de larticle L.120-3 de lancien Code du travail. Labrogation de la
prsomption de non-salariat a pour consquence le renversement de la charge de la preuve du
lien de subordination juridique. Cette suppression vaut galement pour les travailleurs
domicile
58
.

Seul le troisime alina de larticle L.120-3 de lancien Code du travail demeure. En
cas de requalification de la relation contractuelle par le juge, il demeure la possible
rgularisation des cotisations et contributions sociales dues.


56
Article L.120-3 alina 3 de lancien Code du travail ;

57
Cass. Crim., 22 fvrier 2000, RJS 2000. 386, n562 ; Cass. Soc., 21 mai 2002, Bull. civ. V, n170 ;

58
Article L.721-1 de lancien Code du travail ;
29

50. La suppression de la prsomption de non-salariat ne vaut quen droit du travail et non
en droit de la Scurit sociale. La loi dite Aubry II na pas prvu labrogation de la
prsomption en matire de Scurit sociale. Cette prsomption demeure par consquent mais
seulement au sein de larticle L.311-11 du Code de la Scurit sociale. Cette suppression de la
prsomption de non-salariat ralise par la loi dite Aubry II nest que temporaire. Elle est
rapidement rtablie par la loi dite pour linitiative conomique.
C- Le rtablissement de la prsomption de non salariat
Il est ncessaire de sinterroger sur les objectifs du rtablissement de la prsomption
(1) ainsi que sur les distinctions (2) et similitudes (3) du nouveau dispositif avec celui instaur
par la loi dite Madelin.
1- Les objectifs du rtablissement de la prsomption
51. La loi n2003-721 du 1
er
aot 2003 dite loi pour linitiative conomique rtablit,
contre toute attente, la prsomption de non-salariat au sein de larticle L120-3 de lancien
Code du travail. Ce rtablissement se justifie par la volont datteindre plusieurs objectifs.
Tout dabord, cela illustre la volont de dvelopper la cration de nouvelles entreprises. Il
sagit de favoriser la pratique dite de l essaimage
59
. Cela consiste pour une socit
faciliter la cration dentreprises, auxquelles la socit sous-traite une ou plusieurs parties de
son activit. Cela permet la socit dchapper aux contraintes inhrentes lemploi salari.
Ensuite, il sagit de renforcer la scurit juridique en limitant la possibilit de requalification
par le juge de certains contrats en contrats de travail.

52. Il semble ncessaire de prciser que, selon la Cour de cassation, le rtablissement de la
prsomption de non-salariat pos par la loi du 1
er
aot 2003 nest pas applicable aux faits
survenus entre 2001 et 2002
60
. La disposition de la loi dite pour linitiative conomique
rtablissant la prsomption de non-salariat modifie en partie le dispositif tabli en 1994 par la
loi dite Madelin.



59
M. Vericel, Le rtablissement de la prsomption de non-salariat (article 23 de la loi du 1
er
aot 2003 pour linitiative conomique) ,
Dr. social, 1994, p. 297 ;

60
Cass. Soc. , 22 mars 2006, n05-42.346 ;
30

2-Les distinctions au regard du dispositif dit Madelin
Il parat deux distinctions majeures au regard du dispositif de la loi dite Madelin. Il
existe des distinctions quant aux bnficiaires (a) et quand la dissimulation demploi salari
(b).
a-Distinction quant aux bnficiaires
53. Le dispositif est notamment modifi quant aux bnficiaires. Cette prsomption de
non-salariat vise toujours les personnes physiques immatricules au registre du commerce et
des socits, au rpertoire des mtiers, au registre des agents commerants ou auprs des
URSSAF pour le recouvrement des cotisations dallocations familiales.

54. Cependant, la loi du 1
er
aot 2003 ralise une extension des bnficiaires de la
prsomption de non-salariat. Sont dsormais bnficiaires de celles-ci, les dirigeants des
personnes morales immatricules au registre du commerce et des socits et les personnes
physiques relevant de larticle L.123-1-1 du Code de commerce ou du V de larticle 19 de la
loi n96-603 du 5 juillet 1996 relative au dveloppement et la promotion du commerce et de
lartisanat.

Tous ces bnficiaires ainsi que leurs salaris sont prsums ne pas tre lis avec le
donneur dordre par un contrat de travail dans lexcution de lactivit donnant lieu cette
immatriculation ou inscription .

55. Postrieurement, la loi du 23 fvrier 2005 relative au dveloppement des territoires
ruraux a tendu le bnfice de la prsomption de non-salariat aux personnes physiques
inscrites au registre des entreprises de transports routiers de personnes qui assurent en milieu
rural le transport scolaire
61
ou un service de transport la demande, en cas de carence de
transport collectif
62
.

56. Enfin, la loi n2008-776 dite de modernisation de lconomie du 4 aot 2008 ralise
une troisime vague dextension des bnficiaires. Cette extension concerne des personnes
physiques qui ne relvent daucune obligation dimmatriculation. En effet, celle-ci concerne

61
Selon larticle L.213-11 du Code de lducation ;

62
Selon larticle 29 de la loi n82-1153 du 30 dcembre 1982 dorientation des transports intrieurs ;

31

les personnes physiques exerant une activit commerciale ou artisanale titre principal ou
complmentaire et pouvant bnficier du rgime optionnel de prlvements forfaitaires
libratoires des charges sociales personnelles. Il sagit des personnes dites auto-entrepreneurs
relevant du rgime micro-social
63
. Par cette dernire extension, il semble possible de
supposer que la condition dimmatriculation nest plus ncessairement requise afin dtre
bnficiaire de la prsomption de non-salariat.

57. La prsomption de non-salariat est dsormais pose au sein de larticle L.8221-6 du
Code du travail. Elle est renforce par larticle L.8221-6-1 du mme Code qui dispose est
prsum travailleur indpendant celui dont les conditions de travail sont dfinies
exclusivement par lui-mme ou par le contrat les dfinissant avec son donneur dordre .
Pour certains auteurs, cet article pose une relle dfinition du travailleur indpendant.
Cependant, cette analyse ne semble pas tre celle retenue par la doctrine majoritaire. La
disposition tablie par la loi dite pour linitiative conomique se distingue galement du
dispositif institu par la loi dite Madelin quant la dissimulation demploi salari.
b-Distinction quant la dissimulation demploi salari
58. Larticle L.8221-5 du Code du travail impose que le donneur douvrage se soit
intentionnellement soustrait aux formalits prvues par les articles L.1221-10 et L.3243-2
du Code du travail. Il sagit dune omission intentionnelle de rdaction des bulletins de paie,
des dclarations pralables dembauche ou la prsence dune mention sur le bulletin de paie
dun nombre dheures infrieur celui rellement effectu.

59. Pour certains auteurs, cette nouvelle mention au sein de larticle L.8221-5 du Code du
travail nest quune redite dans la mesure o larticle L.8221-3 relatif au travail dissimul
prvoit dores et dj la ncessit dune mconnaissance volontaire de ces formalits
64
.

Pour dautres, il sagit dune vritable innovation
65
, le donneur douvrage ne
pouvant plus tre automatiquement dclar coupable du dlit de travail dissimul. Le terme
intentionnellement rendant la condamnation de celui-ci plus complexe. Malgr, ces

63
Lamy social, 2009, n257, Prsomption de non-salariat ;

64
Semaine Sociale Lamy, 8 septembre 2003, n1134 ;

65
M. Vericel, Le rtablissement de la prsomption de non-salariat (article 23 de la loi du 1
er
aot 2003 pour linitiative conomique) ,
Dr. social, 1994, p. 297 ;

32

quelques distinctions avec le dispositif instaur par loi dite Madelin, la loi du 1
er
aot 2003
rtablit lessentiel de celui-ci.
3-Les similitudes avec le dispositif dit Madelin
60. La condition dimmatriculation ncessaire afin dtre bnficiaire de la prsomption
de non-salariat demeure lors du rtablissement de cette dernire et ce jusqu la loi du 4 aot
2008 dite de modernisation de lconomie.

61. De mme la procdure dinterrogation de lURSSAF instaure par la loi dite Madelin
en 1994, non abroge par la loi Aubry II, demeure. Toute personne peut interroger sur
demande crite lURSSAF afin quelle se prononce sur lventuelle existence dun lien de
subordination entre le donneur dordre et le demandeur. LURSSAF dispose de deux mois
pour indiquer au demandeur sil relve du rgime des travailleurs indpendants, du rgime
gnral ou dun autre rgime. En labsence de rponse, lURSSAF est rpute acquiescer la
qualification propose par le demandeur. Dans tous les cas, lattestation dlivre par
lURSSAF ne vaut que pour la seule activit ayant fait lobjet de la dclaration et que tant
quelle est exerce dans les conditions dclares
66
.

62. La prsomption de non-salariat rtablit par la loi du 1
er
aot 2003 demeure une
prsomption simple. Il demeure possible dapporter la preuve contraire en rapportant
lexistence dun lien de subordination juridique permanente
67
. Selon ladministration, le
qualificatif permanente
68
de la subordination a pour objectif principal dviter que des
lments discontinus de subordination juridique justifient une requalification systmatique en
contrat de travail. La continuit de la subordination juridique doit tre apprcie au sein
mme de la relation de travail considre, quelle que soit sa dure
69
. Ainsi, il y a contrat de
travail ds lors que les lments constitutifs de la subordination juridique demeurent durant
toute la dure de lexcution du contrat
70
.


66
Lamy social, 2009, n4399, Prsomption de non-salariat ;

67
Article L.120-3 alina 2 de lancien Code du travail ;

68
Article L.120-3 alina 2 de lancien Code du travail ;

69
Lamy social, 2009, n4399, Prsomption de non-salariat ;

70
Circulaire ministrielle, 4 mai 1995, BO Trav., 1995, n11 ;

33

Pour certains auteurs
71
, la jurisprudence relative larticle L.8221-6 du Code du
travail, dans sa rdaction issue de la loi Madelin de 1994, dmontre une indiffrence au
qualificatif permanente
72
. Ce dernier ne parat utile quafin dexclure la requalification en
contrat de travail lorsque la collaboration du travailleur na quun caractre marginal au
regard de lactivit habituelle de lentreprise. Or ces auteurs observent que lexigence du
caractre rgulier et non marginal de la relation de travail se trouve dj prsente au sein de la
jurisprudence relative au salariat
73
. La Cour de cassation demeure indiffrente la
qualification du contrat ainsi qu limmatriculation. Il sagit dune application du principe de
prminence de la ralit.
Section 2 : La prminence de la ralit
63. Le juge, indiffrent la dnomination contractuelle ainsi qu limmatriculation du
travailleur, a lobligation de faire primer la ralit, les faits, sur la volont des parties. Selon
Monsieur A. Pla Rodriguez, en cas de discordance entre ce qui se passe en pratique et ce
qui ressort des documents ou accords, prfrence doit tre donn au premier, cest--dire
ce qui survient sur le terrain des faits
74
. Le juge doit prendre en considration les donnes
objectives, les conditions effectives dexercice de lactivit. Cette volont du juge entrane la
requalification de certains contrats en contrats de travail. Lindisponibilit de la qualit de
salari double dune exigence de ralisme au sein de lopration de qualification permet
dobserver la manifestation dun principe de ralit
75
.

64. Lobjectif pour le juge est dviter la fraude ou la simulation. Il faut ncessairement
requalifier les contrats de travail fictifs destins procurer des allocations de chmage ainsi
que les contrats de louage douvrages ou de mandat destins luder le paiement des charges
sociales.

65. Afin de procder la requalification du contrat, le juge doit utiliser la technique du
faisceau dindices pour dterminer lexistence ou non dun lien de subordination. Ainsi, selon
la Cour de cassation, le juge ne peut, pour retenir l'existence d'un lien de subordination,

71
M. Vericel, Le rtablissement de la prsomption de non-salariat (article 23 de la loi du 1
er
aot 2003 pour linitiative conomique) ,
Dr. social, 1994, p. 297 ;

72
Article L.120-3 alina 2 de lancien Code du travail ;

73
A. Jeammaud sous Cass. Soc., 14 janvier 1982, D.1983 IR 201 ;

74
A. Pla Rodriguez, Los principios del derecho del trabajo , Buenos Aires, Depalma, 1978, p. 243 ;

75
J.-E. Ray, De Germinal Internet. Une ncessaire volution du critre du contrat de travail , Dr. soc., 1995. 634 ;

34

s'attacher uniquement la dnomination donne par les parties sans rechercher si l'intress
reoit des ordres et directives
76
.

De mme, le fait qu'une socit remplisse pour le travailleur un formulaire ASSEDIC
lui reconnaissant la qualit de salari ne suffit pas, ds lors que, dans la ralit, les conditions
d'exercice de l'activit ne permettent pas la qualification en contrat de travail
77
.

66. La prsence dun lien juridique de subordination permanente permet au juge de
requalifier la relation contractuelle en contrat de travail malgr la prsence dune prsomption
de non-salariat
78
. Selon la Cour de cassation, la qualification dpend des conditions effectives
de lexercice de lactivit. Par cet arrt, la Cour de cassation indique un ensemble dlments
susceptibles de nourrir le faisceau dindices utile la requalification de la relation
contractuelle en contrat de travail. En lespce, les indices sont lexistence dune priode
dessai, dune rmunration mensuelle en espces et en nature mais aussi la dure du travail,
laccord ncessaire de lemployeur pour prendre des congs et lexistence de directives
prcises. En revanche, il importe peu que lemployeur soit rgulirement absent, que le
travailleur soit inscrit au registre du commerce et des socits, quil ne soit soumis aucun
horaire et quil y ait une absence de pouvoir disciplinaire exerc par lemployeur. Ce qui
importe est que le pouvoir disciplinaire soit susceptible dtre exerc et ce mme sil nest pas
concrtis par une sanction.

La Cour de cassation, le 10 dcembre 2002, requalifie un contrat de portage de presse
en contrat de travail
79
. La Cour de cassation procde une requalification au motif que le
travailleur transportait des journaux et les livrait des dtaillants exclusivement pour le
compte () de la socit A, sur un circuit et selon un horaire imposs () moyennant une
rmunration fixe unilatralement (), que lintresse se voyait en outre imposer de
nombreuses obligations telle que la dfinition de son secteur de portage, la liste des
personnes auxquelles le journal devait tre remis chaque jour, linterdiction de porter
dautres publications, limpossibilit de dfinir librement son horaire dactivit () et quelle

76
Cass. Soc., 23 avril 1997, n94-40.909 ;

77
Cass. Soc., 23 janvier 1985, n83-41.155 ;

78
Cass. Soc., 22 mars 2006, n05-42.346 ;

79
J.-E. T., Portage de presse : conditions de requalification dun contrat dentreprise en contrat de travail , Jurisprudence Sociale Lamy,
14 janvier 2003, n115 ;

35

tait soumise des instructions prcises
80
. Outre le faisceau dindices qui permet au juge de
procder la requalification, le juge est tenu de prendre en considration les diffrents critres
du contrat de travail.
Chapitre 2 : Lnonc des critres
Aucune disposition lgale ne dfinit la qualit de salari. Ainsi, la jurisprudence a d
pallier la carence lgislative en tablissant les critres du contrat de travail. Il sagit
dobserver le caractre pertinent (Section 1) mais la fois insuffisant (Section 2) des critres
jurisprudentiels du contrat de travail.
Section 1 : La pertinence des critres
Ces critres jurisprudentiels sont au nombre de trois. Selon les juges, il y a contrat de
travail, lorsquune personne physique sengage effectuer une prestation pour le compte et
sous la direction dune autre personne (physique ou morale) en contrepartie dune
rmunration
81
. La prsence dun contrat de travail ncessite par consquent lexistence dune
prestation de travail rmunre (1) et subordonne (2).
1.Une prestation de travail rmunre
Une prestation de travail rmunre ncessite la prsence dune prestation de travail (A)
et dune rmunration (B). La prestation de travail et la rmunration sont des critres
ncessaires la qualification du contrat de travail. Nanmoins, ce ne sont pas des critres
suffisants. En effet, ces deux critres sont galement prsents au sein dautres contrats tel le
contrat de mandat ou le contrat dentreprise.
A-La ncessaire prsence dune prestation de travail
67. La prestation de travail que le salari sengage fournir peut tre de toute nature. Elle
peut tre manuelle ou intellectuelle. Elle peut tre lie tout domaine dactivits : artistique,
commercial, industriel, agricole, artisanal, sportif, etc. Le salari ne promet pas
ncessairement un rsultat. Il met sa capacit de travail la disposition de son employeur.

80
Cass. Soc., 10 dcembre 2002, n00-44.646 ;

81
Cass. Soc., 22 juillet 1954, Bull. civ. IV n576 ;

36

Cette prestation a pour vocation de sexcuter dans le temps. Cest en cela que le contrat de
travail est un contrat excution successive.

68. La jurisprudence exige seulement que cette prestation de travail corresponde un
travail effectif. Cela signifie quil est ncessaire que la prestation soit rellement effectue.
Cette exigence a pour objectif essentiel de limiter lexistence de contrats de travail fictifs
82
.

Ainsi, selon la Cour de cassation, constitue une libralit, le contrat de travail consenti
par le dirigeant dune socit sa sur, administrateur dmissionnaire, dans la mesure o
celle-ci na fourni aucune prestation de travail
83
. Il est galement ncessaire que la prestation
de travail soit ralise en contrepartie dune rmunration.
B-La ncessaire prsence dune rmunration
69. La rmunration constitue un critre essentiel du contrat de travail. Il sagit dun
contrat titre onreux. En labsence de rmunration, le contrat ne peut tre qualifi de
contrat de travail. Cest notamment le cas du bnvolat ou de lentraide.

En revanche, la prsence dune rmunration et mme la dlivrance de bulletins de
paie ne caractrisent pas ncessairement la prsence dun contrat de travail
84
. La
rmunration, comme la prestation de travail, est ainsi un critre ncessaire mais non
dterminant du contrat de travail. La qualification de contrat de travail ne peut tre carte du
seul fait quune personne nait pas rclam de rmunration
85
. Il est utile dobserver les
modalits et la nature de la rmunration (1), le montant et le versement de celle-ci (2) et les
consquences de son absence (3).
1- Les modalits et la nature de la rmunration
70. En pratique, la rmunration est le plus souvent fixe au temps travaill. Elle est alors
souvent forfaitaire et mensuelle. Cependant, elle peut tre galement fixe aux nombre de
pices ralises cest--dire la tche accomplie. Nanmoins, il semble que ce dernier mode

82
Cass. Soc., 15 avril 1970, Prouvost c/ St Comexport, Bull. civ. V n251 ; Cass. Soc., 11 juillet 1995, Imbert c/ Laroppe ;

83
Cass. Soc., 15 octobre 1981, Braginski c/ St Lipka, Bull. civ. V n790 ;

84
Cass. Soc., 21 mai 1965, Docteur Wattez et autres c/ St de secours minire, Bull. civ. 1965 n5 ;

85
CA de Paris, 30 janvier 1997, 18
me
chambre E, Dubuis c/ Mirica ;

37

de fixation de la rmunration fasse davantage parti du faisceau dindices permettant la
qualification de profession librale. La rmunration peut galement comprendre des primes,
des commissions et des pourcentages. Cependant, selon la Cour de cassation, une
rmunration fixe uniquement au pourcentage sur le chiffre daffaires carte la qualification
de contrat de travail
86
. La participation du salari aux bnfices ou la perception dun
intressement ne dnature pas la qualification de contrat de travail. En revanche, en prsence
dune participation aux pertes, il ne peut y avoir contrat de travail.

71. La rmunration peut tre attribue en argent ou nature. Il est possible que le salari
soit exclusivement rmunr en nature la condition que la rmunration ne soit pas
infrieure aux minimas lgaux
87
. Est indiffrente la qualification de la rmunration. Ainsi, la
perception dhonoraires nexclut en rien la qualification de contrat de travail
88
. Suite ltude
des modalits et de la nature de la rmunration, il est ncessaire danalyser le montant et le
versement de celle-ci.
2-Le montant et le versement de la rmunration
72. Le montant de la rmunration perue est en principe sans incidence sur la
qualification de contrat de travail. Cependant, selon la Cour de Cassation, doit tre refuse la
qualit de salari un travailleur, en raison de la modicit de la rmunration quil peroit.
Celle-ci correspondant davantage un remboursement de frais qu un salaire
89
. Nanmoins
si la somme verse ne peut tre assimile un remboursement de frais, le contrat peut tre
qualifi de contrat de travail par les juges et relve ainsi du Code du travail et ce mme en
prsence dune rmunration trs infrieure au SMIC
90
. En effet, comme lindique le
Professeur E. Docks ce nest pas parce quun travailleur est trs mal pay que le SMIC est
inapplicable. Cest au contraire pour protger les travailleurs trs mal pays que le SMIC a
t cr
91
.


86
Cass. Soc., 15 dcembre 1993, Vignaud c/ Loyen et a. ;

87
Cass. Soc., 20 fvrier 1963, Bull.civ. IV, n144 ;

88
Cass. Soc., 14 mars 1991, Bull. civ. V, n138 ;

89
Cass. Soc., 22 mars 1989, RJS 5/1989, n455 ;

90
Cass. Soc., 17 avril 1985, Bull. civ. V n171 ;

91
E. Docks, Droit du travail, HyperCours, Dalloz 2005, p.32 ;
38

73. De mme les modalits de versement de la rmunration importent peu. La
rmunration est gnralement verse au salari par lemployeur. Cependant, la rmunration
peut galement tre verse par un tiers. Rgulirement, au sein de groupes de socits, une
socit membre du groupe a pour fonction la gestion et le versement de la rmunration de
lensemble des salaris du groupe. Dans certaines circonstances, labsence de rmunration
du travailleur peut tre exclusive de la qualification de contrat de travail.
3-Les consquences de labsence de rmunration
Labsence de rmunration en contrepartie de la prestation excute par le travailleur
peut tre exclusive de la qualification de contrat de travail notamment en prsence dune
activit bnvole (a), dune prestation de travail ralise en famille (b) et dun engagement
religieux (c).
a-Le bnvolat
74. Le bnvolat est une notion appartenant un concept plus large nomm entraide. Cette
dernire se dfinit telle une prestation gratuite de travail. Elle est exclusive de toute notion de
contrat de travail. Ainsi, un conseiller juridique ralisant des consultations pour le compte
dune organisation syndicale ne peut prtendre tre intgr au sein dun service organis ds
lors quil napporte aucune preuve dlments attestant de lorganisation et du fonctionnement
du service juridique auquel il appartient. En lespce, labsence dorganisation structure du
service, de directives et de rgulation de lactivit semble dmontrer lexistence dune activit
bnvole. Dautant plus que le conseiller juridique ne peroit aucune rmunration. Il est
seulement indemnis des frais engags. Il nest ds lors pas apport la preuve dun lien de
subordination juridique permettant une requalification en contrat de travail
92
. De mme un
contrat de travail ne peut tre caractris entre un compagnon et la communaut dEmmas
dans la mesure o la prsence au sein de la communaut emporte soumission aux rgles de
vie communautaire. Or ces dernires dfinissent un cadre daccueil comprenant la
participation un travail destine linsertion sociale du compagnon. Cette prestation de
travail nest pas subordonne
93
.


92
Cour dappel de Paris, 8 avril 2008, n06-10728, 18
me
chambre D, Le Grand c/ Union dpartementale Force ouvrire 91 ;

93
Cass. Soc., 9 mai 2001, Dr. soc. 2001, p.798, note J. Savatier ;

39

75. Cependant, il arrive que le travailleur conteste le caractre gratuit de la prestation
ralise. Les juges sont alors tenus de prendre en considration les conditions au sein
desquelles la prestation de travail est effectue. Ils peuvent ds lors parfois requalifier le
contrat dentraide en contrat de travail. Afin de distinguer le contrat de bnvolat du contrat
de travail, un auteur propose de prendre en considration lobjet social de lassociation pour
dterminer la nature du contrat
94
. Ainsi, est caractris un contrat de travail, lorsque des
bnvoles de lassociation la Croix-Rouge franaise accompagnent des voyageurs sous les
ordres et les directives de cette dernire qui a le pouvoir den contrler lexcution et den
sanctionner dventuels manquements. Dautant plus que lesdits bnvoles peroivent une
somme forfaitaire suprieure au montant des frais rellement exposs
95
. Le travail en famille
constitue souvent une entraide. Nanmoins, une requalification en contrat de travail est
parfois envisageable.
b-Le travail en famille
76. La participation dun membre de la famille lexercice dune activit professionnelle
peut tre considre comme une simple entraide et non comme une prestation de travail
salarie. Ainsi, lpouse dun grant de magasin napportant aucune preuve de la volont de
son mari de lengager ntablit pas sa qualit de salarie malgr le fait quelle a ralis une
prestation de travail. Le grant de magasin possde la libert de se faire aider par toute
personne de son choix
96
. A contrario, un lien de subordination est dmontr ds lors que
lpouse a t engage avant le mariage, quelle continue effectuer la mme prestation de
travail postrieurement au mariage et quil lui a t dlivr un certificat de travail. Ce dernier
ntant pas de complaisance
97
. Il en est de mme pour une salarie devenant la concubine du
directeur du caf au sein duquel elle travaille. Il lui est ds lors possible de rclamer en justice
le paiement des salaires qui ne lui sont plus verss depuis le dbut de la relation
sentimentale
98
.

77. En ce qui concerne les enfants, un fils ntablissant pas lexistence dun contrat de
travail conclu entre lui-mme et son pre ne peut tre li par un contrat de travail. Dautant

94
D. Asquinazi-Bailleux, La difficile distinction du contrat de bnvolat et du contrat de travail , RJS 2002, p.983 ;

95
Cass. Soc., 29 janvier 2002, n99-42.697, Association Croix-Rouge franaise c/ Huon, RJS 4/02, N387 ;

96
Cass. Soc., 16 dcembre 1982, n2320, Sarret c/ SA Foucray Chevreuse ; Cass. Soc., 2 juillet 2002, n06-45.418 ;

97
Cass. Soc., 2 juillet 1991, n2738 D, Capelle c/ Skrypzak ;

98
Cass. Soc., 3 juin 1981, Rouquette c/ Delon, Bull. civ. V, n492 ;

40

plus, que sa participation aux travaux de lexploitation sexplique par des considrations
dentraide et de collaboration familiales
99
. A contrario, un fils peut tre li son pre par un
contrat de travail en prsence dun lien de subordination juridique. Ainsi un fils assistant son
pre au sein de lactivit commerciale en qualit daide livreur puis de chauffeur-livreur peut
recevoir une rmunration correspondant aux services rendus. Il ne sagit en rien dune
entraide familiale
100
. Par principe, lengagement religieux est galement exclusif de la
qualification de contrat de travail. Nanmoins une requalification demeure possible.
c-Lengagement religieux
78. Lorsque lassociation est cultuelle et quelle a pour objet exclusif lexercice du culte,
conformment aux articles 18 24 de la loi du 9 dcembre 1906, la qualification de contrat de
travail est exclue. Par principe, il est admis quau sein des collectivits de tendance, certaines
missions ne relvent pas du Code du travail et ce mme si ces activits sont exerces au sein
dune institution hirarchise et quelles donnent lieu au versement dune rmunration. Par
nature le contrat liant une collectivit de tendance un ministre du culte semble, selon la
doctrine, chapper lapplication du droit du travail. Selon Monsieur le professeur J.-F.
Cesaro, cest la foi et non la recherche dune rmunration qui est la cause de lactivit du
ministre du culte
101
. De plus, pour certains auteurs, lactivit exerce par un ministre du
culte nest pas une prestation de travail
102
. Lautorit qui simpose au ministre du culte ne
constitue pas un lien de subordination. Le ministre du culte ne reoit pas dordres ni de
directives. Cela symbolise uniquement lappartenance dun individu une institution au
service de Dieu
103
.

Selon la Cour de cassation, les pasteurs des glises et uvres cultuelles relevant de
la Fdration protestante de France ne concluent pas, relativement lexercice de leur
ministre, un contrat de travail avec les associations cultuelles lgalement tablies
104
. La
Cour de cassation estime que les activits exerces par un pasteur sont par nature exclusives
de lexistence dun lien de subordination juridique. Cet arrt confirme une jurisprudence de

99
Cass. Soc., 17 mai 1973, J.-B. Jarlier c/ J. Jarlier, Bull. civ. V n310 ;

100
Cass. Soc., 18 mai 1967, Poupel c/ Poupel, Bull. civ. V, n405 ;

101
J.-F. Cesaro, Les pasteurs ne sont pas lis aux associations cultuelles par un contrat de travail , JCP S, n15, 4 Octobre 2005, 1232 ;

102
Th. Revet, note sous Cour dappel de Paris, 7 mai 1986, JCP G 1986, II, 20671 ;

103
Cass. Soc., 23 avril 1997, JCP G1997, II, 22961 ;

104
Cass. Soc., 12 juillet 2005, n03-43.354 ;

41

1986 relative un pasteur de lEglise rformiste de France
105
. Par cet arrt de 1986, la Cour
de cassation a explicitement affirm le principe de labsence de contrat de travail du ministre
du culte lors de lexcution du ministre cultuel. Selon la Cour de cassation, les juges du fond
ne doivent pas rechercher sil existe un lien de subordination entre le ministre du culte et
lEglise. Cette jurisprudence est confirme par lAssemble Plnire de la Cour de
cassation
106
.

79. A contrario, si un individu adhre une communaut religieuse nayant pas le statut
dassociation cultuelle, il peut tre li par un contrat de travail
107
. De mme si le religieux
conclut un contrat avec un organisme se distinguant de son ordre, un contrat de travail peut
tre caractris. Ainsi, un religieux qui apporte son concours une universit catholique pour
lanimation de formations et la slection de candidats doit tre assujetti au rgime gnral de
la Scurit sociale dans la mesure o ces activits sont distinctes de toute activit
sacerdotale
108
. Un contrat de travail peut galement tre caractris lors de lexercice dune
prestation de travail dans le cadre dune association cultuelle la condition que lactivit
ralise soit distincte de lengagement religieux
109
. Par un arrt de 1997, la Cour de cassation
nexclut pas une possible relation salariale entre le ministre du culte et son association
cultuelle. Elle invite ds lors les juges du fond rechercher si le ministre du culte reoit des
ordres et des directives de son Eglise
110
. Ce courant jurisprudentiel a t rcemment confirm
par un arrt de la Chambre sociale du 20 janvier 2010
111
. Par cet arrt, la Cour de cassation
indique que lexistence dune relation de travail salarie ne dpend ni de la volont
exprime par les parties, ni de la dnomination quelles ont donne leur convention, mais
des conditions de fait dans lesquelles est exerce lactivit des travailleurs, que lengagement
religieux dune personne nest susceptible dexclure lexistence dun contrat de travail que
pour les activits quelle accomplit pour le compte et au bnfice dune congrgation ou
dune association cultuelle lgalement tablie. Quen statuant comme elle la fait alors quil
rsultait de ses constations que lassociation la Croix glorieuse ntait ni une association
cultuelle, ni une congrgation lgalement tablie, et quil lui appartenait de rechercher si les

105
Cass. Soc., 20 novembre 1986, n84-43.643 ;

106
Cass. ass. Pln., 8 janvier 1993, n87-20.036 ;

107
Cass. Soc., 29 octobre 2008, n07-44.766 ;

108
Cass. Soc., 20 dcembre 1990, n88-11.451 ;

109
Cass. Soc., 6 mars 1986, n83-41.787 ;

110
Cass. Soc., 23 avril 1997, n94-40.909 ;

111
Cass. Soc., 20 janvier 2010, n08-42.207 ;
42

critres dun contrat de travail taient runis, la cour dappel a viol le texte susvis (L.1221-
1 du Code du travail).

La prestation de travail et la rmunration sont certes des critres du contrat de travail,
nanmoins, il ne sagit pas de critres dterminants. Le critre dcisif de la qualification est la
ralisation dune prestation de travail subordonne.
2.Une prestation de travail subordonne
Lexistence dune prestation de travail subordonne caractrise le contrat de travail (A).
En revanche, labsence de subordination permet dautres qualifications contractuelles (B).
A-Le contrat de travail et la subordination
La ncessit dune prestation de travail subordonne renvoie au critre jurisprudentiel
du lien de subordination. Ce critre est lunique critre dcisif du contrat de travail. La
jurisprudence rejette le critre de dpendance conomique (1) pour imposer le critre de
dpendance juridique (2). Ce critre dcisif est constitu dindices (4) dont le principal est
celui de lintgration au sein dun service organis (3).
1- Le rejet de la dpendance conomique
80. Un dbat doctrinal a trs rapidement surgi en ce qui concerne le choix entre la
dpendance conomique et la subordination juridique afin de caractriser la notion de contrat
de travail. Pour certains tel Monsieur P. Pic, seule la dpendance juridique fait le salari .
Pour dautres, tels P. Cuche, R. Savatier et A. Rouast, la dpendance doit tre entendue
comme un tat de dpendance conomique . Dans un premier temps, la Cour de cassation,
au sein dun arrt Bardou, tranche le dbat en faveur de la dpendance juridique et ce
contrairement une circulaire du Ministre du Travail de 1930. Cela illustre la thorie selon
laquelle lemployeur assume le risque conomique de lentreprise. Par consquent celui-ci a
lobligation de diriger et de contrler la production de cette dernire.

Selon cet arrt, la condition juridique dun travailleur lgard de la personne pour
laquelle il travaille ne saurait tre dtermine par la faiblesse ou la dpendance conomique
dudit travailleur et ne peut rsulter que du contrat conclu entre les parties ; () la qualit de
salari implique ncessairement lexistence dun lien juridique de subordination du
43

travailleur la personne qui lemploie . Le contrat entre les parties doit avoir pour effet de
placer le salari sous la direction, la surveillance et lautorit de son employeur
112
.

Par cet arrt, la Cour de cassation hisse en critre du contrat de travail la subordination
juridique aux dpens de la dpendance conomique, plus large et davantage caractristique de
la condition sociale du salari. Cela illustre, semble-t-il, une vision assez restrictive du
salariat.

81. Cependant, deux gards, la notion de dpendance conomique demeure utile au
regard de la qualification de contrat de travail. Il semble qu dfaut de constituer un critre
du contrat de travail, la dpendance conomique est devenue un indice subsidiaire de
lexistence de ce contrat. En effet, pour rduire la porte de conventions ayant pour seul
objectif dluder lapplication de la lgislation du travail, la Cour de cassation fait parfois
appel la notion de dpendance conomique. Ainsi, la jurisprudence peut se prononcer en
faveur de la reconnaissance dun contrat de travail en prsence dune dpendance conomique
astreignant le travailleur au respect de directives prcises.

De plus, cest sur le fondement essentiel de la dpendance conomique, que le
lgislateur a cr des prsomptions de qualification de contrat de travail et des assimilations
au salariat. Celles-ci permettent certaines catgories de travailleurs effectuant une activit en
dehors de tout lien de subordination juridique de bnficier des avantages lis au statut de
salari.

82. Dans tous les cas, la notion de dpendance conomique demeure floue et ambigu.
Aprs tude de la jurisprudence, il semble que la dpendance conomique est davantage
caractrise par lexclusivit de la prestation ralise par le travailleur que par la prsence
dun service organis dans lequel sintgre celui-ci. La prsence dun lien dexclusivit entre
les cocontractants parat constituer une prsomption simple de lexistence dun lien de
subordination juridique.

Ainsi, selon la jurisprudence, ont la qualit de salaris, les grants dune station
service dont la marge bnficiaire exclue une politique personnelle de prix et qui se

112
Cass. Civ., 6 juillet 1931, DP 1931.1.121 ; Grands arrts, n1 ;

44

trouvent sous la subordination conomique de la socit
113
. De mme est salari le
commissaire priseur qui travail quasi exclusivement au profit dune socit civile
114
.

A contrario, des interprtes de confrences nayant que des cocontractants parmi
dautres ne peuvent tre considrs tels des salaris et ce mme en prsence de contraintes
horaires
115
.

83. Cependant, il est utile de rappeler que cette jurisprudence liant dpendance
conomique et exclusivit possde des limites dans la mesure o le travailleur peut exercer
simultanment une activit salarie et une activit librale. Cest notamment le cas dun
mdecin salari dune usine qui possde simultanment une clientle personnelle
116
.

De plus, il est important dobserver que la prsence dun rapport exclusif entre
cocontractants nimplique pas ncessairement la reconnaissance dun lien salarial. Ainsi, une
orthophoniste engage auprs dun mdecin ne soccuper que de sa clientle ne possde pas
la qualit de salarie selon la Cour de cassation
117
. Il nen demeure pas moins que pour
quune requalification en contrat de travail intervienne, il est ncessaire que la dpendance
conomique soit lie une subordination juridique.
2- La ncessit dune subordination juridique
84. Au sein du projet de loi Sarrien-Doumergue relatif au contrat de travail prsent en
1906 la Chambre des dputs, le contrat de travail est dfini tel le contrat par lequel une
personne sengage travailler pour une autre qui soblige lui payer un salaire calcul, soit
raison de la dure du travail, soit proportion de la qualit ou de la quantit de louvrage
accompli, soit daprs tout autre base arrte entre lemployeur et lemploy . Ce projet
exclut de la qualification de contrat de travail les contrats passs par les personnes qui
offrent leur travail non un ou plusieurs employeurs dtermins mais au public . Ce projet
ne comporte aucune mention relative la dpendance conomique ou la subordination
juridique. Le critre dterminant semble plutt tre la ralisation dune prestation de travail

113
Cass. Soc., 18 novembre 1981, Bull. civ. V, n895 ;

114
Cass. Soc., 30 novembre 1983, Bull. civ. V, n580 ;

115
Cass. Soc., 14 janvier 1982, Bull. civ. V, n18 ;

116
Cass. Soc., 5 fvrier 1960, Bull. civ. IV, n112 ;

117
Cass. Soc., 17 dcembre 1987, Bull. civ. V, n740 ;
45

pour autrui. Le travailleur ne devant pas rpondre directement aux demandes de clients
sollicitant sa prestation de travail.

85. Il est dsormais de jurisprudence constante, que le lien de subordination suppose
lobligation de respecter des directives provenant de lemployeur ainsi que lobligation de
dfrer ses injonctions
118
. Au sein dun arrt Socit gnrale, la Cour de cassation a enfin
prcis la dfinition du lien de subordination
119
. Ce dernier est caractris par lexcution
dun travail sous lautorit dun employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des
directives, den contrler lexcution et de sanctionner les manquements de son
subordonn .

Cet arrt, en dfinissant le lien de subordination juridique, pose une dfinition
commune aux droits du travail et de la Scurit sociale du contrat de travail. Cependant, un
travailleur affili la scurit sociale, na pas pour autant ncessairement la qualit de salari
au regard du droit du travail. A contrario, la Cour de cassation a estim que le fait quun
Conseil de prudhommes nait pas reconnu lexistence dun contrat de travail entre les parties
ne nuit pas ce que lassujettissement du travailleur au rgime gnral de Scurit sociale soit
prononc, la condition que lensemble des lments du dossier tablit lexistence dun lien
de subordination
120
.

De mme, selon la Cour de cassation, la protection consentie un reprsentant des
salaris au sein dune liquidation judiciaire dune socit et lautorisation administrative de
licenciement du salari ne privent pas le Conseil de prudhommes de la possibilit de vrifier
lexistence dun contrat de travail et par la mme la prsence dun lien de subordination
juridique
121
.

86. Le lien de subordination juridique est galement caractris, lorsque le travailleur
reoit des instructions et doit rendre des comptes
122
. Il en est de mme lorsque lemployeur
dcide unilatralement des conditions de fonctionnement du service organis
123
.

118
Cass. Ch. Runies., 21 mai 1965, Dr. Soc. 1965, p.512 ;

119
Cass. Soc., 15 novembre 1996, Dr. soc. 1996.1067 ;

120
Cass. Soc., 14 mars 1991, Bull. civ. V, n139 ;

121
Cass. Soc., 30 novembre 2004, n02-43.515 ;

122
Cass. Soc., 15 juin 1999, Juris-Data n002492 ;

123
Cass. Soc., 1
er
juillet 1997, Juris-Data n003131 ; 4 dcembre 1997, Juris-Data n004942 ;
46


Ainsi les juges semblent faire appel un faisceau dindices afin de caractriser le lien
de subordination. La jurisprudence relative la qualification du contrat de travail se trouve
ds lors trs factuelle.

87. Lautorit de la chose juge au pnal simpose en matire de lien de subordination
liant les cocontractants. Ainsi, lorsque le Tribunal correctionnel constate lexistence dun lien
de subordination, cette constatation simpose la Cour dappel
124
. Ce principe de lautorit,
au civil, de la chose juge au pnal sapplique galement en matire de travail dissimul. En
cette matire, la dcision des juges du fond condamnant le dirigeant dune socit pour travail
dissimul implique ncessairement lexistence dun contrat de travail entre les cocontractants.
Lexigence dun lien de subordination juridique ne ncessite pas la prsence permanente de
lemployeur ou de son reprsentant sur le lieu de travail.

88. Les directives auxquelles le salari doit obtemprer, pour quun lien de subordination
juridique soit caractris, ne doivent pas ncessairement provenir de lemployeur. Ainsi, une
socit-mre peut tout fait donner des directives au salari de lune de ses filiales
125
. Cette
dfinition du lien de subordination juridique peut se rvler ambigu. Le respect de directives
ou dinstructions peut galement concerner le contrat de mandat ou dentreprise. La Cour de
cassation a ainsi jug, quun agent commercial recevant des directives dans le cadre de son
mandat nest pas pour autant salari
126
.

Cette relativit des composantes du critre dcisif du contrat de travail quest la
subordination juridique ncessite la prsence dindices subsidiaires afin de dfinir la prsence
ou non dun contrat de travail.
3- Lintgration au sein dun service organis
89. Ds 1938, la Cour de cassation pose que les obligations pesant sur un mdecin du fait
de lexistence dun contrat le liant avec le propritaire dun sanatorium font apparatre la


124
Cass. Soc., 27 septembre 2006, n05-40.208, Ternisien c/ St AMC ;

125
Cass. Soc., 17 fvrier 1987, Jurispr. Soc. UIMM n482, p.290 ; 2 octobre 1991, JCP G 1992, I, 3554 ;

126
Cass. Com., 27 fvrier 1973, Bull. civ. IV, n100 ;
47

dpendance du mdecin lgard du propritaire et ce alors mme quil conserve une pleine
indpendance professionnelle dans lexercice de son art
127
.

90. lorigine, la Cour de cassation pose que le lien de subordination est caractris ds
lors que le travail du salari est ralis dans le cadre dun service organis par
lemployeur. Ce dernier tant le bnficiaire de la prestation de travail ralise par le
salari
128
. La Cour considre alors comme dterminant le critre de lintgration au sein dun
service organis par lemployeur
129
.

Il y a intgration dun travailleur au sein dun service organis ds lors que la
prestation de travail est excute au sein dune structure organise mettant la disposition du
travailleur une infrastructure matrielle comprenant notamment la mise disposition de
locaux, dun secrtariat et de matriels divers et impliquant la soumission certaines
contraintes telle la dtermination dhoraires, la gestion administrative de la clientle par
lentreprise, etc.

Cette jurisprudence, par ltablissement du critre de service organis , largit la
notion de lien de subordination juridique et en consquence le champ dapplication du contrat
de travail. La Cour de cassation, aprs avoir pos le principe du critre de dpendance
juridique stricto sensu afin de dterminer lexistence dun lien de subordination, semble
largir le principe afin de rpondre lvolution des nouvelles formes de travail actuellement
prsentes sur le march du travail.

91. Cependant, par la suite, la Cour de cassation amenuise la porte du critre de
lintgration au sein dun service organis. Ce critre nest dsormais quun simple indice de
lexistence du lien de subordination juridique. Lintgration du travailleur au sein dun service
organis nest plus ncessaire et suffisante la caractrisation dun lien de subordination
juridique et ainsi la reconnaissance dun contrat de travail.

En effet, par larrt Socit gnrale, rendu le 15 novembre 1996, la Cour de cassation
prcise la notion de lien de subordination. Selon la Cour, ce dernier est caractris par
lexcution dun travail sous lautorit dun employeur qui a le pouvoir de donner des ordres

127
Cass. Civ., 25 juillet 1938, D.H. 1938. 530 ;

128
Cass. Soc., 16 avril 1992, Bull. civ. V, n283 ;

129
Cass. Ass. Pln., 18 juin 1976, n74-11.210 ;
48

et des directives, den contrler lexcution et de sanctionner les manquements de son
subordonn . Cet arrt dfinit explicitement le critre de dpendance juridique permettant la
qualification du contrat en contrat de travail.

Cette jurisprudence nonce que le travail ralis au sein dun service organis ne peut
tre quun indice de la prsence dun lien de subordination juridique. En effet, la Cour de
cassation pose que la prestation ralise au sein dun service organis par le cocontractant
constitue un indice de subordination lorsque lemployeur dtermine unilatralement les
conditions dexcution du travail
130
. Cet arrt est confirm par la Chambre sociale de la
Cour de cassation le 23 avril 1997
131
.

92. Nanmoins, cette intgration au sein dun service organis demeure un indice utile la
reconnaissance dun contrat de travail pour certains individus exerant une activit librale au
sein dentreprises. Par dfinition, toute personne exerant une activit librale jouit dune
indpendance professionnelle. Cette importante indpendance technique est difficilement
compatible avec les notions de directives, contrles et sanctions propres la qualification de
salari. Pour ces personnes, la subordination rsulte dun ensemble de contraintes. Ces
dernires peuvent notamment tre constitues par des horaires rguliers et imposs, la
prsence requise au sein des locaux de lentreprise, lutilisation du matriel et du personnel de
lentreprise
132
.

Ainsi, une personne qui exerce une activit pour le compte dune socit immobilire,
qui doit assurer une prsence son domicile afin daccueillir les clients de son employeur,
prvenir de ses absences, se conformer aux instructions concernant son activit et rendre des
comptes rgulirement, est sous lemprise dun lien de subordination juridique constitutif
dun contrat de travail
133
.

Selon la Cour dappel de Paris, il ny a pas intgration au sein dun service organis
dun avocat bnficiant dun bureau et dune secrtaire au sein du cabinet davocats et ce
mme en prsence dun montant rgulier de ses honoraires et de lobligation dassurer une
permanence au cabinet durant les mois dt. Dautant plus que lavocat ne souffrait daucune

130
Cass. Soc., 15 novembre 1996, Dr. soc. 1996.1067 ;

131
Cass. Soc., 23 avril 1997, RJS 6/97 n645 ;

132
Cass. Soc., 29 mars 1994, Association Ancienne Fondation Preire c/ Rouer, RJS 5/94 N 517 ;

133
Cass. Soc., 29 avril 2003, n00-45.685 ;

49

contrainte horaire, quil recevait une clientle personnelle au sein du cabinet et quil se
prsentait tel un apporteur daffaires de ce dernier
134
.

93. Lintgration au sein dun service organis constitue un indice du contrat de travail
la condition que lemployeur dtermine unilatralement les conditions dexcution du
travail
135
. Il est ncessaire dapporter la preuve que les conditions de fonctionnement du
service organis sont dcides unilatralement par lemployeur. Pour que lintgration au sein
dun service organis soit reconnue, le travailleur ne peut pas ngocier ou amnager les
conditions dexercice de sa prestation de travail. Ainsi, toute Cour dappel est tenue de
rechercher si les conditions de fonctionnement du service organis sont dcides
unilatralement par lemployeur
136
.

Tel est le cas en prsence de particuliers chargs de lexcution dun service de
transport scolaire par une collectivit territoriale lorsquils sont rmunrs sur une base
tarifaire impose et exposs des sanctions en cas de dfaillance dans lexcution du
transport
137
. Et ce mme en prsence dune prsomption de non-salariat institue au sein de
larticle L.8221-6 du Code du travail dans la mesure o il ne sagit que dune prsomption
simple. Ainsi la situation des individus est apprcie in concreto, au cas par cas, par les juges
du fond.

Lintgration du travailleur au sein dun service organis dont les modalits sont
dfinies unilatralement par lemployeur ne constitue pas le seul indice du lien de
subordination juridique. Il existe dautres indices subsidiaires de la prsence dun lien de
subordination juridique permettant la requalification du contrat en contrat de travail.
4- La prsence dindices subsidiaires
Les critres du lien de subordination ne permettent pas dapporter la souplesse
dinterprtation requise. Ainsi, le lien de subordination peut tre identifi par un ensemble
dindices subsidiaires. Les juges du fond usent alors de la technique du faisceau dindices.


134
Cour dappel de Paris, 18
me
chambre C, 6 dcembre 2007, n07-4136, Naudet c/ Montenay ;

135
Cass. 2
me
civ., 25 mai 2004, n02-31.203 ;

136
Cass. Soc., 4 dcembre 1997, n96-16.442 ;

137
Cass. 2
me
civ., 31 mai 2005, n03-30.741 ; Cass. 2
me
civ., 5 avril 2006, n04-30.720 ;
50

Il nexiste pas une liste exhaustive et limitative des indices pris en considration par
les juges du fond. En revanche, certains sont rgulirement prsents au sein de la
jurisprudence. Par lusage du faisceau dindices, une mme profession peut tre une activit
indpendante ou salarie en fonction de ses modalits dexercice.

Sont notamment des composantes du faisceau dindices, lexistence dune activit
profitable lentreprise (a), labsence de risque conomique (b), lexistence de conditions
matrielles dexcution du travail (c) et la prsence dauxiliaires du travailleur (d).
a-Lexistence dune activit profitable lentreprise
94. Un des indices essentiels du lien de subordination est la ralisation par le travailleur
dune activit profitable la socit et effectue pour le compte de lemployeur. Afin quil y
ait reconnaissance du contrat de travail, il est ncessaire que la prestation de travail soit
ralise au profit dune tierce personne.

Ainsi est salari, le mdecin qui ne choisit pas ses patients et qui ne dispense des soins
quaux clients de la clinique pour laquelle il travaille
138
. Il en est de mme, pour des catcheurs
rmunrs directement par une entreprise de spectacles passant des contrats avec des
associations, des comits de ftes
139
, etc.

Nanmoins, dans certaines situations, cet indice dune activit exerce pour le compte
de lemployeur et profitable la socit est inoprant. Cest pourquoi la jurisprudence a
parfois recours lindice du risque conomique.
b-Labsence de risque conomique
95. Cet indice constitue le critre de distinction entre travailleurs indpendant et salari.
Selon le Professeur G. Lyon-Caen, Le non-salari est celui qui supporte les risques de son
activit et en recueille les profits alors que le salari ne saurait prtendre aux profits et par
voie de consquence ne court pas les risques. Profits et risques sont troitement lis la
notion dentreprise : le salari nest pas un entrepreneur, il participe lentreprise dautrui,

138
Cass. Soc., 7 dcembre 1983, Bull.civ. V, n592 ;

139
Cass. Soc., 5 mars 1981, Bull.civ. V, n185 ;
51

alors que le non-salari est un entrepreneur, un chef dentreprise, mme si celle-ci est
individuelle ; on dit quil est son compte
140
.

La Cour de cassation a us de lindice de risque conomique afin de renforcer le
critre du service organis. Ainsi, les mdecins remplaants, qui exercent leur activit au sein
dune unit de ranimation des horaires imposs en contrepartie dune rmunration
forfaitaire mensuelle, ne supportent pas le risque conomique de lexploitation. Ils sont ds
lors salaris et assujettis au rgime gnral de la Scurit sociale
141
.

En revanche, une tudiante en chirurgie dentaire qui effectue un remplacement
supporte le risque conomique lorsque le contrat prvoit labsence de contrle du titulaire du
cabinet sur son activit et la rtrocession de la moiti des honoraires perus et ce peu
important la garantie dun forfait minimum
142
.

Labsence de risque conomique est un indice de la prsence dun lien de
subordination juridique. Dautres indices constituent le faisceau dindices telle lexistence de
contraintes horaires, la prsence dun lieu dexcution du travail et la fourniture du matriel
par lemployeur.
c-Lexistence de conditions matrielles dexcution du travail
Constituent des conditions matrielles dexcution du travail, la prsence dhoraires,
dun lieu dexcution du travail et la fourniture par lemployeur du matriel.

96. La prsence dhoraires. La prsence de contraintes horaires imposes au travailleur
constitue un indice de son appartenance un service organis par lemployeur. Il sagit de la
manifestation du pouvoir de direction de lemployeur. Ce dernier fixe la rpartition des
horaires, exige le respect de ceux-ci et sanctionne les manquements. Lhoraire constitue un
indice non ngligeable de la prsence du lien de subordination juridique. Ainsi, un mdecin
contraint de respecter les horaires prtablis par la clinique est considr tel un salari
143
. Il en

140
G.Lyon-Caen, Le droit du travail non salari, Ed. Sirey 1990 ;

141
Cass. Soc., 28 novembre 1991, n89-18.898 ;

142
Cass. Soc., 13 mars 1997, n95-11.112 ;

143
Cass. Soc., 27 octobre 1978, Bull. civ. V, n725 ; Cass. Soc., 7 dcembre 1983, Bull. civ., V, n592 ;

52

est de mme en ce qui concerne un psychologue tenu de respecter les horaires fixs par un
centre infantile
144
.

De par leur nature, certaines professions ne peuvent pas sexercer selon un horaire
rgulier. Alors, selon la Cour de cassation, la contrainte horaire peut galement tre constitue
par une convocation de lemployeur. Il en est ainsi, de lagent immobilier ayant lobligation
de se rendre rgulirement au sige social de la socit dans lobjectif de rendre des comptes
lemployeur sur lexercice de son activit professionnelle
145
. En revanche, ne peut tre
considr comme salari, le journaliste pigiste non soumis un emploi du temps
146
. Constitue
galement un indice du lien de subordination juridique, lexistence dun lieu dexcution du
travail.

97. Le lieu dexcution du travail. Une contrainte tenant lobligation pour le travailleur
dexercer sa prestation au sein dun lieu dtermin constitue un indice en faveur de la qualit
de salari. Cependant, mme si la prsence dun lieu dexcution du travail est un indice du
lien de subordination, il ne permet pas de distinguer entre travail salari et travail indpendant
dans la mesure o tout cocontractant peut se voir imposer de respecter un point gographique
prcis afin dexercer sa prestation de travail. Ainsi est considr tel un salari, le conseil
juridique qui se voit imposer par la socit qui lemploie un secteur dactivit et un lieu de
rsidence
147
. Il en est de mme pour un agent immobilier ayant lobligation de rester la
disposition des clients des heures dtermines et un lieu dtermin
148
.

98. Le lieu dexcution du travail nest pas uniquement constitu par les locaux de
lentreprise. Pour les travailleurs exerant leur prestation de travail en dehors des locaux de
lentreprise, ceux-ci doivent tre contraints dexercer un itinraire prcis et prtabli par
lemployeur afin quils soient considrs comme des salaris. Il en est ainsi dune
reprsentante en articles mnagers contrainte au respect dun procd organisant les visites
domicile des clients
149
.


144
Cass. Soc., 9 octobre 1990, Bull. civ., V, n422 ;

145
Cass. Soc., 18 juillet 1963, Bull. civ. IV, n619 ;

146
Cass. Soc., 29 juin 1977, JCP G 1981, IV, p.218 ;

147
Cass. Soc., 1
er
fvrier 1983, Bull. civ. V, n60 ;

148
Cass. Soc., 17 juin 1982, Bull. civ. V, n403 ;

149
Cass. Soc., 21 juin 1978, Bull.civ. V, n490 ;

53

Peuvent galement tre salaris, les travailleurs mobiles se voyant fixer un lieu de
prsence par lemployeur. Cest notamment le cas dtudiants chargs de raliser des enqutes
au sein de lieux imposs par lemployeur
150
.

En ce qui concerne les travailleurs mobiles, la Cour de cassation prend galement en
considration lobligation dtablir un compte rendu prcis de la prestation de travail excute
afin de dterminer la prsence ou labsence dun lien de subordination juridique. Selon la
jurisprudence, les comptes rendus dactivit doivent tre plus prcis que ceux raliss par un
simple mandataire
151
.

Sagissant des individus exerant une profession librale, le fait que lactivit soit
exerce au sein des locaux de lentreprise constitue un indice favorable la reconnaissance
dun lien de subordination et par la mme dun contrat de travail. Constitue galement un
indice du lien de subordination juridique, la fourniture du matriel ncessaire au travailleur
par lemployeur.

99. La fourniture du matriel. Lexcution de la prestation de travail ncessite le plus
souvent lutilisation de matriels et doutils. Le salariat a pour particularit que ces lments
ncessaires la prestation de travail sont fournis par lemployeur. Dans ce cas, il sinstaure
une prsomption simple de prsence du lien de subordination entre les cocontractants. Il
existe une mme prsomption lorsque le travailleur excute sa prestation grce aux matires
premires appartenant son cocontractant. Lorsque le matriel est la proprit du travailleur,
lautorit du bnficiaire de la prestation samenuise.

Ainsi, les juges du fond, afin didentifier la prsence dun lien de subordination entre
travailleur et cocontractant, relvent notamment quune entreprise du btiment fournit ses
travailleurs les matriaux, le gros outillage, le matriel de scurit et les vhicules ncessaires
lexcution de la prestation de travail
152
. Il en est de mme pour les ouvriers-maons qui le
mortier est fourni selon la Cour de cassation
153
.


150
Cass. Soc., 11 fvrier 1981, n79-14.202 ;

151
Cass. Soc., 19 dcembre 1978, n77-10.933 ;

152
Cass. Crim., 29 octobre 1985, n84-95.559 ;

153
Cass. Soc., 6 juillet 1966, Bull. civ. V, n693 ;

54

En revanche, lorsque louvrier est propritaire du seul petit outillage, cela nexclut pas
automatiquement la prsence dun lien de subordination et par consquent dun contrat de
travail
154
. Constitue galement un indice du lien de subordination juridique, la prsence
dauxiliaires du travailleur.
d-La prsence dauxiliaires du travailleur
100. La fourniture par une personne physique ou morale dun auxiliaire afin dassister le
travailleur dans la ralisation de sa prestation de travail constitue un indice de la prsence
dun lien de subordination juridique entre le travailleur et la personne physique ou morale.
Cela est notamment le cas lorsquun collaborateur bnficie dune secrtaire rmunre par
un cabinet dexpertise
155
.

A contrario, est exclusif de la prsence dun lien de subordination, le fait que le
travailleur recrute et rmunre une personne excutant une prestation de travail sous sa
direction ou sous sa propre responsabilit. Ainsi, na pas la qualit de salari, le mdecin qui
embauche, rmunre et dirige ses propres infirmires
156
. Il en est de mme, dun infirmier
disposant dune entire libert dans lorganisation de sa prestation de travail et ayant la charge
financire de lensemble des frais de prlvements danalyses et des frais de secrtariat.
B-Dautres contrats et labsence de subordination
Par principe, en labsence de lien de subordination juridique, un contrat ne peut tre
qualifi de contrat de travail. Ce critre dcisif du contrat de travail permet de distinguer ce
dernier dautres contrats et notamment des contrats dentreprise (1), de mandat (2), de socit
(3), de stage (4), de collaboration (5) et de franchise (6).
1-Labsence de lien de subordination et le contrat dentreprise
101. Le contrat dentreprise se caractrise galement par la prsence dune rmunration
et dune prestation de travail. En revanche, la prestation de travail est ralise de faon
indpendante et non de manire subordonne. En effet, si lentrepreneur est tenu par une
obligation de rsultat, il conserve toute libert quant aux moyens dexcution de sa tche. Il a

154
Cass. Crim., 14 avril 1992, n91-82.634 ;

155
Cass. Soc., 14 mars 1995, SCP Louis Amarine c/ Vigroux ;

156
Cass. Soc., 24 mars 1971, Bull. civ. V, n243 ; Cass. Soc., 7 mars 1979, Bull. civ. V, n205 ;
55

notamment la possibilit davoir recours des salaris propres auxquels il fournit le matriel
ncessaire la ralisation de la prestation de travail.

Selon la Cour de cassation, un artisan non surveill dans lexcution de sa tche,
percevant un prix forfaitaire global pour son compagnon et lui-mme, nayant que pour seule
obligation de terminer sa prestation de travail une date dtermine, nest pas un salari mais
un travailleur indpendant
157
. De mme constitue un contrat dentreprise et non un contrat de
travail, le contrat conclu entre une socit et un travailleur ds lors que les obligations prvues
au sein du contrat ne permettent pas ltablissement dun lien de subordination. Celles-ci
rsultant pour lessentiel de dispositions dordre public dictes par la loi dorientation des
transports intrieurs. De plus la rmunration du travailleur est verse en fonction du cubage
et de la distance parcourue, le travailleur est responsable de tout dommage caus par les
vhicules et prend en charge la totalit des frais de rparation et dentretien des vhicules
158
.

102. Une difficult apparat lorsque le contrat dentreprise est conclu pour des prestations
de travail successives et non pour une prestation unique. Lindpendance est ds lors
complexe caractriser. Ainsi ne peut constituer un contrat dentreprise, le contrat liant un
jardinier un horticulteur dans la mesure o celui-ci donne des instructions, verse un salaire
horaire et peroit directement le paiement de la clientle envers laquelle il est le seul engag
et responsable. Ainsi le contrat dentreprise en prsence dun lien de subordination juridique
entre les parties doit tre requalifi en contrat de travail
159
. Il en est de mme en ce qui
concerne le contrat de mandat.
2-Labsence de lien de subordination et le contrat de mandat
103. Selon larticle 1984 du Code civil, le contrat de mandat est un acte par lequel le
mandant donne au mandataire le pouvoir de faire quelque chose en son nom. Par le contrat de
mandat, le mandataire reprsente le mandant. Le contrat de mandat peut tre conclu titre
gratuit selon larticle 1986 du Code civil. Cependant, il est le plus rgulirement conclu titre
onreux. Par consquent, ce nest pas le critre de la rmunration qui distingue le contrat de
mandat du contrat de travail. Lobjet du contrat de mandat ne permet pas non plus de le
distinguer du contrat de travail. Lobjet du contrat de mandat consiste en laccomplissement

157
Cass. Soc., 3 fvrier 1965, Marquez c/ St MIP, Bull. civ. V n100 ;

158
Cour dappel de Metz, 20 janvier 1997, Magi et autres c/ SA Bton Granulats Ile-de-France Est (BGIE) ;

159
Cass. Soc., 10 janvier 1980, Arnaud c/ Pourrire, Bull. civ., V n29 ;

56

dactes juridiques au nom du mandant par le mandataire. Or, il est frquent quun salari
hautement qualifi ait lobligation daccomplir des actes juridiques au sein de sa prestation de
travail (embauche de personnel pour le compte de lemployeur, personnels techniques
dtachs pour reprsenter la socit, etc.).

104. Le critre distinctif entre le contrat de mandat et le contrat de travail est le lien de
subordination juridique. Le mandataire agit en toute indpendance dans lexcution de sa
mission et ce malgr le fait quil ait lobligation de rendre des comptes au mandant. Ainsi,
selon la Cour de cassation, le directeur, exerant en toute indpendance la gestion dun fonds
de commerce et ayant un contrat excluant tout pravis de rsiliation, est li par un contrat de
mandat et non par un contrat de travail en labsence dun lien de subordination juridique
160
. Il
en est de mme en ce qui concerne, une personne procdant la liquidation du matriel dune
entreprise en liquidation judiciaire. Lobligation de rendre des comptes est insuffisante pour
caractriser lexistence dun lien de subordination juridique
161
. A contrario, en prsence dun
lien de subordination juridique, une requalification du contrat de mandat en contrat de travail
est ralise par le juge. Il en est de mme en ce qui concerne le contrat de socit.
3-Labsence de lien de subordination et le contrat de socit
105. Selon larticle 1832 du Code civil, le contrat de socit se dfinit tel celui par lequel
plusieurs personnes conviennent de mettre des biens ou leur travail en commun afin de
partager les bnficies et les pertes qui en rsulteront. Le contrat de socit est caractris par
trois lments essentiels : lexistence dapports, la recherche de bnfices ou affectio
societatis et le risque de pertes. Le principe est lexistence dune galit entre associs.
Cependant, une ingalit de droits tenant la fonction des associs dans la socit peut
exister. Cest notamment le cas au sein des socits en commandite dans lesquelles il existe
une distinction entre les associs commandits et les associs commanditaires. Nanmoins, un
lien de subordination ne peut tre caractris. Un associ ne peut tre li la socit par un
lien de subordination quen cumulant la fonction dassoci avec celle de salari par la
conclusion dun contrat de travail dans les seuls cas o ce cumul est prvu par la loi. De
mme, la distinction entre contrat de travail et convention de stage est parfois complexe.


160
Cass. Com., 5 juin 1973, n71-13.831, Lemercier c/ Fayein, Bull. civ. IV, n201 ;

161
Cass. Soc., 15 novembre 1972, n71-40.701, Boutin c/ SA Ets Meunier-Cameroun, Bull. civ. V, n618 ;
57

4-Labsence de lien de subordination et la convention de stage
106. Il nexiste pas de dfinition juridique du stage dans la mesure o il y a une
importante diversit de situations. Le stage peut tre dfini par son public. Le stage sadresse
ds lors une personne en situation de formation ou en recherche dinsertion. Le stage peut
galement se dfinir par son objet. Il a pour objectif de placer une personne en situation de
travail afin de complter une formation thorique par une exprience pratique en entreprise ou
de favoriser linsertion professionnelle.

Le stage est lobjet dune convention tripartite conclue entre le stagiaire, la socit
daccueil et une tierce personne qui peut tre un centre de formation, lEtat, Pole emploi, etc.
Cette convention est par principe exclusive de la qualification de contrat de travail. Ainsi la
Cour de cassation prcise que, sauf vouloir vider de son sens la convention de stage, la seule
circonstance que le stagiaire ait accompli un travail dans des conditions relles demploi ne
peut tre de nature exclure une telle convention. En effet le stage suppose une mise en
situation relle. Laccomplissement de tches professionnelles sous lautorit de lentreprise
daccueil nest pas de nature exclure la mise en uvre dune convention de stage
162
.

107. Cependant, la frontire entre le contrat de travail et la convention de stage est parfois
permable et des risques de requalification existent. Cest notamment le cas lorsque la socit
daccueil ne respecte pas les stipulations de la convention de stage ou lorsquune telle
convention est inexistante. Selon la Cour de cassation, la volont des parties est impuissante
les soustraire au statut social qui dcoule des conditions daccomplissement des tches par le
stagiaire dans lentreprise. Ainsi, lorsquun stagiaire est intgr dans un service organis et
quil excute les tches normales dun emploi au sein de la socit, la convention de stage
doit tre requalifie en contrat de travail. Dautant plus que ledit stagiaire ne peroit aucune
formation
163
. Une convention de stage doit tre qualifie en contrat de travail ds lors que la
convention de stage est dtourne de son objet. Cela est notamment le cas lorsquun stagiaire
excute des travaux plus importants que ceux devant tre excuts par un simple stagiaire
telle la signature de devis, la constitution de dossiers pour le compte de clients et la signature
de courriers
164
. Il en est de mme en ce qui concerne le contrat de collaboration, par essence,

162
Cass. Soc., 17 octobre 2000, n98-40.986 ;

163
Cass. Soc., 27 octobre 1993, n90-42.620 ;

164
Cour dappel de Bordeaux, 1
er
avril 2003, n00-3647, chambre sociale A, Gillard c/ SA Euristt France ;

58

il est exclusif du contrat de travail. Cependant dans certaines conditions la requalification du
contrat de collaboration en contrat de travail est envisageable.
5-Labsence de lien de subordination et le contrat de collaboration
108. Le contrat de collaboration librale est une relation contractuelle entre un patron et
un collaborateur. Ce contrat exclut tout lien de subordination. Il est le mode principal
dexercice de la profession davocat notamment. Ce qui distingue lavocat collaborateur de
lavocat collaborateur salari est que ce dernier ne peut avoir de clientle personnelle et que
sa responsabilit professionnelle est assume par lemployeur.

109. Cependant, par un arrt en date du 14 mai 2009, la Cour de cassation requalifie un
contrat de collaboration en contrat de travail
165
. Cet arrt possde une importance certaine
quant son importante publication FS+P+B+R+I , quant limportance quantitative des
litiges envisageables et enfin quant ses consquences indemnitaires telle une indemnit de
pravis, une indemnit lgale ou conventionnelle de licenciement ou des dommages et intrts
pour non respect de la procdure de licenciement.

110. En lespce, un avocat, suite la rupture de son contrat de collaboration librale,
saisit le btonnier dune demande de requalification de ce contrat en contrat de travail. Le 21
janvier 2008, la Cour dappel de Lyon infirme la sentence arbitrale et estime que la rupture du
contrat sanalyse en un licenciement sans cause relle et srieuse. La Cour de cassation rejette
le pourvoi et confirme la requalification du contrat de collaboration en contrat de travail au
motif que si, en principe, la clientle personnelle est exclusive du salariat, le traitement
dun nombre drisoire de dossiers propres lavocat li un cabinet par un contrat de
collaboration ne fait pas obstacle la qualification de ce contrat en contrat de travail
lorsquil est tabli que cette situation nest pas de son fait mais que les conditions dexercice
de son activit ne lui ont pas permis de dvelopper effectivement une clientle personnelle .
Selon la Cour de cassation, le traitement dun nombre drisoire de dossiers personnels aprs
les heures de travail et durant les fins de semaine, le partage dun bureau avec un autre
collaborateur et lexistence dune salle de runion, ne permettant ni laccs loutil
informatique ni au tlphone, excluent ncessairement lindpendance technique propre au
collaborateur libral.


165
Cass. Soc., 14 mai 2009, n08-12.966 ;
59

Il semble que le critre dterminant motivant la requalification par les juges est la
faiblesse quantitative de la clientle personnelle de lavocat. Cependant cette notion doit tre
prcise dans la mesure o la faiblesse quantitative est une notion ambigu et difficilement
apprciable en ltat. De plus, il est complexe de savoir si la faiblesse quantitative de la
clientle personnelle est imputable au collaborateur ou au cabinet davocats
166
. En lespce,
labsence de mise disposition par lemployeur de moyens matriels et humains caractrise
un contrat de collaboration salarie dans la mesure o le dveloppement dune clientle est,
dans ces conditions, entrave. Malgr sa nature commerciale, le contrat de franchise peut,
dans certaines hypothses, tre requalifi en contrat de travail.
6-Labsence de lien de subordination et le contrat de franchise
111. Larticle 1
er
du rglement de la Commission europenne du 30 novembre 1988
dfinit le contrat de franchise
167
. Ce contrat est dfini tel un accord par lequel une
entreprise, le franchiseur, accorde une autre, le franchis, en change dune compensation
financire directe ou indirecte, le droit dexploiter un ensemble de droits de proprit
industrielle ou intellectuelle concernant des marques, noms commerciaux, enseignes, dessins
et modles, droits dauteur, savoir-faire ou brevet, destins tre exploits par la revente de
produits ou la prestation de services des utilisateurs finals . Ce contrat de nature
commerciale nest pas, par principe, rgi par le droit du travail
168
. Cependant, les juges ntant
pas lis par la qualification contractuelle retenue par les parties, une requalification en contrat
de grance ou en contrat de travail est envisageable et permet lapplication du droit du travail
la relation contractuelle.

112. En ce qui concerne la requalification dun contrat de franchise en contrat de grance,
la Cour de cassation, en ses Chambres commerciale et sociale, la jug plusieurs reprises
169
.
Pour que le droit du travail sapplique, par requalification en contrat de grance, il faut la
runion de trois conditions cumulatives
170
. Le franchis doit tre li au franchiseur par un lien
dexclusivit ou de quasi-exclusivit, le local permettant lexercice de son activit doit tre

166
C. Puigelier, Vers la disparition de la collaboration librale ? , JCP S, n26, 23 juin 2009, act. 322 ;

167
JOCE, nL.359, 28/12/1988 ;

168
Cass. Soc., 27 septembre 1989, n86-18.467 ;

169
Cass. Com., 3 mai 1995, nD.1995. p.10 ; Cass. Soc., 4 dcembre 2001, n99-41.265 ;

170
Cass. Soc., 28 novembre 1984, n82-42.660 ;

60

fourni ou agr par le franchiseur
171
et le franchis doit exercer son activit aux conditions et
prix imposs par le franchiseur
172
. Par cette requalification en contrat de grance, le droit du
travail sapplique partiellement par volont du lgislateur. Ce nest pas une requalification en
contrat de travail mais en un contrat assimil
173
.

113. En ce qui concerne la requalification du contrat de franchise en contrat de travail, la
Cour de cassation la jug plusieurs reprises galement
174
. Dans un arrt rendu par la
Chambre criminelle le 27 novembre 2001, les juges du fond estime que le systme labor
par la socit F.A. dissimulait une relation salariale, dans la mesure o le franchis navait
pas la stature dun commerant mais exerait son activit dans un cadre organis et filialis
conservant ses pouvoirs de contrle et de dcision en le cantonnant aux tches dexcution .
Le contrat de franchise est ds lors requalifi en contrat de travail et linfraction de travail
dissimul est caractrise.

114. Lensemble des critres du contrat de travail ne permet pas ncessairement une
distinction avec dautres contrats. Il est parfois complexe de dterminer si les parties sont
lies ou non par un contrat de travail. Cest pourquoi, une majorit doctrinale met en vidence
linsuffisance des critres du contrat de travail.
Section 2 : Linsuffisance des critres
Malgr la prsence de critres jurisprudentiels, il est parfois complexe de distinguer
certains contrats du contrat de travail. Cela est tout particulirement le cas en prsence dun
contrat de location de vhicule quip taxi (1) et des contrats lis au domaine audiovisuel
(2).






171
Cass. Soc., 26 fvrier 1981, n80-10.564 ;

172
Cass. Soc., 24 janvier 1980, n78-40.109 ;

173
J.-E. Tourreil, Contrat de franchise : si les conditions de larticle L.781-1 sont runies, le droit du travail sapplique, mme en
labsence de lien de subordination , Jurisprudence Sociale Lamy, 15 janvier 2002, n93 ;

174
Cass. Crim., 27 novembre 2001, n01-83.767 ;
61

1. Lespce des chauffeurs de taxi
115. La profession de chauffeur locataire de vhicule quip taxi est au centre des rcents
dbats doctrinaux relatifs la qualification de contrat de travail. Au sein de son ouvrage Les
cloches de Ble , Aragon dcrit la grve de 1911-1912 des chauffeurs parisiens de vhicules
quips taxis
175
.

Il crit ainsi Mais le conflit de la taxe sur le benzol, ntait que loccasion dune lutte
dj ouverte par le patronat. Celle-ci se battait depuis longtemps dj pour faire triompher la
thse suivant laquelle les chauffeurs ntaient pas des salaris : histoire dviter les
inconvnients des lois sociales, qui le rendaient responsable des accidents. Et la loi des
retraites ouvrires qui venait dtre vote rendait ncessaire pour le Consortium qui
entendait sy soustraire, de briser la combativit des chauffeurs, qui staient rcemment
montrs dans une srie descarmouches de mauvais augure. Le Consortium dcida donc la
guerre sans merci contre les chauffeurs .

116. Dsormais, il semble que ce sont davantage les chauffeurs locataires de vhicules
quips taxis qui assignent en justice les socits de taxis. Les chauffeurs locataires agissent
devant le Tribunal de Grande Instance ou devant le Conseil de Prudhommes afin de voir
leurs contrats de location requalifis en contrats de travail.

117. Lensemble de la doctrine a la conviction de lexistence de frontires incertaines
entre le travail indpendant et le travail salari. Le travailleur indpendant est rgi par le droit
civil ou par le droit commercial en fonction de la nature de son activit. Cependant, le
travailleur indpendant, la diffrence du salari, ne possde pas de rgime propre. Cest la
notion de subordination juridique qui permet, par principe, de distinguer le travailleur
indpendant du travailleur salari.

En pratique, la distinction savre parfois dlicate. De nombreuses situations nouvelles
participent de ce constat. Certains travailleurs indpendants perdent en autonomie en intgrant
notamment un rseau les soumettant une forte dpendance conomique. A contrario,
certains salaris voient leur subordination sestomper au profit dune augmentation de leur
autonomie et de leur responsabilit du fait des nouveaux modes de management .


175
Aragon, Les cloches de Ble , d.folio, p. 314 ;

62

118. Nanmoins, il demeure indispensable que la dtermination dune qualification
simpose sous la forme dune option : lexercice dune prestation de travail au sein dun
contrat de travail ou en dehors dun tel contrat.

Cette option parait dlicate exercer au sein dun nombre croissant dhypothses.
Cependant, lorsque les parties au contrat sentendent afin de donner une qualification
frauduleuse au contrat, il na jamais t ais de dterminer la nature exacte du contrat conclu
tout en respectant la libert contractuelle qui sexerce alors la lisire dune lgislation
dordre public.

Cest pourquoi, les chauffeurs locataires de vhicules quips taxis font lobjet dun
contentieux ancien (A). Ce dernier, malgr une dcision de principe (B), demeure toujours
dactualit (C).
A- Un contentieux ancien
119. Les litiges relatifs aux chauffeurs de vhicules quips taxis sont prsents au sein du
paysage judiciaire depuis fort longtemps. Un arrt de la Chambre des Requtes de la Cour de
cassation du 23 juin 1903 illustre ce propos
176
.

120. De mme un arrt rendu par la Chambre Civile de la Cour de cassation en 1934
tranche un litige relatif lassujettissement aux assurances sociales des chauffeurs locataires
de vhicules quips taxis. Selon la Cour de cassation, pour dcider si un travailleur est un
salari assujetti, comme tel, aux assurances sociales, le juge doit faire tat, non de la forme
ou de lapparence donne par le travailleur ou son employeur au contrat qui les lie, mais des
rapports juridiques crs entre les parties par la convention et des conditions gnrales dans
lesquelles cette convention est excute daccord entre les parties
177
. Ainsi le contrat par
lequel un chauffeur loue un vhicule quip taxi constitue davantage un louage de services
quun louage de choses.

121. Enfin, le 17 avril 1991, la Chambre sociale de la Cour de cassation tranche une
affaire similaire. En lespce, une convention cre pour une dure de quatre ans une
association en participation entre certains salaris chauffeurs de poids lourds et leur

176
Cass. Req. 23 juin 1903, Compagnie gnrale de voitures c/ Brun DP 1904 - I- p. 139 ;

177
Cass. Civ., 19 novembre 1934, D. H. 1935. 50 ;
63

employeur. Cette socit en participation a pour objet principal lexploitation dun tracteur
routier et dune semi-remorque. Au sein de la socit, les chauffeurs routiers, devenus
associs, ralisent un apport en industrie consistant dans la conduite et lentretien du tracteur
routier et de la semi-remorque. Ils prennent en charge les frais de routes, les frais annexes
ainsi que les cotisations sociales et fiscales de retraite. En contrepartie des sommes dues au
titre de la location forfaitaire mensuelle du tracteur routier et de la semi-remorque,
lemployeur met la disposition de la socit en participation le vhicule
178
.

122. Pour la Cour de cassation, cette convention doit tre requalifie en contrat de travail.
En effet, selon la convention litigieuse, la socit conservait la matrise de lorganisation
du travail et des conditions de vente. Aucun changement na t constat aprs la signature
du contrat de socit en participation dans les conditions de fait dans lesquelles les
chauffeurs travaillaient
179
. De plus, la volont dassociation nest pas dmontre par la
location forfaitaire mensuelle du tracteur routier et de la semi-remorque. La Cour de
cassation, par lexistence dun faisceau dindices, relve la prsence dun lien de
subordination et par ce fait dun contrat de travail. Les litiges relatifs aux chauffeurs de
vhicules vont faire lobjet dune dcision de principe au sein de larrt Labbane rendu le 19
dcembre 2000 par la Cour de cassation.
B-Une dcision de principe
La Cour de cassation a rendu une dcision de principe dans un contexte lgislatif et
jurisprudentiel particulier (1). Cette dcision possde une importance toute particulire (2)
mme si elle a pu faire lobjet de critiques (3).
1-Le contexte de larrt Labbane
123. La loi dite Madelin du 11 fvrier 1994 relative la prsomption de non-salariat a
incit la Cour de cassation adopter une apprciation plus restrictive du lien de subordination
au sein de larrt Socit gnrale du 13 novembre 1996.

124. Les arrts M.Labbane c/ St Bastille taxi et autre et Hatem c/ St Gaal du 19
dcembre 2000 rendus par la Chambre sociale de la Cour de cassation sinscrivent au sein

178
F. Champeaux, Les taxis de la marge (1) , Semaine Sociale Lamy , 15 janvier 2001, n1011 ;

179
Cass. Soc., 17 avril 1991, Dr. Soc. 1991, p. 516 ;
64

dun contexte jurisprudentiel et lgislatif particulier. La Cour de cassation a pour habitude de
requalifier certains contrats commerciaux en contrats de travail notamment en ce qui concerne
les pompistes et les franchiss.

Lindustrie des chauffeurs de vhicules quips taxis est rgie par une loi du 20
janvier 1995, son dcret dapplication et une ordonnance inter prfectorale du 23 janvier
1997. Ces textes sont relatifs lautorisation de stationnement sur la voie publique dont tout
propritaire ou exploitant dun vhicule quip taxi doit tre titulaire. De plus, ils posent les
conditions daccs la profession de chauffeur de vhicule quip taxi. Lexercice de cette
profession est notamment subordonn lobtention dun certificat de capacit professionnelle.

La prfecture de police est lautorit comptente afin dorganiser cette profession. Le
Prfet de Police Paris ou le maire en province est tenu de contrler lexercice de cette
activit. Il fixe les rgles de fonctionnement, la dure, les conditions de travail et rgule la
concurrence.

Cette profession est exerce sous des formes juridiques varies. Ainsi, les chauffeurs
peuvent tre artisans propritaires de leur vhicule, membres dune cooprative, salaris ou
locataires dun vhicule quip taxi. Quil soit salari ou locataire, le chauffeur est affili au
rgime gnral de la Scurit sociale soit en vertu de la rgle de principe pose au sein de
larticle L.311-2 du Code de la Scurit sociale, soit en vertu de larticle L.311-3 du Code de
la Scurit sociale qui vise les conducteurs de voitures publiques dont lexploitation est
assujettie des tarifs de transport fixs par lautorit publique, lorsque ces conducteurs ne
sont pas propritaires de leur voiture . Au sein de ce contexte lgislatif et rglementaire,
larrt Labbane pose une dcision de principe dont limportance est connue de tous.









65

2-Limportance de larrt Labbane
Lespce de larrt Labbane (b) constitue une dcision de principe de la Cour de
cassation (c) dont la porte (a) doit tre concilie avec celle de larrt Socit gnrale (d).
a-La porte de larrt Labbane
125. Selon Monsieur le Professeur Antoine Jeammaud, Larrt du 19 dcembre 2000
parat marquer une tape dans la comprhension du lien de subordination
180
. Larrt
Labbane est significatif au moins trois gards. Tout dabord, il sagit dun arrt de cassation
rendu au visa des articles L.121-1 et L.511-1 de lancien Code du travail. Or ces articles
contiennent les principes fondamentaux du droit du travail. Ensuite, cet arrt a fait lobjet
dune large publicit par la Cour de cassation, il sagit dun arrt dit P+B+R+I . Enfin, il
sagit dune affaire prudhomale qui a fait lobjet de lintervention dune chambre syndicale
des loueurs automobiles. Ainsi, en dpit de la relativit de lautorit de la chose juge, cet
arrt est lun de ceux qui affectent de nombreuses situations juridiques contemporaines.
b-Lespce de larrt Labbane
126. lorigine de cet arrt se trouve un contrat de location de vhicule quip taxi
conclu entre une socit de taxi et un chauffeur. Un document nomm conditions
gnrales , annex au contrat de location, prcise certaines modalits dexcution du contrat
de location.

Il nest pas prcis, au sein de larrt, si le chauffeur en lespce est immatricul au
registre du commerce et des socits. Il est par consquent complexe de savoir si les
conditions dapplication de la loi dite Madelin du 11 fvrier 1994, en vigueur au moment des
faits despce, sont runies.

127. La Cour dappel au sein de cette espce ne prononce pas la requalification du contrat
de location de vhicule quip taxi en contrat de travail et ce aprs un examen factuel des
relations liant la socit Bastille taxi et le locataire du vhicule. Son analyse juridique de
lespce se fonde sur une application de larrt Socit gnrale rendu par la Cour de
cassation en 1996. Selon la Cour dappel de Paris, le chauffeur locataire ne reoit aucune

180
A. Jeammaud, Lavenir sauvegard de la qualification de contrat de travail propos de larrt Labbane , Dr. Soc., Mars 2001, p.
231 ;

66

instruction de la socit de taxi quant la clientle prendre en charge, au secteur de
circulation et aux horaires de travail. De plus, la Cour observe que la socit de taxi nexerce
aucun pouvoir disciplinaire et de direction lgard du locataire de vhicule.

En revanche, elle relve lexistence dune dpendance conomique due au cot de la
redevance contractuellement fixe. Celle-ci implique une quantit de travail importante
pour procurer au chauffeur une certaine rmunration . Nanmoins, selon la Cour dappel
de Paris cette dpendance conomique est insuffisante afin de caractriser lexistence dun
lien de subordination.

Selon Monsieur le Professeur Antoine Jeammaud
181
, la dpendance conomique,
autrefois propose comme critre du contrat de travail, sentendait plutt de la dpendance
cre par le besoin (pour un travailleur conomiquement faible ) du revenu procur par
lexcution du contrat. Si une dpendance conomique du chauffeur de taxi existait bien en
lespce, elle tenait au fait que ce dernier, faute dtre propritaire dun vhicule quip,
avait besoin du contrat pour disposer de loutil ncessaire lexercice de son mtier.
Lespce de larrt Labbane constitue une dcision de principe.
c-Une dcision de principe
128. A contrario, la Cour de cassation dcide que le contrat de location et les conditions
gnrales annexes celui-ci placent le chauffeur locataire au sein dun tat de subordination
lgard de la socit de taxi. Pour cela, elle se fonde essentiellement sur la prsence de
quatre lments. La motivation ralise par la Cour de cassation au sein de cet arrt illustre la
mthode du faisceau dindices.

Tout dabord, le contrat de location de vhicule a une dure dun mois et son
renouvellement nest galement possible que pour une dure maximale dun mois. La rupture
du contrat de location constitue une facult offerte chacune des parties la seule condition
du respect dun pravis de sept jours.

Ensuite, par essence, tout salari doit percevoir une rmunration. Or en lespce, la
redevance doit tre paye par le chauffeur locataire et inclue lensemble des cotisations

181
A. Jeammaud, Lavenir sauvegard de la qualification de contrat de travail propos de larrt Labbane , Dr. Soc., Mars 2001, p.
235 ;

67

patronales et salariales d au titre du rgime gnral de la Scurit sociale. La socit de taxi
tant tenue de reverser lensemble des cotisations lURSSAF. Cette redevance est rvisable
notamment en fonction de lvolution des tarifs pratiqus par le chauffeur locataire dun
vhicule quip taxi. Ce nest par consquent pas le chauffeur qui peroit une rmunration
de la socit de taxi mais la socit de taxi qui peroit une redevance du chauffeur locataire.
Pour autant la Cour de cassation constate la perception dune rmunration. Cette
rmunration est constitue de la somme conserve par le chauffeur locataire aprs versement
de la redevance la socit de taxi.

De plus, le paiement des redevances est d en pratique tous les sept jours ce qui
correspond une trs brve chance. Or tout dfaut de paiement au terme convenu entrane
la rsiliation de plein droit du contrat. Selon certains auteurs, il sagit de llment essentiel
ayant fond la requalification par la Cour de cassation
182
.

Enfin, la socit de taxi impose de nombreuses obligations au chauffeur locataire
notamment relatives lutilisation et lentretien du vhicule quip taxi. Au sein du contrat
de location et des conditions gnrales, il est indiqu que le locataire est tenu de conduire
lui-mme exclusivement le vhicule lou . Cela implique que le chauffeur ne peut faire
excuter sa prestation de travail par autrui. Il sagit dun indice essentiel de lexistence dun
contrat de travail. Il est galement tenu de lexploiter en bon pre de famille notamment
de vrifier chaque jour son tat, les niveaux dhuile et deau du moteur et de la batterie, de
veiller sa propret en usant rgulirement des installations de la socit de taxi. Il doit aussi
rentrer le vhicule lou dans latelier de ce dernier pour une visite technique et dentretien
une fois par semaine et, en tout cas, ds que le vhicule aura parcouru 3 000 km, sous peine
de supporter personnellement les frais de remise en tat mcanique conscutifs sa
ngligence .

129. Afin de reconnatre lexistence dun contrat de travail entre le chauffeur locataire et
la socit de taxi, la Cour de cassation se rfre aux conditions de laccomplissement effectif
du travail . Celles-ci sont essentiellement prsentes au sein des stipulations du contrat de
location et des conditions gnrales qui lui sont annexes. En cela larrt Labbane sapparente
larrt Bardou rendu en 1931 par la Cour de cassation. En effet, ce dernier indique que la
condition juridique dun travailleur ne peut rsulter que du contrat conclu entre les

182
F. Champeaux, Les taxis de la marge (1) , Semaine Sociale Lamy, 15 janvier 2001, n1011 ;


68

parties . Cela dmontre limportance des clauses prsentes au sein dun contrat. En lespce,
lexcution concrte du contrat ne contredit pas les stipulations du contrat, ainsi la volont
commune des parties nest pas quivoque.

130. Dautres indices subsidiaires confortent la Cour de cassation dans sa dmarche de
requalification du contrat de location de vhicule quip taxi en contrat de travail. Tout
dabord, La socit de taxi possde lautorisation de stationnement du vhicule et non le
chauffeur locataire. Ensuite, le chauffeur ne peut apposer sur le vhicule aucune inscription,
enseigne ou publicit.

La Cour de cassation, confronte limpossibilit de qualifier le chauffeur locataire tel
un travailleur indpendant au regard de la situation factuelle, opte pour la reconnaissance dun
contrat de travail entre les parties. En effet, la prsence de ces nombreux indices permet la
Cour de cassation didentifier un lien de subordination juridique, critre essentiel du contrat
de travail. ce critre sajoute lindice de la dpendance conomique.

131. La Cour de cassation tranche par consquent en faveur de la requalification du
contrat de location de vhicule en contrat de travail. Au sein de larrt, il est indiqu sous
lapparence dun contrat de location () tait en fait dissimule lexistence dun contrat de
travail . Selon Monsieur le Professeur A. Jeammaud, cette formule est fcheuse
183
. En
effet, pour lui, il sagit bien dtablir ou de rtablir lexact qualification dun acte et non de
dcouvrir puis faire prvaloir, la demande de lune des parties, un acte dissimul par un
acte ostensible, une contrepartie loge sous un acte apparent. () lopration litigieuse ne
comportait aucune simulation. Les parties navaient en aucune faon convenu de se lier par
un contrat de travail et de dissimuler cet acte en faisant comme si elles concluaient une
location de vhicule. La porte de larrt Labbane doit tre concilie avec celle de larrt
Socit gnrale.
d-La conciliation des arrts Labbane et Socit gnrale
132. Par une premire lecture, larrt Labbane parat prendre de la distance au regard de
larrt Socit gnrale rendu en 1996 par la Cour de cassation. Larrt rendu en 2000 parat
prendre position pour une extension de la notion de salariat.

183
A. Jeammaud, Lavenir sauvegard de la qualification de contrat de travail propos de larrt Labbane , Dr. Soc., Mars 2001, p.
230 ;

69


Tout dabord, par une tude succincte de la jurisprudence rendue postrieurement
larrt Socit gnrale, il est possible dobserver que la Cour de cassation na pas souhait,
de faon systmatique, rduire la catgorie de contrat de travail par une apprciation plus
stricte du lien de subordination. En effet, quil sagisse de la Chambre sociale ou de la
Chambre mixte de la Cour de cassation, celles-ci rendent de nombreux arrts favorables la
requalification de contrats en contrats de travail. Sont notamment requalifis en contrat de
travail, le contrat de prestataire de service liant une association sportive et un joueur de
hockey sur glace
184
, le contrat de collaboration existant entre une socit davocats et un
avocat
185
et la convention de mise disposition de logement passe entre une socit de
distribution ptrolire et un couple de gardien
186
. Cette liste non exhaustive permet dobserver
que la Cour de cassation avait dores et dj pris quelques liberts eu gard la jurisprudence
tablie par larrt Socit gnrale de 1996.

Ensuite, en menant une rflexion partir dautres fondements, larrt Labbane ne
semble pas tre si loign de larrt Socit gnrale. Un auteur envisage comme critre du
contrat de travail lappartenance lentreprise dautrui. Ce critre se substitue celui du lien
de subordination largement entendu
187
. Il est alors ncessaire de se demander si le chauffeur
locataire travaille pour la socit de taxi ou sil gre sa propre entreprise individuelle. Le
faisceau dindices utilis par les juges permet dobserver que le chauffeur locataire est
dpourvu de la proprit de tout quipement. Il ne possde que son certificat de capacit
professionnelle. Il na que sa propre force de travail. En ne possdant aucun lment corporel
et incorporel, il est peu probable que la seule force de travail du chauffeur locataire suffise
la reconnaissance dune entreprise individuelle et ce mme si pour certains auteurs la force de
travail constitue une source de valeurs
188
.

133. La jurisprudence Labbane est conciliable avec larrt Socit gnrale. Dailleurs, le
juge se doit de concilier les enseignements de ces deux arrts. Il sagit ds lors de concilier
ltat de subordination ncessairement caractris par un rapport de pouvoir de lemployeur
lencontre du salari et le ralisme simposant au sein de lopration de contrle de la

184
Cass. Soc., 23 janvier 1997, RJS 3/97, n245 ;

185
Cass. Soc., 8 mars 2000, Dr. soc. 2000. 548 ;

186
Cass. Soc., 18 juillet 2000, Dr. soc. 2000. 1064 ;

187
H. Groutel, Le critre du contrat de travail , Etudes offertes G.-H. Camerlynck ;

188
Th. Revet, La force de travail. Etude juridique , Litec, 1992 ;
70

qualification et ce quelle que soit la qualification donne par les parties. Il est ncessaire de
donner une particulire importance lexcution du contrat quil sagisse des clauses de ce
dernier ou de la pratique des parties.

134. Larrt Labbane permet de confirmer que la volont de la Cour de cassation depuis
1996 nest pas de rduire tout prix la porte de la qualification de contrat de travail. En
revanche, cet arrt illustre, une nouvelle fois, la volont de la Cour de cassation de freiner les
oprations dexternalisation. Ce mouvement jurisprudentiel est galement prsent au sein des
arrts Perrier Vittel France rendus en 2000
189
. De mme, la Cour de cassation souhaite lutter
contre les conventions ayant pour seul objectif dluder lapplication du droit du travail.
Malgr tout, la dcision rendue le 19 dcembre 2000 par la Cour de cassation nchappe pas
certaines critiques doctrinales.
3-Larrt Labbane objet de critiques
Les critiques indiquent que la convention de location de vhicule quip taxi constitue
un contrat de louage de meuble (a) et non un contrat de travail (b).
a-La convention de location de vhicule tel un contrat de louage de
meuble
135. Larrt Labbane a fait lobjet de nombreuses critiques. Certains auteurs se
demandent mme si la convention en lespce ne constitue pas en ralit un contrat de louage
de meubles
190
. Le contrat de location est rgi par les articles 1708 et suivants du Code civil.
Ces articles posent la dfinition et le rgime de droit commun applicable ce contrat. Il existe
une varit de louage rattache, soit au droit civil, soit au droit commercial, en fonction du
domaine sur lequel la convention porte.

136. Lobjet principal du contrat de location entre la socit de taxi et le chauffeur
locataire parat tre le vhicule quip taxi. Lobjet du contrat est entendu telle lopration
juridique dans sa globalit. Il ne sagit pas de lobjet de la prestation promise par le dbiteur.
La location dun vhicule quip taxi par le chauffeur locataire constitue une location de bien
meuble. Les obligations principales du chauffeur sont lies lentretien du vhicule quip

189
Cass. Soc., 18 juillet 2000, Dr. soc. 2000. 845, note G. Couturier. ;

190
M. Diakhat-Faye, un rgime pour le travail indpendant : une autre lecture des dcisions requalifiant les contrats de location de
vhicule quip taxi (VET , Jurisprudence Sociale Lamy, 04 dcembre 2001, n91 Chronique ;
71

taxi et au paiement dune redevance. Il ne semble pas sagir dobligations plus contraignantes
que pour tout contrat de location de meuble. Par son objet, cette convention ne parat pas se
distinguer dun contrat de location.

137. En ce qui concerne la cause, il sagit de sinterroger sur lobjectif poursuivi par
chacune des parties au contrat. Au sein de larrt Labbane, les deux parties poursuivent un
objectif professionnel. En ce qui concerne la socit de taxi, celle-ci possde une activit
commerciale en vertu des articles L.110-1-4 et L.121-1 du Code de commerce. Le chauffeur
locataire est partie la convention afin de disposer des moyens ncessaires son activit
professionnelle : le transport titre onreux de personnes et de leurs bagages.

Le contrat despce semble proche de certains contrats de relations professionnelles
indpendantes tel le renting, le contrat dintgration et la location-grance. Le renting est un
contrat de type commercial qui porte sur du matriel professionnel onreux ncessitant un
important investissement. En lespce, il y a location dun matriel professionnel onreux : un
vhicule quip taxi. Le renting permet la jouissance du bien lou et ce en contrepartie du
paiement de loyers. Ces derniers permettent de bnficier de lusage du bien et des services
annexes telle lassistance technique et la maintenance du bien. Le contrat de location dun
vhicule quip taxi sapparente au contrat de renting. Cependant, ce dernier nest soumis
aucune rglementation en droit franais.

138. Le contrat despce peut galement se rapprocher dun contrat dintgration. Ce
dernier concrtise juridiquement des pratiques commerciales. Selon la doctrine, les contrats
dintgration ou de dpendance se caractrisent par lexistence de relations contractuelles
rgulires, ncessaires la survie de lune des parties qui en tire lessentiel de ses moyens
dexistence
191
. Les contrats dintgration se caractrisent par une indpendance juridique et
par une forte dpendance conomique. Deux lments prsents au sein de larrt Labbane
permettent de rapprocher le contrat de location de vhicule quip taxi du contrat
dintgration. Tout dabord, le chauffeur locataire doit une redevance la socit de taxi.
Ensuite, le bailleur confre une assistance technique au locataire. En revanche, un lment
permet dcarter la qualification de contrat dintgration : le bailleur na aucune emprise sur
lactivit du chauffeur de vhicule quip taxi.


191
Malaurie et Ayns, Droit civil- Les obligations , d. Cujas 1998 n485 ;

72

139. Enfin, le contrat de location de vhicule quip taxi pourrait constituer un contrat de
location-grance. Ce dernier contrat est rgi par une loi en date du 20 mars 1956. La location-
grance doit porter sur un fonds de commerce ou sur un fonds artisanal. En ce qui concerne la
convention de location de vhicule quip taxi, il y a un ensemble de biens organiss.
Cependant il est permis de sinterroger sur lexistence ventuelle dune clientle. Le chauffeur
locataire semble davantage constituer une clientle pour la socit de taxi que pour lui-mme.
Lexistence dune clientle peut tre soutenue au regard de la rglementation applicable aux
chauffeurs de taxi et notamment au regard de larrt du 10 juin 1998 et de lordonnance
inter-prfectorale du 23 janvier 1997
192
. La prsence dune clientle pouvant tre identifie, il
est possible de penser que le chauffeur locataire gre un fonds artisanal. Afin quun contrat de
location-grance puisse tre identifi, il est ncessaire que le locataire-grant justifie dune
capacit et dune honorabilit.

Cette comparaison du contrat de location de vhicule quip taxi avec le contrat de
location-grance connat plusieurs difficults. Tout dabord, lorsque le commerant
propritaire du fonds de commerce met ce dernier en location, il est radi du Registre du
commerce et des socits et est tenu une obligation de non-concurrence. Or la socit de
taxi a la possibilit de demeurer exploitant direct. En effet, elle emploie des conducteurs
salaris tout en louant certains des vhicules quips taxis. La socit de taxi devient ds lors
concurrente directe du chauffeur locataire. Il est nanmoins possible de retrouver ce type
dhypothses en prsence dune location-grance partielle. Cet lment nest ds lors pas
exclusif de la qualification de location-grance. Ensuite, par principe, le bailleur au sein dun
contrat de location-grance est tenu de respecter une certaine dure dexploitation. Or, en
lespce, la dure du contrat de location ainsi que celle de ses renouvellements sont trs
brves. Cependant, pour certains auteurs
193
, la similitude du contrat de location de vhicule
quip taxi au contrat de location-grance est vrifie. Pour ces derniers, il sagit ds lors
dune varit de location-grance portant sur un fonds artisanal.





192
titre 2, chapitre 2, article 27, 12 et 13 : relations conducteurs clients ; reprsentation des clients ;

193
M. Diakhat-Faye, un rgime pour le travail indpendant : une autre lecture des dcisions requalifiant les contrats de location de
vhicule quip taxi (VET) , Jurisprudence Sociale Lamy, 04 dcembre 2001, n91 Chronique ;

73

b-La convention de location de vhicule, absence de contrat de travail
140. Ces auteurs critiquent la qualification retenue par la Cour de cassation. Pour eux, le
chauffeur locataire dun vhicule quip taxi ne peut tre salari. Par principe, le salari est
tenu dexcuter personnellement une prestation de travail au bnfice dun employeur et ce de
manire consciencieuse et loyale. Le locataire, lui, a une obligation gnrale de veiller en
bon pre de famille sur le vhicule lou. Il doit galement conduire le vhicule
personnellement, payer les redevances dues dans les dlais fixs contractuellement et
sacquitter des cotisations de Scurit sociale. La Cour de cassation voit dans les obligations
du locataire les contraintes caractristiques du salariat.

En lespce, le chauffeur locataire ne peut pas faire conduire le vhicule lou par une
autre personne. Pour ces auteurs, cela ne correspond pas lobligation de prestation
personnelle du salari. Cela est li la rglementation applicable. En effet, la socit de taxi
ne peut louer un vhicule quip taxi qu un chauffeur locataire justifiant de la capacit
requise. Dans le cas contraire, la socit engage sa responsabilit. Ainsi, la clause de conduite
personnelle prsente au sein du contrat de location ne constitue quun rappel de la
rglementation applicable. De mme le paiement de redevances trs brve chance par le
chauffeur locataire la socit de taxi nillustre en rien la qualit de salari. Cela ne parat
illustrer quune certaine dpendance conomique. La brve dure de contrat de location ainsi
que celle de ses renouvellements ne parat pas davantage illustrer la qualit de salari,
dautant plus que le contrat type demeure le contrat de travail dure indtermine temps
plein.

Ensuite, le fait que la redevance due par le chauffeur locataire comprenne les
cotisations salariales et patronales ne constitue pas non plus un indice de la qualit de salari.
Lexistence dune assimilation des chauffeurs locataires aux salaris en ce qui concerne le
rgime gnral de la Scurit sociale ne fait pas pour autant prsumer lexistence dun contrat
de travail. Enfin, les pouvoirs disciplinaire et dorganisation sont dvolus lautorit de
tutelle et non la socit de taxi selon la rglementation en vigueur. En cas dinfractions la
rglementation, de fautes professionnelles ou de litiges entre usagers et conducteurs, le
chauffeur locataire est convoqu devant la commission disciplinaire comptente. Cette
dernire entend le chauffeur locataire et propose une sanction qui peut aller de lavertissement
au retrait dfinitif ou temporaire du certificat de capacit. Par suite, la socit de taxi doit
74

prendre acte de la dcision de la commission. Le contrat de location est ds lors rsili lorsque
le locataire se trouve dans lincapacit de raliser son activit.

Ainsi, selon ces auteurs, largument tir des conditions dexcution du contrat nest
pas convaincant. La requalification est, en loccurrence, force. En effet, les conditions
dexcution ne sont dterminantes, quant la nature et au rgime du contrat, quen ce
quelles dnoncent une subordination juridique
194
.

141. Nanmoins, cette dcision rendue par la Cour de cassation se justifie au moins en
opportunit deux gards. Tout dabord, au sein de ces situations intermdiaires, il y a une
inscurit juridique croissante du travailleur conomiquement dpendant. Ensuite, il existe un
mouvement jurisprudentiel constant ayant pour objectif lextension du champ dapplication
du droit du travail et par consquent du salariat. Or, le droit social communautaire encourage
ce mouvement notamment en posant comme principe lharmonisation des lgislations sociales
au niveau le plus lev
195
. Suite larrt Labbane, il aurait t possible de penser que le
contentieux relatif aux chauffeurs de vhicules quips taxis se serait teint progressivement.
Or tel nest pas le cas.
C-Un contentieux dactualit
Ce contentieux demeure dactualit dans la mesure o la priode rcente a t marque
par larrt M. To Hoanh et autres c./ St Copagly et autres (1), le terme du litige Labbane (2)
et lexigence renforce des arrts postrieurs (3).
1-Larrt M. To Hoanh et autres c./ St Copagly et autres
142. Cet arrt du 2 dcembre 2003 rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation
apprhende de nouveau la situation des chauffeurs locataires de vhicules quips taxis. Au
sein de cette espce, plusieurs chauffeurs de vhicules sont lis une socit de taxi par une
convention de location. Deux dentre eux obtiennent la requalification du contrat de location
en contrat de travail devant la Cour dappel de Paris.


194
M. Diakhat-Faye, un rgime pour le travail indpendant : une autre lecture des dcisions requalifiant les contrats de location de
vhicule quip taxi (VET) , Jurisprudence Sociale Lamy, 04 dcembre 2001, n91 Chronique ;

195
Articles 94 et suivants du TCE ;

75

Lenjeu de cette espce est important. Il sagit de la comptence dattribution de la
juridiction prudhomale, du paiement des indemnits de rupture et du remboursement de la
part patronale des cotisations sociales. Lun dentre eux nobtient pas la requalification de son
contrat en contrat de travail et se pourvoit en cassation au ct des deux autres. Cependant la
Cour de cassation se prononce en faveur dune non-admission du pourvoi. Selon Monsieur G.
Canivet sont non srieux les moyens qu lvidence les chambres ne pourraient que rejeter
par des motivations qui nauraient aucun intrt normatif : apprciation souveraine des juges
du fond, nouveaut patente ou manque en fait du moyen, dnaturation inexistante, prtention
non fonde de vices de motivation, etc
196
.

143. Cette dcision est lobjet de critiques dans la mesure o le pourvoi invoque les arrts
M.Labbane c/ St Bastille taxi et autre et Hatem c/ St Gaal du 19 dcembre 2000 rendus par
la Chambre sociale de la Cour de cassation. La doctrine sinterroge ds lors sur le sort de
larrt Labbane
197
. Selon Monsieur le Professeur Antoine Jeammaud, il est peu probable que
la Cour de cassation souhaite revenir sur la jurisprudence Labbane en raison, tout dabord,
dune ncessaire clart du droit mais galement en raison de la position favorable de cet arrt
au regard de la dfense de la qualification de contrat de travail. Il est cependant intressant de
remarquer que la requalification dun contrat de location de vhicule quip taxi en contrat de
travail nest pas un automatisme.

Il parat ncessaire de dvelopper le thme du remboursement des cotisations
patronales. Au sein de larrt, il est rappel que malgr la requalification en contrat de travail,
les salaris se voient opposer la prescription quinquennale en ce qui concerne le
remboursement des cotisations patronales dans la mesure o cette action possde la nature
dune action en rappel de salaires. La Cour de cassation a retenu la mme solution au sein
dun litige relatif une action en remboursement de cotisations de retraite complmentaire
indument prleves
198
. Actuellement, ce point est moins pertinent dans la mesure o la
prescription quinquennale est dsormais celle de droit commun.



196
G. Canivet, La procdure dadmission des pourvois en cassation , D. 2002. 2195 ;

197
A. Jeammaud, Dr. soc., 2 fvrier 2004, p. 205 ;

198
Cass. Soc., 19 mai 1998, Bull. civ. V, n269 ;

76

2-Le terme du litige Labbane
144. Postrieurement cet arrt, est rendu le 26 janvier 2005 larrt Socit Bastille taxis
et autre c./ M. M. Labbane
199
. Sur renvoi aprs cassation, la Cour dappel de Versailles, saisie
dun contredit, confirme la qualit de salari du chauffeur locataire et prononce le caractre
sans cause relle et srieuse du licenciement. La socit de taxi se pourvoit de nouveau en
cassation au motif que cet arrt viole larticle 1134 du Code civil et larticle 61 de la
Convention europenne des droits de lHomme et des liberts fondamentales par une
application rtroactive de la jurisprudence pose par la Cour de cassation le 19 dcembre
2000. Le pourvoi sinspire des rflexions du groupe de travail sur les revirements de
jurisprudence qui a remis son rapport au premier prsident de la Cour de cassation en
novembre 2004
200
.

Or, en ce qui concerne la rtroactivit de la jurisprudence, la Chambre sociale de la
Cour de cassation sest dj prononce. En effet, en prsence de pourvois invoquant le
principe de scurit juridique et larticle 61 de la Convention europenne de sauvegarde des
droits de lHomme et des liberts fondamentales, la Chambre sociale emprunte une formule
de la premire Chambre civile la scurit juridique() ne saurait consacrer un droit acquis
une jurisprudence immuable, lvolution de la jurisprudence relevant de loffice du juge
dans lapplication de la loi
201
.

Par son arrt du 26 janvier 2005, la Cour de cassation clt le litige par la formule
suivante la cour dappel stant borne requalifier la relation contractuelle entre les
parties en constatant la runion des lments constitutifs du contrat de travail, ce moyen, en
ce quil invoque une interprtation jurisprudentielle nouvelle, manque en fait . Pour la Cour
de cassation, larrt Labbane ne constitue pas un revirement de jurisprudence. Il ne fait que
confirmer lindisponibilit de la qualification de contrat de travail. Il ninnove pas notamment
au regard de larrt Barrat rendu par lAssemble Plnire de la Cour de cassation
202
. Par cet
arrt, la Cour de cassation maintient ainsi la requalification du contrat de location de vhicule
quip taxi en contrat de travail. La jurisprudence M. To Hoanh et autres c./ St Copagly et
autres du 2 dcembre 2003 na en rien affaibli la porte de la jurisprudence Labbane.

199
Cass. Soc., 26 janvier 2005, n02-42.656 ;

200
Rapport sur les revirements de jurisprudence, Litec, 2005 ;

201
Cass. Soc., 18 janvier 2005, n02-46-737 ;

202
Cass. Soc., 4 mars 1983, D. 1983. 381, concl. P. Cabannes ;

77

3-Lexigence renforce des arrts postrieurs
145. Par la suite, la Cour de cassation rend un autre arrt en date du 1
er
dcembre 2005
203
.
En lespce, il sagit de cinq chauffeurs lis une socit de taxi par un contrat de location de
vhicule quip taxi. Le contrat de location est conclu pour une dure de trois mois avec
plusieurs renouvellements possibles dune dure dun an. Le paiement de la redevance est d
au terme de chaque mois. Les chauffeurs locataires agissent devant le Conseil de
prudhommes afin que leurs contrats soient requalifis en contrats de travail. Pour la Cour
dappel, une requalification doit tre ralise dans la mesure o, les chauffeurs se trouvent
dans une situation prcaire et le contrat de location na pas pour objet lusage dun vhicule
quip taxi mais la facult dexercer la profession de chauffeur de vhicule quip taxi. De
plus, la socit de taxi possde un vritable pouvoir disciplinaire, de direction et de contrle
suprieur celui de la commission de discipline.

La Cour de cassation, en lespce, casse larrt de la Cour dappel. Selon la Cour
suprme, le lien de subordination est caractris par lexcution dun travail sous lautorit
dun employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, den contrler
lexcution et de sanctionner les manquements de son subordonn ; () le travail au sein
dun service organis peut constituer un indice du lien de subordination lorsque lemployeur
dtermine unilatralement les conditions dexcution du travail () lexistence dune relation
de travail ne dpend ni de la volont exprime par les parties ni de la dnomination quelles
ont donne leur convention, mais des conditions de fait, dans lesquelles est exerce
lactivit des travailleurs . Elle prcise ensuite que la Cour dappel na pas caractris le lien
de subordination en se bornant analyser certaines clauses du contrat, sans rechercher si
indpendamment des conditions dexcution du travail imposes par les ncessits de police
administrative, dans les faits les socits avaient le pouvoir de donner des ordres et des
directives relatifs () lexercice du travail lui-mme, den contrler lexcution et den
sanctionner les manquements .

Cet arrt parat plus exigeant au regard de la requalification dun contrat de location de
vhicule quip taxi en contrat de travail. La Cour de cassation souhaite, pour quil y ait
requalification, que soit apporte la preuve que la socit de taxi possde le pouvoir de donner
des ordres, des directives, den contrler lexcution et den sanctionner les manquements.


203
Cass. Soc., 1
er
dcembre 2005, pourvois n05-43.031 05-43.035 ;
78

Par un arrt du 27 septembre 2006, la Cour de cassation casse larrt de la Cour
dappel afin dinfirmer la requalification du contrat de location de vhicule quip taxi en
contrat de travail. Pour la Cour de Cassation, le lien de subordination nest pas caractris en
lespce dans la mesure o la Cour dappel na pas vrifi si indpendamment des conditions
dexcution du travail imposes par les ncessits de police administrative, la socit de taxi a
le pouvoir de donner des ordres et des directives relatifs lexercice du travail et non au seul
vhicule objet du contrat, den contrler lexcution et den sanctionner les manquements. Il
sagit ds lors dune confirmation de la jurisprudence du 1
er
dcembre 2005. La
requalification en contrat de travail ne constitue pas un automatisme.

146. Par un arrt du 5 avril 2007
204
, la Cour dappel de Paris requalifie le contrat de
location de vhicule quip taxi en contrat de travail. En lespce, le chauffeur locataire se
trouve dans une situation extrmement prcaire. La socit de taxi se rserve la possibilit de
rsilier le contrat sans pravis en cas de manquement du chauffeur ses obligations et ce avec
restitution du vhicule. En outre, en cas dincapacit temporaire justifie, le chauffeur
locataire dispose dune option, soit il paie les redevances dues soit il renonce au contrat de
location de vhicule quip taxi.

Linsuffisance des critres du contrat de travail nest pas seulement observe en
prsence du contrat de location de vhicule quip taxi. Elle a t rcemment mise en lumire
propos de contentieux rcents lis au domaine de laudiovisuel.










204
Cour dappel de Paris, 18
e
ch. C, 5 avril 2007, SARL Taxis Paris Dauphine et a. c/ Ourtirane ;

79

2. Les espces lis au domaine de laudiovisuel
Ces espces possdent notamment deux problmatiques. Lune est relative la tl-
ralit (A), lautre au documentaire (B).
A-La problmatique de la tl-ralit
La tl-ralit, jeu ou contrat de travail, la doctrine oscille (1) et la Cour de cassation
tranche (2).
1-Laffrontement doctrinal
Pour certains
205
, le rglement participants sassimile un contrat de jeu (a). Pour
dautres
206
, il constitue un contrat de travail (b).
a-Le rglement participants tel un contrat de jeu
147. Lobjet de lmission tlvise. La polmique juridique lie aux missions de tl-
ralit est surtout due une mission particulire Lle de la tentation - saison 2003. Cette
mission a permis le dveloppement du contentieux. Le concept du programme tlvis est le
suivant quatre couples non maris et non pacss, sans enfant, testent leurs sentiments
rciproques lors dun sjour dune dure de douze jours sur une le exotique, sjour pendant
lequel ils sont films dans leur quotidien, notamment pendant les activits (plonge,
quitation, ski nautique, voile, etc.) quils partagent avec des clibataires de sexe oppos. A
lissue de ce sjour, les participants font le point de leurs sentiments envers leur partenaire. Il
ny a ni gagnant, ni prix
207
.

De prime abord lmission se prsente tel un jeu. Cependant, le juge nest pas tenu par
la qualification contractuelle retenue par les parties. Il y a une indisponibilit de la qualit de

205
P. Morvan, Tl-ralit et contrat de travail (1
re
partie) , Semaine sociale Lamy, 16 octobre 2006, n1278 ; Tl-ralit et contrat de
travail (2
me
partie), Semaine Sociale Lamy, 23 octobre 2006, n1279 ; Le contrat de tl-ralit propos des arrts Ile de la
tentation , Semaine sociale Lamy, 09 juin 2008, n1357 ; J. Barthlmy, Qualification de lactivit du participant une mission de tl-
ralit , Semaine Sociale Lamy, 07 septembre 2009, n1411 ; J.-E. Ray, Sea, sex and contrat de travail , Semaine sociale Lamy, 07
septembre 2009, n1411 ;

206
D. Cohen, L. Gamet, Loft story : le jeu-travail , n9/ 10 Septembre - Octobre 2001, p.791 ;

207
A. Fossaert, Tl-ralit et contrat de travail , Semaine sociale Lamy, 07 septembre 2009, n1411 Supplment ;

80

salari. Toutefois, la qualification de travail nest a priori pas vidente, y compris dans
lesprit de ceux qui participent ces missions
208
.

148. Un contrat de jeu ? Le Code civil consacre ses articles 1965 1967 au contrat de
jeu. Nanmoins, aucune dfinition du jeu nest pose par le lgislateur. Afin dobtenir une
relle dfinition, il est ncessaire de se rfrer au dictionnaire. Selon ce dernier, le jeu est
laction de se livrer un divertissement, une rcration
209
ou encore laction non
impose, laquelle on sadonne pour se divertir, en tirer un plaisir
210
.

Le contrat de jeu est un contrat alatoire tout comme le contrat dassurance et le pari.
Larticle 1964 du Code civil dfinit le contrat alatoire par la formule suivante une
convention rciproque dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les
parties, soit pour lune ou plusieurs dentre elles, dpendent dun vnement incertain . ce
type de contrat sopposent les contrats commutatifs tel le contrat de travail. En effet, les
obligations du salari et celles de lemployeur ne dpendent pas dun vnement incertain. Le
contrat commutatif est dfini par larticle 1104 du Code civil. Un contrat est commutatif
lorsque chacune des parties sengage donner ou faire une chose qui est regarde comme
lquivalent de ce quon lui donne, ou de ce quon fait pour elle .

La liste des contrats alatoires nest pas limitative. Il est ds lors possible que cette
catgorie contractuelle accueille le contrat sui generis dit de tl-ralit. Certains auteurs
voient au sein du contrat de tl-ralit la prsence dune chance de gain et dun risque de
perte aussi bien pour les participants que pour la socit de production. En ce qui concerne les
participants, lala peut tre prsent par lexistence dpreuves liminatoires, mais pas
seulement. La seule incertitude dobtenir un quelconque bnfice de lexprience, en prsence
ou non dun gain, permet dobserver la prsence dun ala. En ce qui concerne la socit de
production, il existe galement une incertitude dans la mesure o celle-ci recherche un niveau
daudience quelle ne peut tre certaine datteindre. Or, lexistence de lala chasse le contrat
de travail. En prsence dun ala, le rglement participants serait un contrat de jeu.


208
J. Barthlmy, Qualification de lactivit du participant une mission de tl-ralit , Semaine Sociale Lamy, 07 septembre 2009,
n1411 ;

209
dition Littr ;

210
dition Larousse ;
81

149. Or, larticle 1965 du Code civil dispose que la loi naccorde aucune action pour
une dette du jeu ou pour le paiement dun pari . La seule exception existante est celle prvue
au sein de larticle 1966 du Code civil. Il sagit des jeux propres exercer au fait des
armes, les courses pied ou cheval, les courses de chariot, le jeu de paume et aux jeux de
mme nature qui tienne ladresse et lexercice du corps et des jeux rglements par les
pouvoirs publics dont le PMU et la Franaise des jeux assurent la gestion exclusive. Le
contrat de tl-ralit ne pouvant constituer une exception au principe pos au sein de larticle
1965 du Code civil, les participants une mission de tl-ralit sont dans limpossibilit
dintenter une action en justice que cela soit en excution ou en rptition. Une telle
convention ne fait natre quune obligation naturelle, subordonne un paiement volontaire et
insusceptible dexcution force.

150. Cependant, pour certains de ces auteurs
211
, le contrat de tl-ralit constitue
ncessairement un contrat alatoire, ce qui nuit la qualification de contrat de travail. Pour
autant il ne serait pas forcment un contrat de jeu. En effet, un gain pcuniaire ou en nature
nest pas systmatiquement prvu au sein de chacune des diverses missions de tl-ralit.
Cest notamment le cas en ce qui concerne lmission Lle de la tentation . Or, larticle
1964 du Code civil dispose que le contrat de jeu a pour condition dexistence la prsence dun
gain. Le contrat de tl-ralit serait ds lors un contrat alatoire sui generis.

Un auteur
212
rappelle, quen tout tat de cause, le bnvolat et le jeu ne constituent pas
des activits professionnelles. Ds lors la qualification de contrat de travail semble difficile
caractriser en ce qui concerne le contrat de tl-ralit.

151. Labsence de prestation de travail. Afin quil y ait contrat de travail, il faut quil y
ait une prestation de travail et ce avant mme que ne soit caractris un lien de subordination
juridique. En ce qui concerne la prestation de travail, au sein dune mission de tl-ralit, de
nombreux auteurs nient son existence. Le travail se dfinit telle une activit humaine
exigeant un effort soutenu, qui vise la modification des lments naturels, la cration et/
ou la production de nouvelles choses, de nouvelles ides
213
. Ltymologie du terme travail
tripalium fait rfrence un instrument de torture comprenant trois pieux. En labsence

211
P. Morvan, Tl-ralit et contrat de travail (1
re
partie) , Semaine sociale Lamy, 16 octobre 2006, n1278 ;

212
J. Barthlmy, Qualification de lactivit du participant une mission de tl-ralit , Semaine Sociale Lamy, 07 septembre 2009,
n1411 ;

213
Dfinition retenue par le Trsor de la langue franaise (CNRS) ;

82

mme de lide de souffrance, il est dvidence que le travail requiert la ralisation dun effort
de quelque nature quil soit.

Or le principe mme de la tl-ralit est de filmer la vie personnelle des participants
au sein dun contexte particulier. Lobjectif de lmission est de dvoiler lintimit des
participants. Cet objet soppose ce que ces derniers jouent un rle. Les participants se
doivent dtre naturels et spontans. Ceux-ci ne sont pas tenus de raliser un quelconque
effort. Labsence deffort ne peut tre une prestation de travail. Selon Monsieur le Professeur
P. Morvan cela constitue un non-travail
214
. Pour lui, qualifier cette activit de prestation
de travail revient nier la cause dterminante de leur consentement participer cette
mission : non point lexcution dun travail mais uniquement la volont de vivre une
aventure destiner prouver la solidit de leur couple .

152. De plus, le systme conomique actuel tend confondre travail et activit
professionnelle. Dsormais seule une activit professionnelle semble pouvoir constituer un
travail
215
. Lactivit professionnelle dune personne se dfinit telle lactivit quelle exerce
dune manire habituelle en vue den tirer un revenu lui permettant de vivre
216
. Or les
participants aux missions de tl-ralit ont une activit professionnelle distincte. Les
conventions de tl-ralit stipulent que les participants sengagent se librer de toute
obligation professionnelle durant le tournage de lmission. Certains contrats de tl-ralit
prcisent mme que le participant participe au programme des fins personnelles et non
professionnelles et que sa motivation principale nest pas la tldiffusion de son image .
Participer une mission de tl-ralit ne constitue pas leur profession. Lactivit ralise au
cours du tournage de lmission est ainsi une activit personnelle qui ne peut constituer un
travail et qui relve de la libert personnelle de chaque individu. En ce qui concerne la
promotion du programme tlvis, la plupart des contrats de tl-ralit stipulent que sous
rserve de leurs obligations professionnelles les participants doivent se rendre disponibles.

153. Ensuite, lactivit ralise par les participants sexerce durant quelques jours. Or
selon la Cour de cassation, lorsquun travailleur nexerce que quelques missions spciales
ne revtant pas un caractre permanant , cela constitue une activit ponctuelle exclusive

214
P. Morvan, Le contrat de tl-ralit propos des arrts Ile de la tentation , Semaine sociale Lamy, 09 juin 2008, n1357 ;

215
J. Savatier, Le travail non marchand , Dr. Soc., janvier 2009 ;

216
J. Savatier, Contribution une tude juridique de la profession in Mlanges Hamel dix ans de confrence dagration, Etudes du droit
commercial, p.9 ;
83

de tout lien de subordination
217
. Ainsi, ne sont pas salaris les mdecins et pharmaciens
exerant une activit occasionnelle rsultant de missions ponctuelles dexprimentation
ralises pour le compte dun organisme de recherche
218
.

154. Labsence de travail ralis est exclusive de la qualification de contrat de travail. Et
mme si lexistence dune prestation de travail peut tre dmontre par certains auteurs, la
rmunration ncessaire la qualification de contrat de travail et les indices permettant la
caractrisation dun lien de subordination juridique ne sont pas runis.

155. Labsence de rmunration perue. En ce qui concerne la rmunration, la Cour de
cassation indique que labsence de rmunration ou la perception dun salaire quotidien
insignifiant est exclusif dun lien de subordination juridique
219
. Or, aucune convention de
tl-ralit ne stipule le versement dun salaire au profit des participants. La seule somme
prvue au sein de certains contrats est une somme forfaitaire verse titre davance sur les
redevances qui seraient dues aux participants en contrepartie du droit dexploiter leur nom et
leur image dans lensemble des produits drivs. Cependant le versement de cette somme est
prvu au sein du contrat de licence et non au sein du contrat de participation une mission
de tl-ralit.

Au sein du programme tlvis Lle de la tentation , aucune somme au titre de la
participation au tournage nest verse aux participants. Ces derniers se voient seulement payer
leur logement, leur repas durant le tournage de lmission ainsi que les billets davion afin de
se rendre sur le lieu de tournage. Quand bien mme cela pourrait constituer une rmunration
en nature pour certains auteurs, le versement dune rmunration est lui seul insuffisant
pour caractriser un travail salari
220
.

156. Labsence de temps de travail. En ce qui concerne le temps de travail, la doctrine
sest interroge afin de savoir si le temps durant lequel le participant exerce son activit est un
temps de travail, dastreinte ou de repos. Selon larticle L.3121-1 du Code du travail, la
dure du travail effectif est le temps pendant lequel le salari est la disposition de
lemployeur et doit se conformer ses directives sans pouvoir vaquer librement des

217
Cass. Soc., 31 octobre 2000, n99-11.808 ;

218
Cass. Soc., 16 janvier 1992, n89-14.785 ;

219
Cass. Soc., 8 fvrier 1972, n71-40.012 ;

220
Cass. Soc., 31 mai 1989, n86-10.379 ;

84

occupations personnelles . Or lactivit principale des participants est de raliser des
activits prives relevant des loisirs. Le participant durant lmission vaque ses occupations
personnelles. Par consquent, il ne peut pas effectuer un temps de travail effectif.

Selon larticle L.3121-52 du Code du travail, lastreinte se dfinit tel le temps durant
lequel le travailleur demeure son domicile ou proximit afin dtre en mesure
dintervenir pour effectuer un travail au service de lentreprise . Les participants dune
mission de tl-ralit ne se trouve pas leur domicile ou proximit dans la mesure o
lobjet mme de la tl-ralit est de filmer la vie prive de personnes au sein dun contexte
particulier. Il ne sagit donc pas, du moins pour lmission de Lle de la tentation , dun
temps dastreinte.

Ainsi le temps de tournage ne pouvant tre un temps de travail ou dastreinte, il
semble sagir dun temps de repos
221
. Qualifier de travail ou dastreinte le temps pass par les
participants la ralisation dactivits ludiques serait contraire tous les principes du droit du
travail franais. Le contrat de tl-ralit serait alors un contrat ncessitant un travail 24
heures sur 24, sans temps de pose, sans temps de repos.

157. Labsence de respect de la vie prive. Par la signature du contrat de tl-ralit, le
participant sexclut du champ dapplication de la jurisprudence Nikon selon laquelle le
salari a droit, mme au temps et au lieu de travail, au respect de lintimit de sa vie
prive
222
. Cette libert est garantie par larticle 8 de la Convention europenne des droits de
lHomme et des liberts fondamentales. Durant le tournage de lmission, le participant
consent une immixtion dans lintimit de sa vie prive. Selon Monsieur le Professeur P.
Morvan Sil est loisible de dnoncer le voyeurisme dont se nourrit la tl-ralit, il est
impossible sans contradiction, de soutenir que les personnes ainsi mises nu excutent un
contrat de travail dans un cadre professionnel ! Lexistence, lorigine, de critiques dordre
moral dmontre bien que la tl-ralit simmisce dans le for intrieur de lindividu et est
trangre sa sphre professionnelle
223
.


221
P. Morvan, Le contrat de tl-ralit propos des arrts Ile de la tentation , Semaine sociale Lamy, 09 juin 2008, n1357 ;

222
Cass. Soc., 2 octobre 2001, n99-42.942 ;

223
P. Morvan, Tl-ralit et contrat de travail (1
re
partie) , Semaine sociale Lamy, 16 octobre 2006, n1278 ;

85

158. Lobligation de rsidence. Cette dernire existe de fait dans la mesure o lmission
lle de la tentation est tourne ltranger. Cependant, le rglement participants indique
que les participants sont libres dinterrompre tout moment leur participation et de quitter,
sans aucun motif, le lieu de tournage. Il existe certes un dlai de pravis ne permettant pas le
dpart immdiat du participant du lieu de tournage. Cependant, celui-ci est trs bref et est d
au fait que la socit de production est tenue dassurer la scurit du participant ainsi que son
rapatriement. Le logement du participant ltranger ne constitue pas une relle obligation de
rsidence. De plus, une telle libert de rupture lincitative du participant ne dmontre pas
lexistence dun contrat de travail dans la mesure o au sein de ce dernier, la dmission du
salari ouvre droit, si elle est abusive, dommages-intrts
224
.

Enfin, il est utile de rappeler que lobligation de rsidence ne constitue pas un indice
du lien de subordination juridique. Elle constitue une restriction la libert de choix du
domicile personnel et familial, garantie au sein de larticle 8 de la Convention europenne des
droits de lhomme et des liberts fondamentales. Ainsi ce type dobligation contractuelle nest
valide qu la condition dtre indispensable la protection des intrts lgitimes de
lentreprise et proportionne, compte tenu de lemploi occup et du travail demand, au but
recherch
225
. Et mme si le contrat de tl-ralit est requalifi en contrat de travail,
lobligation de rsidence prsente au sein du contrat est proportionne au but recherch dans
la mesure o elle permet le tournage de lmission durant une brve priode.

159. Labsence de lien de subordination juridique. En ce qui concerne lobligation de
participation aux activits, les participants doivent, du fait de lobjet des missions de tl-
ralit, rvler leurs sentiments et impressions subjectives notamment au sein dinterviews.
La seule participation aux activits, interviews et runions prvues durant le tournage ne
constitue pas un indice de la prsence dordres et directives donns par la socit de
production. En revanche, ces activits peuvent tre considres telles des obligations
minimales plaant les participants sous lautorit de la socit de production. Cette autorit ne
constitue pas ncessairement un lien de subordination juridique mais davantage une
rglementation collective. Selon Monsieur le Professeur P. Morvan, les relations dautorit,
strictement ludiques, avec les organisateurs, gardiens de la rgle, ne suffisent pas
caractriser un lien de subordination juridique avec la socit de production
226
.

224
Cass. Soc., 29 janvier 2002, n98-44.430 ;

225
Cass. Soc., 12 janvier 1999, n96-40.755 ;

226
P. Morvan, Tl-ralit et contrat de travail (1
re
partie) , Semaine sociale Lamy, 16 octobre 2006, n1278 ;
86


160. En ce qui concerne le rglement participants, il constitue des rgles de jeu et non des
ordres et des directives. Le rglement participants peut tre assimil une rglementation
de droit priv
227
. Cette rglementation a pour destinataire une communaut dindividus.
Les usages dune profession constituent une rglementation de droit priv, tout comme le
pouvoir rglementaire exerc par les ordres corporatistes (avocats, mdecins, etc.). Les
associations ou fdrations sportives agres ralisent galement une rglementation de droit
priv.

Tout contrat permettant linsertion dun individu au sein dune communaut est
exclusif de la qualification de contrat de travail
228
. Cette qualification est exclue mme si la
communaut a pour objectif la ralisation dun travail
229
. Le rglement participants insre le
participant au sein dune communaut particulire afin de vivre une exprience unique. Il ne
peut ds lors tre requalifi en contrat de travail.

Le rglement participants contient des obligations lies la lgislation applicable.
Cela permet de prmunir la socit de production contre dventuelles poursuites pnales. Les
participants, par la signature de ce rglement, sengagent respecter les consignes de scurit
donnes par le personnel technique, linterdiction de consommer ou de dtenir des boissons
alcoolises, du tabac et des substances illicites, linterdiction de jurer et de tenir des propos
discriminatoires ou portant atteinte lhonneur, la prohibition de toute forme de violence,
dintimidation, de harclement lencontre des autres participants, la prohibition des
comportements contraires aux bonnes murs, etc. Ces obligations ne peuvent caractriser
lexistence dordres et de directives manant de lemployeur dans la mesure o il ne sagit
que dun rappel des dispositions lgales applicables.

Le rglement participants contient galement des obligations lies lessence mme
de la tl-ralit. Ce sont notamment les obligations lies lventuelle existence dun
processus liminatoire, la non modification de lapparence physique du participant avant le
tournage, la non communication avec les membres de lquipe technique ou les membres de
leurs familles, linutilisation dun tlphone portable, etc. Le rglement participants contient


227
Ph. Malaurie et P. Morvan, introduction gnrale au droit, Defrnois, 2
me
dition, 2005, n312 ;

228
Cass. ass. pln., 8 janvier 1993, n87-20.036 ; Cass. Soc., 12 juillet 2005, n03-43.354 ;

229
Cass. Soc., 9 mai 2001, n98-46.158 ; Cass. Soc., 24 juin 1998, n97-60.077 ;
87

galement une obligation de confidentialit relative au rsultat final de lmission. Ce dernier
type dobligations ne constitue pas des ordres et des directives manant dun employeur. Le
rglement participants ne caractrise ds lors pas lexistence dun lien de subordination entre
les participants et la socit de production.

161. Le respect dun rglement nimplique ni pouvoir de contrle sur la prestation
accomplie ni pouvoir de sanction de la socit de production lencontre des participants. Le
rglement participants comporte une stipulation selon laquelle en cas d infraction au
rglement de lmission ou de violation des rgles du programme le participant peut tre
exclu ou limin du tournage. Cette stipulation nest pas caractristique dun pouvoir de
direction ou de sanction. En effet, mme si la socit de production conserve la facult de
nnoncer aucun motif lappui de cette dcision, le rglement participants numre les
manquements graves causes dexclusion. Ce pouvoir nest par consquent pas arbitraire.
Lobjectif de cette disposition est la sanction de linexcution contractuelle. Cette disposition
nest pas la sanction disciplinaire dun manquement fautif ralis par un subordonn. Pour
Monsieur le Professeur P. Morvan, cette stipulation est une clause rsolutoire
230
. Au sein du
domaine de laudiovisuel, la Cour de cassation refuse la qualit demployeur de la Socit
franaise de production vis--vis des cachetiers dans la mesure o cette socit
nexerait aucun pouvoir disciplinaire direct sur ces derniers
231
.

162. Ainsi selon ces auteurs, aucun des critres du contrat de travail nest runi. La
participation une mission de tl-ralit ne peut ds lors, si cest une prestation de travail,
constituer un travail salari. Le rglement participants ne peut tre requalifi en contrat de
travail sauf en cas de dtournement de sa finalit. Cest ainsi que la Cour de cassation estime
que la convention dvaluation liant lANPE un chmeur ne peut tre requalifie en
contrat de travail sauf sil est apport la preuve dun dtournement de la finalit de la
convention
232
.

163. Labsence de qualification dartiste. Selon les articles L.7121-3 du Code du travail
et L.311-3, 15 du Code de la Scurit sociale, Tout contrat par lequel une personne
s'assure, moyennant rmunration, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa

230
P. Morvan, Tl-ralit et contrat de travail (2
me
partie), Semaine Sociale Lamy, 23 octobre 2006, n1279 ;

231
Cass. Soc., 20 novembre 1991, n90-60.388 ;

232
Cass. Soc., 18 juillet 2001, n99-42.525 ;

88

production, est prsum tre un contrat de travail ds lors que cet artiste n'exerce pas
l'activit qui fait l'objet de ce contrat dans des conditions impliquant son inscription au
registre du commerce . Les participants une mission de tl-ralit ne semblent pouvoir
bnficier de ces dispositions. Tout dabord, ils ne peroivent aucune rmunration de nature
salariale. Ensuite, ils ne peuvent tre des artistes du spectacle dans la mesure o, selon la Cour
de cassation, pour bnficier de cette qualification il est ncessaire que soit caractrise une
performance
233
. Or, au sein de lmission lle de la tentation , aucun des participants ne
ralise de performance que celle-ci soit intellectuelle, artistique ou encore sportive. La
spontanit et le naturel requis des participants chassent ncessairement toute ide de
performance. Les participants ne sont ds lors pas des artistes du spectacle assimils des
salaris.

La qualification dartiste interprte, prvue au sein de larticle L.212-1 du Code de la
proprit intellectuelle, ncessite lexistence dune uvre de lesprit donnant lieu une
interprtation. Selon ces auteurs, le participant une mission de tl-ralit ne peut pas
davantage tre qualifi dartiste interprte et ce pour les mmes raisons que celles justifiant
limpossibilit de la qualification dartiste du spectacle.

164. Pour ces auteurs, il est ncessaire dviter tout salariat-centrisme
234
. Tout contrat
ne constitue pas un contrat de travail. Lensemble des contrats commerciaux excution
successive, contenant une numration prcise des obligations du commerant, ne peut tre
requalifi en contrat de travail. Une obligation contractuelle nest pas un ordre ou une
directive manant de lemployeur.

165. Surtout, la requalification du rglement participants en contrat de travail se heurte
lesprit mme du droit social. Il y a certes, une extension du champ dapplication de la
lgislation sociale, que cela soit le fait des juges ou du lgislateur. Pour autant cette extension
profite toujours des travailleurs placs dans une situation de dpendance conomique. Or tel
nest pas le cas du participant une mission de tl-ralit. De plus, en opportunit, un
participant une mission de tl-ralit ne peut pas prtendre travailler par rapport un
ouvrier qui travaille quotidiennement dans des conditions difficiles. Pour Beveridge,

233
Cass. Soc., 6 mars 2003, n01-21.323 ;

234
P. Morvan, Tl-ralit et contrat de travail (1
re
partie) , Semaine sociale Lamy, 16 octobre 2006, n1278 ;
89

Travailler signifie quon fait ce qui est ncessaire, et pas seulement ce que lon dsire
faire
235
.

Malgr lexistence dune autre opinion doctrinale, lavocat gnral devant la Cour de
cassation estime au sein du litige relatif lmission lle de le tentation quun
divertissement entre adultes consentants nagissant qu des fins purement personnelles et
non professionnelles ne pouvait relever de la lgislation du travail
236
.
b-Le rglement participants tel un contrat de travail
166. Labsence dun contrat de jeu. Les missions de tl-ralit divertissent le public,
cela est une certitude. En revanche, il est moins certain que les participants lors du tournage se
divertissent. Les activits ralises par les participants sont certes ludiques, cependant, durant
le tournage la pratique de celles-ci est obligatoire sous peine dexclusion. Pour certaines de
ces missions, tel Loft Story , les caractristiques du jeu sont prsentes. En effet, il existe
un gagnant, un perdant, un gain, des rgles du jeu et un ala. Ce dernier disparat lors de la
seconde tape de lmission Loft Story dans la mesure o pour gagner les finalistes
doivent simplement cohabiter ensemble durant plusieurs jours. Cela ne relve plus de lala.
En ce qui concerne lexistence de rgles du jeu, la prsence de rgles nimplique pas
ncessairement la qualification de contrat de jeu. Ainsi le rglement intrieur instaur au sein
de lentreprise constitue un ensemble de rgles mais ce dernier nest pas un rglement de jeu.
Dautant plus quau sein de certaines missions de tl-ralit, les rgles du jeu sont
modifiables unilatralement par la socit de production et ce mme au cours de lmission
237
.
Cela est contraire au principe dintangibilit des rgles du jeu. Enfin au sein des relations
contractuelles liant le participant la socit de production, cette dernire ne joue pas et ne
court aucun risque de perte. Pour un auteur, la participation une mission de tl-ralit
parat tre un concours
238
. Or, selon les juges du fond, le jeux-concours ne peut revtir la
qualification civile de jeu
239
. Il nest ds lors pas vident que le rglement participants soit un
contrat de jeu. Il semble davantage tre un contrat de travail.

235
J.-E. Ray, Sea, sex and contrat de travail , Semaine sociale Lamy, 07 septembre 2009, n1411 ;

236
J.-E. Ray, Sea, sex and contrat de travail , Semaine sociale Lamy, 07 septembre 2009, n1411 ;

237
Article 4. 4 du rglement participants de lmission Loft Story ;

238
P. Stoffel-Munck, Les participants une mission de tl-ralit peuvent tre qualifis de salaris , Revue Communication Commerce
lectronique n6, juin 2006, commentaire n96 ;

239
TGI de Paris, 18 dcembre 1974, Gaz. Pal. 1975, 1, p.258 ; Cour dappel de Paris, 13 dcembre 1974, Epx Sares c/ Bourgeois et a., D.
1975, p.234, note Fergani ;

90


167. La prsence dune prestation de travail. Ces auteurs voient le rglement
participants tel un contrat de travail dans la mesure o les trois critres de ce dernier sont
runis. En ce qui concerne la ralisation dune prestation de travail, le travail est la mise
disposition de lactivit dune personne au bnfice dune autre. Or, lors du tournage de
lmission de tl-ralit, les participants sont lentire disposition de la socit de
production. Ils ne peuvent dailleurs quitter le lieu de tournage sauf en motivant ce dpart.
Ainsi au sein du rglement participants de lmission Loft Story , larticle 4. 10 dispose
Seule la socit dcidera si, et si oui, dans quelles circonstances le participant sera autoris
quitter la maison temporairement sans que la possibilit de gagner un prix soit perdue pour
ce dernier . Cette disposition, pour ces auteurs, est semblable une autorisation dabsence
exceptionnelle donne par un employeur son salari
240
.

168. En ce qui concerne lactivit ralise par les participants, linactivit peut constituer
une prestation de travail. En effet, larticle L.3121-1 du Code du travail dfinit le temps
effectif de travail tel le temps pendant lequel le salari est la disposition de lemployeur et
doit se conformer ses directives sans pouvoir vaquer librement des occupations
personnelles . Le participant de tl-ralit se tient la disposition de la socit de
production et ne peut vaquer ses occupations personnelles. Cela est constitutif dun temps
de travail effectif mme si en soit le participant ne ralise aucune activit. Malgr labsence
dactivit dun modle qui pose pour un peintre, un contrat de travail lie les partis. De mme,
est salari un couple surveillant un dpt de carburants au sein de son domicile alors mme
quil nest tenu la ralisation daucune tche dtermine
241
.

169. Les participants une mission de tl-ralit se montrent volontairement au public.
Le fait dtre film incite les participants ne pas tre eux-mmes, jouer un rle .
Larticle 1. 6 du rglement participants de lmission Loft Story dispose que le participant
est parfaitement inform et conscient du fait que participer lmission lexposera lors de
son sjour dans la maison des conditions de vie extraordinaires . Lors du tournage, le
participant sloigne de la ralit, du quotidien et semble se rapprocher de la comdie. Celle-
ci tant dfinie telle la reprsentation en action, des caractres et des murs des hommes et
dincidents ridicules, plaisants ou intressants
242
. A cette activit, sajoutent celles prvues

240
D. Cohen, L. Gamet, Loft story : le jeu-travail , n9/ 10 Septembre - Octobre 2001, p.792 ;

241
Cass. Soc., 18 juillet 2000, n97- 45.010 ;

242
Dictionnaire Littr ;
91

par le rglement participants qui ncessitent un minimum de coopration des participants telle
la participation aux interviews, aux activits ludiques, etc.

170. Le travail consiste galement en la ralisation dune activit productive. Les
participants contribuent la cration dun produit : un programme tlvis. Pour Monsieur le
Professeur A. Soupiot, le travail se distingue de lactivit en ce quil rsulte dune
obligation, quelle soit volontairement souscrite ou lgalement impose
243
. Mme en suivant
ce raisonnement, ces auteurs parviennent la mme conclusion, lactivit des participants lors
du tournage constitue une prestation de travail dans la mesure o elle est accomplie en
excution dune obligation. Il importe peu que lactivit ralise soit agrable ou rbarbative,
partir du moment o la ralisation dune activit est obligatoire. Elle sapparente plus, pour
ces auteurs, la ralisation dun travail qu la participation un jeu.

171. La prestation de travail correspond une activit. Celle-ci ne doit pas ncessairement
tre professionnelle. Selon la Cour de Justice des Communauts Europennes le caractre
professionnel de lactivit nest pas indispensable la qualification de contrat de travail.
Selon la Cour, la caractristique essentielle de la relation de travail tient au fait quune
personne accomplit en faveur dune autre personne et sous la direction de celle-ci, des
prestations en contrepartie desquelles elle touche une rmunration
244
.

De mme, il importe peu que lactivit ralise soit occasionnelle. La jurisprudence
nexclut pas la qualification de travail salari en prsence dune activit occasionnelle si deux
conditions sont ralises. Tout dabord, le travailleur doit raliser sa prestation pour une autre
personne et tre soumis des ordres et directives
245
. Ensuite, le travailleur doit percevoir une
rmunration de la personne pour laquelle il travaille
246
. Il semble ds lors que le participant
une mission de tl-ralit ralise une prestation de travail.

172. La prsence dune rmunration. Pour ces auteurs, il y a rmunration des
participants lors du tournage des missions de tl-ralit. Cette rmunration peut tre en
nature comme au sein de lmission lle de la tentation . Elle comprend ds lors le


243
A. Supiot, Du bon usage des lois en matire demploi , Dr. soc., 1997, p. 229 et suivantes ;

244
CJCE, 3 juillet 1986, aff. 65/ 85, Lawrie Blum, Rec. CJCE, 1986, p. 2121;

245
Cass. ass. Pln., 18 juin 1976, n74-11.210 ;

246
Cass. Soc., 22 mai 1997, n95-15.455 ;

92

logement, les repas durant le tournage et le moyen de transport afin de se rendre sur le lieu de
tournage. Mais la rmunration peut galement tre en argent. Au sein de lmission Loft
Story , tout participant peroit la somme de 4 520 francs et ensuite, pour chaque semaine de
prsence, le participant peroit la somme de 2 260 francs. Ces sommes verses aux
participants semblent rmunrer le temps de prsence sur le lieu du tournage.

173. Prsence dun lien de subordination juridique. Pour ces auteurs, les participants
dune mission de tl-ralit paraissent relever du livre VII du Code du travail. La
subordination juridique serait ds lors prsume par la loi. Les participants seraient artistes du
spectacle dans la mesure o ils font lobjet dun divertissement destin au public. De plus, la
qualit dartiste du spectacle ne requiert ni carte (contrairement au VRP), ni diplme
(contrairement au journaliste). Ensuite, larticle L.762-1 de lancien Code du travail ralise
une numration non exhaustive des artistes du spectacle. Enfin, la qualit dartiste du
spectacle ne requiert pas une activit dinterprtation contrairement la qualit dartiste
interprte. Les participants des missions de tl-ralit pourraient ds lors bnficier de la
subordination prsume grce la qualification dartistes du spectacle.

174. La socit de production par le biais du rglement participants impose de
nombreuses obligations aux participants. La socit peut dcider unilatralement du dpart du
participant. Ce dernier devant ds lors se conformer cette dcision. Le participant est
galement tenu de participer aux activits organises par la socit de production. Lensemble
de ces obligations peut tre assimil des ordres et des directives quun employeur donne
ses salaris et dont il peut contrler lexcution et sanctionner les manquements. Un lien de
subordination juridique semble ds lors unir les participants la socit de production.

Pour ces auteurs, les participants une mission de tl-ralit ralisent un travail,
celui-ci tant salari. La Cour de cassation saisie de la question, sest prononce le 3 juin
2009.







93

2-La solution retenue
Lespce de larrt (a) permet la Cour de cassation dnoncer les motifs de la
requalification (b). Cet arrt possde une porte non ngligeable (c).
a-Lespce
175. Le 3 juin 2009, la Chambre sociale de la Cour de cassation statue pour la premire
fois sur la qualification du contrat liant le participant la socit de production dune
mission de tl-ralit lle de la tentation . Trois des participants de la saison 2003 de
lmission lle de la tentation ont saisi la juridiction prudhomale dune demande de
requalification du rglement participants en contrat de travail. Le Conseil de Prudhommes,
puis la Cour dappel ont accueilli cette demande. La Cour de cassation motive cette
requalification.
b-Les motifs de la requalification
176. Le Code du travail ne donne pas de dfinition du contrat de travail. Selon la Cour de
cassation, il appartient au juge de rechercher si les critres du contrat de travail sont runis. La
Chambre sociale rappelle le principe selon lequel lexistence dune relation de travail ne
dpend ni de la volont exprime par les parties ni de la dnomination quelles ont donne
leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exerce lactivit des
travailleurs .

Par une analyse de la situation concrte et des conditions de tournage de la saison 3 de
lmission lle de la tentation , la Chambre sociale relve que les participants ont
lobligation de prendre part aux diffrentes activits et runions, quils ont d suivre les rgles
du programme dfinies unilatralement par la socit de production, quils sont orients dans
lanalyse de leur conduite, que certaines scnes sont rptes afin de valoriser des moments
essentiels, que les heures de rveil et de sommeil sont fixes par la socit de production, que
le rglement leur impose une disponibilit permanente, avec interdiction de sortir du lieu de
tournage et de communiquer avec lextrieur. Le rglement participants stipule que toute
infraction aux obligations contractuelles peut tre sanctionne par le renvoi du participant. La
Cour de cassation dduit de cette stipulation quil existe un lien de subordination, caractris
par le pouvoir de la socit de production de donner des ordres et des directives, den
contrler lexcution et de sanctionner les manquements du subordonn .
94


La Chambre sociale considre que lactivit des participants, consistant participer
aux vnements imposs par la socit de production et exprimer des ractions attendues
durant un temps et au sein dun lieu sans rapport avec leur vie personnelle quotidienne,
constitue une prestation de travail. Pour la Cour de cassation, cette activit nest pas le seul
enregistrement de la vie quotidienne des participants.

La Chambre sociale de la Cour de cassation, sur avis non conforme de lavocat
gnral, approuve la Cour dappel quant la requalification du rglement participants en
contrat de travail. En revanche, la Cour dappel est censure pour avoir retenu linfraction de
travail dissimul sans avoir motiv de manire oprante le caractre intentionnel de la
dissimulation. Cet arrt rendu par la Cour de cassation possde une porte non ngligeable.
c-La porte de larrt
177. Cet arrt confirme que le lien de subordination constitue le critre dterminant du
contrat de travail. De plus, la Cour de cassation prcise, quest une prestation de travail, toute
activit excute au sein dun lien de subordination pour le compte et dans lintrt dun tiers
en vue de la production dun bien ayant une valeur conomique et ce mme si lactivit est
ludique ou exempte de pnibilit.

Par cet arrt, la Cour de cassation lutte contre lviction du droit du travail.
Lobligation de prsence permanente des participants sur le lieu de tournage nest pas
conciliable avec les rgles relatives au temps travail, aux repos quotidiens et hebdomadaires.
Les participants sont durant le tournage la disposition de la socit de production et ne
peuvent vaquer leurs occupations personnelles. De mme le fait que le participant puisse
tre renvoy unilatralement par la socit de production et sans motif est contraire au respect
du droit du licenciement. Pour certains auteurs, il est impossible de considrer que les
participants sont lis par un contrat de travail dure dtermine. En effet, la participation
une mission de tl-ralit nest pas un cas de recours au contrat dure dtermine. De
plus, le participant ne demeure pas ncessairement sur le lieu de tournage jusqu la fin de
lmission qui pourrait constituer le terme du contrat de travail dure dtermine. Or il est
de principe quun contrat de travail dure dtermine doit tre excut jusqu son terme
247
.

247
D. Cohen, L. Gamet, Loft story : le jeu-travail , n9/ 10 Septembre - Octobre 2001, p.795 ;

95


178. La Cour de cassation lutte galement contre la mise lcart des droits et des liberts
fondamentaux dus chaque individu. Notamment, par exemple, au sein du rglement
participants de lmission Loft Story , les participants abandonnent leur droit limage
248
,
leur droit la vie prive
249
, leur libert daller et venir
250
, leur libert dexpression
251
et leur
libert dentreprendre
252
. Le participant abandonne des droits extrapatrimoniaux dont il est
normalement impossible de se dpouiller. Se sparer dautant de droits extrapatrimoniaux
permet de sinterroger sur le maintien de la dignit des participants une mission de tl-
ralit. Latteinte la dignit dun individu peut permettre la prohibition de certaines
pratiques tel le lanc de nain
253
. Tout comme les participants une mission de tl-ralit, le
nain a consenti son sort. Cest pourquoi, Monsieur B. Edelman indique que la dfense de
la dignit na plus affaire lindividu libre mais lindividu qui appartient lhumanit
254
.

179. Ensuite, en opportunit, il est possible que la Cour de cassation ait opt pour la
requalification afin de lutter contre le dveloppement de ce type dmissions tlvises dans
la mesure o en appliquant la qualification de contrat de travail, lmission de tl-ralit
devient automatiquement illgale. Nanmoins, un doute apparat. Juger en opportunit nentre
pas dans loffice du juge.

180. La requalification du rglement participants en contrat de travail possde de
nombreuses consquences indemnitaires. Il est ds lors envisageable que lemployeur soit
condamn civilement au versement de rappels de salaires, au paiement des heures
supplmentaires, de dommages et intrts pour licenciement irrgulier, des cotisations
sociales affrentes aux rmunrations verses aux candidats majores dindemnit de retard.
Au pnal, lemployeur pourrait tre condamn pour travail dissimul par dissimulation
demploi salari. Cest ainsi que la Cour dappel de Paris le 12 fvrier 2008, au sein du litige
relatif lmission Lle de la tentation a accord Dame Y 8 176 euros au titre dheures
supplmentaires, 817 euros au titre de congs, 500 euros pour licenciement irrgulier, 1 500

248
Article 2. 1 du rglement participants de lmission Loft Story ;

249
Article 1. 6 du rglement participants de lmission Loft Story ;

250
Article 4. 12 du rglement participants de lmission Loft Story ;

251
Article 4. 6 du rglement participants de lmission Loft Story ;

252
Article 2. 9 du rglement participants de lmission Loft Story ;

253
CE, ass., 27 octobre 1995, Ville dAix-en-Provence, RFDA 1995, p.1204, conclusion Frydman ;

254
B.Edelman, La dignit de la personne humaine, un concept nouveau , D. 1997, chr. p. 185 ;
96

euros au titre de dommages et intrts pour rupture abusive, 16 000 euros au titre dindemnit
pour travail dissimul soit 27 000 euros pour 14 jours dactivit.

Au sein du domaine audiovisuel, la tl-ralit nest pas lunique problmatique. Le
documentaire est galement objet de litige.
B-La problmatique du documentaire
181. Le documentaire est un film didactique, prsentant des documents authentiques,
non labors pour loccasion
255
. Le documentaire, fond sur des documents ralistes, ne
peut comprendre de reconstitutions fictives. Le documentaire dnomm Etre et avoir a t
lobjet dun important contentieux. Un instituteur ainsi que sa classe dune dizaine dlves
sont choisis par un ralisateur afin dtre films durant neuf mois. Le documentaire rencontre
un important succs. Linstituteur participe ds lors la promotion du film. Il demande alors
le versement dune rmunration et la conclusion dun contrat de travail. Linstituteur saisit
ds lors le Conseil de prudhommes de Perpignan puis la Cour dappel de Montpellier qui le
dboutent de lensemble de ses demandes.

Un pourvoi en cassation est form. La Cour de cassation rejette le pourvoi au motif
que le salari est celui qui accomplit son travail dans un lien de subordination, lequel est
caractris par lexcution du travail sous lautorit dun employeur qui a le pouvoir de
donner des ordres et des directives, den contrler lexcution et de sanctionner les
manquements de son subordonn ; () la cour dappel, qui a constat, tant par motifs
propres quadopts, que M. Lopez ntait soumis lautorit daucun des prposs de la
socit, quil ne recevait aucune directive ou consigne, ni mme avis ou conseil, pour les
interventions proposes, quil tait libre daccepter ou de refuser, et navait aucune
obligation de se plier aux plannings prvisionnels de lopration de promotion, a pu en
dduire que M. Lopez ne se trouvait pas dans un lien de subordination caractrisant
lexistence dun contrat de travail
256
.

En lespce, la Cour de cassation indique quun individu faisant lobjet dun
documentaire nest pas un salari sil nest soumis aucune obligation. Le simple fait quune

255
Dictionnaire Le Robert ;

256
Cass. Soc., 15 fvrier 2006, n04-44.049 ;
97

prestation de travail soit ralise au profit dun tiers nimplique pas ncessairement la
reconnaissance dun contrat de travail.

Par cet arrt, la Cour de cassation prcise quil importe peu que la prestation de travail
soit ralise temps plein ou temps partiel. De mme, il importe peu que soient dtermins
les lieux et les horaires de rencontre avec les mdias et le public ainsi que les modalits de
dplacement de linstituteur pour que soit caractris un contrat de travail. Enfin
linsubordination de linstituteur naffecte pas lexistence de la relation de travail.

En revanche, ce qui est caractristique dune prestation de travail salarie est
lexistence dun pouvoir de sanction de lemployeur lencontre du salari. La Cour de
cassation indique galement que lautorit permettant de caractriser le lien de subordination
peut tre exerce par lemployeur mais galement par ses prposs
257
. En lespce,
linstituteur ne parvient pas dmontrer lexcution dune prestation de travail sous lautorit
de lemployeur ou de lun de ses prposs.

En labsence de contrat crit, linstituteur a la possibilit dapporter la preuve dun
contrat de travail par tout moyen
258
. Cependant, la Cour de cassation rejette la preuve dun
contrat de travail par la seule production de bulletins de paie dlivrs par lemployeur
259
. Par
cet arrt, la Cour de cassation dmontre quil est impossible de bnficier dun contrat de
travail dans nimporte quelle condition. Linstituteur ne peut tre li par un contrat de travail
dans la mesure o il ntait soumis lautorit daucun des prposs de la socit, qui ne
recevait aucune directive ou consigne, ni mme avis ou conseil, pour les interventions
proposes quil tait libre daccepter ou de refuser, et navait aucune obligation de se plier
aux plannings prvisionnels de lopration de promotion .

182. Linstituteur au sein du documentaire Etre et avoir ne possde pas davantage la
qualit de salari que celle dartiste du spectacle. Un arrt du 29 mars 2006 de la Cour dappel
de Paris, confirm le 13 novembre 2008 par la Cour de cassation
260
, dnie tout droit dauteur
linstituteur que cela soit sur les cours dcole que sur luvre cinmatographique. En effet
selon la Cour, les leons de linstituteur comme ses dialogues avec les lves ne prsentent

257
Cass. Soc., 30 avril 1997, D. 1998, jurisprudence, p. 53 ;

258
Cass. Soc., 28 avril 1955, Bull. civ. 1955, IV, n345 ;

259
Cass. Soc., 14 mai 1992, Brama c/ SA International Lainire et a. ;

260
Cass. 1
re
civ., 13 novembre 2008, RLDI 2009/46, n1501, observations M. Schaffner, A. Abello et G. Sroussi ;
98

pas une originalit suffisante pour accder au statut duvre de lesprit . Ensuite, le film
en litige relve du genre documentaire () dont lobjet est de filmer des personnes qui ne
jouent, ni ne suivent des scnarios, mais accomplissent, devant la camra, leur tche ou
fonction habituelle, simple transcription de la ralit . Or, il nest pas dans les usages de
prvoir une rmunration pour les intervenants, afin de prserver lauthenticit des scnes
filmes
261
. Enfin les juges observent que linstituteur na demand aucune rmunration
jusquau succs mdiatique du film.

Les critres jurisprudentiels du contrat de travail semblent dsormais insuffisants afin
de prendre en considration lvolution du march du travail. Cest pourquoi, une extension
des critres a t ralise par la jurisprudence. Cependant, cette dernire nest pas la seule
avoir cre des extensions du contrat de travail. En effet, le lgislateur a mis en place un
procd de prsomptions de contrat de travail et dassimilations au salariat. De surcrot, la
doctrine, inspire par le droit compar, construit et dveloppe la notion de parasubordination
afin de crer un rgime uniforme englobant lensemble des extensions dexception du contrat
de travail.















261
Cour dappel de Paris, 29 mars 2006, Communication Commerce lectronique, mai 2006, commentaire 77, observations Ch. Caron ;

99

Titre 2 : Les extensions dexception du contrat de travail
Les extensions dexception du contrat de travail existent afin de prendre en
considration la dpendance conomique dont sont victimes certains travailleurs. En droit
positif, la multiplication des extensions lgales permet la prise en considration de la
dpendance conomique due lvolution du march du travail (Chapitre 1). En droit
prospectif, la cration de la notion de parasubordination permettrait de mettre un terme ces
diverses extensions lgales (Chapitre 2).
Chapitre 1 : Droit positif : la multiplication des extensions couvrant la
dpendance conomique
Le lgislateur ralise une extension de lapplication du droit du travail afin de
protger les travailleurs en situation de dpendance conomique. Lextension est soit celle de
la qualification de contrat de travail grce lexistence de prsomptions de salariat (Section
1), soit celle de la lgislation du travail grce lexistence dassimilations au salariat (Section
2).
Section 1 : Lextension de la qualification : les prsomptions de salariat
Lextension de la qualification de contrat de travail ralise par le lgislateur
sillustre par lexistence de prsomptions irrfragable (1) et simples (2) de contrat de
travail.
1. La prsomption irrfragable
Il existe une prsomption irrfragable de contrat de travail au bnfice du voyageur,
reprsentant ou placier (A). Lapplication de cette prsomption ncessite la runion de
plusieurs conditions (B). Une fois la prsomption reconnue, celle-ci emporte plusieurs effets
(C).
A-Lexistence de la prsomption
183. Par luvre du lgislateur le contrat du voyageur, reprsentant ou placier (VRP) est
un contrat de travail. Sans intervention lgale, le VRP serait un mandataire. En effet, la
reprsentation consiste visiter des clients pour le compte dune ou plusieurs entreprises afin
100

de prendre et de transmettre des commandes. Cela suppose une action de prospection
lextrieur des locaux de lentreprise. Larticle L.7313-1 du Code du travail pose une
prsomption irrfragable dexistence dun contrat de travail en faveur du VRP. Cet article
dispose que toute convention dont lobjet est la reprsentation, conclue entre un voyageur,
reprsentant ou placier et un employeur est, nonobstant toute stipulation expresse du contrat
ou en son silence, un contrat de travail . Le contrat conclu est ds lors rput tre un contrat
de travail. Aucune preuve contraire ne peut tre apporte par lune des parties. Aucune
importance nest donne lexistence dun lien de subordination juridique
262
. Une
prsomption existe galement en droit de la Scurit sociale, afin que le VRP soit affili au
rgime gnral de la Scurit sociale
263
. Le bnfice de cette prsomption ncessite la runion
de conditions.
B-Les conditions de la prsomption
184. Le statut de VRP est dordre public. Selon larticle L.7313-4 du Code du travail,
Est nulle toute convention qui aurait pour objet de faire obstacle lapplication des
dispositions du prsent titre . Ainsi, la stipulation de clauses contractuelles incompatibles
avec le statut de VRP nest pas exclusive de ce dernier dans la mesure o ces clauses nont
jamais pris effet
264
.

185. Afin de bnficier du statut de VRP et ainsi de la prsomption irrfragable de
lexistence dun contrat de travail, plusieurs conditions cumulatives doivent tre runies. Ces
dernires sont poses au sein de larticle L.7311-3 du Code du travail. Afin de bnficier du
statut de VRP, il est ncessaire de travailler pour le compte dun ou plusieurs employeurs,
dexercer en fait de faon exclusive et constante une profession de reprsentant, de ne faire
effectivement aucune opration commerciale pour son compte personnel et dtre li son
employeur par des engagements qui dterminent la nature des prestations de services ou des
marchandises offertes la vente ou lachat, la rgion dans laquelle est exerce lactivit ou
les catgories de clients devant tre visites et les taux de rmunrations. Ces conditions
doivent tre prsentes au sein du contrat mais galement dans lexercice effectif de
lactivit
265
.

262
Cass. Soc., 13 janvier 2009, Bull. civ. 2009, V, n10 ;

263
L311-3, 2 du Code de la scurit sociale ;

264
Cass. Soc., 13 octobre 1988, n85-45.093 ;

265
Cass.Soc., 13 janvier 2009, Bull.civ. 2009, V, n10 ;
101


186. En ce qui concerne la condition relative au travail pour le compte dautrui, la
capacit prendre des ordres pour lentreprise reprsente est un lment ncessaire la
reconnaissance du statut de VRP. Ainsi, le travailleur qui visite les clients sans avoir la
capacit de conclure un contrat pour le compte de lentreprise ne peut bnficier du statut de
VRP
266
. A contrario, lexistence dune clause dagrment des commandes au sein du contrat
nest pas exclusive de la qualit de VRP dans la mesure o il sagit dun simple mcanisme de
rsolution dun contrat conclu par le reprsentant
267
.

187. En ce qui concerne la condition relative lexercice exclusif et constant de la
profession de reprsentant, larticle L.7313-2 du Code du travail nexige pas la prsence au
sein du contrat dune clause interdisant lexercice dune autre profession. Il est seulement
ncessaire, pour que le statut de VRP sapplique, que le travailleur exerce de manire
effective et habituelle lactivit de reprsentation. Cette dernire doit demeurer lactivit
principale. Les autres activits pratiques ayant un caractre accessoire
268
.

188. En ce qui concerne la condition relative labsence doprations personnelles, la
stipulation contractuelle permettant la ralisation doprations commerciales pour son compte
personnel et le recrutement de sous-agents nest pas exclusive de lapplication du statut de
VRP. Seules les conditions dexcution du contrat doivent tre prises en considration
269
.
Larticle L.7313-2 du Code du travail nexige pas que le contrat stipule une interdiction de
pratiquer de telles oprations.

189. En ce qui concerne la condition relative au secteur professionnel, il doit tre
dtermin par accord entre le reprsentant et lemployeur. La dtermination, au sein du
contrat, de la catgorie de clients visiter est assimile lexistence dun secteur
professionnel
270
. Lexistence dun client unique nest pas exclusive de la qualit de VRP
271
.
Le secteur ne doit pas ncessairement tre exclusif
272
. En revanche, il doit tre fixe
273
. Dans le


266
Cass. Soc., 18 juillet 2001, JurisData n2001-011021 ;

267
Cass. Soc., 16 mai 2007, JCP S 2007, 1675, note J.-F. Cesaro ;

268
Cass. Soc., 22 janvier 2003, n00-44.926 ;

269
Cass. Soc., 4 janvier 1979, Bull. civ. 1979, V, n9 ;

270
Cass. Soc., 26 octobre 1966, Bull. civ. 1966, IV, n818 ;

271
Cass. Soc., 5 mai 1977, Bull. civ. 1977, V, n306 ;

272
Cass. Soc., 24 janvier 1979, n77-41.373 ;
102

cas contraire, le statut de VRP ne peut tre retenu
274
. Lemployeur ne peut modifier
unilatralement le secteur de prospection dans la mesure o il sagit dun lment essentiel du
contrat de travail. La clause prvoyant cette modification unilatrale est nulle
275
.

190. En ce qui concerne la rmunration, la prdtermination du taux des rmunrations
est un lment ncessaire la reconnaissance du statut de VRP. Le lgislateur ne prcise en
rien la forme de la rmunration due au VRP. Tous les modes de rmunrations sont ds lors
possibles. La rmunration peut tre exclusivement constitue dun salaire fixe, de
commissions ou peut tre mixte. En revanche, la ngociation chaque opration de la
rmunration due est exclusive de la qualit de VRP. La reconnaissance de la prsomption de
contrat de travail emporte certains effets.
C-Les effets de la prsomption
191. Aucune condition supplmentaire nest requise pour laccs au statut de VRP.
Lorsque les conditions dapplication du statut sont runies, le travailleur est VRP et bnficie
de la qualit de salari. Il peut ds lors se prvaloir des dispositions du Code du travail, de
laccord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 et de la convention collective
applicable au sein de lentreprise o il travaille. De plus, selon larticle L.7313-18 du Code du
travail, la juridiction comptente en cas de litige est le Conseil de prudhommes.

En labsence dune condition, le statut de VRP ne peut sappliquer et le travailleur ne
peut bnficier de la prsomption irrfragable de contrat de travail. Nanmoins, rien ne
soppose ce que le statut de VRP soit appliqu conventionnellement par accord exprs
276

entre le reprsentant et lemployeur
277
. En revanche, lapplication conventionnelle du statut de
VRP ne peut dsavantager le reprsentant. Elle est par consquent limite aux dispositions
plus favorables que le droit commun
278
. Le lgislateur, outre la mise en place dune
prsomption irrfragable de contrat de travail, a galement labor des prsomptions simples.


273
Cass. Soc., 14 mai 2003, RJS 2003, n1326 ;

274
Cass. Soc., 14 mai 2003, RJS 2003, n1326 ;

275
Cass. Soc., 16 octobre 2002, RJS 2003, n102 ;

276
Cass. Soc., 29 octobre 1986, n83-45.400 ;

277
Cass. Soc., 24 avril 1990, n86-43.723 ;

278
Cass. Soc., 17 dcembre 2002, n00-44.723 ;
103

2. Les prsomptions simples
Le lgislateur a mis en place plusieurs prsomptions simples de qualification de contrat
de travail. Il en existe une au bnfice des journalistes professionnels (A), des artistes du
spectacle (B) et des mannequins (C).
A-Les journalistes professionnels
Il existe une prsomption simple de contrat de travail au bnfice des journalistes
professionnels (1). Lapplication de cette prsomption ncessite la runion de plusieurs
conditions (2).
1-Lexistence dune prsomption
192. Le lgislateur a instaur au bnfice du journaliste professionnel une prsomption
simple de qualification de contrat de travail. En labsence de cette prsomption, le journaliste
serait un auteur. Par lexistence de cette prsomption, celui qui souhaite se prvaloir de la
qualit de salari bnficie, par prsomption, de lensemble des dispositions du droit du
travail. La prsomption simple de qualification de contrat de travail applicable aux
journalistes professionnels est indique au sein de larticle L.7112-1 du Code du travail. Cet
article dispose que Toute convention par laquelle une entreprise de presse sassure,
moyennant rmunration, le concours dun journaliste professionnel est prsume tre un
contrat de travail. Cette prsomption subsiste quels que soient le mode et le montant de la
rmunration ainsi que la qualification donne la convention par les parties . Cette
prsomption est galement pose au sein de larticle L.311-3, 16 du Code de la Scurit
sociale. Ainsi sont assujettis au rgime gnral de la Scurit sociale les journalistes
professionnels ou assimils et ceux qui rpondent aux conditions de droit commun
daffiliation ce rgime. Les autres journalistes relvent du rgime des artistes-auteurs ou des
rgimes non-salaris.

193. Cette prsomption ntant pas irrfragable, il est possible dapporter la preuve
contraire. Tout lintrt de cette prsomption est de permettre un renversement de la charge de
la preuve. Cette dernire appartient la personne qui souhaite exclure la qualification de
contrat de travail et non celle qui souhaite en bnficier. Lemployeur peut carter la qualit
de journaliste professionnel et ainsi la qualification de contrat de travail en tablissant que le
104

travailleur exerce sa prestation de travail en toute indpendance et en toute libert
279
. Selon la
jurisprudence, la prsomption peut ainsi tre renverse lorsque lentreprise de presse
dmontre que le journaliste ne collabore pas rgulirement la revue
280
ou nexerce pas sa
prestation de travail de manire subordonne
281
. Au sein de la dernire espce, la Cour de
cassation prcise que la cour dappel a relev que M.X choisissait les sujets quil traitait,
sans instruction ou directive de la socit, quil exerait dautres activits, que sa
contribution la revue avait un caractre variable, quil tait rmunr par le versement
dhonoraires de collaborateur indpendant ; quelle en a exactement dduit () quil ne
pouvait tre li par un contrat de travail . Lapplication de cette prsomption ncessite la
runion de conditions.
2-Les conditions dapplication de la prsomption
194. Afin de bnficier de la prsomption simple de qualification de contrat de travail, le
journaliste doit runir trois conditions cumulatives. Ces conditions lgales sont prvues au
sein de larticle L.7111-3 du Code du travail. Tout dabord, le journaliste doit exercer sa
profession titre principal, de faon rgulire et rtribue. Ensuite, il doit exercer cette
profession au sein dune ou plusieurs entreprises de presse, publications quotidiennes et
priodiques, agences de presse. Les salaris prsents au sein du service communication dune
entreprise ne relvent pas de la qualification de journaliste professionnel
282
. De mme, ne
possdent pas la qualit de journaliste professionnel, ceux travaillant pour un journal
dentreprise, un bulletin syndical, etc. Enfin pour le journaliste professionnel, cette activit
doit lui fournir le principal de ses ressources. Le lgislateur na pas fix de rmunration
minimale pour la profession de journaliste professionnel. Ds lors, les juges du fond doivent
apprcier lexistence de cette condition et ce peu important la modicit de la rmunration
perue
283
. Selon la Cour de cassation, le SMIC est applicable aux journalistes
professionnels
284
.


279
Cass. Soc., 1
er
fvrier 1995, n091-42.789 ;

280
Cass. Soc., 8 mars 1995, RJS 1995, n452 ;

281
Cass. Soc., 11 mars 2008, n06-45.423 ;

282
Cass. Soc., 22 octobre 1996, Bull. civ. 1996, V, n341 ;

283
Cass. Soc., 7 fvrier 1990, Bull. civ. 1990, V, n47 ;

284
Cass. Soc., 10 mai 2006, n05-60.268 ;

105

195. ces conditions lgales, sajoutent des conditions jurisprudentielles. Tout dabord,
la Cour de cassation ajoute une condition relative lobjet de lactivit exerce. Lactivit
doit tre ralise afin dinformer les lecteurs
285
. Sont journalistes ceux qui apportent une
collaboration intellectuelle et personnelle une publication priodique en vue de
linformation des lecteurs
286
. Ne peut avoir la qualit de journaliste professionnel, la
personne napportant pas dinformation tel est le cas dun dessinateur
287
. Nanmoins, les
pigistes
288
et les photographes de presse
289
peuvent bnficier du statut de journaliste
professionnel. Cela est conforme larticle L.7111-4 du Code du travail qui assimile aux
journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rdaction, rdacteurs-
traducteurs, stnographes-rdacteurs, rdacteurs-rviseurs, reporters-dessinateurs,
reporteurs-photographes .

Ensuite, la Cour de cassation apporte des prcisions relatives au support de
linformation. La qualification de publication est due tous les supports de linformation :
papier, radio
290
, internet
291
, etc. Ainsi, les journalistes des entreprises de communication
audiovisuelle ont la qualit de journaliste professionnel et ce mme si lentreprise nassure
pas directement la diffusion des uvres quelle produit
292
. Cette prcision a t confirme par
le lgislateur au sein de la loi n2009-669 du 12 juin 2009. Dsormais, larticle L.7111-5-1 du
Code du travail dispose que la collaboration entre une entreprise de presse et un journaliste
professionnel porte sur lensemble des supports du titre de presse tel que dfini au premier
alina de larticle L.132-35 du code de la proprit intellectuelle, sauf stipulation contraire
dans le contrat de travail ou dans toute autre convention de collaboration ponctuelle . La
Cour de cassation apporte galement des prcisions au regard de la carte professionnelle.
Celle-ci ne constitue quun indice de la qualit de journaliste professionnel, ce nest pas un
critre
293
.


285
Cass. Soc., 4 fvrier 1988, Bull. civ. 1988, V, n100 ; Cass. Soc., 22 mars 2006, JCP S 006, 1380, note T. Lahalle ;

286
Cass. Soc., 1
er
avril 1992, Bull. civ. 1992, V, n221 ;

287
Cass. Soc., 4 fvrier 1988, Bull.civ. 1988, V, n100 ;

288
Cass. 2
me
civ., 19 fvrier 2009, JCP S 2009, 1299, note T. Tauran ;

289
Cass. Soc., 3 novembre 2004, n02-43.952 ;

290
CE, 23 octobre 2006, JCP S 2007, 1051, note T. Lahalle ;

291
CE, 26 juillet 2007, JCP S 2007, 1912, note T. Lahalle ;

292
CE, 5 avril 2002, n219829, RJS 7/02 n909 ;

293
Cass. Soc., 1
er
avril 1992, Bull. civ. 1992, V, n221 ;
106

Une fois les conditions dapplication de la prsomption simple runies, le journaliste
professionnel bnficie de lensemble des dispositions du droit du travail et de la convention
collective nationale de travail des journalistes en date du 1
er
novembre 1976. De plus, il jouit
de laffiliation au rgime gnrale de la Scurit sociale. Le lgislateur a galement mis en
place une prsomption simple au bnfice des artistes du spectacle.
B-Les artistes du spectacle
Il existe une prsomption simple de contrat de travail au bnfice des artistes du
spectacle (1). Lapplication de cette prsomption ncessite la runion de plusieurs conditions
(2). Cette prsomption peut tre renverse, mise lcart (3) et possde certains effets (4).
1-Lexistence de la prsomption
196. Afin de pallier la dpendance conomique, le lgislateur a mis en place une
prsomption simple de contrat de travail au bnfice des artistes du spectacle. En labsence de
celle-ci, ces derniers seraient des prestataires de services indpendants. Selon larticle L.7121-
2 du Code du travail sont notamment considrs comme des artistes du spectacle, les artistes
lyriques, dramatiques, chorgraphes, de varit, de complment, les musiciens, les
chansonniers, les chefs dorchestre, les arrangeurs - orchestrateurs et les metteurs en scne.
Par la prsence de ladverbe notamment cette liste lgale nest pas limitative. Par
lexistence de cette prsomption, tout contrat sign par un artiste du spectacle avec un
organisateur de spectacle, personne physique ou personne morale, est prsum tre un contrat
de travail
294
. Cette prsomption ne vaut quen prsence de ces deux parties
295
. Nanmoins
conformment au droit commun, lartiste du spectacle peut apporter la preuve quune autre
personne que lorganisateur de spectacle exerce sur lui un lien de subordination
296
. Cela peut
aboutir la reconnaissance dune pluralit demployeurs en prsence dune activit unique.
Cette prsomption existe galement en droit de la Scurit sociale, elle est pose larticle
L.311-3, 15 du Code de la Scurit sociale. Ainsi, lartiste du spectacle est affili au rgime
gnral de la Scurit sociale. Lapplication de cette prsomption ncessite la runion de
plusieurs conditions.

294
Cass. Soc., 19 mai 1998, Bull. civ. 1998, V, n270 ;

295
Cass. Soc. , 3 octobre 2007, JCP S 2008, 1133, note T. Lahalle ;

296
Cass. Soc., 19 dcembre 2007, JCP S 2008, 1271, note T. Lahalle ;

107

2-Les conditions de la prsomption
197. Larticle L.7121-3 du Code du travail pose des conditions lgales lapplication de
la prsomption simple. Selon cette disposition, Tout contrat par lequel une personne
s'assure, moyennant rmunration, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa
production, est prsum tre un contrat de travail ds lors que cet artiste n'exerce pas
l'activit qui fait l'objet de ce contrat dans des conditions impliquant son inscription au
registre du commerce. Tout dabord, la prestation de travail de lartiste doit tre rmunre.
A cet gard, les royalties perues ultrieurement loccasion de la vente des disques ne
sauraient tre considres comme des rmunrations au sens de larticle L.762-1 prcit ds
lors quelles sont perues ultrieurement, aprs exploitation du produit, et sont exclusivement
fonction de cette exploitation
297
. Ensuite, lobjet du contrat doit tre la production de
lartiste. Enfin, lartiste ne doit pas exercer sa prestation de travail dans des conditions
permettant lapplication de la prsomption de non-salariat pose au sein de larticle L.8221-6
du Code du travail
298
. Ainsi ne peut bnficier de la prsomption simple de qualification de
contrat de travail, lartiste inscrit au registre du commerce et des socits qui choisit sa
clientle, organise librement son activit, supporte les charges et les risques de celle-ci et
ngocie avec ses clients les tarifs horaires de ses prestations
299
. Ces conditions lgales sont
cumulatives. Cependant aucune autre condition nest ncessaire lapplication de la
prsomption de qualification de contrat de travail. Les juges du fond ne doivent ds lors pas
caractriser lexistence dun lien de subordination
300
. Une fois la prsomption applique,
celle-ci peut tre renverse et mise lcart.
3-Le renversement et la mise lcart de la prsomption
198. La prsomption mise en uvre par le lgislateur au bnfice des artistes du spectacle
est une prsomption simple. Ainsi, elle peut tre renverse par la preuve de lexcution de la
prestation de travail dans les conditions dune activit indpendante. Cependant, en pratique,
peu dlments de preuve permettent de renverser cette prsomption. Selon larticle L.7121-4,
alina 1 du Code du travail, la preuve contraire ne peut tre constitue par le mode et le
montant de la rmunration. La prsentation de factures et ladoption dun rgime fiscal

297
Cour dappel de Rennes, Chambre prudhomale, 20 septembre 2001, JurisData n2001-153518 ;

298
Cass. Soc., 13 mai 1980, D. 1981, p.124, observation de Ph. Langlois ;

299
Cass. Soc., 12 janvier 1995, RJS 1995, n192 ;

300
Cass. Soc., 8 juillet 1999, Bull. civ. 1999, V, n339 ;

108

libral ne permettent pas le renversement de la prsomption
301
. De mme le fait que lartiste
emploie du personnel est sans incidence sur le maintien de la prsomption la seule condition
quil participe au spectacle
302
. Cest ainsi quun contrat danimation de camping rpond aux
conditions exiges pour lapplication de la prsomption de contrat de travail
303
. Larticle
L.7121-4, alina 2 du Code du travail prcise que lorsque lartiste est propritaire des biens
utiliss pour les besoins de la prestation, cela nentrane pas labsence dune relation salarie.

199. Afin dtre en conformit avec une jurisprudence de la Cour de Justice des
Communauts Europennes, il y a certaines situations o la prsomption simple au bnfice
des artistes du spectacle est mise lcart. Selon larticle L.7121-5 du Code du travail, la
prsomption de salariat prvue l'article L. 7121-3 ne s'applique pas aux artistes reconnus
comme prestataires de services tablis dans un Etat membre de la Communaut europenne
ou dans un autre Etat partie l'accord sur l'Espace conomique europen o ils fournissent
habituellement des services analogues et qui viennent exercer leur activit en France, par la
voie de la prestation de services, titre temporaire et indpendant. Cette disposition rend
conforme la lgislation franaise du travail une dcision jurisprudentielle de la Cour de
Justice des Communauts Europennes
304
selon laquelle, le fait de prsumer quun artiste
tabli en tant quoprateur indpendant dans un autre Etat membre, est salari lorsquil
exerce une prestation provisoire en France est une entrave la libre prestation de
services
305
et ce mme si cette entrave est non discriminatoire. En revanche, la prsomption
de contrat de travail et daffiliation au rgime gnral de la Scurit sociale au bnfice des
artistes du spectacle subsiste pour les artistes extracommunautaires
306
. Lorsque la
prsomption est applique, elle possde un certain nombre deffets.
4-Les effets de la prsomption
200. Tout dabord, lorsque lartiste du spectacle bnficie de la prsomption, il est partie
un contrat de travail. Il bnficie de lensemble des dispositions du droit du travail et est
affili au rgime gnral de la Scurit sociale. La rmunration verse en contrepartie de sa

301
Cass. Soc., 20 septembre 2006, JCP S 2006, 1835, note T. Lahalle ;

302
Cass. Soc., 29 mars 1973, Bull. civ. 1973, V, n210 ;

303
Cass. Soc., 20 septembre 2006, n05-40.225 ;

304
CJCE, 15 juin 2006, aff. C-255/04, JCP S 2006, 1611, note J. Cavallini ;

305
JurisClasseur Travail Trait, fascicule 17-1 : salariat, I-Identification, B-Salariat prsum, n76 ;

306
Cass. 2
e
civ., 25 mai 2004, Bull. civ. 2004, II, n233 ;

109

prestation constitue un salaire soumis charges sociales. Ensuite, la juridiction comptente en
cas de litige relatif au contrat est le Conseil de prudhommes.

201. En ce qui concerne particulirement les artistes interprtes bnficiant de la
prsomption, ils conservent la titularit de leurs droits malgr lexistence dun contrat de
travail. Ce dernier na pas dincidence au regard de la proprit littraire et artistique. Ainsi,
lemployeur doit ncessairement recueillir laccord exprs du salari pour exploiter
linterprtation
307
. De mme lartiste li par un contrat de travail demeure titulaire de son droit
moral. Il peut ds lors lopposer son employeur
308
. Une prsomption simple existe
galement en faveur des mannequins.
C-Les mannequins
Il existe une prsomption simple de contrat de travail au bnfice des mannequins (1).
Lapplication de celle-ci ncessite la runion de plusieurs conditions (2). Cette prsomption
peut tre renverse (3).
1-Lexistence de la prsomption
202. Selon larticle L.7123-3 du Code du travail, tout contrat par lequel une personne
s'assure, moyennant rmunration, le concours d'un mannequin est prsum tre un contrat
de travail . Par cette disposition, le lgislateur pose une prsomption simple de contrat de
travail au bnfice des mannequins. En revanche, larticle L.7123-6 du Code du travail
prcise que la rmunration due au mannequin l'occasion de la vente ou de l'exploitation
de l'enregistrement de sa prsentation par l'employeur ou tout autre utilisateur n'est pas
considre comme salaire ds que la prsence physique du mannequin n'est plus requise pour
exploiter cet enregistrement et que cette rmunration n'est pas fonction du salaire reu pour
la production de sa prsentation, mais est fonction du produit de la vente ou de l'exploitation
de l'enregistrement. Ainsi le contrat liant le mannequin la personne physique ou morale
charge de la vente ou de lexploitation de lenregistrement de sa prsentation en son absence
ne constitue pas un contrat de travail. Plusieurs conditions doivent tre runies afin que le
mannequin bnficie de la prsomption de contrat de travail.

307
Cass. 1
re
civ., 6 mars 2001, JCP G 2002, II, 10012, note Fr. Pollaud-Dulian ;

308
Cour dappel de Paris, 20 avril 1989, RIDA janvier 1990, p.320 ;
110

2-Les conditions de la prsomption
203. Afin de bnficier de la prsomption de contrat de travail, le mannequin doit
prsenter au public par reproduction de son image sur tout support un produit, un service ou
un message publicitaire. Ainsi lorsquun chanteur vend son image et sa voix afin de
promouvoir la vente dune marque de caf, il sagit dun mannequin en ce qui concerne cette
activit
309
. Le mannequin est galement celui qui pose comme modle avec ou sans utilisation
postrieure de son image. En revanche, nest pas mannequin, un individu se faisant
photographier des fins ddition
310
. Cette dcision, pour certains auteurs, est critiquable dans
la mesure o lindividu pose comme modle mme sil ne prsente pas de message
publicitaire. La prsomption simple de contrat de travail bnficiant au mannequin peut tre
renverse.
3-Le renversement de la prsomption
204. Malgr le fait que la prsomption soit simple, elle est particulirement complexe
renverser. Selon larticle L.7123-4, alina 1
er
du Code du travail, cette prsomption subsiste
peu important le mode, le montant de la rmunration et la qualification contractuelle retenue
par les parties. De mme lorsque lemployeur apporte la preuve que le mannequin conserve
une entire libert daction dans lexercice de sa prestation de travail cela ne renverse pas la
prsomption
311
. La prsomption est nanmoins rfragable. Ainsi, dmontrer labsence de lien
de subordination, partir dautres lments de preuve, emporte exclusion du salariat
312
. Le
lgislateur, afin de prendre en considration la dpendance conomique, na pas mis en place
que des prsomptions de qualification de contrat de travail. Il a galement ralis une
extension de la lgislation du travail par lexistence dassimilations au salariat.





309
Cass. 2
me
civ., 13 dcembre 2005, JCP S 2006, 1096, note T. Lahalle ;

310
Cass. 1
re
civ., 20 mars 2007, JCP S 20007, 1410, note T. Lahalle ;

311
Cass. 2
me
civ., 13 dcembre 2005, JCP S 2006, 1096, note T. Lahalle ;

312
Cass. Soc., 16 janvier 1997, n95-12.994 ;

111

Section 2 : Les extensions de la lgislation : les assimilations au salariat
Le lgislateur a tendu la lgislation du travail aux grants de succursales (1), aux
travailleurs domicile (2) et aux ports (3) grce une assimilation au salariat.
1. Le grant de succursales
Le lgislateur a pris en considration la dpendance conomique pour assurer aux
grants une protection que la subordination juridique ne leur aurait pas confre
313
. Une
assimilation lgale au salariat bnficie aux grants salaris (A) et non salaris (B).
A-Le grant salari
Le grant salari bnficie dune assimilation au salariat en prsence de la runion
dune pluralit de conditions (1). Cette assimilation des grants salaris au salariat entranent
certains effets (2).
1-Les conditions de lassimilation
Lassimilation au salariat ncessite la runion de conditions relatives aux
bnficiaires de lassimilation (a), la nature de lactivit exerce (b) et aux modalits
dexercice de lactivit (c).
a-Les bnficiaires de lassimilation
205. Par principe, selon larticle L.7321-2 du Code du travail, ne peuvent tre grants
salaris que les personnes physiques. Cependant le risque de fraude est non ngligeable. En
effet, certaines entreprises peuvent constituer des personnes morales ad hoc et refuser aux
personnes physiques y exerant leur activit lapplication du droit du travail. Dans un premier
temps, afin de limiter les fraudes, la Cour de cassation indique que les dispositions du Code
du travail sont applicables lorsquest dmontr le caractre fictif de la personne morale
interpose
314
. Dans un second temps, la Cour de cassation retient lapplication du droit du
travail mme lorsque la personne morale interpose nest pas par nature fictive
315
. Ds lors les
juges du fond doivent vrifier lexistence, entre lentreprise qui fournit lactivit et le prtendu

313
Brun et Galland, Droit du travail, Sirey, 2
me
dition, n551, p.683 ;

314
Cass. Soc. , 16 novembre 2005, n03-47080 ;

315
Cass. Soc., 28 novembre 2006, n04-46055 ;

112

grant salari, de liens personnels correspondant aux articles L.7321-1 et suivants du Code du
travail. La qualification de grant salari peut tre retenue lorsque les juges du fond constatent
quun lien direct stait tabli entre M.X et les socits Mobil et BP
316
ou encore que
la location-grance avait t confie par la socit BP France la socit X en
considration de la personne de Mme X . En effet, en lespce, les dispositions
contractuelles spcifiaient que la location-grance prendrait fin si cette dernire cessait
dtre grante et den assurer personnellement la direction
317
. Ainsi la requalification de la
relation contractuelle simpose ds lors que la personne morale est cre pour la cause
dans le seul but dluder lapplication du droit du travail ou lorsquelle na pas dautonomie
relle eu gard la personne du grant. En revanche, lorsque lidentit du grant personne
physique est indiffrente, la qualification de grant salari est exclue. Cest notamment le cas
lorsque le grant est librement nomm et rvoqu par les associs de la socit. La nature de
lactivit exerce importe galement afin de retenir la qualification de grant salari.
b-La nature de lactivit exerce
206. La qualification de grant salari ne sapplique quen prsence de lexercice
dactivits dtermines. Ainsi selon larticle L.7321-2 du Code du travail, est grant salari,
lindividu dont la profession consiste essentiellement, soit vendre des marchandises ou
des denres de toute nature, des titres, des volumes, publications, billets de toute sorte .
Cette disposition fait lobjet dune interprtation large par la jurisprudence. Cela permet de
prendre notamment en considration la vente de carburants
318
, de produits de beaut
319
, de
vtements
320
, de papiers-peints
321
, de revues
322
, etc.

207. Larticle L.7321-2 du Code du travail prvoit galement la qualification de grant
salari en prsence dune activit de services. Larticle L.7321-2, 1 du Code du travail prend
en considration les services consistant recevoir des clients de lentreprise des dpts de
vtements ou dautres objets ou de leur rendre des services de toute nature . Cette

316
Cass. Soc., 28 novembre 2006, RJDA 2007, n374 ;

317
Cass. Soc., 26 novembre 2008, Bull. civ. 2008, V, n235 ;

318
Cass. Soc., 25 fvrier 2009, n07-40371 ;

319
Cass. Soc. , 25 mars 2009, Bull. civ. 2009, V, n89 ;

320
Cass. Soc., 12 juillet 2006, n04-46651 ;

321
Cass. Soc., 18 fvrier 2009, n07-42224 ;

322
Cass. Soc., 20 janvier 1993, D.1993, jurisprudence, p.414, note J. Ghestin et Ph. Langlois ;

113

qualification est assez large et fait lobjet dune interprtation extensive par la jurisprudence.
Lactivit de services peut galement, selon le mme article, consister recueillir les
commandes ou recevoir des objets traiter, manutentionner ou transporter . Cette
disposition possde galement un champ dapplication trs large. Outre lactivit exerce, les
modalits dexercice de celle-ci importent afin de retenir la qualit de grant salari.
c-Les modalits dexercice de lactivit
208. Une activit professionnelle. Larticle L.7321-2 du Code du travail prvoit que la
qualit de grant salari ne peut tre retenue quen prsence dune activit professionnelle.
Nest pas grant salari, celui qui exerce une activit occasionnelle ou irrgulire
323
.

209. Un exercice personnel. Cette exigence rsulte de larticle L.7321-2 du Code du
travail. Sont grants salaris, ceux qui exeraient en fait personnellement lactivit de la
station service
324
. Nanmoins le grant salari peut se faire assister par des salaris. En
effet, selon la Cour de cassation, la qualit de grant salari nest pas subordonne la
condition que lactivit professionnelle dcoulant de cette exploitation soit exerce par les
seuls intresss lexclusion de lemploi de salaris
325
. En revanche, est exclusif de la
qualit de grant salari le fait dassurer la seule gestion financire dune entreprise et de ne
pas y accomplir personnellement les activits prvues au sein de larticle L.7321-2 du Code
du travail.

210. Une activit principale. Larticle L.7321-2 prvoit que la qualification de grant
salari ne sapplique quaux personnes dont lactivit consiste essentiellement dans la
vente ou le service pour le compte de lentreprise. Nest pas exclusif de la qualit de grant
salari le fait dexercer dautres activits titre accessoire. Selon la jurisprudence, ces
activits secondaires ne doivent occuper quune faible partie du temps du grant salari et
reprsenter une fraction minime de son chiffre daffaires
326
.

211. La problmatique de lexclusivit. Le degr dexclusivit requise est fonction de
lactivit exerce par le grant salari. En prsence dune activit de vente, le grant salari

323
Cass. Soc., 21 novembre 1968, JCP G 1969, II, 15946 ;

324
Cass. Soc., 2 juillet 2008, n07-17338 ;

325
Cass. Soc., 25 fvrier 2009, JCP S, 2009, 1329 ;

326
Cass. Soc., 4 mai 1999, n99-43.775 ;

114

est tenu une quasi-exclusivit. La jurisprudence admet lapprovisionnement quasi-exclusif
lorsque le grant achte 80% des marchandises auprs dune seule entreprise
327
. En prsence
dune activit consistant au recueil des commandes, de marchandises, la manutention ou au
transport, larticle L.7321-1 du Code du travail exige une exclusivit totale du grant salari.
En revanche, lorsque lactivit consiste tre la disposition de clients durant leur sjour
dans les locaux ou dpendances de lentreprise, le grant salari nest tenu aucune
obligation dexclusivit. Selon larticle L.7321-1 du Code du travail, la seule obligation du
grant salari est dtre la disposition de la clientle durant leur sjour. Le grant salari
doit exercer son activit au sein dun local.

212. La ncessit dun local. Larticle L.7321-2 du Code du travail exige que le grant
salari exerce son activit dans les locaux ou dpendances de lentreprise ou dans un
local fourni ou agr par cette entreprise . En ce qui concerne la seconde formule, elle
exclut pour les grants salaris exerant les activits de vente, de recueil de commandes, de
marchandises, de manutention et de transport, la pluralit de locaux. La notion de local est
interprte extensivement par la jurisprudence. Ainsi, le grant travaillant lextrieur mais
disposant dun dpt partir duquel il dploie son activit satisfait lexigence dun local et
possde la qualit de grant salari
328
. Labsence de local est incompatible avec la qualit de
grant salari
329
.

Le local doit tre fourni ou agr par lentreprise. Le grant salari peut se voir fournir
son local par lentreprise notamment par un contrat de location
330
. Lentreprise ne doit pas
ncessairement tre propritaire du local. Elle peut galement le louer un tiers
331
. Lorsque le
grant est propritaire du local ou qui le loue un tiers, il est ncessaire que lentreprise ait
agr le local
332
. Lagrment peut tre implicite selon la jurisprudence
333
.

213. La prsence de conditions et de prix imposs par lentreprise. Afin dtre grant
salari, le grant doit exercer son activit en respectant les conditions imposes par

327
Cass. Soc., 23 mai 2000, RJS 2000, n881 ;

328
Cass. Soc., 18 avril 2008, n06-43.536 ;

329
Cass. Soc., 5 juin 1990, n86-45.202 ;

330
Cass. Soc., 26 fvrier 1981, Bull.civ. 1981, V, n170 ;

331
Cass. Soc., 4 dcembre 2001, JCP E 2002, 954, note L. Leveneur ;

332
Cass. Com., 3 mai 1995, D. 1997, jurisprudence, p.10, note L. Amiel-Cosme ;

333
Cass. Soc., 12 dcembre 1995, Bull. civ. 1995, V, n344 ;

115

lentreprise. Afin dapprcier ce critre, la jurisprudence se fonde sur un faisceau dindices.
Des conditions sont notamment poses par lentreprise lorsque cette dernire fixe les horaires
douverture
334
, contrle la comptabilit
335
, impose une tenue vestimentaire au personnel
336
,
une politique commerciale
337
, etc.

Le grant salari doit se voir imposer les prix par le fournisseur. Cela est surprenant
la lecture de larticle L.442-5 du Code de commerce. En effet, cette disposition punit dune
amende de 15 000 euros le fait par toute personne dimposer, directement ou indirectement,
un caractre minimal au prix de revente dun produit ou dun bien, au prix dune prestation
de service ou une marge commerciale . La pratique des prix maxima et des prix conseills
nentre pas dans le champ dapplication de lincrimination prvue par le Code de commerce.
De mme si le grant salari ne ralise pas de revente, dans la mesure o il agit en tant que
mandataire la vente ou en tant que commissionnaire, le fournisseur peut fixer le prix. Pour
que le grant ait la qualit de grant salari, il est ncessaire que le prix maximal dfini par le
fournisseur ne lui laisse quune faible marge bnficiaire. Ainsi le grant ne peut pratiquer
une politique autonome des prix et possde la qualit de grant salari
338
.

214. Lapprciation des conditions. Afin que la qualit de grant salari soit retenue, les
conditions doivent tre cumulativement runies
339
. En revanche, une fois les conditions
runies, il nest pas utile de dmontrer lexistence dun lien juridique de subordination
340
.
Ainsi de nombreux contrats de distribution se voient appliquer le statut de grant salari.
Cest notamment le cas du contrat de franchise
341
, de concession
342
, de dpt aux fins de
vente
343
, de location-grance
344
, etc. La runion de lensemble des conditions permet
lassimilation au salariat du grant salari. Cette dernire entrane des effets.

334
Cass. Soc., 12 janvier 1983, JCP G 1983, IV, 93 ;

335
Cass. Soc., 19 juin 1990, arrt n2632 ;

336
Cass. Soc., 27 fvrier 1974, Bull. civ. 1974, V, n145 ;

337
Cass. Soc., 4 dcembre 2001, JCP E 2002, 954, note L. Leveneur ;

338
Cass. Soc., 17 janvier 1970, Bull. civ. 1979, V, n48 ; Cass.com., 3 mai 1995, D., jurisprudence p.10, note L. Amiel-Cosme ;

339
Cass. Soc., 21 fvrier 2007, n06-41614 ;

340
Cass. Soc., 8 fvrier 2005, RJS 2005, n453 ;

341
Cass.com., 3 mai 1995, D., jurisprudence p.10, note L. Amiel-Cosme ;

342
Cass. Soc., 16 fvrier 1983, Bull. civ. 1983, V, n88 ;

343
Cass. Soc., 1
er
mars 1973, JCP G 1974, II, 17687, note H. Meyzonnade ;

344
Cass. Soc., 23 mai 2000, RJS 2000, n881 ;

116

2-Les effets de lassimilation
215. Selon larticle L.7321-1 du Code du travail, les dispositions du prsent code sont
applicables aux grants de succursales, dans la mesure de ce qui est prvu au prsent titre .
Cette assimilation au salariat des grants de succursales pallie la dpendance conomique
dont ils sont victimes. Larticle L.311-3, 6 du Code de la Scurit sociale tout comme la
jurisprudence
345
ralisent une assimilation afin que ces grants soient affilis au rgime
gnral de la Scurit sociale. Nanmoins, en labsence de lien de subordination, lensemble
des dispositions du Code du travail nest pas applicable aux grants salaris. En cas
dassimilation, il est complexe de dterminer les dispositions applicables ceux-ci dans la
mesure o la formule de larticle L.7321-1 du Code du travail est peu explicite.

216. Larticle L.7321-3 du Code du travail prcise les dispositions applicables au grant
salari. Selon certains auteurs, ce texte distingue ente les grants contrls et les autres
346
.
Les grants contrls , auxquels lentreprise impose les conditions de travail, bnficient
de lensemble du Code du travail y compris des dispositions relatives au temps de travail et
la scurit. Au regard de certaines dispositions, ils sont traits tels des chefs dtablissement.
Le grant est contrl lorsque lentreprise dtermine ou exerce un contrle a priori sur les
conditions de travail, de sant et de scurit de ltablissement. Selon la jurisprudence, il
appartient au grant dtablir quil nest pas libre pour la dtermination des conditions de
travail, de sant et de scurit
347
. Nest pas contrl le grant qui a le libre choix des
personnes quil emploie, des heures et des jours douverture de la station service
348
. Les
grants non contrls bnficient de lensemble des dispositions du Code du travail
lexception de celles relatives la dure du travail, au repos, aux congs, la sant et la
scurit.

217. Les articles L.7321-1 et suivants du Code du travail sont dordre public. Ds lors
selon larticle L.7321-5 du Code du travail, est nulle, toute convention contraire aux
dispositions du prsent chapitre . Nanmoins, lexpiration du contrat le liant lentreprise,
le grant peut renoncer en contrepartie davantages aux dispositions du droit du travail
349
. La

345
Cass. Soc., 6 fvrier 2008, RJS 2008, n489 ;

346
JurisClasseur Travail Trait, fascicule 4-5 : Grants de succursales, J. F. Cesaro, n29 ;

347
Cass. Soc. ,2 juillet 2008, n07-43400 ;

348
Cass. Soc., 6 fvrier 2008, n06-42941 ;

349
Cass. Soc., 22 mars 2006, JCP S, 2006, 1393 ;

117

renonciation doit tre claire et non quivoque. La saisine de la juridiction commerciale ne
peut tablir une telle renonciation
350
. La renonciation est possible mme postrieurement la
saisine de la juridiction prudhomale. Le grant doit ds lors se dsister de son action
351
.

218. Selon larticle L.7321-4 du Code du travail, les grants salaris, la condition dtre
libres en matire dembauche, de licenciement et de fixation des conditions de travail, sont
responsables lgard des salaris placs sous leur autorit de lapplication des dispositions
du Code du travail relatives aux relations individuelles de travail, la ngociation collective
et aux conventions et accords collectifs de travail, la dure du travail, aux repos et aux
congs, aux salaires, la sant et la scurit. Outre lassimilation au salariat mise en place
par le lgislateur au bnfice des grants salaris, une autre assimilation profite aux grants
non salaris.
B-Le grant non salari
Le grant non salari bnficie dune assimilation au salariat sous rserve du respect
de certaines conditions (1). Cette assimilation entrane de nombreux effets (2).
1-Les conditions de lassimilation
219. La loi du 3 juillet 1944 instaure un rgime particulier au bnfice des grants
exploitant les succursales de maison dalimentation de dtail ou des coopratives de
consommation. Ces dispositions sont codifies au sein des articles L.7322-1 et suivants du
Code du travail. Elles instaurent une assimilation au salariat au bnfice de ces grants.

220. Selon larticle L.7322-2 alina 1
er
du Code du travail, Est grant non salari toute
personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les
succursales des commerces de dtail alimentaire ou des coopratives de consommation
lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude
d'embaucher des salaris ou de se faire remplacer ses frais et sous son entire
responsabilit. Ainsi la qualit de grant non salari ncessite la runion de trois conditions
cumulatives.

350
Cass. Soc., 3 novembre 2005, JCP S2005, 1399, note J.-F. Cesaro ;

351
Cass. Soc., 8 avril 1992, RJS 1992, n807 ;
118

Tout dabord, le grant doit exploiter une succursale de maison dalimentation de dtail
ou de cooprative de consommation. Selon la Cour de cassation, les maisons dalimentation
ne doivent pas avoir pour seule activit la vente au dtail. Elles peuvent exercer dautres
activits telle celle de grossiste de denres alimentaires
352
. De plus lactivit du grant ne doit
pas ncessairement tre sdentaire. Elle peut tre exerce au sein dun local fixe ou mobile
353
.
Ensuite, le grant doit tre rmunr par des remises proportionnelles au montant des
ventes
354
. Est incompatible avec la qualit de grant non salari, le versement dun
appointement mensuel en plus des remises
355
. En revanche nest pas exclusif de la qualit de
grant non salari le versement temporaire dun salaire fixe
356
.
Enfin, les conditions de travail du grant ne doivent pas tre fixes par le contrat et ce
dernier doit le laisser libre en matire dembauche du personnel et de remplacement ses frais
et sous sa responsabilit. En ce qui concerne la libert dexcution du travail, lautonomie
dont bnficie le grant non salari permet de le distinguer du grant salari et dun salari.
En labsence dindpendance dans les faits, la grance non salarie est requalifie en grance
salarie
357
. En prsence dun lien de subordination juridique, la grance non salarie peut
mme tre requalifie en contrat de travail
358
. Nanmoins le contrat de grance non salarie
peut contenir certaines obligations la charge du grant sans crainte de requalification. Ainsi
les stipulations contractuelles prvoyant la fourniture du local, la fixation des prix de vente, la
prsentation des marchandises par lentreprise ne caractrisent pas la prsence dun lien de
subordination juridique excluant la qualit de grant non salari
359
.
En ce qui concerne la libert dembauche, ce critre est dterminant de la qualification
de grant non salari
360
. Ce critre nest pas satisfait lorsquil fait lobjet dune stipulation
contractuelle qui na jamais t applique
361
. Cette libert entrane certaines consquences.

352
Cass. Soc., 18 mai 1967, Bull. civ. 1967, IV, n399 ;

353
Rponse ministrielle du 27 aot 1957, n13289, Journal Officiel du 27 aot 1954 ;

354
Cass. Soc., 3 mars 1993, n99-41.213 ;

355
Cass. Soc., 15 mai 1952, Bull.civ. 1952, IV, n417 ;

356
Cass. Soc., 29 mars 1995, Cah. Soc. Barreau 1995, p.145, B. 79 ;

357
Cass. Soc., 19 janvier 1999, n97-13.299 ;

358
Cass. Soc., 15 dcembre 1993, RJS 1994, n90 ;

359
Cass. Soc., 15 dcembre 1993, RJS 1994, n90 ;

360
Cass. Soc., 2 fvrier 2001, n99-11653 ;

361
Cass. Soc., 19 janvier 1999, n97-13.299 ;
119

Le grant non salari est responsable de lapplication de la lgislation sociale lgard des
salaris quil embauche et rmunre
362
.
Ces conditions se distinguent de celles requises pour bnficier de la qualit de grant
salari. Ainsi, titre dexemple, selon larticle L.7322-2, alina 2 du Code du travail, La
clause de fourniture exclusive avec vente prix impos est une modalit commerciale qui ne
modifie pas la nature du contrat. Une fois lensemble des conditions runies, la
qualification de grant non salari permet lapplication de lassimilation et emporte certains
effets.
2-Les effets de lassimilation
221. Selon larticle L.7322-1 du Code du travail, Les dispositions du chapitre Ier sont
applicables aux grants non salaris dfinis larticle L.7322-2, sous rserve des
dispositions du prsent chapitre . Par principe, le grant non salari bnficie des mmes
dispositions du Code du travail que le grant salari.

Selon larticle L.7322-3 du Code du travail, le statut applicable au grant non salari
dpend trs largement des dispositions conventionnelles qui lui sont applicables. Deux
accords sont applicables : laccord national concernant les grants non salaris des maisons
dalimentation succursales, supermarchs, hypermarchs grants mandataires en date
du 18 juillet 1963 et laccord collectif national du 12 novembre 1951 relatif aux contrats
individuels passs entre les grants non salaris et les socits coopratives de consommation.

En cas de litige, la comptence juridictionnelle est partage entre le Conseil de
prudhommes et le Tribunal de commerce. Les diffrends relatifs la rupture du contrat de
travail relvent de la juridiction prudhomale
363
alors que ceux relatifs un dficit de
gestion
364
, dinventaire
365
relvent du Tribunal de commerce. Le lgislateur a galement mis
en place une assimilation au bnfice du travailleur domicile.


362
Cass. Soc., 27 octobre 1978, Bull. civ. 1978, V, n730 ;

363
Cass. Soc., 3 mai 1995, n94-14208 ;

364
Cass. Soc., 22 novembre 1979, Bull.civ. 1979, V, n890 ;

365
Cass. Soc., 3 mai 2006, JCP S 2006, 1591 ;
120

2. Le travailleur domicile
Il existe une assimilation au salariat au bnfice des travailleurs domicile (A). Celle-ci
ncessite la runion de plusieurs conditions (B) et entraine des effets (C). Il est ncessaire de
distinguer le travailleur domicile de lindpendant (D).
A-Lexistence de lassimilation
222. Le lgislateur a mis en place une assimilation au salariat au bnfice des travailleurs
domicile afin de pallier leur dpendance conomique. Cette assimilation permet dappliquer
ces travailleurs la lgislation du droit du travail. Selon larticle L.7411-1 du Code du travail,
Les dispositions du prsent code sont applicables aux travailleurs domicile, sous rserve
des dispositions du prsent livre. En matire de Scurit sociale, larticle L.311-3, 1 du
Code de la Scurit sociale prvoit lassujettissement des travailleurs domicile au rgime
gnral de la Scurit sociale. Cette assimilation requiert certaines conditions.
B-Les conditions de lassimilation
Lassimilation aux salaris des travailleurs domicile ncessite la runion de
conditions (1). En dehors de celles-ci, certains lments sont indiffrents la qualit de
travailleur domicile (2).
1-Lexistence de conditions
223. Selon larticle L.7412-1 du Code du Code du travail, est travailleur domicile celui
qui runit plusieurs conditions cumulatives. Tout dabord, le travailleur pour tre travailleur
domicile doit excuter, en contrepartie dune rmunration forfaitaire, une prestation de
travail qui lui est confie, soit directement soit par un intermdiaire. Ensuite, il doit excuter
cette prestation pour le compte dun ou plusieurs tablissements. Enfin, il doit travailler seul,
avec son conjoint, son partenaire de PACS, son concubin, ses enfants charge au sens de
larticle L.313-3 du Code de la Scurit sociale, un auxiliaire. Ainsi cinq conditions
cumulatives sont ncessaires la qualification de travailleur domicile.

224. En ce qui concerne lexcution dun travail pour un donneur douvrage, cela est une
condition ncessaire la qualit de travailleur domicile. Larticle L.7412-1 du Code de
travail nnumre pas les tablissements possdant la qualit de donneur douvrage
121

contrairement larticle L.721-1 de lancien Code du travail. Sous lempire de lancien Code,
la notion de donneur douvrage tait entendue largement. Pour de nombreux auteurs, cette
interprtation demeure malgr la recodification. En retenant une interprtation large, la nature
de ltablissement donneur douvrage importe peu. Il peut ds lors tre industriel, artisanal,
commercial, agricole, public, priv, lac, religieux, de bienfaisance, etc. Il est ncessaire de
prciser que peuvent galement possder la qualit de donneur douvrage les offices
ministriels, les socits civiles, les syndicats professionnels, les associations ou les
professionnels libraux
366
. Le travailleur peut exercer sa prestation de travail pour le compte
dun ou plusieurs tablissements. Il nest ds lors pas interdit au travailleur domicile de
travailler pour des entreprises concurrentes
367
.

225. En ce qui concerne la prestation ralise, le travailleur pour tre qualifi de
travailleur domicile doit se voir confier une tche prdfinie. Les tches pouvant tre
confies au travailleur domicile sont nombreuses et diversifies grce au dveloppement des
nouvelles technologies de linformation et de la communication. Ainsi, pour tre travailleur
domicile, il nest pas ncessaire de transformer les matires premires confies par le donneur
douvrage
368
. Le travailleur nest aucunement tenu dexercer cette prestation de travail de
manire exclusive. Il peut mme avoir une autre activit titre principal
369
. En revanche, cette
activit principale ne peut pas tre de mme nature que celle exerce au titre du travail
domicile. Selon larticle L.7412-1, e) du Code du travail, le nombre dheures ralises par le
travailleur souhaitant avoir la qualit de travailleur domicile importe peu. Il en rsulte que la
prestation de travail ralise ne doit pas tre rgulire ou constante. Elle peut seulement tre
occasionnelle, pisodique voire saisonnire.

226. En ce qui concerne le recours des aides, cest une exception lgale au principe de
lexcution personnelle de la prestation de travail. Pour certains, cela est assimilable aux
anciennes rgles rgissant les ateliers familiaux . Mme si laide dun ascendant nest pas
prvue par le Code du travail, elle ne fait pas perdre la qualit de travailleur domicile dans la
mesure o lascendant pourrait, pour certains auteurs, tre un auxiliaire
370
. Le travailleur

366
Cass. Soc., 6 mai 1981, n80-10.855 ;

367
Cass. Soc., 5 janvier 1995, n91-41.174 ;

368
Cass. Soc., 10 janvier 1968, n66-10.623 ;

369
Cass. Soc., 6 mai 1981, n80-10.855 ;

370
Cass. Soc., 5 janvier 1995, n91-41.174 ;

122

domicile ne peut se faire assister que par un seul auxiliaire. Larticle L.7412-1 du Code du
travail exclut lventuel cumul daides.

227. En ce qui concerne le lieu de travail, larticle L.7412-1 du Code du travail dispose
que le travailleur domicile doit ncessairement travailler en dehors des locaux de
lentreprise. Le local o la prestation de travail est excute nest pas obligatoirement le
domicile du salari. Ce peut tre un local dont il est propritaire, quil loue.

228. En ce qui concerne le versement dune rmunration forfaitaire, larticle L.7412-1 du
Code du travail dfinit la rmunration forfaitaire telle celle dont les bases sont fixes
lavance par le contrat ou par une dcision rglementaire. La rmunration forfaitaire est
calcule selon un tarif de base, convenu lavance. Elle ne dpend pas de circonstances
postrieures lexcution de la prestation de travail. Est notamment forfaitaire la
rmunration fixe lavance selon un calcul la tche ou lunit, la ligne ou la page, au
mot traduit, la copie corrige, etc. En dehors de ces conditions, certains lments sont
indiffrents la qualit de travailleur domicile.
2-Les lments indiffrents
229. Sont sans incidence sur la qualification de travailleurs domicile, selon larticle
L.7412-1 du Code du travail, lexistence dun lien de subordination juridique, sous rserve de
lapplication de larticle L.8221-6 du Code du travail, lexercice de la prestation de travail
sous la surveillance immdiate et habituelle du donneur douvrage, la proprit du local, du
matriel ncessaire la ralisation de la prestation de travail et des fournitures accessoires et
le nombre dheures accomplies par le travailleur. Mme si larticle L.7412-1 du Code du
travail ne le prcise pas, la nature de la prestation de travail ralise importe peu.

En ce qui concerne la subordination juridique, le travailleur, nexcutant pas sa
prestation de travail au sein des locaux de lentreprise, chappe la surveillance et au contrle
de lemployeur. Cette situation de fait est exclusive de lexistence dun lien de subordination
juridique. La prsence dun tel lien nest pas requise afin de bnficier de la qualit de
travailleur domicile selon larticle L.7412-1 du Code du travail. Cependant, dans les faits,
une certaine subordination existe ncessairement dans la mesure o la prestation de travail
ralise suppose quelle ait t confie au travailleur puis quelle soit vrifie par le donneur
douvrage. La prsence de ces contraintes permet de diffrencier le travail domicile du
travail indpendant.
123


En ce qui concerne le matriel et les fournitures permettant la ralisation de la
prestation de travail, larticle L.7412-2 du Code du travail prcise que la qualit de travailleur
domicile nest pas remise en cause lorsque le travailleur fournit tout ou partie des matires
premires la condition quelles lui soient vendues par le donneur douvrage ou par un
fournisseur conseill par celui-ci. Lassimilation aux salaris des travailleurs domicile
entrane certains effets.
C-Les effets de lassimilation
230. Selon larticle L.7413-1 du Code du travail, le donneur douvrage est responsable
lgard du travailleur domicile de lapplication de lensemble des dispositions lgales
applicables aux salaris et ce mme en prsence dun intermdiaire. Cette responsabilit
lgale prend en considration la lgislation du travail mais galement celle de la Scurit
sociale. En revanche, selon larticle L.7413-4 du Code du travail, le donneur douvrage nest
pas, par principe, responsable de lapplication de la lgislation sociale au bnfice de
lauxiliaire. Cest le travailleur domicile qui est responsable de lapplication de lensemble
des dispositions sociales au bnfice de lauxiliaire sous rserve de lapplication des articles
L.8232-1 et L.8232-3 du Code du travail relatifs la solidarit financire du donneur dordre
et aux situations prsentant une dangerosit particulire en matire dhygine et de scurit.

231. Le donneur douvrage na pas lobligation de fournir un volume de travail constant
au travailleur domicile sauf en prsence de disposition contractuelle ou conventionnelle
contraire. Nanmoins, le donneur douvrage ne peut pas modifier unilatralement, sans motif
et de faon durable la quantit de travail fournie et la rmunration. Dans le cas contraire, des
dommages et intrts sont dus au travailleur domicile en rparation du prjudice subi du fait
de la diminution de la quantit de travail
371
.

232. Selon larticle L.7413-2 du Code du travail, le travailleur domicile bnficie
galement de la convention collective laquelle est soumis le donneur douvrage et ce quel
que soit le lieu o il exerce sa prestation de travail. Lorsquaucune stipulation conventionnelle
nexclut le travailleur domicile du champ dapplication de la convention, ces stipulations lui
sont applicables
372
. Il est intressant de prciser quen application de larticle L.2261-22 du

371
Cass. Soc., 26 septembre 2007, n06-41.495 ;

372
Cass. Soc., 17 janvier 1995, n91-43.492 ;
124

Code du travail, une convention collective de branche conclue au niveau nationale doit, pour
tre tendue, prciser les conditions demploi et de rmunration des travailleurs domicile.
Il est ncessaire de distinguer le travailleur domicile de lindpendant.
D-La distinction entre travailleur domicile et indpendant
233. La distinction entre le travail domicile et le travail indpendant est parfois
complexe. Pour le donneur dordre, il est plus avantageux de recourir au contrat dentreprise
quau contrat de travail. Au sein du domaine de ldition, a la qualit de travailleur
domicile, le travailleur charg de fournir une maison ddition un compte rendu prcis sur le
contenu des ouvrages lus en se conformant aux normes fixes pralablement en contrepartie
dune rmunration
373
. A contrario, est un travailleur indpendant, le rdacteur darticles
historiques qui choisit en toute libert ses sujets, ne respecte aucune normes prtablies et
exerce son activit ses risques et prils. La prsence dune rmunration la ligne ne suffit
pas tablir le caractre forfaitaire de la rmunration ds lors que le travailleur ne prouve
pas quelle est calcule daprs un tarif de base fixe et prtabli
374
. Au sein du domaine
artistique, a la qualit de travailleur domicile, le dessinateur percevant une rmunration
forfaitaire dont les bases sont convenues au pralable. Est indiffrent, le peu de temps pass
par le travailleur au sein des locaux du donneur douvrage
375
. A contrario, ne peut tre
travailleur domicile, le dessinateur percevant une rmunration fonction des difficults du
travail effectuer. Cette rmunration ne possde pas un caractre forfaitaire au sens de
larticle L.7412-1 du Code du travail
376
.

234. Certains indices permettent de distinguer le travailleur domicile du travailleur
indpendant. Constituent notamment des indices, le choix de la clientle, la possibilit de
refuser des commandes, le mode de fixation des prix et des dlais, la responsabilit encourue
en cas de malfaon et la possibilit de recours des salaris. De lege lata, le travailleur
domicile jouit dune assimilation lgale au salariat tout comme le port au sein dune relation
de portage salarial.


373
Cass. Soc., 22 janvier 1981, n80-10.483 ;

374
Cass. Soc., 22 janvier 1981, n77-12.854 ;

375
Cass. Soc., 13 novembre 1997, n96-13.711 ;

376
Cass. Soc., 23 janvier 1985, n83-12.039 ;

125

3. Le portage salarial
La notion de portage salarial (A) fait lobjet dune assimilation jurisprudentielle (B) et
lgale (C) au salariat. Nanmoins, cette pratique demeure aux marges du droit (D).
A-La notion de portage salarial
235. Le portage salarial possde une place singulire au sein des oprations de prestations
de services
377
. Le mcanisme du portage salarial est original. Il permet une personne experte
dans un domaine d'activit de trouver des missions. Une fois lactivit de prospection ralise
et les missions identifies, cette personne bnficie du statut de salari, du rgime gnral de
la Scurit sociale et d'une structure administrative de support.

L'opration comporte trois tapes, chacune tant formalise par la signature dun
contrat. Tout d'abord, une convention d'adhsion est conclue entre le travailleur port et la
socit de portage afin d'organiser les conditions de la collaboration, notamment durant la
priode de prospection. Cette convention ne constitue pas un contrat de travail. Ensuite,
lorsqu'une mission est identifie par le travailleur port, une convention de prestation de
services est conclue entre la socit utilisatrice et la socit de portage. Enfin, un contrat de
travail est conclu entre la socit de portage et le travailleur port.

236. Ce montage juridique est fbrile. En effet, il repose sur une relation salariale fictive
au regard des conditions fixes par le droit positif. Le contrat de travail n'est conclu que
pour les besoins de la cause . Il a pour seul objectif doffrir au travailleur port le bnfice
du statut de salari, alors mme que les conditions de ralisation de la prestation de travail
sapparentent davantage la relation existante entre un travailleur indpendant et son client.
Ainsi comme lindique le Ministre des PME, la socit de portage peut apparatre, dans
certains cas, comme une simple structure ddie la mise disposition de main-d'oeuvre en
ludant l'application des dispositions lgales et conventionnelles du droit du travail
378
.
Cette opration de portage salarial se dveloppe fortement dans la mesure o elle est adapte
lvolution du march du travail et aux mutations des relations de travail. Cependant elle se
heurte au droit positif actuel. Cest pourquoi, pralablement lintervention du lgislateur, la
jurisprudence a constitu le rgime applicable lopration de portage salarial. Ce rgime
parat tre une assimilation au salariat.

377
N. Cte, Le portage salarial : entre innovations et drives , JCP E 2002, p. 1758 ;

378
Rp. min. PME n 33150 : JOAN Q 6 juillet 2004, p. 5175 ;

126

B-Une assimilation jurisprudentielle
237. La jurisprudence, en instituant un rgime applicable lopration de portage salarial,
pallie la carence du lgislateur. Par deux arrts du 17 fvrier 2010, la Cour de cassation
prcise ce rgime alors mme que les faits sont antrieurs la conclusion de laccord national
interprofessionnel du 11 janvier 2008 et au vote de la loi du 25 juin 2008
379
. Ces arrts
indiquent que tout contrat de portage salarial conclu avant lentre en vigueur de la loi du 25
juin 2008 est soumis aux rgles dordre public du droit du travail, notamment aux dispositions
relatives lhygine, la sant et la scurit. Il en dcoule une assimilation au salariat des
travailleurs ports alors mme quils devraient, par dfinition, relevs du rgime des
travailleurs indpendants. La Cour de cassation, au sein de ces arrts, prcise galement les
obligations des parties lors dune opration de portage salariale.

238. Obligation de fournir du travail au travailleur port. Par lun de ces arrts en
date du 17 fvrier 2010, la Cour de cassation, au visa des articles L. 1221-1 et L.1211-1 du
Code du travail, rappelle que le contrat de travail comporte pour lemployeur lobligation
de fournir du travail
380
. Ainsi, il ne peut tre reproch au travailleur port de ne pas trouver
de missions. Selon la Cour de cassation, la socit de portage a lobligation de lui fournir du
travail. La Cour prcise cela par la formule suivante, alors que ctait la Socit A., en sa
qualit demployeur, de lui fournir du travail . Il en rsulte que lobligation de fournir du
travail doit sappliquer mme lorsque le travailleur port a, paralllement au contrat de travail,
souscrit lengagement de rechercher ses missions et de les excuter dans le respect des rgles
en vigueur dans son domaine dactivit.

239. Prlvements raliss par lentreprise de portage salarial. Au sein dun arrt en
date du 17 fvrier 2010
381
, le salari conteste galement les prlvements oprs par
lemployeur, la socit de portage, sur sa rmunration. La Cour dappel estime que ces
prlvements sont licites en se fondant sur la charte de collaboration signe par le travailleur
port. Celle-ci prvoit en effet que des prlvements correspondant aux cotisations sociales et
une commission sont oprs sur le chiffre daffaires ralis par le salari. La Cour de
cassation reproche la Cour dappel de ne pas avoir vrifi si ces prlvements taient

379
M.-C. Haller, Jurisprudence Sociale Lamy, 06 avril 2010, n274 ;

380
Cass. Soc., 17 fvrier 2010, n
o
08-45.298 ;

381
Cass. Soc., 17 fvrier 2010, n
o
08-45.298 ;

127

conformes aux dispositions lgales. Selon Monsieur H. Gosselin
382
, Conseiller la Chambre
sociale de la Cour de cassation, la Cour de cassation, en dcidant cela, a pens larticle
L.241-8 du Code de la Scurit sociale qui impose que les cotisations sociales dues par
lemployeur restent exclusivement sa charge
383
; et aux articles L.3251-1 et suivants du Code
du travail qui fixent les conditions dexercice des retenues sur salaire.

240. La requalification dun contrat temps partiel en temps complet. Au sein du
second arrt rendu le 17 fvrier 2010
384
, la Cour de cassation a d se prononcer sur le fait de
savoir si, compte tenu du particularisme du portage salarial, lentreprise de portage salarial
peut, sans risquer une requalification en un contrat de travail temps plein, se dispenser
dindiquer la dure hebdomadaire ou mensuelle ainsi que la rpartition de la dure du travail
entre les jours de la semaine dans le contrat de travail qui la lie au travailleur port. La Cour
de cassation rappelle que selon larticle L.3123-14 du Code du travail, il ne peut tre drog
par voie contractuelle lobligation dindiquer dans le contrat de travail temps partiel la
dure hebdomadaire ou mensuelle et la rpartition entre les jours de la semaine. Elle censure
ds lors la Cour dappel, qui aprs avoir constat que le contrat de travail prvoyait une
dure de travail minimale symbolique, la dure relle tant variable et dpendant de lactivit
dploye par le salari selon sa propre initiative , a refus la requalification en un contrat de
travail temps plein.

241. Lassurance chmage au bnfice du travailleur port. Par un arrt rendu le 16
dcembre 2009
385
, la Cour de cassation dcide que le salari recrut par une entreprise de
portage salarial par contrat de travail intermittent peut bnficier du rgime dassurance-
chmage la suite de son licenciement. Selon Monsieur H. Gosselin, Cet arrt ne saurait
tre interprt comme lnonciation que tout contrat pass entre une entreprise de portage
salarial et un port est un contrat de travail. Il traduit seulement le fait que le juge, qui
nest pas tenu par la qualification donne par les parties la relation de travail, doit vrifier,
chaque fois, in concreto, si les lments caractristiques du contrat de travail sont
runis
386
. Le lgislateur face au dveloppement quantitatif des oprations de portage salarial
tente dlaborer un rgime propre au portage salarial.

382
H. Gosselin, Le portage salarial face au contrat de travail , Semaine Sociale Lamy, 22 fvrier 2010, n1434 ;

383
Cass. Soc., 17 octobre 2000, n98-45.669 ;

384
Cass. Soc., 17 fvrier 2010, n
o
08-40.671 ;

385
Cass. Soc., 16 dcembre 2009, n 08-17.852 ;
386
H. Gosselin, Le portage salarial face au contrat de travail , Semaine Sociale Lamy, 22 fvrier 2010, n1434 ;

128

C-Une assimilation lgale
242. La lgalit du portage salarial a suscit de nombreux dbats doctrinaux la suite
notamment des travaux commands par le Ministre du Travail des juristes et des
sociologues. Un compte-rendu de ces travaux a t ralis lors dun colloque tenu Nantes le
22 juin 2007. Par suite, les partenaires sociaux se sont saisis de la question au sein de laccord
national interprofessionnel du 11 janvier 2008 relatif la modernisation du march du travail.
Larticle 19 de cet accord prcise que le portage salarial est une forme dactivit, considre
comme entache dillgalit, rpondant cependant un besoin social dans la mesure o elle
permet le retour lemploi de certaines catgories de demandeurs demploi, notamment des
seniors, et quil est souhaitable dorganiser afin de scuriser la situation des ports ainsi que
la relation de prestation de service .

243. Enfin, le lgislateur a pris en considration lopration de portage salarial au sein de
larticle 8 de la loi n2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du march du travail.
Cette disposition dfinit le portage salarial telle une relation triangulaire entre une entreprise
de portage, une personne porte, qui est salarie, et des entreprises clientes. Cet article
garantit les droits du travailleur port sur son apport de clientle. En effet, selon larticle L.
1251-64 du Code du travail, Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles
organises entre une entreprise de portage, une personne porte et des entreprises clientes
comportant pour la personne porte le rgime du salariat et la rmunration de sa prestation
chez le client par l'entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne porte sur son
apport de clientle. Cet article a par la suite t complt par linsertion de larticle L. 8241-
1 du Code du travail. Ce dernier dispose que Toute opration but lucratif ayant pour objet
exclusif le prt de main-d'oeuvre est interdite. Toutefois, ces dispositions ne s'appliquent pas
aux oprations ralises dans le cadre : 1 Des dispositions du prsent code relatives au
travail temporaire, au portage salarial aux entreprises de travail temps partag et
l'exploitation d'une agence de mannequins lorsque celle-ci est exerce par une personne
titulaire de la licence d'agence de mannequin ; . Cette disposition confre au portage salarial
la nature de drogation linterdiction du prt de main duvre but lucratif.

244. Le lgislateur na pas rsolu lensemble des difficults lies au portage salarial. Il a
labor une dfinition succincte de lopration et indiqu que le travailleur port bnficie du
rgime du salariat. Le lgislateur, par son absence de prcision, semble avoir mis en place une


129

assimilation au salariat sans toutefois aller jusqu la prsomption. Selon Monsieur A. Fabre,
Cette technique est sensiblement plus ouverte, puisquelle ne conduit pas automatiquement
faire application de toutes les dispositions du droit du travail, mais rechercher celles qui
ont vocation sappliquer la place, ou parfois mme ct, des dispositions du droit
commercial ou du droit civil
387
. Le lgislateur renvoie la dtermination du rgime de
lopration de portage salarial une ngociation confie la branche du travail temporaire.
Cette ngociation est en cours. Une question se pose alors. Celle de savoir si la jurisprudence
de la Cour de cassation demeure applicable des oprations de portage salarial conclues aprs
lentre en vigueur de la loi du 25 juin 2008.

245. En ce qui concerne lobligation pour lemployeur de fournir du travail, selon
Monsieur A. Fabre, larticle L. 1251-64 du Code du travail ne permet pas de dire que le
portage salarial fait exception lobligation pour lemployeur de fournir du travail. Il en
aurait t autrement si le lgislateur avait repris la description du portage contenu dans
lANI du 11 janvier 2008
388
. Nanmoins, le projet daccord de branche devant organiser le
portage salarial maintient formellement lobligation faite au travailleur port de rechercher
des missions. De mme, selon le projet daccord de branche, le travailleur port, lorsquil est
embauch par un contrat de travail dure indtermine, sengage assurer une prospection
active des clients. Lentreprise de portage na alors quune simple obligation
daccompagnement et de dveloppement des prestations. Ainsi tout comme laccord national
interprofessionnel du 11 janvier 2008, la ngociation en cours contredit la jurisprudence de la
Cour de cassation sur ce point.

246. En ce qui concerne la qualification de contrat de travail, laccord national
interprofessionnel du 11 janvier 2008 semble qualifier de contrat de travail le contrat liant
lentreprise de portage au travailleur port. A priori, en ce qui concerne la ngociation de
branche en cours la qualification demeure identique. Cependant une distinction semble
apparatre au sein du projet daccord. Ainsi, il est indiqu au sein de la premire phrase du
prambule du projet daccord que le prsent accord a pour finalit dorganiser lactivit du
portage salarial et sapplique aux personnes titulaires dun contrat de travail en portage
salarial . Il semble ds lors que seuls certains travailleurs ports jouissent de la qualit de
salari. Cette distinction parat renforce au sein de la dernire version du projet daccord.
Celle-ci fait rfrence lobligation pour le travailleur port de raliser rgulirement des

387
A. Fabre, Le portage salarial au milieu du gu ? , Semaine sociale Lamy, 08 mars 2010, n1435-1436 ;

388
A. Fabre, Le portage salarial au milieu du gu ? , Semaine sociale Lamy, 08 mars 2010, n1435-1436 ;
130

comptes-rendus relatifs sa prestation de travail. Selon Monsieur A. Fabre
389
, il serait
prfrable que lensemble des travailleurs ports soit salari.

247. En ce qui concerne le recours au contrat de travail dure dtermine, laccord
national interprofessionnel du 11 janvier 2008 a expressment prvu que la dure du contrat
de portage ne devra pas excder trois annes . Pour les ngociateurs de branche, le contrat
de travail dure dtermine est de principe en matire de portage salarial. Selon ces derniers,
La dure et les caractristiques de la prestation de travail raliser justifient que le contrat
de travail conclu, entre lentreprise de portage salarial et la personne souhaitant tre porte,
soit dune dure dtermine . Les ngociateurs de branche souhaitent sinspirer du contrat de
travail dure dtermine terme incertain conclu pour la ralisation dun objet
dfini
390
. Ainsi le contrat de travail dure dtermine conclu dans le cadre dune opration
de portage salarial doit, selon eux, dcrire la prestation raliser ainsi que la dure prvisible
du contrat et lvnement qui en constitue le terme. Selon la ngociation en cours, ce contrat
doit comporter une priode minimale et peut comporter une priode dessai. Ce contrat doit
galement tre tabli par crit et comporter de nombreuses mentions obligatoires.

En ce qui concerne la rupture, les ngociateurs ont prvu que la rupture du contrat
de prestation de service nest pas un motif de rupture du contrat de travail pendant la priode
minimale, sauf lorsque cette rupture est directement lie une faute grave ou lourde de la
personne porte . Aucune place ne semble laisse la force majeure ou la volont
commune des parties. La Cour de cassation, par sa jurisprudence, semble avoir scuris
lopration de portage salarial actuellement en cours dlaboration par les ngociateurs de
branche. Laccord de branche une fois ngoci ne rglera pas toutes les difficults et une
nouvelle intervention du lgislateur semble invitable et souhaite. Laction du lgislateur
parat actuellement incomplte et semble laisser la pratique du portage salarial aux marges du
droit.
D-Une pratique demeurant aux marges du droit
248. Depuis lorigine, le portage salarial fait lobjet de nombreuses critiques relatives sa
lgalit. La question quil semble utile de se poser est celle de savoir si lintervention
lgislative en date du 25 juin 2008 a clos le dbat doctrinal relatif la lgalit de lopration

389
A. Fabre, Le portage salarial au milieu du gu ? , Semaine sociale Lamy, 08 mars 2010, n1435-1436 ;

390
Article 6 de la loi n2008-596 du 25 juin 2008 ;
131

de portage salarial. Il est permis den douter en prsence des rcents arrts rendus par la Cour
de cassation. La licit du portage salarial est conteste quant aux infractions de fourniture de
main duvre but lucratif non autorise et de marchandage. Dsormais, larticle L. 8241-1
du Code du travail soustrait le portage salarial la prohibition du prt de main duvre
illicite. Le portage salarial est ainsi une activit de fourniture de main duvre but lucratif
autorise.

249. Nanmoins, le lgislateur na rien prvu pour confrer une immunit lopration de
portage salarial au regard de linfraction de marchandage. Selon larticle L. 8231-1 du Code
du travail, Le marchandage, dfini comme toute opration but lucratif de fourniture de
main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un prjudice au salari qu'elle concerne ou d'luder
l'application de dispositions lgales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord
collectif de travail, est interdit . Le lgislateur nexclut pas expressment lopration de
portage salarial du champ dapplication de linfraction de marchandage. Souvre alors un
dbat doctrinal. Pour certains
391
, le portage salarial ne constitue pas un tel dlit dans la mesure
o les travailleurs ports ne souffrent daucun prjudice. Pour dautres
392
, les travailleurs
ports peuvent subir un prjudice dans la mesure o ils ne bnficient pas des mmes
avantages que ceux accords aux salaris de lentreprise cliente. Dautant que cest
prcisment pour viter dembaucher des salaris que les entreprises dcident de recourir au
portage salarial. Il est par consquent possible de penser que le portage salarial fait encore
lobjet dun risque pnal. Pour Monsieur le Professeur P. Morvan
393
, la loi du 25 juin 2008
na opr quune petite dpnalisation . De lege lata, le travailleur port jouit dune
assimilation lgale au salariat comme dautres jouissent dune prsomption de qualification de
contrat de travail. De lege ferenda, la prise en considration de la notion de parasubordination
pourrait mettre un terme lensemble des prsomptions et assimilations lgales existantes.







391
P. Morvan, Eloge juridique et pistmologique du portage salarial , Dr. soc. 2007, p. 607 ;

392
J.-Y. Kerbourch, Le portage salarial : prestation de services ou prt de main duvre illicite ? , Dr. soc. 2007, p. 72 ;

393
P. Morvan, Le portage salarial face son destin , JCP S 2008, 1363 ;
132

Chapitre 2 : Droit prospectif : La fin des extensions par la cration de la
parasubordination
En droit prospectif, la fin des extensions lgales est imaginable par la cration de la
notion de la parasubordination. Afin de percevoir les implications de cette ventuelle mise en
uvre, il semble ncessaire dtudier la qualification de parasubordination (Section1) puis le
rgime applicable cette notion (Section2).
Section 1 : Qualification de la parasubordination
Le pralable indispensable la qualification de parasubordination est la prise en
considration de ce phnomne factuel par le droit (1). Ce dernier dtermine ensuite les
critres et les bnficiaires de la parasubordination (2).
1.La prise en considration de la parasubordination
La prise en considration de la parasubordination provient de lexistence dune frontire
floue entre indpendance et subordination (A). La permabilit de cette frontire possde
plusieurs causes dont la mtamorphose du pouvoir (B), le dveloppement de lautonomie dans
la subordination (C) et laccroissement de la dpendance dans lindpendance (D).
A- Une frontire floue entre indpendance et subordination
250. Dans lAntiquit, la distinction entre le travail servile et le travail de lhomme libre
tait efficace. Le travail servile tait rductible une simple quantit, une valeur
mesurable en temps et en argent, tandis que le travail de lhomme libre ne se donnait voir
quau travers de ses uvres, produits uniques qui incorporaient ses qualits et son gnie
propre
394
. Pour Pothier, le contrat de louage de services, anctre du contrat de travail,
nexiste quen prsence de certains travaux. Pour lui, il ny a que les services ignobles et
apprciables prix dargent qui soient susceptibles du contrat de louage, tels ceux des
serviteurs et servantes, des manuvres, des artisans etc Ceux que leur excellence ou la
dignit de la personne qui les rend empche de pouvoir sapprcier prix dargent nen sont
pas susceptibles
395
.


394
A. Supiot, Les nouveaux visages de la subordination , Droit social, fvrier 2000, p.131 ;

395
Pothier, Trait du louage, n10, cit par G. H. Camerlynck, Trait de droit du travail , t.1 Le contrat de travail , Paris, Dalloz, 2
e

dition. 1982, p.5 ;
133

251. A lheure actuelle, il est une vidence partage par lensemble de la doctrine, la
frontire entre travailleurs indpendants et travailleurs subordonns est de plus en plus
permable. Au sein mme du contrat de travail, lindpendance surgit. A contrario, la
dpendance apparat au sein du travail indpendant. Ainsi le travail indpendant et le travail
salari se rapprochent. Dailleurs, au sein de chaque profession, il coexiste dsormais un
exercice salari et un exercice indpendant. De mme, il est intressant de constater que la
Cour de Justice des Communauts Europennes invoque la notion de travailleur
europen . Elle ne distingue pas entre les exercices indpendant et subordonn dune
activit. Il sagit dune conception professionnelle du travailleur. Cette notion communautaire
prend en considration lvolution que subit la frontire entre indpendant et salari.
Leffacement progressif de cette distinction possde plusieurs causes dont lune est la
mtamorphose du pouvoir.
B-La mtamorphose du pouvoir
252. La premire cause de leffacement progressif de la frontire entre travailleur
indpendant et travailleur subordonn est la mtamorphose du pouvoir. Au sein de
lentreprise, le modle de lorganisation pyramidale et hirarchise connat un dclin. Le
pouvoir ne disparat pas. Il sexerce sous de nouvelles formes. Ainsi, il y a un dveloppement
du pouvoir reconnu aux juges et aux experts. Au sein mme de lentreprise, lorganisation est
bouleverse. La structure en rseaux se dveloppe. Celle-ci se traduit par une redistribution
des lieux de pouvoir. titre dexemple, le contrle de la production nest plus effectu en
interne mais en externe par des experts certifiant la qualit de cette dernire. La permabilit
de la frontire entre le travail indpendant et le travail subordonn possde une seconde
cause : le dveloppement de lautonomie dans la subordination.
C-Lautonomie dans la subordination
253. Une seconde cause de leffacement progressif de la frontire entre travailleur
indpendant et travailleur subordonn est lapparition dune certaine autonomie au sein de la
subordination. Certains travailleurs subordonns jouissent dune relative libert. Ils exercent
leur prestation de travail dans des conditions de travail qui sont semblables celles dun
travailleur indpendant. De rcentes thories du management prennent en considration cette
autonomisation du salari . Le dveloppement de lautonomie du travailleur salari est d
un recul du pouvoir patronal. Ce dernier phnomne est caus par une obligation croissante
134

de motivation des dcisions de lemployeur, un dveloppement du droit des institutions
reprsentatives du personnel linformation et la consultation, un accroissement de la
ngociation collective au sien de lentreprise et un dveloppement du rle des juges qui
ralisent un contrle a posteriori des dcisions prises par lemployeur. Dsormais le pouvoir
patronal nest plus discrtionnaire. Il est fonctionnel.

254. Le pouvoir patronal est galement affect par sa dcentralisation. Cela rsulte des
nouvelles formes juridiques de lentreprise. Lentreprise nest plus une entit unique, intgre
et centralise. Elle se constitue davantage en groupes ou en rseaux. Les rseaux sont des
groupes structure contractuelle, tandis que les groupes sont des rseaux structure
socitaire
396
. En prsence de ces nouvelles organisations, il ny a plus un seul centre de
pouvoir mais une pluralit de ples dcisionnels ayant chacun sa propre comptence et ses
propres responsabilits. Dsormais, les dcisions les plus importantes manent de la socit
mre ou du donneur dordre qui exerce de fait un pouvoir sur la gestion du personnel alors
mme quil nen nassume pas la responsabilit juridique. Le droit du travail apprhende
dores et dj le groupe de socits en tant quentit juridique. En revanche, en ce qui
concerne les rseaux, seul le droit commercial les apprhende. Ont notamment t cres des
rgles relatives la transparence afin de favoriser la concurrence.

255. Le dveloppement de lautonomie des salaris est galement d lacquisition de
nouveaux droits. Les salaris ont dsormais un droit la prise de congs spciaux. Ceux-ci
autorisent le salari quitter lentreprise pour des raisons dordre priv (cong parental, etc.),
professionnel (cong formation, cration dentreprise, etc.) ou dintrt gnral (mandat
politique, associatif, etc). Ces congs peuvent tre totalement ou partiellement financs par
lemployeur. Le salari possde dsormais la libert de dgager du temps pour raliser des
activits non ncessairement lies sa profession. De mme la cration du droit de retrait en
prsence dune situation dangereuse permet au salari dtre autonome. Cest galement le
cas des clauses de conscience prsentes au sein de certains contrats. Par cette clause, dans
certains milieux professionnels, le salari est seul juge du comportement quil doit adopter en
prsence dune situation de travail dtermine. Le caractre flou de la frontire entre travail
indpendant et travail subordonn possde une troisime cause : laccroissement de la
dpendance dans lindpendance.

396
A. Supiot, Les nouveaux visages de la subordination , Droit social, fvrier 2000, p.135 ;

135

D-La dpendance dans lindpendance
256. La gnralisation de lapplication de la Scurit sociale a permis une application aux
travailleurs indpendants. Par dfinition, cela implique une restriction de lautonomie des
professionnels indpendants qui sont ds lors obligs de saffilier une caisse quils nont pas
choisie. De mme afin de bnficier dune certaine scurit contractuelle, les travailleurs
indpendants se trouvent de plus en plus dans une situation de dpendance. Cela sobserve par
un mouvement dintgration de ces travailleurs au sein de rseaux de production ou de
distribution. Ds lors, ils sont tenus de respecter certaines contraintes commerciales et
techniques. Le respect de ces obligations doit ncessairement tre contrl par le donneur
dordre. La contrepartie de cette diminution dautonomie est une scurit contractuelle qui
sillustre notamment par un droit indemnisation en cas de rupture du contrat. De plus, une
sorte de droit collectif semble applicable aux travailleurs indpendants. Les contrats les liant
aux donneurs dordres sont bien individuels, nanmoins ils sont encadrs par des contrats-
types voir par de vritables conventions collectives. Deux domaines dactivits permettent
dillustrer la subordination croissante des travailleurs indpendants : lagriculture et la
distribution commerciale.

257. Le domaine de lagriculture est particulirement intressant dans la mesure o dans
la plupart des Etats de lUnion europenne cette activit est exerce par des travailleurs
indpendants. Nanmoins les agriculteurs sont soumis une forte dpendance conomique.
Celle-ci possde deux causes essentielles. Tout dabord, les agriculteurs sont soumis la
politique agricole commune qui, en contrepartie de subventions, impose des quotas de
production et le partage du travail. Ensuite, les agriculteurs sont soumis lindustrie agro-
alimentaire puisque lintgration dans des rseaux de production a pour contrepartie le respect
de normes techniques et la ralisation de contrles. En France, les travailleurs indpendants
dans le domaine agricole sont tellement subordonns, quune loi a d intervenir pour que les
agriculteurs sous contrat dintgration ne soient pas qualifis de salaris
397
. Lagriculteur est
ds lors juridiquement un travailleur indpendant. Cependant dans les faits, il est subordonn
son donneur dordre.

258. Le domaine de la distribution commerciale fait lui aussi apparatre lexistence de
travailleurs indpendants fortement dpendants. Le domaine de la grande distribution impose
ses fournisseurs le respect de certaines normes techniques, de qualit des produits et de

397
Loi du 6 juillet 1964 relative lconomie contractuelle en agriculture ;

136

service aprs-vente en contrepartie de lintgration dans le rseau dapprovisionnement. Ce
systme assure aux fournisseurs, travailleurs indpendants, une scurit quant lcoulement
de leurs productions.

A contrario, le petit commerant ne peut survivre quen intgrant un rseau de
distribution domin par un fournisseur. Le distributeur est tenu au respect de certaines normes
techniques, une politique des prix et des mthodes de vente dictes par le fournisseur.
Juridiquement, le rseau de distribution est constitu par des contrats de franchise, de
concession entre commerants et fournisseurs. Lintgration du distributeur au sein du rseau
peut tre totale. Ds lors celui-ci ne supporte aucun risque financier. Il est au service exclusif
du fournisseur et nintervient pas sur le mme march en qualit de distributeur indpendant.
En prsence dune intgration totale, le droit communautaire ne reconnat pas la qualit
dentrepreneur au distributeur et ce mme sil est qualifi en droit interne de travailleur
indpendant
398
. La prise en considration par la doctrine de la notion de parasubordination
permet de dgager les critres et les bnficiaires de celle-ci.
2.Les critres et les bnficiaires de la parasubordination
Ltude des critres et des bnficiaires de la parasubordination doit tre ralise
aussi bien en droit compar (A) quen droit interne (B).
A-En droit compar
Au sein de lUnion europenne, chaque Etat possde une approche propre de la
qualification de parasubordination tel est le cas de lEspagne (1), de lItalie (2), du Royaume-
Uni (3) et de lAllemagne (4).
1-LEspagne
259. Au sein de lexpos des motifs de la loi n20/2007 du 11 juillet 2007, le lgislateur
indique que le travail autonome sest traditionnellement organis dans le cadre des
relations de droit priv, puisant des sources disperses au sein de tout lordre juridique .
Le travailleur autonome conomiquement dpendant possde une organisation dote de
moyens propres ainsi que le pouvoir de dcision relatif aux modalits dexercice de son
activit professionnelle. En revanche, son indpendance lgard de son client est faible dans

398
CJCE, 12 juillet 1984, Rec. 1984, p.2999 ;
137

la mesure o ce dernier constitue une part essentielle du chiffre daffaires du travailleur. Ds
lors, la ralisation de la prestation de travail ne sinscrit pas au sein dun march conomique
mais sadresse exclusivement un client unique. Larticle 111 de la loi du 11 juillet 2007
dfinit les travailleurs autonomes conomiquement dpendants . Ils exercent une activit
conomique ou professionnelle but lucratif, de manire habituelle, personnelle, directe et,
de manire prpondrante, au profit dune personne physique ou morale dnomme cliente,
dont ils dpendent conomiquement pour percevoir au moins 75% des revenus de leur activit
professionnelle .

260. Selon larticle 112 de la mme loi, la runion de plusieurs conditions cumulatives
est ncessaire afin de bnficier de la qualit de travailleur autonome conomiquement
dpendant . Tout dabord, le travailleur ne doit pas tre employeur de salaris. De mme, il
ne doit pas sous-traiter une partie de son activit et ce quil sagisse de lactivit pour laquelle
il existe une dpendance ou dune autre. Ensuite, le travailleur doit exercer son activit dune
faon qui permette de la distinguer de celle quexercent dautres personnes au bnfice du
client et ce sous quelque forme juridique que ce soit. Le travailleur doit disposer
dinfrastructures productives, matrielles propres et distinctes de celles du client. Il doit
dterminer lui-mme lorganisation du travail et ce sans prjudice des indications techniques
ventuellement fournies par le client. Enfin, le travailleur doit percevoir une contrepartie
financire en fonction du rsultat de lactivit ralise et ce conformment au contrat pass
avec le client. Il assume lensemble des risques de lactivit. Ne peuvent tre des
travailleurs autonomes conomiquement dpendants , les personnes qui exercent leur
activit sous la forme dune socit commerciale ou civile. Il en est de mme des personnes
disposant de locaux ouverts au public. Lorsque lensemble des conditions est rempli, le
contrat liant le travailleur au client doit tre conclu par crit. Ce contrat doit expressment
mentionner la qualit de travailleur autonome conomiquement dpendant et il est
consign au sein dun registre tenu par ladministration. Le lgislateur italien a galement
dfini la qualification de parasubordination.
2-LItalie
261. Lexpression parasubordination est introduite en 1973 au sein de larticle 409,
alina 3 du Code de Procdure Civile italien. Cette disposition a pour finalit dtendre
quelques rapports spciaux de travail la procdure propre aux litiges du travail. Ce texte
envisage ct des rapports dits dagence ou de reprsentation commerciale les autres types
138

de rapport de collaboration qui prennent la forme dune prestation douvrage continue et
coordonne, le plus souvent excute de manire personnelle . Ce texte ne fournit pas
dindices permettant lidentification de la notion de dpendance conomique.

262. La cration du contrat de projet pas le dcret lgislatif n276/2003 est accompagne
dun dispositif transversal dit de certification des contrats de travail dont lobjectif est de
rduire le contentieux en matire de qualification
399
. Ainsi avec laccord pralable des
parties au contrat, la Commission de certification peut se voir prsenter tous les contrats
portant une relation de travail quils soient autonomes, subordonns ou parasubordonns. La
Commission garantit aux parties la nature juridique du contrat qui lui est soumis. Cela a pour
objectif et consquence de rduire le recours au juge en matire de requalification.

263. Il est actuellement dbattu une proposition de rgime unique de stabilit pour tous
les travailleurs conomiquement dpendants labore par Pietro Ichino
400
. Lobjectif de
cette rforme est leffacement de la frontire entre subordination et parasubordination,
notamment en ce qui concerne la protection contre le licenciement injustifi. Sans remettre en
cause les qualifications juridiques actuelles, Monsieur Pietro Ichino propose la cration dune
zone de dpendance conomique qui bnficierait aux travailleurs subordonns mais
galement ceux dont les deux tiers de leurs revenus annuels proviennent dun mme
donneur dordre. Lensemble de ces travailleurs serait soumis des rgles communes en
prsence de la cessation des paiements du donneur dordre. Ainsi en prsence dun motif
conomique de rupture, le travailleur parasubordonn serait indemnis et ce
proportionnellement lanciennet de service acquise. Cette rforme permettrait dinstaurer
une sorte dindemnit de chmage au bnfice des travailleurs parasubordonns. Le
lgislateur britannique a galement pris en considration la qualification de
parasubordination.
3-Le Royaume-Uni
264. La jurisprudence britannique conduit carter de la notion de salari les travailleurs
parasubordonns. Afin de dterminer la qualit de salari dun travailleur, les juges ont
recours une srie de tests judiciaires. Un des tests a pour objectif de vrifier la rciprocit
des obligations. Cela consiste vrifier si les parties se sont engages rciproquement

399
Article 75 du dcret lgislatif 276/2003 ;

400
n4/2008 de la revue Italianieuropei ;
139

fournir une prestation. Ce critre de rciprocit des obligations est interprt strictement par la
jurisprudence. Ainsi de nombreux travailleurs en situation de dpendance conomique tels les
travailleurs domicile, les prestataires de travail irrguliers, les travailleurs intrimaires sont
exclus de la qualification de salari. De plus, la jurisprudence admet la validit dune
stipulation contractuelle prvoyant expressment labsence dobligations rciproques. La
svrit des juges ainsi que la libert laisse aux parties afin de dterminer la qualification
contractuelle impliquent ncessairement que les travailleurs parasubordonns nentrent pas
dans le champ dapplication de la qualification de salari. Cependant, le Royaume-Uni ne
possde pas encore de dfinition positive du travail parasubordonn. A contrario, le
lgislateur allemand donne une dfinition de la notion de parasubordination.
4-LAllemagne
265. Les quasi-salaris dits arbeitnehmerahnliche Personen sont dfinis au sein de la
section 12a de la loi de 1974 relative aux conventions collectives. Ils sont dfinis tels des
travailleurs juridiquement indpendants, mais conomiquement dpendants, qui ont besoin
dune protection semblable celle des salaris. Pour quun travailleur ait la qualit de quasi-
salaris, deux conditions doivent tre runies. Tout dabord, il doit travailler seul et sans
lassistance dun personnel salari. Ensuite, la majeure partie du travail quil ralise ou de ses
revenus doit provenir dune seule personne ou dune seule institution. Pour apprcier ce seuil,
une mme entit conomique est considre comme une seule institution sur le plan juridique
et ce peu important que cette entit ait ou non la personnalit juridique. Les quasi-salaris
demeurent nanmoins des travailleurs indpendants. Le travail de qualification pralablement
ralis en droit compar permet de dfinir, en droit interne, la notion de parasubordination.
B-En droit interne
En droit interne, la qualification de parasubordination relve de lanalyse de ses
composantes: le travailleur bnficiaire de cette qualification (1) et la dpendance
conomique (2).
1-Le travailleur bnficiaire
266. Pour Monsieur le Professeur A. Perulli, le travailleur conomiquement dpendant
est actuellement inclus dans la catgorie du travail indpendant, il sagit donc dun travail
indpendant bien que prsentant des traits particuliers . De prime abord, il est ds lors
140

possible dcarter de la qualification de travailleurs conomiquement dpendants les relations
triangulaires de travail dans la mesure o lexistence dun contrat de travail nest pas
conteste au sein de ces situations.

267. Le travailleur conomiquement dpendant, relevant de la catgorie juridique du
travailleur indpendant, doit prsenter les critres de qualification de ce dernier. Depuis la loi
n2008-776 du 4 aot 2008, est prsum travailleur indpendant celui dont les conditions
de travail sont dfinies exclusivement par lui-mme ou par le contrat les dfinissant avec son
donneur dordre
401
. Nanmoins, le critre lgal nest pas unique. Par une observation de la
jurisprudence et de la doctrine, dautres critres du travail indpendant apparaissent,
notamment l exercice dun travail titre personnel, pour son compte, dans le cadre dune
organisation productive indpendante de celle du bnficiaire de la prestation, le travailleur
assumant les risques de son activit
402
. Le travailleur conomiquement dpendant doit
excuter sa prestation de travail seul. Pour Monsieur le Professeur P.-H. Antonmattei, la
qualit de travailleur conomiquement dpendant ne devrait tre retenue quen labsence de
forme socitaire ou quen prsence de formes socitaires individuelles. Au sein du
contentieux de la requalification de lartisan, la Cour de cassation indique que lexercice
titre personnel dune prestation de travail exclut le recours de la main duvre
403
. La
solution retenue en ce qui concerne les grants non salaris de succursales de commerce de
dtail alimentaire est loppos. En pratique, la ralisation de la prestation de travail seul ou
avec un nombre rduit de salaris na que peu dincidences. Nanmoins, la notion de
nombre rduit est floue. Il est ds lors ncessaire de fixer un nombre seuil de salaris. Or
ce seuil serait par dfinition arbitraire. Cest pourquoi, en droit compar, les lgislations
retiennent la qualification de travailleur conomiquement dpendant la condition que le
travailleur exerce seul la prestation de travail. Monsieur le Professeur P.-H. Antonmattei
suggre de retenir ce critre
404
. Suite ltude des travailleurs pouvant bnficier de la
qualification de parasubordination, il est ncessaire dobserver sa composante principale : la
dpendance conomique.

401
Article L.8221-6-1 du Code du travail ;

402
P.-H. Antonmattei, J.-C. Sciberras, Le travailleur conomiquement dpendant : quelle protection ? , Rapport M. le Ministre du
Travail, des Relations sociales, de la Famille et de la Solidarit, novembre 2008 ;

403
Cass. Com., 11 mars 2008, n06-20.089, JCP E, 2008, 2050, note Ch. Lebel;

404
P.-H. Antonmattei, J.-C. Sciberras, Le travailleur conomiquement dpendant : quelle protection ? , Rapport M. le Ministre du
Travail, des Relations sociales, de la Famille et de la Solidarit, novembre 2008, n14, p.11 ;

141

2-La dpendance conomique
268. Le livre vert de la Commission des Communauts Europennes nomm
Moderniser le droit du travail pour relever les dfis du XXIme sicle en date du 22
novembre 2006 dfinit la dpendance conomique
405
. Selon la Commission, La notion de
travail conomiquement dpendant couvre des situations qui ne relvent ni de la notion
bien tablie de travail salari, ni de celle de travail indpendant. Cette catgorie de
travailleurs ne dispose pas de contrat de travail. Ils peuvent ne pas tomber sous le coup de la
lgislation du travail, parce quils occupent une zone grise entre le droit du travail et le
droit commercial. Quoique formellement indpendants , ils restent conomiquement
dpendants dun seul commettant ou client/ employeur pour la provenance de leurs revenus .
Trois critres de la dpendance conomique semblent se dgager de cette dfinition : le critre
du chiffre daffaires, celui de la dure de la relation contractuelle et celui de la dpendance de
lorganisation productive du travailleur par rapport lactivit du donneur dordre.

269. En ce qui concerne le critre du chiffre daffaires, la dpendance conomique du
travailleur apparat lorsquil ralise la majeure partie de son chiffre daffaires grce aux
prestations quil ralise pour un seul client. Actuellement, certaines grandes entreprises
prennent ce phnomne en considration. Cest pourquoi elles rduisent volontairement le
volume dactivit de chacun de leurs prestataires afin de rduire les hypothses de
dpendance conomique. Si lmergence dune catgorie juridique du travailleur
parasubordonn est souhaite, il est ncessaire de prciser le seuil de la part du chiffre
daffaires menant la dpendance conomique. Monsieur le Professeur P. -H. Antonmattei
suggre quun travailleur ait la qualit de travailleur conomiquement dpendant ds lors quil
peroit au moins 50% de ses revenus professionnels dun mme client. Selon lui, ce seuil
pourrait tre augment par le jeu de la ngociation collective
406
.

270. En ce qui concerne le critre de la dure de la relation contractuelle, cette dernire
contribue crer la dpendance conomique en prsence dun seul client. Ce critre est
notamment retenu par la lgislation italienne. Pour quil y ait parasubordination, la relation
contractuelle doit tre durable. La prestation exerce par le travailleur doit satisfaire un
besoin durable de son cocontractant et ne peut tre ralise instantanment. Cette dure de la

405
COM (2006) 708 final ;

406
P.-H. Antonmattei, J.-C. Sciberras, Le travailleur conomiquement dpendant : quelle protection ? , Rapport M. le Ministre du
Travail, des Relations sociales, de la Famille et de la Solidarit, novembre 2008, n16, p.12 ;

142

relation contractuelle doit tre dtermine afin de dgager une catgorie juridique de
travailleur parasubordonn. Monsieur le Professeur P.-H. Antonmattei propose une dure
minimale de deux mois pouvant tre conventionnellement augmente en fonction des secteurs
dactivit
407
.

271. En ce qui concerne le critre de la dpendance de lorganisation productive du
travailleur par rapport lactivit du donneur dordre, labsence de lien avec le march
conomique dmontre une dpendance conomique du travailleur. Selon Monsieur le
Professeur A. Perulli, les travailleurs parasubordonns effectuent leur travail en faveur de
leurs commanditaires, ces derniers se proccupant ensuite de placer les produits sur le
march. Pour une certaine partie de la doctrine allemande, cette absence de lien avec le
march reprsente un indice de la dpendance conomique, la fois condition ncessaire et
consquence du manque dautonomie relle des travailleurs conomiquement
dpendants
408
. Par ce critre, le travailleur conomiquement dpendant se trouve exclu du
march conomique de la distribution. Une fois qualifie, la parasubordination requiert
llaboration dun rgime spcifique, protecteur du travailleur.
Section 2 : Rgime de la parasubordination
En ce qui concerne le rgime applicable la parasubordination, le droit compar
constitue une source dinspiration (1) afin de rflchir aux solutions envisageables en droit
interne (2).
1. Le droit compar, source dinspiration
En droit compar, la parasubordination est prise en considration par les lgislateurs de
nombreux Etats notamment lEspagne (A), lItalie (B), le Royaume-Uni ou encore
lAllemagne (C).
A-La parasubordination en Espagne
Le lgislateur espagnol prend en considration la parasubordination en accordant une
double protection aux travailleurs autonomes conomiquement dpendants . Ces derniers

407

407
P.-H. Antonmattei, J.-C. Sciberras, Le travailleur conomiquement dpendant : quelle protection ? , Rapport M. le Ministre du
Travail, des Relations sociales, de la Famille et de la Solidarit, novembre 2008, n16, p.13 ;

408
P.-H. Antonmattei, J.-C. Sciberras, Le travailleur conomiquement dpendant : quelle protection ? , Rapport M. le Ministre du
Travail, des Relations sociales, de la Famille et de la Solidarit, novembre 2008, n17, p.13-14 ;

143

jouissent de la protection accorde lensemble des travailleurs autonomes (1) et dune
protection spcifique (2).
1-La protection accorde lensemble des travailleurs autonomes
272. Par ladoption de la loi n20/2007 du 11 juillet 2007 portant Statut du travail
autonome, le lgislateur espagnol tablit un dispositif juridique qui ne connat pas
dquivalent au sein de lUnion europenne. Le travailleur autonome conomiquement
dpendant bnficie de deux rgimes, lun applicable tous les travailleurs autonomes et
lautre spcifique ceux soumis une dpendance conomique. Ce dernier rgime permet la
protection de la partie contractuelle faible et ce sans nuire la libert contractuelle des parties.

273. Les travailleurs autonomes conomiquement dpendants bnficient du rgime
applicable lensemble des travailleurs autonomes. Ces derniers jouissent dune protection
contre les discriminations. Cette protection est requise par la directive communautaire
n86/613/CE du 11 dcembre 1986. Ainsi, les travailleurs autonomes se voient reconnatre le
bnfice des droits fondamentaux et des liberts publiques consacrs par la Constitution. Ils
jouissent du droit la conciliation de leur activit professionnelle avec leur vie personnelle et
familiale. Ils bnficient galement du droit de ne pas subir de discriminations directes ou
indirectes, que celles-ci proviennent de leur cocontractant ou des autorits publiques. Aucune
stipulation contractuelle ne peut faire obstacle cette protection. Les pouvoirs publics ont
lobligation de garantir leffectivit des droits fondamentaux et des liberts publiques
reconnus aux travailleurs autonomes.

274. Par le rgime applicable lensemble des travailleurs autonomes, les travailleurs
autonomes conomiquement dpendants bnficient des dispositions protectrices contre les
risques professionnels. La premire responsabilit revient ladministration publique. Celle-
ci doit raliser des activits de promotion de la scurit au travail, de prvention et de
formation. Elle doit galement contrler le respect effectif par le travailleur autonome des
rgles relatives aux risques professionnels. Lorsque la prestation du travailleur autonome est
ralise au sein des locaux de lentreprise utilisatrice, cette dernire doit veiller au respect des
rgles dhygine et de scurit lgard de celui-ci. En cas de dommage, lentreprise
utilisatrice est responsable de lindemnisation du prjudice subi par le travailleur autonome.
Tout comme un salari, le travailleur autonome bnficie dun droit de retrait lorsque son
activit lui fait courir un risque grave et imminent pour sa vie ou sa sant.
144


275. Enfin lensemble des travailleurs autonomes, dont les travailleurs autonomes
conomiquement dpendants , bnficie de garanties conomiques. Ils possdent une action
directe en paiement des honoraires lencontre du matre de louvrage lorsquils ralisent leur
prestation de travail au bnfice dun entrepreneur ou dun sous traitant. Ils jouissent
galement dune protection de leur rsidence principale sans toutefois que cette dernire soit
insaisissable. La loi n20/2007 portant Statut du travail autonome pose en ses articles 3.1 a) et
b) les principes darticulation entre les dispositions de cette loi, la lgislation spciale
applicable lactivit professionnelle de certaines catgories de travailleurs autonomes et le
droit commun des contrats civils, commerciaux et administratifs. La loi n20/2007 portant
Statut du travail autonome possde une application prioritaire par rapport au droit commun
des contrats dans la mesure o elle est spciale et postrieure. En ce qui concerne
larticulation entre la loi portant Statut du travail autonome et la lgislation spciale, la loi
portant Statut du travail autonome ne sapplique que dans la mesure o elle ne contrevient pas
la loi spciale. Outre cette protection applicable lensemble des travailleurs autonomes, les
travailleurs conomiquement dpendants jouissent dune protection spcifique.
2-La protection accorde aux seuls travailleurs autonomes conomiquement
dpendants
La protection spcifique accorde aux travailleurs autonomes conomiquement
dpendants leur permet de jouir de droits individuels (a) et collectifs (b).
a-La jouissance de droits individuels
276. Le titre II, chapitre 3 du Statut du travail autonome cre un rgime spcifique au
bnfice des travailleurs autonomes conomiquement dpendants . Ce rgime confre de
nombreuses prrogatives ces travailleurs. Celles-ci sont proches de celles accordes aux
salaris. Nanmoins, il ne sagit pas dun rgime dassimilation au salariat. En effet, la loi
portant Statut du travail autonome indique, en son article 3. 3, que le travail ralis pour
son compte propre ne sera pas soumis la lgislation du travail, moins que la loi nen
dispose expressment autrement .

277. En ce qui concerne les conditions dexercice de lactivit, le travailleur autonome
conomiquement dpendant jouit dun droit au repos, dun droit au cong et de dix-huit
145

jours de vacance annuelle. Les heures supplmentaires pouvant tre ralises sont limites
30% du volume horaire contractuellement prvu.

278. En ce qui concerne la rupture des relations contractuelles, elle peut tre due des
causes personnelles telle la retraite, le dcs, etc. Elle est galement envisageable en cas de
faute ou dinexcution ralise par lune des parties au contrat. Ce qui est surprenant est que
la rupture ne peut intervenir linitiative du travailleur autonome conomiquement
dpendant qu la suite de la ralisation dun pravis. Lorsque la rupture contractuelle est
linitiative de lentreprise utilisatrice, elle ne peut intervenir que pour une cause justifie et
qu la suite dun pravis conforme aux usages. En labsence de motivation, le travailleur
autonome conomiquement dpendant est indemnis. Le lgislateur fixe un montant
dindemnit qui est suppltif de la volont des parties au contrat. Cela implique
ncessairement un renforcement du pouvoir des juges lors de la rupture contractuelle. Ceux-ci
devant apprcier le motif de la rupture contractuelle ainsi que lindemnit due. Par ailleurs, ce
sont bien les juridictions du travail qui sont comptentes en cas de litige entre le travailleur
autonome conomiquement dpendant et lentreprise utilisatrice.

279. En ce qui concerne la suspension du contrat, le lgislateur invoque la notion
dinterruptions justifies . Ces dernires ont pour cause un accord mutuel des parties, des
ncessits familiales, des risques en matire de sant et de scurit, une incapacit temporaire
du travailleur, une maternit ou une paternit du travailleur, une situation de violence de
genre ou encore un cas de force majeure. Le travailleur autonome conomiquement
dpendant jouit galement de droits collectifs.
b-La jouissance de droits collectifs
280. Le titre III du Statut du travail autonome reconnat tous les travailleurs autonomes
le bnfice de droits collectifs. Ds lors les travailleurs autonomes conomiquement
dpendants jouissent de ces droits. Nanmoins, le statut collectif applicable aux
travailleurs conomiquement dpendants prsente de nombreuses particularits par
rapport celui des travailleurs autonomes. Ce statut sapparente davantage une protection
spcifique. Les travailleurs conomiquement dpendants peuvent adhrer librement
lorganisation syndicale ou au groupement patronal de leur choix dans les conditions tablies
par la loi organique n11/1985 du 2 aot 1985 relative la libert syndicale.

146

281. Les travailleurs autonomes conomiquement dpendants peuvent galement crer
et adhrer des associations professionnelles spcifiques qui mnent, selon larticle 191, c
du Statut du travail autonome, une activit collective de dfense de leurs intrts
professionnels . Cependant, la loi ne confre pas aux associations professionnelles charges
de la dfense des intrts professionnels des travailleurs autonomes les mmes prrogatives
quaux organisations syndicales. Les associations professionnelles sont ou non
reprsentatives. Les critres de reprsentativit de celles-ci diffrent de ceux uss pour les
organisations syndicales. La reprsentativit des associations professionnelles est acquise si
elles dmontrent une implantation suffisante dans le cadre o elles exercent leur activit. Le
lgislateur tablit une liste non exhaustive des critres objectifs permettant dapprcier
limplantation : nombre dadhrents, nombre daccords de reprsentation signs avec dautres
associations, moyens matriels et humains, prsence dun sige permanent, etc. A contrario,
la reprsentativit des organisations syndicales sapprcie par rfrence laudience recueillie
lors des lections professionnelles.

282. Lorsque lassociation professionnelle est reprsentative, le lgislateur lui confre
certaines prrogatives telle la reprsentation des travailleurs autonomes auprs des autorits
publiques, le droit dtre consulte lorsque les pouvoirs publics envisagent de mener une
politique publique ayant des consquences sur le travail autonome et la gestion de
programmes publics dont les destinataires sont les travailleurs autonomes
409
. Les associations
professionnelles ne peuvent signer des conventions collectives. En revanche, elles ont la
possibilit de conclure des accords dintrt professionnel . Ces accords ne sont signs
quau bnfice des travailleurs autonomes conomiquement dpendants . Les parties ces
accords sont les associations professionnelles et les entreprises utilisatrices. Ces accords ont
pour objet la fixation des conditions dexcution de la prestation de travail autonome dans le
respect des rgles de droit de la concurrence et des dispositions dordre public. Ces accords
dintrt professionnel ne se substituent pas aux contrats civils et commerciaux liant les
parties. En revanche, le lgislateur indique que toute clause du contrat individuel dun
travailleur autonome conomiquement dpendant affili un syndicat ou membre dune
association professionnelle de travailleurs autonomes sera nulle si elle entre en contradiction
avec un accord dintrt professionnel sign par ce syndicat ou cette association et
applicable ce travailleur autonome conomiquement dpendant en vertu de lexpression de

409
F. Valds Dal-R et O. Leclerc, Les nouvelles frontires du travail indpendant. A propos du Statut du travail autonome espagnol ,
Revue de droit du travail 2008, p.296 ;

147

son consentement exprs
410
. Ainsi laccord dintrt professionnel se distingue
nettement de la convention collective dans la mesure o il ne produit pas deffet erga omnes.
Cet accord est conclu dans le respect des dispositions du Code civil. Il ne prvaut sur les
dispositions contractuelles qu la double condition que le travailleur autonome
conomiquement dpendant soit personnellement adhrent au groupement signataire et ait
accept que laccord dintrt professionnel lui soit applicable. La parasubordination est
galement prise en considration au sein de la lgislation italienne.
B-La parasubordination en Italie
Le lgislateur italien prend en considration la spcificit du travailleur
parasubordonn en tablissant un formalisme protecteur pour la conclusion du contrat de
projet (1). De plus, la lgislation applicable au travailleur parasubordonn est semblable
celle applicable au salari (2).
1-Le formalisme protecteur du contrat de projet
283. Le dcret lgislatif n276/2003 dit Biagi introduit le contrat de projet afin de prendre
en considration le phnomne de parasubordination. Ce dcret lgislatif introduit un
formalisme renforc pour la conclusion du contrat de projet afin de protger le travailleur
parasubordonn. Ainsi larticle 62, alina 1
er
du dcret lgislatif de 2003 indique que le
contrat de projet doit tre stipul par crit des fins probatoires. Le lgislateur nindique pas
la sanction applique en labsence dcrit. La jurisprudence est ainsi intervenue afin de
prciser la sanction applicable
411
. Pour les juges, le contrat de projet doit tre rdig par crit
ad probationem et non ad substantiam. Le lgislateur nayant prvu aucune sanction
spcifique en labsence dcrit, le contrat de projet demeure valide. Le contrat de projet non
rdig par crit nest pas nul ni requalifi en contrat de travail dure indtermine. La
jurisprudence, par sa souplesse, attnue la protection que le lgislateur a souhaite confrer
aux travailleurs parasubordonns. Outre la prsence dun crit, certaines mentions doivent
tre prsentes au sein du contrat de projet : la dure, le montant, les modalits de la
rmunration et les mesures dhygine et de scurit.


410
Article 3 2 de la loi n20/2007 portant Statut du travail autonome ;

411
Tribunale di Ravenna, 25 novebre 2005, disponible sur le site Internet www.i-psoa.it/portelavoro;

148

284. Selon larticle 61, alina 1
er
du dcret lgislatif n276/2003 dit Biagi, le contrat de
projet doit contenir un ou plusieurs projets, programmes de travail ou phases de travail
spcifiques . Une circulaire ministrielle du 8 janvier 2004 donne une dfinition de cette
notion
412
. Le projet consiste en une activit bien identifie et lie un rsultat final
dtermin auquel le collaborateur participe directement avec sa prestation . Ds lors, le
projet ne peut pas tre tranger lactivit de lentreprise. La jurisprudence apporte des
prcisions relatives la notion de projet. Le projet ne doit pas se confondre avec les modalits
dexcution de lactivit de lentreprise. Il doit consister dans la cration dune nouvelle ide,
dun nouvel aspect de lactivit
413
. Cest pourquoi le dcret lgislatif de 2003 qualifie le projet
de spcifique . Ce qualificatif a pour consquence que le projet doit tre dtermin, prcis.
En labsence de projet spcifique, le contrat de projet est requalifi en contrat de travail
dure indtermine
414
. Cependant, pour les juges, cette requalification ne consiste quen une
prsomption simple. Il en est de mme pour le Ministre du travail au sein de la circulaire
ministrielle du 8 janvier 2004. Cette dernire nonce que larticle 69, alina 1
er
, tablit une
prsomption qui peut tre renverse si le donneur dordre fournit la preuve de lexistence
dune relation de travail effectivement autonome . Ainsi un contrat de projet ne contient pas
ncessairement un projet. Labsence de projet a pour seule consquence que le donneur
dordre doit prouver lexistence dune autonomie du travailleur dans le droulement de la
prestation de travail. Le travailleur parasubordonn bnficie certains gards dune
lgislation semblable celle applicable au salari.
2-Une lgislation semblable celle du salari
285. Dans certains domaines, le lgislateur permet au travailleur parasubordonn de
bnficier dune protection assez proche de celle accorde au salari. Cela se vrifie
notamment en matire de rmunration. Selon larticle 63 du dcret lgislatif de 2003, le
titulaire dun contrat de projet a droit une rmunration proportionne la quantit et la
qualit du travail excut . Le donneur dordre doit prendre en considration les
rmunrations habituellement payes pour des prestations de travail autonome
quivalentes, au lieu o cette prestation est excute lors de la fixation de la rmunration
du travailleur parasubordonn. Cela a t prcis par larticle 1, alina 772 de la loi
n296/2006. Cette disposition indique que la fixation du montant de la rmunration doit

412
Circolare ministeriale n1 dell8 gennaio 2004 ;

413
Tribunale di Modena, sezione lavaro, 21 febbraio 2006, disponible sur le site Internet www. csmb.unimo.it ;

414
Article 69 alina 1
er
du dcret lgislatif n276/2003 ;
149

prendre en considration les performances de qualit professionnelle quivalente et les
accords collectifs de rfrence labors lchelon national . En matire de Scurit
sociale, un dispositif exprimental permet au travailleur parasubordonn dobtenir une
indemnit gale 20% de la rmunration annuelle perue lorsquil est sans emploi aprs
avoir travaill au moins trois mois pour un donneur dordre unique en contrepartie dune
rmunration annuelle comprise entre 5 000 et 13 819 euros
415
. Cela est novateur et semble
pouvoir tre apparent une assurance chmage. La parasubordination est galement prise en
considration par les lgislateurs britannique et allemand.
C-La parasubordination au Royaume-Uni et en Allemagne
286. Au Royaume-Uni, le lgislateur accorde une partie de la protection destine aux
salaris aux travailleurs parasubordonns dits workers . Ainsi est applicable aux
travailleurs parasubordonns la lgislation relative aux salaires minimums, au temps de
travail, au travail temps partiel, etc. En 1999, le gouvernement britannique a annonc la
rduction des carts de protection entre salaris et travailleurs parasubordonns. Il souhaitait
confrer une protection identique aux deux catgories de travailleurs. A lheure actuelle,
aucune disposition na t prise en ce sens.

287. En Allemagne, les quasi-salaris demeurent des travailleurs indpendants. Ils sont
ds lors exclus du champ dapplication de certaines dispositions du droit du travail tel le droit
du licenciement. Cependant, les quasi-salaris se voient appliquer une partie de la lgislation
du travail afin de bnficier dune protection minimale. Ils bnficient ds lors des
dispositions relatives aux litiges du travail, aux congs et aux conditions de travail. De plus,
deux catgories de quasi-salaris possdent des dispositions spcifiques. Ce sont les
reprsentants de commerce et les travailleurs domicile. En matire de Scurit sociale, selon
Monsieur le Professeur A. Perulli, le lgislateur allemand a remarquablement tendu le
champ dapplication du droit de la scurit sociale, au-del des frontires du travail salari,
pour y inclure les travailleurs, formellement travailleurs indpendants, qui se trouvent dans
une situation de dpendance conomique
416
. En effet, au regard du droit allemand de la
protection sociale, est salari celui qui cumule trois des critres suivants. Les critres lgaux
sont les suivants : le travailleur ne possde aucun salari ou alors la rtribution de ce dernier
est infrieure une certaine somme mensuelle, le travailleur excute sa prestation sur une

415
Loi n2/2009, article 19, commi 2 et 2 bis ;

416
A. Perulli, Travail conomiquement dpendant/ parasubordination : les aspects juridiques, sociales et conomiques , 2003 ;

150

longue priode ou pour le compte dun commanditaire essentiel, ce dernier fait excuter une
prestation de travail similaire par des travailleurs qui sont ses propres salaris, le travailleur
exerce la mme prestation de travail que lorsquil tait salari du commanditaire. En matire
de protection sociale, le travailleur conomiquement dpendant est protg en Allemagne tel
un salari.

288. Nanmoins, ce rgime juridique est fortement critiqu par la doctrine britannique.
Pour Monsieur Mark Freedland, la catgorie tierce est trop fragile pour perdurer. Il serait
prfrable, selon lui, de repenser la qualification de salari. Il propose dlargir la notion de
contrat de travail. Cette notion serait alors dnomme personal employment contract
417
.
Ce contrat de travail repens intgre ds lors dans le champ du droit du travail lensemble des
contrats civils et commerciaux qui entrane une dpendance conomique du travailleur
lgard de lentreprise utilisatrice. Ainsi, entrent dans la catgorie de personal employment
contract des contrats de travail, de droit civil ou de droit commercial qui font natre une
relation de dpendance du travailleur lgard dune entreprise utilisatrice. Le travailleur
parasubordonn possderait alors une protection identique celle du salari. Selon Monsieur
Mark Freedland, llaboration dune tierce catgorie est inutile et inefficace. Le droit compar
constitue une relle source dinspiration afin dlaborer, en droit interne, des solutions
protectrices des travailleurs parasubordonns.
2. Les solutions envisageables en droit interne
En droit interne, les solutions envisageables sont proposes par la doctrine (A). Elles
dfinissent la protection accorder au travailleur parasubordonn (B).
A-Les solutions proposes par la doctrine
Les propositions doctrinales relatives la prise en considration de la
parasubordination (2) sinscrivent au sein dun contexte (1).
1-Le contexte
289. Depuis quelques annes, le dbat relatif la dpendance conomique retrouve une
certaine importance notamment grce certains articles
418
, rapports
419
que cela soit en France,

417
M. Freedland, The Personal Employment Contract , OUP 2003, p.28;

418
E. Peskine, Entre subordination et indpendance : en qute dune troisime voie , RDT, 2008, p.371 ;
151

ltranger ou au sein de la Commission europenne. Cette prise en considration de la
dpendance conomique du travailleur na rien de surprenant dans la mesure o ce
phnomne existe depuis fort longtemps et quil sest rcemment dvelopp par lapparition
de nouvelles formes dorganisation conomique tels les rseaux de distribution, lessaimage,
la sous-traitance et lexternalisation.

290. La lgislation franaise prend dj en considration la dpendance conomique. Elle
institue un statut protecteur au bnfice des travailleurs conomiquement dpendants. La
majeure partie du dispositif de protection se trouve au sein de la partie VII du Code du travail.
Le Code de commerce offre galement une protection contre la dpendance conomique au
bnfice de certaines personnes tels les grants-mandataires, les agents commerciaux, les
vendeurs domicile indpendants, etc. La lgislation actuelle prend en considration la
dpendance conomique mais uniquement de faon ponctuelle. La multiplication des
situations de parasubordination ncessite la prise en considration du phnomne de manire
globale. Une lgislation ponctuelle semble, dans ce contexte, perdre en crdibilit et en
efficacit. Dautant que le travailleur parasubordonn est priv deux gards de protection.
Ntant pas salari, il ne peut prtendre la protection juridique dfinie par le Code du travail.
Ntant pas totalement indpendant, il ne bnficie pas de la protection donne par la
multiplicit des donneurs dordre. Cette volution des relations de travail est lorigine de
plusieurs propositions doctrinales ayant pour objectif la protection du travailleur
conomiquement dpendant.
2-Les propositions doctrinales
La doctrine a dores et dj formul trois propositions majeures. La premire
consiste en une extension du domaine du salariat (a). La deuxime prne la cration dun
droit de lactivit professionnelle (b). La troisime consiste en la cration dune catgorie
juridique intermdiaire entre indpendant et salari (c).
a-Lextension du domaine du salariat
291. Certains auteurs prnent une extension du salariat. Selon eux, lextension peut tre
ralise par deux moyens, soit par un assouplissement de la notion de subordination juridique,


419
A. Perulli, Travail conomiquement dpendant/ parasubordination : les aspects juridiques, sociales et conomiques , 2003 ; A. Supiot,
Au-del de lemploi , Flammarion, 1999 ;
152

soit par un accroissement des professions prsentes au sein de la partie VII du Code du
travail. Cette position doctrinale est critique par certains auteurs notamment Monsieur le
Professeur P.-H. Antonmattei. Pour ce dernier, il est inutile de dnaturer la notion de lien de
subordination juridique. Dautant que le travailleur conomiquement dpendant se situerait
davantage dans le domaine du travail indpendant. En ce qui concerne lintgration de
nouvelles professions au sein de la partie VII du Code du travail, cela ne rpond pas la
cration dun rgime global et homogne au bnfice des travailleurs conomiquement
dpendants. Une autre proposition doctrinale consiste en la cration dun droit de lactivit
professionnelle.
b-Le droit de lactivit professionnelle
292. Prsentation du droit de lactivit professionnelle. Aucun texte lgal ne dfinit
lactivit professionnelle. La doctrine dfinit la profession dune personne telle lactivit
quelle exerce dune manire habituelle en vue den tirer un revenu lui permettant de
vivre
420
. Une dfinition ngative de lactivit professionnelle est ralise par la
jurisprudence qui dfinit le bnvolat. Pour Monsieur le Professeur J. Barthlmy, le
bnvolat est une activit exerce par une personne physique pour sa seule satisfaction
personnelle et sans aucune contrepartie financire, en tout cas lucrative
421
. Ce droit de
lactivit professionnelle est compos de deux ensembles de rgles. Lun applicable
lensemble des travailleurs, du plus subordonn au plus indpendant. Lautre est fonction du
degr de subordination ou dautonomie du travailleur et du niveau de protection requis par sa
situation. Le passage dun niveau de protection un autre peut tre trs progressif et cela
est de nature justifier des solutions adaptes chaque situation particulire. Do un
progrs, car cela permet dabandonner une conception technicienne du droit pour un droit
vivant, lui-mme inspir dune approche organisationnelle
422
. Lintrt de la cration dun
droit de lactivit professionnelle est la suppression de la distinction existante entre travailleur
indpendant et travailleur salari par la constitution dun socle de rgles commun tous les
travailleurs.

293. Contenu du droit de lactivit professionnelle. Le socle commun tous les
travailleurs comporte lensemble des droits fondamentaux mentionn notamment au sein des

420
J. Barthlmy, Du droit du travail au droit de lactivit professionnelle , Les cahiers du DRH, juin 2008, n144 ;

421
J. Barthlmy, Du droit du travail au droit de lactivit professionnelle , Les cahiers du DRH, juin 2008, n144 ;

422
J. Barthlmy, Du droit du travail au droit de lactivit professionnelle , Les cahiers du DRH, juin 2008, n144 ;

153

principes constitutionnels et de la Convention europenne de sauvegarde des droits de
lHomme. Tout dabord, le socle commun offre tous les travailleurs une protection sociale.
Cela parat cohrent notamment avec lharmonisation actuelle des rgimes de protection
sociale. En ce qui concerne les droits individuels, le socle commun offre lensemble des
travailleurs le respect de la vie prive et personnelle, le droit dexpression, le droit lgalit,
le droit la dignit et le respect de linterdiction des discriminations. Tout travailleur
bnficie galement des dispositions relatives lhygine, la sant et la scurit en vertu de
larticle 23 de la Dclaration universelle des droits de lHomme qui dispose que toute
personne a droit des conditions quitables et satisfaisantes de travail . Le socle commun
du droit de lactivit professionnelle permet aussi tout travailleur de bnficier dun droit
la formation et ladaptation. En ce qui concerne les droits collectifs, le socle commun offre
tous les travailleurs le respect du droit la coalition, du droit de grve et du droit la
ngociation. Quant au socle variable, il est fonction du degr dautonomie de chacun des
travailleurs et de leurs diverses situations personnelles. Ce droit de lactivit professionnelle
est lobjet de critiques.

294. Critique du droit de lactivit professionnelle. Certains auteurs indiquent que la
cration dun droit de lactivit professionnelle est une source de complexit. En effet, pour
ces auteurs, ce droit remplace deux statuts existants par une pluralit de statuts. Cette pluralit
de situations entrane une certaine inscurit juridique ncessitant un recours excessif au juge.
De plus, pour Monsieur le Professeur P.-H. Antonmattei, un droit de lactivit
professionnelle ne gommera pas les particularits du travailleur salari, du travailleur
indpendant et du travailleur indpendant conomiquement dpendant
423
. Une autre
proposition doctrinale suggre la cration dune catgorie intermdiaire.
c-La cration dune catgorie intermdiaire
295. Certains auteurs souhaitent admettre loriginalit de la situation factuelle des
travailleurs conomiquement dpendants. Pour cela ils prnent la cration dune catgorie
tierce qui se situerait entre les catgories juridiques dindpendant et de salari. La cration de
cette troisime qualification rpond lexistence dune situation factuelle. De nombreux
travailleurs, sans tre qualifis de salaris, se trouvent dans une situation de dpendance
conomique. Le recours cette troisime qualification a pour objectif principal de fournir une

423
P.-H. Antonmattei, J.-C. Sciberras, Le travailleur conomiquement dpendant : quelle protection ? , Rapport M. le Ministre du
Travail, des Relations sociales, de la Famille et de la Solidarit, novembre 2008, n6, p.5 ;
154

protection ces travailleurs. Une protection suprieure celle des travailleurs indpendants
mais infrieure celle des salaris. Cette proposition doctrinale subit de nombreuses critiques,
notamment celle de remplacer une frontire floue par deux qui le seront tout autant
424
.
Cependant, pour certains auteurs, le risque semble pouvoir tre pris dans la mesure o la
distinction entre indpendant et salari ne parvient pas sadapter aux mutations actuelles des
relations de travail. Quelles que soient les propositions doctrinales, celles-ci prnent la
ncessaire protection du travailleur parasubordonn.
B-La protection accorde au travailleur parasubordonn
La protection accorde au travailleur parasubordonn consiste en lapplication de
certaines dispositions (1) et en lexistence de rgimes social et fiscal de faveur (2).
1-Les dispositions bnficiant au travailleur conomiquement dpendant
296. Selon de nombreux auteurs, il est souhaitable dlaborer un rgime de protection des
travailleurs conomiquement dpendants. Au sein de son rapport, Monsieur le Professeur P.-
H. Antonmatti suggre des rgles essentielles de protection du travailleur parasubordonn.
Selon lui, le travailleur conomiquement dpendant doit jouir de droits individuels (a) et
collectifs (b).
a-La jouissance de droits individuels
297. En ce qui concerne le bnfice des droits fondamentaux, de nombreux droits,
reconnus par des sources tant nationales quinternationales, ne sont pas rservs aux seuls
travailleurs salaris. Le travailleur conomiquement dpendant peut notamment bnficier des
principes dgalit de traitement et de non-discrimination. En effet, la loi du 27 mai 2008
dispose que Toute discrimination directe ou indirecte fonde sur le sexe, lappartenance ou
la non-appartenance, vraie ou suppose, une ethnie ou une race, la religion ou les
convictions, le handicap, lge ou lorientation sexuelle est interdite en matire daffiliation
et dengagement dans une organisation syndicale ou professionnelle, y compris davantages
procurs par elle, daccs lemploi, demploi, de formation professionnelle et de travail, y

424
J. Barthlmy, Du droit du travail au droit de lactivit professionnelle , Les cahiers du DRH, juin 2008, n144 ;


155

compris de travail indpendant ou non salari, ainsi que de conditions de travail et de
promotion professionnelle
425
.

298. En ce qui concerne la formation professionnelle, larticle L.6312-2 du Code du
travail dispose que Les travailleurs indpendants, les membres des professions librales et
des professions non-salaries, y compris ceux nemployant aucun salari, ainsi que leur
conjoint collaborateur ou leur conjoint associ mentionn larticle L.121-4 du Code de
commerce, bnficient personnellement du droit la formation professionnelle continue .
Afin de permettre aux travailleurs conomiquement dpendants de bnficier de ce droit,
deux solutions sont envisageables. Tout dabord, lorsque la dure de la prestation de travail
ralise est importante, il est possible dimposer une obligation au donneur dordre. Ce
dernier serait en quelque sorte soumis aux mmes obligations quun employeur. Ensuite, il est
possible dimaginer la cration dun compte pargne formation bnficiant aux travailleurs
conomiquement dpendants. Ce compte serait aliment par des cotisations payes par les
donneurs dordre aux organismes collecteurs. Le montant de la cotisation pourrait tre gal
1, 5% ce qui correspond au minimum lgal bnficiant aux travailleurs salaris.

299. En ce qui concerne la rmunration, deux solutions sont galement envisageables. La
premire consiste en une rmunration minimale lgale. Il sagit de loption la plus protectrice
du travailleur conomiquement dpendant pour autant celle-ci rduit fortement la libert
contractuelle. Cette solution est dj prsente au sein du Code du travail
426
en ce qui concerne
les grants non salaris de succursales de commerce de dtail alimentaire et au sein du Code
de commerce
427
en ce qui concerne les grants mandataires. Selon Monsieur le Professeur P.-
H. Antonmattei, cette solution ne se conoit toutefois que dans une relation contractuelle
qui reprsente pour le travailleur lintgralit de son activit professionnelle. La diversit des
mtiers concerns ne facilite pas non plus la dmarche : le renvoi des ngociations
professionnelles est alors pertinent
428
. La seconde solution consiste se contenter dun
standard juridique afin de prserver la libert contractuelle. Cependant, la protection du
travailleur conomiquement dpendant est moindre. Ce standard pourrait tre celui qui est
appliqu aux agents commerciaux, une rmunration raisonnable qui tient compte de tous

425
Article 2 de la loi n2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions dadaptation au droit communautaire dans le domaine de la
lutte contre les discriminations ;

426
Article L.7322-3 du Code du travail ;

427
Article L.146-3 du Code de commerce ;

428
P.-H. Antonmattei, J.-C. Sciberras, Le travailleur conomiquement dpendant : quelle protection ? , Rapport M. le Ministre du
Travail, des Relations sociales, de la Famille et de la Solidarit, novembre 2008, n26, p.19 ;

156

les lments qui ont trait lopration
429
. Selon certains auteurs, le travailleur
conomiquement dpendant possdant un lien dexclusivit ou de quasi-exclusivit avec son
donneur dordre pourrait bnficier des mesures dpargne salariale. Cela bnficie dores et
dj aux agents gnraux dassurance grce aux conventions collectives dentreprise.

300. En ce qui concerne le respect des dispositions relatives lhygine, la scurit et la
sant, celui-ci est indispensable une protection efficace du travailleur conomiquement
dpendant dautant que ces dispositions nont pas pour seuls bnficiaires les travailleurs
salaris. Cette solution parat dautant plus justifie lorsque le travailleur conomiquement
dpendant ralise sa prestation de travail au sein des locaux de lentreprise cliente. Mme
lorsque le travailleur conomiquement dpendant ralise sa prestation en dehors de lenceinte
de lentreprise cliente, il est possible de considrer que ces rgles sappliquent partir du
moment o cette dernire a consenti lexercice de la prestation de travail en ces lieux.

301. En ce qui concerne le respect des dispositions relatives au temps de travail, il parat
complexe dappliquer en tant que telles ces dispositions dans la mesure o le travailleur
conomiquement dpendant jouit dune importante autonomie organisationnelle. En revanche,
il parat ncessaire, pour des raisons de sant et de scurit, dappliquer les dispositions
relatives aux temps de repos comme le prvoit la lgislation espagnole
430
.

302. En ce qui concerne llaboration de rgles protectrices relatives la conclusion et
la rupture du contrat, il semble falloir se rfrer aux dispositions relatives au grant-
mandataire
431
. Le travailleur conomiquement dpendant doit tre suffisamment clair avant
de sengager par un contrat. Il doit ds lors recevoir des informations relatives la prestation
de travail, la situation conomique et financire du donneur dordre. Il doit galement
bnficier dun dlai de rflexion pralable la signature du contrat. Il semble que la
rdaction du contrat par crit est indispensable, tout comme la mention des lments
essentiels de lengagement.

Au moment de la rupture du contrat, se manifeste la fbrilit du travailleur
conomiquement dpendant. Il semble ds lors ncessaire quil bnficie dun pravis
pralable la rupture ainsi que dune indemnit minimale de rupture. Selon Monsieur le

429
Article L.134-5, al.2 du Code de commerce ;

430
F. Valdes Dal-Re et O. Leclerc, Les nouvelles frontires du travail indpendant. A propos du Statut du travail autonome espagnol ,
Revue de droit du travail 2008, p.296 ;

431
Articles L.146-2 et L.146-4 du Code de commerce ;
157

Professeur P.-H. Antonmattei, lindemnit pourrait constituer 10% du chiffre daffaires ralis
durant lexcution du contrat. Ce pourcentage pourrait tre rvis la hausse ou la baisse
par la ngociation collective
432
. En revanche toute motivation de la rupture parat inutile sauf
sinspirer de la lgislation espagnole ayant recours la notion de cause justifie de
rupture du contrat
433
. Cette obligation de motivation serait par essence fortement protectrice
du travailleur conomiquement dpendant mais justement peut-tre un peu trop protectrice.
En cas de litige, la juridiction comptente semble devoir tre le Conseil de prudhommes par
rfrence au droit compar. Le travailleur conomiquement dpendant jouit galement de
droits collectifs.
b-La jouissance de droits collectifs
303. En ce qui concerne le bnfice de droits collectifs fondamentaux, le travailleur
conomiquement dpendant peut jouir de certains dentre eux notamment du droit de grve et
du droit la ngociation collective. Le droit de grve nest pas ncessairement li au salariat.
Cest du reste ce quindique Monsieur le Professeur A. Supiot par la proposition suivante, il
y a longtemps en ralit que la grve a dbord le cadre du seul contrat de travail salari, et
si le droit de grve na encore t tendu qu une seule catgorie de travailleurs non salaris
(les fonctionnaires), la pratique de la grve est devenue chose usuelle chez les travailleurs
indpendants
434
. Il ajoute que sur le fondement de larticle 28 de la Charte des droits
fondamentaux de lUnion europenne il est possible de reconnatre un droit daction
collective tous les travailleurs indpendants en situation de parasubordination . Dautant
que le prambule de la Constitution de 1958 ne limite pas expressment le droit de grve aux
seuls salaris. La reconnaissance dun tel droit aux travailleurs parasubordonns requiert
certains amnagements juridiques. Le lgislateur devra ainsi prvoir le maintien du contrat
commercial durant la priode de grve et la non substitution du grviste par un autre
travailleur afin de garantir leffectivit du droit de grve.

Selon le huitime alina du prambule de la Constitution de 1958, tout travailleur
participe par lintermdiaire de ses dlgus la dtermination collective de ses conditions
de travail, ainsi qu la gestion des entreprises. Ainsi, la Constitution ne restreint pas le

432
P.-H. Antonmattei, J.-C. Sciberras, Le travailleur conomiquement dpendant : quelle protection ? , Rapport M. le Ministre du
Travail, des Relations sociales, de la Famille et de la Solidarit, novembre 2008, n28, p.20 ;

433
F. Valdes Dal-Re et O. Leclerc, Les nouvelles frontires du travail indpendant. A propos du Statut du travail autonome espagnol ,
Revue de droit du travail 2008, p.296 ;

434
A. Supiot, Revisiter les droits daction collective , Dr. soc. 2001, 687, spc. 694 ;

158

droit la ngociation collective au seul bnfice des salaris. Dailleurs certains travailleurs
conomiquement dpendants jouissent dores et dj dun statut ngoci : ce sont les agents
gnraux dassurance
435
. La seule difficult est de dfinir les organisations syndicales ayant la
capacit de ngocier au nom des travailleurs conomiquement dpendants. Il est possible de
sinspirer des lgislations italienne et espagnole qui prnent des structures syndicales
spcifiques cette catgorie de travailleurs. Laccord conclu naurait pas ncessairement un
effet erga omnes si la lgislation espagnole sert de modle dinspiration. En effet, en Espagne,
pour bnficier de laccord collectif, le travailleur conomiquement dpendant doit adhrer
une organisation syndicale signataire. La protection du travailleur conomiquement dpendant
peut galement rsulter dun rgime fiscal et dun rgime social de faveur.
2-Le rgime fiscal et le rgime social du travailleur conomiquement dpendant
304. Au sein dun systme juridique fond sur le dualisme entre indpendant et salari,
tout entrepreneur relve de la qualification dindpendant tel est le cas du travailleur
conomiquement dpendant. Cependant des amnagements peuvent tre raliss tant sur le
plan social (a) que sur le plan fiscal (b) afin de prendre en considration la dpendance
conomique du travailleur.
a-Rgime social
305. En matire de Scurit sociale, lharmonisation des rgimes permet daccorder sans
complexit un rgime de Scurit sociale protecteur au travailleur conomiquement
dpendant. Le rgime de protection accord aux travailleurs indpendants est similaire celui
dont bnficient les salaris lexception des couvertures chmage et accidents du travail et
maladies professionnelles. De faon thorique, il ny a aucune difficult appliquer le rgime
gnral de la Scurit sociale aux travailleurs conomiquement dpendants. En revanche, en
pratique, la complexit provient de la pluralit des donneurs dordre. En effet, se pose alors la
question du paiement des cotisations de Scurit sociale. Celle-ci parat complexe. Monsieur
le Professeur P.-H. Antonmattei suggre ds lors dappliquer aux travailleurs
conomiquement dpendants le rgime de Scurit sociale des travailleurs indpendants tout
en ajoutant une couverture relative la protection contre le chmage et les accidents du
travail et maladies professionnelles. En ce qui concerne cette dernire couverture, Monsieur le

435
J. Barthlmy, Une convention collective de travailleurs indpendants ? Rflexions propos des accords du 16 avril 1996 fixant le
statut des agents gnraux dassurance , Dr. soc. 1997, p.40 ;
159

Professeur J. Barthlemy propose quelle incombe aux donneurs dordre
436
. Des
amnagements peuvent galement tre confrs au bnfice du travailleur conomiquement
dpendant en matire fiscale.
b-Rgime fiscal
306. En matire fiscale, lindpendance technique et la dpendance conomique du
travailleur semblent ncessairement ouvrir une option au bnfice de celui-ci. Le travailleur
conomiquement dpendant doit pouvoir choisir entre le rgime dimposition salari ou celui
des bnfices non commerciaux. Cette option fiscale est dailleurs retenue pour les agents
dassurance. En droit positif, la prise en considration de la notion de parasubordination et de
son rgime permettrait de mettre un terme lensemble des extensions du contrat de travail.

436
P.-H. Antonmattei, J.-C. Sciberras, Le travailleur conomiquement dpendant : quelle protection ? , Rapport M. le Ministre du
Travail, des Relations sociales, de la Famille et de la Solidarit, novembre 2008, n19, p.16 ; J. Barthlmy, Parasubordination, Les cahiers
du DRH , mai 2008, n143 ;

160

Conclusion

307. Une seule certitude demeure tout au long de ces crits : lindisponibilit de la
qualification de contrat de travail. La lgislation du travail tant pour lessentiel dordre
public, la qualification contractuelle retenue par les parties est indiffrente. Le juge possde le
pouvoir de requalifier toute relation contractuelle en contrat de travail. Le dsquilibre
contractuel inhrent la relation de travail implique ncessairement un recours au juge afin de
protger le travailleur. Ainsi trs rapidement, la Cour de cassation affirme que la volont des
parties est impuissante soustraire des travailleurs au statut social dcoulant
ncessairement des conditions daccomplissement de leur tche
437
. Plus rcemment, la Cour
de cassation use de la formule suivante, Lexistence dune relation de travail ne dpend ni
de la volont exprime par les parties ni de la dnomination quelles ont donne leur
convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exerce lactivit des
travailleurs
438
. Ce fil conducteur est en contradiction avec le droit commun des contrats et
plus prcisment avec larticle 1134 du Code civil qui dispose que les conventions
lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites . Labsence dimportance
confre la qualification contractuelle retenue par les parties provient dun dsir de
protection du salari. Aucun contrat ne doit avoir pour objectif dluder le statut protecteur du
salari. Ainsi, le caractre dordre public de la lgislation du travail fait prvaloir le principe
du ralisme. Limportance est donne aux faits. Ce principe na subi quun seul temprament :
la prsomption de non-salariat. Celle-ci est mise en oeuvre en prsence dun travailleur
immatricul. En pratique, aprs une tude succincte de la jurisprudence, il est possible
dobserver que cette prsomption ne possde aucune porte. En effet, la possibilit confre
au juge de requalifier toute relation contractuelle en contrat de travail nest en rien limite par
lexistence de cette prsomption.

308. Objet dintenses dbats doctrinaux, la dpendance conomique est fortement
prsente au sein de lvolution historique du contrat de travail. Ds 1931, la Cour de
cassation, au sein de larrt Bardou, rejette expressment la dpendance conomique comme
critre du contrat de travail. Selon cet arrt, la condition juridique dun travailleur lgard

437
Cass. Pln., 4 mars 1983, D. 1983.381 ;

438
Cass. Soc., 19 dcembre 2000, Dr. soc. 2001.227 ;

161

de la personne pour laquelle il travaille ne saurait tre dtermine par la faiblesse ou la
dpendance conomique dudit travailleur et ne peut rsulter que du contrat conclu entre les
parties ; () la qualit de salari implique ncessairement lexistence dun lien juridique de
subordination du travailleur la personne qui lemploie . Le contrat entre les parties doit
avoir pour effet de placer le salari sous la direction, la surveillance et lautorit de son
employeur
439
. Cependant trs rapidement, la Cour de cassation, tout comme le lgislateur,
saperoit que la dpendance conomique doit tre prise en considration afin de protger
certains travailleurs. La jurisprudence labore alors la notion dintgration du travailleur au
sein dun service organis. Dabord hisse au rang de critre du contrat de travail, cette
dernire notion ne devient finalement quun indice du lien de subordination. En effet, selon la
Cour de cassation, la prestation de travail ralise au sein dun service organis constitue un
indice de subordination lorsque lemployeur dtermine unilatralement les conditions
dexcution du travail
440
.

La multiplication des extensions du contrat de travail et de la lgislation du travail est
lobjet de critiques doctrinales. Rcemment, la Cour de cassation a confr la qualit de
salari aux participants de lmission de tl-ralit lle de la tentation . Cette position
jurisprudentielle a t fortement critique. Le lgislateur, quant lui, prend en considration
la dpendance conomique de certains travailleurs par llaboration de prsomptions de
qualification de contrat de travail et dassimilations au salariat. Cependant, lensemble de ces
initiatives parat inadapt lvolution du march du travail et aux mutations des relations de
travail. Il semble ncessaire dapprhender le phnomne de dpendance conomique de
manire globale. En effet, la frontire entre indpendance et salariat parat de plus en plus
permable. Cest pourquoi, tout en sinspirant du droit compar, la doctrine a labor la
notion de travailleur parasubordonn. Elle remet ds lors en cause la distinction binaire entre
indpendance et salariat en proposant la constitution dune tierce catgorie juridique
441
.

309. Dans son rapport annuel pour lanne 2009, la Cour de cassation a ralis une
troisime partie consacre ltude au sein de sa jurisprudence des personnes vulnrables.
Cette prise en considration par la Cour de cassation de la vulnrabilit de certains travailleurs
dmontre les insuffisances du contrat de travail. En effet, celui-ci nest pas prsent au sein de

439
Cass. Civ., 6 juillet 1931, DP 1931.1.121 ; Grands arrts, n1 ;

440
Cass. Soc., 15 novembre 1996, Dr. soc. 1996.1067 ;

441
P.-H. Antonmattei, J.-C. Sciberras, Le travailleur conomiquement dpendant : quelle protection ? , Rapport M. le Ministre du
Travail, des Relations sociales, de la Famille et de la Solidarit, novembre 2008 ;
162

lensemble des relations de travail. Certains travailleurs, malgr les extensions
jurisprudentielles et lgales du contrat de travail et de la lgislation du travail, demeurent
privs de toute protection minimale. Forte de cette constatation, la Cour de cassation sattache
notamment la protection dune nouvelle catgorie de travailleurs : les stagiaires. Selon
elle, Devenu dsormais aujourdhui le principal outil de validation dune formation de
niveau lev, le stage en entreprise sest fort dvelopp ces dernires annes. De priode
provisoire et accessoire, il est devenu pour un nombre croissant de jeunes, un passage long et
par dfaut , faisant natre chez ces jeunes des inquitudes grandissantes sur la prcarit
de leur situation
442
.

Le stagiaire est en situation dinscurit juridique et de vulnrabilit vis--vis de
lentreprise pour laquelle il exerce une activit. Thoriquement, le stagiaire ne bnficie pas
de la qualit de salari dans la mesure o il nexcute pas une prestation de travail. Cest ainsi
que le lgislateur au sein de la loi du 31 mars 2006 relative lgalit des chances prcise que
Les stages en entreprise ne relevant ni des dispositions de larticle L. 211-1 (L. 4153-1 et
suivants) du code du travail, ni de la formation professionnelle telle que dfinie par (lancien)
livre IX du mme code font lobjet entre le stagiaire, lentreprise daccueil et ltablissement
denseignement dune convention dont les modalits sont dtermines par dcret. Ces stages,
lexception de ceux qui sont intgrs un cursus pdagogique, ont une dure initiale ou
cumule, en cas de renouvellement, qui ne peut excder six mois. Lorsque la dure du stage
est suprieure trois mois, conscutifs, celui-ci fait lobjet dune gratification dont le
montant peut tre fix par convention de branche ou par accord professionnel tendu ou,
dfaut, par dcret. Cette gratification na pas le caractre dun salaire au sens de larticle
L.140-2 (L.3221-3) du mme code
443
.

Nanmoins, en pratique, une convention de stage implique ncessairement
laccomplissement de tches professionnelles sous lautorit fonctionnelle de lentreprise
daccueil
444
. Toute la problmatique est explicite par la Cour de cassation. Selon elle,
Ces tches professionnels doivent, titre principal, tre en lien avec les connaissances
acquises par llve ou ltudiant qui a souhait les mettre en uvre. En pratique, cependant,
le stagiaire ne peut pas refuser daccomplir tout ou partie des tches qui lui auront t
confies par lentreprise daccueil mme si celles-ci ne relvent pas, lvidence, dune mise

442
Rapport annuel de la Cour de cassation, 2009, troisime partie ;

443
Article 9 de la loi n2006-396 du 31 mars 2006 pour lgalit des chances ;

444
Cass. Soc., 4 octobre 2007, n06-44.106 ;
163

en pratique de ses connaissances spcifiques
445
. Aux fins de protection du stagiaire, une
action en requalification de la convention de stage en contrat de travail lui est ouverte.
Cependant, cette action demeure en partie illusoire dans la mesure o le stagiaire est
dpendant de lentreprise daccueil au regard de sa notation. Ainsi, la Cour de cassation
446

rappelle quil demeure des travailleurs qui ne sont pas protgs par lexistence dun contrat de
travail ou par une application minimale du droit du travail. Ceux-ci se situent encore
actuellement au sein dune situation de prcarit et de vulnrabilit. Il semble ds lors utile de
mettre en oeuvre une vritable protection minimale applicable lensemble des travailleurs
quelle que soit la relation de travail existante.



445
Rapport annuel de la Cour de cassation, 2009, troisime partie ;

446
Rapport annuel de la Cour de cassation, 2009, troisime partie.


164


Index
(Il est prciser que les numros font rfrence aux numros de page.)

A
Allemagne ........................ 136,139,142,149

Artiste du spectacle
........................ 87,88,92,97,106,107,108

Assimilation au salariat
26,98,99,111,116,117,120,125,126,129,
144

Autonomie des parties ......................... 9,10

B
Bnvolat ....................... 6,36,38,39,81,152

Bonne foi ........................................... 12,13

C
Contrat de collaboration .......... 57,58,59,69

Contrat de franchise ......................... 60,171

Contrat de jeu .......................... 79,80,81,89

Contrat de mandat ......................... 35,46,55

Contrat de projet ..................... 138,147,148

Contrat de socit .............................. 56,63

Contrat de travail .................................... 17

Contrat d'entreprise ............. 6,35,54,55,124

Convention de stage ............ 56,57,162,163

D
Dpendance conomique
20,42,43,44,66,71,73,88,99,106,110,116
,120,135,138,140,141,143,150,151,153,
158,160

Dissimulation d'emploi salari ........... 30,31

Disssimulation d'emploi salari .............. 28

Documentaire ................................ 79,96,97

Droit compar
............ 98,136,139,140,142,150,157,161

Droit de lactivit professionnelle
............................... 151,152,153,154,168
E
Engagement religieux ........................ 38,41

Espagne ................................... 136,142,158

F
Flexibilit ........................................... 18,19

G
Grant non salari ................... 117,118,119

Grant salari
.......... 111,112,113,114,115,116,118,119

I
Italie ................................. 136,137,142,147

165

J
Journaliste professionnel . 103,104,105,106

L
Lien de subordination juridique
...... 24,28,38,45,48,53,83,85,92,118,152

Lien de subordination juridique
permanente................................ 24,26,32

Louage de services..................... 7,8,62,132

M
Mannequin .............................. 109,110,128

O
OIT .................................................... 13,14
P
Para subordination
............. 98,99,131,142,147,149,159,168

Portage salarial ................ 125,126,127,128

Prminence de la ralit ................... 22,33

Prsomption de non-salariat .............. 31,32

Prsomption irrfragable .......... 99,100,102

Prsomption simple
26,32,43,49,53,103,104,106,107,108,10
9,110,148

R
Requalification
23,24,28,29,33,35,39,49,57,65,68,75,88,
94,112,127,138,148,163

Risque conomique ............................ 42,50

Royaume-Uni ............ 136,138,139,142,149
S
Service organis
......... 38,42,43,45,47,48,49,51,57,77,161

T
Tl-ralit ....... 79,81,84,85,87,88,169,170

Travail en famille ............................... 38,39

Travailleur domicile
................... 20,119,120,121,122,123,124

Travailleur europen ..................... 14,17,18

Travailleur conomiquement dpendant
................... 74,139,141,150,154,156,158

Travailleur indpendant
5,6,20,31,50,55,61,124,125,133,135,140
,153
U
Union europenne
....................... 13,14,16,135,136,143,157



166

Bibliographie



Ouvrages gnraux :

Aragon, Les cloches de Ble , d. Folio ;

Brun et Galland, Droit du travail, Sirey, 2
me
dition ;

Dictionnaire dition Larousse ;

Dictionnaire dition Littr ;

Dictionnaire dition Le Robert ;

G. Cornu, Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, PUF ;

G. Couchez, Procdure civile, 15 dition, Sirey Universit ;

Malaurie et Ayns, Droit civil- Les obligations, d. Cujas 1998 ;

Ph. Malaurie et P. Morvan, introduction gnrale au droit, Defrnois, 2
me
dition,
2005 ;

Ouvrage Lamy Droit du contrat, 2009 ;

Ouvrage Lamy social, 2009 ;

J. Plissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, 22
me
dition, Prcis Dalloz,
n1 ;

167

Rapport sur les revirements de jurisprudence, Litec, 2005.



Ouvrages spciaux :

Ch. Baudelot et M. Gollac, Travailler pour tre heureux ?, Fayard, 2003 ;

Coeuret, I. Fortis, Droit pnal du travail, Litec, 2
me
dition, 2001 ;

E. Docks , Droit du travail, HyperCours, Dalloz 2005 ;

JurisClasseur Travail Trait, fascicule 17-1 : salariat ;

JurisClasseur Travail Trait, fascicule 4-5 : Grants de succursales, J.-F. Cesaro,
n29 ;

G.Lyon-Caen, Le droit du travail non salari, Ed. Sirey 1990 ;

Th. Revet, La force de travail. Etude juridique, Litec, 1992 ;

Supiot, Au-del de lemploi, Flammarion, 1999 ;

J.-L. Vergne, Mutation du travail et rvolution de lemploi, le rapport dentreprise et
progrs, Magnard Vuibert Multimdia.



Articles de doctrine :

P.-H. Antonmattei, J.-C. Sciberras, Le travailleur conomiquement dpendant :
quelle protection ? , Rapport M. le Ministre du Travail, des Relations sociales, de
la Famille et de la Solidarit, novembre 2008 ;

168

D. Asquinazi-Bailleux, La difficile distinction du contrat de bnvolat et du contrat
de travail , RJS 2002, p.983 ;

J. Barthlmy, Qualification de lactivit du participant une mission de tl-
ralit , Semaine Sociale Lamy, 07 septembre 2009, n1411 ;

J. Barthlmy, Parasubordination , Les cahiers du DRH , mai 2008, n143

J. Barthlmy, Du droit du travail au droit de lactivit professionnelle , Les
cahiers du DRH, juin 2008, n144 ;

J. Barthlmy, Une convention collective de travailleurs indpendants ? Rflexions
propos des accords du 16 avril 1996 fixant le statut des agents gnraux
dassurance , Dr. soc. 1997, p.40 ;

M. Bonnechre, La libre circulation des travailleurs dans lUnion Europenne ,
Droit ouvrier, aot 1995, p. 319 ;

D. Boulmier, Quand le lien de subordination juridique permanente restreint la
porte de la loi Madelin, Semaine Sociale Lamy, 22 fvrier 1999, n922 ;

G. Canivet, La procdure dadmission des pourvois en cassation , D. 2002. 2195 ;

J.-F. Cesaro, Les pasteurs ne sont pas lis aux associations cultuelles par un contrat
de travail , JCP S, n15, 4 Octobre 2005, 1232 ;

F. Champeaux, Les taxis de la marge (1) , Semaine Sociale Lamy , 15 janvier
2001, n1011 ;

D. Cohen, L. Gamet, Loft story : le jeu-travail , n9/ 10 Septembre - Octobre 2001,
p.791 ;

N. Cte, Le portage salarial : entre innovations et drives , JCP E 2002, p. 1758 ;

169

Ph. Coursier, La notion de travailleur salari en droit social communautaire ,
Droit social, 3 mars 2003, p.305 ;

M. Diakhat-Faye, un rgime pour le travail indpendant : une autre lecture des
dcisions requalifiant les contrats de location de vhicule quip taxi (VET) ,
Jurisprudence Sociale Lamy, 04 dcembre 2001, n91 Chronique ;

B.Edelman, La dignit de la personne humaine, un concept nouveau , D. 1997,
chr. p. 185 ;

A. Fabre, Le portage salarial au milieu du gu ? , Semaine sociale Lamy, 08 mars
2010, n1435-1436 ;

A. Fossaert, Tl-ralit et contrat de travail , Semaine sociale Lamy, 07
septembre 2009, n1411 Supplment ;

M. Freedland, The Personal Employment Contract , OUP 2003, p.28 ;

H. Gosselin, Le portage salarial face au contrat de travail , Semaine Sociale
Lamy, 22 fvrier 2010, n1434 ;

H. Groutel, Le critre du contrat de travail , Etudes offertes G.-H. Camerlynck ;

M.-C. Haller, Jurisprudence Sociale Lamy, 06 avril 2010, n274 ;

A. Jeammaud sous Cass. Soc., 14 janvier 1982, D.1983 IR 201 ;

A. Jeammaud, Lavenir sauvegard de la qualification de contrat de travail
propos de larrt Labbane , Dr. Soc., Mars 2001, p. 231 ;

A. Jeammaud, Dr. soc., 2 fvrier 2004, p. 205 ;

J.-Y. Kerbourch, Le portage salarial : prestation de services ou prt de main
duvre illicite ? , Dr. soc. 2007, p. 72 ;
170


G. Lyon-Caen, O mnent les mauvais chemins , Dr. Soc. 1995, p.648 ;

G. Lyon-Caen, Dfense et illustration du contrat de travail , APD, t. XIII, 1968, p.
14 ;

P. Morvan, Tl-ralit et contrat de travail (1
re
partie) , Semaine sociale Lamy,
16 octobre 2006, n1278 ;

P. Morvan, Tl-ralit et contrat de travail (2
me
partie), Semaine Sociale Lamy,
23 octobre 2006, n1279 ;

P. Morvan, Le contrat de tl-ralit propos des arrts Ile de la tentation ,
Semaine sociale Lamy, 09 juin 2008, n1357 ;

P. Morvan, Eloge juridique et pistmologique du portage salarial , Dr. soc. 2007,
p. 607 ;

P. Morvan, Le portage salarial face son destin , JCP S 2008, 1363 ;

A. Perulli, Travail conomiquement dpendant/ parasubordination : les aspects
juridiques, sociales et conomiques , 2003 ;

E. Peskine, Entre subordination et indpendance : en qute dune troisime voie ,
RDT, 2008, p.371 ;

A. Pla Rodriguez, Los principios del derecho del trabajo , Buenos Aires, Depalma,
1978, p. 243 ;

Pothier, Trait du louage, n10, cit par G. H. Camerlynck, Trait de droit du
travail , t.1 Le contrat de travail , Paris, Dalloz, 2
e
dition. 1982, p.5 ;

C. Puigelier, Vers la disparition de la collaboration librale ? , JCP S, n26, 23
juin 2009, act. 322 ;
171


J.-E. Ray, De Germinal Internet. Une ncessaire volution du critre du contrat de
travail , Dr. soc., 1995. 634 ;

J.-E. Ray, Sea, sex and contrat de travail , Semaine sociale Lamy, 07 septembre
2009, n1411 ;

Th. Revet, note sous Cour dappel de Paris, 7 mai 1986, JCP G 1986, II, 20671 ;

J. Savatier, Le travail non marchand , Dr. Soc., janvier 2009 ;

J. Savatier, Contribution une tude juridique de la profession in Mlanges
Hamel dix ans de confrence dagration, Etudes du droit commercial, p. 9 ;

P. Stoffel-Munck, Les participants une mission de tl-ralit peuvent tre
qualifis de salaris , Revue Communication Commerce lectronique n6, juin 2006,
commentaire n96 ;

A. Supiot, Du bon usage des lois en matire demploi , Dr. soc., 1997, p. 229 et
suivantes ;

A. Supiot, Les nouveaux visages de la subordination , Droit social, fvrier 2000,
p.131 ;

A. Supiot, Revisiter les droits daction collective , Dr. soc. 2001, 687, spc. 694 ;

A. Supiot, Les notions de contrat de travail et de relations de travail en Europe ,
Rapport, 1992, Office des publications officielles des Communauts europennes ;

J.-E. T., Portage de presse : conditions de requalification dun contrat dentreprise
en contrat de travail , Jurisprudence Sociale Lamy, 14 janvier 2003, n115 ;

172

J.-E. Tourreil, Contrat de franchise : si les conditions de larticle L.781-1 sont
runies, le droit du travail sapplique, mme en labsence de lien de subordination ,
Jurisprudence Sociale Lamy, 15 janvier 2002, n93 ;

B. Teyssi, Sur un fragment de la loi n94-126 du 11 fvrier 1994 : commentaire de
larticle L.120-3 du Code du travail , Dr. social, 1994, p. 667 ;

F. Valds Dal-R et O. Leclerc, Les nouvelles frontires du travail indpendant. A
propos du Statut du travail autonome espagnol , Revue de droit du travail 2008,
p.296 ;

M. Vericel, Le rtablissement de la prsomption de non-salariat (article 23 de la loi
du 1
er
aot 2003 pour linitiative conomique) , Dr. social, 1994, p. 297.
173


Table des matires




Sommaire................................................................................................................................... 2
Liste des principales abrviations ........................................................................................... 3
Introduction .............................................................................................................................. 5

Section 1 : Approche classique des relations de travail ................................................................................. 7
1. Lhistoire des relations de travail ........................................................................................................ 7
A-Le contrat de louage de services....................................................................................................... 7
B- Lapparition du contrat de travail .................................................................................................... 8
2. Le droit du travail, drogation au droit des contrats ............................................................................ 9
A-Le non respect du droit des contrats aux fins de protection du salari ............................................. 9
1-Linsuffisance dautonomie des parties ........................................................................................ 9
2-Lindiffrence la volont des parties ....................................................................................... 10
B-Le respect du droit des contrats aux fins de protection du salari .................................................. 11
1-La force obligatoire du contrat ................................................................................................... 11
2-La bonne foi contractuelle .......................................................................................................... 12
a- Lemployeur ......................................................................................................................... 12
b-Le salari ............................................................................................................................... 12

Section 2 : Approche contemporaine des relations de travail ...................................................................... 13
1. Les relations de travail linternational ............................................................................................ 13
A-LOIT ............................................................................................................................................. 13
B-LUnion europenne ....................................................................................................................... 14
1-Absence de dfinition textuelle du travailleur europen ............................................................ 14
a-La prsence dune rfrence au droits internes ...................................................................... 15
b-Lintrt de certains textes europens .................................................................................... 15
c-Un travailleur europen, ressortissant dun Etat membre de lUnion europenne ................. 16
d- Un travailleur europen exerant son droit la libre circulation .......................................... 16
2-La prsence dune dfinition jurisprudentielle ........................................................................... 17
a-Les critres objectifs de la relation de travail ........................................................................ 17
b-Les lments indiffrents la qualit de travailleur europen ............................................... 18
2. Les mutations des relations de travail ............................................................................................... 18
A-Un besoin de flexibilit .................................................................................................................. 18
B-Le polymorphisme du travail .......................................................................................................... 19
1-La diversit des relations contractuelles ..................................................................................... 19
2-Le salari en dehors de lentreprise ............................................................................................ 20
3-Lindpendant en dehors de lentreprise .................................................................................... 20
Titre 1 : Les critres de principe du contrat de travail ....................................................... 22
Chapitre 1 : Lindisponibilit des critres .................................................................................... 22

Section 1 : Lindiffrence de la volont ....................................................................................................... 22
1- Lindiffrence de la dnomination .................................................................................................... 22
2. Lindiffrence de limmatriculation .................................................................................................. 24
A- La cration de la prsomption de non-salariat ............................................................................... 24
1-Le droit commun de la preuve .................................................................................................... 24
2-La nature de la prsomption de non-salariat ............................................................................... 26
3-Le lien de subordination juridique permanente .......................................................................... 27
4-Les sanctions en prsence dune requalification ........................................................................ 27
B-La suppression de la prsomption de non-salariat .......................................................................... 28
C- Le rtablissement de la prsomption de non salariat ..................................................................... 29
1- Les objectifs du rtablissement de la prsomption .................................................................... 29
174

2-Les distinctions au regard du dispositif dit Madelin ............................................................. 30
a-Distinction quant aux bnficiaires ........................................................................................ 30
b-Distinction quant la dissimulation demploi salari ............................................................ 31
3-Les similitudes avec le dispositif dit Madelin ...................................................................... 32

Section 2 : La prminence de la ralit ...................................................................................................... 33
Chapitre 2 : Lnonc des critres ................................................................................................. 35

Section 1 : La pertinence des critres ........................................................................................................... 35
1.Une prestation de travail rmunre ................................................................................................... 35
A-La ncessaire prsence dune prestation de travail ......................................................................... 35
B-La ncessaire prsence dune rmunration ................................................................................... 36
1- Les modalits et la nature de la rmunration ........................................................................... 36
2-Le montant et le versement de la rmunration .......................................................................... 37
3-Les consquences de labsence de rmunration........................................................................ 38
a-Le bnvolat........................................................................................................................... 38
b-Le travail en famille ............................................................................................................... 39
c-Lengagement religieux ......................................................................................................... 40
2.Une prestation de travail subordonne ............................................................................................... 42
A-Le contrat de travail et la subordination ......................................................................................... 42
1- Le rejet de la dpendance conomique ...................................................................................... 42
2- La ncessit dune subordination juridique ............................................................................... 44
3- Lintgration au sein dun service organis ............................................................................... 46
4- La prsence dindices subsidiaires ............................................................................................ 49
a-Lexistence dune activit profitable lentreprise ................................................................ 50
b-Labsence de risque conomique ........................................................................................... 50
c-Lexistence de conditions matrielles dexcution du travail ................................................ 51
d-La prsence dauxiliaires du travailleur ................................................................................. 54
B-Dautres contrats et labsence de subordination ............................................................................. 54
1-Labsence de lien de subordination et le contrat dentreprise .................................................... 54
2-Labsence de lien de subordination et le contrat de mandat ....................................................... 55
3-Labsence de lien de subordination et le contrat de socit ........................................................ 56
4-Labsence de lien de subordination et la convention de stage .................................................... 57
5-Labsence de lien de subordination et le contrat de collaboration .............................................. 58
6-Labsence de lien de subordination et le contrat de franchise .................................................... 59

Section 2 : Linsuffisance des critres ......................................................................................................... 60
1. Lespce des chauffeurs de taxi ........................................................................................................ 61
A- Un contentieux ancien ................................................................................................................... 62
B-Une dcision de principe ................................................................................................................ 63
1-Le contexte de larrt Labbane ................................................................................................... 63
2-Limportance de larrt Labbane ................................................................................................ 65
a-La porte de larrt Labbane .................................................................................................. 65
b-Lespce de larrt Labbane .................................................................................................. 65
c-Une dcision de principe........................................................................................................ 66
d-La conciliation des arrts Labbane et Socit gnrale ......................................................... 68
3-Larrt Labbane objet de critiques ............................................................................................. 70
a-La convention de location de vhicule tel un contrat de louage de meuble ........................... 70
b-La convention de location de vhicule, absence de contrat de travail ................................... 73
C-Un contentieux dactualit .............................................................................................................. 74
1-Larrt M. To Hoanh et autres c./ St Copagly et autres ............................................................ 74
2-Le terme du litige Labbane ........................................................................................................ 76
3-Lexigence renforce des arrts postrieurs ............................................................................... 77
2. Les espces lis au domaine de laudiovisuel ................................................................................... 79
A-La problmatique de la tl-ralit ................................................................................................ 79
1-Laffrontement doctrinal ............................................................................................................ 79
a-Le rglement participants tel un contrat de jeu ...................................................................... 79
b-Le rglement participants tel un contrat de travail................................................................. 89
2-La solution retenue ..................................................................................................................... 93
a-Lespce ................................................................................................................................. 93
b-Les motifs de la requalification ............................................................................................. 93
c-La porte de larrt ................................................................................................................. 94
175

B-La problmatique du documentaire ................................................................................................ 96
Titre 2 : Les extensions dexception du contrat de travail.................................................. 99
Chapitre 1 : Droit positif : la multiplication des extensions couvrant la dpendance
conomique ...................................................................................................................................... 99

Section 1 : Lextension de la qualification : les prsomptions de salariat .................................................... 99
1. La prsomption irrfragable .............................................................................................................. 99
A-Lexistence de la prsomption ........................................................................................................ 99
B-Les conditions de la prsomption ................................................................................................. 100
C-Les effets de la prsomption ......................................................................................................... 102
2. Les prsomptions simples ............................................................................................................... 103
A-Les journalistes professionnels ..................................................................................................... 103
1-Lexistence dune prsomption ................................................................................................ 103
2-Les conditions dapplication de la prsomption ....................................................................... 104
B-Les artistes du spectacle ............................................................................................................... 106
1-Lexistence de la prsomption .................................................................................................. 106
2-Les conditions de la prsomption ............................................................................................. 107
3-Le renversement et la mise lcart de la prsomption ............................................................ 107
4-Les effets de la prsomption ..................................................................................................... 108
C-Les mannequins ............................................................................................................................ 109
1-Lexistence de la prsomption .................................................................................................. 109
2-Les conditions de la prsomption ............................................................................................. 110
3-Le renversement de la prsomption .......................................................................................... 110

Section 2 : Les extensions de la lgislation : les assimilations au salariat ................................................. 111
1. Le grant de succursales .................................................................................................................. 111
A-Le grant salari ........................................................................................................................... 111
1-Les conditions de lassimilation ............................................................................................... 111
a-Les bnficiaires de lassimilation ....................................................................................... 111
b-La nature de lactivit exerce ............................................................................................. 112
c-Les modalits dexercice de lactivit .................................................................................. 113
2-Les effets de lassimilation ....................................................................................................... 116
B-Le grant non salari .................................................................................................................... 117
1-Les conditions de lassimilation ............................................................................................... 117
2-Les effets de lassimilation ....................................................................................................... 119
2. Le travailleur domicile ................................................................................................................. 120
A-Lexistence de lassimilation ........................................................................................................ 120
B-Les conditions de lassimilation ................................................................................................... 120
1-Lexistence de conditions ......................................................................................................... 120
2-Les lments indiffrents.......................................................................................................... 122
C-Les effets de lassimilation ........................................................................................................... 123
D-La distinction entre travailleur domicile et indpendant ........................................................... 124
3. Le portage salarial ........................................................................................................................... 125
A-La notion de portage salarial ........................................................................................................ 125
B-Une assimilation jurisprudentielle ................................................................................................ 126
C-Une assimilation lgale ................................................................................................................ 128
D-Une pratique demeurant aux marges du droit............................................................................... 130
Chapitre 2 : Droit prospectif : La fin des extensions par la cration de la parasubordination
........................................................................................................................................................ 132

Section 1 : Qualification de la parasubordination ...................................................................................... 132
1.La prise en considration de la parasubordination ........................................................................... 132
A- Une frontire floue entre indpendance et subordination ............................................................ 132
B-La mtamorphose du pouvoir ....................................................................................................... 133
C-Lautonomie dans la subordination .............................................................................................. 133
D-La dpendance dans lindpendance ............................................................................................ 135
2.Les critres et les bnficiaires de la parasubordination .................................................................. 136
A-En droit compar .......................................................................................................................... 136
1-LEspagne ................................................................................................................................ 136
2-LItalie ...................................................................................................................................... 137
176

3-Le Royaume-Uni ...................................................................................................................... 138
4-LAllemagne ............................................................................................................................ 139
B-En droit interne ............................................................................................................................. 139
1-Le travailleur bnficiaire ........................................................................................................ 139
2-La dpendance conomique .................................................................................................... 141

Section 2 : Rgime de la parasubordination ............................................................................................... 142
1. Le droit compar, source dinspiration ............................................................................................ 142
A-La parasubordination en Espagne................................................................................................. 142
1-La protection accorde lensemble des travailleurs autonomes ............................................. 143
2-La protection accorde aux seuls travailleurs autonomes conomiquement dpendants ... 144
a-La jouissance de droits individuels ...................................................................................... 144
b-La jouissance de droits collectifs ......................................................................................... 145
B-La parasubordination en Italie ...................................................................................................... 147
1-Le formalisme protecteur du contrat de projet ......................................................................... 147
2-Une lgislation semblable celle du salari ............................................................................. 148
C-La parasubordination au Royaume-Uni et en Allemagne ............................................................. 149
2. Les solutions envisageables en droit interne ................................................................................... 150
A-Les solutions proposes par la doctrine ........................................................................................ 150
1-Le contexte ............................................................................................................................... 150
2-Les propositions doctrinales ..................................................................................................... 151
a-Lextension du domaine du salariat ..................................................................................... 151
b-Le droit de lactivit professionnelle ................................................................................... 152
c-La cration dune catgorie intermdiaire ........................................................................... 153
B-La protection accorde au travailleur parasubordonn ................................................................. 154
1-Les dispositions bnficiant au travailleur conomiquement dpendant .................................. 154
a-La jouissance de droits individuels ...................................................................................... 154
b-La jouissance de droits collectifs ......................................................................................... 157
2-Le rgime fiscal et le rgime social du travailleur conomiquement dpendant ...................... 158
a-Rgime social....................................................................................................................... 158
b-Rgime fiscal ....................................................................................................................... 159
Conclusion ............................................................................................................................. 160
Index ...................................................................................................................................... 164
Bibliographie ......................................................................................................................... 166