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UNIVERSIT DE LIMOGES

FACULT DE DROIT ET DES SCIENCES CONOMIQUES





Thse
pour lobtention du grade de
DOCTEUR EN DROIT DE LUNIVERSIT DE LIMOGES
prsente et soutenue publiquement le 21 novembre 2005 par
Fabien MARCHADIER





LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT
INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA
CEDH







Directeur de recherche :
- Monsieur Jean-Pierre MARGUNAUD, professeur la Facult de droit et des
sciences conomiques de Limoges

Rapporteurs :
- Madame Horatia MUIR WATT, professeur lUniversit Panthon-Sorbonne (Paris I)
- Monsieur tienne PATAUT, professeur lUniversit de Cergy-Pontoise

Assesseurs :
- Monsieur Patrick COURBE, professeur lUniversit de Rouen
- Monsieur Olivier DE SCHUTTER, professeur lUniversit catholique de Louvain
(Belgique)






















La Facult nentend donner aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans
cette thse. Ces opinions doivent tre considres comme propres leur auteur.

















Je remercie Monsieur Margunaud pour la libert quil ma accorde et les conseils
mtaphoriques, parfois, imags, souvent, et prcieux, toujours, quil ma dispenss.
















Raphal

PRINCIPALES ABRVIATIONS

AFDI : Annuaire franais de droit international
AJDA : Actualit juridique du droit administratif
BICC : Bulletin dinformation de la Cour de cassation
Bull. : Bulletin des arrts de la Cour de cassation
CA : cour dappel
CADH : Convention amricaine relative aux Droits de lHomme
CDE : Cahiers de droit europen
CEDEF : Convention sur llimination de toutes les formes de discrimination lgard des
femmes
CEDH : Convention de sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberts fondamentales
cf. : confer
chron. : chronique
CIDE : Convention relative aux droits de lenfant
CIJ : Cour internationale de Justice
Civ. : chambre civile de la Cour de cassation
CJCE : Cour de Justice des Communauts europennes
Clunet/JDI : Journal du droit international
cnqs : cest nous qui soulignons
Com. : chambre commerciale de la Cour de cassation
comp. : comparer
concl. : conclusions
Crim. : chambre criminelle de la Cour de la cassation
dir. : sous la direction de
D.P. : Dalloz Priodique
DUDH : Dclaration Universelle des Droits de lHomme
EGBGB : Einfhrungsgesetz zum Brgerlichen Gesetzbuche
fasc. : fascicule
GACEDH : Les grands arrts de la Cour europenne des droits de lhomme
GAJFDIP : Les grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international priv
Gaz. Pal. : La Gazette du Palais


10

Ibid. : Ibidem
Id. : idem
in : dans
IR : Informations rapides
infra : ci-dessous
JCP : Jurisclasseur priodique, la semaine juridique, dition gnrale
JCP A : Jurisclasseur priodique, la semaine juridique, administrations et collectivits
territoriales
Loc. cit. : loco citato
LPA : Les petites affiches
NCPC : Nouveau Code de procdure civile
obs. : observations
op. cit. : Opere citato
p. : page
PIDCP : Pacte international relatif aux droits civils et politiques
PIDESC : Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels
Prc. : prcit
RBDI : Revue belge de droit international
RCADI : Recueil des cours de lAcadmie de droit international de La Haye
RCDIP : Revue critique de droit international priv
RDIDC : Revue de droit international et de droit compar
RDP : Revue de droit public
Rp. Proc. Civ. : Rpertoire de procdure civile
Rev. arb. : Revue de larbitrage
RFDA : Revue franaise de droit administratif
RGDIP : Revue gnrale de droit international public
RGP : Revue gnrale des procdures
RIDC : Revue internationale de droit compar
RJPF : Revue juridique des personnes et de la famille
RRJ : Revue de la recherche juridique. Droit prospectif
RTDC : Revue trimestrielle de droit civil
RTDCom : Revue trimestrielle de droit commercial
RTDE : Revue trimestrielle de droit europen
RTDF : Revue trimestrielle de droit familial



11

RTDH : Revue trimestrielle des droits de lhomme
RUDH : Revue universelle des droits de lhomme
s. : suivant
Soc. : Chambre sociale de la Cour de cassation
som. : sommaires comments
spc. : spcialement
supra : ci-dessus
TGI : Tribunal de grande instance
Trib. Civ. : Tribunal civil
TCFDIP : Travaux du Comit franais de droit international priv
vol. : volume
SOMMAIRE







PREMIRE PARTIE LA CEDH, FACTEUR DE COORDINATION DES ORDRES
JURIDIQUES........................................................................................................................... 41

TITRE I LA COORDINATION JURIDICTIONNELLE.................................................... 47
Chapitre I Lexigence dun juge effectivement comptent .............................................. 51
Chapitre II Lexigence dun juge quitablement comptent .......................................... 175

TITRE II LA COORDINATION NORMATIVE.............................................................. 247
Chapitre I Les situations cres dans le for.................................................................... 251
Chapitre II Les situations cres ltranger ................................................................. 319


SECONDE PARTIE LA CEDH, FACTEUR DE PROTECTION DES ORDRES
JURIDIQUES......................................................................................................................... 373

TITRE I LA DFINITION EUROPENNE DE LA PROTECTION .............................. 379
Chapitre I Approche critique de lapplicabilit restreinte de la CEDH ......................... 385
Chapitre II Recherche dune variation dans lapplication de la CEDH......................... 423

TITRE II LA RALISATION INTERNE DE LA PROTECTION ................................. 501
Chapitre I Permanence de la responsabilit tatique face aux normes trangres ......... 503
Chapitre II Ajustement ncessaire des mcanismes du droit international priv interne
aux exigences europennes ............................................................................................ 545
















pareille sacralit de la loi, jointe la saintet
confre aux prtres du culte nouveau, a succd
aujourdhui la religion des droits de lhomme.
F. Rigaux, La loi des juges, Odile Jacob, 1999


Il stait aperu quon ne pouvait sans danger, dans une
vieille civilisation comme la ntre, se laisser aller un
sentiment irraisonn de justice et de droit. Il tait
ncessaire den acqurir une notion artificielle, si lon
voulait jouir dune part moyenne de vie aise et
honorable, et de laisser la misricorde de ct.
T. Hardy, Jude lobscur, Albin Michel, 1950




INTRODUCTION

1. Anime par le souci de garantir aux individus des droits effectifs, la Cour europenne des
droits de lhomme renonce rarement faire produire aux dispositions de la Convention de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales (ci-aprs la CEDH) tout leur
effet utile. Lemprise croissante de la CEDH sur lensemble de la vie juridique est la
consquence de cette attitude volontariste. Beaucoup plus que ce quon avait pens au
moment de son laboration , souligne M. Franz Matscher, la CEDH et ses protocoles
additionnels ont une incidence sur le systme juridique des tats membres
1
. Affirmer que
seules certaines matires sont susceptibles dtre affectes par la Convention parat en effet
bien hasardeux, tant la Cour de Strasbourg, djouant toutes les prvisions, a tendu son
contrle au-del des seuls droit pnal et droit public. Progressivement, elle a su faire merger
la dimension droit de lhomme de secteurs importants du droit en recourant des
mcanismes amplificateurs
2
tels linterprtation autonome des termes de la Convention, la
thorie de linhrence, le dnominateur commun aux tats membres ou encore lexigence
deffectivit des droits garantis qui implique une lecture actuelle de leur signification. Cest
ainsi que la CEDH, sous limpulsion de la Cour, saisit des pans entiers du droit civil
3
comme
les successions
4
, ltat civil
5
, la filiation
6
, lautorit parentale
7
ou encore le nom
8
. De faon

1
F. MATSCHER, Le droit international priv face la Convention europenne des droits de l'homme ,
sance du 23 mai 1997, prsidence de Foyer J., in Droit international priv, TCFDIP, annes 1995-1996, 1996-
1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 212.
2
J.-P. MARGUNAUD, La Cour europenne des droits de lhomme, collection connaissance du droit, Dalloz,
2
me
dition, 2002, p. 32 et s..
3
P. LEMMENS, Les effets de la CEDH dans certains domaines du droit civil , RUDH 1992 p. 447 et s. ; P.
SARGOS, Les principaux domaines dapplication de la Convention en droit pnal et en droit civil , in
Convention europenne des droits de lhomme et droit communautaire, Actes du colloque du 18 juin 1987, La
Documentation franaise, 1988, p. 31.
4
CEDH 1
er
fvrier 2000 requte n 34406/97 Mazurek c/ France Gaz. Pal. 19-21 novembre 2000 p. 19 note N.
Bollon et M. Portefaix, JCP 2001.I.293.1 obs. J. Rubellin-Devichi, Clunet 2001 p. 229 obs. P. Tavernier,
GACEDH n 44.
5
CEDH 25 mars 1992 requte n 13343/87 B. c/ France RUDH 1992 p. 316, JCP 1992.II.21955 note T. Gar,
Dalloz 1993 p. 101 note J.-P. Margunaud, AFDI 1991 p. 629 note V. Coussirat-Coustre, JDI 1993 p. 720 note
E. Decaux et P. Tavernier, RTDC 1992 p. 540 obs. J. Hauser.
6
CEDH 13 juin 1979 requte n 6833/74 Marckx c/ Belgique AFDI 1980 p. 317 obs. R. Pelloux, Clunet 1982
p. 183 obs. P. Rolland, GACEDH n 42.
7
CEDH 22 juin 1989 requte n 11373/85 Eriksson c/ Sude ; CEDH 26 fvrier 2002 requte n 45644/99
Kutzner c/ Allemagne.
8
CEDH 22 fvrier 1994 requte n 16213/90 Burghartz c/ Suisse Dalloz 1995 p. 5 note J.-P. Margunaud ;
CEDH 16 novembre 2004 requte n 29865/96 nal Tekeli c/ Turquie AJDA 2005 p. 546 obs. J.-F. Flauss,
Clunet 2005 p. 527 obs. M. Eudes, RTDC 2005 p. 343 obs. J.-P. Margunaud, RJPF 2005 n 2 p. 14 note M.-C.
Meyzeaud-Garaud.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


18

plus surprenante, elle intresse galement certains aspects du droit de la concurrence
9
ou du
droit fiscal
10
. De mme, alors quelle ne consacre explicitement quun seul droit caractre
social
11
, le droit social
12
a fait lobjet, indirectement, dun contrle au regard des impratifs
conventionnels
13
. Loin dpuiser le sujet, ces quelques exemples tendent simplement
prouver que la CEDH recle des potentialits insouponnes dans la mesure o elle touche
des domaines a priori exclus de la sphre dinfluence laquelle on pouvait raisonnablement
la cantonner
14
. M. Franz Matscher a rapproch ce phnomne de lincidence de la
Constitution sur les rapports de droit priv et sur les droits de nature procdurale. La
Convention et la Constitution moderne sont lune et lautre un foyer dirradiation
15
de la
matire juridique. Puisque la Convention rayonne dans toutes les directions, faut-il ds lors
stonner de son influence sur le droit international priv ? Certes, celui-ci na pas t
expressment envisag par les rdacteurs de la Convention et il est douteux quen adhrant
la Convention les tats aient souhait ou mme envisag des rpercussions sur leur droit
international priv. De plus, lide se retrouve parfois au soutien des dcisions des organes de

9
Par exemple, CEDH 16 avril 2002 requte n 37971/97 Socit Colas Est et a. c/ France JCP 2002.I.153.11
obs. B. Besrour, JCP 2002.I.157.15 obs. F. Sudre, Dalloz 2003 p. 527 obs. C. Birsan o la Cour prcise que le
droit au respect du domicile rsultant de larticle 8 sapplique aux locaux des socits commerciales. Ainsi, les
enqutes de la DGCCRF tendant recueillir des lments afin de sanctionner une entente illicite constituent une
ingrence dans lun des droits garantis par la CEDH. En particulier, elles se justifieront uniquement si elles
sanalysent en une mesure ncessaire dans une socit dmocratique.
10
CEDH 24 fvrier 1994 requte n 12547/86 Bendenoun c/ France, qui a notamment permis la Cour de
soumettre le contentieux des pnalits fiscales aux exigences de larticle 6 du point de vue de la matire pnale.
Quant lapplicabilit de larticle 6 aux procdures fiscales du point de vue des droits et obligations caractre
civil, la Cour a opr un revirement de jurisprudence, trs controvers et acquis par 11 voix contre 6. En 2001,
elle nonce que le contentieux fiscal chappe au champ des droits et obligations de caractre civil, en dpit
des effets patrimoniaux quil a ncessairement quant la situation des contribuables (CEDH 12 juillet 2001
requte n 44759/98 Ferrazzini c/ Italie, 29, Clunet 2002 p. 261 obs. P. T., JCP 2002.I.105.6 obs. F. Sudre),
alors quen 1992, elle avait fait valoir la solution inverse (CEDH 26 mars 1992 requte n 11760/85 Priscope c/
France).
11
Il sagit de la libert syndicale (article 11 CEDH) dont il convient de noter quelle ne constitue quun
prolongement de la libert dassociation. Cette dernire apparat donc comme le droit premier, laffiliation
syndicale tant dans sa dpendance.
12
CEDH 16 septembre 1996 requte n 17371/90 Gaygusuz c/ Autriche Dalloz 1998 J p. 438 note J.-P.
Margunaud et J. Mouly ; CEDH 27 juillet 2004 requtes n 55480/00 et 59330/00 Sidabras et Dziautas c/
Lituanie AJDA 2005 p. 542 obs. J.-F. Flauss, Clunet 2005 p. 524 obs. C. de la Hougue, RTDH 2005 p. 363 note
S. Garcia-Jourdan.
13
Cette extension procde de lide suivant laquelle nombre des droits consacrs par la Convention, civils pour
lessentiel, ont des prolongements dordre conomique et social. () la Cour nestime donc pas devoir carter
telle ou telle interprtation pour le simple motif qu ladopter on risquerait dempiter sur la sphre des droits
conomiques et sociaux ; nulle cloison tanche ne spare celle-ci du domaine de la Convention (CEDH
9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, 26 (GACEDH n 2)).
14
G. COHEN-JONATHAN, La place de la CEDH dans l'ordre juridique franais , in F. Sudre (dir.), Le droit
franais et la CEDH, 1974-1992, NP Engel-Kehl, Strasbourg Arlington, 1993, p. 2 ; G. COHEN-JONATHAN,
La Convention europenne des droits de lhomme et les systmes nationaux des tats contractants , in
Mlanges Nicolas Valticos Droit et justice , Pdone, 1999, p. 400.
15
F. MATSCHER, loc. cit., p. 212.
INTRODUCTION



19

la Convention
16
. Pourtant, elle ne constitue pas et na jamais constitu pour la Cour de
Strasbourg un frein laccomplissement de sa mission puisque les mthodes dinterprtation
quelle met en uvre sattachent en premier lieu lobjet et au but du trait et non la volont
des Hautes Parties contractantes. La CEDH, ainsi que laffirme M. Patrick Courbe, irradie
lensemble des secteurs du droit positif et lon imagine difficilement que le droit international
priv puisse, ou doive, y chapper
17
. Parce quil na pas une fonction rpartitrice mais
rgulatrice et quil dfinit ou contribue dfinir les droits et obligations des personnes
prives, il parat mme normal quil subisse linfluence dune convention internationale
relative aux droits de lhomme
18
.

2. Au demeurant, les relations entre le droit international priv et les droits de lhomme ou
les droits fondamentaux
19
nont rien de surprenant. De faon plus ou moins diffuse, elles ont
en effet toujours exist.
Indirectement, ils comptent parmi les facteurs qui ont particip la multiplication des
situations prsentant un lment dextranit. Paralllement au dveloppement scientifique et
technique (notamment avec les progrs raliss en matire de moyens de transport) et de
lesprit de coopration internationale dans tous les domaines de lactivit humaine, M.
Mustafa Kamil Yasseen relve le rle de la reconnaissance internationale des droits de
lhomme et, en particulier, () la conscration du droit de quitter son pays, de choisir un
domicile, la libert de lhomme daller et venir dans le monde
20
. Le propos mriterait
cependant dtre nuanc dans la mesure o, dans le mme temps, les tats conservent la
libert de rglementer lentre et le sjour des trangers sur leur territoire. La Cour de
Strasbourg a dailleurs eu loccasion de prciser que daprs un principe de droit
international bien tabli les tats ont le droit, sans prjudice des engagements dcoulant pour

16
Voir, par exemple, Commission 6 mars 1989 requte n 12603/86 Vincent Gauthier c/ Belgique : En effet,
la Commission ne saurait prsumer que les tats contractants, en acceptant les obligations dcoulant de
larticle 6 1, aient entendu sengager empcher les personnes places sous leur juridiction de souscrire des
clauses dlection du for .
17
P. COURBE, Le droit international priv et les difficults d'insertion de la Convention dans le systme
franais , in Quelle Europe pour les droits de l' homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 249. Au reste, lauteur
est lun des rares prsenter la CEDH parmi les sources internationales du droit international priv, voire le seul
(Id., Droit international priv, Armand Colin, 2
me
dition, 2003, p. 9, n 18).
18
L. SINOPOLI, Le droit au procs quitable dans les rapports privs internationaux, thse Paris I, 2000,
p. 422, n 421.
19
Dans la prsente tude, la dnomination droits fondamentaux ne sera pas prise dans son acception technique
(sur laquelle, voir, par exemple, V. CHAMPEIL-DESPLATS, La notion de droit "fondamental" et le droit
constitutionnel franais , Dalloz 1995 chron. p. 323 ; P. MUZNI, La technique de proportionnalit et le juge de
la Convention europenne des droits de lhomme. Essai sur un instrument ncessaire dans une socit
dmocratique, Thse dactyl., Montpellier, 2004, p. 71 et s., n 82 et s.), mais en tant que synonyme de droits de
lhomme ou liberts fondamentales.
20
M. K. YASSEEN, Principes gnraux de droit international priv , RCADI 1965-III p. 388.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


20

eux des traits, de contrler lentre des non-nationaux sur leur sol
21
. Cest la raison pour
laquelle il convient dvoquer cet gard une incidence indirecte.
Plus directement, la doctrine na pas manqu dtablir des rapprochements ponctuels entre ces
droits et le droit international priv. La plupart des tudes se sont concentres sur la notion
dordre public international, qui, selon une prsentation classique et sommaire, permet au juge
dvincer la norme trangre normalement comptente afin dassurer la sauvegarde,
notamment, des principes de justice universelle
22
. Certains se sont alors demand si les
droits fondamentaux ne permettaient pas de les dfinir
23
.
Jusqualors, si la doctrine voquait lincidence des droits de lhomme sur le droit international
priv, elle ny attachait gure un caractre automatique et contraignant. Par exemple, Paul
Lerebours-Pigeonnire concluait son tude relative la Dclaration Universelle des Droits de
lHomme et le droit international priv en prcisant que son seul but () tait de montrer
que la proclamation de droits inhrents la personne humaine et dun ordre universel fond
sur cette conception, est de nature intervenir
24
dans la jurisprudence franaise qui recourt
lexception dordre public national pour obvier un dfaut de communaut entre notre
conception du droit et celle dune loi trangre comptente
25
. Si lminent auteur reconnat
la vocation de la Dclaration exercer une influence sur le droit international priv, et encore
uniquement sur une notion particulire, il se borne simplement affirmer son bien-fond. Au-
del, rien nindique que la Dclaration engendre des obligations auxquelles les juges, en
loccurrence franais, devraient se conformer
26
. Tout au plus disposent-ils dune facult,

21
CEDH 28 mai 1985 requtes n 9214/80, 9473/81 et 9474/81 Abdulaziz, Cabals et Balkandali c/ Royaume-
Uni , 67. La Cour a en outre prcis quen matire dimmigration larticle 8 ne saurait sinterprter comme
comportant pour un tat lobligation gnrale de respecter le choix, par des couples maris, de leur rsidence
commune et de permettre le regroupement familial sur son territoire (CEDH 19 fvrier 1996 requte
n 23218/94 Gl c/ Suisse, 38). Toutefois, comme le suggre lemploi de ladjectif gnrale , il arrive, dans
des circonstances particulires, que ltat se voie contraint, au titre du respect d la vie familiale des intresss,
daccorder le regroupement familial. Il en est ainsi lorsque la vie familiale dveloppe sur le territoire dun tat
membre atteint un degr tel quil fait obstacle au retour dans le pays dorigine (CEDH 21 dcembre 2001 requte
n 31465/96 Sen c/ Pays-Bas, 40 et 41, Clunet 2002 p. 316 obs. J. B.-H., JCP 2002.I.105.12 obs. F. Sudre).
22
Civ. 1
re
25 mai 1948 Lautour RCDIP 1949 p. 89 note H. Batiffol, Dalloz 1948 p. 357 note P. Lerebours-
Pigeonnire.
23
Cf. par exemple P. LEREBOURS-PIGEONNIRE, La dclaration universelle des droits de l'homme et le
droit international priv franais , in Le droit priv franais au milieu du 20
me
sicle : tudes offertes Georges
Ripert. Tome I : tudes gnrales, droit de la famille, LGDJ, 1950, p. 255 ; B. GOLDMAN, La protection
internationale des droits de lhomme et lordre public international dans le fonctionnement de la rgle de
conflit , in Mlanges Ren Cassin, vol. I, 1969, p. 449.
24
Cnqs.
25
P. LEREBOURS-PIGEONNIRE, loc. cit., p. 270.
26
tant entendu que si la Dclaration engendrait des obligations, celles-ci nauraient pas intress le droit interne
puisque, cette poque, tout contrle de la loi paraissait difficilement envisageable, notamment au regard du
droit international. La prminence de la loi tait telle que mme la Constitution lui semblait subordonne dans
la mesure o en cas dincompatibilit entre ces deux normes, le conflit se rsolvait par une modification du texte
constitutionnel en application de larticle 91 de la Constitution du 27 octobre 1946 ( le comit constitutionnel
INTRODUCTION



21

dune lgitimit incontestable, mais dont lexercice relve de leur pouvoir discrtionnaire. En
quelque sorte, les droits de lhomme apparaissent non pas comme un donn indicateur de
solutions, mais plus modestement comme une donne dont le juriste doit tenir compte.

3. En revanche, les relations entre le droit international priv et les droits de lhomme
prennent un tour singulier si lon envisage ces derniers au travers de la CEDH qui, dune
manire gnrale, marque une vritable rupture avec lanalyse prcdente. Elle a assurment
une vocation identique exercer une influence, mais elle prsente, en outre, linsigne
avantage dengendrer des rsultats tangibles. En effet, les droits proclams bnficient dune
trs forte protection procdant de la conjugaison de plusieurs lments.
En premier lieu, il convient de souligner limportance de la Cour europenne des droits de
lhomme. Investie de la mission dassurer le respect des engagements dcoulant pour les tats
de la Convention
27
, elle peut, sur saisine dune personne
28
, physique ou morale, constater la
violation de lun quelconque des droits garantis par la Convention par un arrt auquel la
Haute ou les Hautes Parties contractantes concernes doivent se conformer. Quoique
obligatoires, les arrts rendus par la Cour ne sont pas excutoires
29
. Cela signifie que la mise
en uvre des dcisions dans lordre juridique interne est laisse au bon vouloir des tats,
conformment aux principes dautonomie et de circularit des ordres juridiques
30
. En

examine si les lois votes par lAssemble nationale supposent une rvision de la Constitution ). Curieuse
conception de la hirarchie des normes qui nest pas sans rappeler larticle 54 de la Constitution du 4 octobre
1958 aux termes duquel si le Conseil constitutionnel () a dclar quun engagement international comporte
une clause contraire la Constitution, lautorisation de ratifier ou dapprouver lengagement international ne
peut intervenir quaprs rvision de la Constitution . Nanmoins, cela na pas empch le Conseil dtat et la
Cour de cassation daffirmer la supriorit, dans lordre juridique interne, de la Constitution sur les engagements
internationaux (cf. infra, n 3).
27
Art. 19 CEDH.
28
Art. 34 CEDH.
29
Art. 46 CEDH.
30
Cf. R. AGO, Rgles gnrales de conflit de lois , RCADI 1936 tome 58 p. 243, qui exprime cette ide par le
concept dexclusivisme de lordre juridique, ce qui signifie quil exclut le caractre juridique de tout ce qui ne
rentre pas dans lui-mme (p. 302) ; Santi Romano, quant lui, relve quil est exact que dans un ordre
originaire donn, les normes dun autre ordre ne peuvent valoir quen vertu des normes du premier ; en
revanche il nous parat inexact de dire que tout ordre ne considre comme juridiques que ses propres normes et
regarde comme irrelevantes toutes les autres en tant que tel : cela nest pas seulement arbitraire mais est
contraire la ralit. Le principe que tout ordre originaire est toujours exclusif doit sentendre en ce sens quil
peut, mais non quil doit ncessairement nier la valeur juridique de tout autre. Do driverait une telle
ncessit, une telle limitation ? Elle serait incompatible avec le caractre mme des ordres originaires,
puisquen cette qualit, ceux-ci sont souverains et ne connaissent dautres limitations que celles quils se sont
deux-mmes donnes ou reconnues ? (S. ROMANO, Lordre juridique, Dalloz, collection philosophie du
droit, 1975, p. 107 note 1) ; F. RIGAUX, La loi des juges, Odile Jacob, 1999, p. 20 et s. : lauteur prcise par
ailleurs que la circularit implique que chaque ordonnancement juridique fonctionne en vase clos, fixant lui-
mme, et pour lui seul les critres de la juridicit. La science du droit est impuissante noncer de tels critres
valant pour tout systme de droit, quel quil soit. La dfinition du droit est donc un faux problme, puisque
chaque systme juridique dsigne les phnomnes quil accepte de reconnatre pour siens (p. 154).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


22

pratique, cependant, les arrts sont respects
31
et ils dterminent, conscutivement un
constat de violation de la Convention, de nombreuses modifications lgislatives dans lordre
juridique des Hautes Parties contractantes
32
. Cette influence se laisse galement mesurer
laune de lautorit attache aux arrts de la Cour. En principe, ils sont revtus de lautorit
relative de chose juge et ne concernent que le ou les tats parties au litige
33
. Nanmoins, la
doctrine
34
saccorde leur reconnatre, en outre, une autorit interprtative, en ce sens que
linterprtation des dispositions laquelle se livrent les juges de Strasbourg fait corps avec le
texte lui-mme et simpose ds lors lensemble des tats parties
35
. La Cour europenne elle-
mme manifeste une tendance considrer que ses interprtations valent erga omnes. Ainsi,

31
La Cour exerce un rle incitatif remarquable lorsquelle accorde une rparation pcuniaire au requrant
puisque, depuis 1991, elle prcise dans le dispositif de son arrt que la satisfaction quitable doit tre verse au
requrant dans les trois mois suivant le prononc de son arrt (CEDH 28 aot 1991 requte n 11296/84 Moreira
de Azevedo) et depuis 1996 elle ordonne le versement dintrts moratoires en cas de dpassement de ce dlai
(CEDH 8 fvrier 1996 requte n 20826/92 A. et a. c/ Danemark). Sur cette question, en pleine volution
(cf. CEDH 22 juin 2004 requte n 31443/96 Broniowski c/ Pologne RTDH 2005 p. 203 note E. Lambert-
Abdelgawad, Clunet 2005 p. 544 obs. P. Tavernier, RRJ 2005-2 p. 914 note F. Lazaud et les dispositions du
Protocole n 14 du 13 mai 2004 la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts
fondamentales, amendant le systme de contrle de la Convention, notamment larticle 16 qui modifie larticle
46 de la Convention), voir, notamment, V. ESPOSITO, La libert des tats dans le choix des moyens de mise
en uvre des arrts de la Cour europenne des droits de lhomme , RTDH 2003 p. 823 ; E. LAMBERT-
ABDELGAWAD, La Cour europenne au secours du Comit des ministres pour une meilleure excution des
arrts "pilote" , RTDH 2005 p. 203 ; J.-P. MARGUNAUD, Leffectivit des arrts de la cour europenne
des droits de lhomme , in Le procs quitable et la protection juridictionnelle du citoyen, actes du colloque
organis Bordeaux les 29 et 30 septembre 2000, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 137 ; F. SUDRE, Droit
europen et international des droits de lhomme, PUF, Collection Droit Fondamental, 7
me
dition refondue,
2005, p. 616 et s., n 340.
32
Cf. le site Internet de la Cour (http:///Fr/FDocs/EffectsOfJudgments.html) o sont recenss, entre 1959 et
1998, pas moins de 294 arrts constatant une violation de la Convention qui ont t suivis dune rforme. Quant
aux affaires radies du rle la suite dun rglement amiable, il ne faudrait pas ngliger leur incidence. Dans la
mme priode, alors que les tats auraient pu se satisfaire de la transaction pcuniaire, 15 ont donn lieu une
rforme, preuve, une fois encore, du rayonnement de la CEDH par-del les cas despce.
33
En ce sens que les Hautes Parties contractantes sengagent se conformer aux arrts dfinitifs de la Cour
dans les litiges auxquels elles sont parties (art. 46 CEDH), ce qui signifie, a contrario, que lautorit des arrts
de la Cour ne saurait stendre aux tats dpourvus de la qualit de partie linstance envisage.
34
M. DE SALVIA, Llaboration dun "ius commune" des droits de lhomme et des liberts fondamentales
dans la perspective de lunit europenne : luvre accomplie par la Commission et la Cour europenne des
Droits de lhomme , in Protection des droits de lhomme : la dimension europenne, Mlanges en lhonneur de
Grard J. Wiarda, Carl Heymanns Varlag KG, Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, 1988, p. 555 ; P. TAVERNIER,
C. GREWE et H. RUIZ-FABRI, Convention europenne des droits de lhomme. Interprtation et application
par les organes de Strasbourg et par les organes nationaux , Jurisclasseur Droit international, vol. 2, fasc. 155-
E, 1993, p. 24 ; G. COHEN-JONATHAN, La place de la CEDH dans l'ordre juridique franais , in F. Sudre
(dir.), Le droit franais et la CEDH, 1974-1992, NP Engel-Kehl, Strasbourg Arlington, 1993, p. 13 ; J.-P.
MARGUNAUD, La Cour europenne des droits de lhomme, collection connaissance du droit, Dalloz, 2
me

dition, 2002, p. 122-129 ; P. WASCHMANN, Les mthodes dinterprtation des conventions relatives la
protection des droits de lhomme , in La protection des droits de lhomme et lvolution du droit international,
Actes du colloque de la socit franaise pour le droit international (Strasbourg 29-31 mai 1997), Pdone, 1998,
p. 160 ; F. SUDRE, Droit europen et international des droits de lhomme, PUF, Collection Droit Fondamental,
7
me
dition refondue, 2005, p. 625, n 342. Et, dune manire gnrale, cf. H. BATIFFOL, Circonstances et
modalits de lapplication du droit international par le juge national , in Mlanges offerts P. Hbraud, Presses
universitaires de Toulouse, 1981, p. 44.
35
Cest dire encore que lautorit des arrts de la Cour vise larticle 46 de la Convention ne se limite pas au
dispositif de la dcision pour stendre aux motifs qui en constituent le soutien ncessaire.
INTRODUCTION



23

dans laffaire Modinos contre Chypre
36
, relative la contrarit larticle 8 de la Convention
dune loi chypriote rprimant pnalement les relations homosexuelles entre adultes mles
consentants et en priv, elle na pas hsit se rfrer un arrt antrieur
37
rendu dans des
circonstances similaires, contre un autre tat, pour fustiger lattitude de Chypre. Tout dabord,
elle constate quen dpit de sa jurisprudence la Cour suprme de Chypre a estim que la
lgislation en cause ne violait pas la Convention
38
. Ensuite, bien quaucune poursuite pnale
nait t exerce sur ce fondement depuis son arrt Dudgeon, la Cour nen considre pas
moins que la seule existence de tels textes constitue une ingrence permanente dans les droits
du requrant
39
. Enfin, sur la question de la justification de lingrence, la Cour exprime alors
lautorit quil convient dattribuer ses arrts, en soulignant simplement, que vu () la
jurisprudence de la Cour () il ne simpose pas de r-examiner la question
40
. Cette
affirmation lapidaire tmoigne une fois encore de lattitude volontariste de la Cour dans la
promotion effective dun ordre rgional fond sur le respect des droits de lhomme et la
prminence du droit.

En second lieu, linfluence de la CEDH sur lordre juridique interne, tout du moins franais,
est accrue par la reconnaissance de sa primaut et de son effet direct. Sa primaut procde
directement de la Constitution. Larticle 55
41
lui attribue, comme tout autre trait
international, une supriorit sur les lois internes. Si un conflit slve entre une disposition de
la Convention et une norme de lordre juridique interne, antrieure ou postrieure
42
, il doit se

36
CEDH 22 avril 1993 requte n 15070/89 Modinos c/ Chypre .
37
CEDH 22 octobre 1981 requte n 7525/76 Dudgeon c/ Royaume-Uni GACEDH n 37.
38
CEDH 22 avril 1993 requte n 15070/89 Modinos c/ Chypre, 20.
39
Ibid., 24.
40
Ibid., 25.
41
Aux termes de ce texte, les traits ou accord rgulirement ratifis ou approuvs ont, ds leur publication,
une autorit suprieure celle des lois . Cette primaut se trouve subordonne, en outre, une condition de
rciprocit qui ne concerne toutefois pas la Convention europenne des droits de lhomme en raison du caractre
objectif de ses dispositions. Lancienne Commission a clairement exprim cette ide dans sa dcision Autriche c/
Italie en affirmant que les obligations souscrites par les tats contractants dans la Convention ont
essentiellement un caractre objectif, du fait quelle vise protger les droits fondamentaux des particuliers
plutt qu crer des droits subjectifs et rciproques entre ces derniers (Commission 11 janvier 1961 requte
n 788/60 Autriche c/ Italie ). Cet lment caractristique a maintes fois t raffirm, notamment dans une
dcision du 6 dcembre 1983 o il apparat avec une particulire nettet, la Commission nonant que le
principe gnral de rciprocit en vigueur en droit international et la rgle figurant larticle 21 1 de la
Convention de Vienne sur le droit des traits relative aux relations bilatrales aux termes dun trait
multilatral, ne sappliquent pas aux obligations dcoulant de la Convention europenne des droits de
lhomme (Commission 6 dcembre 1983 France c/ Turquie ).
42
Ainsi que lont prcis la Cour de cassation et le Conseil dtat, respectivement dans leur dcision Jacques
Vabre (Chambre Mixte 24 mai 1975 Dalloz 1975 p. 497 concl. Touffait, JCP 1975 II n 18180 bis concl.
Touffait, AJDA 1975 p. 567 note J. Boulouis, RCDIP 1976 p. 347 note J. Foyer et D. Holleaux) et Nicolo (CE 20
octobre 1989 RFDA 1989 p. 813 concl. P. Frydman, Clunet 1990 p. 105, RCDIP 1990 p. 125 concl. P. Frydman,
note P. Lagarde).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


24

rsoudre en faveur de la premire. Toutefois, la solution ne reoit pas une application
gnrale. La jurisprudence rserve le sort des normes valeur constitutionnelle, la Cour de
cassation prcisant dans un arrt Fraisse rendu en Assemble Plnire le 2 juin 2000 que la
suprmatie confre aux engagements internationaux ne sappliquant pas dans lordre
interne aux dispositions de valeur constitutionnelle, le moyen tir de ce que les dispositions
de larticle 188 de la loi organique seraient contraires () la Convention europenne des
droits de lhomme et des liberts fondamentales doit tre cart
43
. En revanche, relve M.
Cohen-Jonathan
44
, dans lordre juridique international, il ne fait gure de doute que la
Convention prime lensemble des normes internes y compris constitutionnelles
45
. Il en rsulte
une dualit qui, si regrettable quelle puisse paratre, confirme, au besoin, lautonomie des
ordres juridiques. Nonobstant la position adopte par les juridictions franaises, la primaut
dont jouit la Convention dans lordre juridique interne ne doit pas tre minimise, vu quelle
se double de leffet direct de ses dispositions. En ce sens, elles font directement natre dans
lordre interne des droits au bnfice des personnes prives, physiques ou morales
46
. Par
consquent, tout individu a la possibilit de faire valoir, devant une juridiction tatique ou
devant une autorit administrative, un droit que lui confre la Convention
47
. Ladmission de
lapplicabilit directe des droits garantis par la Convention est intervenue relativement tt
48
.
La solution ntonne gure dans la mesure o la Convention satisfait aux conditions
communment admises pour quune norme soit deffet direct, savoir lintention des tats de
crer des droits au profit des particuliers et le caractre complet et prcis des articles en

43
AP 2 juin 2000 Melle Fraisse Gaz. Pal. 2000 n 359-363 p. 7 note J.-F. Flauss, Dalloz 2000 J p. 865 note B.
Matthieu et M. Verpeaux, GAJFDIP n 85-86. Le Conseil dtat avait adopt la mme position loccasion dun
arrt du 30 octobre 1998 (CE ass. 30 octobre 1998 Sarran, Levacher et autres Dalloz 2000 J p. 152 note Aubin).
Cf. galement ce sujet B. BEIGNIER et S. MOUTON, La Constitution et la Convention europenne des
droits de lhomme, rang et fonction , Dalloz 2001 p. 1636.
44
G. COHEN-JONATHAN, loc.cit., p. 7.
45
Cf. CEDH 18 dcembre 1986 requte n 9697/82 Johnston et autres c/ Irlande loccasion duquel la Cour a
examin la conventionnalit de linterdiction de divorcer au regard des articles 8 et 12 bien que cette prohibition
puist sa source dans la Constitution.
46
P.-M. DUPUY, Droit international public, Prcis Dalloz, 7
me
dition, 2004, p. 403, n 412.
47
P. MAYER, L'applicabilit directe des conventions internationales relatives aux droits de l'homme , in M.
Delmas-Marty et Claude Lucas de Leyssac (dir.) Liberts et droits fondamentaux, Points seuil, 1996, p. 250.
48
Crim. 3 juin 1975 Respino Bull. crim. p. 382, n 141 et plus nettement Crim. 30 juin 1976 Dalloz 1977 J p. 1
note P. Coste-Floret. Cette reconnaissance est dautant plus remarquable que la Cour na jamais impos leffet
direct des dispositions de la Convention dans lordre juridique interne. Tout au plus a-t-elle manifest sa
prfrence pour cette solution dans larrt Irlande c/ Royaume-Uni lorsquelle prcise qu en substituant le mot
"reconnaissent" "sengagent reconnatre" dans le libell de larticle 1, les rdacteurs ont voulu indiquer ()
que les droits et liberts du Titre I seraient directement reconnus quiconque relverait de la juridiction des
tats contractants , or, leur intention se reflte avec une fidlit particulire l o la Convention a t
incorpore dans lordre juridique interne (CEDH 18 janvier 1978 requte n 5310/71 Irlande c/ Royaume-Uni,
235 ; voir aussi CEDH 29 janvier 2004 requte n 52980/99 Stornaiuolo et autres c/ Italie ).
INTRODUCTION



25

cause
49
. Sur ce point, il convient de noter que le caractre trs gnral dune disposition
nest pas, contrairement certaines opinions, un obstacle son effet direct, dautant moins
que la jurisprudence des organes de Strasbourg contribue prciser les dispositions de la
Convention et les consquences qui doivent en tre tires
50
. Plus que la primaut,
lapplicabilit directe occupe une place cardinale par rapport aux relations entre la Convention
et le droit international priv. Cest en vertu de ce mcanisme que tout individu peut
introduire la question du respect des droits de lhomme garantis par la CEDH dans un litige n
dune relation prsentant un lment dextranit. La primaut garantit seulement, si lon peut
dire, et sous les rserves prcdemment voques, que le magistrat entreprendra lexamen de
la conventionnalit de la situation soumise son jugement.

Finalement, la prsance et lomniprsence de la CEDH tant dans lordre international que
dans lordre interne lui impriment un caractre singulier. Cest du point de vue de ce systme
dot dune efficacit sans prcdent que nous aborderons les relations entre le droit
international priv et les droits de lhomme. Nanmoins, loptique retenue nexclut pas la
rfrence dautres instruments de protection des droits fondamentaux des tres humains,
issus de diffrents ordres juridiques, qui ont inflchi le traitement des relations prives
internationales. Les solutions adoptes sur leur fondement seront riches denseignement pour
le systme europen de protection des droits de lhomme
51
puisquil sagira chaque fois de
textes qui obissent une logique dapplication trs proche de celle qui sous-tend la
Convention de Rome
52
.

4. De prime abord, analyser les relations entre le droit international priv et les droits de
lhomme, mme circonscrits ceux dots dune efficacit apprciable, pose une difficult en
raison de la trs grande spcificit de la matire. Lobjectif gnral du droit international

49
Sur ces conditions, cf. par exemple P. TAVERNIER, C. GREWE et H. RUIZ-FABRI, loc. cit., p. 22 n 120 ;
F. SUDRE, La dimension internationale et europenne des liberts et droits fondamentaux , in R. Cabrillac,
M.-A. Frison-Roche, T. Revet, Liberts et Droits fondamentaux, 10
me
dition, Dalloz, 2004, p. 37 et s., n 67 et
s..
50
P. TAVERNIER, C. GREWE et H. RUIZ-FABRI, loc. cit., p. 22, n 122.
51
Nous faisons notamment allusion au Tribunal de Karlsruhe qui met en uvre un contrle de constitutionnalit
des actes des pouvoirs publics allemands au regard des droits fondamentaux consacrs par la Loi Fondamentale,
selon une mthode trs proche voire identique celle utilise tant par les anciennes Cour et Commission que par
la nouvelle Cour, entre en fonction par leffet du Protocole additionnel n 11 en vigueur depuis le 1
er
novembre
1998 (sur ces rapprochements, cf. C. STARCK, La jurisprudence de la Cour constitutionnelle fdrale
concernant les droits fondamentaux , RDP 1988 p. 1266 et s. et p. 1269 et s.).
52
M. DELMAS-MARTY, Vers une autre logique juridique : propos de la jurisprudence de la Cour
europenne des droits de lhomme , Dalloz 1988 chron. p. 221 ; J. VAN COMPERNOLLE, Vers une
nouvelle dfinition de la fonction de juger : du syllogisme la pondration des intrts , in Nouveaux
itinraires en droit. Hommage Franois Rigaux, Bruylant, Bruxelles, 1993, p. 495.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


26

priv, conu de telle manire quil ne nglige ni la singularit des relations prives
internationales, ni le pluralisme des ordres juridiques tatiques, rside dans la coordination
53
.
Selon lexpression de Batiffol, lobjectif de coordination en un sens (), est immanent
tout le droit international priv, il en forme la contexture mme
54
. Aussi, toutes les rgles du
droit international priv sont-elles innerves de cette recherche de coordination. La difficult
consiste dcouvrir les moyens propres atteindre cette ambition dajustement des diffrents
systmes juridiques. La doctrine a beaucoup dissert sur la question
55
, et les solutions
proposes manifestent une profonde divergence entre les auteurs
56
. Mancini et Pillet plaaient
la protection de la personne au cur du droit international priv, et accordaient en
consquence une place prpondrante la loi personnelle. Correspondant parfaitement la
mentalit des nationaux, cette loi devait les suivre en toutes circonstances. Cette explication
ne saurait tre retenue dans la mesure o la loi sadresse davantage une collectivit quaux
individus. Savigny, quant lui, estimait que lessentiel rsidait dans luniformit des
dcisions de justice sur une mme question de conflit, quel que fut le pays dans lequel le juge

53
Lide puise ses racines chez Niboyet, qui prcisait que le but du droit international priv est de rendre
possible la vie juridique dans les rapports internationaux (J.-P. NIBOYET, Cours de droit international priv
lusage des tudiants de licence et de doctorat, Librairie du recueil Sirey, 1946, p. 1, n 1), et son
dveloppement rsulte des travaux de Batiffol

(H. BATIFFOL, Aspects philosophiques du droit international
priv, Dalloz, 1956, p. 14 et s., n 4 et s. et p. 228 et s., n 102 et s. et les observations sur louvrage formules
par Phocion Francescakis (P. FRANCESCAKIS, Philosophie du droit et droit international priv , Archives
de philosophie du droit 1957 p. 205) ; H. BATIFFOL, Principes de droit international priv , RCADI 1959-II
p. 435, spc. p. 444 et s. ; H. BATIFFOL, Rflexion sur la coordination des systmes nationaux , in Choix
darticles rassembls par ses amis, LITEC, 1976, p. 199, spc. p. 201 et s.). Loriginalit et peut-tre mme la
singularit de la ralisation de lobjectif de coordination rside dans son initiative puisquelle procde le plus
souvent de lactivit unilatrale des tats. Le plus souvent en effet et non pas exclusivement, car il ne faudrait
pas ngliger les nombreuses conventions internationales labores au sein de la Confrence de droit international
priv de la Haye ou encore la production normative de lUnion europenne. Toutefois, si significatif que soit ce
mouvement, il ne doit pas tre exagr, ceci pour deux motifs. Dune part, lefficacit dune convention
internationale se trouve suspendue au bon vouloir des tats. Llaboration dun texte suscite dj des difficults,
notamment pour que ses dispositions satisfassent lensemble des participants. Une fois achev, sa signature puis
sa ratification sont loin dtre acquises. Une nouvelle intervention de ltat est ncessaire. Dautre part, dfaut
dune juridiction internationale exclusivement comptente pour livrer linterprtation dun texte international,
linitiative unilatrale tatique conserve toute sa force ainsi quen atteste un arrt rendu par la Chambre
commerciale de la Cour de cassation le 4 mars 1963 (Clunet 1964 p. 806 note B. Goldman). Bien que le litige ft
rgi par une convention portant loi uniforme, la Haute juridiction nen a pas moins estim quun conflit de lois
subsistait parce que la disposition internationale pertinente, rdige lidentique en France et en Allemagne,
avait reu dans ces deux tats une interprtation diffrente. Au-del de la solution, regrettable, donne au cas (en
dpit de la comptence de la loi allemande, les juges du fond avaient confr la disposition internationale en
cause le sens quelle avait dans lordre juridique franais et non celui prvalant dans lordre juridique allemand ;
la Cour de cassation a malgr tout rejet le pourvoi faute dune dnaturation), laffaire montre limportance dun
organe rgulateur pour assurer le succs dune convention.
54
H. BATIFFOL, Aspects philosophiques du droit international priv, Dalloz, 1956, p. 315, n 142.
55
H. E. YNTEMA, Les objectifs du droit international priv , RCDIP 1959 p. 2 et les rfrences cites.
56
M. Yntema ne relve pas moins de dix-huit objectifs diffrents.
INTRODUCTION



27

se pronont
57
. En dautres termes, il est ncessaire de lutter contre la reconnaissance
gographiquement limite des situations pour faire prvaloir lharmonie internationale des
solutions
58
. Il serait en effet nfaste et peu cohrent quun individu voie sa capacit modifie,
son mariage dissous ou sa filiation remise en cause par cela seul quil franchit une frontire.
Nanmoins, cette harmonie, si elle est souhaitable, demeurera imparfaite par la seule
existence dune pluralit dordres juridiques dont la coordination relve de linitiative de
chaque tat. Lharmonie internationale des solutions, la vrit idal toujours hors
datteinte mais dont il convient de se rapprocher plutt que den sloigner
59
, doit alors tre
sacrifie la dfense des intrts de la collectivit nationale. Par consquent, il chet de
constater la diversit des intrts pris en charge par le droit international priv. cet gard,
M. Werner Goldsmith insiste sur la ncessit de la justice et de lharmonie des solutions
60
. Il
affirme ainsi que la finalit du droit international priv consiste dans lobtention de la
justice lintrieur de la communaut nationale, justice obtenue par le moyen spcial de
lapplication du droit tranger, qui met en vidence le respect de llment tranger
61
. M.
Yntema, lui aussi, sinscrivait dans ce courant, en ce sens quil avanait une dualit
dobjectifs : la scurit et la justice comparative du rsultat final
62
. La scurit voque lide
de Savigny, cest--dire obtenir lharmonie internationale des solutions, notamment par le
moyen de lunification des rgles de conflit
63
. Si elle ne peut tre atteinte, il faut alors
appliquer au rapport de droit une solution dduite de ltude comparative des politiques
lgislatives sous-jacente aux lois de fond internes
64
. Nanmoins, sa thorie rvle un
universalisme, certes gnreux, mais excessif. Il nglige lun des aspects essentiels du droit
international priv, savoir la protection des intrts de la collectivit nationale, en nonant,

57
F. K. VON SAVIGNY, Trait du droit romain. Tome VIII, Librairie de Firmin Didot Frres, fils et Cie, 2
me

dition, Paris, 1860. Sur ce point, voir, J.-L. HALPERIN, Entre nationalisme juridique et communaut de droit,
PUF, collection Les voies de droit, 1999, p. 60.
58
Selon lexpression de M. Yves Lequette, par lharmonie internationale des solutions on fait quune situation
internationale sera traite de la mme faon dans tous les tats concerns ( Le droit international priv et les
droits fondamentaux , in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, T. Revet, Liberts et Droits fondamentaux, 6
me

dition, Dalloz, 2000, p. 96).
59
B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international priv,
Dalloz, 4
me
dition, 2001, p. 678, n 73.3.
60
W. GOLDSCHMIDT, Systme et philosophie du droit international priv , RCDIP 1955 p. 639 et RCDIP
1956 p. 21 et p. 223, spc. p. 644 ; Id., Jacques Maury et les aspects philosophiques du droit international
priv , in Mlanges offerts Jacques Maury, tome I, Droit international priv et droit international public,
Dalloz, 1960, p. 153.
61
W. GOLDSCHMIDT, Jacques Maury et les aspects philosophiques du droit international priv , in
Mlanges offerts Jacques Maury, tome I, Droit international priv et droit international public, Dalloz, 1960,
p. 162.
62
H. E. YNTEMA, loc. cit., p. 20.
63
Ibid., p. 21.
64
Ibid., p. 23.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


28

propos de lordre public international, lune des expressions les plus acheve de cette
protection, qu il nest quun remde dsespr, et lon devrait lcarter quand il sagit de
formuler la finalit des rgles de conflit
65
. Voil une ide qui fait bien peu de cas dune
notion plurisculaire prsente dans la thorie internationaliste ds lorigine. Bartole ne
distinguait-il pas dj au XIV
me
sicle les statuts qui disposent relativement aux personnes et
sadressent elles o quelles soient, les statuts qui disposent relativement aux choses,
territoriaux par essence, et les statuts odieux auquel le juge ne saurait confrer aucune
valeur
66
? Lordre public international apparat comme la version moderne de ces statuts
odieux
67
, si bien quil est impossible de faire abstraction de la collectivit dans laquelle le
rapport international de droit priv est appel sinsrer. La communaut nationale postule
une certaine homognit et implique en consquence le rejet dinstitutions par trop tranges
ou par trop exotiques. Le souci de cohsion se traduit encore par lexistence de lois
dapplication immdiate. De fait, la coordination suppose la prise en compte de trois
lments. Elle exige un quilibre entre les intrts des individus, ceux de la collectivit
nationale et ceux de la socit internationale
68
. La rgle de droit international priv en opre
une synthse. Par exemple, lapplication de la lex rei sitae aux immeubles rpond lutilit
prive puisque les intrts des individus se concentrent en ce lieu, lintrt gnral,
sagissant dune loi facilement accessible aux tiers et lintrt de lordre international, cette
rgle liminant les risques de lacune ou de concurrence entre les lgislations des diffrents
systmes juridiques nationaux impliqus dans la relation. Et aujourdhui, la doctrine
contemporaine reprend lide de coordination
69
et ses trois prolongements traditionnels
70
.

65
Ibid., p. 19.
66
Cf. P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 8
me
dition, 2004,
p. 44, n 58.
67
Dans la mesure o cette notion fut interprte par certains des successeurs de Bartole dans le sens de statut
inique, alors que Bartole entendait par celle-ci statut prohibitif. Cf. P. MAYER et V. HEUZ, op. cit., p. 44,
n 58.
68
Batiffol prcisait ainsi (op. cit., p. 229, n 102) que les facteurs dlaboration des rgles du droit international
priv sont triple :
- la recherche de lquit et de lutilit rclames par les intrts privs,
- la prise en compte des intrts de la collectivit dans laquelle la relation sinsre,
- la prise en compte des intrts propres de la socit internationale puisque ces relations en sont un
lment constitutif.
69
Par exemple, A. K. ELGEDDAWI, Relations entre systme confessionnel et laque en droit international
priv, Dalloz, 1971, p. 127, n 168 ; J.-M. JACQUET, La fonction supranationale de la rgle de conflit de
lois , RCADI 2001 tome 292 p. 230 et s. ; P. MAYER, Droit un procs quitable et conflits de juridictions ,
in Les nouveaux dveloppements du procs quitable au sens de la CEDH, Bruylant, Nemesis, Bruxelles, 1996,
p. 133.
70
Cf. notamment M. DE ANGULO RODRIGUEZ, Du moment auquel il faut se placer pour apprcier lordre
public international , RCDIP 1972 p. 369 ; L. CORBION, Le dni de justice en droit international priv,
PUAM, 2004, p. 264, n 292 (en ce qui concerne tant le conflit de lois que le conflit de juridictions) ;
P. COURBE, Le droit international priv et les difficults d'insertion de la Convention dans le systme
INTRODUCTION



29

Ceux-ci permettent dexpliquer lvolution de la jurisprudence franaise, donc de la
rglementation des relations prives internationales
71
envisage, dans la prsente recherche,
uniquement au travers des rgles de conflit de lois et de juridictions
72
.

5. Le problme est quil est a priori difficile de trancher entre deux rgles galement
admissibles eu gard aux divers intrts pris en charge par le droit international priv. Ds
prsent, on sent bien que deux directives sopposent : lune qui recherche lharmonie, peut-
tre au prix de certains sacrifices, lautre qui a la proccupation de lintgrit du systme
national, au point de renoncer lharmonie et de se contenter de "solutionner" le problme,
alors que lautre attitude voudrait le rsoudre
73
. En bref, souligne M. Yves Lequette, le
droit international priv est la rsultante du dlicat quilibre que chaque tat cherche

franais , in Quelle Europe pour les droits de l' homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 255 ; M.-C. NAJM,
Principes directeurs du droit international priv et conflit de civilisations (relations entre systmes laques et
systmes religieux), Dalloz, 2005, p. 66 et s., n 65 et s..
71
Il serait plus exact dinverser les termes, puisque cest ltude du droit positif qui a permis den dgager la
philosophie sous-jacente. Dailleurs, Batiffol stait rsolument plac dans cette optique positiviste lorsquil a
nonc lide de coordination (H. BATIFFOL, op. cit., p. 228, n 102 ; voir galement, en ce qui concerne la
mthode didentification des principes directeurs du droit international priv, M.-C. NAJM, op. cit., p. 62 et s.,
n 61 et s.).
72
Traditionnellement, en France, le droit international priv regroupe quatre thmatiques : la nationalit, la
condition des trangers, les conflits de lois et les conflits de juridictions. Cest ce que lon peut dnommer
lacception large de la spcialit. Dans dautres pays (notamment en Allemagne, en Suisse, en Autriche ou
encore en Italie, les conflits de juridictions font lobjet dune discipline distincte, le droit de la procdure civile
internationale), le droit international priv se rsume la science des conflits de lois. Cest ce que lon peut
appeler lacception restreinte, voire minimaliste du droit international priv. Nous adopterons une conception
intermdiaire, cest--dire englobant les conflits de lois et les conflits de juridictions lexclusion de la
nationalit (le problme des relations entre la CEDH et la nationalit a dabord t envisag, de manire trs
indirecte, dans CA Paris 30 novembre 1990 RCDIP 1992 p. 681 note P. Lagarde, puis dans un arrt du Conseil
dtat (CE 7 juin 1995 RCDIP 1996 p. 83 note P. Lagarde) par lequel la Haute juridiction nonce que les
litiges relatifs lacquisition de la nationalit () nont pas trait des droits et obligations de caractre civil ;
quant aux organes de la Convention, la Commission a prcis (Commission 11 avril 1996 requte n 24001/94
Gill et Malone c/ Pays-Bas et le Royaume-Uni ) que la Convention ne garantit pas en tant que tel le droit
acqurir une nationalit particulire ), et de la condition des trangers (la CEDH exerce une influence
croissante dans ce domaine, tant lgard des personnes physiques que des personnes morales en leur
permettant, notamment, dester en justice (Crim. 16 novembre 1999 Dalloz 2001 p. 665 note L. Bor et J. de
Salve de Bruneton ; Com. 8 juillet 2003 JCP 2004.II.10111 note H. Kenfack et B. de Lamy, Dalloz 2004 p. 692
obs. G. Khairallah) ; dune manire gnrale, sur la question de la condition des trangers, cf. par exemple, D.
COHEN, La CEDH et le droit international priv , RCDIP 1989 p. 472 et s. ; Y. LEQUETTE, Le droit
international priv et les droits fondamentaux , in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, T. Revet, Liberts et
Droits fondamentaux, 10
me
dition, Dalloz, 2004, p. 100 et s., n 177 et s.). Une telle conception se justifie dans
la mesure o, ainsi que le relve M. Matscher, les rgles de conflit de lois et des conflits de juridictions ont
comme objet commun de prvoir une rglementation pour les relations internationales de droit priv et dans
ce sens, il est lgitime, voire mme appropri aux fins didactiques, de les traiter ensemble sous la dnomination
de droit international priv (F. MATSCHER, Le droit international priv face la Convention europenne
des droits de l'homme , sance du 23 mai 1997, prsidence de Foyer J., in Droit international priv, TCFDIP,
annes 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 212). Dune manire gnrale, sur les diffrentes
conceptions du droit international priv, cf. Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. de VAREILLES-
SOMMIRES, Droit international priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 5 et s., n 3 et s., spc. p. 10 et s., n 12 et
s. ou encore B. AUDIT, Droit international priv, Economica, 3
me
dition, 2000, p. 4 et s., n 6 et s., qui qualifie
les rgles de conflit de lois et de juridictions de domaine fondamental du droit international priv .
73
H. BATIFFOL, Aspects philosophiques du droit international priv, Dalloz, 1956, p. 315, n 142.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


30

tablir entre la prise en compte de la spcificit et la lgitimit des relations prives
internationales et la ncessaire dfense de la cohsion de la socit dont il a la charge
74
.
Cest donc cette tension entre les objectifs dharmonie et de protection et leur quilibre
souhait quil sagit dprouver la lumire de la Convention de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberts fondamentales.

6. Lincidence de la Convention, en effet, ne se limite pas indiquer si telle ou telle solution
se rvle compatible avec les droits et liberts quelle protge. Sils taient exclusivement
tudis sous cet angle, les rapports entre la CEDH et le droit international priv apparatraient
en dfinitive trs communs. Ils se laissent en effet observer en toute matire. Parce quelle ne
souligne pas suffisamment loriginalit de linfluence que la Convention est susceptible
dexercer sur le droit international priv, une telle analyse, bien quelle ne doive pas tre
totalement occulte, ne saurait tre privilgie. En droit international priv, remarque Mme
Bndicte Fauvarque-Cosson, leffet des droits fondamentaux, de prime abord moins
visible, est en ralit plus profond : il naffecte pas tant la teneur des rgles de conflit de lois
que lessence mme de la discipline car il peut paralyser leur mise en uvre. Cest donc tout
lquilibre du droit international priv qui se trouve menac
75
. Ainsi, la Convention
apparat comme un facteur dterminant le choix de lobjectif favoriser dans la
rglementation dun rapport international de droit priv. De ce point de vue, linfluence de la
CEDH sur le droit international priv signifie que lhsitation omniprsente entre louverture
et le cloisonnement de lordre juridique du for trouvera une issue dans lappel au systme
europen de protection des droits de lhomme. Elle opre alors au cur mme de la matire
en indiquant sil convient de privilgier lobjectif de coordination des ordres juridiques et de
cohrence de lordre international ou lobjectif de protection de lordre juridique du for
lencontre des normes trangres. Cette ventualit suscite ds prsent deux observations.
Tout dabord, linfluence que la Convention peut exercer sur les objectifs du droit
international priv et les rgles qui concourent les dfinir laisse supposer, demble, des
difficults inextricables en raison de la nature profonde de la rgle de droit international priv.
Pourtant, linstar de celle-ci, la solution fonde sur la CEDH rsulte dun quilibre. Selon

74
Y. LEQUETTE, loc. cit., p. 98, n 173. Voir galement, M.-C. NAJM, op. cit., p. 71, n 66 et p. 102 et s.,
n 108 et s..
75
B. FAUVARQUE-COSSON, Droit compar et droit international priv : la confrontation de deux logiques
travers lexemple des droits fondamentaux , RIDC 2000 p. 801.
INTRODUCTION



31

une expression rcurrente
76
, la Cour de Strasbourg, lorsquelle contrle le respect par un tat
des obligations quil a souscrites au titre de la Convention, veille mnager un juste quilibre
entre les impratifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de lindividu et les exigences de
lintrt gnral de la communaut
77
. En ce sens, il est hors de question que les seconds
aboutissent ltouffement de lindividu en faisant obstacle son libre panouissement au
mpris de ses droits chrement conquis travers lhistoire. Il est tout autant hors de question
que, par ce biais, il en rsulte une dsintgration de lintrt gnral. Celui-ci ne constitue pas
la somme des intrts individuels et leur satisfaction na pas pour consquence ncessaire le
bien commun. Larithmtique na pas sa place dans les rapports de vie. Et, beaucoup plus
souvent, ce sont les sacrifices consentis par chacun lintrt gnral qui permettent le
dveloppement des liberts de tous. En dpit de cette communaut dinspiration, deux
lments marquent une profonde rupture entre la CEDH et le droit international priv.
Dune part, alors que le second prend en considration trois intrts, la premire nen intgre
que deux, si bien quil est permis de douter de la pertinence dun contrle des rgles du droit
international priv par le biais dun instrument manifestement inadapt. Il ne sagira pas
seulement de tenir compte de lintrt de lindividu et de lintrt gnral, les intrts propres
de la socit internationale sont tout autant explicatifs de la teneur de la rgle de droit
international priv. Une vision tronque de sa structure ne risque-t-elle pas dengendrer des
rsultats absurdes ou tout au moins peu adquats la matire ? La lgitimit et la crdibilit
de lintervention de la CEDH dans ce domaine se trouvent donc suspendues sa capacit
dadaptation, cest--dire la possibilit, pour la Cour europenne des droits de lhomme,
dintroduire dans le dbat les exigences de la socit internationale.
Dautre part, mme si la juridiction europenne relve ce premier dfi, une autre difficult
surgit : les intrts synthtiss par la CEDH ne sidentifent pas ceux du droit international
priv. Par exemple, lassimilation de la protection de lordre juridique du for lintrt
gnral serait htive. Lorsquune marocaine soppose la reconnaissance, par les juridictions
franaises, des effets dune rpudiation obtenue par son ex-poux dans son pays dorigine, en
invoquant le principe dgalit contenu dans larticle 5 du Protocole n 7 de la CEDH, elle
tend davantage sauvegarder un intrt qui lui est personnel quelle na conscience de

76
Sur la ralit de laquelle M. Van Drooghenbroeck se montre nuanc (La proportionnalit dans le droit de la
convention europenne des droits de lhomme. Prendre lide simple au srieux, Bruylant, Bruxelles, 2001,
p. 247 et s., n 331 et s.).
77
Notons quentre lintrt de lindividu et lintrt gnral, Batiffol prfre employer lexpression de synthse
plutt que celle dquilibre, qui voque une notion statique et comme mathmatiquement dterminable ; or, il
sagit de rapports de vie, et tout phnomne vital implique changes et dveloppements (H. BATIFFOL,
op. cit., p. 319, n 144). Au regard de la jurisprudence des organes de Strasbourg, il apparat quau-del de la
terminologie utilise, cest bien une synthse qui est opre et non un simple quilibre.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


32

contribuer la protection de lordre juridique franais. De la mme manire, la concordance
manque dans lapprciation des intrts propres de la socit internationale. Au regard du
droit international priv, sil est question, pour lessentiel, dviter lacune et concurrence dans
le traitement des relations prives internationales et de promouvoir lharmonie internationale
des solutions, au regard de la CEDH le but premier rside dans llaboration dun ordre
juridique, au minimum rgional, fond sur lidal dmocratique et la prminence du droit,
soit sur le respect des droits de lhomme. Une fois encore, les deux visions ne tendent pas au
mme objectif. Lopportunit dune telle influence peut donc tre mise en doute. Si les
ressources tendant ladaptation de la CEDH sont avres et permettent de nuancer cette
assertion, encore faut-il que ladaptation sopre suivant les enjeux bien compris du droit
international priv.
Ensuite, faute de dispositions prcises concernant le droit international priv, une, voire des
modifications ponctuelles sous limpulsion de la Cour de Strasbourg ne vont-elles pas aboutir
rompre le fragile quilibre auquel cette branche du droit est parvenue aprs tant de
rflexions doctrinales et tant defforts de la part des juges et des lgislateurs
78
?

7. Jusqu prsent, la question de lincidence de la CEDH sur le droit international priv a
finalement suscit assez peu dtudes. Si leur qualit compense trs largement leur faible
quantit, il nen reste pas moins quune tude densemble fait dfaut. Les auteurs ont rarement
dvelopp leur propos au-del des relations entre la CEDH et lordre public international. Si
dautres lments se trouvent abords, ce nest bien souvent quen marge de lordre public
international
79
. Or, sans aucune ambigut, la jurisprudence a renvers lide selon laquelle les
droits fondamentaux ne concernent que la mise en uvre du mcanisme tendant lviction
de la loi trangre normalement comptente
80
. Le contenu mme des rgles de droit
international priv tombe sous lempire des droits fondamentaux. Lensemble de la matire

78
En outre, puisque la mise en uvre des droits de lhomme soffre tout juge, la pluralit des acteurs normatifs
nouvrent pas ncessairement la voie des rformes gnrales. En consquence, linflchissement des rgles de
droit international priv par les autorits judiciaires risque dentraner des retouches ponctuelles et
dsordonnes (L. GANNAG, La hirarchie des normes et les mthodes du droit international priv. tude de
droit international priv de la famille, LGDJ, 2001, p. 33, n 35).
79
Ce qui vaut pour la doctrine franaise est ici sans pertinence lgard de la doctrine italienne, et surtout
allemande. La question de la conformit du droit international priv aux droits fondamentaux a en effet surgi
relativement tt dans la jurisprudence allemande.
80
Tribunal de Karlsruhe 4 mai 1971 RCDIP 1974 p. 58. cette occasion, la Cour constitutionnelle allemande
na pas hsit examiner au regard du principe dgalit entre lhomme et la femme la constitutionnalit de la
rgle de conflit en vertu de laquelle la capacit matrimoniale de chacun des poux sapprcie selon leur loi
nationale respective.
INTRODUCTION



33

est ainsi susceptible dtre affect par lexigence du respect des valeurs inscrites dans des
instruments tels que la Convention de Rome.

Par ailleurs, un regard sur le droit compar montre limportance revtue par linsertion des
droits fondamentaux dans les relations internationales de droit priv. Deux exemples fixeront
les ides. En Allemagne, tout dabord, la prise de conscience suscite par une dcision du 4
mai 1971 rendue par le Tribunal de Karlsruhe a fait pressentir la ncessit dune rforme du
droit international priv. Bien que cette dcision ait fait produire aux dispositions de la Loi
Fondamentale des effets qui dpassaient largement lintention de ses rdacteurs, la doctrine a
relev que le phnomne ntait pas neuf
81
. Dj contraint une refonte du droit civil par la
Cour constitutionnelle, le Lgislateur se trouvait prsent dans la mme situation lgard du
droit international priv
82
. Il fallut nanmoins attendre 25 ans avant ladoption dun texte
puisque ce nest que le 25 juillet 1986 quune loi procdant la rforme du droit international
priv en Allemagne Fdrale fut enfin vote. Et, parmi les raisons qui lont engendre, la
doctrine germanique a naturellement soulign lapparition de nouvelles valeurs juridiques,
soit dans la Loi Fondamentale, soit dans la politique et morale lgislative
83
. En particulier,
la considration du principe dgalit de lhomme et de la femme a trs nettement orient le
renouveau des critres de rattachement utiliss en matire familiale. En Italie, ensuite, une loi
du 31 mai 1995 portant rforme du systme italien de droit international priv trouve une de
ses principales justifications dans la ncessit de conformer la matire aux principes de la
Constitution, notamment, une fois encore, au principe dgalit entre lhomme et la femme
84
.

8. Ainsi, dans ces deux tats, loin davoir t ignores ou ngliges, les difficults nes des
relations entre les droits fondamentaux et le droit international priv ont t organises par la
voie lgislative. Et ceci dautant moins douloureusement quil fallait tirer les consquences de
la Constitution, norme de lordre juridique interne. En revanche, en ce qui concerne, cette

81
C. LABRUSSE, Droit constitutionnel et droit international priv en Allemagne fdrale ( propos de la
dcision du Tribunal constitutionnel fdral du 4 mai 1971) , RCDIP 1974 p. 4.
82
Le parallle entre les ractions cette dcision du 4 mai 1971 et celles inspires par limmixtion de la CEDH
dans le droit international priv est saisissant. Il est par exemple intressant de noter que largument critique
selon lequel la Loi Fondamentale ntait pas prvue lorigine pour avoir une quelconque incidence dans cette
matire a t galement utilis lencontre de la CEDH.
83
H.-J. SONNENBERGER, Introduction gnrale la rforme du droit international priv dans la Rpublique
fdrale dAllemagne selon la loi du 25 juillet 1986 , RCDIP 1987 p. 3.
84
A. GIARDINA, Les caractres gnraux de la rforme , RCDIP 1996 p. 4 et s.. Il conviendrait de citer
galement les nombreuses rformes lgislatives qui ont entrepris de mettre en conformit les rgles de conflit de
lois avec le principe dgalit des sexes ; cf. les diffrents rapports, in Travaux de lassociation Henri Capitant.
Aspects de lvolution rcente du droit de la famille (journes turques). Tome XXXIX 1988, Economica, 1990,
p. 397 et s..
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


34

fois, linfluence dune rglementation issue dun autre ordre juridique, en loccurrence lordre
juridique international, les ractions sont plus nuances. Au pralable, notons que deux points
sont nanmoins acquis. Le premier relve du truisme : la Convention europenne des droits de
lhomme ne comporte aucune disposition expresse en matire de conflit de lois ou de
juridictions. Le second nest pas moins vident, en dpit du constat qui prcde : lensemble
du droit international priv, linstar de toute autre branche du droit interne, est soumis aux
exigences des droits conventionnellement consacrs
85
. Le second lment inspire des
sentiments divers, largement conditionns par lapprciation que les auteurs portent sur le
systme europen de protection des droits de lhomme. Ainsi, M. Yves Lequette remarque
que droit des conflits et droits de lhomme ont longtemps coexist sans se rencontrer. Ni
lun, ni lautre ne sen portaient, semble-t-il plus mal. Mais le vritable culte que notre
poque professe pour les seconds ne pouvait saccommoder de cette mutuelle indiffrence
86
.
Dindiffrence, aujourdhui, il nest plus question. Le temps o lon estimait que le droit
international priv, en raison de loriginalit de ses mthodes, devait demeurer en dehors des
perturbations que la CEDH introduit dans le droit positif est rvolu. Eu gard la distance
prcdemment releve qui spare la CEDH et le droit international priv, et tant donn le
caractre invitable de leur rencontre, la faon de lenvisager soriente dans deux directions.

9. La premire manifeste la crainte dune remise en cause radicale du droit international
priv par la rupture de lquilibre quil cherche tablir entre la permanence du traitement des
situations juridiques affectes dun lment dextranit et la protection de lordre juridique
du for. Seule cette dernire bnficierait de lappui des droits de lhomme, si bien que
linfluence de la CEDH se solderait par un cloisonnement rigide des ordres juridiques avec
dun ct, ceux qui prnent une certaine ide des droits de lhomme et de lautre, ceux qui ne
la partagent pas
87
. En consquence, les normes, lois ou jugements, contenues dans les seconds
ne sauraient pntrer les premiers. Entre ces deux mondes, souvrirait une discontinuit
radicale. Il sagit alors de faire apparatre que limmixtion de la CEDH au sein des relations
prives internationales est globalement nfaste en raison de la rivalit des logiques qui sous-
tendent la CEDH et le droit international priv. cet gard, M. Pierre Mayer affirme qu il

85
F. RIGAUX, Les situations juridiques individuelles dans un systme de relativit gnralis , RCADI 1989
p. 61, lauteur ajoute que les dispositions de la CEDH ne laissent pas davoir sur lapplication du droit
international priv des consquences dont ltendue est considrable (p. 95).
86
Y. LEQUETTE, note sous CA Paris 14 juin 1994, RCDIP 1995 p. 311 ; voir galement, M.-C. NAJM,
Principes directeurs du droit international priv et conflit de civilisations (relations entre systmes laques et
systmes religieux), Dalloz, 2005, p. 518 et s., n 552 et s..
87
M.-C. NAJM, op. cit., Dalloz, 2005, p. 518 et s., n 550 et s..
INTRODUCTION



35

existe peut-tre une certaine antinomie entre la notion de droit de lhomme, qui voque un
absolu, et le droit international priv, qui repose sur un relativisme
88
. Aussi, face ce pril,
convient-il dendiguer autant que possible les effets, qui ne peuvent tre que pervers, de la
CEDH sur le droit international priv. cette fin, trois voies sont envisageables.

La plus frileuse consiste accorder la prminence aux techniques du droit international
priv. Cest par leur fonctionnement subtil que lquilibre auquel la matire aspire sest
ralis. Ce nest donc que par leur truchement que les droits fondamentaux peuvent exercer
quelque influence. M. Patrick Courbe affirme ainsi sans ambages que sil devait tre fait
appel aux principes poss par la CEDH, lapplication de ceux-ci aux relations prives
internationales serait dlimite par les rgles du droit international priv
89
. Pour prendre un
exemple concret, si un juge entend opposer la CEDH la rception dune norme trangre, il
doit mettre en uvre le mcanisme classique de lexception dordre public
90
. En ralit, cette
conception semble manifester une certaine rserve lgard de la Convention et de la Cour de
Strasbourg, voire une hostilit. Linfluence des droits de lhomme sur le droit international
priv est accepte parce quil ne peut en tre autrement. Que le respect de la CEDH domine
les relations purement internes, soit, mais quil emporte galement des changements dans le
traitement des situations prives internationales, il ne saurait en tre question que
modrment ! Finalement, de ce point de vue, lessentiel est que chaque tat respecte les
droits de lhomme dans les situations qui lui sont essentiellement internes
91
. Toutefois, la
sauvegarde de lquilibre menac nexige peut-tre pas une telle rticence lgard de la
CEDH.


88
P. MAYER, Droit un procs quitable et conflits de juridictions , in Les nouveaux dveloppements du
procs quitable au sens de la CEDH, Bruylant, Nemesis, Bruxelles, 1996, p. 138. Lauteur formule une
apprciation de mme nature dans son manuel, mais de manire moins nuance : Il faut (cnqs) reconnatre
nanmoins que laspiration luniversalisme, inhrente la notion de droit de lhomme, risque de
compromettre lesprit de relativisme et douverture qui convient au droit international priv (P. MAYER et
V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 8
me
dition, 2004, p. 148, n 203). Ce
conflit de logiques se trouve galement soulign par Mme Bndicte Fauvarque-Cosson qui oppose
luniversalisme des droits de lhomme la relativit du droit international priv (B. FAUVARQUE-COSSON,
Droit compar et droit international priv : la confrontation de deux logiques travers lexemple des droits
fondamentaux , RIDC 2000 p. 802).
89
P. COURBE, Le droit international priv et les difficults d'insertion de la Convention dans le systme
franais , in Quelle Europe pour les droits de l' homme ?, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 260. Dans le mme
sens, voir M.-C. NAJM, op. cit., p. 517, n 549.
90
P. MAYER, La CEDH et l'application des normes trangres , RCDIP 1991 p. 663 ; Y. LEQUETTE, note
prc., p. 317.
91
P. MAYER, loc. cit., p. 665.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


36

Cest ainsi que selon une deuxime tendance, dfendue notamment par Mme Petra Hammje,
le relativisme du droit international priv implique toujours une insertion de la CEDH au sein
de ses concepts, mais la condition quelle conserve sa spcificit et sa primaut. Il est alors
ncessaire dvaluer ce que commande une protection adquate des liberts fondamentales de
ltre humain et de procder aux adaptations qui simposent. Pour reprendre lexemple de
lordre public international, procder ladaptation de ses conditions de dclenchement
pourrait tre le moyen adquat dune sauvegarde satisfaisante, ni excessive, ni trop timide,
des droits fondamentaux face au droit tranger
92
. Par ce biais, la protection de lordre
juridique du for ninterviendrait pas de manire envahissante, offrant ds lors une place
substantielle louverture du systme juridique envisag. Proche de cette sensibilit, une
troisime conception dveloppe cette ide de concession.

Nanmoins, celle-ci nest plus souhaite unilatrale, mais rciproque, de sorte que cette
doctrine a lambition de jeter les bases dun nouvel quilibre
93
entre les droits de lhomme
et le droit international priv. Deux lments sont mis en avant. Dune part, il importe de
rviser les objectifs poursuivis par le droit international priv, en particulier la recherche de
lharmonie internationale des solutions. Elle ne pourrait tre que partielle et tendre
simplement organiser la coexistence entre les systmes juridiques
94
. Dautre part, le respect
des droits fondamentaux devrait emprunter de ce relativisme qui anime le traitement des
relations prives internationales. Se trouve par consquent prconise une application la
fois diffrencie et volutive de ces droits
95
. Cette doctrine prsente des intrts indniables,
et bien des gards se rvle trs sduisante en vitant le dsordre et le dsquilibre tant
redouts. Toutefois, son point de dpart nest pas totalement convaincant. Lantinomie entre
les droits de lhomme et le droit international priv na pas la force de lvidence. Le
relativisme du droit international priv ne doit pas faire lobjet dune sur-estimation.
Nombreuses, en effet, sont les techniques qui permettent de confrer un certain absolutisme
la loi du for. Il est dailleurs courant daffirmer que les juges prfrent mettre en uvre leur
loi, dont ils ont une meilleure connaissance, plutt quune loi trangre dont la teneur reste
souvent sujette incertitudes
96
. De mme, on peine trouver une once de relativisme dans le

92
P. HAMMJE, Droits fondamentaux et ordre public , RCDIP 1997 p. 14.
93
B. FAUVARQUE-COSSON, loc. cit., p. 810 et s..
94
Ibid., p. 815.
95
Ibid., p. 817.
96
Notamment la mthode qui consiste faire concider les critres de comptence juridictionnelle et de
comptence lgislative (pour une prsentation, voir H. BATIFFOL, Le pluralisme des mthodes en droit
international priv , RCADI 1973 tome 139 p. 75), de sorte que lorsque le juge se reconnatra
INTRODUCTION



37

mcanisme des lois dapplication immdiate qui nest suspendu aucun examen pralable du
droit tranger, ralisant ainsi une ngation importante de la spcificit des relations prives
internationales. Paralllement, labsolutisme des droits de lhomme appelle nuances et
rserves. Si le prambule de la CEDH, dans son alina 3, voque la reconnaissance et
lapplication universelles des droits qui y sont noncs, cet objectif apparat lointain. Par la
Convention, il ne sagit pas dassurer cette reconnaissance et cette application, mais plus
modestement dy tendre. Surtout, les mcanismes utiliss par la Cour europenne des droits
de lhomme dans le contrle du respect de leurs engagements par les tats parties, tels que la
marge nationale dapprciation ou le dnominateur commun aux tats membres, et plus
gnralement le recours au principe de proportionnalit, traduisent davantage lide de
souplesse et de relativisme que dabsolu. loccasion, la Cour souligne ainsi que des
situations inacceptables dans le cadre dun systme dtermin peuvent se justifier dans celui
dun autre
97
. Le propos nest pas de remettre en cause le relativisme quimplique le droit
international priv, mais de souligner linsuffisance dune approche des droits de lhomme en
termes dabsolu. Philosophiquement exacte
98
, elle ne correspond pas la ralit du droit
europen des droits de lhomme
99
. Si bien que selon une seconde conception, le droit
international priv et la CEDH ne prsentent pas vraiment dantinomie.


internationalement comptent, il sera quasiment certain dappliquer la loi de ltat au nom duquel il rend la
justice. De mme, au soutien de ladmission du renvoi au premier degr, et avant que des auteurs comme
Lerebours-Pigeonnire ou Batiffol ne le considrent comme une technique propre assurer la coordination des
systmes juridiques, la doctrine a souvent soulign, parmi ses effets bnfiques, quil permettait le retour la loi
du for.
97
CEDH 9 avril 2002 requte n 46726/99 Podkolzina c/ Lettonie, 33, Clunet 2003 p. 572 obs. E. Decaux.
98
Dans la mesure o les droits de lhomme ont un caractre dclaratoire. En ce sens, ils prexistent toutes les
dclarations, qui ne les ont pas constitus, mais simplement constats. Lhomme possde ces droits uniquement
en sa qualit dtre humain, parce quil est homme. Or, la Cour europenne des droits de lhomme na jamais
adhr cette ide. Sil en tait autrement, elle serait amene considrer que ces dcisions ne font que rvler
des droits attribus depuis toujours aux individus, de sorte que toute situation constitue antrieurement ses
arrts pourrait tre remise en cause. Les complications quengendrerait une telle perspective ont oblig la Cour
transiger. Ainsi, la Cour nonce dans son arrt Marckx que sa dcision est dclaratoire pour lessentiel
(CEDH 13 juin 1979 requte n 6833/74 Marckx c/ Belgique, 58). Puis, invoquant le principe de scurit
juridique, ncessairement inhrent au droit de la Convention , la Cour en dduit que ltat belge na pas
remettre en cause des actes ou situations juridiques antrieurs au prononc du prsent arrt ( 58). La
singularit du raisonnement se manifeste un double titre : dune part, il mconnat un caractre
traditionnellement reconnu aux droits de lhomme ; dautre part, on ne conoit gure quune dcision
dclaratoire, ne serait-ce que pour lessentiel , soit dpourvue deffets rtroactifs, car dordinaire, la
rtroactivit est attache aux jugements dclaratifs (J.-P. MARGUNAUD, La Cour europenne des droits de
lhomme, collection connaissance du droit, Dalloz, 2
me
dition, 2002, p. 115). Des impratifs conjoncturels ont
ainsi inflchi lanalyse philosophique. Cela confirme, au besoin, que, au travers de la CEDH, les droits de
lhomme obissent des techniques juridiques spcifiques impliquant une analyse positiviste.
99
Sur la mystification de labsolu des droits fondamentaux, cf., par exemple, J. RAYNAUD, Les atteintes aux
droits fondamentaux dans les actes juridiques privs, PUAM, 2003, p. 126 et s., n 92 et s..
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


38

10. La meilleure expression de leurs relations serait alors la complmentarit. Diffrents
points de vue permettent dtayer cette ide. Par exemple, M. Franois Rigaux relve que le
droit international priv prsente () une analogie avec () la protection des droits
fondamentaux : il sagit de droit sur les droits, chacune de ces branches juridiques indiquant
au juge, des titres divers, les rgles quil faut appliquer ou lui procurant un critre de leur
validit
100
. Elles auraient donc une essence et une fonction communes. M. Benjamin
Docquir note dailleurs que les techniques de la Convention et celles du droit international
priv peuvent bnficier dun renforcement mutuel. Car il ny a pas, semble-t-il dopposition
naturelle entre eux : le respect de lAutre parat, en dfinitive, constituer ce qui forme le cur
de chacune de ces deux disciplines
101
. Ces rapprochements et similitudes ne font ds lors
pas obstacle une insertion de la CEDH au sein des mcanismes auxquels recourt le droit
international priv. A priori, une telle dduction tend brouiller les distinctions entre les deux
principaux courants identifis. Un lment essentiel les spare nanmoins. Si le juge fait appel
la CEDH par ce biais, cest la condition quelle ne perde pas sa nature formelle de trait
et de trait institutionnel et en particulier son rang hirarchique et le fait que sa violation est
susceptible de donner lieu un recours individuel
102
. La prsance revient ncessairement,
en dernier lieu, au texte de garantie des liberts fondamentales, au dtriment, si besoin, des
techniques du droit international priv. Surtout, cette conception ne limite pas le rle de la
CEDH lvaluation de la teneur des rgles du droit international priv. Au-del, elle autorise
le recours la CEDH comme facteur dterminant le choix entre louverture de lordre
juridique du for et sa protection. Cela ne signifie pas pour autant que le risque dun
bouleversement trop profond de la matire soit occult comme latteste cette rflexion de M.
Benjamin Docquir qui met en lumire le dilemme rsultant de la confrontation du corpus des
droits de lhomme et du droit international priv : si le premier lemporte , prcise-t-il,
ses rgles acquirent une immdiatet dapplication, ce qui revient nier le droit
lexistence au jeu classique des rgles de conflit de lois ou de juridictions ; si le second
impose ses exigences, ny a-t-il pas un risque important daffaiblissement des liberts, de
repli sur soi conduisant terme une socit plus autoritaire ?
103
. Il convient, ds lors,
dorganiser les relations entre ces deux ensembles afin de prserver lessence de chacun
deux. Bien sr, un appel frquent aux droits fondamentaux est de nature entraner un retour

100
F. RIGAUX, La loi des juges, Odile Jacob, 1999, p. 176.
101
B. DOCQUIR, Le droit international priv lpreuve de la convention europenne des droits de
lhomme , Annales de droit de Louvain, vol. LIX, 1999, n 4, p. 475.
102
G. COHEN-JONATHAN et J.-F. FLAUSS, note sous CEDH 26 juin 1992 requte n 12747/87 Drozd et
Janousek c/ France et Espagne, RTDH 1994 p. 103.
103
B. DOCQUIR, loc. cit., p. 520.
INTRODUCTION



39

excessif la loi du for. Il incombe donc aux juges de conserver le sens de la mesure
104

dans lutilisation de la CEDH en droit international priv.

11. Hier, le droit international priv a souffert du repli nationaliste, et, aujourdhui aprs tant
de progrs raliss, le voil expos au pril de leurocentrisme. Vouloir restreindre linfluence
de la CEDH, pour ce motif, procde dune vue tronque du problme. la vrit, cette
conception apparat indfectiblement lie au contexte partir duquel elle a t formule. En
effet, toute la rflexion sest construite sur la ruine attendue du droit international priv par un
accroissement de la protection de lordre juridique du for dont la CEDH, ses protocoles
additionnels et la jurisprudence de la Cour de Strasbourg seraient la cause. Cest la raison
pour laquelle la recherche dune certaine souplesse dans la mise en uvre de la CEDH est si
rcurrente. Nanmoins, le conflit de logique opposant CEDH et droit international priv nest
pas avr, et il semble que la CEDH soit en mesure dapporter au droit international priv
plus quil ny parat. Si elle touche son essence mme, ce nest pas simplement dans le sens
dune protection accrue de lordre juridique du for. Lharmonie internationale des solutions et
la cohrence de lordre international peuvent tout aussi bien se nourrir de la protection des
droits de lhomme. Comment ne pas voir le rapprochement entre le droit au respect de la vie
prive et familiale et la reconnaissance des effets des jugements dtat indpendamment de
lexequatur ? Cet exemple rvle quen dterminant un choix en faveur du dcloisonnement
de lordre juridique du for, la CEDH implique ladoption dune rgle dun contenu dtermin.
Les deux lments sont donc lis et, apparemment, le second se situe dans la dpendance du
premier. De cette influence, il rsulterait une amlioration notable, car, contrairement la
situation actuelle, ltat se trouverait internationalement tenu douvrir son ordre juridique
105
.
Le droit positif offre les bases dune telle perspective.

Quant la protection de lordre juridique du for, notamment par le biais de lexception
dordre public, elle napparat pas condamnable en soi, sous rserve de sa non-contrarit la
CEDH
106
. De ce point de vue, comme prcdemment, lessentiel ne rside pas dans
lintervention de la CEDH relativement la teneur de la rgle assurant, en loccurrence, cette

104
C. LABRUSSE, Droit constitutionnel et droit international priv en Allemagne fdrale ( propos de la
dcision du Tribunal constitutionnel fdral du 4 mai 1971) , RCDIP 1974 p. 45.
105
Il nexiste en effet aucune norme de lordre juridique international qui oblige les tats la coopration. Sur ce
point, cf. en particulier P. MAYER, Droit international public et droit international priv sous langle de la
notion de comptence , RCDIP 1979 spc. p. 21 et s..
106
D. COHEN, loc. cit., p. 453, lequel prcise que lordre juridique franais, quon lenvisage travers
lordre public international ou travers les lois de police, napparat quexceptionnellement susceptible de
contrevenir la Convention (p. 453).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


40

protection, mais en tant que facteur inspirant le recours cette rgle. La difficult consiste
viter que lappel la CEDH ne se traduise par un isolationnisme juridique nuisible, en
particulier lgard des normes issues dordres juridiques fonds sur un idal plus ou moins
loign de celui auquel tend la Convention. Laptitude la comprhension de lautre, de son
systme et de sa culture fait figure dimpratif afin de mnager lharmonie internationale des
solutions. Limportance des valeurs exprimes par la CEDH ne saurait cependant tre ignore
loccasion dune rflexion sur le relativisme que doit revtir leur mise en uvre. Et, cet
gard, il convient daboutir une protection quilibre de lordre juridique du for qui ne
sacrifie ni lharmonie internationale des solutions et la cohrence de lordre international par
lexigence du respect des droits fondamentaux, ni ceux-ci par celles-l.

Ds lors, il ne sagirait plus de pallier un dsquilibre prsent comme invitable, mais de
repenser la tension entre lharmonie internationale des solutions et la protection du for,
nourries lune et lautre par les droits et liberts garantis par la CEDH.

12. En arrire plan, cette influence ncessite, pour convaincre, un ajustement de la Convention
aux spcificits de la matire. Au fil de leurs dcisions, lensemble des organes qui ont ou qui
ont eu vocation appliquer ce texte, et en particulier la Commission europenne des droits de
lhomme (ci-aprs la Commission EDH) et la Cour europenne des droits de lhomme, ont
montr sa trs grande souplesse. Les relations entre le droit international priv et la CEDH
impliquent de part et dautre ladaptation de certaines techniques, mais galement
lmergence dune nouvelle conciliation entre les deux finalits envisages. Lessentiel,
naturellement, consiste prserver un quilibre satisfaisant, quoique renouvel, entre
lharmonie internationale des solutions et la protection de lordre juridique du for. Or, un tel
rsultat nest pas improbable dans la mesure o la CEDH constitue, en dpit des apparences,
tout la fois un facteur dharmonie internationale des solutions et de coordination des ordres
juridiques (premire partie) et un facteur dune protection quilibre de lordre juridique du
for contre les normes trangres (seconde partie).



PREMIRE PARTIE
LA CEDH, FACTEUR DE COORDINATION DES
ORDRES JURIDIQUES

13. Lharmonie internationale des solutions voque lide dun traitement uniforme des
relations prives internationales quel que soit le tribunal appel en connatre. Cette
acception apparat nanmoins restrictive. Dune manire gnrale, et selon les termes de
Batiffol, lharmonie recherche implique de poser des rgles qui vitent le plus possible les
incohrences dans les rapports privs internationaux
107
. Or, la source de ces incohrences
ne se limite pas aux ventuelles divergences affectant un mme rapport de droit suivant les
tats dans lesquels il est port. Avant toute chose, une gestion harmonieuse de la relation
prive internationale commence par la dtermination des juridictions comptentes pour statuer
sur les problmes que cette relation soulve. Cest ce double point de vue, comptence
juridictionnelle et comptence normative
108
, que lalternative de lharmonie se prsente
ltat, et cest ce double point de vue que la Convention europenne des droits lhomme
permet dorienter ltat dans la voie de lharmonie de prfrence celle de la protection de
son ordre juridique. La vocation de ce texte intervenir dans ce domaine se laisse vrifier
selon deux perspectives.

14. Elle rsulte, en premier lieu, de son caractre de norme de lordre juridique international
simposant lensemble des tats Parties. En effet, jusqu prsent le droit international priv
comporte ce paradoxe dtre international par son objet, mais national par sa source
109
. Si ce
banal constat
110
a nettement perdu de sa pertinence en raison du dveloppement de la
coopration internationale en matire de droit priv
111
, il nen reste pas moins que luvre de

107
H. BATIFFOL, Aspects philosophiques du droit international priv, Dalloz, 1956, p. 219, n 99.
108
Lemploi de cette terminologie procde de la commodit de langage et ne prjuge pas de la nature du droit
international priv. Ainsi, elle ne renvoie pas lide dun droit sur la comptence tatique ayant pour objet de
rsoudre des conflits de souverainets.
109
Contradiction dj releve par Bartin (. BARTIN, Principes de droit international priv selon la loi et la
jurisprudence franaises, Tome I, Domat-Montchrestien, 1930, p. 112, n 55).
110
Cf. par exemple M. Bernard Audit qui parle cet gard de l antinomie fondamentale du droit international
priv (Droit international priv, Economica, 3
me
dition, 2000, p. 4, n 5).
111
tel point que beaucoup dauteurs se contentent de relever la diversit des sources du droit international
priv linstar des autres branches du droit. Toutes sont rgies par des normes internes et internationales (cf.
B. AUDIT, op. cit., p. 20, n 26 ; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. de VAREILLES-SOMMIRES, Droit
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


42

coordination des ordres juridiques et la saine gestion des relations prives internationales
demeurent essentiellement le fait de laction unilatrale des tats
112
. la vrit, rien noblige
les tats la coopration, donc agir dans le sens de lharmonie et de la cohrence
113
.
Pourtant, aucun tat na jamais adopt, en vertu de cette libert, un systme de territorialit
absolue selon lequel seule la loi du for est applicable et seules les situations constitues
lintrieur du for peuvent produire des effets de droit
114
. Implicitement, cela suggrerait que
les tats se sentent lis par une obligation de coopration issue de lordre international. Cette
conception nest cependant pas avre, et la meilleure explication de cet tat se trouve sous la
plume de Bartin. De son point de vue, au principe dune obligation laquelle [ltat] est
rationnellement soumis correspond une excution de cette obligation qui ne dpend que de sa
volont. Soit. On accordera tout au moins que ce dbiteur ressemble singulirement au
dbiteur dune obligation naturelle. Si lon absout en droit interne, de tout reproche de
contradiction, la notion classique dobligation naturelle, il ny a pas de moindres raisons
dabsoudre du mme reproche, en droit international priv, la constitution nationale de ses
sources. Cest, en dfinitive, sur une notion traditionnelle et inconteste de pur droit civil, que
tout le droit international priv positif est tabli
115
. Certes, les tats se sont conforms de
manire spontane cette obligation naturelle, mais cela nexclut pas les risques
dincohrence, prsents et venir. Prsents, dans la mesure o rien ne contraint les tats
adapter leurs normes de droit international priv afin de gommer les aspects nfastes quelles

international priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 20, n 27 ou encore P. MAYER et V. HEUZ, Droit
international priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 8
me
dition, 2004, p. 17, n 25).
112
Bartin estimait au contraire que les traits ne se distinguaient pas fondamentalement de la loi nationale, si
bien que, de son point de vue, les sources du droit international priv se trouvaient exclusivement dans le droit
national (op. cit., p. 111, n 55).
113
Ainsi que le relve M. Pierre Mayer, le droit international ne prvoit que lgalit et lindpendance des tats,
en aucun cas leur coopration ( Droit international public et droit international priv sous langle de la notion de
comptence , RCDIP 1979 p. 24).
114
Sous rserve quun tel systme soit internationalement licite. cet gard, Santi Romano relve que si on
constate labsence dune norme de droit international qui prcise lobligation qua ltat de produire une
rglementation contenu dtermin pour tenir compte de lordre des autres tats, il nen demeure pas moins
une obligation gnrale et indtermine de rejeter la territorialit absolue de son propre droit, de faon que
chaque tat ne soit libre que quant la faon de comprendre et de mettre en uvre cette obligation. Cette faon
de voir peut paratre et est la vrit bien vague : elle ne nous en achemine pas moins vers la bonne solution
(S. ROMANO, Lordre juridique, Dalloz, collection philosophie du droit, 1975, p. 125). Voir galement, M. K.
YASSEEN, Principes gnraux de droit international priv , RCADI 1965 volume III p. 383, qui estime que
face une situation internationale, la lex fori ne saurait sappliquer systmatiquement, dautres droits avec
lesquels ces situations sont plus ou moins lies semblent pourvoir et mme devoir tre appliqus si lon veut
arriver des solutions justes et raisonnables (p. 392).
115
. BARTIN, op. cit., p. 114, n 55. Roberto Ago dveloppe une conception identique. De son point de vue, il
nexiste aucune coutume internationale obligeant les tats accorder un minimum de pertinence aux ordres
juridiques trangers (R. AGO, Rgles gnrales de conflit de lois , RCADI 1936 tome 58 p. 287 et s.) ; le
fait que les tats, normalement, ont recours aux lois dordres juridiques trangers pour le rglement de faits et
de rapports ayant des caractristiques dtermines trouve sa raison dtre seulement dans le fait quun tel
systme est la fois le plus simple, le plus logique et surtout le plus convenable (p. 290).
LA CEDH, FACTEUR DE COORDINATION DES ORDRES JURIDIQUES



43

reclent pour le traitement des relations prives internationales. Et venir, car nulle rgle
nentrave la libert de ltat dadopter une rglementation nuisible lharmonie des solutions.
Tout lenjeu consiste dans lmergence dune obligation la coopration. Il ne sagit pas ici
de rester riv limage de lobligation naturelle en droit interne. Que son excution interdise
le repentir parat nettement insuffisant. Il convient daller plus avant et imposer une
obligation, si on peut dire, civile. Or, sous rserve des conventions internationales de droit
priv labores notamment La Haye, toutes les recherches menes sur le droit international
gnral ont conclu, au mieux, sa vocation intervenir en matire de droit international
priv
116
. Au-del, les rgles pertinentes quil fournit prennent la forme, suivant les tudes, soit
dune directive trs gnrale
117
, soit dune unique disposition
118
, certes prcise, mais qui
nintresse quune hypothse marginale. Lharmonie demeure ainsi en qute dun fondement
non plus seulement rationnel mais galement juridique laquelle les droits fondamentaux de
la personne humaine pourrait apporter une contribution dcisive. M. Rigaux affirme cet
gard que leur respect oblige les tats laborer un systme de droit international priv
119
. Il

116
P. DE VAREILLES-SOMMIRES, La comptence internationale de ltat en matire de droit priv. Droit
international public et droit international priv, LGDJ, 1997, p. 7 et s., n 8 et s.. Ainsi, un tat nest jamais
oblig dappliquer une norme trangre. Si le principe de courtoisie nous parat devoir tre admis aujourdhui,
ce nest donc pas au nom dun positivisme mcanique qui se bornerait enregistrer le fait que les tats veulent
conserver la haute-main sur les actes normatifs auxquels on prtend faire produire des effets de droit dans leur
ordre, et que le droit international serait impuissant les en empcher, ou nen aurait pas lui mme la volont.
Cest plutt quil est opportun, dans une socit internationale insuffisamment intgre, que les tats puissent
procder librement, selon des critres quils choisissent, au contrle des actes normatifs trangers appels
produire des effets dans leur ordre juridique (p. 190, n 299). Ds lors, il est possible de dire que le principe de
courtoisie trouve sa cause efficiente dans le pluralisme juridique, et sa cause finale dans lopportunit quil y a,
dans un tel systme, de laisser ltat un pouvoir dapprciation de la norme trangre qui lui est prsente en
vue de produire des effets dans son ordre (p. 191, n 299). En ce qui concerne la comptence judiciaire, cf.
F. MATSCHER, tude des rgles de comptence judiciaire internationale dans certaines conventions
internationales , RCADI 1978 volume I p. 161.
117
Cf. par exemple, Droit international public et droit international priv sous langle de la notion de
comptence , RCDIP 1979 p. 1, p. 349, p. 537, o M. Mayer crit qu il semble, si lon sen tient au droit
international positif, que les limitations la comptence des tats soient en gnral peu contraignantes,
incertaines et vagues. Elles prennent, soit la forme de lexigence dun rattachement srieux, effectif, soit celle de
lexclusion de critres particuliers (p. 567). Cf. galement M. K. YASSEEN, loc. cit., p. 383, lequel situe le
fondement du droit international priv dans le droit international public, si bien que les tats ne sauraient rejeter
systmatiquement le droit tranger sans violer une rgle coutumire du droit international (p. 394). Lauteur
demeure cependant trs vague sur la spcification de cette coutume.
118
Par exemple, dans sa thse, M. de Vareilles-Sommires rejette toute ide dinfluence directe du droit
international gnral sur le droit international priv (op. cit., p. 143 et s, n 232 et s.). Lordre international ne
contiendrait quune rglementation indirecte dont la seule certitude concerne le principe de non-ingrence (ibid.,
p. 237 et s., spc. p. 246 et s., n 399 et s.). Cependant, du point de vue de la comptence judiciaire il ne faudrait
pas ngliger lexistence de deux autres rgles relativement prcises qui sont la prohibition du dni de justice et
les immunits de juridiction (cf. N. FRAGISTAS, La comptence internationale en droit priv , RCADI 1961
volume III p. 170 ; A. MIAJA DE LA MUELA, Les principes directeurs des rgles de comptence territoriale
des tribunaux internes en matire de litiges comportant un lment international , RCADI 1972 tome I p. 29
et s. ; M. MATSCHER (loc. cit., p. 139), quant lui, sil voque les immunits de juridiction, dont il relve la
codification (p. 156), met en doute, en revanche, lexistence de la prohibition du dni de justice (p. 158) ; C. DE
VISSCHER, Le dni de justice en droit international , RCADI 1935 tome 52 p. 363).
119
F. RIGAUX, Droit public et droit priv dans les relations internationales, Pdone, 1977, p. 330 et s..
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


44

estime notamment que le rattachement du statut personnel au droit tranger sous lempire
duquel une personne a acquis les droits fondamentaux configurant son tre juridique et son
tat de famille doit tre jug une obligation internationale dcoulant du PIDCP
120
. Bien
quil semble difficile dinfrer des dispositions tant du Pacte que de la Convention de Rome
un devoir dune telle prcision, dune manire gnrale, la CEDH peut nanmoins en
constituer le sige en raison de son caractre international transcendant la souverainet des
tats Parties.

15. Ce caractre ne saurait cependant lui seul convaincre de la pertinence de la CEDH au
regard du traitement harmonieux des relations internationales de droit priv. Il se double, en
second lieu, de la vocation de la Convention, telle quinterprte par la Cour, rglementer
directement ces relations et contribuer indirectement leur traitement harmonieux. Si elle ne
contient aucun article relatif au droit international priv, cela signifie simplement quaucune
de ses dispositions ne prsente les caractres dune rgle de conflit de lois ou de juridictions.
En revanche, elle intresse tous les rapports de vie
121
qui se dveloppent sous la juridiction
des tats membres. Or, dune part, un rapport de droit priv affect dun lment dextranit
peut, lvidence, relever de la juridiction dun tat membre. Dautre part, ce rapport ne se
distingue pas fondamentalement dun rapport de mme nature dpourvu dun caractre
international. Le mariage dun Belge et dune Suisse ressemble fortement celui que
pourraient contracter deux Franais. Ds lors que ces deux couples sont sous lempire de la
juridiction des tats membres, ils bnficient, aux termes de larticle 1 de la CEDH
122
, des
droits et liberts dfinis dans les clauses normatives de ce texte. Sils rencontrent de graves
difficults, ils prouveront peut-tre le besoin de recourir la justice. Sans mme faire appel
la Convention, le couple de Franais rsidant en France naura gure de problme pour
trouver un tribunal comptent pour statuer sur son litige. Cette juridiction, a priori, saura fort
bien les rgles de droit quil convient dappliquer et comment les appliquer. Une fois la

120
Ibid., p. 332.
121
Du moins tous ceux qui mettent en cause une clause normative de la Convention, mais les mthodes
dinterprtation auxquelles recourt la juridiction strasbourgeoise sont telles que lon ne saurait prjuger
dfinitivement de ce qui intresse ou nintresse pas la CEDH. Certes, ces procds rencontrent des limites. En
particulier, la Cour se refuse, par ce biais, faire merger du texte un droit que ses rdacteurs avaient
manifestement voulu exclure de son domaine (pour le divorce, cf. CEDH 18 dcembre 1986 requte n 9697/82
Johnston et autres c/ Irlande ). Pourtant, dans dautres hypothses, elle na pas attach autant dimportance
lintention des auteurs de la Convention. Cest ainsi que le droit au nom relve de larticle 8 (CEDH 22 fvrier
1994 requte n 16213/90 Burghartz c/ Suisse, prc. ; CEDH 16 novembre 2004 requte n 29865/96 nal
Tekeli c/ Turquie, prc.).
122
Article 1 Obligation de respecter les droits de lhomme : Les Hautes Parties contractantes reconnaissent
toute personne relevant de leur juridiction les droits et liberts dfinis au titre I de la prsente Convention.
LA CEDH, FACTEUR DE COORDINATION DES ORDRES JURIDIQUES



45

dcision rendue, la situation du couple sera la mme, quil sinstalle Quimper, Ste ou
Lourdes. Face des difficults similaires, le couple belgo-suisse a tout autant besoin dobtenir
un accs effectif un tribunal, ce qui signifie avant tout davoir accs un tribunal comptent.
Il a tout autant besoin de connatre le droit qui lui sera applicable, comme il a tout autant
besoin que sa situation reoive un traitement identique Lausanne, Namur ou ailleurs. Pour
ce couple, on voit poindre le risque dune disharmonie dans le traitement de sa situation,
commencer par la difficult de dterminer le tribunal comptent. Dans une situation purement
interne, divers mcanismes concourent la ralisation de cette harmonie. En France, par
exemple, le problme des comptences territoriale ou dattribution trouve une solution dans
les rgles relatives aux exceptions de comptence
123
, de litispendance
124
et de connexit
125
.
Or, en droit international priv, la plupart de ces mcanismes sont dune efficacit moindre
126

du fait de la circularit des ordres juridiques. En aucun cas une juridiction qui sestime
incomptente ne peut prescrire un juge tranger de se dclarer comptent. Ainsi, dans
lordre international, les risques de carence judiciaire ou de contrarit de dcisions sen
trouvent multiplis
127
. Il appartient aux plaideurs de corriger cette disharmonie en
recherchant un juge apte statuer sur leur cause. De mme, si deux ou plusieurs juges se
reconnaissent comptents, certains peut-tre de manire abusive, et que chacun des plaideurs
entreprend de les saisir simultanment, les dsagrments qui en dcoulent, spcialement le
risque dune inconciliabilit de dcisions, ne trouveront pas systmatiquement une issue.
Dans ce contexte, le couple belgo-suisse a la possibilit dinvoquer le droit daccs un
tribunal consacr par la Cour au titre de larticle 6 de la Convention ou encore de contester
lexercice abusif dune comptence par le juge dun tat Partie. Ce couple peut enfin se
prvaloir de la Convention afin que la situation qui a t tablie ici soit reconnue l.

16. Ainsi, les personnes impliques dans une situation prsentant un lment dextranit,
linstar de celles impliques dans une relation purement interne, ont besoin quun juge apporte
leur litige une solution qui ne soit pas gographiquement limite. Dans une situation
purement interne, ces diffrents lments sont assurs sans quil soit ncessaire dinvoquer la

123
T. LE BARS, Droit judiciaire priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 2
me
dition, 2002, p. 762 et s., n 987
et s..
124
Ibid., p. 789 et s., n 1025 et s..
125
Ibid., p. 783 et s., n 1015 et s..
126
L. CORBION, Le dni de justice en droit international priv, PUAM, 2004, p. 210 et s., n 229 et s.. Du point
de vue de lauteur, en effet, mme si lexception de connexit offre des perspectives plus riches dutilisation
(p. 220 et s., n 241 et s.), lexception de litispendance se rvle cependant dun intrt limit (p. 214 et s.,
n 233 et s.).
127
Ibid., p. 191, n 190.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


46

CEDH
128
. Dans une situation internationale, au contraire, lharmonie nest pas forcment
acquise, notamment lorsquil nexiste aucune convention internationale. Les individus
concerns ont alors la possibilit de sappuyer sur la Convention afin dobtenir un traitement
harmonieux de leur situation en tant que condition du respect de leurs droits fondamentaux.
La Convention permet en effet non seulement la coordination juridictionnelle (Titre I), mais
galement la coordination normative (Titre II).

128
Lhypothse nest cependant pas exclure ainsi que latteste CEDH 28 octobre 1999 requte n 28342/95
Brumarescu c/ Roumanie Clunet 2000 p. 127 obs. S. R. (en ce qui concerne la comptence dattribution).



TITRE I
LA COORDINATION JURIDICTIONNELLE

17. Pralable toute question sur le fond du droit, le problme du mal nomm conflit de
juridictions, quoique parfois un peu nglig du point de vue de la coordination des ordres
juridiques
129
, occupe une place centrale. Lunilatralisme constitue le trait marquant des
rgles relatives au conflit de juridictions en gnral et la comptence judiciaire en
particulier. Cet aspect est mme logiquement ncessaire. Chaque tat dispose dune totale
libert pour organiser le service public de la justice. Lorsquune juridiction se prononce, cest
au nom du souverain qui la institue. manation de sa puissance souveraine, elle ne saurait
obir qu ltat au nom duquel elle statue. En consquence, chaque tat dtermine les cas
dans lesquels ses juridictions, et uniquement elles, sont aptes se prononcer. En revanche, un
tel commandement ne saurait affecter celles dpendant dun autre souverain. Certes, un tat
pourrait unilatralement dcider de la comptence des juridictions du monde entier, mais,
dune part, une telle entreprise naurait aucun effet en dehors du cercle de ses juridictions
130

et, dautre part, cette faon de procder pourrait sanalyser en une ingrence dans les affaires
dun souverain tranger contraire aux principes dindpendance et dgalit des tats et
comme telle source de responsabilit internationale. En dautres termes, les rgles de conflit
de juridictions ne ralisent aucune rpartition puisque la comptence dune ou plusieurs
juridictions ne saccompagne pas, et ne saurait saccompagner, de lincomptence de toutes
les autres. la fonction dattribution de comptence, une fonction concomitante exclusive de

129
Schmatiquement, deux points de vue sopposent. La doctrine continentale, dune manire gnrale,
privilgie ltude des conflits de lois, les rgles les gouvernant tant considres comme les plus aptes instaurer
lharmonie internationale des solutions. Selon cette perspective, la question de la juridiction comptente, certes
pralable ncessaire tout dbat au fond, est relgue au second plan. Il ny a l aucune incohrence, car
lessentiel est de parvenir ce quune mme situation reoive un traitement identique quelle que soit la
juridiction appele statuer. Ce programme suppose que le for comptent puisse recourir des normes
trangres. Par consquent, peu importe la comptence juridictionnelle, ce nest pas cet lment qui dtermine
lharmonie. La doctrine de common law adopte une position inverse en ce sens que la recherche de coordination
des ordres juridiques suppose une rflexion approfondie sur la comptence judiciaire. Il sagit de rpartir les
litiges affects dun lment dextranit entre les divers tats. La coordination tant ralise ds le pralable de
la comptence, lapplication ventuelle dune norme trangre devient alors sans objet, tout au plus doit-on
respecter les droits acquis ltranger. Rappelons nanmoins quil ne sagit l que dune prsentation sommaire
de tendances lourdes qui nont jamais fonctionn purement et exclusivement dans les ordres juridiques soumis
leur influence (cf. P. PICONE, Les mthodes de coordination entre ordres juridiques en droit international
priv , RCADI 1999 tome 276 p. 143 et s.).
130
A. MIAJA DE LA MUELA, Les principes directeurs des rgles de comptence territoriale des tribunaux
internes en matire de litiges comportant un lment international , RCADI 1972 tome I p. 59.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


48

comptence manque. Or, seule leur runion caractrise lide de rpartition
131
. Ces donnes
expliquent que la situation la plus courante est celle de juridictions concurremment
comptentes. Les individus impliqus dans une relation prive internationale auront donc le
plus souvent choisir plutt qu chercher une juridiction comptente. Pour autant, le besoin
de ralisation des droits dont les individus sont titulaires ne sera pas toujours satisfait,
notamment sils se heurtent systmatiquement des dclarations dincomptence. Rvlatrice
dun dfaut dans le traitement harmonieux des rapports affects dun lment dextranit,
cette situation ne peut trouver dissue favorable en labsence dune convention internationale
rpartissant les comptences entre les diffrents tats Parties. Cest alors que la CEDH
apparat comme une ressource relevante pour remdier cette incohrence. Le droit daccs
au juge est le premier lment qui vient lesprit. Dgag du texte europen par voie
dinterprtation
132
et expressment rattach la prohibition du dni de justice, il exige que les
tats Parties la Convention offrent chaque individu un tribunal qui puisse statuer sur sa
cause. Cette rfrence permettra la Cour de Strasbourg de sassurer que les tats membres
ont adopt des rgles de comptence gnrale satisfaisant aux exigences du droit daccs,
droit quils se sont engags garantir toute personne relevant de leur juridiction. En ce sens,
elle confirme le pressentiment de M. Miaja de la Muela qui avanait, ds 1972, quon ne peut
dduire de larticle 6, rgle de type si gnral () quune reconnaissance () du droit
naturel de la personne humaine, sans distinction de nationalit la protection
juridictionnelle ; en tout cas il est possible dy voir un renforcement de lillicit
internationale du dni de justice
133
. Le rle correctif de la Convention ne spuise pas dans
ce seul lment. Au-del de cet aspect plutt ngatif, cest--dire le refus de priver les
individus de laccs un juge, sajoute un aspect plutt positif. Sil est inconcevable que le
droit daccs un juge soit atteint dune quelconque manire ds lors quun juge sest
reconnu comptent, il nest pas certain, en revanche, quil rponde par-l limpratif
dquit du procs. Certaines comptences sont en effet considres comme exorbitantes et la

131
Dominique Holleaux prcise que lide de rpartition nexiste pas pour les rgles de comptence
internationale puisquelles assument soit une fonction dattribution, soit dexclusion, mais jamais les deux
cumulativement. Par consquent, tandis que les rgles de comptence directe dorigine conventionnelle sont
bilatrales, du moins dans les rapports entre tats contractants, car galement contraignantes pour les juges de
ces tats, elles rsolvent lentier problme de la comptence internationale, les rgles tatiques ne donnent au
problme quune rponse partielle et laissent hors de leur domaine tout le ct de la question qui concerne la
comptence directe trangre. Tel est leur caractre unilatral (Comptence du juge tranger et
reconnaissance des jugements, Dalloz, 1971, p. 15, n 7).
132
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni GACEDH n 23.
133
A. MIAJA DE LA MUELA, loc. cit., p. 47.
LA COORDINATION JURIDICTIONNELLE



49

seule protection efficace de lindividu trouve sa source dans la CEDH
134
. Elle apparat donc
comme un rempart contre la tentation des tats de permettre leurs juridictions dtendre de
manire abusive leur comptence. En ce sens, quelles dnient ou attribuent une comptence
au juge requis, les rgles de comptence internationale ne sont pas neutres
135
. Cest ainsi selon
deux axes que soriente lattention porte par la Cour de Strasbourg la manire dont les
tats Parties exercent leur pouvoir de juridiction. Ce contrle contribue lamlioration du
traitement des relations prives internationales, car il importe que les individus trouvent un
juge dont la comptence apparat non seulement effective (chapitre I), mais galement,
quitable (chapitre II).

134
Une autre solution est concevable, mais napparat pas des plus satisfaisantes. Un exemple fixera les ides.
Soit trois tats A, B et C, Parties la CEDH. Si la comptence des juridictions de A et de B sont concurrentes et
que la premire apparat exorbitante et la seconde raisonnable, en ce sens que les critres ltablissant sont de
nature objective, le plaideur qui souhaite se protger pourra videmment se prsenter uniquement devant la
juridiction dont la comptence est objective, cest--dire celle de B. Cependant, son contradicteur peut trouver un
avantage dans la saisine du tribunal dont la comptence mobilise des critres exorbitants, soit celle de A. Sous
rserve dun ventuel accueil favorable dune exception de litispendance internationale, il va rsulter de cette
dualit de comptence, deux dcisions peut-tre contradictoires et inconciliables. Dans la mesure o rien ne
permet de remettre en cause de manire absolue lune de ces deux dcisions, chacune sera valable au sein de
lordre juridique dans lequel elle a t rendue. Un tel rsultat apparat fortement prjudiciable pour les plaideurs.
Dune part, leur litige na pas vraiment reu de solution puisque lefficacit des dcisions demeure
gographiquement limite. Dautre part, les individus restent dans lincertitude quant leurs droits respectifs
parce que rien ne leur indique laquelle des deux dcisions le juge de ltat C ventuellement saisi accordera
lexequatur. Lintervention de la CEDH offre en revanche des perspectives plus intressantes. Tout dabord, elle
peut viter que les tats membres nabusent de leur comptence juridictionnelle. Ainsi, ltat A serait dans
lobligation de supprimer de son ordre juridique ce chef de comptence exorbitant ou tout au moins den
cantonner les effets afin de se conformer son engagement conventionnel. Ensuite, si une dcision mane dun
juge dont la comptence rvle un manquement aux droits garantis par la Convention, cet lment constitue un
critre pertinent pour le juge de ltat C afin de slectionner laquelle des deux dcisions, issue de lordre
juridique de A ou de B, doit lemporter.
135
Mutatis mutandis P. WAUTELET, Le droit au procs quitable et lgalit des armes : le cas de la
litispendance dans les conventions de Bruxelles et de Lugano , in M.-T. Caupain et G. de Leval (dir.),
Lefficacit de la justice civile en Europe, Larcier, Bruxelles, 2000, p. 102.



Chapitre I Lexigence dun juge effectivement comptent

18. Laccs au juge des personnes impliques dans une relation prive internationale,
notamment en France, a connu une volution remarquable. De lide que la fonction premire
des juridictions franaises consistait soccuper des troubles occasionns la socit
franaise et prserver la paix sociale, les magistrats avaient dduit, mauvais escient, leur
incomptence dans les litiges mettant en cause uniquement des trangers. cette fin, ils
sappuyaient sur une lecture stricte, littrale et critiquable des articles 14 et 15 du Code
civil
136
, seules dispositions explicites relatives la comptence judiciaire internationale alors
contenues dans lordre juridique du for. Les juridictions franaises tant institues pour
rguler la socit franaise, la justice ntait due quaux nationaux. Inutile de revenir sur les
limites dune telle analyse, amplement dveloppes par ailleurs, qui a fini par cder sous le
poids des contestations de plus en plus vives formules par la doctrine. Les entorses la rgle
de lincomptence devinrent toujours plus nombreuses pour enfin aboutir au renversement
dfinitif du principe au milieu du vingtime sicle
137
. Pour autant, si laccs au juge franais
sest accru, il nest pas sans borne. Les juridictions franaises nont ni la vocation, ni la
prtention, ni mme les moyens de se pencher sur lensemble des litiges slevant sur Terre.
Ainsi, en matire internationale
138
, la comptence des juridictions franaises rsulte, en plus
des articles 14 et 15 du Code civil, de la transposition des rgles de comptence territoriale
interne. Par ailleurs, la jurisprudence a labor des chefs de comptence propres aux litiges
internationaux comme lurgence et le risque de dni de justice. Cest dire que laccs aux
juridictions franaises dans ce domaine semble a priori satisfaisant, car lorsquelles dclinent
leur comptence, leur dcision ne prive pas les plaideurs dun juge, mais les invite seulement
mieux se pourvoir. Cependant, si large quil apparaisse, laccs au juge souffre diverses
restrictions qui dpassent le seul problme de la comptence stricto sensu telles la caution
judicatum solvi ou encore les immunits de juridiction dont bnficient certaines personnes.
Et, lencontre de ces restrictions, les individus nont dautres recours que lappel au droit
daccs au juge consacr par la CEDH. Sa conception et ses implications sont en effet
dtaches du contexte international. Ignorant ses particularits et les adaptations quil appelle,
le droit daccs pourrait alors conduire remettre en cause des limitations historiquement et

136
Il semble en effet quau-del de la lettre du texte, les rdacteurs du Code civil avaient surtout en vue la r-
affirmation de la rgle actor sequitur forum rei.
137
H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Droit international priv, Tome II, LGDJ, 7
me
dition, 1983, p. 453, n 672.
138
Sous rserve des conventions internationales et du droit communautaire.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


52

parfois opportunment tablies. Lventualit se ralisera si elles entravent la recherche de
leffectivit du droit au procs quitable, et donc du droit daccs au juge, qui gouverne
lensemble de la jurisprudence de la Cour relative larticle 6 1
139
. Le risque est alors
daccrotre dmesurment la comptence du for, puisque, faut-il le rappeler, les rgles de
comptence gnrale oprent une synthse des intrts des tats, des particuliers et de lordre
international
140
qui commande prcisment de circonscrire la juridiction des tats.
Nanmoins, ce risque doit tre tempr. Ds lorigine, la Cour europenne des droits de
lhomme a indiqu que le droit daccs au juge ntait pas absolu. Il tolre des ingrences
tatiques au travers desquelles sintgrent les spcificits du droit international priv. Par
deux voies complmentaires, la Cour assure ainsi une certaine concordance entre la
Convention et le droit international priv. Ladaptation du droit daccs linternationalit de
la situation se manifeste tant dans la dlimitation de son contenu (section I) que dans les
restrictions lgitimes quil peut subir (section II).

Section I Linternationalisation du contenu du droit daccs au juge
19. Au sein de larticle 6 de la CEDH, le droit daccs prsente un caractre singulier. Alors
que ce texte ne renferme littralement que des garanties de nature procdurale, laccs au juge
apparat pourtant comme un vritable droit substantiel
141
. Sa signification nen est pas moins
originale par rapport au droit interne, franais en particulier. Au sens europen, le droit
daccs implique videmment la possibilit de saisir les tribunaux. Cependant, au-del, les
juges de Strasbourg lui confrent une acception plus large dont la justification nest autre que
la recherche de son effectivit. Outre la facult de sadresser un juge, qui correspond son
sens strict, le droit daccs comprend, au sens large, deux autres droits substantiels : le droit
dobtenir une dcision sur le bien-fond de la contestation et le droit lexcution de la
dcision rendue par le tribunal saisi. Chacune de ses acceptions intresse, des degrs divers,
laccs international la justice. Si la libert gnrale de soumettre un juge un litige de
nature civile ne souffre nulle attnuation ou restriction du fait de linternationalit de la

139
F. SUDRE, Droit europen et international des droits de lhomme, PUF, Collection Droit Fondamental, 7
me

dition refondue, 2005, p. 318, n 203.
140
Notons que cette terminologie se trouve rarement employe par la doctrine. Elle considre en gnral que les
rgles de comptence gnrale sont conues de manire assurer une bonne administration de la justice et
satisfaire lutilit prive. Nanmoins, la mention de ces deux lments renvoie indniablement la tripartition
des intrts mise en exergue par Batiffol. Ainsi, la comptence de la juridiction dans le ressort de laquelle se
concentre la matrialit du litige voque lide de la localisation objective avance par lminent auteur.
141
Pour M. Serge Guinchard ( Le procs quitable : garantie formelle ou droit substantiel , in Mlanges
Farjat, Credeco, Nice, 1999, p. 139), en revanche, cest le droit au procs quitable dans son ensemble qui est
devenu la fois un enjeu (p. 164 et s.) et un droit (p. 168 et s.) substantiel.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



53

situation ( I), une application nuance des dveloppements matriels de larticle 6 simpose
en raison de leur influence potentiellement dvastatrice sur le droit de la comptence
internationale ( II).

I Le plein panouissement de laccs international la justice
20. Selon les termes employs par la Cour europenne des droits de lhomme, on ne
comprendrait pas que larticle 6 1 dcrive en dtail les garanties de procdure accordes
aux parties une action civile en cours et quil ne protge pas dabord ce qui seul permet
den bnficier en ralit : laccs au juge. quit, publicit, clrit noffrent point dintrt
en labsence de procs
142
. De cette affirmation, la Cour dduit que larticle 6 1 garantit
chacun le droit ce quun tribunal connaisse de toute contestation relative ses droits et
obligations de caractre civil. Il consacre de la sorte le "droit un tribunal", dont le droit
daccs, savoir le droit de saisir le tribunal en matire civile, ne constitue quun aspect
143
.
Depuis quelle sest exprime sur cet lment, sa formule na fait lobjet daucune variation.
Que laffaire porte devant elle se dploie au sein dun seul ordre juridique ou se trouve au
contact de plusieurs ordres juridiques importe peu. Le droit daccs au juge sattache de la
mme manire aux situations purement internes et celles affectes dun lment
dextranit. Il bnficie aux parties un procs civil, cest--dire tant au demandeur quau
dfendeur, relevant de la juridiction des tats Parties la Convention. Ainsi, mme en matire
internationale, les individus ont la possibilit de puiser dans le texte europen de garantie des
droits de lhomme des donnes utiles au traitement de leur situation. Ils trouvent l une
assurance supplmentaire de la prise en considration de leurs intrts dans la teneur de la
rgle de droit international priv puisque le parti pris par la Cour dune applicabilit extensive
du droit daccs (A) engendre une amlioration de laccs international la justice (B).

A Lapplicabilit extensive du droit daccs au juge
21. Dans la mesure o le droit daccs au juge constitue un lment inhrent au droit
qunonce larticle 6 1 CEDH
144
, les conditions dapplication du premier apparaissent

142
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prc., 35.
143
Ibid., 36.
144
Ibid., 36.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


54

naturellement rives celles qui gouvernent la mise en uvre du second
145
. Leur trait
caractristique majeur rside dans leur contenu. Parce quelles sont floues et imprcises, ces
conditions offraient la Cour europenne des droits de lhomme une alternative pour la
dtermination de leur sens : soit emprunter les concepts du droit interne des tats Parties, soit
les dfinir de manire autonome. La Cour opta pour cette dernire solution
146
afin de raliser
de manire uniforme au sein des tats Parties lapplicabilit du droit au procs quitable et de
prserver lgalit de traitement des individus et des tats face la Convention
147
. Ce choix se
rvle en outre particulirement opportun puisquil permet la Cour de confrer au droit
daccs au juge une porte tendue en contournant les artifices parfois utiliss par les tats en
matire de qualification. Cest galement en raison de lautonomie des termes de la
Convention que le droit daccs au juge peut embrasser les hypothses les plus diverses,
notamment celles relevant du droit international priv. Nanmoins, les notions mobilises par
la Cour dans sa tche ne sauraient tre entirement dtaches des droits internes
148
, ne serait-
ce que parce que larticle 6 contient essentiellement des garanties procdurales et non des
droits substantiels
149
et quun procs ne se conoit pas sans la mise en cause dun droit
substantiel
150
. Leur degr dautonomie est donc soumis quelques variations
151
qui se
rpercutent sur le champ dapplication du droit daccs au juge. Linternationalit du rapport

145
La Commission a dj relev que larticle 6 de la Convention rgit uniquement les "contestations" relatives
des "droits et obligations de caractre civil" que lon peut dire, au moins de manire dfendable, reconnus en
droit interne. Le droit daccs un tribunal ne peut donc tre utilement invoqu que dans les limites de ce
champ dapplication (Commission 28 juin 1995 requte n 23109/93 Massey c/ Suisse).
146
CEDH 28 juin 1978 requte n 6232/73 Knig c/ RFA GACEDH n 4 : Commission et gouvernement
saccordent pour penser que la notion de "droits et obligations de caractre civil" ne peut tre interprte
seulement par rfrence au droit interne de ltat dfendeur () ( 88). La Cour confirme ce point de vue
dont la porte nest pas circonscrite la seule notion de droits et obligations de caractre civil . Il intresse
lensemble des concepts qui dterminent lapplicabilit de larticle 6.
147
F. SUDRE, op. cit., p. 232, n 161. La Cour a prcis, en outre, que toute autre solution risquerait de
conduire des rsultats incompatibles avec lobjet et le but de la Convention (CEDH 28 juin 1978 requte
n 6232/73 Knig c/ RFA, prc., 88).
148
Les relations entre le droit europen et les droits internes relativement lautonomie des termes de la
Convention ont t prciss par la Cour dans les termes suivants : Si la Cour conclut ainsi lautonomie de la
notion de "droits et obligations de caractre civil", elle ne juge pas pour autant dnue dintrt, dans ce
domaine, la lgislation de ltat concern. Cest en effet au regard non de la qualification juridique, mais des
effets et du contenu que lui confre le droit interne de ltat en cause, quun droit doit tre considr ou non
comme tant de caractre civil au sens de la Convention. Il appartient la Cour, dans lexercice de son
contrle, de tenir compte aussi de lobjet et du but de la Convention ainsi que des systmes de droit interne des
autres tats contractants (CEDH 28 juin 1978 requte n 6232/73 Knig c/ RFA, prc., 89).
149
S. GUINCHARD, loc. cit., p. 139.
150
La Cour note () que larticle 6 1 de la Convention ne vise pas crer de nouveaux droits substantiels
dpourvus de fondement lgal dans ltat considr, mais fournir une protection procdurale aux droits
reconnus en droit interne (CEDH 14 mai 2002 requte n 38621/97 Zehnalova et Zehnal c/ Rpublique
Tchque).
151
Dune manire gnrale, cf. F. MATSCHER, Dans quelle mesure une violation du droit national entrane-t-
elle une violation de la Convention ? , in Mlanges en hommage Louis Edmond Pettiti, Bruylant, Bruxelles,
1998, p. 579.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



55

illustre cet gard la complexit de la confrontation de la CEDH et du droit international
priv. Dun ct, notamment par leffet dune interprtation autonome, linternationalit
demeure indiffrente la spcification du domaine de la Convention alors que la prise en
considration de ses caractres aurait normalement conduit une restriction de la protection
conventionnelle. En ce sens, ltat ne saurait se retrancher derrire la technique du droit
international priv pour dmontrer que la situation chappe aux prvisions de la Convention
et par consquent luder sa responsabilit (1). De lautre, elle est au centre du raisonnement
des juges strasbourgeois parce quelle permet de provoquer lapplicabilit de la Convention et
donc de contourner les limitations classiquement opposes au droit daccs (2).

1 Le contournement des limites inhrentes linternationalit du litige
22. Les limites assignes au droit daccs au juge en particulier et la Convention en gnral
ignorent les particularits induites par la complication internationale des rapports de droit. Ils
offrent une configuration spcifique et suscitent des questions originales auxquelles les
organes de la Convention apportent des rponses tendant toujours accrotre le champ de leur
contrle. cette fin, soit ils livrent une analyse particulire des techniques du droit
international priv (a), soit ils affectent aux termes restrictifs de la CEDH une formulation
suffisamment lche pour embrasser les situations les plus diverses y compris celles qui
prsentent un lment dextranit (b).

a Une analyse europenne des techniques du droit international priv
23. La justiciabilit, au regard de la CEDH, dun refus de juger oppos aux plaideurs par le
juge saisi conscutivement une immunit de juridiction illustre de faon remarquable
loriginalit des analyses que les organes de la Convention peuvent parfois proposer des
techniques du droit international priv. La doctrine saccorde aujourdhui lanalyser non
comme un problme de comptence, mais comme un problme de pouvoir juridictionnel
152
,
lexercice de la comptence par un juge supposant la vrification de son pouvoir
juridictionnel
153
. Poussant le raisonnement jusque dans ses consquences les plus extrmes, la

152
Pouvoir juridictionnel qui se dfinit comme l aptitude dune juridiction, considre en elle-mme,
trancher un litige par application des rgles de droit (L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire priv,
Litec, 4
me
dition refondue, 2004, p. 84, n 135).
153
Cf. B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international priv,
Dalloz, 4
me
dition, 2001, p. 438, n 47.2 ; B. AUDIT, Droit international priv, Economica, 3
me
dition, 2000,
p. 349, n 393 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Droit international priv, Tome II, LGDJ, 7
me
dition, 1983,
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


56

Commission EDH
154
avait tout dabord estim que, au sens de larticle 1 de la Convention, les
dcisions administratives prises par le bnficiaire de limmunit ne relevaient pas de la
juridiction des Pays-Bas, territoire sur lequel se trouvait son sige
155
. Ds lors, les Pays-Bas
taient irresponsables au titre de la Convention et la requte incompatible ratione personae
avec la Convention. Dans son opinion concordante sous le rapport rendu par la Commission
EDH dans laffaire Waite
156
, M. Herndl dveloppait encore une telle analyse et considrait en
outre quelle devait valoir pour les cas dans lesquels un tribunal nie sa comptence
internationale faute de liens entre le litige et ltat duquel il dpend
157
. Ainsi, envisag
strictement et rigoureusement sous le seul angle des mcanismes et de la technique du droit
international priv, le refus de juger oppos par un tribunal tatique face une relation prive
internationale demeurerait en dehors de la sphre dinfluence de la Convention. Son
applicabilit tant exclue, le droit daccs au juge ne serait donc daucun secours.

24. Les deux points de vue ne sont pas pleinement convaincants dans la mesure o ils
accordent aux Parties contractantes une trop grande latitude.
Dune part, la pertinence du rapprochement entre le pouvoir juridictionnel et la juridiction au
sens de larticle 1 apparat douteuse, leur synonymie aboutissant faire dpendre le domaine
de la Convention des droits internes. Par ailleurs, mme si lirrecevabilit de la demande
rsulte dune absence de pouvoir juridictionnel, traduisant, en tant que pralable logique,
limpossibilit dexercer une quelconque comptence, il nen reste pas moins que les

p. 509, n 690 ; P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 8
me

dition, 2004, p. 234, n 329 ; H. MOTULSKY, tudes et notes de droit international priv, Dalloz 1978, p. 306
et s. ; cf. galement la position plus nuance de Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-
SOMMIRES (Droit international priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 640, n 481) qui ne parlent pas de dfaut
de pouvoir juridictionnel pour expliquer lirrecevabilit, mais simplement de dfaut du droit dagir tenant la
qualit de la personne du dfendeur. Le problme est que limmunit nest pas uniquement attache la
personne. Ils en dduisent donc que la nature de limmunit de juridiction reste controverse (des nuances
semblables sont prsentent chez Motulsky et B. Audit). Cf. nanmoins sagissant de limmunit de juridiction
dune organisation internationale Civ. 1
re
14 novembre 1995 Hintermann RCDIP 1996 p. 337 note H. Muir
Watt : Et attendu que les tribunaux franais tant dpourvus, en lespce, de pouvoir juridictionnel, le grief
fond sur la comptence internationale en raison du rattachement du litige avec la France est inoprant .
154
Commission 12 dcembre 1988 requte n 12516/86 Ary Spaans c/ Pays-Bas.
155
Because of the immunity enjoyed by the Tribunal, the administrative decisions of the Tribunal are not acts
which occur within the jurisdiction of the Netherlands within the meaning of Article 1 of the Convention and thus
do not engage the responsibility of the Netherlands under the Convention .
156
Commission 2 dcembre 1997 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne.
157
It is legitimate to pose the question whether the ECHR is at all applicable in respect of such types of
disputes for which national courts do not have jurisdiction under international law. Thus, as regards private law
disputes with ESA, the parties to such disputes might not fall under German jurisdiction in the sense of Article 1
of the Convention, because German jurisdiction over those kinds of disputes simply does not exist under
international law. The situation can be regarded as similar to a situation where, owing to the total lack of any
link with the territorial jurisdiction, courts have to decline to adjudicate a dispute as they have legally no
jurisdiction. It is in fact the State which lacks jurisdiction .
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



57

tribunaux internes ont d se prononcer sur la question. Le requrant a eu accs aux tribunaux
et ltat est donc bien intervenu dans la situation malgr le dfaut de pouvoir juridictionnel de
ses juges. Cest ainsi que la Cour a envisag sous langle du droit daccs au tribunal une
affaire
158
dans laquelle le requrant avait exerc devant les juridictions allemandes une action
en revendication pour laquelle un accord international, squelle du rglement de la Seconde
Guerre mondiale, excluait la juridiction de lAllemagne. Certes, le choix de lever lobstacle de
limmunit repose uniquement sur son bnficiaire, si bien que ltat qui la accorde na de
prime abord aucune matrise sur la situation. Cependant, sil ne peut rien une fois limmunit
octroye, il lui est loisible dagir en amont, en sassurant que les conditions dans lesquelles
limmunit de juridiction sera exerce se rvlent conformes aux dispositions de la
Convention. Cette considration a conduit la Cour adopter un raisonnement opportun, mais
juridiquement et logiquement contestable. En effet, ltat na pas toujours le choix daccorder
ou de refuser limmunit de juridiction lorsque celle-ci prend sa source dans le droit
international gnral. La Cour devrait alors constater que faute de possibilit daction de
ltat, la situation chappe sa juridiction. La Cour a pourtant tendu son contrle
lensemble des hypothses dimmunit de juridiction sans toutefois luder la considration
prcdente. Elle en tient compte, mais uniquement au stade de lapplication de la
Convention
159
. Ce point de vue se justifie ds lors que la Cour rapproche limmunit de
juridiction de la comptence internationale et non du pouvoir juridictionnel
160
. Telle tait
dailleurs lopinion de Niboyet sur la question, lequel estimait que le moyen procdural
adquat pour soulever limmunit rsidait dans lexception dincomptence (dattribution).
Cette qualification est dfendable dans la mesure o le rgime de limmunit chappe toute
catgorie bien tranche.
Dautre part, quun tat puisse sans rserve ou sans contrle des organes de la Convention
soustraire la comptence des tribunaux toute une srie dactions civiles ou exonrer de

158
CEDH 12 juillet 2001 requte n 42527/98 Prince Hans-Adam II de Lichtenstein c/ Allemagne Clunet 2002
p. 266 obs. P. T., AJDA 2001 p. 1064 : La Cour doit dterminer si les cours et tribunaux allemands taient
autoriss, au regard de larticle 6 1 de la Convention, restreindre le droit daccs de lintress un
tribunal pour donner effet aux dispositions dun accord international excluant la juridiction de lAllemagne en
ce qui concerne les mesures qui ont t prises notamment lgard des avoirs allemands ltrangers saisis au
titre des rparations ou des restitutions ( 52). Dailleurs, en lespce, le gouvernement dfendeur na pas
soulev dobjections quant la recevabilit de la requte sur le fondement de larticle 1 de la Convention (seule
lapplicabilit de larticle 6 tait conteste, 40).
159
Cf. infra n 89 et s..
160
La Commission EDH, quant elle, stait attache dmontrer que le prcdent de 1989 ne sappliquait
quaux dcisions administratives des personnes bnficiaires de limmunit, ce qui lui avait permis de juger
recevable la requte dans laffaire Waite et Kennedy puisque la demande dirige contre lASE ne concernait pas
une dcision quelle avait prise, mais une disposition de la lgislation allemande du travail (cf. Commission
2 dcembre 1997 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 51-52).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


58

toute responsabilit civile de larges groupes ou catgories de personne ne se concilierait pas
avec la prminence du droit dans une socit dmocratique ni avec le principe fondamental
qui sous-tend larticle 6 1 savoir que les revendications civiles doivent pouvoir tre
portes devant un juge
161
. Pour ces raisons, les juges strasbourgeois examinent prsent au
fond les requtes qui mettent en cause linsuffisance de laccs un tribunal du fait dune
immunit de juridiction. Ils admettent donc, implicitement, mais ncessairement, que de telles
situations relvent de la juridiction des Hautes Parties contractantes. plus forte raison, et
contrairement la conviction de M. Herndl, une dclaration dincomptence internationale
tombe dans le champ des prvisions de la Convention.

25. Par consquent, la faveur dune volution de leur jurisprudence et rebours de la
position de la Cour de cassation franaise, la Cour comme la Commission EDH ont privilgi
parmi les deux analyses concevables de la nature de limmunit de juridiction celle qui assure
la Convention le domaine le plus vaste. Les limites son extension demeurent rares et
lorsquelles sexpriment dans les termes de la Convention, leur interprtation la lumire de
lextranit de la situation contribue encore dvelopper le champ de la protection
conventionnelle.

b Une analyse internationaliste des termes de la Convention
26. Linterprtation extensive des termes restrictifs de la Convention se manifeste notamment
propos des conditions requises afin de bnficier du droit daccs au tribunal. Leur
vrification opre un subtil dosage entre les conceptions europenne et interne. Alors que la
dfinition des notions contestation et civil rservent une place subsidiaire lordre
juridique interne (), celui-ci se rvle prdominant au regard de la dtermination du droit
pour la ralisation duquel un individu sollicite un tribunal (). chaque fois, la Cour propose
une analyse qui permet de dpasser linternationalit des situations et ainsi tendre son
contrle.


161
Commission 2 dcembre 1997 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 54 ; CEDH 21
novembre 2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, 46 (Clunet 2002 p. 273 obs. O. de F., JCP
2002.I.105 n 8 obs. F. Sudre, RTDH 2003 p. 139 note J.-F. Flauss, Dalloz 2003 p. 1246 note J.-F. Flauss) ;
CEDH 21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, 24 (Clunet 2002 p. 273 obs. O. de F.,
JCP 2002.I.105 n 8 obs. F. Sudre) ; CEDH 21 novembre 2001 requte n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande,
23 (Clunet 2002 p. 273 obs. O. de F., JCP 2002.I.105 n 8 obs. F. Sudre).
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



59

La plasticit de la notion de droit reconnu dans lordre interne
27. Selon une jurisprudence constante, il est impratif que le requrant se prvale dun droit
que lon peut prtendre, au moins de manire dfendable, reconnu en droit interne
162
pour
bnficier des lments du droit au procs quitable. En dautres termes, la liste des droits
auxquels larticle 6 apporte sa garantie est ouverte et dpend de lordre juridique interne
163
.
Ce texte, souligne la Cour, ne vise pas crer de nouveaux droits substantiels dpourvus de
fondement lgal dans ltat considr
164
, pas plus quil n assure par lui-mme aux droits
et obligations de caractre civil un contenu matriel dtermin dans lordre juridique des
tats contractants
165
. Le texte europen ninterviendra cet gard, et le cas chant,
quindirectement, pour sanctionner, sur le fondement dune ingrence dans lun des autres
droits garantis, la non reconnaissance dun droit dans lordre interne. Par exemple, un tat qui
nadmettrait ni le divorce, ni la sparation de corps serait en contradiction avec le droit au
respect de la vie prive
166
. Si larticle 6 ne gnre aucun droit saisir un tribunal pour obtenir
ce divorce ou cette sparation, faute dexistence dans lordre interne, le respect des autres
clauses normatives de la Convention peut ventuellement exercer une influence
167
.

28. Ltablissement de ces rgles rsulte dun contexte purement interne. Pour autant, il ne
semble pas que linternationalit dun litige associe une rfrence privilgie lordre
juridique interne soient de nature produire un effet restrictif sur le champ dapplication du

162
CEDH 27 octobre 1987 requte n 10426/83 Pudas c/ Sude, 30 ; CEDH 25 novembre 1993 requte
n 14282/88 Zander c/ Sude, 22 ; CEDH 19 juillet 1995 requte n 17506/90 Kerojarvi c/ Finlande, 32.
Ainsi, soit lordre juridique pertinent consacre expressment le droit en cause, soit, dfaut de reconnaissance
explicite, il est possible de soutenir que ce droit existe. Le fait que les juridictions internes admettent la
recevabilit du recours constitue un indice dcisif du caractre dfendable de lexistence du droit revendiqu
(CEDH 25 janvier 2000 requte n 42175/95 Dagorn c/ France).
163
Cest dire, de surcrot, quil nest pas ncessaire que le droit en cause fasse galement lobjet dune protection
conventionnelle. Dailleurs dans une telle hypothse, larticle 13 apparatrait plus pertinent que larticle 6
(cf. CEDH 12 octobre 1992 requte n 11955/86 Salerno c/ Italie, 14).
164
CEDH 14 mai 2002 requte n 38621/97 Zehnalova et Zehnal c/ Rpublique Tchque, prcit.
165
CEDH 21 fvrier 1986 requte n 8793/79 James et a. c/ Royaume-Uni, 81 (GACEDH n 58) ; CEDH
27 octobre 1987 requte n 10426/83 Pudas c/ Sude, prc., 30 ; CEDH 14 mai 2002 requte n 38621/97
Zehnalova et Zehnal c/ Rpublique Tchque, prcit.
166
Bien que larticle 8 de la Convention ne contienne aucun droit au divorce (CEDH 18 dcembre 1986 requte
n 9697/82 Johnston et autres c/ Irlande, prc.) ; voir mutatis mutandis CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73
Airey c/ Irlande, prc., 33.
167
Cest avec cette nuance quil convient de comprendre laffirmation de la Cour selon laquelle la question de
savoir si lon peut, dans un cas prcis, affirmer lexistence dun tel droit, commande que lon se rfre au seul
droit interne (CEDH 28 septembre 1995 requte n 15346/89 et 15379/89 Masson et Van Zon c/ Pays-Bas,
49 ; Commission 22 octobre 1997 requte n 27413/95 Cazs c/ France). Ds lors le constat de violation de
larticle 8 dans laffaire Airey se rvle difficilement comprhensible (CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73
Airey c/ Irlande, prc., 33). Dailleurs, ainsi que le relve le juge Evrigenis dans son opinion dissidente, les
faits ports la connaissance de la Cour rvlent, mon sens, une violation qui se manifeste non dans le fond
mais sur le terrain de la superstructure procdurale dun droit, donc une violation couverte et absorbe par
larticle 6 1 .
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


60

droit daccs. Le caractre relativement indtermin de la formulation employe par la Cour
et les prcisions quelle a apportes sur lexistence dun droit
168
ont pour consquence de
neutraliser lincidence de llment dextranit et dassurer une large application de
larticle 6.

29. Le droit pour lequel les garanties procdurales de larticle 6 sont revendiques se dfinit
essentiellement par rapport lordre juridique interne. Or, de ce point de vue, la variation des
expressions utilises par la Cour pose la question de lidentification de lordre juridique
pertinent. Si la Cour se contente parfois dvoquer le droit interne
169
, formule plutt
neutre et vague, il lui arrive galement de spcifier ce droit interne comme constituant
lordre juridique des tats contractants
170
. Pour autant, il convient de ne pas faire preuve
dun formalisme excessif. Deux motifs incitent rejeter toute interprtation restrictive selon
laquelle le droit dont il sagit ne pourrait pas trouver son fondement dans une loi trangre
autre que celle dun tat Partie.
Dune part, de jurisprudence constante, le droit invoqu doit exister au minimum de manire
dfendable, ce dont atteste, dune manire gnrale
171
, lobligation dans laquelle sest trouve
la juridiction interne de statuer sur le fond
172
. Or, en droit international priv, un individu peut
trouver le fondement de sa prtention non seulement dans le droit du juge saisi, mais
galement dans tout autre ordre juridique avec lequel la situation est rattache. Ds lors,
quand bien mme le droit du for ne consacrerait pas le droit revendiqu, il apparat difficile
daffirmer de manire premptoire que ce droit nexiste pas, au moins de manire dfendable,
dans lordre juridique requis. Indpendamment de la solution tant sur la question du conflit de
lois que sur le fond, le juge doit ncessairement vrifier si, parmi les lois en conflit, lune

168
Prcisions indispensables dans la mesure o la jurisprudence relative cette notion aurait gagn en simplicit
et en persuasion si la Cour ne sobstinait pas rechercher lexistence dun droit , mais sen tenait au droit
revendiqu par le requrant (S. GUINCHARD, Le procs quitable : garantie formelle ou droit substantiel , in
Mlanges Farjat, Credeco, Nice, 1999, p. 144 ; S. GUINCHARD, Linfluence de la Convention europenne
des droits de lhomme et de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme sur la procdure
civile , LPA 1999 n 72 p. 6).
169
Cf. par exemple, CEDH 27 octobre 1987 requte n 10426/83 Pudas c/ Sude, prc., 30 ; CEDH 12 octobre
1992 requte n 11955/86 Salerno c/ Italie, prc., 14 ; CEDH 25 novembre 1993 requte n 14282/88 Zander c/
Sude, prc., 22 ; CEDH 19 juillet 1995 requte n 17506/90 Kerojarvi c/ Finlande, prc., 32.
170
Cf. par exemple : CEDH 21 fvrier 1986 requte n 8793/79 James et a. c/ Royaume-Uni, prc., 81 ; CEDH
27 octobre 1987 requte n 10426/83 Pudas c/ Sude, prc., 30 ; CEDH 14 mai 2002 requte n 38621/97
Zehnalova et Zehnal c/ Rpublique Tchque, prcit.
171
CEDH 25 janvier 2000 requte n 42175/95 Dagorn c/ France, prcit.
172
Ainsi, lorsque la Cour se contente dun droit qui existe au moins de manire dfendable, elle semble faire
rfrence lintrt agir, soit lune des conditions du droit daction au sens de la procdure civile franaise. Or,
si le juge interne a statu sur le fond de la prtention, cela implique non seulement la reconnaissance du droit
daction du plaideur donc de son intrt agir, mais galement, par voie de consquence, de la pertinence de sa
revendication : si le plaideur est finalement dbout, la question souleve appelait nanmoins un dbat au fond.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



61

dentre elles ne permet pas de fonder le droit revendiqu. Inversement, si le droit allgu par
le requrant est ignor de la loi trangre laquelle sa prtention se trouve a priori soumise,
mais consacr par le systme du for ou un autre systme avec lequel la situation prsente
certains rattachements, lensemble des mcanismes permettant dvincer la loi normalement
comptente constitue un lment de nature donner lexistence de ce droit un caractre
dfendable au regard du for.
Dautre part, il semble que la prcision apporte par la Cour soit tributaire du contexte dans
lequel elle a t conduite se prononcer, cest--dire loccasion daffaires dpourvues
dlment dextranit. Il est alors possible dinterprter cette rfrence comme visant le
systme juridique en cause
173
, soit, en dautres termes, lordre juridique applicable la
cause, quil relve ou non de la CEDH. La lex causae peut maner dun ordre juridique tant
interne quexterne la Convention.

30. Ainsi, peu importe la source du droit revendiqu, lessentiel est quil trouve un fondement
dans un ordre juridique interne quelconque. Linternationalit du litige nexerce cet gard
aucune influence restrictive. De mme, fruit dune volution jurisprudentielle, ce quil
convient dentendre par existence dun droit chappe lincidence ventuellement
rductrice du phnomne des frontires.

31. En associant lexistence explicite dun droit et son existence simplement dfendable, la
Cour met en relation le droit et son traitement judiciaire dans lordre interne. Laccs un
tribunal, droit conventionnellement garanti, ne vaut que pour les droits propos desquels les
juges de lordre interne sont susceptibles de se prononcer. Si un juge peut mettre en uvre
toute rgle de droit, il parat en effet inconcevable de faire appel la machine judiciaire pour
lapplication de rgles qui ne sont pas consacres dans le systme juridique en cause. Cest
ainsi que la revendication dun droit inexistant motive lirrecevabilit de la demande qui, du
point de vue de lordre interne, traduit soit un dni du droit daction
174
, soit un dfaut de
pouvoir juridictionnel. Cette irrecevabilit est logiquement premire et doit tre envisage en
elle-mme, cest--dire dtache de toute considration touchant le fond du droit. Se
prononcer au seuil dun procs, pour tablir quune personne possde la qualit de titulaire
dun droit, peut paratre hasardeux. Si une personne revendique un droit et quelle est

173
J.-C. SOYER et M. DE SALVIA, Article 6 , in L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert, La Convention
europenne des droits de lhomme, commentaire article par article, Economica, 1995, p. 250.
174
Si le droit nexiste pas dans le systme juridique alors lindividu na pas dintrt lgitime agir, ce qui
rappelle la vieille maxime, pas dintrt, pas daction .
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


62

dboute sur le fond, cest bien quelle nen tait pas titulaire. Cet exemple rvlateur de
linsuffisance de la maxime pas de droit, pas daction , montre galement que lallgation
dun droit offre au demandeur le droit dagir. Si le droit nexiste pas, tout au moins avait-il
intrt faire valoir son existence en saisissant les tribunaux. Devant les instances de
Strasbourg, la situation est toute diffrente. Une procdure interne sest dj droule, fixant
son terme lexistence dun droit ou au contraire son inexistence. Ds lors, dans lhypothse o
la prtention a t rejete sur le fond dans lordre interne, le requrant peut-il esprer
bnficier du droit daccs un tribunal, rserv aux seules contestations portant sur un
droit reconnu par lordre interne ? Une rponse positive simpose, la Cour se contentant dun
droit existant au minimum de manire dfendable. La Cour calque ainsi sa position sur celle
du juge interne. Si ce dernier na conclu linexistence dun droit quau terme dun dbout
sur le fond, alors la Cour considrera que le droit existe dans lordre interne au moins de
manire dfendable. Quen est-il, en revanche, si cest une fin de non recevoir qui vient
sanctionner le rejet de la prtention dans lordre interne ? La matire des immunits de
juridiction soulve cet gard une difficult spcifique. Si lirrecevabilit subsquente met un
terme au procs indpendamment du fond de laffaire, peut-tre faut-il considrer que
limmunit constitue une clause gnrale neutralisant et mme supprimant les droits dont les
demandeurs se trouvent en principe titulaires dans lordre juridique interne. Il serait
impossible de former, par exemple, une demande en dommages et intrts fonde sur le droit
de la responsabilit civile contre une personne bnficiaire dune immunit de juridiction
parce que, relativement cette dernire, la victime na aucun droit reconnu par lordre
juridique interne. la suite dune volution, les organes de la Convention ont fait
opportunment valoir une conception diffrente de limmunit de juridiction.

32. Dans un premier temps
175
, ils ont considr que le droit revendiqu par le requrant
nexistait pas dans lordre juridique interne parce que aucune procdure ne soffrait lui pour
obtenir la sanction des atteintes portes ce droit en vertu dactes couverts par limmunit de
juridiction
176
. Dsormais, ils jugent que limmunit naffecte en rien les droits de caractre

175
Commission 6 juillet 1989 requte n 13901/88 Aziz Nesin c/ Turquie. Cette affaire concernait limmunit de
juridiction du Chef de ltat turc, mais lanalyse qui est propose de linstitution vaut mutatis mutandis pour les
affaires de mme nature affectes par le phnomne de la frontire.
176
Commission 6 juillet 1989 requte n 13901/88 Aziz Nesin c/ Turquie, prc. : Mme si le droit la
rputation peut tre considr comme un droit de caractre civil au sens de larticle 6 de la Convention, il ne
sensuit pas ncessairement que la garantie quaccorde cette disposition puisse tre comprise comme incluant
une protection gnrale de la rputation de quiconque estimerait quil y ait t porte atteinte. Une telle
protection, en effet, est subordonne lexistence dans la lgislation interne dun droit qui puisse tre
revendiqu par lintress. Or, la Commission constate que selon linterprtation de la Cour de cassation
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



63

civil consacrs par lordre juridique interne. En se rfrant maladroitement au concept
daction en justice, les juges relvent que laction dpend tant du contenu matriel du droit
proprement parler que dobstacles de nature procdurale
177
. Puisque larticle 6 ne sapplique
quaux contestations portant sur des droits reconnus dans lordre juridique interne, ils
estiment que le texte na aucune vocation intervenir lorsque le contenu matriel du droit fait
dfaut. La conclusion est cependant diffrente lorsque laction destine faire valoir ce droit
se heurte des obstacles procduraux parmi lesquels figure, de leur point de vue, limmunit
de juridiction. La Cour note, en effet, quil nexiste aucun obstacle in limine une action
dirige contre un tat : si ltat dfendeur choisit de ne pas demander limmunit, laction
fera lobjet dun examen puis dune dcision judiciaire. Il faut considrer loctroi de
limmunit non pas comme un temprament un droit matriel, mais comme un obstacle
procdural la comptence, pour les juridictions nationales, de statuer sur ce droit
178
.
Cette rfrence la comptence est la vrit bien singulire au regard du droit franais dans
la mesure o il distingue soigneusement limmunit de juridiction et la comptence
juridictionnelle, en particulier quant au moyen procdural tendant assurer le respect de
limmunit. Or, la rsolution des difficults relatives la comptence internationale emprunte
la voie dune exception de procdure qui doit tre souleve in limine litis, cest--dire avant
toute conclusion sur le fond
179
. Il peut ainsi paratre trange que la Cour affirme dune part
que limmunit de juridiction ne pose aucun problme in limine litis et dautre part quelle
constitue une question de comptence. Par ailleurs, lanalyse de la Cour fonde sur la

turque, le requrant na aucun droit la protection de sa rputation, dans la mesure o cette rputation peut
tre affecte par les dclarations incrimines qui rentrent dans le cadre des fonctions du Prsident de la
Rpublique (). Par consquent, larticle 6 1 ne peut en loccurrence tre interprt comme garantissant le
droit dengager une procdure propos de ces dclarations, puisque le requrant na pas de "droit de caractre
civil" la protection de sa rputation contre ces dclarations. Il sensuit que ce grief chappe la comptence
ratione materiae de la Commission .
177
Il est en effet indispensable de bien distinguer les notions daction et de droit, lune et lautre existant de
manire indpendante.
178
CEDH 21 novembre 2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, prc., 48 ; CEDH
21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, prc., 26 ; CEDH 21 novembre 2001 requte
n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 25. La Commission avait t plus radicale (Commission
2 dcembre 1997 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 53) en considrant que
limmunit de juridiction, accorde aux membres des missions diplomatiques ou consulaires des tats trangers
pour lexercice de fonctions publiques ou aux organisations internationales (), nexclut pas lexistence de
droits substantiels reconnus par la lgislation interne et ne saurait tre regarde comme dlimitant la substance
mme de tels droits ( that the immunity from jurisdiction, accorded to members of diplomatic or consular
missions of foreign States in the exercise of public functions or international organisations (), does not exclude
the existence of substantive rights under domestic law and cannot be regarded as delimiting the very substance
of any such rights ).
179
La jurisprudence est cet gard particulirement intransigeante puisque lexception de procdure sera
irrecevable si, dans les mmes critures, une fin de non recevoir a t pralablement invoque. La rigueur
chronologique doit dsormais se retrouver dans la prsentation formelle des conclusions (Civ. 2
me
8 juillet 2004
Brassart c/ SCP Dargent et Morange Procdures 2004 n 10 p. 13 obs. R. Perrot).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


64

possibilit de renonciation limmunit de juridiction peut ne pas convaincre puisque le
propre de limmunit de juridiction est bien de poser un problme in limine. Le raisonnement
est sans doute contestable, mais le but est louable : tendre les garanties de la Convention.

33. La volont dassurer la Convention, et notamment au droit daccs au juge, le plus grand
rayonnement possible en dpit de linternationalit de la situation se vrifie galement
propos dune autre de ses conditions dapplicabilit, la notion de droits et obligations de
caractre civil .

Lextension de la notion de droits et obligations de caractre civil aux
rapports privs internationaux
34. Lautonomie de la notion de droits et obligations de caractre civil permet la Cour de
saisir les situations les plus diverses, y compris celles comportant un lment international.
Leurs caractres propres ne sont pas de nature les diffrencier de celles dont tous les
lments se concentrent dans un seul ordre juridique. Cest ainsi qu deux reprises, avant et
aprs larrt Pellegrin, les juges de Strasbourg ont eu loccasion daffirmer la projection, dans
lordre international, des solutions admises dans lordre interne concernant les litiges mettant
en cause un agent public et son administration. Le rappel de ces solutions prcdera lexpos
de leur extension aux situations comportant un lment dextranit.

35. Bien que larticle 1 de la Convention prcise que les droits dfinis dans son Titre I
bnficient toute personne et que larticle 6 octroie le droit un procs quitable toute
personne, la spcification du caractre civil des droits et obligations contenue dans cette
disposition incite penser que toutes les contestations ne mritent pas les garanties du procs
quitable
180
. Cest ainsi que seuls les litiges relatifs des droits et obligations de caractre
civil relvent de larticle 6 de la Convention. La formule nest pourtant gure clairante. La
polysmie du terme civil
181
rend, en effet, difficile la tche de linterprte, dautant que, si

180
Cette restriction a fait et fait toujours lobjet de trs svres critiques. Cf. lopinion dissidente commune
M
me
Tulkens, M. Fischbach, M. Casadevall et M
me
Thomassen, juges, sous larrt Pellegrin (CEDH
8 dcembre 1999 requte n 28541/95 Pellegrin c/ France Clunet 2000 p. 139 obs. P. Tavernier, Dalloz 2000
som. com. p. 180 obs. J.-F. Renucci, JCP 2000.I.203 n 5 obs. F. Sudre, GACEDH n 19) ; V. HAM, Faut-il
supprimer la Cour europenne des droits de lhomme ? , Dalloz 2001 p. 2988 et s..
181
Au contenu diffus de la notion civil dans le droit anglo-saxon, rpond la dualit du terme dans la tradition
romano-germanique en ce quil soppose au droit public lorsquil est synonyme de droit priv, dune part, et en
ce quil permet de spcifier au sein du droit priv le droit civil qui soppose alors au droit commercial, rural etc.,
dautre part (sur ce point et pour une prsentation sommaire de diffrentes opinions doctrinales relatives au sens
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



65

la jurisprudence europenne permet de cerner cette notion
182
, la Cour sest toujours refus
en donner une dfinition abstraite
183
. En sappuyant sur lautonomie de la notion
184
, ses arrts
traduisent nanmoins sa volont daccrotre toujours davantage lempire des garanties de
larticle 6. Assez rapidement, la Cour sest dmarque de lide, classique, selon laquelle les
contestations sur les droits et obligations de caractre civil visent uniquement celles qui
slvent entre deux particuliers ou entre un particulier et ltat agissant comme une personne
prive, soumise au droit priv, et non comme dtenteur de la puissance publique
185
. Cette
position est opportune, car, comme le relvent MM. Rusen Ergec et Jacques Velu, ce critre
parat artificiel et difficile manier, tant la distinction entre actes de puissance publique et
actes de gestion prive se heurte des obstacles pratiques et prend, souvent, des aspects
arbitraires
186
. Pour autant, la voie dans laquelle sest engage la Cour nest pas exempte de
tout reproche.

Elle combine deux approches, lune centre sur le requrant, et chronologiquement premire,
lautre sur ltat. Ainsi, aprs avoir insist sur la nature personnelle et patrimoniale du droit
de caractre civil
187
, la Cour sest satisfaite dune vague prdominance des aspects de droit
priv sur les aspects de droit public
188
. De telles orientations confrent la notion une
acception matrielle dun contenu si large quelles ont conduit la juridiction europenne
procder une extension "tous azimuts" du champ dapplication de larticle 6
189
, qui parat
avoir une vocation attrape-tout. Par le biais de ces critres, la Cour na pourtant jamais
entendu supprimer toute restriction au domaine des garanties du procs quitable, ce qui peut
paratre singulier, car rares sont les litiges qui nont pas trait, directement ou indirectement,
lactivit conomique des individus. Si bien que, de manire plus ou moins contestable,

quil convient de donner ce terme, cf. R. ERGEC et J. VELU, La CEDH, Bruylant, Bruxelles, 1990,
p. 374 et s., n 420 et s.).
182
Seule la jurisprudence est en effet pertinente dans la mesure o il sagit dune notion autonome (cf. supra
n 21).
183
R. ERGEC et J. VELU, op. cit., p. 378, n 423 ; F. SUDRE, Droit europen et international des droits de
lhomme, PUF, Collection Droit Fondamental, 7
me
dition refondue, 2005, p. 320, n 205.
184
CEDH 28 juin 1978 requte n 6232/73 Knig c/ RFA, prc., 88-89.
185
CEDH 16 juillet 1971 requte n 2614/65 Ringeisen c/ Autriche, 94 ; CEDH 28 juin 1978 requte
n 6232/73 Knig c/ RFA, 94 ; CEDH 23 octobre 1985 requte n 8848/80 Benthem c/ Royaume-Uni, 34.
186
R. ERGEC et J. VELU, op. cit., p. 374, n 420.
187
J.-C. SOYER et M. DE SALVIA, loc. cit., p. 251 ; J.-P. MARGUNAUD, La Cour europenne des droits de
lhomme, collection connaissance du droit, Dalloz, 2
me
dition, 2002, p. 89 ; F. SUDRE, op. cit., p. 320, n 205.
188
J.-P. MARGUNAUD, op. cit., p. 91.
189
F. SUDRE, op. cit., p. 321, n 206. Ce constat est partag par lensemble de la doctrine (cf., par exemple,
R. ERGEC et J. VELU, op. cit., p. 378, n 423 ; J.-C. SOYER et M. DE SALVIA, loc. cit., p. 251 ; J.-P.
MARGUNAUD, op. cit., p. 89 et s.).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


66

nombre de contentieux ont t exclus du domaine de larticle 6
190
. Cest dans ce contexte que
la Cour a eu rsoudre lpineux problme du contentieux de la fonction publique.

36. La Cour a, en effet, entrepris de rpercuter sur le champ dapplication de larticle 6 la
distinction tablie par la plupart des tats membres entre les fonctionnaires et les salaris de
droit priv. Tout dabord, alors que les litiges opposant les seconds leurs employeurs
relevaient de larticle 6
191
, elle jugeait que les contestations concernant le recrutement, la
carrire et la cessation dactivit des fonctionnaires sort[ai]ent, en rgle gnrale, du champ
dapplication de larticle 6
192
. Les revendications portant sur un droit purement patrimonial,
tel que le paiement dun salaire ou dune pension, constituaient lexception cette rgle
gnrale
193
. Or, de laveu mme de la Cour, le critre fond sur la nature patrimoniale du
litige laisse () place une marge darbitraire. En effet, une dcision relative au
"recrutement", la "carrire" et la "cessation dactivit" dun fonctionnaire a presque
toujours des consquences pcuniaires. Ds lors, la distinction entre les procdures qui
prsentent un intrt "purement" ou "essentiellement" patrimonial et les autres savre
difficile tablir
194
.

Les incertitudes engendres par ces directives sur le point de savoir ce qui relve de la matire
civile
195
et les critiques quelles avaient suscites taient telles
196
, que la Cour a procd un
revirement de jurisprudence spectaculaire
197
afin de clarifier le domaine de larticle 6
relativement aux conflits entre les agents publics et ltat. Dsormais, seuls les litiges
opposant ladministration des agents publics qui occupent des emplois impliquant une
participation lexercice de la puissance publique chappent au champ dapplication de

190
M. Ham reproche ainsi la Cour de considrer quun contentieux nacquiert pas un caractre civil ds lors
quil soulve aussi une question dordre conomique, ce qui lui permet dcarter du domaine de larticle 6, en
particulier, les contentieux fiscal, lectoral ou de la fonction publique (loc. cit., p. 2988 et s.).
191
Voir, mutatis mutandis, CEDH 28 juin 1990 requte n 11761/85 Obermeier c/ Autriche, 67.
192
Cf. par exemple, CEDH 19 fvrier 1998 requte n 26637/95 Huber c/ France, 36.
193
Cf. par exemple, CEDH 24 aot 1998 requte n 26106/95 Benkessiouer c/ France, 29.
194
CEDH 8 dcembre 1999 requte n 28541/95 Pellegrin c/ France, prc., 60.
195
Cf. par exemple la classification dapparence trs simple tablie par MM. Ergec et Velu, mais qui en ralit se
rvle trs complexe par la multiplication des exceptions la rgle gnrale et par limpossibilit de systmatiser
une jurisprudence casuistique lexcs (op. cit., p. 379 et s., n 424 et s.).
196
Par exemple, M. Sudre reprochait au critre patrimonial de la matire civile de ntre pas suffisamment
rigoureux pour viter les solutions approximatives ; ainsi, en matire de fonction publique (op. cit., p. 325,
n 206).
197
CEDH 8 dcembre 1999 requte n 28541/95 Pellegrin c/ France, prcit. Aprs avoir dress ltat de la
jurisprudence actuelle ( 59), ses limites et ses consquences ( 60-63), la Cour a dfini un nouveau critre
applicable .
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



67

larticle 6 1 puisque la Cour entend faire prvaloir un critre fonctionnel
198
. En effet,
dans la mesure o ces agents dtiennent une parcelle de la souverainet
199
, ltat a un intrt
lgitime exiger deux un lien spcial de confiance et de loyaut
200
. Le fondement de
linapplicabilit de larticle 6 de la Convention se trouve dans cette caractristique. En
revanche, ds lors que cette dernire nest pas ou plus vrifie, les garanties du procs
quitable ont vocation rgir les litiges slevant entre les agents publics et ladministration.
Cest la raison pour laquelle, en particulier, tous les litiges en matire de pension sont soumis
larticle 6, le lien de loyaut ayant cess dexister le jour o lagent a t admis la
retraite
201
.

37. La nouvelle orientation attire toujours les critiques
202
dont certaines apparaissent trs
acerbes
203
. Elle vaut certes, tant pour les litiges purement internes que pour ceux affects dun
lment dextranit, mais, lorsque la Cour est saisie de conflits relatifs la fonction publique
internationale ou trangre
204
, elle semble profiter de la complication internationale de
laffaire pour imprimer son apprciation une certaine souplesse.

38. La Commission EDH sest tout dabord prononce sur ce point, sous lempire de la
jurisprudence antrieure fonde sur la patrimonialit du litige, dans son rapport relatif
laffaire Waite et Kennedy
205
. Lemployeur des deux requrants, citoyens britanniques
rsidant en Allemagne, les avait mis disposition dune organisation internationale, lAgence
Spatiale Europenne (ASE), pour travailler Darmstadt (Allemagne). la suite de la
rsiliation de leur contrat, ils saisirent les juridictions allemandes du travail en faisant valoir
quen vertu de la loi allemande sur le prt de main duvre cet vnement naffectait en rien

198
Ibid., 67.
199
Ibid., 65.
200
Ibid., 65.
201
Ibid., 67.
202
Si M. Renucci regrette le caractre restrictif du nouveau critre (Dalloz 2000 som. com. p. 181), M. Sudre
estime pour sa part que son aptitude supprimer les incertitudes en la matire est fort improbable (JCP
2000.I.203 n 5). Pour M. Tavernier, lidal consisterait supprimer purement et simplement de larticle 6 les
mots de caractre civil (Clunet 2000 p. 141).
203
Cf. notamment, M. Ham (loc. cit., p. 2990 et s.) qui soutient que la Cour fait application dune
jurisprudence inadapte comme sortie de son contexte un dossier qui ne le permet pas pour arriver une
solution contraire au principe quelle pose ! (p. 2992).
204
Cest--dire lorsque ladministration employeur est un tat, Partie ou tiers la Convention, autre que celui
devant lequel la contestation est porte. Dans ces circonstances, la Cour a dailleurs prcis que lindividu relve
de la seule juridiction de ce dernier tat lexclusion de celle de ltat avec lequel il est en litige (cf. mutatis
mutandis CEDH 9 fvrier 2000 requte n 31253/96 McElhinney c/ Irlande et CEDH 3 mars 2005 requte
n 60861/00 Manoilescu et Dobrescu c/ Roumanie et Russie).
205
Commission 2 dcembre 1997 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc. ; cf. galement
Commission 2 dcembre 1997 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne (solution identique).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


68

la relation qui stait tablie entre eux et lASE puisquils en taient devenus des agents. Pour
dterminer si leur prtention formule lencontre de lASE portait bien sur des droits et
obligations de caractre civil , la Commission EDH sest, demble, place sous langle des
rgles gouvernant cette notion, sans adaptation ou nuance. Cette perspective se justifie en
raison de la similitude des caractristiques du droit de la fonction publique internationale et
interne
206
. La Cour a adopt une position identique, dans un premier temps implicitement
207
,
puis explicitement en application de la jurisprudence Pellegrin, dans une affaire Fogarty
208
.
En lespce, la requrante, citoyenne irlandaise, occupait un poste administratif au sein de
lambassade des tats-Unis Londres. Elle fut licencie, mais prsenta nouveau sa
candidature pour dautres emplois pourvoir dans la mme ambassade. Selon la requrante,
des motifs discriminatoires, au sens de la loi britannique sur la victimisation et la
discrimination sexuelle, soutenaient les refus que lambassade lui opposa. Sans aucun lment
de prcision, la Cour a alors fait une rfrence la jurisprudence Pellegrin
209
.

Une telle solution ne saurait surprendre dans la mesure o la notion en cause procde de
lautonomie des termes de la Convention. Par ce biais, elle devient un instrument danalyse
qui permet la Cour de saisir la ralit des situations qui se prsentent elle derrire
lapparence des qualifications juridiques nationales. Seules importent les caractristiques
matrielles du litige. Son internationalit est indiffrente puisquelle ne modifie pas lobjet de
la relation examine Strasbourg.

39. Ainsi, linternationalit du litige incite la Cour adopter des raisonnements qui diffrent
de manire substantielle de ceux labors dans les ordres juridiques internes, ce dont atteste
par exemple limmunit de juridiction, problme de comptence l, de pouvoir juridictionnel
ici. Leffet de llment dextranit se trouve de la sorte neutralis, accroissant par-l mme
lempire de la CEDH sur des situations qui a priori en taient exclues. De mme, la souplesse
des formules utilises par les juges strasbourgeois permet de tenir compte du phnomne des
frontires alors mme que lhypothse navait pas t envisage. chaque fois, la technique
tend minorer linternationalit de la situation afin de promouvoir lapplicabilit de la

206
Commission 2 dcembre 1997 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, 60 et Commission
2 dcembre 1997 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne, 46 : () similar public law features of
the international civil service () .
207
CEDH 18 fvrier 1999 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, 49 (Clunet 2000 p. 102 obs.
P. Tavernier) ; CEDH 18 fvrier 1999 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne, 39 (Clunet 2000
p. 102 obs. P. Tavernier).
208
CEDH 21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, prcit.
209
Ibid., 28.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



69

Convention. Le rapport nest cependant pas sens unique, car lobtention dun rsultat
similaire repose parfois sur une logique inverse consistant sappuyer sur les particularits
gnres par la complication internationale pour carter les restrictions traditionnelles
opposes au droit daccs au juge.

2 Le contournement des limites classiques par linternationalit du litige
40. Le droit daccs au juge ne concerne pas tous les procs, mais seulement ceux dont lenjeu
porte sur la dtermination dun droit de caractre civil
210
, et, cet gard, linternationalit de
la situation ne constitue en rien un obstacle la mise en uvre des lments dapprciation de
la notion de caractre civil dfinis par les organes de la Convention pour des situations
purement internes. Il serait cependant inexact den conclure quelle demeure sans incidence,
donc que les limites du droit daccs valent de manire identique dans les deux hypothses.
La configuration originale des situations dans lesquelles elle se manifeste conduit au contraire
un accroissement du domaine des garanties du procs quitable et en consquence du droit
daccs au juge. Les techniques du droit international priv permettent alors de contourner les
restrictions classiques la CEDH.

41. Cest ainsi que dans laffaire Waite et Kennedy, la Commission EDH a estim que la
contestation portait sur des droits et obligations de caractre civil dans la mesure o elle
ne posait aucune question ayant trait au recrutement ou la carrire des requrants au sein de
lAgence Spatiale Europenne. Lassertion parat de prime abord singulire puisque les
requrants soutenaient prcisment que lASE les avait recruts et souhaitaient donc
bnficier du statut dagent de lASE. Seulement, la Commission EDH a insist sur le fait que
le droit lemploi revendiqu trouvait sa base lgale, non dans les dispositions adoptes par
lASE relatives son personnel, mais dans la loi allemande sur le prt de main duvre. Ds
lors, en vertu de cette dernire, la situation de lASE apparaissait trs proche de celle dune
personne prive qui des services avaient t rendus par des employs sur ordre dune autre
personne prive
211
. Lextension des garanties du droit au procs quitable tient ici

210
Sans omettre naturellement la matire pnale, mais lhypothse nintresse pas les relations prives
internationales.
211
Cf. Commission 2 dcembre 1997 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, 60 et Commission
2 dcembre 1997 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne, 46 : However, notwithstanding similar
public law features of the international civil service, the present case does not concern a question of recruitment
and employment by the European Space Agency on the basis of its Staff Regulations. Rather, the applicants
asserted a right to employment on the basis of the German Provision of Labour Act. In this situation, the
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


70

linternationalit du litige. La considration du droit dont lapplication tait sollicite par les
requrants a suffi la Commission EDH pour proposer une analyse particulire de la
situation. Certes, dune manire gnrale, le droit de la fonction publique internationale
ressemble au droit de la fonction publique interne, cette similitude justifiant par ailleurs la
mise en uvre de rgles gnrales identiques
212
. Toutefois, la complexit des rapports affects
dun lment dextranit offre des configurations telles quun conflit opposant des agents
leur administration nchappe pas larticle 6 de la CEDH. Ds lors quil ne repose pas sur
les dispositions pertinentes de ladministration en cause, mais sur des dispositions de droit
priv, sa nature volue sensiblement au point dacqurir un caractre civil au sens de la
Convention, indpendamment dune rfrence la nature patrimoniale de la contestation.

42. Cependant, parce quelle tend tablir une discrimination entre les agents de
ladministration selon leur appartenance la fonction publique interne ou internationale et
selon la nature prive ou publique des dispositions applicables, une telle conception est
dsormais rvolue. Tant les justifications que la teneur de la jurisprudence Pellegrin
conduisent cette conclusion.
Dune part, manifestant le souci dviter un traitement ingal, la Cour a jug sans pertinence
les donnes telles que le statut de lagent, titulaire ou contractuel, ou la nature du droit
rgissant les relations entre lagent et ladministration
213
.
Dautre part, il rsulte du caractre fonctionnel du critre dgag par la Cour que seules
importent, matriellement, les fonctions et les responsabilits exerces par lagent en cause
214
.
La dimension europenne de la fonction publique confre ce terme une unit
conceptuelle propre exclure toute nuance tenant linternationalit de la situation. La Cour a
dailleurs emprunt cette voie dans laffaire Fogarty o la requrante postulait divers
emplois administratifs au sein de lambassade des tats-Unis Londres. Aprs un rappel de la
jurisprudence Pellegrin, la Cour se demande si laffaire de la requrante entre dans la
catgorie des affaires relatives un emploi caractristique des activits spcifiques de

European Space Agency may be compared with any other private person to whom services were rendered by
employee on the order of another private employer, within the meaning of the German Provision of Labour Act.
In these circumstances, the Commission finds that the action brought by the applicants before the German
labour courts concerned their civil rights within the meaning of Article 6 1. The applicability of Article 6 1 to
the present case is indeed not disputed by the respondent government .
212
Cf. supra n 38 et s..
213
CEDH 8 dcembre 1999 requte n 28541/95 Pellegrin c/ France, 62 (considrations qui font certainement
cho au paragraphe 94 de la jurisprudence Ringeisen, CEDH 16 juillet 1971 requte n 2614/65 Ringeisen c/
Autriche).
214
CEDH 8 dcembre 1999 requte n 28541/95 Pellegrin c/ France, 69.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



71

ladministration publique dans la mesure o celle-ci agit comme dtentrice de la puissance
publique charge de la sauvegarde des intrts gnraux de ltat
215
. Le gouvernement
dfendeur soutenait que tel tait le cas, car les questions de lemploi des membres des
missions diplomatiques sont au cur mme de la puissance souveraine
216
. La requrante
faisait valoir, au contraire, quil sagissait de postes caractre strictement administratif ou
secrtarial qui ne lui auraient jamais demand ou permis dexercer une parcelle de la
puissance souveraine de ltat
217
. En dautres termes, la Cour devait-elle donner une
qualification unitaire des fonctions assumes par une mission diplomatique ou procder une
apprciation au cas par cas des fonctions et responsabilits exerces par les agents dune
mission diplomatique ? Eu gard aux motifs de la jurisprudence Pellegrin, il semblerait que la
seconde perspective simpose. Si la Cour prcise que les forces armes et la police constituent
des exemples manifestes des activits spcifiques de ladministration publique, elle souligne
nanmoins qu en pratique, la Cour, examinera, dans chaque cas, si lemploi du requrant
implique (compte tenu de la nature des fonctions et des responsabilits quil comporte) une
participation directe ou indirecte lexercice de la puissance publique et aux fonctions visant
sauvegarder les intrts gnraux de ltat ou des autres collectivits publiques
218
. Or, les
emplois en cause
219
, secrtaire auprs de lOffice of Foreign Litigation du dpartement de la
Justice amricain, secrtaire temporaire auprs de ce bureau, et secrtaire temporaire auprs
de lInternational Marketing Centre, qui relve du Foreign Commercial Service amricain,
semblent trangers aux activits concernes
220
. Pourtant, un doute est permis, car
lapplicabilit de larticle 6 est admise sans que la Cour tranche cette question qui appelait
logiquement et ncessairement une rponse
221
. De deux choses lune : ou larticle 6 est
applicable et dans ce cas pourquoi ne pas lindiquer clairement, ou la requte est irrecevable,
mais alors pourquoi la Cour dcide-t-elle dexaminer au fond la prtention, mme pour

215
CEDH 21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, 28.
216
Ibid., 22.
217
Ibid., 22.
218
CEDH 8 dcembre 1999 requte n 28541/95 Pellegrin c/ France, 66.
219
CEDH 21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, 11.
220
Cf. lopinion dissidente du Juge Loucaides.
221
Toutefois, pour les raisons indiques aux paragraphes suivants, la Cour nestime pas devoir trancher cette
question et poursuivra lexamen de laffaire en partant de lhypothse que larticle 6 est applicable ! (CEDH
21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, 28). Mme si elle souligne limportance de
la rponse donne sur le fond, cette dmarche, fort contestable et relativement frquente dans la jurisprudence de
la Cour, qui consiste admettre lapplicabilit dun article de la Convention sans dire expressment quil est
applicable tout en tirant les consquences logiquement attaches lapplicabilit (J. MOULY, J.-P.
MARGUNAUD, Lalcool et la drogue dans les prouvettes de la CEDH : vie prive du salari et principe de
proportionnalit , Dalloz 2005 p. 37) est qualifie par MM. Mouly et Margunaud de jsuitique (ibid.,
p. 37).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


72

aboutir un constat de non-violation ? Lalternative laisse perplexe
222
, mais peut tre claire
selon deux points de vue. Dun ct, la Cour a peut-tre souhait ne pas entrer dans de
subtiles distinctions
223
pour sattacher davantage au fond de la requte qui mettait en cause
limmunit de juridiction des tats et confrer la solution une tonalit plus solennelle.
Dailleurs, deux autres arrts rendus le mme jour par la Grande Chambre traitaient de la
mme question
224
. Dun autre ct, et prcisment parce que deux autres affaires offraient la
Cour loccasion de se prononcer sur ce problme, il est craindre quelle ait estim que
larticle 6 tait inapplicable. Ceci signifierait quau-del de lexamen in concreto prn par la
Cour dans laffaire Pellegrin, certaines fonctions seraient prsumes participer, ne serait-ce
quindirectement, lexercice de la puissance publique en raison du corps dans lequel elles
sexercent, telles les fonctions au sein des missions diplomatiques. Une telle option, fonde
sur lexistence dun lien spcial de confiance et de loyaut, serait inadmissible
225
. Ainsi que le
relve le Juge Loucaides dans son opinion dissidente, il sagit en ralit dune exigence si
gnrale pour pratiquement tous les types demploi que lon ne saurait y voir un trait
dterminant de lexercice de la puissance publique . En outre, seule une apprciation au cas
par cas permettrait aux juges strasbourgeois de saisir de manire satisfaisante la diversit des
situations se prsentant eux et en particulier celles affectes dun lment dextranit, pour
lesquelles le droit daccs au juge apparat capital afin dassurer leur traitement harmonieux.

43. Une nouvelle fois, la Convention ne saurait produire, en dehors de son domaine matriel,
une influence sur le droit international priv. Nanmoins, lautonomie de ses termes soppose
ce que le ou les lments internationaux aient pour effet de soustraire son empire les
litiges dans lesquels ils se prsentent. En consquence de sa jurisprudence volontariste
tendant lemprise de la CEDH en dpit de et grce linternationalit du rapport, la Cour
cre les conditions favorables lamlioration de laccs international la justice.




222
H. TIGROUDJA, La Cour europenne des droits de lhomme et les immunits juridictionnelles des tats.
Observations sous les arrts McElhinney, Fogarty et Al-Adsani du 21 novembre 2001 , RDBI 2001 p. 536.
223
Cf. les obs. de O. DE F. au Clunet 2002 p. 275.
224
CEDH 21 novembre 2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, prc. ; CEDH 21 novembre 2001
requte n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prcit.
225
Voir nanmoins, M. J.-F. Flauss qui estime (RTDH 2003 p. 159) que le choix du personnel local dune
mission diplomatique relve du droit pour tout tat de mener librement sa politique trangre.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



73

B Le contrle des obstacles laccs international la justice
44. Le droit daccs au juge, entendu dans son acception restrictive, semble se concilier
parfaitement avec les impratifs dun traitement harmonieux des relations prives
internationales. Il apparat vident, en effet, quaucun tat ne pourrait et ne saurait sriger en
juge de tous les litiges de droit priv appelant une intervention judiciaire sans gard pour leur
localisation. ltouffement de lappareil judiciaire tatique sadjoindrait le manque
deffectivit des dcisions rendues dans la mesure o tous les commandements juridiques ne
valent que relativement lordre juridique do ils manent. En toute hypothse, seule
lintervention de ltat sur le territoire duquel une dcision doit recevoir excution a vocation
lui confrer une relle effectivit. Cest ainsi que les rgles de comptence internationale
adoptes par les tats ont pour objet de limiter lexercice par leurs tribunaux de leur pouvoir
juridictionnel
226
. Si les individus ont alors accs aux juridictions tatiques, rien nassure
quelles affirmeront leur comptence pour connatre de laffaire elles soumise. Or, au sens
strict, le droit daccs nexige pas davantage.

45. Au regard de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, en effet, le
droit daccs, lment du droit au tribunal
227
consacr par larticle 6 de la Convention, se
dfinit comme le droit de saisir le tribunal en matire civile
228
. En dautres termes,
lindividu bnficie, au titre de cette garantie, de la libert gnrale de soumettre un juge
une prtention. Il dispose ainsi de la facult de mettre en uvre lappareil judiciaire dun tat.
Du point de vue du droit international priv franais, il nexiste aujourdhui plus aucune
restriction au droit daccs aux tribunaux au sens strict depuis la suppression de la rgle de
lincomptence des juridictions franaises dans les litiges entre trangers
229
et de la caution
judicatum solvi
230
. Dsormais, toute personne implique dans une relation prive
internationale a la facult de mettre en uvre la machine judiciaire. Et, dans la mesure o cet

226
() si, daprs la dfinition traditionnelle, la comptence est laptitude dun tribunal connatre dun
procs, le terme vise, dans une acception plus nuance, la mesure dans laquelle ce tribunal peut exercer son
pouvoir de juridiction (H. MOTULSKY, tudes et notes de droit international priv, Dalloz 1978, p. 306).
227
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, 36.
228
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, 36 ; CEDH 6 avril 2000 requte
n 27644/95 Athanassoglou et autres c/ Suisse, 43 ; CEDH 12 juillet 2001 requte n 42527/98 Prince Hans-
Adam II de Lichtenstein c/ Allemagne, 43.
229
Civ. 21 juin 1948 Patino JCP 1948.II.4422 note P. Lerebours-Pigeonnire, Sirey 1949.I.121 note J.-P.
Niboyet, RCDIP 1949 p. 557 note P. Francescakis. Sur cette question, cf. H. MOTULSKY, tudes et notes de
procdure civile, Dalloz, 1973, p. 95. ; R. PERROT, Cours de droit judiciaire priv. Fascicule I. Notions
fondamentales, comptence, procdure, 1977, p. 74.
230
Cf. H. MOTULSKY, tudes et notes de droit international priv, Dalloz, 1978, p. 307 ; R. PERROT, op. cit.,
1977, p. 75.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


74

accs constitue la premire tape du procs, logiquement antrieure la comptence
231
, une
dclaration dincomptence fonde sur une rgle de comptence internationale naffecte en
rien le droit daccs, les deux lments ne se situant pas sur le mme plan, mais senchanant
chronologiquement
232
. Par ailleurs, bien que les questions de laccs au juge et du pouvoir
juridictionnel constituent les deux faces dun mme phnomne
233
, ce raisonnement vaut
galement pour limmunit de juridiction puisque la Cour europenne des droits de lhomme
y voit un problme de comptence internationale et non de pouvoir juridictionnel
234
.

46. Par consquent, il apparat que le droit daccs, au sens strict, ne prsente aucun risque de
bouleversement de la comptence internationale. Il convient, au contraire, de souligner la
parfaite concordance du droit interne et du droit europen des droits de lhomme, car ainsi que
laffirme la Cour, laccs un tribunal nest en aucune faon entrav ds lors quil est permis
au justiciable de prsenter devant lui ses arguments et dexercer contre les dcisions rendues
tous les recours quil estime utiles
235
. Or, juridiquement, le droit interne na pas pour effet de
restreindre laccs aux tribunaux des individus en raison de leur seule qualit dtranger.
Cependant, le respect du droit daccs ne spuise pas dans lexamen des normes tatiques.
Lexigence deffectivit conduit en effet la Cour considrer qu un obstacle de fait peut
enfreindre la Convention lgal dun obstacle juridique
236
, obstacle qui sera pris en
compte la seule condition que lindividu ait exprim une intention manifeste
237
de saisir
les tribunaux tatiques. Les circonstances concrtes de chaque espce peuvent donc amener la
Cour constater une violation du droit daccs si ltat reste inactif. Au titre de la
Convention, ce dernier est ainsi assujetti une double obligation. Non seulement il ne doit pas
entraver laccs ses tribunaux, mais encore, il doit tout mettre en uvre afin que cet accs se

231
Cest ainsi, par exemple, que larticle 168 du Code de procdure civile exigeait du dfendeur quil soulevt
lexception de caution en tout premier lieu, avant mme lexception dincomptence.
232
Cf. H. MOTULSKY, op. cit., p. 306.
233
Du point de vue de Motulsky, il convient de faire le parallle entre la facult pour une personne de saisir
les tribunaux et la facult pour les tribunaux de traiter une personne comme ressortissant leur pouvoir : celle-
l est laccs la justice, celle-ci se trouve en dfaut en prsence dune immunit de juridiction .
Techniquement ces deux lments sont les faces dun mme phnomne : ltendue personnelle du pouvoir de
juridiction (op. cit., p. 307).
234
CEDH 21 novembre 2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, prc., 48 ; CEDH 21
novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, prc., 26 ; CEDH 21 novembre 2001 requte
n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 25.
235
CEDH 16 septembre 1996 requte n 15777/89 Matos E Silva, Lda., et autres c/ Portugal, 64.
236
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prc., 26 ; CEDH 9 octobre 1979
requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc., 25.
237
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prc., 26.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



75

ralise
238
. La nature de lobligation de respecter les dispositions de la Convention sanalyse
donc comme une obligation de rsultat. Certes, les entraves conjoncturelles laccs la
justice ne sont pas lapanage des relations prives internationales. Par ailleurs, il est peut-tre
plus ais pour une multinationale clermontoise de saisir la justice brsilienne que pour un petit
artisan creusois de se prsenter devant le tribunal de commerce du Havre. Nanmoins, au-del
de ces cas particuliers, il nest gure douteux que les difficults concrtes daccder la
justice soient singulirement accuses dans les litiges affects dun lment dextranit.
Lloignement et le cot des dplacements, la barrire de la langue, la difficult de trouver un
reprsentant ou encore les frais quengendre tout procs sont susceptibles de contribuer
labsence deffectivit de laccs la justice. cet gard, chaque cas prsente ses spcificits
et il appartient chaque tat dagir en consquence afin de permettre un accs ses
tribunaux. Si lextrme diversit des situations empche de dresser la liste des entraves lies
aux circonstances et des remdes quil convient de leur apporter
239
, les tats Parties ne
sauraient cependant puiser dans les lments inhrents aux relations prives internationales un
argument pertinent justifiant leur inaction
240
.

47. Ainsi, au devoir de sabstenir driger des barrires juridiques la mise en uvre de son
appareil judiciaire se joint celui de faire tomber les obstacles de fait. Les obligations qui

238
CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc., 25. Dune manire gnrale, sur la thorie
des obligations positives, cf. J.-P. MARGUNAUD, La Cour europenne des droits de lhomme, collection
connaissance du droit, Dalloz, 2
me
dition, 2002, p. 36 et s. ; F. SUDRE, Les "obligations positives" dans la
jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme , RTDH 1995 p. 363 ; D. SPIELMANN,
Obligations positives et effet horizontal des dispositions de la Convention , in F. Sudre (dir.), Linterprtation
de la Convention europenne des droits de lhomme, Nemesis, Bruylant, 1998, p. 133.
239
Le caractre vain de toute systmatisation est avr puisque le remde apport dans telle situation sera peut-
tre jug insuffisant dans une situation analogue, mais non identique en tout point. La Cour a dailleurs prcis
que larticle 6 1, sil garantit aux plaideurs un droit effectif daccs aux tribunaux pour les dcisions
relatives leurs "droits et obligations de caractre civil", laisse ltat le choix des moyens employer cette
fin (CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc., 26 ; voir galement CEDH 15 fvrier
2005 requte n 68416/01 Steel et Morris c/ Royaume-Uni JCP 2005.I.159 obs. F. Sudre, 60). Cest ainsi que
dans laffaire Airey, un accs effectif la High Court pour obtenir une dcision de sparation de corps impliquait
soit loctroi dune aide judiciaire, soit la simplification de la procdure permettant ainsi aux individus de se
prsenter eux-mme devant cette juridiction (possibilit qui existait dj, mais dont la Cour a relev
linopportunit en lespce ( 24), tout en prcisant que, dans dautres circonstances, elle pourrait tre juge
conforme au droit daccs effectif aux tribunaux). Cependant, et quoi quil en soit, il nappartient pas la
Cour de dicter les mesures prendre, ni mme de les indiquer ; la Convention se borne exiger que lindividu
jouisse de son droit effectif daccs la justice selon des modalits non contraires larticle 6 1 ( 26).
240
Ainsi, un tat ne saurait arguer du fait que le recours utilis par le requrant nest pas le mieux adapt sa
situation, par exemple au motif que lexcution de la dcision qui serait rendue devra seffectuer ltranger. Le
choix dune voie de droit ne dpend que de lindividu et ds lors que lordre juridique interne offre un recours,
celui-ci doit bnficier tous (CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc., 23). De mme,
ltat doit veiller ce que le plaideur puisse utilement dfendre sa cause, ce qui est susceptible dimpliquer une
comparution en personne ou lassistance dun avocat (Ibid., 24). Ltat ne saurait non plus invoquer le
caractre temporaire de lobstacle en cause (CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni,
26).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


76

incombent alors ltat renvoient respectivement aux problmes de la caution judicatum solvi
et de lassistance judiciaire. Si, dans leur dimension internationale, les instances
strasbourgeoises nont jamais eu les connatre, en revanche elles leur ont apport des
rponses dans leur dimension interne. Les arrts rendus ces occasions permettent de cerner
ce que serait la position de la Cour face llment dextranit. Afin dvaluer leur
compatibilit la Convention, la Cour a en effet mobilis des critres objectifs qui autorisent
leur transposition aux questions du mme ordre affectes dun lment dextranit. La prise
en compte de leur spcificit ventuelle, tant dans les affaires relatives la caution judiciaire
(1) que dans celles ayant trait lassistance judiciaire (2), postule donc leur expression au sein
dun critre objectif.

1 Le contrle de la caution judicatum solvi
48. Il nest pas rare que, dans les litiges privs internationaux, le demandeur soit tenu de
verser une certaine somme dargent. Pareille obligation correspond une protection du
dfendeur contre les recours abusifs et contre limpossibilit de rcuprer les frais et dpens si
la partie adverse venait succomber dans la cause quelle a introduite. Ce mcanisme, dont
lancien article 16 du Code civil
241
posait le principe, permettait alors au dfendeur franais,
en soulevant lexception de caution judicatum solvi, de rclamer au demandeur tranger la
constitution dune caution afin de garantir les frais et les dommages et intrts auxquels ce
dernier aurait pu tre condamn
242
. dfaut du versement de la caution, linstance tait
suspendue et ltranger demandeur tait priv de son droit daccs aux tribunaux.

49. Le droit daccs au tribunal nest cependant pas absolu, et parmi les restrictions lgitimes
auxquelles ltat peut le soumettre, la Cour de Strasbourg vise les ordonnances prescrivant
le versement dune caution judicatum solvi
243
. En soi, elles ne sauraient donc tre

241
La caution judicatum solvi a t abroge par la loi n 75-596 du 9 juillet 1975. Sa suppression vaut galement
pour lensemble des tats Parties la Convention tendant faciliter laccs international la justice conclue le
25 octobre 1980 (article 14) et entre en vigueur en France le 1
er
mai 1988. En contrepartie, les condamnations
aux frais et dpens du procs, prononces dans lun des tats contractants contre toute personne dispense de
caution, (), seront, la demande du crancier, rendues gratuitement excutoires dans tout autre tat
contractant (article 15).
242
H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Droit international priv, Tome II, LGDJ, 7
me
dition, 1983, p. 529,
n 598 ; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Droit international priv,
Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 916, n 702 ; P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien,
Domat Droit priv, 8
me
dition, 2004, p. 355, n 494.
243
CEDH 13 juillet 1995 requte n 18139/91 Tolstoy Miloslavsky c/ Royaume-Uni, 61 (Clunet 1996 p. 228
obs. E. Decaux, Justices 1996 p. 232 obs. G. Cohen-Jonathan et J.-F. Flauss) ; CEDH 10 mai 2001 requte
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



77

automatiquement juges incompatibles avec la Convention
244
. Nanmoins, encore faut-il que
la limitation du droit daccs quelles induisent rponde la condition de ncessit, cest--
dire quelles natteignent pas le droit dans sa substance mme et quil existe un rapport
raisonnable de proportionnalit entre les moyens employs et le but vis. La Cour a prcis
les lments pertinents dvaluation dans son arrt Tolstoy Miloslavsky
245
. Ils sont au nombre
de quatre : le stade de la procdure, la somme demande, le dlai pour la consigner et le
systme qui conduit au prononc dune ordonnance exigeant le versement de la caution.
Le premier sinscrit dans la jurisprudence classique de la Cour relative aux difficults
souleves au titre du droit au procs quitable. Selon lexpression consacre, elle opre un
examen in globo
246
. En dautres termes, la violation allgue dune garantie contenue dans
larticle 6 de la Convention requiert de replacer le prtendu manquement dans une perspective
globale qui tienne compte de lensemble de la procdure. La Cour ne cantonne pas son
contrle au droulement de la procdure devant une seule juridiction interne si plusieurs,
diffrents degrs, ont eu connatre de la mme affaire. Elle procde alors une extension de
son contrle
247
. De la sorte, bien que la caution soit impose devant une juridiction de recours,
la procdure de premire instance demeure un rfrent utile qui pse trs lourdement lorsque
la Cour met en balance la protection de lintrt gnral et la sauvegarde des droits des
individus
248
.

n 29392/95 Z. et autres c/ Royaume-Uni, 93 ; CEDH 10 mai 2001 requte n 28945/95 T. P. et K. M. c/
Royaume-Uni, 98.
244
CEDH 19 juin 2001 requte n 28249/95 Kreuz c/ Pologne, 60 (JCP 2001.I.342 obs. F. Sudre, JCP
2001.I.291 obs. F. Sudre) : The Court accordingly holds that the requirement to pay fees to civil courts in
connection with claims they are asked to determine cannot be regarded as a restriction on the right of access to
a court that is incompatible per se with article 6 1 of the Convention ( La Cour a donc dj jug que
lexigence de payer devant les juridictions civiles les frais en rapport avec les demandes quelles sont appeles
trancher ne saurait tre regarde comme une restriction au droit daccs au tribunal incompatible en elle-mme
avec larticle 6 1 de la Convention ).
245
CEDH 13 juillet 1995 requte n 18139/91 Tolstoy Miloslavsky c/ Royaume-Uni, prcit. Il sagit, lheure
actuelle et notre connaissance, du seul arrt relatif au problme de la caution judicatum solvi. Une
jurisprudence plus riche sest dveloppe sur un problme voisin, celui du cot des procdures. Nanmoins, les
deux problmes visent des buts propres. Certes, la recherche dune bonne administration de la justice est
commun chacun deux, mais lessentiel dans le mcanisme de la caution rside dans lintrt du dfendeur. Et,
si les principes de solution et les difficults souleves sont comparables, les critres dvaluation, quoique
proches, sont diffrents. Cette distinction rend certains rapprochements hasardeux, en particulier quant
lapprciation de la somme que le demandeur est tenu de consigner.
246
J.-C. SOYER et M. DE SALVIA, Article 6 , in L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert, La Convention
europenne des droits de lhomme, commentaire article par article, Economica, 1995, p. 265.
247
CEDH 13 juillet 1995 requte n 18139/91 Tolstoy Miloslavsky c/ Royaume-Uni, prc. : Il faut prendre en
compte lensemble du procs qui sest droul dans lordre juridique interne et le rle quy a jou la juridiction
de recours ( 59).
248
Aprs avoir rappel que laffaire avait t examine en premire instance par une juridiction laquelle le
requrant avait eu pleinement accs et selon une procdure conforme lquit au sens de larticle 6 de la
Convention, la Cour affirme attacher un grand poids aux considrations ci-dessus pour apprcier la
compatibilit avec larticle 6 des restrictions laccs du requrant la cour dappel. En effet, ainsi quil a t
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


78

Lapprciation du second lment suit la logique de linstitution de la caution judicatum solvi.
Puisquelle est exige dans lintrt du dfendeur afin que celui-ci ne se retrouve pas dans
limpossibilit de rcuprer, auprs du demandeur, les frais exposs lors de linstance si ce
dernier venait succomber, lvaluation de son montant dpend de ces frais et non des
ressources du demandeur. Au demeurant, la Cour tmoigne dune retenue judiciaire
puisquelle se contente dune estimation non draisonnable
249
.
En outre, labsence de considration pour les facults du demandeur persiste quant au dlai
dans lequel il doit consigner la somme. Si le temps qui lui est imparti pour runir les fonds
apparat bref, il est critiquable uniquement si son allongement lui aurait permis de faire face
son engagement
250
. Ds lors, tant lapprciation du montant de la caution que lapprciation
du dlai pour la fournir nourrissent limpression dune indiffrence de la Cour pour le sort du
demandeur. Derrire cette apparence elle veille cependant la ralit de lquilibre entre les
intrts contradictoires du demandeur et du dfendeur. Lexamen global de laffaire de mme
que le souci de prserver le demandeur de larbitraire lattestent.
cet gard, la meilleure protection rside dans linstitution de garanties de nature
procdurale. Ainsi, dans laffaire Tolstoy Miloslavsky, lobligation de fournir la caution ne
revt aucun caractre automatique. Certes, lindigence du demandeur autorise le soumettre
au versement dune caution, mais ds lors que son recours prsente des chances raisonnables
de succs, il convient de len dispenser
251
. Le systme sera dautant plus admissible que la

indiqu plus haut, il y a lieu de tenir compte de lensemble de la procdure (CEDH 13 juillet 1995 requte
n 18139/91 Tolstoy Miloslavsky c/ Royaume-Uni, prc., 63).
249
Qui plus est, la notion dvaluation non draisonnable semble bnficier dune prsomption simple quil
appartient au requrant de renverser : Chacun le reconnat, la somme exige (124900 livres) tait trs
substantielle (). Toutefois, rien ne permet de dire que le chiffre prcit constituait une estimation
draisonnable des frais que Lord Aldington devrait exposer en appel (CEDH 13 juillet 1995 requte
n 18139/91 Tolstoy Miloslavsky c/ Royaume-Uni, 64). Au contraire, pour les affaires dans lesquelles le
requrant est tenu de consigner par avance les frais de procdures la Cour accorde une place capitale aux
ressources dont il dispose (cf. par exemple Commission 12 octobre 1994 requte n 23862/94 Promotora de
Obras, Servicios E Inversiones, S.A. c/ Espagne ; CEDH 28 octobre 1998 requte n 22924/93 At-Mouhoub c/
France, 57 et 61 (Clunet 1999 obs. Bachelet p. 271) ; le dfaut de chances raisonnables du succs peut
nanmoins venir occulter lindigence du requrant : voir, par exemple, Commission 14 mai 1993 requtes
n 15252/89, 15628/89, 17384/90 N. c/ Suisse, 93-96). Ainsi, dans larrt Kreuz, elle relve que la somme
exige quivalait au salaire annuel moyen en Pologne. Certes, le requrant tait un homme daffaires, mais les
juridictions internes, sur cette seule base, ont prsum ses facults de faire face aux frais engendrs par tout
procs (CEDH 19 juin 2001 requte n 28249/95 Kreuz c/ Pologne, prc., 62). La Cour a critiqu cette
dmarche totalement dtache des ralits concrtes de lespce (ibid., 63-66).
250
Chacun le reconnat, la somme exige (124900 livres) tait trs substantielle et le dlai (14 jours) pour
lobtenir tait relativement bref. Toutefois, rien ne permet de dire que le requrant aurait t en mesure de
runir les fonds si on lui avait donn plus de temps (CEDH 13 juillet 1995 requte n 18139/91 Tolstoy
Miloslavsky c/ Royaume-Uni, prc., 64).
251
CEDH 13 juillet 1995 requte n 18139/91 Tolstoy Miloslavsky c/ Royaume-Uni, prc., 65.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



79

question aura fait lobjet dun examen successif sappuyant sur une apprciation complte
et attentive des lments appropris
252
.

50. Une pluralit de facteurs pertinents interviennent donc dans lvaluation de la
compatibilit de la caution judicatum solvi avec le droit daccs au tribunal. Le rsultat de leur
combinaison se prte mal une systmatisation. Toutefois, il ressort que labsence darbitraire
pse considrablement dans le constat de non-violation : apprciation raisonnable des frais du
dfendeur, dlai raisonnable sil apparat que le demandeur peut consigner la somme
demande et un examen raisonnable de la cause, tant sur le fond de laffaire que sur le
principe de la caution, doit avoir eu lieu. Or, dans les relations prives internationales, lide
selon laquelle le dfendeur mrite une protection contre les recours abusifs et limpossibilit
dobtenir le remboursement des frais exposs durant la procdure prend un relief particulier.
Si les intrts du demandeur se situent dans un ou plusieurs ordres juridiques autres que celui
du juge saisi, la dcision rendue ne pourra donner lieu une excution force sur les biens du
dbiteur qu la condition de recevoir lexequatur dans le ou les ordres juridiques pertinents.
Cette circonstance parat suffisamment forte pour orienter lensemble du contrle de la Cour,
notamment en influenant limportance accorde lexamen pralable de laffaire au fond.
Lexigence dune caution ds la premire instance ne semble donc pas, en tant que telle,
impliquer une condamnation du systme. rebours, il ne serait gure tonnant que le contrle
de la Cour sintensifie relativement aux conditions dans lesquelles le versement de la caution
a t impos. La Cour doit se convaincre quelles ne procdent pas de larbitraire, ce qui
suppose, au regard de sa jurisprudence, labsence dautomaticit de la caution, dune part, et
un motif pertinent permettant de lexiger, dautre part. ce dernier gard, le seul objectif
admissible parat rsider dans la protection du dfendeur. Lindigence du demandeur est donc
une cause admissible au prononc dune caution. Seulement, dans les relations prives
internationales, lindigence peut sanalyser de manire trs spcifique et se rapporter une
personne trs riche si toute sa fortune relve dun autre ordre juridique que le for. Finalement,
cest en tenant compte des chances dexcution de la dcision ltranger que la ncessit de
la caution judicatum solvi sapprciera
253
. En consquence, la seule nationalit de mme que

252
Ibid., 66 : De surcrot, la question de la caution fut examine par le greffier de la cour dappel puis par
celle-ci pendant six jours. La dcision de la cour dappel sappuyait sur une apprciation complte et attentive
des lments appropris .
253
Limportance de cette relation entre la caution et, le cas chant, le futur exequatur de la dcision dboutant le
demandeur est mis en lumire par la Convention de La Haye tendant faciliter laccs international la justice
puisque la suppression de la caution (article 14) lgard de toute personne ayant leur rsidence habituelle dans
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


80

la seule rsidence en dehors du for ne sauraient lgitimer le systme. Ces lments ne
trouveront une pertinence que sils sont corrobors par le caractre alatoire de lexequatur
quune ventuelle dcision de condamnation aux frais et dpens appellerait le cas chant.
Leur valuation relverait en premier lieu des autorits nationales, la Cour tmoignant dune
certaine retenue en nexigeant quune absence darbitraire. Les alas de lexequatur ne
peuvent gure conduire un contrle trs serr, car il est impossible de dterminer ce que
sera, avec certitude, lattitude du juge tranger qui la dcision de condamnation aux frais et
dpens sera soumise. Lessentiel, pour reprendre les termes de larrt Tolstoy Miloslavsky,
consiste, pour la juridiction qui ordonne la caution, sappuyer sur une apprciation complte
et attentive des lments appropris. Simplement, dans les relations prives internationales,
les chances dexequatur comptent parmi ces lments appropris . Ainsi, seules des
considrations trs fortes et amplement motives peuvent conduire tenir pour improbables
les chances dexequatur de la dcision condamnant aux frais et dpens si les ordres juridiques
pertinents forment un espace o la libre circulation des dcisions justice est favorise. Le
rglement communautaire du 22 dcembre 2000 concernant la comptence judiciaire, la
reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale, qui reprend la
convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, constitue un exemple dun tel systme. Or,
aux termes de son article 32 (article 25 de la Convention) on entend par dcision () toute
dcision rendue par une juridiction dun tat contractant () ainsi que la fixation par le
greffier du montant des frais du procs . Ainsi, lorsque la cause introduite par le demandeur
relve du domaine du rglement, la dcision le condamnant aux frais et dpens bnficie du
rgime libral de reconnaissance institu entre les tats membres de lUnion europenne. Il
est raisonnable de croire son efficacit. linverse, il serait draisonnable de ne pas y
croire. Imposer une caution judicatum solvi en se fondant sur la seule internationalit du litige
apparat ds lors douteuse au regard du droit daccs si le demandeur ne peut y faire face. De
ce point de vue, en ce quil stigmatise lincompatibilit dune caution judicatum solvi avec le
droit daccs au tribunal, dans la stricte mesure o le fond du recours en diffamation na
absolument pas t abord par les juridictions britanniques et eu gard aux chances
dexequatur de la dcision condamnant, le cas chant, le demandeur aux frais et dpens,
larrt Porda rendu le 16 mars 1999 par la Cour de cassation est tout fait justifi
254
.

lun quelconque des tats contractants saccompagne dune faveur envers les dcisions de condamnation aux
frais et dpens : celles-ci sont rendues gratuitement excutoires dans tout autre tat contractant (article 15).
254
Civ. 1
re
16 mars 1999 Porda Clunet 1999 p. 773 note A. Huet, RCDIP 2000 p. 223, Dalloz affaires 1999
p. 799 obs. V. A.-R., Gaz. Pal. 1
er
et 2 mars 2000 p. 37 note M.-L. Niboyet-Hoegy, RTDC 1999 p. 470 note
R. Perrot, RGP 1999 p. 747 note H. Muir Watt : limportance des frais mis la charge de M. Porda, dont la
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



81


51. Par consquent, la Convention encadre strictement la facult des tats de limiter laccs
leurs tribunaux et incite alors labstention. De faon complmentaire, leffectivit de
larticle 6 impose parfois une action tatique.

2 Le contrle des conditions doctroi de laide judiciaire
52. De lavis des organes de Strasbourg, le droit daccs au tribunal, entendu au sens strict,
suppose que la saisine des tribunaux en matire civile soit la porte de tous. La possibilit
offerte lindividu de comparatre personnellement devant un tribunal pour assurer lui-mme
sa dfense ne satisfait pas toujours aux exigences du droit daccs. Son effectivit implique
que lindividu plac dans une telle situation puisse prsenter ses arguments de manire
adquate et suffisante
255
. Ainsi, les tats peuvent tre astreints pourvoir lassistance
dun avocat lorsque celle-ci se rvle indispensable () soit parce que la loi prescrit la
reprsentation par un avocat, soit en raison de la complexit de la cause
256
. La vrification
de lune ou lautre circonstance oblige ltat sortir de linaction et instituer un systme
daide judiciaire en matire civile. Nanmoins, les deux hypothses cites ne sont que des cas
douverture et non doctroi du droit pour lindividu bnficier dune aide judiciaire en
matire civile au titre de la Convention. Mme en leur prsence, il connat des limites qui
reposent sur deux motifs.
Dune part, le droit lassistance gratuite dun avocat doffice ne se trouve expressment
consacr que par larticle 6 3 c) de la Convention relatif la matire pnale
257
. Bien que cela

demande navait mme pas t examine, avait t de nature faire objectivement obstacle son libre accs
la justice . Au regard de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, la motivation, ou du moins sa formulation,
apparat assez maladroite. En effet, peu importe que la somme exige soit leve, lessentiel est quelle procde
dune apprciation des frais ventuels des dfendeurs. La dcision Porda emporterait la conviction tous
gards sil tait tabli que la caution judicatum solvi na t impose au Royaume-Uni quen considration de
llment dextranit affectant la situation.
255
CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc., 24.
256
CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc., 26 ; CEDH 19 septembre 2000 requte
n 40031/98 Gnahor c/ la France, 37 (RTDH 2001 p. 1063 note M. Puchavy). Le contrle entrepris par la
Cour concerne galement lhypothse o le requrant nest pas demandeur mais dfendeur au procs (CEDH
7 mai 2002 requte n 46311/99 Mc Vicar c/ Royaume-Uni, 50). Le problme soulev par loctroi de laide
judiciaire se dplace alors logiquement de leffectivit de laccs au juge lquit de la procdure et au respect
de lgalit des armes (CEDH 7 mai 2002 requte n 46311/99 Mc Vicar c/ Royaume-Uni, 50 ; CEDH 15
fvrier 2005 requte n 68416/01 Steel et Morris c/ Royaume-Uni, prc., 61).
257
Le droit en question est alors subordonn deux conditions cumulatives : limpcuniosit du requrant (cf.
par exemple CEDH 26 septembre 2000 requte n 33170/96 Biba c/ Grce, 28) et les intrts de la justice
apprcis eu gard lensemble de laffaire (CEDH 28 mars 1990 requte n 11932/86 Granger c/
Royaume-Uni, 46), cest--dire la gravit de linfraction, la svrit de la peine, la complexit de la procdure
et ventuellement le fait que le requrant est un tranger ignorant tant la langue que le systme juridique du pays
dans lequel il est traduit en justice (CEDH 26 septembre 2000 requte n 33170/96 Biba c/ Grce, 27 et 29).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


82

ne conduise pas ncessairement retenir une interprtation restrictive de larticle 6 1, il
sagit dune donne dont il faut tenir dment compte. En particulier, il en rsulte, quen
matire civile, aucun droit lassistance judiciaire ne saurait tre reconnu en tant que tel. Ce
nest quun moyen de parvenir leffectivit du droit daccs
258
.
Dautre part, salignant alors sur la position de la Commission EDH, la Cour a estim qu
lvidence, un systme dassistance judiciaire ne peut fonctionner sans la mise en place dun
dispositif permettant de slectionner les affaires susceptibles den bnficier
259
. Le second
motif ouvre la voie la prise en compte du poids financier que reprsente ce moyen dassurer
leffectivit du droit daccs
260
. Cest ainsi fort logiquement que la Cour, comme avant elle, la
Commission EDH, a considr que loctroi de laide judiciaire pouvait ne pas concerner
toutes les catgories de litige civil
261
. En outre, tout aussi logiquement, la Cour a admis que

En outre, cette disposition ne garantit pas le droit de choisir le dfenseur qui sera commis par le tribunal, pas
plus quil ne garantit le droit dtre consult propos du choix dun dfenseur commis doffice (Commission 9
mai 1989 requte n 12152/86 F. c/ Suisse). Nanmoins, les organes de Strasbourg prservent lindividu de la
nomination malheureuse dun dfenseur puisque ltat doit veiller leffectivit de larticle 6 3 c) (CEDH 13
mai 1980 requte n 6694/74 Artico c/ Italie, 33). En consquence, les autorits doivent, si la carence de
lavocat doffice apparat manifeste ou si on les en informe suffisamment de quelque autre manire (CEDH 21
avril 1998 requte n 22600/93 Daud c/ Portugal, 38, ces conditions tant justifies par lindpendance du
barreau par rapport ltat dont il dcoule que la conduite de la dfense appartient pour lessentiel laccus et
son avocat), le remplacer ou lamener sacquitter de sa tche (CEDH 13 mai 1980 requte n 6694/74
Artico c/ Italie, 33 et 36).
258
cet gard la Commission rappelle que, la diffrence de larticle 6 3 c) qui garantit expressment le
droit une aide judiciaire en matire pnale quand cela est ncessaire, la Convention ne garantit pas un tel
droit lassistance dans les affaires civiles. Les moyens par lesquels un tat assure leffectivit du droit daccs
aux tribunaux relvent alors de sa marge dapprciation (Commission 10 juillet 1986 requte n 10871/84 W.
c/ Royaume-Uni : In this respect the Commission recalls that, unlike Article 6 3 c) which expressly provides
for legal aid in criminal cases where necessary, the Convention does not guarantee such a right of assistance in
civil cases. The means of which a State ensures effective access to courts is thus its margin of appreciation ).
259
CEDH 19 septembre 2000 requte n 40031/98 Gnahor c/ la France, prc., 41 ; CEDH 10 janvier 2002
requte n 57032/00 Pereira Texeira de Arago c/ Portugal ; CEDH 26 fvrier 2002 requte n 49384/99 Essaadi
c/ France, 33.
260
Ds laffaire Airey, la Cour avait dj soulign les problmes budgtaires quimpliquait sa jurisprudence.
Toutefois, si la Cour avait alors affirm ne pas ignorer que le dveloppement des droits conomiques et sociaux
dpend beaucoup de la situation des tats et notamment de leurs finances (CEDH 9 octobre 1979 requte
n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc., 26), lide selon laquelle laide ne saurait tre gnralise rsulte du fait que
la Convention ne connaissait pas en matire civile de pendant larticle 6 3 c) relatif la matire pnale.
261
Trs clairement pour la Commission qui nonce dans une dcision W. contre le Royaume-Uni quil nest pas
draisonnable dexclure certaines catgories de procdures du systme de laide lgale (Commission 10 juillet
1986 requte n 10871/84 W. c/ Royaume-Uni : The Commission considers, similarly, that, given the limited
financial resources of most legal civil aid schemes, it is not unreasonable to exclude certain categories of legal
proccedings from this form of assistance ; cf. galement Commission 12 octobre 1994 requte n 23862/94
Promotora de Obras, Servicios E Inversiones, S.A. c/ Espagne : Les moyens employer relvent du pouvoir
discrtionnaire de ltat contractant qui nest pas oblig de fournir dans toute contestation une aide judiciaire
gratuite, approprie ou ncessaire ), et, pour la Cour, dabord implicitement, lorsquelle affirme que mme
lorsque laide judiciaire peut tre accorde pour certains types de litige () , ce qui implique que, parfois,
pour dautres types de litige, laide judiciaire na pas tre accorde (CEDH 10 janvier 2002 requte
n 57032/00 Pereira Texeira de Arago c/ Portugal), puis explicitement lorsquelle souligne demble que la
Convention noblige pas accorder laide judiciaire dans toutes les contestations en matire civile en raison
de la nette distinction entre les termes de larticle 6 3 c), qui garantit le droit lassistance gratuite sous
certaines conditions dans les procdures pnales, et ceux de larticle 6 1, qui ne renvoient pas du tout laide
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



83

ltat subordonne le bnfice de laide la runion de certaines conditions, notamment quant
aux ressources des individus
262
. La tolrance dont font preuve les juges de Strasbourg
lgard des limitations affectant lallocation de laide apparat parfaitement cohrente avec
celles admises dune manire gnrale au titre du droit daccs ; ltat a la libert de le
rglementer, prcisment en fonction des besoins des individus et des ressources de la
communaut. De surcrot, consacr explicitement en matire pnale, le droit lassistance
judiciaire dpend des moyens du requrant. Concurremment, largument financier peut
justifier un systme de filtrage qui ne sappuie pas directement sur la notion dargent.
Naccorder laide quaux seuls individus dont les prtentions prsentent quelques chances
raisonnables de succs semble ainsi compatible avec la Convention
263
, ce qui renvoie plus ou
moins lide selon laquelle les intrts ou la bonne administration de la justice
264
exigent
alors loctroi de laide.

53. Par consquent, bien que ne figurant pas expressment dans la Convention, un accs
effectif au tribunal peut impliquer loctroi dune aide en matire civile, sujette certaines

judiciaire (CEDH 26 fvrier 2002 requte n 49384/99 Essaadi c/ France, 30 ; cf. galement CEDH 19 juin
2001 requte n 28249/95 Kreuz c/ Pologne, prc., 59 : neither an unqualified right to obtain free legal aid
from the State in a civil dispute, nor a right to free proceedings in civil matters can be inferred from Article
6 1). En revanche, si laide peut tre limite relativement la nature du litige, une restriction motive par la
nature de la juridiction saisie est irrmdiablement contraire la Convention (cf. CEDH 26 septembre 2000
requte n 33170/96 Biba c/ Grce, 31 : Compte tenu de limpossibilit pour le requrant dobtenir laide
judiciaire pour se pourvoir en cassation, la Cour conclut quil y a eu violation de larticle 6 1 de la
Convention () ; laffaire est trs rvlatrice en ce que la Cour condamne expressment la lgislation grecque
en tant que telle dans la mesure o le requrant navait mme pas sollicit une telle aide ; la dcision de la Cour
statue trs clairement au-del du cas concret).
262
CEDH 10 janvier 2002 requte n 57032/00 Pereira Texeira de Arago c/ Portugal : il est raisonnable de
subordonner son octroi certaines conditions relatives, notamment, la situation financire du plaignant (cf.
galement Commission 10 juillet 1986 requte n 10871/84 W. c/ Royaume-Uni ; Commission 9 septembre
1998 requte n 25146/94 Edistudio SA c/ Suisse).
263
Commission 10 juillet 1986 requte n 10871/84 W. c/ Royaume-Uni ; Commission 14 mai 1993 requtes
n 15252/89, 15628/89, 17384/90 N. c/ Suisse, 91 ; CEDH 10 janvier 2002 requte n 57032/00 Pereira
Texeira de Arago c/ Portugal. Notons que la Cour a opr un revirement de jurisprudence relativement loctroi
de laide judiciaire devant la Cour de cassation. Eu gard la particularit de la mission de cette dernire, la
condition des chances raisonnables de succs se traduit par la vrification que la demande soulve des moyens
srieux de cassation. Aprs avoir distingu entre les procdures o la reprsentation est obligatoire (cf. le constat
de violation rendu dans laffaire CEDH 30 juillet 1998 requte n 25357/94 Aerts c/ Belgique, 60) et celles o
elle ne lest pas (CEDH 19 septembre 2000 requte n 40031/98 Gnahor c/ la France, prc., 39-42), la Cour
estime quune telle condition est, en tout tat de cause et sous rserve dun systme prservant de larbitraire,
compatible avec la Convention (CEDH 26 fvrier 2002 requte n 49384/99 Essaadi c/ France, 33-36). En
dpit de son objectivit, ce critre prsente nanmoins des effets pervers, de sorte que la nouvelle attitude de la
Cour, tant dans la forme que dans le fond, a fait lobjet de violentes critiques (cf. lopinion dissidente commune
des juges Franoise Tulkens et Loukis Loucaides sous les affaires Gnahor et Essaadi ainsi que les
commentaires de M. Puchavy dans sa note sur laffaire Gnahor (RTDH 2001 p. 1069) et dans sa contribution
aux Mlanges Pettiti (M. PUCHAVY, Laide juridictionnelle et la Convention europenne des droits de
lhomme , in Mlanges en hommage Louis Edmond Pettiti, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 621)).
264
Cf. mutatis mutandis CEDH 13 juillet 1995 requte n 18139/91 Tolstoy Miloslavsky c/ Royaume-Uni, prc.,
61.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


84

conditions que lon peut dire objectives dans la mesure o elles sont empiriquement
vrifiables. En effet, du point de vue de la Cour, linsuffisance des moyens rsulte de
limpossibilit de faire face aux frais engendrs par un procs et notamment la rmunration
dun avocat. La condition relative au srieux du recours soulve quant elle quelques
difficults. Par exemple, entre le pourvoi qui cherche remettre en cause lapprciation des
faits par les juges du fond et celui qui cherche la censure dune grossire violation de la loi, il
y a place pour une infinit de situations intermdiaires qui ncessitent un jugement dont il est
improbable, voire impossible, quil ne soit pas empreint de subjectivit. Nanmoins, la
jurisprudence de la Cour fait tendre cette condition vers lobjectivit ds lors que sa
conventionnalit dpend de sa capacit protger lindividu de larbitraire. Suivant son
habitude, la Cour value la protection laune des garanties procdurales qui jalonnent le
systme
265
.

54. Au regard de ces lignes directrices, quelle pourrait tre la pertinence dun systme
excluant les trangers de lattribution de laide judiciaire en raison de leur seule nationalit ?
Bien sr, la lgitimit dune telle restriction nest pas douteuse : mnager les finances
publiques. En revanche, si on distingue les nationaux et les non-nationaux placs dans une
situation analogue, un constat de violation du droit daccs combin larticle 14 parat
invitable, car, de jurisprudence constante, seules des considrations trs fortes peuvent
amener la Cour estimer compatible avec la Convention une diffrence de traitement fonde
sur la nationalit
266
.
premire vue, le droit franais de laide juridictionnelle vite cet cueil, en introduisant un
critre slectif de nature objective propre linternationalit de la situation. En effet, les
trangers sont admis son bnfice condition toutefois de rsider habituellement et
rgulirement en France, sauf exception. Le critre de slection nest plus la nationalit, mais
le dfaut de lien avec le territoire
267
. Or, entre un tranger qui rside rgulirement et

265
Par exemple, de telles garanties existent dans la lgislation franaise du fait de la composition du bureau de
laide judiciaire et de la possibilit dintroduire un recours contre une dcision de rejet (cf. CEDH 19 septembre
2000 requte n 40031/98 Gnahor c/ la France, prc., 41 ; CEDH 26 fvrier 2002 requte n 49384/99 Essaadi
c/ France, 36).
266
CEDH 16 septembre 1996 requte n 17371/90 Gaygusuz c/ Autriche, prc., 42.
267
Cf. la loi n 91-647 du 10 juillet 1991 qui ouvre le bnfice de laide juridictionnelle aux trangers.
Cependant, si les ressortissants de la Communaut europenne sont assimils aux nationaux, les ressortissants
dtats tiers ne peuvent, en principe (cf. larticle 3) prtendre loctroi de laide juridictionnelle qu la double
condition de rsider habituellement et rgulirement en France ou dans tout autre tat membre de lUnion
europenne lexception du Danemark (article 3-1 introduit par la Loi n 2005-750 du 4 juillet 2005, portant
diverses dispositions dadaptation au droit communautaire dans le domaine de la justice, JO 6 juillet 2005
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



85

habituellement en France et un tranger qui rside habituellement et rgulirement
ltranger lidentit de situation disparat. En consquence, ltat a la facult de prvoir des
rgimes diffrents sans encourir le reproche de discriminer. Un raisonnement similaire vaut
galement pour le franais qui bien que rsidant habituellement et rgulirement ltranger,
peut prtendre loctroi de laide judiciaire. Quoique fonde sur la nationalit, la distinction
repose encore sur le dfaut didentit des deux situations, la nationalit rvlant alors la
condition objective du lien entre le territoire et la personne
268
.
Toutefois, le systme rvle deux cas tangents. Dabord, celui des ressortissants
communautaires, lesquels sont assimils aux franais. En ce sens, un tranger ressortissant de
la communaut peut bnficier de laide juridictionnelle sans condition de rsidence alors
quun tranger ressortissant dun pays tiers la communaut et dont le domicile ou la
rsidence habituelle se situe dans un pays tiers y est astreint. Ensuite, celui de ltranger
rsidant habituellement et rgulirement ltranger attrait devant les juridictions franaises
ou qui saisit les juridictions franaises. Une distinction ne saurait tre qualifie de
discrimination si elle est soutenue par une justification objective et raisonnable
269
. Celle-ci se
vrifie pour le premier cas ds lors que les tats membres de lUnion europenne forment
un ordre juridique spcifique, ayant instaur de surcrot une citoyennet propre
270
. Pour le
second cas, supposer que le refus de laide juridictionnelle ne soit pas constitutif dune
discrimination, un constat de violation du droit daccs nest pas exclure, moins que la
Cour ne considre quune telle restriction relve de la marge dapprciation de ltat. La
Convention de la Haye tendant faciliter laccs international la justice conclue le 25
octobre 1980 accrdite en effet lide dun consensus en la matire puisquelle prvoit, en son
article 1
er
, une solution identique
271
.


p. 11136, soit, en loccurrence, la Directive 2003/8/CE du Conseil du 27 janvier 2003 visant amliorer laccs
la justice dans les affaires transfrontalires en matire civile et commerciale).
268
En revanche, largument ne tient plus dans lhypothse o ltranger se trouve systmatiquement exclu de
laide judiciaire, car la nationalit nest plus un moyen de vrifier une condition objective, le lien avec le
territoire, mais une fin en soi.
269
Par exemple, Commission 9 septembre 1998 requte n 25146/94 Edistudio SA c/ Suisse, dcision relative
lexamen de la situation financire du demandeur laide judiciaire diffrent selon quil est une personne
physique ou morale : la Commission estime quune dcision qui soumet loctroi de laide judiciaire des
conditions dissemblables pour les personnes physiques et morales et, notamment, exige dune socit anonyme
quelle fournisse des renseignements quant son capital social et les personnes conomiquement intresses
la socit, opre une distinction qui repose sur des motifs objectifs et raisonnables .
270
CEDH 7 aot 1996 requte n 21794/93 C. c/ Belgique, 38.
271
Les ressortissants dun tat contractant, ainsi que les personnes ayant leur rsidence habituelle dans un
tat contractant, sont admis au bnfice de lassistance judiciaire en matire civile et commerciale dans chaque
tat contractant dans les mmes conditions que sils taient eux-mmes ressortissants de cet tat et y rsidaient
habituellement .
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


86

55. Hormis ce dernier cas, il apparat que laccs aux tribunaux en matire civile peut
impliquer, dans certaines circonstances, une action positive de ltat prenant la forme dune
aide financire. Son tendue peut tre limite, mais uniquement en considration de donnes
objectives ou objectives. Laccs international la justice ne peut que bnficier dun tel
encadrement qui concerne aussi linstitution de la caution judicatum solvi. Les particularits
du droit international priv trouvent leur expression dans un critre objectif, l le lien entre le
demandeur lassistance judiciaire et lordre juridique dans lequel la demande est formule,
ici dans le souci de protger le dfendeur contre linsolvabilit de lautre partie rsultant du
cloisonnement des ordres juridiques. Le contrle europen, par hypothse strict, permet
nanmoins une prise en compte des spcificits des relations prives internationales. Certes,
les observations qui prcdent sappuient sur la logique suivie par la Cour dans des affaires
purement internes. Elle pourrait trs bien taire entirement llment international et procder,
dans toute sa rigueur, au contrle de proportionnalit. Une telle attitude serait bien regrettable,
car les relations prives internationales se distinguent des relations purement internes par des
lments qui peuvent revtir une dimension objective. Au lieu de laminer leurs particularits,
la Cour pourrait en prendre acte et sassurer que les tats ne les utilisent pas dans un sens
arbitraire.

56. Lampleur des efforts fournir risque alors de constituer un lourd tribut payer au respect
des droits fondamentaux jusque dans les relations prives internationales. De surcrot, le
risque nest pas seulement de nature financire, il est galement de nature juridique. Dans la
mesure, en effet, o le droit daccs se dcline galement selon une acception largie, cest la
philosophie du droit de la comptence internationale qui pourrait sen trouver affecte. Il
convient nanmoins de relativiser le pril pressenti, car, anticipant les effets potentiellement
dvastateurs du droit daccs au juge en matire internationale, les juges strasbourgeois ont
faonn son contenu de manire originale.

II Le dveloppement limit de la comptence internationale
57. Selon une formule rcurrente et bien connue, la Convention a pour but de protger des
droits non pas thoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs
272
. Elle marque lensemble
de la jurisprudence des organes de Strasbourg et sa ralisation emprunte diverses techniques

272
CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc., 24 ; CEDH 15 fvrier 2005 requte
n 68416/01 Steel et Morris c/ Royaume-Uni, 59.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



87

dinterprtation
273
. Leffectivit intresse tous les droits garantis par la Convention et en
particulier le droit daccs au juge vu la place minente que le droit un procs quitable
occupe dans une socit dmocratique
274
. Cest ainsi que le droit daccs possde une
porte beaucoup plus large que celle laquelle on pourrait songer de prime abord. Il ne se
rduit pas seulement la possibilit de saisir les tribunaux de toute contestation relative un
droit de caractre civil. Un accs effectif au juge se vrifie galement dans la suite de la
procdure, au-del de la seule saisine. Ainsi que la fort bien rsum le juge Rozakis dans son
opinion concordante sous larrt Brumarescu, le droit daccs couvre toutes sortes de
circonstances dans lesquelles un individu se voit dnier, par des actions ou des omissions des
pouvoirs publics, la possibilit dobtenir une dcision dfinitive dune cour de justice sur une
contestation en matire civile (). Le droit un tribunal nest () pas un simple droit
thorique ce quun juge national examine laffaire dun individu, mais il comprend encore
lespoir lgitime que les autorits internes seront tenues de respecter un jugement dfinitif qui
sera donc excut
275
. Les prolongements du droit daccs au juge, rvlateurs de son
effectivit, intressent la comptence. Affirms dans un contexte purement interne, ils
risquent davoir des incidences fcheuses sur le traitement des relations prives
internationales en incitant le juge se dclarer, de faon inopportune, internationalement
comptent. Afin de parer une telle ventualit, dont la conscration dun droit la
comptence civile universelle reprsente laboutissement logique, les organes de Strasbourg
ont livr une dfinition cisele du droit daccs au juge dans les situations prsentant un
lment dextranit. Peu rpandue au titre de la Convention, la mthode nen est que plus
remarquable
276
. Ainsi, laccroissement potentiel de la comptence internationale sous leffet
des extensions matrielles du droit daccs au juge (A) rpond une adaptation de son contenu
du fait de linternationalit (B).



273
J.-P. MARGUNAUD, La Cour europenne des droits de lhomme, collection connaissance du droit, Dalloz,
2
me
dition, 2002, p. 32.
274
CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc., 24 ; CEDH 18 fvrier 1999 requte
n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 67; CEDH 12 juillet 2001 requte n 42527/98 Prince
Hans-Adam II de Lichtenstein c/ Allemagne, prcit.
275
CEDH 28 octobre 1999 requte n 28342/95 Brumarescu c/ Roumanie, prcit.
276
Cette mthode de restriction des droits reconnus dans la Convention nest toutefois pas absente du texte
europen lorsque celui-ci dfinit le droit ou libert puis, expressment, les limitations admissibles. Les articles 2,
4 2, 5, 6 3 c) et e), 1 du Protocole n 1 et 1 du Protocole n 6 sont empreints dune telle dmarche, sans doute
plus protectrice des individus dans la mesure o il sagit dune numration limitative dinterprtation restrictive
(cf. G. COHEN-JONATHAN, La Convention europenne des droits de lhomme, Economica, 1989, p. 549).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


88

A Un accroissement potentiel de la comptence internationale
58. Du point de vue de la CEDH, le contenu du droit daccs au juge dpasse trs largement
celui qui prvaut en droit interne. Partant, il est susceptible de produire des consquences
inattendues, singulirement en droit international priv. Bien que lexamen des garanties
procdurales soit sans fondement pour sassurer du respect du droit daccs (1), en revanche,
les droits matriels qui en drivent suggrent un accroissement notable de lexercice du
pouvoir juridictionnel (2).

1 Lexclusion des garanties procdurales dans lapprciation du droit daccs au
juge
59. Quelle serait leffectivit et la pertinence de laccs un tribunal dont le fonctionnement
et lorganisation ne respecteraient pas les droits de la dfense ou les garanties lmentaires
dindpendance et dimpartialit ? Sans nul doute, lobligation qui pse sur les tats Parties
dinstituer des tribunaux, puisquils adhrent au principe de la prminence du droit,
saccompagne dune exigence de qualit des organes crs. Au demeurant, avant la
conscration du droit daccs par larrt Golder en 1975, cette ide rsumait le contenu
normatif de larticle 6 1 de la Convention. Dun certain point de vue, laccs la justice
manque deffectivit et se rvle illusoire par leffet de lcoulement du temps. Selon la
conception moderne du dni de justice, une telle situation caractrise la dfaillance de ltat
dans laccomplissement de son devoir de protection juridictionnelle des individus
277
. Pour
autant, les garanties de bonne justice, quit, publicit et clrit, selon lexpression de la
Cour, peuvent-elles tre ramenes au seul droit daccs effectif au tribunal ? Pour
laffirmative, M. Franz Matscher notait dans sa communication au comit franais de droit
international priv quen consacrant le droit daccs, larticle 6 1 implique la mise
disposition dun chef de comptence internationale (gnrale) et de comptence interne
(spcial), au moins lorsquune poursuite de son droit devant un tribunal tranger est
impossible ou nest pas utile au demandeur
278
, linsuffisance des garanties procdurales

277
L. FAVOREU, Rsurgence de la notion de dni de justice et droit au juge , in Gouverner, administrer,
juger. Liber amicorum Jean Waline, Dalloz, 2002, p. 513 ; G. COHEN-JONATHAN, Le droit au juge , in
Gouverner, administrer, juger. Liber amicorum Jean Waline, Dalloz, 2002, p. 487 et s..
278
F. MATSCHER, Le droit international priv face la Convention europenne des droits de l'homme ,
sance du 23 mai 1997, prsidence de Foyer J., in Droit international priv, TCFDIP, annes 1995-1996, 1996-
1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 218. Voir galement, pour une telle conception largie du dni de justice,
L. CORBION, Le dni de justice en droit international priv, PUAM, 2004, p. 189, n 190.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



89

offerte par le tribunal tranger caractrisant linutilit
279
. Une telle conception serait
particulirement nfaste la coopration internationale et participerait un cloisonnement
accru des ordres juridiques. En effet, intgres au droit daccs, donc lapprciation de la
comptence internationale, cela supposerait quun juge ne se dclare pas comptent si
lorganisation dans laquelle il sinsre nest pas compatible avec les garanties procdurales
contenues dans larticle 6 1 de la Convention
280
et qu linverse il doive affirmer sa
comptence si le tribunal tranger internationalement comptent noffre pas aux individus
lassurance dun procs conforme aux impratifs des droits de lhomme
281
. Il serait galement
amen rejeter lexception de litispendance et ainsi refuser la priorit gnralement accorde
au tribunal premier saisi. Concevable sur le fondement du droit commun franais, une telle
issue perturberait notablement le jeu des rgles communautaires relatives la comptence
internationale. En effet, contrairement au droit commun
282
, larticle 27 du rglement Bruxelles
I
283
ou encore larticle 19 du rglement Bruxelles II
284
prescrivent la juridiction saisie en
second lieu de se dessaisir imprativement ds linstant o la comptence du juge premier
saisi est tablie. Une prise en compte des garanties du procs quitable permettrait de
rintroduire une marge de manuvre et une facult dapprcier lopportunit du
dessaisissement qui sont explicitement refuses. Une telle perspective aboutirait accrotre
dmesurment la comptence des tribunaux des tats Parties tant sont dveloppes les
garanties de bonne justice
285
o lapparence joue un rle central
286
. De sorte que le standard

279
F. MATSCHER, loc. cit., p. 218. Lauteur rserve le cas o le tribunal tranger relve dun tat membre en
avanant une prsomption de conformit de la procdure suivie la Convention. Il est nanmoins regrettable que
lauteur ne dveloppe pas davantage cette ide, par exemple relativement la nature et au fondement de cette
prsomption.
280
Cette hypothse implique que ce juge dpende dun tat Partie la Convention et ds lors, elle apparat
largement thorique. On nimagine pas, en effet, un juge franais dcliner sa comptence au motif que la
procdure civile franaise ne respecterait pas suffisamment les droits de la dfense ! Par ailleurs, si tel tait le
cas, il pourrait y remdier dans la mesure o la Convention est deffet direct et prime les lois internes, mme
postrieures.
281
Que ce tribunal tranger relve de lorganisation dun tat Partie ou dun tat tiers.
282
Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL, P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Droit international priv, Dalloz, 8
me

dition, 2004, p. 691, n 490-9 ; P. MAYER, V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien, Domat Droit
priv, 8
me
dition, 2004, p. 316, n 446.
283
Rglement (CE) n 44/2001 du Conseil du 22 dcembre 2000 concernant la comptence judiciaire, la
reconnaissance et l'excution des dcisions en matire civile et commerciale, JOCE n L 12 du 16 janvier 2001
p. 1.
284
Rglement (CE) n 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif la comptence, la reconnaissance et
lexcution des dcisions en matire matrimoniale et en matire de responsabilit parentale des enfants
communs, JOCE n L 338 du 23 dcembre 2003 p. 1.
285
cet gard, et sans souci dexhaustivit, rappelons quelques principes cardinaux en cette matire :
- tout dabord le tribunal vis par larticle 6 est une notion autonome. Il doit se comprendre dans un
sens matriel. Est un tribunal, lorgane qui il appartient de trancher, sur la base de normes de
droit et lissue dune procdure organise, toute question relevant de sa comptence (CEDH 22
octobre 1984 requte n 8790/79 Sramek c/ Autriche, 36).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


90

europen, sil constitue un minimum relativement aux tats Parties, peut apparatre comme un
maximum voire comme un idal impossible atteindre
287
pour les tats tiers. De la mme
manire, cela serait de nature exclure la comptence internationale des juridictions italiennes
puisque la Cour a relev dans ce pays une violation systmatique et structurelle du droit tre
jug dans un dlai raisonnable
288
. Cest au demeurant leur gard et pour cette raison que la
question dune neutralisation de lexception de litispendance prvue par larticle 21 de la
Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 avait t pose titre prjudiciel la CJCE
par une juridiction autrichienne saisie en second
289
. Par ailleurs, en supposant un jugement a
priori sur lorganisation de la justice de ltat dont les juridictions sont internationalement
comptentes, une telle conception du droit daccs au juge serait dune mise en uvre mal
aise lgard des tats tiers. Outre la difficult de porter une apprciation crdible sur un
systme qui na pas eu loccasion de se raliser concrtement, alors que le respect des
garanties institutionnelles et procdurales contenues dans larticle 6 1 se fonde sur une
valuation concrte et globale, les juges des tats Parties pourraient tre tents de prmunir
leur tat dun recours Strasbourg et daffirmer ainsi leur comptence en se fondant sur de
simples doutes, voire des poussires de doute. Cependant, ces consquences extrmes ne

- La jurisprudence constante voit deux aspects dans la condition dimpartialit pose larticle
6 1. Il faut dabord que le tribunal soit subjectivement impartial, cest dire quaucun de ses
membres ne manifestent de parti pris ou de prjugs personnels. Limpartialit subjective se
prsume jusqu preuve du contraire. Ensuite, le tribunal doit tre objectivement impartial, cest--
dire offrir des garanties suffisantes pour exclure cet gard tout doute lgitime (CEDH 10 juin
1996 requte n 22399/93 Pullar c/ Royaume-Uni, 30).
- Pour tablir si un organe peut passer pour indpendant, il chet de prendre en compte,
notamment, le mode de dsignation et la dure du mandat de ses membres, lexistence dune
protection contre les pressions extrieures et le point de savoir sil y a ou non apparence
dindpendance (CEDH 22 juin 1989 requte n 11179/84 Langborger c/ Sude, 32).
286
Selon ladage anglo-saxon, dont la Cour use et, au got de certains, abuse, justice must not only be done, it
must also seem to be done .
287
Par manque de moyens, de culture dmocratique (sans quelle soit absente)
288
Par exemple dans laffaire Mennitto contre Italie, la Cour rappelle avoir constat plusieurs reprises
lexistence en Italie dune pratique contraire la Convention rsultant dune accumulation de manquements
lexigence du "dlai raisonnable". Dans la mesure o la Cour constate un tel manquement, cette accumulation
constitue une circonstance aggravante de la violation de larticle 6 1. Ayant examin les faits de la cause la
lumire des arguments des parties et compte tenu de sa jurisprudence en la matire, la Cour estime que la dure
de la procdure litigieuse ne rpond pas lexigence du dlai raisonnable et quil y a l encore une
manifestation de la pratique prcite (la procdure incrimine avait dur 4 ans et 5 mois) (CEDH 5 octobre
2000 requte n 33804/96 Mennitto c/ Italie, 30). En sattaquant leurs effets et non leur source loi Pinto
n 89 du 24 mars 2001 nest pas de nature rsorber les difficults italiennes illustrant ce raisonnement par
labsurde. Nanmoins, le remde quelle introduit est une voie de recours que le requrant doit en principe
puiser avant de saisir la Cour de Strasbourg (CEDH 28 avril 2005 requte n 42021/02 Ricci et autres c/ Italie ;
CEDH 8 novembre 2001 requte n 34969/97 Giacometti c/ Italie ; CEDH 6 septembre 2001 requte
n 69789/01 Brusco c/ Italie).
289
CJCE 9 dcembre 2003 aff. C-116/02 Gasser RCDIP 2004 p. 444 note H. Muir Watt, Dalloz 2004 p. 1046
note C. Bruneau, Procdures 2004 n 3 p. 13 obs. C. Nourissat.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



91

risquent pas dadvenir en raison de la sparation quil convient doprer entre le droit daccs,
dune part, et les qualits du juge saisi, dautre part.

60. Pourtant, la Cour utilise parfois des formules qui contiennent une ambigut relativement
aux rapports existant entre ces deux notions. Ainsi, dans laffaire Le Compte, Van Leuven et
De Meyere contre la Belgique, aprs avoir rappel la teneur de larticle 6 1 de la Convention
et le droit daccs issu de la jurisprudence Golder, la Cour affirme qu il rsulte, entre
autres, que ce texte ne vaut pas seulement pour une procdure dj entame : peut aussi
linvoquer, quiconque, estimant illgale une ingrence dans lexercice de lun de ses droits
[de caractre civil], se plaint de navoir pas eu loccasion de soumettre pareille contestation
un tribunal rpondant aux exigences de larticle 6 1
290
. Par consquent, la lettre, le
droit daccs supposerait la saisine dun tribunal dune certaine qualit, en dautres termes un
tribunal rpondant aux exigences de larticle 6 1. Deux arrts supplmentaires permettent
dappuyer une telle interprtation. Le premier insiste sur le lien de cause effet entre la
conscration du droit daccs et les garanties de bonne justice comme conditions de son
effectivit. Aprs un rappel de larrt Golder, la Cour nonce que larticle 6 peut ainsi
291

tre invoqu par quiconque () se plaint de navoir pas eu loccasion de soumettre pareille
contestation un tribunal rpondant aux exigences de larticle 6 1
292
. Quant au second
293
,
il prcise, propos dun suppos manquement larticle 6 1 de la Convention en ce quil
prvoit le droit daccs au tribunal, quaucune violation de la Convention ne pourrait tre
constate si la socit requrante disposait dun recours lassurant de pouvoir faire statuer
sur son prtendu droit de caractre civil, par un organe judiciaire indpendant, dot de la
plnitude de juridiction et fournissant lui-mme les garanties requises par larticle 6 1 . A
contrario, un constat de violation du droit daccs devient possible ds lors que lorgane
offert lindividu ne satisfait pas aux garanties procdurales quimpose le droit au procs
quitable.

61. Nanmoins, ces arrts ne sont pas dterminants et il convient de voir dans les formulations
utilises davantage une clause de style quune volont relle de synthtiser dans le droit

290
CEDH 23 juin 1981 requte n 6878/75 Le Compte, Van Leuven et De Meyere c/ Belgique, 44 (GACEDH
n 17). Cf. galement CEDH 23 juin 1982 requtes n 7151/75 et 7152/75 Sporrong et Lnnroth c/ Sude,
80 (GACEDH n 57) ; CEDH 28 mai 1985 requte n 8225/78 Ashingdane, 55 ; CEDH 6 avril 2000 requte
n 27644 Athanassoglou et autres c/ Suisse, 43.
291
Cnqs.
292
CEDH 9 dcembre 1994 requtes n 13092/87 et 13984/88 Les Saints Monastre grecs c/ Grce, 80.
293
CEDH 20 novembre 1995 requte n 19589/92 British American Tobacco company Ltd c/ Pays-Bas, 78.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


92

daccs effectif lensemble des droits et garanties que contient larticle 6 1 de la
Convention. Ainsi que le relve Mme Bandrac, le droit daction est celui dobtenir un
jugement, pas dobtenir justice
294
. Certes, poursuit-elle, il ne se comprend () quau
regard du statut, en particulier du statut dindpendance, qui est celui du juge lgard de
ltat, et son fondement rside assurment dans lide que ltat doit permettre ses sujets
dobtenir justice, au besoin par la force, dont il a le monopole . Cependant, elle observe
avec justesse que latteinte dun tel objectif est rechercher dans deux directions, qui pour
tre complmentaires, nen sont pas moins distinctes : lobligation pour ltat driger des
institutions judiciaires dune certaine qualit, et le droit pour les sujets de sen servir
librement . Celui-ci est le droit daccs, celle-l les garanties de bonne justice. Ils ne
sauraient tre assimils, mais ltat de droit et la prminence du droit ne se conoivent pas si
lun et lautre ne sont pas raliss. Une affaire Matos e Silva, Lda., et autres contre le
Portugal a dailleurs donn loccasion la Cour dabonder dans ce sens. La socit requrante
invoquait une violation de son droit daccs au tribunal au motif que la dure excessive de la
procdure lui confrait un caractre illusoire. Toutefois, la Cour a refus de sanctionner ce
manquement lexigence de clrit sous langle dun dfaut deffectivit du droit daccs :
daprs la Cour, on ne saurait parler dentrave laccs un tribunal lorsquun
justiciable, reprsent par un avocat, prsente devant lui ses arguments et exerce contre les
dcisions rendues les recours quil estime utiles. Comme le gouvernement le relve juste
titre, la socit Matos e Silva a fait usage des recours disponibles en droit portugais. La
circonstance que les procdures tranent ne concerne pas laccs un tribunal. Les difficults
rencontres sont donc de droulement et non daccs
295
. Le caractre de gnralit qui
sattache la dernire phrase permet de systmatiser la pense de la Cour. Le droulement de
la procdure sapprcie uniquement laune des concepts dquit, de publicit et de clrit.
Laccs au tribunal concerne des difficults dun autre ordre et il ne semble pas quun mme
problme puisse la fois intresser laccs au juge et le droulement de linstance. Donc, les
questions de comptence internationale, si elles mettent de toute vidence en cause laccs au
juge, sont indpendantes des garanties dorganisation et de fonctionnement requises dun
tribunal selon les vux de la Cour de Strasbourg. Dans lespce prcite, eu gard la
longueur de la procdure, ce raisonnement la tout naturellement conduite ne retenir quune
violation du droit tre jug dans un dlai raisonnable.

294
M. BANDRAC, Laction en justice, droit fondamental , in Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs, Mlanges
Perrot, Dalloz, 1996, p. 9.
295
CEDH 16 septembre 1996 requte n 15777/89 Matos e Silva, Lda., et autres c/ Portugal, 64.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



93


Et, ainsi que le suggre une dcision de la Commission EDH rendue le 6 mars 1989
296
, la
solution vaut certainement pour les relations prives internationales, que ltat dont les
juridictions sont internationalement comptentes soit partie ou tiers la CEDH. Le requrant,
de nationalit belge, stait heurt un dclinatoire de comptence des juridictions belges
pour trancher le diffrend qui lopposait son employeur zarois propos de la rupture de son
contrat de travail. Celui-ci contenait, en effet, une clause attributive de juridiction au bnfice
des tribunaux zarois. Considrant que larticle 6 1 de la Convention consacre le libre
accs, dans lgalit des armes lors du dbat contradictoire, un tribunal indpendant et
impartial , le requrant prtendait que le refus des juridictions belges de se reconnatre
comptentes en constituait une violation parce quil aboutissait le renvoyer devant la
justice dun tat tiers qui ne remplit pas les conditions propres assurer un procs quitable
et qui nest pas une justice indpendante et impartiale . Alors que le grief porte trs
clairement sur le lien entre le droit daccs au juge et les garanties de bonne justice, la
comptence internationale devant sapprcier galement au regard des secondes, la
Commission EDH fonde son argumentation sur la clause dlection du for. Elle estime que
larticle 6 1 ni aucun autre article de la Convention ninterdit expressment que de telles
clauses soient prvues. En effet, la Commission ne saurait prsumer que les tats
contractants, en acceptant les obligations qui dcoulent de larticle 6 1, aient entendu
sengager empcher les personnes places sous leur juridiction de souscrire des clauses
dlection de for . Nanmoins, largument avanc au soutien du rejet de la requte contient
implicitement une rponse la question prcisment souleve par le requrant. Il parat
inconcevable que la Commission EDH ait abdiqu son contrle en confrant une toute
puissance la volont individuelle. Mme si une clause attributive de juridiction peut
sanalyser en une renonciation, celle-ci ne saurait concerner que le droit au procs quitable
297

et non le droit daccs au juge. Le rejet de la requte, en lespce, suppose donc
implicitement, mais ncessairement que le droit daccs au juge na pas t atteint dans sa
substance mme. cet gard, si les considrations dindpendance et dimpartialit des
juridictions zaroises, unique point mis en avant par le requrant, avaient t pertinentes dans
lapprciation du respect du droit daccs, les membres de la Commission EDH les auraient
explicitement intgrs dans leur raisonnement. En dfinitive, seule la dmonstration dun

296
Commission 6 mars 1989 requte n 12603/86 Vincent Gauthier c/ Belgique.
297
En tant quil consacre lexigence dun lien suffisant entre le juge et le litige (cf. infra Partie I, Titre I, Chapitre
II, n 130 et s.).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


94

refus des juridictions zaroises dexercer leur comptence aurait t de nature renverser la
conclusion de la Commission EDH. Or, bien que cela ne figure pas dans son argumentation,
elle relate dans la partie en fait de sa dcision que le requrant a pu, sans difficult
particulire, saisir les tribunaux zarois. En dautres termes, les garanties institutionnelles
rpondent des proccupations diffrentes de celles du droit daccs et elles ne servent pas
valuer son effectivit.

62. Selon une motivation diffrente, la CJCE refuse galement toute incidence des garanties
procdurales sur lapprciation de la comptence notamment lorsque le problme se pose
loccasion dun conflit de procdures
298
. Bien que la saisine htive des juridictions dun tat
connaissant des difficults structurelles pour assurer le respect du droit tre jug dans un
dlai raisonnable puisse encourager les comportements dilatoires
299
, une telle solution
procde de la logique de la Convention et aujourdhui du rglement Bruxelles I. Tant sa lettre
que son conomie et sa finalit militent en ce sens. Outre que, littralement, le texte ne
mnage aucune drogation la mise en uvre de larticle 27
300
, lobjectif du systme de
comptence obligatoire inspir par la confiance mutuelle entre les tats membres consiste
garantir la scurit juridique en permettant aux justiciables de prvoir avec suffisamment
de certitude le tribunal comptent
301
. Lexigence de prvisibilit
302
et le caractre strict du
rgime de la comptence qui laccompagne lemportent ainsi sur toute autre considration
303
.

63. Les garanties procdurales de larticle 6 1 de la Convention sont par consquent des
ramifications autonomes du droit au procs quitable, indpendantes du droit daccs. La
dduction simpose alors delle-mme : celles-ci ne sont pas susceptibles dinfluencer la

298
CJCE 9 dcembre 2003 aff. C-116/02 Gasser, prc., points 70-73.
299
Un plaideur peut en effet tre tent de saisir rapidement les juridictions dun tat membre connues pour la
lenteur des procdures qui se droulent devant elles. Le risque est alors que son adversaire simpatiente et se
sente contraint daccepter une transaction "amiable" moins favorable que ce quil aurait pu obtenir, mais
tellement tard, du juge normalement comptent (Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL, P. DE VAREILLES-
SOMMIRES, Droit international priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 697, n 490-20). Voir galement, H.
MUIR WATT, Remarques liminaires sur lespace europen en matire civile et commerciales , in A.-M.
Leroyer, E. Jeuland (dir.), Quelle cohrence pour lespace judiciaire europen ?, Dalloz, 2004, p. 3 et s..
300
Article 21 de la Convention du 27 septembre 1968.
301
CJCE 9 dcembre 2003 aff. C-116/02 Gasser, prc., point 72.
302
Cf., cet gard, le trs clairant 15 du prambule du rglement Bruxelles I aux termes duquel le
fonctionnement harmonieux de la justice commande de rduire au maximum la possibilit de procdures
concurrentes et dviter que des dcisions inconciliables ne soient rendues dans deux tats membres. Il importe
de prvoir un mcanisme clair et efficace (cnqs) pour rsoudre les cas de litispendance .
303
Ainsi encore, le juge premier saisi ne saurait puiser dans son droit national des lments de nature protger
sa comptence sans porter atteinte leffet utile du systme de comptence obligatoire. Le recours aux
injonctions anti-suit se trouve ds lors prohib (CJCE 27 avril 2004 aff. C-159/02 Turner RCDIP 2004 p. 654
note H. Muir Watt, Dalloz 2004 p. 1919 note R. Carrier, Procdures 2004 n 7 obs. C. Nourissat).
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



95

comptence internationale
304
. De ce point de vue, la Convention napparat pas comme un
obstacle la satisfaction des objectifs poursuivis par le droit international priv. Cependant,
cela rsulte uniquement du manque de pertinence des garanties de bonne justice lgard de
la comptence internationale. En revanche, des volutions pourraient natre dune
confrontation de la comptence internationale certains dveloppements substantiels de
larticle 6 1 dans la mesure o leur ralisation conditionne son effectivit.

2 Lintgration des garanties matrielles dans lapprciation du droit daccs au
juge
64. Prvenir le caractre thorique et illusoire du droit daccs supposait un enrichissement
matriel de larticle 6. Ainsi, les instances strasbourgeoises y ont inclus le droit dobtenir une
dcision sur le fond de la contestation et le droit lexcution des dcisions obligatoires et
dfinitives. Si, en apparence, la comptence des tribunaux demeure en dehors des prvisions
de la Convention, en ralit, les dveloppements du droit daccs sy rpercutent
indirectement et tendent son accroissement. Le droit de la comptence internationale
prsente en effet deux caractristiques majeures. Dune part, la comptence des juridictions
dun tat ne saurait tre tablie lgard de tous les litiges quelle que puisse tre leur
localisation. Dautre part, fruit de lunilatralisme de ce droit, les cas de comptence exclusive
reprsentent plutt lexception, les cas de comptence concurrente, la rgle. Parce quelle
exige une dcision sur le fond de la demande (a) et lexcution de la dcision alors rendue (b),
la recherche deffectivit du droit daccs aux tribunaux vient troubler ces deux ides
gnrales.

a Le droit une dcision sur le fond
65. Au sens de la Convention europenne des droits de lhomme, le droit daccs au tribunal
implique celui, pour toute personne, dobtenir une dcision sur le fond de sa prtention
305
. En
somme, le droit daccs issu de larticle 6 englobe deux notions distinctes et classiques de

304
Il chet de relever quen France la comptence spciale fonde sur le dni de justice na jamais intress
lhypothse dun dfaut de garanties de bonne justice ltranger parce que, en pratique comme en droit, la
saisine dun tribunal relevant dun autre juridique nest pas impossible (contra L. CORBION, Le dni de justice
en droit international priv, PUAM, 2004, p. 206 et s., n 226).
305
N. FRICERO, note sous CEDH 19 mars 1997 requte n 18357/91 Hornsby c/ Grce, Dalloz 1998 p. 75 ;
L. SINOPOLI, Le droit au procs quitable dans les rapports privs internationaux, thse Paris I, 2000, p. 142
et s., n 125 et s..
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


96

procdure civile, le droit daccs et laction en justice, le droit dagir
306
. A priori, linfluence
de cette extension du droit daccs sur la comptence parat douteuse dans la mesure o tout
le mcanisme de laction suppose la comptence. Pourtant, les analyses originales menes par
les juges de Strasbourg sur les notions de procdure font place certaines interfrences entre
action et comptence, inconcevables en droit interne. Ainsi, au classicisme de lextension du
droit dagir (), rpond la singularit de son rgime ().

La conscration du droit dagir dans la jurisprudence europenne
66. La protection de laction par larticle 6 de la CEDH constitue un dveloppement rcent.
lorigine, alors que le droit daccs se trouvait officiellement consacr, la Cour avait fait
preuve de rserves en laissant la question du droit dagir en suspens
307
. Lmergence du droit
dagir, en tant que ramification du droit daccs au tribunal, rsulte dabord de manire
implicite mais ncessaire dune srie de dcisions rendue par la Cour envisageant un degr
daccs limit un tribunal. Par exemple, dans laffaire Ashingdane contre le Royaume-Uni,
la Cour constate que le requrant a eu accs la High Court puis la cour dappel, mais
seulement pour entendre dclarer ses actions irrecevables par le jeu de la loi
308
. La Cour en
dduit alors que dans cette mesure, il a pu ainsi emprunter les voies de recours quoffrait le
systme interne
309
. Si le droit daccs au tribunal se bornait la vrification dune saisine
des tribunaux en matire civile, le contrle de la Cour aurait pu se limiter ces observations.
Le requrant, de manire effective, avait eu loccasion de mettre en marche la machine
judiciaire. Or, du point de vue de la Cour, en soi, cela ne satisfait pas ncessairement aux
impratifs de larticle 6 1 : encore faut-il constater que le degr daccs procur par la
lgislation nationale suffisait pour assurer lindividu le "droit un tribunal", eu gard au
principe de la "prminence du droit" dans une socit dmocratique
310
. Ds lors, le droit
daccs ne se limite pas la saisine des tribunaux, laquelle nest dailleurs pas susceptible de
degr. Dans son acception classique, le droit daccs obit une logique binaire : ou le
requrant a pu sadresser aux tribunaux et le droit daccs est respect, les entraves

306
Cf. larticle 30 NCPC : Laction est le droit, pour lauteur dune prtention, dtre entendu sur le fond de
celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fonde .
307
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prc., 36 : La Cour na pas
rechercher en lespce si et dans quelle mesure larticle 6 1 exige en outre une dcision sur le fond mme de la
contestation .
308
CEDH 28 mai 1985 requte n 8225/78 Ashingdane, prc., 56.
309
Ibid., 56.
310
Ibid., 57 ; cf. galement CEDH 4 dcembre 1995 requte n 23805/94 Bellet c/ France, 31 (RTDC 1996
p. 509 note J.-P. Margunaud, JCP 1996.II.22648 note M. Harichaux) ; CEDH 18 fvrier 1999 requte
n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 58.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



97

ventuellement rencontres par la suite portant soit sur son droit daction, soit sur la rgularit
de la procdure ; ou bien le requrant na pas pu sadresser aux tribunaux, auquel cas le droit
daccs na pas t respect
311
. Par consquent, si, contrairement au droit daccs au sens
strict, le droit daccs au sens de larticle 6 est susceptible de degr, il possde ncessairement
une signification plus large. Laffaire de Geouffre de la Pradelle
312
et plus encore laffaire
Bellet
313
laissent penser que laction en justice constitue cet largissement. La Cour a
considr que le degr restreint daccs aux tribunaux rsultait des fins de non recevoir
opposes aux demandes au cours des procdures dans lordre juridique interne. Or, le propre
dune fin de non recevoir est prcisment de remettre en cause le droit daction
314
. Si la fin de
non recevoir nie le droit daction tout en restreignant le droit daccs au tribunal au sens de
larticle 6 CEDH, alors ce dernier comprend invitablement le droit dagir. Elle laisse intact le
droit daccs entendu strictement, mais elle porte atteinte au droit daccs dans son acception
large, laquelle sidentifie ncessairement au droit dagir. Cette analyse trouve dailleurs une
confirmation explicite dans une affaire o la Cour met en relation le droit daction et le droit
daccs aux tribunaux. la suite du refus des juridictions allemandes de statuer sur une
demande en restitution, la Cour estime que le requrant a de ce fait t priv de son droit
dobtenir une dcision sur le fond de sa demande
315

316
. La ngation du droit daction est

311
Hypothse des arrts Golder (CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prc.) et
Airey (CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc.) o, dans lun et lautre cas, lobstacle
rencontr par les requrants se situait en amont de la saisine du tribunal (absence dautorisation du ministre pour
consulter un avocat, pralable indispensable pour un dtenu avant dintroduire une demande en dommages et
intrts contre un gardien, dans le premier cas, et refus de plusieurs sollicitors de reprsenter la requrante devant
la High Court, dans le second).
312
CEDH 16 dcembre 1992 requte n 12964/87 de Geouffre de la Pradelle c/ France.
313
CEDH 4 dcembre 1995 requte n 23805/94 Bellet c/ France, prcit.
314
L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire priv, Litec, 4
me
dition refondue, 2004, p. 342, n 613 ;
H. MOTULSKY, tudes et notes de procdure civile, Dalloz, 1973, p. 96 ; R. PERROT, Cours de droit
judiciaire priv. Fascicule I. Notions fondamentales, comptence, procdure, 1977, p. 99.
315
Cnqs ( rapprocher de la dfinition de laction donne par larticle 30 du NCPC).
316
CEDH 12 juillet 2001 requte n 42527/98 Prince Hans-Adam II de Lichtenstein c/ Allemagne, prc., 52.
Cf. galement CEDH 10 juillet 1998 requte n 20390/92 et 21322/93 Tinelly and sons Ltd et autres et Mac
Elduff et autres c/ Royaume-Uni : Le droit garanti un requrant par larticle 6 1 de la Convention de
soumettre un litige un tribunal pour obtenir une dcision sur des questions de fait et de droit (cnqs) ne saurait
tre vinc par une dcision de lexcutif ( 77) ; ou encore le trs rvlateur CEDH 1
er
mars 2002 requte
n 48778/99 Kutic c/ Croatie : La Cour rappelle que la Convention a pour but de protger des droits non pas
thoriques ou illusoires mais concrets et effectifs. cet gard, la Cour rappelle que larticle 6 1 de la
Convention garantit le droit daccs un tribunal pour la rsolution de diffrends caractre civil. La Cour
estime que ce droit daccs un tribunal comprend non seulement le droit dengager une action, mais aussi le
droit une "solution" juridictionnelle du litige. Il serait illusoire que lordre juridique interne dun tat
contractant permette quun individu engage devant un tribunal une action au civil sans veiller ce que la cause
fasse lobjet dune dcision dfinitive lissue de la procdure judiciaire. En effet, on ne comprendrait pas que
larticle 6 1 dcrive en dtail les garanties de procdure (quit, publicit et clrit) accordes aux parties et
quil nassure pas celles-ci le droit dobtenir une solution leurs litiges dordre civil ( 25) ; voir encore,
CEDH 10 juillet 2003 requte n 58112/00 Multiplex c/ Croatie, 45. Voir enfin, CEDH 4 mai 2000 requte
n 45305/99 Powell c/ Royaume-Uni, par laquelle la Cour rsume les deux significations du droit daccs
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


98

envisage par la Cour comme une restriction du droit daccs
317
. Si on doutait que laction ft
un droit subjectif
318
, la Cour la rige au rang de libert fondamentale
319
. Ainsi lexigeait
leffectivit du droit daccs au tribunal issu de larticle 6 1 de la Convention
320
.

67. De ce point de vue, les significations du droit daccs au sens europen et du droit
daction au sens interne se recoupent. Or, en droit interne, le problme de la comptence,
territoriale ou dattribution, interne ou internationale, est nettement distingu de celui du droit
daccs au sens strict et de celui du droit daction. Le premier est antrieur la comptence,
alors que le second la suppose pralablement tablie
321
. Seule une juridiction comptente peut
en effet rendre une dcision sur le fond dune prtention. Par ailleurs, lorsque se pose une
question de comptence, il sagit simplement de contester la rgularit de la procdure suivie
et non de sattaquer au droit daction
322
. la diffrence dune fin de non recevoir, lexception
de comptence a pour unique consquence de diffrer lissue du litige
323
, donc de diffrer et
non danantir la ralisation du droit une dcision sur le fond de la prtention. Ainsi, bien
que lexception de comptence et la fin de non recevoir aboutissent viter une dcision sur

(saisine des tribunaux qui exclut tout empchement in limine et obligation pour le juge de juger) lorsquelle
voque le droit () dobtenir une dcision sur la recevabilit et le bien-fond dune allgation dfendable .
317
Ainsi, dans la mesure o le moyen procdural propre soulever une immunit de juridiction est une fin de
non recevoir (Civ. 1
re
15 avril 1986 Picasso de Oyague RCDIP 1986 p. 723 obs. G. Couchez : Attendu quen
statuant ainsi, alors que le moyen tir de limmunit de juridiction constituait une fin de non recevoir, invocable
en tout tat de cause, (), la cour dappel a viol le texte susvis (voir galement, CA Paris 7 octobre 2003
BAD c/ M. A. Degboe RCDIP 2004 p. 409 note M. Audit) ; cette solution ntait pas sans prcdents (cf.
CA Paris 30 juin 1967 Querouil c/ Breton RCDIP 1968 p. 478 note P. Bourel)), elle peut tre analyse comme la
ngation du droit daction (cf. P. HBRAUD, note sous CA Paris 30 janvier 1963 Hallberg c/ Pombo Argaez,
RCDIP 1963 p. 801 ; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIERES, Droit
international priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 640, n 481), donc du droit daccs au sens large. Nonobstant
cette prcision relative aux modalits pratiques de la mise en uvre de limmunit de juridiction, sa nature reste
trs controverse (cf. infra n 73).
318
H. MOTULSKY, op. cit., p. 97 ; Id., Le droit subjectif et laction en justice , in tudes et notes de
procdure civile, Dalloz, 1973, p. 85. ; Id., Principes dune ralisation mthodique du droit priv. La thorie des
lments gnrateurs des droits subjectifs, Dalloz, 1991, p. 34 et s. ; G. WIEDERKEHR, La notion daction en
justice , in Mlanges offerts P. Hbraud, Presses universitaires de Toulouse, 1981, p. 949.
319
Cf. Mme Bandrac ( Laction en justice, droit fondamental , in Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs,
Mlanges Perrot, Dalloz, 1996, p. 1) qui voit ds larrt Golder laffirmation du droit dagir (p. 11 et s.). Quant
Mme M.-A. Frison-Roche, elle dduit le droit au jugement dune analyse exgtique de larticle 6 1 en
accordant une porte dcisive au verbe dcider ( Dni de justice et interprtation de la loi par le juge ,
Jurisclasseur article 4, novembre 1996, p. 4, n 11). Voir galement, R. VANDERMEEREN, Permanence et
actualit du droit au juge , AJDA 2005 p. 1103.
320
M. BANDRAC, loc. cit., p. 12. Voir galement, CEDH 1
er
mars 2002 requte n 48778/99 Kutic c/ Croatie,
25.
321
cet gard, rappelons que lexception dincomptence, comme en principe toutes les exceptions de
procdure, doivent tre souleves in limine litis, avant mme toute fin de non recevoir, sous peine
dirrecevabilit de ce moyen de dfense (Civ. 2
me
8 juillet 2004 Brassart c/ SCP Dargent et Morange, prc.).
Cette organisation montre bien que laction suppose dabord la comptence, celle-ci tant antrieure celle-l.
322
Le moyen procdural adquat est alors la fin de non recevoir.
323
L. CADIET et E. JEULAND, op. cit., p. 342, n 613 ; R. PERROT, Cours de droit judiciaire priv. Fascicule
I. Notions fondamentales, comptence, procdure, 1977, p. 95.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



99

le fond, il convient de ne pas ngliger le fait que cet obstacle ne vaut qu lgard de la
juridiction devant laquelle lexception sera souleve et accueillie
324
. Ds lors que le
demandeur se sera mieux pourvu, il obtiendra une dcision sur le fond. Cependant, cette
analyse du droit interne nest pas celle que propose la Cour europenne des droits de
lhomme. De faon assez singulire, ses arrts font apparatre des interactions entre
comptence et action.

Les interactions entre le droit dagir et la comptence
68. Lexamen de la jurisprudence europenne rvle un dcloisonnement des domaines de
laction et de la comptence internationale. Selon la Cour de Strasbourg, les entraves la
ralisation du droit une dcision sur le fond de la prtention peuvent atteindre de manire
temporaire ou dfinitive le droit daccs. Une telle analyse invite reconsidrer la mesure
dans laquelle sexerce le pouvoir juridictionnel, en tant quelle se prsente comme une tape
intermdiaire entre laccs et laction, et, par voie de consquence reconsidrer lobjectif de
coordination.

69. Selon une premire perspective, la comptence internationale, ou plutt la dcision
dincomptence internationale, retentit directement sur le droit daccs en retardant
lobtention de la dcision sur le fond de la prtention. Deux cas sont alors envisageables : soit
il existe une juridiction trangre potentiellement comptente, soit il nen existe pas.

70. Cette dernire hypothse traduit alors un vritable dni de justice puisque aucune solution
judiciaire ne soffre aux plaideurs. nen pas douter, une telle situation, propre aux relations
prives internationales et corrlativement inconcevable lorsque lensemble des lments du
litige se concentre dans un seul et mme ordre juridique, constitue une violation du droit
daccs dans son acception largie. Si lindividu a accs aux institutions judiciaires dun tat,
celles-ci nassureront pas son droit daction, faute de comptence. De plus, ltranger, la
mme cause entranera le mme effet. En ce sens, la CEDH incite ltat Partie tendre la
comptence de ses tribunaux lgard de tels litiges qui, en principe, chappent la

324
En revanche, la fin de non recevoir, par la ngation du droit daction, entrane, linstar dune dfense au
fond, le rejet dfinitif et irrmdiable de la prtention adverse (L. CADIET et E. JEULAND, op. cit., p. 342,
n 613).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


100

connaissance de ses juridictions
325
. Nanmoins, cette liaison du droit daccs et du droit
daction ne constitue pas une rvolution. La prohibition du dni de justice est, en effet, une
rgle classique du droit international gnral
326
, et figure tout aussi classiquement, en tant que
chef autonome de comptence parmi les rgles exceptionnelles de comptence
internationale
327
. Outre la dmonstration quaucune juridiction trangre ne se reconnatrait
comptente pour connatre du litige
328
, celui-ci doit prsenter un lien suffisant avec le
territoire national afin dasseoir la comptence exceptionnelle fonde sur le dni de justice
329
.
Cette dernire exigence se justifie par le fait que labstention des tribunaux franais
constituera un dsordre uniquement si le litige se rattache la France. De plus, elle se rvle
indispensable, si lon veut viter de voir les tribunaux nationaux devenir lobjet dun forum
shopping international
330
. Toutefois, subordonner de la sorte la comptence fonde sur le
risque de dni de justice constitue une restriction dont les justifications ne convainquent
gure
331
. Aussi nest-il pas exclu que le droit daccs, au sens large, aboutisse libraliser
cette comptence drogatoire, accroissant inopportunment la comptence des tats Parties.
Un arrt rendu le 1
er
fvrier 2005
332
est de nature alimenter une telle crainte. En lespce, un
litige stait lev entre une socit ptrolire iranienne, la NIOC, et ltat dIsral, et,
conformment une clause darbitrage, il appartenait alors chacune des parties de dsigner
un arbitre. Elle prvoyait en outre quen cas de dsaccord des deux arbitres sur le rglement

325
Dailleurs, Miaja de la Muela voyait au minimum dans larticle 6 de la CEDH un renforcement de lillicit
internationale du dni de justice ( Les principes directeurs des rgles de comptence territoriale des tribunaux
internes en matire de litiges comportant un lment international , RCADI 1972 volume I p. 47).
326
N. FRAGISTAS, La comptence internationale en droit priv , RCADI 1961 volume III p. 170 ;
A. MIAJA DE LA MUELA, loc. cit., p. 29 et s. ; C. DE VISSCHER, Le dni de justice en droit
international , RCADI 1935 tome 52 p. 363.
327
H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Droit international priv, Tome II, LGDJ, 7
me
dition, 1983 p. 463 n 674-
1 ; H. GAUDEMET-TALLON, Comptence internationale , Rp. pr. civ. Dalloz, 1998, p. 15, n 62 ;
P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 8
me
dition, 2004,
p. 205, n 288. Cf. galement Req. 29 juillet 1912 Clunet 1914 p. 207.
328
Pour plus de prcisions sur cette condition, cf., par exemple, B. AUDIT, Droit international priv,
Economica, 3
me
dition, 2000, p. 315, n 348.
329
Cette seconde condition apparat par exemple dans Req. 29 juillet 1912 (Clunet 1914 p. 207) o la Cour de
cassation admet que le domicile du dfendeur en France justifie la comptence des tribunaux franais sil nest
pas tabli quun autre tribunal que le tribunal franais pouvait connatre du litige . Cf. galement Req. 30
dcembre 1930 RCDIP 1930 p. 111 : si, en principe, les tribunaux franais sont incomptents pour statuer
entre trangers sur les litiges relatifs des questions dtat, (), ils deviennent comptents lorsque le dfendeur
tranger, domicili de fait en France, na plus de domicile dans un pays tranger o une juridiction aurait
comptence pour connatre de laction dirige contre lui ; CA Paris 29 mars 2001 Clunet 2002 p. 498 note
D. Cohen.
330
B. AUDIT, op. cit., p. 315, n 348.
331
Dans la mesure o limpossibilit de saisir une juridiction trangre ne saurait rsulter dune raison de fond
(B. AUDIT, op. cit., p. 315, n 348), le risque de forum shopping apparat trs exagr. En revanche, le risque de
ltouffement de lappareil judiciaire est plus prsent, car des raisons tant de fait que de droit permettent dtablir
labsence de comptence ltranger.
332
Civ. 1
re
1
er
fvrier 2005 tat dIsral JCP 2005 Actualits n 89, JCP 2005.IV.1523, Dalloz 2005 p. 520,
JCP 2005.I.134.4 obs. J. Bguin, JCP 2005.II.10101 G. Kessler.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



101

du litige ou sur le choix dun troisime arbitre, il serait demand au Prsident de la Chambre
de commerce international de Paris de le nommer. La NIOC a saisi le Prsident du Tribunal
de grande instance de Paris afin quil contraigne Isral respecter la convention darbitrage et
que, en cas de rsistance, il procde lui-mme la dsignation du second arbitre. La Cour de
cassation, en rejetant le pourvoi form par Isral, confirme la comptence des juridictions
franaises fonde sur le dni de justice selon une motivation deux gards remarquable.
Dune part, elle relie expressment ce chef de comptence larticle 6 1 de la CEDH. Elle
affirme ainsi que limpossibilit pour une partie daccder au juge, ft-il arbitral, charg de
statuer sur sa prtention, lexclusion de toute juridiction tatique, et dexercer ainsi un droit
qui relve de lordre public international consacr par les principes de larbitrage
international et larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme, constitue
un dni de justice qui fonde la comptence internationale du Prsident du Tribunal de grande
instance de Paris, dans la mission dassistance et de coopration du juge tatique la
constitution dun tribunal arbitral, ds lors quil existe un rattachement avec la France
333
.
Or, dautre part, la Haute juridiction se contente dun lien trs lche entre la France et le litige.
Elle estime en effet que, mme sil tait tnu , il rsultait du seul choix par les parties du
Prsident de la CCI de Paris pour une dsignation ventuelle dun troisime arbitre
334
. Le
souci de garantir leffectivit dun droit fondamental nest sans doute pas tranger
laffaiblissement
335
du rattachement
336
.

71. La situation nest pas plus assure au cas o une juridiction trangre se rvlerait
comptente ltranger. Rationnellement, rien nincite la juridiction incomptente se saisir
du litige puisquen toute hypothse lindividu ralisera son droit daction devant le tribunal
relevant dun autre ordre juridique. En dautres termes, lexception de comptence nengendre
quun obstacle temporaire. Or, dans son arrt Golder, la Cour a eu loccasion de prciser
quune entrave lexercice efficace dun droit peut porter atteinte ce droit mme si elle

333
Comp. Soc. 20 janvier 2005 BAD c/ Degboe Dalloz 2005 p. 593, Dalloz 2005 p. 1540 note F. Viangalli.
334
Comp. Soc. 20 janvier 2005 BAD c/ Degboe, prc. : que, dautre part, elle [la cour dappel] a fait ressortir
que le lien avec la France tait la nationalit franaise de lintress ; que cest donc sans excder son pouvoir
que la cour dappel a dcid que la juridiction franaise tait comptente pour connatre du litige .
335
M. Bguin (obs. sous Civ. 1
re
1
er
fvrier 2005 tat dIsral JCP 2005.I.134.4) et M. Kessler (JCP
2005.II.10101) estiment cependant quil tait possible de considrer le seul sige de la CCI comme un lien
suffisant avec lordre juridique franais dans la mesure o ce rattachement est li la procdure arbitrale et
procde directement de la clause compromissoire.
336
Le dni de justice tant par ailleurs certain puisque la NIOC se trouvait face une impossibilit gnrale et
durable de saisir les tribunaux israliens ou iraniens pour nommer un arbitre la place de ltat dIsral ds
lors que celui-ci avait expressment dclar ne pas reconnatre leur comptence respective pour y procder.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


102

revt un caractre temporaire
337
. Certes, les circonstances de laffaire taient un peu
particulires dans la mesure o le requrant, en sa qualit de dtenu, devait obtenir une
autorisation ministrielle avant de pouvoir consulter un avocat. Le gouvernement dfendeur
avait alors rpliqu que le requrant aurait pu sadresser sa guise aux tribunaux une fois
libr
338
. Toutefois, ainsi que le relve la Cour, la date o le requrant manifestait son
souhait de saisir les tribunaux dune action au civil, cette chance apparaissait lointaine
339
.
Nonobstant ces particularits, il ressort de cette jurisprudence, quun obstacle, ft-il
temporaire, nen reste pas moins un obstacle. Et, ce titre, il ne participe pas de la dfinition
du droit daccs, mais de sa restriction. Relevons que ces considrations ne sont pas
totalement trangres au droit international priv franais si lon songe par exemple
lurgence qui permet de fonder la comptence internationale des juridictions franaises
normalement incomptentes
340
. En principe, les dcisions alors prises auront un caractre
provisoire afin de respecter la comptence trangre. De la mme manire, si la loi trangre
applicable la cause est temporairement inconnue, lurgence autorise le juge franais lui
substituer la loi franaise en raison de sa vocation gnrale subsidiaire, la dcision ne valant
que le temps ncessaire la connaissance de la loi normalement comptente
341
.

72. Ainsi, retenir une conception rigoureuse des domaines de laction et de la comptence
nexclut pas certaines relations entre les deux notions qui, pour une large part, rsultent des
particularits des relations prives internationales. Loriginalit consiste surtout dans lanalyse
de la comptence comme un obstacle laction, alors quelle ne fait que retarder sa
ralisation. La jurisprudence fait apparatre dautres interactions beaucoup plus surprenantes.

73. Selon une seconde perspective, en effet, la dcision dincomptence perd sa nature
dobstacle temporaire pour tre envisage uniquement sous langle dune restriction pure et
simple au droit daccs entendu au sens large. Dune manire gnrale, cette analyse se vrifie
lorsque ltat dont les juridictions sont internationalement comptentes refuse de considrer
que la saisine dune juridiction trangre incomptente entrane linterruption de la

337
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, 26.
338
Ibid., 26.
339
Par ailleurs cette dcision concerne le droit daccs au sens strict, mais dans la mesure o la Cour raisonne
dune manire gnrale sur le droit daccs, il est peu probable que cette analyse ne vaille que pour un seul de
ses aspects.
340
B. AUDIT, op. cit., p. 314, n 347 ; H. GAUDEMET-TALLON, loc. cit., p. 15, n 61 ; P. MAYER et
V. HEUZ, op. cit., p. 145, n 198.
341
P. MAYER et V. HEUZ, op. cit., p. 145, n 198.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



103

prescription
342
. Elle dcoule galement des arrts rendus par la Cour en matire dimmunit
de juridiction des tats trangers et des organisations internationales dans la mesure o, de
son point de vue, il faut considrer limmunit de juridiction non pas comme un
temprament un droit matriel, mais comme un obstacle procdural la comptence
343
,
pour les juridictions nationales, de statuer sur ce droit
344
. la vrit, cette proposition
rvle une ambigut et peut revtir, ce titre, deux significations.
En premier lieu, il est possible dy voir la traduction de la conception actuelle de limmunit
de juridiction, savoir quelle constitue un problme pralable la comptence dont leffet
est de rvoquer en doute non pas la mesure, mais bien lexistence du pouvoir juridictionnel
345
.
Limmunit de juridiction apparat alors comme un obstacle tout examen de la comptence.
Il devient sans objet, car, si la comptence se dfinit comme la mesure dans laquelle un
tribunal peut exercer son pouvoir de juridiction
346
, limmunit anantit ce pouvoir et il est
alors inconcevable de juger la mesure de ce qui nexiste pas. Nanmoins, pouss jusque dans
ses consquences les plus extrmes, ce raisonnement devrait conduire constater quune telle
situation chappe la juridiction des tats Parties la CEDH au sens de larticle 1 de la
Convention. Or, telle nest pas la position de la Cour lorsquune requte met en cause
limmunit de juridiction sur le fondement du droit daccs un tribunal. La Cour examine
lapplicabilit et lapplication de la clause normative dont la violation est allgue sans mme
se poser la question de lapplicabilit de la Convention dans son ensemble. Ainsi, soit la Cour
considre limmunit de juridiction comme un dfaut de pouvoir juridictionnel, mais sans en
tirer toutes les consquences, soit elle retient un autre parti. Cette dernire option est
envisageable au regard de la formulation utilise par la Cour.

342
Le droit franais est ainsi de nature conserver au droit daction son caractre temporairement diffr
puisque, projetant dans les relations prives internationales larticle 2246 du Code civil, la Cour de cassation
estime que lassignation dlivre devant un tribunal territorialement incomptent constitue, mme sil sagit
dune juridiction trangre, un acte de poursuite interruptif de la prescription (cf. Civ. 1
re
21 janvier 1975 Bull.
Civ. n 22). Afin de produire un tel effet, il importe cependant que la saisine de la juridiction incomptente soit
exclusive de toute mauvaise foi (Civ. 2
me
16 dcembre 2004 Socit Moyse Procdures 2005 n 2 p. 15 obs.
H. Croze, JCP 2005.II.10073 note E. Sander).
343
Cnqs.
344
CEDH 21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, prc., 26 ; CEDH 21 novembre
2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, prc., 48 ; CEDH 21 novembre 2001 requte
n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 25. Les arrts antrieurs relatifs limmunit de juridiction ne
comprenaient aucun parti pris quant sa nature (par exemple, les arrts CEDH 18 fvrier 1999 requte
n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 58 et CEDH 18 fvrier 1999 requte n 28934/95 Beer et
Regan c/ Allemagne, prc., 48 se contentent dvoquer un accs limit une question prliminaire ).
345
H. MOTULSKY, crits et notes de droit international priv, Dalloz, 1978, p. 306. Cf. Civ. 1
re
14 novembre
1995 Hintermann RCDIP 1996 p. 337 note H. Muir Watt : Et attendu que les tribunaux franais tant
dpourvus, en lespce, de pouvoir juridictionnel, le grief fond sur la comptence internationale en raison du
rattachement du litige avec la France est inoprant .
346
H. MOTULSKY, op. cit., p. 306 ; L. CADIET et E. JEULAND, op. cit., p. 83, n 135.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


104

En second lieu, elle peut en effet sinterprter comme signifiant que limmunit de juridiction
quivaut pour le juge nier sa comptence. Il sagirait alors dun obstacle procdural qui agit
au sein mme du problme de la comptence et non pralablement. La solution peut paratre
contestable si lon se rfre la majorit de la doctrine franaise
347
, tant internationaliste que
processualiste. Certes, plusieurs lments accrditent lide selon laquelle limmunit de
juridiction est trangre la comptence. Linapplicabilit de la procdure de contredit et le
fait que le recours ouvert contre une dcision qui a statu au mpris dune telle immunit soit
un pourvoi pour excs de pouvoir en sont autant dillustrations. Cependant, en dpit de leur
postulat de dpart sur la nature de limmunit de juridiction, les auteurs, de rares
exceptions
348
, approuvent galement la Cour de cassation lorsquelle prcise que le moyen
tir de limmunit de juridiction constitue une fin de non recevoir, ce qui suggre davantage
linhibition du droit dagir quun dfaut de pouvoir juridictionnel. La justification avance
rside dans limportance de lintrt sauvegarder, cest--dire le respect de la souverainet
trangre. Or, seule la fin de non recevoir prsente suffisamment defficacit pour y parvenir.
Alors que lexception de procdure doit tre invoque in limine litis et ne peut tre releve
doffice par le juge mme si elle se fonde sur un texte dordre public, la fin de non recevoir
est invocable en tout tat de cause
349
et le juge est tenu de la soulever doffice notamment si
elle est dordre public
350
. Ainsi, le bnficiaire de limmunit de juridiction a toute latitude
pour en user de manire dilatoire ou pour chapper une dcision qui risque de lui tre
dfavorable, sans sexposer la condamnation dommages et intrts prvue dans de telles
circonstances par larticle 123 du Nouveau Code de procdure civile et, en toute hypothse, il
pourra se prvaloir de son immunit dexcution
351
. Peut-on rellement reprocher la Cour

347
P. BOUREL, note sous CA Paris 30 juin 1967 Querouil c/ Breton, RCDIP 1968 p. 478 ; G. COUCHEZ, note
sous Civ. 1
re
15 avril 1986 Picasso de Oyague, RCDIP 1986 p. 723 ; L. CADIET et E. JEULAND, op. cit.,
p. 84, n 135 ; H. Motulsky, op. cit., p. 306.
348
Motulsky a violemment critiqu ce moyen procdural parce que limmunit de juridiction tend, linstar de
l'exception de comptence, contester la rgularit de la procdure et non le droit daction. De sorte que le
moyen adquat pour soulever limmunit de juridiction, en tant que dfaut de pouvoir juridictionnel, serait une
exception de procdure (option tout fait ralisable dans la mesure o il semblerait que la liste des exceptions de
procdure dans le Nouveau Code de procdure civile ne soit plus limitative ; sur ce point cf. G. COUCHEZ, note
prc., p. 723, spc. p. 729).
349
La jurisprudence se refusant considrer comme une renonciation limmunit de juridiction le fait pour son
bnficiaire davoir conclu au fond.
350
Article 125 NCPC.
351
Ds lors que le bien qui fait lobjet de la saisie na pas t affect lactivit conomique ou commerciale
relevant du droit priv qui donne lieu la demande en justice (Civ. 1
re
14 mars 1984 Eurodif RCDIP 1984
p. 644 note J.-M. Bischoff, Clunet 1984 p. 598 note B. Oppetit, Rev. arb. 1985 p. 69 note G. Couchez, GAJFDIP
n 65-66). Sous rserve galement que les juridictions franaises nempruntent pas la voie ouverte par la Cour
dappel de Bruxelles qui, par un arrt remarqu (CA Bruxelles 4 mars 2003 ACP Journal des tribunaux 2003
p. 684 note E. David), a paralys le jeu de limmunit dexcution en se fondant sur le droit lexcution des
dcisions internes et dfnitives issu de larticle 6 1 de la CEDH.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



105

europenne des droits de lhomme de stre dpartie de lanalyse classique de limmunit de
juridiction, au nom dun autre pragmatisme qui consiste adapter ses qualifications la
sauvegarde dun intrt, les droits fondamentaux des tres humains, tout aussi digne de
protection que le respect de la souverainet tatique ? Par ailleurs, les thses dveloppes par
une autre partie de la doctrine appuient le rapprochement de limmunit de juridiction et de la
comptence internationale
352
. Or, la diffrence dun problme classique de comptence
internationale, limmunit de juridiction noffre bien souvent celui qui elle est oppose
aucune perspective dobtenir une dcision sur le fond. De temporaire, lobstacle deviendra
dfinitif, nulle option ne soffrant lindividu pour la ralisation de son action. Plus encore,
dans cette hypothse particulire, les juridictions doivent se rsoudre laisser se consommer
un dni de justice, celui-ci ne pouvant logiquement fonder une comptence sans priver dobjet
limmunit de juridiction
353
. Mme si le prjudice qui en rsulte pour lindividu lui permet
dengager la responsabilit de ltat franais sur le fondement dune rupture dgalit devant
les charges publiques
354
, latteinte au droit daccs au juge nen subsiste pas moins, cette voie
ne saurait tre considre comme un moyen apte redresser la restriction constate
355
. Par
extension, cette orientation implique quune dcision dincomptence peut constituer une
limitation au droit que les individus reoivent de larticle 6 1 de la Convention dobtenir une
dcision sur le bien-fond de leur prtention. Le dclinatoire de comptence sanalyse en une
ingrence dont la conventionnalit devra tre dmontre.

74. En consquence, ds lors que la jurisprudence de la Cour europenne des droits de
lhomme permet de voir dans une dclaration dincomptence un lment non pas indiffrent
mais attentatoire au droit dagir en tant que composante du droit daccs au tribunal, la
Convention apparat l encore comme un instrument offrant aux individus la facult de forcer
la comptence internationale des juridictions des tats membres au dtriment de ces postulats
fondamentaux du droit de la comptence internationale que sont les options de comptence et

352
J.-P. NIBOYET, Immunit de juridiction et incomptence dattribution , RCDIP 1950 p. 139 ; FREYRIA,
Les limites de limmunit de juridiction et dexcution des tats trangers , RCDIP 1951 p. 207. ; L. BOYER,
propos du domaine de larticle 169 du Code de procdure civile (litiges internationaux et litiges promis
larbitrage) , JCP 1965.I.1962, spc. n 26-32 ; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-
SOMMIERES, Droit international priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 640, n 481.
353
Parce que limmunit de juridiction procde dune conception publiciste des conflits de juridictions alors que
seule une conception privatiste permet de concevoir une comptence fonde sur le dni de justice
(L. CORBION, Le dni de justice en droit international priv, PUAM, 2004, p.112 et s., n 118 et s.).
354
L. CORBION, op. cit., p. 124, n 136 ; P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien,
Domat Droit priv, 8
me
dition, 2004, p. 226, n 321.
355
Voir, mutatis mutandis, CEDH 31 mars 2005 requte n 62740/00 Matheus c/ France, 58 (la Cour estime
que lindemnit perue par le requrant pour faute lourde de ltat du fait de son refus de prter concours
lexcution de la dcision litigieuse ne saurait combler la carence des autorits nationales).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


106

limpossibilit dadmettre une comptence illimite. Les risques de bouleversement
saccroissent davantage si lon considre lultime prolongement matriel du droit daccs
effectif : lexcution des dcisions de justice.

b Le droit lexcution de la dcision sur le fond
75. Une fois la dcision de justice rendue, son excution apparat comme lultime phase de la
ralisation du droit revendiqu par un individu. Leffectivit du droit ne se conoit pas sans sa
concrtisation matrielle, sans une excution spontane ou, le cas chant, force de la chose
juge. En partant de ce constat, vritable leitmotiv de la jurisprudence europenne
356
, renforc
par le concept de la prminence du droit, lequel irradie lensemble des dispositions de la
Convention
357
, la Cour de Strasbourg a consacr, par voie dinterprtation tlologique, le
droit lexcution des dcisions de justice. Rattach au droit un tribunal , il apparat
comme lexact pendant, en aval, du droit daccs un tribunal, qui, lui, se situe en amont de
la procdure judiciaire
358
. En dpit de son autonomie annonce, ce prolongement de larticle 6
1 de la Convention prsente des liens trs troits avec le droit daccs un tribunal en
particulier lorsquil sagit den garantir leffectivit. Il possde ainsi une nature hybride et
concerne la fois lexcution au sens dune ralisation du contenu de la dcision et
leffectivit du droit daccs. Cest ce dernier titre que se vrifie une double incidence
contradictoire du droit lexcution sur la comptence internationale, tantt dans le sens de

356
La Convention a pour but de protger non pas des droits thoriques ou illusoires mais concrets et effectifs
(cf. CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc., 24).
357
J.-P. MARGUNAUD, note sous CEDH 19 mars 1997 requte n 18357/91 Hornsby c/ Grce, RTDC 1997
p. 1009.
358
CEDH 19 mars 1997 requte n 18357/91 Hornsby c/ Grce Dalloz 1998 p. 75 note N. Fricero, Clunet 1998
p. 185 obs. H. Ascencio, RTDC 1997 p. 1009 note J.-P. Margunaud, JCP 1997.II.22949 note O. Dugrip et F.
Sudre, GACEDH n 28. La formulation employe par la Cour est cet gard fort rvlatrice : La Cour rappelle
sa jurisprudence constante selon laquelle larticle 6 1 garantit chacun le droit ce quun tribunal connaisse
de toute contestation relative ses droits et obligations de caractre civil ; il consacre de la sorte le "droit un
tribunal", dont le droit daccs, savoir le droit de saisir les tribunaux en matire civile, constitue un aspect.
Toutefois, ce droit serait illusoire si lordre juridique interne dun tat contractant permettait quune dcision
judiciaire dfinitive et obligatoire reste inoprante au dtriment dune partie. En effet, on ne comprendrait pas
que larticle 6 1 dcrive en dtail les garanties de procdure (quit, publicit, clrit) accordes aux parties
et quil ne protge pas la mise en uvre des dcisions judiciaires ; si cet article devait passer pour concerner
exclusivement laccs au juge et le droulement de linstance, cela risquerait de crer des situations
incompatibles avec le principe de la prminence du droit que les tats se sont engags respecter en ratifiant
la Convention. Lexcution dun jugement ou arrt, de quelque juridiction que ce soit, doit donc tre considre
comme faisant partie intgrante du procs au sens de larticle 6 ( 40). Des affaires relatives la dure des
procdures dexcution prfiguraient dj une telle orientation (cf. par exemple CEDH 28 septembre 1995
requte n 19133/91 Scollo c/ Italie). La Cour na employ lexpression droit lexcution dun jugement ou
arrt que trs rcemment et ne lutilise pas systmatiquement (cf. CEDH 6 juin 2000 requte n 42338/98
Dachar c/ France ; CEDH 11 janvier 2001 requte n 21463/93 Lunari c/ Italie, 42). Ce prolongement
substantiel de larticle 6 nen est pas moins avr (cf. par exemple, pour une application rcente, CEDH 18 juin
2002 requte n 45574/99 Stella et la Fdration nationale des familles de France c/ France).
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



107

son affermissement en tant que mthode de coordination, tantt dans le sens dune remise en
cause des objectifs de coordination quelle poursuit.

76. Unanime, la doctrine estime que larrt Hornsby a confr une autonomie totale
lexcution des jugements ou arrts
359
. Il convient pourtant de souligner combien, maints
gards, elle se situe dans la dpendance du droit daccs au tribunal, pour apparatre, en
dfinitive, comme lachvement de leffectivit de ce dernier. Tout dabord, la formulation
mme de larrt Hornsby nest pas dpourvue dambigut. Aprs avoir rappel que larticle 6
1 de la Convention consacre le droit un tribunal, dont le droit daccs, (), constitue un
aspect , elle ajoute que ce droit serait illusoire si lordre juridique interne dun tat
contractant permettait quune dcision judiciaire dfinitive et obligatoire reste inoprante au
dtriment dune partie
360
. Cette tournure fait planer un doute sur le droit dont la Cour relve
le caractre illusoire : fait-elle rfrence au droit un tribunal ou au droit daccs ?
Grammaticalement, il sagit dvoquer le droit daccs
361
. Nanmoins, la suite de larrt
semble claircir la situation lorsque la Cour prcise sans ambages quelle entend consacrer, au
titre de la Convention, un droit qui dborde le domaine du droit daccs. En nonant que si
larticle 6 1 devait passer pour concerner exclusivement laccs au juge et le droulement
de linstance cela risquerait de crer des situations incompatibles avec le principe de la
prminence du droit , elle signifie que lexcution des dcisions de justice ne saurait
sidentifier ni lun, ni lautre, pour tre envisage en elle-mme. Dans un souci de
cohrence, la phrase prcdemment cite renverrait donc au droit un tribunal , celui-ci
constituant alors lassise de lexcution des dcisions de justice. Pourtant, dans la
jurisprudence postrieure, la mention du droit au tribunal, dans cette fonction, cde, avec une
tonnante rgularit, sa place au droit daccs lequel apparat alors comme la vritable source
ou au minimum comme une source complmentaire du droit lexcution
362
. En outre, au-

359
Cf. notamment les observations de Mme Fricero (Dalloz 1998 p. 76) et M. Ascencio (Clunet 1998 p. 185)
formules propos de cet arrt. Voir galement, C. HUGON, Lexcution des dcisions de justice , in R.
Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, T. Revet, Liberts et Droits fondamentaux, 10
me
dition, Dalloz, 2004, p. 600 et
s., n 797 et s..
360
CEDH 19 mars 1997 requte n 18357/91 Hornsby c/ Grce, prc., 40.
361
Dans son opinion spare laquelle le juge Bratza a dclar se rallier, sous larrt Al-Adsani contre le
Royaume-Uni, le juge Pellonp retenait une interprtation similaire. Il dduisait du passage cit de larrt
Hornsby quil est de jurisprudence constante que le simple accs un tribunal sans possibilit de voir excuter
les jugements ne suffit pas au regard de larticle 6 .
362
Le droit un tribunal serait illusoire si lordre juridique interne dun tat contractant permettait quune
dcision judiciaire interne dfinitive et obligatoire reste inoprante au dtriment dune partie (cf. par exemple
CEDH 14 mars 2002 requte n 47734/99 Adamogiannis c/ Grce, 20 ; CEDH 6 juin 2002 requte
n 51473/99 Katsaros c/ Grce, 33 ; CEDH 18 juin 2002 requte n 45574/99 Stella et la Fdration nationale
des familles de France c/ France). Pour autant, la Cour ne semble pas dcider abandonner la formule hrite de
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


108

del des formulations flottantes et incertaines sur lesquelles aucune dduction fiable ne saurait
sappuyer, ltroite relation qui unit le droit lexcution et le droit daccs nest pas moins
avre par ailleurs. MM. Dugrip et Sudre avaient dj soulign quen succdant
laffirmation du droit daccs par larrt Golder et laffermissement de son effectivit par les
arrts de Geouffre de la Pradelle et Bellet, larrt Hornsby forme le troisime mouvement
dune jurisprudence qui construit progressivement un vritable droit une justice
effective
363
. Droit daccs et droit lexcution participent ainsi dune mme logique, et,
reprenant son compte ce raisonnement, la Cour a indiqu que le droit daccs la justice
que garantit larticle 6 1 de la Convention () a pour corollaire le droit lexcution des
dcisions judiciaires dfinitives
364
. En dautres termes, lexcution de la dcision de justice
se dduit immdiatement du droit daccs ou tout le moins en rsulte invitablement. Lide
selon laquelle leffectivit du droit daccs au tribunal sapprcie en dernire analyse laune
de lexcution de la dcision obligatoire et dfinitive reoit un large cho au sein de la Cour
europenne des droits de lhomme. Ses membres lexpriment dans les arrts quils
prononcent, comme dans laffaire Stella et la Fdration nationale des familles de France
contre France o la Cour dduit de lexcution intgrale dune dcision rendue par le Conseil
dtat franais par les autorits internes labsence datteinte laccs effectif un
tribunal
365
. Ils la diffusent galement dans leurs opinions spares, telle celle du juge
Pellonp rejoint par le juge Bratza sous larrt Al-Adsani contre le Royaume-Uni dans

larrt Hornsby (cf. par exemple CEDH 10 janvier 2002 requte n 49888/99 De Azevedo Sousa Perreira c/
Portugal ; CEDH 28 mai 2002 requte n 58932/00 Pogasiy c/ Ukraine).
363
Note sous CEDH 19 mars 1997 requte n 18357/91 Hornsby c/ Grce, JCP 1997.II.22949, p. 509.
364
CEDH 6 juin 2000 requte n 42338/98 Dachar c/ France.
365
Dans le mme sens, voir CEDH 14 mars 2003 requte n 47734/99 Adamogiannis c/ Grce, 20 : la Cour
rappelle que le droit daccs un tribunal garanti par larticle 6 1 de la Convention serait illusoire si
lordre juridique interne dun tat contractant permettait quune dcision judiciaire dfinitive et obligatoire
reste inoprante au dtriment dune partie (voir aussi CEDH 12 dcembre 2002 requte n 59021/00
Kalogeropoulou et autres c/ Grce et Allemagne ; CEDH 31 mars 2005 requte n 62740/00 Matheus c/ France,
56 : La Cour rappelle que le droit lexcution dune dcision de justice est un des aspects du droit daccs
au tribunal ). Cf. galement le curieux arrt CEDH 28 juillet 1999 requte n 22774/93 Immobiliare Safi c/
Italie (JCP 2000.I.203 obs. F. Sudre, Dalloz 2000 som p. 186 obs. N. Fricero), dans lequel la Cour utilise la
formule de larrt Hornsby qui rattache le droit lexcution au droit un tribunal ( 63) pour dduire du retard
dans lexcution dune ordonnance dexpulsion une violation du droit daccs ( 74) ! linverse, la Cour a
estim opportun de paralyser leffet du droit lexcution dune partie lorsque celui-ci aboutit supprimer
laccs au tribunal de lautre partie ; preuve supplmentaire du fait que lexcution se situe dans la dpendance
du droit daccs (cf. CEDH 14 novembre 2000 requtes n 31819/96 et 33293/96 Annoni Di Gussola et autres c/
France ; CEDH 25 septembre 2003 requte n 45840/99 Bayle c/ France. Voir galement, CEDH 25 septembre
2003 requte n 50343/99 Pages c/ France qui constate au contraire labsence de violation du droit daccs du
requrant la Cour de cassation pour ne pas avoir excut larrt rendu par la Cour dappel ; dans son opinion
dissidente, Mme le juge Franoise Tulkens remarque nanmoins que sur le plan de la proportionnalit, il est
dlicat de subordonner le droit dagir en justice au droit lexcution . Voir encore C. HUGON, loc. cit.,
p. 606 et s., n 802 et s.).
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



109

laquelle il crit quon ne saurait reconnatre leffectivit du droit daccs sans possibilit
dexcution de la dcision rendue.

77. La relation ainsi tablie entre laccs au juge et lexcution de sa dcision, la seconde
assurant leffectivit du premier, conduit douter de la pertinence de chefs de comptence
internationale qui dbouchent sur des dcisions dont les effets sont appels se dployer dans
un autre ordre juridique et dont, par consquent, lexcution dans le for saisi nest pas
susceptible dintervenir. cet gard, il convient sans doute doprer une distinction entre les
comptences qui intgrent une apprciation du sort de la dcision qui sera rendue et les autres.
De sorte que cette corrlation est de nature conforter certaines mthodes de coordination
366

des ordres juridiques qui reposent sur une correspondance entre la comptence
juridictionnelle et lexcution de la dcision dans le for ou ailleurs. linverse, elle risque de
remettre en cause les mthodes qui organisent la coordination des ordres juridiques en
sinspirant dautres considrations, telles la commodit des plaideurs et la bonne
administration de la justice, et qui oprent une nette sparation entre la comptence, dune
part, et lexcution, dautre part. Une telle opposition peut apparatre regrettable, car la
seconde option prsente des avantages non ngligeables et ralise souvent de manire plus
adquate une saine gestion des relations prives internationales.

78. Au regard de la jurisprudence europenne, lexcution des dcisions de justice garantie
par larticle 6 1 induit une action positive de ltat
367
. Nanmoins, cela na pas eu les
consquences gnrales et dvastatrices redoutes par la doctrine
368
. Cest ainsi que ce
prolongement du procs quitable vaut uniquement pour les dcisions dfinitives et
obligatoires
369
et implique seulement pour ltat la mise en place dun systme accessible

366
Pour un expos des diffrentes mthodes de coordination des ordres juridiques, cf. P. PICONE, Les
mthodes de coordination entre ordres juridiques en droit international priv , RCADI 1999 tome 276 p. 9.
367
Dans leurs annotations sur larrt Hornsby, MM. Dugrip et Sudre affirmaient que la consquence principale
dune telle conception est que les exigences du procs quitable se dplacent, une fois le jugement au fond
rendu, du juge vers lAdministration : la ralisation effective du "droit un tribunal" commande que ltat
adopte des "mesures positives" dexcution du jugement. En lespce, cest bien sur le terrain des obligations
positives que la Cour se place (mme si elle ne sy rfre pas expressment) pour sanctionner linertie fautive de
lAdministration () (JCP 1997.II.22949 p. 510).
368
Cf. par exemple, les commentaires de M. Margunaud (RTDC 1997 p. 1010-1012) et de Mme Fricero (Dalloz
1998 p. 77-78) sur larrt Hornsby pour un aperu des graves consquences quaurait pu engendrer le droit
lexcution des dcisions de justice .
369
Cette prcision relative au domaine du droit lexcution rsulte de CEDH 18 avril 2002 requte
n 49144/99 Ouzounis c/ Grce Dalloz 2002 p. 2572 obs. N. Fricero : La Cour ne saurait admettre que
larticle 6 protge non seulement les dcisions judiciaires internes dfinitives et obligatoires, mais aussi celles
de dcisions qui peuvent tre soumises au contrle des plus hautes instances et, ventuellement, infirmes
( 21). Ainsi, leffet suspensif de lappel nentre pas en contradiction pas le droit lexcution , lequel ne
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


110

tous de nature assurer, au besoin, lexcution force des jugements ou arrts concerns au
titre de larticle 6 1 de la Convention
370
.

79. Selon un premier degr de comprhension, cet impratif oblige les tats ouvrir leur
ordre juridique au sens o lentendait Santi Romano. Par consquent, lindpendance et la
circularit des ordres juridiques signifient que ltat peut, mais non pas doit, tenir pour
indiffrent le phnomne juridique tranger. Or, linfluence de la CEDH offre une nouvelle
perspective en levant en violation des droits fondamentaux ce qui restait une facult. Par
consquent, un renversement des propositions sopre : sans remettre en cause le postulat
fondamental du cloisonnement des ordres juridiques, qui dcoule directement du principe tout
aussi fondamental de l'galit entre tats, ceux-ci doivent purement et simplement accorder
une place, quil reste dfinir, au phnomne juridique tranger. La mise en place dune
procdure dexequatur, applicable aux dcisions dfinitives au regard de lordre juridique
dans lequel elles ont t produites, satisfait cet gard au droit lexcution . Par ailleurs,
cette signification primaire fait apparatre, cela ne saurait surprendre, latteinte porte au droit
daccs effectif par limmunit dexcution dont bnficient les titulaires dune immunit de
juridiction
371
. Atteinte qui soulve dautant plus de difficults que la premire peut tre
oppose en tout tat de cause, mme si son bnficiaire a renonc la seconde.

80. Selon un second degr de comprhension, cet impratif met en jeu les rgles de
comptence internationale. Vu sous langle dun accs effectif au tribunal, il implique une

postule pas, par consquent, la gnralisation de lexcution immdiate (comp. N. FRICERO, Dalloz 1998
p. 77).
370
Ainsi, il doit exister un systme permettant de vaincre les rticences tant de ladministration (pour le contenu
de la garantie dans cette hypothse cf. par exemple CEDH 28 juillet 1999 requte n 22774/93 Immobiliare Safi
c/ Italie, prc., spc. 66, 69 et 74 ; ou encore CEDH 30 novembre 2000 requte n 15919/89 Edoardo
Palumbo c/ Italie, 36 et s.) que des personnes prives se conformer aux dcisions de justice qui leur sont
opposables. En ce qui concerne ces derniers, ltat na donc pas se substituer la partie dfaillante comme on
aurait pu le craindre (comp. J.-P. MARGUNAUD, RTDC 1997 p. 1012). cet gard, cf. CEDH 6 juin 2000
requte n 42338/98 Dachar c/ France : Le droit daccs la justice () a pour corollaire le droit
lexcution des dcisions judiciaires dfinitives. On ne saurait certes en dduire quen matire civile, les tats
contractants doivent tre tenus pour responsables du dfaut de paiement dune crance excutoire d
linsolvabilit dun dbiteur "priv". Il en rsulte par contre lobligation pour les tats Parties de mettre la
disposition des individus un systme leur permettant dobtenir de leurs dbiteurs rcalcitrants le paiement des
sommes alloues par les juridictions. Si un tel systme nest pas accessible certains en raison de leur
impcuniosit, une question est susceptible de se poser sur le terrain de larticle 6 ; raisonnement qui a conduit
la Cour dclarer la requte irrecevable dans la mesure o, dans lordre juridique franais, laide juridique peut
tre sollicite pour recourir lexcution force. Voir encore CEDH 27 mai 2003 requte n 50342/99 Sanglier
c/ France, 39 ; CEDH 3 fvrier 2005 requte n 2577/02 Fociac c/ Roumanie : le droit daccs un tribunal
ne peut obliger un tat faire excuter chaque jugement de caractre civil quel quil soit et quelles que soient
les circonstances ( 38).
371
Ce que la Cour vite par le biais dune internationalisation des restrictions lgitimes la Convention (cf. infra
Partie I, Titre I, Chapitre I, Section II, n 89 et s.).
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



111

liaison entre la comptence et lexcution de la dcision qui sera rendue. Cette conception
induit une saine gestion des relations prives internationales. En effet, subordonner la
comptence la vrification que la dcision sera reconnue ou potentiellement reconnue
ltranger contribuerait rduire de manire significative, voire radiquer, les irritantes
situations juridiques boiteuses dont lefficacit se trouve gographiquement limite. Lide
occupe une place centrale dans le commentaire de Francescakis sous larrt Scheffel
372
,
vritable plaidoyer en faveur dune spcificit fortement accuse de la comptence
internationale par rapport la comptence interne, par lequel il dnonce la rigidit instaure
par cette dcision dans la dtermination de la comptence gnrale des tribunaux franais. De
son point de vue () il ne fait pas de doute () que la comptence internationale des
tribunaux franais se dtermine exclusivement daprs les rgles franaises et ce, en principe,
quel que soit le sort que les pays trangers rserveront au jugement rendu en France, donc
mme si ce jugement est appel ne pas tre reconnu ltranger parce que rendu par une
juridiction incomptente
373
. () il est certain que lassimilation pure et simple de la
comptence internationale la comptence interne ne sert pas les intrts bien compris de la
coopration internationale. La relative souplesse que prsentent () les rgles internes ()
conduira parfois, et conduira souvent si lon prend dfinitivement le parti de lassimilation
pure et simple des deux comptences, dispenser, des gens qui nont pas dattaches avec la
France, un divorce qui ne sera pas reconnu dans leur pays. Nous voulons bien que cette
dernire proccupation soit absente du rglement positif actuel. Mais de l aller au devant
de la non-reconnaissance du jugement franais ltranger, cest, sous couleur de
libralisme individualiste, franchir un pas dlibr dans la voie du refus de coopration
internationale
374
. Dans le mme sens, Miaja de la Muela estimait, au nom du principe
deffectivit, quune impossibilit avre dexcuter une dcision devait conduire le juge
requis dcliner sa comptence internationale
375
. Quoique sduisant dans labsolu, ce
systme se heurte au respect de la souverainet tatique en vertu de laquelle la comptence
des juridictions ne saurait tre dtermine par un souverain autre que celui qui les a institues.
Nanmoins, en adhrant la Convention europenne des droits lhomme, les tats ont
librement consenti une limitation de leur souverainet. Or, dans la mesure o le systme
dcoule directement de ce texte, la pertinence de largument tir du respect de la souverainet

372
Civ. 1
re
30 octobre 1962 Scheffel RCDIP 1963 p. 387 note P. Francescakis, Dalloz 1963 note G. Holleaux.
373
P. FRANCESCAKIS, note sous Civ. 1
re
30 octobre 1962 Scheffel, RCDIP 1963 p. 390.
374
Ibid., RCDIP 1963 p. 392.
375
A. MIAJA DE LA MUELA, Les principes directeurs des rgles de comptence territoriale des tribunaux
internes en matire de litiges comportant un lment international , RCADI 1972 volume I p. 85.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


112

tatique dcrot singulirement. En outre, ltat, qui dispose de toute latitude ou presque en
cette matire, peut fort bien prescrire ses juridictions de dterminer leur comptence par
rfrence au systme juridique dun ou plusieurs ordres juridiques tiers. Ce faisant, leur
comptence continuerait toujours tre fixe par leur souverain puisque cest de lui qumane
le commandement de prendre en compte des rgles trangres relatives la reconnaissance
des dcisions provenant dautres ordres juridiques. Le droit international priv positif nignore
pas de telles considrations qui trouvent leur plus parfaite expression dans la mthode de la
rfrence lordre juridique tranger comptent
376
. Celle-ci nest dailleurs pas un cas unique.
Selon des modalits diffrentes, il est possible de voir une application de cette ide propos
de ltablissement de la comptence des juridictions en matire relle immobilire lorsque le
bien objet du litige se situe sur le territoire de ltat duquel elles dpendent
377
. Cest ainsi que,
en rupture avec le principe dunit qui prvaut dans lordre interne, la comptence en matire
de succession internationale est morcele ; les juridictions franaises ne sont pas comptentes,
lgard des successions ouvertes en France, pour se prononcer sur le sort des immeubles
situs ltranger
378

379
. Si la CEDH apparat alors comme un facteur propice la coopration

376
Pour un expos de cette mthode de coordination des ordres juridiques, cf. P. PICONE, La mthode de la
rfrence lordre juridique comptent en droit international priv , RCADI 1986 tome 197 p. 229 ; Id., Les
mthodes de coordination entre ordres juridiques en droit international priv , RCADI 1999 tome 276 p. 9, spc.
p. 119 et s. (expos de la mthode), et p. 260 et s. (rapports entre la mthode et la comptence internationale).
377
Par exemple, M. Audit estime quune telle comptence se justifie, comme dans lordre interne, par la
proximit du tribunal ce qui facilite les mesures dinstruction, mais galement pour des motifs propres
linternationalit du litige et notamment le fait que la dcision sexcutera ncessairement dans ltat o est
situ limmeuble (B. AUDIT, Droit international priv, Economica, 3
me
dition, 2000, p. 305, n 338).
Inversement, les juridictions ne sont pas comptentes pour statuer sur un immeuble sis ltranger mme si le
litige oppose deux franais. Cf. galement Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-
SOMMIRES, Droit international priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 604, n 446 ; L. CADIET et E.
JEULAND, Droit judiciaire priv, Litec, 4
me
dition refondue, 2004, p. 134, n 224.
378
B. AUDIT, op. cit., p. 306, n 339 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Droit international priv, Tome II,
LGDJ, 7
me
dition, 1983, p. 460, n 674 ; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-
SOMMIRES, op. cit., p. 605, n 447. La Cour de cassation a mme exclu, dans cette hypothse, une ventuelle
comptence fonde sur le risque de dni de justice : Mais attendu que les successions immobilires sont
soumises la loi de la situation des biens et que les juridictions franaises sont incomptentes pour statuer sur
le partage des immeubles sis ltranger ; que constatant sa propre incomptence, la cour dappel navait donc
pas rechercher si la saisine du juge tranger tait possible, lors mme quaurait t allgu un dni de justice
de la part de juridictions trangres du lieu de situation des immeubles (Civ. 1
re
7 janvier 1982 Le Van Chau
RCDIP 1983 p. 87 note B. Ancel). Une telle position apparat parfaitement dfendable au regard du droit effectif
daccs au tribunal, car si un problme se pose sur ce terrain ce sera bien lincomptence des juridictions de la
situation de limmeuble, lieu o la dcision au fond aura de toute faon vocation tre excute. Encore faudra-
t-il dans cette hypothse que ltat dont relvent ces juridictions soit soumis la juridiction de la Cour de
Strasbourg. Dans le cas contraire, il en rsultera certes une mconnaissance du droit daccs, mais qui nest
susceptible daucun remde du point de vue de la CEDH ; il en dcoule une restriction la CEDH inhrente au
fonctionnement du droit international priv, quil faut se rsoudre, avec regret, accepter.
379
Au regard du droit lexcution , on peut alors douter de la pertinence de la nouvelle orientation de la
Cour de cassation vers lunit de la comptence juridictionnelle en matire de succession internationale en
affirmant que le montant de la rserve hrditaire est dtermin par la loi successorale qui, sagissant de
successions immobilires, est celle du lieu de situation des immeubles, sous rserve du renvoi ventuel opr par
la loi trangre de situation de limmeuble une autre loi et, spcialement, celle du for (Civ. 1
re
21 mars
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



113

internationale en limitant la comptence internationale des diffrents tats, elle risque
cependant dencourager certains chefs de comptence parfois qualifis dexorbitants,
particulirement nfastes pour lentreprise de coordination des ordres juridiques en ce quils
se fondent sur la possibilit dexcution de la dcision rendue dans le for. Il sagit, par
exemple, du forum arresti qui permet la juridiction de se dclarer comptente pour se
prononcer non seulement sur la saisie, mais galement sur les droits litigieux en raison de la
seule prsence sur le territoire dun bien ou dun dbiteur du dfendeur
380
alors pourtant
quaucune autre rgle ne lui attribue comptence ; du forum patrimonii qui justifie une
comptence ds lors que la personne poursuivie possde un bien quelconque dans le for ou
encore de la comptence quasi in rem, identique la prcdente ceci prs quelle suppose
que la valeur du bien en question soit en relation avec le montant de la crance litigieuse
381
.
Certes, de telles comptences, pour peu quelles dbouchent sur une dcision susceptible
dune excution intgrale dans le for, offrent un accs au juge et une protection judiciaire
dune parfaite effectivit. La contestation est vide, dfinitivement close, et en ce sens, bien
que ces comptences simposent peut-tre au mpris du juge qui paraissait le mieux plac
pour statuer au fond, elles semblent irrprochables. Nanmoins, il nest pas certain quelles
trouvent grce aux yeux de la Cour europenne des droits de lhomme. Elle impose certes
lexigence dun juge effectivement comptent, mais encore faut-il que celui-ci soit
quitablement comptent
382
, caractre quun chef de comptence exorbitant ne revt pas
toujours. En outre, si la dcision nest pas susceptible dune excution intgrale dans le for,
soit que la valeur du bien soit infrieure au montant de la crance, soit que la comptence ait

2000 Ballestrero Dalloz 2000 J p. 539 note F. Boulanger, RCDIP 2000 p. 399 note B. Ancel). Si une telle
orientation prsente linsigne avantage duniformiser le traitement de la succession internationale, satisfaisant en
ce sens lintrt des parties et la bonne administration de la justice, il est regrettable que la juridiction
franaise ait accept sa comptence sur le simple renvoi opr par lordre juridique italien la loi nationale du
dfunt. Si la dcision franaise ne rencontrera aucune difficult du point de vue de la comptence lgislative, rien
ne garantit lacceptation de la comptence juridictionnelle. Cette vrification aurait mrit dtre effectue dans
lintrt des parties et de la coopration internationale (cf., dans le mme ordre dide, le commentaire de
M. Ancel sous larrt Le Van Chau (RCDIP 1983 p. 87, spc. p. 96-97)).
380
B. AUDIT, op. cit., p. 311, n 343 ; H. GAUDEMET-TALLON, Comptence internationale , Rp. pr. civ.
Dalloz, 1998, p. 14, n 56 ; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIRES, op. cit, p.
607, n 449-1. Consacre en France par la jurisprudence Nassibian (Civ. 1
re
6 novembre 1979 Nassibian RCDIP
1980 p. 588 note G. Couchez, JDI 1980 p. 95 rapport Ponsard, GAJFDIP n 59-60) et approuve par la doctrine,
elle a t abandonne par la Cour de cassation dans un arrt en date du 17 janvier 1995 (Civ. 1
re
17 janvier 1995
JCP 1996.II.22340 note H. Muir Watt, RCDIP 1996 p. 133 note Y. Lequette ; confirm par Civ. 1
re
11 fvrier
1997 Strojexport Bull. civ. I. n 47, GAJFDIP n 59-60). Notons, quen France, depuis la loi du 9 juillet 1991,
cette comptence ne prsente plus dintrt pratique puisque le crancier doit tre muni dun titre excutoire
constatant une crance liquide et exigible afin de poursuivre lexcution force des biens de son dbiteur (voir
nanmoins G. COUCHEZ, Les incidences de la rforme des voies dexcution sur le droit international
priv , TCFDIP anne 1996-1997, Pdone, 1999, p. 123).
381
Selon une autre variante, cest alors la comptence du juge qui se trouve limite la valeur du bien situ dans
le for.
382
Cf. infra Partie I, Titre I, Chapitre II, n 130 et s..
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


114

t limite cette valeur
383
, cette comptence peut difficilement tre regarde comme
satisfaisant aux impratifs dcoulant de la CEDH
384
. Dautant plus quune telle dcision a peu
de chance de franchir les frontires de ltat dans lequel elle a t rendue et donc dtre
reconnue dans un autre tat.

81. Cependant, la Commission EDH semble stre refus envisager le problme de la
comptence internationale en liaison avec les chances de reconnaissance de la dcision
ltranger en dehors des droits substantiels garantis par larticle 6 1
385
. Limmixtion des
droits de lhomme, donc de considrations matrielles dans le rglement de la comptence
internationale, ne djoue pas systmatiquement les objectifs du droit international priv. Au
contraire, elle les renforce et les amliore. Globalement, nanmoins, du fait de son affirmation
dans un contexte purement interne, le droit daccs au juge, dans ses implications
substantielles (droit une dcision sur le fond, droit lexcution de la dcision), nest pas
sans risque pour un traitement des relations prives internationales qui inclut leur irrductible
spcificit. La possibilit ouverte par la Convention de remettre en cause certains chefs de
comptence traditionnels et den imposer dautres dune opportunit douteuse nourrit une
inquitude lgitime. Le nud du problme rside dans le fait que, jusqu prsent, la
dfinition et les implications du droit daccs au tribunal dcoulent dun ensemble
jurisprudentiel lorigine duquel se trouvent des affaires dpourvues dlments dextranit.
Or, les relations prives internationales prsentent des particularits quil sagit de ne pas
ignorer, dans lintrt mme des individus. Leur intrt au sens du droit international priv ne
concide alors pas avec leur intrt au sens de la Convention europenne des droits de
lhomme. Pourtant les objectifs poursuivis par lun et lautre peuvent bnficier dun
renforcement mutuel dont lenjeu essentiel est de confrer aux intrts pris en charge par le

383
Ce qui suppose donc une nouvelle instance pour que la contestation soit dfinitivement tranche. Cest en ce
sens quil convient de parler dexcution partielle, car techniquement, la dcision rendue sera intgralement
excute, certes, mais sur la base dune comptence insuffisante de nature rendre illusoire le droit daccs au
juge.
384
La Cour a en effet prcis que, pour tre conforme larticle 6 de la Convention, lexcution dune dcision
de justice doit tre complte, parfaite et non partielle (CEDH 31 mars 2005 requte n 62740/00 Matheus c/
France, 58).
385
Commission 9 janvier 1995 requte n 20765/92 Batali c/ Suisse : en lespce, les juridictions suisses
staient reconnues comptentes pour prononcer le divorce, en vertu du droit suisse, entre deux poux togolais
maris lAmbassade du Togo en Allemagne et domicilis en Suisse. Lex-poux se plaignait dune violation
des articles 8 et 12 de la Convention, car, divorc au regard de lordre juridique suisse, son mariage et ses liens
avec ses enfants demeuraient au regard de lordre juridique togolais. Dans la mesure o la dcision suisse navait
aucune chance dtre reconnue dans ce dernier, il mettait en doute la pertinence dune affirmation de comptence
aboutissant une discontinuit dans sa vie familiale. Pour sa part, la Commission a estim qu supposer que ces
griefs soulvent un problme au regard de larticle 8 ou de larticle 12, elle napercevait aucun manque de
respect pour ces droits dans le prsent cas.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



115

droit international priv une protection internationale au titre des droits de lhomme. Deux
voies complmentaires souvrent alors : adapter la dfinition et les implications du droit
daccs la matire internationale ou bien introduire les exigences de cette dernire dans les
limitations admises au droit daccs. La premire consiste circonscrire les effets
potentiellement dvastateurs du droit daccs au juge et sillustre dans le rejet catgorique de
sa consquence ultime : lexigence dune comptence civile universelle.

B Le rejet de lexigence dune comptence civile universelle
82. Dans lordre interne, une personne titulaire du droit dagir trouvera forcment un juge
pour sa ralisation. Une disposition nationale attribue le litige une juridiction dun certain
ordre, dun certain degr et dune certaine nature. Et parmi lensemble des juridictions du
mme ordre, du mme degr et de la mme nature, il sen trouvera une comptente, celle dans
le ressort de laquelle le litige se localise. Les rgles qui ont trait la comptence ont une
fonction rpartitrice, la comptence exerce par une juridiction ayant pour corollaire
lexclusion de la comptence des autres juridictions. Aussi, une dclaration dincomptence
ne se conoit-elle que relative. Si un individu sadresse une juridiction territorialement
incomptente ou laquelle le litige nest pas attribu, il est simplement incit mieux se
pourvoir. Dans cette perspective, la situation dans laquelle aucune juridiction nest
territorialement ou matriellement comptente est en soi contraire au droit daccs un
tribunal garanti par larticle 6 1
386
.
Dans lordre international, la transposition de ce schma appelle quelques adaptations parce
que, sauf convention internationale dictant des rgles de comptence directe, la comptence
judiciaire est dpourvue dune fonction rpartitrice. Chaque tat dtermine la comptence de
ses propres juridictions sans que les opinions quil peut mettre propos de la comptence
des juridictions relevant dun autre souverain dpassent les limites de son ordre juridique.


386
CEDH 28 octobre 1999 requte n 28342/95 Brumarescu c/ Roumanie, prc. : La Cour relve que larrt du
1
er
mars 1995 a t motiv par lincomptence absolue des juridictions de trancher des litiges civil comme
laction en revendication dans le cas despce. Elle estime quune telle exclusion est en soi contraire au droit
daccs un tribunal garanti par larticle 6 1 de la Convention ( 65). Cette dcision est relative la
comptence dattribution, mais il nest pas douteux que le raisonnement sur lequel elle sappuie vaut galement
pour la comptence territoriale. En effet, le motif dterminant est li au constat de lincomptence absolue des
juridictions roumaines pour trancher une contestation sur des droits et obligations de caractre civil. Or, cette
incomptence absolue peut aussi bien prendre sa source dans le dfaut dattribution du litige que dans labsence
de dtermination de la localisation de celui-ci.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


116

En dpit de ces diffrences, une ide essentielle demeure : les individus ne sauraient tre
privs de laccs au prtoire. Si le phnomne de la frontire engendre une incomptence
absolue au regard dun ou plusieurs ordres juridiques, les tats veillent, en gnral, ce
quelle conserve un caractre relatif dans lordre international. En dautres termes,
lincomptence dun tribunal est relative ds lors que les individus ont la possibilit de
rpondre linvitation que leur adresse ce tribunal de saisir le juge dun autre ordre juridique.
Dans le cas contraire, le tribunal normalement incomptent se rsignera trancher lui-mme
le litige
387
. Par consquent, une analyse correcte de la nature dune dclaration
dincomptence intervenant dans une relation prive internationale suppose une prise en
compte du pluralisme des ordres juridiques et de lentreprise de leur coordination. Il serait fort
regrettable que la Cour strasbourgeoise ne considre la situation affecte dun lment
dextranit elle soumise que sous le seul angle de lordre juridique de ltat dfendeur, car,
de la sorte, elle pourrait estimer absolu le dni de comptence, donc violant en soi la
Convention, alors quil ne sagit en ralit que dune incomptence relative, la comptence
des juridictions dun ou plusieurs ordres juridiques tiers tant raisonnablement envisageable.
Ce serait assurment la ruine du droit international priv et de tous les efforts de coordination
des ordres juridiques. Les tats Parties la Convention auraient alors lobligation doffrir
systmatiquement laccs leurs tribunaux, leffectivit du droit daccs imposant une
comptence universelle. Lordre international ny gagnerait certainement pas en cohrence. Il
en rsulterait en effet une gnralisation du forum shopping et une prime la mauvaise foi, le
plaideur le plus diligent saisissant la juridiction de lordre juridique qui lui sera la plus
favorable
388
. La Convention europenne des droits de lhomme ne saurait couvrir de telles
pratiques. Il est ainsi difficile de suivre lopinion exprime par certains juges strasbourgeois
selon laquelle la Cour devrait se borner examiner la responsabilit de ltat dont les

387
Le droit franais de la comptence judiciaire internationale offre une illustration de ce schma gnral par
cette rgle spcifiquement internationale de comptence que constitue le risque de dni de justice. Lordre
juridique franais ne peut se rsoudre laisser un conflit sans solution. Ce chef particulier de comptence tend
ainsi sassurer, jusqu un certain point, quune dclaration dincomptence internationale ne scarte pas de la
logique du droit international priv, ou plutt de son idal, une coordination correcte des ordres juridiques.
388
En effet, le choix dune juridiction en matire de rapports internationaux de droit priv nest pas neutre eu
gard au fond du litige. Chaque juge appliquant ses propres rgles de conflit, il est alors possible dinfluencer
directement lissue du procs en optant pour celui qui appliquera des rgles de droit international priv dsignant
la norme substantielle la plus favorable sa cause. Comp. A. NUYTS, Forum shopping et abus du forum
shopping dans lespace judiciaire europen , in Mlanges John Kirkpatrick, Bruylant, 2004, p. 745 ; de son
point de vue, il convient de reconnatre la licit du procd sous rserve uniquement de la fraude la
comptence et de labus de droit.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



117

juridictions se sont dclares incomptentes au regard de son seul ordre juridique
389
. Trois
raisons sy opposent.

Premirement, rien ne laisse prsager, textuellement, que la Cour doive statuer avec de
pareilles illres. Nulle stipulation relative aux tribunaux internes ne spcifie leur
localisation. Par exemple, larticle 6 1, en consacrant le droit de toute personne ce que sa
cause soit entendue par un tribunal, exige simplement que ce tribunal prsente certaines
garanties pour les justiciables, non quil dpende de ltat dfendeur. De faon identique,
larticle 5 1 a) prcise quun individu peut tre priv de sa libert sil est dtenu
rgulirement aprs condamnation par un tribunal comptent . L encore, lessentiel est que
le tribunal soit comptent, or il peut sagir aussi bien dune juridiction de ltat dfendeur que
celle dun autre tat
390
. Dailleurs, la Cour a profit du silence de la Convention pour
considrer que la condamnation une peine demprisonnement excute en France, mais
prononce par une juridiction andorrane, alors mme qu lpoque la principaut dAndorre
ntait pas partie la CEDH, manait du tribunal comptent dont parle larticle 5 1
a)
391
. Ainsi, elle ne manifeste aucune hostilit de principe intgrer le pluralisme des ordres
juridiques dans la mise en uvre de son contrle.


389
Le juge Rozakis a ainsi considr inadmissible la possibilit pour le requrant, de nationalit irlandaise, de
saisir les juridictions du Royaume-Uni aprs la dclaration dincomptence des tribunaux irlandais du fait de
limmunit de juridiction oppos par cet tat parce quil navait aucune obligation dallgeance et de loyaut
lgard de cette juridiction trangre . Le juge Loucaides, dans la mme affaire, estime que face une plainte
pour violation de la Convention, la Cour doit examiner la cause uniquement par rapport lordre juridique de
ltat dfendeur (opinions dissidentes sous CEDH 21 novembre 2001 requte n 31253/96 Mac Elhinney c/
Irlande, prc.). De mme, dans son opinion dissidente sous laffaire Waite et Kennedy (Commission 2 dcembre
1997 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne), M. Ress observe qu on ne peut pas considrer
que lessence de la garantie du droit daccs au tribunal, en particulier en matire de droit du travail, est de
renvoyer lindividu la possibilit dune procdure lgale ltranger ou la possibilit dune demande en
dommages et intrts alors quil demande un jugement sur le contrat de travail ou sur la relation contractuelle.
Si on devait le considrer comme lessence du droit daccs au tribunal, cela quivaudrait un droit daccs
un tribunal dans un autre tat contractant et sur une nouvelle demande juridique. Selon moi, cela constitue une
mauvaise interprtation de larticle 6 1 ( It cannot be the essence of the guarantee of access to court, in
particular in labour matters, to refer the individual of the possibility of legal procedure abroad or to the
possibility of a claim to damages when he is seeking a judgment on the employment contract or contractual
relation. If this would have to be adopted as the essence of the right to access to court that would amount to a
right to access to a court in another contracting State and on another legal claim. In my view this
misconstrues article 6 1 ).
390
Certes, cette hypothse concerne davantage la coopration pnale internationale, mais ce texte montre que les
exigences de la Convention concernent avant tout des donnes de fond. Le texte demeure silencieux sur la
localisation de la juridiction ou plus prcisment sur lordre juridique dans lequel elle sinsre.
391
CEDH 26 juin 1992 requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne RTDH 1994 p. 87 note
G. Cohen-Jonathan et J.-F. Flauss, RUDH 1993 p. 6 obs. F. Sudre : linstar de la Commission, la Cour
considre en lespce le Tribunal des Corts, duquel mane la condamnation de MM. Drozd et Janousek, comme
le "tribunal comptent" dont parle larticle 5 1 a) . Voir, mutatis mutandis Commission 14 dcembre 1963
requte n 1322/62 X c/ Allemagne.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


118

Deuximement, cette opinion se rvlerait fatale pour le systme de larbitrage, car si les
individus, en y recourant, renoncent la saisine de la juridiction tatique, ils ont toutefois
accs un tribunal
392
, du moins au sens europen du terme
393
. Or, les instances
strasbourgeoises en ont reconnu la lgitimit. De surcrot, ainsi que la Commission EDH la
prcis, on ne saurait prsumer que les tats contractants, en acceptant les obligations qui
dcoulent de larticle 6 1, aient entendu sengager empcher les personnes places sous
leur juridiction de confier des arbitres le rglement de certaines affaires
394
.

Troisimement, une telle apprciation nglige le fait, quen principe, une dclaration
dincomptence naffecte le droit daccs que de manire temporaire. Le juge franais,
remarque M. Rigaux, nest pas le juge de lunivers, il est sans doute un peu plus que le seul
juge naturel des franais, mais les causes que la loi lui dfend dentendre trouveront sans
doute ltranger dautres juridictions disposes couter les plaideurs
395
. Ds lors que
lindividu se sera mieux pourvu, logiquement, son droit daccs sera respect. Il importe de
contextualiser le dclinatoire de comptence et de lapprcier en fonction du pluralisme des
ordres juridiques. On peut nanmoins objecter que ce schma na rien dautomatique.
Prcisment, le contrle de la Cour permettra de vrifier la manire dont il a fonctionn dans
un cas concret et ventuellement dy apporter les remdes qui simposent. Or, cette donne
nest pas trangre la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme.
Lincomptence dune juridiction interne subsquente limmunit de juridiction oppose par
une organisation internationale nest pas en soi contraire la Convention dans la mesure o
lindividu dispose dautres voies raisonnables de recours, dont lexercice relve
ventuellement dun autre ordre juridique que celui de ltat dfendeur. Cette approche trouve
un cho lointain en matire dimmunit de juridiction des tats, du moins lorsque celui qui
sen prvaut est li par la Convention. Par-l, la Cour confirme louverture de son contrle au
pluralisme des ordres juridiques par le biais de deux techniques particulires, lune consistant
adapter le cadre des restrictions admissibles, lautre instaurer des limitations inhrentes
la CEDH
396
. Cest par le recours une troisime mthode que la Cour saisit le cas gnral de
la comptence judiciaire internationale. Lide selon laquelle lincomptence juridictionnelle

392
P. LAMBERT, Larbitrage et larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme , in
Larbitrage et la Convention europenne des droits de lhomme, Nemesis, Bruylant, coll. Droit et Justice (dir.
P. Lambert), 2001, p. 17.
393
Cf. mutatis mutandis CEDH 8 juillet 1986 requtes n 9006/80, 9262/81, 9263/91, 9265/81, 9266/81,
9313/91, 9405/81 Lithgow et autres c/ Royaume-Uni, 201.
394
Commission 5 mars 1962 requte n 1197/61 X c/ RFA.
395
F. RIGAUX, La loi des juges, Odile Jacob, 1999, p. 165.
396
Cf. supra Partie I, Titre I, Chapitre I, Section II, II, n 125 et s..
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



119

dun tat laisse intact le droit daccs au regard de lordre international passe par une
dlimitation du contenu de ce droit. Et, si leffet dun tel procd est de rduire lemprise de la
Cour sur de telles situations, il ne la supprime pas.

83. Deux affaires, sensiblement diffrentes, relative la comptence internationale ont donn
loccasion aux organes de la Convention de circonscrire les implications du droit daccs au
tribunal. Dans la premire
397
, le requrant avait saisi les juridictions britanniques afin
dobtenir une modification de la garde de sa fille. Sans invoquer une stipulation
conventionnelle particulire, il soutenait que les juridictions du Royaume-Uni avaient
indment affirm leur comptence pour connatre de la demande parce que, lui-mme et sa
fille tant de nationalit grecque, ils auraient relev exclusivement des juridictions grecques.
Dans la seconde
398
, le requrant, de nationalit turque et allemande, intentait une action contre
une banque irakienne devant les juridictions allemandes. En raison dun revirement de
jurisprudence, elles ont finalement dclar quelles navaient pas de comptence
internationale pour trancher le litige. Le requrant voyait dans ce dni un manquement son
droit daccs au tribunal. Les instances strasbourgeoises ont chaque fois considr que le
droit que les individus tirent de larticle 6 1 de la Convention nimplique pas un droit
illimit de choisir le tribunal comptent
399
. La solution nest gure surprenante, dautant que
la seconde affaire montre labsurdit quil y aurait eu inciter les juridictions allemandes se
dclarer comptentes par le biais dun constat de violation du droit daccs dans la mesure o
celles-ci avaient tabli que le requrant avait recouru des moyens frauduleux pour tablir
leur comptence
400
. La nouvelle Cour a ainsi repris son compte une jurisprudence de la
Commission EDH, mais en la fondant quelque peu diffremment. Alors que la Commission
EDH avait statu sous langle du droit gnral au procs quitable, la Cour a envisag la
question au regard du droit daccs
401
. La diffrence sexplique par le fait que la question
pose la Commission EDH tait plus large que celle soumise la Cour. La Commission

397
Commission 13 mai 1976 requte n 6200/73 B. A. c/ Royaume-Uni.
398
CEDH 6 juillet 2000 requte n 27937/95 Murat Bayrak c/ Allemagne.
399
Commission 13 mai 1976 requte n 6200/73 B. A. c/ Royaume-Uni ; CEDH 6 juillet 2000 requte
n 27937/95 Murat Bayrak c/ Allemagne.
400
Par ailleurs, si le droit daccs possdait un tel prolongement, il aurait fallu le cantonner aux seuls rapports
privs internationaux, car dans lordre interne, on saurait admettre quune personne saisisse par fantaisie
nimporte quelle juridiction territorialement incomptente.
401
Commission 13 mai 1976 requte n 6200/73 B. A. c/ Royaume-Uni : The Commission has examined the
complaint from the point of view of article 6 and concludes that the right given by that article to a fair hearing
by an impartial tribunal, confers no right on a person to select the particular tribunal by which his case will be
heard ( La Commission a examin la requte sous langle de larticle 6 et a conclu que le droit donn par cet
article une audience quitable devant un tribunal impartial, ne confre pas le droit une personne de choisir
le tribunal particulier par lequel sa cause sera entendue ).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


120

EDH pouvait en effet difficilement considrer le problme sous langle du droit daccs
puisque prcisment le requrant avait eu accs aux tribunaux anglais. Au-del, il sagissait de
dterminer la lgitimit conventionnelle des critres sur lesquels ceux-ci staient appuys
pour asseoir leur comptence, ce qui est une autre question relevant du droit gnral au procs
quitable
402
, et sauf en prciser le sens, distincte de laccs aux tribunaux.

84. En se fondant sur le droit daccs au tribunal, la Cour aurait d contrler le dni de
comptence en examinant sa lgalit, sa lgitimit et sa ncessit dans une socit
dmocratique. Dans sa dcision Bayrak, la Cour semble dailleurs adopter ce point de vue, car
aprs la mention du droit daccs, implicitement garanti par larticle 6 1, elle rappelle que ce
droit nest cependant pas absolu par rfrence aux paragraphes 36 38 de larrt Golder.
Le paragraphe 36 contient la formule de principe par laquelle la Cour a consacr son existence
dans la Convention. Quant aux paragraphes 37 et 38, ils traitent des limitations implicites qui
lassortissent ncessairement et dont larrt Ashingdane prcisera le rgime. Cest donc en
considration des ingrences auxquelles les tats procdent le cas chant que la Cour
mentionne en lespce la relativit du droit daccs. Implicitement, cela signifierait quune
absence de comptence internationale constitue une ingrence dans le droit daccs des
individus, qualification parfaitement dfendable. En effet, nonobstant la possibilit, pour la
personne qui un juge oppose une telle dcision, daccder aux juridictions relevant dun
autre ordre juridique, il est acquis qu un obstacle de fait peut enfreindre la Convention
lgal dun obstacle juridique et que lentrave lexercice efficace dun droit peut porter
atteinte ce droit mme si elle revt un caractre temporaire
403
. Cest pourtant une voie
toute diffrente que la Cour a suivi en notant simplement que ce droit nimplique pas un
droit illimit de choisir le tribunal comptent . La Cour na donc pas statu par rapport aux
restrictions admissibles au droit daccs, mais par rapport ses implications
404
. Le choix de la
juridiction est extrieur au droit daccs, si bien quune telle assertion remet en cause la nature
mme du dni de comptence internationale au regard de la Convention. Lexercice du
pouvoir tatique dans ce domaine ne relevant pas du droit daccs, ses rsultats ne sauraient
recevoir la qualification dingrence. Le droit daccs ne renferme donc pas lexigence dune
comptence civile universelle. Pour autant, ce raisonnement nentrane pas lexclusion de tout

402
Sur cette importante question, cf. infra Partie I, Titre I, Chapitre II, n 130 et s..
403
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prc., 26.
404
Cette dcision ne constitue pas un revirement par rapport aux jurisprudences Waite et Kennedy et Beer et
Regan puisque dune part ces dernires ont reu une confirmation ultrieure et que dautre part elles trouvent un
cho dans larrt Mac Elhinney postrieur laffaire Bayrak.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



121

contrle de la part de la juridiction strasbourgeoise. Ce serait ngliger le fait que si le droit
daccs nimplique pas un droit illimit de choisir le tribunal comptent, a contrario il
comporte un droit limit de choisir le tribunal comptent, ce qui permet dincorporer la
comptence internationale dans le champ de la Convention
405
.

85. Le contrle de la Cour repose ici sur une dialectique singulire en ce quil met en tension
non pas un droit de lindividu au pouvoir dingrence de ltat, mais la volont de lindividu
la libert de rglementation de celle-ci par les autorits nationales. Cette opposition se trouve
domine par lide selon laquelle les rgles du droit international priv limitant le libre jeu
de lautonomie de la volont ne sont pas incompatibles avec larticle 6 1 de la
Convention
406
. Ltat dispose donc dune trs grande libert dans llaboration de ses rgles
de comptence judiciaire internationale, la Cour hsitant mme voir dans une dclaration
dincomptence une ingrence dans le droit daccs au tribunal. Elle semble leur accorder une
trs grande confiance, en prsumant que lindividu trouvera un juge pour statuer sur sa cause.
Seulement, la coordination des ordres juridiques se rvle parfois dfectueuse, et accepter une
dclaration dincomptence au seul motif que lindividu na pas le choix de son juge peut
aboutir un vritable dni de justice. Cest la raison pour laquelle un examen de la
compatibilit de la dcision dincomptence avec la Convention simpose. La dcision Bayrak
offre cet gard deux perspectives.

86. En premier lieu, la Cour reconnat implicitement que larticle 6 garantit lindividu un
droit limit au choix du tribunal comptent. Il en dcoule, tout dabord, lobligation pour les
tats daccorder un certain effet la volont des individus. Si les autorits nationales ont
lgitimement la facult de dterminer ltendue des clauses dlection du for et du recours
larbitrage, tant dans leur domaine que dans leurs effets, il parat ainsi douteux quelles
puissent en nier le principe mme. Ladmission des clauses compromissoires est par
consquent compatible avec la Convention
407
. La Cour ne saurait constater une violation de

405
Condition sine qua none lexercice par la Cour de son office.
406
CEDH 6 juillet 2000 requte n 27937/95 Murat Bayrak c/ Allemagne.
407
De mme, larbitrage forc, lorsque ltat oblige les individus recourir larbitrage lexclusion des
juridictions tatiques, nest pas incompatible avec le droit daccs au tribunal. Cf. par exemple CEDH 12
dcembre 1983 requtes n 8588/79, 8589/79 Bramelid et Malstrm c/ Sude. Cependant, quant au contrle
exercer sur la procdure arbitrale, il convient de distinguer arbitrage forc et arbitrage volontaire : en principe,
il ne se pose gure de problme sur le terrain de larticle 6 lorsquil sagit dun arbitrage volontaire. En
revanche, sil sagit, (), dun arbitrage forc, en ce sens que larbitrage est impos par la loi, les parties nont
aucune possibilit de soustraire leur litige la dcision dun comit darbitres. Celui-ci doit alors offrir les
garanties prvues par larticle 6 1 (Ibid., 30).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


122

larticle 6 1 si lindividu a eu accs ce systme de rglement des diffrends dfaut
davoir pu saisir une juridiction tatique. En effet, la conclusion dun compromis
darbitrage sanalyse juridiquement en une renonciation partielle lexercice des droits que
dfinit larticle 6 1 ; () rien, dans le texte de cet article ni daucun autre article de la
Convention, ninterdit expressment pareille renonciation
408
. Ltat chappe toute
responsabilit en opposant au requrant sa libert de renoncer.
Cependant, au-del de ces deux lments, prorogation volontaire de comptence et recours
larbitrage, aussi bien le domaine du droit limit de choisir le tribunal comptent que les
modalits du contrle exerc par la Cour demeurent assez flous.
En ce qui concerne la nature du contrle, dans la mesure o le dni de comptence heurte un
corollaire implicite du droit daccs au tribunal, il paratrait logique que la Cour applique les
orientations quelle a dfinies dans larrt Ashingdane au titre des limitations implicites
409
.
Une telle dmarche, impliquerait une triple vrification, lgalit, lgitimit et ncessit,
assortie des amnagements quappelle la matire.
La question du domaine de ce droit soulve davantage de difficults. De prime abord, seules
trois manifestations de volont influencent la comptence internationale : les clauses
dlection du for, les compromis darbitrage et lexercice dune option de comptence. La
possibilit dy recourir peut sappuyer sur ce droit limit de choisir la juridiction comptente.
Toutefois, les tats pourraient y apporter dimportantes restrictions sans pour autant heurter la
Convention ainsi que le laisse entendre la formule trique utilise par la Cour. Cela
permettrait de justifier au regard de la Convention les restrictions apportes lautonomie de
la volont en certaines matires. Ainsi, la Cour de cassation a considr que larticle 6 1 de
la Convention ne sopposait pas luniversalit de la faillite internationale. Et, dans la mesure
o elle postule linterdiction des poursuites individuelles et la soumission des cranciers au
plan de redressement, le juge franais de la faillite, lgitimement comptent, a la facult
denjoindre, sous astreinte, lun des cranciers de sabstenir dinitier, ltranger, la saisie

408
Commission 5 mars 1962 requte n 1197/61 X c/ RFA. Cf. galement, CEDH 27 fvrier 1980 requte
n 6903/75 Deweer c/ Belgique, 49 : () les clauses contractuelles darbitrage () [,] prsentant pour les
intresss comme pour ladministration de la justice des avantages indniables, () ne se heurte[nt] pas en
principe la Convention ; Commission 4 mars 1987 requte n 10881/84 K. R. c/ Suisse : En signant un
compromis darbitrage, le requrant a renonc la possibilit de soumettre le litige un tribunal ordinaire. Par
ailleurs, le droit daccs un tribunal tatique () nimplique pas, en matire civile, lobligation de saisir un
tribunal tatique pour rgler un diffrend de nature patrimoniale opposant des particuliers .
409
En effet, hormis le recours la thorie des limitations inhrentes, la compatibilit avec la Convention de
toutes les ingrences tatiques, dans lun quelconque des droits garantis, suppose quelles ne dpassent pas les
limites des restrictions admises explicitement ou implicitement par la Convention elle-mme.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



123

dun bien appartenant au dbiteur
410
. Dans un tel contexte, linjonction anti-suit
411
,
radicalement exclue de lespace judiciaire europen
412
, napparat pas ncessairement
incompatible avec le droit daccs au juge
413
. Enfin ce droit pourrait jouer un rle non
ngligeable dans lhypothse o laccs la juridiction normalement comptente se rvle
impossible ou si aucune autre juridiction na comptence pour statuer sur laffaire. En
dautres termes, le droit limit de choisir le tribunal comptent porte en lui des ressources
permettant de remdier aux dfauts de la coordination des ordres juridiques lorsque
lincomptence idalement relative devient absolue. Le contrle potentiellement considrable
auquel la Cour peut se livrer lorsque le dfaut de comptence entre dans les limites du droit de
choisir la juridiction comptente cde sa place un contrle restreint lorsque lincomptence
sort du domaine de ce droit.

87. En second lieu, bien quun dni de comptence ne heurte pas le droit de choisir le tribunal,
la Cour procde quelques vrifications.
Trs classiquement, tout dabord, la Cour sassure que la dcision dincomptence oppose
lindividu nest pas entache darbitraire. Ici, la protection de lindividu se traduit par le
respect de garanties procdurales par ltat. Ainsi, dans laffaire Bayrak, la Cour note que
les tribunaux allemands ont conclu, aprs un examen approfondi, labsence de leur
comptence. Ils ont amplement motiv leurs dcisions . La motivation de la dcision de
justice apparat dterminante puisquelle permet de vrifier que la procdure ayant conduit
la dclaration dincomptence revt un caractre quitable exclusif du grief darbitraire
414
. Par
exemple, un individu ne saurait se plaindre de la dcision dune juridiction nationale refusant
dautoriser lexcution dune sentence arbitrale au motif que lintention des parties de
soumettre leur litige larbitrage navait pas t suffisamment dmontre. De lopinion des

410
Civ. 1
re
19 novembre 2002 Banque Worms Dalloz 2003 p. 797 note G. Khairallah, RCDIP 2003 p. 631 note
H. Muir Watt, Clunet 2003 p. 132 note P. Roussel Galle.
411
H. MUIR WATT, Le for naturel du litige : linjonction anti-suit en droit international priv franais
(rflexions au sujet de larrt Brachot de la Cour de cassation) , in Apprendre douter. Questions de droit.
Questions sur le droit. tudes offertes Claude Lombois, Pulim, 2005, p. 897 ; W. KENNETT, Les
injonctions anti-suit , in M.-T. Caupain et G. de Leval (dir.), Lefficacit de la justice civile en Europe, Larcier,
Bruxelles, 2000, p. 133 ; H. VAN HOUTTE, propos des injonctions anti-suit et dautres torpilles pour
couler des actions trangres , in M.-T. Caupain et G. de Leval (dir.), Lefficacit de la justice civile en Europe,
Larcier, Bruxelles, 2000, p. 147.
412
CJCE 27 avril 2004 aff. C-159/02 Turner, prcit.
413
Comp. Civ. 1
re
19 novembre 2002 Banque Worms, prc., et Civ. 1
re
30 juin 2004 Stolzenberg JCP
2004.II.10198 avis J. Sainte-Rose, Dalloz 2004 p. 2743 note N. Bouche, RCDIP 2004 p. 815 note H. Muir Watt,
RTDC 2004 p. 549 obs. P. Thry, Clunet 2005 p. 112 note G. Cuniberti, Procdures 2005 n 1 p. 15 note
C. Nourissat.
414
CEDH 6 juillet 2000 requte n 27937/95 Murat Bayrak c/ Allemagne : Les motifs fournis dans les
dcisions judiciaires critiques par le requrant permettent dexclure que les juges aient tir des conclusions de
caractre arbitraire de nature porter atteinte lquit de la procdure .
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


124

instances strasbourgeoises, en ne dcidant pas si le requrant pourrait avoir eu sa cause
dcid par larbitrage, [elle] na commis aucune ingrence dans un droit quelconque que le
requrant tire de larticle 6 1 de la Convention
415
. Ne pas admettre le recours larbitrage
dans cette hypothse constitue une limitation de lautonomie de la volont dont lapprciation
et la mise en uvre appartient aux seules autorits nationales. Ltat dispose ainsi dune
grande latitude pour dterminer la comptence de ses juridictions. Parfois, cette libert se mue
en obligation de ne pas donner deffet la volont de lindividu. Une interprtation a
contrario dune dcision de la Commission EDH montre, par exemple, que ltat ne saurait
admettre de manire trop gnrale le recours larbitrage. Ainsi, dans la mesure o il a une
assise conventionnelle, ce systme est exclu, bien quil corresponde un droit des individus
de rgler leurs relations comme bon leur semble et quil poursuive, dans une plus large
perspective, le but lgitime dencourager le rglement para-judiciaire des diffrends et par-l
mme de dsengorger les juridictions tatiques, lorsquil apparat inappropri ou
draisonnable. Cette occurrence se vrifie lorsque lissue du litige touche un intrt
public
416
. De mme, ltat se trouve dans lobligation de ne donner aucune suite la volont
des individus lorsque la signature de la convention darbitrage est entache de contrainte
417
,
ainsi le veut un instrument international fond sur les ides de prminence du droit et de
libert
418
. Enfin, la Commission EDH a pos une question dans une dcision de 1962 qui
na toujours pas trouv de solution
419
. Outre labsence de contrainte, lon pourrait se
demander, le cas chant, si la validit initiale du consentement dont une clause
compromissoire tire sa valeur juridique, ne se trouve pas affecte aprs coup lorsque
larbitre, dans laccomplissement des fonctions quelle lui confre, se comporte de manire
incompatible avec lesprit de la Convention, et notamment de son article 6 . Une rponse
positive signifierait que ltat devrait, puisque les parties sont prsumes navoir recouru

415
Commission 6 octobre 1986 requte n 11238/84 H. C. B. c/ Pays-Bas : The Commission is of the opinion
that the Court, by not deciding whether the applicant could have has his case decided by arbitration, did not
interfere with any right of the applicant under article 6 1 of the Convention .
416
Commission 13 juillet 1990 requte n 11960/86 Jon Axelsson et autres c/ Sude : The Commission notes
that insofar as arbitration is based on agreements between the parties to the dispute, it is natural consequence to
their right to regulate their mutual relations as they see fit. From a more general perspective, arbitration
procedures can also be said to pursue the legitimate aim of encouraging non-judicial settlements and of
relieving the courts of an excessive burden of cases. The Commission finds no indication that the dispute
between the applicants and the MTEA involved any issues of public interest which would have made an
arbitration inappropriate or unreasonable .
417
Commission 5 mars 1962 requte n 1197/61 X c/ RFA ; CEDH 27 fvrier 1980 requte n 6903/75 Deweer
c/ Belgique, 49 ; Commission 4 mars 1987 requte n 10881/84 K. R. c/ Suisse.
418
CEDH 27 fvrier 1980 requte n 6903/75 Deweer c/ Belgique, 49.
419
Commission 5 mars 1962 requte n 1197/61 X c/ RFA. Cette dcision concerne larbitrage, mais
linterrogation de la Commission est susceptible de dveloppements en matire de comptence internationale des
juridictions tatiques.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



125

la procdure darbitrage que pour autant quelle se droule selon les rgles dun procs
quitable
420
, ou permettre, a posteriori, aux individus de saisir les juridictions tatiques, ou
faire en sorte que la procdure arbitrale soit compatible avec larticle 6 de la Convention. En
toute hypothse, ltat doit garantir lindividu le respect de son droit au procs quitable
selon des moyens qui restent sa discrtion. Transpose au domaine de la comptence
judiciaire internationale cette solution suppose que ltat encourra une responsabilit si lune
de ses juridictions se dclare incomptente alors que la juridiction normalement comptente
ne respecte pas larticle 6 1. Pour autant, cela nimplique nullement que cet tat doive
autoriser laccs ses tribunaux. Dune part, il peut paratre excessif de conjecturer quun
juge se comportera de faon incompatible avec les exigences du droit au procs quitable
421
.
Dautre part, intgrer ces dernires dans les conditions de la rgularit internationale de la
dcision trangre suffit assurer lindividu le respect de son droit au procs quitable.

88. Finalement, en limitant le contenu du droit daccs au tribunal, la Cour accorde une ample
marge de manuvre ltat pour dterminer la comptence de ses juridictions et manifeste
ainsi une grande confiance dans leur capacit uvrer dans le sens de la coordination des
ordres juridiques. Cependant, elle ne renonce pas tout contrle. Certes, sa jurisprudence
sous-entend que les personnes impliques dans une relation prive internationale trouveront
toujours un juge pour statuer sur leur cause, mais la Cour ne cde pas pour autant
lidalisme. Elle exerce un contrle minimum qui permet nanmoins denvisager une
responsabilit tatique sil nest jamais tenu compte de la volont des individus dans le choix
de la juridiction comptente, ou si, linverse, les autorits nationales accordent des effets
trop importants la volont individuelle. De surcrot, mme lorsque les tats agissent dans le
domaine de leur libert, la dcision dincomptence ne doit pas rvler darbitraire. Ainsi, la
Convention europenne des droits de lhomme napparat pas nfaste pour une saine gestion
des relations prives internationales prmunie des perturbations que laffirmation dune
comptence civile universelle dduite du droit daccs au juge aurait engendres. Par les
adaptations que la Cour a apportes son contrle en considration des spcificits de la
matire, la CEDH contribue asseoir certaines solutions traditionnelles et mme raliser les
objectifs que le droit de la comptence judiciaire internationale se propose. Soucieux

420
P. LAMBERT, Larbitrage et larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme , in
Larbitrage et la Convention europenne des droits de lhomme, Nemesis, Bruylant, coll. Droit et Justice (dir.
P. Lambert), 2001, p. 13.
421
Dune manire gnrale sur la distinction quil convient doprer entre les garanties procdurales et laccs au
juge, cf. supra n 59 et s..
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


126

dembrasser la diversit des hypothses suscites par les relations prives internationales, les
juges strasbourgeois ont galement pli le systme des restrictions lgitimes aux particularits
du droit international priv. Laffermissement et le renforcement de la cohrence de lordre
international en est, une fois encore, la consquence.

Section II Linternationalisation des restrictions au droit
daccs au juge
89. Le systme de la Convention europenne des droits de lhomme chappe en grande partie
la logique binaire. Les constats de violation de la Convention ne procdent pas dun rapport
de conformit, mais de compatibilit de la pratique ou de la norme tatique incrimine avec le
texte europen. Cest ainsi une logique floue
422
qui anime les juges de Strasbourg, une logique
de gradation fonde sur des seuils de tolrance dont le fonctionnement permet tout la fois de
promouvoir un patrimoine commun de valeur et didal, dune part, et de respecter, dans la
mesure du seuil de tolrance, les particularismes de chaque ordre juridique soumis la
Convention, dautre part. Quoiquelle ralise une ingrence dans lun des droits garantis par la
Convention, une mesure ou une pratique tatique naboutit donc pas automatiquement sa
violation. Lingrence peut tre justifie si elle se rapproche suffisamment des exigences de la
Cour eu gard la disposition en cause, cest--dire si cette ingrence est prvue par la loi,
poursuit un but lgitime et apparat ncessaire dans une socit dmocratique. Au titre de ce
dernier lment, la Cour vrifie la proportionnalit de la mesure ou pratique tatique
incrimine lobjectif quelle se propose en tenant compte, notamment, de la marge
dapprciation, notion relative et contingente, dont jouit ltat. Cest en cela que le contrle
opr Strasbourg ne vise pas luniformisation, mais lharmonisation. Il laisse donc aux
tats membres une marge dapprciation, un espace de libert et dautonomie dans lequel
sexpriment leurs particularits et spcificits. En dautres termes, par ce raisonnement, la
Convention a cherch atteindre, en ce domaine jug crucial pour lintgration europenne,
lunit dans une certaine diversit
423
. Deux questions se posent alors, lune concernant le
domaine des limitations admissibles, savoir si elles affectent le droit daccs, lautre
concernant leur pertinence par rapport aux relations prives internationales.

422
M. DELMAS-MARTY, Vers une autre logique juridique : propos de la jurisprudence de la Cour
europenne des droits de lhomme , Dalloz 1988 chron. p. 221 ; M. DELMAS-MARTY et M.-L. IZORCHE,
Marge nationale dapprciation et internationalisation du droit, rflexion sur la validit formelle dun droit
commun pluraliste , RIDC 2000 p. 753.
423
P. T. VEGLERIS, Valeur et signification de la clause "dans une socit dmocratique" dans la Convention
europenne des droits de lhomme , Droits de lhomme 1968 p. 219.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



127


90. Instrument de souplesse, les restrictions lgitimes nont pas une vocation gnrale si lon
se rfre la lettre de la Convention. Outre que certaines dispositions ne sauraient souffrir ni
attnuation, ni drogation
424
, les articles 17
425
et 18
426
de la Convention posent le principe de
linterprtation stricte des restrictions aux droits garantis. Nanmoins, la Cour considre
quau-del de celles explicitement admises par la Convention
427
, il existe des limites
implicites. Ainsi, par son arrt Golder, la Cour prend soin de prciser que le droit daccs ne
revt pas un caractre absolu
428
, car il appelle de par sa nature mme une rglementation
par ltat, rglementation qui peut varier dans le temps et dans lespace en fonction des
besoins et des ressources de la communaut et des individus. En laborant pareille
rglementation, les tats contractants jouissent dune certaine marge dapprciation
429
. Ce
droit nimplique donc ni une comptence illimite des tribunaux, ni une absence de contrle
sur lexercice des recours
430
. En dpit de cette affirmation, la Cour na circonscrit
dfinitivement les limitations implicites quen 1985
431
. Ces dernires ne sauraient
restreindre laccs ouvert lindividu dune manire ou un point tels que le droit sen
trouve atteint dans sa substance mme. En outre, elles ne se concilient avec larticle 6 1 que
si elles poursuivent un but lgitime et sil existe un rapport raisonnable de proportionnalit
entre les moyens employs et le but vis
432
. Bien que la condition de lgalit ne figure pas
dans lnonc propos par la Cour dans son arrt Ashingdane et dans sa jurisprudence

424
Cf. larticle 15 2 de la Convention qui prohibe les drogations, en cas dtat durgence, au droit la vie
(article 2, cf. galement le protocole n 6 relatif labolition de la peine de mort), sauf pour le cas de dcs
rsultant dactes licites de guerre , la prohibition de la torture (article 3), de lesclavage et de la servitude
(article 4 1), au principe nulla poena sine lege (article 7). Le protocole n 7 inclut dans cette liste le principe
non bis in idem (article 4).
425
Interdiction de labus de droit : Aucune des dispositions de la prsente Convention ne peut tre interprte
comme impliquant pour un tat, un groupement ou individu, un droit quelconque de se livrer () des
limitations plus amples de ces droits et les liberts que celles prvues ladite Convention .
426
Limitation de lusage des restrictions aux droits : Les restrictions qui, aux termes de la prsente
Convention, sont apportes auxdits droits et liberts ne peuvent tre appliques que dans le but pour lequel elles
ont t prvues .
427
Cf. notamment le paragraphe 2 des articles 8 11.
428
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prc., 38 : Sagissant dun droit que
la Convention reconnat sans le dfinir au sens troit du mot, il y a place, en dehors des limites qui
circonscrivent le contenu mme de tout droit, pour des limitations implicitement admises . Dmonstration dont
la pertinence laisse sceptique les juges Zekia et Fitzmaurice (cf. leurs opinions dissidentes sur larrt Golder).
429
CEDH 28 mai 1985 requte n 8225/78 Ashingdane, 57. Du point de vue de M. Soyer et Mme de Salvia, la
formule ressources de la communaut est illustre par laide judiciaire, qui se heurte, bien videmment des
plafonds budgtaires . Quant aux besoins des individus, cela vise, par exemple, les restrictions encadrant
laccs la justice des mineurs et des alins, quil faut protger ( Article 6 , in L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-
H. Imbert, La Convention europenne des droits de lhomme, commentaire article par article, Economica, 1995,
p. 259).
430
Cf. lopinion spare du juge Sir Gerald Fitzmaurice sur larrt Golder, 28, note 17.
431
Auparavant, elle prtextait quil ne lui appartenait pas dchaffauder une thorie gnrale des limitations
admissibles (CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, 39).
432
CEDH 28 mai 1985 requte n 8225/78 Ashingdane, 57.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


128

postrieure, il ne fait aucun doute que sa vrification simpose pour rendre admissible une
restriction au droit daccs. Laversion quprouvent les organes de Strasbourg lgard de
larbitraire conduit naturellement un tel contrle. Dune manire gnrale, une mesure
lgitime dpourvue de base dans lordre interne naboutit pas moins un constat de violation
de la Convention
433
. La Cour sassure ainsi logiquement au titre du droit daccs de
lexistence dune base dans lordre interne
434
et de sa qualit
435
. Le procd se situe donc dans
le droit fil des restrictions lgitimes explicitement envisages par la lettre mme de la
Convention et vaut, a priori, pour toutes les dclinaisons du droit daccs
436
. Par consquent,
il est susceptible de faire lobjet de restrictions sans pour autant quil en dcoule un constat de
violation de la Convention. Toutefois, en soi, il nest pas certain que cette limite soit en
adquation avec les particularits du droit international priv.

91. En effet, un examen attentif de ce mcanisme fait apparatre que son objet consiste
mnager un juste quilibre entre les intrts de ltat et les droits des individus. Le contenu

433
Cf. CEDH 22 juin 1989 requte n 11373/85 Eriksson c/ Sude relatif larticle 8 de la CEDH : au 65, la
Cour saperoit que lune des mesures incrimines ne repose sur aucune loi et conclut au non respect de la
condition de lgalit et partant de larticle 8 de la Convention ; ce qui ne lempche pas au 67 daffirmer,
propos de ces mmes mesures, qu en revanche, la Cour ne doute pas quelles ont t imposes pour protger
la sant et les droits de lenfant ; reste que cette lgitimit naffecte en rien son caractre arbitraire et donc sa
contrarit la Convention.
434
Cf. par exemple CEDH 16 novembre 2000 requte n 39442/98 SA Sotiris et Nikos Koutras Attee c/
Grce, 19 ou encore CEDH 21 mai 2002 requte n 32872/96 Peltier c/ France, o la Cour constate au 37 que
ce motif de rejet, non prvu par les textes, constitue, selon le gouvernement dfendeur lui-mme, une erreur de
droit de la part de lofficier du ministre public, alors que la saisine du tribunal comptent tait de droit dans le
cas du requrant ; lment suffisant du point de vue de la Cour qui ne peut donc que constater que le droit
daccs du requrant un tribunal a t atteint dans sa substance mme, sans but lgitime et de faon
disproportionne , ces deux dernires observations tant surabondantes (en effet, il ny a eu, formellement, ni
contrle de la lgitimit, ni examen de la proportionnalit).
435
Cf. par exemple larrt de Geouffre de la Pradelle qui aboutit un constat de violation de la Convention au
motif que le systme ne prsentait pas une cohrence et une clart suffisante (CEDH 16 dcembre 1992
requte n 12964/87 de Geouffre de la Pradelle c/ France, 35) ou encore larrt Bellet qui reprend, en
substance, le mme point de vue (CEDH 4 dcembre 1995 requte n 23805/94 Bellet c/ France, prc., 37). En
dautres termes, une ingrence dans le droit daccs est admissible si et seulement si le texte qui la fonde apparat
suffisamment clair et prcis pour permettre aux individus dadopter une attitude en consquence.
436
Quil sagisse du droit daccs au sens strict (CEDH 28 mai 1985 requte n 8225/78 Ashingdane) ou du droit
une dcision sur le fond, cest--dire le droit daccs au sens large (que ce soit pour la rglementation du droit
dagir, en visant les conditions de recevabilit dun recours, CEDH 30 octobre 1998 requte n 38212/97 F. E. c/
France, 44 ; CEDH 28 octobre 1998 requte n 28090/95 Perez de Rada Cavanilles c/ Espagne, 44 ;
Commission 21 mai 1997 requte n 26426/95 SBF Spa c/ Italie, 17 ; ou pour la rglementation de la
comptence, CEDH 6 juillet 2000 requte n 27937/95 Murat Bayrak c/ Allemagne ; CEDH 21 novembre 2001
requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, prc., 53). En revanche, le rgime de lexcution des
dcisions de justice, en tant quelle vrifie leffectivit du droit daccs, est moins assur. Larrt Hornsby ne
mnage en effet aucune restriction admissible (cf. J.-P. MARGUNAUD, RTDC 1997 p. 1010, O. DUGRIP et
F. SUDRE, JCP 1997.II.22949, p. 511). Cependant, mme si, la diffrence de larrt Golder, la Cour na pas
pris le soin de prciser que cette obligation dexcution ntait pas absolue, on ne peut gure adopter un parti
dfinitif sur ce point. Rappelons cet gard que les limitations implicites au droit daccs nont t dfinies que
dix ans aprs larrt Golder. En outre, le caractre absolu de ce prolongement de larticle 6 1 trouve un
temprament dans le fait quil ne vise que les dcisions internes obligatoires et surtout dfinitives (CEDH 18
avril 2002 requte n 49144/99 Ouzounis c/ Grce, prc.).
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



129

des buts tenus pour lgitimes, la proportionnalit ou la marge nationale dapprciation, tous
dterminants dans le contrle des restrictions aux droits garantis, mettent seulement en avant
lide dune protection de lordre public ou de lintrt tatique
437
. La Cour laisse parfois
transparatre cette ide dans ses arrts. Par exemple, dans laffaire Sunday Times contre le
Royaume-Uni du 26 avril 1979, elle avait dterminer si la condition de lgalit tait
satisfaite lorsque lingrence en cause prenait sa source, non dans un texte crit, mais dans la
common law. De son point de vue, on irait manifestement lencontre de lintention des
auteurs de la Convention si lon disait quune restriction impose en vertu de la common law
nest pas "prvue par la loi" au motif quelle ne ressort daucun texte lgislatif : on priverait
un tat de common law de la protection de larticle 10 2
438

439
. La conception qui prvaut
du mcanisme des ingrences justifies le fait apparatre comme un instrument de dfense, de
protection de ltat et de lintrt gnral face lintrt individuel et goste, avec cette
nuance quil ne sagit pas dune protection absolue au nom de laquelle un droit garanti
pourrait tre supprim. En aucun cas il ne peut lgitimer une atteinte la substance dun
droit
440
; seul son exercice se trouve sujet cantonnement
441
. Or, en raison du dpassement
quil ralise de la dialectique entre ltat et lindividu, le droit international priv prsente des
particularits irrductibles. Son dveloppement harmonieux et la recherche dune
coordination satisfaisante des ordres juridiques ncessitent la prise en compte des intrts de
lordre international. Lintrt de ltat, quoique encore prsent, ne constitue pas laspect
majeur du droit international priv. Si une norme tatique poursuit la coordination des ordres
juridiques et sanalyse comme une ingrence dans lun des droits garantis par la Convention,
et plus particulirement dans le droit daccs au tribunal, il ne sagit pas pour ltat de se
protger, du moins pas exclusivement. Lintrt des particuliers, mais aussi et surtout lintrt
de lordre international commandent, le cas chant, une telle restriction. Il en rsulte une
incompatibilit de principe entre les clauses de sauvegarde autorisant certaines restrictions,

437
Cf. F. SUDRE, Droit europen et international des droits de lhomme, PUF, Collection Droit Fondamental,
7
me
dition refondue, 2005, p. 216 et s., n 153 et s. ; E. KASTANAS, Unit et diversit : notions autonomes et
marges dapprciation des tats dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, Bruylant,
Bruxelles, 1996, p. 23. Voir galement P. T. VEGLERIS, loc. cit., p. 219, lorsquil affirme que la Convention
reconnat ltat la possibilit de restreindre les droits garantis des fins dintrt de la communaut
nationale (p. 220) ou encore que les restrictions lgitimes permettent de prendre en compte les
manifestations du pouvoir des tats () qui refltent la constatation dune ncessit ou dun intrt social
permanent (p. 223).
438
Cnqs.
439
CEDH 26 avril 1979 requte n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni, 47 (JCEDH n 164).
440
Lhypothse serait alors celle dune drogation un droit, svrement rglemente par une clause gnrale
larticle 15 de la Convention, et non plus seulement dune restriction, prvue explicitement ou implicitement
pour chacun des droits inscrits dans la Convention.
441
F. SUDRE, op. cit., p. 208, n 149.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


130

dont lobjet est la protection de ltat, et les rgles du droit international priv, dont lobjet est
avant tout la protection, la promotion et le dveloppement de lordre international. Pour
paraphraser la Cour, ne pas tenir compte de cet lment reviendrait frapper la base toute
lentreprise de coordination des ordres juridiques, et donc, le droit international priv dans son
essence
442
. Prcisment, cest en conscience de ce rapport tripartite que la Cour europenne
des droits de lhomme sest opportunment engage dans une voie permettant dintgrer ces
donnes originales, montrant par-l les ressources insouponnes que recle la Convention et
le pragmatisme dont sait faire preuve la Cour face des situations indites, pour lesquelles,
manifestement, les rdacteurs de la Convention navaient rien prvu. Signe dune grande
maturit du systme et de sa vocation la longvit, la Cour a ainsi abord de front le
problme de linternationalit du litige non seulement en adaptant les limites classiques aux
droits garantis ( I), mais galement en forgeant des limitations spcifiques aux droits garantis
( II).

I Lajustement des limitations classiques linternationalit du litige
92. Classiquement la justification dune ingrence tatique dans les droits garantis par la
Convention procde de la runion de trois conditions cumulatives : lgalit, lgitimit,
ncessit. Il suffit que lun quelconque de ces lments fasse dfaut pour que lingrence
constitue une violation de la Convention
443
. Toutefois, leur adaptation linternationalit du
litige ne se pose pas dans les mmes termes, ni dans la mme mesure. lexamen, seules la
lgitimit (B) et la ncessit (C) appellent un rel ajustement. En effet, la condition de lgalit
apparat dores et dj apte recevoir les spcificits du droit international priv (A).

A Ladquation de la lgalit
93. La lgalit constitue une notion autonome, ce qui implique quau-del des qualifications
juridiques nationales il appartient en dernier lieu la Cour de dterminer lacception du terme

442
CEDH 26 avril 1979 requte n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni : () on priverait un tat de
common law, Partie la Convention, de la protection de larticle 10-2 et lon frapperait la base son systme
juridique ( 47).
443
Il sagit dune tendance lourde selon laquelle la Cour sabstient de vrifier les conditions de lgitimit et de
ncessit puisque labsence de lgalit suffit entraner un constat de violation de la Convention (voir, par
exemple, CEDH 31 mai 2005 requte n 64330/03 Antunes Rocha c/ Portugal, 79 ; CEDH 11 janvier 2005
requte n 33695/96 Musmeci c/ Italie, 58 ; CEDH 11 janvier 2005 requte n 50774/99 Sciacca c/ Italie,
30). Il existe nanmoins quelques flottements dans la jurisprudence, la Cour prfrant ne pas trancher une
question puisque, en toute hypothse, lexamen de la condition suivante aboutit un constat de violation.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



131

loi et plus gnralement les exigences qui en dcoulent. Cest donc tout naturellement,
conformment la logique de lautonomie des termes de la Convention, que la Cour a
toujours entendu le terme "loi" dans son acception "matrielle" et non "formelle"
444
. Ainsi
que le prcise la Cour, les mots "prvue par la loi", (), veulent dabord que la mesure
incrimine ait une base lgale en droit interne, mais ils ont aussi trait la qualit de la
loi
445
. Ds lors, lexamen de lexistence dune base dans lordre interne et de sa qualit ne
suppose pas lexistence dune loi au sens formel du terme, cest--dire, sommairement, lacte
vot par le Parlement dans la forme lgislative
446
.

94. Par consquent, en ce qui concerne la premire exigence, savoir lexistence dune base
dans lordre interne, la Cour y inclut la fois des textes de rang infra-lgislatif et le droit
non-crit
447
. Si un renvoi la jurisprudence peut se prvaloir de solides justifications,
exposes dans larrt Sunday Times du 26 avril 1979, lgard des pays de common law, on
aurait pu douter de sa pertinence sagissant des pays dits continentaux. Dailleurs,
loccasion de laffaire Kruslin, le dlgu de la Commission EDH avait fait observer que,
dans ces derniers, lingrence devait ncessairement trouver sa source dans un texte crit, la
jurisprudence tant certes une source de droit importante, mais secondaire
448
. Toutefois, la
Cour relvera alors avec justesse que lon aurait tort de forcer la distinction entre pays de
common law et pays "continentaux" (). La loi crite (statute law) revt aussi, bien entendu,
de limportance dans les premiers. Vice versa, la jurisprudence joue traditionnellement un
rle considrable dans les seconds, telle enseigne que des branches entires du droit positif

444
CEDH 24 avril 1990 requte n 11801/85 Kruslin c/ France, 29 (Dalloz 1990 p. 357 note J. Pradel, RUDH
1990 p. 185 note G. Cohen-Jonathan, GACEDH n 5). Lide dautonomie et dunit du terme loi apparat
galement dans les arrts Silver (CEDH 25 mars 1983 requtes n 6205/73, 5947/72, 7052/75, 7061/75, 7107/75,
7113/75 et 7136/75 Silver et autres c/ Royaume-Uni, 85) et Malone (CEDH 2 aot 1984 requte n 8691/79
Malone c/ Royaume-Uni : Dans son arrt Silver et a. du 25 mars 1983, la Cour a jug quau moins pour les
entraves la correspondance des dtenus, les mots "prvue par la loi / in accordance with law", figurant au
paragraphe 2 de larticle 8, doivent sinterprter la lumire des principes gnraux qui, daprs larrt
Sunday Times du 26 avril 1979, valent pour les termes comparables, "prvue par la loi / prescripted by law",
dont se sert le paragraphe 2 de larticle 10 ( 66), car dans la mesure o les textes se chevauchent alors, ne
pas les interprter de manire identique, on risquerait daboutir de conclusions dissemblables pour une mme
ingrence (arrt Silver, 85)). Bien que ces arrts visent une hypothse particulire, la correspondance, il est
peu douteux que le terme loi , partout o la condition de lgalit intervient, ait un contenu unique (cf.
E. KASTANAS, op. cit., p. 27).
445
CEDH 24 avril 1990 requte n 11801/85 Kruslin c/ France, prc., 27.
446
Pour une analyse de cette lgalit europenne et notamment les limites indirectes la conception formelle,
cf. E. KASTANAS, op. cit., p. 27 et s..
447
CEDH 26 avril 1979 requte n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni, prc. : La Cour constate que les
mots "prvue par la loi" englobe la fois le droit crit et le droit non-crit ( 47) ; CEDH 2 aot 1984 requte
n 8691/79 Malone c/ Royaume-Uni, 66 ; CEDH 24 avril 1990 requte n 11801/85 Kruslin c/ France, prc.,
29.
448
CEDH 24 avril 1990 requte n 11801/85 Kruslin c/ France, prc., 28.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


132

rsultent, dans une large mesure, des cours et tribunaux. (). la ngliger, elle ne minerait
gure moins le systme juridique des tats "continentaux" que son arrt Sunday Times du 26
avril 1979 "net frapp la base" celui du Royaume-Uni sil avait cart la common law de
la notion de loi
449
. Ds lors, la conclusion dcoule delle-mme, dans un domaine couvert
par le droit crit, la "loi" est le texte en vigueur tel que les juridictions comptentes lont
interprt
450
. Or, nonobstant limportant mouvement de codification affectant le droit
international priv, tant dans lordre interne
451
que dans lordre international
452
, il demeure
dans une trs large mesure luvre de la jurisprudence
453
. Malgr tout, cette analyse de la
jurisprudence dans les pays continentaux apparat insuffisante en ce quelle semble la
cantonner dans son rle traditionnel dinterprtation de la loi. Le principe non-crit doit alors
au minimum avoir lapparence dtre rattach une disposition crite
454
. En consquence,
lorsque la jurisprudence vise larticle 3 du Code civil pour en dduire une partie fort
substantielle de la rglementation des conflits de lois, elle satisfait la condition de
lexistence dune base en droit interne. Pourtant lartifice ne trompe personne et dissimule mal
un vritable pouvoir crateur en opposition avec larticle 5 du Code civil qui proscrit les arrts
de rglement. Plus embarrassante est lhypothse dans laquelle les juges avancent visage
dcouvert et statuent en se fondant, par exemple, sur les principes qui rgissent la
comptence juridictionnelle internationale
455
. Ainsi que la dmontr M. Patrick Morvan
dans sa thse de doctorat
456
, le principe juridique est un principe normatif purement prtorien
dont le rattachement un texte constitue seulement une clause de style
457
et dont leffet est
principalement dagir contre la loi et non de la complter. La jurisprudence europenne

449
Ibid., 29. De surcrot, en prohibant le dni de justice, la jurisprudence aurait quelques difficults respecter
larticle 4 du Code civil.
450
CEDH 24 avril 1990 requte n 11801/85 Kruslin c/ France, prc., 29 ; CEDH 16 avril 2002 requte
n 37971/97 Socit Colas Est et a. c/ France, prc., 43.
451
Cf. par exemple, pour la France, le domaine du divorce, de la filiation et plus rcemment celui de ladoption.
452
Il suffit dvoquer cet gard la production communautaire ainsi que les conventions prpares par la
Confrence de droit international priv de la Haye.
453
Ainsi que le font observer MM. Ancel et Lequette, la multiplication des traits internationaux et les
tmrits renouveles du lgislateur franais nont pas suffi remettre en cause la place que la jurisprudence
franaise avait su sadjuger dans la formation de notre systme de droit international priv (Grands arrts de
la jurisprudence franaise de droit international priv, Dalloz, 4
me
dition, 2001, p. VII). Lavenir pourrait
nanmoins modifier cette configuration parce que cette source vive que ni la confrence de La Haye, ni le
lgislateur franais navaient russi tarir, la (d)construction europenne pourrait bien lasscher (Ibid.,
p. VII).
454
E. KASTANAS, op. cit., p. 43.
455
Civ. 1
re
6 fvrier 1985 Simitch RCDIP 1985 p. 369, Clunet 1985 p. 460 note A. Huet, Dalloz 1985 p. 469
note J. Massip, Dalloz 1985 IR p. 497 note B. Audit, GAJFDIP n 70. Cf. galement, relativement la
comptence internationale directe, Civ. 1
re
13 janvier 1981 De Bendern RCDIP 1981 p. 331 note H. Gaudemet-
Tallon, Clunet 1981 p. 360 note A. Huet, qui voque le principe qui tend lordre international les rgles
internes de comptence .
456
P. MORVAN, Le principe de droit priv, dition Panthon-Assas, 1999.
457
Lessence du principe tant son extra-textualit.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



133

semble lignorer lorsquelle admet que lingrence tait prvue par la loi seulement aprs
avoir constat que, si elle procdait de la jurisprudence, celle-ci ne heurtait pas le libell du
texte auquel elle se rattachait plus ou moins. Cependant, de faon trs inspire, la Cour a
prfr laisser aux tats membres une certaine latitude dans ce domaine, et accepte, au titre de
lexistence dune base en droit interne, le principe juridique
458
. Cette conception opportune de
la lgalit permet ainsi de prendre en compte les ingrences du fait des rgles du droit
international priv de source jurisprudentielle, mme dans les pays continentaux. Si cela
assure au droit international priv, bas sur les principes, une existence lgitimant une
ingrence ventuelle, encore faut-il que les normes ainsi produites possdent une certaine
qualit.

95. Or, de ce point de vue, il est encore permis de nourrir quelques craintes. De jurisprudence
constante, une ingrence doit tre prvue par une loi matrielle de qualit
459
, cest--dire :
accessible, le citoyen doit pouvoir disposer de renseignements suffisants, dans les
circonstances de la cause, sur les normes juridiques applicables un cas donn
460
; prcise,
pour permettre au citoyen de rgler sa conduite ; en sentourant au besoin de conseils
clairs, il doit tre mme de prvoir, un degr raisonnable dans les circonstances de la
cause, les consquences de nature driver dun acte dtermin ; compatible avec la
prminence du droit
461
, soit, en substance, sa conformit au droit interne. Ainsi,
laccessibilit de la jurisprudence est garantie si elle fait lobjet dune publication
462
, et sa
prvisibilit si elle est constante, claire et prcise
463
. Demble, le principe juridique

458
CEDH 30 mai 2000 requte n 24638/94 Carbonara et Ventura c/ Italie : La Cour nestime pas utile de
juger in abstracto si le rle quun principe jurisprudentiel, tel que celui de lexpropriation indirecte, occupe dans
un systme de droit continental est assimilable celui occup par des dispositions lgislatives ( 64).
Cf. galement CEDH 30 mai 2000 requte n 31524/96 Belvdre Alberghiera SRL c/ Italie, 57.
459
Donne apprcie avec une certaine souplesse puisque la Cour souligne que la porte des notions de
prvisibilit et daccessibilit dpend dans une large mesure du contenu du texte en cause, du domaine quil
couvre ainsi que du nombre et de la qualit de ses destinataires (CEDH 28 mars 1990 requte n 10890/84
Groppera radio A. G. et autres c/ Suisse, 68) et que la conformit au droit interne est prsume sauf erreur de
droit manifeste, application arbitraire ou reconnaissance par ltat dfendeur de la violation du droit interne, par
la disposition source de lingrence (cf. E. KASTANAS, op. cit., p. 45 et s.).
460
CEDH 26 avril 1979 requte n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni, prc., 49 ; CEDH 25 mars 1983
requtes n 6205/73, 5947/72, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75 et 7136/75 Silver et autres c/ Royaume-Uni,
87 ; CEDH 2 aot 1984 requte n 8691/79 Malone c/ Royaume-Uni, 66.
461
CEDH 24 avril 1990 requte n 11801/85 Kruslin c/ France, prc., 27.
462
CEDH 24 mai 1988 requte n 10737/84 Muller et autres c/ Suisse, 38 (GACEDH n 50) ; CEDH 30 mars
1989 requte n 10461/83 Chappel c/ Royaume-Uni 56 ; CEDH 25 mars 1993 requte n 14307/88 Kokkinakis
c/ Grce, 40 (GACEDH n 47).
463
CEDH 17 juillet 2001 requte n 39288/93 Association Ekin c/ France, 46. Cf. galement CEDH 24 mai
1988 requte n 10737/84 Muller et autres c/ Suisse, prc., qui vise une jurisprudence suivie par les
juridictions infrieures ( 38), ou encore CEDH 30 mars 1989 requte n 10461/83 Chappel c/ Royaume-Uni,
qui voque une jurisprudence abondante qui a rpt et affin les principes suivis en la matire ( 56).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


134

sexpose la critique dimprvisibilit parce que, dans son essence, il est le produit dune
longue sdimentation. linstar du principe de lenrichissement sans cause, llaboration des
rgles applicables aux immunits de juridiction (notion et rgime) na pas t arrte dans une
seule dcision. Bien que lobservation prsente plus dinconvnients pour le principe en ce
quil dtermine un ensemble de rgles, elle concerne toute la jurisprudence, qui, mme
interprtative, est soumise des alas et des variations. Elle exige donc un certain laps de
temps avant dtre solidement fixe. Comme les revirements
464
, les jurisprudences novatrices
possdent un effet rtroactif et apparaissent donc, sauf exception
465
, imprvisibles
466
. En
revanche, plus spcifiquement, la compatibilit du principe avec la prminence du droit
suscite davantage dinquitude quant son avenir. En effet, loccasion de larrt Carbonara
et Ventura
467
, la Cour a jug non prvue par la loi linstitution prtorienne de lexpropriation
indirecte en raison dune combinaison de facteurs dont il est difficile de dire sils sont
cumulatifs, simplement alternatifs ou sils traduisent une mthode du faisceau dindices, car
pris isolment, chacun des lments avancs semble suffisant constater le non-respect de la
lgalit
468
. En loccurrence, la Cour sest dtermine en relevant que la jurisprudence avait
donn lieu des applications contradictoires
469
, que linstitution en cause avait pour vocation
de lgitimer loccupation illgale dun terrain
470
et que la seule protection offerte tait un droit
indemnisation affect dun dlai de prescription de cinq ans
471
ce qui la rendait en pratique

464
N. MOLFESSIS (dir.), Les revirements de jurisprudence, rapport remis le 30 novembre 2004 Monsieur le
premier prsident Guy Canivet, Litec 2005 ; P. MORVAN, Les revirements de jurisprudence pour lavenir :
humble adresse aux magistrats ayant franchi le rubicon , Dalloz 2005 p. 233 ; P. DEUMIER et R. ENCINAS
DE MUNAGORRI, Faut-il diffrer lapplication des rgles jurisprudentielles ? Interrogations partir dun
rapport , RTDC 2005 p. 83 ; V. HEUZ, propos du rapport sur les revirements de jurisprudence. Une
raction entre indignation et incrdulit , JCP 2005.I.130 ; C. RAD, De la rtroactivit des revirements de
jurisprudence , Dalloz 2005 p. 988.
465
Hypothse des revirements de jurisprudence annoncs par la Cour suprme loccasion dune srie darrts
de rejet ou comportant une motivation surabondante.
466
La Cour, nanmoins, fait preuve dune trop grande rigueur lgard des revirements de jurisprudence
inhrents la fonction de juger et auxquels elle se livre parfois ouvertement (affaire Pellegrin et Kudla). Ainsi,
elle considre qu on ne saurait voir dans les revirements de jurisprudence, qui par nature opposent des
solutions contentieuses rendues avant et aprs, une mconnaissance de linterdiction de discriminer (CEDH 16
avril 2002 requte n 36677/97 S. A. Dangeville c/ France, 65). Cependant, elle ne sest jamais prononce, en
ce domaine, sur le thme de la prvisibilit de la loi.
467
CEDH 30 mai 2000 requte n 24638/94 Carbonara et Ventura c/ Italie.
468
Ibid., 69-71.
469
Ibid., 65 : la Cour observe que la jurisprudence en matire dexpropriation indirecte a connu une
volution qui a conduit des applications contradictoires, ce qui pourrait aboutir un rsultat imprvisible ou
arbitraire et priver les intresss dune protection efficace de leurs droits, et, par consquent, serait
incompatible avec le principe de lgalit .
470
Ibid., 66 : la Cour met des rserves sur la compatibilit avec le principe de lgalit dun mcanisme qui,
de manire gnrale, permet ladministration de tirer bnfice dune situation illgale et par leffet duquel le
particulier se trouve devant le fait accompli .
471
Ibid., 67 : la Cour relve enfin que la rparation pour la privation de proprit nest pas
automatiquement verse par ladministration, mais doit tre rclame par lintress et cela dans un dlai de
cinq ans, ce qui pourrait se rvler une protection non adquate .
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



135

illusoire. Or, le propre du principe consiste prcisment vivre en dehors de toute lgalit
formelle et, le plus souvent, agir contre elle. En dernire analyse, toutefois, cest bien
larbitraire du principe incrimin que la Cour a voulu dnoncer
472
, de sorte que, dune manire
gnrale, lexistence mme des principes ne semble pas menace
473
.

96. En consquence, la Cour a labor une conception suffisamment souple de la condition de
lgalit pour respecter les sources originales du droit international priv parmi lesquelles les
nombreux arrts qui, au-del de quelques prcautions rituelles, nhsitent pas poser la
rgle de droit, en prononant par voie dnonciation gnrale sur les causes qui leur sont
soumises
474
. Sous rserve de quelques dispositions crites parses, la nature largement
jurisprudentielle du droit commun de la comptence juridictionnelle internationale ne soulve
donc pas de difficult particulire. Elle pourra ventuellement constituer le support,
admissible au regard de la Convention, dune ingrence dans le droit daccs au tribunal.
Quant au point de savoir si cette ingrence sera ou non justifie, encore faudra-t-il vrifier sa
lgitimit et sa ncessit.

Or, par ces deux conditions, cest la protection de lordre public et de ltat qui se trouve
traditionnellement considre. De nouveau, et cette fois spcifiquement pour les relations
prives internationales, la Cour a su faire preuve de souplesse et de pragmatisme en prenant
en compte les exigences de la coordination des ordres juridiques. En procdant
llargissement de la condition de lgitimit et lassouplissement de la condition de
ncessit, la Cour concde aux intrts de lordre international la possibilit de dterminer des
restrictions aux droits garantis par la Convention, ce qui a pour effet de leur offrir une certaine
protection.


472
Ibid., 72 : La Cour estime quune telle ingrence ne peut tre qualifie darbitraire .
473
Sans doute serait-il souhaitable qu lavenir, la Cour fasse bnficier le principe juridique de la prsomption
de conformit au droit interne linstar des rgles matrielles et de la jurisprudence rellement ou apparemment
interprtative. Une telle option aurait lavantage de la cohrence, car, ainsi que la dmontr M. Morvan, ce nest
pas la citation dun texte en sus du principe qui modifie la nature profonde de celui-ci, savoir son extra-
textualit. Toute autre solution reviendrait accorder beaucoup de poids une simple clause de style. Notons
que dans laffaire Brualla Gomez de la Torre, la Cour avait, semble-t-il, accept sans difficult, au titre de la
condition de lgalit, le principe la base dune ingrence dans le droit daccs au tribunal (CEDH 19 dcembre
1997 requte n 26737/95 Brualla Gomez de la Torre c/ Espagne, 35 : La Cour note que la solution adopte
en lespce par les juridictions espagnoles sinspire dun principe gnralement reconnu selon lequel, sauf
disposition expresse en sens contraire, les lois de procdure sappliquent immdiatement aux procdures en
cours ).
474
B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit., p. VII.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


136

B Llargissement de la lgitimit
97. Dune manire gnrale, les restrictions aux droits garantis par la Convention ne sauraient
obir un quelconque motif. Seule la ralisation de certains buts autorise les tats Parties
limiter ltendue des liberts dont ils se sont engags assurer la jouissance aux individus. Le
problme est que lnumration des buts lgitimes laquelle procde la Convention sinscrit
dans la logique du systme des restrictions justifies ; puisque cette thorie a pour objet la
protection de ltat, les mesures ou pratiques tatiques incrimines par les requrants doivent
avoir t inspires dune manire ou dune autre par cette considration. Afin dviter que le
droit international priv et singulirement la comptence judiciaire internationale ne se
dissolve sous leffet dun mouvement de faveur immodr envers laccs international la
justice, amorcer llargissement des buts lgitimes se rvle imprieux. Par sa structure, le
droit daccs la justice prsente des potentialits dont la Cour a opportunment su tirer parti
pour y intgrer une dimension internationale fonde sur la coordination des ordres juridiques.

98. Ds son arrt Golder, la Cour, souscrivant la thse dveloppe tant par la Commission
EDH que par le gouvernement dfendeur, a affirm le caractre relatif du droit daccs au
tribunal. En effet, sagissant dun droit que la Convention reconnat sans le dfinir au sens
troit du mot, il y a place, en dehors des limitations qui circonscrivent le contenu mme de
tout droit, pour des limitations implicitement admises
475
. Par la reconnaissance des
limitations implicites , la Cour soffre ainsi un trs large pouvoir de dcision et
dapprciation. Bien que les juges strasbourgeois aient, dans laffaire Ashingdane, align le
mcanisme des limitations implicites sur celui des limitations explicites, ils nont fait que lui
emprunter sa dmarche formelle. Si, conformment aux prvisions de la Convention, la Cour
ne dcerne un brevet de conventionnalit une ingrence quau terme de la triple vrification
de sa base en droit interne, de sa lgitimit et de sa ncessit dans une socit dmocratique, il
lui reste loisible de dterminer le contenu, ltendue et la nature de chacun de ces lments.
Rien ne loblige transposer dans ce domaine les principes de contrle dvelopps sur le
terrain des articles dont la Convention a expressment circonscrit les bornes. Un tel
cloisonnement, du point de vue de la condition de lgitimit, simposait dailleurs en logique.
Dans le systme de la Convention, en effet, les restrictions autorises aux droits garantis ne
rsultent pas dune clause gnrale, mais de dispositions particulires suivant la dfinition

475
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prc., 38.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



137

dun droit ou dune libert
476
. Or, les buts poursuivis par les mesures ou pratiques tatiques
autorisant une limitation de lexercice des droits et liberts sont diversifis, la nature de
chaque droit ayant suggr aux rdacteurs de la Convention des motifs dintervention trs
varis
477
. Si certains dentre eux sont communs plusieurs droits ou liberts, dautres, en
revanche, leur sont spcifiques
478
. Aussi, sagissant dun droit implicite tel le droit daccs, la
tche de dterminer ce que sa nature
479
implique, au titre de la condition de lgitimit,
incombait-elle la Cour. Jusqu prsent, elle a ainsi reconnu une trs grande varit de buts
lgitimes : viter, dans le contexte dune mesure de nationalisation de grande envergure,
une profusion de demandes et dinstances introduites par tel ou tel actionnaire
480
; viter
que le dfendeur ne se trouvt confront limpossibilit de recouvrer ses frais de justice si
le requrant venait succomber en appel
481
; garantir la scurit juridique en fixant un
terme aux actions, mettre les dfendeurs potentiels labri de plaintes tardives peut-tre
difficiles contrer, et empcher linjustice qui pourrait se produire si les tribunaux taient
appels se prononcer sur des vnements survenus loin dans le pass partir dlments de
preuve auxquels on ne pourrait plus ajouter foi et qui seraient incomplets en raison du temps
coul
482
; viter un encombrement excessif du rle du Tribunal suprme par des affaires
de moindre importance
483
; protger la scurit nationale et garantir le secret des donnes
sur la scurit
484
; assurer une bonne administration de la justice
485
. Cette liste qui met

476
Cf. notamment la structure trs rvlatrice des articles 8 11 de la Convention.
477
P. T. VEGLERIS, Valeur et signification de la clause "dans une socit dmocratique" dans la Convention
europenne des droits de lhomme , Droits de lhomme 1968 p. 225.
478
Par exemple, empcher la divulgation dinformations confidentielles ou garantir lautorit et limpartialit du
pouvoir judiciaire constituent deux finalits propres aux restrictions de la libert dexpression. La protection des
intrts des mineurs est de la mme manire spcifique la limitation du caractre public des procs.
479
Rappelons que larrt Ashingdane met prcisment en avant la nature du droit daccs pour voquer les
limitations dont il peut faire lobjet.
480
CEDH 8 juillet 1986 requtes n 9006/80, 9262/81, 9263/91, 9265/81, 9266/81, 9313/91, 9405/81 Lithgow et
autres c/ Royaume-Uni, 197, en ce qui concerne le systme de rglement des litiges relatifs lindemnisation.
Dans le mme ordre dide, la Cour a reconnu la lgitimit du systme grec rglementant le mode paiement de la
rmunration des ingnieurs (CEDH 27 aot 1991 requtes n 12750/87, 13780/88, 14003/88 Philis c/ Grce,
61 : la subrogation en cause offre certes des avantages : en reprsentant les ingnieurs devant les tribunaux,
la TEE leur fournit, moyennant un lger pourcentage, les services de conseils expriments ; elle assume en
outre les frais de justice et les honoraires davocat, que les ingnieurs les moins fortuns auraient parfois du
mal rgler ).
481
CEDH 13 juillet 1995 requte n 18139/91 Tolstoy Miloslavsky c/ Royaume-Uni, prc., 61.
482
CEDH 22 octobre 1996 requtes n 22083/93 et 22095/95 Stubbings et autres c/ Royaume-Uni, 51,
relativement aux dlais de prescription.
483
CEDH 19 dcembre 1997 requte n 26737/95 Brualla Gomez de la Torre c/ Espagne, 36, relativement
lactualisation du taux de ressort.
484
CEDH 10 juillet 1998 requte n 20390/92 et 21322/93 Tinelly and sons Ltd et autres et Mac Elduff et autres
c/ Royaume-Uni, 76.
485
Ce qui concerne la renonciation, sous la forme dune clause contractuelle darbitrage au civil ou dune
amende de composition au pnal, se prvaloir de son droit un examen de sa cause par un tribunal (CEDH 27
fvrier 1980 requte n 6903/75 Deweer c/ Belgique, 49), lobligation pour le plaideur de consigner lavance
une certaine somme dargent en considration des chances de succs de son recours (Commission 14 mai 1993
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


138

bout bout des notions larges et trs extensibles est limage des nomenclatures figurant
expressment dans la Convention. Il sagit davantage de prvoir ce que pourraient tre les
restrictions que chaque droit appelle par sa nature et peut subir dans lintrt gnral, plutt
que de limiter le pouvoir dintervention des tats cet effet
486
. Nanmoins, toutes ces
finalits convergent dans le sens de la protection de lorganisation tatique. En ce sens, elles
demeurent un obstacle la rception des objectifs de la comptence judiciaire internationale
plus larges que cette seule protection. Du point de vue du droit daccs, ce barrage reste
implicite ; il dcoule dune mise en relation de la condition de lgitimit propre au droit
daccs et rvle de manire prtorienne avec cette mme condition dfinie par ailleurs
explicitement. En cela, il apparat tout relatif, car, si la Cour a eu toute latitude pour laborer
le contenu de la lgitimit, elle jouit dune libert identique pour dterminer lorientation et
lampleur quil convient de lui affecter. Aussi a-t-elle us de limmense marge de manuvre
quelle sest octroye pour diversifier un peu plus les buts lgitimes, dune part, tout en les
inscrivant dans une perspective internationale, dautre part. Ce sont ces deux lments qui
caractrisent llargissement de la condition de lgitimit dont la ralisation peut emprunter
deux mthodes.

99. La premire consiste confrer la lgitimit une dimension internationale sans quil soit
ncessaire de modifier son contenu. Garantir une bonne administration de la justice apparat
dans la jurisprudence europenne comme une notion absorbante. Omniprsente, la Cour ne lui
a cependant jamais consacr un dveloppement substantiel. Pourtant, nul ne saurait ngliger la
place quelle occupe. Elle sous-tend tout entier larticle 6 de la Convention
487
; protiforme,
elle justifie un accroissement des garanties de larticle 6 1
488
et, en dfinitive, lgitime seule

requtes n 15252/89, 15628/89, 17384/90 N. c/ Suisse, 96 ; CEDH 13 juillet 1995 requte n 18139/91
Tolstoy Miloslavsky c/ Royaume-Uni, prc., 61), les dlais respecter pour former un recours (cf. CEDH 28
octobre 1998 requte n 28090/95 Perez de Rada Cavanilles c/ Espagne, 45, ou encore CEDH 26 octobre 2000
requte n 43269/98 Leoni c/ Italie, 23 ; CEDH 11 octobre 2001 requte n 47792/99 Rodriguez Valin c/
Espagne, 22) ou les formes respecter pour introduire un recours (CEDH 16 novembre 2000 requte
n 39442/98 SA Sotiris et Nikos Koutras Attee c/ Grce, 20 ; CEDH 11 octobre 2001 requte n 47792/99
Rodriguez Valin c/ Espagne, 22).
486
P. T. VEGLERIS, loc. cit., p. 227. Voir galement C. PICHERAL, Lordre public europen (droit
communautaire et droit europen des droits de lhomme), La documentation franaise, 2001, p. 49.
487
CEDH 12 octobre 1992 requte n 12927/87 Boddaert c/ Belgique, 39 : Larticle 6 prescrit la clrit des
procdures judiciaires, mais il consacre aussi le principe, plus gnral, dune bonne administration de la
justice ; CEDH 16 septembre 1996 requte n 20024/92 Sssmann c/ Allemagne, 57 : larticle 6 () met
aussi laccent sur le principe, plus gnral, dune bonne administration de la justice ; CEDH 1
er
aot 2000
requte n 36009/97 C. P. et autres c/ France, 34 : larticle 6 () consacre aussi le principe, plus gnral,
dune bonne administration de la justice .
488
CEDH 21 janvier 1999 requte n 30544/96 Garcia Ruiz c/ Espagne : la Cour rappelle que, selon sa
jurisprudence constante refltant un principe li la bonne administration de la justice, les dcisions judiciaires
doivent indiquer de manire suffisante les motifs sur lesquels elles se fondent ( 26) ; CEDH 30 janvier 2001
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



139

les motifs des restrictions au droit daccs
489
. Elle constitue ainsi une rfrence de base, la
mesure de ltendue tant des droits issus de larticle 6 que des limitations quil subit. Le droit
daccs participe de la bonne administration de la justice et les restrictions que les tats lui
opposent doivent galement tendre une bonne administration de la justice
490
. Cela permet de
prendre acte du point de vue franais de la comptence judiciaire internationale laquelle
procde de la transposition de la comptence territoriale interne
491
. Son examen fait apparatre
que, dune manire gnrale, la bonne administration de la justice et/ou la commodit des
parties sont au cur des rgles qui la compose
492
. Or, prcisment, comme la Cour la affirm
plusieurs reprises, larticle 6 1 de la Convention vise avant tout prserver les intrts
des parties et ceux dune bonne administration de la justice
493
. La comptence territoriale
interne et par extension la comptence judiciaire internationale tendent par consquent
raliser les objectifs que se propose le droit daccs. Une telle communaut dinspiration
conduit ne pas douter un seul instant de la lgitimit de pareilles dispositions. Le caractre
vague et indtermin de la bonne administration de la justice suffit tenir pour lgitime, au
regard de la Convention, les ventuels chefs de comptence territoriale interne ayant pour
effet de restreindre le droit daccs au tribunal issu de larticle 6 de la CEDH. Simplement,

requte n 35683/97 Vaudelle c/ France Clunet 2002 p. 248 obs. I. S. : En dfinitive, la Cour considre que
dans une affaire telle que la prsente, portant sur une accusation pnale grave, une bonne administration de la
justice et exig que les autorits nationales accomplissent des diligences supplmentaires ( 65).
489
Commission 6 octobre 1987 requte n 12423/86 M. c/ Espagne : larticle 6 1 de la Convention ne
soppose pas une rglementation de laccs des justiciables aux tribunaux ; pourvu que cette rglementation
ait pour but dassurer une bonne administration de la justice ; CEDH 14 novembre 2000 requtes n 31819/96
et 33293/96 Annoni Di Gussola et autres c/ France, 51 : En tout tat de cause, si un systme qui peut
subordonner laccs une juridiction de recours au versement dune certaine somme due au titre de larrt
dappel, pourrait soulever un problme au regard de larticle 6 1 de la Convention, toutefois, cette disposition
ne soppose pas une rglementation de laccs des justiciables une juridiction de recours, pourvu que cette
rglementation ait pour but dassurer une bonne administration de la justice (cf. galement Commission 12
octobre 1994 requte n 23862/94 Servicios E Inversiones S.A. c/ Espagne ; CEDH 25 avril 2002 requte
n 59341/00 Multigestion c/ France).
490
En somme, seules satisfont la condition de lgitimit les mesures ou pratiques tatiques qui nont pas
lapparence dune restriction parce quelles sont motives par le souci de prserver lessence mme de larticle
6 : la bonne administration de la justice (cf. par exemple CEDH 21 novembre 1995 requte n 19248/91
Acquaviva c/ France : Si les autorits de ltat se doivent dagir avec diligence en considration
particulirement des intrts et droits de la dfense, elles ne peuvent faire abstraction du contexte politique
lorsquil a, comme en lespce, des incidences sur le cours de linstruction. Pareille hypothse peut justifier un
allongement de linstance, larticle 6 1 visant avant tout prserver les intrts de la dfense et ceux dune
bonne administration de la justice ( 66)).
491
Civ. 1
re
19 octobre 1959 Pelassa Dalloz 1960 p. 37 note G. Holleaux, RCDIP 1960 p. 215 note
Y. Loussouarn ; Civ. 1
re
30 octobre 1962 Scheffel, prcit.
492
H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Droit international priv, Tome II, LGDJ, 7
me
dition, 1983 : il faut
croire que le double souci du bon ordre sur le territoire et de la commodit des parties qui fonde les rgles de la
comptence territoriale subsiste en son principe, malgr les liens de la situation avec dautres tats (p. 455,
n 673) ; D. HOLLEAUX, Comptence du juge tranger et reconnaissance des jugements, Dalloz, 1970 :
lauteur constate que les lments de la comptence judiciaire internationale sont autant de tentatives, plus ou
moins heureuses, de satisfaire les intrts des plaideurs et la bonne administration de la justice de droit priv
(p. 346, n 378).
493
CEDH 21 novembre 1995 requte n 19248/91 Acquaviva c/ France, 66.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


140

dans lordre international, ces chefs de comptence nont plus pour unique objet la protection
de lintrt public. Il sagit galement dassurer trs spcifiquement une correcte coordination
des ordres juridiques, ou tout le moins de ne pas ngliger les aspects internationaux de la
situation, dfaut de concrtiser une fonction rpartitrice. Cest dailleurs la raison pour
laquelle lutilisation de ce corpus pour les relations prives internationales ne sanalyse pas en
une extension pure et simple. Dans la mesure o la comptence gnrale se distingue de la
comptence territoriale, elle reoit certaines adaptations de nature satisfaire aux objectifs
particuliers poursuivis dans lordre international
494
. Lidentit des objectifs ne saurait masquer
leur diffrence dchelle. La bonne administration de la justice dans lordre interne na pas
systmatiquement la mme signification dans lordre international. Cependant, par manque
dindications dans le texte mme de la Convention, la jurisprudence de la Cour relative la
lgitimit des ingrences dans le droit daccs offre dores et dj la possibilit dassimiler
cette donne. Si lide de protection de lintrt public imprgne les buts lgitimes admis par
la Cour, elle peut sen affranchir. Seule importerait, en effet, de son point de vue, que
lingrence soit motive par le souci de garantir une bonne administration de la justice
495
.
Paradoxalement, cest lindiffrence de linternationalit du litige au regard de la lgitimit
qui permet sa prise en compte.

100. Cependant, il existe des chefs de comptence internationale trs spcifiques,
entirement tourns vers les objectifs du droit international et parfois trs loigns du souci
dune bonne administration de justice, si bien que limpossibilit de les rattacher cette
finalit est avre. Admettre la dimension internationale des objectifs de la comptence
interne devient alors non seulement insuffisant, mais galement inadapt. Le recours une
seconde mthode simpose. La Cour est alors appele tendre la liste des motifs autorisant
une restriction au droit daccs. Ceux-ci ne faisant et mme ne pouvant pas faire lobjet dune
numration, elle a pu ainsi profiter de cette ouverture en laborant des motifs lgitimes de

494
Par exemple, si le caractre limit de la facult de compromettre dans lordre interne se justifie par des
considrations lies la bonne administration de la justice, cest une autre conception qui a conduit la
libraliser dans lordre international. De mme, de telles considrations conduisent privilgier la comptence
du juge le plus proche des donnes matrielles du litige ; lapplication de cette ide entrane ainsi une
dformation de la comptence territoriale interne en matire de succession immobilire dans lordre
international, domaine dans lequel le juge comptent nest pas celui dans le ressort duquel la succession est
ouverte, mais celui dans le ressort duquel se situe limmeuble.
495
Larticle 6 apparat particulirement propice la rception des objectifs du droit international priv. En
revanche, les clauses normatives dont la Convention a explicitement trac les bornes suscitent davantage de
difficults parce que la Cour se trouve alors prisonnire dune numration voue lexhaustivit. De surcrot,
outre limpossibilit pour la Cour de dcouvrir dautres buts lgitimes, ceux qui sont cits se prtent mal
linternationalisation tant leur orientation vers la protection de lintrt public interne est marque.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



141

restriction propres la comptence internationale. Elle a ainsi reconnu la lgitimit des
immunits de juridiction accordes tant aux tats quaux organisations internationales. En ce
qui concerne les premiers, partant de lide que limmunit est un concept qui drive du
principe par in parem non habet imperium, la Cour estime que loctroi de limmunit
souveraine un tat dans une procdure civile poursuit le but lgitime dobserver le droit
international afin de favoriser la courtoisie et les bonnes relations entre tats grce au
respect de la souverainet dun autre tat
496
. Quant aux secondes, la Cour observe que
loctroi de privilges et immunits aux organisations internationales est un moyen
indispensable au bon fonctionnement de celles-ci, sans ingrence unilatrale de tel ou tel
gouvernement . En outre, le fait pour les tats daccorder gnralement limmunit de
juridiction aux organisations internationales en vertu des instruments constitutifs de celles-ci
ou accords additionnels est une pratique de longue date, destine assurer le bon
fonctionnement de ces organisations . Enfin, limportance de cette pratique se trouve
renforce par la tendance llargissement et lintensification de la coopration
internationale dans tous les domaines de la socit contemporaine
497
. Les caractres de
cette pratique montrent que la Cour navait gure dautres choix que daccepter sa lgitimit.
Elle sinscrit dans lhistoire et apparat inluctable puisque la globalisation des rapports
quelle accompagne sont eux-mmes inluctables
498
. Le dernier motif avanc est sans doute le
plus porteur pour la comptence judiciaire internationale. Au-del de la question particulire
de limmunit de juridiction, le dveloppement de la coopration internationale apparat
comme une donne importante de nature justifier nombre de restrictions au droit daccs
puisant leur source dans les rgles du droit international priv. Couple lobjectif de bonne
administration de la justice, cest alors de larges pans, pour ne pas dire la totalit de la
comptence internationale qui se trouve justifie au regard de la condition de lgitimit.

101. Une telle position nest finalement gure surprenante.

496
CEDH 21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, prc., 34 ; CEDH 21 novembre
2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, prc., 54 ; CEDH 21 novembre 2001 requte
n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 35.
497
CEDH 18 fvrier 1999 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 63 (dans son rapport la
Commission stait borne souligner lintrt dun bon fonctionnement des organisations internationales
labri des pressions de ltat daccueil ; Commission 2 dcembre 1997 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/
Allemagne, 70-71) ; CEDH 18 fvrier 1999 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne, prc., 53.
498
Si cette circonstance est de nature exclure lillgitimit et mme lincompatibilit du principe de limmunit
de juridiction avec la Convention, il convient de ne pas oublier que la lgitimit dune restriction est une chose,
sa ncessit, une autre.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


142

Premirement, le caractre implicite du droit daccs offre la Cour une trs grande latitude
pour dterminer les buts lgitimes.
Deuximement, dans la mesure o ceux-ci sont troitement lis la nature du droit en cause,
il tait logique que la Cour y associe des considrations tires de lordre international. Son
organisation, cest--dire la coordination de diffrents ordres juridictionnels, rflchit
directement sur laccs aux tribunaux. Rapport aux relations prives internationales, il
appelle naturellement amnagements et limitations.
Enfin, les juges de Strasbourg font gnralement preuve dune certaine retenue lorsquils
abordent la condition de lgitimit. Laffadissement la notion, qui loin de fonctionner
comme une vritable limite aux limitations () sert ouvrir aux tats des voies de fuite du
droit conventionnel
499
, en est la consquence. Dans la plupart des cas, en effet, ils
prennent acte du motif invoqu par ltat dfendeur et, suite un raisonnement sommaire, ils
en acceptent la lgitimit
500
. Et longtemps, aucune mesure ou pratique na entran une
raction de la part de la Cour
501
; lobjectif poursuivi ntait jamais considr comme
illgitime
502
. Dans la priode rcente, cependant, la Cour a entendu accentuer son contrle en
se fondant sur larticle 18 de la Convention
503
. linstar de larticle 14, il ne peut tre
appliqu que conjointement un autre article. Sil ne jouit daucune indpendance, il a
nanmoins une porte autonome puisque sa violation est possible en labsence mme de
manquement au droit substantiel
504
. Selon son libell, les restrictions, qui aux termes de la
prsente Convention, sont apportes auxdits droits et liberts ne peuvent tre appliques que
dans le but pour lequel elles ont t prvues . Larticle 18 interdit donc le dtournement de
pouvoir et le motif avanc devrait cesser dtre lgitime sil ne correspond pas lobjectif rel
de la mesure ou pratique incrimine
505
ou sil ctoie dautres finalits que la Convention

499
E. KASTANAS, Unit et diversit : notions autonomes et marges dapprciation des tats dans la
jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 86.
500
Ibid., p. 85. Cette tendance oprer un contrle sommaire et restreint sur la condition de lgitimit trouve une
confirmation dans le refus de la Cour de considrer les notions utilises comme autonomes. Systmatiquement,
elle opre un renvoi au droit national, de sorte que sous rserve de larbitraire, le motif de la restriction est
prsum lgitime (Ibid., p. 77 et s.).
501
E. KASTANAS, op. cit., p. 82 et 85 ; P. MUZNI, La technique de proportionnalit et le juge de la
Convention europenne des droits de lhomme. Essai sur un instrument ncessaire dans une socit
dmocratique, Thse dactyl., Montpellier, 2004, p. 263, n 336 ; F. SUDRE, Droit europen et international des
droits de lhomme, PUF, Collection Droit Fondamental, 7
me
dition refondue, 2005, p. 212, n 151. Pour une
explication du phnomne, voir C. PICHERAL, op. cit., p. 54.
502
Voir cependant, malgr son ambigut, CEDH 6 avril 2000 requte n 34369/97 Thlimmenos c/ Grce JCP
2001.I.291.10 obs. F. Sudre, RTDC 2000 p. 434 obs. J.-P. Margunaud, AJDA 2000 p. 537 obs. J.-F. Flauss,
47.
503
CEDH 19 mai 2004 requte n 70276/01 Goussinski c/ Russie JCP 2004.I.161.2 obs. F. Sudre.
504
CEDH 11 mai 2000 requte n 35036/97 Oates c/ Pologne ; CEDH 19 mai 2004 requte n 70276/01
Goussinski c/ Russie, prc., 73.
505
G. COHEN-JONATHAN, La Convention europenne des droits de lhomme, Economica, 1989, p. 550.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



143

nenvisage pas
506
. Ainsi, il est ncessaire que la bonne administration de la justice ou une
justification propre aux relations prives internationales aient dtermin seules la restriction
au droit daccs un tribunal. Paralllement, une partie de la doctrine sinterroge sur le sort
dun motif en soi lgitime, mais utilis de manire discriminatoire
507
. M. Cohen-Jonathan
estime que, dans cette hypothse, le mobile ne satisfait pas la condition de lgitimit.
Suivant cette conception, la lgitimit des articles 14 et 15 du Code civil
508
devient alors
incertaine. Certes, les deux textes offrent un accs aux juridictions franaises ds lors que
lune des parties au litige possde la nationalit franaise. dfaut de toujours contribuer au
dveloppement harmonieux des relations prives internationales, ils peuvent donc tre
rattachs une bonne organisation de la justice et pas seulement au principe de
souverainet
509
. Toutefois, ils demeurent un privilge de juridiction fond sur la nationalit.
Ils tablissent une diffrence de traitement entre les nationaux et les non-nationaux. Sauf
revirement de la part de la Cour, il est nanmoins peu probable quune telle distinction
entrane un constat de violation de la Convention pour manquement la condition de
lgitimit. La Cour sen tient en effet une politique librale en la matire. Quant aux
implications du motif invoqu par le gouvernement dfendeur sur le terrain de la
discrimination, le contrle de la Cour prouvera leur pertinence au titre de la proportionnalit.
En dautres termes, la diffrence de traitement sera aborde uniquement sous langle de la
justification objective et raisonnable. Telle a dailleurs t la dmarche adopte par la Cour
dans laffaire Abdulaziz, Cabales et Balkandali contre le Royaume-Uni
510
. En lespce, les
requrantes allguaient, notamment, la contrarit larticle 14 combin avec larticle 8 de la
Convention de la lgislation britannique relative limmigration alors en vigueur. Elle
prvoyait quun mari tranger pouvait rejoindre son pouse rsidant rgulirement au
Royaume-Uni si, entre autres, elle tait citoyenne du Royaume-Uni ou des Colonies, ne elle-
mme au Royaume-Uni ou dont lun des deux parents y tait n. Pareilles conditions ntaient
pas requises dans lhypothse inverse, cest--dire lorsquune pouse trangre souhaitait

506
CEDH 19 mai 2004 requte n 70276/01 Goussinski c/ Russie, 73 et s..
507
G. COHEN-JONATHAN, op. cit., p. 550 ; E. KASTANAS, op. cit., p. 83.
508
Ltranger, mme non rsidant en France, pourra tre cit devant les tribunaux franais, pour lexcution
des obligations par lui contractes en France avec un Franais ; il pourra tre traduit devant les tribunaux de
France, pour les obligations par lui contractes en pays tranger envers des Franais (article 14). Un
Franais pourra tre traduit devant un tribunal de France, pour des obligations par lui contractes en pays
tranger, mme avec un tranger (article 15).
509
. PATAUT, Principe de souverainet et conflits de juridictions (tude de droit international priv), LGDJ,
1999, p. 88 et s., n 130 et s. ; comp. L. CORBION, Le dni de justice en droit international priv, PUAM, 2004,
p. 132 et s., n 149 et s..
510
CEDH 28 mai 1985 requtes n 9214/80, 9473/81, 9474/81 Abdulaziz, Cabals et Balkandali c/ Royaume-
Uni.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


144

rejoindre son mari. Le gouvernement faisait valoir quune diffrenciation simposait afin de
protger le march national du travail dans une priode de chmage intense. Lide sous-
jacente tait que seuls ou en trs grande majorit les hommes cherchent occuper un emploi.
La Cour a reconnu la lgitimit du motif qui inspirait cette argumentation douteuse
511
. Seul le
dfaut de justification objective et raisonnable lorigine de la diffrence de traitement
instaure par la lgislation incrimine a conduit la Cour constater la violation de la
Convention pour discrimination sexuelle
512
. Une telle attitude nest gure critiquable. Dune
part, rapporter la preuve dun mobile discriminatoire demeure un exercice dlicat
513
. Dautre
part, sengager dans cette voie ferait double emploi avec le contrle dvelopp par la Cour
pour vrifier labsence de discrimination. Si un motif enferme une diffrence de traitement,
son caractre discriminatoire nen dcoule pas logiquement et ncessairement. Aprs avoir
vrifi que les deux situations distingues sont analogues, encore faut-il que cette diffrence
manque de justification objective et raisonnable. Lattention porte la condition de
lgitimit phagocyterait lexamen de la proportionnalit. Or, bien que la jurisprudence de la
Cour rvle lexistence de passerelles entre les deux conditions, lgitimit et ncessit, elle
na toutefois jamais remis en cause leur autonomie.

102. En dpit des progrs raliss, la Cour sobstine promouvoir une conception extensive
du but lgitime. Assurment, sous cet angle, le contrle quelle accomplit apparat dcevant,
car une meilleure dfinition des fins permettant une restriction amliorerait lexamen effectu
au titre de la condition de la ncessit, en raison des liens trs forts qui unissent les deux
conditions. La ncessit implique en effet quil existe un rapport de proportionnalit entre les
moyens employs et le but vis. Or, conformment lide selon laquelle les tats se trouvent
mieux placs que la Cour pour apprcier lutilit dune ingrence dans lun des droits
garantis, ils disposent dune marge dapprciation dans la dtermination de ces moyens. Afin
de ne pas rduire nant le contrle europen, elle est nanmoins soumise variation. Et
parmi les facteurs influenant son tendue figure la nature du but lgitime. Il y a ainsi un
intrt non ngligeable bien circonscrire le motif dune restriction afin dviter daccorder
trop de poids au pouvoir tatique et afin de promouvoir le caractre effectif des droits et
liberts. Sous un autre angle, cependant, cette politique prsente quelques aspects positifs. La
souplesse confre cette condition sert idalement le pragmatisme qui domine la

511
Ibid. : la Cour admet que les rgles de 1980 tendaient protger le march national du travail ( 78) ;
la Cour admet que les rgles de 1980 tendaient aussi () promouvoir la tranquillit publique ( 81).
512
Ibid., 83.
513
E. KASTANAS, op. cit., p. 83.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



145

jurisprudence de la Cour. Elle trouve au travers de la lgitimit un instrument lui permettant
de sadapter toutes les circonstances. Elle a ainsi pu inclure les donnes spcifiques de la
comptence judiciaire internationale en largissant le cadre danalyse manifestement trop
troit quelle offrait. Toute autre attitude aurait ruin le droit international priv. De la sorte,
elle admet quil peut constituer la source dune ingrence dans le droit daccs. En tendant
son contrle cette matire, la Cour peut alors apprcier le bien-fond des choix arrts par
les tats qui doivent, en toute hypothse, mnager les droits bnficiant aux individus au titre
de la Convention. Toutefois, entre ces deux ples, les relations prives internationales en
ajoutent un troisime : les intrts de lordre international. En tenir compte a conduit un
largissement de la lgitimit. En tenir compte devait galement conduire un
assouplissement de la condition de ncessit.

C Lassouplissement de la ncessit
103. Aprs avoir vrifi la lgalit et la lgitimit dune mesure ou pratique restrictive de
lun des droits garantis, la Cour doit encore en prouver la ncessit dans une socit
dmocratique, la seule organisation compatible avec la Convention
514
. La Cour a indiqu ce
quil convenait dentendre par ncessit dans sa dcision de principe Handyside contre le
Royaume-Uni
515
. Il est indispensable que ltat dfendeur dmontre quun besoin social
imprieux appelait la limitation du droit en cause. Or, il dpend, au premier chef, des tats
dappliquer la Convention et dapprcier o se situe, en considration des besoins sociaux
imprieux, le juste quilibre entre la sauvegarde des droits de lindividu et celle de lintrt
gnral puisquils sont plus proches des ralits sociales et culturelles
516
. En consquence, les

514
Cf. par exemple CEDH 30 janvier 1998 requte n 19392/92 Parti Communiste unifi de Turquie et a. c/
Turquie, 45 (GACEDH n 6 et 53) : La dmocratie reprsente sans nul doute un lment fondamental de
l "ordre public europen". Ceci ressort dabord du prambule la Convention, qui tablit un lien trs clair
entre la Convention et la dmocratie (). En outre, les article 8, 9, 10 et 11 de la Convention requirent
dapprcier les ingrences dans lexercice des droits quils consacrent laune de ce qui est "ncessaire dans
une socit dmocratique". La seule forme de ncessit capable de justifier une ingrence dans lun de ces droits
est donc celle qui peut se rclamer de la "socit dmocratique". La dmocratie apparat ainsi comme lunique
modle politique envisag par la Convention et, partant, le seul qui soit compatible avec elle . En effet, trs
rapidement la doctrine stait aperue de limportance de cette rfrence la socit dmocratique. Lide de
ncessit ne sapprcie srement pas de la mme manire dans une socit thocratique ou totalitaire (cf. P. T.
VEGLERIS, Valeur et signification de la clause "dans une socit dmocratique" dans la Convention
europenne des droits de lhomme , Droits de lhomme 1968 p. 229, spc. p. 232 note 24).
515
CEDH 7 dcembre 1976 requte n 5493/72 Handyside c/ Royaume-Uni GACEDH n 7, 48 et s., confirm
par CEDH 26 avril 1979 requte n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni, prc., 59.
516
CEDH 24 fvrier 1994 requte n 15450/89 Casado Coca c/ Espagne, 55 : Grce leurs contacts directs
et constants avec leurs membres, les autorits nationales, les autorits ordinales ou les cours et tribunaux du
pays se trouvent mieux placs que le juge international pour prciser o se situe, un moment donn, le juste
quilibre mnager entre les divers intrts en jeu .
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


146

tats jouissent dune marge nationale dapprciation
517
. Elle connat cependant des bornes
parce que sil nappartient pas la Cour de substituer sa propre apprciation des circonstances
celle des tats, il lui revient de statuer en dernier lieu sur la compatibilit la Convention de
la mesure ou pratique incrimine. Ainsi, selon lexpression de la Cour, la marge nationale
dapprciation va () de pair avec un contrle europen qui porte tant sur la loi de base que
sur la dcision lappliquant, mme quand elle mane dune juridiction indpendante
518
. Si
ltat dispose dune certaine latitude dans le choix des moyens mettre en uvre, la Cour se
rserve de les contrler au regard de la Convention, son respect sanalysant alors en une
obligation de rsultat
519
. Ce contrle, qui opre une mise en balance des moyens employs au
but lgitime quils servent, sexprime dans le principe de proportionnalit. La marge nationale
dapprciation et son encadrement par le principe de proportionnalit constituent la base de la
logique floue selon laquelle les juges de Strasbourg remplissent leur office : si le
comportement tatique se situe dans les limites de la marge dapprciation, alors il est
compatible
520
avec la Convention, la restriction se trouve justifie ; au-del de cette marge, la
Cour ne pourra que constater le dfaut de proportionnalit entre le moyen incrimin et le but
vis et partant labsence de justification de la limitation. De cette logique dcoule un lien
immdiat entre ltendue de la marge et lintensit du contrle de proportionnalit, celle-ci
saccroissant mesure que celle-l faiblit
521
. Ces lignes directrices orientent galement le

517
CEDH 7 dcembre 1976 requte n 5493/72 Handyside c/ Royaume-Uni, prc., 48 ; CEDH 26 avril 1979
requte n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni, prc., 59. Sur cette notion, cf. E. KASTANAS, op. cit.,
p. 93 et s., p. 257 et s. ; J.-P. MARGUNAUD, La Cour europenne des droits de lhomme, collection
connaissance du droit, Dalloz, 2
me
dition, 2002, p. 43 ; C. PICHERAL et A. D. OLINGA, La thorie de la
marge nationale dapprciation dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme , RTDH
1995 p. 567 ; F. SUDRE, Droit europen et international des droits de lhomme, PUF, Collection Droit
Fondamental, 7
me
dition refondue, 2005, p. 216 et s., n 153 et s..
518
CEDH 7 dcembre 1976 requte n 5493/72 Handyside c/ Royaume-Uni, prc., 49 ; CEDH 26 avril 1979
requte n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni, prc., 59. Le contrle ainsi affirm nest pas de pure forme
et ne se limite pas enregistrer la mise en uvre du pouvoir tatique, car de loctroi de cette marge
dapprciation il ne sensuit pas quelle doive se borner rechercher si ltat a us de son pouvoir de bonne
foi, avec soin et de faon raisonnable. Mme un tat contractant qui agit de la sorte reste soumis au contrle de
la Cour quant la compatibilit de son comportement avec les engagements rsultant pour lui de la
Convention (CEDH 26 avril 1979 requte n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni, prc., 59).
519
Il est dailleurs caractristique que mme lorsque la Cour aboutit un constat de violation de la Convention,
elle se refuse indiquer au gouvernement dfendeur le moyen qui permet le juste quilibre entre les droits
fondamentaux et lintrt gnral. Par exemple, dans laffaire Airey, bien que la Cour mentionne laide judiciaire
et la simplification de la procdure pour permettre le respect du droit daccs de la requrante la High Court,
elle prcise que quoi quil en soit, il nappartient pas la cour de dicter les mesures prendre, ni mme de les
indiquer ; la Convention se borne exiger que lindividu jouisse de son droit effectif daccs la justice selon
des modalits non contraires larticle 6 1 (CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande,
prc., 26).
520
Compatible, mais non conforme, la conformit se ralisant uniquement dans lhypothse o le pouvoir
tatique ne procde aucune ingrence dans les droits que la Convention consacre.
521
Ainsi que laffirme la Cour europenne des droits de lhomme, une libert dapprciation moins
discrtionnaire correspond donc () un contrle europen plus tendu (CEDH 26 avril 1979 requte
n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni, prc., 59). Cf. galement G. COHEN-JONATHAN, op. cit., p.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



147

travail de la Cour lorsquelle statue sur le respect des exigences du droit daccs. Son
caractre relatif autorise les tats le rglementer suivant une marge dapprciation
522
et
ventuellement le restreindre sous la rserve quil ne sen trouve pas atteint dans sa
substance mme
523
et qu il existe un rapport raisonnable de proportionnalit entre les
moyens employs et le but vis
524
.

104. La condition de ncessit constitue donc un instrument de souplesse qui permet la
Cour, en particulier au travers de la marge nationale dapprciation, de respecter le pluralisme
et la diversit rgnant au sein du Conseil de lEurope. A priori, rien ne soppose ce que cette
souplesse accueille les spcificits du droit international priv. Cest ainsi que la Cour a
intgr linternationalit du litige dans son contrle dans le sens dune grande comprhension.
Cette adaptation, peu vidente relativement la marge nationale dapprciation (1), apparat
nanmoins de faon clatante dans la mise en uvre de la proportionnalit (2).

1 La marge nationale dapprciation
105. La premire dmarche consiste cerner lampleur de la marge nationale
dapprciation, car, rappelons-le, de cette mesure dpend lintensit du contrle de
proportionnalit. Un de ses traits majeurs rside dans sa mallabilit. De prime abord, un
examen sommaire de la jurisprudence de la Cour portant sur le droit daccs au tribunal
suggre que la marge dapprciation, en ce domaine, a t dfinitivement tablie. En effet,
selon une formule dune tonnante rgularit, les juges de Strasbourg noncent quen
encadrant le droit daccs, les tats jouissent dune certaine marge dapprciation
525
. La
pertinence de lindication laisse cependant perplexe. De laveu mme dun ancien juge la
Cour europenne des droits de lhomme, ltendue de la marge dapprciation varie dun
cas lautre, sans que les diffrentes expressions que nous rencontrons cet gard dans les
arrts de la Cour : "large marge", "ample marge", "grande latitude", "marge tendue",
"certaine marge", "marge" tout court (et dont lusage est souvent fortuit) permettent de

551. Pour une analyse fouille du fonctionnement et du rle de la marge nationale dapprciation au regard de la
logique floue, cf. M. DELMAS-MARTY et M.-L. IZORCHE, Marge nationale dapprciation et
internationalisation du droit, rflexion sur la validit formelle dun droit commun pluraliste , RIDC 2000 p. 764
et s..
522
CEDH 28 mai 1985 requte n 8225/78 Ashingdane, 57.
523
Ibidem.
524
Ibidem.
525
Ibid. ; CEDH 21 novembre 2001 requte n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 34.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


148

conclure quelle serait le rsultat dune rflexion approfondie
526
. Au-del des formules, la
dtermination de la latitude accorde ltat procde en ralit du concours dune pluralit de
facteurs : le but lgitime poursuivi par la mesure restrictive
527
, la nature des activits en jeu
528

et la nature du droit en cause
529
. Dans une large mesure, la prsence ou labsence dun
dnominateur commun aux systmes juridiques des tats membres peut constituer un facteur
pertinent
530
pour lapprciation de ces diffrents lments. Il ne prsente toutefois aucune
automaticit ainsi que le suggre la formule employe par la Cour
531
. En dpit de ces
diffrentes donnes, valuer lespace de libert dont dispose un tat Partie pour la ngation de
sa comptence judiciaire internationale demeure hasardeux en raison de la tension animant le
triptyque prcdemment dfini. Labsence de convergence est patente : alors que le but
poursuivi et la nature du droit en cause ouvrent la voie un contrle serr des ingrences (b),
la nature des activits en jeu peut inciter un contrle restreint (a).

a Les indices dune marge tendue
106. Sagissant de la nature des activits en jeu, la marge nationale dapprciation saccrot
la mesure de la diversit des rglementations
532
existant dans les diffrents tats membres
du Conseil de lEurope et de la technicit ou de la complexit du domaine
533
, lun et lautre

526
F. MATSCHER, Quarante ans dactivit de la Cour europenne des droits de lhomme , RCADI 1997
p. 296.
527
CEDH 26 avril 1979 requte n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni, prc., 59 : Le pouvoir national
dapprciation na pas une ampleur identique pour chacun des buts numrs larticle 10-2 (CEDH 29 aot
1997 requte n 22714/93 Worm c/ Autriche, 49) ; et plus gnralement, cf. CEDH 22 octobre 1981 requte
n 7525/76 Dudgeon c/ Royaume-Uni, 52 : ltendue de la marge dapprciation dpend () du but de la
restriction (cf. galement CEDH 24 novembre 1986 requte n 9063/80 Gillow c/ Royaume-Uni, 55 ; CEDH
26 octobre 1988 requte n 10581/83 Norris c/ Irlande, 46).
528
CEDH 22 octobre 1981 requte n 7525/76 Dudgeon c/ Royaume-Uni, 52 : ltendue de la marge
dapprciation dpend non seulement du but de la restriction, mais aussi de la nature des activits en jeu . Cf.
galement CEDH 28 novembre 1984 requte n 8777/79 Rasmussen c/ Danemark AFDI 1985 p. 403, 412 et 414
obs. V. Coussirat-Coustre, Clunet 1986 p. 1074 obs. P. Rolland et P. Tavernier : Ltendue de la marge
dapprciation varie selon les circonstances, les domaines et le contexte ( 40).
529
CEDH 24 novembre 1986 requte n 9063/80 Gillow c/ Royaume-Uni, 55 : ltendue de la marge
dapprciation dont jouissent les autorits nationales dpend non seulement de la finalit de la restriction, mais
encore de la nature du droit en cause .
530
CEDH 28 novembre 1984 requte n 8777/79 Rasmussen c/ Danemark, prc., 40.
531
Cf. notamment E. KASTANAS, Unit et diversit : notions autonomes et marges dapprciation des tats
dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 192 et s..
532
CEDH 24 fvrier 1994 requte n 15450/89 Casado Coca c/ Espagne, 55.
533
Ibid., 50 : Pareille marge simpose spcialement dans le domaine complexe et fluctuant de la concurrence
dloyale. Il en va de mme de la publicit commerciale . A contrario, sagissant dune rglementation des
relations homosexuelles cf. CEDH 22 octobre 1981 requte n 7525/76 Dudgeon c/ Royaume-Uni, 52 : Or,
la prsente affaire a trait un aspect des plus intimes de la vie prive. Il doit exister des raisons
particulirement graves pour rendre lgitimes () des ingrences des pouvoirs publics .
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



149

ntant dailleurs pas sans lien, la multiplicit des traitements dune matire rvlant parfois
sa complexit
534
.

107. En dpit de linternationalisation croissante des sources de la comptence judiciaire
internationale
535
, ses rgles varient dun tat lautre, tous nayant pas la mme conception
de lexercice de leur comptence par leurs tribunaux. Dune manire gnrale ces rgles sont
teintes dun fort particularisme. Un lien trs prononc et intime les unit aux traditions
culturelles et juridiques de lordre juridique duquel elles manent. Cette caractristique se
trouve particulirement accuse en France puisque les chefs ordinaires de comptence
rsultent dune projection au plan international des chefs de comptence territoriale interne
536
.
En outre, au-del des diffrentes mthodes de coordination quoffre le droit compar, le
domaine en cause se rvle particulirement technique et complexe. La Cour a dailleurs
reconnu sa complexit sur le terrain du respect du dlai raisonnable. Elle a en effet admis,
suivant les critres classiques relatifs au respect du droit tre jug dans un dlai raisonnable,
que la procdure dont se plaignait le requrant prsentait une certaine complexit du fait de
son lien de rattachement ltranger et des questions de droit en dcoulant, telle la
comptence territoriale des tribunaux allemands
537
. Il serait tout le moins surprenant que
cette apprciation se borne au dlai raisonnable et ne se rpercute pas dans dautres champs,
telle lvaluation de ltendue de la marge nationale dapprciation. La cohrence limpose,
car il serait difficilement comprhensible quun domaine soit suffisamment complexe pour
ventuellement justifier la longueur dune procdure, mais pas assez pour octroyer ltat
une importante marge nationale dapprciation.

108. Ainsi, ce premier lment est de nature favoriser le pouvoir discrtionnaire des
Hautes Parties contractantes. Nanmoins, cet aspect parat bien maigre au regard des deux

534
CEDH 24 fvrier 1994 requte n 15450/89 Casado Coca c/ Espagne, 55 : Ce large ventail de
rglementations et les diffrences de rythme dans les tats membres du Conseil de lEurope montrent la
complexit du problme .
535
Cf. les rglements communautaires et les conventions prpares par la Confrence de droit international priv
de La Haye.
536
Ce qui voque videmment la raison pour laquelle Bartin considrait ncessaire le caractre national des
normes de droit international priv (tudes de droit international priv, A. Chevalier-Marescq et Cie, 1899, p.
II : les rgles de conflit sont des rgles nationales, dans chaque pays, au mme titre que les institutions du
droit interne dont elles circonscrivent le domaine. Elles restent lies comme lombre au corps parce quelles ne
sont autre chose que la projection de ces institutions elles-mmes sur le plan du droit international ).
537
CEDH 20 dcembre 2001 requte n 27937/95 Bayrak c/ Allemagne, 30. Voir galement CEDH 6 mai
2004 requte n 70807/01 Monique, Oriane et Lilian Hussin c/ Belgique.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


150

autres rfrents intervenant dans lvaluation de la latitude quil convient de laisser aux tats
membres.

b Les indices dune marge troite
109. Tant la nature du but lgitime () que la nature du droit en cause () militent dans le
sens dune marge nationale dapprciation rduite et par voie de consquence dun contrle
europen strict.

Le but de lingrence
110. En ce qui concerne le but lgitime, son influence sur ltendue de la marge nationale
dapprciation se mesure laune de son objectivit. En dautres termes, plus la finalit fait
lobjet dun consensus entre les diffrents tats Parties la Convention, et plus la Cour est
encline se montrer exigeante sur la pertinence des moyens employs. La confrontation des
arrts Handyside et Sunday Times est particulirement clairante sur ce concept dobjectivit.
Ainsi que la Cour lnonce au paragraphe 59 de larrt Sunday Times, laffaire Handyside
concernait la protection de la morale. Lide que les tats se font des exigences de cette
dernire () varie dans le temps et dans lespace, spcialement notre poque, et les
autorits de ltat se trouvent en principe mieux places que le juge international pour se
prononcer sur le contenu prcis de ses exigences. Il nen va pas exactement de mme de la
notion, beaucoup plus objective, "dautorit et impartialit du pouvoir judiciaire". En la
matire, une assez grande concordance de vue ressort du droit interne et de la pratique des
tats contractants. Elle se reflte dans une srie de clauses de la Convention, dont larticle 6,
qui nont pas dquivalent pour la morale . Les juges de Strasbourg affirment ainsi le rle
essentiel et dterminant du consensus europen
538
. Nanmoins, il chet de distinguer entre les
deux catgories de motifs lgitimes poursuivis par les rgles de comptence judiciaire
internationale.

111. La premire catgorie renvoie la notion gnrique de bonne administration de la
justice qui intresse aussi bien les relations internes que les relations prives internationales.

538
Cela ressort notamment de la jurisprudence Rasmussen, loccasion de laquelle la Cour a opr un
rapprochement entre le consensus europen et la notion dobjectivit. En voquant le dnominateur commun
aux systmes juridiques des tats membres , la Cour a en effet renvoy au paragraphe 59 de larrt Sunday
Times qui a prcisment trait la relation entre lobjectivit du but lgitime et la mesure de la marge nationale
dapprciation.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



151

Dun ct, ce motif de restriction apparat contingent et relatif. Comme la morale, le contenu
de la bonne administration de la justice est fluctuant. Il varie dans le temps et dans lespace et,
ainsi que le soulignait la Cour dans laffaire Ashingdane, les restrictions au droit daccs au
tribunal sont tributaires des ressources de la communaut
539
. Or, lvidence, les tats se
trouvent mieux placs que le juge international pour les apprcier.
Dun autre ct, son analyse rvle une part non ngligeable dobjectivit. En effet, les
restrictions au droit au tribunal ne dpendent pas seulement des ressources de la communaut.
Les besoins des individus contribuent galement les dterminer. rebours dune situation
purement interne, le juge international est plus mme de les valuer dans les situations
affectes dun lment dextranit. Si, idalement, les rgles de comptence internationale
traduisent un souci de coordination des ordres juridiques, leur caractre unilatral et leur
dtermination profondment ancrs dans lordre juridique qui les dicte ont pour effet de
rendre lentreprise trs imparfaite. Bien souvent, cest sans gard pour les autres ordres
juridiques ou pour la situation particulire de lindividu
540
quun juge dcline sa comptence.
La nature mme des rgles de comptence gnrale constitue un obstacle la correcte
apprciation des besoins de lindividu daccder telle ou telle juridiction. Le droit daccs au
tribunal ne comportant aucune entrave de cet ordre place ainsi le juge de Strasbourg, apte
considrer le pluralisme des ordres juridiques, dans une meilleure position pour valuer les
besoins rels des individus. Par ailleurs, le souci de garantir une bonne administration de la
justice se reflte dans larticle 6 de la Convention
541
.
Enfin, le nombre considrable dinstruments internationaux relatifs la comptence judiciaire
internationale auxquels les tats Parties ont adhr ou coopr aurait plutt tendance plaider
dans le sens de lexistence dun fort consensus europen.

Finalement, il semblerait qu la diffrence des situations purement interne, llment
international contribue rduire la libert des tats de refuser leur comptence, donc

539
CEDH 28 mai 1985 requte n 8225/78 Ashingdane, 57.
540
La comptence fonde sur le risque de dni de justice apporte un temprament ce constat en permettant de
remdier aux obstacles de droit et ventuellement de fait que pourrait rencontrer un individu pour saisir une
juridiction relevant dun autre ordre juridique (B. AUDIT, Droit international priv, Economica, 3
me
dition,
2000, p. 315, n 348 ; L. CORBION, Le dni de justice en droit international priv, PUAM, 2004, p. 193 et s.,
n 213 et s. ; D. HOLLEAUX, J. FOYER et G. DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international priv,
Masson, 1987, p. 357, n 726 ; P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien, Domat Droit
priv, 8
me
dition, 2004, p. 206, n 288). Cependant, dans la mesure o il prsente un caractre rsiduel et
exceptionnel (B. AUDIT, op. cit., p. 315, n 348 ; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-
SOMMIRES, Droit international priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 609, n 451), la CEDH apparat alors
comme un appui prcieux pour le juge.
541
Cf. par exemple CEDH 1
er
aot 2000 requte n 36009/97 C. P. et autres c/ France, 34 : larticle 6 ()
consacre aussi le principe, plus gnral, dune bonne administration de la justice .
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


152

restreindre le droit daccs en application des rgles ordinaires de comptence judiciaire,
cest--dire celles empruntes au droit interne de la comptence territoriale. Cette distinction
ne saurait surprendre, car dans lordre interne, dune part, les problmes susceptibles de se
poser nont pas trait la comptence territoriale, mais le plus souvent aux dlais ou aux
formalits pour introduire un recours, lments minemment lis aux traditions et la culture
de chaque tat. Dautre part, les consquences lies au refus dune comptence en matire de
droit international priv peuvent se rvler beaucoup plus ennuyeuses pour les individus que
la ngation dune comptence territoriale dans lordre interne. Les enjeux tant diffrents,
lintensit des contrles est diffrente.

112. La seconde catgorie, quant elle, concerne les chefs de comptence spcifiques aux
relations prives internationales et qui ne sauraient tre rattachs, du moins exclusivement ou
mme principalement, la recherche dune bonne administration de la justice
542
. Jusqu
prsent, la Cour a eu connatre deux sries de dcision dincomptence, celles rsultant de
limmunit de juridiction des organisations internationales et celles dcoulant de limmunit
de juridiction des tats, les premires tant justifies par le souci dassurer le bon
fonctionnement des organisations internationales, les secondes par lobservation du droit
international et le respect de la souverainet tatique. Lobjectivit de ces motifs ne semble
pas douteuse ; il ny a pas plusieurs moyens de les satisfaire. Marquer sa dfrence envers un
tat tranger implique que lon ne puisse pas lattraire devant les tribunaux dun autre tat
543
.
Lide de respect tmoign envers la souverainet nest pas non plus trangre aux privilges
et immunits octroyes aux organisations internationales. Laccomplissement de leur travail
et leur bon fonctionnement exigent de les prserver contre les esprits chicaneurs. Ds lors, sil
nexiste quun unique moyen pour parvenir ces fins, quimporte lintensit du contrle
exerc par la Cour. Cette dtermination prsente nanmoins un intrt, car si limmunit de
juridiction, dans son principe, apparat en dfinitive comme exclusive, en revanche ses
modalits de mise en uvre sont susceptibles de plusieurs amnagements. Son caractre
absolu ou la possibilit dy renoncer, les conditions de cette renonciation, le fait quelle soit
accorde en fonction des personnes ou en fonction des actes constituent autant doptions entre
lesquelles les tats ont arrter un choix dont lincidence sur le droit daccs au tribunal est
avr. Or, une marge dapprciation restreinte saccompagne dun contrle europen plus
strict. Et en consquence, si une institution seulement convient la ralisation dun objectif

542
Sauf diluer dfinitivement une notion qui na dj pas beaucoup de consistance.
543
Du moins sans son consentement, car libre ltat tranger de renoncer son immunit.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



153

lgitime, son organisation devra tre soigneusement tudie afin de mnager un juste
quilibre entre les intrts de la restriction et les intrts des individus. Lamorce dun
contrle assez strict dans le domaine particulier des immunits de juridiction peut tre
accueilli avec faveur dans la mesure o il demeure contre-courant de lvolution du droit
international priv dont les solutions sinspirent toutes de lintrt des particuliers
544
. Voil
que limmixtion des droits de lhomme va permettre dinciter une meilleure synthse des
diffrents intrts pris en charge par le droit international priv, voire de lassurer.

Il convient de relever ds prsent que le rle du consensus ne va pas au-del. En particulier,
la Cour ne tire aucune conclusion relative au respect de la Convention du seul isolement
dune norme ou dune pratique. Puisque la marge nationale dapprciation vise avant tout
prserver le pluralisme et la diversit, il apparat difficilement concevable que le seul
consensus, auquel larithmtique est trangre, suffise la Cour pour imposer une uniformit
de conduite. Son contrle est plus subtil et plus humain, il na pas la rigidit de la logique
aristotlicienne. La Cour ne saurait dclarer quune ingrence dans le droit daccs rsultant
du refus dexercer la comptence juridictionnelle gnrale ntait pas ncessaire pour la
simple raison que son nonc naurait pas t licite ou probable dans un ordre juridique
diffrent. () La Convention a pour but essentiel de fixer certaines normes internationales
respecter par les tats contractants dans leurs rapports avec les personnes places sous leur
juridiction. Cela ne veut pas dire quune uniformit absolue simpose ; comme tous les tats
contractants demeurent libres de choisir les mesures qui leur paraissent appropries, la Cour
ne peut ngliger les caractristiques de fond et de procdure de leurs droits internes
respectifs
545
. Et, dune manire gnrale, lorsque la Cour estime quune norme ou une
pratique atypique viole la Convention, le constat dcoule du contrle de proportionnalit.
Simplement, celui-ci sera plus strict.

113. Ds lors, quel que soit le but lgitime poursuivi par les rgles de comptence judiciaire
internationale, il semble revtir suffisamment dobjectivit pour conduire la Cour retenir

544
Lide est aujourdhui admise par tous quel que soit par ailleurs leur sentiment sur la nature du droit
international priv. Par exemple, M. Pascal de Vareilles-Sommires, pour qui cette branche du droit nexprime
quun conflit de comptences tatiques, soit un conflit de souverainets, considre que rien ne soppose ce quil
trouve une solution en considration dintrts privs (P. DE VAREILLES-SOMMIRES, La comptence
internationale de ltat en matire de droit priv. Droit international public et droit international priv, LGDJ,
1997, p. 35, n 32).
545
CEDH 26 avril 1979 requte n 6538/74 Sunday Times c/ Royaume-Uni, prc., 61 (cf. galement CEDH 29
aot 1997 requte n 22714/93 Worm c/ Autriche, 49).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


154

une marge dapprciation certaine, mais limite, et corrlativement un examen troit de la
proportionnalit. Cette tendance se vrifie galement au regard de la nature du droit en cause.

La nature du droit en cause
114. En tenant compte de la nature du droit en cause, la Cour suspend lampleur de la
marge dapprciation limportance du droit objet de la restriction
546
. Quoiquelle rencontre
une certaine approbation
547
, pareille dmarche qui fait le dpart entre ce qui est important et
ce qui lest moins reste minemment contestable, car elle ne repose sur rien
548
. En effet, la
reconnaissance des droits essentiels dans une socit dmocratique ne correspond pas la
liste qui figure larticle 15 de la CEDH. Or, seul cet article introduit une hirarchie entre les
dispositions conventionnelles puisque les droits quil vise ne sont susceptibles daucune
drogation mme en cas de danger public menaant la vie de la Nation. Cette attitude
simposait dautant moins que la Cour a dgag dautres critres de variation de la marge
nationale dapprciation. Nanmoins ce paramtre intervient ; aussi convient-il den valuer
lincidence sur la marge dont dispose ltat en matire de comptence judiciaire
internationale. Une dclaration dincomptence sanalyse en une restriction au droit daccs
au tribunal. De ce point de vue, la latitude laquelle ltat peut prtendre sera des plus
rduites, vu la place minente que le droit un procs quitable occupe dans une socit
dmocratique
549
. Les juges strasbourgeois ne sauraient admettre, sans un contrle trs
attentif et trs strict, une restriction un droit si essentiel. Ainsi, de solides justifications
devront appuyer la dclaration dincomptence afin de convaincre la Cour de sa ncessit.

115. En consquence, tant la nature du droit en cause que la nature du but lgitime
poursuivi plaident en faveur dune marge troite et donc dun contrle de proportionnalit

546
CEDH 24 novembre 1986 requte n 9063/80 Gillow c/ Royaume-Uni, 55 : En outre, ltendue de la
marge dapprciation dont jouissent les autorits nationales dpend non seulement de la finalit de la
restriction, mais encore de la nature du droit en cause. En lespce, le bien tre conomique de Guernesey doit
tre mis en balance avec le droit des requrants au respect de leur "domicile", lequel relve de leur scurit et
bien tre personnels. Pour dterminer lampleur de la marge dapprciation laisse ltat, il faut garder
lesprit limportance dun tel droit pour lindividu .
547
F. SUDRE, Droits intangibles et/ou droits fondamentaux : Y a-t-il des droits prminents dans la
Convention europenne des droits de lhomme ? , in Liber amicorum Eissen M.-A., Bruylant, Bruxelles, LGDJ,
1995, p. 381 ; Id., Existe-t-il un ordre public europen ? , in Quelle Europe pour les droits de l'homme ?,
Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 39.
548
F. MATSCHER, Quarante ans dactivit de la Cour europenne des droits de lhomme , RCADI 1997
p. 297.
549
CEDH 9 octobre 1979 requte n 6289/73 Airey c/ Irlande, prc., 24 ; CEDH 18 fvrier 1999 requte
n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 67 ; CEDH 12 juillet 2001 requte n 42527/98 Prince
Hans-Adam II de Lichtenstein c/ Allemagne, prc., 45.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



155

dune grande svrit. La nature des activits en jeu ne semble pas devoir renverser ou mme
temprer cette tendance. Dailleurs, lorsque la Cour traite des restrictions dans le droit
daccs, elle rappelle souvent que ladmission des restrictions implicites ne saurait occulter le
caractre minent de larticle 6 de la Convention. En se plaant dans cette perspective, la Cour
annonce en ralit que le contrle entrepris sur les restrictions ce droit va se montrer
particulirement rigoureux. Ds lors, loctroi dune certaine marge ltat dans llaboration
de la rglementation du droit daccs ne saurait faire illusion. Au-del de la lettre, lesprit et
limportance de larticle 6 commande un examen trs attentif des limitations qui lui sont
portes, et, cet gard, la discrtion des tats se trouve rduite au strict minimum. La
jurisprudence de la Cour relative la comptence internationale ne dment pas ces lignes
directrices. Cependant, si les limitations au droit daccs impliquent un contrle strict et une
marge troite, la Cour a adopt une conception assouplie de lexamen de proportionnalit
embrassant les spcificits du droit international priv et notamment la ncessaire
coordination des ordres juridiques, si bien que le contrle potentiellement dvastateur se
rvle particulirement bien adapt.

2 Le contrle de proportionnalit
116. Expression et leitmotiv du contrle europen, le principe de proportionnalit
constitue un correctif et une limite la doctrine de la marge dapprciation
550
. En dpit
dune intensit maximale, ce contrle porte en lui suffisamment de souplesse pour permettre
un traitement de la comptence internationale compatible avec le pluralisme des ordres
juridique ce que vrifie dores et dj lapprciation des restrictions apportes au droit daccs
dans son acception largie.

117. Sous ce rapport, il implique, de faon certaine, le droit dobtenir une dcision sur le
fond et, dans une certaine mesure, lexcution de la dcision rendue. Le mcanisme du droit
dagir supposant la comptence, sa reconnaissance entrane celle dune comptence. De ce
point de vue, le droit daccs exige-t-il la comptence gnrale des juridictions du for saisi ou
plus modestement, intgrant et acceptant par-l mme la pluralit des ordres juridiques et la
recherche de leur coordination, une comptence gnrale dans un ordre juridique ? En
dautres termes, une dcision dincomptence rendue par les juridictions dune Haute Partie
contractante, assurment constitutive dune ingrence dans le droit daccs au tribunal, se

550
F. MATSCHER, loc. cit., p. 298
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


156

justifie-t-elle, sous certaines conditions, au titre des limitations admises ce droit ? Il ressort
de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg une rponse positive et deux moyens dy
parvenir, lun dentre eux ressortissant ladaptation du contrle classique
551
. Propos dans le
domaine des immunits de juridiction, son extension dautres domaines, voire sa
gnralisation, reste en suspens.

118. Les affaires Waite et Kennedy
552
et Beer et Regan
553
ont fourni loccasion la Cour de
se prononcer sur la compatibilit la Convention de la dcision dincomptence rendue par
les juridictions allemandes du travail pour connatre du litige opposant lASE, une
organisation internationale situe Darmstadt, aux requrants. Ces derniers, se fondant sur la
loi allemande relative au prt de main duvre, estimaient que, aprs la rupture de leur contrat
de travail avec une socit tablie Dublin, laquelle avait dcid leur mise disposition de
lASE, ils avaient acquis la qualit dagent de celle-ci. Or, elle a oppos aux demandes
diriges contre elle limmunit de juridiction dont elle jouissait. Les juges de Strasbourg ont
examin cette question selon une dmarche classique ; aprs avoir constat la lgalit puis la
lgitimit de cette ingrence dans le droit daccs au tribunal des requrants, ils mettent en
uvre le contrle de ncessit. Cependant, celui-ci subit une adaptation du fait de la
spcificit de la situation. De lavis de la Cour, compte tenu du but lgitime des immunits
de juridiction des organisations internationales, le critre de proportionnalit ne saurait
sappliquer de faon contraindre une telle organisation se dfendre devant les tribunaux
nationaux au sujet des conditions de travail nonces par le droit interne du travail.
Interprter larticle 6 de la Convention et ses garanties daccs un tribunal comme exigeant
forcment
554
que lon applique la lgislation nationale en la matire entraverait () le bon
fonctionnement des organisations internationales et irait lencontre de la tendance actuelle
llargissement et lintensification de la coopration internationale
555
. Pragmatique, la
Cour ne souhaite pas remettre en cause le systme des immunits de juridiction y compris
celles accordes aux organisations internationales. Le but lgitime poursuivi par une telle
institution pse de tout son poids dans lapprciation de la Cour au point dattnuer la rigueur
annonce du test de proportionnalit. Pour autant, cette souplesse ne signifie pas que la Cour

551
Lautre voie sinspire dune dlimitation du contenu du droit daccs dont laffaire Bayrak (CEDH 6 juillet
2000 requte n 27937/95 Murat Bayrak c/ Allemagne), vue prcdemment, constitue une illustration.
552
CEDH 18 fvrier 1999 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prcit.
553
CEDH 18 fvrier 1999 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne, prcit.
554
Cnqs.
555
CEDH 18 fvrier 1999 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 72 ; CEDH 18 fvrier
1999 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne, prc., 62.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



157

abdique sa mission de gardienne des droits et liberts contenus dans la Convention et
singulirement du droit daccs. Limmunit de juridiction des organisations internationales
nentrane pas limmunit des tats au regard de la Convention. Certes, la Cour ne soppose
pas ce quils crent de telles organisations, leur transfrent des comptences et leur
accordent des immunits et privilges
556
, mais deux motifs justifient lencadrement de cette
latitude.
Dune part, dans la mesure o celle-ci peut affecter les droits garantis, il serait contraire
lobjet et au but de la Convention que les tats contractants soient exonrs de toute
responsabilit au regard de la Convention
557
. Lassertion est logique puisque limmunit de
juridiction ne constitue pas une cause dirresponsabilit pour les tats. Dvelopper un
raisonnement de nature tendre le contrle europen sur les immunits, et admettre la
recevabilit des requtes individuelles se rapportant ce problme, pour aboutir
lexonration des tats sur le fond naurait en effet gure de sens.
Dautre part, et de surcrot, il convient de ne jamais oublier que le but de la Convention
consiste protger des droits non pas thoriques ou illusoires, mais concrets et
effectifs
558
. La mise en balance du pouvoir daction de ltat en considration de lordre
international, dun ct, et de la sauvegarde du droit daccs, de lautre, aboutit ainsi lide
selon laquelle le principe de proportionnalit ne saurait obliger les organisations
internationales bnficiaires dune immunit se prsenter forcment devant les
juridictions de ltat dans lequel elles ont leur sige.

119. Dans cette perspective, une protection efficace des droits que les individus tirent de la
Convention implique la vrification de lexistence dautres voies raisonnables
559
mise
leur disposition. Par consquent, limmunit de juridiction reprsente une restriction
admissible au droit daccs si dautres voies soffrent aux requrants. Elles doivent quand
mme prsenter une certaine qualit : tre raisonnables, tre disponibles.


556
CEDH 18 fvrier 1999 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 67 ; CEDH 18 fvrier
1999 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne, prc., 57.
557
CEDH 18 fvrier 1999 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 67 ; CEDH 18 fvrier
1999 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne, prc., 57.
558
CEDH 18 fvrier 1999 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 67 ; CEDH 18 fvrier
1999 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne, prc., 57.
559
CEDH 18 fvrier 1999 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 68 ; CEDH 18 fvrier
1999 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne, prc., 58.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


158

120. lexamen, il apparat que la Cour ne tient pour raisonnables que les voies de
droit
560
; les individus doivent bnficier dautres recours. Ainsi, dans les affaires Waite et
Kennedy et Beer et Regan, les juges relvent en premier lieu la possibilit de saisir la
Commission des recours de lASE, institue par la convention constitutive de lorganisation
internationale, dont la comptence stend aux litiges relatifs toute dcision explicite ou
implicite prise par lAgence et lopposant un membre du personnel
561
. En second lieu, la
Cour note quen qualit de travailleurs temporaires, ils pouvaient assigner en justice les
socits trangres qui les employaient et qui les ont mis la disposition dun employeur
tiers. Lexercice dune action en dommages et intrts fonde soit sur les dispositions
gnrales du droit du travail, soit plus particulirement sur la loi allemande sur le prt de main
duvre
562
aurait ainsi utilement compens le dclinatoire des juridictions allemandes.
Une telle apprciation des voies raisonnables appelle quelques observations. Tout dabord,
celles-ci ne sont pas localises. Lessentiel est quun recours existe, ce qui attnue
singulirement leffet de la dclaration dincomptence des juridictions de tel ou tel ordre
juridique. Ce point de vue soulve des objections parmi les juges strasbourgeois. De lavis du
juge Ress, les autres voies dont il est question () ne sauraient tre des voies utiliser
dans un tat tiers, mais il doit sagir de voies donnant accs aux juridictions de ltat
dfendeur
563
. Dans le mme sens, le juge Loukis Loucaides estime que face une plainte
pour violation de la Convention, la Cour doit examiner la cause uniquement par rapport
lordre juridique de ltat dfendeur . En outre, poursuit-il, je trouve inquitable autant
qutrange descompter du requrant quil sadresse un autre tat pour rsoudre son

560
CEDH 18 fvrier 1999 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 73 ; CEDH 18 fvrier
1999 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne, prc., 63.
561
CEDH 18 fvrier 1999 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 69 ; CEDH 18 fvrier
1999 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne, prc., 59.
562
CEDH 18 fvrier 1999 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 70 ; CEDH 18 fvrier
1999 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne, prc., 60.
563
Opinion concordante de M. le juge Ress laquelle se rallie le juge Zupancic sous larrt CEDH 12 juillet
2001 requte n 42527/98 Prince Hans-Adam II de Lichtenstein c/ Allemagne, prc. ; M. Ress avait dj
dvelopp cette ide dans son opinion dissidente laquelle staient rallis MM. Busuttil, Gzbyk, Weitzel,
Soyer, Rozakis, Loucaides, Nowicki, Cabral Barreto, Conforti, Bks, Mucha, Perenic, Alkema et Nicolini, sous
le rapport de la Commission dans laffaire Waite et Kennedy (Commission 2 dcembre 1997 requte
n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne). De mme, dans laffaire Mac Elhinney contre Irlande, le juge
Rozakis met des rserves du mme ordre dans son opinion dissidente. Le requrant, de nationalit irlandaise,
souhaitait engager une action en dommages-intrts lencontre du Royaume-Uni. Excipant de son immunit de
juridiction les tribunaux irlandais ont d dcliner leur comptence. Quant la possibilit de saisir les tribunaux
anglais, le juge Rozakis faisait valoir que le requrant navait aucun lien avec la juridiction du Royaume-Uni,
si ce nest le lien accessoire que reprsente lorigine national du dfendeur, et navait aucune obligation
dallgeance et de loyaut lgard de cette juridiction trangre (CEDH 21 novembre 2001 requte
n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc.).
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



159

problme, cest--dire labsence daccs un tribunal dans son propre pays
564
. De telles
assertions ngligent compltement le pluralisme des ordres juridiques. Si elles taient suivies,
elles marqueraient la ruine de lentreprise de coordination laquelle tend le droit international
priv. Pour cette raison, lattitude de la Cour apparat particulirement opportune puisquelle
permet de prendre en compte le fait que lincomptence affecte le droit daccs au tribunal
seulement de manire temporaire, les individus tant invits mieux se pourvoir. Or,
idalement, le droit de la comptence internationale doit aboutir ce rsultat. Le contrle de
la Cour permettra de sassurer que lobjectif est atteint. Il tait donc indispensable que cette
donne intervienne dans le contrle de la restriction dfaut dtre de nature ter
lincomptence son caractre dingrence. Ensuite, il semblerait que la nature du recours entre
en ligne de compte pour apprcier son caractre raisonnable. Parmi les options cites par la
Cour, en effet, ne figurent que des recours ports devant des organes juridictionnels. cet
gard, le fait que la Cour souligne lindpendance de la Commission des recours par rapport
lASE nest pas fortuit. Cet organe prsente certaines qualits ncessaires, car, tabli par une
norme, tranchant toute question relevant de sa comptence, il constitue, au sens matriel du
terme, un tribunal
565
. La voie raisonnable se matrialise dans un recours juridictionnel. Enfin,
il apparat quun recours ne cesse pas dtre raisonnable sil nest pas rigoureusement
identique lintention initiale des requrants. Ainsi, la saisine de la Commission des recours
naura sans doute pas la mme cause moins quelle ait la facult de se rfrer aux normes de
ltat daccueil de lorganisation dont elle dpend. Quant laction en dommages et intrts,
elle se distingue du recours premirement intent devant les juridictions allemandes soit par
son objet et la personne du dfendeur, soit par son objet, sa cause et la personne du dfendeur.
En effet, alors que le recours initial tait dirig contre lASE sur le fondement de la loi
allemande sur le prt de main duvre pour obtenir la reconnaissance du statut de membre de
son personnel, certains recours alternatifs sont dirigs contre les employeurs des requrants et
tendent leur condamnation au paiement dune indemnit ventuellement fonde sur les
dispositions gnrales du droit du travail. Malgr le point de vue exprim par la Cour, il nest

564
Cf. son opinion dissidente sous laffaire Mac Elhinney contre Irlande (CEDH 21 novembre 2001 requte
n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc.).
565
CEDH 22 octobre 1984 requte n 8790/79 Sramek c/ Autriche, 36 : LAutorit rgionale sanalyse
nanmoins en un "tribunal" au sens matriel du terme : il lui appartient de trancher, sur la base de norme de
droit et lissue dune procdure organise, toute question relevant de sa comptence . Cette tendance sest
accentue dans laffaire CEDH 11 mai 2000 requte n 41387/96 A. L. c/ Italie ; la cause du requrant, en litige
avec lOTAN, avait t entendue par la Commission des recours de lorganisation. Or, avant de conclure sa
nature de voie raisonnable, la Cour a constat que les membres de cette Commission taient indpendants, que sa
procdure tait contradictoire et ses arrts motivs. En outre, le fait que les audiences se droulent huis-clos
pouvaient se justifier au regard de larticle 6 1.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


160

cependant pas certain quune telle action conduise prciser la nature des relations de travail.
Si une juridiction tatique estimait que les requrants sont devenus des employs de lASE,
encore faudrait-il, pour rpondre leur attente premire, que son jugement simpose
lorganisation internationale en cause. Il ressort de ces quelques observations que le caractre
raisonnable des autres voies est trs relatif et sapprcie de manire trs souple, tout
comme leur disponibilit lgard des requrants.

121. Les juges de Strasbourg commencent en effet par souligner que les requrants auraient
pu et d
566
saisir la Commission des recours de leur diffrend avec lASE dans la mesure
o elle est comptente pour les litiges mettant aux prises lorganisation et les membres de son
personnel. Toutefois, avec raison, ce constat npuise pas en lui-mme la question de la
compatibilit de limmunit de juridiction avec la Convention, car, en lespce, la
revendication des requrants porte justement sur la reconnaissance de leur statut de membre
du personnel. Or, la juridiction de ladite Commission requiert pralablement une telle qualit.
Bien sr, cet organe est investi du pouvoir de statuer sur sa propre comptence et donc de
dcider si la notion de membre du personnel sapplique en substance aux requrants. Cette
autre voie, par consquent, prsente peu de chance daboutir, dautant moins que la demande
formule par les requrants sappuie non pas sur les dispositions internes lASE relatives
son personnel, mais sur la lgislation allemande sur le prt de main duvre
567
. Lala
affectant la disponibilit effective de cette voie de droit alternative a ainsi conduit la Cour
noncer, parmi les ressources offertes aux requrants, la possibilit dintroduire une action en
dommages et intrts. Le problme est que la Cour semble simplement prsumer quune telle
voie de droit souvre au requrant puisquelle se contente de relever que les travailleurs
temporaires ont en principe la facult de demander rparation aux socits qui les ont
employs et qui les ont mis la disposition de tiers
568
. La disponibilit dune autre voie de
droit ne signifie pas son adquation. Il est pourtant regrettable que la Cour nait pas pouss
plus avant son contrle. Dautres voies existent certes, mais la notion deffectivit qui lui est
si chre nexerce ici aucune influence. Lexistence dautres voies exclut une atteinte la
substance mme du droit daccs, mais au regard de la proportionnalit de lingrence il est

566
CEDH 18 fvrier 1999 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 69 ; CEDH 18 fvrier
1999 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne, prc., 59.
567
La Commission des recours a dailleurs rejet les prtentions des requrants Beer et Regan, estimant quils
navaient pas acquis la qualit de membre du personnel de lASE (cf. CEDH 15 mai 2003 requte n 70009/01
Beer et Regan c/ Allemagne et les tats membres de lASE).
568
CEDH 18 fvrier 1999 requte n 26083/94 Waite et Kennedy c/ Allemagne, prc., 70 ; CEDH 18 fvrier
1999 requte n 28934/95 Beer et Regan c/ Allemagne, prc., 60.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



161

indispensable que ces voies prsentent une relle effectivit. Elles invitent les individus
mieux se pourvoir, mais il faut quelles traduisent en outre lide selon laquelle une
dclaration dincomptence naffecte que temporairement laccs aux tribunaux. Or, si ces
voies ne sont pas accessibles ou du moins pas raisonnablement accessibles, car prdire la
raction dun juge demeure un exercice prilleux qui tolre une certaine marge derreur, la
restriction cesse dtre temporaire pour devenir dfinitive, rvlant ainsi sa disproportion au
regard de la Convention
569
.
En comparaison, les juridictions franaises adoptent une position plus radicale. Par leffet
dun audacieux revirement de jurisprudence
570
, elles sont dsormais plus promptes constater
le dni du justice en raison dune conception plus troite des autres voies raisonnables .
Leur contrle se limite au fonctionnement interne de lorganisation internationale. Ds lors, le
problme se ramne lalternative suivante : soit les individus ont la possibilit de porter leur
diffrend devant un organe de lorganisation et leur droit daccs au juge nest pas mconnu ;
soit ils ne disposent pas dune telle facult et ils subissent un dni de justice. Peut-tre tous les
litige ne se prtent-ils pas un large ventail d autres voies raisonnables , mais la Cour de
cassation ne semble pas accorder une grande attention la notion. Seule compte lexistence
dun tribunal comptent au sein de lorganisation internationale. dfaut, et sous rserve que
le litige prsente un rattachement avec la France, les prtoires franais doivent souvrir
lindividu.


569
Ce que confirme a contrario CEDH 15 mai 2003 requte n 70009/01 Beer et Regan c/ Allemagne et les
tats membres de lASE : les requrants prtendaient que la dcision dincomptence de la Commission des
recours entranait un manquement larticle 6 1 de la Convention. La Cour a rejet la requte en se fondant sur
leffectivit des autres voies raisonnables quelles avaient mentionnes au paragraphe 60 de son arrt rendu le 18
fvrier 1999 sur saisine des mmes individus. En effet, la Cour constate que les requrants se sont servis de
cette facult et ont conclu, le 6 septembre 1994 et le 20 juin 1995 respectivement, des rglements amiables avec
les socits en question devant le tribunal du travail de Darmstadt. En application de ceux-ci, ils ont reu, pour
la perte de leur emploi, des indemnisations dont les montants taient, de leur propre aveu, considrables. Ds
lors, de lavis de la Cour, les requrants ne peuvent passer pour avoir supporter, du fait de la dcision de la
Commission des recours rejetant leur demande, une charge disproportionne .
570
CA Paris 7 octobre 2003 BAD c/ M. A., prc., et surtout, Soc. 20 janvier 2005 BAD c/ Degboe Dalloz 2005
p. 593, prc. : mais attendu que la Banque africaine de dveloppement ne peut se prvaloir de limmunit de
juridiction dans le litige lopposant au salari quelle a licenci ds lors qu lpoque des faits elle navait pas
institu en son sein un tribunal ayant comptence pour statuer sur des litiges de cette nature, limpossibilit pour
une partie daccder au juge charg de se prononcer sur sa prtention et dexercer un droit qui relve de lordre
public international constituant un dni de justice fondant la comptence de la juridiction franaise lorsquil
existe un rattachement avec la France . Comp. Civ. 1
re
14 novembre 1995 Hintermann, prc. : la suite de la
cessation des fonctions, le requrant avait assign lUEO en paiement dindemnits. En dclinant leur
comptence par leffet de limmunit de juridiction, il estimait que les juridictions franaises avaient manqu
larticle 6 1 de la CEDH. La Cour rejeta le pourvoi, car ds lors que le secrtaire gnral de lorganisation
navait pas renonc expressment limmunit de juridiction dont bnficiait lUEO, larrt attaqu tait
lgalement justifi.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


162

122. Toutefois, sous rserve de lamlioration et de lapprofondissement du contrle
europen
571
, cette jurisprudence reste remarquable. Elle permet de justifier limmunit de
juridiction des organisations internationales en se fondant sur un motif qui permet daborder
de front linternationalit dune situation. Ds lors que dautres voies de droit soffrent aux
individus, il ny a pas lieu de contraindre une organisation internationale subir une action
devant les juridictions de ltat dans lequel elle a son sige. Par ce biais, lintrt des tats,
qui peuvent ainsi dvelopper leur coopration internationale, celui des organisations
internationales, qui ont la possibilit dexercer leur travail sans redouter les pressions, et enfin
celui des individus, dont le droit daccs doit dune manire ou dune autre se raliser, sont
pris en compte par la Cour. De la sorte, lemprise de la Convention sur les dclarations
dincomptence permet aux juges de Strasbourg de vrifier que, un degr quil conviendrait
daugmenter, les individus trouvent ailleurs un juge comptent. Le projet du droit
international priv dune saine coordination des ordres juridiques tirerait ainsi un bnfice
important du potentiel du droit daccs au juge. Le passage du conditionnel au prsent de
lindicatif suppose la gnralisation de cette mthode.

123. Jusqu prsent, la Cour semble tmoigner beaucoup de rticences cet gard puisque
le critre dapprciation des autres voies raisonnables reste vou la question particulire
de limmunit de juridiction des organisations internationales. Ainsi que lexpriment nombre
de juges loccasion de la rdaction de leurs opinions spares, les solutions des arrts Waite
et Kennedy et Beer et Regan sont indfectiblement lies au contexte qui les a fait natre, cest-
-dire limpossibilit dattraire, en raison de son immunit de juridiction, une organisation
internationale devant un juge tatique, laquelle organisation dispose en outre dun organe de
recours. Par exemple, dans son opinion dissidente sous laffaire Mac Elhinney
572
, le juge
Rozakis conteste que lon puisse transposer sans nuance un principe que la Cour a
appliqu une catgorie prcise daffaires, savoir le champ dapplication limit de larticle

571
volution qui nest pas hypothtique, la dcision A. L. contre lItalie procdant dj un contrle plus srieux
des qualits de lorgane appel statuer sur une cause pour laquelle les juridictions de ltat sur le territoire
duquel lorganisation a son sige ont dclin leur comptence (CEDH 11 mai 2000 requte n 41387/96 A. L. c/
Italie). Ce tribunal au sens de la Convention doit prsenter les garanties dont lindividu tirent le bnfice de
larticle 6 1. Un tel contrle pourrait avoir des rpercussions inattendues en incitant les tats affirmer leur
comptence ds lors que la juridiction normalement comptente mconnatrait les garanties dcoulant de larticle
6 1 sous peine de voir leur responsabilit internationale engage pour violation du droit daccs au tribunal.
Ainsi, la diffrence des situations purement internes, leffectivit du droit daccs se mesurerait laune des
qualits du juge comptent. En dautres termes, labsence dindpendance dun juge suisse normalement
comptent conduirait estimer la dclaration dincomptence dun juge belge incompatible avec le droit daccs.
Cependant, sauf gnralisation de la mthode des autres voies raisonnables de telles consquences se
borneraient au domaine de limmunit de juridiction des organisations internationales.
572
CEDH 21 novembre 2001 requte n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prcit.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



163

6 dans le cas o un tat Partie a transfr des comptences une organisation
internationale, toutes les affaires ayant trait une pluralit de juridictions . Dans
lhypothse dun litige avec une organisation internationale, les individus qui travaillent pour
elle ont en principe connaissance de lexistence dune procdure interne. Or, dune manire
gnrale, les personnes impliques dans une relation internationale de droit priv ne peuvent
sattendre qu la comptence gnrale de la juridiction avec laquelle ils entretiennent le plus
de liens. Toutefois, ce raisonnement opre une confusion entre deux problmes distincts. Une
chose est de savoir si une juridiction peut lgitimement dcliner sa comptence, une autre de
savoir si elle peut lgitimement affirmer sa comptence. Ces deux aspects sont intimement
lis, mais doivent nanmoins tre distingus. Le premier sapprcie au regard du droit daccs
au juge, une comptence devant exister pour admettre la proportionnalit de la restriction que
constitue une dclaration dincomptence. Le second, en revanche, svalue laune du droit
au procs quitable, la compatibilit dun chef de comptence ce dernier ncessitant des
liens certains entre le litige et lordre juridique dont dpend la juridiction comptente
573
. Du
point de vue des autres voies raisonnables , les deux lments paraissent nanmoins
difficiles dmler. Ainsi, cette mthode, nonobstant ses avantages potentiels pour une saine
coordination des ordres juridiques, nest sans doute pas la plus adquate pour rpondre de
manire globale aux problmes soulevs par la comptence internationale. Une autre mthode
simpose.

124. Celle-ci doit videmment revtir une dimension internationale et intgrer les
spcificits du droit international priv afin de contribuer lamlioration et non
lanantissement des efforts de coordination. La Cour est dj parvenue des rsultats
intressants, quoique limits dans leur domaine, en mettant en uvre un contrle ordinaire en
la forme : lgalit, lgitimit, ncessit. Toutefois, imprgn des considrations de lordre
international, le contrle volue dans le fond, la Cour procdant ainsi son adaptation
linternationalit de la situation. Contrairement aux situations purement internes, le contrle
devrait se manifester dans toute sa rigueur en raison de la marge dapprciation rduite dont
jouissent les tats. Or, lanalyse de la jurisprudence de la Cour fait apparatre un contrle plus
souple que celui quelle exerce dans les situations purement internes. Assurment, ce
paradoxe participe du pragmatisme de la Cour. Les particularits lies linternationalit
dune situation ne saurait faire obstacle son contrle. Nanmoins, elles reposent sur de trs

573
Cf. infra Partie I, Titre I, Chapitre II, n 130 et s..
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


164

fortes justifications que la Cour ne peut ignorer. Alors, elle aborde les problmes de front en
modulant lexamen de leur compatibilit la Convention. Pour cela, il fallait rompre avec
lide selon laquelle les restrictions admissibles ne peuvent viser que la protection des intrts
tatiques. La sauvegarde des intrts de lordre international relvent galement de la mission
de ltat, ou mieux dune communaut dtats, et ce au bnfice des individus puisque les
solutions du droit international priv sinspirent de lintrt priv. Tant llargissement de la
condition de lgitimit, qui se trouve satisfaite de motifs clairement orients vers lordre
international, que lassouplissement de la condition de ncessit, par le jeu du principe de
proportionnalit, contribuent lmergence dun contrle adapt aux ralits de la
comptence internationale. Cette entreprise rencontre cependant des limites, non pas
qualitatives, mais dans son rayonnement. Cependant, dautres moyens soffraient aux juges de
Strasbourg pour apporter leur pierre ldifice de la coordination des ordres juridiques. Cest
ainsi qu ct de ladaptation des limitations classiques linternationalit du litige la Cour a
forg des limitations spcifiques, inhrentes au droit daccs au juge.

II Ladoption de limitations inhrentes au droit daccs au juge
125. Le droit daccs au tribunal, implicitement et ncessairement garanti au titre du droit
au procs quitable, connat des limitations implicites calques sur le modle des limitations
explicites. La Cour les encadre strictement pour les cantonner aux seuls droits inhrents la
Convention, soit ceux quelle consacre sans les dfinir au sens troit du terme
574
. Si le libell
des articles 17 et 18 ne fait pas obstacle leur panouissement dans cette hypothse
575
, en
revanche, ds lors que les restrictions sont textuellement envisages, il y a lieu dappliquer la
stipulation pertinente, dans toute son tendue, mais uniquement dans la mesure de son

574
Voir cependant S. VAN DROOGHENBROECK, La proportionnalit dans le droit de la convention
europenne des droits de lhomme. Prendre lide simple au srieux, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 97, n 117.
575
Par exemple, larticle 3 du Protocole n 1, qui consacre le droit des lections libres, implique, du point de
vue de la Cour le droit de vote et celui de se porter candidat des lections . linstar du droit daccs, ces
droits sont implicites, et, comme si un droit ne pouvait exister indpendamment des possibilits de le limiter, ils
ne sauraient tre absolus. La Cour prcise ainsi, comme larticle 3 le reconnat sans les noncer en termes
exprs ni moins encore les dfinir, il y a place pour des "limitations implicites". Dans leurs ordres juridiques
respectifs, les tats contractants entourent les droits de vote et dligibilit de conditions auxquelles larticle 3
ne met en principe pas obstacle. Ils jouissent en la matire dune large marge dapprciation, mais il appartient
la Cour de statuer en dernier ressort sur lobservation des exigences du Protocole n 1 ; il lui faut sassurer
que lesdites conditions ne rduisent pas les droits dont il sagit au point de les atteindre dans leur substance
mme et de les priver de leur effectivit, quelles poursuivent un but lgitime et que les moyens employs ne se
rvlent pas disproportionns (CEDH 2 mars 1987 requte n 9267/81 Mathieu-Mohin et Clerfayt c/
Royaume-Uni, 52 (Clunet 1988 p. 849 obs. P. Rolland, GACEDH n 55) ; CEDH 6 avril 2000 requte
n 26772/95 Labita c/ Italie, 201 ; CEDH 9 avril 2002 requte n 46726/99 Podkolzina c/ Lettonie, prc., 33 ;
CEDH 11 juin 2002 requtes n 25144/94, 26149/95, 26154/95, 27100/95, 27101/95 Selim Sadak et autres c/
Turquie, 31).
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



165

tendue
576
. Il en rsulte que la compatibilit avec la Convention de toute mesure ou pratique
tatique constitutive dune ingrence dans lun quelconque des droits garantis, y compris le
droit daccs, dcoule obligatoirement du constat de sa lgalit, de sa lgitimit et de sa
ncessit ; si la Convention mnage une place aux limitations implicites, elle ignore la notion
de limitations inhrentes. Il convient de distinguer les deux notions.
Les limitations implicites renvoient aux restrictions que peut subir un droit implicitement
reconnu dfaut davoir un caractre absolu, et, en ce sens, elles ne sont que le reflet des
clauses encadrant les atteintes aux droits explicitement dfinis. Ainsi, linstar des
paragraphes 2 des articles 8 11, lingrence tatique dans le droit daccs au juge ne sera
justifie qu la triple condition davoir une base lgale, de poursuivre un but lgitime et de
rpondre lexigence de proportionnalit. Les limitations inhrentes, quant elles, ont certes
un objet identique, cest--dire la reconnaissance de la compatibilit dune ingrence avec la
Convention, mais elles obissent une mthodologie qui leur est propre. Elles excluent en
effet tout contrle sur lingrence, celle-ci tant admissible simplement parce quelle est
inhrente la Convention. En aucun cas, il ne sagit pour ltat de remettre en cause la
qualification dingrence de la mesure ou pratique incrimine. Une limitation inhrente ne
participe pas de la rduction ou de la dlimitation du contenu dun droit, partant, elle
sloigne galement de la technique utilise pour certaines stipulations, tels les articles 2 ou 5,
qui aprs lexpression dun droit, dterminent les cas dans lesquels ltat peut agir sans lui
porter atteinte
577
. la vrit, elles oprent une rduction du contrle europen, celui-ci se
bornant au constat que lingrence est inhrente en raison des implications spcifiques de
certaines situations. Par exemple, la dtention constitue une ingrence dans la libert de
circulation reconnue larticle 2 1 et 2 2 du protocole n 4, mais est-il ncessaire
dexaminer sa conventionnalit au regard du paragraphe 3 ? Lide tant que, sauf risquer de

576
Cf. par exemple CEDH 28 juin 1984 requtes n 7819/77, 7878/77 Campbell et Fell c/ Royaume-Uni, 90 :
la vrit, la Cour a reconnu que dans une certaine mesure le droit daccs aux tribunaux, garanti par
larticle 6, peut donner lieu des restrictions tacitement autorises. Cette solution sexpliquait cependant par la
circonstance quil sagissait dun droit implicitement consacr par la premire phrase de larticle 6 1 mais
non dfini par elle. En outre, la diffrence de celle-ci la seconde phrase dresse dj une liste dtaille
dexceptions. Eu gard aux termes de larticle 17 et limportance du principe de publicit, la Cour ne croit pas
possible de considrer ce principe comme assorti dune limitation implicite ainsi que le soutient le
gouvernement .
577
Par exemple, larticle 2 nonce en son paragraphe 1 que le droit de toute personne la vie est protg par
la loi et dans son paragraphe 2 que la mort nest pas considre comme inflige en violation de cet article
dans les cas o elle rsulterait dun recours la force rendu absolument ncessaire pour assurer la dfense de
toute personne contre la violence illgale ; pour effectuer une arrestation rgulire ou pour empcher lvasion
dune personne rgulirement dtenue ; pour rprimer, conformment la loi, une meute ou insurrection .
Ds lors que le comportement tatique reste dans les limites ainsi circonscrites, le droit la vie ne souffre aucune
atteinte parce quil ne stend pas ces hypothses. Il ny a aucune ingrence, puisque la structure de cet article
obit un schma binaire : ou lacte de ltat viole larticle 2, ou il ne le viole pas parce quil chappe ses
prvisions.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


166

remettre en cause le principe mme de la dtention, il conviendrait dviter lhypothse o,
statuant concrtement, la Cour lestime injustifie du fait de son dfaut de ncessit dans une
socit dmocratique. La dtention a pour corollaire indispensable des atteintes la libert de
circulation, ce qui serait de nature lui reconnatre un statut de limitation inhrente. La Cour
sest nanmoins montre trs ferme par rapport cette forme de limitation, et sa position
sexprime dans laffaire Golder
578
loccasion dune rponse un argument dvelopp par le
gouvernement britannique. Ce dernier faisait valoir que la dtention du requrant rejaillissait
invitablement sur les autres clauses de la Convention et en particulier sur le droit au respect
de la correspondance ; en dehors des ingrences prvues par le paragraphe 2 de larticle 8, ce
droit serait soumis des limitations implicites
579
. La Cour objecta cette thse que la
tournure restrictive dont se sert le paragraphe 2 () ne laisse pas place lide de
limitations implicites
580
. Certes, le terme employ dans larrt nest pas inhrent , mais
implicite , nanmoins le dbat portait bien sur la question de lutilit du contrle europen.
Dailleurs ce nest quen ordre subsidiaire que le gouvernement dfendeur a soutenu la
conventionnalit de lingrence au titre du paragraphe 2 de larticle 8
581
. Par consquent, il
appartient chaque tat de dmontrer la ncessit des prolongements naturels de certaines
situations
582
. Bien videmment, leurs particularits rejaillissent sur lexamen de
proportionnalit, les juges de Strasbourg modulent alors leur contrle en en tenant dment
compte
583
. Certaines spcificits du droit international priv reoivent un tel traitement, ainsi

578
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prcit.
579
Ibid., 44.
580
Ibidem.
581
Ibid., 45.
582
Cf. par exemple, Commission 3 mai 1988 requte n 11389/85 Morissens c/ Belgique : la Commission
estime quen entrant dans la fonction publique, la requrante a accept certaines restrictions lexercice de
sa libert dexpression, restrictions inhrentes sa fonction , dcoulant notamment du devoir de rserve. Pour
autant, lirrecevabilit de la requte dcoule dun examen de la proportionnalit de la sanction inflige la
requrante. Cf. galement Commission 13 mars 1989 requte n 12348/86 J. G. c/ Belgique : la Commission
estime quen entrant dans la fonction publique et plus particulirement au service du Ministre des Affaires
trangres, le requrant a accept certaines restrictions lexercice de son droit au respect de la vie prive,
restrictions inhrentes ses fonctions de reprsentation de la Belgique lextrieur . Une fois encore, le rejet
de la requte intervient aprs examen de la ncessit de la mesure incrimine. Cependant, la jurisprudence se
montre parfois plus indulgente et semble admettre, sans lnoncer clairement, lexistence de limitations
inhrentes (voir, par exemple, Commission 18 janvier 1996 requte n 27292/95 Bakhtiar c/ Suisse : Le
requrant se plaint aussi de ce que son extradition vers les tats-Unis a mconnu ses attaches familiales et
professionnelles en Suisse. cet gard, la Commission rappelle sa jurisprudence selon laquelle, dans la mesure
o une dcision dextradition affecte ncessairement la vie prive de la personne extrade, elle ne peut pas tre
considre comme une ingrence dans lexercice du droit garanti par larticle 8 de la Convention ).
583
Cf. E. KASTANAS, Unit et diversit : notions autonomes et marges dapprciation des tats dans la
jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 140 ; S. VAN
DROOGHENBROECK, op. cit., p. 55, n 53.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



167

la dclaration dincomptence des juridictions tatiques
584
lorsquune organisation
internationale oppose son immunit de juridiction. Cependant, lassouplissement du contrle
classique ne semble pas dpasser cette seule hypothse. De sorte que la Cour, dautres
gards, a estim quune incomptence internationale sanalysait en une restriction inhrente
au droit daccs au tribunal. Si quelques arrts procdent de la logique
585
des limitations
inhrentes, leur utilisation na jamais trouv un cho clairement favorable en jurisprudence
586
,
ce qui accentue le caractre remarquable de leur reconnaissance dans les rapports privs
internationaux. Cette thorie, au fort potentiel liberticide, obit naturellement de strictes
conditions et na donc pas vocation embrasser un grand nombre dhypothses.
La premire condition tient aux droits susceptibles dtre affects par des restrictions
inhrentes. En prcisant que de mme que le droit daccs est inhrent la garantie dun
procs quitable consacr par cet article, de mme certaines restrictions laccs doivent
tre tenues pour lui tre inhrentes
587
, la Cour fait des limitations inhrentes le symtrique
des limitations implicites. linstar de celles-ci, celles-l ne concernent que les droits que la

584
Selon lanalyse de la Cour puisque la doctrine y voit davantage un dfaut de pouvoir juridictionnel (cf. supra
n 73).
585
Cf. CEDH 28 mai 1985 requtes n 9214/80, 9473/81, 9474/81 Abdulaziz, Cabals et Balkandali c/
Royaume-Uni : les requrantes prtendaient que le Royaume-Uni avait enfreint leur droit au respect de leur vie
familiale en empchant leurs maris de les rejoindre. En sappuyant sur le fait que les tats ont le droit de
rglementer lentre et le sjour des trangers ( 67), la Cour estime que larticle 8 ne saurait sinterprter
comme comportant pour un tat lobligation gnrale de respecter le choix, par des couples maris, de leur
domicile commun et daccepter linstallation de conjoints non-nationaux dans le pays ( 68). Ds lors, le refus
oppos par ltat dfendeur ne saurait sanalyser en une ingrence dans le droit que les individus tirent de
larticle 8 ( 69). Dans leurs opinions dissidentes, les juges Thr Viljlmsson, Bernhardt, Pettiti et Gersing
contestent ce raisonnement qui assortit dune limitation implicite le paragraphe 1 de larticle 8. Si lingrence se
justifiait, cest uniquement sur le fondement du paragraphe 2. Cet arrt participe donc de la logique des
limitations inhrentes, tout comme larrt Gl (CEDH 19 fvrier 1996 requte n 23218/94 Gl c/ Suisse, 34-
43 ; l encore le juge Martens sest lev contre ce raisonnement en exprimant son dsaccord dans une opinion
dissidente). Il semble nanmoins que la Cour ait abandonn cette position. Larrt Sen examine le refus
dautoriser lentre dun tranger comme une ingrence dans larticle 8 sur le terrain des obligations positives
(CEDH 21 dcembre 2001 requte n 31465/96 Sen c/ Pays-Bas, prc., 41).
586
Il est possible de voir un tel type de limitation lorsque la Cour affirme que larticle 13 ne va pas jusqu
exiger un recours par lequel on puisse dnoncer, devant une autorit nationale, les lois dun tat contractant
comme contraires en tant que telles la Convention (CEDH 21 fvrier 1986 requte n 8793/79 James et a. c/
Royaume-Uni, 85 ; CEDH 8 juillet 1986 requtes n 9006/80, 9262/81, 9263/91, 9265/81, 9266/81, 9313/91,
9405/81 Lithgow et autres c/ Royaume-Uni, 206 ; CEDH 25 avril 2002 requte n 59341/00 Multigestion c/
France). Nanmoins, la Cour se garde bien demployer lexpression de limitation inhrente bien que la solution
sen rapproche fortement. Une telle assertion sinspire de lide de subsidiarit : les tats sont libres des moyens
employer pour atteindre le rsultat prescrit par les dispositions de la Convention. Dans cette mesure, ils sont
libres dincorporer la Convention dans leur ordre juridique interne. Quoique la Cour estime que lintention des
auteurs de la Convention se reflte le plus fidlement dans les tats qui ont insrer le texte dans leur ordre
juridique (CEDH 18 janvier 1978 requte n 5310/71 Irlande c/ Royaume-Uni, 239), sa position relativement
larticle 13 exclut lobligation dune incorporation du texte europen avec une valeur supra-lgislative (cf. E.
KASTANAS, op. cit., p. 109). Cette attitude reste contestable, car sil est vrai quen vertu de la subsidiarit du
contrle europen il appartient en premier lieu aux tats de mettre en uvre la Convention, une autre
interprtation de larticle 13 contribuerait rendre effective cette subsidiarit.
587
CEDH 21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, prc., 36 ; CEDH 21 novembre
2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, prc., 56 ; CEDH 21 novembre 2001 requte
n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 37.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


168

Convention reconnat sans vraiment les dfinir. Une telle limitation du champ dapplication
de la thorie sinspire dune louable intention et constitue la seule faon, en apparence, de ne
pas trop heurter le texte de la Convention qui, en son article 17, prohibe le recours par les
tats des restrictions plus amples que celles prvues ladite Convention. Or, les limitations
inhrentes ne sont rien dautres que de telles restrictions. Elles posent ainsi un problme
dinterprtation de la CEDH. Toutefois, si cette stipulation nempche pas le dveloppement
des limitations implicites face aux droits implicites, pourquoi nen irait-il pas de mme pour
les limitations inhrentes lgard de ces droits ? Ce raisonnement, pourtant, ne convainc
gure. En effet, une chose est de combler les silences de la Convention, une autre de
mconnatre son conomie gnrale. Certains droits nont pas de sens sans lappui dautres
garanties ; si ces dernires ne font lobjet daucune mention expresse, il ny a rien de
choquant les rvler. Et, dans la mesure o nul droit, voire nulle chose, nest absolu, il
convient denvisager sa limitation. Le respect de lesprit de la Convention suppose alors de
puiser en elle-mme le rgime de la limitation. Telle est la justification du couple droit
implicite/limitation implicite
588
. En revanche, prendre prtexte du caractre implicite dun
droit pour lui affecter un type de limitation totalement tranger la Convention apparat
fortement discutable. Admettre les restrictions inhrentes pour lensemble des droits
conventionnellement garantis serait au demeurant doublement contestable, dune part parce
quils sont dj affects de clauses permettant leur limitation, et dautre part, parce que cette
limitation, une fois encore, est extrieure aux mcanismes qui rgissent le fonctionnement de
la Convention. Par consquent, seules des raisons trs fortes sont de nature confrer un
semblant de lgitimit aux limitations inhrentes. La seconde condition de leur
reconnaissance y satisfait.
De lavis de la Cour, la Convention, y compris son article 6, ne saurait sinterprter dans le
vide. La Cour ne doit pas perdre de vue le caractre spcifique de trait de garantie de droits
de lhomme que revt la Convention et elle doit tenir compte des principes pertinents du droit
international . Aussi, la Convention doit autant que faire se peut sinterprter de manire
se concilier avec les autres rgles du droit international dont elle fait partie intgrante
589
.

588
R. ERGEC et J. VELU, La CEDH, Bruylant, Bruxelles, 1990, p. 155, n 199 : En tout cas, la doctrine des
limitations implicites doit tre manie avec prudence et tre soumise aux rgles qui gouvernent les restrictions
explicites .
589
CEDH 21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, prc., 35 ; CEDH 21 novembre
2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, prc., 55 ; CEDH 21 novembre 2001 requte
n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 36. Notons ds prsent que cette dernire assertion peut avoir
des consquences considrables dans le domaine des conflits entre la Convention et les traits internationaux. La
Cour loin daffirmer la primaut du texte europen prcise que la meilleure voie est celle de la conciliation des
textes ou des rgles en prsence.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



169

De ce principe dinterprtation de la CEDH, la Cour dduit qu on ne peut ds lors, de faon
gnrale, considrer comme une restriction disproportionne au droit daccs un tribunal
tel que le consacre larticle 6 1 des mesures prises par une Haute Partie Contractante qui
refltent des principes de droit international gnralement reconnus
590
. Les limitations aux
droits, et en loccurrence au droit daccs, gnralement admises par la communaut des
Nations constituent ce que la Cour nomme les limitations inhrentes, dont leffet est
dexclure le contrle de proportionnalit
591
. Le seul examen auquel se livre la juridiction
strasbourgeoise porte sur la nature de la restriction incrimine et se rsume cette seule
question : cette restriction est-elle lexpression dune norme admise par la communaut des
Nations ? Pour y rpondre, la Cour se rfre des conventions internationales
592
ou
simplement des projets de convention
593
, aux travaux de la Commission du droit
international
594
et aux dcisions rendues par des juridictions internes ou internationales
595
. De
surcrot, les tats jouissent dune marge dapprciation, si bien que la Cour nexige pas une
attitude universelle, mais simplement gnrale. Si, relativement une question, une tendance
inverse se dessine dans lordre international, la Cour ne constatera pas une violation de la
Convention
596
.

126. Ds lors, la thorie des limitations inhrentes apparat solidement justifie, en
opportunit tout au moins. La Cour ne saurait en effet considrer comme contraire la
Convention des normes ou des pratiques universellement ou quasi-universellement suivies.
Ce nest pas une raison, toutefois, pour renoncer tout contrle. La Cour sassurera au
minimum que lingrence repose sur une base lgale et quelle poursuit un but lgitime. En
outre, il est indispensable quelle ne fasse pas preuve de libralisme dans lapprciation de la
gnralit de la situation qui lui est soumise. Cette jurisprudence prsente lavantage de

590
CEDH 21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, prc., 36 ; CEDH 21 novembre
2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, prc., 56 ; CEDH 21 novembre 2001 requte
n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 37.
591
Les contrles de lgalit et de lgitimit demeurent (cf. CEDH 21 novembre 2001 requte n 37112/97
Fogarty c/ Royaume-Uni, prc., 34 ; CEDH 21 novembre 2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-
Uni, prc., 54 ; CEDH 21 novembre 2001 requte n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 35).
592
CEDH 21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, prc., 18 ; CEDH 21 novembre
2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, prc., 22 ; CEDH 21 novembre 2001 requte
n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 18.
593
CEDH 21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, prc., 20.
594
CEDH 21 novembre 2001 requte n 37112/97 Fogarty c/ Royaume-Uni, prc., 19 ; CEDH 21 novembre
2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, prc., 23 ; CEDH 21 novembre 2001 requte
n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 19.
595
CEDH 21 novembre 2001 requte n 35763/97 Al-Adsani c/ Royaume-Uni, prc., 60 et 65 ; CEDH 21
novembre 2001 requte n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 17.
596
Cf. par exemple, CEDH 21 novembre 2001 requte n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 38.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


170

prendre en considration lordre international, et en cela, elle a un rle jouer en droit
international priv. Toutefois, il sera forcment rduit, car rares sont les rgles du droit
international gnral concernant la comptence judiciaire internationale et encore plus rares
celles autorisant une restriction laccs aux tribunaux
597
. Et, en consacrant la prohibition du
dni de justice, il est mme douteux quune telle rgle restrictive se rencontre. Il existe
pourtant un cas et cest prcisment propos de celui-ci que la Cour a admis la thorie des
limitations inhrentes : limmunit de juridiction des tats
598
. Sans enfreindre la Convention,
les juridictions internes ont donc la possibilit de refuser de juger un litige dans lequel un tat
est impliqu au motif quil oppose son immunit de juridiction. Peu importe que lindividu
dispose dun recours ailleurs, puisque limmunit en cause exclut lexamen de
proportionnalit. Or, lexistence dune autre voie raisonnable est une donne pertinente
seulement pour la dtermination de la ncessit du refus des juridictions internes de statuer,
pas pour celle de ladmission gnrale dun tel refus par la communaut des nations
599
. Le
raisonnement se justifie srement par son pragmatisme
600
, mais il est regrettable quil
lgitime, au terme dun examen somme toute assez sommaire, une entrave aussi manifeste au
droit daccs. Ainsi que le souligne le juge Loucaides dans ses opinions dissidentes sous les
arrts Fogarty, Al-Adsani et Mac Elhinney, une immunit gnrale qui fait automatiquement
obstacle laccs un tribunal sans que celui-ci ait aucunement la latitude dexaminer des
intrts concurrents par rapport aux faits de chaque espce, y compris ceux affrents la
revendication elle-mme, ne se concilie pas avec le droit daccs un tribunal tel que le
consacre larticle 6 de la Convention . Cette jurisprudence se borne donc suivre le
consensus mondial sur la question. Tout au plus sera-t-elle susceptible de remettre en cause

597
De plus, une telle mthode nest sans doute pas la plus adquate au droit international priv, car, si elle
intgre les intrts de lordre international, elle dlaisse un peu trop les intrts des individus par lexclusion du
contrle de proportionnalit. Or, la satisfaction dune saine coordination des ordres juridiques suppose une mise
en balance effective de ces intrts.
598
Thorie qui vaut aussi pour limmunit dexcution, mais selon un raisonnement parfois curieux dans la
mesure o la Cour couple lide dune limitation inhrente avec un examen de proportionnalit (CEDH 12
dcembre 2002 requte n 59021/00 Kalogeropoulou et autres c/ Grce et Allemagne, affaire relative au refus
oppos par ltat grec de permettre aux requrants dengager une procdure dexcution force afin de recouvrer
leur crance reconnue judiciairement lencontre de ltat allemand). Comp. CEDH 3 mars 2005 requte
n 60861/00 Manoilescu et Dobrescu c/ Roumanie et Russie : limmunit dexcution des tats trangers en ce
qui concerne les biens affects aux missions consulaires ou diplomatiques sis dans ltat du for constitue une
limitation inhrente au droit daccs () un tribunal (sic !) ( 81). La motivation de la Cour ne contient
aucune rfrence la proportionnalit.
599
En effet, si la Cour y fait rfrence dans laffaire Mac Elhinney au paragraphe 39 ce nest que
surabondamment puisquelle est trangre aux lments prendre en compte dfinis au paragraphe 37 auxquels
le seul paragraphe 38 se rattache. Dailleurs, dans les affaires Fogarty et Al-Adsani, la Cour sest totalement
dsintresse de la question de savoir si les requrants disposaient dun recours effectif dans ltat contre lequel
ils agissaient.
600
Cf. lopinion concordante du juge Zupancic sous larrt Al-Adsani.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



171

les immunits de juridiction accordes aux tats sur leur seule qualit dtat puisque
aujourdhui la majorit des membres de la communaut internationale oprent une distinction
entre les formes daction tatique lorigine du litige : seuls les actes jure imperii
601
relvent
de limmunit lexclusion de ceux jure gestionis
602
. Pour ces derniers, par manque de
gnralit et donc dfaut de constituer des limitations inhrentes, leur compatibilit avec
larticle 6 de la Convention dcoulera dun examen de proportionnalit, qui, selon toute
vraisemblance, suivra celui labor pour le contrle de limmunit de juridiction des
organisations internationales. Quoiquune telle extension rencontre des opposants
603
,
lallusion de la Cour lexistence dautres voies raisonnables dans laffaire Fogarty semble
tre un indice allant dans ce sens.

127. La retenue judiciaire manifeste par la Cour au regard de limmunit de juridiction des
tats inspire tout la fois confiance et dception. Confiance, car lattitude de la Cour montre
quelle cherche davantage dvelopper une jurisprudence comprhensive face llment
dextranit plutt qu ruiner les entreprises de coordination menes par les tats depuis des
sicles. Cela renforce lide selon laquelle les droits de lhomme ne vont pas bouleverser le
droit international priv et que celui-ci peut bnficier de leur apport. Ce dernier lment fait
toutefois dfaut dans le domaine de limmunit de juridiction des tats, et, en ce sens, cette
attitude se rvle dcevante. Lvolution gnrale du droit international priv est marque par
une meilleure prise en compte de lintrt des individus lequel oriente ses solutions les plus
rcentes ; en tant quinstrument de dfense des droits individuels, la Convention devrait
naturellement accompagner et renforcer cette tendance. Or, confronte au rsidu dune
conception souverainiste du conflit de juridictions, la Convention sincline devant la tradition.
Bien sr, il aurait t sans doute peu efficace de procder un contrle du type de celui exerc

601
La Cour relve dailleurs dans laffaire Mac Elhinney qu on ne peut assurment pas dire que lIrlande soit
seule estimer que limmunit sapplique en cas dactions pour dommages ainsi causs acta jure imperii ou,
quen accordant cette immunit, elle se dmarque de normes internationales actuellement admises (CEDH 21
novembre 2001 requte n 31253/96 Mac Elhinney c/ Irlande, prc., 38).
602
B. AUDIT, Droit international priv, Economica, 3
me
dition, 2000, p. 355, n 403 ; Y. LOUSSOUARN, P.
BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Droit international priv, Dalloz, 8
me
dition, 2004, p. 637,
n 480 ; P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv, Montchrestien, Domat Droit priv, 8
me
dition,
2004, p. 227, n 324. Voir galement, Chambre Mixte 20 juin 2003 Soliman JCP 2004.II.10010 note J.-G.
Mahinga, RCDIP 2003 p. 647 note H. Muir Watt ; en revanche, limmunit de juridiction des organisations
internationales est, hormis les cas ventuellement prciss par laccord de sige, absolue (cf. Civ. 1
re
28 octobre
2003 Union Latine RCDIP 2004 p. 773 note S. Clavel).
603
Cf. lopinion dissidente du juge Loucaides sous laffaire Fogarty : mon sens, face une plainte pour
violation de la Convention, la Cour doit examiner la cause uniquement par rapport lordre juridique de ltat
dfendeur . Peu importe que le requrant dispose dun recours au Royaume-Uni contre le ministre de la
dfense. Je trouve inquitable autant qutrange descompter du requrant quil sadresse un autre tat
pour rsoudre son problme, cest dire labsence daccs un tribunal dans son propre pays, contre lequel la
demande est dirige .
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


172

sur limmunit de juridiction des organisations internationales lorsque ltat qui invoque son
immunit est extrieur au Conseil de lEurope. La Cour ne possde, en effet, aucune ressource
pour lui imposer la comptence de ses juridictions. En revanche, cette mme retenue perd en
opportunit dans lhypothse o la situation se dveloppe dans les limites dun espace sur
lequel elle dispose dune matrise thorique. Manifester une certaine clmence lgard du
Kowet
604
ou des tats-Unis dAmrique
605
se comprend plus aisment qu lgard du
Royaume-Uni
606
. Que la Cour accepte, sans mme se soucier du sort de lindividu impliqu
dans le litige, quun tat ne puisse tre jug par un autre tat sil ny a pas consenti reprsente
sans doute une concession raisonnable faite lintrt tatique et celui de lordre
international. Sans doute sagit-il galement de la concession maximum du systme europen
des droits de lhomme faite un tat Partie. Ici, considrer le devenir de lindividu a un sens.
La personne qui attrait devant les juridictions franaises un tat membre du Conseil de
lEurope ne saurait se satisfaire dune indemnit pour rupture dgalit devant les charges
publiques en compensation de la restriction apporte son droit de saisir les tribunaux en
matire civile. Largent nest pas un remde, ou tout le moins nest pas le remde ultime qui
panse toutes les blessures et soigne tous les maux. Un juste quilibre entre les droits de
lindividu et lintrt gnral consiste alors sassurer que cette personne a la facult
dutiliser une autre voie de droit, donc de bnficier dun accs effectif aux juridictions de
ltat contre lequel il souhaite agir. Un tel raisonnement a trouv sa place dans laffaire Mac
Elhinney. La Cour a vrifi que lindividu pouvait saisir les juridictions britanniques. Suivant
la dmarche adopte par la Cour, il apparat que cette vrification na eu aucun poids, ou si
peu, dans sa dcision. Toutefois, elle constitue certainement un signal indiquant une volution
probable du contrle europen dans ce cas particulier. Dailleurs, nulle incise de cette nature
ne figure dans les affaires Al-Adsani et Fogarty qui mettaient en cause respectivement le
Kowet et les tats-Unis dAmrique, soit des tats tiers la Convention lgard desquels la
Cour ne pouvait tendre son office. terme, elle pourrait donc tre amene inflchir
sensiblement le rgime des limitations inhrentes. Leur altration pressentie dans laffaire
Mac Elhinney merge galement dans un contexte interne ainsi que le montre larrt Ernst
contre la Belgique
607
loccasion duquel la Cour sest prononce sur le privilge de
juridiction accord aux magistrats selon une motivation qui ne laisse pas de surprendre. En
effet, au titre des illustrations de leur mise en uvre elle cite limmunit de juridiction dune

604
Affaire Al-Adsani.
605
Affaire Fogarty.
606
Affaire Mac Elhinney.
607
CEDH 15 juillet 2003 requte n 33400/96 Ernst et autres c/ Belgique.
LEXIGENCE DUN JUGE EFFECTIVEMENT COMPTENT



173

organisation internationale par rfrence laffaire Waite et Kennedy contre lAllemagne
608

qui est pourtant totalement trangre leur logique. La crainte dun revirement de
jurisprudence sous leffet dune interprtation dlibremment dvoye se dissipe
heureusement dans la suite du raisonnement la faveur dune volution affectant le
mcanisme des limitations inhrentes. La mention de laffaire Waite permet en ralit la
Cour damplifier son contrle pour y introduire la vrification de lexistence dautres voies
raisonnables
609
. En lespce, puisque les requrants navaient pas t privs de toute action en
rparation, le dclinatoire de comptence conscutif au privilge de juridiction ne constituait
pas un manquement au droit daccs au juge garanti par larticle 6 1
610
. Il reste la
juridiction strasbourgeoise de confirmer clairement sa nouvelle orientation en ce qui concerne
les situations prsentant un lment dextranit.

128. La dception prouve la lecture des arrts relatifs limmunit de juridiction des
tats ne sera peut-tre que de courte dure puisquils portent en eux deux facteurs
dvolution.
Le premier est subordonn laction des tats. La Cour va ncessairement suivre les
modifications apportes aux normes internationales lorigine desquelles le positivisme
volontariste reste prpondrant. Si bien que les immunits de juridiction accordes dans les
cas particuliers soumis la Cour nont pas vocation conserver dfinitivement leur caractre
de limitation inhrente. La restauration du contrle de proportionnalit suivra la nouvelle
position des tats sur une question donne.
Le second dpend de la tmrit de la Cour. Le rapprochement des arrts Fogarty et Al-
Adsani, dune part, et de larrt Mac Elhinney, dautre part, fait apparatre une diffrence
sensible de motivation qui laisse entrevoir un contrle deux vitesses. Il est minimum lorsque
la situation est appele voluer sur un espace lgard duquel la Cour na aucune emprise,
soit lorsque ltat qui oppose limmunit est tiers la Convention. Faute deffectivit, une
dcision de la juridiction strasbourgeoise son propos ne prsenterait en effet gure dutilit.
Il est en revanche maximum lorsque la Cour peut assurer le suivi de la situation, soit lorsque
ltat qui oppose limmunit est partie la CEDH. Contrairement lhypothse prcdente, la

608
Ibid., 52.
609
Ibid., 53 et s..
610
La volont de paralyser les effets radicaux des limitations inhrentes se manifeste galement lgard de
limmunit parlementaire (cf. CEDH 30 janvier 2003 requte n 40877/98 Cordova c/ Italie : si la Cour qualifie
limmunit parlementaire de limitation inhrente ( 60), elle suit nanmoins le raisonnement labor loccasion
des affaires Waite et Kennedy et Beer et Regan ( 61 et s.) ; en lespce, constatant que le requrant navait
aucune possibilit dobtenir rparation de son prjudice, elle conclut la violation de larticle 6 1).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


174

Cour a alors la possibilit concrte de vrifier que cette institution tendant au respect de la
souverainet tatique na pas port atteinte la substance mme du droit daccs au tribunal.
En outre, la jurisprudence de la Cour doit continuer susciter le sentiment de confiance
premirement relev, cest--dire contribuer lamlioration des relations prives
internationales sans en bouleverser lconomie.

129. En toute hypothse, il importe que les individus aient accs un tribunal. Cependant,
les exigences des droits de lhomme dbordent ce seul aspect. Il ne suffit pas que le droit
daccs soit effectif, encore faut-il que la comptence internationale ainsi affirme se rvle
compatible avec le droit au procs quitable. Les critres sur lesquels se fonde la comptence
internationale sont alors susceptibles de contrle.



Chapitre II Lexigence dun juge quitablement comptent

130. Depuis un certain nombre dannes, le centre de gravit de la relation prive
internationale sest sensiblement dplac. Traditionnellement, du point de vue de Savigny et
de lharmonie internationale des solutions, le lieu du procs se caractrise par sa relative
neutralit. Lessentiel consiste assurer aux individus une solution juridictionnelle dont ils
pourront se prvaloir partout ou tout au moins au sein de tous les ordres juridiques dans
lesquels la situation est appele se dvelopper
611
. Dautres semblaient considrer la question
de la dtermination du juge internationalement comptent comme un faux problme. Ainsi,
M. Pierre Mayer estime quaucun tat nest incomptent pour prononcer un jugement sur
un litige quelconque, car de deux choses lune : ou bien ce jugement peut tre excut sur son
territoire et il est prcisment le seul pouvoir habiliter les organes de contrainte procder
de force cette excution ; ou bien le jugement ne peut tre excut sur son territoire et il
nen rsultera deffets rels pour les sujets de droit que si un tat dot du pouvoir de
contrainte dcide (ce quil a toujours la libert de faire ou de ne pas faire) de lui donner effet
sur son territoire
612
. Nanmoins, actuellement, on a limpression, souligne M. Picone, que
le centre de gravit du conflit n[est] plus dsormais constitu par la recherche de la loi
applicable, mais par celle du tribunal le plus appropri pour rgler les diffrentes catgories
de litiges entre les sujets privs
613
. En effet, le rapprochement des lgislations internes
observ dans certaines matires, auquel la CEDH nest pas trangre lgard des tats
membres du Conseil de lEurope, aboutit la constitution dune communaut de droit au sens
savignien du terme, ce qui ouvre la voie luniversalisme
614
. La loi trangre peut tre
applique plus facilement et les cas dintervention de lordre public international se rduisent.
Du fait de la similitude des principes inspirant les normes des diffrents tats, le problme du

611
Ainsi, peu importe le juge premier saisi, lobjectif tant prcisment dobtenir une solution identique quel que
soit le juge appel se prononcer. La solution au fond prime, cest--dire la rsolution du conflit de lois. Pour
autant les problmes de conflit de juridictions ne sont pas totalement dlaisss puisque dans un trs grand
nombre de systmes, le contrle de la rgularit internationale des dcisions trangres intgre, selon des
modalits fort diverses, lexamen de la comptence du juge tranger.
612
P. MAYER, Droit international public et droit international priv sous langle de la notion de comptence ,
RCDIP 1979 p. 552.
613
P. PICONE, Les mthodes de coordination entre ordres juridiques en droit international priv , RCADI
1999 tome 276, p. 259. En ce sens galement, voir . JAYME, Identit culturelle et intgration : le droit
international priv post-moderne. Cours gnral de droit international priv , RCADI 1995 tome 251 p. 47.
614
Notamment dans le domaine du divorce et de la filiation ; cf. J.-M. BISCHOFF, Rapport gnral , in
Travaux de lassociation Henri Capitant. Aspects de lvolution rcente du droit de la famille (journes
turques). Tome XXXIX 1988, Economica, 1990, p. 404.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


176

conflit de lois perd de son importance et de son acuit
615
. Lessentiel est donc de bien
apprcier les faits, de mesurer au mieux les intrts en prsence et de dterminer ceux qui
appellent une protection particulire. Dans cette perspective, le problme de laccs
international la justice ne se limite pas fournir aux individus un juge qui statuera sur leur
cause, mais stend la localisation de ce dernier. Il est ncessaire quil apparaisse comme un
ou le juge adquat pour exercer cet office
616
.

131. Deux principaux lments rvlent limportance de cette recherche. Dune part, ds
lors que la comptence du juge tranger figure parmi les conditions de la rgularit
internationale des dcisions quil prononce, lentreprise participe lamlioration de la
circulation des dcisions de justice. En effet, bien quil nexiste aucun lien logique entre les
problmes de comptence directe et de comptence indirecte
617
et que, du fait de
lexclusivisme et du pluralisme des ordres juridiques, chaque tat dtermine librement les
comptences trangres quil est dispos accepter, il nest pas absurde de penser quun tat
ne sopposera jamais une comptence que lon peut qualifier de raisonnable, soit celle
exerce par un juge appropri
618
. Dautre part, il sagit de prendre en compte lintrt des
plaideurs une justice commode, rapide et la moins onreuse possible. Depuis fort longtemps,
cette considration inspire la doctrine pour critiquer certains chefs de comptence. Cest ainsi
que Fragistas affirmait, propos de la comptence fonde sur la signification de lexploit
introductif dinstance la personne qui se trouve sur le territoire, que ce principe ()

615
J.-M. BISCHOFF, loc. cit., p. 405.
616
Bien souvent, la mise en uvre gnralise de la lex fori en sera la consquence. Sur cette mthode de
coordination, cf. P. PICONE, loc. cit., p. 143 et s..
617
La premire conclusion de cette tude est que lon doit dbarrasser le problme dit de la comptence
indirecte dune donne fausse : le prtendu lien logique entre le rgime de contrle de la comptence du juge
tranger et les rgles de comptence directe du pays dorigine du jugement ou du pays de reconnaissance. Un tel
lien nexiste pas. Il ne simpose ni de vrifier la comptence du juge tranger daprs la loi de celui-ci ni
dappliquer indirectement les rgles de comptence directe du pays de reconnaissance (D. HOLLEAUX,
Comptence du juge tranger et reconnaissance des jugements, Dalloz, 1970, p. 407).
618
Cest dailleurs lun des motifs autour desquels sarticule la critique des fors exorbitants (cf. par exemple,
A. MIAJA DE LA MUELA, Les principes directeurs des rgles de comptence territoriale des tribunaux
internes en matire de litiges comportant un lment international , RCADI 1972 volume I p. 46, p. 80). Par
exemple, la rgle qui fonde la comptence des tribunaux dun tat pour cela seul que lune des parties au litige
possde la nationalit de cet tat a trs peu de chances dtre accepte ltranger. La suspicion sous-jacente de
partialit qui plane sur le juge tranger (cf. N. FRAGISTAS, La comptence internationale en droit priv ,
RCADI 1961 volume III p. 198) est double tranchant, car, linverse, les juges trangers adopteront leur tour
une attitude de dfiance lgard de ce type de comptence. La protection quelle est cense offrir aux nationaux
pourra ainsi tre illusoire, la dcision obtenue ne valant quau regard du for (cf. D. COHEN, La CEDH et le
droit international priv , RCDIP 1989 p. 455). Au-del, indpendamment des intrts des individus, ce chef de
comptence peut se rvler particulirement nfaste pour les relations prives internationales et une saine
coordination des ordres juridiques.
LEXIGENCE DUN JUGE QUITABLEMENT COMPTENT



177

savre en pratique, dans certains cas, inquitable ()
619
, en raison de son inaptitude
compenser les contraintes procdurales quil fait peser sur le dfendeur linstance. Except
la certitude quil induit quant la connaissance de linstance par le dfendeur, il confre un
trop grand avantage au demandeur. Or, une rgle de comptence internationale raisonnable
doit conduire instaurer un quilibre entre les intrts respectifs et souvent contradictoires
des parties linstance. En somme, dans cette recherche du juge internationalement adquat,
du point de vue de la circulation des dcisions de justice ou des parties, la rsolution du
problme de la comptence internationale tend essentiellement la satisfaction dintrts
privs et non la dfense de la souverainet tatique.

132. Le droit amricain illustre parfaitement le souci dinstaurer des rgles de comptence
internationale qui assurent un quilibre entre les parties au procs. Ainsi, en simplifiant, alors
qu lorigine
620
seules les situations soumises la puissance territoriale de ltat
621
relevaient
de la comptence des juridictions amricaines
622
, en 1945, la Cour Suprme a substitu au
concept de puissance celui dquit, livrant ainsi une nouvelle interprtation de la due process
clause contenue dans le XIV
me
Amendement de la Constitution
623
. Ds lors, la comptence
des juridictions se trouvait subordonne la double condition quil existt des liens unissant
le dfendeur au for et que lexercice de cette comptence prsentt un caractre
raisonnable
624
. Les systmes de droit civil, quant eux, ont suivi une autre voie dans le
traitement des questions de comptence internationale, ce qui sexplique essentiellement par

619
N. FRAGISTAS, loc. cit., p. 218.
620
Pennoyer v. Neff, 95 US 714 (1878) www.findlaw.com/caselaw/supreme.htlm.
621
En ce sens que la prsence dune personne ou dun bien sur le territoire dun tat suffit fonder la
comptence de ses juridictions.
622
P. SCHLOSSER, Jurisdiction in international litigation. The issue of human rights in relation to national
law and to the Brussels convention , Rivista di diritto internazionale, vol. LXXIV, 1991, p. 12. Pour une
analyse plus dtaille du droit amricain de la comptence judiciaire intertatique et internationale, cf.
A. MIRANDES, La comptence inter-tatique et internationale des tribunaux en droit des tats-Unis,
conomica, 2002, en particulier la premire partie relative lvolution des fondements des rgles de
comptence, p. 29 et s..
623
International Shoe v. Washington, 326 US 310 (1945) www.findlaw.com/caselaw/supreme.htlm. Sur cette
volution cf. C. CHALAS, Lexercice discrtionnaire de la comptence juridictionnelle en droit international
priv, Presses Universitaires dAix-Marseille, 2000, n 36 et s., p. 54 et s. ; A. MIRANDES, op. cit., premire
partie, p. 29 et s. ; L. SINOPOLI, Le droit au procs quitable dans les rapports privs internationaux, thse
Paris I, 2000, p. 107 et s., n 85 et s..
624
A. MIRANDES, op. cit., p. 87, n 125. Cette nouvelle orientation na pas pour autant fait disparatre les chefs
de comptence traditionnels, et son effet bnfique, du point de vue de la justice procdurale, reste sujet
caution (cf. C. CHALAS, op. cit., n 42 et s., p. 62 et s. : il en est rsult une extension insuffisamment contenue
de la comptence des juridictions amricaines, ce qui explique en partie le dveloppement et le succs de la
doctrine du forum non conveniens en tant quinstrument de modration des comptences juges draisonnables).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


178

une tradition diffrente
625
. Dune manire gnrale, ils ont privilgi llaboration de rgles de
comptence internationale gnrales et abstraites afin de raliser lobjectif dquilibre. La
transposition dans lordre international des chefs de comptence territoriale internes, les
rgles propres la comptence internationale ou encore les rgles contenues dans les
conventions internationales poursuivent un objectif procdural
626
, de sorte que cet ensemble
normatif est cens tre tabli quitablement pour les diffrents plaideurs
627
. Par consquent,
la diffrence du droit amricain, la recherche dquit nest pas affirme, mais seulement
prsume, sous-entendue. Si cette approche se vrifie globalement, elle supporte cependant de
nombreuses et importantes exceptions, en particulier en faveur des nationaux, par le biais de
chefs de comptence dits exorbitants. Or, dans la mesure o la comptence internationale est
conue de manire rigide sans que le juge quelle dsigne ait la facult de la dcliner, ce
dernier se trouve dans lobligation dentriner le dsquilibre dont elle est ventuellement
porteuse. Cest dans ce contexte que le juge peut trouver dans la Convention europenne des
droits de lhomme un instrument quivalent la due process clause lui permettant dinvalider
ce type de comptence ou tout au moins den restreindre le domaine
628
.

133. En effet, loccasion dune dcision B. A. contre le Royaume-Uni rendue en 1976, la
Commission EDH a mis en lumire linfluence que le texte europen pouvait exercer sur la
dtermination du juge internationalement comptent. Le requrant, citoyen grec, considrait
que lui-mme et sa fille, galement de nationalit grecque, avaient t privs de leur juge
naturel, soit le juge grec, du fait de laffirmation de leur comptence par les juridictions
britanniques pour statuer sur des demandes les concernant
629
. Les commissaires europens ont
alors estim qu en supposant que, dans certains cas, un problme concernant la
comptence et les critres sur lesquels elle peut tre fonde, doive tre envisag en vue de

625
Aux tats-Unis dAmrique, le rglement de la comptence internationale a t dvelopp partir du droit
international alors quen Europe il a procd dune extension des solutions admises dans lordre interne (cf.
A. MIRANDES, op. cit., p. 49, n 63).
626
D. HOLLEAUX, op. cit., p. 357, n 384. Cet objectif procdural est le fruit de lvolution du droit franais de
la comptence internationale, dlaissant une conception publiciste de la question pour en privilgier une
conception privatiste (Ibid., p. 337 et s., n 373 et s.).
627
P. SCHLOSSER, loc. cit., p. 12.
628
Les gardiens de la Convention trouveraient dans lexemple amricain une source dinspiration utile, dautant
plus, qu loccasion, ils nhsitent pas conforter leurs opinions par rfrence la jurisprudence de la Cour
Suprme (sur ce point, cf. J.-F. FLAUSS, La prsence de la jurisprudence de la Cour Suprme des tats-Unis
dAmrique dans le contentieux europen des droits de lhomme , RTDH 2005 p. 313 ; Id., Variations autour
de linfluence extra-muros de la Convention europenne des droits de lhomme , in J.-F. Flauss (dir.),
Linfluence de la Convention europenne des droits de lhomme sur le droit des tats tiers, Nemesis, Bruylant,
Bruxelles, 2002, p. 129, spc. p. 131).
629
En loccurrence une demande forme par le requrant tendant une modification de la garde de sa fille et
laction en divorce introduite par lpouse du requrant.
LEXIGENCE DUN JUGE QUITABLEMENT COMPTENT



179

lapplication de larticle 6 de la Convention, force est de reconnatre dans le cas prsent que
le fait que la fille du requrant vit avec sa mre au Royaume-Uni, ajout au fait que sa mre
est de nationalit britannique, constitue pour la comptence des tribunaux britanniques un
lien suffisant au regard des principes gnraux du/de
630
droit international
631
. notre
connaissance, il nexiste aucune autre dcision des organes de Strasbourg relative aux
problmes que la dtermination de la comptence internationale soulve au regard de la
Convention. Certes, cette dcision est ancienne, mais sa pertinence ne semble pas devoir tre
remise en cause pour cet unique motif. Jusqu la dcision Bayrak
632
, elle tait galement la
seule avoir affirm que larticle 6 ne comportait pas un droit illimit de choisir le tribunal
comptent. Or, la Cour europenne a repris son compte ce raisonnement en faisant une
rfrence explicite cette dcision de 1976 qui nest donc pas tombe dans loubli. Ainsi, il
nest pas exclure que, le jour o une question du mme ordre se posera devant la Cour, elle
confirme le point de vue alors exprim par la Commission EDH
633
. Bien que cette dernire ait
dclar la requte manifestement mal fonde, sa motivation est remarquable. Elle tablit un
lien a priori peu vident entre les droits fondamentaux et la dtermination du juge
internationalement comptent. Pour autant, elle na pas tir de la Convention une rgle
europenne de comptence internationale, mais davantage une norme de contrle de la
comptence internationale. Par une lecture a contrario de la dcision, il apparat que le
respect de larticle 6 de la Convention, qui consacre le droit un procs quitable, subordonne
lexercice de la comptence internationale lexistence dun lien suffisant. Les droits de
lhomme rejoignent alors la justice du droit international priv qui demande que la situation
soit soumise un tribunal ou une autorit qui ne soit pas dpourvu de liens avec elle
634
.
Lobjectif de localisation, facteur de cohrence de lordre international
635
, devient alors une
valeur matrielle. En mlant les droits fondamentaux, la comptence internationale et les
principes du/de droit international, les membres de la Commission EDH ont pos une

630
Sur lhsitation quant la traduction prcise de ce passage, cf. infra Partie I, Titre I, Chapitre II, Section I,
II, n 157 et s..
631
Commission 13 mai 1976 requte n 6200/73 B. A. c/ Royaume-Uni : Assuming that, in certain cases, a
problem concerning the jurisdiction and the criteria on which it may be based must be considered for the
application of Article 6 of the Convention, one must recognise in the present case that the fact that the
applicants daughter lives with her mother in the United Kingdom, added to her mothers British nationality,
constitutes for the jurisdiction of the British courts a sufficient link according to general principles of
international law .
632
CEDH 6 juillet 2000 requte n 27937/95 Murat Bayrak c/ Allemagne.
633
Ce qui explique pourquoi la dcision B. A. guide entirement les dveloppements qui suivent.
634
P. LAGARDE, Le principe de proximit dans le droit international priv contemporain. Cours gnral de
droit international priv , RCADI 1986 tome 196 p. 127.
635
Potentiellement, il contribue temprer lunilatralisme des rgles de comptence. Il a en effet vocation
limiter le nombre de juridictions comptentes pour un mme litige, et par voie de consquence, prvenir le
risque dune inconciliabilit de dcisions.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


180

exigence capitale au regard de la comptence internationale dont les potentialits restent
encore difficiles valuer tant ses fondements (section I) et son contenu (section II)
demeurent incertains.

Section I Les fondements de lexigence dun lien suffisant
134. Lexigence dun lien suffisant puise sa source dans deux lments complmentaires.
La Commission EDH sappuie au premier chef et naturellement sur la Convention pour
constater en ordre subsidiaire quune solution identique aurait rsult des principes gnraux
du/de droit international. Ce point de vue suscite certaines interrogations relativement
lidentification prcise des points de concordance entre le droit europen des droits de
lhomme et le droit international. cet gard, laffaire B. A. reste assez elliptique, le
requrant nayant fond son argumentation sur aucune disposition particulire de la
Convention. Face cette carence, la Commission EDH a examin la requte, sans autre
indication, sous langle de larticle 6 de la Convention alors mme quil ne contient aucune
allusion la dtermination de la comptence. Antrieure au droulement du procs et
indpendante de lorganisation structurelle de la juridiction saisie, plusieurs auteurs en ont
dduit que lapprciation des problmes de comptence internationale relevait du droit
implicite daccs au tribunal
636
. Une telle position nemporte pas la conviction. Certes, le droit
daccs suppose, pour son effectivit, quun juge se reconnaisse comptent. Cependant,
lexigence dun lien suffisant na pas pour objet principal de permettre laffirmation dune
comptence. Elle tend seulement vrifier que celle-ci ne heurte pas les garanties
conventionnelles. Dans laffaire B. A., le requrant avait eu un accs effectif aux juridictions
britanniques. Sa contestation portait davantage sur les lments qui les avaient conduites se
reconnatre comptentes. Dans la mesure o la Commission EDH na pas considr la requte
incompatible ratione materiae avec larticle 6, il en dcoule que celui-ci renferme
implicitement des lments relatifs la comptence. Ces derniers relvent ncessairement du
droit gnral au procs quitable, qui constitue tout la fois une expression synthtisant
lensemble des dispositions matrielles de larticle 6
637
et un droit autonome utilis par les

636
D. COHEN, loc. cit., p. 451 ; F. MATSCHER, Le droit international priv face la Convention europenne
des droits de l'homme , sance du 23 mai 1997, prsidence de Foyer J., in Droit international priv, TCFDIP,
annes 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 218 ; L. SINOPOLI, op. cit., p. 123 et s..
637
G. COHEN-JONATHAN, La Convention europenne des droits de lhomme, Economica, 1989, p. 394 ; J.-P.
MARGUNAUD, La Cour europenne des droits de lhomme, collection connaissance du droit, Dalloz, 2
me

dition, 2002, p. 80.
LEXIGENCE DUN JUGE QUITABLEMENT COMPTENT



181

organes strasbourgeois afin denrichir le contenu matriel de larticle 6 1
638
. Ce sont ainsi
les exigences relatives la comptence internationale issues du droit au procs quitable ( I)
qui se trouvent en accord avec les principes gnraux du/de droit international dont la
mention, en ltat actuel de la recherche
639
, gnre une certaine perplexit ( II).

I Le droit gnral au procs quitable
135. Lexigence dun lien suffisant permet de vrifier la compatibilit de lexercice dune
comptence internationale avec la CEDH et repose en premier lieu sur larticle 6 qui consacre
le droit un procs quitable. La disposition invoque par la Commission EDH est sans doute
adquate, les questions de comptence faisant partie intgrante du procs. En revanche,
dterminer en quoi la comptence internationale participe au droulement quitable de
laudience laisse plus sceptique, dautant que larticle 6 ne comporte explicitement aucune
exigence relative ce problme. En ce sens, laffirmation prouve trop. Ce constat nest
pourtant pas de nature clore dfinitivement le dbat. Depuis fort longtemps dj, la
jurisprudence des organes de la Convention enseigne que les droits conventionnellement
garantis ne se limitent pas la lettre des diffrents articles. Ceux-ci renferment des
prolongements implicites ncessaires leur effectivit. Lexigence dun lien suffisant au
regard de la comptence internationale constitue lun de ces prolongements ncessaires
leffectivit du droit gnral au procs quitable (A). ce titre, lquilibre entre les parties
linstance doit exister tous les stades de la procdure, y compris les plus primaires, telle la
comptence (B).

A Un prolongement du droit au procs quitable
136. premire vue, la CEDH est indiffrente aux problmes de comptence des
juridictions nationales. Aucune disposition ne sy rfre, hormis larticle 5 1 a)
640
dont les
prescriptions nintressent pas les relations prives internationales. Rattacher les questions de

638
G. COHEN-JONATHAN, op. cit., p. 431.
639
Cf. par exemple, P. DE VAREILLES-SOMMIRES, La comptence internationale de ltat en matire de
droit priv. Droit international public et droit international priv, LGDJ, 1997.
640
Article 5 1 : Nul ne peut tre priv de sa libert, sauf dans les cas suivants et selon les voies lgales : a)
sil est dtenu rgulirement aprs condamnation par un tribunal comptent . Au demeurant, les juges
europens nexercent quun contrle restreint sur cette question (par exemple Commission 11 dcembre 1990
requte n 12747/87 Drozd et Janousek c/ France et Espagne, 120) qui, en outre, soulve rarement des
difficults, les requrants ne contestant jamais ou presque le fait que leur condamnation a t prononce par un
tribunal incomptent.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


182

comptence internationale larticle 6 constitue donc une extension matrielle de la
Convention. En soi, le procd nest pas nouveau, la Cour et la Commission EDH ont su, au
fil de leur jurisprudence, enrichir la Convention par une lecture constructive de ses
dispositions
641
. Cest ainsi quau-del de la lettre du texte, son but et son objet ont conduit la
reconnaissance de nombre de garanties implicites, soit quelles constituaient des
amplifications naturelles des stipulations conventionnelles
642
, soit quelles apparaissaient
comme des lments ncessaires leffectivit de certains droits
643
. La Cour manifeste
nanmoins une certaine retenue dans son uvre interprtative en se refusant consacrer des
droits que les rdacteurs avaient manifestement voulu exclure du domaine de la
Convention
644
, limite sans objet en ce qui concerne la localisation du juge saisi. En
consquence, aucun obstacle majeur ne sopposait ce que la Commission EDH examine de
sa propre initiative
645
la comptence internationale et les critres sur lesquels elle peut tre
fonde du point de vue de larticle 6 de la Convention. Cette rfrence lapidaire quoique
justifie a priori, car la comptence intresse assurment le procs en gnral, laisse en
suspens la question du fondement exact de lexigence dun lien suffisant. Cette stipulation
contient en effet de nombreuses garanties dont les implications sont sensiblement diffrentes.
Ds lors, il importe didentifier le fondement adquat afin dapprcier correctement
lincidence de la Convention sur la dtermination du juge internationalement comptent. Dans
la mesure o lexigence du lien suffisant na fait lobjet que dune seule application
jurisprudentielle, elle suscite en effet de nombreuses interrogations. Faute de dcisions des
organes de Strasbourg sur lesquelles sappuyer, il convient de se rfrer aux principes
fondateurs de cette exigence pour en dduire les lments de son rgime ou ce qui en fait la

641
Cf. par exemple J.-P. MARGUNAUD, op. cit., p. 32 et s..
642
Dont certaines, nanmoins, sont loin de simposer avec la force de lvidence tels la protection du nom
(CEDH 22 fvrier 1994 requte n 16213/90 Burghartz c/ Suisse, prc. ; CEDH 16 novembre 2004 requte
n 29865/96 nal Tekeli c/ Turquie, prc.), le droit pour lindividu de nouer et de dvelopper des relations avec
ses semblables (CEDH 16 dcembre 1992 requte n 13710/88 Niemietz c/ Allemagne GACEDH n 40, 29) ou
encore le droit lautodtermination (CEDH 17 fvrier 2005 requtes n 42758/98 et 45558/99 K. A. et A. D. c/
Belgique, 83 (JCP 2005.I.159 obs. F. Sudre, RTDC 2005 p. 341 obs. J.-P. Margunaud) ; CEDH 29 avril 2002
requte n 2346/88 Pretty c/ Royaume-Uni, 61 (JCP 2002.I.153.6 obs. A. Marmisse, JCP 2002.I.157.1 et 13
obs. F. Sudre)) au titre du droit au respect de la vie prive et familiale garanti par larticle 8.
643
Cf. par exemple la notion dobligation positive ou encore la dcouverte du droit daccs au juge ou du droit
lexcution des dcisions de justice sans lesquels les garanties du droit au procs quitable seraient inutiles et la
prminence du droit potentiellement bafoue.
644
CEDH 18 dcembre 1986 requte n 9697/82 Johnston et autres c/ Irlande, prc. : La Convention et ses
protocoles doivent sinterprter la lumire des conditions daujourdhui (), mais la Cour ne saurait en
dgager, au moyen dune interprtation volutive, un droit qui ny a pas t insr au dpart. Il en va
particulirement ainsi quand il sagit, comme ici, dune omission dlibre ( 53). Partant, les requrants ne
sauraient dduire de larticle 12 un droit de divorcer ( 54).
645
Commission 13 mai 1976 requte n 6200/73 B. A. c/ Royaume-Uni ; rappelons, en effet, que dans laffaire
pertinente le requrant navait bas son argumentation sur aucune disposition particulire.
LEXIGENCE DUN JUGE QUITABLEMENT COMPTENT



183

substance. Or, un raisonnement par dfaut dsigne comme unique fondement le droit gnral
au procs quitable. Lexigence dun lien suffisant sy rattache de manire autonome (1) et en
constitue un prolongement original (2).

1 Un prolongement autonome du droit au procs quitable
137. Lexigence dun lien suffisant entre le juge qui a affirm sa comptence et le litige doit
tre envisage pour elle-mme, de faon autonome, car contrairement ce qui a parfois t
avanc en doctrine, ni le droit daccs
646
(a), ni le principe de lgalit des armes (b) ne
permettent dexpliquer le lien tabli par les juges strasbourgeois entre la Convention et la
teneur des chefs de comptence internationale.

a Lautonomie lgard du droit daccs au juge
138. M. Dany Cohen est lun des premiers auteurs stre intress la compatibilit des
critres de la comptence judiciaire internationale avec la Convention europenne des droits
de lhomme. Son tude
647
, notamment consacre aux articles 14 et 15 du Code civil
648
, aborde
la question de la conventionnalit des fors fonds sur la seule nationalit de lun des plaideurs
sous langle de larticle 6 de la CEDH et singulirement sous langle du droit daccs au
tribunal initi par larrt Golder
649
. Sil est indniable que de tels chefs de comptence
nempchent pas de saisir un tribunal de ltat qui connat cette catgorie de rgles et peuvent
mme apparatre, dans certaines circonstances, comme favorisant laccs international la
justice
650
, il nen reste pas moins que, depuis larrt Airey, leffectivit du droit daccs exige
la possibilit non seulement thorique, mais encore concrte de saisir un juge en matire
civile. Le for de la nationalit remplit sans nul doute le premier terme de leffectivit,
seulement, du point de vue de M. Dany Cohen, il ne satisfait que trs imparfaitement au
second
651
. Au motif que larticle 6 1 de la Convention protge laccs du justiciable
tranger au juge normalement comptent
652
, il en rsulterait que la contrainte
653
subie par

646
D. COHEN, La CEDH et le droit international priv , RCDIP 1989 p. 451 ; H. MUIR WATT, Droit
international et procdure civile , Rp. Proc. Civ., Dalloz, 1995, n 19 et s. ; L. SINOPOLI, Le droit au procs
quitable dans les rapports privs internationaux, thse Paris I, 2000, p. 139, n 122 et s..
647
D. COHEN, loc. cit., p. 451.
648
Ibid., p. 454 et s..
649
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, 35-36.
650
D. COHEN, loc. cit, p. 454 ; L. SINOPOLI, op. cit., p. 146, n 129.
651
D. COHEN, loc. cit., p. 457 et s..
652
Ibid., p. 461.
653
Cest--dire lloignement, auquel sajoutera frquemment la difficult de la langue (Ibid., p. 457).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


184

ltranger en plaidant devant les juridictions dun tat en raison du for de la nationalit
restreint, sans toutefois le rendre impossible, son droit daccs au juge. Cette restriction suffit
lauteur pour conclure la violation de larticle 6 1 de la Convention.
Dans sa thse de doctorat, Mme Laurence Sinopoli dveloppe une argumentation voisine
654
.
Dans la mesure o le dfendeur est attrait devant une juridiction autre que celle de sa
rsidence, la restriction que la rgle de comptence internationale apporte son droit daccs
napparat pas justifie si elle lui fait supporter lentier risque de linternationalit du litige,
cest--dire lorsque le critre fondant la comptence est de nature subjective, en ce sens que
lexercice de lactivit transfrontire est imputable au demandeur
655
.

139. Le lien ainsi tabli entre le droit daccs et lexigence dun lien suffisant est
discutable. Certes, dune manire gnrale, la question de la comptence, y compris la
comptence internationale, intresse le droit daccs au tribunal. Puisque ce dernier protge le
droit une dcision sur le fond, donc le droit dagir, et que tout le mcanisme de laction
repose sur la comptence, il en dcoule logiquement que le droit daccs au juge implique la
comptence du juge saisi. En dautres termes, la Convention europenne des droits de
lhomme offre aux individus un moyen indirect dobtenir la comptence dun juge. Ce nest
pas la comptence qui se trouve au cur du droit daccs au juge, mais la possibilit de mettre
en uvre la machine judiciaire et laction. Ainsi, lunique lien entre le droit daccs et la
comptence rside dans la ncessit de son affirmation pour la ralisation de laction. Par
consquent, en soi, le droit daccs tend seulement contraindre les tats faire bnficier les
individus dun juge comptent, car cest cette seule condition quils pourront obtenir une
dcision sur le fond de leur prtention. Aussi le droit daccs apparat-il totalement indiffrent
la teneur de la rgle de comptence pourvu cependant quelle existe. Or, lexigence dun
lien suffisant na pas pour objet de contraindre le juge se reconnatre comptent, mais de
contrler la manire dont le juge exerce cette comptence. Il sagit dencadrer cet exercice.
Pour cette premire raison, lexigence dun lien suffisant ne saurait dcouler du droit daccs.
De surcrot, mme si le droit daccs peut entrer en jeu lorsquun juge est comptent, sa
violation pour manque deffectivit ne rsultera pas des critres de comptence, mais dautres
circonstances, la Cour ayant reconnu que ce droit spuisait dans laccs au sens strict et dans
laction. En effet, rappelons que daprs la Cour, on ne saurait parler dentrave laccs
un tribunal lorsquun justiciable, reprsent par un avocat, prsente devant lui ses arguments

654
L. SINOPOLI, op. cit., p. 139, n 122 et s..
655
Ibid., p. 159, n 142 et s..
LEXIGENCE DUN JUGE QUITABLEMENT COMPTENT



185

et exerce contre les dcisions rendues les recours quil estime utiles
656
. Une rgle de
comptence internationale, en elle-mme et quelle quen soit la teneur, ne constitue pas un
obstacle de nature empcher un justiciable tranger dtre reprsent par un avocat, de
prsenter ses arguments devant les juges ou encore dexercer des recours. Prsumer ces
inconvnients reviendrait condamner le simple fait de plaider ltranger, car on imagine
mal quils ne soient lis quaux chefs de comptence exorbitants. Dailleurs, dans ses
conclusions, M. Dany Cohen nchappe pas cet cueil lorsquil envisage lhypothse o le
juge franais se trouve saisi sur la base de larticle 14 ou de larticle 15 du Code civil
concurremment un juge tranger rejetant lexception de litispendance souleve par la partie
de nationalit franaise. Si les deux dcisions judiciaires se rvlent identiques sur le fond, il
en dduit, titre principal, que le droit daccs de la partie trangre nest pas atteint par le for
de la nationalit, moins, en ordre subsidiaire, que la contrainte procdurale issue dun tel
critre de comptence suffise elle seule pour constater une violation du droit daccs
657
. Une
inversion des arguments paratrait plus en adquation avec ce que lauteur cherche
dmontrer, cest--dire la contrarit des fors exorbitants la Convention, car la conclusion
donne titre principal vaut finalement pour tous les chefs de comptence internationaux. Son
opinion relative au cas o la dcision franaise est moins favorable que celle du juge tranger
est encore plus rvlatrice des difficults auxquelles conduit le lien entre les critres de
comptence et le droit daccs. Ce qui est critiquable alors nest pas tant la contrarit de
jugements in defavorem
658
, mais limpossibilit dans laquelle se trouve la partie trangre
dobtenir lexcution de la dcision trangre en France, soit dans ltat o la comptence du
juge procde dun for exorbitant
659
. Cependant, si cette circonstance constitue une restriction,
dont le caractre injustifi reste dmontrer, au droit daccs de la partie trangre, elle est
directement lie linconciliabilit des deux dcisions, chacune valable dans son ordre
juridique. Or, cet gard, les critres de comptence nexercent aucune influence. Quils
soient exorbitants ou raisonnables, les tares dnonces dune telle configuration demeurent.
Ils ne sont pas de nature accuser ou adoucir cette asprit, ce qui tend dmontrer quun
contrle des critres de comptence au regard du droit daccs au tribunal nest pas
concevable. Il ne sagit pas de nier la difficult que peut prsenter le fait de se rendre

656
CEDH 16 septembre 1996 requte n 15777/89 Matos e Silva, Lda., et autres c/ Portugal, 64.
657
D. COHEN, loc. cit., p. 461.
658
La Cour a dailleurs prcis dans une affaire Andronicou et Constantinou contre Chypre que larticle 6 1
ne garantit pas aux plaideurs une issue favorable ; cf. CEDH 9 octobre 1997 requte n 25052/94
Andronicou et Constantinou c/ Chypre, 201 ; dans le mme sens, CEDH 11 janvier 2005 requte n 58580/00
Blcher c/ Rpublique Tchque, 52.
659
D. COHEN, loc. cit., p. 461 et 462.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


186

ltranger pour soutenir ou dfendre sa cause, mais cette difficult est inhrente
linternationalit du litige. Quoi quil en soit, lune des deux parties sy heurtera, voire les
deux. Envisage sous langle du droit daccs, la situation devient alors inextricable, la
satisfaction du droit au bnfice de lune des parties entranant une limitation injustifie de ce
mme droit au dtriment de lautre. En ralit, les obstacles proviendraient plus srement
dautres rgles procdurales telles quune exclusion des trangers du bnfice de laide
judiciaire ou encore linadquation de certains dlais aux circonstances inhrentes
linternationalit du litige ou de donnes factuelles particulires dont leffet serait de priver le
plaideur tranger dun accs effectif aux tribunaux comptents. Toutefois, l encore, de telles
donnes produiraient un rsultat similaire quelle que soit la teneur de la rgle de comptence
internationale ds lors quelle dsignerait un juge relevant dun autre tat. La contrainte subie
par le plaideur est, en effet, principalement lie lloignement de la juridiction comptente,
loignement insensible au critre qui le provoque. En dautres termes, il serait fort artificiel de
dduire du droit daccs lexigence dun lien suffisant, les ralits quils saisissent tant
diffrentes. Cest dailleurs pour cette dernire raison que lon peine souscrire lopinion de
Franz Matscher selon laquelle avant tout, larticle 6 1 garantit le droit un tribunal ; cela
implique, en prsence de liens suffisamment troits avec lordre juridique interne, la mise
disposition dun chef de comptence internationale (gnerale) et de comptence interne
(spciale)
660
, car le fait que le droit daccs implique la mise disposition dun chef de
comptence est indpendant du constat de liens suffisamment troits. Cette exigence relve
dun autre ordre et ne procde pas davantage du principe de lgalit des armes.

b Lautonomie lgard du principe de lgalit des armes
140. Il napparat pas davantage possible de sappuyer sur le principe de lgalit des
armes
661
pour expliquer lexigence dun lien suffisant. Son influence sexerce en effet sur le
droulement du procs, une fois la comptence du juge affirme. Sauf lui attribuer une

660
F. MATSCHER, Le droit international priv face la Convention europenne des droits de l'homme ,
sance du 23 mai 1997, prsidence de Foyer J., in Droit international priv, TCFDIP, annes 1995-1996, 1996-
1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 218.
661
C. CHALAS, Lexercice discrtionnaire de la comptence juridictionnelle en droit international priv,
Presses Universitaires dAix-Marseille, 2000, p. 431, n 486 ; P. LAGARDE, Le principe de proximit dans le
droit international priv contemporain. Cours gnral de droit international priv , RCADI 1986 tome196
p. 157 ; L. SINOPOLI, op. cit., p. 150, n 133 et s. ; P. WAUTELET, Le droit au procs quitable et lgalit
des armes : le cas de la litispendance dans les conventions de Bruxelles et de Lugano , in M.-T. Caupain et G.
de Leval (dir.), Lefficacit de la justice civile en Europe, Larcier, Bruxelles, 2000, p. 103.
LEXIGENCE DUN JUGE QUITABLEMENT COMPTENT



187

signification et un contenu quil na manifestement pas et quil naura probablement jamais, le
principe nintresse pas la comptence et moins encore les critres qui la fondent.
De jurisprudence constante, ce principe, qui vaut tant en matire pnale quen matire
civile
662
, implique lobligation doffrir chaque partie une possibilit raisonnable de
prsenter sa cause, y compris ses preuves, dans des conditions qui ne la placent pas dans une
situation de net dsavantage par rapport son adversaire
663
. Il appartient donc au juge de
veiller ce que les parties bnficient, pendant le procs, dune galit de traitement
664
, tant
entendu que seules les ingalits de nature influencer lissue du procs constituent une
rupture du juste quilibre qui doit rgner entre les parties
665
. En supposant que certains
critres de comptence heurtent lgalit des armes cela signifierait que le plaideur tranger se
trouve plac dans une situation de net dsavantage par rapport son adversaire, lequel, par
hypothse, possde la nationalit de ltat dont le juge a t saisi
666
.

141. Or, une telle perspective confine condamner, sans distinction, la comptence dun
juge tranger par rapport lune des parties. Le raisonnement conduit, en dfinitive,

662
CEDH 27 octobre 1993 requte n 14448/88 Dombo Beheer B.V. c/ Pays-Bas : Nanmoins, certains
principes lis la notion de procs quitable dans les affaires de caractre civil se dgagent de la jurisprudence
de la Cour. Ainsi, lexigence de lgalit des armes, au sens dun juste quilibre entre les parties, vaut en
principe aussi bien au civil quau pnal ( 33) ; CEDH 23 octobre 1996 requte n 17448/91 Ankerl c/ Suisse :
lexigence de lgalit des armes () vaut aussi dans les litiges opposant des intrts privs ( 38) ; CEDH 7
septembre 2000 requte n 33275/96 Lambelet c/ Suisse.
663
CEDH 27 octobre 1993 requte n 14448/88 Dombo Beheer B.V. c/ Pays-Bas, 33 ; CEDH 22 fvrier 1996
requte n 17358/90 Bulut c/ Autriche, 47 ; CEDH 23 octobre 1996 requte n 17448/91 Ankerl c/ Suisse,
38. Trs tt, la Commission avait relev que le droit un procs quitable parai[ssait] impliquer que toute
partie une action au civil (et a fortiori en matire pnale) doit avoir une possibilit raisonnable dexposer sa
cause au tribunal dans des conditions qui ne la dsavantagent pas de manire apprciable par rapport la
partie adverse (Commission 30 juin 1959 requte 434/58 Szwabowicz c/ Sude : The right to a fair hearing
guaranteed by article 6, paragraph 1, of the Convention appears to contemplate that everyone who is a party to
a civil proceedings shall have a reasonnable opportunity of presenting his case to the court under conditions
which do not place him under a substantial disadvantge vis a vis his opponent ). Pour un aperu de la
signification de ce principe, essentiellement en matire pnale, cf. S. MARCUS-HELMONS, Quelques aspects
de la notion dgalit des armes. Un aperu de jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme , in
Le procs quitable et la protection juridictionnelle du citoyen, actes du colloque organis Bordeaux les 29 et
30 septembre 2000, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 67.
664
CEDH 17 janvier 1970 requte n 2689/65 Delcourt c/ Belgique, 29 ; CEDH 23 octobre 1996 requte
n 17448/91 Ankerl c/ Suisse, 38.
665
CEDH 23 octobre 1996 requte n 17448/91 Ankerl c/ Suisse : si une diffrence de traitement quant
laudition des tmoins des parties peut donc tre de nature enfreindre le principe dgalit des armes, le fait
que la requrante ne put prter serment est indiffrent dans la mesure o il nest pas tabli que le tribunal ait
accord un poids particulier au tmoignage de son adversaire en raison de son assermentation ( 38).
666
Si tel ntait pas le cas, une rupture de lgalit des armes paratrait peu probable dans la mesure o chacune
des parties rencontreraient des difficults similaires. Toutefois, aucune position dfinitive ne saurait tre arrte,
les lments prendre en compte pour juger les inconvnients supports par chacune des parties tant variables
linfini, une analyse concrte de la situation pourrait conduire constater que lune des deux parties trangres se
trouve, en ralit, dans une position plus confortable en raison de la proximit de la langue, dune certaine
familiarit avec le systme juridique mis contribution, de ses activits menes dans ltat dont relve le juge
comptent
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


188

considrer que la rupture de lgalit des armes provient de la seule extranit du juge
comptent, ce qui apparat excessif.
Dune part, en effet, le contrle des organes de Strasbourg au titre du principe de lgalit des
armes ne mobilise pas, contrairement ce qui est parfois soutenu
667
, les critres de lgalit,
lgitimit et ncessit. Il consiste en une analyse de la situation respective des parties
linstance afin de vrifier que chacune delle sest vue offrir des possibilits identiques de
prsenter sa cause. Si les juges strasbourgeois constatent une diffrence de traitement, ils en
dduisent une violation du principe en question sans se livrer un examen de la justification
ventuelle de lingalit
668
. Et, cet gard, sil est ncessaire que la rupture du juste quilibre
entre les parties ait eu une influence dterminante sur lissue du procs, la condition dun
net dsavantage ne sapparente en rien au contrle classique de proportionnalit
669
.
Partant, un tel raisonnement aboutit tenir lextranit du juge soit pour une cause
premptoire de violation de lgalit des armes, soit pour un fait indiffrent lgalit des
armes. Dans un cas comme dans lautre, la nature des critres fondant la comptence nexerce
aucune influence sur la conclusion tirer du rapprochement de lgalit des armes et des chefs
de comptence internationale.
Dautre part, ce rapprochement revient prsumer que lextranit du juge est pour le
plaideur tranger une source dinquit du procs. Comme tout prjug, celui-ci se rvle trs
critiquable, et ce deux points de vue. En premier lieu, le procs peut fort bien se drouler
dans le respect du principe de lgalit des armes quand bien mme le juge tranger aurait
fond sa comptence sur des critres dits exorbitants. En second lieu, ce principe concerne la
conduite du procs ; sa violation procdera donc de circonstances plus en rapport avec son
droulement que les chefs de comptence qui intressent un stade antrieur au procs tel quil

667
P. MUZNI, La technique de proportionnalit et le juge de la Convention europenne des droits de lhomme.
Essai sur un instrument ncessaire dans une socit dmocratique, Thse dactyl., Montpellier, 2004, p. 171 et s.,
n 220 et s. ; L. SINOPOLI, Le droit au procs quitable dans les rapports privs internationaux, thse Paris I,
2000, p. 157, n 140 et s..
668
CEDH 6 mai 1985 requte n 8658/79 Bnisch c/ Autriche, 32 et s. ; CEDH 27 octobre 1993 requte
n 14448/88 Dombo Beheer B.V. c/ Pays-Bas, 34-35 ; CEDH 22 fvrier 1996 requte n 17358/90 Bulut c/
Autriche, 49.
669
La logique floue propre au principe de proportionnalit tant totalement trangre au constat dun net
dsavantage qui, lui, obit une logique binaire du oui ou non. Cf. par exemple, CEDH 23 octobre 1996 requte
n 17448/91 Ankerl c/ Suisse : La Cour naperoit donc pas dans quelle mesure lassermentation de Mme
Ankerl aurait pu influencer lissue du procs. Par consquent, les circonstances de lespce, (), la conduisent
constater que la diffrence de traitement quant laudition des tmoins des parties devant le tribunal de
premire instance na pas plac le requrant dans une situation de net dsavantage par rapport son
adversaire ( 38). Au demeurant, dans la mesure o ce principe ne constitue quun aspect de la notion plus
large de procs quitable sa mconnaissance ne constitue pas automatiquement un manquement au droit au
procs quitable de mme que son observation nexclut pas un constat de violation de larticle 6 1 (cf. CEDH
26 mai 1988 requte n 10563/83 Ekbatani c/ Sude, 30 : violation du principe du contradictoire malgr le
respect du principe de lgalit des armes).
LEXIGENCE DUN JUGE QUITABLEMENT COMPTENT



189

est envisag au regard du principe de lgalit des armes. Il sera mconnu, par exemple, si,
lors du droulement des audiences devant les juridictions trangres, lincomptence ou
labsence dun interprte est avre. Cependant, mme dans cette hypothse, ds lors que le
plaideur tranger a bnfici de lassistance dun avocat bilingue, la Cour estime quil a pu en
consquence faire valoir ses moyens de faon adquate
670
. Par consquent, ce principe, pas
plus que le droit daccs au juge, ne permettent un contrle des critres de comptence.
Lexigence dun lien suffisant se situe en amont et, en dernire analyse, drive du droit au
procs quitable.

2 Un prolongement original du droit au procs quitable
142. Lexigence dun lien suffisant ne dcoule pas des extensions du droit au procs
quitable. Son fondement est donc ailleurs. Son caractre implicite oriente tout naturellement
la recherche vers les droits gnriques contenus dans larticle 6 1 de la Convention par
lesquels les organes strasbourgeois, afin de promouvoir leffectivit relle du droit au procs
quitable, font merger des garanties supplmentaires. Ces droits gnriques sont au nombre
de deux, le droit au tribunal et le droit gnral au procs quitable. A priori, le droit au
tribunal parat le plus adquat en raison de ses liens avec le droit daccs au juge. Les
apparences ne sont pourtant pas toujours probantes, le caractre gnrique du droit au tribunal
tant en effet douteux. Tant en doctrine quen jurisprudence, il apparat davantage comme une
expression synthtisant la premire phrase de larticle 6 1 quune vritable matrice
671
. En
rappelant que larticle 6 1 garantit chacun le droit ce quun tribunal connaisse de
toute contestation portant sur ses droits et obligation de caractre civil , la Cour en dduit
que ce texte consacre le "droit un tribunal"
672
. Certes, elle prend soin de prciser que le
droit daccs au tribunal en matire civile nen constitue quun aspect, ce qui laisserait
entendre que le droit au tribunal dsigne un ensemble de garanties dont il est le sige. Au
demeurant, certains arrts suggrent que lextension de larticle 6 1 de la Convention
lexcution des dcisions de justice participe du souci dassurer leffectivit du droit au

670
CEDH 27 avril 2000 requtes n 47457/99 et 47458/99 Armin Tiemann c/ France et Allemagne.
671
Lorsque les auteurs nassimilent pas purement et simplement droit au tribunal et droit daccs au juge
(cf. J.-F. RENUCCI, Droit europen des droits de lhomme, 3
me
dition, LGDJ, 2002, p. 217, n 121). Dautres
auteurs, en revanche, soulignent que droit daccs et droit au tribunal ne sont pas des expressions
parfaitement synonymes (cf. par exemple, P. LAMBERT, Le droit daccs un tribunal dans la convention
europenne des droits de lhomme , in Le procs quitable et la protection juridictionnelle du citoyen, actes du
colloque organis Bordeaux les 29 et 30 septembre 2000, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 57).
672
CEDH 28 mai 1985 requte n 8225/78 Ashingdane, 55 ; CEDH 19 mars 1997 requte n 18357/91
Hornsby c/ Grce, prc., 40 ; CEDH 20 juin 2002 requte n 47760/99 Kosnikas c/ Grce, 27.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


190

tribunal
673
. Cependant, la rfrence au droit au tribunal na jamais t dterminante en
soi. Le droit daccs, tout comme lintgration de lexcution des dcisions de justice dans le
domaine de larticle 6 1, procdent avant tout dune analyse tlologique et systmatique de
la Convention. Dans la mesure o elle tend au respect de la prminence du droit, il est
vident que la Convention manquerait son but si elle noffrait pas aux individus les deux
principaux moyens de lassurer. Ainsi, le droit daccs au juge et lexcution des dcisions
internes dfinitives et obligatoires sont inhrents au systme europen de garantie des droits
de lhomme puisquils permettent la ralisation du droit. Le droit au tribunal na donc pas
vritablement dexistence autonome, et, ce titre, ne saurait constituer le fondement de
lexigence dun lien suffisant.

143. Par consquent, lexigence dun lien suffisant ne peut rsulter que du droit gnral au
procs quitable. Au sens large, cette expression, utilise pour la premire fois par la Cour
europenne des droits de lhomme dans son arrt Golder
674
, dsigne lensemble des
garanties de bonne organisation et de bon fonctionnement de la justice qui illustrent le
"principe de la prminence du droit"
675
. Selon cette perspective, le droit au procs
quitable ne se distingue pas fondamentalement du droit au tribunal . Toutefois, la
diffrence de ce dernier, il rpond galement une acception technique. Cest une notion
gnrique
676
par le biais de laquelle les organes de Strasbourg ont dgag de la Convention
dimportantes garanties
677
, soit quelles ne se trouvaient pas expressment inscrites dans le
texte, rvlant ainsi leur existence implicite, soit quelles ne concernaient que la matire
pnale, tendant ainsi leur domaine dapplication la matire civile. Lquit dune procdure
se vrifie, de la sorte, par rapport un grand nombre de rfrents tels la langue de la

673
Cf. supra.
674
CEDH 21 fvrier 1975 requte n 4451/70 Golder c/ Royaume-Uni, prc. : () larticle 6 1 garantit
chacun le droit ce quun tribunal connaisse de toute contestation relative ses droits et obligations de
caractre civil. Il consacre de la sorte le "droit un tribunal", dont le droit daccs () ne constitue quun
aspect. cela sajoute les garanties prescrites par larticle 6 1 quant lorganisation et la composition du
tribunal et quant au droulement de linstance. Le tout forme en bref le droit un procs quitable () ( 36).
675
J.-P. MARGUNAUD, La Cour europenne des droits de lhomme, collection connaissance du droit, Dalloz,
2
me
dition, 2002, p. 80 (cf. galement, G. COHEN-JONATHAN, La Convention europenne des droits de
lhomme, Economica, 1989, p. 394).
676
Dote par ailleurs dune certaine autonomie de sorte quelle peut fonder elle seule un constat de violation
(cf. par exemple CEDH 6 mai 1985 requte n 8658/79 Bnisch c/ Autriche : Pris la lettre, lalina d) du
paragraphe 3 vise les tmoins et non les experts. Au demeurant, la Cour rappelle que les garanties du
paragraphe 3 constituent des aspects particuliers de la notion de procs quitable contenue dans le paragraphe
1. Dans les circonstances de la cause, tout en ayant aussi lesprit lesdites garanties, dont celles du paragraphe
3 d), elle croit devoir examiner les griefs du requrant sous langle de la rgle gnrale du paragraphe 1
( 29). Voir aussi CEDH 12 fvrier 1985 requte n 9024/80 Colozza c/ Italie, 26.
677
G. COHEN-JONATHAN, op. cit., p. 431 ; R. ERGEC et J. VELU, La CEDH, Bruylant, Bruxelles, 1990,
p. 410, n 469 ; J.-F. RENUCCI, op. cit., p. 278, n 133.
LEXIGENCE DUN JUGE QUITABLEMENT COMPTENT



191

procdure
678
, le droit de comparatre personnellement
679
, lobligation de motiver les dcisions
de justice
680
, le principe du contradictoire
681
ou encore le principe de lgalit des armes
682
.
ces divers exemples, il convient dajouter lexigence dun lien suffisant lorsquil sagit
dvaluer la conventionnalit des critres fondant la comptence internationale du juge.

144. Au demeurant, le contrle exerc sur un tel fondement ne prsente pas une grande
originalit et nest pas le fruit dune position isole. Le droit compar offre dj une
illustration du recours au droit au procs quitable pour justifier un examen des critres de
comptence internationale. La Cour suprme des tats-Unis dAmrique a ainsi dvelopp
une approche des problmes de la comptence juridictionnelle des tribunaux amricains en
terme de due process of law selon la Section I du XIVme Amendement (1869) la

678
Commission 9 dcembre 1981 requte n 9099/80 Y. c/ Autriche Recueil p. 209 ; Commission 28 fvrier
1996 requte n 20999/92 Robert Robba c/ Allemagne. Voir galement CA Aix-en-Provence 25 mars 2003 LPA
16 septembre 2004 p. 3 note C. de Lajarte ; J.-F. SAMPIERI-MARCEAU, Traduction des actes judiciaires et
extrajudiciaires dans la communaut europenne. Rglement (CE) du 29 mai 2000 et arrt de la Cour dAix du
25 mars 2003 , Dalloz 2005 p. 236.
679
Commission 2 dcembre 1990 requte n 12217/86 Muyldemans c/ Belgique : La Commission rappelle ()
quelle a dj considr que si le droit de comparatre personnellement dans une instance civile nest pas
garanti comme tel par la Convention, ce droit peut toutefois, dans des circonstances particulires, driver du
droit un procs quitable ( 62). Voir cependant P. MOCK, Le droit un procs quitable en matire
civile , RTDH 1995 p. 385 : lauteur estime quil sagit l moins dun droit des parties quun moyen de preuve
disposition du tribunal (p. 395).
680
Cf. CEDH 19 avril 1993 requte n 13942/88 Kraska c/ Suisse, 30 ; CEDH 19 avril 1994 requte
n 16034/90 Van de Hurk c/ Pays-Bas, 59 ; mais surtout CEDH 9 dcembre 1994 requte n 18064/91 Hiro
Balani c/ Espagne : La Cour rappelle que larticle 6 1 oblige les tribunaux motiver leurs dcisions, mais
quil ne peut se comprendre comme exigeant une rponse dtaille chaque argument. Ltendue de ce devoir
peut varier selon la nature de la dcision. Il faut, en outre, tenir compte notamment de la diversit de moyens
quun plaideur peut soulever en justice et des diffrences dans les tats contractants en matire de dispositions
lgales, coutumes, conceptions doctrinales, prsentation et rdaction des jugements et arrts. Cest pourquoi la
question de savoir si un tribunal a manqu son obligation de motiver dcoulant de larticle 6 de la Convention
ne peut sanalyser qu la lumire des circonstances de lespce ( 27).
681
CEDH 23 juin 1993 requte n 12952/87 Ruiz-Mateos c/ Espagne : La Cour examinera le grief la lumire
de lensemble du paragraphe 1 de larticle 6, car le principe de lgalit des armes reprsente un lment de la
notion plus large de procs quitable, qui englobe galement le droit fondamental au caractre contradictoire
de linstance ( 63). En dpit des liens trs forts qui unissent principe de lgalit des armes et principe
du contradictoire (cf. par exemple CEDH 30 mars 1989 requte n 10444/83 Lamy c/ Belgique : Faute
davoir garanti lgalit des armes, [la procdure] na pas t rellement contradictoire ), ces deux principes
doivent tre distingus (cf. CEDH 23 juin 1993 requte n 12952/87 Ruiz-Mateos c/ Espagne : () le droit
une procdure contradictoire implique, pour une partie, la facult de prendre connaissance des observations ou
pices produites par lautre, ainsi que de les discuter ( 63) ; ou encore lopposition trs nette entre les deux
principes au paragraphe 27 de larrt CEDH 6 juin 2000 requte n 34130/96 Morel c/ France), le respect de lun
ne faisant pas obstacle au constat de violation de lautre (cf. par exemple CEDH 29 mai 1986 requte n 8562/79
Feldbrugge c/ Pays-Bas, arrt dans lequel la Cour relve au paragraphe 44 que si la procdure tait conforme au
principe de lgalit des armes, en revanche, elle ne revtait pas un caractre contradictoire).
682
CEDH 24 fvrier 1994 requte n 19983/92 De Haes et Gijsels c/ Belgique : La Cour rappelle que le
principe de lgalit des armes (lun des lments de la notion plus large de procs quitable) requiert que
chaque partie se voie offrir une possibilit raisonnable de prsenter sa cause dans des conditions qui ne la
placent pas dans une situation de net dsavantage par rapport son adversaire ( 53).
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


192

Constitution
683
. Or, cette notion de due process se rvle, bien des gards, semblable celle
du procs quitable au sens de larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de
lhomme
684
.

145. Par consquent, la seule mention de larticle 6 par la Commission EDH ne renvoie ni
au droit daccs, ni au principe de lgalit des armes. Lexigence dun lien suffisant
dcoule du droit gnral au procs quitable. Ce fondement permet de cerner dun peu plus
prs le sens de cette condition. Certes, son caractre minemment vague et flou autorise de
multiples interprtations, mais, dans la mesure o elle puise ses racines dans la notion
dquit, il devient possible doprer un choix entre ces diverses interprtations. Cette
exigence doit tre constamment mise en relation avec la recherche dun quilibre entre les
parties linstance.

B La recherche dun quilibre entre les parties
146. Lexigence dun lien suffisant, nonce par la Commission EDH dans lexercice de
son contrle de la comptence internationale, ne sinterprte pas dans le vide. Au demeurant,
isolment, cette notion ne possde pas une grande valeur explicative. Prise en elle-mme,
hormis une vague ouverture la notion de prvisibilit, en loccurrence du juge
internationalement comptent, ni son objet, ni son sens, ni son contenu napparaissent
clairement. Une rfrence son fondement permet cependant de jeter la lumire sur les
arcanes du lien suffisant . Celui-ci tend vrifier quun certain quilibre a rgn entre les
parties au litige (1), ce qui constitue, dans son essence, un contrle classique de la comptence
internationale (2).


683
Il en rsulte que la comptence exerce par le tribunal dun tat de lUnion, et par extension le procs, revt
un caractre quitable seulement sil existe des liens entre le dfendeur et le for comptent. la vrit, il sagit
l dune vue trs sommaire et schmatique de ce quest le droit de la comptence intertatique et internationale
aux tats-Unis. Celui-ci est travers par des volutions complexes dont le dtail dpasse amplement lobjet de
cette tude. Lessentiel est dobserver que la Cour suprme contrle la comptence en se fondant sur une notion
constitutionnelle qui ne laisse pas dvoquer le droit au procs quitable (pour une analyse appronfondie et
complte de la comptence intertatique et internationale aux tats-Unis, cf. A. MIRANDES, La comptence
inter-tatique et internationale des tribunaux en droit des tats-Unis, conomica, 2002).
684
Surtout depuis la dcision International Shoe v. Washington (326 US 310 (1945)
www.findlaw.com/caselaw/supreme.htlm) par laquelle la Cour suprme livre une nouvelle interprtation de cette
clause (cf. F. MATSCHER, Le droit international priv face la Convention europenne des droits de
l'homme , sance du 23 mai 1997, prsidence de J. Foyer, in Droit international priv, TCFDIP, annes 1995-
1996, 1996-1997, 1997-1998, Pdone, 2000, p. 211 ; A. MIRANDES, op. cit., p. 61, n 84 ; P. SCHLOSSER,
Jurisdiction in international litigation. The issue of human rights in relation to national law and to the Brussels
convention , Rivista di diritto internazionale, vol. LXXIV, 1991, p. 16).
LEXIGENCE DUN JUGE QUITABLEMENT COMPTENT



193

1 Linfluence du droit au procs quitable
147. Le droit au procs quitable, dont drive lexigence du lien suffisant, voque, ainsi que
le relvent M. Soyer et Mme De Salvia, lide dquilibre
685
. Les tats doivent donc
convaincre les organes de Strasbourg que les chefs de comptence internationale ont t
tablis dans le souci dinstaurer un quilibre entre les parties afin dviter la mise en uvre de
leur responsabilit internationale pour violation de larticle 6 1 de la Convention. Cet
quilibre se vrifiera ds lors que la rgle sur laquelle le juge sest appuy pour fonder sa
comptence traduit un lien suffisant. cela on pourrait nanmoins objecter que lexercice
dune comptence apparat relativement neutre lgard du droulement du procs. Une fois
que le juge saisi a affirm sa comptence, lessentiel ne rside-t-il pas dans le respect des
garanties de bonne justice contenues dans larticle 6 1 CEDH et richement dveloppes par
les juges strasbourgeois ? Par ailleurs, les principes rgissant le contrle de leur respect au
regard du droit au procs quitable semblent exclure tout constat de violation de la
Convention du seul fait de la teneur dune rgle de comptence internationale. Selon cette
perspective, il existerait une certaine incongruit vouloir attraire la comptence
internationale dans le champ des droits fondamentaux. Se contenter daffirmer la ncessit de
cette attraction est trs insuffisant. Cest au demeurant en procdant davantage par affirmation
que par dmonstration, que certains auteurs ont adress la jurisprudence de la Cour suprme
des tats-Unis relative ce thme de svres critiques
686
. Dans le contexte europen, tout le
moins, il sagit l dun mauvais procs. Dune part, le caractre global et concret du contrle
europen au titre de larticle 6 1 nest pas de nature enlever toute pertinence lexamen
des critres de comptence. Dautre part, ces derniers peuvent fort bien tre porteurs dun
dsquilibre entre les parties apprci par la Commission EDH en termes de lien suffisant.

148. En premier lieu, bien que toute analyse mene sur larticle 6 1 de la CEDH prsente
les deux caractristiques dtre globale et concrte, la teneur dun chef de comptence
internationale est susceptible de conduire les juges europens constater une violation de la
Convention. La Cour rappelle frquemment que sa tche consiste rechercher si la
procdure envisage dans son ensemble a revtu un caractre "quitable" au sens de larticle
6 1
687
. Dans la mesure o une procdure se trouve apprcie globalement
688
, il est lgitime

685
J.-C. SOYER et M. DE SALVIA, Article 6 , in L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert, La Convention
europenne des droits de lhomme, commentaire article par article, Economica, 1995, p. 265.
686
A. MIRANDES, op. cit., p. 278, n 399.
687
CEDH 7 septembre 2000 requte n 33275/96 Lambelet c/ Suisse. Cf. galement CEDH 26 mai 1988 requte
n 10563/83 Ekbatani c/ Sude : La Cour doit donc rechercher si () les particularits de la procdure
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


194

de sinterroger sur lutilit de contrler un lment aussi neutre sur le droulement de
linstance quun chef de comptence. Lapproche globale exclut en effet tout a priori puisque,
ultrieurement, une lacune peut tre comble et un dsavantage compens
689
. Si la procdure
devant le juge tranger napparat pas autrement critiquable quau regard de sa comptence,
affirme sans lien suffisant, la pertinence dun constat de violation de la Convention dcrot
alors singulirement
690
!
Lobjection nest pourtant pas dcisive, car tel nest pas le sens attribu par les juges
europens lanalyse globale. Celle-ci ne se comprend quen relation avec la rgle de
lpuisement des voies de recours internes et son corollaire, la subsidiarit, qui rige le juge
interne en juge de droit commun de la Convention
691
. Cest la raison pour laquelle la Cour
mnage une exception cette analyse globale dans lhypothse o llment litigieux apparat
si important quil obre irrmdiablement lquit de la procdure
692
, ce qui se ralise lorsque
la mconnaissance des dispositions de la Convention un stade prcoce de la procdure ne se
trouve pas redresse une phase ultrieure. Un exemple fixera les ides : si la juridiction du
premier degr prsente un manque dindpendance ou dimpartialit, ltat duquel elle relve
nchappera pas sa responsabilit pour cela seul que la juridiction du second degr voire la
juridiction du droit se rvlent irrprochables du point de vue de lindpendance ou de
limpartialit. cela sajoute la ncessit dune rformation ou dune annulation de la
dcision rendue par les premiers juges pour dfaut dindpendance ou dimpartialit. Les
juges europens pourront alors se persuader que, globalement, lquit de la procdure a t
respecte. En ce qui concerne la comptence internationale, la violation initiale de la
Convention se trouvera donc compense seulement si les juridictions suprieures considrent
que, faute dun lien suffisant, laffaire chappe leur connaissance (dessaisissement par
leffet dune dclaration dincomptence, de la litispendance ou de la connexit). Par
consquent, lanalyse in globo ne possde pas une rigidit de nature empcher daccorder un
effet dterminant un aspect isol de la procdure. En outre, dans certaines circonstances, les

nationale, envisage en bloc, justifiaient une drogation au principe dune audience publique () ( 28) ;
CEDH 28 mars 1990 requte n 11932/86 Granger c/ Royaume-Uni : Pour dterminer si les intrts de la
justice exigeaient loctroi de laide judiciaire, on doit avoir gard lensemble de laffaire ( 46).
688
G. COHEN-JONATHAN, La Convention europenne des droits de lhomme, Economica, 1989, p. 431 ;
R. ERGEC et J. VELU, op. cit., p. 410, n 468 ; J.-F. RENUCCI, op. cit., p. 278, n 133.
689
G. COHEN-JONATHAN, op. cit., p. 431.
690
Ainsi que laffirment M. Soyer et Mme De Salvia, lquilibre voulu par larticle 6 1 de la Convention ne
peut bien sapprcier que dans une pese rcapitulative (J.-C. SOYER et M. DE SALVIA, loc. cit., p. 265).
691
F. SUDRE, Droit europen et international des droits de lhomme, PUF, Collection Droit Fondamental, 7
me

dition refondue, 2005, p. 197, n 140.
692
CEDH 23 juin 1981 requte n 6878/75 Le Compte, Van Leuven et De Meyere c/ Belgique, 60-61 ;
CEDH 26 octobre 1984 requte n 9186/80 De Cubber c/ Belgique, 33.
LEXIGENCE DUN JUGE QUITABLEMENT COMPTENT



195

chefs de comptence internationale entranent un dsquilibre majeur entre les parties, si bien
quils sont susceptibles de rentrer dans la catgorie de lexception faite lanalyse globale
693
.

Quant la seconde caractristique, il en rsulte quaucun jugement ne peut tre abstraitement
port sur la procdure nationale
694
. Sa conformit ou sa non-conformit au droit au procs
quitable dpend chaque fois des circonstances de la cause
695
. Cest dire ici que les organes
de Strasbourg tiennent dment compte des spcificits et particularits du contexte dans
lequel sinscrit la prtendue violation de la Convention
696
. cet gard, il est permis de penser
que la structure et lobjet de la comptence internationale ne demeureront pas sans incidence
sur lapprciation du respect de larticle 6 1 au travers de lexigence du lien suffisant.

149. Encore faut-il, en second lieu, dterminer en quoi lexercice dune comptence
internationale dpourvue de lien suffisant heurte lquilibre entre les parties linstance.
Rappelons ce titre que le dsquilibre ne saurait provenir du seul fait de plaider devant un
juge tranger
697
. Cela suppose, en outre, quune certaine catgorie de comptence
internationale rompe un quilibre prexistant. Ce dernier procde dune rgle de principe
laquelle sont apports des tempraments, puisque si une rgle ne vaut que pour les
applications quon en fait, un principe ne vaut que pour les exceptions quon lui apporte. Sa
dtermination rsulte dune dcision politique, en ce sens que soffrent deux options
galement fondes en raison entre lesquelles il faut trancher
698
. De sorte que seule la volont
permet doprer un choix entre les deux systmes : celui du forum actoris et celui domin par
la maxime actor sequitur forum rei. La faveur de lordre juridique franais, et de beaucoup
dautres, sadresse davantage au dfendeur quau demandeur, cest--dire quil rige en
principe le second systme, expression de lesprit conservateur du droit, qui, de prime

693
Sur la nature du dsquilibre, cf. infra n 151.
694
Cf. par exemple CEDH 26 mai 1988 requte n 10563/83 Ekbatani c/ Sude, 28.
695
R. ERGEC et J. VELU, op. cit., p. 410, n 468.
696
Cf. par exemple CEDH 17 janvier 1970 requte n 2689/65 Delcourt c/ Belgique, 26 ; CEDH 2 mars 1987
requtes n 9562/81 et 9818/82 Monnel et Morris c/ Royaume-Uni : Les modalits dapplication du
paragraphe 1 de larticle 6 () en appel ou en cassation dpendent des particularits de la procdure dont il
sagit ( 56).
697
Cf. supra n 139.
698
Sur la difficult de trancher en faveur de lun ou lautre systme, cf. les vifs changes entre M. Bellet, Mme
Gaudemet-Tallon, M. Lagarde, M. Goldman, Me Jeantet, Me Mezger et Mme Toubiana qui ont suivi la
communication de Mme Gaudemet-Tallon, Nationalisme et comptence judiciaire : dclin ou renouveau ? , in
TCFDIP annes 1986-1987, 1987-1988, ditions du CNRS, 1989, p. 190-197.
LES OBJECTIFS GNRAUX DU DROIT INTERNATIONAL PRIV LPREUVE DE LA CEDH


196

abord, se montre favorable celui qui dfend le status quo et non celui qui cherche le
modifier
699
. La question peut alors tre envisage selon deux degrs.

150. Au premier, lanalyse de la teneur de la comptence internationale en termes dquit,
au sens de larticle 6 1 de la Convention, puise sa justification dans le fait quelle permet de
saisir les inconvnients pesant sur lune des parties qui ne sont toutefois pas suffisamment
importants pour rendre illusoire son droit daccs au tribunal. Ce sera, par exemple, lexercice
dune comptence par un juge trs loign des donnes matrielles du litige, ce qui entranera
des difficults notamment en matire probatoire. En somme, la bonne administration de la
justice risque objectivement de ptir dune telle situation. L encore aucune conclusion
premptoire ne saurait tre dduite dune telle hypothse, le respect de la Convention
sapprciant au regard des donnes concrtes du litige. Or, en particulier dans le domaine
probatoire, il existe nombre de conventions internationales, bilatrales ou multilatrales, qui
ont prcisment pour objet de faciliter lobtention des preuves situes dans un tat tranger
700
.
Cette premire perspective pouse les contours particuliers de chaque espce et, ainsi, rend
vain tout effort de systmatisation. Pour autant, elle ne conduit pas condamner le seul fait de
plaider devant un juge tranger. Cest ici le lieu dexpression du pragmatisme dont
tmoignent les juges strasbourgeois dans lexercice de leur tche, et, inhrent la nature
concrte de leur contrle. De fait, certaines situations, a priori conformes la Convention
vont comporter un lment spcifique engendrant une violation du texte europen, non dans
son aspect droit daccs au tribunal, mais dans son aspect droit au procs quitable vu sous
langle des critres de comptence et de lexigence dun lien suffisant.

151. Au second, lexigence dun lien suffisant apparat comme la garante de lquilibre
entre les parties linstance au stade la comptence dans la mesure o elle tend prserver
lquit procdurale. En dautres termes, lexigence dun lien suffisant rejoint les analyses de
Dominique Holleaux sur ce que doit tre le contenu dune rgle de comptence internationale,
cest--dire la dtermination de critres prenant en compte lintrt des parties une justice
commode, comme aussi des exigences dune bonne administration de la justice, et abstraction
fate de linfluence quexerce la dsignation des juges sur la solution de fond donne au

699
N. FRAGISTAS, La comptence internationale en droit priv , RCADI 1961 volume III p. 199.
700
Cf. par exemple la Convention labore par la Confrence de droit international priv de La Haye du 18 mars
1970 sur lobtention des preuves ltranger www.hcch.net.
LEXIGENCE DUN JUGE QUITABLEMENT COMPTENT



197

litige
701
. Au demeurant, laffirmation, par la Commission EDH, dans sa dcision du 13 mai
1976, dun lien suffisant afin de justifier la comptence des juridictions britanniques dcoule
de plusieurs lments, en loccurrence la rsidence au Royaume-Uni de la fille du requrant et
de son ex-pouse et la nationalit britannique de cette dernire. La caractrisation du lien
procde dune mthode que lon pourrait nommer, au choix, mthode du groupement des
points de contacts
702
, mthode du cumul des indices
703
ou mthode du cumul des
rattachements
704
. Ainsi que le soulignent MM. Ancel et Lequette, cette mthode est une
addition. Et, comme toute addition est un compte et quun compte suppose la fongibilit de
ses lments, chacun des critres mis en avant relve dun mme ordre dvaluation. Ds lors,
poursuivent-ils, si les lments relevs () sont, sinon de mme valeur, du moins de mme
qualit, cest quils sont apprcis, abstraction faite de la nature de lobjet du litige, selon des
paramtres qui se retrouvent dans tout procs, quel quen soit lenjeu, cest dire des
paramtres dordre procdural
705
. Ces observations, formules propos de larrt Simitch
rendu par la Cour de cassation le 6 fvrier 1985
706
, conservent toute leur pertinence, dans la
mesure o les lments retenus par la Commission EDH ne font apparatre explicitement
nulle corrlation avec la matire litigieuse. Sagissant dune demande tendant la
modificat